Zeitschrift für die deutsche Gesetzgebung und für einheitliches deutsches Recht, Bd. 6 (1872) [electr. ed.]

Inhalt

Inhalt.

Abhandlungen. I. Zur Prozeßordnung. Von Herrn Apcllations-Gerichtsrath v. Kräwel in Naumburg... II. Zum Entwürfe der deutschen Civilprozeßordnung. I. Die Lehre von den Versäumnißurtheilen. Von Herrn Rechtsanwalt Sabarth in Ratibor III. Die Advokatur in Württemberg. Von Herrn Rechtsanwalt vr. Göz in Stuttgart. VI. Einige Bemerkungen zur Lehre vom Urheberrechte. Von Herrn Gehei- men Ober-Postrath Dr. Otto Damliach in Berlin. V. Das öffentliche Armenpflege-Recht in Preußen nach der neuesten Ge- setzgebung. Von Herrn Stadtrath Herse zu Posen. VI. Der Verwaltungs-Gerichtshof, insbesondere mit Rücksicht auf die neue- sten Vorlagen in Bayern. Von Herrn Kreisgerichts-Rath Oelzen in Erfurt. VIL Beurtheilung der, die Exekutionsprivilegien betreffenden §§ 612 und 660 des Entwurfs einer deutschen Civilprozeßordnung. Von Herrn Apella- tions-Gerichtsrath v. Krawel in Naumburg. VIII. Die Reform des Hypothekenrechts in Oestreich. Von Herrn Professor A. Exner in Zürich . . .. XI. Von dem Rechtsschutze gegen widerrechtliche Verhaftung. Vom Herrn Regierungsrath v. Stemann in Kiel. X. Bemerkungen zu dem Entwurf eines Gesetzes über das Vormundschafts- wesen. Von Herrn Amtsrichter Schkmmelpfenmg in Schmalkalden . XI. Ueber das Subhastaüons - Verfahren in Elsaß-Lothringen. Von dem Kaiserl. Landgerichtsrath Herrn Stiebe zu Zabern im Elsaß . . . . XII. Die Vorbildung der bayerischen Rechtskandidaten zum Richterdienste. Von Herrn Bezirksgerichts-Affessor Alb. Vierling in Bamberg . . . XIII. Die deutsche Literatur des römischen Rechts im Jahre 1871. Von Hrn. Prof. Dr. Göppert in Breslau.

Seite 1 35 40 51 109 136 161 178 301 312 339 358 385

XIV. lieber die Anwendung des preußischen Gesetzes vom 12. März 1869 Seite betreffend die Ausstellung gerichtlicher Erbbescheinigungen in Betreff von Jntestat-Erben. Bon Herrn Stadtgerichtsrath 8. Korn zu Berlin . . 422 XV Zur Lehre von den Rechtöquellen, insbesondere vom Gewohnheitsrecht.

Vom Herrn Professor Felix Dahn in Königsberg . ..553 XVI. Die Reform des Hypothekenrechts in Oestreich. (Fortsetzung.) Von Herrn Professor vr. Exner in Wien .584 XVII. Aphorismen zur Theorie und Praxis des neuen preußischen Immobiliar- rechts. Von Herrn Rechts-Anwalt M. Levlj in Berlin.696 XVIII. Das bayerische Notariat. Von Herrn Di*. Geßner zu Bamberg . . 605 XIX. Studien zur Gewerbe-Ordnung. I. Zur Heilkunde. Von Herrn Re- ferendarius vr. Max Cohn in Breslau.624

Rechtsspriiche. I. Rechtsprechung des Reichs-Oberhandels-Gerichts. 61 184 489 645 II. Rechtsprechung in Bezug auf das Strafrecht. 225 440

Literatur. 1. Entscheidungen des Königlichen Ober-Tribunals, herausgegeben im amt- lichen Aufträge von den Geh. Ober-Tribunals-Räthen vr. Decker, Meyer und Sonnenschmidt. 64. Bd. Sechste Folge. Vierter Bd. Berlin, Carl Heymann's Verlag 1871. SS. VIII. 510.79 2. Der 1871 veröffentlichte Entwurf einer deutschen Civilprozeßordnung und die daran sich anschließende Literatur und öffentliche Diskussion .... 266 3. vr. Emil Friedberg, der Staat und die katholische Kirche im Großherzog- thum Baden seit dem Jahre 1860. Mit amtlichen Aktenstücken. Leipzig, Dunker und Humblot, 1871. XII und 537 S. Octav.279 4. Ueber den Entwurf eines allgemeinen Gesetzbuchs für Ungarn . . ... 286 5. L. Goldschmidt. Die Nothwendigkeit eines deutschen Civilgesetzbuchs. Vor- trag, gehalten in der gemeinnützigen Gesellschaft zu Leipzig am 11. März 1872. (Besonderer Abdruck aus der Wochenschrift ,Im neuen Reich" Jahrg. 1872, Heft 13. Leipz. I. Hirzel) 8. 19 S.289 6. Otto Stobbe, Handbuch des deutschen Privatrechts. Erster Band. Berlin, Verlag von W. Hertz (Befser'sche Buchhandl).. 1871. 8. VIII. u. 494 S. 290 7. Borchard, vr. S., Geh. Jnstizr., Ritter re. Vollständige Sammlung der geltenden Wechsel- und Handelsgesetze aller Länder. Erste Abth.: Die Wechselgesetze. Band I, die deutschen Wechselgesetze und die ausländischen

Wechselgese in deutscher Uebersetzung. XIX und 608 S. Bd. II, die aus- ländischen Wechselgesetze im Originaltext. XII u. 520 S. 8. Berlin 1871. Verl, der K. Geh. Oberhofbuchdruckerei ..291 8. l’Abbordo dubbio. Studii di Paolo La Spada. Messina 1871. 4. 45 S. 292 9. Karl Heinrich Rau'S Lehrbuch der Finanzwissenschaft. 6. Ausgabe. Viel- fach verändert und theilweise völlig neu bearbeitet von vr. Ad. Wagner, ord. Prof, der Staatswissenschaften an der. Univ. Berlin. — Leipzig u. Heidelberg. C. F. Winter'sche Verlagsbuchh. 1872. XVI. u. 603 S. . 293

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10. Rechtslexicon unter Mitwirkung namhafter Rechtsgelehrter, herausgegeben Seite von Dr. v. Holtzendorff. (Der Encvklopädie der Rechtswissenschaft zweiter Theil.) Zwei Bände. Leipzig 1870—71. Duncker und Humblot. 8. . 294 11. Literatur des Reichsstrafgesetzbuchs.363 12. lieber die organischen Erzeugnisse von Göppert. (Fortsetzung und Schluß des Aufsatzes in dieser Zeitschrift, Band V.. Nr. 23 S. 755 ff.) .... 373 13. v. Hahn, Prof. vr. Oberallationsgerichtö-Nath in Jena. Kommentar zum allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch. 2. Aust. Bd. 1 uud 2. (Braun- schweig 1871. Friedrich Vieweg und Sohn).380 14. O. Stobbe, Die Austastung des deutschen Rechts. (Aus dem Jahrb. für die Dogmatik des heutigen römischen u. deutschen Privatrechts herausgegeb. von Jhering, Unger, Bahr u. Wunderlich. Bd. XII. H. 2 im Separat- abdruck veröffentlicht) Jena. Mauke's Verl. 1872. 8. 696 15. Das lübeckische Erbrecht nach dem Gesetze vom 10. Februar 1862. Von vr. C. Plitt, Advokat und Notar. Zweite stark vermehrte und verbesserte besserte Auflage. Wismar, Rostock und Ludwigslust. Hinstorff'sche Hof- buchhandlung. 1872. 168 S.704 Bibliographie. Bibliographie Seite 106 289 382 548.

Miscellen. 1. Congresso giuridico italiano. 2. Preisaufgaben der Rubenow-Stiftung . .

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Abhandlungen

Zur Prozeßordnung Von Herrn Apellations-Gerichtsrath v. Kräwel in Naumburg

Abhandlungen.

i. Zur Prozeßordnung. Von Herrn AppellationSgerichtsrath v. Kräwel in Naumburg. I. Das gerichtliche Zustellungsverfahrea nach dem Entwürfe einer deut- schen Livilpro^eßordnung vom Jahre 1871. Bereits in dem Jahrgange 1867 dieser Zeitschrift habe ich S.362 fg. das Zustellungsverfahrenwie es sich nach dem preußischen Entwürfe von 1864 und dem von der Kommission in Hannover ausgearbeiteten Entwürfe von 1866 gestaltete, eingehend besprochen. Beide Entwürfe wurden aber durch den Entwurf einer Eivil- Prozeßordnung für die Staaten des norddeutschen Bundes vom Jahre 1869 beseitigt. Jndeß hat dieser Entwurf nicht die Billigung der Regierung gefunden, vielmehr ist nun noch ein vierter Entwurf aus- gearbeitet, welcher wieder einer Kommission unterbreitet werden soll. Ob freilich dieser von der Kommission auszuarbeitende fünfte Entwurf den Beifall der Regierung finden, und ob ihn der Bundesrath geneh- migen wird, das ist fraglich. Man sieht, wie viele Stadien das Werk bereits durchlaufen hat, ohne daß es dem Ziele wesentlich näher ge- kommen ist. Indem wir nun einen kleinen, aber in sich ziemlich abgeschlossenen Theil des Verfahrens unserer Betrachtung unterziehen, nehmen wir zu- gleich das Wesen der Wandlungen wahr, welche die vier Entwürfe bis- her durchgemacht haben. Zwar äußert die große Tagesfrage der „Mündlichkeit" keinen besonderen Einfluß auf das Zustellungsverfahren. Doch werden wir auch hier sehen, wieder preußische Entwurf von 1864 im Weseut- Zektschr. f. d. deutsche Gesetzgevung VI. 1

v. Kräwel: Zur Prozeßordnung.

lichen nur die französischen Vorschriften wieder gibt. Der han- noverische Entwurf macht dem deutschrechtlichen Prozeßverfahren in dieser Lehre nur geringe Zugeständnisse. Dagegen nähert sich der norddeutsche Entwurf von 1869 in erheblichen Punkten dem deut- schen Prozeß. Er hat Einrichtungen ausgenommen, welche sich bei uns, im altpreußischen Prozeßverfahren bewährt haben. Im Entwürfe von 1871 sind diese Einrichtungen aber wieder verschwunden. Alles ist im Wesentlichen französisch. Es erinnert dies an die Geschichte unseres nun glücklich beseitigten Strafgesetzbuchs vom Jahre 1851. Demselben gingen auch zahlreiche Entwürfe, nämlich von den Jahren 1827, 1830, 1833, 1836, 1843, 1845 und 1847 voraus. Der zuletzt gedachte Entwurf wurde in 33 Sitzungen von dem vereinigten ständischen Ausschüsse beralhen. Der- selbe hielt bei. seinen Beschlüssen fest an den Grundsätzen des deutschen Strafrechts. Der im Jahre 1851 den Kammern zur Berathung vor- gelegte Entwurf enthielt aber ganz neue französische Elemente/) welche glücklich durch die Kammern gingen. Deren Härte hat aber Viele un- glücklich gemacht. Die Wissenschaft klagte. Dies Gesetzbuch hat dennoch 20 Jahre gegolten. Man versuchte durch wiederholte Novellen diesen französischen Härten die Spitze abzubrechen, aber man schaffte die fran- zösischen Elemente nicht fort, so halfen auch die Novellen nur wenig. Erst das neue deutsche Strafgesetzbuch hat diese französischen, dem deut- schen Rechtsbewußtsein widerstrebenden Elemente beseitigt. Was nun zunächst die Bestimmungen des neuesten Entwurfs über die Zustellung der vom Gericht getroffenen Entscheidungen angeht, so lautete der preußische Entwurf von 1864 in Uebereinstim- mung mit dem französischen Prozesse: §. 245. Die Partei, auf deren Gesuch ein Beschluß des Gerichts oder eine Verfügung des Vorsitzenden oder eines einzelnen Richters erlassen ist, wird von demselben-nicht von Amtswegen mit- telst Zustellung oder in anderer Art in Kenntniß gesetzt, inso- fern nicht das Gesetz ein Anderes bestimmt. Die Partei ist nur befugt, auf der Gerichtsschreiberei von dem Beschlüsse oder der Verfügung Kenntniß zu nehmen und sich eine Ausfertigung oder

0 Vergleiche hierüber meine in Goltainmer's Archiv Bd. 1, S. 461 und Bd. 16, S. 161 fg. abgedrucktcn Aufsätze über die französischen Elemente im preu- ßischen Strafgesetzbuche und über die Härten des preußischen Strafgesetzbuchs.

v. Kräwel: Zur Prozeßordnung.

Abschrift ertheilen, oder in den betreffenden Fällen die Urschrift sich aushändigen zu lassen. Der §. 155 des hannoverischen Entwurfs ändert dies insoweit ab, als der letzte Absatz dieses Paragraphen bestimmt: Das Gericht kann die Behändigung von Verfügungen, welche es von Amtswegen erläßt, durch Vermittelung des Gerichts- schreibers anordnen. Auf demselben Wege hat es für die Be- händigung der erlassenen Straf- und Disciplinarverfügungen zu sorgen. Bei der Berathung des norddeutschen Entwurfs wurde aber die Zweckmäßigkeit dieses französischen Verfahrens bestritten. Nach S. 285 der Protokolle beanstandete man das Prinzip des sogenannten Ausneh- mens als zu schwerfällig. Man könne bei den zur mündlichen Ver- kündigung gelangenden Verfügungen von der Insinuation ganz absehen. Für die nicht zu publizirenden Verfügungen wurde mehrfach die Zustellung von Amtswegen durch Vermittelung der Gerichtsschreiberei empfohlen, da das Gegentheil für die Anwälte lästig sei. Die Kommission beschloß demnächst: a. die in der Sitzung zu verkündenden gerichtlichen Verfügungen, gleichviel, ob die Parteien bei der Verkündigung zugegen ge- wesen oder nicht, nicht von Amtswegen behändigen zu lassen, sondern bezüglich derselben den §. 245 des preußischen Ent- wurfs aufzunehmen,* b. die nicht zu publizirenden Verfügungen von Amtswegen den Parteien behändigen zu lassen (vorausgesetzt, daß diese Behän- digung überhaupt gesetzliche Bedeutung habe), und zwar ohne Unterschied, ob die Partei davon bereits Kenntniß erhalten habe oder nicht. Nun beginnt aber der erste Paragraph des im norddeutschen Ent- wurf von der Zustellung handelnden Titels: §. 235. Die Zustellungen erfolgen auf Betreiben der Parteien, so weit nicht dieses Gesetzbuch ein Anderes bestimmt. Natürlich fragt der Richter, der das Gesetz anwenden soll, wo finde ich diese Bestimmungen. Das Gesetz läßt ihn rathlos. Es ist eine üble Sache, wenn der Gesetzgeber dem Richter ein Gesetzbuch in die Hand giebt, in welchem gesagt ist: so weit dies Gesetzbuch nichts Anderes bestimmt, ohne durch Hinzufügung der betreffenden Paragraphen anzudeuten, wo diese Ausnahmen von der Regel zu finden r*

v. Kräwel: Zur Prozeßordnung.

sind. Man sollte sich das sächsische bürgerliche Gesetzbuch zum Vorbilde nehmen, in welchem überall die betreffenden Stellen sorgfältig ange- geben sind. Im vorliegenden Falle gelang es mir erst nach langem Suchen, im norddeutschen Entwürfe den §. 357 zu entdecken, welcher in einem ganz anderen, nach seiner Ueberschrift von den Urtheilen, Beschlüssen und Verfügungen handelnden Titel steht, und welcher lautet: Die in beratender Sitzung erlassenen Entscheidungen, sowie die bei der betreffenden Verhandlung nicht verkündigten Ver- fügungen des Vorsitzenden und eines beauftragten oder ersuchten Richters sind zuzustellen, ohne daß es eines Betreibens durch die Parteien bedarf. Dieser Entwurf hat es also mit Ausnahme der in der Sitzung verkündeten Beschlüsse bei dem deutschen Verfahren belassen. Fragen wir nun, welchem System hat sich der neueste Entwurf von 1871 an- geschlossen, jo ist diese Frage nicht so leicht zu beantworten. Der dem §. 155 des hannöverischen Entwurfs entsprechende erste Paragraph des im neuesten Entwürfe von den Zustellungen handelnden Titels lautet: Die Zustellungen erfolgen durch den Gerichtsvollzieher. In Anwaltsprozessen ist der Gerichtsvollzieher unmittelbar zu beauftragen, in anderen Prozessen nach der Wahl der Partei entweder unmittelbar oder unter Vermittelung des Gerichts- schreibers des Prozehgerichts. Man hat also den wichtigen, im §. 235 des norddeutschen Ent- wurfs ausgesprochenen Satz, daß alle Zustellungen der Regel nach nicht von Amtswegen erfolgen, ganz fortgelassen, während er sich doch keineswegs von selbst versteht, und dem deutschen Prozesse ganz fremd ist. Ob und welche Entscheidungen des Gerichts den Parteien zuzu- stellen sind? das sagt auch der von den Zustellungen handelnde Titel des neuen Entwurfs nicht. Wo- soll man nun diese Vorschrift suchen? Für den Titel des norddeutschen Entwurfs, in welchem sich die be- treffende Stelle im §. 357 findet, ließ sich wenigstens anführen, daß dieser Titel nach seiner Ueberschrift von den Urtheilen, Beschlüssen und Verfügungen handelt. Im neuesten Entwurf ist aber dieser Titel überschrieben: Von dem Urtheil. Wer wird also in diesem Titel die Beantwortung der aufgeworfenen Frage suchen, ob die Beschlüsse und Verfügungen den Parteien von Amtswegen zuzustellen sind. Auch diesem Entwürfe fehlen, wie den drei früheren Entwürfen, die Marginalien. Man muß deshalb, wenn man eine Bestimmung

v. Kräwel: Zur Prozeßordnung.

sucht, die Paragraphen der betreffenden Titel ganz durchlesen, um sich von deren ungefährem Inhalt Kenntniß zu verschaffen. Ich komme hierauf zum Schlüsse noch einmal zurück. Erst nach langem zeitraubenden Suchen ist es mir gelungen, im neuesten Entwürfe in dem doch nur vom Urtheil handelnden Titel den §. 269 zu entdecken, welcher im 2. Absätze bestimmt: Die auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergehenden Beschlüsse des Gerichts müssen verkündet werden. Nicht ver- kündete Beschlüsse des Gerichts und-nicht verkündete Verfügungen des Vorsitzenden und eines beauftragten oder ersuchten Richters sind den Parteien von Amtswegen zuzustellen. Zur Deutlichkeit, und um dem vorzubeugen, daß die an das deutsche Prozeßverfahren gewöhnten Richter nicht glauben, daß, wie bisher, die Sorge für die Zufertigung der Beschlüsse zum richterlichen Amte gehört, dürfte im Gesetze auch noch zu sagen sein, daß dem Ge- richtsschreiber die Besorgung der von Amtswegen erfolgenden Zu- stellungen obliegt. Sonach dürste in dem von den Zustellungen han- delnden Titel des norddeutschen Entwurfs noch als erster Paragraph einzuschieben sein: Alle Zustellungen erfolgen der Regel nach auf Betreiben der Parteien und nicht von Amtswegen. Die Ausnahmen von dieser Regel enthalten die §§. 315, 419 u. s. w. Auch hat der Gerichtsschreiber die nicht verkündeten Beschlüsse des Gerichts, sowie die nicht verkündeten Verfügungen des Vorsitzenden und eines beauftragten oder ersuchten Rlchters den Parteien von Amtswegen zustellen zu lassen. Was ferner die Zustellung an Personen, welche nicht im Bezirke des Prozeßgerichts wohnen, angeht, so verpflichtete §. 152 bis 154 des preußischen und §. 157 des hannoverischen Entwurfs diese Personen in französischer Weise dazu, daß sie einen am Orte des Gerichts wohnhaften Dritten als Zustel- lungsbevollmächtigten ernennen. Nach S: 322 der Protokolle wurde aber bei der Berathung des norddeutschen Entwurfs die Verpflichtung zur Bestellung eines Zu- stellungsbevollmächtigten von mehreren Seiten bekämpft. Auch in an- deren als Anwaltsprozessen —- auf welche ersteren der Referent2) die 2) Es war dies der jetzige Präsident des Oberhaudelsgerichts, welcher vielfach die Anregung dazu gegeben hat, daß Vorschriften des deutschen und preuß. Prozeß- verfahrens in dem norddeutschen Entwürfe zur Geltung gebracht wurden.

v. Kräwel: Zur Prozeßordnung.

Bestimmung zu beschränken beantragte, — sei mindestens für Inländer zu einem derartigen Zwange kein Bedürfniß, welcher für die wirkliche Mittheilung an die Machtgeber nur geringe Sicherheit gewähre. Werde die Insinuation durch die Post beibehalten, welche letztere schon jetzt da, wo ähnliche Vorschriften gälten, häufig zum Zustellungsmandatar bestellt werde, so könne der obligatorische Theil der Bestimmung um so eher entbehrt werden. Selbst für Ausländer — machte der Referent geltend — sei eine so allgemeine Verpflichtung bedenklich. Es werde sich eher empfehlen, für die Behändigung an diese anderweite Erleichte- rungen eintreten zu lassen. Ein Mitglied wollte gerade beim Anwalts- prozesse in Konsequenz des Mündlichkeitsprinzips und des Anwalts- zwanges die Verpflichtung, für andere Prozesse dagegen nur die Berechtigung zur Wahl eines Wohnsitzes im Gerichtsbezirke, resp. Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten ausgesprochen wissen, wäh- rend von anderer Seite Streichung des §. 157, als entbehrlich, be- antragt wurde. Die Kommission erklärte sich jedoch mit Stimmenmehrheit, unter Ablehnung des letztgedachten Antrages, für die Aufnahme des §. 157 des hannoverischen Entwurfs mit einer Modifikation dahin: daß in anderen als Anwaltsprozessen in dem vorausge- setzten Falle das Gericht befugt fei, der Partei auf den Antrag der Gegenpartei oder von Amtswegen aufzugeben, eine in dem Bezirke des Prozeßgerichts wohnhafte Person zum Zustellungs- bevollmächtigten zu bestellen; daß dagegen, wenn eine solche Auflage nicht erfolge, die Partei zu jener Bestellung nur be- rechtigt sei. Die entsprechenden Bestimmungen des norddeutschen Entwurfs von 1869 lauten: §. 240. Wenn eine Partei weder am Orte des Prozeßgerichts noch innerhalb des Amtsprozeßgerichts, in welchem das Prozeßgericht seinen Sitz hat, wohnt, auch einen in diesem Orte oder Be- zirke wohnhaften Prozeßbevollmächtigten nicht bestellt hat, so kann in anderen als Anwaltsprozessen auch von Amtswegen an- geordnet werden, daß jene Partei einen daselbst wohnenden Zu- stellungsbevollmächtigten zu bestellen habe. Wohnt die Partei im Auslande, so ist auf Antrag des Gegners die Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten anzuordnen. Die Entscheidung über Bestellung eines Zustellungsbevollmäch-

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tigten kann in beratender Sitzung erfolgen. Eine Anfechtung der Entscheidung findet nicht statt. 8. 241. Der nach §. 240 zu bestellende Zustellungsbevollmächtigte ist bei der nächsten gerichtlichen Verhandlung oder, wenn die Partei vorher dem Gegner einen Schriftsatz zustellen läßt, in diesem zu benennen. Geschieht dies nicht, so können alle späteren Zu- stellungen bis zur nachträglichen Benennung in der Art bewirkt werden, daß das zuzustellende Schriftstück unter der Adresse der Partei nach ihrem Wohnorte oder Aufenthaltsorte zur Post ge- geben wird. Die Zustellung wird mit der Aufgabe zur Post als bewirkt angesehen, selbst wenn die Sen- dung als unbestellbar zurückkommt. Der norddeutsche Entwurf hat also doch wenigstens für die Pro- zesse, in denen die Parteien ihre Rechte selbst wahrnehmen können, die Härte des französischen Verfahrens, welches sie zwingt, besondere Zu- stellungsbevollmächtigte zu ernennen, beseitigt. Jndeß ist gegen die Fassung des §. 240 zu erinnern, daß er es ungewiß läßt, wie es in den Anwaltsprozessen gehalten werden soll: ob in diesen ein Zwang zur Benennung eines Zustellungsbevollmäch- tigten besteht oder nicht. Dagegen läßt der entsprechende §. 152 des neuesten Entwurfs an Deutlichkeit nichts zu wünschen übrig. Er lautet: Wohnt eine Partei weder am Orte des Prozeßgerichts, noch innerhalb des Amtsgerichtßbezirkes, in welchem das Prozeßgericht seinen Sitz hat, so ist dieselbe verpflichtet, falls sie nicht einen in diesem Orte oder Bezirke wohnhaften Prozeßbevollmächtigten hat, eine daselbst wohnhafte Person zum Empfang der für sie bestimmten Schriftstücke zu bevollmächtigen. Der folgende §. 153 entspricht ganz dem §. 241 des norddeutschen Entwurfs. Der neueste Entwurf beseitigt also wieder die Ausnahme, welche der norddeutsche Entwurf zu Gunsten derjenigen Prozesse gemacht hat, in welchen die Parteien nicht gezwungen sind, sich durch einen Anwalt vertreten zu lassen, und stellt den französischen unbedingten Zwang wieder her. Was nun im Allgemeinen diesen Zwang der Parteien, einen Zustellungsbevollmächtigten zu ernennen, angeht, so habe ich bereits in meinem früheren Aufsatz S. 365 fg. die Gründe gegen die Einführung dieser schwerfälligen Einrichtung in den Deutschen Prozeß angegeben.

v. Kräwel: Zur Prozeßordnung.

Sie sind aber bisher ohne Erfolg gewesen. Deshalb erscheint eine ein- gehendere Besprechung nöthig. Fragt man zunächst, welchen Zweck will man denn eigentlich durch die Hineinziehung eines solchen Dritten in den Prozeß erreichen, und welchen Nutzen gewährt ein solcher Zustellungsbevollmächtigter, so kann es doch nur der sein, daß man demjenigen, welcher die Zustellung be- sorgen soll, die Zustellung erleichtern will. Eine solche wesentliche Erleichterung würde aber nur in denjenigen Anwaltsprozessen eintreten, in welchen die Zustellung der Schriftstücke von Anwalt zu Anwalt ohne Vermittelung des Gerichtsvollziehers und des Gerichtsschreibers zulässig ist. Jndeß sieht man nicht ein, warum nicht auch die Anwälte in den Fällen die Zustellung durch den Gerichts- schreiber besorgen lassen können, wenn der Gegner oder sein Bevoll- mächtigter außerhalb des Gerichtsbezirks wohnt. Es steht ihnen ja außerdem auch frei, den zuständigen auswärtigen Gerichtsvollzieher mit der Zustellung unmittelbar zu beauftragen. In den Prozessen aber, in denen die Parteien ihre Rechte selbst wahrnehmen, werden, dem §. 145 des neuesten Entwurfs entsprechend, die Parteien, im Falle der Gegner außerhalb des Bezirks des Prozeß- gerichts wohnt, die Zustellung durch den Gerichtsschreiber des Prozeß- gerichts besorgen lassen. Dieser kollnte aber nach Z. 251 des norddeut- schen Entwurfs die Zustellung durch die Post besorgen lassen. In meinem früheren Aufsatze S. 366 habe ich bereits dargelegt, wie die Erfahrung bei uns gelehrt hat, daß sich diese Zustellung durch die Post durch seine Einfachheit und Zuverlässigkeit so bewährt hat, daß ihm durch unsere Gesetzgebung im Laufe der Zeit eine immer weitere Ausdehnung gegeben worden. Die Ueberzeugung von der Zweckmäßig- keit dieses Verfahrens hat denn auch im norddeutschen Entwürfe Aus- druck gefunden. Der neueste Entwurf beseitigt dagegen wieder die Zustellung durch die Post. Die Motive S. 296 sagen-hierüber: Die Zustellungen, welche nach dem Entwürfe als wichtige außergerichtliche Prozedurakte sich darstellen, werden nur dann ordnungsmäßig bewirkt, wenn die gesetzlichen Vorschriften, so- wohl hinsichtlich der Mittheilung des zuzustellenden Schriftstücks an die Person, welcher zugestellt werden soll, als hinsichtlich der Form der Beurkundung des Zustellungsaktes dem zustellenden Beamten hinlänglich bekannt sind und von ihm strenge befolgt werden. bei der Zustellung durch Postboten würden die erforder- lichen Garantien für die ordnungsmäßige Vornahme solcher

b. Kräwel: Zur Pcozeßorduung

Prozedurakte sich nicht erreichen lassen. Die postalische Zuferti- gung eines verschlossenen, mit einer Kontrolnummer des Ge- Gerichtsschreibers, Gerichtsvollziehers oder Anwalts versehenen Briefes kann nicht die Bedeutung einer Prozeßhandlung haben, und die postalische Bescheinigung, daß ein solcher Brief dem Adressaten behäudigt worden, ist zur Erbringung des Nach- weises, daß ein prozessualischer Akt vollzogen sei, nicht aus- reichend. Als eine Prozeßhandlung kann die Zustellung nur dann aufgefaßt werden, wenn das prozessualische Schriftstück in der Weise zugestellt wird, daß die Zustellung dieses Schriftstücks oder einer gleich lautenden Abschrift desselben von dem zustellen- den Beamten bezeugt wird. Ein solches Verfahren ist aber den postalischen Einrichtungen nicht entsprechend und nur durch Zu- stellungsbeamte auszuführen. Diese Gründe erscheinen aber nicht haltbar, denn: 1. In jedem Prozeßverfahren ist die richtige Behäudigung der Ladungen und der Entscheidungen des Gerichts die Grundlage des Kontumazialverfahrens, in dieser Beziehung unterscheidet sich das Ver- fahren, wie es der neueste Entwurf gestalten will, nicht von den übri- gen in Deutschland geltenden Prozeßgesetzen. 2. Die tägliche Erfahrung lehrt bei uns, daß die Behändigung durch die Postboten ebenso zuverlässig ist, als die Behändigung durch die Gerichtsboten. Bei beiden Arten der Behändigung kommen wohl, wenn auch in seltenen Fällen, Versehen vor. Sie sind aber bei den Postboten nicht häufiger, als bei den Gerichtsboten. Nimmt aber der Gerichtsschreiber wahr, daß dergleichen vorgekommen sind, so läßt er in beiden Fällen das Versäumte nachholen. 3. Für die Identität des zuzustellenden Schriftstückes wird einfach dadurch gesorgt, daß in der Überschrift des insoweit vom Gerichts- schreiber ausgefüllten Formulars des Postbehändigungsscheins, welches dem zuzustellenden Schriftstücke beigefügt wird, das Datum und der Gegenstand des zuzustellenden Schriftstücks angegeben ist. Es ist mir in meiner langjährigen Praxis nicht ein einziges Mal vorgekommen, daß die Identität des zugestellten Schriftstücks auch nur in Frage ge- stellt wäre. Wie stimmt nun aber mit diesen scrupulösen Bedenken gegen die Zuverlässigkeit der Zustellung durch die Post, die Vorschrift des §. 241 im neuesten Entwurf überein, wonach gegen die Partei, welche der Verpflichtung einen Zustellungsbevollmächtigten zu bestellen, nicht genügt hat, angenommen wird, die Zustellung sei mit der Aufgabe auf die

10 v. Kräwel: Zur Prozeßordnung. Post bewirkt, selbst wenn die Sendung als unbestellbar zu- rückkommt. Je mehr Gewicht der Gesetzgeber auf die Nichtigkeit der Zustellung legt, je weniger darf er doch dem Richter zumuthen, daß derselbe an- nehme, die Zustellung sei bewirkt, wenn er sieht, daß gerade das Gegentheil der Fall ist. Diese, dem französischen Recht eigenthümliche, der Sachlage wider- sprechende Fiktion gehört zu den Härten, vor denen die französische Gesetzgebung nicht zurückschreckt. Im deutschen Prozesse ist sie ohne Gleichen. Doch ist gerade diese Fiktion der Zwang, welcher die Par- teien nöthigen soll, einen Zustellungsbevollmächtigten zu bestellen. In der That bedarf es aber auch gar nicht dieser gefährlichen Fiktion. Wir haben oben gesehen, wie wenig der Zustellungsbevollmächtigte im Interesse des Absenders als eine Nothwendigkeit oder als eine unentbehrliche Erleichterung anzusehen ist. Dieser vom Entwurf beabsichtigten Begünstigung des Absen- ders stehen die erheblichsten Nachtheile für den Empfänger gegen- über. Will man auch darauf kein Gewicht legen, daß dem Empfänger durch die Ernennung eines Zustellungsbevollmächtigten 1) unnütze Kosten und Weiterungen entstehen, so geht doch 2) dem Empfänger in allen Fällen die Zeit verloren, deren der Zustellungsbevollmächtigte bedarf, um das Schriftstück weiter zu besorgen, sehr erheblich aber ist 3) die Unzuverlässigkeit dieser Art der Zustellung, weil bei derselben der Empfänger weit weniger des Empfanges sicher ist, als wenn die Ladung mit einem Postbehändigungsschein abgeht, 4) der Empfänger aber auch noch Gefahr läuft, daß der Zustellungs- bevollmächtigte die rechtzeitige Weitersendung an den Empfänger ganz unterläßt, oder in dessen Abwesenheit die Schrift liegen bleibt Das sind sehr gegründete Bedenken gegen diese schwerfällige neueste vom Entwürfe beliebte Einrichtung. Sie soll die Zustellung durch die Post verdrängen, und das jetzt, zu einer Zeit, wo der Postverkehr sich so entwickelt hat, daß die Post die Zustellung nach jedem, auch dem kleinsten Orte täglich, und auf die rascheste und zuverlässigste Weise besorgt. Es wäre dies der Rückschritt auf einen Standpunkt, den wir in Preußen längst überwunden haben. Ganz besonders gefährlich ist aber die Vorschrift im §. 240 des neuesten Entwurfs in Beziehung auf diejenigen Prozesse, in welchen hie Parteien ihre Rechte selbst wahrnehmen dürfen, denn diese werden

b. Kräwel: Zur Prozeßordnung.

nur ausnahmsweise von der im Gesetzbuch angeordneten NothwendigkeiL der Ernennung eines Zustellungsbevollmächtigten und den Nachtheilen Kenntniß haben, welche ihnen bei der unterlassenen Benennung eineö Zustellungsbevollmächtigten drohen. Die im Auslande zu bewirkenden Zustellungen erwähnte der hannöverische Entwurf gar nicht. Der preußische Entwurf von 1864 bestimmte aber im §. 177: Wenn die Person, an welche die Zustellung zu bewirken ist, im Auslande sich aufhält, so kann die Zustellung nach der Wahl der Partei, für welche die Zustellung geschehen soll, erfolgen: 1) durch Requisition der Behörde des fremden Staates, welche nach den Einrichtungen des letzteren solche Requisitionen zu erledigen oder deren Erledigung zu veranlassen hat; 2) durch einen in dem fremden Staate angestellten Gerichts- vollzieher oder Notar; 3) mittelst Aufgabe zur Post. Nach §. 180 und 167 genügt in dem Falle zu 3 zum Beweise der erfolgten Zustellung der Nachweis der Aufgabe zur Post. In mei- nem früheren Aufsatze S. 368 habe ich hervorgehoben, daß sich bei der Zustellung durch die Post die rekommandirte Zusendung empfehle, wie sie durch die preußische Verordnung vom 5. Mai 1838 betreffs der Zustellung von Erkenntnissen angeordnet ist. Dem entsprechend lautet der norddeutsche Entwurf: §. 265. Wenn die Person, welcher zugestellt werden soll, sich im Aus- lande aufhält, so kann die Zustellung erfolgen: 1) durch Requisition der Behörde des fremden Staates, welche nach dessen Einrichtung Requisitionen dieser Art zu erledi- gen oder deren Erledigung zu veranlassen hat; 2) durch Requisition des in dem fremden Staate residirenden Bundesgesandten oder eines darin residirenden Bundes- konsuls; 3) durch einen in dem fremden Staate angestellten Notar oder Zustellungsbeamten; 4) mittelst Aufgabe zur Post. 8. 269. Bei der Zustellung mittelst Aufgabe zur Post ist die Sendung, soweit es geschehen kann, zu rekommandiren und zu frankiren. Die Zustellung wird durch das schriftliche Zeugniß des Gerichts-

v. Kräwel: Zur Prozeßordnung.

schreibers, eines Zustellungsbeamten oder eines Notars über den Inhalt der Sendung in Verbindung mit dem Empfangsscheine des Addressaten nachgewiesen. Der Empfangsschein des Addressa- ten kann durch das schriftliche Zeugniß der Postbehörde des Aufgabeortes, daß die Sendung wegen Verweigerung der An- nahme znrückgekommen, oder daß sie nicht als unbestellbar zu- rückgekommen sei, ersetzt werden. Statt dessen ist im neuesten Entwurf bestimmt: §. 168. Eine im Auslande zu bewirkende Zustellung erfolgt mittelst Ersuchens der zuständigen Behörde des fremden Staates oder des in diesem Staate residirenden Konsuls oder Gesandten des Reichs. §.171. Die erforderlichen Ersuchungsschreiben werden von dem Vor- sitzenden des Pcozeßgerichts erlassen. Die Zustellung^ wird durch das schriftliche Zeugniß der um dieselbe ersuchten Behörden oder Beamten, daß die Zustellung erfolgt sei, nachgewiesen. Gründe für diese wesentliche Abänderung des Norddeutschen Ent- wurfs sind in den Motiven des neuesten Entwurfs nicht angegeben. Zunächst fällt es auf, daß der neueste Entwurf die Besorgung der Zustellungen im Auslande dem Vorsitzenden des Prozeßgerichts zuweist, während doch sonst das neue Verfahren jede solche, die Prozeßleitung betreffende Vermittelung, von dem Prozeßgerichte fernzuhalten bemüht ist. . In der That bringt aber -der §. 171 des neuesten Entwurfs den Vorsitzenden in eine übele Lage, denn derselbe wird oft nicht wissen, welche Behörde er als die zuständige des fremden Staates anzusehen hat. Auch kann darüber Streit entstehen, ob der Vorsitzende die rich- tige Behörde ersucht hat. Weit leichter und besser als der Vorsitzende des Prozeßgerichts weiß die Post den Addressaten zu sinden. Wählt aber der Vorsitzende eine unrichtige Behörde, so entsteht ein zeitraubender Briefwechsel. Wie soll es ferner gehalten werden, wenn die ersuchte Behörde gar nicht antwortet, oder wenn sie antwortet, der Empfänger verweigere die Annahme, oder er sei nicht zu finden? Alle diese Zweifel erledigen sich, wenn die Vorschriften des nord- deutschen Entwurfs beibehalten werden. Mit Recht legt der §. 269 dieses Entwurfs auch darauf Gewicht,

v. Kräwel: Zur Prozeßordnung.

daß der Empfänger einen Empfangsschein ausstellen, also den Behän- digungsschein unterschreiben soll. In meinem früheren Aufsatz S. 369 habe ich bereits dargelegt, daß, wie die Erfahrung lehrt: die Unterschrift des Empfängers gerade die sicherste Gewähr für die wirklich erfolgte Behändigung giebt. Mit gutem Grund verlangen daher §. 38 und 39 I. 7 der preu- ßischen A. G.-O. auch diese Unterschrift zum Nachweis der richtigen Behändigung. Dennoch schreibt sie keiner der vier Entwürfe vor. Nach alle dem erscheint es wünschenswerth, daß die hier besprochenen Veränderungen, welche der Entwurf von 1871 mit dem norddeutschen Entwurf von 1869 vornehmen will, wieder beseitigt werden. Allen vier Entwürfen gegenüber aber möchte ich noch folgende drei Wünsche aussprechen: 1) daß die gesetzliche Verpflichtung der Parteien zur Ernennung eines Zustellungsbevollmächtigten ganz fortfalle, 2) daß unter den Erfordernissen der Zustellungsurkunde auch die Unterschrift des Empfängers aufgeführt werde und 3) daß man die Prozeßordnung mit Marginalien versehe. Wohl hat der Code keine Marginalien, aber es ist eine gute alte deutsche Sitte, die Gesetzbücher mit kurzer Inhaltsangabe am Rande zu versehen. Schon in der Karolina befindet sich eine solche kurze In- haltsangabe über jedem einzelnen Artikel. Ein Muster für die Inhaltsangaben am Rande ist unser A. L.-R. und unsere A. G.-O. Es läßt sich ans denselben der ganze Jdeengang des Gesetzgebers, die logische Anordnung des Stoffes in den einzelnen Titeln rasch übersehen. Jede Bestimmung kann man mit Hülfe dieser Randangaben leicht finden. In der hannoverischen Prozeßordnung ist ebenso der Inhalt der einzelnen Paragraphen als Ueberschrift angegeben. Nun sehe man sich aber in dem neuesten Entwurf z. B. den von den Zustellungen handelnden Titel an. Derselbe enthält in 32 ohne weitere Inhaltsangabe fortlaufenden Paragraphen die mannigfaltigsten Bestimmungen. Man giebt das neue Gesetzbuch vielbeschäftigten Rich- tern in die Hände. Sie studiren es, erinnern sich bei der Anwendung vielleicht, daß sie eine einschlagende Bestimmung gelesen haben. Nun gilt es, sie auch zu finden. Da müssen denn alle Paragraphen des betreffenden speziellen Titels ganz gelesen werden. Findet sich die ge- suchte Bestimmung dort nicht (ich erinnere an den oben besprochenen §. 269 des neuesten Entwurfs), so muß der Richter auch noch alle die

v. Kräwel: Zur Prozeßordnung.

verwandten, vom Verfahren im Allgemeinen, und vom Verfahren vor den Landgerichten handelnden Paragraphen durchlesen, wenn er nicht am Finden verzweifelnd, und sich damit tröstend, sein Gedächtnis täusche ihn, annimmt, die Vorschrift existire nicht, und deshalb die ge- suchte Vorschrift gar nicht anwendet. Man sieht, die Marginalien sind nicht eine bloße Aeußerlichkeit, nicht eine entbehrliche und eine dem Gesetzgeber unnütze Mühe machende Zugabe, sondern ein Leitfaden, welcher den Richter vor Mißgriffen sichert. Deshalb sollte der Gesetzgeber nicht nur aus Mitleid mit denen, die das Gesetzbuch anwenden sollen, sondern auch im Interesse der Rechtspflege nicht die Mühe scheuen, den Inhalt der einzelnen Para- graphen am Rande des Gesetzbuchs zu vermerken.

II. Das Derfäumnißverfahren nach dem Entwürfe einer deutschen Prozeßordnung. In meinem vorstehend abgedruckten Aufsatze,habe ich in Betreff des Zustellungsverfahrens, wie es sich nach dem neuesten Entwürfe der deutschen Prozeßordnung gestalten soll, gegen einige Fiktionen Bedenken erhoben, die zum Zweck der Einführung von schwerfälligen Einrichtungen aufgestellt werden, welche wir längst überwunden haben. Dabei war es aber nicht nöthig, die den neueren Entwürfen eigen- thümliche Auffassung der Mündlichkeit des Verfahrens zu erörtern. - Bei dem Versäumnißverfahren ist dies nicht zu umgehen. In meinen „Bedenken über das französische Wesen der für Preußen, Bayern und von der Kommission in Hannover ausgearbeiteten Ent- würfe einer bürgerlichen Prozeßordnung" habe ich bereits mich zu zeigen bemüht, wie diese Entwürfe der Mündlichkeit einen übergroßen Werth beilegen, und den schriftlichen Aufzeichnungen nicht die Beachtung schen- ken, welche für die richtige und fachgemäße Entscheidung des Prozesses nothwendig ist. Wenn ich dies Bedenken hier in Beziehung auf das Verfämnniß- verfahren des neuesten Entwurfs wiederhole, so verkenne ich deshalb doch keineswegs die großen Vorzüge desselben gegenüber dem bisherigen deutschen, insbesondere auch dem jetzigen preußischen Prozesse. Diese Vorzüge lassen es aber um so mehr bedauern, daß der neueste Ent- wurf, nach seinen Motiven, anstatt dem mündlichen Verfahren die ihm

v. Kräwel: Zur Prozeßordnung.

gebührende größere Bedeutung Zu gewähren, das Kind mit dem Bade ausschütten, und ausschließlich den mündlichen Verkehr der Parteien mit dem erkennenden Richter für zulässig erachten will. Dagegen spricht ja schon der einfache Satz: soripta. manent, während das gesprochene Wort spurlos verhallt, und kein menschliches Gedächtniß die Schrift zu ersetzen vermag. Anstatt aber die allgemeinen Gründe zu wiederholen, welche gegen die nach den Motiven beabsichtigte Einführung der „reinen", richtiger wohl^ der „bloßen" Mündlichkeit sprechen, soll hier aus den Bestim- mungen des neuesten Entwurfs nachgewiesen werden, zu welchen unge- rechten Härten es führen zu welchen sachwidrigen Fiktionen man seine Zuflucht nehmen müßte, um die Parteien zum mündlichen Vor- trage zu zwingen, und wie der Entwurf selbst, die Mittel zur Benutzung des schriftlich Ausgezeichneten bietend, dafür sorgt, daß es nicht blos schätzbares Material bleibe. Wir finden im neuesten Entwürfe die Vorschriften über das Ver- säumnißverfahren im 3. Titel des 1. Abschnittes im 2. Buche unter der Ueberschrift: Von dem Versäumnißurtheil. So bringt der neueste Entwurf alle diejenigen Bestimmungen unter einen Titel, welche im norddeutschen Entwurf in drei Titeln unter der Ueberschrift enthal- ten sind: Von dem Versäumnißverfahren und dem Versäumnißurtheil, Von dem Einsprüche, und Von der Versäumung der Termine nach dem Schlüsse der Hauptverhandlung. Im neuesten Entwurf entspricht aber die Ueberschrift des Titels nicht dem Inhalte; denn der Titel handelt keineswegs blos vom Ver- fäumnißurtheil und dessen Abfassung, sondern auch von den dem Ver- säumnißurtheil vorhergehenden Prozeßhandlungen, und von dem Ein- spruch, durck welchen die nachtheiligen Folgen der Versäumniß beseitigt werden können. Da aber der Einspruch zu den Rechtsmitteln gehört, so dürfte ihm im dritten Buche, welches von den Rechtsmitteln handelt, seine Stelle anzuweisen sein. Außerdem handelt im neuesten Entwurf der 4. Titel im 3. Ab- schnitt des 1. Buchs von den Folgen der Versäumung, und lautet: §. 193. Die Versäumung einer Prozeßhandlung hat zur all- gemeinen Folge, daß die Partei mit der vorzunehmenden Prozeßhandlung ausgeschlossen wird.

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§. 194. Einer Androhung der gesetzlichen Folgen der Versäu- mung bedarf es nicht; dieselben treten von selbst ein, so- fern nicht dieses Gesetzbuch einen auf Verwirklichung des Rechtsnachtheils gerichteten Antrag erfordert. Zuvörderst würde es das Zurechtfinden im Gesetzbuche sehr er- leichtern, wenn dem §. 194 in Klammer diejenigen Paragraphen hin- zugefügt würden, in denen die Ausnahme von der Regel des §. 194 zu finden ist. Der im §. 194 aufgestellte Satz widerspricht aber, wie dies frei- lich auch der preußische Entwurf von 1864, der hannöverische Entwurf von 1865 und der norddeutsche Entwurf von 1870 thun, den Grund- sätzen des deutschen Prozesses. So sagt Martin Bd. 1, S. 580 sei- ner Vorlesungen über die Theorie des deutschen gemeinen bürgerlichen Prozesses über die Nothwendigkeit der Verwarnung: Es ist das Erforderniß eines jeden ahndungswürdigen Unge- horsams, daß die Nachtheile, welche den Ungehorsamen treffen sollen, so weit sie nicht blos in der Pflicht zur Kostenerstattung bestehen, sondern in die Sache selbst eingreifen, gehörig ange- droht sein müssen, ehe sie vollzogen werden können. Sowenig nämlich dilatorische Verfügungen irgend eine Androhung zu ent- halten brauchen, so nothwendig ist dagegen bei peremtorischen Verfügungen die ausdrückliche Androhung der im Falle des Ungehorsams eintretenden speziellen Nachtheile, damit auf diese Weise eine Warnung und Erinnerung an den Verpflichteten ergeht, ehe er in wirklichen Schaden versetzt wird. Jndeß unterscheidet sich der deutsche Prozeß doch dadurch wesentlich von dem Verfahren des Entwurfs, daß dieser für die wichtigeren Pro- zesse, welche als solche vor den Landgerichten zu verhandeln sind, den Anwaltszwang eiuführt. Insoweit hiernach die Prozesse in den Händen von Rechtsgelehrten sind, bedarf es allerdings einer Belehrung der Parteien über die Nachtheile, welche aus der Versäumniß entstehen, nicht. Mit Unrecht dehnen die Entwürfe diese Vorschrift des §. 194 je- doch auf diejenigen Prozesse aus, welche vor den Amts- und Handels- gerichten zu führen sind, weil in diesen Prozessen die Parteien selbst ihre Rechte wahrnehmen dürfen. Leider wiederholt sich dieser Mißgriff in den gedachten Entwürfen sehr oft, denn dieselben sehen den landge- richtlichen Prozeß als die Regel an, so daß die für denselben geltenden

v. Kräwel: Zur Prozeßordnung.

strengen Vorschriften mit einigen Ausnahmen auch für diejenigen Pro- zesse gelten, in denen die Parteien ihre Rechte selbst wahrnehmen dür- fen. Gestattet aber das Gesetz, daß die rechtsunkundige Partei ihren Prozeß selbst führt, so muß es auch auf diesen wesentlichen Unterschied die nöthige Rücksicht nehmen. Es entspricht der Humanität, welche die deutschen Prozeßgesetze bisher auszeichnete, daß das Gesetz die des Rechts unkundige Partei nicht rathlos läßt, sondern sie mit dm nachteiligen Folgen der Versäumniß bekannt macht. Diese Verwarnung vor den nachtheiligen Folgen der Versäumniß ist aber für das neu einzuführende Verfahren weit notwendiger, als für den bisherigen deutschen Prozeß, denn wir werden gleich sehen, wie man die Nachteile, welche man an das Ausbleiben im Termine zu knüpfen beabsichtigt, über die Gebühr schärfen will. Wie sich diese Verwarnung auch bei dem vom neuesten Entwürfe vorgeschlagenen Verfahren in's Werk setzen läßt, soll schließlich gezeigt werden. Ueber das Versäumnißverfahren bestimmt nun im neuesten Entwürfe: §. 270. Wenn der Kläger im Termin zur mündlichen Ver- handlung nicht erscheint, so ist auf Antrag das Ver- säumnißurtheil dahin zu erlassen, daß der Kläger mit der Klage abzuweisen sei." Dagegen lautet §. 430 des norddeutschen Entwurfs: Wenn der Kläger im Termin zur Hauptverhandlung nicht er- scheint, so ist gegen ihn auf Antrag das Versäumnißurtheil da- hin zu erlassen, daß der Beklagtes von der Instanz ent- bunden werde. Die Motive des neuesten Entwurfs führen S. 324 zur Rechtfer- tigung dieser Abänderung an: Gegen den Kläger ist die Kontumazialfolge dahin festgestellt, daß er mit der Klage abzuweisen sei; eine sachliche Prüfung der Klage findet nicht statt, vielmehr hat das Gericht auf Antrag des Beklagten anzunehmen, daß die Klage thatsächlich nicht be- gründet sei, und folglich dieselbe abzuweisen. Durch das gegen den Kläger ergehende Versäumnißurtheil wird mithin über den

*) Wie kommt es nur / daß jetzt in den Entwürfen statt der „Verklagte" im- mer der „Beklagte" gesagt wird? Beklagen und Verklagen sind doch ganz verschiedene Begriffe. Zektschr. f. d. deutsche Gesetzgebung VI. 2

v. Krawel: Zur Prozeßordnung.

Klageantrag selbst erkannt. Insoweit ist eine gleichmäßige Be- handlung des Klägers und des Beklagten im Falle ihres Nicht- erscheinens gerechtfertigt. Wenn andere neuere Gesetzgebungen (Hannover §. 367, Baden §. 828, Würtemberg 388, Bayern 303) verordnen, daß beim Ausbleiben des Klägers der Beklagte von der Instanz zu entbinden, oder die Klage für nicht ange- bracht zu erklären sei, so ist diese Kontumazialfolge, welche nach mehreren Gesetzen die Bedeutung der Zurücknahme der Klage hat, für den Kläger ungleich günstiger, als die gegen den Be- klagten bei dessen Ausbleiben eintretende Kontumazialfolge. Der Entwurf will die thunlichste Gleichstellung beider Parteien. Eine Gefährdung des Klägers ist bei der Leichtigkeit des Ein- spruchs nicht zu befürchten. Den oben angeführten Gesetzen ist indeß auch §. 181 20 der preußischen Prozeßordnung hinzuzufügen. Diese im §. 270 des neuesten Entwurfs vorgeschlagene Aenderung dürfte aber nicht als eine Ver- besserung des bisherigen Verfahrens anzusehen sein. Nach der obigen Stelle der Motive soll durch §. 270 eine gleich- mäßige Behandlung des Klägers und des Verklagten im Falle ihres Nichterscheinens eingeführt werden. Eine solche Gleichmäßigkeit wäre aber nur vorhanden, wenn der Verklagte bei seinem Ausbleiben ohne sachliche Prüfung der Klage ver- urtheilt würde. Wir werden aber sehen, daß der Verklagte auch nach den Vorschriften des neuesten Entwurfs erst nach fachlicher Prüfung der Klage verurtheilt werden soll. Der §. 270 behandelt deshalb den aus- bleibenden Kläger härter als den ausbleibenden Verklagten, und damit fällt dieser für die Bestimmung des §. 270 angeführte Grund fort. Die Vorschrift des §. 270 ist aber insofern ungerecht, als sie den Richter zwingen will, eine sachliche Entscheidung zu treffen, ohne daß ihm eine sachliche Prüfung zusteht. Indeß darf der Gesetzgeber überhaupt nicht Nechtsnachtheile an- drohen, welche der Sachlage widersprechen. Es widerspricht sogar der §. 270 dem §. 193 des neuesten Entwurfs selbst. Dieser §. 193, der erste des Titels, welcher von den Folgen der Versäumniß handelt, spricht den richtigen Grundsatz aus: die Versäumniß einer Prozeßhandlung habe die Folge, daß die Partei mit der vorzunehmenden Prozeßhand- lung ausgeschlossen wird. Wendet man diesen Grundsatz auf den Kläger an, so folgt aus dessen Ausbleiben nur, daß er mit der Fortführung des Prozesses ausgeschlossen wird. Daß der Kläger mit Unrecht geklagt habe, das

v. Krawel: Zur Prozeßordnung. 19 folgert aus seinem bloßen Ausbleiben im Termin der neueste Entwurf mit Unrecht. Endlich sagen die Motive, daß die ungerechte Härte des §. 270 durch die Leichtigkeit des Einspruchs beseitigt werde. Wir werden später sehen, wie trügerisch dies Rechtsmittel ist. Bleibt aber der Kläger durch irgend ein Versehen im Termine aus, oder sind nicht alle Förmlichkeiten des Einspruchs gehörig beobachtet, so ist er unwiderbringlich um sein Recht gekommen, denn nach §. 431 des neuesten Entwurfs kann ein Versäumnißurtheil von der Partei, gegen welche es erlassen ist, mit der Berufung gar nicht angefochten werden. Auch die Revision, welche gegen die in erster Instanz ergangenen Erkenntnisse der Landgerichte und Handelsgerichte zulässig ist, würde dem Kläger nicht helfen, denn es lautet im neuesten Entwürfe §.461: Die Revision kann nur darauf gestützt werden, daß die Entscheidung auf einer Verletzung der Gesetze beruht. Das Gesetz ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist. Nun ist aber gegen den Kläger, der wegen seines Ausbleibens ab- gewiesen worden, der 8- 270 richtig angewendet, deshalb behält es bei den nachtheiligen Folgen der Versäumniß sein Bewenden. Man sieht, wie gefährlich es ist, wenn der neueste Entwurf an die Säumniß des Klägers Rechtsnachtheile knüpfen will, welche unge- recht hart sind, und dem von dem Entwurf selbst im 8- 193 aufge- gestellten Grundsätze widersprechen. Wie leicht wird da Recht zu Un- recht. In Betreff des Ausbleibens des Verklagten bestimmt der neueste Entwurf im §. 271. Wenn der Kläger gegen den im Termin zur münd- lichen Verhandlung nicht erschienenen Beklagten das Versäumnißurtheil beantragt, so ist das thatsächliche mündliche Vorbringen des Klägers als zugestanden anzunehmen. Soweit dasselbe den Klageantrag rechtfertigt, ist nach dem Anträge zu erkennen, so weit dies nicht der Fall ist, die Klage abzuweisen. 8. 273. Der Antrag auf Erlassung eines Versäumniß-Ur- 2*

v. Kräwel: Zur Prozeßordnung.

theils ist zurückzuweisen, unbeschadet des Rechts der erschienenen Partei, die Vertagung der mündlichen Verhandlung zu beantragen: 1) wenn die erschienene Partei die vom Gericht we- gen eines von Amtswegen zu berücksichtigenden Umstandes erforderte Nachweisung nicht zu be- schaffen vermag; 2) wenn die nicht erschienene Partei nicht ordnungs- mäßig, insbesondere nicht rechtzeitig geladen war 3) wenn ein thatsächliches mündliches Vorbringen mittelst Schriftsatzes der nicht erschienenen Partei rechtzeitig nicht mitgetheilt war. Bringt man den §. 271 mit Nr. 3 des §. 273 in Verbindung, so bestimmt der Entwurf, daß bei dem Ausbleiben des Verklagten das Gericht prüfen soll: 1) ob das mündlich vom Kläger Vorgetragene seinen Klageantrag rechtfertigt, und 2) ob die mündlichen Anführungen dem Verklagten bereits schrift- lich mitgetheilt sind. Zunächst geht aber der Entwurf zu weit, wenn er vorschreibt, daß der Antrag des Klägers auf Erlassung eines Versäumnißurtheils schon dann zurückgewiesen werden soll, wenn irgend ein thatsächliches Vorbringen des Klägers dem Verklagten nicht gehörig schriftlich mitgetheilt worden. Offenbar kann diese unterlassene schriftliche Mittheilung die Ab- fassung des Versäumnißurtheils nur dann hindern, wenn die nicht, mit- getheilte mündliche Behauptung auch zur Begründung des Klageantrags nöthig war. §. 273, Nr. 3 wird also zu fassen fein: wenn ein mündliches thatsächliches Vorbringen, welches zur Begründung des gegen den Ausgebliebenen gestellten Antrags gehört, mittelst Schriftsatzes der nicht erschienenen Partei recht- zeitig nicht mitgetheilt war. Indem aber der §. 273 Nr. 3 vorschreibt, daß der Richter, bevor er den ausgebliebenen Verklagten verurtheilt, prüfen soll, ob das vom Kläger mündlich Vorgebrachte dem Verklagten auch mittelst Schrift- satzes mitgetheilt worden, verstößt der Entwurf gegen das Prinzip der reinen Mündlichkeit, denn dies Prinzip besteht darin, daß der Richter nicht lesen, sondern nur hören soll. Jndeß hat schon der preußische Entwurf von 1864, den dies Prin- zip sonst leitet, Bedenken getragen, auszusprechen, daß das vom Kläger mündlich Vorgetragene beim Ausbleiben des Verklagten für unbedingt

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richtig zu erachten und danach zu erkennen sei, vielmehr enthält §. 367 dieses Entwurfs den Zusatz: Wenn jedoch die Richtigkeit der in der Klage oder in der Sitzung vorgetragenen Thatsachen dem Gerichte ganz oder zum Theil bedenklich erscheint, so ist dasselbe befugt, den Kläger zur Beweisantretung aufzufordern und durch ein Beweisurtheil die Erhebung des Beweises anzuordnen. Die Motive bemerken hierzu S. 81: Das rheinische Prozeßrecht (Art. 150 französ. Civil-Proz.- Ordnung: los eonelusions de la partie qui le requiert seront adjugees, si elles se trouvent justes et bien verifi^es) geht von dem Grundsätze aus: probatio fit judici, und folgert aus dem- selben, daß auch bei dem Ausbleiben des Beklagten dem Richter der Beweis des thatsächlichen Vortrags des Klägers geführt werden muß, wobei jedoch der Umstand, daß der Beklagte seine Vertheidigung gar nicht versucht hat, wie alle anderen Thatsachen frei zu würdigen ist, mithin auch als Zugeständniß gedeutet werden kann. Mit anderen Worten: während nach preußischem und gemeinem Prozeßrecht die Frage nach der Kontumazialfolge eine einfache quaestio guris ist, weil die Gesetze positiv vor- schreiben, was aus dem Ausbleiben des Verklagten gefolgert werden soll, ist sie im französischen Prozesse eine quaestio laeti. Dies hat zur Folge, daß im letzteren der Richter von dem Klä- ger auch dann den Beweis seiner Behauptungen fordern kann, wenn der Beklagte ausgeblieben ist, diese Thatsache ihm aber nicht die Ueberzeugung gewährt, daß der thatsächliche Klagevor- trag richtig ist. In der Praxis der rheinischen Gerichte wird indeß von dieser Befugniß nicht, oder doch nur in den seltensten Fällen Gebrauch gemacht; das Ausbleiben des Beklagten wird vielmehr regelmäßig als genügend angesehen, um die Ueber- zeugung des Richters zu begründen, daß der vorgetragene fak- tische Sachverhalt in Wahrheit beruhe. Der Entwurf hat sich dem Systeme des rheinischen Rechts genähert, und zwar hauptsächlich aus folgenden Erwägungen: Die Frage, ob das Ausbleiben des Beklagten als Zugeständniß oder Bestreiten des Klagevortrags zu betrachten ist, läßt sich nicht aus der Natur der Sache beantworten, weil das Ausbleiben wegen der verschiedenen Umstände, die es veranlaßt haben kön- nen, für sich allein kein konkludentes Faktum für die Beantwor- tung der Frage ist. Der Beklagte kann z. B. ausgeblieben sein,

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weil er dem Klagevortrage nichts entgegenzusehen hat, oder ent- gegensetzen will; er kann aber auch ausgeblieben sein, weil er die Ladung, obschon sie ordnungsmäßig erfolgt ist, tatsächlich nicht erhalten hat, oder an dem Erscheinen durch äußere Gründe gehindert ist u. s. w. Eben weil aus der Natur der Sache keine allgemeine Entscheidung entnommen werden kann, haben verschiedene Prozeßgesehe an das Ausbleiben des Beklagten auch verschiedene, ja entgegengesetzte Folgen geknüpft; die einen haben affirmative, die anderen negative Litiskontestation unterstellt. Positive Vorschriften von solcher Tragweite, die eine feste Regel aufstellen, wo nach der Verschiedenheit der Fälle eine bestimmte Norm innerlich begründet ist, müssen möglichst vermieden wer- den, weil sie sich nicht einmal konsequent durchführen lassen. Dies zeigt sich an dem bisherigen Kontumazialsystem des preu- ßischen Prozesses. Die Kontumaz wird in der Regel als Zu- geftändniß angesehen, und doch werden die sonstigen Wirkungen des Geständnisses nicht daran geknüpft. Jedes Reftitutions- gesuch ohne alle Angabe von Gründen der Säumniß, jedes an- dere ordentliche Rechtsmittel beseitigt alle Wirkungen jenes vor- geblichen Geständnisses; es bedarf sogar keines ausdrücklichen Widerrufs. Hätte man das Prinzip der affirmativen Litiskontestation rein durchführen wollen, so würde man bei dem Ausbleiben des Be- klagten doch nicht unbedingt auch alle die Thatsachen, welche der Kläger erst in der mündlichen Verhandlung anführt, als zuge- standen haben ansehen dürfen; denn jene Kontumazialannahme gründet sich doch nur auf die Rechtsvermuthung, welche daraus entspringt, daß der Beklagte ausbleibt, obgleich ihm bekannt ist, was der Kläger geltend macht. Man wäre also, um für die Fiktion des Zugeständnisses einen genügenden Anhalt zu gewinnen, genöthigt gewesen, dem Kläger, wenn er in facto eine Ergänzung oder Erläuterung, der Klage vorzubringen sich veranlaßt sieht, auszugeben, dieselbe erst schriftlich dem Beklagten zuzustellen und ihn von Neuem zu laden. Eine solche Vorschrift würde aber nicht allein für die Erledigung der Kontumazial- sachen zu bedenklichen mit Zeit und Kostenaufwand verbundenen Weiterungen führen, sondern auch den mündlichen Pro- zeß zu denaturiren geeignet sein. Die dem Richter beigelegte Befugniß, ausnahmsweise Beweis zu erfordern, läßt sich als eine angemessene Milderung des

v. Kräwel: Zur Prozeßordnung. ' 23 Kontumazialpräjudizes des preußischen Rechts auffassen, welche Befugniß zugleich dazu dient, das Kontumazialverfahren mit der Stellung in Einklang zu bringen, welche der Entwurf dem Richter in Ansehung der Beurtheilung des faktischen Streit- materials überhaupt anweist, und andererseits die Bedenken zu erledigen, welche gegen die Vorschrift sich erheben lassen, daß der Richter auch diejenigen zur Ergänzung und Erläuterung des thatsächlichen Inhalts der Klage vorgetragenen Thatsachen in der Regel für richtig anzunehmen hat, welche erst in der münd- lichen Verhandlung geltend und dem Beklagten vorher nicht be- kannt gemacht sind. Auf diese Bedenken ist aber auch dadurch Rücksicht genommen, daß nach §. 367 Abs. 2 der Kläger nicht befugt sein soll, mit einer sonst zulässigen Erweiterung oder Aenderung des Klageantrags hervorzutreten. Die Bedenken müssen vollends schwinden, wenn man in Anschlag bringt, wie sehr der Entwurf die Zulassung des Einspruchs erleichtert. Die Widersprüche in dieser Begründung fallen in die Augen. Nach dem französischen Rechte muß beim Ausbleiben des Ver- klagten der Kläger den Beweis für seine thatsächlichen Anführungen bringen. Im Widerspruch hiermit nehmen die rheinischen Gerichte in der Regel an, daß das Ausbleiben des Verklagten die Nichtigkeit der Be- hauptungen des Klägers beweise. Die Motive wollen dies damit recht- fertigen, daß dem Richter die freie Beweiswürdigung zustehe, und er aus dem Ausbleiben des Verklagten folgern könne, er gestehe den In- halt der Klage zu. Gleich darauf wird aber gesagt, daß die Frage, ob das Ausbleiben des Verklagten als Zugeständniß oder als Bestreiten des Klagevortrags zu betrachten ist, sich nicht aus der Natur der Sache beantworten lasse, weil das Ausbleiben wegen der verschiedenen Um- stände, welche es veranlaßt haben können, für sich allein kein konklu- dentes Faktum für die Beantwortung der Frage sei. Der preußische Entwurf will den Richter bei Abfassung des Ver- säumnißurtheils auf das Gebiet von Vermuthungen verweisen, welche jeder thatsächlichen Unterlagen entbehren, also auf bloßer Willkür be- ruhen. Er greift zu diesem bedenklichen Mittel, um den mündlichen Prozeß nicht zu denaturiren, d. h. um nicht gegen das Prinzip der reinen Mündlichkeit zu verstoßen. Jndeß entschließt sich der preußische Entwurf doch zu einer ganz kleinen derartigen Denaturirung im 2. Abs. des §. 367, indem der Kläger den schriftlichen Klageantrag mündlich nicht ändern darf. Da- nach muh also der Richter, bevor er das Versäumnißurtheil erläßt, den

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in der schriftlichen Klage enthaltenen Antrag doch lesen. Dagegen braucht sich der Richter mit dem Lesen der Klage selbst nicht zu be- fassen. Zur Begründung des Klageantrags kann der Kläger mündlich beliebige Thatsachen anführen. Sie gelten alle für zugestanden, der Verklagte mag von ihnen etwas erfahren haben oder nicht. Beruht nun auch der neueste Entwurf auf dem Prinzip der bloßen Mündlichkeit? Diese Frage ist nicht so leicht aus den Paragraphen des Entwurfs zu beantworten. Auf den ersten Blick kann es scheinen, daß der neueste Entwurf den Grundsatz, der Richter dürfe nur hören, nicht lesen, nicht so feft- halte, wie der hannoverische und der norddeutsche Entwurf. Es bestimmt nämlich §. 131 des hannoverischen Entwurfs: Die mündliche Verhandlung bildet, sofern dies Gesetz nicht et- was Anderes bestimmt, die ausschließliche Grundlage für die richterliche Entscheidung. und der norddeutsche Entwurf sagt im §. 302: Der Rechtsstreit wird mündlich verhandelt. §. 303. Die mündliche Verhandlung bildet die ausschließliche Grund- lage für die richterliche Entscheidung. Dagegen findet sich im neuesten Entwurf nirgends der Satz aus- gesprochen, daß die mündliche Verhandlung ausschließlich die Grundlage für die richterliche Entscheidung sein soll. Es sagt nur der Z. 113: Die Verhandlung der Parteien über den Rechts streit vor dem erkennenden Gericht ist eine mündliche. Im Anwaltsprozesse' wird die mündliche Verhand- lung durch Schriftsätze vorbereitet; die Nichtbeachtung dieser Vorschrift hat jedoch Rechtsnachtheile in der Sache selbst nicht zur Folge. In anderen Prozessen können vorbereitende Schrift- sätze gewechselt werden. Wie wenig aber der folgenschwere, mit dem deutschen und preußi- schen Prozeß im Widerspruch stehende Satz, daß der erkennende Richter den Inhalt der Prozeßschriften und Audienzprotokolle nicht, sondern nur das zuletzt mündlich Vorgebrachte beachten darf, aus diesem §. 113 herauszulesen ist, das ergiebt sich daraus, daß der §. 113 in Verglei- chung mit dem jetzigen preußischen Prozeßverfahren nur die Neuerung ausspricht, daß die Nichteinreichung eines Schriftsatzes keine Rechtsnach- theile zur Folge haben soll, denn der erste Absatz des §. 113 stimmt

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mit dem jetzigen preußischen Prozeßverfahren ganz überein. Auch in diesem Prozeßverfahren ist die Verhandlung der Parteien vor dem er- kennenden Gericht eine mündliche. Wie sollen die Parteien vor dem erkennenden Gericht selbst anders als mündlich verhandeln. Der Schriftwechsel ist ja kein Theil der Verhandlung vor dem er- kennenden Gerichte. Wie die Motive ergeben, will aber der neueste Entwurf, daß man aus seinem §. 113 den im §. 303 des norddeutschen Entwurfs klar- ausgesprochenen Satz herauslese, denn es sagen die Motive zum neuesten Entwurf S. 219: Von dem Satze, daß der Richter bei der Urtheilsfällung das thatsächliche Vorbringen nur insoweit zu berücksichtigen habe, als es ihm von den Parteien vorgetragen wurde, selbst wenn es in den bei ihm hinterlegten vorbereitenden Schriftsätzen ent- halten ist, — eine Ausnahme zu gestatten, wie sie im rheini- schen Verfahren sich gebildet hat, dürfte völlig unzulässig sein, denn damit würde der für die Parteien gebotene Zwang, die Sache mündlich zu verhandeln, beseitigt erscheinen. Die Motive ^verwerfen hiermit die im preußischen Entwurf von 1864 enthaltenen Vorschläge, welche dahin gehen: 8. 341. Alle in den Parteianträgen gestellten Anträge müssen bei der Entscheidung berücksichtigt und in den Entscheidungsgründen gewürdigt werden. §. 342. Zm Uebrigen bildet die mündliche Verhandlung die Grundlage der Beurtheilung und Entscheidung. Das Gericht hat jedoch auch die in den Parteianträgen ent- haltenen Angriffs- und Vertheidigungsmittel, welche eine abge- sonderte Entscheidung zulassen, zu berücksichtigen und in den Entscheidungsgründen zu würdigen, so weit dieselben nicht etwa Lei der mündlichen Verhandlung zurückgenommen sind. Ist eine solche Zurücknahme erfolgt, so muß dieselbe in den Entscheidungs- gründen bezeugt werden. Jndeß hält der neueste Entwurf keineswegs so fest an dem Prinzip der bloßen Mündlichkeit des Verfahrens, wie dies nach den Motiven scheinen könnte, vielmehr verpflichten folgende Bestimmungen des neue- sten Entwurfs den Richter, den Inhalt der Parteischriften und der Audienzprotokolle zu berücksichtigen:

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1) Nach §. 273 Nr. 3 muß, wie bereits hervorgehoben ist, der erkennende Richter vor der Verurtheilung des ausgebliebenen Verklagten prüfen, ob das vom Kläger mündlich Vorgebrachte dem Verklagten mittelst Schriftsatzes mitgetheilt ist. 2) Nach §. 118 sollen die Parteien eine für das Prozeßgericht be- stimmte Abschrift ihrer vorbereitenden Schriftsätze und deren Anlagen auf der Gerichtsschreiberei niederlegen. Es geschieht dies, wie die Mo- tive S. 291 sagen: um dem Prozeßgerichte die Vorbereitung zu ermöglichen, durch welche die sachgemäße Leitung der Verhandlung nur gefördert werden kann. Zu demselben Zwecke schreibt §. 139 des neuesten Entwurfs für den Anwaltsprozeß vor, daß durch die Aufnahme in das Sitzungspro- tokoll die Anerkenntnisse, Verzichtleistungen und Vergleiche festzustellen sind, durch welche der geltend gemachte Anspruch ganz oder theilweise erledigt wird. Auch in den anderen Prozessen sind nach §. 427 desselben Ent- wurfs Anträge und Erklärungen einer Partei insoweit durch das Sitzungsprotokoll festzustellen, als das Gericht beim Schlüsse der münd- lichen Verhandlung die Aufnahme für angemessen erachtet. Die Aufnahme des vollständigen Thatbestandes in das Protokoll ist nicht ausgeschlossen. Zugeständnisse, sowie die Annahme und Zurückschiebung zugeschobe- ner Eide sind auf Antrag des Gegners durch das Protokoll festzustellen. 3) Daß nach dem neuesten Entwurf diese schriftlichen Auszeich- nungen nicht todtes Material bleiben, sondern vom erkennenden Richter beachtet werden soll, dies ergiebt §. 125, welcher für den Anwaltspro- zeß vorschreibt: Der Vorsitzende ist befugt, durch geeignete Fragen dahin zu wirken, daß unklare Anträge erläutert, un- genügende Angaben der geltend gemachten That- sachen ergänzt, und. die Beweismittel bezeichnet, überhaupt alle für die Feststellung des Sachverhält- nisses erhebliche Erklärungen abgegeben werden. Noch mehr aber der für die anderen Prozesse geltende 8. 424. Bei der mündlichen Verhandlung hat der Vorsitzende dahin zu wirken, daß die Parteien über alle erheb- lichen Thatsachen sich vollständig erklären und die sachdienlichen Anträge stellen. Dies liegt ihm ins- besondere ob, wenn die Unerfahrenheit einer Partei

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eine mangelhafte Wa hrnehmung der Rechte derselben besorgen läßt. Hieraus folgt, daß der mit dem Inhalt der Schriftstücke aus seiner Vorbereitung zum Termine bekannte Vorsitzende dafür sorgen muß, daß ungenügende, insbesondere mit dem Inhalt der Schriftstücke im Wider- spruch stehende mündliche Erklärungen bei der Verhandlung erörtert und berichtigt werden. Wenn ferner nach dem §. 424 der Vorsitzende dahin wirken soll, daß die. Unerfahrenheit einer Partei nicht zu einer mangelhaften Wahr- nehmung ihrer Rechte führe, so liegt ihm auch ob, bei der mündlichen Verhandlung diejenigen ihm bereits bekannten schriftlichen Aufzeich- nungen von Amtswegen zu erörtern, welche eine Partei zu ihren Gunsten mündlich nicht wieder geltend macht. Gehen wir nun zur Beantwortung der Frage über, wie es gehalten werden soll, wenn eine der Parteien ausbleibt, nachdem der Verklagte sich auf die Klage eingelassen hat? so bestimmte der preußische Entwurf von 1864 im A. 312: Durch die Ueberreichung der Parteianträge an den Vorsitzenden des Gerichts wird der Rechtsstreit dergestalt kontradiktorisch, daß kein Versäumungsurtheil ergehen kann, auch wenn einer der Anwälte in der zur mündlichen Verhandlung der Sache anbe- raumten Sitzung nicht erscheint. Der Parteiantrag des nicht erschienenen Anwalts wird in einem solchen Falle auf Anordnung des Vorsitzenden vor oder nach dem mündlichen Vortrage des erschienenen und die Verhandlung beantragenden Anwalts von dem Gerichtsschreiber verlesen; mit der Verlesung gilt er als mündlich vorgetragen. Im norddeutschen Entwürfe lauten 8. 450: Wenn eine Partei in einem nach dem Schluffe der Hauptver- handlung zur mündlichen Verhandlung bestimmten Termine nicht erscheint, so ist eine von der erschienenen Partei vorgetragene neue Thatsäche für zugestanden zu erachten und in Ansehung eines anderen neuen Vorbringens anzunehmen, daß die nicht erschienene Partei die Erklärung über dasselbe verweigert habe, sofern die neue Thatsache oder das andere neue Vorbringen in einem rechtzeitig mitgetheilten Schriftsätze der erschienenen Partei mitgetheilt war.

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§. 451. Ist die Mittheilung des Schriftsatzes unterblieben oder nicht rechtzeitig erfolgt, so ist ein neuer Termin zu bestimmen. §. 452. Das Urtheil, welches gegen die in einem nach dem Schluffe der Hauptverhandlung zur mündlichen Verhandlung bestimmten Termine nicht erschienene Partei erlassen wird, ist als ein Ver- säumnißurtheil nicht anzusehen. Der neueste Entwurf schreibt dagegen vor: §. 272. Als Verhandlungstermine im Sinne der vorstehen- den Paragraphen sind auch diejenigen anzusehen, auf welche die mündliche Verhandlung vertagt ist, oder welche Zur Fortsetzung derselben vor der nach dem Erlaß eines Beweisbeschlusses dienen. Danach würden also auch nach der Einlassung des Verklagten auf die Klage die §§. 270, 271 und 273 des neuesten Entwurfs zur Anwendung kommen. I. Bleibt also der Kläger aus, so hat dies nach §. 270 die Folge, daß er ohne Weiteres mit seiner Klage abgewiesen wird. Es ist bereits oben ausgeführt, wie bedenklich diese Vorschrift ist. Wird aber dieselbe dahin sachgemäß abgeändert, daß angenommen wird, der Kläger nehme seine Klage zurück, so kann er durch sein späteres Ausbleiben die Vorschrift im Z. 221 des neuesten Entwurfs leicht um- gehen, welche lautet: Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden. Dem Verklagten steht aber der Einspruch gegen das auf Zurücknahme der Klage lautende Versäumnißurtheilgar nicht zu, weil nach §. 278 des neuesten Entwurfs nur die Partei, gegen welche ein Versäumniß- urtheil erlassen ist, den Einspruch gegen dasselbe einlegen darf. So würde also der Kläger die in Aussicht stehende, ihm ungünstige Ent- scheidung des Prozesses durch sein Ausbleiben gegen den Willen des Verklagten, leicht verhindern können. II. Bleibt aber der Verklagte aus, so soll dem §. 271 des neuesten Entwurfs entsprechend, das thatsäch- liche mündliche Vorbringen des Klägers als zugestanden angenommen,

v. Kräwel: Zur Prozeßordnung. 29 und der Verklagte, soweit dasselbe den Klageantrag rechtfertigt, ver- urteilt werden. Man erwäge, dies soll auch von dem Falle gelten, wenn der Ver- klagte sich eingelassen, und bereits die Behauptungen des Klägers ganz oder theilweise bestritten hat. Sollte diese Bestimmung in die deutsche Prozeßordnung übergehen, so würde also die geschichtliche Entwickelung unseres Civilprozesses folgenden Gang genommen haben: 1) im .gemeinen deutschen Civilprozesse nahm man in Ge- mäßheit des §. 36 des jüngsten Neichsabschiedes an, der ausbleibende Verklagte bestreite den Inhalt der Klage. Man wählte den schonendsten Ausweg, um den Verklagten nicht ungerechterweise in Nachtheil zu versetzen. Weil dies aber zur Verschleppung der Prozesse führte, ging man im 2) preußischen Civilprozeß einen Schritt weiter, und nahm an, der Verklagte habe alles das zugestanden, was er nicht bestritten hat, denn es bestimmt §. 9 der Verordnung vom 21. Juli 1846: Bei der Kontumazialverhandlung werden alle streitigen, von den Nichterschienenen angeführten, mit Beweismitteln nicht unter- stützten Thatsachen für nicht angeführt, so wie alle von dem Ausbleibenden vorzulegenden Urkunden als nicht beigebracht er- achtet, alle von dem Gegentheil angeführten Thatsachen aber, denen noch nicht ausdrücklich widersprochen worden ist, für zu- gestanden, ingleichen die von dem Gegentheil beigebrachten Ur- kunden für rekognoscirt angesehen. Diese Kontumazialfolge entspricht dem §.193 des neuesten Ent- wurfs , wonach die Versäumung nur die Folge haben soll, daß die Partei mit der vorznnehmenden Prozeßhandlung ausgeschlossen wird. 3) Der neueste Entwurf will aber an das Ausbleiben des Verklagten sogar die Folge knüpfen, daß selbst diejenigen Behauptungen des Klägers, welche der Verklagte bereits bei seiner Einlassung auf die Klage ausdrücklich bestritten hat, als zugestanden gelten. Der Richter soll also gegen sein besseres Wissen handeln. Durch eine Fiktion des Gesetzes wird die Affirmative an die Stelle der Negative gesetzt. Der Entwurf geht mit dieser Fiktion über den im §. 193 desselben aufgeftellten richtigen Grundsatz hinaus. Er verstößt aber nicht nur theoretisch gegen die Gerechtigkeit, auch bei seiner Anwendung würden sich in der Praxis die erheblichsten Uebelstände Herausstellen: Der §. 272 des neuesten Entwurfs berücksichtigt nicht, 1) daß im Laufe des Verfahrens der Kläger nicht selten seine

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Anträge ändert, oder sie theilweise Zurücknimmt, auch die Unrichtigkeit von Thatsachen zugiebt, auf welche sich seine Anträge stützen. Soll in diesem Falle der erkennende Richter an der Klage festhal- ten, so 'würde er unbedingt sachwidrig entscheiden. Wenn also dennoch der Kläger mündlich bei dem Inhalte der Klage bleibt, und die in den Parteischriften und den Audienzprotokollen bezeugten ihm ungünstigen Umstände verschweigt, so ist es Pflicht des erkennen- den Richters, diese ihm in Folge feiner Vorbereitung 'aus den Schrift- stücken bekannten Umstände bei der mündlichen Verhandlung zur Er- örterung zu bringen, und unter deren Beachtung das Erkenntniß ab- zufassen. 2) Ebenso ist es in Betreff der vom Kläger zugestandenen Einreden des Verklagten zu halten, welche der Kläger bei seinem mündlichen Vortrage nicht erwähnt. Oder soll den §§. 271 und 272 des neuesten Entwurfs entsprechend der Richter den Verklagten auch zur Zahlung desjenigen eingeklagten Theils der Forderung verurtheilen, des- sen Berichtigung der Kläger inhalts eines früheren Sitzungsprotokolls bereits anerkannt hat? 3) Der neueste Entwurf bestimmt im §. 307: Wenn eine Partei oder beide Parteien in dem Ter- mine zur Beweisaufnahme nicht erscheinen, so ist die Beweisaufnahme gleichwohl- insoweit zu bewirken, als dies nach Lage der Sache geschehen kann. Dies steht aber mit den §§. 271 und 272 des neuesten Entwurfs im Widerspruche, weil danach der Kläger in jedem späteren Termine verlangen kann, daß der Verklagte ohne Weiteres nach dem Klageanträge verurtheilt werde. Wozu dann also noch eine Beweisaufnahme? 4) Dasselbe Verlangen kann der Kläger stellen, wenn der Verklagte nach erfolgter Beweisaufnahme im Termine zur mündlichen Verhandlung nicht erscheint. Der Verklagte müßte also z. B. zur Zahlung der ein- . geklagten Summe verurtheilt werden, auch'wenn durch die erfolgte Be- weisaufnahme vollständig festgestellt ist, daß er sie dem Kläger bereits bezahlt hat. Man sieht, zu welchen sachwidrigen Entscheidungen der §. 272 des neuesten Entwurfs führen würde. Ganz zweckmäßig bestimmt daher §. 370 Abs. 2 der hannoveri- schen Prozeßordnung: Insoweit eine Partei bereits mündlich verhandelt hat, ergreift das Ungehorsamsurtheil lediglich dasjenige fernere Vorbringen, wozu sie berechtigt bez. verpflichtet war.

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In seiner Ausgabe dieser Prozeßordnung (4. Auflage S. 256) be- merkt Dr. Leonhardt hierzu: Die reine Konsequenz würde auf Nichtberücksichtigung des münd- lichen Vorbringens führen. Diese Behandlung würde auch nicht eben erhebliche Bedenken gegen sich haben: denn die scheinbare Härte würde einfach gehoben durch den, einer besonderen Begründung nicht bedür- fenden Einspruch, welche den Rechtsstreit in die frühere Prozeß- klage zurückversetzt. Im §. 370 sei die entgegengesetzte Ansicht ge- billigt, welche der natürlichen Anschauung der Verhältnisse gemäß, in den meisten Fällen die Sache einfacher und dem praktischen Be- dürfnisse entsprechender erledigen werde. Daneben verstehe es sich jedoch von selbst, daß dies nur zulässig sei, wenn das Gericht in der späteren Sitzung durch dieselben Personen gebildet wird, welche in der früheren Sitzung fungirten, denn sei dieses nicht der Fall, so existire die frühere Verhandlung für das Gericht in seiner späteren Gestalt nicht mehr. Diese letzte Behauptung findet indeß in dem ß. 370 der hannoveri- schen Prozeßordnung keinen Anhalt. In der That kömmt es auch nicht darauf an, was die früheren Richter bei der früheren Verhandlung gehört haben. Sonst muthete man dem Gedächtniß der Richter Un- mögliches zu. Vielmehr können die erkennenden Richter nur das ihnen vom Kläger mündlich Vorgetragene, sowie das, mit demselben unter Berücksichtigung des Inhalts der Schriftstücke vor ihnen mündlich Ver- handelte bei der Entscheidung berücksichtigen. Der Erschienene muß die Sachlage natürlich vollständig vortragen. Nimmt der mit dem schriftlichen Material vertraute Richter wahr, daß bei dem Vortrage erhebliche Umstände fortgelassen oder unrichtig angegeben sind, so muß dies mündlich erörtert und danach erkannt werden. Aber auch die Annahme ist nicht begründet, daß der Einspruch ein untrügliches Mittel sei, um die Mißstände und Härten zu beseitigen, welche die besprochenen Bestimmungen des neuesten Entwurfs Hervor- rufen würden. Es erinnert diese Annahme an die bei der Berathung des preu- ßischen Strafgesetzbuchs oft ausgesprochene Ansicht, die Härten des Strafgesetzbuchs würden im Wege der Begnadigung ihre Beseitigung finden. So wenig jedoch die Begnadigung den Zweck hat, die im Straf- gesetzbuch selbst liegenden Härten zu beseitigen, eben so wenig darf die Prozeßordnung an die Versäumniß ungerecht harte und sachwidrige

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Folgen in der Erwartung, knüpfen, daß sie durch den Einspruch zu be- seitigen sind. Der Gesetzgeber zwingt sonst die Parteien zu einem un- nützen Aufwand von Zeit und Geld. Wir haben indeß bereits gesehen, wie der Verklagte beim Aus- bleiben des Klägers benachtheiligt wurde, ohne und dagegen nicht ein- mal der Einspruch zustehen würde. Indeß ist auch der Erfolg für die Partei, welcher der Entwurf den Einspruch gestattet, nicht so un- trüglich, als man annimmt. Ueber die Frist zur Einlegung des Einspruchs bestimmen im neuesten Entwurf §. 279. Die Einspruchsfrist beträgt zweiWochen; sie ist eine Nothfrist und beginnt mit der Zustellung des Ver- säumnißurtheils. §. 286. Auch nach dem Ablauf der Einspruchsfrist findet der Einspruch statt, wenn die Partei durch Naturereig- nisse oder andere unabwendbare Zufälle an der zeiti- gen Einlegung des Einspruchs verhindert worden ist. Als unabwendbarer Zufall ist es anzusehen, wenn die Partei von der Zustellung des Versäumnißurtheils ohne ihr Verschulden keine Kenntniß erlangt hat. ? Nun lehrt doch die tägliche Erfahrung, wie oft so kurze Fristen, wie die im §. 279 gesetzten, durch ein geringes Versehen der Partei ver- säumt werden. Am häufigsten wird aber die Frist in den vor das Amts- und Handelsgericht verwiesenen Prozessen versäumt, in welchen die rechtsunkundigen Parteien ihre Rechte selbst wahrnehmen, denn die we- nigsten wissen von dem Lause dieser gefährlichen Frist, sie übersehen auch wohl die Stunde des Termins, werden durch andere dringende Ge- schäfte abgehalten u. s. w. Ebenso wenig bekannt ist ihnenin der Regel die Form, die sie dem Einspruch-geben müssen. Darüber sagt der neueste Entwurf im §. 280. Die Einlegung des Einspruchs erfolgt durch Zu- stellung eines Schriftsatzes. Derselbe muß enthalten: 1) die Bezeichnung des Urtheils, gegen welches der Einspruch gerichtet wird; 2) die Erklärung, daß gegen diesUrtheil Einspruch eingelegt werde;

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3) dieLadung des Gegners zur mündlichen Verhand- lung über die Hauptsache. Der Schriftsatz soll zugleich dasjenige enthalten, was zur Vorbereitung der Verhandlung über die Hauptsache erforderlich ist. §. 281. Das Gericht hat von Amtswegen zu prüfen, ob der Einspruch an sich statthaft, und ob er in der gesetz- lichen Form und Frist eingelegt sei. Fehlt es an einem dieser Erfordernisse, so ist der Einspruch als unzu- lässig zu verwerfen. Die Unbekanntschaft mit diesen Formvorschriften wird zur Folge haben, 1) daß die Parteien nicht den vorgeschriebenen Ausdruck „Einspruch" gebrauchen, sie werden auch nicht immer 2) mit dem Gesuche um Restitution die Ladung verbinden, oder 3) nicht das zur Vorbereitung der weiteren VerhandlungNöthige anführen. Ehe sie aber auf diese Mängel vom Gericht aufmerksam gemacht worden, ist die 14tägige Frist verstrichen, und das Versäumungsurtheil unangreifbar. Man sieht, wie prekär das Rechtsmittel des Einspruchs in den Händen der Rechtsunkundigen ist, denen es doch hauptsächlich zu Gute kommen soll, und wie der Gesetzgeber fehlgreift, wenn er im Vertrauen auf die Untrüglichkeit dieses Rechtsmittels ungerecht harte Folgen an das Versäumen eines Termins knüpft. Der neueste Entwurf will durch diese ungerechten Härten die Par- teien indirekt zwingen, daß sie ihre Erklärungen vor dem erkennenden Richter mündlich Vorbringen. Er schädigt aber auch diejenigen, welche den Willen haben, im Termine zu erscheinen, ihn indeß aus Versehen versäumen. Aber in wessen Interesse soll denn eigentlich dieser Zwang, dem Richter mündlichen Vortrag zu halten, ausgeübt werden? Doch nicht in dem Interesse, der Parteien. Lonelloin non obtruduntur. Daß der Zwang nicht zur Bequemlichkeit der Richter dienen soll, um sie des Lesens der Schriftstücke zu überheben, vielmehr der Entwurf den Richter befähigt und verpflichtet sich mit dem Inhalte des schriftlichen Prozeßmaterials bekannt zu machen, und ihn gehörig zu benutzen, das haben wir bereits oben gesehen. Wozu also dieser Zwang, der nur zu ungerechten Härten führt. Zektschr. f. d.^deutsche Gesetzgebung VI.

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Deshalb dürfte der K. 370 der hannoverischen Prozeßordnung an die Stelle des §. 272 im neuesten Entwürfe zu setzen sein. Endlich würde sich auch in den vor den Amts- und Handels- gerichten von den Parteien selbst zu verhandelnden Prozessen die Verwarnung nach dem Verfahren des neuesten Entwurfs leicht durch- führen lassen. Nach dem §.;419 dieses Entwurfs soll nämlich, wenn in diesen Prozessen die Klage bei Gericht angebracht ist, nachdem der Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt worden, der Gerichts schreibe r für die Zustellung Sorge tragen, sofern der Kläger nicht erklärt hat, daß er dies selbst thun wolle. Man braucht es also nur zur Regel zu machen, daß der Gerichts- schreiber die Klage zustellen läßt, und derselben ein gedrucktes Formular beilegt, welches die Verwarnung enthält: daß wenn beide Theile zur bestimmten Stunde nicht erscheinen, angenommen wird, der Kläger nehme die Klage zurück. Wo- gegen, wenn nur eine Partei nicht erscheint, oder sich nicht auf die Sache einläßt, die^ andere das Versäumnihverfahren bean- tragen kann, bei welchem alle streitigen, von dem Nichterschie- nenen angeführten, mit Beweismitteln nicht unterstützten That- sachen für nicht angeführt, sowie alle von dem Ausbleibenden vorzulegenden Urkunden als nicht beigebracht erachtet, alle vom Gegentheil angeführten Thatsachen aber, denen noch nicht aus- drücklich widersprochen ist, für zugestanden, ingleichen die von dem Gegentheil beigebrachten Urkunden für rekognoscirt ange- sehen werden. Dieselbe Verwarnung wäre in die Ladungsurkunde aufzunehmen, dies auch im §. 420 des neuesten Entwurfs zu sagen sein, wenn die- sem Paragraphen entsprechend die Klage ohne Vermittelung des Ge- richtsschreibers mittelst Zustellung einer Ladungsurkunde durch den Ge- richtsvollzieher erhoben werden soll.

Zum Entwurfe der deutschen Civilprozeßordnung : I. Die Lehre von den Versäumnißurtheilen Von Herrn Rechtsanwalt Sabarth in Ratibor

Sabarth: Zum Entwürfe der deutschen Eivilprozeßordnung.

II. Zum Entwürfe der deutschen Eivilprozeßordnung. I. Die Lehre von den Versäumnißurtheilen. Von Herrn Rechtsanwalt Sabarth in Ratibor. Der neunte deutsche Juristentag hat sich bezüglich des neuen deut- schen Prozeßentwurfes nur mit den demselben zu Grunde liegenden Prinzipien im Allgemeinen beschäftigen können und seine Beschlüsse, welche überall theils mit einer an Einstimmigkeit grenzenden, mindestens aber mit überwiegender Majorität vereinbart sind, werden durch den noch bevorstehenden Druck der Verhandlungen ihre Rechtfertigung finden. Die Beurtheilung einzelner Abschnitte und Bestimmungen bleibt nun weiterhin der wissenschaftlichen Besprechung Vorbehalten. Und wie vorzüglich und wohlgelungen auch der Entwurf im Ganzen, wie blen- dend namentlich der beigefügte Nechtfertigungsbericht auch ist, so dürsten doch bei manchen Einzelbestimmungen Meinungsverschiedenheiten übrig bleiben und Abänderungsvorschläge erlaubt sein. Die allermeisten Bedenken — unter Juristen und unter Laien — streiten gegen die Behandlung, welche die Lehre von den Rechtsmitteln gefunden hat. Die Frage über die Berufung überhaupt ist schon vom Juristen- tage einer eingehenden, aber nur prinzipiellen Beurtheilung unterstellt worden. Danach bleiben noch einzelne, nicht dorthin gehörige Beden- ken zu erörtern. Betrachten wir hier die Behandlung der Ver- säumnißurtheile. Beim Ausbleiben des Beklagten ist die Annahme der affirmativen Litiskontestation statuirt. Abgesehen hiervon aber ist die Behandlung übrigens dem Prinzipe des französischen Prozesses nachgebildet; der (außerordentliche) Einspruch findet jedoch nicht bis zur Urtelsvollstreckung, sondern nur 2 Jahre lang Statt. Dies dürfte wohl genügen. Weiterhin aber ist der Grundsatz contumax non appellat bis zur äußersten Konsequenz angenommen. Dies scheint uns nicht nothwendig 3*

36 Sabarth: Zum Entwurf der deutschen Civilprozeßordnung. und anscheinend auch nicht praktisch. Der §. 431 des Entwurfs be- stimmt: „Ein Versäumnißurtheil kann von der Partei, gegen welche es erlassen ist, mit der Berufung nicht angefochten werden."- Hierbei kann erstens ein Zweifel darüber entstehen: ob auch der in oontumueium abgewiesene Kläger keine Berufung haben soll? Ist das Urtheil qu. für den Kläger kein Kontumazialurtel und warum etwa blos für den Beklagten? ein kontradiktorisches ist es in keinem Falle. Der Wortinhalt des §. 437 wird also dahin führen, daß auch der abgewiesene Kläger zur Berufung nicht zu verstatten wäre. Ein- spruch, welcher naturgemäß nur gegen die Folgen des Ausbleibens gerichtet ist, kann doch nicht von dem Erschienenen eingelegt, von diesem kann nicht Restitution verlangt werden. Dann hat also der durch Versäumnißurtheil, d. i. aus Rechtsgründen, abgewiesene Kläger gar kein Rechtsmittel, und das scheint denn doch ebensowenig annehm- bar, als es mit den sonstigen Prinzipien des Entwurfes übereinstimmt. Wäre aber etwa die Absicht, den abgewiefenen Kläger nicht von der Berufung auszuschließen — als wozu in der That kein Grund zu erkennen ist — so dürste eine Aenderung in der Redaktion des §.431 nothwendig sein. Betrachten wir nun aber die anderseitige Frage: Warum soll denn auch der Beklagte, der im Prozesse ausgeblieben ist — weil beim Ver- säumnißverfahren nur das that sachliche Vorbringen des Klägers für zugestanden gilt und er das vielleicht nicht bestreiten will, — nicht appelliren dürfen, wenn der Jnftanzrichter aus den sestgestellten That- sachen falsche rechtliche Folgerungen gezogen und den richtigen Rechts- punkt übersehen-hat? Das unter dem Namen „Revision" eingeführte Kaffationsmittel ist gegen Urtheile der Amtsgerichte überhaupt nicht, also gewiß nicht gegen die von einem solchen erlassenen Versäumniß- urtheile zulässig. Ob es gegen die Verfäumnißurtheile, die vom Land- gerichte gesprochen, zugelassen wird, scheint nach dem Entwürfe zweifel- haft und dürfte im bejahenden Falle einer ausdrücklichen Erwähnung Werth sein, darum ebenfalls eine Aenderung in der.Redaktion empfehlen. Aber wenn der Rechtfertigungsbericht für den Entwurf auch die Rücksicht als ^maßgebend bezeichnet, daß zum Zwecke einer möglichen Gehaltsverbesserung der Beamten die Zahl ihrer Geschäfte durch die Justizverwaltung verringert werden müsse; so wird dieser Zweck nicht erreicht, insofern auch der, aller behaupteten Thatsachen geständige Be- klagte sich nicht dem Rechtsurtheile des Jnstanzrichters vertrauen darf, sondern jedenfalls auf die kontradiktorische Verhandlung aller Prozesse

Sabarth: Zum Entwurf der deutschen Civilprozeßordmmg. ?7 sich einlassen muß, wenn er nicht der Gefahr eines richterlichen Rechts- irrthums schutzlos ausgesetzt sein will. Muß er nun aber, bevor er appelliren kann, durchaus vorerst den Einspruch einlegen, obwohl er die ihm nachtheilige Rechtsansicht des Richters bereits kennt, so wird die Menge der Gerichtsgeschäfte dadurch größer, als wenn die Rechts- ansicht des Jnstanzrichters alsbald mit der ordentlichen Berufung zur Kognition und Remedur des oberen Gerichtes gebracht werden darf, und das ohne praktischen Wintzen für die Parteien. Denn darauf, daß die einmal im Versäumnißurtheile ausgesprochene und publizirte Rechtsansicht des Gerichtes erster Instanz durch die Parteivorträge ge- ändert und verbessert werde, wird keine Partei wohl so leicht rechnen können; es wäre das auch eine Unterstellung, welche die Aufrechthaltung der richterlichen Würde nicht gerade fördern würde. Außerdem streiten alle sonstigen Rücksichten, welche im Uebrigen für die Berufungsinstanz und deren Zulassung überhaupt gelten, ebenso auch für die Anfechtung der Versäumnißurtheile. Jene allgemeinen Rücksichten mögen einer abgesonderten Zusammenstellung und Würdigung Vorbehalten bleiben. Hier sollen nur diejenigen Gründe der Abschaffung unbedingter Berufung erörtert werden, welche im Rechtfertigungsberichte speziell gegen die Zulassung einer Berufung von den Versäumnißurtheilen auf- gestellt sind. Dahin gehört vornehmlich die Behauptung, daß die Berufung quo- ad. facta mit dem Prinzip der Mündlichkeit des Verfahrens unverein- bar sei, eine Behauptung, welche zwar vielen Schein für sich hat, in Wahrheit aber doch erst noch des Beweises bedarf, und welche schon durch die zugelassene Berufung von den Urtheilen der Amtsgerichte im Entwürfe mit sich selbst in Widerspruch geräth. Auf die eigentliche Prozeßverhandlung, d. i. die Prozedur, worin die Parteien ihren Rechtsstreit unmittelbar dem Richter erzählen, kann die behauptete Unvereinbarkeit wohl kaum bezogen werden, da absolut nicht 'einzusehen ist, warum solcher mündlicher Vortrag blos an den einen Richter und nicht an den andern erfolgen könnte. Ebensowenig paßt sie auf die Prüfung des Urkundenbeweises, sowie auf die Auslegung von Verträgen, Testamenten und anderen Willenserklärungen; alles die- ses aber schließt aus dem angeführten Unvereinbarkeitsgrunde der Ent- wurf von der Beurtheilung des zweiten Richters aus, da in einer falschen Auslegung, d. i. in der irrthümlichen Annahme einer faktischen Willensintention, ganz sicher nicht die Verletzung einer „Rechtsnorm" zu finden sein wird. Und doch ist solches Material in der Mehrzahl

38 Sabarth: Zum Entwurf der deutschen Civilprozeßordnmig. von Civilprozessen die Grundlage für die Entscheidung auch in ihrem faktischen Theile. So könnte dem aus der Mündlichkeit des Verfahrens hergeleiteten Bedenken eine Berechtigung nur allenfalls in Bezug auf die Prüfung des vor dem erkennenden Jnstanzrichter aufgenommenen Zengenbeweises zugestanden werden. Allein bei der voraussichtlichen Größe der Gerichtssprengel, welche die Landgerichte werden haben müssen, werden die Fälle der kommissa- rischen Zeugenvernehmung „wegen weiter Entfernung" ohne Zweifel die überwiegende Mehrzahl bilden; und die in solchem Falle nothwendige Verlesung der Zeugenaussagen kann denn doch ebenso füglich an den Richter zweiter, wie an denjenigen erster Instanz stattfinden. Und auch bei der Zeugenvernehmung „vor dem erkennenden Richter" wird man in Civilprozessen die Aufnahme von Protokollen über die beeidete Aus- sage der Zeugen nicht entbehren können, wenngleich der Entwurf dies nicht vorschreibt. Im andern Falle würde es einerseits dem Gedächtnisse der Richter denn doch zuviel zumuthen heißen, sich z. B. bei einem weitläufigen Verjährungsbeweise lediglich auf die Erinnerung zu ver- lassen; die einzelnen Äußerungen der Zeugen können auch von verschie- denen Richtern resp. Beisitzern verschieden aufgefaßt werden, soll aber der Richter darauf angewiesen sein, sich aus den Aussagen Notizen zu machen d. h. aufzuschreiben, so wäre damit ja wieder eine, nur sehr unverläßliche, Schriftlichkeit eingeführt und das ist ja, was der Ent- wurf zu allermeist vermeiden will. Andererseits wird, ohne Protokolli- rung der Zeugenaussagen, niemals ein Zeuge meineidig gemacht werden, die restitutio ex falsa causa dieserhalb, obgleich im Prinzipe als noth- wendig anerkannt, ausgeschlossen.- Der ohnehin schon angefochtene und in anderen Systemen sogar theilweife abgeschaffte oder sehr eingeschränkte Zeugenbeweis würde vollends alle Sicherheit und Verlaßbarkeit, für den erkennenden Richter wie für die Parteien, verlieren. Werden nun — wie ohne Schaden des Mündlichkeitsprinzipes ge- schehen kann — die Zeugenaussagen protokollirt, so bleibt es dem zweiten Richter auch im Civilprozesse möglich, wenn er es will, die Beweisverhandlungen sich vorlesen zu lassen und so die Beweisaufnahme zu reproduziren. Vertrüge aber das Prinzip des mündlichen Verfahrens absolut keinerlei Schriftlichkeit, auch nicht die Protokollirung der Zeugenaus- sagen, so müßte man fragen, warum wird denn hinterdrein erst noch ein schriftliches Erkenntniß abgesetzt und faktisch wie rechtlich motivirt? Im Schwurgerichtsverfahren, das seiner Natur nach freilich blos münd-

Sabarth: Zum Entwurf der deutschen Civilprozeßordnung.

lich sein kann, geben die Geschworenen auch kein schriftliches motivirtes Urtheil, sondern nur den simplen Wahrspruch auf Nichtschuldig. Ein solches, für die Verwickelungen und Schwierigkeiten der Civilprozesse allerdings ungeeignetes Verfahren ist auch in dem Entwürfe nicht be- liebt. Dem Prinzipe des mündlichen Verfahrens, wie es vom Ent- würfe eingeführt wird, und seinem Zwecke, das Richteramt bestens zu informiren, würde die Protokollirung der angehörten Zeugenaussagen nicht schädlich sein, und dadurch die Zulassung der zweiten Instanz auch in dieser Beziehung unzweifelhaft möglich bleiben. Bei der hier speziell in Rede gestellten Anfechtung der Versäum- nißurtheile kann indessen das angebliche, aus der Unmöglichkeit einer Beweisprüfung entnommene Bedenken gerade niemals ein Hinderniß sein, weil beim Versäumnißverfahren keine Beweisaufnahme stattfindet. Die im Begründungsberichte zum „Entwurf" ausgesprochene Be- sorgniß vor der Möglichkeit, daß die Parteien könnten das Gericht erster Instanz übergehen wollen, vermögen wir nicht als so wichtig zu er- kennen, und würden darin kaum eine wirkliche Verletzung des „öffent- lichen Interesses" finden. Inzwischen ist jene Besorgniß durch die seitherigen Erfahrungen in Deutschland unter der Herrschaft der bis jetzt geltend gewesenen Gesetze in keiner Weise gerechtfertigt, die durch den Kostenpunkt eintretenden Nachtheile haben gegen solchen Mißbrauch genügend geschützt. Wir verhehlen uns nicht, daß es oft schwierig, oft geradehin un- möglich ist, einem großen Gefetzeswerke, welches wie der vorliegende Entwurf aus einem in strenger Logik zusammenhängenden Gusse her- vorgegangen ist, singuläre Abänderungen ohne Schädigung des Ganzen einzufügen. Die Fälle von Versäumnißurtheilen sind auch nicht die häufigsten; allein sie müssen doch ebenfalls vom Gesichtspunkte der möglichsten Gerechtigkeit betrachtet und behandelt werden. Die kn Vor- stehendem als Erfordernisse absoluter Gerechtigkeit, und darum als wünschenswert!) bezeichneten Aenderungen können ohne Schädigung des ganzen Gesetzes leichtlich im „Entwürfe" bewirkt werden: durch einfache Streichung des §. 431.

Die Advokatur in Württemberg Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Göz in Stuttgart

Göz: Die Advokatur in Württemberg.

ui. Die Advokatur in Württemberg. Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Göz in Stuttgart. Bis zur Gründung des deutschen Reichs knüpften sich zwischen der norddeutschen und württembergischen Rechtswissenschaft nur vereinzelte Verbindungsfäden, meist persönlicher Natur. Wohl schickte Württem- berg im Verein mit anderen deutschen Staaten seine Abgeordneten auf die Konferenzen für die Ausarbeitung deutscher Entwürfe, wohl stellte Schwaben ein ansehnliches Kontingent zu den Sitzungen des deutschen Juristentages; die Verschiedenheit der positiven Rechte aber, welche nur in der Theorie durch die Gemeinschaftlichkeit des geschichtlichen Hinter- grundes zusammengehalten wurden, lenkte die juristischen Leistungen der Rechtspraxis beider Gebiete in besondere Bahnen, schuf der literarischen Thätigkeit, welche übrigens in Württemberg in den letzten Jahrzehnten ziemlich brach lag, im Norden und im Süden gesonderte Organe in verschiedenen Zeitschriften, von welchen die norddeutschen nur spärlichen Eingang in Württemberg fanden, die württembergischen nur ausnahms- weise die heimischen Grenzpfähle überschritten. Die durch den Art. 4 der deutschen Reichsverfassung vorgesehene Rechtsgemeinfchaft hat die Aufhebung dieser Jsolirung zur naturnothwendigen Folge; die verjüngte deutsche Rechtsgemeinschaft läßt eine Belebung der rechtswissenschaftlichen Bestrebungen hoffen, welche da und dort bei der allzu knappen Begren- zung des Geltungsgebiets des positiven Rechts und unter dem mehr oder minder bewußten Gefühl der vorübergehenden Dauer dieser Be- schränkung erstarrten; sie fordert jedenfalls zu einer den Gesichtskreis erweiternden vergleichenden Prüfung der Rechtsgebiete auf, welche durch die ihnen in Aussicht gestellte neue einheitliche Regulirung in eine wohl- thätige Gährung gerathen sind. Die Ziffer 13 des Art. 4. der deutschen Reichsverfassung unterstellt der Reichsgesetzgebung neben anderen Angelegenheiten das gerichtliche Verfahren; dieses begreift die Aufstellung und Einrichtung der mit der

Göz: Die Advokatur in Wlirttemberq

Verwaltung der Rechtspflege betrauten Organe in sich; zu diesen Or- ganen gehören nicht nur die Gerichte, für welche eine einheitliche Or- ganisation nicht zu bezweifeln ist, sondern auch die Rechtsanwälte; die wahre Einheitlichkeit und harmonische Handhabung des deutschen Civil- und Strafprozesses seht eine mindestens Lheilweise gleichmäßige Regelung der deutschen Advokatur voraus. Als unabweisbares Bedürfniß ergibt sich daher — von sonstigen politischen Gründen abgesehen — schon auS der Gemeinschaft des gerichtlichen Verfahrens die Forderung einer ge- meinsamen deutschen Anwaltordnung. Diese Erwägung mag den nachfolgenden Notizen als Rechtfertigung dienen. 1. Die Voraussetzungen für die Ausübung der Advokatur. Die Rechtsanwälte in Württemberg theilen sich in zwei Klassen, die sog. Prokuratoren und die sog. Rechtskonsulenten; diese Unterscheidung hatte unter der Herrschaft des nunmehr aufgehobenen Verfahrens eine tiefgreifende praktische Bedeutung: die Prokuratoren waren bei dem Obertribunal oder einem bestimmten Gerichtshof in der Art ange- stellt, daß ihnen im Prinzip ausschließlich die Ausübung der Advokatur bei dem betreffenden Gericht überlassen war; daneben gestattete man jedoch den Prokuratoren eines andern Gerichtshofs und den Rechtskon- sulenten, bei den höheren Gerichten mit dem Namen des Verfassers ver- sehene Prozeßschriften einzureichen, sofern sie nur die gegen eine tax- mäßige Gebühr zu erreichende Unterschrift eines angestellten Prokura- tors trugen, welcher dadurch die Verantwortlichkeit für die Eingaben in Beziehung auf Form und Anständigkeit übernahm; die Rechtskonsulenten waren ohne Lokalisirung auf die selbständige Praxis bei den Oberamts- gerichten beschränkt. Seit der am 1. Februar 1869 verwirklichten, mit einer theilweisen Aenderung der Gerichtsverfassung verbundenen Ein- führung einer neuen Civil- und Strafprozeßordnung ist der alte Unter- schied mit seinen praktischen Konsequenzen auf das durch die Prozeß- reformen nicht berührte, sehr alterthümliche ehegerichtliche Verfahren be- schränkt, und so beim großen Publikum zugleich mit der früheren Nomen- klatur fast in Vergessenheit gerathen. Die „öffentlichen Rechtsanwälte" der neuen Civilprozeßordnung sind, frei von jeder gesetzlichen- Lokali- sirung, zur Ausübung der Advokatur bei allen württembergischen Ge- richten berechtigt; daneben werden ausländische Anwälte nach Maßgabe des völkerrechtlichen Grundsatzes der Gegenseitigkeit zugelassen. Die Ausübung der Advokatur setzt voraus;

Göz: Die Advokatur in Württemberg.

1) Die Erstehung der beiden höheren Justizdienstprüfungen. Für die erste dieser Prüfungen, welche den Zielpunkt und Schlußstein des akademischen Studiums bildet, ist eine vorgängige dreijährige Studien- zeit vorgeschrieben; sie wird aber in neuerer Zeit, wo die umfassenden Ergebnisse der historischen Schule alle Zweige der Rechtswissenschaft überfluthet haben, und früher gar nicht oder wenig beachtete Disziplinen mehr in den Vordergrund getreten sind, ohne daß in entsprechendem Maße der zur Tradition gewordene antiquarische Ballast über Bord ge- worfen worden wäre, regelmäßig auch von den strebsamen und begabten Jüngern der Themis erst nach Verfluß des quaäricimium oder quin» quennium gewagt. Allerdings werden auch unseres Wissens hier an die Examinanden durchschnittlich strengere Anforderungen gestellt, als sonst bei den deutschen juristischen Universitätsabgangsprüfungen, obwohl diese Anforderungen in neuester Zeit unter der Einwirkung eines fühlbaren Mangels an jüngeren Kräften, zwar nicht soweit sie die Erlangung einer besseren Note bedingen, wohl aber soweit sie den Zugang in die unterste Klasse der Prädizirung ermöglichen, nachgelassenzu haben scheinen. Die zweite praktische Dienstprüfung, deren Erstehung sofort ohne weitere Vorbereitung die Befähigung zur Ausübung der Advokatur so gut wie zur Erlangung eines Richteramts verleiht, folgt auf die erste regel- mäßig nach Ablauf einer reichlich bemessenen Jahresfrist, während welcher der angehende Praktiker, Justizreferendär II. Klasse genannt, drei Mo- nate bei einem Bezirksgericht, zwei bei einem Gerichtsnotariat und sieben bei einem Kreisgerichtshof beschäftigt ist mit der Aufgabe, innerhalb dieses Dienstprobejahrs einen die Selbstthätigkeit ermöglichenden Ein- blick in den niederen und höheren Kanzleidienst, das Straf-, Civil- und Gantverfahren, die Geschäfte der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der Staatsanwaltschaft, kurz in das Gesammtgetriebe der Rechtsverwaltung zu gewinnen, — eine Anmuthung, welcher unstreitig selbst eine außer- gewöhnliche Begabung in Verbindung mit einem eisernen Fleiß nicht vollständig genügen kann. Neuerdings scheint das Justizministerium den auffälligen Mißstand, daß Leute, welche für die Nechtspraxis über- haupt ungenügend, für Advokatur-Geschäfte gar nicht vorbereitet sind, trotzdem dem hilfsbedürftigen Publikum unter staatlicher Autorität als qualifizirt vorgestellt werden, gefühlt zu haben; ein im Frühjahr 1870 den Gerichten und Rechtsanwälten des Landes zu vertraulichen gutächt- lichen Aeußerungen mitgetheilter, inzwischen übrigens ad acta gelegter Entwurf einer württembergischen Anwaltordnung verlangt neben der Erstehung der Dienstprüfung eine zweijährige Vorbereitung bei Staats- stellen oder einem Anwalt.

Göz: Die Advokatur in Württemberg. 43 2) Die königliche Ermächtigung. Die Bewerber haben sich mit ihrem Gesuch um Zulassung zur Advokatur an das Justiz-Ministerium zu wenden, welches hierauf nach Bernehmung des Kreisgerichtshofs, in dessen Sprengel der Petent seinen Wohnsitz nehmen will, die königliche Entschließung über das Gesuch ein- zuholen hat. Die Zugelassenen werden in die Matrikel eingetragen, von welcher bei jedem Gerichtshof ein Exemplar aufzubewahren ist, und bei dem Gerichtshof ihres Kreises eidlich verpflichtet. Ist so auch das von der gegenwärtigen Neformagitation an die Spitze gestellte Postulat der „freien Advokatur" in Württemberg gesetz- lich nicht fanktionirt, so muß doch konstatirt werden, daß bei der Nicht- existenz eines nnm6i'U8 clausus und bei der geringen Anziehungskraft, welche die Advokatur in Vergleichung mit dem Nichteramt auf den ju- ristischen Nachwuchs ausübt, die königliche Entschließung, weil stets ge- während, fast zu einer bloßen Formalität geworden ist, und der Zutritt zur Advokatur tatsächlich zur Zeit Jedem freisteht, welcher die gesetz- lichen Vorbedingungen erfüllt hat. 2. Die rechtliche Stellung des Anwaltstands. Die Rechtsanwälte sind in Württemberg zwar nicht „Staatsdiener" im Sinn der Dienstpragmatik, wohl aber „öffentliche Diener" im Sinn des Strafgesetzbuchs, das in ausgedehnterem Maße als das Strafgesetz- buch des deutschen Bundes eine Reihe von Verletzungen ihrer Berufs- pflichten mit krimineller Strafe bedroht. Die Uebernahme eines besol- deten Staatsamts ist mit der Advokatur unvereinbar, dagegen nicht die Ausübung des Berufs der immatrikulirten Notare; auch kann ein Advokat ein Korporations- oder Gemeindeamt im Fall der Einwilligung des Justizministeriums bekleiden, welche nur verweigert werden soll, wenn die Verrichtungen des Nebenamts nach ihrem Inhalt mit der Ausübung der Advokatur unverträglich sind oder dieselbe nach ihrem Umfang beein- trächtigen: das im Jahre 1869 ausgegebene Hof- und Staatshandbuch zählt unter 225 Rechtsanwälten acht auf, welche zugleich das Amt eines Ortsvorstehers versehen, ohne dadurch gesetzlich selbst innerhalb ihres Gemeindebezirks an der Ausübung der Advokatur verhindert zu werden, und sechs, welche zugleich in die Notariatsmatrikel eingetragen sind. Eine allgemeine, die Amtsführung der Anwälte nach allen Rich- tungen kontrolirende Disziplinargewalt ist den Gerichten nicht zugewiesen, wohl aber unterstehen die Anwälte in Betreff ihrer gerichtlichen Funktionen in gleicher Weise wie die Parteien der korrektionellen Strafgewalt des jeweiligen kognoscirenden Gerichts, welche sich in Geld- und Gefängniß-

44 Götz: Die Advokatur in Württemberg. strafen, ja abnormer Weise nach dem Gerichtsgebrauch unter Umständen selbst in der Suspension von der Praxis äußert. Für den Fall einer Abwesenheit oder sonstigen Verhinderung ist jeder Anwalt verpstichtet, wenn möglich einen General- oder Spezial- vertreter aufzustellen, — eine Verpflichtung, die dadurch erleichtert wird, daß nach Maßgabe der neuen Civilprozeßordnung die Prozeßvollmacht in Ermangelung eines ausdrücklichen Verbots die Substitutionsbefugniß in sich schließt. Wenn ein Rechtskonsulent seinen Wohnort auf länger als 14 Tage verläßt, hat er dem Oberamtsgerichte hiervon amtliche Anzeige zu erstatten; dauert seine Abwesenheit über drei Monate, so hat er zugleich den Vorstand der Prokuratoren des Kreisgerichtshofs zu benachrichtigen. Wenn sich ein Prokurator von dem Ort des Gerichtshof auf länger als vierzehn Tage, jedoch nicht über drei Monate entfernt, hat er es dem betreffenden Vorstand der Prokuratoren anzuzeigen; wenn er sich auf länger als drei Monate entfernen will, hat er ein Urlaubsgesuch bei dem Gerichtshof einzureichen und die höhere Entschließung hierauf abzuwarten. Von einer bleibenden Veränderung des Aufenthaltsorts hat der Rechts« konsulent sowohl das Oberamtsgericht und Kreisgericht des alten als des neuen Wohnsitzes in Kenntniß zu setzen. Die prozessualische Vertretung ist den öffentlichen Rechtsanwälten im Wesentlichen als Monopol zugewiesen; im Civilprozesse konkurriren mit ihnen nur die Streitgenossen und Intervenienten in der betreffenden Sache, die Verwandten und Verschwägerten in gerader Linie und bis zum vierten Grad der Seitenlinie, die Ehemänner in Sachen der Ehe- frauen, die Staatsdiener einschließlich der hofkammerlichen Beamten in Sachen des Staats und der Hofdomänenkammer, standesherrliche und gutsherrliche Beamte, desgleichen Verwalter von Gütern, welche in einem bleibenden Dienstverhältniß stehen, in Sachen ihres Dienstherrn, Vor- steher, Mitglieder der Verwaltung und Beamte einer juristischen Person oder einer Aktiengesellschaft in deren Angelegenheiten, endlich Prokuristen, Handlungsbevollmächtigte und Handlungsgehilfen in den aus dem Be- trieb eines Handelsgewerbs entstandenen Streitigkeiten des Prinzipals und im ortsgerichtlichen (Bagatell-) Verfahren, das sich vor den Ge- meinderäthen abspielt, die Mitglieder der Gemeindekollegien des be- treffenden Oberamtsbezirks; bei der strafprozessualischen Vertheidigung nur die Justizreferendäre I. Klasse. Die Winkeladvokaten, welche schon die altere Gesetzgebung unter dem Namen „Entenmayer" wiederholt be- kämpfte, sind am öffentlichen Auftreten verhindert. Im Verhältniß zu anderen deutschen Staaten erleidet das Vertretungsmonopol des Anwalts- stands in Württemberg eine Beschränkung durch die bei der Prozeß-

Gvz: Die Advokalur in Württemberg.

reform festgehaltene Ausschließung des Anwaltzwangs, welche übrigens thatsächlich der Thätigkeit der Anwälte wenig Eintrag Ihut, sofern, wie dies die Anforderungen des öffentlich-mündlichen Verfahrens mit sich bringen, bei den Streitgegenständen von höherem Betrag fast ausnahms- os Anwälte fungiren. Eine gesetzlicheOrganisation hat der Anwaltstand bis jetzt inWürttem- berg nicht gefunden; einen rudimentären Ansatz hierzu zeigen die Vorstand- schaften der Prokuratoren der Kreisgerichte, welche innerhalb des Kreis- gerichtssprmgels den Turnus der Armenanwälte zu bestimmen und eine gewisse Kontrole über die Selbstbeurlaubungen der Anwälte auszuüben haben, wofür sie von der Uebernahme der Armenprozesse befreit sind und ausschließlich mit der Führung der Fiskalprozesse bedacht werden sollen. Der neue Entwurf einer Anwaltordnung nimmt im Anschluß an die Vorgänge in Hannover, Oldenburg und Sachsen die korporative Selbst- verwaltung des Anwaltstands durch Anwaltvereine und Anwaltkammern und eine kollegiale Selbstdisziplin durch ein Dienstgericht und Diszipli- narräthe in Aussicht. Zu einer freiwilligen Organisation haben bis jetzt die württembergischen Rechtsanwälte auch in den größeren Städten keine Neigung bekundet. Die Befugnisse und Verpflichtungen des Anwalts im Verhältniß zu seinem Auftraggeber sind im Wesentlichen die gemeinrechtlichen; be- züglich der Belohnung bestimmt Art. 131 der neuen Civilprozeßordnung: „Die Feststellung der Gebühren bleibt künftiger Gesetzgebung Vorbehalten, bis dahin werden dieselben durch königliche Verordnung bestimmt. Die Verabredung einer höheren Gebühr ist der eigenen Partei gegenüber zu- lässig." Die hier vorgesehene provisorische Gebührenordnung ist durch eine königliche Verordnung vom 29. Januar 1869 festgesetzt worden. Statt der veralteten sehr dürftig zugemessenen Taxen, welche, weil vor- zugsweise nach dem Umfang der Schriftsätze berechnet, in dem vor- wiegend schriftlichen Verfahren einer geistlosen Weitläufigkeit und mechani- schen Geschäftsbehandlnng Vorschub leisteten, hat diese Verordnung im Anschluß an das in Hannover, Braunschweig und Oldenburg adoptirte sog. gemischte System, welches die Pauschgebühr mit der Honorirung der Einzelleistungen kombinirt, einen anständigen, die konzentrirte gei- stige Thätigkeit prämiirenden, dem Spielraum des richterlichen Ermessens thunlichst entzogenen Tarif eingeführt. Da dieser Tarif im. Verord- nungsweg erlassen worden ist, und die künftige definitive gesetzliche Re- gelung der Auwaltgebühren von der Zustimmung der Regierung ab- hängt, so ist die Erhaltung dieses Tarifs und damit die ganze ökono- mische Existenz des Anwaltstands dem guten Willen der Negierung

Göz: Die Advokatur in Württemberg.

preisgegeben; wenn auch unter den gegenwärtigen Verhältnissen hier wie auch auf anderen Gebieten des württembergischen Rechts, z. B. bei der neuerdings der Heiterkeit des deutschen Reichstags anheimgefallenen Preß- und Vereinsgesetzgebung, eine gegründete Besorgniß nicht vor- liegt, daß die Regierung von der ihr vertrauensvoll belassenen patriarcha- lischen Machtfülle einen willkürlichen, und verderblichen Gebrauch machen werde, so hat doch ein so prekärer Zustand unter allen Umständen sein Mißliches und kann Ln politisch bewegten Zeiten von der Regierung als wirksame Zuchtruthe gegen eine etwaige Oppositionslust des Anwalt- stands benutzt werden. 3. Die soziale Stellung des Anwaltstands. Die im Jahre 1821 festgestellte „Rangordnung der Königlichen Diener und Beamten" setzt die Obertribunal- und Oberjustiz-Prokura- toren auf die achte, die übrigen öffentlichen Rechtsanwälte auf die neunte, d. h. vorletzte Rangstufe; letztere treffen dort eine sehr gemischte Gesellschaft, unter Anderen die Geheim- und Ministerialkanzlisten, die höheren Hofoffizianten, die Gestüts- und Salzverwalter, die Post- und Münzmeister, während die untersten Justizbeamten — neuerdings aus Gerichtsaktuaren in Justizassessoren umgetauft — aus dieser Gesellschaft heraus in die achte Rangstufe vorgeschoben worden sind. Leider ent- spricht dieser offiziellen Lokation im Ganzen und Großen die Werth- schätzung, welche die bürgerliche Gesellschaft dem Anwaltstand in Würt- temberg zollt. Wohl hat dieser, den die Absperrung vom Staatsdienst vielfach zur politischen Agitation führte und an die Spitze der politi- schen Opposition stellte, im politischen Leben in allen Phasen der kon- stitutionellen Entwicklung Württembergs eine hervorragende Rolle ge- spielt: unter den 70 von den Städten und Oberamtsbezirken gewählten Landständen befanden sich in den Jahren 1862 und 1866 fünfzehn, im Jahre 1869 zehn Rechtsanwälte, unter den siebzehn Zollparlaments- Abgeordneten des Jahres 1868. deren vier, der deutsche Reichstag zählt gegenwärtig fünf immatrikulirte württembergische Anwälte zu seinen Mitgliedern; wohl ist eine Reihe der bedeutenderen Namen Württem- bergs, wenn auch nicht gerade aus dem Anwaltstande hervorgegangen, so doch eine Zeit lang in demselben gestanden; wohl giebt es einzelne Anwälte, welche durch ihre Persönlichkeit beim Richterstand wie beim Publikum ein hervorragendes Ansehen genießen; allein die durchschnitt- liche soziale Stellung der Anwälte steht unter dem Niveau des vom Richterstand behaupteten Ansehens und ist der Würde ihres Berufs und der Bedeutung ihrer Aufgabe nicht entsprechend. Von dem juristi-

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scheu Nachwuchs erstreben die fähigeren mit entschiedener Vorliebe den Eintritt in den Nichterstand, welchem eine alte Überlieferung die wissenschaftliche und gesellschaftliche Ueberlegenheit über den Anwaltstand zugesteht und welcher den Mitgliedern des letzteren nur bei seltenen Gelegenheiten, wie vor Kurzem bei der Einführung der neuen Gerichts- organisation und dem dadurch verursachten Mehrbedarf von Gerichts- personen den Zutritt gestattet; der Anwaltstand rekrutirt sich so zum großen Theil einmal aus den rechtsgelehrten Israeliten, welche trotz der im Wesentlichem schon im Jahre 1828 ausgesprochenen Gleichberechtigung ihrer Glaubensgenossen keine einzige Stelle im Justizdienst einnehmen, vielmehr die Advokatur als ihre eigentliche Domäne betrachten, und zweitens aus solchen christlichen Juristen, welchen wegen der Mittelmäßigkeit ihrer Prüfungszeugnisse im Staatsdienst eine unsichere und kümmerliche Zu- kunft droht, oder der Staatsdienst in Folge getäuschter Avancements- Hoffnungen oder sonstiger mißliebiger Erfahrungen verleidet ist. Bei diesen Elementen zeigt sich dann häufig die verderbliche Neigung, den gesellschaftlichen Verkehr mit dem Nichterstand verstimmt zu meiden, oder — was noch schlimmer ist — denselben mit serviler Unterwürfig- keit zu pflegen. Ehe daran gedacht werden kann, die Heilmittel für diesen unge- sunden Zustand aufzusuchen, müssen die Ursachen desselben festgestellt * werden. Drei Faktoren sind eö vor Allem, welche die gesellschaftliche Werth- schätzung eines Berufstandes bestimmen: die Höhe der Bildung, welche die Berufserfüllung begleitet, der Einfluß, welchen der Beruf auf dem ihm angewiesenen Gebiete übt, und der Antheil, welchen er an den materiellen Gütern des Lebens verleiht, also die Bildungsstufe, die Wichtigkeit und die Einträglichkeit des Berufs. 1) Die wissenschaftlichen Voraussetzungen für die Advokatur sind zwar in Württemberg die gleichen, wie für das Richteramt; da aber die besseren Kräfte vorzugsweise den Staatsdienst aufsuchen, da ferner diejenigen, welche sofort nach Erstehung der zweiten Dienstprüfung sich der Advokatur widmen, in Folge der allzu kurzen praktischen Vorberei- tung häufig der gründlichen Kenntniß der Technik der Geschäftsbehand- lung fernbleiben, so ist die Summe der Talente und Kenntnisse, welche sich im Anwaltstande findet, eine geringere, als diejenige, über welche der Richterstand zu gebieten hat. 2) Der Einfluß des Anwaltstands auf die Rechtspflege ist bedingt durch die Stellung, welche ihm die Prozeßgesetze im Civil- und Straf- verfahren einräumen. Die württembergischen Prozeßgesetze, wie sie im

Göz: Die Advokatur in Württemberg.

letzten halben Jahrhundert in Geltung waren, haben dem Anwaltstand drückende Fesseln auferlegt; zwei Institute namentlich haben einer freien auf Selbstthätigkeit und Selbstbewußtsein gegründeten Entwicklung den Boden genommen, die Untersuchungsmaxime und das Referentensystem. Die Untersuchungsmaxime, ein Schooßkind des aufgeklärten Absolutis- mus des vorigen Jahrhunderts, welcher damit der Omnipotenz des Staats auch in die Rechtspflege Eingang zu verschaffen suchte, wurde von König Wilhelm in den ersten Jahren seiner Regierung mit dem s. g. vierten Edikt in reichlichem Maße bei dem Civilverfahren der erst- instanzlichen Gerichte eingeführt; sie machte die Partei und deren Ver- treter zu einem der selbstständigen Bewegung entbehrenden, von dem Ermessen des Richters geleiteten Mittel zur Erforschung der materiellen Wahrheit und drängte dem Richter die unnatürliche Rolle eines An- walts beider Parteien auf; in Folge hievon war er leicht geneigt, die Unterstützung des natürlichen Anwalts für überflüssig zu halten, in seinem Eingreifen nur eine unnöthige Verlängerung, Erschwerung und Vertheuerung des Prozesses zu sehen, demgemäß seine Thätigkeit nach Kräften zurückzudrängen und im Gefühl eigener Ueberlegenheit die Rechtsregel „da mihi factum, dabo tibi jus“ zur vollen Geltung zu bringen. Das Referentensystem, das gefährlichste Unkraut auf dem Boden des schriftlichen Verfahrens, stand wie fast aller Orten in Deutsch- land, so auch in Württemberg — von dem im Jahre 1849 hauptsäch-- lich für die schwersten Straffälle eingeführten schwurgerichtlichen und dem im Jahre 1865 für einen Theil der Handelssachen festgesetzten handels- gerichtlichen Verfahren abgesehen — bis zur Durchführung der Prozeß- reformen in schönster Blüthe: indem dieses System die Anwälte vom unmittelbaren Verkehr mit dem erkennenden Gericht ausschloß und statt dessen zwischen die Partei und das erkennende Gericht eine Gerichts- person schob, welche die thatsächlichen und rechtlichen Erörterungen der Anwälte nebst den darauf gegründeten Anträgen entgegenzunehmen und nach vollständiger Sammlung des Prozeßmaterials über das gesammte Streitverhältniß einen der Natur der Sache nach nicht immer von subjektiver Färbung freien Bericht dem Gericht zu erstatten hatte, entzog es dem Aawalt das schönste Feld für die Entfaltung seiner Fähigkeiten und Kenntnisse, die unmittelbare Einwirkung auf die rechtliche Ueber- zeugung des erkennenden Gerichts. Häufig wurde auch die Erfahrung gemacht, daß die Schriftsätze der Anwälte, insbesondere soweit sie recht- liche Ausführungen enthielten, bei diesen Vorträgen des Referenten eine ebenso dürftige Berücksichtigung als souveräne Abfertigung erfuhren. So ließen die Prozeßgrundsätze den dem Anwaltstand gebührenden Ein-

Göz: Die Advokatur in Württemberg.

fluß im Eivil- und Strafverfahren isicht aufkommen, machten ihn hier wie dort zum Diener und Handlanger des instruirenden und inquiri- renden Richters und untergruben dadurch sein Ansehen beim Publikum. 3) Die Gebühren der Anwälte waren bis zum Jahre 1869 — vom handelsgerichtlichen Verfahren abgesehen — ohne jedes Prinzip theils an der Hand veralteter Verordnungen ans dem Anfang dieses Jahrhunderts, theils nach Maßgabe einer allmälig festgewurzelten Ge- richtspraxis, theils gemäß dem jeweiligen Ermessen der Gerichte geregelt, so konnte es nicht fehlen, daß die Bemessung der Taxen im Verhältniß zu dem Antheit stand, welche die Gesetzgebung dem Anwaltstand bei der Rechtspflege zuwies, und der allgemeinen Preissteigerung keinerlei Rechnung trug. Den hauptsächlichsten Maßstab für die Zubilligung der Deserviten gab ein rein äußerlicher Umstand ab, — der Umfang der Schriftsätze, Welche äußerlich allerdings einander alle insofern gleichsahen, als sie auf jeder Seite mindestens zwanzig Zeilen und in jeder Zeile ungefähr zwölf Sylben enthalten mußten. Für den Bogen passtrte regelmäßig 1 fl. 30 kr.; um die offenbare Widersinnigkeit eines solchen Maßstabes zu verschleiern, wurde — unter der selbstverständlichen Vor- aussetzung, daß jedem Richter ein kompetentes Urtheil über die Quali- fikation der schriftlichen Arbeiten eines Anwalts zustehe — in thesi zwar der Satz aufgestellt, daß bei Bemessung des Deservits für Schrift- sätze nicht blos die Blätterzahl, sondern vorzüglich der innere Inhalt der Arbeit und besonders die Gründlichkeit in der Anwendung und die Klarheit in der Darstellung der in Frage gekommenen Rechtssätze, wie auch der Umfang der durchlesenen Akten maßgebend sein solle, allein da jeder anständige Richter das Mißliche dieser des Anwaltstands höchst unwürdigen Kritik fühlen und auch den Schein einer Chikane meiden mußte, so hielt sich die Praxis regelmäßig an das bequeme äußere Merkmal der Blätterzahl und machte nur bei auffallender Raumver- schwendung Abstriche. Unter der Herrschaft dieser nunmehr aufgehobenen Gebührenunordnung war das Einkommen der Anwälte, wie dies auch die Regierung in den Motiven der neuen Gebührenordnung anerkannte, durchschnittlich nur ein mäßiges, war selbst bei den gesuchtesten An- wälten der Residenzstadt kein solches, wie es die Praxis eines vielbe- schäftigten Arztes abwirft. Faßt man zusammen, daß in dem den Prozeßreformen vorange- gangenen halben Jahrhundert der Staatsdienst die besten Kräfte ab- sorbirte, daß der Anwaltstand in dieser Zeit durch die Prozeßgesetzgebung in der Freiheit der Entfaltung seiner Kräfte verkümmert und dabei mit dürftigen Taxen dotirr war, und berücksichtigt man, daß die Zeitschr. f. d. deutsche Gesetzgebung VI. 4

50 Göz: Die Advokatur in Württemberg. Prozeß - Reformen seit nicht ganz drei Jahren in's Leben getreten ftttb, so dürste einerseits die gegenwärtige ungünstige soziale Stellung des Anwaltstandes historisch erklärt, andrerseits aber auch, da die Maximen der neuen Prozeßgesetze der Thätigkeit des Anwalts den ge- bührenden Wirkungskreis einräumen und die neue Gebührenordnung seinem Fleiß ein wenigstens anständiges Honorar sichert, der Nachweis geliefert sein, daß unter den jetzigen Verhältnissen eine Besserung dieser Lage möglich ist. Manche sehen das unfehlbare Mittel, welches dem Anwaltstand zu Ansehen verhelfen kann, in der gesetzlichen Organisation desselben nach französischem oder englischem Muster; ohne dieses Mittel verwerfen zu wollen, können wir ihm doch nur eine untergeordnete Bedeutung bei- legen. Soll eine solche Reform lebenskräftig sein und nicht zu einem blos äußerlichen Gerüste verknöchern, so muß die Organisation zu- sammenstrebende Theile, die Form einen bildungsfähigen Inhalt vor- finden; sollen die Anwälte eines Landes aus ihrer Zerstreuung zu einem gesetzmäßigen Organismus vereinigt werden, welche über die einzelnen Glieder eine heilsame Zucht und Kontrole ausübt, so müssen sie einen Stand repräsentiren mit Korpsgeist, Standesbewußtsein und Standes- ehre. Eben deshalb kann eine wirkliche und dauerhafte Hebung des Anwaltstandes unseres Erachtens nur von innen heraus durch die Standesgenossen, nicht von außen durch eine nach fremder Schablone arbeitende Gesetzgebung erfolgen.

Einige Bemerkungen zur Lehre vom Urheberrechte Von Herrn Geheimen Ober-Postrath Dr. Otto Dambach in Berlin

Dambach: Einige Bemerkungen zur Lehre vom Urheberrechte.

IV. Einige Bemerkungen zur Lehre vom Urheberrechte. Vom Herrn Geheimen Ober-Post-Rath Dr. Otto Dambach in Berlin. I. Es giebt wenige Gesetze der neueren Zeit, welche in Betreff der Beurtheilung ihres Werthes so verschiedene Phasen durchlebt haben, wie das Reichsgesetz vom 11. Juni 1870, betreffend das Urheberrecht an Schriftwerken rc. Die Schicksale des Gesetzes sind allgemein bekannt. Als der vom Bundesrath angenommene Entwurf des Gesetzes in die Oeffentlichkeit gelangte, wurde derselbe von den betheiligten Kreisen mit Freuden begrüßt und in verschiedenen Zuschriften an das Bundeskanzler- amt als eine wohlgelungene legislative Arbeit bezeichnet.') Bei der ersten Berathung des Entwurfes im Reichstage wurden dagegen jene bekannten Reden gehalten, welche den Entwurf als gänzlich verfehlt charakterisirten und die Ablehnung desselben bezweckten. Bald darauf trat aber wieder ein Umschwung ein, man erkannte, daß der Entwurf auf gesunden Grundlagen beruhe, und der Reichstag gab demselben mit verhältnißmäßig unwesentlichen Abänderungen seine Zustimmung. Das Gesetz ist am 1. Januar 1871 im Gebiete des ganzen deut- schen Reiches, mit Ausnahme von Bayern, in Wirksamkeit getreten, und auch in Bayern erlangt daffelbe am 1. Januar 1872 Gesetzes- kraft?) Der seit Jahrzehnten gehegte Wunsch einer einheitlichen deut- schen Nachdrucksgesetzgebung ist daher nunmehr erfüllt.

*) Vgl. Dambach, Ueber den neuesten Entwurf eines Gesetzes für den nord- deutschen Bund, betr. das Urheberrecht an Schriftwerken rc. (In dieser Zeitschrift Bd. 4. S. 223.) *) Es ist ein Jrrthum von -Klostermann, wenn derselbe in seiner neuesten Schrift über das Urheberrecht (1871) wiederholt auf das Bestimmteste be- hauptet, daß in Bayern die Einführung des Gesetzes vom 11. Juni 1870 der „künf- tigen Neichsgesetzgebung" Vorbehalten sei und daß es in Bayern „vorläufig" bei dem Gesetze vom 28. Juni 1865 verbleibe (S. 3. 5. 55). Das Reichsgesetz, betreffend 4* *

5Ö Dambach: Einige Bemerkungen zur Lehre vom Urheberrechte. Als eine im hohen Grade erfreuliche Erscheinung muß es bezeichnet werden, daß das neue Gesetz, nachdem die anfänglich gegen den Ent- wurf erhobenen, auf völliger Ignoranz beruhenden Einwendungen in gebührender Weise zurückgewiefen worden sind, sowohl von Seiten der Autoren und Buchhändler, als auch in der juristischen Litteratur fast ohne Ausnahme mit Anerkennung und Dank ausgenommen und als ein „unverkennbarer Fortschritt" auf dem Gebiete des Autorenrechtes bezeichnet worden ist?) Es wird nunmehr die Aufgabe der Rechtswissenschaft und der Praxis sein, auch auf diesem Gebiete das mühsam erlangte gemeinsame Recht weiter zu bilden und hierbei die Grundgedanken des Gesetzes mit den mannichfachen Formationen des Lebens im Einklang zu er- halten. Die juristische Litteratur hat schon bis jetzt das neue Gesetz in ziemlich reichhaltiger Weise in den Kreis ihrer Thätigkeit gezogen. Es sind in dieser Richtung — nach der Reihenfolge ihres Erscheinens — folgende Werke zu verzeichnen: die Einführung norddeutscher Bundesgesetze in Bayern, ist bereits am 22. April 1871 ergangen (B.-G.-Bl. S. 87) und führt der §. 11 desselben das Gesetz vom 11. Juni 1870 vom 1. Januar 1872 ab in Bayern ein. Es läßt sich die Anführung bei Klostermann nur dadurch erklären, daß er seine Schrift vor Emanation des Gesetzes vom 22. April 1871 verfaßt und später bei der Revision des Druckes die inzwischen erfolgte Publikation des Gesetzes über- sehen hat. Daß Klostermann das Gesetz vom 22. April 1871 noch hätte berück- sichtigen können, ergiebt sich daraus, daß derselbe die erst im Juni 1871 erschie- nene Endemann'sche Schrift über das Urheberrecht citirt (S. 6, Anm. 8), während das Gesetz vom 22. April 1871 bereits am 29. April publizirt worden ist. Ein fernerer Jrrthum Klostermann's ist es, wenn er S. 55 behauptet, daß die Litterar - Konvention zwischen Preußen und Frankreich vom 2. August 1862 durch den Frankfurter Frieden „für das Gebiet des ganzen deutschen Reiches wieder hergestellt" sei. Es ist zunächst zweifelhaft, ob ver Frankfurter Frieden überhaupt die Konvention vom 2. August 1862 bereits wieder hergestellt hat, da der Art. 11 des Friedensvertrages nur sagt, daß die Litterar - Konvention wieder in Kraft treten „soll" (sorout remis en viZeur). Abgesehen hiervon gilt aber die Konvention unbedingt nur für das preußische Staatsgebiet, da eine Ausdehnung auf das ganze Reich nirgends ausgesprochen ist. (So eben, als mir die Korrektur dieser Abhandlung zugeht, bringen die öffentlichen Blätter die Bestätigung des Vor- stehenden, indem nach einem Zusatzverträge zu dem Frankfurter Frieden nicht die Preußisch-Französische Litterar-Konvention vom 2. August 1862, sondern dieBaierisch- Französische Litterar-Konvention vom 24. März 1865 für den ganzen Umfang des Reiches in Kraft treten wird.) 3) Klostermann, Ueber das Urheberrecht an Schriftwerken (in dieser Zeit- schrift Bd. 5. S. 76); Dahn, Zur neuesten deutschen Gesetzgebung über Urheberrecht (ebendaselbst Bd. 5. S. 1 ff.).

Dambach: Einige Bemerkungen zur Lehre vom Urheberrechte. 53 1) E. Stägemann, Gesetz, betreffend das Urheberrecht an Schrift- werken rc. Nach den Verhandlungen des Reichstages. Berlin 1870. 2) N. Fischer, Kanzleirath, Gesetz, betreffend das Urheberrecht an Schriftwerken rc. Nach den amtlichen Materialien erläutert. Gera 1870. Beide Schriften enthalten nur das Gesetz selbst und Auszüge auS den amtlichen Motiven, dem Berichte der Reichstags-Kommission und den Plenar-Berathungen des Reichstages. 3) O. Dambach, Geh. Ober-Post-Rath, Die Gesetzgebung des nord- deutschen Bundes, betreffend das Urheberrecht an Schriftwerken rc. Erläutert. Berlin 1871. Das Buch enthält einen ausführlichen Kommentar des Gesetzes. 4) F. Dahn, Professor, Zur neuesten deutschen Gesetzgebung über Urheberrecht. In dieser Zeitschrift. Bd. 5. S. 1 ff. Der Aufsatz enthält eine sehr ausführliche und werthvolle Ver- gleichung der einzelnen Bestimmungen des Reichsgesetzes vom 11. Juni 1870 und des bayerischen Nachdrucksgesetzes vom 28. Juni 1865. Der Aufsatz, welcher vor der Gründung des deutschen Reiches verfaßt worden ist, empfahl auf das Dringendste schon damals die Einführung des Gesetzes vom 11. Juni 1870 auch in Bayern, ein Wunsch, welcher nunmehr bereits in Erfüllung gegangen ist. Auf Einen Punkt von allgemeiner Bedeutung mag hier aufmerk- sam gemacht werden. Dahn sagt (S. 4): „Daß es aber vorwiegend politische Gründe waren, welche später Norddeutschland davon abhielten, einfach das Bayerische Gesetz zu adoptiren, liegt auf der Hand." Diese Anführung ist thatsächlich unrichtig. Der Verfasser der vorliegenden Abhandlung ist bei der Abfassung des Gesetzes vom 11. Juni 1870 fortgesetzt amtlich thätig gewesen und kann daher auf das Bestimmteste versichern, daß in keinem Stadium der legisla- tiven Vorarbeiten auch nur im Entferntesten politische Motive dafür maßgebend gewesen sind, das bayerische Nachdrucksgesetz im Ganzen oder in seinen einzelnen Bestimmungen zu verwerfen. Den Redaktoren der verschiedenen Entwürfe ist völlig freie Hand gelassen worden, und es ist die Abfassung eines neuen Entwurfes lediglich aus der sachlichen Ueberzeugung hervorgegangen, daß der s. g. Frankfurter Entwurf und das bayerische Gesetz den Anforderungen der Wissenschaft nicht ent- sprechen.

54 Dambach: Einige Bemerkungen zur Lehre vom Urheberrechte. 5) Klostermann, Ober-Bergrath, Ueber das Urheberrecht an Schriftwerken nach dem Gesetze vom 11. Juni 1870. (In dieser Zeitschrift. Bd. 5. S. 75.) Der Aufsatz giebt eine gute Uebersicht der Hauptbestimmungen des Gesetzes vom 11. Juni 1870 und eine Vergleichung mit dem preußi- schen Gesetze vom 11. Juni 1837. 6) W. Endemann, Professor und Ober-Appellationsgerichtsrath, Das Gesetz, betreffend das Urheberrecht an Schrift- werken ic. Berlin 1871. Das Werk enthält einen Kommentar zu den einzelnen Paragraphen des Gesetzes. Der Verfasser verhält sich dem Gesetze gegenüber im Wesentlichen negativ kritisirend. Trotz mehrfacher guter Bemerkungen beweist das Buch im Allgemeinen doch, daß der Verfasser mit den Details der Lehre und mit der einschlagenden Litteratur nicht vollständig vertraut ist. 7) R. Klostermantt, Ober-Bergrath, Das Urheberrecht an Schrift- werken k. nach dem Reichsgesetze vom 11. Juni 1870 systematisch dargestellt. Berlin 1871. Der Verfasser ist auf dem Gebiete des Urheberrechts durch sein größeres Werk über „das geistige Eigenthum an Schriften re. Berlin 1867" bereits rühmlich bekannt. Das jetzt erschienene neue Werk ist dazu bestimmt, eine Ergänzung des früheren Werkes zu bilden und dasselbe gewissermaßen auf dem Niveau der heutigen Gesetzgebung zu erhalten. Der Verfasser stellt in der neuen Schrift die Grundsätze des Gesetzes vom 11. Juni 1870 in klarer und übersichtlicher Weise syste- matisch dar und geht auch vielfach auf Detailfragen ein. Daß in einer anerkanntermaßen so schwierigen.Rechtsmaterie die Ansichten nicht in allen einzelnen Punkten übereinstimmen können, ist selbstverständlich und ändert in dem Werthe der Arbeit nichts.st Erfreulich ist es aber, daß in der neuesten Litteratur auf diesem Rechtsgebiete die Ansichten der Schriftsteller über die Kardinalfragen immer mehr mit einander in Harmonie kommen und daß die verkehrten früheren Auffassungen gänz- lich verschwinden. Nur in zwei wesentlichen Punkten gehen die Auf- fassungen der Schriftsteller auch nach dem Reichsgesetze vom 11. Juni

st Die Bemerkungen Kl'ostermann's auf S. 14 (Anm. 22), S. 16, S. 17 (Anm. 24), S. 35 (Anm. 52) gegen die Ausführungen in meinem Kommentar kann ich nicht für begründet anerkennen; dagegen bin ich ihm dankbar für die Bemerkung auf S. 51, indem ich einräume, daß seine Auslegung des §. 10 des Gesetzes rich- tig ist.

Dambach: Einige Bemerkungen zur Lehre vom Urheberrechte. 55 1870 noch auseinander, nämlich über, die rechtliche Natur des Urheber- rechtes und über die Frage: welche Schriftwerke den Schutz des Gesetzes genießen. Diese Punkte mögen daher im Folgenden näher erörtert werden, da dieselben für die praktische Anwendung des Gesetzes von hoher Bedeutung sind.

II. Ueber die rechtliche Natur des Urheberrechtes ist bekanntlich seit Jahrhunderten unendlich viel geschrieben und gestritten worden. Die Frage im Allgemeinen hat ihre große rechtsphilosophifche und legis- lative Bedeutung; sobald aber ein positives Gesetz vorliegt, welches den Schutz des Urheberrechtes ausspricht, kann es sich für die praktische Gesetzesanwendung nur darum handeln, näher zu prüfen, von wel- chem rechtlichen Gesichtspunkte der Gesetzgeber beiFixirung dieses Schutzes ausgegangen ist. In dieser Beziehung stehen sich nun in Betreff des Gesetzes vom 11. Juni 1870 zwei Ansichten gegenüber, indem die eine das Urheberrecht ausschließlich für ein Vermögensrecht erklärt, während die andere Ansicht davon ausgeht, daß das Gesetz außer den vermögensrechtlichen Interessen auch die persönlichen Interessen des Autors habe schützen wollen. Es leuchtet sofort ein, zu welchen weittragenden praktischen Konse- quenzen es führt, je nachdem man die eine oder die andere Ansicht für richtig erachtet. Die Ansicht, daß das Urheberrecht nach dem Reichsgesetze vom 11. Juni 1870 ausschließlich ein Vermögensrecht sei, wird von Kloster - mann vertheioigt,^welcher in voller Konsequenz den Schutz dieses Ge- setzes ausgeschlossen wissen will, sobald es sich bei dem unberechtigten Wiederabdruck eines Schriftwerkes nicht um eine Verletzung der ver- mögensrechtlichen, sondern der rein persönlichen Interessen des Urhebers handelt?) Diese Auffassung kann indessen nicht für richtig erachtet werden; es muß vielmehr auf das Bestimmteste behauptet werden, daß das Ge- setz vom 11. Juni 1870 den Urheber gegen jede unbefugte Verviel- fältigung seines Geisteserzeugnisses habe schützen wollen, gleichviel, ob der Autor in seinem Vermögen oder in seinen persön- lichen Interessen geschädigt worden ist?) a. Zuvörderst ist Klostermann den Beweis für seine Behaup-

•) Klostermann, Urheberrecht S. 8. 9. *) Dambach, Kommentar S. 13.

Dambach: Einige Bemerkungen zur Lehre vom Urheberrechte.

tung schuldig geblieben, indem das Gesetz vom 11. Juni 1870 nirgends die geringste Andeutung darüber enthält, daß es nur die vermögens- rechtlichen Interessen des Autors habe schützen wollen. Klostermann beruft sich zwar auf die §§. 18—25 des Gesetzes, indem er auszuführen sucht, daß „der Nachdruck in diesen Vorschriften lediglich als ein Delikt gegen das Vermögen betrachtet wird, welches einen civilrechtlichen Ent- schädigungsanspruch, eine kriminelle Geldbuße und die Einziehung der hergestellten Nachdrucksexemplare zur Folge hat". Allein aus diesen Bestimmungen folgt nicht das Mindeste in Betreff der rechtlichen Natur des Urheberrechtes, und man könnte genau mit demselben Rechte be- haupten wollen, daß beispielsweise auch die vorsätzliche Körperverletzung ein vermögensrechtliches Delikt sei, weil dieselbe den civilrechtlichen Ent- schädigungsanspruch für die Kurkosten 2c., eine kriminelle Strafe, eine Geldbuße (Z. 231 Str.-G.-B.) und die Einziehung der zur Verletzung gebrauchten Gegenstände zur Folge hat! Wenn also das Gesetz selbst eine Beschränkung des Schutzes auf die vermögensrechtlichen Interessen des Autors nicht ausspricht, so ist es von vorn herein unzulässig, diese Beschränkung in das Gesetz hinein- legen zu wollen. d. Es läßt sich nun aber auch aus dem Gesetze und aus den le- gislativen Vorarbeiten mit voller Sicherheit Nachweisen, daß ausdrücklich beabsichtigt worden ist, den Autor auch dagegen zu schützen, daß durch eine unbefugte Vervielfältigung des Schriftwerkes seine persönlichen Interessen verletzt werden. Zunächst spricht das Gesetz im §. 1 ganz allgemein und ohne jede nähere Modifikation aus, daß der Urheber allein das Recht der Ver- vielfältigung seines Schriftwerkes hat. Das Gesetz ist hierbei von dem Grundsätze ausgegangen, daß der Autor ausschließlich berechtigt ist, zu be- stimmen, ob und in welchem Umfange er sein Werk der Oeffentlichkeit übergeben will, und daß jeder Eingriff in dieses Recht verboten sein soll. Welche Interessen des Autors durch einen solchen Eingriff verletzt werden, ist völlig gleichgültig. Es ist selbstverständlich, daß in den bei weitem meisten Fällen die vermögensrechtlichen Interessen des Autors verletzt werden; allein dies schließt nicht aus, den Schutz des Gesetzes auch in solchen Fällen zu gewähren, in denen es sich lediglich um persönliche Interessen des Autors handelt. Der Autor kann durch eine unbefugte Veröffentlichung seines Schriftwerkes oftmals in seinen persönlichen Interessen, in seinem Rufe u. s. w. auf das Em- pfindlichste geschädigt werden, und es würde geradezu eine Unvollkom- menheit des Gesetzes gewesen sein, wenn es diese Fälle nicht hätte

Dambach: Einige Bemerkungen zur Lehre vom Urheberrechte.

schützen, sondern den Autor gegen solche Verletzungen — wie Kloster- mann annimmt — auf die allgemeinen strafrechtlichen Bestimmungen wegen Beleidigung w. verweisen wollen. Diese Auffassung hat auch bei den legislativen Vorarbeiten ihren ganz unzweideutigen Ausdruck gefunden. So bestimmte der §. 24 des dem Reichstage vorgelegten Entwurfs, daß die Bestrafung des Nachdruckers auch dann eintreten solle, wenn dem Berechtigten ein vermögensrechtlicher Schaden nicht zugefügt wor- den ist, und die Motive begründen dies ausdrücklich damit, daß'*) „Mete Bestimmung hauptsächlich wichtig ist für ungedruckte Werke, bei denen der Nachdruck oft mehr als Eingriff in das Recht einer fremden Persönlichkeit, denn als Vermögensbeschädigung erscheint". ' Bei der Berathung im Plenum des Reichstages ist dieser Para- graph lediglich deswegen gestrichen, weil er für selbstverständlich erachtet wurde?) Es gewährt das Gesetz ferner den noch nicht veröffentlichten Schrift- werken einen stärkeren Schutz, als den bereits veröffentlichten Werken, indem bei den ersteren das Citiren einzelner Stellen :c. verboten ist, und die Motive begründen dies mit der Bemerkung, „daß bei Manuscripten, welche vielleicht gar nicht zum Drucke bestimmt sind, ein hohes persönliches Interesse des Autors verletzt werden kann, wenn gesetzlich ein allge- meines Recht zum Citiren anerkannt wird"?) Endlich kommt — allerdings nur adminikulirend — hinzu, daß der Reichstag den Antrag des Abgeordneten Braun: den Z. 1 des Gesetzes dahin zu fassen: „Das Recht des Urhebers an seinem Schriftwerke besteht in der ausschließlichen Befugniß zur Veröffentlichung, sowie der ver- mögensrechtlichen Ausnutzung und Verwerthung re." ausdrücklich abgelehnt hat?0) Es kann hiernach keinem Zweifel unterliegen, daß das Gesetz vom - 11. Juni 1870 (ebenso wie das bayerische Gesetz vom 28. Juni 1865 ")) nicht blos die vermögensrechtlichen, sondern auch die persönlichen In- teressen des Autors hat schützen wollen, und daß der Autor den Schutz 7) Motive S. 32. 8) Stenogr. Berichte (Separat-Abdruck) S. 67. 9) Motive S. 23. 10) Stenogr. Berichte S. 23. 38. ") Man dry, Urheberrecht. 1867. S. 39. 40.

Dambach: Einige Bemerkungen zur Lehre vom Urheberrechte.

dieses Gesetzes auch dann anzurufen berechtigt ist, wenn er durch den Nachdruck gar keinen Vermögensschaden erlitten oder zu befürchten hat, sondern nur in seinen persönlichen Interessen dadurch verletzt worden ist, daß die Veröffentlichung seines Geisteserzeugnisses ohne seinen Willen stattgefunden hat.

HL Der zweite Punkt, welcher für die praktische Anwendung des Ge- setzes von der erheblichsten Bedeutung ist, betrifft die Frage: welche schriftstellerischen Produktionen den Schutz des Gesetzes genießen. Es soll auch in dieser Beziehung nicht auf die zahlreichen Streitfragen eingegangen werden, welche sich in der früheren Litteratur über diesen Punkt erhoben haben;12) es soll die Frage vielmehr nur vom Standpunkte des Reichsgesetzes vom 11. Juni 1870 aus näher erörtert werden. Das Gesetz schützt im §. 1 jedes „Schriftwerk" gegen Nach- druck. Der Verfasser der vorliegenden Abhandlung hat in seinem Kom- mentar zum Gesetze vom 11. Juni 1870 (S. 14) sich dahin ausge- sprochen, daß „zum Begriffe eines Schriftwerkes erfordert wird: a. daß dasselbe das Produkt einer eigenen geistigen Thätigkeit des Autors sei, und d. daß es sich dazu eigene, Gegenstand des litterarischen Verkehrs, des Verlages, zu sein". Das Kriterium ad a ist in den Motiven des Gesetzes und in dem Berichte der Reichstags-Kommission wiederholt hervorgehoben worden und wird auch von Endemann und Klostermann gleichmäßig anerkannt. Das Kriterium ad b wird dagegen von Klostermann in seiner neuesten Schrift angefochten, indem derselbe nur diejenigen Werke gegen Nachdruck geschützt wissen will, welche „von dem Autor oder von einem Dritten zum Gegenstände' eines Verlages gemacht oder bestimmt werden". Klostermann gelangt hiernach zu der Annahme, daß Werke/welche unzweifelhaft originale Geisteserzeugnisse und auch geeignet sind, Gegenstand des Verlages zu werden, doch nur in dem Falle geschützte Schriftwerke seien, wenn dieselben wirklich zum

") Vergl. hierüber z. B. Man dry, Urheberrecht, S. 73; Wächter, Verlags- recht. 1857. S. 156. l3) Endemann, Gesetz, betreffend das Urheberrecht, S. 4; Klostermann, a. a. O. S. 12. .

Dambach: Einig o Bemerkungen zur Lehre rom Urheberrechte. 59 Verlagsgegenstande gemacht oder bestimmt werden. Andererseits will er selbst gewöhnliche Briefe, telegraphische Depeschen u. s. w. gegen Nachdruck geschützt wissen, sobald dieselben nur überhaupt vom Autor oder von einem unberechtigten Dritten für den Verlag bestimmt werden. Allein in beiden Beziehungen kann die Auffassung Klostermann's nicht getheilt werden. a. Zuvörderst ist zu bemerken, daß die Schutzberechtigung eines Schriftwerkes nur nach objektiven Merkmalen beurtheilt werden kann, nicht aber danach, ob der Autor oder ein Dritter dasselbe zum Gegen- stände des Verlages bestimmt hat; denn das Gesetz schützt ohne Unter- schied alle Schriftwerke, gleichviel, ob dieselben zum Gegenstände des Verlages bestimmt sind oder nicht. Am allerwenigsten aber kann der Umstand, ob ein unberechtigter Dritter das Werk zum Verlagsgegen- stande macht, über die Schutzberechtignng des Werkes entscheiden. Die .Ansicht, daß nur solche Werke geschützt seien, welche vom Autor oder von einem Dritten zum Gegenstände des Verlages be- stimmt sind, würde überdies auch in der Praxis zu den bedenklichsten Resultaten führen, indem es danach gestattet sein müßte, Werke, welche nicht zum Verlage bestimmt sind,^nachzudrucken. Es würde danach beispielsweise erlaubt sein, ein Gedicht, welches der Autor bei einer festlichen Gelegenheit lediglich in einigen Exemplaren vertheilt hat, un- befugt abzudrucken und bei einer ähnlichen festlichen Gelegenheit zu vertheilen; denn in einem solchen Falle hat weder der Autor, noch der Dritte das Gedicht zum Verlage bestimmt. Und doch kann es nicht dem mindesten Bedenken unterliegen, daß in dem erwähnten Falle ein verbotener Nachdruck vorliegt! b. Es ist nun aber auch ferner nach dem Gesetze vom 11. Juni 1870 durchaus nicht richtig, daß alle Werke, welche zum Gegenstände des Verlages gemacht werden, den Schutz gegen Nachdruck genießen; es giebt vielmehr zahlreiche Produktionen, welche Verlagsartikel sind und dessen ungeachtet gegen Nachdruck nicht geschützt sind. Das Gesetz will nämlich, wie oben ausgeführt ist, den Schutz nur solchen Produktionen gewähren, welche sich als Ausfluß einer eigenen individuellen geistigen Thätigkeit manifestiren. Alle sonstigen Werke genießen den Schutz des Gesetzes nicht, sollten dieselben auch Gegenstand des Verlages sein. Daher muß unbedingt daran festgehalten werden, daß die gewöhnlichen Briefe des täglichen Lebens, sowie telegraphische Depeschen über politische oder sonstige Ereignisse keinen Schutz gegen Nachdruck genießen, da dieselben keine autorgleiche Thätigkeit in sich schließen und im Sinne des Gesetzes nicht als „Schriftwerke" angesehen

DamLach: Einige Bemerkungen zur Lehre vom Urheberrechte. werden können. Es ist dies auch bei den Berathungen über das Gesetz zum bestimmten Ausdruck gekommen. Der dem Reichstage vorgelegte Entwurf verordnete nämlich im §. 6 Lit. d ausdrücklich: „Als verbotener Nachdruck ist nicht anzusehen: der Abdruck von amtlichen und nichtamtlichen Anzeigen und Nachrichten aller Art, selbst wenn sie, wie Festprogramme, Theaterzettel, Lektionskataloge u. s. w., eine Reihe von Ereig- nissen und Thatsachen fortlaufend ankündigen," und die Motive begründeten dies damit, daß derartige Produktionen überhaupt keine antorgleiche Thätigkeit in sich schließen.^) Bei den Berathungen in der Kommission des Reichstages wurde dies als durchaus richtig anerkannt, und die Bestimmung nur als selbstverständlich fortgelassen. Es kann daher keinem Zweifel unter- liegen, daß gewöhnliche Geschäftsbriefe, Telegramme u. s. w., da sie eben nur Thatsachen und Ereignisse wiedergeben, nach dem Gesetze vom 11. Juni 1870 gegen Nachdruck nicht geschützt sind. Das Kriterium der Schutzberechtigung liegt hiernach nicht in dem Umstande, ob das Werk zum Gegenstände des Verlages gemacht oder bestimmt wird, sondern darin, ob es sich als Ausfluß einer eigenen geistigen Thätigkeit des Autors darstellt, und ob es gleichzeitig seiner Beschaffenheit nach objektiv dazu geeignet ist, zum Gegenstände des litterarischen Verkehrs oder des Verlages gemacht zu werden. ") Motive S. 25. Auch nach dem preußischen Gesetze vom 11. Juni 1837 hat der Berliner litterarische Sachverstandigen-Verein wiederholt in diesem Sinne sich ausgesprochen. (Heydemann und Dambach, die preußische Nachdrucksgesetzgebung. 1863. S. XVIII.)

Rechtssprüche

Rechtsprechung des Reichs-Oberhandels-Gerichts

Rechts spräche

Uechlsprechung des Meichs-Göerhandessgenchls. Vorbemerkung. Die Uebersicht, welche hier begonnen wirb, beabsichtigt, die Judikatur des Bun- des- jetzt Reichs-Oberhandelsgerichts zu verfolgen, soweit sich dieselbe auf die Reichs- gesetzgebung bezieht. Die Mittheilung wird eine summarische sein, d. h. es soll der juristische Kern der Entscheidungen in möglichst knapper Gestalt wiedergegeben wer- gen, doch nicht etwa so, daß s. g. Rechtsgrundsätze formulirt werden, die in der Regel ebenso wohlfeil wie irreführend sind; sondern daß zugleich der Inhalt der Gründe ersichtlich wird. Die Entscheidungen sind zu diesem Behuf exzerpirt; sofern Stellen wörtlich entnommen sind, ist dies durch Anführungszeichen angedeutet; im Uebrigen muß ich die Verantwortung dafür übernehmen, daß der Gedankengang ge- treulich reproduzirt ist. Hoffentlich wird man sich überzeugen, daß die erforderliche Sorgfalt angewendet worden ist. Die Anordnung soll sich an die Reihenfolge der Gesetzbücher und resp. der Ge- setze anschließen; ich beginne deshalb mit dem Handelsgesetzbuch, auf welches die Wechselordnung und sodann der übrige Theil der Reichsgesetzgebung folgen wird. Handelsrechtliche Materien, über welche das H.-G.-B. keine ausführlichen Bestim- mungen enthält, wie die Lehre von den Agenten, das Binnenversicherungsrecht und dgl. werden betreffenden Orts eingeschaltet werden. Dagegen bleibt die Rechtsprechung des obersten Reichsgerichts, sofern sie auf die Reichsgesetzgebung keinen Bezug hat, ganz außer Betracht. Die hier zunächst mitgetheilten Entscheidungen umfassen die Zeit biö zum Juli 1871, d. h. die Periode des Bundesoberhandelsgerichts, da der Name Reichs-Ober- haudelsgericht durch Beschluß vom 22. September 1871 angenommen worden ist. Grundlage meiner Zusammenstellung sind 1) die von den Rathen des Gerichtshofes herausgegebene Sammlung von „Ent- scheidungen des Bundes- (des Reichs-) OberhandelsgerichtsErlangen. Verlag von Ferd. Enke — hier citirt mit M. 2) die von A. Stegemann, Anwalt bei dem Oberhandelsgericht, herausge- gebene Sammlung unter dem Titel: „Die Rechtsprechung des deutschen Oberhandcls- gerichts zu Leipzig'. Berlin. Verlag von I. Guttentag <D. Collin) - hier citirt mit 8t.

Rcchtssprüche.

3) die von D. Calm und E. Mallis on, jetzt von ersterem allein herausge- gebene „Wochenschrift für deutsches Handels- und Wechselrecht nach den Entscheidungen des Oberhandelsgerichts zu Leipzig" -^gegenwärtig im Verlag der Heymann'scheu Buchhandlung hierfelbst erscheinend — hier citirt mit C. Ich führe bei jeder Entscheidung in Parenthese zunächst dann das Datum, dann die Sammlungen an, in denen sich dieselbe findet — mit römischer Ziffer den Band, mit arabischer die Nummer. Bei der Calm'schen Wochenschrift sind hier nicht die unter der Ueberschrift „diverse Präjudizien" mitgetheilten, sondern die größeren Entscheidungeu gemeint.. Crstere sind nach Seitenzahlen citirt und wird dies hier, sowie in allen sonstigen Fällen, wo eine Anführung nach Seitenzahlen erforderlich ist, stets ausdrücklich bemerkt. Die inzwischen ergangenen resp. ergehenden Entscheidungen werden ebenso wie etwaige Omissionen jedesmal in dem nächsten Heft nachgetragen werden. Wehrend.

Zum Handelsgesetzbuch. Art. 1. H andelsgebräuche. 1. „Der Implorant fordert einen Saldo aus einem angeblichen Konto- kurrentverkehr, den er mit dem Beklagten circa 20 Jahre lang unterhalten haben will. Den Beweis für die Richtigkeit der Saldoforderung glaubt er dadurch geführt, daß der Implorat alljährlich Konto-Auszug erhalten, den- selben nie bemängelt, den Verkehr vielmehr bis 1865 fortgesetzt habe. Denn im kaufmännischen Kontokurrentgeschäft soll es Gebrauch sein, daß Still- schweigen nach dem Empfang des Konto-Auszugs, namentlich ein Stillschwei- gen während dreier Monate — zumal in Verbindung mit der Fortsetzung des Verkehrs - als Genehmigung des Auszugs resp. seines Saldo gelte. Der Appellationsrichter hat die Beweisaufnahme über diese Behauptung abgelehnt, weil über die Frage, ob in einem bestimmten Verhalten, also in einer Unterlassung ein Anerkenntniß zu finden, eine „Usance" mit rechtlicher Wirkung sich nicht bilden könne; denn das Anerkenntniß bilde einen unver- änderlichen Rechtsbegriff, und ob es im einzelnen Falle vorliege, sei nicht aus dem materiellen, sondern aus dem formellen Recht zu entscheiden. Durch diese Argumentation hat er rechtsgrundsätzlich gefehlt. — Die Angaben des Klägers lassen nicht mit «Sicherheit erkennen, ob er sich auf Handelsgewohnheitsrecht, oder auf einen thatsächlichen Handelsbrauch hat be- rufen wollen. In dem einen wie in dem andern Falle ist die Nichtigkeits- beschwerde begründet. Im ersteren Falle hat der Appellationsrichter den Art. 1 des H.-G.- B.'s verletzt, indem er leugnet, daß das Handelsgewohnheitsrecht die rechtlichen Voraussetzungen eines verpflichtenden Anerkenntnisses zu bestimmen, insoweit also das bürgerliche Recht zu modifiziren vermöge. Im anderen Falle hat er gegen Art. 279 a. a. O. verstoßen, welchen er gleich dem Art. 1 als ausgeschlossen bezeichnet." (27. Juni 71. St. II. 63; C. I. 120.)

Rechtssprüche.

2. „Abgesehen davon, ob das auf eine sehr dürftige species facti ge- stützte „Gutachten", in welchem sich die Handelskammer (zn Frankfurt a. M.) ohne weitere Motivirung, als durch Berufung auf Handelsgebrauch und Handelssitte, dahin ausspricht, daß der im vorliegenden Prozesse ursprünglich geltend gemachte Anspruch begründet sei, überall als ein Zeugniß eines be- stehenden allgemeinen Handelsgebrauchs gelten kann." (13. Juni 71. 0. I. S. 264.) Ausländisches Recht. 3. .Der Richter darf ausländisches Recht, soweit es ihm bekannt, an- wenden, oder sich von Amtswegen Kenntniß desselben verschaffen. Eine Ver- pflichtung liegt ihm aber in dieser Hinsicht nicht ob, er kann also auch von der Partei den Beweis eines ihm nicht bekannten ausländischen Rechtssatzes fordern. Diesen Beweis hat diejenige Partei zu erbringen, welche sich auf das fremde Recht beruft, „widrigenfalls sie sich nicht darüber beklagen kann, daß der Richter nicht in der Lage ist, einen ihm nicht bekannten ausländi- schen Rechtssatz anzuwenden, sondern nach dem ihm bekannten einheimischen Recht entscheiden muß". (14. Febr. 71. M. II. 3; St. II. 49.) 4. „Anlangend das vom Gericht zweiter Instanz zu beobachtende weitere Verfahren, so wird es bei dem Streit der Parteien über den Inhalt des in Venedig geltenden Rechts, angemessen sein, daß der Richter, sofern seine Kenntniß von demselben nicht eine vollkommen sichere sein sollte, dem Be- klagten, welcher einen nach venetianischem Recht gültigen Schiedsvertrag behauptet, den Beweis dieser Behauptung, unter Zulassung des klägerischen Gegenbeweises auferlegt. Soweit es sich dabei um die Geltung von Rechts- sätzen, gleichviel ob Gesetzen oder auch etwa maßgebenden Gewohnheits- rechtssätzen handelt, bleibt den Parteien unbenommen, die bereits namhaft gemachten Beweismittel durch anderweitige zu ergänzen, bezw. zu ersetzen. (Goldschmidt, Handb. d. Handelsr. I. §. 38. Rote 13 ff. Seuffert's Archiv XVIII. Nr. 1*)." — (16. Mai 71. M. II. 69; St. II. 39.) Art. 4. Kaufmann. 5. Beklagter bestreitet die handelsgerichtliche Kompetenz, weit er nicht mehr Kaufmann sei. Sein Austritt aus der Firma I. W. & Co. ist vor Einreichung der Klage der Firmenbehörde angezeigt, in der Zwischenzeit zwischen Ueberreichung und Behändigung der Klage zum Handelsregister ver- lautbart worden. „Allein hieraus folgt nicht, daß Bekl. mit dem Austritt aus jener Firma den kaufmännischen Geschäftsbetrieb gänzlich eingestellt habe. Der Beweis dieses Umstandes traf, der liquiden Thalsache gegenüber, daß Bekl. bis kurz vor dem Zeitpunkt der Klagebehändigung die Eigenschaft eines Kaufmannes wirklich gehabt hat, lediglich den Bekl. als denjenigen, der seine Rechtsvertheidigung auf die Behauptung einer Veränderung eines früher bestandenen Zustandes stützt." (21.Okt. 70. M. I. 18; St. I 26; C. I. 514.)

*) Soll wohl heißen 101, wenigstens noch der Quartausgabe.

Rechtssprüche.

Art. 7. Handelsfrau. 6. „Die Beklagte ist als Handelsfrau nicht nur von dem Kläger in der Klagschrift, sondern auch von dem Prozcßgerichte in der Ladung wie in der ersichtlichen Registratur und in dem Bescheide ausdrücklich bezeichnet. Es ist unter diesen Umständen anzunehmen, daß das Prozeßgericht die der Beklagien beigelegte Eigenschaft (gegen welche diese, wie es auch lag. keinerlei Einwand erhoben) nicht auf die bloße Angabe des Klägers hin angenommen, sondern als einen auf eigener Wissenschaft beruhenden, gerichtskundigen oder notorischen und deshalb nach allgemeinen Grundsätzen eines weiteren Be- weises nicht bedürftigen Umstand betrachtet hat. Der angeregte Zweifel, ob Beklagte nicht blos thatsächlich das Handelsgewerbe betrieben, sondern auch durch die Genehmigung ihres Ehemannes dazu befugt gewesen sei, kann da- bei um so mehr für erledigt angesehen werden, als das Prozeßgericht, als ordentliche Obrigkeit der Beklagten, mit deren persönlichen Verhältnissen vor- aussetzlich vertraut genug ist, daß ihr auch das hier fragliche rechtliche Mo- ment nicht hat entgehen können." (15. Dezbr. 70. C. I. S. 284.) Art. 10. Kaufmann minderen Rechts (Kontokurrent). 7. „Bekl. hat zu der Zeit, als er die in Rechnung gestellten Waaren- posten von der klagenden Handlung entnommen, ... das Gerberhandwerk betrieben. In Betreff der gedachten Waarenanschaffungen ist er hiernach zwar im Sinne des H.-G.-B.'s (Art. 4 verb. mit Art. 211 sub 1) als Kaufmann zu betrachten, jedoch nicht in des Wortes voller Bedeutung, son- dern nur unter den im Art. 10 enthaltenen Beschränkungen. Dieser Um- stand ist nicht ohne Gewicht für Beurtheitung der Natur des unter den Parteien bestandenen Geschäftsverkehrs. So zulässig es auch unter gewissen konkreten Verhältnissen erscheinen mag, aus der Modalität der, längere Zeit zwischen zwei Geschäftsfreunden gleichmäßig fortgesetzten, Buchung einen Rück- schluß auf deren Vertragsabsicht zu ziehen und deren Einverständniß dahin zu konstatiren, daß die einzelnen Forderungsbeträge nur in ihrer Gesammt- heit nach einzelnen Perioden zur Aufrechnung gelangen und die sich ergeben- den Saldobeträge als neuer Stamm in der Rechnung fortgeführt werden sollen, als worin die Eigenthümlichkeit der laufenden Rechnung im rechtlichen Sinne sich äußert, so wenig ist doch Grund vorhanden, einer derartigen faktischen Uebung rechtliche Folgen über den Kreis des eigentlichen Kauf- mannsstandes hinaus und namentlich auch den Beziehungen des Vollkauf- mannes zu dem Kleinhändler und Handwerker gegenüber zu verstatten. Denn voraussetzlich haben Geschäftsleute letzterer Art nur die gewöhnliche Abwicke- lung ihrer geschäftlichen Beziehungen im Auge und selbst wenn sie Geschäfts- bücher führen, haben dieselben, weil sie den handelsrechtlichen Formalvor- schriften nicht unterliegen, in der Regel einen größeren Werth, als der von Privatnotizen, nicht anzu sprechen." (22. Juni 71. M. II. 100; C. I. S. 375.)

Nechtsfprüche. 65 Art. 22, 24. Firma (Handelsgesellschaft). 8. Die Berlin-Stettiner Eisenbahngesellschaft hat an den Kaufmann Carl W. zu St. Maaren ausgeliefert, welche an Carl W. & Co. adressirt waren. Eine Firma Carl W. & Co. existirt zu St. nicht. Carl W. hatte die Maaren für eine unter dieser Firma zu gründende Handelsgesellschaft bestellt, die aber nicht zu Stande gekommen ist. Da Carl W. die Maaren weiter veräußert hat und insolvent ist, so verlangt Absender Werlhsersatz von der Eisenbahngesellschaft. Zurückgewiesen durch zwei conforma, ebenso die R -Beschw. Aus den Gründen: „Märe auch die in keiner Meise glaub- haft gemachte Behauptung des Imploranten gegründet, daß er das Gut nur unter der Voraussetzung zum Transport an Carl M. & Co. aufgegeben hätte, daß eine solche Firma — und zwar als Gesellschafts-Firma, deren Mitglied der Kaufmann Carl M. sei — überall in St. existire: so würde die angebliche Unrichtigkeit dieser Voraussetzung für sich allein die Empfangs- berechtigung des Carl W. — somit die Berechtigung der . . . Eisenbahn- gesellschaft, das Gut an diesen auszuliefern — in keiner Weise berührt haben. Denn einmal wird die Identität des Carl W. weder durch den Umstand betroffen, daß er mit dem Ausdruck Carl W. & Co. bezeichnet wird, — L. 4 pr. Dig. de legatis I. (30) „falsa demonstratio non nocet“, weil sie vice nominis fungitur, L. 34 Dig. de cond. (35, 1) und §. 29, 30 Just, de legatis (2, 20). A. L.-R. Th. I. Tit. 12. §. 518 — noch da- durch. ob er allein oder in Verbindung mit Anderen ein Handelsgewerbe betreibt, weil auch in der Handelsgesellschaft die Individualität der einzelnen Gesellschafter keineswegs in einer Persönlichkeit der Gesellschaft selber ver- schwindet. — Andererseits geht daraus allein, daß Implorant die Maare unter der Adresse „Carl M. & Co." abgesendet hat, keineswegs hervor, noch ist dies vom Appellrichter festgestellt worden, daß Implorant die Eigen- schaft des Carl M., Mitglied einer unter gedachter Firma bestehenden Handelsgesellschaft zu sein, überhaupt — geschweige denn ausdrücklich — vorausgesetzt hat, da vielmehr solche Firma unter Umständen sehr wohl auch von einem Einzelkaufmann geführt werden darf (H.-G.-B. Art. 22. 24), ohnehin aber die nackte Thatsache, daß Jemand einen Handelsgesellschafter hat, ohne die im vorliegenden Falle gar nicht behauptete Kenntniß von der Person und den Vermögensverhältnissen des angeblich vorausgesetzten Kom- pagnons, für die Kreditwürdigkeit des Ersteren völlig gleichgiltig ist, daher verständiger Meise nicht angenommen werden kann, daß auf diese Eigenschaft bei Abschluß oder Ausführung eines Geschäfts irgend welche Rücksicht ge- nommen worden sei." (14. März 71. 8t. I. 60; 0. I. 56.) Art. 23. Veräußerung eines Handelsgeschäfts. 9. Die Frage, ob der Geschäftsnachfolger, welcher daS Geschäft unter der bisherigen Firma fortführt, den Gläubigern für die vor seiner Ueber- uahme unter dieser Firma ckontrahirten Geschäftsschulden hafte, sowie die hiermit zusammenhängenden Fragen über die Haftung dessen, der in das Zeitschr. f. b. deutsche Gesetzgebung YI. 5

NechtssPrÜche.

Geschäft eines Einzelkaufmannes als Theilnehmer eintrüt und in Betreff des Ueberganges der GeschäftsakLiva auf den Geschäftsnachfolger — wer- den in fünf Erkenntnissen erörtert: a. Das Erkennlniß vom 21. Febr. 1871 erklärt sich gegen den vom Appellationsrichter aufgestellten, mit der bisherigen Praxis des preuß. Ober- tribunals übereinstimmenden Grundsatz, wonach „derjenige, welcher ein be- stehendes Handelsgeschäft mit Ausscheidung des bisherigen Inhabers allein und ganz übernimmt und unter der alten Firma fortführt, hierdurch ohne Weiteres auch für die vorhandenen Schulden verhaftet wird, dergestalt, daß die Gläubiger berechtigt sind, vom neuen Erwerber ohne Weiteres Zahlung zu verlangen, gleichviel, was in dem zwischen dem Veräußerer und dem neuen Erwerber abgeschlossenen Vertrage in Betreff der Uebernahme der Schulden etwa besonders stipulirt ist". (M. II. 8; St. I. 50; C. I. 63.) d. Die drei Erkenntnisse vom 21. Oktober 1870, 21. März und 4. April 1871 führen aus, daß die Bestimmung im Art. 113 H.-G.-B.'s nicht analog anzuwenden sei in dem Fall, wo Jemand als Gesellschafter in das Geschäft eines Einzelkausmanues eintrüt (M. I. 18; II. 33, 40; St. I. 26, 64; II. 20; C. I. 5, 83, S. 224.) C. Das Erkenntniß vom 28. Marz 1871 verwirft die Ansicht, „daß bei der Uebertragung eines Handelsgeschäftes nebst Firma die Aktiva unbe- dingt und ohne Weiteres auf den Geschäftsnachfolger übergehen". (M. II. 36; St. I. 67. C. I. 76.) Die Begründung ist am ausführlichsten in dem zu a. erwähnten Er- kenntniß, sie schließt sich hier wie auch in den übrigen angeführten Urtheilen wesentlich an die bekannte Abhandlung von Regelsberger (Gold- schmidt, Zeitschr. f. d. gef. H.-R. Bd. 14, S. 1 fgg.) an. Leitende Ge- sichtspunkte sämmtlicher Entscheidungen sind folgende: Das H.-G.-B. enthält keine allgemeine Bestimmung weder über die Haftung des Geschäftsnach- folgers für die bei Uebernahme des Geschäfts bereits vorhandenen Geschäfts- schulden, noch in Bezug auf den Uebergang der Aktiva. Mit Rücksicht auf die Verschiedenartigkeit der. einzelnen Fälle hat man es auf der Nürnberger Konferenz absichtlich vermieden, eine derartige Bestimmung zu treffen. Ar- tikel 113 setzt den Eintritt in eine bestehende Handelsgesellschaft voraus und gestattet keine analoge Anwendung auf andere Falle der Smgularsue- cession. Auch die Sitte des Geschäftslebens enthält keine allgemeine Norm für die Beurtheilung der verschiedenen hierher gehörigen Fälle. Es muß daher auf die besondere Beschaffenheit jedes konkreten Falles gesehen werden. Ueber die Frage, wann der Singularsuccessor den Geschäftsgläubigern haftbar wird, spricht sich namentlich das Erk. vom 21. Okt. 1870 aus: „Ist die Uebernahme eines bestehenden Handelsgeschäfts mit allen Passiven von den Beiheiligten — in öffentlichen Blättern, oder durch Circulare oder in sonstiger Weise — allgemein bekannt gemacht worden: so ist nach den Grundsätzen des heutigen Handelsverkehrs der Uebernehmer für die Passiven des übernommenen Geschäfts in gleicher Weise, wie für die von ihm selbst kontrahirten Schulden für haftbar zu achten, ohne daß es eines besonderen Nachweises des speziellen Inhalts des zwischen dem Veräußerer und dem Uebernehmer des Geschäfts wegen Vertretung der Schulden abgeschlossenen Vertrags bedarf, gleichviel ob die Firma beibehalten oder geändert wird."

Rechtdsprüche.

Ebendaselbst über die rechtliche Natur derartiger Veröffentlichungen. — Die Versendung der Circulare muß zum Zweck der öffentlichen Bekanntmachung erfolgt sein; alsdann kommt nichts darauf an, ob auch jedem einzelnen Gläubiger ein Circular wirklich zugekommen ist. Art. 21—23. Geschäftsaktiva. — Zweiggeschäft.' 10 a. Ein Engagementsvertrag, geschloffen mit den Gebrüdern L. „als Inhaber des Fabrikgeschäftes L. & Co. in Crefeld und Joseph L. in Peters- wald", — ist rnit den Firmen abgeschloffen, deren aktuelle Inhaber Ge- brüder L. damals waren. Die Rechte des Prinzipals aus einem solchen Vertrage gehören zu den Geschäftsaktiven, können daher bei einer Veräuße- rung des Geschäfts „mit allen Aktiven und Passiven" vom Geschäftsnach- folger geltend gemacht werden. b. „Das in Peterswald als bloßes Zweiggeschäft des Crefelder Haupt- geschäfts bestehende Fabriketabliffement gehört in seinen materiellen Vermögens- objekten wie in den darauf bezüglichen Vertragsforderungen zu den Aktivis der Hauptniederlassung." (3. Okt. 1670. M. I. 7; St. I. 24; C. I. 14.) Etiketten. 11. „Der als verletzt bezeichnete Rechtssatz, wonach es ein Recht auf den Gebrauch bestimmter Etiketten geben soll, das sich als Eigenthum und demgemäß als ein selbstständiges und ausschließliches Recht charakterisirt, wird weder vom D. H.-G.-B. oder von einem allgemeinen Handelsgebrauche, noch vom Gemeinen Recht als bestehend anerkannt. Ob der vermeintliche Rechtssatz sich aus partikularrechtlichen und bezw. strafrechtlichen Gesetzes- bestimmungen herleiten läßt, muß dahingestellt bleiben." (29. November 70. M. I. 37; St. I. No. 16; 0. I. 13.) Art. 34-36. Handelsbücher. — Beweis. 12. Die Handelsbücher „sind im Termin vorgelegt und bis auf zwei Erinnerungen gegen die Kladde ordnungsmäßig befunden. Jene Mängel sind ohne wesentliche Bedeutung. Es haben sich in der Kladde vielfache Durch- streichungen vorgefunden und ist dieselbe nicht vollständig foliirt gewesen. Art. 32 erwähnt nur solche Durchstreichungen, durch welche der Inhalt un- leserlich gemacht wird; daß dies der Fall, läßt die Verhandlung nicht ersehen und ist auch nirgends behauptet. Der Mangel der Seitenzahlen in der Kladde ist vom ersten Richter als ein erheblicher, die Glaubwürdigkeit der Bücher überhaupt beeinträchtigender, nicht angesehen und dafür auch bei der Ordnungsmäßigkeit der Bücher im Uebrigen kaum zu betrachten." (17. Ja- nuar 71. 8t. I. 36; 6. I. 35.) 13. Einem Kontobuch, in welches vom Verkäufer die Waarenlieferungen und Zahlungen eingetragen wurden und welches nach jeder Eintragung der 5*

Rechtssprüche.

Käufer mit sich nahm, ist vorn Appellrichler volle Beweiskraft beigcmcsfen. Die hiergegen eingelegte Beschw. wurde verworfen, „da eine Verletzung eines Rechtsgrundsatzes oder einer wesentlichen Prozcßvorschrift Seitens des Appel- lationsrichters nicht erfindlich, über den Grad der Beweiskraft solcher Bücher vielmehr vom Richter nach seinem durch die Umstände des konkreten Falles geleiteten Ermessen zu entscheiden sei, die Bestimmungen über die Beweiskraft von Handelsbüchern auch auf Bücher der vorliegenden Art keine Anwendung leiden könnten." (9. Mai 1871. M. II. 63; St. II. 70.) 14a. Kläger hat mit dem im Juli 1865 flüchtig gewordenen Gemein- schuldner in laufendem Wechselverkehr gestanden. Das Guthaben, welches Kläger aus dem am 1. Juli 1865 abgeschlossenen Kontokurrent zur Masse liquidirt, beträgt 5781 Thlr. Der letzte vom Kläger überreichte Rechnungs- auszug beginnt unterm 1. Januar 1865 mit einem Saldovortrag von 4079 Thlr. zu Klagers Gunsten. Streitig ist, ob der Kridar diesen Saldo seiner Zeit stillschweigend anerkannt habe. Dabei kommt es zunächst auf die vom Konkursverwalter bestrittene Behauptung an, daß dem Kridar im Ja- nuar 1865 der Rechnungsabschluß für das zweite Semester 1864, und zwar mit dem angegebenen Debetsaldo übersendet sei. „Der Saldo findet sich im klägerischen Hauptbuch eingetragen und gegen die Buchführung ist Nichts eingewendet. Der klägerische Prokurist H. hat bezeugt, daß dem Kridar der so saldirte Rechnungsauszug mittelst Briefs vom 30. Januar 1865 übersendet ist. Das klägerische Kopirbuch enthält den Abklatsch des Zusendungsbriefes von diesem Datum. Dies Alles in Verbindung mit der allgemein üblichen und wie ^feststehend, auch im Geschäft des Klägers befolgten Regel, bei einem obwaltenden Kontokurrentverhaltniß den Geschäftsfreunden Rechnungsauszug und Saldomeldung halbjährlich (oder mindestens jährlich) zur Anerkennung zu übersenden — ergiebt einen starken Beweis dafür, daß das Kontokurrent pro 1. Januar 1865 am 30. desf. Monats dem Kridar in der Thal zugesendet worden." b. „Daß der Brief nebst Anlage dem Kridar ausnahmsweise nicht zu- gegangen wäre, kann nicht vorausgesetzt werden. — Zwar ist die Absendung eines Briefs durch die Post kein voller Beweis für die Aushändigung an den Adressaten. Aber die Aushändigung bildet, namentlich für das Gebiet der damals preußischen Post, immerhin die Regel, und da der Kridar im Falle des ausnahmsweisen Nichtzugangs des für ihn wichtigen Jahresab- schlusses kaum unterlassen haben würde, das Ausbleiben zu rügen und die Zustellung zu urgiren, Seitens des Bekl. aber nicht eingewendet ist, daß L. das Ausbleiben des Kontoauszugs gerügt habe: so spricht eine starke Präsumtion dafür, daß er diesen Auszug empfangen hat^. (Erfüllungseid für den Kläger.)^ 6. Bestritten waren im vorl. Fall auch die einzelnen Posten der letzten, mit dem 1. Juli 65 abgeschlossenen Rechnungsperiode. Kläger hat sich auf seine Handlungsbücher berufen. Sein Hauptbuch, welches er dem ernannten Richterkommissar vorgelegt, ist „Post für Post mit den Kontokurrenten vom Jahre 64 und vom 1. Semester 65 verglichen und mit letzteren überein- stimmend gefunden worden. Einwendungen gegen die Buchführung sind nicht erhoben; eine Ausstellung gegen irgend eine einzelne Post ist nicht ge-

Rechtssprüche.

macht, und die Vorlegung der mit demHauptbuch korrespondirenden Spezial- bücher des Klägers, zu welcher er sich erboten, ist nicht begehrt. Da auch der Kridar Kaufmann war, so ist für die Nichtigkeit des Kontokurrents pro 1. Juli 65 ein unvollständiger Beweis erbracht. Art. 34 H.-G.-B. An- schütz und VöLderndorf, Kommentar, Bd. 1. S. 251. 258. Dieser Beweis wird dadurch nicht geschwächt, daß die Buchführung des Kridars falsch ist. Sein Hauptbuch enthält kein Konto des Klägers, obschon es nach den vom Bekl. edirten Briefen ein solches Konto enthalten müßte. Selbst das Wechselbuch, obschon es über die hauptsächlich im Wechselverkehr bestandene Geschäftsbeziehung der Parteien genauen Aufschluß geben müßte, ist wenigstens für die Zeit nach dem 1. Juli 65 unvollständig, indem es nach des Bekl. Angabe von den sechszehn in der Klage spezifizirlen und nunmehr festgestellten Wechselforderungen nur zwei nachweist. Die Ueberein- stimmung der beiderseitigen Bücher also steht dem Kläger nicht zur Seite. Allein die ordentlich geführten Handtungsbücher eines Kaufmanns verlieren ihre Beweiskraft gegen einen geschäftsverbundenen Kaufmann nicht dadurch, daß Letzterer Bücher unordentlich, falsch oder gar nicht geführt hat. Im Gegentheil, die falsche Buchführung des Gegners kann die Glaubwürdigkeit der Bücher des anderen Theils erhöhen; H.-G.-B. Art. 34, Abs. 2 am Ende. v. Hahn, Kommentar, Bd. 1. S. 98 ff." (14. März 1871. 8t. I. 59.) Art. 37. Handelsbücher. — Vorlegung. 15. „Jedenfalls ist, wie schon das im Eingang des Art. 37 gebrauchte Wort kann andeutet, in Betreff der Zulässigkeit der vom Gesetz geordneten Maßregel das nach den Umständen jedes einzelnen Falles sich normirende richterliche Ermessen entscheidend. In dieser Beziehung wird der Richter sein Absehen vorzugsweise darauf zu richten haben, daß er einer Maßregel, welche die Interessen des Kaufmannes in hohem Grade berührt und mindestens beschwerlich für denselben ist, auch störend auf den Geschäftsgang einwirkt, nur in solchen Fällen Anwendung verstattet, in denen ein prozessualer Erfolg mit Grund in Aussicht genommen werden kann. Anderen Falles würde die Gefahr nahe liegen, daß das vom Gesetzgeber zum Rechtsschutz vcrstattcte Rechtsmittel zu bloßer Chikane des Gegners oder wenigstens zu nutzloser Verschleppung des Prozeßverlauss mißbraucht werde." (26. Mai 71. 8t. II. 46; C, I. S. 216.) 16 Der Art. 37 enthält eine rein prozessualische Bestimmung. „Es handelt sich hier nicht um eine Modifikation der Grundsätze über Urkunden- edition, sondern um eine Erweiterung der richterlichen Befugnisse im Prozesse. Recht klar tritt dies im Entwurf erster Lesung hervor, in dem der ent- sprechende Artikel so Lautet: ,,„im Laufe eines Rechtsstreites kann der Richter selbst ohne Antrag einer Partei die Vorlegung der Bücher verordnen, damit u. s. w."" — Aber auch in der Abänderung, die der Entwurf demnächst erfahren hat, ist der Gedanke festgehalten, daß es sich nur um die Erweite- rung der richterlichen Befugnisse, nicht um das Recht der Parteien handle.

Rechtssprüche.

Nicht der Partei, vielmehr dem Richter werden die Handelsbücher, wiewohl unter Zuziehung der antragenden Partei, vorgelegt, und der Gedanke an ein Recht der Gegenpartei ist schon durch das Wort „kann", welches die Ent- scheidung dem richterlichen Ermessen anheimstellt, gänzlich ausgeschlossen." Allgemeinen Rechtsgrundsätzen zufolge findet deshalb die Vorschrift des Art. 37 auch auf solche Rechtsverhältnisse Anwendung, die bereits vor Ein- führung des H.-G.-B.'s begründet worden sind. d. „Nur das kann zweifelhaft sein, ob das Betriebsbuch, um dessen Vorlegung es sich hier handelt, zu den Handelsbüchern gehört, von denen Art. 37 redet. Man hat nämlich den Ausdruck nicht selten auf diejenigen Bücher beschränkt, die von einem Kaufmann geführt werden müssen (An- schütz und v. Völderndorf, Kommentar I. S. 280) und in diesem Sinne hatte ein Bd. 8 S. 564 der Zeitschr. für d. gef. H.-R abgedrucktes Erkenntniß des Oberhandelsgerichts zu Mannheim die Pflicht zur Vorlage des Bestellbuches negirt. Allein de facto geführte Bücher stehen den nach ge- gesetzlicher Vorschrift zu führenden ganz gleich, vorausgesetzt, daß die de facto geführten Bücher in Beziehung zu dem kaufmännischen Gewerbe stehen, was rücksichtlich des Betriebsbuches nicht zweifelhaft sein kann." (17. März 71. M. II. 29; C. L S. 283.) Art. 47, 88. Handlungsbevollmächtigter. 17 a. „Als Handlungsbevollmächtigter ist auch derjenige anzusehen, welchen ein Prinzipal zu einem einzelnen Geschäft in fernem Handelsgewerbe bestellt hat." b. Die zweite Instanz hatte angenommen, daß die von einem Bankier seinem Buchhalter ertheilte Vollmacht, ein Fixgeschäft über Lieferung von Lombardisch-Venetianischen Cisenbahnaktien (Lombarden) abznschließen, nicht ohne Weiteres auch auf ein so bedenkliches Geschäft wie die Prolongation eines Kaufgeschäftes über Werthpapiere von so schwankendem Kurse wie Lombarden zu erstrecken sei. Diese Argumentation enthält keine Verletzung des in der klägerischen Nichtigkeitsbeschwerde angerufenen Art. 58 H.-G.-B. (24. Jan. 71. M. I. No. 72; St. I. 37; C. I. 55.) Art. 49. Handlungsreisende. . 18. Art. 49 bezieht sich nur auf solche Reisende, welche Handlungs- bevollmächtigte im Sinne des Art. 47 sind, d. h. in einem Abhängigkeits- verhältniß zum Auftraggeber stehen. Dies geht aus der Fassung des Art. 49 wie aus seiner Entstehungsgeschichte hervor; aus letzterer ergiebt sich, daß der Artikel nur die Entscheidung der Frage bezweckte, ob die präsumtive Vollmacht des Handlungsbevollmächtigten (Art. 47, Abs. 1), welcher als solcher vom Prinzipal zum Abschluß von Geschäften auf Reisen geschickt ist, sich auch auf die Einziehung der Kaufpreise aus von ihm abgeschlossenen Verkäufen und auf Bewilligung von Zahlungsfristen dafür erstrecke (Protok. S. 4515 fg., 4613). Die allgemeinere Frage, ob und unter welchen Vor-

Rechtssprüche.

aussetzungen einem Geschäftsreisenden, welcher nicht Handlungsbevollmächtigter im Sinne des Art 47 ist, die vorgedachten Befugnisse zustehen, ist offen ge- blieben. „Doch folgt aus der angedeuteten Entstehungsgeschichte des Art. 49 in Verbindung mit der der Verkehrssicherheit schuldigen Rücksicht und mit der Erwägung, daß dem Auftraggeber die Verpstichtung obliegt, zur Ver- meidung der sonst unausbleiblichen Benachtheilignng dritter Personen Vor- kehrungen zu treffen, welche solche Benachteiligungen thunlichst zu verhindern geeignet sind, jedenfalls so viel, daß in Bezug auf Geschäftsreisende, die zwar nicht Handlungsbevollmächtigte, gleich diesen aber von den Auftraggebern ermächtigt-sind, an auswärtigen Orten bei alten und neuen Kunden Bestel- lungen auf Maaren zu suchen und mit den Kunden über Waarenlieserungen Verträge zu schließen, welche sich daher bei Vollziehung ihrer Aufträge in ihrem Gebühren von Handlungsreiscnden im Sinne der Art. 47 und 49 den Kontrahenten gegenüber nicht unterscheiden, Letztere, sofern ihnen nicht das fehlende Dienstverhältnkß bekannt ist, oder bekannt sein muß, für wohl- berechtigt anzusehen sind, dergleichen Reisende als wirkliche Handlungsreisende zu betrachten, und daß daher die Auftraggeber solcher Reisenden deren Handlungen ebenso wider sich gellen lassen müssen, als wenn sie die Reisen- den in Gemäßheit des Art. 47 zu Handlungsbevollmächtigten bestellt gehabt hätten." (13. Dezember 70. M. I. 44; St. I. 32; C. I. 61.) Art. 52. Abs. 2 (298). Stellvertretung. 19. „Da es selbstverständlich ist, daß die etwaigen von E. B. mit dem Bekl. abgeschlossenen Verkaufsgeschäfte selbst dann als Namens der Kläger geschlossen zu gelten Habens, wenn auch, ohne daß bei dem Abschluß der Geschäfte, der Kläger als derjenigen, für welche E. B. verkaufe, aus- drücklich Erwähnung geschah, der Bekl. aus früheren Erklärungen des E. B. oder aus anderen Umständen entnahm oder annehmen mußte, daß der eben Genannte die Verkäufe nicht für sich, sondern für die Kläger schließe." (15. Okt. 70. M. I. No. 13.) Stellvertreter. 20. Die Frage, ob Jemand als Stellvertreter, d. h. im Namen seines Mandanten oder als Kommissionär zwar im Intereffe seines Auftraggebers aber in eigenem Namen kontrahirt habe, kann im konkreten Fall nicht ge- ringe Schwierigkeiten machen. Grund dieser Schwierigkeit ist die ungenaue Ausdrucksweise des praktischen Lebens, vornehmlich die Mehrdeutigkeit des Wortes für. Das Wort für bedeutet nicht blos „zu Gunsten" oder „zum Vortheil" oder „für Rechnung", sondern auch soviel wie „anstatt". Der Auftrag „kaufe, verkaufe für mich" kann also bedeuten: „werde Du statt meiner Gläubiger und Schuldner aus' dem Kaufvertrag", d. h. kontrahire als Kommissionär — aber auch: „sei mein Stellvertreter, so daß Deine Handlung rechtlich als die meinige gilt". Die letztere Deutung liegt näher, denn dem Kommissionär gegenüber braucht der Kommittent die Worte „für mich" nicht besonders hinzuzufügen, sie verstehen sich hier von selbst. Vollends ist diese Deutung dann nahe gelegt, wenn der Beauftragte dem Dritten

Rechtssprüche.

gegenüber erklärt: „ich kaufe für N. N." Der Kommissionär hat regel- mäßig keine Veranlassung, dem Dritten den Namen seines Kommittenten zu nennen, ausnahmsweise kann eine solche allerdings vorhanden sein. (24. Juni 71. M. II. 89.)

Faktor. 21. „Der Appellationsrichter ist durch die Prüfung einer Reihe thal- sächlicher Umstände zu der Auffassung gelangt, daß Sch. nicht Einkaufs- kommissionär, sondern Faktor des Imploranten gewesen. — Bei der Beleuch- tung des Einwandes, daß Sch. mitunter auch für eigene Rechnung Korn- geschäfte gemacht habe — findet er, daß die Geschäfte für eigene Rechnung, wenn schon sie im Allgemeinen und möglicher Weise Zweifel an der Faktor- stellung begründen könnten, doch im vorliegenden Fall letztere nicht erschüttern würden. Es bedarf keiner Ausführung, daß der Appellaiionsrichter durch diese Argumentation nicht den Rechtsbegriff eines Faktors verkannt, noch die Faktoreneigenschaft in unzulässiger Weise vermuthet haben kann. Aber ebenso wenig ist die Richtigkeit des angeblich verletzten Rechtßsatzes, „die Eigenschaft eines Faktors setzt begrifflich voraus, daß der- selbe nicht für eigene Rechnung Handelsgeschäfte treibe" anzuerkennen. Man kann zugeben, daß mit der Pflicht eines Prokuristen zur Verwendung seiner Thätigkeit und Sorgfalt in dem Geschäft und für das Interesse des Prinzipals der gleichzeitige Geschäftsbetrieb für eigene Rechnung nicht wohl verträglich ist. Aber „begrifflich" ist der letztere durch die Faktorstellung nicht ausgeschlossen, — P öhls Handelsrecht I. S. 68 — diese besteht, wenn der eigene Geschäftsbetrieb vom Prinzipal erlaubt oder auch nur gekannt oder nicht untersagt ist — vgl. A. L.-R. der preußischen Staaten II. 8. §. 523; H.-G.-B. Art. 56; Motive z. preuß. Entw. S. 30 — und sie erlischt nicht ip8o jure dadurch, daß der Faktor heimlich Eigen- gefchäfte treibt". (11. März 71. 0. I. 73; 8t. I. S. 397.) Agent. 22 a. Kläger berufen sich auf Art. 54 H.-G.-B., zufolge dessen Hand- lungsvollmachten jeglicher Art, also auch Agenturen, jeder Zeit widerrufen werden können. Aber sie haben nicht erwähnt, daß Art. 54 hinzufügt: „unbeschadet der Rechte aus dem bestehenden Dienstverhältniß". Dieser Ar- tikel schließt demnach die Begründung eines dauernden Kontraktsverhältnisses zwischen Prinzipal und Agenten nicht aus. d. Ein solches Kontraktsverhältniß kann nicht nur mittelst ausdrücklicher Verabredungen, sondern auch durch konkludente Handlungen begründet werden. Derartige konkludente Handlungen liegen hier vor, sie rechtfertigen die vom Bekl. geltend gemachte Auffassung, wonach das Agenturverhältniß zwischen ihm und den Klägern derart periodisch dauernd gewesen sein soll, daß das- selbe, wenn zu Anfang der Geschäftszeit eines Jahres neu begonnen, als bis zu dessen Ende fortbestehend habe angesehen werden dürfen und müssen. „Wesentlich unverändert hatte der Beklagte seit 1851 die Agentur für die Kläger verwaltet. Hierbei waren die Geschäfte der einzelnen Jahres- zeiträume immer als maßgebende Einheits-Komplexe behandelt worden, indem

NechtSsPrüche.

die Hingabe des klägerischen Musterlagers an den Beklagten, resp. die Kom- pletirung und Arrangirung desselben, je für die Geschäftszeit eines Jahres, um die Zeit des Beginnes derselben stattgefnnden hatten, die Berechnung und Vergütung der dem Beklagten gebührenden Provision in Jahresperioden geschehen waren und, so lange dem Beklagten eine besondere Miethevergütung gezahlt wurde, auch diese Vergütung jedesmal auf einen Jahreszeitraum sich bezogen hatte. — Wenn nach diesen gleichmäßigen Vorgängen einer langen Reihe früherer Jahre die Kläger den Beklagten beim Beginn der Geschäfts- zeit 1870 (im März des genannten Jahres) wiederum in den Besitz des neu arrangirten Musterlagers sammt Preislisten und Instruktionen für die Geschäftszeit 1870 setzten, ohne irgendwie Erwähnung davon zu thun, daß das bis dahin beobachtete Verhältniß verändert, resp. demselben vor dem Schluß der Geschäftszeit 1870 ein Ende gemacht werden solle, so lag hierin eine Bekundung seitens der Kläger, welche den Beklagten berechtigte, das frühere Verhältniß, dessen gesummter unter den Parteien usueller Behandlung nach, für das ganze Geschäftsjahr 1870 als erneuert anzusehen. Dies um so mehr, als, wie auch den Klägern bekannt war, die Führung ihrer Agentur dem Beklagten die Nothwendigkeit auflegte, nicht unbeträchtlichen Aufwendungen an Miethe und Salair für die bevorstehende Geschäftszeit sich zu unter- ziehen, und überdies den Beklagten daran verhinderte, mit anderen Produ- zenten der von den Klägern fabrizirten Artikel in Geschäfte sich einzulasseu. Uebrigens war für beide Theile nach dem Vorgang im März 1870 das frühere Verhältniß für die Geschäftszeit des Jahres 1870 erneuert. Hätte der Bekl. die Agentur der Kl. im Laufe der Geschäftszeit 1870 einseitig niedergelegt, vollends wäre er in ein entsprechendes Verhältniß zu einem Konkurrenten der Kl. getreten, so wären diese zweifellos berechtigt gewesen, ihn wegen Kontrakts- und Treubruchs auf Ersatz des Interesse in Anspruch zu nehmen." (26. Mai 71. M. II. 77; C. I. 144.) 23. „In Erwägung, daß die Befugnisse eines Agenten durch das Handelsgesetzbuch nicht generell normirt, sondern nach den Umständen des konkreten Falles zu bestimmen sind; daß es im vorliegenden Fall nicht näher aufgeklärt ist, ob Verklagter zum Abschlüsse der fraglichen Kaufverträge für die Handlung H.-O. bevollmächtigt war und die Verträge wirklich als Bevollmächtigter abgeschlossen, oder aber, wie Verkl. behauptet, nur die An- knüpfung der Geschäftsverbindung zwischen der Handlung H.-O. und W. vermittelt hat; daß dies aber auch dahingestellt bleiben kann, da auch der zum Vertragsabschlüsse bevollmächtigte Agent nicht unter allen Umständen und ohne Weiteres auch als zum Geldempfang ermächtigt zu erachten ist." (16. Mai 71. M. II. 71; St. II. 38; C. I. 96.) 24. „In Erw., daß R., welcher ein nicht in einem Dienstvcrhältniß zur Klägerin stehender Agent derselben war, zum Geldempfang für die Klä- gerin keine Vollmacht gehabt hat, auch keine anderweiten Momente dargelegt sind, woraus zu entnehmen wäre, daß die Beklagte durch die (angeblich) an R. geleistete Zahlung der Klägerin gegenüber liberirt wäre." (20. Juni 71. 8t. II. 61.)

Rechtssprüche.

25. Die Police der Feuerversicherungs-Gesellschaft „Colonia" legt im §. 11 der „Allgemeinen Versicherungsbedingungen" bei Gebäudeversicherungen den Versicherten die Pflicht auf, „falls der Inhalt der Gebäude ander- weitig versichert ist, oder eine solche Versicherung beabsichtigt wird, bei Ver- lust ihres Entschädigungsanspruches solches der „Colonia" anzuzeigen und bei gleichen Bedingungen nach Ablauf ihr die Versicherung zu überlassen". — Die hier vorgeschriebene Anzeige konnte gültig auch an den Spezial- agenten der Gesellschaft, Z. geschehen. Es steht fest, daß derselbe ermächtigt war, Versicherungsanträge zur Uebermittelung an die Hauptagentur, bezw. an die Direktion der Gesellschaft entgegen zu nehmen. „In den Kreis dieser Versicherungsanträge aber gehören, soweit nicht eine Einschränkung gewollt und erkennbar ist, selbstverständlich auch diejenigen Anzeigen, welche nach §.11 cit. der Versicherungsnehmer oder bereits Versicherte der Versicherungs- gesellschaft zu dem Zweck zu machen hat, um dieselbe zur Ausübung ihres Vorversicherungsrechtes in den Stand zu setzen; sie sind entweder wahre Versicherungsanträge oder eine Vorbereitung zu solchen." — Unter- läßt es der Agent, eine solche Anzeige an die Gesellschaft zu übermitteln, oder lehnt er den darin enthaltenen Versicherungsantrag ab, so kann die dem Agenten hierbei etwa zur Last fallende Verletzung seiner Instruktionen selbst- verständlich nur der Gesellschaft, nicht dem redlichen Dritten nachtheilig sein. Zu dem in der Ablehnung des Antrages etwa zu findenden „Verzicht" bedurfte der Agent auch keineswegs einer Spezialvollmacht, „da mit der Ermächtigung des Agenten, Versicherungsanträge entgegenzunehmen, mindestens im Zweifel die Ermächtigung verbunden ist, gestellte Versicherungsanträge abzulehnen". — „Dagegen würde eine nur gegen den Buchhalter oder Kommis des Agenten E. ausgesprochene Versicherungsabsicht des Klägers und eine von diesem Buchhalter oder Kommis ausgegangene Ablehnung nicht genügt haben, sollte auch letzterer von Z. mit der Bearbeitung der Versiche- rungsgeschäfte betraut gewesen sein, denn es ist nicht behauptet und im Zweifel nicht anzunehmen, daß Z. zu solcher Substitution mit verbindlicher Wirkung gegenüber der Versicherungsgesellschaft befugt war." A. L.-R. Th. I. Tit. 13 8. 37 fgg., H.-G.-B. Art. 53. (2. Mai 71. M. II. 57; St. II. 31; 0. I. 21.) 26. Klägerin hat ihrem Agenten schriftlich folgende Zusicherung ge- macht: „Ich gewahre Ihnen die unten festgestellte Provision auf die Netto- Faktura - Beträge ... der durch Ihre Bemühungen und Vermittelung mir zugeführten Konsumenten und von denselben mir eingehenden direkten oder indirekten Aufträge". — Klägerin hat sich durch dieses Versprechen nicht auf unbestimmte Zeit verpflichten, also nicht die Verbindlichkeit übernehmen wollen, für alle Bestellungen, welche seitens der ihr vom Bekt. zugewiesenen Kunden jemals gemacht werden möchten, demselben und seinen Rechtsnachfolgern die fragliche Provision zu gewähren. „Die Uebernahme solcher Verpflichtung würde sich als eine Abnormität darstellen, welche wohl überhaupt und nament- lich im Handelsverkehr ohne Beispiel wäre. Sie kann daher nicht unterstellt werden. Vielmehr ist anzunehmen, daß sich Klägerin unter allen Umständen nur für die Zeit während des Bestehens des ganzen Vertragsverhältnisses, d. h. für die Zeit, in welcher der Verklagte als ihr Agent thätig war, zur

Nechtssprüche.

Provisionszahlung hat verpflichten wollen. Auch dann, wenn man die Ver- bindlichkeit der Klägerin auf die von dem Verklagten nicht speziell vermittelten Bestellungen ausdehnt, muß sie doch als dadurch bedingt angesehen werden, daß Verklagter überhaupt noch für das Interesse der Klägerin thätig war, nämlich für dieselbe neue Kunden zu gewinnen, und die alten zu ferneren Waarenbestellungen zu bestimmen suchte. Diese Thätigkeit ist nach dem Wesen des Agenturvertrags und nach der präsumtiven Absicht der Kontra- henten als generelle Gegenleistung der Provisionsverpflichtung zu betrachten. Letztere hörte daher mit der ersteren gleichzeitig auf, erreichte also ihr Ende, sobald der. Vertrag selbst nach den oben citirten Gesetzesbestimmungen der Aufhebung unterlag." (17. Juni 71. C. I. 109.) 27. „Jedenfalls entspricht es den kaufmännischen Anschauungen und den handelsrechtlichen Prinzipien, eine kaufmännische Agentur als mit der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Agenten aufgehoben zu betrachten." — Die Bestimmungen des preußischen Rechts führen zu dem- selben Ergebniß. A. L.-R. Th. I. Tit. 13. § 197; Konk.-Ordn. v. 8. Mai 1855. §§. 19, 16. (17. Juni 71. M. II. 98; C. I. 109.) Art. 57 fgg. Commis interess^. 28. „Kläger ist vom Bekt. für deffen kaufmännisches Geschäft gegen Zusicherung von */* des Reingewinns eines Jahres als Kommis zu Reisen und im Komtokr angenommen. Er ist dadurch unzweifelhaft zu dem Bekt. als zu seinem Geschäfts- und Dienstherrn in ein Dienstverhältniß getreten. — Die Zusicherung einer Quote des Reingewinnes ändert in diesem Ver- hältniß nichts. Bekt. bleibt der Geschäftßherr, Kläger der ihm unterworfene Kommis, dem ein Einfluß oder eine Stimme bei Leitung der Geschäfte nicht zusteht und ebenso wenig auch ein Widerspruch gegen die Anordnungen des Herrn, der vielmehr den Anordnungen des Herrn Folge leisten muß." Kläger kann daher nicht vom Bekl. wie von einem Verwalter Rech- nungslegung beanspruchen. Dagegen „wird ihm allerdings die eigene Prü- fung des ihm vorzulegenden Geschäftsnachweises, der Bilanz, nicht versagt werden können; es wäre eine offenbare Beschränkung seines vertragsmäßigen Rechtes auf eine Quote des Reingewinnes, wenn er sich unbedingt und ohne jede eigene Prüfung bei dem Gewinnnachweise des Bekl. beruhigen müßte". Die Prüfung der Richtigkeit der Bilanz aber ist wesentlich auf deren Ueber- einstimmung mit den Büchern und Papieren zu beschränken, auf Jrrthümer und Unrichtigkeiten, die etwa auf Unredlichkeit oder grobem Verschulden be- ruhen sollten. Ausstellungen gegen die Geschäftsführung selbst sind nicht zu gestatten, ein Moniturverfahren wie gegen die Verwaltungsrechnung eines Verwalters fremder Güter kann nicht Platz greifen. Hiernach ist es ausreichend, wenn dem Kläger die Bilanz und behufs deren Prüfung die Geschäftsbücher, Papiere und Inventur vorgelegt wer- den. Dagegen ist dem Kläger die Befugniß, sich Notizen aus den Geschäfts- büchern und Papieren zu fertigen, abgesprochen und ebenso ist sein Anspruch auf eine Abschrift der Bilanz zurückgewiesen worden.

Rechtssprüche.

In Betreff der Notizen wird bemerkt: „Im Wesentlichen stimmt damit auch der Ausspruch der sachverständigen Beisitzer des Handelsgerichts überein, daß zur Prüfung der Richtigkeit der Bilanz nur ein Vergleichen und Nach- rechnen mit den ordnungsmäßig geführten Handlungsbüchern und der Inventur erforderlich sei. Sie leugnen damit noch keineswegs, daß bei Vor- gefundenen Unordnungen in den Büchern oder bei einem besonderen Umfange des Geschäfts Notizen erforderlich werden dürften, ihr Ausspruch gilt nur als Regel für gewöhnliche Fälle. Ausnahmen sind dadurch nicht ausge- schlossen, sie müssen aber nachgewiesen werden." (7. Jan. 71. M. I. 58; St, I. 44; C. I. 52.)

Lehrvertrag. 29. „Dem Lehrherrn als solchem steht eine Disziplinargewalt über den Lehrling zu kraft deren er ihn zur Erfüllung des Lehrvertrages an- halten kann, mag derselbe vom Vater des Lehrlings im eigenen Namen oder im Namen des Sohnes abgeschlossen sein. Soweit jedoch die eigenen Dis- ziplinär mittel der Lehrherren nicht ausreichen, muß er die Hülfe des Ge- richts in Anspruch nehmen, dessen Einschreiten in einem solchen Fall nach den Grundsätzen der jurisdictio voluntaria zu beurtheilen ist. — Eine solche Hülfe darf aber das Gericht nur nach vorgängiger causae cognitio dem Lehrherrn gewähren und daß diese durch das Einverständniß des Vaters mit den Anträgen des Lehrherrn nicht ersetzt werden kann, versteht sich von selbst. (17. März 1871. M. II. 31.)

Art. 61- 64. Handlungsgehülfe. 30 a. „Einem Kommis, welchem sein Prinzipal die sofortige Beendigung des Dienstverhältnisses ankündigt und das fernere Betreten der Geschäfts- räume untersagt, kann daraus kein Präjudiz erwachsen, daß er sich dieser Weisung des Geschäftsherrn fügt, ohne sich auf Remonstrationen einzulassen oder gar Widerstand zu leisten." In einem solchen Verhalten des Kommis liegt also weder eine Zustimmung zur Aufhebung des Dienstverhältnisses, noch geht er hierdurch der Ansprüche gegen den Prinzipal verlustig. d. Der Gehaltsanspruch des Kommis ist in diesem Falle nicht davon abhängig, daß er die ihm vertragsmäßig obliegenden Arbeiten geleistet oder seine Bereitschaft zu denselben manifestirt habe. „Wer mit Bestimmtheit er- klärt, daß er Leistungen, zu welchen'ein Anderer ihm gegenüber verpflichtet ist, nicht entgegennehmen will, bringt sich in die Lage, daß, so lange er nicht etwa jene Erklärung in gehöriger Weise und rechtzeitig zurückgezogen hat, sein Mitkontrahent dieselbe als wirksam zu Grunde legen darf." 6. „Art. 62 erkennt die Möglichkeit des Vorhandenseins wichtiger Aufhebungsgründe in unbestimmter Mannigfaltigkeit an und die sechs Gründe des Art. 62 werden nur als einzelne Exemplifikationen des Art. 62 auf- geführt." d. „Das H.-G.-B. enthält über die Frage, ob im Fall einer auf Seiten des Dienstherrn durch Kasus oder Kontraktbruch cingetretenen intem- pestiven Beendigung des Dienstverhältnisses die etwaige anderweitige Ber-

Nechtssprüche.

werthung der Zeit und Kräfte des Angestellten während des Zeitraums, für welchen dieser Gehaltszahlung beantragt, dem Dienstherrn zu Gute zu rechnen sei, keine Bestimmung." Diese Frage ist daher in Ermangelung von Handels- gebräuchen nach dem allgemeinen bürgerlichen Recht zu entscheiden. (12. Mai 1871. M. II. 67; C. I. S. 300.) Art. 56. 59. Handlungsg ehülfe. 31. Bell, hat vier Jahre lang einem Zweigetablissement des klägerischen Fabrikgeschäftes vorgestanden,, dann diese Stellung vertragswidrig verlassen. Daß durch diese Handlungsweise dem Prinzipal ein Schaden entstanden sei, wird für erwiesen erachtet. „Daß die durch vierjährige Thätigkeit vom Bekl. erworbene genaue Bekanntschaft mit den objektiven und subjektiven Bedin- gungen des klägerischen Fabrikationsbetriebes nicht im gleichen Grade von dem an Stelle des Bekl. angenommenen Kommis erwartet werden kann, ist ebensowenig zu bezweifeln, als andererseits die Schlußfolgerung beanstandet werden mag, daß die dem letzteren fehlende Vertrautheit mit der Art und Weise der Fabrikation und mit der Persönlichkeit und Leistungsfähigkeit der Arbeiter von nachtheiligem Einfluß auf die Anleitung und Beaufsichtigung dieser, auf die Quantität und Qualität ihrer Leistungen, überhaupt auf die Produktivität und den Ertrag des Geschäfts gewesen sei. Es ist nicht die Aufgabe des Richters, Möglichkeiten aufzusuchen, welche diese an sich er- fahrungsmäßig vollkontmen begründete Schlußfolgerung aufzuheben geeignet sein könnten, vielmehr Sache des Bekl., solche anzuführen und nachzuwelsen." Dazu genügt aber weder ein bloßes Bestreiten, noch das Aufstellen unbe- stimmter Behauptungen. — So lauge nicht nachgewiesen ist, daß und in welcher Weise Kläger bei Anwendung gehöriger Sorgfalt einen geeigneteren Ersatzmann auszumitteln im Stande gewesen sei, erscheint der durch die Un- geeignetheit des letzteren entstandene Schaden als eine Folge der widerrecht- lichen Handlung des Bekl. Bekl. hat nach Verlassen seiner dienstlichen Stellung am Ort des von ihm geleiteten Etablissements ein Konkurrenzgeschäft errichtet und soll Ar- beiter des Klägers verleitet haben, in dasselbe überzutreten. Hierin findet das Oberhandelsgericht die Verletzung einer vom Bekl. kontraktlich über- nommenen Verpflichtung (dem kläg. Geschäft „seine ganze ungetheilte Thätig- keit mit aller Sorgfalt, Treue und Fleiß zuzuwenden"), wie auch der gesetz- lichen aus Art. 56 und 59 sich ergebenden Verpflichtung. „Bekl. kann sich offenbar durch seinen Kontraktsbruch nicht den Vortheil verschaffen, Hand- lungen, welche bei gebührender Fortsetzung seines Dienstverhältnisses wider- rechtliche gewesen sein würden, in Folge verweigerter Fortsetzung als rechtlich zulässige betrachten zu dürfen." (3. Okt. 70. M. I. 7; St. I. 24; C. I. 14.) Lehrling. 32. „Es ist als die auf allgemeiner Erfahrung beruhende Regel an- zusehen, daß auch nach dem Maßstab gewöhnlicher Befähigung des Lehrlings durch dessen ordnungsmäßige Ausbildung dem Lehrherrn eine Arbeitskraft gewonnen wüd, deren unentgeltliche Leistungen, namentlich in den späteren

NechtssprÜche.

Lehrjahren einen entsprechenden Ersatz für die zuvor (im vorl. Fall bereits über Jahresfrist) in erhöhetem Grade anfgewendete Mühe der Unterweisung und Ueberwachung gewähren und der Absicht der Kontrahenten gemäß ge- währen sollen." Hiernach ist es eine zum Schadensersatz verpflichtende Vertragsverletzung, wenn der Vater des Lehrlings seinen Sohn vor Beendigung des Lehrver- trages aus dem Geschäft des Prinzipals entnimmt. Daß ein Schaden ent- standen sei, wird als festgestellt gelten können, sofern nicht der besondere Sachverhalt eine Ausnahme macht. Gegenstand des Schadens ist insbeson- dere der Aufwand, der erforderlich ist, um einen Stellvertreter des abgegan- geuen Lehrlings zu beschaffen — also z. B. das angemessene Salair für einen Kommis. Der Einwand, daß der Prinzipal durch die Dienste des Kommis einen größeren Nutzen erlangt habe, als er aus der Fortsetzung der Dienste des Lehrlings gezogen haben würde, ist nicht durchgreifend, wenn nicht zugleich dargethan wird, daß der Prinzipal den Stellvertreter in min- der kostspieliger Weise hätte beschaffen tonnen, mithin bei Anwendung ge- höriger Sorgfalt der entstandene Schaden sich gemindert haben würde. — Ist die Angemessenheit des SalairS außer Zweifel, so ist zur Begründung des Ersatzanspruches die thatfächliche Berichtigung nicht erforderlich. (26. Sep- tember 1870. M. I. 6; St. I. 5; C. I. 32.) Haftung des Prinzipals für das Verschulden seiner Gehülfen. 33. Die Instanzrichter gehen davon aus, daß wer eine Herstellung oder eine Arbeit übernehme, auch für das Verschulden seiner Gehülfen ein- zustehen habe, sofern dasselbe in Ausführung der den Gegenstand des Ver- trages bildenden Arbeit eintrete. Letztere Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht für zutreffend erachtet worden, weil die beschädigende Handlung des vom Bekt. behufs Aufstellung und Instandsetzung einer Dampfmaschine entsendeten Monteurs nicht innerhalb seiner instruktionsmäßigen Thätigkeit gelegen habe und nicht an dem vom Bekl. übernommenen Werk, sondern an andern Objekten (einem mit der Dampfmaschine in Verbindung stehenden Holzschleifwerk) begangen worden sei. — Das Oberhandelsgericht hat die „gemeinrechtlich sehr bestrittene Pr.inzipienfrage" ebenso wie die dem Prinzip von den Vorderrichtern beigefügte Limitation unerörtert gelassen. Gemiß- billigt wird aber die Anwendung, welche die Vorderrichter von dieser Limi- tation machen. Angenommen, daß der Monteur Gehülfe des Bekl. war, „angenommen ferner, daß Bekl. für den in Ausführung der übernommenen Arbeit von seinem Gehülfen verschuldeten-Schaden schlechthin einzustehen hatte, so war die ganze Thätigkeit des Monteurs, welche sich auf die Ingangsetzung der Maschine bezog, als in dem Aufträge liegend vom Bekl. zu vertreten, gleichviel, ob die Thätigkeit gerade an der Maschine oder an irgend einer andern Sache, hier dem Holzschleifwerk des Klägers, stattfand, und ohne Unterschied, ob dadurch die in Gang zu setzende Dampfmaschine oder das mit der Dampfmaschine zum Zwecke der Ingangsetzung in Verbindung ge- brachte Räderwerk zerbrochen worden ist". (27. Januar 71. LI. I. 73; St. II. 9; 6. I. 124.)

Literatur

Entscheidungen des Königlichen Ober-Tribunals, herausgegeben im amtlichen Auftrage von den Geh. Ober-Tribunals-Räthen Dr. Decker, Meyer und Sonnenschmidt. 64. Bd. Sechste Folge. Vierter Bd. Berlin, Carl Heymann's Verlag 1871. SS. VIII. 510.

Literatur.

i. Entscheidungen des König!. Ober-Tribnnnls, herausgegeben im amtlichen Aufträge von den Geh. Ober-Tribunals-Räthen Dr. Decker, Meyer und Sonnenschmidt. 64. Bd. Sechste Folge. Vierter Bd. Ber- lin, Carl Heymann's Verlag 1871. SS. VIII. 510. Besprochen vom Professor I)r. Paul Hinschius zu Kiel. Von den drei im vorigen Bande mitgetheilten Präjudizien (f. S. 1 und S. 493) entziehen sich zwei vorläufig der Besprechung, da die Motive derselben nicht mit abgedruckt sind. Beigegeben find sie nur dem Pr. 2761 (Plen.-Beschl. vom 16. Januar 1871): „Wenn der Ap- pellant in der - Appcllations-Rechlfertigungsschrift dem Gegner über eine, von demselben bereits früher bestrittene Thatsache den Eid zu- geschoben, und der mit der Beantwortung jener Schrift präkludirte Appellat im Audienztermine den Eid angenommen hat, der Appella- tionsrichter aber hiernächst ausspricht, daß Appellat sich nicht recht- zeitig über den Eid erklärt habe, und deshalb pro jurare nolente, jene Thatsache somit für feststehend zu erachten sei, so ist von dem Richter zweiter Instanz ein falsches Präjudiz im Sinne des §. 5. Nr. 2 der Verordnung vom 14. Dezember 1833 zur Anwendung gebracht worden" (S. 1). Der Konflikt zwischen der früher vom Ober - Tribunal gebilligten (s. Striet Horst, Archiv Bd. 37. S. 221) und der nunmehr angenommenen Ansicht hat zwar lediglich in Betreff der Frage bestanden, ob der §. 5. Nr. 2 der erwähnten Verordnung auf den in Rede stehenden Fall bezogen werden könne, nicht aber hinsichtlich der anderen, ob das für die Kontumaz der gedachten Art zur Anwendung gebrachte Präjudiz gerechtfertigt sei. Viel- mehr hat das Ober-Tribunal stets entgegen der Ansicht des Appellations- richters eine nachträgliche Eides-Annahme trotz der erwähnten Umstände für statthaft gehalten, sich aber veranlaßt gesehen, diese Frage, trotzdem daß bei ihrer Beantwortung keine Differenz hervorgetreten ist, gleichfalls in den Mo- tiven des Plenarbeschlusses zu erörtern. In denselben wird darauf hinge- wi^sen, daß. nach §. 45 der Verordnung vom 1. Juni 1833, die Versaum- niß des Appellaten in Bezug auf die Appellationsbeantwortung als Folgen nach sich zieht 1) die Fiktion des Zugeständnisses für die vom Appellanten

Literatur.

neu angeführten Thatsachen, 2) der Nekognition der für die in erster In- stanz angeführten Thatsachen vorgelegten Urkunden und 3) die Präklusion der Einwendungen gegen die vom Appellanten angeführten Beweismittel, daß indessen über den hier in Rede stehenden Punkt, bei welchem es sich um schon in der ersten Instanz angegebene Beweismittel handle, keine Bestim- mung in der erwähnten Verordnung und ebensowenig in der vom 21. Juli 1846 enthalten sei, die A. G.-O. Th. I. Tit. 10. §. 376 aber festsetze: „Ist hingegen eine Partei blos wegen Außenbleibens im Termine zur Eidesleistung oder wegen verweigerter bestimmter Erklärung über die An- nahme oder Zurückschiebung des Eides dafür, daß sie selbigen nicht schwören könne oder wolle, geachtet worden, so soll ihr bis zum Schlüsse der Sache, und allenfalls noch in der Appellationsinstanz das Versäumte nachzuholen gestattet sein." Damit, daß die A. G.-O. die nachträgliche Annahme des Eides noch in der zweiten Instanz — und zwar wie der angeführte Para- graph bestimmt, nur unter ausdrücklicher Angabe und Bescheinigung der Entschuldigungsgründe für die Versäumniß gestattet, — ist nt. E. die Annahme noch nicht' gerechtfertigt, daß nach dem heutigen Prozeßrechte der Appellat den Eid ohne diese Voraussetzungen noch im mündlichen Audienztermine zu ac- ceptiren und auf diese Weise seine frühere Kontumaz zu heilen befugt ist. Und ferner kann die A. G.-O., nachdem die Gestaltung des Verfahrens durch die neuere Prozeßgesetzgebung eine andere geworden ist, jedenfalls nicht mehr ausschließlich für die Stelle des Prozcffes maßgebend sein, an welcher eine Handlung ordnungsgemäß und ohne nachtheilige Folgen vorzunehmen ist, sondern nur insoweit sie der Struktur des heutigen Verfahrens nicht widerspricht. Sv kann, worüber die Praxis einig ist, die Strafe der Nicht- crklärung über einen zugeschobenen Eid heute nicht mehr in Folge der Ver- weigerung einer Erklärung „bei Durchgehung der Beweismittel mit den Parteien nach regulirtem status controversia", sondern nur in Folge der Unterlassung einer solchen in der Klagebeantwortung, resp. Replik mit Rück- sicht auf §. 14 der Verordnung vom 1. Juni 1833 und §§. 7. 8 der Verordnung vom 26. Juli 1846 eintreten. Die Folgen einer derartigen Kontumaz kann der Appellat nach dem zitirten Paragraph der A. G.-O. allerdings noch in der Appellationsinstanz beseitigen, aber da diese nichts über den Zeitpunkt bestimmt, so muß der letztere nach Maßgabe der für das Verfahren in derselben heute gellenden Grundsätze bestimmt werden. Wenn nun der §. 20 der Verordnung vom 21. Juli 1846 in Verbindung mit §§. 44. 45 der Verordnung vom 1, Juni 1833 die Appellationsrechtferti- gung und die Beantwortung derselben als diejenigen Schriftsätze bezeichnet, innerhalb deren sich das Partei-Vorbringen in Bezug auf neue Thatsachen zu halten hat, so folgt daraus, daß damit das thatsächliche Vorbringen über- haupt für diese Instanz, soweit es sich nicht um erst spater eingetretene oder in Erfahrung gebrachte Fakta oder um Entgegnungen auf die Appellationsbeant- wortung handelt, abgeschlossen sein soll. Schon deshalb wird man die Ab- wendung von Kontumazial-Folgen eher auf die Appellationsbeantwortung beschränken müssen, als sie noch im Audienztermin zweiter Instanz zutassen. Dazu kommt, daß der §. 53 der Verordnung vom 1. Juni 1833 bestimmt, daß mangels besonderer Vorschriften für das Verfahren in Appellatorio die für die erste Instanz gegebenen Bestimmungen zur Richtschnur genommen

Literatur.

werden sollen, und mit Rücksicht hierauf der Grundsatz, daß der Beklagte mit der Klagebeantwortung seine vollständige Verthcidigung vorzubringen hat, auf die Appellationsinstanz analogisch anzuwenden ist. Für tiefe heißt aber die für die erste Instanz geltende Regel so viel, als daß mit der Appella- tionsbeantwortung vom Beklagten sämmtliche Vertheidigungsmittel, mögen sie sein welche sie wollen, also auch sich auf schon in erster Instanz vorgebrachte Behauptungen beziehen und in der Rückgängigmachung der Kontumazialfolgen bestehen, beigebracht werden müssen. Allerdings wird die Entscheidung über die in Rede stehende Frage bei der Lückenhaftigkeit der Gesetzgebung immer zweifelhaft bleiben, aber jedenfalls sind die Gründe des Ober-Tribunals für seine Ansicht keineswegs als. ausreichend zu betrachten. Hinsichtlich der eigentlich durch den Plenarbeschluß zur Erledigung ge- kommenen Kontroverse handelte es sich darum, ob in dem vorliegenden Falle, wo der Appellationsrichter ein nach der Ansicht des Ober-Tribunals falsches Präjudiz zur Anwendung gebracht hatte, eine wesentliche Prozeßvorschrift nach §. 5. Nr. 2 der Verordnung vom 14. Dezember 1833 verletzt sei, welcher eine solche annimmt, „wenn in den Fällen, in welchen die Gesetze ein besonderes Präjudiz ausdrücklich androhen, gegen den Imploranten ein anderes Präjudiz zur Anwendung gebracht ist". Die früher vom Ober- Tribunal vertretene Meinung hatte eine Spezialvorschrift für den hier in Rede stehenden Fall vermißt, und war darum zu einer dem neuen Plenar- beschlüsse entgegengesetzten Auffaffung gekommen. Dagegen bemerken die Motive des jetzigen Präjudizes, daß der Gesetzgeber mit den Worten: „besonderes Präjudiz" nicht hätte unterscheiden wollen zwischen allgemeinen Präjudizien im Sinne der Anwendbarkeit auf einen größeren Umkreis von Fällen, die im Uebrigen allerlei tatsächliche und rechtliche Unterschiede aufwiesen und mehr spezialisirten, weil es durchaus relativ sei, eine Vorschrift als allgemeine zu bezeichnen, die einer noch allgemeineren gegenüber eine spezielle und im Verhältnisse zu einer noch spezielleren eine allgemeine genannt werden dürfe. Der Gebrauch der beiden Worte: „ausdrücklich" und „besonderes" könne nur eine schärfere Hervorhebung des Erfordernisses einer, daS Präjudiz ent- haltenden positiven Vorschrift bezwecken. Das letztere ist allerdings richtig. Wenn aber dabei gleich weiter gesagt wird, daß es eine nicht zu vermuthende Analogie bilden würde, wenn die Absicht und der Gedanke des Gesetzes nicht auch durch Schlußfolgerungen aus dessen Inhalt hergeleitet werden dürfe, so erscheint das als nicht begründet. Mag das Präjudiz für eine allgemeinere Anzahl von Fällen oder nur für einen einzelnen festgesetzt sein, so gehört doch zu seiner ausdrücklichen Androhung immer, daß es vom Gesetzgeber auch wirklich ausgesprochen ist, und es widerspricht einer solchen direkt, wenn der Richter erst aus dem Zusammenhang verschiedener gesetzlicher Bestimmungen abstrahiren muß, welches besondere Präjudiz im gegebenen Falle anzuwenden ist. Für die unterlaffene Erklärung über die Aynahme eines in erster In- stanz bereits zugeschobenen Eides in der Appellationsinstanz, namentlich in der Appellationsbeantwortung, giebt es aber weder in der A. G.-O. noch in den neueren Prozeßgesetzen eine besondere Bestimmung. Es fehlt deshalb hier an dem ausdrücklich angedrohten besonderen Präjudiz, und darum kann die durch den Plenarbeschluß sanktionirte neuere Auffassung nicht für richtig erachtet werden. Zeitschr. f. d. deutsche Gesetzgebung VI.

Literatur.

Unter den Senatsentscheidungen hat das Erkenntniß des IV. Senats vom 6. Dezember 1870 (S. 10) die Frage: Ist der bei der Kaufgelderbelegung in der nothwendigen Subhastatkon sich ergebende Ausfall einer Hypothekenforderung ein Fehler oder Mangel, welcher den Anspruch des den Ausfall erleidenden Cessionars gegen den für die Sicherheit der Hypothek vertragsmäßig hastenden Cedenten den Bestimmungen der ZZ. 343. 344. Tit. 5. Th. I. A. L.-R. unterwirft? verneint, und zwar mit Recht. Zunächst stützt sich der höchste Gerichtshof darauf, daß das A. L.-R. besondere Gewährsteistungsregeln in KZ. 420—441 Tit. 11. Th. I. für die Abtretung von Rechten aufgestellt hat, und daß während in der Lehre vom Kauf (ß. 198 Tit. 11 a. a. O.) auf die all- gemeinen Vorschriften des Tit. 5 über die Gewährsleistung verwiesen werde, dies bei dem Abschnitte von der Cession nicht der Fall sei, ja sogar in ZZ. 97. 98. Tit. 17. Th. I. die Vorschriften über die Gewährsleistung bei Cessionen denen hinsichtlich der Kaufverträge, dem.Hauptfalle der Hingabe körperlicher Sachen, gegenüber gesetzt würden. Abgesehen von diesem sich aus der Struktur des Gesetzbuches ergebenden Grunde, spricht aber auch für die Ansicht des höchsten Gerichtshofes, wie weiter ausgeführt wird, der Wortlaut der ZZ.. 343. 344 selbst. Der Z. 343 setzt kurze Verjährungsfristen fest für die Gewähr wegen „natürlicher, die Sache selbst betreffender Fehler". In der Nichtzahlung der Forderung resp. in dem Ausfall des Gläubigers mit derselben in Folge der Unzulänglichkeit der Kaufgeldermasse läßt sich kein die. erstere betreffender natürlicher Fehler sehen. Eben so wenig paßt hier der Z. 344, welcher gleichfalls eine kürzere Verjährung für Ansprüche wegen „sol- cher Mängel, welche nicht die Sache selbst, sondern nur äußere Eigenschaften derselben betreffen", festsetzt, denn die Tilgung der Forderung kann nicht als eine äußere Eigenschaft und die Nichtbefriedigung wegen derselben als ein Mangel einer solchen betrachtet werden. Unterstützend hätte noch darauf hin- gewiesen werden können, daß wenn der Z. 343 die Verjährungsfrist vom Tage des Empfanges der Sache ab laufen läßt, das auf Forderungen, deren Fälligkeit erst abgewartet werden muß, um ihre Sicherheit festzustellen, nicht im Entferntesten paßt. Das S. 26 abgedruckte Präjudikat des II. Senats vom 16. Juni 1870 hat angenommen, daß der Z. 142. Tit. 8. Th. I. A. L.-R. zu seiner Anwendung bei Fenstern im oberen Stockwerk nicht das Vorhandensein von Fenstern im unteren Stockwerke voraussetzt, und daß sich die ZZ. 142 ff. a. a. O. auch auf Giebelfenster beziehen. Der erste Theil dieses Präjudikates wendet nur einen bereits in einer früheren Entscheidung vom 30. Oktober 1861 (Entscheidungen Bd. 46. S. 68, vergl. auch preußische Anwaltszeitung Jahrgang I. S. 247) fest- gestellten Grundsatz wieder an ; der zweite Theil ist zutreffend damit moti- virt, daß nach den erwähnten Bestimmungen des A. L.-R. beim Vorhanden- sein von seit 10 Jahren oder länger bestehenden Fenstern für alle Behältnisse auf der Bauseite, welche durch solche erhellt worden sind, ein bestimmter Lichtschutz fortdauern soll, und daß es also dabei unerheblich sei, ob die Bauseite zu den Front- oder Giebelmauern des Hauses gehöre.

^Literatur.

Dem S. 34 folgenden Erkenntniß des III. Senates vom 2. Dezember 1970 ist die Frage vorangestellt.- Erstreckt sich das Eigenthumsrecht der an einen Landsee anstoßenden Grundstücksbesitzer auf diesen See, auch wenn des letzteren bei der Eigenthums-Verleihung keine Erwähnung geschehen ist? Von dem früher schon vom Ober-Tribunal vertretenen Standpunkt aus, daß die Landseen im Eigenthum der anliegenden Grundeigenthümer nach Verhältniß der Ausdehnung ihres Uferbesitzes stehen (f. Entscheidungen Bd. 52. S. 40, vgl. auch Förster, preuß. Privatrecht. 3. Bd. Z. 168), ergiebt sich die ausgesprochene Bejahung dieser Frage, weil die Adjacenz das Eigenthum an dem See verleiht, und der Eintritt dieser also auch das letz- tere, sofern nicht das Gegentheil bedungen, nach sich ziehen muß. Den praktisch wichtigen Grundsatz, daß die Vorschrift, nach welcher zum Nachtheile eines Gutseigen- thÜmers gegen dessen Pächter keine Verjährung anfangen kann, aucb auf den Miether eines ganzen Grundstücks Anwendung findet, spricht die Entscheidung des II. Senates vom 7. Juli 1870 (S. 42) aus. Die Begründung geht dahin: „Die Vorschrift des §. 521. Tit. 9. Th. I. A. L.-R. kann als eine singuläre, auf das Verhältniß der Verpachtung allein zu beziehende nicht erachtet werden, sondern enthält nur eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze der ßK. 512. 516 desselben Titels über die dem Anfänge der Verjährung entgegenstehenden Hindernisse. Dieselbe muß daher auch auf andere Rechtsverhältnisse angewendet werden, in Folge deren der Eigenthümer in dieselbe Lage gebracht ist, wie bei einer Verpachtung, und daher nicht blos auf den Fall einer solchen, sondern auch auf den, dem- selben ganz gleich stehenden, die Vermiethung eines ganzen Grundstücks, vgl. Koch, Kommentar zu §. 521 cit. und Heydemann, Einleitung in das System des preuß. Civilrechts, Bd. 2. S. 167." Bis auf die Bemerkung, daß der §. 521 als eine Konsequenz des §. 512 a. a. O. erscheint — wogegen ich mich schon Jahrgang 4. S. 572. 573 dieser Zeitschrift ausge- sprochen habe — ist diese Begründung vollkommen zutreffend. Das Urtheil des 111. Senates vom 17. Juni 1870 (S. 45) trägt als Überschrift die schwerfällig formulirte Frage: Ist im §. 183. Tit. 11. Th. I. A. L.-R?) nur ein objektives oder auch ein subjektives Kriterium aufgestellt, so daß insbeson- dere Gleichartigkeit der Konfessionen der ursprünglichen Besitzer der verhafteten Grundstücke zur Ausschließung der Vertretungspflicht, bei Mangel der Anzeige, erforderlich ist, und ist die Vorschrift des Ge- setzes strikt dahin auszulegen, daß, wenn die Lasten und Abgaben bei Grundstücken gleicher Art nicht in der ganzen Provinz, son- dern nur in einzelnen Kreisen, Distrikten oder Gegenden gemein zu sein pflegen, die Anzeige- und Vertretungspflicht eintritt? Der Sinn des ersten Theils der Frage wird durch die Begründung, welche ebenfalls Billigung verdient, klar werden. Es heißt in derselben

0 „Privatdienstbarkeiten, Lasten und Abgaben, welche nicht allen Grundstücken derselben Art in der Provinz gemein zu sein pflegen, ist der Verkäufer dem Käufer bei der Kaufshandlung anzuzeigen oder zu vertreten schuldig/ 6*

Literatur.

S. 52: „Ebenso ist ^es unerheblich, ob die in Rede stehenden kirchlichen Abgaben, welche aus der kirchlichen Verfassung zu Nakel entsprungen sind, durch die Qualität der Grundstücke, daß nämlich nur die Besitzer der Grund- stücke, welche ursprünglich evangelisch oder katholisch waren, für die eine oder andere Abgabe haften, unterschieden sind. Denn die Qualität der Grund- stücke als solche, ist in dem Z. 183 bezeichnet: es ist ein objektives Kriterium aufgestellt, und es ist das subjektive, ob der ursprüngliche Besitzer der einen oder anderen Konfession angehöri, unerheblich, da die Grundstücke überhaupt nur für eine der beiden Abgaben-Kategorien haften, die andere mithin von selbst wegfällt; wenn aber die Grundstücke für beiderlei Abgaben hasten, entweder die Einziehung der Abgaben temporär ruht oder, wie dies rechtlich sehr wohl möglich, beide Abgaben als Reallasten haften können." Demnach ist also die erste Frage in ihrer ersten Alternative bejaht und in der zweiten verneint. Der zweite Theil der Frage selbst ist gleichfalls im verneinenden Sinne entschieden worden, weil der Ausdruck: Provinz im §. 183 mit Rück- sicht auf §. 175 a. a. O. und §. 48. Tit. 1. der Hypotheken-Ordnung, welcher der gemeinen Lasten und Pflichten nach der Verfassung des Ortes, Kreises oder der Provinz erwähnt, nur soviel bedeuten könne, so auch Koch, Recht der Forderungen 2, 384 und Förster 1, 486, als „Gegend". Durch das Präjudikat desselben Senates vom 26. September 1870 (S. 54) wird ausgesprochen, 1) daß in dem Falle, wo der frühere Eigenthümer eines durch eine Eisenbahn-Gesellschaft expropriirten Grundstücks das Wiederkaufsrecht ausüben will, weil das Grundstück zu Eisenbahnzwecken entbehrlich geworden, die Frage über die Entbehrlichkeit ausschließlich der richter- lichen Entscheidung unterliegt, und 2) daß durch die von Eisenbahn-Gesellschaften bewirkte Emission von Prioritäts-Obligationen das durch den §. 16 des Gesetzes vom 3. November 1838 den früheren Eigentümern expropriirter Grund- stücke zugesicherte Wiederkaufsrecht nicht bis zur erfolgten Einlösung der Obligationen, resp. bis zur Deponirung des Einlösungsbetrages suspendirt wird. Der erste Satz, welcher ksich gegen die im^ Prozesse geltend gemachte An- sicht, daß der Landespolizeibehörde, beztv. dem Handelsministerium die Entscheidung darüber zustehe, ob eine in Betrieb gesetzte Bahn wieder auf- gegeben werden könne, oder ob ein Grundstück zu Eisenbahnzwecken unent- behrlich sei, richtet, wird durch den klaren Wortlaut der §§. 16?) 18* * 3) des zitirten Gesetzes gerechtfertigt. — Was den zweiten Satz betrifft, so war gegen die Anwendung desselben auf den vorliegenden Fall geltend ge-

2) ,Hat die Gesellschaft ein nach §. 8 der Expropriation unterworfenes Grund- stück, sei es durch Expropriation oder durch freien Vertrag erworben, so soll für dasselbe ein Anspruch, sowohl auf Wiederkauf, als auf Vorkauf eintreten, wenn in der Folge 1) entweder die Anlage der Bahn aufgegeben, 2) oder das Grundstück zu ihren Zwecken entbehrlich wird? 3) „Den Wiederkauf kann der Eigenthümer in solchem Falle zu jeder Zeit gel- tend machen; bestreitet die Gesellschaft das Dasein der im §. 16 bestimm- ten Bedingungen, so tritt richterliche Entscheidung ein?

Literatur.

macht, daß nach dem Privilegium der in Frage stehenden Eisenbahn-Gesell- schaft, dieser die Veräußerung ihrer zum Bahnkörper oder zu den Bahnhöfen gehörigen Grundstücke auf so lange untersagt war, als die kreirten Prioritäts- Obligationen nicht eingelöst worden seien, indessen hat der höchste Gerichts- hof dieser Ausführung gegenüber mit Recht hervorgehoben, daß durch ein derartiges königliches Privilegium die Vorschriften des Eisenbahn-Gesetzes nicht aufgehoben werden können, und überdies das erstere sich nur auf frei- willige und willkührliche Verfügungen beziehe. Zu der S. 62 mitgetheilten Entscheidung^des IV. Senates vom 11. Ok- tober 1670 ist die Frage: Ist, wenn in einem schriftlichen und der Schriftform bedürfenden Kaufverträge ein höherer Kaufpreis als der unter den Kontrahenten mündlich vereinbarte niedergeschrieben worden, der Vertrag nur als ein mündlich errichteter zu erachten? nicht dem Inhalte entsprechend genug formulirt, vielmehr hätte es heißen sollen, daß in dem gedachten Falle auch selbst nicht in Höhe der simulirten niederen Summe ein bindender, schriftlicher Vertrag vorliege. Die Annahme des Ober-Tribunals selbst, welche die Frage bejaht hat, entspricht vollkom- men den Vorschriften der §§. 72 ff. Tit. 11. Th. I. A. L.-R. und steht sowohl mit der bisherigen Praxis, wie auch mit der Doktrin (s. Borne- mann, system. Darstellung 2. Ausg. Bd. 3. S. 11; Koch, Recht der Forderungen Bd. 3. S. 622; Förster, preuß. Privatrecht Bd. 2. S. 59 Anm. 80) in Einklang. Das Urtheil desselben Senates vom 29. September 1870 (S. 67) stellt fest, daß die zur Wahrung des Pflichttheiles bestehenden landrechtlichen Vorschriften zu Gunsten der Kinder desjenigen keine Anwendung fin- den , welcher sein Vermögen durch einen Vitalitien- oder Alimenten- Kontrakt abgetreten hat. Allerdings gewährt das Allgem. L.-R. den im Psiichttheil verletzten Kindern ein in den §§. 637 ff. Tit. 11. Th. I. näher normirtes Anfechtungsrecht des von ihrem Erblasser geschlossenen Leibrenten-Vertrages. Eine Anwendung dieser Vorschriften auf den Vitalitien- oder Alimentenkontrakt läßt sich aber nicht damit rechtfertigen, daß bei dem Leibrenten-Vertrag von dem Erblasser nur ein gewisses Kapital für die Rente, bei dem ersteren 'aber das ganze Vermögen weggegeben werde, es sich also hier um ein Majus handle. Das letztere ist schon deshalb nicht allgemein zutreffend, weil das bei der Leibrente gegebene Kapital unter Umständen größer sein kann, als das auch die Schul- den mitbegreifende Vermögen. Dazu kommt, daß der Leibrenten-Vertrag ein Kapital oder mindestens die Veranschlagung des Werthes der statt des letz- teren dem Rentenverkäufer gegebenen Sachen, sowie eine feste Rente erfordert, und somit hier eine sichere Grundlage für die zur Revokation nöthigen Be- rechnungen gewährt wird, daß aber bei dem Vitalitien- oder Alimentenkon- trakt, wobei der Verpflichtete dem Andern den vollen Lebensunterhalt zu gewähren hat, es an einer solchen Basis vollkommen fehlt. Daß eine vom Machtgeber mit der Klausel: „für mich und meine Erben" ausgestellte, speziell auf Schenkungen sich erstreckende Voll-

Ü6 Literatur. macht den Mandatar nicht zu Schenkungen aus dem Nachlaßver- mögen des Mandanten legitimirt, hat der IV. Senat am 25. Oktober 1870 (S. 78) ausgesprochen. Der §. 186. Tit. 13. Th. I. A. L.-R. bestimmt allerdings: „Durch den Tod eines der beiden Kontrahenten werden in der Regel alle Aufträge geendigt, welche nicht mit auf die Erben ausdrücklich gerichtet sind." Aber an- dererseits verordnet §. 190 a. a. O.: „Die Regel, daß durch, den Tod des Machtgebers der.Vollmachtsvertrag aufgehoben werde, leidet eine Ausnahme, wenn das Geschäft von der Natur ist, daß es erst nach dem Tode des Machtgebers ausgeführt werden kann," und zu diesen Ausnahmefällen rechnet der ß. 191 die Fortsetzung kaufmännischer Geschäfte und der §, 192 in Verbindung mit Z. 59. Tit. 3. und Z. 1 ff. Tit. 20. Th. I. A. G.-O. die Weilerführung bereits schwebender Prozesse. Schon der innige Zusam- menhang dieser Vorschriften mit dem §. 186 rechtfertigt den Schluß, daß der letztere die ausdrückliche Ausdehnung eines Auftrages auf die Erben nur zu dem praktischen Zwecke gestattet, die Vollendung eines Geschäftes durch dieselbe Person, .welche bereits mit der Ausführung den Anfang gemacht hat, bewirken zu lassen. Bestätigt wird das weiter „durch die Erwägung, daß, wenn die Ausführung noch nicht begonnen war, das Mandat thatsächlich als blos auf die Erben gerichtet erscheint, während es, sofern der §. 190 nicht zutrifft, nach dem §. 186, wenn es zu Recht bestehen soll, „mit" auf die Erben gerichtet sein, also nach dem Willen der Kontrahenten wesentlich und zunächst die Vollziehung einer Handlung durch den Mandatar bei Lebzeiten des Machtgebers bezwecken muß". Damit ist, wie mir scheint, der richtige Gesichtspunkt angedeutet. Eine unbedingte, beliebige Mandatsertheilung für die Erben über den Tod des Machtgebers würde den Grundsätzen des preu- ßischen Rechts über den Vollmachtsvertrag selbst zuwider sein, weil die man- dirten Geschäfte hier nicht mehr Angelegenheiten des Machtgebers, dessen Verfügungsfähigkeit mit dessen Tode zusammenfällt, sein können, und weil bei der Gestattung beliebiger Mandate über den Tod hinaus, die Funda- mentalsätze des Erbrechtes beeinträchtigt werden würden. Das Uriheil des III. Senats vom 9. Dez. 1870 (S. 85) nimmt an, daß derjenige, welchem der Gebrauch einer Sache piscario eingeräumt worden, zur Rückgabe derselben mittelst der Vindikationsklage ange- gehalten werden kann. Obgleich das' Allgem. L.-R. Th. I. Tit. 15. §. 1. die Vindikation als „das Recht des Eigenthümers, seine Sache, die seiner Gewahrsam ohne seinen Willen, entnommen ist oder vorenthalten wird, von jedem Inhaber und Besitzer zurückzufordern", definirt, so kann darin nicht der Ausschluß der Vindikation für solche Fälle, wo der Kläger die Sache selbst dem Be- klagten überliefert hat, gefunden werden, denn wenn die Rückgabe derselben dem Kläger verweigert wird, so liegt stets das Requisit des §. 1. vor, daß ihm die Gewahrsam ohne seinen Willen vorenthalten wird. Das S. 100 abgedruckte Erkenntniß des III. Senats vom 15. Juli 1870 trägt die Überschrift: Ist, wenn der Eigenthümer eines Grundstücks Zinsen einer unge- bührlich eingetragenen, nicht übernommenen Hypothekenforderung an den berechtigten Gläubiger gezahlt hat, die Rückforderung der Zah-

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lungen wegen Irrthums des Zahlenden ausgeschlossen, weil der Em- pfänger nicht einen Vortheil erlangt, auf den er gar kein Recht ge- habt hat? Der höchste Gerichtshof hat die Frage bejaht. Derselbe hat die in der Doktrin in Anschluß an 1. 4 4 D. de condiet, indeb. XII. 6. angenommene Auslegung des K. 180. Tit. 16. Th. I. A. L.-R. nämlich die Ansicht, daß die condictio indebiti dann ausgeschlossen ist, wenn der Empfänger durch den Zahlenden das erhält, was ihm ein Dritter schuldig ist, und der erstere dabei für den letzten hat zahlen wollen, zur Anwendung gebracht, und aus- geführt: „Der Anspruch des Zahlungsempfängers an R. (den persönlich Verpflichteten) steht unzweifelhaft fest. Verklagte erhielten nur, was sie von diesem zu erhalten hatten, und es kann sich Kläger (der Zahlende) nur. an R. regressiren. Durch die Zahlung des Hypothekenschuldners wurde R. liberirt, da Zahlungen auch von einem Dritten angenommen werden müssen, und es klar ist, daß, wenn der Besitzer des verpfändeten Gutes gezahlt hat, der persönliche Schuldner zugleich liberirt wird. Denn es handelt sich nicht, wie Implorant meint, von zwei getrennten Obligationen, sondern einer durch das accessorische Pfandrecht verstärkten. Die Zahlung des persönlichen Schuldners befreit den Hypothekenschuldner und umgekehrt die des Hypotheken- schuldners den persönlichen, und hier hat der Gläubiger nicht eine andere, sondern dieselbe Forderung gezahlt erhalten, nicht ein aliud, sondern, suum recepit." Ebenso wenig läßt sich die Annahme desselben Senats in dem Urtheil vom 2. Dezember 1870 (S. 105), daß die eondietio ob causam datorum auch in dem Falle stattstndet, wenn in der Voraussetzung eines künftigen, ohne Schuld des Zah- lungsleisters ausgebliebenen Erfolges gezahlt worden ist, anzweifeln, denn „wenn insbesondere nach dem §. 200. Tit. 16. Th. I. A. L.-R. die condictio ob c. d. Platz greift, ^sobald außer dem Fall eines Vertrages etwas in Rücksicht eines durch den Empfänger zu erfüllenden, hinterher aber unerfüllbar gewordenen Zweckes gegeben oder geleistet ist, so steht es offenbar auf gleicher Linie, wenn in der Voraussetzung eines künftigen Erfolges, ohne daß ein besonderer Vertrag zwischen dem Zahlungsleister und dem Zahlungsempfänger abgeschlossen worden, gezahlt und dieser Erfolg ohne Schuld des Zahlungsleisters nicht eingetreten ist" (s. auch Förster a. a. O. Bd. 2. S. 455). Die weitere Entscheidung des IV. Senats vom 7. Juli 1870 (S. 113), die den Satz aufgestellt hat, daß derjenige, welchem ein Miteigenthümer sein Miteigenthum durch Vertrag überträgt, nicht schon dadurch Miteigenthum, auch wenn der Mitbesitz nicht übertragen und die erfolgte Veräußerung den übrigen MiteigenthÜmern nicht bekannt gemacht wird, erwirbt, mag nur deshalb hier hervorgehoben werden, weil sie bei der Be- gründung des nach §. 5. Tit. 17. Th. I. A. L.-R. selbstverständlichen Satzes auch die Ansicht ausführlich widerlegt, daß Antheilsrechte an eine Gemeinschaft blos durch Cession mit der Wirkung übertragen werden könnten, daß dadurch Miteigenthum entstehe. Es ist ferner zu billigen, wenn der III. Senat in dem Präjudikat vom

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29. April 1870 (S. 125) mit Rücksicht auf den klaren Wortlaut der die s. g. Hypothek des Eigentümers betreffenden Deklaration vom 3. April 1824 und der Anomalie des Institutes überhaupt, erklärt hat, daß sich die gedachte Deklaration nur auf Hypothekenforderungen, welche in Geldsummen bestehen, bezieht. Der III. Senat hat in [ber Entscheidung vom 2. Dezember 1870 (S. 128) die Frage: Erleidet das Recht des Gläubigers auf Eintragung seines Hypotheken- titels nach Maßgabe der Präsentation desselben, eine Beeinträchtigung durch die inzwischen nachgesuchte Umschreibung des Besitztitels? gemäß der früher befolgten Praxis (s. Koch, Kommentar zu §. 410. Tit. 20. Th. I. A. L.-R.) verneint. Dem Urtheile des IN. Senats vom 2. Dezember 1670 (S. 135) ist die Frage als Ueberschrift gegeben: Hat der das Pachtland verkaufende Verpächter für unbefugte Ein- griffe des Käufers in das Pachtrecht einzustehen? eine Frage, deren Bejahung, so wie sie gestellt ist, keinem Bedenken unter- liegt, weil die Verpflichtungen des Verpächters durch den Kauf nicht ohne Weiteres (s. §. 358. Tit. 21. Th. I. A. L.-R.) aufgehoben werden. Uebri- gens hätte die Entscheidung wohl wegen der Behandlung dieser Frage allein keine Aufnahme in die Publikation verdient, wenn es sich nicht außerdem in dem betreffenden Fall um die Beurtheilung besonderer kontraktlicher Bestimmungen, deren Mittheilung hier zu weit führen würde, gehandelt hätte. Sehr ausführlich motivirt ist das Erkenntniß des II. Senats vom 5. Juli 1870, daß unter den Anstalten und Einrichtungen in der verpflichteten Sache, welche dem Berechtigten die Ausübung seines Rechtes gerade- zu unmöglich machen, und aus deren wissentlichem Geschehen lassen das Erlöschen der G.rundgerechtigkeit zu folgern ist, nicht solche zu verstehen sind, welche nicht seitens des Eigenthümers der verpflichteten Sache, sondern von einem Dritten getroffen worden sind (S. 142). Das Ober-Tribunal stützt sich darauf, daß wenn auch §. 43. Tit. 22. Th. I. A. L.-R/) nicht die die- fraglichen Anstalten treffende Person be- zeichne, doch nur der Besitzer des dienenden Grundstücks gemeint sein könne, weil es sich in dem angeführten Paragraphen um eine Aufhebung der Grund- gerechtigkeit durch stillschweigende Einwilligung, also um eine vertragsartige Aufhebung, handle, die nur zwischen diesem und dem Berechtigten statthaben könne, wie denn auch eine blos zufällige, die Ausübung der Grundgerechtig- keit unmöglich machende Veränderung diese nicht definitiv beseitige, vielmehr nur auf so lange, als das Hinderniß fortdauere (Z. 42 a. a. O.). Weiter wird darauf hingewiesen (f. K o ch, schlesisches Archiv Bd. 1. S. 344), daß der §. 43 dst Kontroverse des gemeinen Rechts habe entscheiden sollen, ob zu der tacita remissio der Servitut die ausdrückliche Einwilligung des Be-

4) , Außer den allgemeinen Arten, wie Rechte verloren gehen können, erlöschen Grundgerechtigkeiten durch stillschweigende Einwilligung, wenn der Berechtigte wissent- lich geschehen läßt, daß in der verpflichteten Sache Anstalten und Einrichtungen, welche die Ausübung jeines Rechtes geradezu unmöglich machen, getroffen werden/

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rechtsten zu der von dem Besitzer des verpflichteten Grundstücks vorgenom- menen, die Ausübung der Gerechtigkeit hindernden Veranstaltung erforderlich wäre oder schon die bloße Duldung einer solchen genüge, bei der Erörterung dieser Streitfrage aber stets vorausgesetzt worden sei, daß es sich um Maß- nahmen handle, welche der Besitzer des dienenden Gutes getroffen habe. Nur Hinweisen will ich auf das Urtheil des II. Senats vom 29. Sep- tember 1870 sS. 149), dahin gehend, daß wenn eine unbestimmte Brennholzberechtigung im Wege der Ge- meinheitstheilung aufgehoben wird, sich alsdann der Besitzer des herrschenden Gutes die auf demselben vorhandenen eigenen Feuerungs- mittel ganz und nicht in einem gewissen Verhältnisse anrechnen lassen muß, womit der höchste Gerichtshof der von einzelnen Nevisionskollegien fort und fort vertretenen Ansicht gegenüber seine frühere Auffassung (Entscheidungen Bd. 36. S. 205) mit Rücksicht auf den Wortlaut der Gemeinheitstheilungs- Ordnung vom 7. Juni 1821. ZZ. 50. 52—55 und das Gesetz vom 2. März 1850 betr. die Ergänzung der gedachten Gem.-Ordn. Art. 4 fest- gehalten hat, wenngleich er keineswegs verkennt, daß der Wortlaut der Ge- setze in einzelnen Fällen zu Härten führt. Durch die Entscheidung des III. Senats vom 11. November 1870 (S. 155) wird ausgesprochen, daß das Verbot, Grundstücke ohne Einwilligung der Frau zu ver- äußern, nicht auf den Fall anwendbar ist, wenn der mit seiner Frau in Gütergemeinschaft - lebende Ehemann rechtskräftig verurtheilt wor- den ist, die durch Meistgebot auf ein Grundstück erlangten Rechte einem Andern abzutreten, wodurch der schon in der früheren Praxis mit vollkommenem Recht festge- stellte Grundsatz, daß sich die Vorschriften über die Zuziehung der Ehefrau in den §§. 377. 378. 380. Tit. 1. Th. II.. A. L.-N. nur auf direkte, freiwillige Veräußerungen und Verpfändungen gemeinschaftlicher Grundstücke und Gerechtigkeiten beziehen (s. Entscheidungen Bd. 47. S. 236; Bd. 50. S. 266 und Bd. 57. S. 178), wieder zur Anwendung gebracht ist. Das Urtheil des I. Senats vom 14. Oktober 1870 (S. 162), wel- ches die Frage als Ueberschrift trägt: Folgt daraus allein, daß das wechselseitige Testament von Eheleuten ein korrespektives ist, ohne Weiteres, daß der überlebende Ehegatte durch die Annahme der Erbschaft aus diesem Testamente den darin von ihm selbst berufenen Erben gegenüber, auch hinsichtlich seines eigenen Vermögens als Fiduciar-Erbe anzusehen fei? hat diese mit Recht (s. auch Förster a. a. O. Bd. 4. S. 201) verneint, denn der Ueberlebende kann hinsichtlich seines eigenes Vermögens micht sein Erbe, also auch nicht Fiduciar-Erbe sein. Interessant ist das Erkenntniß auch dadurch, daß es die Auffassung des höchsten Gerichtshofs über die Wirksamkeit des korrespektiven Testamentes, wenn in demselben die Erben auf das berufen sind, was beim Tode des Längstlebenden noch vorhanden sein werde, dahin zusammenfaßt: a) der Ueberlebende erhält die freie Ver- fügung über des Verstorbenen Vermögen und behält die freie Verfügung über das eigene, d) derselbe wird alleiniger Fiduciar-Erbe des Nachlasses

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des Erstverstorbenen, und die von diesem berufenen Milerben sind nur fidei- kommissarische Erben nach Maßgabe der §§. 468. 469. Tit 12. Th. I. A. L.-R. auf das, was von diesem seinem Nachlasse bei dem mit dem Tode des Ueberlebenden eintretenden Substitutionsfalle noch übrig geblieben sein wird, c) rücksichtlich des dereinstigen Nachlasses des Ueberlebenden, soweit er nicht mit Substitutionen belastet ist, ist die Berufung des anderen Ehegatten als Fiduciar-Erben durch dessen Tod, der ihn verhindert, überhaupt Erbe des Längstlebenden zu werden, fortgefallen, und die eingesetzten Miterben kommen lediglich als direkt berufene Erben in Betracht, erwerben mithin ein Recht auf die Erbschaft, soweit darin nicht das mit der gedachten Substitu- tion belastete Vermögen des erstverstorbenen Ehegatten enthalten ist, erst durch den vom Tode des Längstlebenden, als ihres desfälligen Erblassers, abhän- gigen Erbanfall und können solches, bevor sie diesen nicht erlebt haben, auch nicht Weiler vererben. Und dabei versteht es sich von selbst, daß ihnen von dem bei der Testaments-Errichtung vorhandenen Vermögen des Letzt- lebenden als Erbschaft desselben nicht mehr zufallen kann, als bei seinem Tode davon noch übrig ist. Durch das Erkenntniß des I. Senats vom 25. November 1870 (S. 170) wird festgestellt, daß die Bestimmung des Preises, für welchen bei der Theilung des Nachlasses des verstorbenen Ehegatten, der in Gütergemeinschaft ge- lebt hat, der Ueberlebende das vorhandene Grundstück annehmen darf, seitens der Erben schriftlich geschehen muß, sowie daß dieselben namentlich an eine zum gerichtlichen Protokolle ab- gegebene Erklärung über den Annahmepreis nicht gebunden sind, wenn sie sich demnächst weigern, dieses Protokoll zu unterschreiben. Der erste Theil der Entscheidung ist damit motivirt, daß wenn durch die nach §§. 648. 571 ff.» Tit. 1. Th. II. A. L.-R. von den Erben des Ehegatten zu setzende Werthsbestimmung und die darauf bezügliche Wahl des überlebenden Gatten die Erbtheilung zum Austrag gebracht werden soll, da- rin ein vergleichsweises Uebereinkommen zwischen dem letzteren und den Erben des Erstverstorbenen liege und es dann auch zur verbindlichen Kraft desselben, da es sich hier um ein Grundstück handle, der schriftlichen Form bedürfe. Wenn sich das Ober-Tribunal dafür auf §. 133. Tit. 5. Th. I. u. §§. 405. 407. Tit. 16. Th. I. A. L.-R. beruft, so zeigt sich darin schon, daß diese Motivirung haltlos ist, weil die erstere Vorschrift von einseitigen Willens- erklärungen, die andere aber von Vergleichen, also von zweiseitigen, handelt, und die in Frage stehende Werthsbestimmung jedenfalls nur entweder das eine oder das andere, nicht aber beides zu gleicher Zeit sein kann. Und in der That ist die bezügliche Erklärung sicherlich kein Vergleich, sondern nichts als eine Offerte, d. h. eine einseitige Willenserklärung, deren spätere Umge- staltung durch Acceptation zu einer zweiseitigen, sofern es sich nm ihre Form handelt, ganz außer Acht zu lassen ist, denn die Festsetzung des Annahme- preises giebt dem Ueberlebenden das Recht, das Grundstück für denselben zu wählen oder dasselbe in die Masse einzuwerfen, also die Offerte auch zurück- zuweisen. Jedenfalls ist die letztere aber — darin ist dem Ober-Tribunal beizutreten — eine Willenserklärung, deren Folgen sich auf die Zukunft er-

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strecken, weil von ihr der weitere Verlauf der Nachlaßtheilung abhängig ist, und deshalb bedarf es nach §. 133. a. a. O. der schriftlichen Form. Der zweite Theil der Entscheidung rechtfertigt sich daraus, daß die Verweigerung der Unterschrift des Protokolles allein bei prozessualischen Handlungen nach §. 74. des Anhangs zu §. 19. Tit. 10. Th. I. A. G.-O. (s. Pr. vom 15. Februar 1637. Nr. 160., Präj. Samml. Th. I. S. 235 und Striethorst, Archiv Bd. 75. S. 312 ff.) unerheblich ist, bei den Akten der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Verweigerung der Unterschrift aber die Bedeutung einer Verweigerung des Konsenses zu der protokollarischen Niederschrift, den. der Richter hier nicht ergänzen dürfe, habe. Die Entscheidung des I. Senats vom 8. April 1870 (S. 178) hat angenommen, daß das auf Grund des Anhangs-§. 79 zu §. 648. Tit. 1. Th. II. A. L.-R. vorbehaltene Recht der Kinder erster Ehe auf nachträgliche Theilung eines, den Annahmepreis übersteigenden Kaufpreises für das Nachlaßgrundstück bestehen bleibt, wenn auch der Vater eine zweite gütergemeinschaftliche Ehe und eine gleiche Auseinandersetzung mit den Kindern dieser Ehe eingegangen ist. Dieses sogenannte Surplus-Reservat ist ein persönlicher Anspruch gegen den Vater, und weil es stets eingetragen werden soll, zugleich eine Hypothek für die künftige und bedingte Forderung auf nachträgliche Theilung des Erlöses. Bedingt ist die letztere dadurch, daß der Vater das Grundstück noch bei Lebzeiten verkauft. Wenn er dasselbe daher sonst veräußert, was ihm frei- steht, so fällt der Anspruch der Kinder zusammen. Der Zweifel hinsicht- lich des hier in Rede stehenden Falles beruht darauf, daß mit der Voll- ziehung einer weiteren gütergemeinschaftlichen Ehe die zweite Ehefrau Mit- eigenthümerin des Grundstücks wird, und es sich daher fragt, ob nicht da- durch, weil der Vater auf andere Weise, als durch Verkauf sein Allein- Eigenthum verloren hat, das Surplus-Reservat zusammenfällt. Wenn das Ober-Tribunal für die Verneinung dieser Frage geltend macht, daß die ehe- liche Gütergemeinschaft sich nur auf das erstrecke, was der freien Veräuße- rung eines jeden der Eheleute unterworfen sei, und daß demgemäß diese Verpflichtung des Ehemannes mit dessen Vermögen in die Ehe gekommen, also auch der zweiten Frau entgegenstunde, so trifft das nicht zu, weil es sich eben darum handelt, ob nicht durch die Eingehung der Ehe das Reservat cessirt. Weiter wird in den Motiven bemerkt, daß der Mann trotz der Eingehung einer gütergemeinschaftlichen Ehe seine frühere Dispositionsbefugniß behalte, und deshalb sein Grundstück nicht im Sinne des Anh. §. 79 dergestalt veräußert habe, daß dadurch die Möglichkeit des Eintrittes der Bedingung des Verkaufes seitens des Vaters fernerhin aufgchoben worden sei. Aber auch hierin liegt nichts als eine petitio principii, weil eben die Thalsache nicht wegzuläugnen ist, daß der Mann sein alleiniges Eigenthum durch Schließung der Ehe verliert, und die Rechte, die er alö Verwalter des ge- meinschaftlichen Vermögens besitzt, dabei ganz unerheblich sind. Durchschlagend für die Ansicht des Ober-Tribunals bleibt allein der weitere Grund, daß „aus den dem §. 79 zu Grunde liegenden Motiven, in den Berichten vom 26. Februar und 20. März 1799 (Rabe, Sammlung Bd. 5. S. 393) unzweifelhaft hervorgeht, daß eben mit Rücksicht auf die Eingehung einer

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ferneren Ehe der gedachte Vorbehalt zur Anwendung gebracht werden sollte", und daß man bei einem so singulären Institut, wie das vorliegende, berechtigt ist, für die Gewinnung der einzelnen Rechtssätze die Motive mit in entschei- dender Weise heranzuziehen, um so mehr, als der zufolge der Eheeingehung eintretende Uebergang des Miteigenthums auf die Frau nicht als eine frei- willige Veräußerung des Mannes, sondern nur als eine kraft Gesetzes ein- tretende rechtliche Folge angesehen werden kann. Das Urtheil des I. Senats vom 14. März 1870 (S. 187) behandelt folgende, das Pflichttheilsrecht betreffende Fragen: 1) Ist die Pflichttheilsklage immer gegen die Gesammtheit der Erben, resp. gegen die sämmtlichen Miterben zu .richten? 2) Kann — abgesehen von dem Ausnahmefall des §. 430. Tit. 2. Th. II. A. L.-R. — der Pflichttheilsberechtigte die Befreiung des Pflichttheils von den aufgelegten Lasten auch dann verlangen, wenn ihm mehr als der Pflichttheil hinterlaffen worden ist? 3) . Kann der Pstichttheilsberechtigte nur gegen Entsagung der Erb- schaft aus dem Testament seinen Anspruch auf den unbelasteten Pflichttheil geltend machen? 4) Ist es an sich für ein ausdrückliches Anerkenntniß des Testaments seitens des Pflichttheilsberechtigten zu erachten, wenn derselbe ohne Vorbehalt in die Auszahlung der ausgesetzten Legate gewilligt hat, resp. diese Auszahlung unter seiner Mitwirkung erfolgt ist? 5} Ist die im §. 440. Tit. 2. Th. II. A. L.-R. gedachte zwei- jährige Frist eine wirkliche Verjährungs- oder Präklusivfrist? Ist der §. 535. Tit. 9. Th. I. A. L.-R. nicht blos auf die ge- wöhnlichen, sondern auch auf die kurzen Verjährungsfristen des Allg. Landrechts zu beziehen? Findet der §. 535 a. a. O. auch auf Minderjährige Anwendung, welche, obgleich sie noch einen Vater haben, unter Kuratel stehen? Die erste Frage ist verneint. Der Gerichtshof ist davon ausgegangen, daß die Ansprüche, welche der Berechtigte mit der Pflichttheilsklage verfolgen kann, ihrer Richtung nach, weil sie auf Verabfolgung des Pflichttheils aus der Erbschaft, auf Ergänzung des letzteren, auf Aufhebung einer auf den Pflichttheil gelegten Last oder Einschränkung gehen können, verschieden ist, und daß diese Verschiedenheit auch einen Unterschied in den Personen bedingt, gegen welche die Klage erhoben werden muß. Wenngleich die Klage auf Verabfolgung, resp. Ergänzung des. Pflichttheils gegen alle Erben, resp. Miterben, weil sie zur Entrichtung resp. Supplirung desselben nach Ver- hältniß ihrer Portionen beitragen müssen, anzustellen sei, so ergebe doch Z. 435. Tit. 2. Th. II.: „Hat aber der Erblasser den dem enterbten Kinde entzogenen Erbtheil einem der Miterben oder Legatarien ausdrücklich beschie- den, so muß dieser allein das zur Ungebühr enterbte Kind abfinden", daß in dem betreffenden Fall nur der begünstigte Miterbe oder Legatar in An- spruch genommen werden könne. Ebenso wenig läge aber eine unbedingte Notwendigkeit alle Erben, resp. die sämmtlichen Miterben zu belangen dann vor, wenn es sich um die Aufhebung einer dem Pflichttheil auferlegten Last handle, denn hierbei sei nur derjenige interessirt, zu dessen Gunsten diese an- geordnet sei, und darum könnten die übrigen unbetheiligten Erben nicht des-

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halb belangt werden. Mit Rücksicht auf diese Ausführungen hat das Ober- Tribunal die erste Frage dahin beantwortet: Es ist bei der PstichttheilSklage der Grundsatz maßgebend, daß dieselbe nur gegen den Platz greift, welcher dem Pflichttheilserben sein Recht vorenthält resp. bestreitet. Ob sie gegen sämmtliche Erben, resp. sämmtliche Miterben oder gegen Dritte bei der Erb- schaft als Miterben nicht Betheiligte, gerichtet werden muß, ist nach der Verschiedenheit der einzelnen Fälle und Klageanträge zu beurtheilen. Muß nun gleich zugegeben werden, daß, wie weiter in den Motiven dargelegt ist, weder die §§. 402. Tit. 9. Th. I.; §§. 10. 127. Tit. 17. Th. I. A. L.-R. noch §§. 4. Nr. 8. Tit. 5. Th. I. A. G.-O. dieser Auffassung entgegen- stehen, so ist doch eine befriedigende Entscheidung der ausgeworfenen Frage nicht anders als unter Berücksichtigung der Natur der Pflichttheilsklage mög- lich. Ist, wie Förster, preuß. Privatrecht Bd. 4. S. 58. 79 annimmt, das Recht auf den Pflichttheil in Wahrheit ein Erbrecht, ein in der Quote verkleinertes Intestaterbrecht und die betreffende Klage eine erbrechtliche, deren Grundlage. unter allen Umständen die Pflichttheilsquote ist, dann muß die Klage stets gegen sämmtliche Erben, resp. Mitcrben, welche das Pflichttheils- recht nicht anerkennen, gerichtet werden (s. auch Förster a. a. O. S. 82), selbst wenn es sich bloß um eine Belastung veö Pflichttheils handelt, und es würde auch für den Fall, daß diese zu Gunsten eines Dritten gemacht ist, nicht der Dritte in Anspruch genommen werden können, vielmehr würde das gegen die Erben ergangene Erkenntniß nach §. 298. Tit. 12. Th. I. A. L.-R. auch diesem gegenüber bindend sein und ihm nur mit Rücksicht auf §. 299 a. a. O. ein Recht zur Intervention in den zwischen dem Pflicht- theilsberechtigten und den Erben geführten Prozeß zustehen. Die zweite Frage ist mit Recht bejaht, da §. 398. Tit. 2. Th. II. und §. 122. Tit. 17. Th. I. A. L.-R. dem Berechtigten einen unter allen Umständen von Belastungen freien Pflichttheil zusprechen. Ebenso ist der Annahme beizutreten, daß durch den Antritt der Erb- schaft aus dem Testamente der Anspruch auf den unbeschränkten Pflichttheil nicht untergeht und zur Erhaltung deffelben die Entsagung der Erbschaft nicht erforderlich ist. Der dafür geltend gemachte Grund, daß die §§. 431 bis 433. Tit. 2. Th. II. A. L.-R. den Pflichttheilsberechtigten, dessen Pflichttheil belastet worden, hinsichtlich der Rechtsverfolgung und des Rechts- schutzes durch den Richter demjenigen, welcher die Verabfolgung oder Er- gänzung des Pflichttheils aus der Erbschaft verlangt, völlig gleichstellen, ist zwar richtig, hält sich aber sehr auf der Oberfläche. Durchtagend ist viel- mehr der Umstand, daß das A. L.-R. §. 438 a. a. O. die Rechte des Pflichttheilsberechtigten erst mit der ausdrücklichen Anerkennung des Testa- ments verloren gehen läßt, und daß selbstverständlich daher der Berechtigte Kenntniß von seiner Verletzung haben muß, eine derartige Anerkennung aber nicht in dem bloßen Antritt der Erbschaft aus dem Testamente oder gar in dem Verstreichenlassen der Deliberationsfrist — darum handelte es sich im vorliegenden Falle — gefunden werden kann, und zwar um so weniger, alö der Berechtigte innerhalb jenes Zeitraums vielfach nicht in der Lage ist, die Höhe seiner Verletzung zu übersehen und seinen Entschluß wegen der Anfech- tung des Testamentes zu fassen. Die erfolgte Verneinung der vierten Frage rechtfertigt sich aus dem

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erwähnten §. 439 und es ist unzulässig, neben demselben den §. 612. Tit. 12. Th. I. A. L.-N. heranzuziehen, wonach es einem ausdrücklichen ' Anerkenntnisse des Testamentes gleichgeachtet wird, wenn der Erbe Vermächt- nisse aus demselben ohne Vorbehalt zahlt, denn was die Ausführung des Testamentes durch Vollziehung der Theilung des Nachlasses und Zahlung der ausgesetzten Legate anlangt, so sind die Interessen des durch das Testa- ment im Pflichttheile verletzten Notherben hierbei von denen der übrigen Erben wesentlich verschieden. Ein verkürzter Pstichltheilsberechtigter interessirt bei den vorgedachten Handlungen nur insoweit, als dadurch sein Anspruch auf Ergänzung oder Entlastung seines Pstichttheils beeinträchtigt wird. Ist dies nicht der Fall, so ist er auch der Vollziehung der Theilung, resp. der Aus- zahlung der Legate zu widersprechen weder berechtigt noch verpflichtet. Nach dem §. 436 a. a. O. bleibt in allen die Enterbung, also auch die Pflicht- theilsverkürzung nicht betreffenden Stücken die letztwillige Verfügung bei Kräften. Die Annahme des im Testamente Zugewendeten, die Genehmigung zur Auszahlung und Anweisung der Erbtheile, resp. der Legate in Gemäß- heit der Bestimmungen des Testamentes, sowie die etwaige Mitwirkung dabei seitens des Pflichtthcilsberechtigten berechtigt demnach zu keinem anderen Schlüsse, als daß er die Vornahme dieser Handlungen seinem Ansprüche, nach Lage der Sache, nicht nachtheilig findet, keineswegs aber zu der Annahme, daß er das Testament bezüglich der Verkürzung im Pflichttheile anerkenne. Was die unter 5 zusammengestellten Fragen betrifft, so bezeichnet der §. 440 a. a. O. die zweijährige Frist ausdrücklich als eine Verjährungsfrist, und wenn das auch allein bei dem Sprachgebrauch des Landrechts nicht vollkom- men maßgebend ist (Förster, a. a. O. Bd. 1. §. 46.), so ist doch der Umstand entscheidend, daß es sich hier um ein, durch das Gesetz mit dem Momente desTodes gegebenes Recht handelt, welches wohl durch Nichtgebrauch verloren geht, dessen Existenz aber nicht von der Ausübung innerhalb eines von vornherein gegebenen Zeitraumes abhängig gemacht ist. Ebenso wenig kann diese Verjährungfrist gegen Minderjährige zu laufen anfangen, s. §. 535. Tit. 9. Th. I. A. L.- R., denn, wenn auch dieser Paragraph auf einzelne neuere Verjährungsfristen, wie namentlich die des Gesetzes vom 31. Mgrz 1838, nicht anwendbar ist, so ergiebt doch die allgemeine Stellung des §. 535 im Landrecht, daß er für die in diesem festgesetzten Verjährungsfristen maßgebend sein muß. Endlich wird man auch der Annahme beistimmen müssen, daß der §. 535 auch einem Minderjährigen, welcher, obgleich er noch einen Vater hat, doch einen Kurator besitzt, zu Statten kommt, weil alle die Gründe, welche die Ausschließung des §. 535 zu Gunsten der in väterlicher Gewalt stehenden Minorennen rechtfertigen (s. Koch, Kommentar zu dem angeführten Paragraphen), dann nicht zutreffen, wenn nicht der Vater, sondern ein Kurator für den Minder- jährigen zu handeln hat. In der Entscheidung des I. Senates vom 26. September 1870 (S. 218) ist angenommen, daß die Legitimation eines außerehelich geborenen Kindes durch die nachfolgende Ehe seiner Mutter auch in dem Falle festgestellt wird, wenn die Mutter während der Konzeptionszeit des Kindes noch mit einem anderen Manne, als mit ihrem, späteren Ehemanne, den Beischlaf vollzogen hat oder geschlechtlich beschickten gewesen ist,

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denn die beiden letzterwähnten Thatsachen schließen zwar die Ansprüche der außerehelich Geschwängerten und des Kindes gegen den Schwangerer aus, aber darüber hinaus hat ihnen das Gesetz vom 24. April 1854 keine Wir- kungen beigelegt. Ebenso wird man dem Präjudikate des IV. Senats vom 17. Novem- ber 1870 (S. 227) zustimmen müssen, daß bei der Umwandlung eines Vorschußvereines in eine eingetragene Genossenschaft diese nunmehr zur gerichtlichen Verfolgung derjenigen Ansprüche, welche dem bisherigen Vorschußvereine zugestanden haben, legitimirt ist. Das Bundesgesetz vom 27. März 1867 verordnet '§. 1: „Gesell- schaften ... namentlich 1) Vorschußvereine . . . erwerben die im gegen- wärtigen Gesetze bezeichneten Rechte einer eingetragenen Genossenschaft unter den nachstehend angeführten Bedingungen." „Hiernach werden die früheren Vorschußvereine nicht als untergegangen, sondern nur als mit erweiterten Rechten ausgestattet und in gewissem Sinne als identisch mit der früheren juristischen Persönlichkeit gedacht. Diese Identität ist aber, da die einge- tragene Gesellschaft, wenngleich die ehemaligen physischen Vereinsgenoffen die- selben geblieben sind, allerdings ein neues Rechtssnbjekt bildet, nur von dem gesammten in das Vermögen des letzteren aufgehenden, vermögensrechtlichen Bestände des alten Vereins, d. h. nur im objektiven Sinne zu verstehen. So vermittelt sich auch kraft des erkennbaren Willens des Gesetzgebers der rechtliche Uebergang der konkreten Klagforderung auf den Kläger." Wenn- gleich es nicht so ausgemacht ist, daß die Genossenschaften als juristische Personen anzusehen sind (vgl. Stobbe, Handbuch des deutschen Privatrechts. Bd. 1. S. 406), so ist doch jedenfalls so viel richtig, daß man einen ohne Weiteres kraft des Gesetzes stattfindenden Vermögensübergang von dem alten Verein auf die nunmehrige Genossenschaft anzunehmen hat. Das Urtheil des II. Senates vom 6. Oktober 1870 sS. 233) hat unter Anwendung des Präjudizes vom 10. Juni 1844. Nr. 1463: „Auch der Besitzer eines im Dorfe oder dessen Feldmark gelegenen Wohnhauses kann Mitglied der Gemeinde sein; der Besitz von Aeckern ist dazu nicht er- forderlich" und auf Grund des §. 42 der Gemeinheitstheilungß-Orduung vom 7. Juni 1821 in Verbindung mit §. 5 der Deklaration desselben vom 26. Juli 1847 ausgesprochen, daß auch die Häusler Mitglieder der Dorfgemeinde sind und an dem Nutzen des Gemeindeglieder-Vermogens Theil nehmen. Wenn die folgende Entscheidung des IV. Senates vom 12. Mai 1670 (S. 238) feststellt, daß eine Ehefrau, welche die Handlung ihres Ehemannes mit der Firma übernimmt und fortführt, für die früheren Handlungsschulden verhaftet ist, ^ . so hätte es in dieser bestrittenen Frage einer ausführlicheren Motivirung als der Bezugnahme auf ein früheres Urtheil (Entscheidungen Bd. 57. S. 352) bedurft, da die vom Ober-Tribunal vertretene Ansicht auch trotz der nicht berücksichtigten Ausführung von B ehrend (vgl. diese Zeitschrift Jahrgangs. S. 429) noch immer erheblichen Bedenken unterliegt (s. a. a. O. Jahr- gang 1. S. 722 und v. Kräwetl in Busch, Archiv Bd. 12. S. 48 ff.).

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Das Erkenntniß des IV. Senates vom 18. Oktober 1870 (S. 244) hat die Frage: Sind alle von einem Kaufmanne über Leistungen von Geld oder einer Quantität vertretbarer Sachen oder Werthpapiere ausgestellten Anweisungen und Verpflichtungsscheine selbst dann für gültig zu er- achten, wenn sie nicht auf Ordre lauten und der Angabe des Ver- pflichtungsgrundes entbehren? mit Recht bejaht, denn es nöthigt nichts, in das zweite Alinea des Art. 301 des A. d. H.-G.-B., welcher die Zulässigkeit und Gültigkeit derartiger Scheine ausspricht, aus dem ersten Alinea, das die Indoffabilität derselben, wenn sie an Ordre gestellt sind, festsetzt, diese letztere Voraussetzung hineinzutragen. Das weitere Urtheil desselben Senates vom 16. Juli 1870 (S. 249) dahin gehend, daß ein Minderjähriger, welcher mit Konsens seines Vormundes, doch ohne Autorisation des Vormundschaftsgerichtes den Waaren- Detail-Verkauf betreibt, innerhalb der Grenzen dieses Geschäfts- betriebes vertragsfähig ist, bringt nur das im Plenarbeschlüsse vom 22. Juni 1846 (Entscheidungen Bd. 13. S. 3) festgestellte und, auch in der Doktrin (s. Arndts und Leonhard, preuß. Vormundschaftsrecht S. 74 und Förster a. a. O. Bd. 3. S. 618. 640) angenommene Prinzip zur Anwendung, daß für die Regel der Vormund den Mündel nach außen hin gültig vertritt und der letztere durch die unter seiner Zustimmung vorgenommenen Geschäfte ver- pflichtet wird, sofern nicht die Gültigkeit des Geschäftes selbst von dem ober- vormundschaftlichen Konsens abhängig gemacht ist. Die zweite der unter der Rubrik: „Formelles Recht" mitgetheilten Entscheidungen, das Präjudikat des IV. Senates vom 22. November 1870 <S. 282) spricht aus, daß es die Verletzung eines Rechtsgrundsatzes enthält, wenn der Richter erkennt: daß die Parteien bestimmte Eide zu leisten haben, die weitere Entscheidung in der Sache, wie über den Kostenpunkt aber, falls die Eide geschworen oder nicht geschworen werden, der Purifikatoria, beziehentlich einem demnächst abzufassenden Erkenntnisse, vorzubehalten sei. Die Motive weisen mit Recht darauf hin, daß nach §. 1. Einl. zur A. G.-O., wonach alle privatrechtlichen Streitigkeiten durch richterlichen Aus- spruch entschieden werden müssen, die Partei das Recht hat und der Richter unbedingt verpflichtet ist, den Prozeß durch einen richterlichen Spruch zu Ende zu bringen, wie denn auch die §. 377. Tit. 10 ; §. 39 Tit. 13 und §. 4. Tit. 22. TH.I. a. a. O. anordneten, daß wenn das Erkenntniß auf einen Eid gestellt werde, in diesem zugleich die Folgen für die Ableistung und Nichtableistung des- selben festgesetzt werden müssen. Deswegen könne ein Ausspruch, welcher dies nicht thue, gar nicht den Charakter eines Erkenntnisses, sondern nur den einer, nicht der Rechtskraft fähigen Resolution haben. Darin ist allerdings dem höchsten Gerichtshof beizutreten, weil der preußische Prozeß nur ein Enderkenntniß kennt und ferner die Purifikatoria als solche nicht mehr dazu bestimmt ist, eine materielle Entscheidung über das Rechtsverhältnis abzu- geben, sondern einfach die Folgen der Ausschwörung oder Nichtausschwörung

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der in dem Enderkenntniß festgesetzten Eide nach Maßgabe desselben zu dekla- riren. Zur Widerlegung des Bedenkens, daß bei einer großen Anzahl im Erkenntniß zu normirender Eide, die Folgen der Eidesleistung, resp. Ver- weigerung nicht gut festgesetzt werden könnten, heißt es in den Mo- tiven weiter: „Es ist keineswegs nothwendig und auch nirgends vorgeschrie- ben, daß bezüglich aller möglichen, durch die Leistung oder Nichtleistung mehrerer Eide entstehenden Kombinationen, in dem die Eide feststellenden Erkenntnisse eine Entscheidung getroffen werde, sondern es reicht aus, wenn durch das Erkenntniß die Folgen der Leistung oder Nichtleistung aller Eide festgesetzt werden, indem es sich von selbst versteht, daß wenn nach beschrit- tener Rechtskraft sich von selbst ergiebt, daß nur einige der erkannten Eide geleistet werden, andere dagegen nicht, nunmehr darüber, wie in einem solchen, in dem Haupierkenntnisse nicht vorhergcsehenen Falle, die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Parteien zu stehen kommen, nachträglich durch Erkenntniß entschieden werden muß. Unter allen Umständen aber muß in dem Urtel festgestellt werden, welche Wirkung die Leistung oder Nichtleistung der Eide in Bezug auf das zwischen den Parteien streitige, zur Entscheidung des Richters gestellte Rechtsverhältniß, also auf die von den Parteien in der Sache selbst gestellten Anträge haben soll". Ich muß bekennen, daß mir diese Ausführung nicht recht verständlich ist. Wenn das Ober-Tribunal hier zwischen der Festsetzung der Folgen der Leistung oder Nichtleistung der Eide und den daraus folgenden Kombinationen unterscheidet, so könnte man unter der ersteren etwa eine Festsetzung der Art verstehen, daß bei Ableistung des Eides die Einrede, Replik u. s. w. für bewiesen, resp. nicht bewiesen zu betrachten sei. Diese Annahme macht aber der Schlußsatz der mitgetheilten Deduktion unmöglich, weil eben die dort bezeichnte Wirkung allein von vornherein unter Berücksichtigung aller Kombinationen im Erkenntniß ausge- sprochen werden kann. Zudem würde eine Außerachtlassung dieses letzteren Punktes nach den eigenen Ausführungen des Ober-Tribunals nicht für statt- haft zu erachten sein, denn dabei bliebe der Purifikatoria nicht blos die Kombination der Wirkungen der Ableistung, resp. der Nichtableistung der verschiedenen Eide, sondern auch immer eine materielle Entscheidung über- lassen. So beseitigt denn die Ausführung des Ober-Tribunals jenes Be- denken nicht. M. E. läßt sich der anscheinende Widerspruch, welcher zwischen den zitirten Vorschriften der A. G.-O. und dem praktischen Bedürfniß vor- liegt, auf folgende Weise lösen. Der §. 42. Tit. 13. Th. I. A. G.-O. schreibt eine deutliche, den Parteien verständliche Tenorirung und Abfassung der Urtheile vor. Diese ist aber bei Anwendung der gedachten Bestim- mungen, welche die Festsetzung der Folgen der Eidesleistung oder Verweige- rung verlangen, in dem Fall, wo mehrere Eide aufzuerlegen sind und eine Anzahl von Kombinationen sich aus der Befolgung jener Vorschriften er- geben würden, nicht möglich. Da die A. G.-O. bei den letzteren offenbar solche komplizirte Fälle nicht im Auge gehabt hat, so wird man für diese dem §. 42. a. a. O. den Vorrang zugestehen müssen, und es wird genügen, wenn der Richter bei den zunächst und principaliter- zur Anwendung kom- menden Eiden die materiellen Folgen der Ableistung resp. Nichtableistung festsetzt, im Uebrigen aber die weitere Entscheidung einem Nachtrags-Erkennt- nisse vorbehält. Zeitschr. f. d. deutsche Gesetzgebung VI.

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Nur eine Anwendung eines schon früher angenommenen Grundsatzes (f. Entscheidung vom 4. Marz 1856, Striethorst, Archiv für Rechts- fälle Bd. 20. S. 245) enthält das Erkenntniß des I. Senates vom 15. Juli 1870 (S. 287), daß die Vorschrift des §. 311b. Tit. 10. Th. I. A. G.-O?) au$ auf Eide, deren Formel durch rechtskräftige Erkenntnisse gestellt ist, Anwendung findet, eine Annahme, welche mit Rücksicht auf §. 45. Tit. 22. Th. I. A. G.-O. gerechtfertigt ist. Das Urtheil desselben Senates vom 2. September 1870 (S. 294), dahin lautend, daß die von dem Verklagten gegen einen Kontumazial-Bescheid nach- gesuchte und erwirkte Restitution demselben nicht alle Wirkung der- gestalt nimmt, daß auch die in dem Kontumazial-Bescheide mitenthal- tenen, dem Kläger nachtheiligen Festsetzungen ohne Weiteres ihre Bedeutung verlieren, sondern vielmehr diese Festsetzungen sofern der Kläger dagegen nicht appellirt, diesem gegenüber in Rechtskraft über- gehen, ist in zutreffender Weise dahin motivirt, daß die seitens des Verklagten nach- gesuchte Restitution sich der Natur der Sache nach nur auf die wider ihn ergangenen Festsetzungen des Urtheils, nicht gegen die zu Ungunsten des Klägers ausgefallenen Bestimmungen (z. B. eine theilweise Abweisung des- selben) beziehen könne, weil der Verklagte durch die letzteren nicht lädirt werde, also dagegen auch selbstverständlich niemals in den früheren Stand wieder eingesetzt werden könne. Da ein solcher Theil des Erkenntnisses gar nicht die Natur eines Kontumazial-Bescheides habe, so beziehe sich der §. 76. Tit. 14. Th. L, wonach das in Folge der Restitution gegen den letzteren erlassene Erkenntniß als das erste zu erachten sei, gar nicht auf diesen, und überdies setze der §. 79 a. a. O. auch fest, daß, wenn sich der Kläger bei einem Kontumazial-Bescheide nicht beruhigen wolle, der letztere appelliren und die Appellation bis nach erfolgter Entscheidung über die Restitution des Verklagten ausgesetzt werden müsse, mithin das Kontumazial-Urtheil, selbst wenn der Beklagte Restitution nachsuche, doch, soweit der Kläger die Appel- lation unterlassen habe, ihm gegenüber rechtskräftig werde. Ebenso ist es zu billigen, daß der III. Senat mit Rücksicht auf das beschränkte deneüeium novorum in der Revisions-Instanz in dem Erkenntniß vom 7. Februar 1670 (S. 302) ausgesprochen hat, daß das Bestreiten thatsächlicher Behauptungen des Gegners, die in * früheren Instanzen nicht bestritten waren, und die Annahme und Relation zugeschobener Eide in der Nevisions,- Instanz nicht zu- lässig ist. Das Urtheil des IV. Senates vom 6. November 1870 (S. 305), welches die Überschrift trägt:

5) „Wenn durch den Eid zwei oder mehrere Thatsachen abgelehnt werden sollen, die nur dann, wenn sie insgesammt richtig wären, die rechtliche Folge, auf die es ankommt, begründen würden, so muß der Schwörende, wenn er auch eine oder die andere dieser Thatsachen einräumt, dennoch zur eidlichen Ablehnung der übrigen zu- gelassen werden."

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In wie [todt ist eine Litisrenunciation in zweiter Instanz zulässig und wirksam? führt aus, daß zwar nach §§. 21. Tit. 20. und §. 20. Tit. 23. Th. I. A. G.-O. dem Prozesse während des Laufes deffelben entsagt werden kann, daß sich dies aber nur von der ersten, nicht von der zweiten Instanz ver- stehen lasse, weil das erste Uriheil bereits über die Rechte der Parteien ent- scheide, und nur durch ein Erkenntniß der höheren Instanz beseitigt werden könne. Durch die bloße Erhebung des Rechtsmittels der Appellation ver- liere das Urtheil erster Instanz nicht seine Bedeutung, und deshalb könne der Kläger durch Zurücknahme seiner Appellation die des Verklagten nicht rückgängig machen, ohne gleichzeitig auf alle gegen denselben geltend gemachten Ansprüche zu verzichten. Ferner wird man der Annahme in dem Erkenntniß'des III. Senates vom 25. November 1870 (S. 330) zustimmen müssen, daß der Exekutionssucher aus eigenem Recht befugt ist, auf die Her- beischaffung der nach erfolgter Beschlagnahme entfremdeten Sachen Klage zu erheben. In den Motiven heißt es: „Es kann auf keine Weise bezweifelt wer- den, daß der Exekutionssucher zur Erhebung der bezüglichen Klage legitimirt ist, da dies bei seinem wesentlichen Interesse an dem Verbleiben der arrestirten Sachen in richterlichem Gewahrsam, aus der Natur des obwaltenden Rechts- verhältnisses folgt, für Fälle der Veräußerung oder Verpfändung arrestirter Gegenstände auch im §. 83. Tit. 29. Th. I. A. G.-O. anerkannt ist." Allerdings entsteht durch die Beschlagnahme beweglicher Sachen kein Pfand- recht an denselben und somit läßt sich die hier dem Exekutionssucher bcige- legte Klage nicht als eine Pfandklage auffassen, vielmehr kann dieselbe — das Ober-Tribunal hat darüber geschwiegen — nur als eine Klage charakterisirt werden, wodurch die Verfügung des Schuldners für nichtig erklärt wird, und zu deren Anstellung der Extrahent der Exekution, weil die Beschlagnahme dadurch zu seinem Nachtheil alterirt wird, legitimirt erscheint. Die Entscheidung des II. Senates vom 4. Januar 1870 (S. 335) nimmt an, daß im schleunigen Bauprozesse auch über einen, damit in Verbindung stehenden sonst zum gewöhnlichen Verfahren gehörigen Streit, insbe- sondere über die Eigenthumsgrenze entschieden werden kann, und darüber nicht erst vor Anstellung des Bauprozesses erkannt zu werden braucht (oder richtiger, daß der Richter die im Bauprozesse verlangte Entschei- dung nicht verweigern, also die betreffende Klage nicht zur Zeit abweisen darf, weil eine Einwendung der gedachten Art vom Verklagten er- hoben worden ist). Der §. 13 der Verordnung vom 21. Juli 1846 schreibt für den Bau- prozeß nur eine Beschleunigung durch Ansetzung kürzerer Fristen vor. Da dieses Verfahren aber sonst keine Eigentümlichkeiten hat, so ist weder die Erhebung solcher Einwendungen, welche das Recht zum Bauen betreffen, und vielleicht eine längere Untersuchung veranlassen, ausgeschlossen, noch an- dererseits für den Kläger diese Prozeßart unzulässig, wenn der Verklagte dergleichen Einreden geltend macht, vielmehr tritt die allgemeine Regel ein, daß alle Umstände, welche für die rechtliche Zulässigkeit eines Baues oder der 7*

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in Angriff genommenen Art desselben von Einfluß sein können, in dem Ver- fahren zur Erörterung gezogen werden müssen. Nach dem Urtheil des III. Senates vom 11. Juli 1870 (S. 338) sind die landesherrlich bestätigten, auf Gegenseitigkeit gegründeten Privat-Versicherungs-Gesellschaften gegen Hagelschaden nicht den im §. 49 der Konk.-Ordn. gedachten, unter Autorität deS preußischen Staates bestehenden Instituten zuzurechnen, welche bei der Vertheilung der Kaufgelder eines subhastirten Grundstücks auf das dort bezeichnete Vorzugsrecht vor den eingetragenen Hhpothekengläubigern Anspruch machen können. Wenn nach dem §. 49 a. a. O. die auf dem Grundstück haftenden Ab- gaben, ,,welche an Meliorationsgenossenschaften oder andere gemeinnützige, unter der Autorität des preußischen Staates bestehende Institute, namentlich an Vereine behufs gemeinschaftlicher Uebertragung der durch Brand, Hagel- schlag oder Viehsterben entstandenen Schäden zu gewähren sind", das gedachte Privileg besitzen, so bleiben doch Gesellschaften, welche blos zur Rechtsgültig- keit ihres Gesellschafts-Vertrages einer landesherrlichen Genehmigung bedürfen, und im Interesse des Publikums in einzelnen Beziehungen staatlicherseits überwacht werden, immer private, und können deshalb nicht für solche er- achtet werden, welche unter Autorität des Staates bestehen, d. h. welche unter dieser ihre Geschäfte führen, sowie einen besonderen Schutz und be- sondere Privilegien genießen, wie dies z. B. bei den auf Grund von Pro- vinzial- resp. Kommunal-Landtagsbeschlüssen geordneten und königlich be- stätigten Feuersocietäten für Provinzen, Landschaften und Städte der Fall ist. Dieses aus dem Wortlaut des Paragraphen sich ergebende Resultat wird übrigens auch noch durch die Entstehungsgeschichte desselben eingehend gerechtfertigt. Das Erkenntniß des IV. Senates vom 6. Januar 1870 (S. 346), welches die Ueberschrift trägt: Findet zwischen den §§. 96 und 101 der Konk.-Ordn. ein Wider- spruch statt? spricht aus, daß selbst, wenn eine Kompensation nach §. 96. Nr. 3, weil gegenseitige Forderungen vor der Konkurs-Eröffnung zwischen dem Gemein- schulduer und Gläubiger bestanden haben, zulässig ist, aber die Forderung des ersteren an den letzteren erst nach dem Tage der Zahlungseinstellung oder innerhalb der nächst vorhergegangenen 10 Tage begründet worden, um eine datio in solutum des Kridars auf eine dem Gläubiger zustehende For- derung und in Folge dessen eine Kompensation des Werihes der an Zah- lungsstatt gegebenen Sachen möglich zu machen, dieses Geschäft der Anfech- tung nach §. 101. Nr. 3 unterliegt. Es ist vollkommen zutreffend in den Motiven bemerkt, daß die im 10. Abschnitt der Konkurs-Eröffnung enthal- tenen generellen Rechtsnormen über die Kompensabilität die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein vom Kridar mit einem seiner Gläubiger abge- schlossenes Rechtsgeschäft von der Gläubigerschaft angefochten werden kann, völlig unberührt lassen, daß darüber vielmehr die im 11. Abschnitt aufge- stellten Regeln entscheiden, bei denen es nicht blos auf den Tag der Kon- kurs-Eröffnung, wie für die Kompensation, sondern auch auf den Zeitpunkt der Zahlungseinstellung ankomme, und daß demgemäß auch nicht allein die

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Form, in welche ein anfechtbares Geschäft eingekteidet sei, entscheiden könne, es vielmehr allein erheblich sei, ob daS Wesen des Vertrages darin bestehe, daß zum Zwecke der Befriedigung des Gläubigers wegen seiner Forderung an den Gemeinschuldner dieser dem ersteren das Eigenthum an seinen (des Kridars) Sachen überlassen habe, das Geschäft mithin darauf gerichtet war, wie der §. 101. Nr. 3 voraussetzt, die Schuld des Kridars an den Gläu- biger durch Hingabe von Mobilien (und Kompensation. des Werthes der- selben) also weder durch Baarzahlung noch durch Handelspapiere zu decken. Ebenso gerechtfertigt ist die Entscheidung desselben Senates vom 27. Dt* tober 1870 (S. 352), daß die die Rückforderung einer auf einen gezogenen Wechsel geleisteten Zahlung betreffende Bestimmung des zweiten Absatzes des §. 100 der Konk.-Ordn?) auch auf solche Zahlungen Anwendung findet, welche der Kridar als Bezogener dem Trassanten selbst geleistet hat. Nach einer ausführlichen Darlegung der Entstehungsgeschichte des betreffenden Paragraphen wird diese Annahme weiter damit begründet: „Vielmehr erhellt mit Gewißheit nur so viel, daß in dem Entwürfe der Konk.-Ordn. beab- sichtigt worden ist, gegen Wechselgläubiger jeder Art die Rückforderungsklage zuzulassen, daß jedoch denjenigen dieser Gläubiger, welche Mangels Zahlung zu protestiren verpstichtet gewesen wären, für den ihnen aus der Rückzahlung des Empfangenen erwachsenden Nachtheil in der Erweiterung der Protest- frist einen Ersatz zu gewähren, daß aber bei der Berathung des Entwurfes weder jene allgemeine Zulassung der Rückforderungsklage gegen befriedigte Wechselgläubiger, noch das für eine einzelne Gattung derselben in Vorschlag gebrachte Ersatzmittel gebilligt, sondern lediglich diejenige dem französischen Fallimentsgesetze vom 28. Mai 1838 analoge Bestimmung zum Gesetze er- hoben ist, welche jetzt den zweiten Absatz der Konk.-Ordn. bildet, und welche bei gezogenen Wechseln die Rückforderungsklage nur gegen den Aussteller, und auch gegen diesen nur dann zuläßt, wenn er von der Zahlungs-Ein- stellung des nachmaligen Gemeinschuldners bereits bei Ausstellung oder Be- gebung des Wechsels Kenntniß gehabt hat. Hiernach läßt sich ein bestimmter Nachweis, daß bei der Redaktion des §. 100 der Konk.-Ordn. beabsichtigt worden sei, denselben in der von der Revidentin befürworteten Einschränkung (ihn nicht auf an den Trassanten selbst, sondern nur an Dritte im Wechsel- verbande stehende Personen geleistete Zahlungen zu beziehen) zur Anwendung zu bringen, nicht führen. Das Urtheil des IV. Senates vom 14. Juni 1870 (S. 360) spricht aus, daß der Art. XII. Abs. 2 des Einführungßgesetzes zur Konkurs- Ordn. die Ehefrau vor der Anfechtungsklage der Gläubigerschaft ihres Ehemannes auch dann schützt, wenn der letztere eine Illatenpost

.Jedoch findet.... die Rückforderung der Zahlung eines auf den Gcmein- fchuldner gezogenen Wechsels nur gegen denjenigen statt, für dessen Rechnung der Wechsel gezogen wurde, und auch gegen diesen nur dann, wenn .... der letztere bei Ausstellung oder Begebung des Wechsels davon Kenntniß besaß, daß bereits der Gcmeinschuldner die Zahlung eingestellt hatte oder daß bereits der Gemeiuschuldner die Unzulänglichkeit seines Vermögens bei dem Gericht angezeigt oder ein Gläubiger deffelben die'Konkurs-Eröffnung erlangt hatte/

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auf ein Grundstück binnen Jahresfrist seit dessen Erwerbung aus freien Stücken hat eintragen lassen, weil die betreffende Bestimmung der Ehefrau das Recht gewährt, ihre An- sprüche wegen ihres gesetzlich in die Verwaltung des Mannes gekommenen Vermögens bei späterer Erwerbung von Grundstücken Seitens des Mannes noch binnen einem Jahre nach der letzteren in das Hypothekenbuch eintragen zu lasten, und es deshalb da, wo der Fall des §. 254. Tit. 1. Th. II., der gesetzliche Titel zur Hypothek der Frau vorläge, nicht darauf ankommen könne, ob die Ehefrau die Eintragung oder der Mann sie aus freien Stücken, ohne ein solches Verlangen der Ehefrau abzuwarten, beantragt habe, weil die letztere in diesem Falle immer in der Lage sei, die Intabulation sogar gegen den Willen des Ehemannes zu erzwingen. Derselbe Senat hat ferner am 1. Dezember 1870 (S. 366) ange- nommen, daß derjenige Gläubiger, welche vor der Konkurs-Eröffnung eine Forderung gegen den Gemeinschuldner rechtskräftig erstritten, sich aber weder im Konkurse selbst gemeldet, noch an den Akkord-Verhandlungen Theil genommen hat, für diese seine Forderung nicht eines neuen exekutorischen Titels bedarf, um auf Grund des abgeschlossenen und bestätigten Akkordes seine akkordmäßige Befriedigung gegen den frü- heren Gemeinschuldner sofort im Wege der Exekution beantragen zu können, weil der §. 201 der Konk.-Ordn. sin der früheren und in der durch das Gesetz vom 12. März 1869 gegebenen Fassung) zwar bestimme, daß wegen der nicht im Akkorde als richtig festgestellten Forderungen die Exekution erst dann stattsinde, wenn der Gläubiger für die Forderung einen vollstreckbaren Titel erlangt habe, indessen sich seinem Wortlaute nach nicht auf schon vor der Konkurs-Eröffnung zur Exekution stehende Ansprüche beziehe, und weder ein innerer Grund noch eine besondere gesetzliche Vorschrift existire, wodurch den Forderungen der letzteren Art die Rechtskraft und vie sich auf dieselbe gründende Exequirbarkeit in Folge des Konkurses wieder genommen werde. Auch dem weiteren Ausspruch desselben Senates vom 18. Oktober 1870 (S. 371), daß der definitive Konkursverwalter zur Anfechtung der Rechtshand- lungen des Gemeinschuldners, wenn dieselbe im Wege der Einrede geschieht, der Genehmigung oder Ermächtigung des Verwaltungsrathes oder Konkurs-Kommissars nicht bedarf, wird man beitreten müssen. Allerdings verlangt der Z. 223. Nr. 3 die erwähnte Genehmigung „zur Anstellung von Klagen zur Anfechtung von Rechtshandlungen des Gemeinschuldners", indessen läßt sich daraus nicht die Nothwendigkeit einer Autorisation auch zu einer auf dem Wege der Einrede geltend zu machenden Anfechtung entnehmen, denn die besondere Erwähnung der Anfechtung neben der Anstellung der Klagen war deshalb erforderlich, weil die erstere auch außergerichtlich statthaben kann. Ebenso wenig stringent ist der § 110 der Konk.-Ordn.; dieser hat nur die Absicht, jeden Zweifel über die Zulässigkeit der Anfechtung auch durch Erhebung von Einreden aus- zuschließen. Mangels einer entscheidenden Vorschrift der Konk.-Ordn. kommt daher die Natur der Sache mit in Frage, und danach ist anzunehmen, daß

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es nur da einer besonderen Ermächtigung bedarf, wo der Verwalter aktiv vorgeht, nicht aber da, wo derselbe sich auf einen Prozeß einläßt, weil es hier seine Pflicht ist, alle Vertheidigungsmittel zur Zurückweisung des An- spruchs geltend zu machen, und er hier, wie er zur Einlassung überhaupt keine besondere Genehmigung einzuholen hat, auch in der Wahl der Ver- theidigungsmittel uneingeschränkt sein muß. Ferner hat der IV. Senat am 10. März 1870 (S. 378) entschieden, daß in dem Prioritätsverfahren bei Exekutionsvollstreckungen in das bewegliche Vermögen die gesetzlich bestimmte Frist von spätestens sieben Tagen für Berücksichtigung nachträglicher Beitritts-Erklärungen nur von dem Termine zurückzuberechnen ist, welcher zur Verhandlung über den definitiv aufgestellten Vertheilungsplan ansteht, und in dem es zur Ausführung der Theilung auch wirklich kommt, d. h. also daß ein Gläubiger, welcher sich erst nach dem ursprünglichen zur Vertheilung angesetzten Termine, in welchem aber eine Distribution der Maffe nicht erfolgt, in der später zu diesem Behufe angesetzten Tagfahrt zu- gelassen werden muß, sofern er nur die betreffende Frist von diesem ab zu- rückgerechnet innegebalten hat, weil der §. 371 der Konk.-Ordn. lediglich auö Zweckmäßigkeitsgründen eine Zeitgrenze festsetze, um die aus einer zu kurzen Meldung vor dem Termine hervorgehenden Inkonvenienzen zu ver- meiden, aber keine Präklusion der Forderungen wegen verspäteter Beitritts- Erklärung androhe, also bei der Vereitelung der Theilung in dem erst an- gesetzten Termine die nachträgliche Meldung nicht ausgeschlossen werden könne. Das weitere Urtheil, welches gleichfalls vom IV. Senat am 21. De- zember 1869 erlassen ist (S. 382), nimmt an, daß der Grundsatz, daß Gläubiger, welche mit ihren Forderungen an den Nachlaß im Liquidationsverfahren ausgeschlossen werden, im Konkurse erst nach Befriedigung der Gläubiger, denen im Präklusions- urtel ihre Ansprüche Vorbehalten sind, Zahlung aus der Masse er- halten können, nur in dem Falle gilt, wenn das Präklusions-Erkennt- niß vor Eröffnung des Konkurses die Rechtskraft erlangt hatte. Der §. 360 der Konk.-Ordn. spricht allerdings aus, daß die Gläubiger, „welchen in dem Präklusions-Erkenntnisse ihre Ansprüche Vorbehalten sind", den präkludirten in dem später eröffneten Konkurse Vorgehen, kann aber nur ein rechtskräftiges derartiges Urtheil im Auge haben. Denn der Konkurs absorbirt das erbschaftliche Liquidalionsverfahren vollkommen und daher kann nach seinem Eintritt von einer Präklusion nicht mehr die Rede sein. Eine solche ist aber noch nicht mit der Existenz des darauf ergehenden Erkennt- nisses wirksam vollzogen, vielmehr erst dann, wenn dasselbe die Rechtskraft erlangt hat. Da nun der inzwischen eintrctende Konkurs die Möglichkeit dieser wegen seiner absorbirenden Natur beseitigt, kann das blos erlassene Präklusionsurtheil keine rechtlichen Folgen mehr äußern. Nach dem folgenden Erkenntniß des IV. Senates vom 7. April 1870 (S. 389) erfordert der §. 7. Nr. 1 des Gesetzes vom 9. Mai 1855 zu seiner Anwendbarkeit den Nachweis, daß dem Gläubiger durch die Rechts- handlung des Schuldners ein Nachtheil zugefügt worden ist. Motivirt wird dies damit, daß wenn „alle Rechtshandlungen, welche der

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Schuldner in der dem andern Theile bekannten Absicht vorgenommen hat, um die Gläubiger zu bevortheilen", angefochten werden dürfen, diese Bestim- mung nicht ohne Weiteres dem Gläubiger die Befugniß gebe, stets derartige Handlungen anzugreifen ohne Rücksicht darauf, ob dadurch sein Recht, aus dem Vermögen des Schuldners Befriedigung zu erlangen, beeinträchtigt wird oder nicht, vielmehr sei die Benachtheiligung des Gläubigers wesentliche Vor- aussetzung für das Anfechtungsrecht. Bestelle daher der Schuldner mit sei- nem Grundstücke Hypothek, so werde der Gläubiger dadurch noch allein nicht benachtheiligt, denn er könne sein Exekutionsrecht ausüben, weil er die ihm zu- stehende Forderung auf dem Grundstücke eintragen lassen und die Subhastation desselben veranlassen könne. Erst bei der Subhastation entscheide es sich, ob der Gläubiger durch Hypothekbestellung benachtheiligt worden, und des- halb gebe der §. 392 der Konk.-Ordn. jedem im Termine anwesenden Real- gläubiger ein Anfechtungsrecht, wenn seiner Befriedigung durch anderweite Forderungen Eintrag geschehe. Der III. Senat hat in seinem Erkenntniß vom 30. Mai 1870 (S. 395) angenommen, daß die Verordnung vom 14. Juli 1797 dann keine Anwendung findet, wenn bei einer Subhastation theilungshalber der eine Eigen- thümer gegen eine vom Miteigenthümer versprochene Abfindung vom Bieten absteht, das Versprechen der Abfindung selbst aber weder den Gläubigern noch den Eigenthümern zum Nachtheite gereicht. In den Gründen wird ausgeführt: „Nach der ausgesprochenen ratio legis und der Bestimmung des §. 3, mit dem der §.-5 übereinstimmt, kann das Gesetz keine Anwendung finden, wenn ein Nachtheil des Eigentümers gar nicht vorliegt oder vorliegen kann. Wenn namentlich ein Miteigenthümer bei der Subhastation theilungshalber seinem Miteigenthümer, der milbieten will und mitbietet, eine Entschädigung für das Nichtmitbieten oder Aufgeben weiteren Bittens gewährt, kann ein solches Abkommen nicht für unerlaubt erachtet werden. Es werden dadurch nicht fremde Kauflustige, die keinen Anspruch auf Vortheil haben, betroffen; es wird das Recht des Miteigen- thümers nicht verletzt, und ebenso wenig der Gläubiger, wenn sie überhaupt existiren, da bei einer solchen Subhastation ihre Rechte nicht alterirt werden". Ist diese Deduktion auch nicht genügend, so wird man ihrem Ergebniß doch beistimmen müssen. Nach der angeführten Verordnung soll der Zweck der öffentlichen Versteigerung nicht dadurch vereitelt werden, daß dem Eigenthümer des zu verkaufenden Objekts oder dessen Gläubigern der rechtmäßige Vor- theil, welchen sie durch diesen gesetzmäßig veranstalteten Weg der Veräußerung hätten erhalten können, zu Gunsten eines Dritten, welcher darauf nicht den entferntesten Vortheil hat, entzogen werde. Läßt sich nun ein Miteigenthümer durch den andern eine Abfindung für das Nichtmitbieten zahlen, so wird, falls die Subhastation theilungshalber die Gläubiger nicht berührt und auch kein anderer Miteigenthümer vorhanden ist, dadurch, daß in Folge des Ab- standsvertrages der eine Miteigenthümer nicht mitbietet und deshalb vielleicht eine Steigerung der Gebote der sonstigen Bietungslustigen unmöglich gemacht wird, dem Miteigenthümer, welcher das Abstandsgeld genommen hat, kein Nachtheil zugefügt, weil er sich mit diesem und der Hälfte resp. der seinem Miteigenthum entsprechenden Quote des durch die Unterlassung des Mtbietens

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vielleicht in geringerem Betrage erzielten- Erlöses durch Eingehung des Ver- trages einverstanden erklärt hat, und er sein Miteigentum zu einem beliebig geringen Preise verkaufen kann. Dasselbe gilt von dem anderen Miteigen- thümer, denn auch dieser kann sich nicht beschweren, wenn ein geringerer Kaufpreis durch seine Handlung erzielt worden, namentlich dann nicht, wenn er der Meistbietende geblieben ist. Wollte man aber die Verordnung auf den hier in Rede stehenden Fall anwenden, so müßte man nach §. 5 der- selben, nach welchem der von dem zurückstehenden Kauflustigen erlangte Vor- theil dem früheren Eigentümer des versteigerten Objekts zufallen soll, dem Miteigentümer, welcher nicht mitgeboten hat, die Hälfte resp. den seiner Miteigenthumsquote entsprechenden Betrag seiner Abfindung belassen, die an- dere Quote aber gerade demjenigen Miteigentümer, welcher ebenso schuldig wäre, wie er, zusprechen, und damit den ersten ohne jeden haltbaren Grund benachteiligen, dem andern aber noch einen Vortheil zuwenden. Diese wun- derliche Konsequenz, welche dem beabsichtigten Erfolg des Gesetzes geradezu widerspricht — dieses will beide Paciscenten durch Verlust des Abstands- geldes bestrafen, indem es dem Zahlenden keine Zurückforderung gestattet, dem Empfänger dasselbe aber zu Gunsten des Benachtheiligten entzieht, — zeigt deutlich, daß die Verordnung nicht auf den gedachten Fall angewendet werden kann. Abgesehen von den besprochenen Entscheidungen und den von mir aus Mangel eines erheblicheren Interesses übergangenen (s. S. 16. betreffend die Ermittelung des Rechts zum Besitze bei der Besitzstörungsklage des Servitut- berechtigten; S. 254 betreffend die Grundsteuer-Entschädigung in West- phalen, S. 267 betreffend das für begründet anerkannte Recht der Familien- mitglieder des gräflich Stolberg-Wernigerodeschen Hauses auf den privilegirten Gerichtsstand in Preußen; S. 321 betreffend den Uebergang des Wahlrechts auf den Gläubiger bei der Exekution des alternativ verurtheilten Schuldners und S. 401 betreffend die nach Tit. 7. Th. III. A. G.-O. zur Gültigkeit eines Notariatsinstrumentes wesentlichen Förmlichkeiten), welche sich auf das preußische Recht beziehen, finden sich in dem Bande auch noch zwei das ge- meine Recht betreffende Erkenntnisse des III. Senates vom 21. Nov. 1870 (S. 72) und des V. Senates vom 11. Oktober 1670 (S. 91). Das erste entscheidet sich dafür, daß ein in einem Testament eingesetzter postumus nondum conceptus erbfähig ist, und stellt sich damit in dieser Kontroverse auf die Seite der Anhänger einer freieren Auffassung der römisch-rechtlichen Bestimmungen. Das zweite hat angenommen, 1) daß gegen einen vor länger als zwei Jahren über ein Darlehn ausgestellten Schuldschein der Beweis der Nichtexistenz der Schuld zulässig ist und 2) daß ein solcher Gegenbeweis als exceptio non numeratae pecuniae nicht durch ein mündlich wiederholtes Anerkenntniß der Schuld aus- geschloffen wird.

Bibliographie

(Die Zeitschriften werden erst mit Beginn des neuen Jahrganges ausgeführt; von selbstständigen Werken sind die feit Abschluß deS letzten Heftes eingegangenen ge- nannt. Die bereits früher eingegangenen werden, soweit dies noch nicht geschehen, thunlichst in den nächsten Heften angezeigt werden.) Oorpus zuris civilis Editio stereotypa. Fasciculus IIII. Digestorum Lib. XXXVI—XXXXY. Recognovit Theodorus Mommsen. Berolini. Apud Weid- mannos MDCCCLXXI. Zöpfl, H., deutsche Rechtsgeschichte. 4 verm. und Verb. Aufl. 1. Bd. 1. Theil. Gesch. d. Rechtsquellen. Braunschw. Verl. v. Fr. Wreden. 1871. 8. VII u. 247 SS. Walther, O. A. Das sächsische oder Magdeburgische Weichbild- Recht. Nach der Pergamenthandschrift einst der Stadt Orlamünda, jetzt zu Gotha, vom Jahre 1381. Zum ersten Male herausgegeben, mit einem Glossar. Leipzig. Verl, von Friedrich Brandstetter. 1871. gr. 8. X u. 84 S. (16 gl.) Brunner, Dr. H., o. ö. Prof. d. deutschen Rechts an d. Univ. Prag. Die Entstehung der Schwurgerichte. Berlin, Weidmannsche Buchh. 1871. 8. XXIV" u. 477 S. Fenn er und Mecke, Rechtsanwälte beim K. Obertribunal, Civilrechtliche Entscheidungen der obersten Gerichtshöfe Preußens für die gemeinrechtlichen Bezirke des Preußischen Staats. Dritter Jahrg. 1 Heft. Berlin. Weidmannsche Buchhandlung. 1872. (Preis des Jahrg. zu 4 Heften 2 Thlr.) Czyhlarz, Dr. K., o. Prof. d. Rechte an d. Prager Univ. Zur Lehre von der Resolutiv-Bedingung. Prag. Verl. v. H. Dominicus. 1871. 8. 101 SS. Mann, Leop., Dr. zur. utr. Ober-Ger.-Adv. in Bremen. Untersuchungen über den Begriff der Reallasten im gemeinen Recht. Neue Ausg. Dessau. 1872. Verl. v. Em. Barth. 8. IV.-u. 118 S. Malmros (Kronsyndikus, Geh. Ob.-Justiz-Rath und Vicepräs. des Appell- Gerichts in Kiel.) Der Entwurf eines Gesetzes betr. die Ablösung der Reallasten in der Provinz Schleswig-Holstein. Kiel. Schwers'sche Buch- handlung. 1871. 8. 40 SS. Dambach, Dr. O., Geh. Ob.-Postrath. Das Gesetz über das Postwesen des deutschen Reiches vom 28. October 1871. Berlin. 1872. 8. Verlag v. Th. Ehr. Fr. EnSlin. XII und 140 SS. Meves, Staats-Anwalt, das Gewerbe im Umherziehen nach der Bundes- und Preußischen Landes-Gesetzgebung. Berlin. Verlag von I. Guttentag (D. Collin). 1872. 8. VIII und 187 SS. Entscheidungen des Reichs-Oberh and elsgerichts, herausg. v. d.Mäthen d. Gerichtshofes. Bd. 3. H. 1—3. Erlangen. Verlag von Ferdin. Enke. 1871. 8. Sammlung von Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern in Gegenständen des Handels- und Wechselrechts sowie von wichtigen Entscheidungen d. k. bayerischenHandelsgerichte. Unter Aufsicht und Leitung d. k. Justizministeriums herausgeg. 1 B. 1 Heft. Erlangen. Verl, v. Palm und Enke. 1871. 8. von Hahn, Dr., Fr., Oberappell.-R. u. o. Prof, in Jena. Commentar zum Allg. D. Handelsgesetzbuch. I. Band (das 1., 2. und 3.Buch des H.-G.-B.'s). 2. verbesserte und mit bes. Bezugn. auf die Einführ.-Gesetze und die neue Reichs-

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Bemerkung zu der unter Nr. 29 der Rechtssprüche mitgetheilten Entscheidung Behrend

Bemerkung zu der unter Nr. 29 der Nechtssprüche mitgetheilten Entscheidung.

In dem obigen Fall disferirten die Ansichten der Instanzrichter dar- über, ob der Vater des Lehrlings den Lehrvertrag als gesetzlicher Vertreter seines minderjährigen Sohnes oder in eignem Namen abgeschlossen habe. Das Oberhandelsgericht hat diese Frage unentschieden gelassen. Der Re- ferent in M. meint, man müsse hierbei zwar auf die besonderen Umstände des konkreten Falles sehen, im Zweifel aber werde der Vater als Kontrahent in eignem Namen gelten müssen. Der Lehrherr habe wegen der das Ver- mögen unmittelbar betreffenden Bestimmungen des Lehrvertrages regelmäßig ein Interesse daran, mit dem Vater zu kontrahiren. Aber auch durch die Feststellungen in Betreff der persönlichen Verhältniffe des Lehrherrn und Lehrlings werde mittelbar das Vermögen berührt, da die Sicherung des Lehrherrn gegen Verletzungen des Vertrages immer in einem Entschädigungs- anspruch bestehe für den der Haussohn selbst, von besonderen Fällen ab- gesehen, keine Sicherheit biete. Ich halte diese Ansicht in ihrem Resultat nicht für unrichtig, dagegen hebt m. E. die Begründung den wesentlichen Gesichtspunkt nicht hervor. Maßgebend ist, daß der Vater, der den Lehrvertrag abschließt, regelmäßig ein eigenes Recht und eine eigene Pflicht ausübt, das Recht und die Pflicht, Erziehung und Beruf seines Sohnes zu bestimmen. Kraft dieser Befugniß steht es ihm auch zu, den Sohn in eine Stellung zu bringen, welche dem- selben bestimmte persönliche Verpflichtungen auferlegt. Hieraus ergiebt sich, daß der Vater in der Regel selbst Kontrahent ist und nicht alieno nomine kontra- hirt, andererseits aber auch, daß neben dem Vater auch der Sohn haftet, und Entschädigungsansprüche auch gegen diesen geltend gemacht werden kön- nen, wenn derselbe eigenes Vermögen besitzt. — Vgl. übrigens die Erkennt- nisse bei Busch, Bd. 21 S. 357 und Seuffert, Arch. Bd. 11 Nr. 238. Behrend.

Abhandlungen

Das öffentliche Armenpflege-Recht in Preußen nach der neuesten Gesetzgebung Von Herrn Stadtrath Herse zu Posen

Abhandlungen. v. Das öffentliche Armenpflege-Recht in Preußen nach der neuesten Gesetzgebung. Von Herrn Stadtrath Herse zu Posen. Für den Juristen hat das Armenpflege-Recht, dieses Gemisch von Rechtsgrundsätzen, Verwaltungsmaßregeln und Polizeivorschriften, wenig Anziehendes; die Gegenstände, welche es umfaßt, die Verhältnisse, welche es regelt, liegen fern von der Heerstraße, welche er alltäglich wandelt; sie bieten ihm auch zu wenig Kombinationen, um sein volles Interesse anzuregen oder gar zu fesseln. Bei einer gegebenen Veranlassung wird in dem Gesetze und seinem Wortlaute Information gesucht und in hin- reichendem Maaße gefunden. — Es ist deshalb kein Vorwurf und nur zu erklärlich, daß man ein näheres Eingehen auf die Tendenzen und Motive der Armengesetze in den Sprüchen unserer Gerichtshöfe verge- bens sucht, die Entscheidungen unseres höchsten Gerichtshofes vielleicht ausgenommen, welche in dieser Beziehung meist emporragen und sich namentlich dadurch auszeichnen, daß sie vor einer Kritik der Seitens des Herrn Minister des Innern erlassenen Reskripte nicht zurückschrecken, die gleichsam als „responsa prudentum“ allmälig für die Verwaltungs- Behörden eine Rechtsquelle „praeter legem“ geworden sind. Der vor- liegende Versuch, zur allgemeinen Orientirung der Leser dieser Zeitschrift, welchen dieses Gebiet des öffentlichen Rechts ferner liegt, die Umrisse zu skizziren, welche das Preußische Armenpflege-Recht durch das Bundes- gesetz über den Unterstützungswohnsitz vom 6. Juni 1870 und das zur Ausführung desselben erlassene Preußische Armenpflege-Gesetz vom 8. März 18711) erhalten hat, wird deshalb hoffentlich umsomehr auf Entschuldi- gung und Nachsicht rechnen dürfen, als beide Gesetze am 1. Juli 1871 bereits in volle Wirksamkeit getreten sind. Ganz ohne Interesse dürften

0 Der Kürze w.'gen zitire ich und „A.-G." Zeitschr. f. d. deutsche Gesetzgebung. VL

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sie für den Leser der „Zeitschrift" Nichtsein, da wenn auch die Richter jetzt nur noch selten in der Lage sein werden, dieselben zur Anwendung zu bringen, die Anwälte, welche ja bei dieser Zeitschrift Pathenstelle vertreten haben, viel öfter als bisher bei ihrer Handhabung von den Parteien zu Rathe gezogen und dieselben vor den neu kreirten Gerichts- höfen werden vertreten müssen. — Hat doch schon der Abgeordnete v. Meyer in der Sitzung des Abgeordneten-Hauses vom 13. Februar 1871 vor den „langen Advokatenrechnungen" gewarnt, auf die „fetten Erndten der Advokaten" bereits hingewiesen. Daß das vorliegende Referat nur „de lege latau handelt, bedarf eben so wenig einer besonderen Erwähnung als daß es von vornherein auf den Anspruch verzichtet, Etwas selbstständig Kritisches, den Stoff nur annähernd Erschöpfendes, zu bieten. Vereinfacht wird es dadurch, daß die neue Gesetzgebung sich an das bereits bestehende altpreußische Armenrecht eng angeschlossen hat. Da sie nur die Rechte und Verbind- lichkeiten zwischen den öffentlichen Unterstützungs-Organen regeln konnte und wollte, so haben die privatrechtlicheu Verpflichtungen zur Unterstützung, wie sie durch Familien- und Dienstverhältnisse, Vertrag und Genossenschaft, Stiftungen und Patronat begründet werden, eine Aenderung nicht erfahren, und ist hiernach die öffentliche Versorgungspflicht nach wie vor eine sub- sidiäre geblieben (§. 60, 61 B.-G.). Ausgenommen ist aber erfreulicher- weise (§. 62 B.-G.) die ausdrückliche Bestimmung, daß jeder Armen- verband, welcher nach Vorschrift der Armengesetze einen Hülfsbedürftigen unterstützt hat, ohne Rücksicht auf die Existenz eines ersatzpflichtigen Armenverbands vermöge einer gesetzlichen Zession „ipso jure“ in die- jenigen Rechte des Unterstützten tritt, vermöge deren der letztere befugt gewesen wäre, dieselben Leistungen von einem', aus anderen Titeln Verpflichteten, zu fordern. Den in der Armengefetzgebung allgemein adoptirten Grundsatz: daß die Armenunterstützung nur als Vorschuß an den Empfänger be- trachtet wird und der letztere, unter Umständen auch seine fürsorge- pflichtigen Verwandten zum Ersatz desselben verpflichtet sind, wollte §. 72 des Regierungs - Entwurfs zum A.-G. nur auf den Fall ein- schränken, wenn der Unterstützte oder seine Angehörigen sich zur Zeit der gewährten Hülfe im Stande der Erstattnngsfähigkeit befunden haben. Diese Bestimmung fiel indessen im Herren-Hause und in der Kommission des Abgeordneten-Hauses, jedenfalls im Interesse einer rationellen Armenpflege und zu deren Vortheil. Der Mahnung in der Instruktion des Herrn Ministers vom 10. April 1871, daraus hinzu- wirken, daß die Armenverbände von dem ihnen hiernach gebliebenen Er-

Herse: Das öffentliche Armenpflege-Recht in Preußen. 111 satzrechte ernea maßvollen Gebrauch machen, hätte es kaum bedurft, da es offenbar im eigenen Interesse der Gemeinden liegt, die Wieder- erstattung nicht mit rigoroser Strenge durchzuführen, denjenigen, welcher sich emporgerafft hat, nicht wieder in die Verarmung zu stoßen. — Hinsichtlich des gesetzlichen Erbrechts in den Nachlaß eines unter- stützten Hülfsbedürftigen, bleibt es bei den bisherigen Bestimmungen. Die gesetzlichen Kriterien der Ärmuth, die Voraussetzungen unter welchen die öffentliche Unterstützung einzutreten hat, werden aus einer erklärlichen Scheu vor nicht erschöpfender Kasuistik nicht besonders erwähnt, und die Art und daS Mach der Nnterstühung dahin festge- stellt , daß jeder hülfsbedürftige Deutsches a) Obdach, b) den ihm zu seiner Existenz unentbehrlichen Lebensunterhalt, selbstverständlich einschließlich der Kleidung und Heizung re. rc., c) die erforderliche Pflege in Krankheitsfällen, geeigneten Falls unter Unterbringung in einem Armen- oder Krankenhause oder mittelst Anweisung der seinen Kräften entsprechenden Arbeit innerhalb oder auch außerhalb eines solchen Hauses ä) und für den Todesfall angemessenes Begräbniß zu erhalten hat. Gebühren für die einem Unterstützungsbedürftigen geleisteten geist- lichen Amtshandlungen sollen die Armenverbände zu entrichten nicht verpflichtet sein. (§. 1 A.-G.) Ob sie es bis jetzt oft gethan, möchte wohl zu bezweifeln sein. Nach wie vor wird die öffentliche Armenpflege Prinzipalen und subsidiären, räumlich nebeneinander und übereinander bestehenden Armenverbänden, den Orts- und Land-Armenverbänden übertragen (§. 2. B.-G.) und im Prinzip der Satz des altpreußischen Rechts acceptirt, daß die vorläufige Fürsorge vorbehaltlich des Regresses gegen den endlich verpflichteten Armenverband, demjenigen Orts-Armenver- band obliegt, in dessen Bezirk die Nothwendigkeit derselben hervortritt.

2) Unter einem „deutschen" Hülfsbedürftigen und einem „deutschen" Armenverbande ist ein solcher zu verstehen, welcher dem Geltungsbereich des B.-G. angehört. Wenn das letztere am 1. Januar 1873 in Württemberg und Baden in Kraft getreten fein wird, so wird es im ganzen deutschen Reiche gelten mit Ausschluß von Elsaß-Lothringen und von Baiern. Das Letztere hält an seiner Armengesetzgebung fest. Für den Ver- kehr mit Baiern besteht noch der alte Gothaer „Vagabunden-Vertrag" vom 15. Juli 11 ^uli 1851 und die Eisenacher Convention vom ——1653. Angesichts der Hei- mathsgesetzgebung bleibt der Baier im deutschen Reich „Ausländer."

112 Herse: Das öffentliche Armenpflege-Recht in Preußen. (§. 28 B.-G.) — Die Höhe der Kosten, die der definitiv Verpflichtete zu erstatten hat, richtet sich nach den am Orte der Unterstützung gelten- den Grundsätzen, soweit sie nicht durch den Tarif vom 29. August 1871 allgemein festgestellt sind. Nicht erstattungsfähig sind Gebühren für die Hilfeleistung fest angestellter Armenärzte und allgemeine Verwaltungskosten der Armenanstalten. Hinsichtlich der zuletzt erwähnten Kosten schwankte bisher die Praxis. Mit Recht beschränkte das Ober-Tribunal (Striethorst Archiv Bd. 67 S. 234) die Nichterstattung nur auf die auf der Reise Erkrankten. Die vorläufige Fürsorge derLand-Armenverbände hin- sichtlich dieser letzteren Armen, wie sie in §§. 29. 30 Ges. vom 31. Dezbr. 1842 statuirt war, ist beseitigt. Es laufen die allegirten Bestimmungen aus die Gewährung einer Beihülfe hinaus, die darin besteht, daß der Land- Armenverband dem Orts-Armenverbande die ausgelegte Summe sofort vorschießt, um sie selbst dann von dem endgiltig Verpflichteten zurück- zufordern. 'Die Konservirung dieser Spezialität war im Geltungs- bereiche der Preußischen Gesetzgebung durch §. 9 des Bundesgesetzes freigestellt, indeß nicht beliebt worden. Die neue Gesetzgebung kennt somit den „armen Reisenden" nicht mehr. Nicht ohne Wehmuth sehe ich ihn scheiden. Zn der Praxis war er mir ein steter Begleiter, und oft hat er mir über die Aufklärung verwickelter Heimathsverhältnisse leicht hinweggeholfen. Freilich habe ich wegen der erwähnten „allgemeinen Verwaltungskosten" (Strieth. A. 52 S. 10; 67 S. 234) oft durch die Herrn Bagatell-Commissarien auch seine Echtheit -prüfen lassen müssen, und manches Erkenntniß nach dieser Richtung hin ver- schuldet. Die definitive Fürsorge sichert dem Hülfsbedürftigen innerhalb eines Orts-Armenverbandes der Erwerb des Unterstützungs-Wohn- sitzes; dieser erfolgt durch 1. Aufenthalt, 2. Verehelichung, 3. Abstammung. Andere Erwerbsarten statuirt das Gesetz nicht. Die Anstellung, die Aufnahme in eine Gemeinde, die ausdrückliche Verleihung des Unter- stützungs-Wohnsitzes begründen namentlich einen solchen nicht. (§. 9 B.-G.) Der Aufenthalt (§. 10 B.-G.) muß während einer Frist von 2 Jahren nach erreichtem 24. Lebensjahre ununterbrochen fortgesetzt worden und ein wirthfchaftlich dauernder gewesen sein. — Da die Großjährigkeit nicht überall in Deutschland gleichzeitig eintritt, hat man, wohl nicht ohne berechtigten Widerspruch, bei dem 24. Lebensjahre als dem Zeitpunkte des präsumtiven Eintritts der wirthfchaftlichen Selbst-

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ständigkeit beharren zu müssen geglaubt. Die Bundesrathsvorlage schlug als Erwerbsfrist 5 Jahre, die Kommission des Reichstages 3 Jahre, ein Amendement 1 Jahr vor. Die Berechtigung des Unterstützungs-Wohnsitzes neben dem Prin- cipe der Freizügigkeit vorausgesetzt, so erscheint die angenommene, von jeder Qualifikation des Aufenthaltes glücklicherweise absehende, der s. g. Präsidial-Vorlage vom 16. Februar 1869 entlehnte Frist angemessen ge- wählt. Sie hält zwischen den in Preußen üblichen Fristen von 1 und 3 Jahren die ausgleichende Mitte und erfüllt auch die soziale Forderung Oppenheim's, (über Armenpflege und Heimathsrecht S. 45.): „diese Frist soll lang genug sein, um nicht frivoler Ausbeutungs- „lust der Unterstützungsgierigen dienen zu können, und kurz genug „um die Arbeitgeber nicht zu der egoistischen Handlungsweise zu „verleiten, welche die in ihrem Dienste erschöpften Arbeiter deren „Gebürtsheimath zur Last wirft. , Der Aufenthalt beginnt mit dem ersten Tage der Anwesenheit. Durch den, wenn auch freiwilligen Eintritt, in eine Kranken-Bewahr- oder Heilanstalt, wird indessen der Lauf der Erwerbsfrist nicht begonnen. Von der praktischen Berechtigung der Bestimmung des §. 11 B.-G., daß dort, wo für ländliches und städtisches Gesinde und Arbeitsleute der Wechsel des Wohnorts zu bestimmten, durch Gesetz oder ortsübliches Herkommen festgesetzten Terminen stattfindet, der übliche Umzugstermin vermuthungsweise als Anfang des Anfenthaltes gelten soll, es sei denn, daß die Gegenpartei beweisen kann, daß zwischen diesem Termine und dem Tage, an welchem der Aufenthalt wirklich beginnt, ein mehr als 7 tägiger Zeitraum gelegen hat, — habe ich mich trotz der allseitigen war- men, Befürwortung im Reichstage nicht überzeugen können. Die Frist von 7 Tagen ist im Verhältniß zu 2 Jahren eine so winzige, eine so geringe, daß sich um ihretwillen eine Spezialbestimmung um so weniger lohnt, als schließlich Zweifel darüber, ob der Anzug vor oder nach dem 7. Tage erfolgt ist, entstehen und, wenn sie releviren, um- ständliche Recherchen nothwendig machen können. Beginnt der Aufenthalt unter Umständen, durch welche die freie Selbstbestimmung bei der Wahl des Aufenthaltsortes ausgeschlossen er- scheint, (z. B. durch Haft, Ableistung der allgemeinen Militairpsiicht, nicht aber durch Versetzung eines Geistlichen, eines Lehrers, eines öf- fentlichen oder Privatbeamten, den Dienst im Bundesheere oder Ma- rine, falls er nicht blos zur Erfüllung der allgemeinen Militairpsiicht dient) so wird der Anfang der 2jährigen Frist von dem Tage ab ge- rechnet, an welchem diese Umstände zu wirken anfgehört haben. (§. 12.

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26 B.-G.) Nach Beginn des Aufenthalts begründen .derartige, die freie Selbstbestimmung ausschließende, Gründe ein Ruhen des 2jäh- rigen Fristenlaufs, ebenso wie dies durch jede öffentliche Unter- stützung geschieht. Nicht ein bloßes Ruhen, sondern eine vollständige Unterbrechung der Frist bewirkt ein in Gemäßheit des §. 5. Gesetz vom 1. November 1867 ge- stellter, innerhalb 2 Monate verfolgter und nicht erfolglos gebliebener An- trag auf Anerkennung der Uebernahme eines Hülfsbedürftigen (§. 44 B.-G.) Dagegen gelten freiwillige vorübergehende Entfernungen, die unter Umständen unternommen werden, welche für die Beibehaltung des Wohn- orts sprechen, nicht als Fristunterbrechungen. (§. 13 B.-G.) Eine Ab- weichung von diesen Grundsätzen bewirkt, wie nach Altpreußischem Rechte die Verehelichung. (§. 15—17 des B.-G.) Die Frau theilt nämlich vom Tage der Eheschließung das Armen- domizil des Ehemannes und dessen Land-Armen-Qualität. — Diesen Un- terstützungs-Wohnsitz behalten Wittwen und separirte Frauen nach Aus- lösung der Ehe so lange, bis sie ihn nicht, wie alle andere, rechtlich un- abhängige, Personen verloren, oder bis sie nicht einen neuen anderweitig und selbstständig erworben haben. Als selbstständig gilt die Ehefrau bei Erwerbung des Unterstützungs- Wohnsitzes 1. während der Zeit, in welcher sie vom Manne böswillig verlassen gewesen ist 2. wenn sie getrennt von ihm lebt und ohne dessen Beihülfe ihren Unterhalt findet, so lange er a) sich in Haft befindet b) er ihr das Getrenntleben gestattet, e) sie gesetzlich zur Separirung befugt ist. (Vgl. Rocholl's Sy- stem des Preußischen Armenpfiege-Rechts S. 72.) Vermöge der Abstammung (18—21 a. a. O.) folgen ebeliche Kinder und den ehelichen gleichstehende, also an Kindesstatt angenom- mene und legitimirte, dem Unterstützungs-Wohnsitz des Vaters; falls aber die Mutter in Bezug auf den Erwerb des Unterstützungs-Wohn- sitzes selbstständig ist und sie in deren Hausstand leben, theilen sie ebenso wie nach dem Tode des Vaters das Hilfsdomizil der Mutter, allerdings nur so lange, bis sie es nicht nach den für Personen 8ui juris maß- gebenden Bestimmungen verloren oder einen anderen Unterstützungs- Wohnsitz selbstständig erworben haben. Bei der Scheidung der Ehe sollen sie den Unterstützungs-Wohnsitz der Mutter theilen, wenn ihr die Erziehung zusteht, also vom Vor"

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mundschaftsrichter übertragen ist. (Roenne's Ergänzungen 4. Aust. II. S. 139). — Es ist somit das alte Recht aufrecht erhalten und das Unpraktische der früheren Bestimmungen (Rocholl a. a. O. S. 68.) leider nicht anerkannt. Uneheliche Kinder folgen dem Unterstützungs-Wohnsitz der Mutter. Die Bestimmungen über den Verlust d^es Unterstützungswohn- sihes korrespondiren mit den Vorschriften des Erwerbes und konstitui- ren die Gleichheit der, dem Vertrags-Rechte entzogenen Verlust- und Erwerbsfristen durch die Bestimmung, daß durch 2 jährige ununter- brochene Abwesenheit nach zurückgelegtem 24. Lebensjahre der Unter- stützungs-Wohnsitz verloren geht. Dieselben Umstände, welche den Erwerb des Unterstützungs-Wohnsitzes aufhalten, verzögern auch bei Be- rechnung der Abwesenheit den Verlust. Da indessen Niemand einen doppelten Unterstützungs-Wohnsitz haben kann, so begründet der Erwerb eines neuen natürlich den Verlust des alten. (§. 22. ff. B.-G.) Diejenigen Deutschen, welche am 30. Juni 1871 innerhalb eines Orts-Armenverbandes Heimathsrechte oder ein Hülfsdomizil, wenn auch unter veränderten Umständen, bereits erworben haben, besitzen am 1. Juli an demselben Orte den Unterstützungs-Wohnsitz nach Maßgabe der neuen Gesetzgebung. Für diejenigen, welche bis zum 30. Juni 1870 an einem Orte weder Heimathsrechte noch ein Armendomizil erworben haben, gelten folgende U e b e r g a n g s b e st i m m u n g e n. Wo bisher durch den bloßen Aufenthalt ein Unterstützungs-Wohn- sitz oder Heimathsrechte überhaupt gar nicht erworben werden, und durch bloße Abwesenheit nicht verloren gehen konnten, also in Landestheilen der Geburtsheimath, beginnt der Lauf der 2 jährigen Erwerbs oder Ver- lustfrist mit dem 1. Juli 1871. Ein Gleiches gilt für den Fall, wenn mit dem Aufenthalte eine besondere Qualifikation verbunden fein mußte, um ihn nach einer bestimmten Dauer den Unterstützungs-Wohnsitz be- gründen zu lassen. Ist die Frist nach den früheren Gesetzen die gleiche oder eine län- gere, so kommt bei Berechnung der normirten Frist die vor dem 1. Juli 1871 abgelaufene Zeit in Anrechnung. Wenn also die frühere Frist eine 3 jährige war, und mehr als 2 Jahr seit dem Beginn des Auf- enthalts verflossen sind, so ist am 1. Juli 1871 der Unterstützungs- Wohnsitz erworben. Ist die Frist nach den früheren Gesetzen eine kürzere, und vor dem 1. Juli noch nicht abgelaufen, so bedarf es der 2 jährigen Frist unter Anrechnung der vor dem 1. Juli abgelaufenen Zeit. (§. 65 B.-G.)

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Die Ausnahmebestimmung des Art. V. der Novelle vom 21. Mai 1855 daß, unabhängig von dem Unterstützungs-Wohnsitze, dieOrts-Ar- menverbände des Dienstortes die Krankenpflege derjenigen Personen, welche im Gesindedienste stehen, der Gesellen, Gewerbegehülfen und Lehrlinge zu besorgen haben, falls diese Personen am Orte des Dienstverhältnisses erkranken ist trotz des beredten Widerspruchs einiger Hannöverscher Abgeordneten und der von ihnen vorgebrachten sachlichen und prinzipiellen Bedenken rezipirt (§. 29 B.-G.) und nur die Pflegefrist auf 6 Wochen abgekürzt worden. 7 Tage vor Ablauf der Frist muh dem fürsorgepflichtigen Armenverbande Nachricht gegeben werden, widrigenfalls die Erstattung erst vom 8. Tage nach Eingang der Benachrichtigung gefordert werden kann. (§. 29 B.-G.) Die definitive Fürsorge des Land-Armenverbandes ist insoweit eine direkte, als sie alle sog. Landarmen umfaßt, d. h- diejenigen, welche ihren früheren Unterstützungs-Wohnsitz verloren und einen neuen nicht erworben haben. Für diese Personen muß derjenige Land-Armenverband sorgen, in dessen Bezirk die Hülfslosigkeit eintritt. Der Ersatzanspruch des Armenverbandes, welcher die vorläufige Fürsorge übernommen hat, ist durch den Nachweis der Heimathslosigkeit bedingt, ein Nachweis, dessen Schwierigkeit bei gewohnheitsmäßigen Landfahrern auf der Hand liegt. Die Unmöglichkeit, die Heimathsverhältnisse „unbe- kannter Leichen," von Findlingen unermittelter Eltern festzustellen, ver- wandelt, wohl gegen die Intentionen des Gesetzes, die vorläufige Für- sorge der Ortsarmenverbände in eine definitive, und bürdet ihnen einen Theil der Armenlast auf, die sie nach den Gesetzen definitiv zu tragen nicht verpflichtet sind. — Die im §. 15. Gesetz vom 31. Dezember 1842 ausgesprochene Befugniß sie dem vorläufig zur Unterstützung verpflich- teten Orts-Armenverbande gegen Entschädigung zu überweisen, ist beibe- halten. Bei Leuten, welche nach Entlassung aus einer Kranken-, Straf- und Bewahranstalt hülflos werden, tritt derjenige Land-Armenverband ein, aus dessem Bezirk sie in die Anstalt eingeliefert worden sind. (§. 5 ff. B.-G.) Die in seinem Bezirk festgenommenen, gemäß §. 361,3.4. s. ?. 8. und 362 St.-G.-B. zur Korrektions-Nachhaft designirten Landstreicher, Bettler und Arbeitsscheuen muß er in die Arbeitshäuser unterbringen und mit Ausschluß etwaiger bisher bestandener Rückgriffs-Ansprüche die Kosten der Verpflegung in der Anstalt, der bei ihrer Entlassung unentbehrlichen Bekleidung event. der Beerdigung, soweit sie nicht aus dem Arbeits- verdienst getragen werden, bestreiten. Die Kosten des Transportes aus dem Gerichts - Gefängniß in das Arbeitshaus trägt der Staat (§. 8.

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A.-G.). Darüber, wer die Kosten für .eine Kur trägt, welche nach Entlassung aus dem Gefängniß und vor Einbringung in die Korrek- tions-Anstalt nöthig wird, schweigt das Gesetz. Mir scheint es un- zweifelhaft, daß sie als Kosten des aufgehaltcnen oder vielmehr er- schwerten Transportes dem Staate gleichfalls zufallen müssen. Die den Land - Armenverbänden der Kurmark und Neumark bisher obliegende Verpflichtung die Kosten der erkannten Freiheitsstrafen gegen Landstrei- cher, Bettler, Arbeitsscheue, unzüchtige Weiber, eine Zeitlang zu tragen ist beseitigt (39 A.-G.). Die beihelfende Pflicht der Land-Armen-Verbände ist in Ge- mäßheit der §§. 14. 16 A.-G. vom 31. Dezember 1842 dahin beibe- halten, daß sie Orts-Arme in die Land-Armenhäuser aufzunehmen ver- pflichtet und denjenigen, ihrem Bezirke angehörigen Orts-Armenverbän- den eine, von der später zu erwähnenden Deputation für Heimaths- wesen, zu fixirende Subvention zu gewähren verbunden sind, welche den ihnen obliegenden, anerkannten und judicatmäßig auferlegten Ver- pflichtungen zu genügen außer Stande sind. Auch die Befugniß der Land-Armenverbände, die Kosten der öffentlichen Armen-Pflege, welche die Fürsorge für Geisteskranke, Idio- ten, Taubstummen, Sieche und Blinde verursacht, unmittelbar zu über- nehmen, ist beibehalten. — Kreise oder Armenverbände indessen, welche für einen der unmittelbar zu übernehmenden Zweige bis dahin in einer von der Vorgesetzten politischen Behörde als ausreichend erkannten Weise gesorgt haben, können nicht gegen ihren Willen gezwungen werden, an den betreffenden Einrichtungen des Land-Armenverbandes Theil zu nehmen, oder zu den Kosten beizutragen. Die auf besonderen gesetzlichen Bestimmungen oder Titeln beruhenden Verpflichtungen der einzelnen Land-Armenverbände, so wie die vorläufige Fürsorgepflicht der Orts-Armenverbände wird da- durch nicht geändert. Orts- und Land-Armenverbände theilen sich auch in die Unter- stützung der Ausländer, da diese, so lange ihnen der Aufenthalt in dem Jnlande gestattet ist, vollständig dem Inländer gleichen sollen. (§. 59 A.-G.) — Die bisherige, in letzterer Zeit durch das Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 2. März 1864 (Rocholl a. a. O. S. 319.) m. E. mit Recht angegriffene, Praxis ist hiernach in Liberaler Weise kodifizirt. Wenn ein aus dem Auslande auf Verlangen der ausländischen Behörden in das Inland aufgenommener Heimathsloser binnen 7 Ta- gen der öffentlichen Unterstützung anheimfällt, so fällt die Fürsorge für denselben demjenigen Land-Armeuverbande zur Last, innerhalb dessen der Hülfsbedürftige seinen letzten Uuterstützungswohnsitz gehabt hat,

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Läßt sich dieser nicht ermitteln, so ist derjenige Land-Armenverband zur Tragung der Kosten verpslichtet, innerhalb dessen die Hülfsbedürf- tigkeit hervorgetreten ist (Z. 33. B.-G. §.37 A.-G.); daß diese Schluß- bestimmung nicht generalisirt, sondern die Bestimmung des Art. II. Gesetz vom 21. Mai 1855 konservirt worden ist, ist kaum zu billigen. Die Furcht, daß die Land-Armenverbände zunächst den Grenzen allzusehr belastet werden könnten, ist, soweit ich es übersehe, wohl eine unbegrün- dete und kaum geeignet, ein Abweichen vom allgemeinen Prinzip zu rechtfertigen. Die völkerrechtlichen Verpflichtungen ausländischer Staaten oder ihrer Angehörigen zur Kostenerstattung und zur Uebernahme Hülfs- bedürftiger sind durch diese territorialen Gesetze in keiner Weise alterirt worden, wie dies der Erwähnung kaum bedarf. Eine direkte Unterstützungspflicht des Staates ist nicht sta- tuirt; für die Fälle, welche das Bundesgesetz der Sorge der einzelnen Staaten überließ, hat Preußen ausdrückliche Bestimmungen getroffen, sich die Land-Armen-verbände substituirt und nur für das Jahdegebiet die Funktionen des Land-Armenverbandes selbst übernommen. Da- gegen sind die in einzelnen Landestheilen bestehenden Verpflich- tungen des Staates zur Bestreitung der Kosten für einzelne Theile der Armenpflege aufgehoben worden, soweit sie nicht auf besonderen Rechts- titeln beruhen. (§. 33 A.-G.) Berührt ist dadurch der §.16 Nr. 2 des Nassauischen Gesetzes vom 18. Dezember 1848, nach welchem die Staatskasse einen Beitrag zum Zentral - Waisenfonds zu zahlen hat. Ausdrücklich aufgehoben ist auch die Bestimmung des Ausschreibens des vormaligen Kurhessischen Staatsministeriums vom 15. Oktober 1822, wonach die Kosten des Unterhalts von elternlosen unvermögenden Kin- dern zu einem Drittel aus der Staatskasse, zu einem Drittel aus der Gemeindekasse, zu einem Drittel aus dem Kirchenkasten oder nach Be- finden aus den milden Stiftungen oder Armenkassen bestritten werden. Da diese Verpflichtung der Staatskasse durchs §. 1 Nr. 5 des Ge- setzes über den Kurhessischen Staatsschatz vom 25. März 1869 den Kommunalständen des Regierungsbezirks Kassel übertragen worden ist, so ist auch die Aufhebung dieser Bestimmung ausgesprochen worden. Die Betheiligung des Staates an der Armenpflege besteht hauptsächlich nur in seiner Oberaufsicht. Es steht ihm nach Maßgabe der Gemeindegesetze die Kontrole über die Orts-Armenverbände und die richtige Verwendung der zu Armenzwecken verwendeten Mittel zu. (39 A.-G.) Andererseits sind auch seine Organe verpflichtet, innerhalb ihres

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Geschäftskreifes den Requisitionen der Armenverbände behufs der für die Armengesetze erforderlichen Ermittelungen behülflich zu feilt. (§. 63 B.-G.) Seine wesentlichste Mitwirkung zeigt sich bei dem Verfahren, das eine vollständige Umwandlung erlitten und im Wesentlichen die, für den Zweck meist zu komplizirten, Formen des Preußischen summa- rischen Prozesses angenommen hat. Dasselbe erfordert, als ganz ver- ändert, eine etwas ausführlichere Darstellung. — Mit Uebernahme der vorläufigen Fürsorge entsteht für jeden Orts-Armenverband die Pflicht auf: 1. vollständige Vernehmung des Unterstützten über Heimath-, Fa- milien- und Aufenthaltsverhältnisse, 2. Anmeldung der Erstattungs-Ansprüche au den vermeintlich ver- pflichteten Armenverband binnen einer Verjährungsfrist von 6 Monaten, und falls ein Armenverband nicht zu ermitteln ist, an die Vorgesetzte zuständige Behörde des betheiligten Armen - Verbandes, also den Laudrath oder die Bezirksregieruug. Der Benachrichtigung ist für den Fall, daß in Gemäßheit des §. 5 des Freizügigkeitsgesetzes vom 6. Juni 1870 die Fortsetzung des Aufenthalts untersagt werden soll, die Mittheilung dieser Absicht bei- zufügen. Wenn die Unterstützung aus anderen Gründen, als wegen einer nur vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit nothwendig gemacht wor- den ist, so ist der verpflichtete Orts-Armenverband verbunden, auf Ver- langen die Naturalfürsorge zu übernehmen. Andererseits ist er jederzeit berechtigt, die Ueberführung des Hülfsbedürftigen in seine unmittelbare Fürsorge unter Uebernahme der Transportkosten zu verlangen, falls dieselbe überhaupt ausführbar ist. Die morn des vorläufig zur Unter- stützung Verpflichteten hat den Verlust des Erstattungsanspruches für die Dauer der Säumniß zur Folge. Das Ausbleiben einer zustimmenden Erklärung Seitens des be- nachrichtigten Armenverbandes binnen 14 Tagen schafft die Vermuthung, daß die Fürsorgepflicht nicht anerkannt wird. Diese stillschweigende Ablehnung giebt ebenso wie die ausdrückliche dem Armenverband das Recht auf Verfolgung seines Anspruches, da jeder Armenverband für seine ihm nach dem Gesetze zustehenden Ansprüche ein unmittelbares, selbstständiges Klagerecht hat. (§. 36 B.-G.) Nach dem .Bundes- gesetze müssen Streitigkeiten von außerpreußischen Verbänden gegen preußische durch eine Spruchbehörde erledigt werden. In Konsequenz dieser Bestimmung hat das A.-G. allgemein Spruchbehörden organisirt, welche in kontradiktorischem Verfahren erkennen; alle Streitigkeiten, welche gegen einen Preußischen Armenverband von einem, dem Geltungs-

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bereiche des Bundesgesetzes angehörigen, Armenverband erhoben werden, sind nämlich vor ein ständiges Kollegium, Deputation für Hei - mathswesen (38—51 B.-G., ZK. 45—58 A.-G.) verwiesen. Nach der Verordnung vom 22. April 1871 sind 14 Deputationen errichtet und zwar in Königsberg, Marienwerder, Berlin, Stettin, Posen, Breslau, Merseburg, Schleswig, Hannover, Münster, Kassel, Wiesbaden, Köln, Siegmaringen. Sie bestehen aus einem richterlichen und einem Ver- waltungsbeamten, welche vom Könige aus der Zahl der etatsmäßigen Mit- glieder eines am Sitze der Deputation befindlichen Gerichtskollegiums, beziehungsweise aus der Zahl der am Sitze der Deputation fungiren- den etatsmäßigen Mitglieder der Regierung, des Polizeipräsidiums zu Berlin, der Landdrosteien oder der Oberpräsidialräthe für die Dauer ihres Hauptamtes unter Gewährung einer Besoldung nebenamtlich ernannt werden und aus drei von der Provinzialvertretung aus den Angehörigen des Sprengels der Deputation für die Zeit von 3 Jahren gewählten für ihre baaren Auslagen zu entschädigenden Mitgliedern. Jedes Mit- glied hat einen Stellvertreter; den Vorsitzenden und dessen Stellvertreter ernennt der König aus der Zahl der Mitglieder. Die ständigen Mitglieder sind den richterlichen, die gewählten gar keinem Disziplinarverfahren unterworfen, sämmtlich indeß für ihre Ent- scheidungen nach den für richterliche Beamte bestehenden Grundsätzen verantwortlich. Die Anwesenheit von 3 Mitgliedern einschließlich der beiden er- nannten Beamten genügt für die Beschlußfähigkeit. Bei einer An- wesenheit von 4 Mitgliedern hat das dem Lebensalter nach jüngste keine beschließende Stimme. Zur Entscheidung kompetent ist diejenige Deputation, zu deren Sprengel der in Anspruch genommene Armenverband gehört. Bei die- ser muß die Klageschrift eingereicht werden, und diese die genaue Bezeich- nung des Provokaten und ein präzisirtes Petitum enthalten. Dieselbe wird dem in Anspruch genommenen Armenverbande zur Beantwortung binnen 4 Wochen unter dem Präjudiz mitgetheilt, daß beim Ausbleiben einer Erklärung die gegnerischerseits behaupteten Thatsachen und über- reichten Urkunden für zugestanden und anerkannt erachtet werden müssen. Die Gegenerklärung wird dem klagenden Armenverband gleichfalls zur Beantwortung binnen 14 Tagen unter derselben Warnung mitgetheilt und diese Beantwortung dem Gegner „zur Kenntnißnahme" zugefertigt. Die anscheinend etwas kurzen Fristen können auf Antrag verlängert werden. Die als Beweisstücke dienenden Urkunden sind im Original oder in Abschrift den Schriftsätzen beizufügen und diese in duplo ein-

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zureichen. Die für den Bagatellprozeß theilweise beseitigten Formen sind für alle Armenpflegesachen, die zum großen Theile Bagatellobjecte betreffen, wieder eingeführt. Die Deputation ist befugt, den angetretenen Beweis in vollem Umfange entweder selbst in der Audienz, oder durch eines ihrer Mit- glieder, oder endlich durch Requisition von Behörden zu erheben. Die Beweisverhandlungen sind nach Ladung der Parteien in denjenigen Formen aufzunehmen, welche in dem Staate, in welchem sie bewirkt werden, maßgebend sind, in Preußen also unter Zuziehung eines vereideten Protokollführers. Die Deputation trifft ihre Entscheidung nicht nach formellen Be- weisregeln, sondern nach moralischer Ueberzeugung in öffentlicher unter Theilnahme eines vereideten Protokollführers abgehaltener Sitzung nach Anhörung der Parteien, welche unter der Verwarnung, daß nach Lage der Akten beschlossen werden wird, geladen werden, sich vertreten lassen und neue Thatsachen und Beweismittel nur insoweit anführen dürfen, als ihnen bei der verspäteten Vorführung kein schuldbares Versehen zur Last fällt. Da die Deputation ein öffentlicher Gerichtshof ist, so spricht sie ihre Urtheile: Im Namen des Königs! Die Entscheidung muß, falls nicht etwa auf Ergänzung der Be- weisaufnahme resolvirt wird, auf Verurtheilung oder Abweisung lau- ten, schriftlich abgefaßt und mit Gründen versehen sein. Neben den baaren Auslagen und den Gebühren für Zeugen und Sachverständige wird ein durch die Deputation zu arbitrirendes Pausch- quantum bis 20 Thlr. an Kosten vom unterliegenden Theile erhoben. Für die Feststellung desselben, insbesondere für eine gleichmäßige Nor- mirung durch sämmtliche Deputationen fehlt es an jeder Grundlage und an jedem Anhalt. Derselbe kann nur in den Gerichtskosten-Tarifen ge- sucht werden, falls nicht doch noch eine besondere Instruction für nöthig erachtet werden sollte. Das Verfahren ist stempelfrei. In Streitsachen, bei welchen es sich um die Organisation oder die örtliche Abgrenzung, der einzelnen Verbände handelt, ist ein Rechts- mittel gegen die Erkenntnisse der Deputation für Heimathswesen aus- geschlossen. In allen übrigen Fällen findet ohne jede Rücksicht auf das Klageobjekt die Berufung an das Bundesamt für Heimaths- wesen statt. (§. 42 B.-G.) Es ist dies ein Verwaltungsgerichtshof mit dem Sitze in Berlin, bestehend aus: einem Vorsitzenden und 4 Mitgliedern, welche auf Vor-

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schlag des Bundesrathes vom Bundespräsidium aus Lebenszeit ernannt werden und von denen der Vorsitzende und mindestens die Hälfte der Mitglieder die Qualifikation zum höheren Richteramte im Staate ihrer Angehörigkeit besitzen müssen. Bezüglich der Rechtsverhältnisse stehen sie im Wesentlichen den Mitgliedern des obersten Handelsgerichtshofes gleich. (ZS. 23—26 Ges. v. 12. Juni 1869.) Die Berufung an das Bundesamt ist binnen 14 Tagen vom Tage der Urtelsbehändigung bei derjenigen Deputation, gegen deren Urtheil sie gerichtet ist, anzubringen und gleichzeitig oder in 4 Wochen bei derselben zu rechtfertigen. Letztere hat das Duplikat der Gegenpartei zur Erklärung binnen 4 Wochen zuzufertigen und nach Ablauf dieser Frist ihre Akten nebst sämmtlichen Verhandlungen dem Bundesamte zum Spruch zu übermitteln, welches vor Fällung desselben etwaige zur Aufklärung der Sache und des Rechtsverhältnisses erforderliche That- sachen durch Vermittelung der Deputation eruiren lassen kann. Die Abfassung des Erkenntnisses erfordert die Theilnahme dreier Mitglieder, von denen mindestens einer die juristische Qualifikation haben muß. Ist die Zahl der Mitwirkenden eine gerade, so hat das der Anciennität event. das dem Lebensalter nach jüngste Mitglied keine beschließende Stimme. Die Entscheidung erfolgt, abweichend von dem Urtel erster Instanz, gebührenfrei, in öffentlicher Sitzung, nach Ladung und Anhörung der Parteien. Das Erkenntniß wird schriftlich mit Gründen abgefaßt und den Parteien durch diejenige Deputation behän- digt, welche in erster Instanz erkannt hat. Ein weiteres Rechtsmittel findet nicht statt; es ist namentlich der Rechtsweg bei Streitigkeiten zwischen Armenverbänden ausgeschlossen. In allen Streitigkeiten zwischen Preußischen Armen-Verbänden ist die in einer Instanz unterliegende Partei verpflichtet, der Gegen- partei die ihr in der Berufsinstanz entstandenen baaren Auslagen so wie die Gebühren der sie in den Audienzen der Deputation und des Bundesamtes vertretenden Rechtsverständigen zu erstatten. Ist ein Orts-Armenverband zur Zahlung und Erstattung der ihm endgültig anferlegten Kosten und Gebühren ganz oder theilweise außer Stande, so bleiben etwaige Kosten außer Ansatz; die baaren Auslagen und Ge- bühren aber muß der Land-Armenverband im Wege der Beihülfe er- statten. (§. 58 A.-G.) Die Exekution (Z. 33 B.-G. 59 A.-G.) wird auf Antrag und auf Grund der zu überreichenden Urkunden von der Deputation, welche den Spruch gefällt hat, nicht blos 1. auf Grund einer endgültigen Entscheidung,

Herse: Das öffentliche Armenpflege-Recht in Preußen. 123 2. auf Grund eines Anerkenntnisses, sondern auch schon 3. auf Grund eines Urtels der Deputation für Heimathswefen, da die Berufung gegen dasselbe nur devolutiven Effekt hat, vollstreckt. Wird in dem letzteren Falle nach vollstreckter Exekution der 1. Spruch abgeändert, so hat diejenige Deputation, von welcher der Exekutionsfuchende Armenverband ressortirt, die erforderlichen Anord- nungen zu treffen um die Exekution und deren Folgen zu redressiren. ‘ Ist ein verurtheilter Armenverband ganz oder theilweise zahlungs- unfähig und bescheinigt er dies durch ein Attest der ihm Vorgesetzten politischen Behörde, so muß der Land-Armenverband beihelfend für die Erstattung eintreten. Ueber die Exekution einer auf Ausweisung eines Hülfsbedürftigen lautenden Entscheidung sind einzelne Spezialbestimmungen zu erwähnen. Die Ausweisung soll nämlich für den Fall unterbleiben, wenn der für- sorgepflichtige und der unterstützende Armenverband sich über das Ver- bleiben der auszuweisenden Person oder dessen Familie in ihrem bis- herigen Aufenthaltsorte gegen Gewährung eines bestimmten Unter- stützungsbeitrages vereinigen. Die Deputationen haben auf Antrag eines der betheiligten Armenverbände derartige Einigungen nach Thunlichkeit zu vermitteln, „da die Ausweisung ein nothwendiges Nebel und überall da zu vermeiden ist, wo sich die widerstreitenden Interessen der inter- efsirten Armenverbände durch ein Kompromiß vereinigen lassen." Der Inhalt einer solchen Einigung ist urkundlich in Form eines Anerkennt- nisses festzustellen; aus letzterem ist die Exekution zulässig. Neben der Einigung, schließen in der Person des Auszuweisenden liegende Mensch- lichkeitsgründe die Ausweisung aus. Dieselbe soll nämlich unter- bleiben: a. wenn mit ihr Gefahr für Leben oder Gesundheit des Auszu- weisenden oder seiner Angehörigen verbunden wäre, d. wenn die Erwerbs- und Arbeits-Unfähigkeit des Auszweisenden durch eine, im Bundes-Kriegsdienst oder bei Gelegenheit einer That persönlicher Selbstaufopferung erlittenen Verwundung oder Krankheit herbeigeführt ist, e. wenn sie mit erheblichen Härten oder Nachtheilen für den Aus- zuweisenden verbunden sein würde. Die Entscheidung über das Vorliegen der Ausschließungsgründe und die Festsetzung des von dem sürsorgepflichtigen Armenverbande zur Sicherung des bedrohten Armenverbandes zu zahlenden Unterstützungs- beitrages wird in erster Reihe durch die Deputation für Heimaths-

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wesen des Aufenthaltsortes und in letzter Instanz vom Bundes-Amt für Heimathswesen gefällt. Die Frist zur Berufung beträgt 14 Tage. Die Sistirung hört mit dem Wegfall ihrer Prämissen auf. Erfolgt die Ausweisung durch Transport, so fallen die Transportkosten als accessorium der Unterstützung dem verpflichteten Armenverbande zur Last. Die endgültige Entscheidung über die Nothwendigkeit und die Modalitäten des Transports liegen gleichfalls der Deputation des Aufent- haltes ob. (§. 56. 58 B.-G. §. 59 A.-G.) Es bleibt hier noch eine Bor-Instanz zu erwähnen, welche sich mit den Streitsachen zwischen zwei Armenverbänden befaßt, ehe die Ent- scheidung der Deputation für Heimathswesen angerufen wird. Die Re- gierungsvorlage zum Armengesetz hatte eine solche nicht; dieselbe ist aus der Initiative des Herrenhauses hervorgegangen, welches „den Kreisaus- schuß" schuf, ein Institut, welches, wenn es auch vielleicht über das Be- dürfniß hinausging, besser gedacht als benannt, nach meinen Erfahrungen manche unnütze Streitigkeiten im Keime erstickt hätte. Der Kreisaus- schuß sollte nämlich nur bei Streitigkeiten zwischen Armenverbänden des- selben Kreises die erste nicht endgültige Entscheidung fallen und aus dem Landrath, welcher zugleich den Vorsitz führen, und 4 von dem Kreis- tage zu wählenden Kreisangehörigen, von denen einer die Qualifikation zum Richteramte haben sollte, bestehen, also durch Personen gebildet sein, welche mit einem gewissen Vertrauen der Kreisangehörigen ausgestattet, durch dasselbe eine nicht zu unterschätzende Autorität gehabt hätten. Die- ses Projekt fand indeß die Billigung des Abgeordnetenhauses nicht; es wurde eine Kreiskommission geschaffen, welche in allen Streitig- keiten, in denen ein Orts-Armenverband von einem anderen Armen- verbande in Anspruch genommen wird, auf Antrag beider streitenden Theile die endgültige, im administrativen Wege vollstreckbare schieds- richterliche Entscheidung treffen, und auf Antrag ein^es Theils einem gütlichen Sühneversuch sich unterziehen muß. Sie besteht aus dem Landrath oder dessen Stellvertreter und 2 von dem Kreistage auf 3 Jahr gewählten Mitgliedern, die das Amt als Ehrenamt bekleiden und deren etwaige Auslagen der Kreis zu tragen hat. (Resc. v. 17. Octbr. 1871, M.-Bl. f. innere Verwaltung S. 294.) In Städten, welche einen eigenen Kreisverband bilden, werden die Mitglieder, ähnlich wie in Posen, der Rheinprovinz und Westphalen die Deputirten zum Kreistage, von dem, zu einem Wahlkollegium ver- einigten, Gemeindevorstand und der Gemeindevertretung aus der Zahl der Gemeindeangehörigen gewählt. Wer in den städtischen Kommissionen den Vorsitz führen soll, ist

Herse: Das öffentliche Armenpflege-Recht in Preußen. 125 nicht weiter gesagt. Daß es der erste Bürgermeister thun muß, ist nur von einem Kreise angezweifelt und dieser Zweifel noch besonders durch Resc. v. 21. Juni 1871. (ibiä. S. 168) zurückgewiesen worden. Der Bürgermeister ist aber Repräsentant des Orts-Armenverbandes und so- mit Partei in jedem ^gegen denselben erhobenen Streite. Daß dieser Umstand die, meines Erachtens kaum lebensfähigen, Institute für die Stadtkreise überflüssig macht, ist nicht erst zu beweisen. Eins haben die Kommissionen für sich, daß nur baare Auslagen vergütet werden, und die Entscheidung selbst, nichts kostet. Aus dieser Thatsache nimmt auch die Instruktion vom 10. April 1871 Veranlassung, den Behörden zu empfehlen, daß die sich,erhebenden Streitigkeiten durch Anrufen der Kommissionen zur Erledigung gebracht werden. Das Verfahren in den Kommissionen schließt im Wesentlichen den vor den Deputationen vorge- schriebenen sich an. (§§. 60. 61. 62. A.-G.) Daß „die Furcht vor den Advokaten" bei der Kreirung dieses vom Abgeordneten Döring wegen seiner schiedsmännischen und schiedsrichterlichen Doppelnatur als „juristische Mißgeburt" bezeichneten Instituts, mitgewirkt, könnte man aus der nachstehenden Bemerkung des Referenten von Rauchhaupt in der Sitzung des Abgeordnetenhauses vom 13. Februar 1870 schließen: „die Absicht geht dahin dem Verklagten oder dem Kläger die Möglichkeit zu geben, sich bei dem Kreisausschuß über die recht- liche Seite vollständig zu informiren. Wir haben gewollt, daß der Kläger oder Verklagte nicht nöthig habe, dem Rechtsanwälte in die Hände zu fallen, sondern daß er zum Ausschuß gehe, und sich die Sache klar machen lasse." Die Erstattung bereits verausgabter Unterstützungs- kosten kann von Verwandten und sonstigen Erstattungspflichtigen (von den Armenverbänden abgesehen) nur im gerichtlichen Verfahren gefor- dert werden. Das bisherige Verfahren im Verwaltungs- wie im Rechtswege kommt nur noch für alle diejenigen Streitigkeiten zur Anwendung, welche vor dem 1. Juli 1871 anhängig gemacht worden sind, ohne Unterschied, ob für die Entscheidung das alte oder das neue Recht zur Anwendung kommt. Das alte Recht wird aber nach dem 1. Juli nur insoweit in Frage kommen können, als es sich um Feststellung des Unterstützungs-Wohnsitzes vor dem 1. Juli 1871 handeln wird (§. 65 B.-G.). Dem Armen selbst wird formell ein Recht auf Unterstützung nicht gewährt. Das neue Recht rezipirt indeß den Grundsatz nur in der vagen Form des §. 33 A.-G. vom 31. Dezember 1842, indem es gleich Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege VI. 9

126 Herse: Das öffentliche Armenpflege-Recht in Preußen. diesem bestimmt, daß der Arme einen Anspruch gegen einen Armenver- band niemals im Rechtswege, sondern nur bei der Verwaltungsbehörde geltend, machen kann, in deren Pflicht es liegt, keine über das Noth- dürftige hinausgehenden Ansprüche .zuzulassen. Beschwerden gegen Ver- fügungen der Vorstände des Orts-Armenvereins darüber, ob, in wel- cher Höhe und in welcher Weise Armen-Unterstützungen zu gewähren sind, folgen dem durch die bestehenden Gesetze angeordneten Jnstanzen- zuge mit der Maßgabe, daß an die Stelle der Bezirksregierung die Deputation für Heimathswesen tritt, welche endgültig entscheidet. (§. 63 A.-G.) Formell gestaltet sich die Sache also dahin, daß die Oberpräsidial- und Ministeral-Instanz fortfällt, und daß an Stelle der Regierung die Deputation als Endinstanz tritt. Diese eine kol- legialische Spruchbehörde befindet somit auf die Beschwerden des Hilfesuchenden darüber, ob, in welcher Weise, in welcher Höhe die Ar- men-Unterstützung zu gewähren. Der Arme kann sonach seinen an- geblichen Anspruch verfassungsmäßig vor einem Spruchkollegium ver- folgen; ob dasselbe eine Deputation irgend eines Gerichts oder die De- putation für Heimathswesen ist, erscheint gleichgültig. Wenn auf die Klage eines, mit seinem Unterstützungsgesuche zurückgewiesenen Hilfe- suchenden, der betheiligte Armenverband zur „Gegenerklärung" aufge- forderb, wenn strotz dessen Widerspruches auf Gewährung einer Unter- stützung refolvirt, wenn dieser Endbescheid beiden Theilen communicirt wird, so ist der in den Armenkreisen herrschenden Annahme, daß dem Ar- men ein Recht auf Unterstützung Zustehe, trotz alles Bestreitens und Verneinens des Prinzips, die tatsächliche Begründung gegeben und dadurch eine für eine rationelle Armenpflege unheilvolle Maxime auf Jahre conservirt. Die Mißstände unseres Armenpflegewesens, wie sie Rickert in seiner dem volkswirthschaftlichen Kongresse im Jahre 1869 überreichten Darstellung der Armenpflege in Danzig schildert und die sich innerhalb aller größeren Armenverwaltungen wiederholen, sind m. E. nicht, wie Rickert meint, auf die obligatorische und ofstcielle Ar- menpflege überhaupt, sondern auf den, jede freie Selbstthätigkeit der Gemeinde lähmenden Jnstauzenzug innerhalb derselben zurückzuführen. Jeder, an der praktischen Armenpflege Betheiligte, unterschreibt die Worte von Eras (Vier Zeitfragen. Leipzig, 1870. Seite 124); „Die durch geignete Kreis- und Provinzialverbände zweckmäßig unterstützte Kommunalarmen-Pflege würde noch immer vor allen anderen Formen der Armenpflege den Vorzug verdienen. Wenn sie aber in gewünschter Weife, nämlich dahin wirken soll, daß die Gewährung von Unterstützung auf ein Minimum, von be-

Herse: Das öffenliche Armeupflege-Recht in Preußen.

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sonders dringenden Fällen beschränkt wird, so muß die Kom- mune oder der von ihr ins Leben gerufene Armenver- band unbehelligt von Vorschriften des Staates in der Gewährung oder Ablehnung von Unterstützung ganz selbstständig verfahren können," Worte, zu welchen die aus der Praxis geschöpfte Bemerkung des Reichstagsabgeordneten v. Salz Wedel in der Sitzung des Reichstages vom 14. Mai 1870 eine begründende Ergänzung bildet: „Zur Beurtheilung darüber ob ein Mann hülfsbedürftig ist. wie lange, in welchem Maaße — gehört das Leben, die lebendige, die persönliche Anschauung. Wenn die Sache erst in das Schreib- werk kommt, wenn erst Behörden nach Lage der Akten darüber zu entscheiden haben, dann sind die eigentlichen Kriterien über das ob? wie? wann? wie lange? schon nicht mehr klar vor- handen." Ich will von den Zielen dieser Zeilen und den Zwecken dieser Zeitschrift nicht weiter abirren und nicht auf das Für und Wider der Thatsache eingehen, daß nach dieser Richtung die bureaukratische Zwangs- jacke nicht etwas gelockert worden ist — ich kann aber mein Bedauern darüber unmöglich unterdrücken, daß ment dem humanen Geiste des neun- zehnten Jahrhunderts nicht mehr vertraut und dem, im Jahre 1869 publizirten, Badischen Entwurf zum Armengesetz nicht die Bestimmung zu entnehmen, den Muth gehabt hat, „Ein Rechtsanspruch auf Unterstützung besteht nicht, und es kann weder die Frage der Unterstützungsbedürftigkeit noch die Art der Unterstützung der Entscheidung der Verwaltungsgerichte unter- stellt werden." (Emminghaus „das Armenwestn" S. 405.) Was die Organisation der Armenverbiinde anlangt, so muß vom 1. Juli ab jedes, auch unbewohnte Grundstück, einem prinzipalver- pflichteten Orts-Armenverbande angehören, welcher aus einer oder mehreren Gemeinden oder Gutsbezirken bestehen kann. (§. 4 B. -G.j In der {Regel bildet jede Gemeinde für sich einen Orts-Armen Verb and, innerhalb dessen die Armenpflege von den Gemeindebehörden direkt oder durch denselben untergeordnete, aus Mitgliedern der Gemeindevertretung gebildete und durch andere, nicht blos stimmfähige, Ortseinwohner ver- stärkte Deputationen verwaltet wird. Und damit in der Armengesetz- gebung eines großen Volkes vom Jahre 1871 auch eine Reminiscenz an die kirchliche Armenpflege des Mittelalters nicht fehle, ist die ganz spezielle Ausnahmebestimmung ausgenommen, daß Ortspfarrer oder 9*

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Herse: Das öffentliche Armenpflege-Recht in Preußen.

deren Stellvertreter, deren Pfarrbezirk über die Grenzen der politischen Gemeinde ihres Wohnorts sich erstreckt, hinsichtlich der in der aus- wärtigen Gemeinde belegenen Kirchspieltheile, den Ortsbewohnern gleich geachtet werden sollen. Die Verpflichtung Zur Theilnahme an der Armenverwaltung der Gemeinde, die Befreiungsgründe und die für den unberechtigten Weigerungsfall festgesetzten Nachtheile, sowie die Bestimmung über das, wohl etwas schwerfällige Verfahren, sind dem §. 74 der Städte-Ordnung für die östlichen Provinzen (vom 30. Mai 1853) und Westphalen (vom 19. März 1856), Z. 79 der Städte-Ordnung für die Rhein-Provinz (vom 15. Mai 1856) ent- sprechend für die Gemeinde-Armenverwaltung generalisirt und nur ärztliche und wundärztliche Praxis nicht als Liberationsgrund ange- nommen worden, weil es zweckmäßig erschien, Aerzte und Wundärzte zu unbesoldeten Gemeinde-Aemtern mit heranzuziehen. (ZA. 4, 5. A.-G.) Um die Einheitlichkeit in der Verwaltung der öffentlichen Armen- pflege möglichst sicher zu stellen, einer Verschleuderung öffentlicher Mittel und der dadurch bedingten Demoralisation der Hülfsbedürftigen thunlichst zu begegnen, ist analog der in den einzelnen Landestheilen bestehenden Bestimmung den Vorstehern von Corporationen und anderen juristischen Personen die Verpflichtung auferlegt, bei Vermeidung einer durch ge- richtliche Entscheidung zu statuirenden Geldstrafe bis zu 10 Thlr. den Gemeinden auf deren spezielle Requisition binnen 14 Tagen Auskunft über den Betrag der Unterstützungen zu ertheilen, welche einem Hülfs- bedürftigeu des Gemeindebezirks aus den unter ihrer Verwaltung, stehenden, einem Zwecke der Wohlthätigkeit gewidmeten Fonds gewährt werden. Die Consequenz dieser Bestimmung ist m. E., daß die von Corporationen und anderen, juristischen Personen gewährten Unter- stützungen bei Abmessung und Gewährung von Almosen zu berücksichtigen und anzurechnen sind. Den Gemeinden stehen in Beziehung auf die Armenpflege die Gutsbezirke gleich und haben sie, gleich jenen, die Pflichten und Rechte der Ortsarmenbezirke. Für die Verwaltung der öffentlichen Armenpflege sind die Bestimmungen über die Verwaltung der örtlichen Angelegenheiten in den gemeindefreien Bezirken maßgebend. (K. 7 A.-G.) Die s. g. Ges ammt armen verbände sind Armenverbände, welche durch Vereinigung von Gemeinden und Gutsbezirken gebildet werden. Alle zu denselben vereinigten Gemeinden oder Gutsbezirke gelten in Ansehung der, durch die Armengesetze geregelten, Verhältnisse als eine Einheit. Durch den, die erforderliche Frist fortgesetzten, Aufenthalt wird also beispielsweise der Unterstützungswohnsitz für den gesummten Armen-

Herse: Das öffentliche Armenpflege-Recht in Preußen.

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bezirk d. h. in allen Gemeinen erworben. Diese Gesammt-Armenver- bände, wie sie in Schlesien, Neuvorpommern, Rügen, Hannover existiren, bleiben bestehen, wenn auch durch verfassungsmäßigen, seitens der Königlichen Regierung approbirten, Beschluß oder unter Umständen durch die Königliche Regierung selbst Abänderungen bezüglich der Ver- waltung herbeigeführt werden können. Mangels besonderer statutarischer Bestimmungen soll im Falle, eine, der Zustimmung der Regierung sich erfreuende, Einigung nicht erzielt ist, mittelst eines nach Anhörung der Betheiligten von den Kreistagen zu beschließenden, von der Bezirks-Regierung zu bestätigenden Statuts für den Gefammt-Armen-Verband eine besondere, aus Abgeordneten der Gemeinden und Gutsbezirke zusammengesetzte Vertretung gewählt werden. Die Zahl der von jeder Gemeinde oder jedem Gutsbezirk zu deputie- renden Abgeordneten sowie die Zahl der einem Abgeordneten eines Gutsbezirks einzuräumenden Stimmen soll in jedem Fall nach den Bei- trägen zu bestimmen sein, welche die Gemeinde oder der Gutsbezirk zu den gesammten Armenkosten beizusteuern hat, mit der Maßgabe indessen daß jede Gemeinde und jeder Gutsbezirk mindestens einen Abgeordneten haben muß. Die Abgeordneten der Gemeinden, zu welchen der Gemeinde-Vor- steher stets gehören muß, werden aus 3 bis 6 Jahre von der Ge- meindevertretung gewählt. Die Vertretung des Gesammt-Armen-Ver- bandes wählt einen Vorsitzenden und einen Stellvertreter, in der Regel aus ihrer Mitte. In Beziehung auf die Verwaltung hat der Vor- sitzende die Rechte eines Gemeinde-Vorstehers, die Vertretung die einer Gemeinde-Vertretung, nach Maßgabe der bestehenden Gemeindegesetze. Den in der Rheinprovinz und Westphaten ohne Einheitlichkeit in Be- ziehung auf die Armenpflege bestehenden Kommunalverbänden, den Bür- genmeistereien und Aemtern ist es freigestellt, sich unter Zustimmung des Kreistages als Gesammt-Armen-Verband unter Beobachtung der- jenigen Formen zu konstituiren, welche für die Beschlußfassung über die als gemeinschaftlich bereits anerkannten Angelegenheiten vorgeschrieben sind. Ebenso können Gemeinden und Gutsbezirke, welche zu keinem der vorerwähnten Armen-Verbände gehören, sich zu Gesammt-Armen- Verbänden vereinigen oder einem solchen anschließen. Die Wiederauf- lösung eines Gesammt-Armenverbandes muß in den Formen, welche für die Beschlußfassung über die gemeinschaftlichen Angelegenheiten vor- geschrieben sind, und kann nur mit Genehmigung der Regierung bewirkt werden; sie muß auch ebenso, wie die Errichtung, durch das Amtsblatt publizirt werden. (§. 9 ff. A. G.)

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Herse: Das öffentliche Armenpflege-Recht in Preußen.

Auf dem Organismus der Gemeinden und Gutsbezirke nicht be- gründete Armen-Verbände, wie die in der Rheinprovinz bestehenden Armen-Kommissionen, Hospitien-Kommissionen. Armen-Verwaltungen, Pflegeschaftsräthe werden ausgehoben. Die in Schleswig-Holstein existirenden Armen-Kommunen und Ar- men-Distrikte, die in Hannover bestehenden konfessionellen Kirchspiel- Bezirke können nicht fortbestehen und müssen deshalb in Orts-Armen- Verbände und Gesammt-Armen-Verbände umgewandelt werden, unter Wahrung aller, den Religionsgesellschaften, Stiftungen und sonstigen juristischen Personen zustehenden, im Rechtswege versolgbaren Vermö- gensrechte (§. 9 ff. A. - G.). Die 64 Ln den alten Provinzen errichteten 8and-Armen-Ver- bände bleiben unter der bisherigen Verwaltung stehen (§. 5 B.-G. §. 26. 28 A.-G.). Der früher landgräflich hessische Kreis Meisenheim, ist dem Land-Armen-Verbande des Regierungsbezirks Koblenz, die frühere Bairische Enklave Kaulsdorff dem Land-Armen-Verbande der vormals sächsischen Kreise der Regierungsbezirke Magdeburg und Erfurt zugelegt. In den neu gewonnenen Provinzen werden 1. die Provinz Schleswig-Holstein, 2. die Provinz Hannover, 3. der kommunalständische Verband des Regierungsbezirks Cassel, 4. der kommunalständische Verband des Regierungsbezirks Wiesbaden, mit Ausschluß von Frankfurt, 5. die Stadt Frankfurt a. M., 6. der Regierungsbezirk Sigmaringen neue Land-Armen-Verbände bilden. Die Grenzen derselben sollen für die Zukunft ohne Zustimmung der Betheiligten nur im Wege der Ge- setzgebung, mit deren Einwilligung durch Königliche Verordnung geän- dert werden können. Die in einigen Theilen des Regierungsbezirks Kassel bestehenden Verbände für Unterstützungen insuffizienter Gemeinden werden in so weit aufgehoben, als sie nicht gleichzeitig zu anderen Zwecken eingerichtet sind. In denjenigen Städten, welche für sich einen besonderen Land- Armen-Verband bilden, (Königsberg, Berlin, Potsdam, Frankfurt a. O., Frankfurt a. M., Breslau) sind für die Verwaltung des Land-Armen- Wesens die Gemeinde-Verfassungsgesetze maßgebend, in allen anderen Fällen soll die Verwaltung der Land-Armen-Angelegenheiten den betref- fenden Kreis- resp. Provinzial- und kommunalständischen Verbänden und deren Organen nach Maßgabe der für die Verbände giltigen Verfassungs- gesetze durch Königliche Verordnung übertragen werden.

Herse: Das öffentliche Armenpflege-Recht in Preußen.

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Die Kostet! der Armenpflege werden in den Gemeinden von diesen bestritten. In den Gutsbezirken trägt in der Regel der Gutsbesitzer dieselben allein. Wenn aber nicht alle, den Gutsbezirk ausmachenden, Grund- stücke dem Gutsbesitzer gehören und einzelne ganz oder theilweise im Eigen- thum Dritter sich befinden, wenn also beispielsweise Grundstücke dem Guts- bezirk zugetheilt oder abverkauste Parzellen einem anderen Guts- oder Ge- meinde-Bezirk nicht einverleibt und deshalb beim Stammgutsbezirk ver- blieben sind (vergl. §. 6, Gesetz vom 31. Dezember 1842), so hat der Gutsbesitzer das Recht die Heranziehung der Trennstücksbesitzer zu den Kosten der öffentlichen Armenpstege des Gutsbezirks unter Einräumung der Theilnahme an der Verwaltung zu beantragen. Die Aufbringung die- ser Kosten ist ebenso wie die Theilnahme an der Verwaltung statu- tarisch zu regeln. Das Statut wird, wenn sich die Betheiligten nicht einigen, nach Anhörung derselben durch den Kreistag festgestellt und es muß den gesetzlichen Bestimmungen über die Vertheilung der Kommu- nallasten in den einzelnen Bezirken folgen. Dasselbe unterliegt der Be- stätigung der Regierung (§. 8 A.-G.). In den Gesammt-Armenverbänden erfolgt die Repartition der Kosten der Armenpflege auf die einzelnen Gemeinden nach der vollen Klassen- und Einkommensteuer, aber halben Grund- Gebäude- und Gewerbe- steuer. Das Einkommen, welches aus außerhalb des Verbandes belegenem Grundbesitz oder betriebenem Gewerbe fließt, ist außer Berechnung zu lassen, dagegen, dasjenige, welches die außerhalb des Bezirks des Ge- sammtarmenverbandes wohnenden Personen, einschließlich der juristischen, der Kommandit-Gesellschaften auf Aktien aus dem innerhalb dieses Be- zirks belegenen Grundbesitz oder betriebenen Gewerbe beziehen, hin- sichtlich der Klassen- und Einkommensteuer besonders zu veranlagen. (§. 10 A.-G.) In den Land-Armenverbänden werden die zur Erfüllung der Verpflichtungen aufzubringenden Kosten auf die einzelnen Kreise, Amtsverbände, Amtsbezirke, nach Verhältniß der in ihnen aufkommen- den direkten Staatssteuern, mit Ausschluß der Hausirsteuer, vertheilt. In den alten Provinzen, wo bereits Land-Armen-Bezirke bestehen, tritt diese Bestimmung erst am 1. Januar 1873 in Kraft, um den Vertre- tungen die Zeit und Möglichkeit zu geben, sich für die freigestellte Bei- behaltung des bisherigen Modus oder für die Einführung einer anderen Aufbringungsweise zu entscheiden. Zu bemerken ist noch, daß der, nach Abzug der Kosten für die Deputation für das Heimathswesen, aus den Ein- nahmen derselben sich ergebende Neberschuß dem betreffenden Land-Ar- menfond zufließt, und wo mehrere Land-Armenverbände betheiligt sind,

132 Herse: Das öffentliche Armenpflege-Recht in Prenßen. unter dieselben nach Maßgabe der in ihnen aufkommenden direkten Staatsabgaben distribuirt wird (§. 27 A.-G.) Die in Hannover und den ehemals Bairischen Landestheilen beste- henden Verbände zur Bestreitung der Kosten einzelner besonderer Zweige der öffentlichen Armenpflege, der sogenannten außerordent- lichen Armenlast, bleiben als solche bestehen (§. 32 A -G.) Indem ich zu dem, wider meinen Willen etwas hinausgeschobe- nen Schlüsse eile, bemerke ich in Bezug auf die armenpolizeilichen Bestimmungen, daß nach den §. 65 ff. A.-G.» entsprechend den Ar- tikeln VI-IX der Nov. vom 21 Mai 1855, auf den Antrag eines Ar- men-Verbandes, der einen Hilfsbedürftigen unterstützen muß, der Ehe- mann, die Ehefrau, die ehelichen Eltern, die uneheliche Mutter, die ehe- lichen Kinder, das uneheliche Kind in Bezug auf die Mutter zur Er- füllung ihrer gesetzlichen Alimentationspflicht unter Vorbehalt des beiden Theilen zuftehenden Rechtsweges im Verwaltungswege angehalten werden können. Die Beschlußfassung steht in erster Reihe dem Landrathe, dem Amtmann resp. Ober-Amtmann, in Städten die einen Kreis für sich bilden, dem Gemeindevorstande zu. Hat der Verpflichtete keinen Wohnsitz, so treten an die Stelle der Behörden des Wohnsitzes die Behörden des Aufenthaltsortes. Gegen die Entscheidung der Verwaltungsbehörde steht innerhalb 10 Tagen nach deren Zustellung sowohl dem in Anspruch ge- nommenen Angehörigen wie dem betheiligten Orts-Armenverbande, der Rekurs an die Deputation für Heimathswesen zu, gegen deren Entschei- dung im Verwaltungswege keine Beschwerde zulässig ist. Die Ent- scheidungen der Verwaltungsbehörden sind so lange vollstreckbar, bis auf den eingelegten Rekurs durch die Deputation für Heimathswesen oder im Wege Rechtens endgültig eine Abänderung erfolgt ist. Im letzteren Falle hat der Armenverband dem in Anspruch genomme- nen Angehörigen das bis dahin Geleistete, beziehungsweise das zu viel Geleistete, zu erstatten, und ist er hiezu im Weigerungsfälle im Aufsichtswege anzuhalten. Hat jedoch der eine solche Erstattung For- dernde die gerichtliche Klage nicht innerhalb 6 Monaten nach Zustellung des von ihm angefochtenen Beschlusses der Verwaltungsbehörde ange- bracht, so kann er nur dasjenige zurückfordern, was er für den Zeit- raum seit Anbringung der Klage zu viel geleistet hat. Das immerhin etwas komplizirte, bisher nicht allzuoft gewählte Verfahren, wird für die Zukunft noch viel weniger in Anwendung kommen, da die früher für den Fall der fruchtlosen Exekution den Verwaltungsbehörden zu Gebote stehende Verhängung einer Korrektions- Hast ihnen, als dem Prinzip des Straf-Gesetzbuches widersprechend, (§.

H erse: Das öffentliche Armenpflege-Recht in Preußen.

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361 ff.) entzogen und somit dem Einschreiten gegen mittellose Per- sonen, welche in pflichtvergessener Weise die Ihrigen hülflos im Stiche lassen, — und dieses ist ja die Mehrzahl — die Spitze abgebrochen ist. Man wird also bei solchen Personen nur durch Herbeiführung einer Bestrafung aus §. 3615. 362 B.-St.-G.-B. allein einen wirksamen Druck auf sie auszuüben vermögen, da die Korrektionsnachhaft schließlich die ultima, ratio bleibt. Wie wenig aber §. 311? a. a. O. im Ganzen ausreicht, hat mich eine kurze Erfahrung hinreichend gelehrt. Spiel, Trunk und Müfsiggang sind nicht die einzigen Motive, auf Grund welcher fürsorgepflichtige Anverwandte die Ihrigen herzlos im Elend zurücklassen. Wenn ein Mann, der fleißig ist, nicht spielt und trinkt, sich von den Seinigen trennt und seinen Verdienst einer Concubine zu- wendet, wenn ein junger, rüstiger Mensch seine Frau, welche er als blinde Almosenempfängerin geheirathet hat, nicht ernähren will, weil er die Gemeinde hierzu für alle Zeit für verpflichtet hält, wenn ein thätiger Handwerker in Folge ehelicher Zerwürfnisse die Seinigen verläßt und nicht blos die Frau, sondern seine Kinder der öffentlichen Armenpflege überläßt, wenn Bosheit, die Aussicht auf ein bequemeres Leben ihn veranlassen, sich der Sorge für die Seinigen zu entäußern — da Hilst der §. 361 Nr. 5 a. a. O. Nichts. Ein Prozeß ist beim Mangel von Executionsobjecten und bei der Unanwendbarkeit der Grundsätze von der 6X66utio aä kaeiouäum aussichtslos und ohnmächtig steht die Ge- meinde dieser Verletzung und Jgnorirung gesetzlicher Pflichten gegenüber. Dies das Bild unseres öffentlichen Armenpflegerechts, soweit es aus den neuen Gesetzen dem Leser entgegentritt. Welche Licht- und Schattenseiten noch bei längerer Praxis hervortreten werden, ist nicht zu ermessen. Meines Erachtens dürfte das, was der Präsident des Bundeskanzleramtes in der Sitzung des Norddeutschen Reichstages vom 20. Februar 1870 nach Einführung des Gesetzes über den Unterstützungs- Wohnsitz ausgesprochen hat, daß die Materie schwerlich abgeschlossen sein wird, daß man sich indeß nicht verhehlen kann, wie die neuesten Gesetze den drin- gendsten Uebelständen, die praktisch hervorgetreten sind, Abhülfe gewähren und. daß sie nunmehr der Zukunft überlassen müssen, auf dem einmal eingeschlagenen Wege fortzuschreiten, im Wesentlichen zutreffen, soweit man die staatsrechtliche, die politische Seite der Gesetze im Auge behält. Daß wir nicht blos in Preußen, sondern fast in ganz Deutschland, ein Heimathsrecht haben, ist von so eminenter Bedeutung, ist ein so unschätzbarer Gewinn, daß man es leicht verschmerzen kann, wenn die wirtschaftlichen Wünsche nicht voll

134 Herse: Das öffentliche Armenpflege-Recht in Preußen. befriedigt worden sind. Nach dieser Richtung hin halte ich fest an dem Ansspruche von Eras (a. a. O. S. 118): Aufgabe einer zeitgemäßen Reform der Armengesetzgebung ist es, die Bedingungen zu fixiren, unter welchen die Armuth durch Art und Umfang der Armenpflege so wenig wie möglich ge- fördert wird. In der Hand der Deputationen für Heimathswesen liegt es, durch Aufstellung und Durchführung rationeller Grundsätze die bestehenden Lücken auszufüllen und zu ergänzen. Mögen sie sich vor Allem mit dem vielleicht paradox klingenden, aber doch so richtigen Worte Prince- Smith befreunden „die Armuth pflegen, heißt im Grunde genommen die Armuth „hegen."

Vorstehender Aufsatz war bereits im Druck, als mir die Erste Lieferung von Roch olls „System des deutschen Armenpflege-Rechts. Berlin. Verlag von Franz Wahlen 1872" und die vierzehnte Lieferung von Rönnes Staats recht, (3. Auflage), welche eine Darstellung des neuen Armenrechts enthält, zugingen. Beide Arbeiten konnte ich leider nicht mehr benutzen. Meine Zweifel, ob neben Rönnes abgeschlossener Darstellung der vorstehende Aufsatz noch eine Berechtigung hätte, hat der Herr Herausgeber im bejahenden Sinne entschieden und ich habe geglaubt, seinem Urtheil folgen zu dürfen. - Der Verfasser.

Die Leser der Zeitschrift werden es gewiß nicht bedauern, daß ihnen die vorstehende Darstellung eines so außerordentlich wichtigen Theiles der deutschen Gesetzgebung nicht vorenthalten worden ist. Der Aufsatz war mir bereits vor längerer Zeit zugegangen, konnte aber wegen anderweit vorliegenden Manuscripts nicht sofort zum Abdruck gelangen. Ich mache bei dieser Gelegenheit auf den soeben erschienenen 17. Band der bei Fr. Kortkampf Hierselbst (Buchhandlung für Staats- wissenschaft und Geschichte) herauskommenden „deutschen Reichsgefetze mit Erläuterungen" aufmerksam. Derselbe enthält das „Reichsgefetz über den Unterstützungswohnsitz vom 18. Juni 1870, aus den gesamm- ten amtlichen Materialien ausführlich erläutert mit allen Einführungs- gesetzen und den Gesetzen betreffend Freizügigkeit und Erwerb und Verlust der Staatsangehörigkeit sowie der Gothaer Konvention vom 15. Juli 1851, bearbeitet von Reg.-Rath a. D. Beutner und G.

Herse: Das öffentliche Armeripflege-.Recht in Preußen.

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Herrfurth." Wie der Titel verheißt, .bietet das Werk neben der Erläuterung des Reichsgesetzes sowohl das preußische Armenpflegegesetz vom 8. März 1871 mit den dazu gehörigen Verordnungen und Rescrip- ten wie auch die in den übrigen deutschen Ländern im Anschluß an das Gesetz vom 6. Juni 1870 ergangene Gesetzgebung, so daß man hier das gesammte Material des im Gebiet des Reichsgesetzes geltenden Heimathrechtes in wünschenswerther Vollständigkeit vereinigt findet. Behrend.

Der Verwaltungs-Gerichtshof, insbesondere mit Rücksicht auf die neuesten Vorlagen in Bayern Von Herrn Kreisgerichts-Rath Oelzen in Erfurt

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Oelzen: Der Verwaltungs-Gerichtshof.

vi. Der Verwaltungs-Gerichtshof, insbesondere mit Ujjckstcht auf die neuesten Vorlagen in Lagern.') Bon Herrn Kreisgerichts-Rath Oelzen in Erfurt. Die Einsetzung eines Gerichtshofes für Streitigkeiten des öffentli- chen Rechts gehört bekanntlich zu den Lieblingsideen der Reformer auf dem Gebiete der iunern Verwaltung. Diese moderne Institution wird nach zwei Seiten hin erstrebt; einmal um der Omnipotenz der Civil- Gerichte einen Damm entgegenzusetzen; auf der andern Seite, um die Verwaltungs-Rechtspflege unabhängig zu machen von der activen Ver- waltung. Hand in Hand mit dem Gedanken auf Errichtung von Ver- waltungs-Tribunalen geht das Prinzip der Selbstverwaltung. Hierbei handelt es sich um eine neue Anwendung des Grundgedankens der heu- tigen Repräsentativ-Verfassung, aus allen Stufen und in allen Richtun- ') Wir haben bereits im Bd. I., S. 235 ff. die Einsetzung eines Gerichtshofs für öffentliches Recht einer umfangreichen Erörterung unterzogen. Der gegenwärtige Aufsatz bezweckt, die Fortschritte darzustellen, welche die deutsche Legislation innerhalb der letzten Jahre auf diesem Gebiet gemacht hat. Aus der Litteratur, abgesehen von den bekannten größeren Werken von Stein und Gneist, führen wir an: Bluntschli „Verwaltnngßrecht und Verwaltungs-Rechtspflege" in der kritischen Viertelj.-Schrift Bd. 6, S. 257 ff. (Jahrg. 1864). Derselbe in Bluntschli & Brater Staatswört.- B. Bd. 11, S. 60 ff., wo auch die Litteratur angegeben. Pözl in der krit. Vier- telj.-Schr. Bd. 10, S. 124 ff. S. 279 Bd. 11, S. 378 ff. vr. G. Weizel (Präsident des Verw.-Ger.-H. in Baden), das Badische Ges. vom 5. Octbr. 1863 über die Or- ganisation der innern Verwaltung. Karlsruhe 1864 (vorzüglich). Blätter für admi- nistr. Praxis rc., zunächst in Bayern rc., Bd. XVH. Jahrg. 1867 S. 65 „der Ver- waltungs-Gerichtshof." Luthardt .ein Verwaltungs-Gerichtshof" auf der Grund- lage des bestehenden Rechtes in Bayern. Nördl. 1867. — „Ueber die Beibehaltung der Verwaltungs-Gerichtsbarkeit" von Jnftiz-R. Turgold im Archiv für praktische Rechtswissenschaft N. F. Bd. 7, (1870) S. 168 ff. Badisches Central-Blatt für Stand- und Gemeindeinteressen „1868, Nr. 2. „Die Parteien im Verwal- lungsstreit vom Geh. R. Schmitt (Mitgl. des Verw.-G.-H. in Baden). Zeitschrift für Badische Verwaltung und Verwaltungs-Rechtspflege von vr. E. Lo- ning jetzt Prof, des Berwaltungsrechts in Sraßburg, und fortgesetzt vom Verw.- Ger.-R. Wielandt. Heidelberg 1869, 1870, 1871. (dieselbe erstattet Bericht über

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gen des öffentlichen Lebens mit einem Berufsamte ein unentgeltliches Ehrenamt zu verbinden. Wie kn der Gesetzgebung die Volksvertretung mit der Regierung zusammenwirkt, in der Rechtspflege die Geschwor- nen und Schöffen den ständigen Richtern beitreten, und in Handels- Gerichten Kaufleute als Urtheiler Mitwirken, so werden hier in der Verwaltung bezahlte Beamte (Bezirks- oder Oberamtmänner, Amts- hauptmänner resp. Landräthe) mit populären Vertretungen (Ausschüssen, Bezirks-Räthen) umgeben, um die Selbstverwaltung ins Leben zu rufen. Dies ist das Selfgovernment im deutschen Sinne, da eine Copirung englischer Zustände für unsere Verhältnisse unausführbar ist. Wir sol- len und können England nicht nachahmen, aber wir sollen an seinem Verfassungs- und Verwaltungsrecht die Grundsätze lernen, auf denen allein der Rechtsstaat sich aufbauen kann. Auch wir zählen uns zu den Anhängern dieses Systems und können darum den Ruf nach Er- richtung selbstständiger Verwaltungs-Gerichtshöfe nur mit Freuden be- grüßen. Wir setzen jedoch hierbei voraus, daß es nicht auf Schwächung der Regierungsgewalt abgesehen ist, für die eine energische Thätigkeit unentbehrlich, daß darum der reinen Verwaltung das verbleibt, was ihr zu gouvernementalen Zwecken zukommt, und daß nicht der moderne Verwaltungs-Gerichtshof, um ein Schlagwort der süddeutschen Liberalen zu gebrauchen, zu einer „Mißbrauchs-Assecuranz-Anstalt" herab- gewürdigt wird. Von diesem Grundgedanken ausgehend, müssen wir von vorn her- ein die vielfach verbreitete Ansicht derjenigen juristischen Schriftsteller die wichtigsten Fortschritte des Verw.-Rechts) v. „Zuama-Sternegg „Verwaltungs- lehre in Umrissen." Innsbruck 1870. Or. Lorenz Stein Handbuch der Verwal- tungslehre und des Verwaltungsrechts. Stuttgart. Cotta. 1870. (Ein übersicht- licher Auszug des größeren Werkes), v. Gerber Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrechts. Aust. 2 de 1869, S. 176, 182. Oelzen. Schlettersche Jahrb. Bd. XIII. (äs 1870), S. 227 ff. Verfassung und Verwaltung der Provin- zen und Gemeinden des Königr. der Niederlande. Eine Skizze von dem Abgeord- neten Miquel in den Pr. Jahrb. Bd. 24, S. 312. Die preußische Kreisordnung von Dr. R. Gneist. Berlin. Springer. 1870. Jnsdes. S. 196—211. Reorga- nisation der innern Verwaltung Preußens von Graf Hue de Grais (K. Kreis- hauptmann). Berlin. Springer, 1871. Reorganisation der Staats- und der Selbstverwaltung in Preußen von vr. Lette. Berlin. Reimer. 1868. Reform der preußischen Verwaltung von einem Mitgl. des A.-HauseS. Berlin. Springer, 1869. Präfectur oder Selbstverwaltung? von dem Abgeordneten W. von Kardorff-Wabnitz. Berlin. Springer, 1868. Prof. Dr. Tellkampf „Selbstverwaltung" etc. Berlin 1872. Springer. Dr. R. Gneist der Rechts- staat und die Verwaltungs-Gerichtsbarkeit in Deutschland. Berlin 1872. Springer Ein Mehreres ist dem Refernteu nicht zugänglich gewesen.

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bekämpfen, welche die Entscheidung der Competenz-Grenzen zwischen der reinen activen Verwaltung und der Verwaltungs-Rechtspflege bei der Frage über die Behandlung einer durch die Verwaltung geschehenen Rechtsverletzung zu gewinnen suchen. Vielmehr muß die Zustän- digkeit zugleich nach der Natur des Verhältnisses, des Lebens-Gebietes, welchem der Anspruch angehört oder für welches er in Frage kommt, beurtheilt werden, (cf. v. Gerber Grundzüge des deutschen Staatsr., Aufl. 2 de 1869 S. 176.) Wenn wir nun eine Rundschau darüber anstellen, welche Fort- schritte in neuester Zeit die gesetzgeberischen Arbeiten auf dem Gebiete der Verwaltungs-Rechtspflege gemacht haben, so stoßen wir zunächst sogar aus zwei Bundesgesetze, welche als Vorläufer der neuen Ver- waltungs-Gerichte zu betrachten sind. Es ist dies erstens die Ge- werbeordnung des norddeutschen Bundes, vom 21. Juni 1869, welche in mehrfachen Fällen — namentlich wo es sich um Genehmigung eines beginnenden oder Untersagung eines schon im Betriebe besindlichen Ge- werbes handelt — ein mündliches und öffentliches Verfahren vor einem Collegium erster oder zweiter Instanz vorschreibt. Das zweite legis- latorische Werk ist das Reichsgesetz über den Unterstützungs-Wohnsitz lvom 6. Zuni 1876). Dasselbe hat^das Verfahren in Streitsachen der Armenverbände, aber in dispositiver Weise nur für diejenigen Fälle geordnet, in denen ein Streit zwischen zwei Armenverbänden besteht, welche verschiedenen deutschen Staaten angehören. Das Ver- fahren soll in der Vorinstanz, unter Ausschluß des Rechtsweges, ein administratives sein, die Entscheidung letzter Instanz aber dem Bun- desamte für Heimathwesen obliegen — einer neugeschaffenen, inzwischen ins Leben getretenen Behörde, welche aus wenigstens fünf, von dem Bundes-Präsidium zu ernennenden Mitgliedern zusammengesetzt ist —. Die Regelung des Verfahrens in den Streitsachen solcher Armenver- bände, welche einem und demselben Staate angehören, hat das Reichs- gesetz lediglich der Landes-Gesetzgebung überlassen, jedoch mit der nähe- ren Bestimmung, daß es der Landesgesetzgebung zustehen soll, auch für solche Streitsachen das in dem Reichsgesetz vorgesehene Verfahren zu adoptiren und insbesondere also das Bundesamt für Heimathwesen mit der Entscheidung in letzter Instanz zu befassen. Das preußische Ausführungsgesetz vom 8. März 1870 hat diesen Weg betreten. Es schreibt vor, daß zur Entscheidung von Streitigkeiten, welche gegen einen preußi- schen Armenverband von einem andern deutschen Armenverbande erhoben werden, für jede Provinz oder für einen oder mehrere

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Regierungs- oder Landdrosteibezirke eine Behörde eingesetzt wer- den sott, welche den Namen Deputation sür<Heimathwesen führt, und am Hauptorte der Provinz oder am Sitze einer Be- zirksregierung oder Landdrostei ihren Sitz hat. Von den Entscheidungen dieser Behörden geht der Rekurs, unter Ausschluß des Rechtsweges, an das Bundesamt für Heimathwesen. Das Verfahren vor demselben ist ebenso, wie vor dem Bundesamte, ein mündliches und öffentliches. Die Deputationen bestehen aus einem richterlichen und aus einem Verwaltungsbeamten, welche beide Beamte für die Dauer ihres Hauptamtes am Sitze der Deputation von Sr. Majestät dem Könige ernannt werden, und aus ferneren drei von der Provinzmlvertretung zu wählenden Mitgliedern. Denselben sind übrigens durch das Ges. vom 8. März 1871 verschiedene sonstige Functionen in Armenpflegesachen überwiesen worden, welche bisher von Bezirksregie- rungen wahrzunehmen waren?) Dem Beispiel Preußens sind verschiedene andere deutsche Staaten gefolgt, wie dies der Inhalt der Ausführungs-Gesetze näher ergiebt?) Somit ist in der Ausführung des Reichsgesetzes über den Unter- stützungswohnsitz ein wichtiger Zweig der innern Verwaltung einer- durchgreifenden, neuen und einheitlichen Regelung entgegen geführt worden. Die Berathungen über dieses wichtige Reichsgesetz im Schooße des Reichstags geben ein sprechendes Zeugniß dafür, das sich überall in Deutschland das Bedürfniß einer unabhängigen Verwaltungs-Rechts- pflege fühlbar macht. Beachtenswerth in dieser Beziehung sind insbesondere die Bemer- kungen des Commissions-Berichts. Hier ist in Beziehung auf die Or- ganisation des Bundesamts gesagt: „Der Character der zu entscheidenden Streitsachen im Sinne des vor- liegenden Gesetzes - in denen es sich um Angelegenheiten theils privatrechtlicher, theils öffentlicher Natur, theils um wirkliche Rechts- sprechung, theils um außerordentliche Cognition handle — weise

2) Die Frage: ob auch die Streitigkeiten der preußischen Armenverbände unter einander nach dem Verfahren in den §§. 40 ff. desMusfiihrungs-Ges. vom 8. März 1871 zu behandeln sind, wird bejaht in der deutschen Gemeindezeitung de 1871 Nr. 27. 3) So z. B. Reuß j. L., Ges. vom 21. Juni 1871 (Ges.-S. de 1869-71, S. 335); Weimar, Ges. vom 20. Juni 1871 (Reg.-Bl. 1871, S. 121); Sonders- hausen, Ges. vom 12. Juli 1871 (Ges.-S. 1871, S. 55); Reuß ä. L., Ges. vom 25. Januar 1871 (Ges.-S. 40); Coburg-Gotha, Ges. vom 31. Mai 1871 (Ges.- S. de 1871, S. 13 u. resp. S. 71); Rudolstadt, Ges. vom 23.Juni 1871 (Ges.-S. 1871, S. 63); Alteubnrg, Ges. vom 3. Juni 1871 (Ges.-S. de 1871, S. 71)

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recht eigentlich darauf hin, einen Verwaltungs-Gerichtshof zu komponiren, dessen Zusammensetzung aus Männern der Justiz und der Administration die Gewähr bieten solle, daß einerseits die schützenden Formen und Traditionen der gericht- lichen Praxis beobachtet werden, die systematische Rechts- kenntniß, die den Rechtsgelehrten eigenthümliche Fähigkeit zu abstrahiren, zur Wirksamkeit gelangen, daß andererseits das Bedürfniß des Lebens seine Befriedigung, die Individualität der einzelnen Fälle ihre Berücksichtigung finden durch jene Mitglieder, welche aus der administra- tiven Praxis, aus der Gewohnheit des lebendigen Verkehrs mit Personen und Dingen die Befähigung her- nehmen, das konkrete Element zur Geltung zu bringen.^)" Auch die zu erwartende neue Kreis-, Gemeinde- und Provinzial- Ordnung wird in ihrer Ausführung zur Organisation besonderer Ver- waltungs-Gerichtshöfe bei uns in Preußen führen. Darum ist es wohl an der^ Zeit unsere Leser aus die Wichtigkeit dieses Instituts aufmerk- sam zu machen, dessen Gegenstand der Wissenschaft sowohl als der le- gislativen Praxis verhältnißmäßig noch fremd ist. Bekämpft wird das Verwaltungs-Tribunal hauptsächlich nur von denjenigen, welche die Competenz der Gerichte über die Gebühr erwei- tern, und es als eine notwendige Konsequenz des „Rechtsstaats" aussprechen, daß bei jeder Handlung der Regierung von dem dadurch Berührten die Rechtsfrage erhoben und deren Prüfung und Entscheidung durch unabhängige Gerichte begehrt werden müsse. Von den hervorragenden älteren Rechtslehrern gehört namentlich Pfeiffer zu den eifrigsten Gegnern der Verwaltungs-Gerichte. Der- selbe bekämpft diese Institution in seinen praktischen Ausführungen Bd. HI. S. 204 mit den Worten: „Auch in dieser Gestalt bleibt der Administrativ-Justiz ein so gefährlicher, durchaus unjustizmäßiger Charakter, daß man sich nicht stark genug gegen deren Einführung äußern kann. Kurz gesagt, die Administrativ-Justiz ist ein Institut, ganz dazu geeignet, die möglichst unbelehrbar zu bewahrende Reinheit der Gerichtspflege zu beflecken, und die edelste Zierde des Rich- terstandes, dessen Integrität, zu gefährden." Die moderne Staatsverwaltung dagegen läßt sich eine von ihr wesentlich unabhängige Verwaltungs-Rechtspflege gefallen.

4) cf. Stenogr.-Ber. I. Legislatur-Periode, Session 1870. Bd. 4. S. 586.

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So ehrenwerth das Streben ist, überall vorerst dem Rechte Aner- kennung zu verschaffen, so muß man sich doch vor der Ueberspannung des juristischen Elements im Staate hüten. Sehr treffend drückt diesen Gedanken der berühmte französische Verwaltungsrechts-Lehrer Vivien aus, welcher in seinen „administrativen Studien" u. a. sagt: „Die Administrativ-Gesetze sind wesentlich verschieden von den Civil - Gesetzen; sie erfordern besondere Studien und beruhen auf allgemeinen Principien einer ganz andern Ordnung. Um dieselben mit Verständniß und ihrem Geiste gemäß anznwen- den, genügt es nicht, die Schule des Rechtsanwalts durchge- macht und mit den Gerichts-Verhandlungen des Civilprozesses sich vertraut gemacht zu haben, man muß in die Bedingungen des öffentlichen Lebens eingeweiht sein, und an den öffentlichen Geschäften Theil genommen haben. Was den Civilrichter aus- zeichnet, das wird hier leicht zum Fehler. Jenem ist der Staat nur eine abstracte Persönlichkeit, für den er weniger Interesse empfindet, als für die lebendige Privat-Person, deren Interesse der Anwalt verficht. Nur zu oft sieht er den Staat wie einen Unterdrücker, diese wie sein Opfer an." Jene Untauglichkeit der bloßen civilistischen Bildung und Berufs- übung für die Verwaltungs-Rechtspflege ist auch bei uns in Preußen anerkannt. Darum hat in den Landtagen pro 1867 und 1868, wo die Organisation besonderer Verwaltungs-Tribunale bei Gelegenheit der Budget-Berathungen besprochen wurde, ferner im I. 1869 bei den Ver- handlungen über den Entwurf d^r Kreisordnung, sich ferne Stimme gegen diese moderne Institution erhoben; vielmehr wurde dieselbe im Princip von den Führern aller Parteien befürwortet. Eine schwierige Frage ist aber die, unter welchen Modalitäten die Einrichtung in's Leben gerufen werden soll. Bei der comparativen Methode, von welcher unsere jetzige Gesetz- gebungs-Politik beherrscht wird, blicken wir gern auf die Rechtszustände anderer Länder, wenn es sich um die Beurtheilung einheimischer Insti- tutionen handelt. Darum wird es für unsere Leser nicht ohne Interesse sein, auf einige neuere deutsche Gesetze und Gesetzesvorschläge aufmerk- sam zu machen, welche die Ordnung der Verwaltungs-Rechtspflege .zum Gegenstände haben. Die Organisation der Verwaltungs-Gerichte wird entweder in der Art vorgeschlagen, daß man die Trennung der Verwaltungs-Gerichte von den Verwaltungs-Behörden schon in der untern Instanz vollziehen, Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege VI. 10

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oder so, daß man sich darauf beschränken will, einen Gerichtshof ein- zusetzen, der als letzte Instanz in Fragen des öffentlichen Rechts ent- scheidet. Auch der Vorschlag ist aufgetaucht, eine Berufung von den Aussprüchen der Verwaltungs-Behörden oder unteren Verwaltungs-Ge- richte an das höchste Civil-Gericht zuzulassen. Baden war der erste deutsche Staat, der in bewußter Absicht das Werk unternahm, die innere Verwaltung nach den Grundsätzen der Selbstverwaltung zu organisiren. und eine selbstständige Verwaltungs- Rechtspflege in's Leben zu rufen. Vor allem mustergültig ist daher die badische Gesetzgebung. Das Badische Gesetz vom 5. Octbr. 1863 „über die Organisation der inneren Verwaltung" (das Werk des Ministers Dr. Lamey) reorganisirt die Verwaltung von unten auf. Für jeden Amtsbezirk wurde ein Bezirksrath errichtet, der unter dem Vorsitz des Bezirksamt- manns (eines ständigen besoldeten Staatsbeamten) aus bürgerlichen, von der Kreis-Versammlung präsentirten Mitgliedern gebildet ist. Inner- halb des ihm angewiesenen Wirkungskreises fungirt der Beznksrath theils als Verwaltungs-Behörde, theils als Verwaltungs-Gericht. In der letzteren Eigenschaft ist ihm als zweite und höchste Instanz ein Verwaltungs-Gerichtshof übergeordnet. Durchschnittlich werden auf jeden Amtsbezirk 24,006 Seelen und 30 Gemeinden gerechnet. Die Bezirksräthe sind unbesoldete Ehrenämter und werden auf zwei Jahre von dem Ministerium des Innern aus einer dreifachen Vorschlagsliste ernannt, welche von der Kreisversammlung durch freie Wahl gebildet wird. Staatsbürgerrecht und ein Alter von mindestens 25 Jahren sind die einzigen Bedingungen dieser Ernennung, aber die Annahme des Amts wird als Bürgerpflicht behandelt. Bestimmte Vor- studien sind nicht erforderlich. Für jeden Bezirk werden 6 bis 9 Be- zitksräthe ernannt. Die Mitglieder des Verwaltungs-Gerichtshofs sind besoldete Beamte, der Dienstaufsicht des Ministeriums. des Innern untergeordnet, aber weder in ihrer Stellung noch in ihren Urtheilen von der Willkühr der Regierung abhängig. Auch die Entscheidung von Zweckmäßigkeitsfragen ist nach dem badischen Gesetz den Organen der Verwaltungs-Rechtspflege übertragen. Ebensowenig sind Beschwerden über beanstandete oder verletzte poli- tische Rechte der Staatsangehörigen und öffentlichen Corporationen grundsätzlich von der Verwaltungsjustiz ausgeschlossen, sondern für ge- wisse Kategorien derselben zugelassen. Für Polizeisachen bilden jedoch in der Regel die Ministerien die letzte Instanz.

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Der im December 1867 den würteinbergischen Ständen vorgelegte und noch nicht zum Gesetz erhobene Entwurf hat gleichfalls die Organi- sation der gesammten Verwaltung im Auge, und beabsichtigt die Bil- dung von Bezirks- und Kreisverwaltungs-Gerichten. In erster Instanz sollen die Bezirksverwaltungs-Gerichte erkennen, gebildet ans dem Ober- amtmann als Vorsitzenden, dem Bezirksassessor und zwei durch die Be- zirksversammlung (Diftriktsrath) gewählten Bezirksräthen. Gegen Ent- scheidungen der Bezirksverwaltungs-Gerichte bildet das Kreisverwaltnngs- Gericht die zweite und letzte Instanz. Das letztere ist aus dem Kreis- hauptmann und Kreisamtsrath, zwei Mitgliedern des Kreisgerichts und zwei vom Kreisrathe (Landrathe) abgeordneten bürgerlichen Mitgliedern zusammengesetzt. Für eine Reihe von Verwaltungs-Rechtssachen ist das Kreisverwaltungs-Gericht in erster Instanz zuständig, und ihm gegen- über bildet der Verwaltungs-Gerichtshof die oberste und letzte^) In- stanz. Das gleiche gilt von Reeursen gegen die Entscheidungen von sonstigen als Verwaltungsjustiz-Organe im Departement des Innern zuständigen Behörden. Das nähere über Stellung, Besetzung und Ein- richtung dieses obersten Organs der Verwaltungs-Rechtspflege ist einem besonderen, den Ständen noch nicht vorgelegten, Gesetze Vorbehalten. Als Verwaltungs-Justizsachen, auf welche sich der vorliegende Ent- wurf bezieht, werden jene Streitigkeiten bezeichnet, in welchen über die auf das öffentliche Recht sich gründenden Ansprüche entschieden wird,

5) Abweichend von der badischen Organisation, welche nach §. 92 der Vollzugs- Verordnung vom 29. Juli 1864 (Neg.-Bl. 1864 Nr. 31) noch eine Nichtigkeits-Be- schwerde wegen wesentlicher formeller Mängel des Verfahrens, insbesondere wegen Unzuständigkeit oder Gewaltüberschreitung des erkennenden Verwaltungs-Gerichts, gestattet. Auch der unermüdliche Vorkämpfer auf dem Felde der VerwaltuugsrechtS- pflege, Prof. Gneist, spricht sich (S. 205 der Monographie über die preußische Kreis- ordnung, Berlin 1870) für diese Institution aus. Derselbe ist der Ansicht, daß sich der Central-VerwaltungS - Gerichtshof zwar nur zur Entscheidung von Prin- cipienfragen, nicht aber für die unabsehbare Masse kleiner Verwaltuugsbeschwerden eigne. Doch müsse es die allgemeine Aufgabe des höchsten Gerichtshofes bleiben, das im Rechtsstaat begrenzte Gebiet der Verwaltungsjustiz in seinen verfassungsmäßigen Schranken zu erhalten. Es bedürfe deshalb noch eines directen Rechtsmittels wegen „U c b e r s ch r e i t u n g der A m t S c o m P e t e n z," welches in den gewohnten For- men einer Cassations-Instanz bei dem höchsten Gerichtshof zu schaffen sei. Der Kreis- Hauptmann Graf hue deGrais (Reorganisation der innern Verwaltung Preußen-. Berlin 1871, S. 76) hält die Vorschläge Gneist's für mustergültig. Auch Prof. 1)r. B l n n t s ch l i (in der krit. Viertels -Schr. Bd. VI.; S. 290) ist der Ansicht, daß eine Nichtigkeitsbeschwerde wegen formeller Mängel, insbesondere wegen Gesetz- widrigkeit gewährt werden müsse. Indessen ist die Ansicht praktischer Staatsmänner dieser modernen Institution entgegen. Insbesondere wird dieselbe gegeißelt von dem 10*

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sei es daß der Streit zwischen Privaten und Körperschaften unter sich oder gegenüber dem Staate, als Inhaber von Vermögensrechten, ent- standen ist. Dagegen sind von der Verwaltungsjustiz die Beschwerden ausgeschlossen, bei welchen der Staat als öffentliche Gewalt be- theiligt ist. Hieraus erhellt, daß die würtembergische Gesetzgebung dem Wir- kungskreise der Verwaltungsjustiz engere Grenzen zieht, als das ba- dische Gesetz. Die legislatorischen Vorarbeiten in Würtemberg sind durch den Krieg unterbrochen worden. Aus der Reichstags-Sitzung vom 7. Novbr. 1871 ist jedoch zu entnehmen, daß die würtembergische Regierung die Reformen über die Organisation und das Verfahren der Verwaltungs-Behörden sehr bald wieder auf die Tages-Ordnung bringen wird. Die österreichischen Grundgesetze vom 21. Decbr. 1867, soweit sie hier in Betracht kommen, haben es ausschließlich mit der Organisation der obersten Instanz zu thun, enthalten aber in dieser Beziehung weit eingreifende Bestimmungen. Das für die Länder diesseits der Leitha eingeführte Reichs-Gericht entscheidet: 1) über Kompetenz-Konflickte, 2) über Streitigkeiten zwischen den einzelnen Ländern und Ansprüche an dieselben, die nicht civilrechtlicher Natur sind; 3) über Beschwerden der Staatsbürger wegen Verletzung der ihnen durch die Verfassung ge- währleisteten politischen Rechte, nachdem die Angelegenheit im ge- setzlich vorgeschriebenen administrativen Wege ausgetragen worden ist. Weiter bestimmt das gleichzeitig erlassene Gesetz über die richterliche Gewalt: „In allen Fällen, wo eine Verwaltungs-Behörde über einander widerstreitende Ansprüche von Privatpersonen zu entscheiden hat, steht es dem durch diese Entscheidung in seinen Privatrech- ten Benachtheiligten frei, Abhülfe gegen die andere Partei Reichstags-Abgeordneten Laster bei Erwägung der Frage: Ob gegen die Entschei- dungen des Bundesamts für Heimathöwefen der Rechtsweg zu eröffnen sei? Dieser Reichstags-Abgeordnete erklärte u. a. in der Sitzung vom 17. Mai 1870 : „es wäre wahrer Unsinn, wenn erst im Verwaltungswege entschieden werden soll, und zwar im Wege des Verfahrens, wie das hier (im Gesetz über den Unterstützungs-Wohnsitz) vorgrschrieben ist, und wenn nachher die Nichtigkeits- beschwerde'beim höchsten Gerichtshof eingereicht werden soll. .Solchen Unsinn kann man einer positiven Gesetzgebung nicht beilegen" (cf.- Stenogr. Ber. des nord. B. 1870. Bd. 2 S. 975). Die Einführung der erwähnten Nichtigkeitsbeschwerde hat allerdings gegen sich, daß dadurch die Autorität des Central-Verwaltungs-Gerichtshofes gelähmt, und der Instanzenzug vermehrt wird.

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im ordentlichen Rechtswege. zu suchen. Wenn außerdem Jemand behauptet, durch eine Entscheidung oder Verfügung einer Verwaltungsbehörde in seinem Rechte verletzt zu sein, so steht ihm frei, seine Ansprüche vor dem Verwaltungs-Gerichtshofe im öffentlichen münd- lichen Verfahren wider einen Vertreter der Verwaltungs-Be- hörde geltend zu machen." (Art. 15 des Staats-Grundgesetzes über die richterliche Gewalt.) Erläutert wird dieser Artikel durch folgende Stelle aus dem Bericht des Verfassungs-Ausschusses: „Es können sich Fälle ergeben, wo eine administrative Ent- scheidung oder Verfügung das Privatrecht des Einzelnen aus administrativen Rücksichten berührt, oder wo die Ausführung einer Verordnung mit dem Willen der Vollzugs-Gewalt nicht im Einklang steht, oder wo die Ausführung einer Verordnung mit dieser selbst im Widerspruch steht. Darf auch in solchen Fällen die Verwaltungs-Maßregel selbst kein Gegenstand der gerichtlichen Cognition sein, so muß doch dem Bürger ein Rechtsmittel gewahrt bleiben, wodurch ohne Lähmung der Re- giernngsthätigkeit und ohne Verkümmerung ihrer Autorität der Fall der Beschwerde einer unparteiischen und sachkundigen Prü- fung unterzogen wird. Diesen Schutz gewährt die Institution des Verwaltungs-Gerichtshofs." Die Kompetenz des Verwaltungs-Gerichtshofs soll sich also nicht auf alle Streitigkeiten, des öffentlichen Rechts erstrecken, vielmehr hat man für nothwendig erachtet, den Schutz der politisch wichtigsten öffent- lichen Rechte der Staatsbürger einem andern höchsten Gerichtshöfe, dem Reichsgerichte, anzuvertrauen. Die politische Bedeutung dieser Insti- tution suchte man durch eine Mitwirkung der Volksvertretung bei der Ernennung der Mitglieder zu erhöhen (cf. die deutsche Gem.-Z. 1871, Nr. 36 u. 37; die badische Zeitschr. für Verwaltung 1869, Nr. 13). Das vorbehaltene besondere Ausführungs-Gesetz über die Zusam- mensetzung des Verwaltungs-Gerichtshofs, sowie über das Verfahren vor demselben ist noch nicht erschienen, vielmehr das Ministerium des Innern noch mit den Vorarbeiten desselben beschäftigt. Die Vorlage an den jetzt (December 1871) tagenden Reichstag ist in Aussicht ge- stellt.^)

^) Inzwischen ist der Entwurf des Ges. betr. den Verwaltungs-Gerichtshof dem Reichtstage vorgelegt.

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Auch im Königreich Sachsen steht eine Vorlage zu erwarten. Nach der Thronrede vom 2. Decbr. 1871 an die versammelten Stände sollen sich bie letzteren mit einem umfassenden Gesetz über eine neue Organisa- tion der Verwaltungs-Behörden beschäftigen.^) Dasselbe gilt für Preußen nach dem Inhalt der Thronrede vom 27. Novbr. 1871, „wonach die Aufgaben der innern Verwaltungs-Reform" erneut den Gegenstand der Berathungen bilden sollen. Am Schluß dieser allgemeinen Uebersicht müssen wir noch einer interessanten legislatorischen Erscheinung des Auslandes gedenken. Es ist dies die neueste am 16/28. Juni 1870 in Weimar vom Kaiser von Rußland genehmigte russische Städte-Ordnung. Dieselbe verleiht den Stadt-Gemeinden eine solche Selbstständigkeit, solchen Rechtsschutz und solche Rechtßgewähr, wie dies in Deutschland nicht vorkommt, und zwar, weil — wie es. in dem betreffenden Ukas heißt, — die bisherigen Ge- setze „nicht mehr zeitgemäß waren, und einer Reform bedurften". Auch der Verwaltungs-Gerichtshof fehlt nicht bei dieser Organisation, und ist für jede Provinz (Gouvernement) unter dem Namen „Provinzial-Aus- jchuß in Stadtangelegenheiten" eingesetzt. Derselbe hat eine sehr aus- gebreitete Kompetenz, und überall in den Klagen und Streitigkeiten der Gemeinde-Angehörigen sowohl als der Regierungs-Beamten über den Umfang und die Ausübung der öffentlichen Rechte und Pflichten der Stadtgemeinde-Behörden zu entscheiden. Der Verwaltungs-Ge- richtshof ist zusammengesetzt aus zwei höchsten, bei den etwaigen Strei- tigkeiten unmittelbar oder mittelbar betheiligten Verwaltungs-Beamten, aus zwei unabhängigen höchsten richterlichen Beamten, und aus drei durch bürgerliche Wahlen hervorgegangenen Beamten. Die beamteten Mitglieder sind: 1) der Provinzialstatthalter (Gouverneur, Regierungs-Präsident, Ober-Präsident) als Vorsitzender. 2) der Vice-Statthalter. 3) der Präsident des Kammeralhofes. 4) der Prokurator des Bezirks-Gerichts. 5) der Vorsitzende der friedensrichterlichen Versammlung. 6) der Vor- sitzende des Provinzial-Landschaftsamts. 7) der Bürgermeister der Pro- vinzial-Hauptstadt. Die Geschäftsführung und das Referat in dem Provinzial-Aus- schusse ist dem Stadtschreiber in der Provinzial-Hauptstadt, einem von dem Gemeinderath der letzteren frei gewählten Beamten übertragen. Jeder streitenden Partei steht gegen die Entscheidung des Provin- zial-Ausschusses die Berufung an den dirigirenden Senat zu?) 5b) cf. der den Ständen Ende 1871 vorgelegte Gesetzentwurf betr. die Reorga- nisation der mittleren und unteren Verwaltung. 6) Ueber das Nähere dieser russischen Organisation cf. den Aufsatz in der deut- schen Gemeinde-Zeitung de 1871, Nr. 30—34.

Oelzen: Der Berwaltuugs-GerichLshof.

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Gehen wir nun zu dem speziellen, Gegenstand dieses Referats über, so legte die baierische Staats-Regierung bereits im November 1867 der Abgeordneten-Kammer einen Gesetzentwurf vor, welcher den Ver- waltungs-Gerichtshof zum Gegenstände hatte. Derselbe wurde jedoch zurückgezogen, weil sich bei der Berathung desselben im Ausschüsse der Abgeordneten-Kammer zwischen den Anschauungen der Staats-Regierung und den Beschlüssen des Ausschusses so erhebliche Differenzen ergeben hatten, daß eine befriedigende Lösung der legislatorischen Aufgabe nicht zu erwarten stand. Noch in demselben Landtage legte die Staats-Ne- gierung einen zweiten Entwurf „die Verwaltungs-Gerichtsbarkeit be- treffend," Ende März 1869, der Abgeordneten-Kammer vor. Derselbe stellt es sich zur Aufgabe, eine vollständig organisirte Verwaltungs- Rechtspflege erster und zweiter Instanz in's Leben zu rufen. Ab- weichend von dem ersten Entwurf soll die dritte Instanz wegfallen. Der neue Entwurf trennt das Gebiet der aktiven Verwaltung von dem der Verwaltungs-Gerichtsbarkeit objektiv und von unten auf, ohne je- doch das letztere von dem durch die Natur des öffentlichen Rechts be- stimmten Gesammtgebiete der Verwaltung auszuschließen. Als ein un- erläßliches Erforderniß wird es betrachtet, daß beide Gebiete der staat- lichen Machtentwickelung in ihrem Wirken selbstständig neben ein- ander stehen, keines dem andern untergeordnet werden darf. Jede Schwächung der aktiven Verwaltung, jede Beeinträchtigung ihrer Selbst- ständigkeit bleibt ausgeschlossen. Die Verwaltungs-Gerichte, im Sinne dieses Entwurfs, sind nicht obere Instanzen der aktiven Verwaltung, sondern haben ihren bestimmten Wirkungskreis, in dem sie, wie die Ci- vilgerichte im Gebiete des Privatrechts, nunmehr im Gebiete des öffent- lichen Rechts Präjudizien schaffen, welche die aktive Verwaltung zu achten verpflichtet ist. In einem wesentlichen Punkte stimmen jedoch beide Entwürfe zu- sammen. Auch der neuere faßt die Verwaltungs-Gerichte lediglich als ein administratives Institut auf, und vermeidet, demselben den Cha- rakter einer politischen Institution zu geben. Vielmehr erachtet die Staats-Regierung, im Interesse der Existenz des Staats, es als ihre absolute Pflicht, die Rechte, welche die Gesetze in Fragen politischer Tragweite ihr und ihren Organen^ekngeräumt haben, auch künftig der aktiven Verwaltung vorzubehalten. Es ist dies ein Gesichtspunkt, welchen die baierische Staats-Regierung unbedingt festhalten zu müssen glaubte, und als unüberschreitbare Grenze der ganzen Organisation präcisirte.

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Trotz dieses richtigen Grundgedankens scheiterte auch dieser zweite Entwurf, und wurde sowohl von dem Ausschüsse, als von dem Ple- num der Abgeordneten-Kammer am 17. April 1871 mit 68 gegen 65 Stimmen abgelehnt. Die Legislations-Geschichte dieses baierischen Gesetzgebungs-Werks ist überaus anregend und belehrend für unsere inneren Zustände in Preußen. Dieselbe mag als eine Mahnung an unsere Kammern heran- treten, sich nicht in legislativen Experimenten zu versuchen, die Grenzen des Erreichbaren nicht zu überschreiten, und durch oppositionelle Evo- lutionen die Gesetzeskraft einer auf gesunden Grundgedanken sich be- wegenden Institution nicht ad calendas graecas zu vertagen. Wir geben darum eine kurze Uebersicht des Inhalts dieses inter- essanten Entwurfs, nach den eventuell von dem Ausschüsse vorge- schlagenen und auch von den Vertretern der Staats-Regierung ange- nommenen Modifikationen. Der Entwurf umfaßt 43 Artikel, und zerfällt in VI Abschnitte, von denen der erste die für sämmtliche Verwaltungs-Gerichte gleich- mäßig anwendbaren Grundsätze aufstellt, insbesondere den Umfang der Verwaltungs-Gerichtsbarkeit festsetzt, und die Organisation der Ver- waltungs-Gerichte im Allgemeinen vorzeichnet. Der zweite, dritte und vierte behandeln die specielle Organisation der verschiedenen Verwal- tungs-Gerichte. Der fünfte ordnet das Verfahren bei hervortretenden Kompetenz-Konflikten aller Art. Der sechste enthält die erforderlichen Schlußbestimmungen. Der Art. I. führt unter 52 Nummern die Streitigkeiten, sowie bestrittenen Ansprüche und Verbindlichkeiten auf, welche Gegenstand der Verwaltungs-Gerichtsbarkeit sein sollen. Die Fälle, welche der Ver- waltungs-Gerichtshof vor sein Forum verweist, haben sämmtlich auf Staats- und Kirchenrecht, auf Medicinal-, Unterrichts-, Militair-, Ge- meinde-, Stiftungs-, Verehelichungs- und Armenwesen, auf Bestim- mungen über Landeskultur- und Wassergesetze Bezug. Die Kompetenz des Verwaltungs-Gerichts beschränkt sich nicht blos auf „Parteistreitig- keiten aus dem öffentlichen Recht", welche Fassung in dem ersten Ent- würfe gewählt wurde. Vielmehr sind dem Gerichtshöfe nach dem zwei- ten Entwürfe vielfach Beschwerden zugewiesen worden, die keineswegs als Parteisachen bezeichnet werden können. Dahin gehören namentlich Beschwerden über den Besitz des Jndigenats- oder Bürgerrechts, über die Berechtigung und Verpflichtung zum Verfassungseide, über Wahl- recht und Wählbarkeit in Bezug auf öffentliche Funktionen, mit Aus-

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nähme der Wahlen in die Kammer, in das Zoll-, jetzt Reichs-Parla- ment, und in die Land- und Districtsräthe. Dieser Art. I. ist entschieden der wichtigste aber auch der schwierigste hinsichtlich der in Betracht kommenden Fragen. Man kann bei der Festsetzung des Wirkungskreises der Verwaltungs-Gerichte zwischen zwei Möglichkeiten wählen. Man kann sich darauf beschränken, einen allge- meinen Grundsatz aufzustellen. Dabei ist es möglich, das Princip etwa dadurch klarer und deutlicher zu machen, daß man die Grenzen zwischen der Verwaltung und der Verwaltungs-Justiz positiv zu ziehen, und negativ diejenigen Angelegenheiten zu bezeichnen sucht, für welche die Behörden der Verwaltungs-Rechtspflege nicht zuständig sein sollen, oder etwa noch dadurch, daß man dem Grundsätze wenigstens Beispiele anfügt. Eine neuere Methode besteht in der Aufzählung der einzelnen An- gelegenheiten, in welchen die Behörden der Verwaltungs-Justiz zur Ent- scheidung berufen sein sollen, (ek. Krit. Viertelj.-Schr. für Ges.-Gebg. und Rechtswissenschaft. Bd. 10, S. 138 fg.). Nach den Motiven sind alle Versuche der Theorie, einen princi- piellen Begriff von Verwaltungs-Rechtssachen oder Gegenständen der Verwaltungs-Gerichtsbarkeit im Gebiete des öffentlichen Rechts zu kon- struiren, gescheitert oder doch zu keiner allseitigen Anerkennung gelangt. Es ist ein wesentlicher Grundzug der Fragen des öffentlichen Rechts, daß in denselben sehr häufig nicht ausschließlich rechtliche Erwägungen die entscheidende Rolle spielen, sondern neben denselben noch andere Rücksichten des Staatswohls, des öffentlichen Nutzens, des wirthschaft- lichen Bedürfnisses u. s. w. mit gleich berechtigten Ansprüchen sich geltend machen. Der Entwurf würde darum nach der in den Motiven entwickelten Ansicht einen schwer wiegenden Fehler begehen, . wollte er sich in den Versuch einer principiellen Definition verlieren, und damit den Keim zu den zahlreichsten Streitigkeiten legen. Deshalb hat es sich der Ent- wurf zur Aufgabe gestellt, an dem Systeme der Kasuistik festzuhalten. Maßgebend war dabei die Prüfung, ob und in welchem Grade bei der Entscheidung der einzelnen Angelegenheiten die rechtlichen Erwägungen oder andere Rücksichten des praktischen Lebens zu prävaliren haben. Im ersteren Falle schien Anlaß gegeben, einen Gegenstand der Ge- richtsbarkeit als existent anzuerkennen. Uebrigens hat der Entwurf die Tendenz, daß schon das Bestehen von Zweifeln genügen soll, die Kompetenz der Verwaltungs-Gerichte zu begründen. Soweit in solchen Fällen die active Verwaltung der vorgängigen Lösung der gedachten

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Zweifel für ihren Geschäftskreis bedarf, liegt eine Präjudizialfrage vor, die ausschließlich der Entscheidung der Verwaltungs-Gerichte anheim fällt. 7) Die Verwaltungs-Gerichtsbarkeit wird in erster Instanz von Verwaltungs-Gerichten, in zweiter und letzter Instanz für das ganze Königreich von dem Verwaltungs-Gerichtshofe geübt. Die Verwal- tungs-Gerichte treten in die Kompetenz ein, welche in den betreffenden Angelegenheiten bisher der Distrikts-Verwaltungsbehörde übertragen war. Außerdem kommen dreierlei Behörden in Betracht, deren erst- instanzliche Kompetenz in Gegenständen der Verwaltungs-Gerichtsbarkeit ausnahmsweise beibehalten bleiben soll: 1) die einer Kreis-Regierung nicht unmittelbar untergeordneten und daher als Distrikts-Verwaltungs- behörden nicht erscheinenden Gemeinde-Behörden, 2) die Kreis-Negie- rungen, Kammern des Innern, 3) die Kreis-Regierungen, Kammern der Finanzen. (Art. 2.) Die Zuständigkeit des Verwaltungs-Gerichtshofes ist in denjenigen Fällen ausgeschlossen, in welchen eine civilrichterliche Zuständigkeit be- gründet ist oder ein Ausspruch der Verwaltung durch Klageanstellung bei den Civil-Gerichten rückgängig gemacht werden kann. (Art. 3.) Die Thätigkeit der Verwaltungs-Gerichte erster Instanz tritt ein: 1) auf Antrag der Parteien, 2) von Amtswegen in denjenigen Fällen, in welchen sich nicht zwei Parteien gegenüberstehen. (Art. 5.) Die Verwaltungs-Gerichte legen ihren Entscheidungen die bestehen- den Gesetze, Verordnungen und die gesetzmäßigen Vorschriften der Be-

7) cf. dagegen den Aufsatz des Geh. Rath Schmitt (Mitglied des Großherz, badischen Verwaltungs-Gerichtshofs): .Was ist Verwaltungsrechts-Sache, was ist Verwaltungs-Sache? in der Zeitfchr. für badische Verwaltung und Verwaltungs- Rechtspflege. Nr. 14 äs 1870. Der Verf. führt hier aus: Wer die Staats-Verwaltung vor dem Verwaltungs-Gericht belangen will, muß behaupten können, daß ein, ihm zukommendes, von dem Gesetz als unentbehrlich erklärtes, Interesse, d. h. sein Recht durch eine Handlung der Verwaltung verletzt worden sei. Kann er sich nicht auf ein Gesetz berufen, das sein In- teresse gegenüber der Verwaltung als unverletztlich schützt, so ist trotz der that- sächlichen Verletzung desselben auch seine Klage Hierwegen vor Gericht nicht begründet, und ihm erübrigt nur der Weg der Beschwerde bei der Verwaltung selbst. Diese Norm setzt aber selbstverständlich voraus, daß die positive Ge- setzgebung die Kompetenz der Verwaltungs-Gerichte nicht beschränkt, vielmehr für den Verwaltungs-Richter den Satz aufstellt: daß alle Verwaltungs-Rechtsstreitigkeiten der Einzelnen mit der Ver- waltung von den Verwaltungs-Gerichten zu verhandeln und zu ent- scheiden sind.

Oelzen: Der Verwaltungs-Gerichtshof. 151 Hörden zu Grunde. Ein oberaufsichtliches Eingreifen findet nicht statt. (Art. 6.) In jeder einer Kreis-Regierung unmittelbar untergebenen Stadt, und in jedem Bezirksamt wird ein ordentliches Verwaltungs-Gericht erster Instanz gebildet. (Art. 7.) Die Verwaltungs-Gerichte bestehen: 1) in den unmittelbaren Städten aus einem rechtskundigen Bürgermeister oder dessen rechtskun- digem Stellvertreter und aus vier bürgerlichen Beisitzern; 2) in den Bezirksämtern aus dem Bezirksamtmann oder dessen Stellvertreter und vier bürgerlichen Beisitzern. (Art. 7.) Der König ernennt die bürgerlichen Beisitzer und eine gleiche Zahl von Ersatzmännern auf die Dauer von drei Jahren und zwar: 1) in den unmittelbaren Städten aus der Zahl der bürgerlichen Magistrats- räthe, 2) für die Bezirksämter aus den von den Distriktsräthen herge- stellten Listen. (Art. 9.) Die bürgerlichen Beisitzer und deren Ersatzmänner sind eidlich zu verpflichten. (Art. 10.) Die Funktion eines bürgerlichen Beisitzers bei dem Verwaltungs- Gerichte ist ein Ehrenamt, welchem die staatsbürgerliche Verpflichtung zur Annahme gegenübersteht. Die Ernennung kann nur auö Gründen abgelehnt werden, aus welchen die Wahl in den Magistrat, beziehungs- weise Distriktsrath, abgelehnt werden kann. (Art. 11.) Den Distriktsräthen verbleibt Vorbehalten, den nicht am Bezirks- amtssttze wohnenden Beisitzern und Ersatzmännern für die Theilnahme an den Sitzungen entsprechende Entschädigung aus den Distriktsmitteln zu bewilligen. (Art. 13.) Die Festsetzung periodischer Sitzungstage ist nicht für zweckmäßig erachtet, vielmehr ist es vorgezogen, dem Vorsitzenden die jedesmalige Berufung im Falle des Bedürfnisses anheim zu geben. (Art. 14.) Die Instruktion und Vorbereitung der zum Verwaltungs-Gerichte kompetirenden Fragen steht der Distrikts-Verwaltungsbehörde, die Ent- scheidung dem Verwaltungs-Gerichte zu. Alle Endbescheide und alle Zwischenbescheide, gegen welche eine selbstständige Berufung Zulässig ist, erläßt das Verwaltungs-Gericht. Provisional-Verfügungen können auf Anrufen einer Partei vom Vorsitzenden oder dessen Stellvertreter erlassen werden. (Art. 15.) Erscheint in einer Verwaltungssache in einer unmittelbaren Stadt die Stadtgemeinde oder in einem Bezirksamte eine der dazu gehörigen Distrikts-Gemeinden als Partei unmittelbar betheiligt, so hat sich das Verwaltungs-Gericht der Entscheidung in dieser Sache zu enthalten,

152 Oelzeu: Der Verwaltungs-Gerichtshof. und wird hierfür von dem Verwaltungs-Gerichtshofe ein anderes Ver- waltungs-Gericht delegirt. Als solches kann für unmittelbare Städte die Vorgesetzte Kreis-Regierung, Kammer des Innern, delegirt werden. Die Unzuständigkeit ist jedoch von einem fpeciellen Perhorrescenzantrage der Gegenseite abhängig gemacht. (Diesen Art. 16 hat der Ausschuß gestrichen, weil dadurch die städtischen Verwaltungs-Gerichte beständigen Perhorrescenz-Gesuchen ausgeseht sein würden.) — Das Verwaltungs-Gericht besteht in allen Fällen aus fünf Mit- gliedern. (Art. 17.) Dem Vorsitzenden steht das Referat über die zur Verhandlung kommenden Gegenstände zu; derselbe kann solches jedoch auch einem bür- gerlichen Beisitzer oder einem anderen rechtskundigen Bediensteten der Distrikts-Verwaltungs-Behörde übertragen, welch' letzterer aber nur eine berathende Stimme hat. (Art. 16.) Die Verhandlungen des Verwaltungs-Gerichts sind mündlich und öffentlich. Die Oeffentlichkeit kann durch Beschluß des Gerichtshofs be- schränkt werden, wenn Aergerniß oder Gefährdung des öffentlichen Frie- dens zu besorgen stellt. Die Parteien können allein oder mit einem Beistände erscheinen oder sich durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen. Die Beschränkung der Vertretung durch Anwälte ist nicht für zweckmäßig erachtet. Durch das Nichterscheinen der Parteien wird die Verhandlung und Entscheidung nicht gehindert?*) Das Erkenntniß wird nach Stimmenmehrheit in geheimer Sitzung gefaßt, und in der Regel sofort in öffentlicher Sitzung verkündet. Demselben sind Entscheidungs- Gründe beizufügen. Eine Vertretung des öffentlichen Interesses durch besondere Organe ist bei den Verwaltungs-Gerichten erster Instanz nicht für nothwendig erachtet. (Art. 19.) Den Parteien steht die Berufung gegen Erkenntnisse der Verwal- tungs-Gerichte erster Instanz zu. Die Berufung ist binnen 15 Tagen einznreichen. Binnen einer weiteren Frist von 15 Tagen können der Berufungsführer, sowie die von der Berufungsführung zu verständigenden sonstigen Parteien eine Denkschrift einreichen. Der General-Staats- anwalt am Verwaltungs-Gerichtshof kann innerhalb einer 15 tägigen Frist gegen verwaltungsgerichtliche Erkenntnisse die Berufung ergreifen. (Art. 21.) u) Anerkennung der Untersuchungs Maxime, welche auch adoptirt ist in der Badischen Vollzugs-B.-O. v. 12. Juli 1864. §§. 32, 48, 49, 53, deSgl. in dem Entw. der Preußischen -Kreis-O. v. 20. Dezbr. 1871. §. 126. Dagegen wird die Ver- handlungs Maxime für Verwaltungsstreitigkeilen vertheidigt von Geh.-R. Schmidt in der Zeitschrift für Badische Verwaltung No. 25. de 1871.

Oelzen: Der Verwaltungs-Gerichtshof. 153 Die einer Kreis-Negierung nicht unmittelbar untergeordneten Ge- meinde-Behörden haben ihre Entscheidungen durch den Magistrat be- ziehungsweise den Gemeinde-Ausschuß und zwar in derjenigen Zusam- mensetzung zu fassen, welche durch die Gemeinde-Gesetzgebung hierfür bestimmt ist. (Art. 22.) Die Entscheidungen der Kreis-Negierungen in Gegenständen der Verwaltungs-Gerichtsbarkeit erfolgen bei jeder Kammer durch einen aus dem Vorstand und vier Mitgliedern bestehenden Senat, welcher durch Beschluß des Gesammt-Direktoriums der Kreis-Regierung auf die Dauer eines Jahres zusammengesetzt wird. (Art. 23.) Gegen die Entscheidung der in Art. 22 und 23 bezeichneten Be- hörden können lediglich die Parteien die Berufung ergreifen, (Art. 24). welche Abweichung von den Bestimmungen des Art. 21 nach den Mo- tiven durch die Verschiedenheit der Kompetenz dieser Verwaltungs-Ge- richte gerechtfertigt wird. Der Verwaltungs-Gerichtshof wird gebildet aus einem Präsidenten mtb der erforderlichen Zahl von Direktoren und Räthen. Bei vor- kommenden Vakanzen wird derselbe mit seinem gutachtlichen Vorschläge gehört. Die Eintheilung in mehrere Senate erfolgt auf die Dauer eines Jahres durch Beschluß des Direktoriums. (Art. 25.) Die Mitglieder des Verwaltungs-Gerichtshofs genießen die dem Richter-Personal verfassungsmäßig zustehenden Rechte, und haben gleichen Rang und Gehalt mit den Mitgliedern des Oberappellations-Gerichts. Während der Dauer ihrer Funktion können sie kein Verwaltungs-Amt bekleiden. (Art. 26.) Zur Vertretung des öffentlichen Interesses und des Interesses der Staats-Regierung wird ein General-Staatsanwalt mit der erforderlichen Zahl von Nebenbeamten angestellt.8) Diese staatsanwaltschaftlichen Beamten können von den betheiligten Ministerien Instruktionen erholen oder erhalten, welche sie zu befolgen verpflichtet sind. Von der Be- stimmung des ersten Entwurfs, zu jeder Verhandlung einen Beamten abzuordnen, hat die Staats-Regierung abgesehn. (Art. 27.) Die Entscheidung erfolgt durch einen aus fünf Mitgliedern mit Einschluß des Vorsitzenden bestehenden Senat. (Art 28.) Der General-Staatsanwalt oder sein Vertreter muß bei jeder zur Verhandlung kommenden Sache auf Verlangen mit seinerAeußerung

8) Eine wesentliche Abänderung des ersten Entwurfs, welcher vorschrieb: „Behufs der Vertretung des öffentlichen Interesses ist von den Verhandlung^ Tagsfahrten unter Mittheilung der Akten dem einschlägigen Staats-Ministerium

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gehört werden. Der Gerichtshof kann die Verlesung der von den Be- theiligten rechtzeitig. eingereichten Denkschriften (Art. 21) beschließen. (Art. 29.) Der Verwaltungs-Gerichtshof übt die dienstliche Aufsicht über die Verwaltungs-Gerichte erster Instanz im Benehmen mit dem Ministerium beziehungsweise der Kreis-Regierung. (Art. 32.) Die dienstliche Aufsicht über den Verwaltungs-Gerichtshof und dessen Mitglieder steht dem Ministerium des Innern in derselben Weise zu, wie dem Justizministerium die Aufsicht über das Oberappellations- Gericht und dessen Mitglieder. (Art. 33.) Ist über eine Rechtsfrage zweimal auf ungleichförmige Weise ent- schieden, so gelangt die Sache zur Berathung und Entscheidung in ge- heimer Plenarsitzung. Dasselbe findet statt, wenn ein Senat sich für eine Rechtsansicht- erklärt, welche früheren Entscheidungen widerspricht oder davon abweicht. (Art. 34.) Ein nach Art. 34 gefaßter Plenarbeschluß nimmt die Natur eines Präjudizes im Sinne des baierischen Landrechts an, insolange nicht eine authentische Auslegung im Wege der Gesetzgebung zu Stande kommt. (Art. 35.) d)

Anzeige zu erstatten, welches einen Beamten seines Ressorts abzuordnen be- fugt ist." Eine Vertretung des öffentlichen Interesses durch besondere Organe bei den Ver- waltungs-Gerichten erster Instanz ist nicht für nothwendig erachtet. . Das badische Verwaltungs-Gesetz vom 5. Oktbr. 1863 enthält im §. 17 eine ähnliche Vorschrift, wie die vorstehende des ersten baierischen Entwurfs. Die Ueber- flüsstgkeit einer s. g. Vertrctnng des Staatsintereffes als Nebenpartei im Ver- waltungsstreite hat sich jedoch nach den Erfahrungen in Baden in ganz eklatanter Weise dargethan. Deshalb hat das badische' Ministerium des Innern in einem Er- laß vom 1. Juli 1868 angeordnet, daß nur in wichtigeren Rechtsfragen von prak- tischem Belang, in Fällen die auf der Grenzlinie zwischen Verwaltung und Verwal- tungs-Rechtspflege stehen, und wo es sich um Zuständigkeit der Verfügungen der Verwaltungs-Behörden handelt, ein Vertreter des Ministeriums zu den Verhandlungen des Verwaltungs-Gerichtshofs zugezogen werden solle, cf. über die Frage den Auf- satz des Geh. R. Schmitt: ,Die Vertretung des Staatsintereffes im Verwaltungs- Rechtsstreite" in der Zeitschrift für badische Verwaltung rc. Nr. 10. u. 11. de 187J. Der Vers, kommt in seinen praktischen Erörterungen ebenfalls zu dem Resultate, daß nur eine Vertretung der Verwaltung als Haupt Part ei erforderlich, die Organisa- tion einer eignen Staats-Anwaltschaft für die Verwaltungs-Streitigkeiten nicht Passend, ganz verwerflich aber die Einrichtung sei, wonach der Vorsitzende des Gerichts selbst auch die Verwaltung vertreten solle. *9 Die Bestimmung ist nachgebildet dem Ges. vom 17. Novbr. 1837 Über die Verhütung ungleichförmiger Erkenntnisse bei dem obersten Gerichtshöfe in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten.

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Zur Fassung eines Plenar-Beschlusses ist die Anwesenheit von zwei Drittheilen der sämmtlichen Kollegial-Mitglieder erforderlich. Der Ge- neral-Staatsanwalt oder dessen Stellvertreter hat das Recht, der Ple- narsitzung beizuwohnen, und mit seiner Aeußerung gehört zu werden. (Art. 36.) Nach Art. 37—41 Abschn. V. entscheiden Kompetenz-Konflikte: a. zwischen Gerichts- und Verwaltungs-Behörden der nach Art. I. des Ges. vom 28. Mai 1850 eingesetzte oberstrichterliche Senat, jedoch mit Ersetzung von dreien seiner Näthe durch drei vom Plenum des Verwaltungs-Gerichtshofs auf drei Jahre gewählte Räche des Verwaltungs-Gerichtshofs, d. zwischen Verwaltungsuntergerichten der Verwaltungsgerichtshof, e. zwischen Verwaltungs-Gerichten beider Instanzen einerseits und Verwaltungs-Behörden oder Stellen andererseits, ein beim Verwaltungs-Gerichtshof gebildeter Senat, bestehend aus einem Vorstand, drei hierzu auf drei Jahre im Plenum gewählten Rathen des Verwaltungs-Gerichtshofs und drei vom Könige bestimmten höheren Verwaltungs-Beamten. 10) Wir berühren kurz noch die Haupt-Gründe, welche, in ihrer Ge- sammtheit, zur Verwerfung des an sich wohl annehmbaren und ent- wickelungsfähigen Gesetzentwurfs Veranlassung gegeben haben. In dem Plenum der Abgeordneten-Kammer kam nur der Art. I. zur Abstim- mung, welcher von dem Wirkungskreis der Verwaltungs-Gerichte handelt; und da derselbe den Kardinal-Punkt bildete, so fiel mit der Verwerfung das ganze Gesetz. Bei der allgemeinen Diskussion war man mit den Grundgedanken des Entwurfs: Trennung der Verwaltungs-Rechtspflege von der Verwaltung, völlig einverstanden. Auch erklärte man sich gegen die Absicht, die Regierungs-Gewalt vor den Verwaltungs-Gerichtshof zu stellen. Vielmehr sollten Verfügungen, die dem Bereiche der Re- gierungs-Gewalt, dem freien administrativen Ermessen angehören, wie bisher, ausschließlich der Prüfung der Regierungs-Organe angehören. Aber an der Grenze des administrativen Ermessens beginnt nach dem 10) Diese Bestimmung ist jedenfalls der badischen Gesetzgebung vorzuziehen, welche dem Verwaltungs-Gericht gegenüber ebenfalls einen Kompetenz-Konflikt seitens der Verwaltung zuläßt, dessen Entscheidung aber der Verwaltung selbst, nämlich dem Staats-Ministerium überträgt. Diese Vorschrift wird mit Recht als eine der Schätten- seiten der badischen Verwaltungs-Rechtspflege bezeichnet (cf. Geh. Rath Schmitt in der Zeitschr. für badische Verwaltung rc. S. 165, de 1870). Praktische Bedeutung hat jedoch die Bestimmung Über die Kompetenz-Konflikte in Baden nicht gehabt. Wie der Präsident des Verwaltungs-Gerichtshofs Edel in seinen statistischen Berichten bezeugt, haben weder in den Jahren 1869 und 1870 noch

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Ausschußbericht das Recht und Bedürfniß einer unparteiischen gründ- lichen und gleichmäßigen Rechtspflege. Daher müsse für Verfügungen, die das Rechtsgebiet berühren, ein den Rechtsschutz sichernder Jnstanzen- zug bestehen. Der Ausschuß-Bericht stellt überhaupt zur Begrenzung des Wirkungskreises der Verwaltungs-Behörden folgende Kategorien auf: 1) die Verwaltung greift in die Privatrechtssphäre der Einzelnen ein, um ihnen im öffentlichen Interesse entweder Beschrän- kungen oder positive Leistungen aufzulegen (z. B. Beschrän- kungen der Erwerbs-, der Aufenthalts-, der Preßfreiheit, die Zwangsenteignung, die Belegung mit Steuern, Quartierlasten, Gemeinde-Umlagen rc.); 2) sie entscheidet über die dem Einzelnen als einem mitwirken- den Gliede der Gesammtheit zustehenden Befugnisse (hierher gehören größtentheils die Wahlrechte in ihren verschiedenen Ab- stufungen, die Ansprüche des Einzelnen an dem Mitgenusse des öffentlichen Eigenthums und der öffentlichen Anstalten, über die Rechte und Verbindlichkeiten aus der Führung eines öffentlichen Amts, soweit nicht die civilgerichtlichen Zuständigkeit eingreift); 3) sie entscheidet über die persönliche Eigenschaft des Einzelnen, von welcher seine öffentlichen Rechte und Pflichten in der einen oder anderen Richtung (1 u. 2) abhängig sind, also über Be- sitz und Erwerb des Jndigenats- und Staatsbürger-Rechts, des Heimaths- und Gemeindebürger-Rechts; 4) sie entscheidet endlich in gewissen Streitigkeiten zwischen Pri- vatpersonen, die ihrer rechtlichen Natur nach dem Bereiche der Civil-Rechtspflege angehören, jedoch durch Gesetz oder Praxis in Folge einer irrigen theoretischen Anschauung oder aus Zweck- mäßigkeits-Gründen, dem Wirkungskreise der Verwaltung zu- gewiesen sind. Für dieses ganze Gebiet 8ud 1 - 4 nimmt der Ausschuß die Kompetenz der Verwaltungs-Gerichte in Anspruch. Deshalb sollen u. a. dahin gezogen werden: Beschwerden in Preß-

in den vorausgegangenen Jahren Kompetenz-Konflikte der Verwaltungs-Behörde, sei es mit den bürgerlichen Gerichten oder mit den Verwaltungs-Behörden stattgefunden. Ebenso wenig ist von einem Bezirks-Amtmann gegen eine Entscheidung des Bezirks- Raths aus Gründen des öffentlichen Interesse ein Rekurs an den Verwaltungs-Ge- richtshos ergriffen worden (cf. Zeitschr. für badische Verwaltung rc. äo 1869 S. 21 und de 1870, S. 33).

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Vereins- und Ausweisungs-Sachen; Beschwerden darüber, daß die ge- schlichen Grenzen des Aufsichtsrechts über die Gemeinden überschritten worden seien, desgleichen die Haftung aller öffentlichen Beamten be- züglich aller ihrer Amtshandlungen und Dienstverrichtungen. Gerade bei diesen Rechtsfragen von politischer Tragweite fehlt, nach der An- sicht des Ausschusses, den Verwaltungs-Beamten die politische Unbe- fangenheit, und seien sie darum der Versuchung ausgesetzt, administra- tiven Rücksichten das Recht zu opfern. Der Vertreter der Staats-Regierung bewegte sich dagegen auf einem abweichenden Standpunkte, und suchte aus praktischen, politischen und fachlichen Gründen die Anschauungen der Gegner zu widerlegen. Das Recht der Beschlagnahme und deren eigene Ausführung müsse die Staats- Regierung für ihre Zwecke unentbehrlich erachten. Sie sehe in diesem Recht gewissermaßen ein Nothrecht, welches ihr zur Verhütung zu weit gehender Mißbräuche und vorkommenden Falls selbst im Interesse der Erhaltung des Staats eingeräumt sei. In solchen Fällen handle es sich nicht darum, daß es genüge, wenn hinterher strafrechtliche Ein- schreitung Platz greife, vielmehr sei es nothwendig, daß sofort gehandelt werde. Aehnlich sei es sich im Vereinsleben; auch hier könnten Er- eignisse, Zusammensetzungen, Gestaltungen eintreten, welche nicht allein für die Staats-Regierung, sondern auch für den Staat selbst von höchst bedrohlicher Natur seien. Auch hier müsse die Negierung eine gewisse Macht haben, um im entscheidenden Augenblick handeln zu können. Bei den Verfügungeu in Gemeindesachen ferner würden in vielen Fällen konkrete gemeindliche Verhältnisse in Betracht kommen. Die Frage des Rechts liege in solchen Fällen nicht so nackt, so unausge- schieden da, daß sie mit voller Sicherheit von der der Zweckmäßigkeit her- ansgegriffen werden könne. Vielmehr sei hier die Rechtsfrage mit an- deren materiellen Verhältnissen verbunden, deren Trennung rein un- möglich sei. Auch die Ausdehnung der Kompetenz für die Haftungs- frage der Beamten erscheine unzulässig; denn in den meisten Fällen lasse sich diese Frage von der Disciplinar-Gewalt. deren Bestandtheil sie sei, nicht trennen. Die vom Ausschuß beschlossene Fassung werde häufig Konfiikte zwischen den Verwaltungsbehörden und Verwaltungs- gerichten Hervorrufen, die im Interesse der Autorität beider Organe möglichst zu vermeiden seien. Ein weiteres Bedenken fand der Gesetzgebungs-Körper in der un- gleichartigen Besetzung der Verwaltungs-Gerichte. Es sei eine eigen- thümliche Komposition, wenn man für einen Theil der 52 Gegenstände, die der Art. I. als zur Kompetenz des Verwaltungs-Gerichts aufzählt, Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege VI.

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in erster Instanz ein Gericht konstituire, das aus dem Bezirksamt und vier Schöffen bestehe, und für den anderen Theil ein Gericht, welches lediglich mit rechtskundigen Verwaltungs-Beamten besetzt sei; wenn man ferner für die zweite Instanz ein Gericht organisire, welches aus rechts- kundigen und zugleich selbstständigen Richtern gebildet sei. Eine solche Gerichtsverfassung nehme sich wie eine Musterkarte aus. Auch die Qualifikation der Beisitzer (Schöffen) kam zur Sprache. Allerdings ist staatsrechtliche, politische und wirthschaftliche Bildung eine unerläßliche Voraussetzung für die Organe der Verwaltungs-Rechts- pfiege. Die Staatsregierung hegte jedoch das Vertrauen, daß diese bürgerlichen Elemente den ihnen zu übertragenden Funktionen ebenso ge- wachsen sein würden wie in Baden, wie in anderen Sphären die Ge- schworenen, Bürgermeister und Gemeinde-Bevollmächtigten, sowie die Mitfaktoren der Gesetzgebung. Die Reorganisation der Verwaltungs- Gerichtsbarkeit werde dazu beitragen, das Rechtsbewußtsein im Volke zu stärken und zu schärfen, die Kenntnisse der Gesetze zu verbreiten. In Folge dessen werde in die ganze Verwaltung, selbst in Dingen, die der Verwaltungs-Gerichtsbarkeit nicht angehörten, eine regere und frischere, den Interessen der Staatsverwaltung besser entsprechende Hand- habung hineingebracht werden. Auch hervorragende Kammer-Mitglieder waren von ähnlichen An- schauungen durchdrungen und fern von der Beforgniß, daß die Bei- sitzer als bloße „Nullen" und „Strohmänner" in den Sitzungen figu- riren möchten. Vielmehr sei zu erwarten, daß^ dieselben mit einer ge- wissen Ebenbürtigkeit neben den Bezirks-Amtmännern zu urtheilen im Stande sein würden. Ans dem Umstande, daß die mittelalterlichen Schöffen unterge- gangen seien, könne kein Moment entnommen werden, um über die neue Organisation den Stab zu brechen. Die alten Schöffen seien ab- gefallen durch die Verbreitung der Herrschaft des römischen Rechts. Damals wäre die Fähigkeit der Rechtsbildung im deutchen Volke mehr und mehr erstorben. Die römischen cloetorsZ zuris utriusefue hätten die Schöffen verdrängt, und das deutsche Nationalrecht ruinirt. Nichts sei feindlicher dem natürlichen und gesunden Recht, als der rechtsgelehrte Jurist. — Jetzt sei es anders. Unsere Rechtswissenschaft habe sich immer mehr emanzipirt von der ausschließlichen Herrschaft des römischen Rechts. Die neuere Rechtsbildung und Gesetzgebung werde immer mehr von einheimischen Rechtsgrundsätzen beherrscht. Darum sei nicht daran zu zweifeln, daß dem neuen Rechte gegenüber auch die Fähigkeit des Volks, an der Rechtssprechung sich zu betheiligen, wieder erwachen werde.

Oelzen: Der Verwaltungs-Gerichtshof. 159 Bon anderer Seite dagegen wurde auf die schwierige Stellung der Beisitzer aufmerksam gemacht. Das Vordringen der Selbstverwaltung in die Beamtenstuben sei nicht unter allen Umständen als ein Ge- winn zu begrüßen. Für die Ausdehnung der Ehrenämter auf diesem Gebiete gebe es bestimmte Grenzen, deren Ueberschreitung sich bitter strafen könnte. Die Organe der Selbstverwaltung dürften erstens mit öffentlichen Funktionen nicht überhäuft, und zweitens für keine Auf- gabe in Anspruch genommen werden, der sie nicht gewachsen seien. Den Entwurf könne leicht der Vorwurf treffen, nach beiden Seiten hin gegen diese Kardinalprinzipien zu verstoßen. Mit den Verwaltungs- gerichten sei der Berusskreis der bürgerlichen Ehrenämter keineswegs abgeschlossen. Vielmehr sei diese Institution gleichsam nur als die Spitze der neuen Organisation auf dem Gesammtgebiete der innern Verwaltung zu betrachten. Hierbei werde es darauf ankommen, durch eine erweiterte Kompetenz der Distrikts- und Landräthe, dem bürger- lichen Element einen entsprechenden Antheil an den Geschäften der Staatsverwaltung zuzuweisen. Würden diese umfassenden Re- formen in's Leben treten, dann würde sich die Gefahr einer Ueber- häufung sehr fühlbar machen, und es könne darum durch das vorliegende Gesetz der künftigen von Grund aus vorzunehmenden Reorganisation in wesentlichen Fragen präjudizirt werden. Es wurde ferner sehr treffend geltend gemacht, daß eine Parallele mit den Geschworenen nicht am Orte sei, um einen Maßstab für die Befähigung der Schöffen bei der Entscheidung von Verwaltungsstreitig- keiten anzulegen. Es sei ein Unterschied, ob man einen Wahrfpruch zu fällen habe, dem keine Entscheidungs-Gründe zu unterstellen seien, und gegen den eine Beschwerde nicht zustehe, oder ob man in einer administrativen Streitsache einen Beschluß zu fassen habe, den man motiviren müsse, und dessen Gründe die Prüfung einer höheren Instanz von rechtskundigen Richtern auszuhalten hätten. Nach den Kompetenz- Bestimmungen des Art. I. des Entwurfs könne es häufig Vorkommen, daß die subtilsten Rechtsfragen im Zusammenhänge mit dem verwickel- testen Thatbestand ihre Lösung vor dem Verwaltungsrichter fänden. Dem rechtsunkundigen Beisitzer sei es hier einfach unmöglich,' sich unvorbereitet im raschen Gange der Verhandlung ein selbstständiges Urtheil zu bilden, namentlich in denjenigen Sachen, wo nur ein oder gar kein Anwalt auftrete. Hier seien die Beisitzer in die peinliche Al- ternative versetzt, das Votum ihres Vorsitzenden entweder blindlings an- zunehmen oder blindlings zu verwerfen. Dadurch werde ihre Stellung kompromittirt und ihnen verleidet. Bei der Unmöglichkeit sich durch die 11*

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Dutzende von Foliobänden durchzuarbeiten, in welchen die Verwaltungs- normen zerstreut sind, sei das aus Rechtsunkundigen zusammengesetzte Richterkollegium darauf angewiesen, mehr ex aequo et bono, als nach dem strengen Buchstaben des Gesetzes zu urtheilen. Wenn es bei den Entscheidungen dieser equity jurisdiction bliebe, so könnte vielleicht die Hoffnung nicht unbegründet sein,',., daß aus dem fortwährend zur An- wendung gebrachten gesunden Menschenverstand ein neues und besseres Verwaltungsrecht emporwachse. Aber wie ein feindliches Damokles- schwert schwebe über diesem gesunden Menschenverstand die höhere Instanz, gebildet aus fünf rechtsgelehrten Richtern, die ihrem Berufe nach überall, wo die von den Beisitzern gehandhabte Billigkeitsjustiz mit den positiven Satzungen im Widerspruch stehe, die erste Entscheidung abzuändern und für ungerechtfertigt zu erachten hätten. Hiernach müsse sich zwischen der Rechtssprechung der ersten Instanz und jener der zweiten Instanz ein unlöslicher innerer Widerspruch ergeben. Auch gegen die Organisation der zweiten Instanz wurden Bedenken erregt. Es wurde zwar anerkannt, daß die Centralistrung der zweiten Instanz für das ganze Land unstreitig ihr Gutes habe. Diese Ein- richtung biete insbesondere das einfachste Mittel dar, die Gleichförmig- keit der verwaltungsrechtlichen Praxis zu beförden. Es frage sich aber sehr, ob man wohl daran thue, für einen Staat von dem Umfange und der territorialen Gestaltung des Königreichs Baiern die erste Be- rufsinstanz in der abseits gelegenen Hauptstadt zu centralistren. Diese Einrichtung mit ihren unvermeidlichen Folgen könne möglicher Weise in kurzer Zeit einfache und begründete Unzufriedenheit erregen. Die Frage, ob die erwähnten Vortheile nicht auf einem andern Wege zu erreichen etwa dadurch, daß der Schwerpunkt der Entscheidung in die Provinzial- behörden, umgeben von Organen der Selbstverwaltung gelegt werde, ist in den baierischen Kammern nicht zur Diskussion gekommen. Diese Aphorismen mögen genügen, um unsere Leser zu überzeugen, daß gerade jetzt, wo auch bei uns in Preußen") umfassende Reformen auf dem Gebiete der innern Verwaltung bevorstehen, die baierische Vor- lage über die Verwaltungs-Gerichtsbarkeit von allgemeinem Interesse sein muß. ") Der durch Allerhöchste Ermächtigung vom 20. Decbr. 1871 dem Preuß. Landtage vorgelegte Entwurf der Kreisordnnng und die hierüber stattgehabten Be- rathungen des Abgeordnetenhauses sind bei vorstehendem Aufsatz noch nicht berücksichtigt.

Beurtheilung der, die Exekutionsprivilegien betreffenden §§ 612 und 660 des Entwurfs einer deutschen Civilprozeßordnung Von Herrn Apellations-Gerichtsrath v. Kräwel in Naumburg

v. Kräwel: Beurtheilung der, die Exelutionsprivilegien betr. tzß. 612 zc. 161

vn. Beurtheilung der, die Exekutionsprivilegien betreffenden §§, 612 «. 660 des Entwurfs einer deutschen Civil- prozeßordnung. Bon Herrn Appellaüonsgerichts^Ralh v. Kräwel zu Naumburg. Kein Gesetzgeber ist im Stande mit Sicherheit die praktischen Folgen seines Gesetzes voranszusehen. Einmal ist der Rahmen des Gesetzes so weit, daß häufig Fälle in denselben passen, an welche der Gesetzgeber nicht gedacht hat, und auf welche die Gründe, welche das Gesetz veranlaßten, gar keine Anwendung finden. Ferner werden aber in der Praxis die Worte des Gesetzes nicht selten in einem Sinne aus- gelegt, welchen der Gesetzgeber in die gebrauchten Worte nicht hinein- legen wollte. Ist daher der Gesetzgeber in der glücklichen Lage, daß er die Er- fahrungen und die Mißgriffe der Praxis bei Erlaß seines Gesetzes be- nutzen kann, so darf er dies nicht unterlassen. Dennoch scheint dies bei Abfassung der beiden zu besprechenden §§. der Fall gewesen zu sein. Es lautet zunächst §. 660 des neuesten Entwurfs von 1871: Der Pfändung sind nicht unterworfen: 1) der Arbeits- oder Dienstlohn nach den Bestimmungen des Reichsgesetzes vom 21. Juni 69; 2) die auf gesetzlicher Vorschrift beruhenden Alimentenforderungen; 3) die fortlaufenden Einkünfte, welche ein Schuldner aus Stif- tungen oder sonst auf Grund der Fürsorge u. Frei- gebigkeit eines Dritten bezieht, insoweit- der Schuldner zur Bestreitung des nothdürftigen Unterhalts für sich, seine Ehefrau und seine noch unversorgten Kinder dieser Einkünfte bedarf, und nicht im Stande ist, diesen Unterhalt auf eine seinen Verhältnissen angemessene Art selbst zu erwerben;

162 v. Kräwel: Beurtherlung der, die Exekutionsprivilegien betreffenden 4) die aus Kranken-, Hülfs- oder Sterbekassen, insbesondere aus Knappschaftskassen und Kassen der Knappschaftsvereine zu be- ziehenden Hebungen; 5) die Wittwen- und Waisenpensionen, die Erziehungs- gelder und Studienstipendien, sowie die Pensionen invalider Arbeiter; 6) der Sold und die Jnvalidenpensionen der Unteroffiziere und der Soldaten; 7) das Diensteinkommen der Militairpersonen, welche zu einem mobilen Truppentheil oder zur Besatzung eines in Dienst ge- stellten Kriegsfahrzeugs gehören; 8) das Diensteinkommen der Offiziere, der Beamten, der Geist- lichen und der Lehrer an öffentlichen Unterrichtsanstalten, so- wie die Pension dieser Personen nach deren Versetzung in einstweiligen oder dauernden Ruhestand. Uebersteigt das Dienst- einkommen oder die Pension die Summe von 500 Thlrn. für das Jahr, so ist der fünfte Theil des Mehrbetrags der Pfändung unterworfen. Die Einkünfte, welche zur Bestreitung eines Dienstauf- wandes bestimmt sind, und der Servis der Offiziere und Mi- litärbeamten sind weder der Pfändung unterworfen, noch bei der Ermittelung, ob und zu welchem Betrage ein Diensteinkommen der Pfändung unterliege, zu berechnen. Dieser §. stimmt überein mit dem §. 1010 des norddeutschen Ent- wurfs vom Jahre 1870. Letzterer enthält nur unter Nr. 8 einen Zwischensatz, den der neueste Entwurf fortgelassen hat. Davon das Weitere bei Besprechung von Nr. 8. Wir beschäftigen uns zuerst mit Nr. 3. Diese Bestimmung ist dem §. 434 der preuß. Konkursordnung entnommen, welcher nur insofern anders lautet, als er beginnt: Fortlaufende Einkünfte, welche ein Schuldner nicht durch lästigen Vertrag erworben hat, sondern aus Stiftungen oder sonst u. s. w., wie §. 660 Nr. 3. Dieser im §. 660 Nr. 3 fortgelassene Zusatz ändert jedoch die ge- setzliche Vorschrift des ß. 434 im Wesentlichen nicht. Nun sind aber über Anwendung des §. 434 der Konkursordnung erhebliche Zweifel entstanden.

§§. 612 rr. 660 des Entwurfs einer deutschen Civilprozeßordnung. 163 1) In dem Bd. 46 S. 356 folg, der Entscheidungen des Ober- tribunals erwähnten Falle war der Schuldnerin bei Einleitung der Sequestration ihrer Güter eine jährliche Kompetenz von 600 Thlrn. von den Realgläubigern ansgesetzt. Ein Personal- gläubiger nahm diese Kompetenz im Wege der Exekution in Beschlag. Die Schuldnerin klagte auf Freigebung der Kom- petenz, als eines ihr aus der Fürsorge und Freigebigkeit ihrer Gläubiger zufließenden Einkommens, und behauptete, daß sie diese Kompetenz zu ihrem nothdürftigen Unterhalt bedürfe, auch nicht im Stande sei, ihren Unterhalt auf eine ihren Verhält- nissen angemessene Art zu erwerben. Die Klägerin ist aber in allen 3 Instanzen abgewiesen. Das Obertribunal führte aus: Eine Freigebigkeit liege nicht vor, weil die Realberechtigten von ihrem eigenen Vermögen nichts hergegeben hätten. Sie hätten nur auf ein zwar angefallenes, aber noch nicht auf sie über- gegangenes Recht verzichtet. Eine Freigebigkeit wäre nur anzunehmen, wenn die Realgläubiger sich die jährliche Hebung der Kompetenz auf ihre Forderung nach Maßgabe der gesetzlichen Vertheilung anrechnen ließen, und bestimmt hätten, daß sie für ihre eigene Rechnung an die Schuldnerin abgeführt werden solle. Jetzt erhebe die Schuldnerin die Kompetenz aus ihrem eigenen Vermögen, weil diesen Theil desselben die Realgläubiger außer Angriff gelassen haben, obwohl sie sich daran halten konnten. Die Schuldnerin verkenne auch die ratio legis. Wer einen Theil des eigenen Vermögens opfert, um freigebig und fürsorglich einen Anderen zu unterstützen, der hat billig Anspruch darauf, daß die wohl- thätige Absicht seiner Zuwendung durch die Härte der Gläubiger des Bedachten nicht vereitelt werde, auch wenn ihrem Angriffe durch aus- drückliche, der Zuwendung beigefügte Einschränkungen nicht vorgebeugt ist. Das Gesetz schützt wohlthätige Zuwendungen nicht blos um des Wohlthuens und um des Mitleids willen, sondern weil der Stifter und Spender befugt gewesen wäre, durch ausdrückliche Dispositionen Dritten die Verkümmerung. der Zuwendung unmöglich zu machen. In solcher Lage befindet sich aber nicht derjenige, welcher, ohne von eigenem Be- sitze etwas aufzugeben, gegen seinen Schuldner nur nachsichtig ist; in- dem er dem Schuldner nichts giebt, sondern vorläufig nur nichts nimmt, befindet er sich außer Stande, andere Gläubiger zu gleicher Nachsicht wirksam zu zwingen.

164 v. Kräwel: BeurLheiluug der, die ExekulionSprivilegien betreffenden Gegen den 1. Theil dieser Ausführung ist zu erinnern, daß auch darin eine Fürsorge und Freigebigkeit zu finden ist, wenn Jemand ohne gesetzliche Verpflichtung von seinem Rechte, einem anderen einen Ver- mögensvortheil zu entziehen, zu seinem eigenen Nachtheile keinen Ge- brauch macht, und dem anderen jenen Vermögensvortheil aus keinem anderen Grunde als dem der Liberalität überläßt. Ueberdies haben die Realgläubiger nur zu Gunsten der Schuldnerin, nicht aber zu Gunsten ihrer Personalgläubiger auf Verkeilung der zur Kompetenz ausgesetzten 600 Thlr. verzichtet. Ganz unrichtig ist aber die ratio legis, welche das Obertribunal dem §. 434 unterlegt. Man weiß nicht, wie das Obertribunal zu der angegebenen ratio legis gekommen ist. Nach den Vorarbeiten zur Kon- kursordnung war die ratio legis eine ganz andere. Die Motive zum Entwurf der Konkursordnung sagen: man habe die Kompetenz, welche dem Schuldner gegen alle seine Gläubiger aus fortlaufenden Ein- künften zusteht (§§. 27 folg. 1.49 A.G.-O.), auf solche Einkünfte beschränkt, welche der Schuldner durch die Fürsorge und Freigebigkeit anderer ge- nießt, weil bei der Allgemeinheit, in welcher die A. G.-O. die Kompetenz bewilligt, der Schuldner es in seiner Macht hat, durch willkürliche Verwandlung seines Vermögens in Rente den Gläubigern eine Kompetenz abzunöthigen. Indem man die Kompetenz auf solche Einkünfte beschränkte, welche der Schuldner nur durch die Freigebigkeit eines Dritten bezieht, wollte man also den Gläubiger nur gegen böswillige Dispositionen des Schuldners schützen. Eine solche liegt hier keineswegs vor. Das Obertribunal hat also der Schuldnerin gegen die Absicht des Gesetz- gebers die Kompetenz entzogen. Der Gesetzgeber ist jedoch nicht ohne Schuld an diesem Mißgriff. Man hätte es im Wesentlichen bei den Vorschriften der A. G.-O. belassen sollen. §. 27 I. 49 der A. G.-O. gewährt die Rechtswohlthat der Kom- petenz den Schuldnern, welche eine Präbende, oder gewisse jährliche Hebungen und Einkünfte, die an ihre Lebenszeit gebunden sind, zu genießen haben, und rechtfertigt dies damit, weil des Gläubigers eigenes Interesse erfordert, daß der Schuldner am Leben bleibe, der Gläubiger also für des Schuldners nothdürftigen Unterhalt sorgen müsse. Ganz richtig legt die A. G.-O. darauf das Gewicht, daß die He- bungen an die Lebenszeit des Schuldners gebunden sein müssen.

§§. 612 u. 660 des Entwurfs einer deutschen Civilprozeßordmmg. 165 Es ist unerklärlich, weshalb man aus dem §. 434 dies einfache und charakteristische Merkmal fortgelassen hat. Auch rechtfertigt das in den Motiven zur Konkursordnung angegebene Motiv den verordneten Fortfall der Kompetenz bei lebenslänglichen Hebun- gen, die auf einem lästigen Vertrage beruhen, keineswegs. Sind die Gläubiger durch das lästige Geschäft, z. B. den Altentheilsvertrag wirk- lich benachtheiligt, so steht ihnen ja die Anfechtung nach den für diesen Fall gegebenen Gesetzen frei. Das Gesetz geht viel zu weit, wenn es bei derartigen Geschäften ein für alle Mal annimmt, der Schuldner habe durch dasselbe seine Gläubiger benachtheiligen wollen. Man darf nicht außer Acht lassen^ daß dem Schuldner nur soviel von seinen lebenslänglichen Hebungen gelassen werden soll, als er zu seinem nothdürftigen Unterhalte bedarf. Andere Zweifel entstanden: 2) in dem Bd. 33 S. 18 folg, in Striethorsts Archiv erwähnten Falle. Der Schuldnerin war von ihrem Vater der lebensläng- liche Zinsgenuß eines Kapitals ausgesetzt. Sie beanspruchte ihren Gläubigern gegenüber die Kompetenz auf Grund des §. 434 a. a. O. Das Appellationsgericht wies sie ab, a. weil die im Gesetz gedachten „fortlaufenden Einkünfte" eigent- liche Renten, d. h. Hebungen seien, welche nicht von einem dem Schuldner zuständigen Kapital kämen. Auf Zinsen eines der Klägerin gehörenden, obwohl ihrer Disposition entzogenen Pflicht- theils, finde §. 434 keine Anwendung. Das Obertribunal entschied sich für die entgegengesetzte Ansicht. Die Worte des §. 434 geben so wenig, wie §. 660 Nr. 3 des neuesten Entwurfs einen festen Anhalt für Beantwortung dieser Frage. Lautete aber das Gesetz dahin: „Fortlaufende Einkünfte, welche an die Lebenszeit des Schuldners gebunden sind," u. s. w. so würde schon der Appellations-Richter wie das Obertribunal erkannt haben. d. ferner bestritt das Appellationsgecicht, daß Freigebigkeit vor- liege, weil der Schuldnerin nur das Pflkchttheil von ihrem Vater ausgefetzt worden. Das Obertribunal sprach der Klä- gerin die Kompetenz zu, weil die im §. 434 hervorgehobene Negative der Abwesenheit eines lästigen Vertrages als Erwerbs- titel hier Platz greife.

166 v. Kräwel: Beurtheikung der, die Exekutionsprivilegien betreffenden §. 660 Nr. 3 des neuesten Entwurfs will aber gerade diese Negative, auf welche sich das Obertribunal stützt, fortlassen. So führt dies der Absicht des Zuwenders entnommene schwankende Kriterium der „Fürsorge und Freigebigkeit" zu schiefen Urtheilen. Ein dritter Fall wird noch unten bei Nr. 8 besprochen. Daher empfiehlt es sich zu den Bestimmungen der A. G. -O. zurückzukehren und den Anfang des §. 660 Nr. 3 dahin zu fassen: 3) die fortlaufenden Einkünfte, welche ein Schuldner auf seine Lebenszeit bezieht, insoweit der Schuldner.... Der neueste Entwurf enthält ferner eine Lücke, indem er den §. 435 der preuß. Konkursordnung, welcher lautet: Die nachbezeichneten Gläubiger sind verpflichtet, ihrem Schuldner, ohne Unterschied des Gegenstandes der Exekutionsvollstreckunff, eine Kompetenz zu bewilligen: 1) Verwandte des Schuldners in aufsteigender und absteigen- der Linie; 2) vollblütige und halbbürtige Geschwister des Schuldners; 3) der Ehegatte des Schuldners während der Ehe. Diese Verpflichtung fällt jedoch weg, wenn es im Falle der Be- willigung der Kompetenz dem Gläubiger selbst an dem nö- thigen Unterhalte fehlen würde, oder wenn der Schuldner im Stande ist, seinen Unterhalt auf eine seinen Verhältnissen an- gemessene Art selbst zu erwerben, ganz fortläßt und im §. 612 bestimmen will: Die landesgesetzlichen Vorschriften über die Rechts- wohlthat der Kompetenz, soweit siesich nicht aufden Konkurs und die Güterabtretung beziehen, treten außer Kraft. Die Motive rechtfertigen dies S. 448 damit, daß selbständig ver- folgbare, von dem Schuldverhältnisse unabhängige Ansprüche auf Ge- währung des Unterhalts durch §. 612 nicht aufgehoben würden, sie könnten auch die Zwanksvollstreckung hindern. Bei Berathung des norddeutschen Entwurfs, dessen §. 926 wie der vorstehende §. 612 lautet, wurde nach S. 2000 der Protokolle zwar von einer Seite empfohlen, die Geltendmachung der Kompetenzwohlthat, sofern diese ans bestimmten Privatrechtsverhältnissen entspringe, in der Exekutionsinstanz nicht mehr zuzulassen, da diese Rechtswohlthat eben- sowohl bereits im Laufe des Prozesses geltend gemacht werden könne» Andererseits erwiederte man, daß dadurch häufig nutzloser Weise, näm- lich wenn eine Kondemnation schließlich nicht erfolge, die Prozesse ver-

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weitläuftigt würden. Die Frage nach den Boraussetzungen und dem Anträge der Kompetenz entstehe in der That erst bei der Vollstreckung und könne nur nach der dermaligen Sachlage beantwortet werden. Auch bestehe zwischen dem aus Verwandtschaftsverhältnissen entspringenden beneficium competentiae und den sogenannten Kompetenzwohlthaten des öffentlichen Rechts (für Beamte u. s. w.) eine naheliegende Analogie. Man beschloß die Kompetenzwohlthat, wenn deren Geltendmachung nicht die Abweisung des klägerischen Anspruchs als unbegründet be- zwecke, noch in der Exekutionsinstanz zuzulassen. Als man jedoch später, S. 2015 der Prot., die Berathung wieder aufnahm, äußerte der Referent Bedenken gegen die Bestimmung der Kompetenzfälle in der Weise des §. 435 der preuß. Konkursordnung, da dieselben mehr oder weniger mit Vorschriften des bürgerlichen Rechts, insonderheit über die Alimentationspflicht zusammenhingen. Letzteres wurde von anderer Seite unter Anführung gemeinrechtlicher Beispiele in Abrede gestellt, indem man im Interesse der Rechtseinheit die gemeinsame Regelung der vorliegenden, überwiegend prozeßrecht- lichen Materie, und zwar die Abschaffung der Kompetenzwohl- that nach Vorgang des sächs. Cwilgesetzbuchs, befürwortete. Dies ist denn auch beschlossen, dabei aber als selbstverständlich bemerkt, daß durch diese Abschaffung die Vorschriften über die gesetzliche Alimentations- pflicht nicht berührt würden, und daß deren Geltendmachung mittelst exceptio doli (dolo facit, qui petit, quod redditurus est) nicht ausge- schlossen werde. Man hätte aber doch Bedenken tragen sollen, diese Rechtswohlthat so ohne Weiteres abzuschaffen, denn sie bildet einen wesentlichen Theil des gemeinen deutschen und preußischen Prozesses. Wegen dieser pro- zessualischen Natur der Rechtswohlthat schweigt auch das sächsische bürgerliche Gesetzbuch über sie. Ebenso das A. L.-R. Indem der Schuldner wegen seiner nahen Verwandtschaft mit dem Gläubiger die Kompetenz beansprucht, erhebt er nicht einen Einwand gegen die ma- terielle Gültigkeit des Anspruchs, also auch keinen Einwand, welcher des Klägers Forderung mindert. Der Schuldner will nur soweit geschützt sein, daß ihm bei der Vollstreckung des Erkenntnisses nicht- auch dasjenige genommen werde, was er zu seinem nothdürftigen Unterhalte bedarf. Dies Hinderniß der Vollstreckung verschwindet, sobald der Schuldner in eine bessere Lage kommt. Indem der Schuldner sich auf dies beneficium competentiae beruft, macht er nur, wie ihm nach Z. 601

108' v. Kräwel: B^'nvtheilung dev, die Exekutionsprivilegien betreffenden des neuesten Entwurfs freisteht, eine Einwendung gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung geltend. Die auf die Alimentationspflicht gestützte materielle exceptio doli, schützt den Verurtheilten nicht, weil nach §. 602 des neuesten Ent- wurfs solche Einwendungen, welche den durch ein Urtheil sestgestellten Anspruch betreffen, nur insoweit zulässig sind, als die Gründe, auf wel- chen sie beruhen, erst nach Erlassung des Urtheils entstanden sind. Zwingt man aber durch Aufhebung dieses Exekutionsprivile- giums den Schuldner dazu, sein Recht auf Alimentation schon vor Abfassung des Erkenntnisses geltend zu machen, a. so ruft man unnütze Erörterungen und Streitigkeiten in der Mehrzahl der Fälle hervor, in denen es zu gar keiner Zwangs- vollstreckung kommt; b. auch unterbreitet man der Entscheidung eine unrichtige Sach- lage, denn es kömmt auf die Vermögenslage und die Verwandt- schaft der Parteien zur Zeit der Zwangsvollstreckungs nicht aber auf die Sachlage zur Zeit der Anstellung der Klage an. In der That unterscheidet sich das Exekutionsprivilegium des §. 435 der preuß. Konkursordnung nicht'wesentlich von dem §. 660 des neu- sten Entwurfs aufgeführten Exekutionsprivilegien. Man müßte deshalb entweder alle fortlassen, oder man muß die im §. 435 a. a. O. ge- dachten Fälle in die deutsche Prozeßordnung mit aufnehmen. Richtig ist, daß dies Exekutionsprivilegium mit den Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die Alimentationspflicht zusammenhängt. Diese Vorschriften sind aber im gemeinen deutschen und französischen Civilrecht sehr streitig. Es empfiehlt sich daher wohl, mindestens für den Prozeß, feste einheitliche Normen vorzuschreiben. Stimmen diese auch nicht mit allen in Deutschland geltenden Civilrechten überein, so handelt es sich bei diesem Exekutionsprivilegium doch auch nicht um die gewöhnliche Frage, ob der eine Verwandte aus seinem Vermögen dem anderen den noth- dürftigen Unterhalt gewähren soll? sondern es fragt sich: darf der kla- gende dem verurtheilten Verwandten das Letzte fortnehmen? Soll zu diesem Zwecke die Amtsgewalt einschreiten, oder mnß die Prozeßord- nung nicht viel mehr diesem Mißbrauch der Amtsgewalt hindernd ent- gegentreten? Somit dürfte an die Stelle des §. 612 im neuesten Entwurf der §. 435 der preuß. Konkursordnung zu setzen sein.

§§. 612 u. 660 des Entwurfs einer deutschen Civilprozeßordnung. 169 Nach Nr. 5 im Z. 660 des neuesten Entwurfs sollen ferner der Pfändung nicht unterworfen sein: a. die Wittwenpensionen. Anstatt aber alle Wittwenpen- sionen ohne Unterschied der Pfändung zu entziehen, muß man unter- scheiden. Die Pensionen, welche den Witt wen der Beamten bewilligt werden, pflegen in der Regel nicht allzu reichlich bemessen zu werden. Jndeß giebt es doch auch Ausnahmen. Es fehlt an jedem Grunde: den Wittwen der Beamten ein solches unbedingtes Exekutionsprivilegium zuzu- gestehen. Es genügt, wenn die Pensionen der Beamtenwittwen denselben Schutz genießen, wie die Pensionen ihrer Ehemänner. Im Uebrigen fallen die Wittwenpensionen unter die Nr. 3 des §. 660 a. a. O. Sie brauchen nur soweit dem Angriff der Gläubiger entzogen zu werden, als diese den Wittwen den nothdürftigen Unterhalt lassen müssen. Da aber die Pensionen der Wittwen nicht immer lebens- längliche sind, z. B. oft nur bis zur Wiederverheirathung dauern, so ist es nothwendig, die Wittwenpensionen unter Nr. 3 des §. 660 be- sonders aufzuführen. b. Ferner zählt §. 660 unter Nr. 5 auf: die Waisenpen- sionen und die Erziehungsgelder. Der Unterschied beider liegt wohl darin, daß Waisenpensionen solche Hebungen sind, welche lebenslänglich dauern, weil das Waisenkind voraussichtlich niemals in die Lage kommen kann, sich selbst sein Brod zu verdienen. Die Waisenpensionen fallen daher unter Nr. 3. Sie brauchen hier nicht noch besonders erwähnt zu werden. Dagegen rechtfertigt es sich: die Erziehungsgelder und die auch unter Nr. 5 erwähnten Studienstipendien der Pfändung ganz zu entziehen. 6. Endlich finden wir unter Nr. 5 noch: die Pensionen inva- lider Arbeiter. Diese Kategorie bleibt besser ganz fort. Zunächst würde man sehr darüber streiten, welche Personen unter den „Arbeitern" zu verstehen sind. Kommt jede Art von Arbeit oder nur die Handarbeit in Betracht? Hat aber das Wort „Arbeiter," wie wohl anzunehmen ist, jenen weiteren Sinn, so würden die im Privat- dienst erworbenen Pensionen den Angriffen der Gläubiger ganz ent- zogen sein, während nach Nr. 8 die Pensionen der Beamten nur zu einem gewissen Th eil für unangreifbar erklärt würden Es fehlt an

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jedem Grunde, die im Privatdienst erworbenen Pensionen noch mehr zu begünstigen, als die Pensionen der Beamten. Vielmehr genügt es, wenn man die Pensionirten nur insoweit schützt, als deren Gläubi- ger genöthigt werden, ihnen die Pension insoweit zu Lassen, als es zu ihrem nothdürftigen Unterhalt nöthig ist. Werden die Pensionen invalider Arbeiter nicht besonders aufgeführt, so fallen sie unter die Nr. 3 aufgeführten lebenslänglichen Hebungen. Damit sind die Pensionirten aber auch genügend gesichert. Endlich zählt der §. 660 noch unter Nr. 8 auf: das Diensteinkommen der Beamten. Nach S. 2049 der Pro- tokolle beschloß man bei Berathung des norddeutschen Entwurfs eine Desinition von Beamten nicht aufzunehmen, mit diesem Ausdrucke indeß nur die im öffentlichen Dienste des Bundes oder eines Bundesstaats angestellten Personen einschließlich der soge- nannten mittelbaren Staatsbeamten zu bezeichnen, und behielt sich vor in die einleitenden Bestimmungen eine entsprechende Vorschrift aufzunehmen. Der Referent schlug deshalb S. 2256 vor zu bestimmen: Dies Gesetzbuch versieht unter Beamten diejenigen Personen, welche der §. 359 des Strafgesetzbuchs für den norddeutschen Bund als Beamte bezeichnet. Dies wurde aber nicht beliebt. S. 2259 der Prot, ist bemerkt: eine Definition von „Beamten" soll im Entwürfe nicht gegeben werden. Gründe für diesen Beschluß fehlen. Z. 359 des deutschen Strafgesetzbuchs lautet: Unter Beamten im Sinne dieses Strafgesetzbuchs sind zu ver- stehen: alle im Dienste des Reichs oder in unmittelbarem oder mittelbarem Dienste eines Bundesstaats auf Lebenszeit, auf Zeit oder nur vorläufig angestellte Personen, ohne Unterschied, ob sie einen Diensteid geleistet haben oder nicht, ingleichen Notare, nicht aber Advokaten und Anwälte. Da diese Definition ausdrücklich auf den Bereich des Strafgesetz- buchs beschränkt ist, so kann sie nicht für die Prozeßordnung gelten. Diese giebt aber Veranlassung zu Streitigkeiten, wenn sie es ungewiß läßt, ob zu den im §. 660 erwähnten Beamten nur die unmittelbar oder auch die mittelbar im Staatsdienst Stehenden gehören. Recht lehrreich ist der folgende Fall: die Pension eines von der M.-L. Eisenbahngesellschaft entlassenen Lokomotivführers war im Wege

§§. 612 u. 660 des Entwurfs einer deutschen Civilprozeßordnung. 171 der Exekution mit Beschlag belegt. Sie wurde deshalb ganz an den Gläubiger gezahlt. Der Pensiouirte beantragte auf Grund des Bundes- gesetzes vom 21. Juni 69 die Aufhebung der Beschlagnahme. Er wurde jedoch mit diesem Anträge in allen 3 Instanzen abgewiesen. Das Obertribunal führte aus: daß der §. 1 des Bnudesgesetzes vom 21. Juni. 69 nur auf das Gehalt bezogen werden könne, das für ein bestehendes Dienstverhältniß gewährt wird. Auf den Entgeld für ein aufgelöstes Dienstverhältniß finde dies Gesetz keine Anwendung. Der Pensionirte stützte eine neue Klage auf §. 434 der preuß. Konkursordnung und verlangte: ihm 144 Thlr. jährlich freizulassen, weil er diese zu seinem nothdürftigen Unterhalt brauche. Er wurde in 1. Instanz wieder abgewiesen, weil der §. 434 nur auf solche fort- laufende Einkünfte Anwendung finde, welche der Schuldner nicht durch lästigen Vertrag erworben hat, sondern welche er aus Stiftungen oder sonst durch die Fürsorge und Freigebigkeit eines Dritten bezieht. Klä- gers Pension beruhe aber nicht auf einer Freigebigkeit der Eisenbahn- gesellschaft, sondern auf seinem Dienstvertrage und seinen zur Pensions- kasse gezahlten Beiträgen. Dieser Ausführung schloß sich auch das Appellationsgericht zu Naumburg in seinem Erk. vom 10. Januar 1872 an, indem es noch bemerkte: Auf Grund des 8-162 des Anhangs zur A. G.-O., welcher lautet: Auch auf diejenigen, welche aus^ einem unter öffentlicher Ver- waltung stehenden Fonds eine ihnen vom Staate oder der Vor- gesetzten Behörde angewiesene Pension beziehen, findet die ge- dachte Vorschrift, jedoch mit der Einschränkung Anwendung, daß ihnen nur 200 Thlr. ganz, und von dem Ueberschnsse die Hälfte freibleiben soll, könne dem Kläger die von ihm beanspruchte Freigabe seiner Pension nicht zugebilligt werden. Denn wenngleich auch eine Privateisenbahn- gesettschaft in vielen Beziehungen unter Kontrolle des Staats steht, so befinde sich doch ihr Vermögen nicht in der Verwaltung des Staats, resp. in öffentlicher Verwaltung. Die Anwendung dieser Vorschriften der A. G.-O. sei im verliegendeu Falle um so weniger zulässig, als dieselben vermöge der in ihnen enthaltenen Ausnahmebestimmungen streng zu interpretiren sind. Dieser Fall beweist, wie die bereits oben unter Nr. 3 besprochenen, daß die in dem Z. 434 der preuß. Konkursordnung ohne genügenden

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Grund eingeschaltete Kasuistik den eigentlichen Zweck des Gesetzes vom Gesetzgeber in ganz unvorhergesehener Weise vereitelt. Wird der §. 660 des neuesten Entwurfs einfach so gefaßt, wie oben unter Nr. 3 vorgeschlagen ist, so fallen auch alle Gehalte und Pen- sionen unter diese Nr. 3, denn es sind ja fortlaufende Einkünfte, die der Schuldner auf seine Lebenszeit bezieht. Die Frage: ob der Schuldner als ein Beamter anzusehen ist, fällt dann nur noM insofern ins Gewicht, als den Beamten nicht nur der nothdürftige Unterhalt, nach Nr. 3 des §. 660, sondern eine fest- bestimmte Quote des Gehalts und der Pension nach Nr. 8 des z. 660 freigelassen werden muß. Dieser Unterschied ist immer noch sehr erheblich. Das öffentliche Interesse verlangt, daß dem Beamten von seinem Gläubiger ein auskömmliches Gehalt gelassen werde. Deshalb muß aber auch das Gesetz bestimmt sagen, was es unter einem „Beam- ten" versteht, denn alle Kommentare zu unseren Gesetzbüchern beweisen, wie gerade die Bedeutung dieses Wortes die mannigfachste Auslegung gefunden hat. Welche Gründe die Kommission bestimmt haben, dieser Definition aus dem Wege zu gehen, das ergeben die Protokolle. Es kann aber nicht genügen, wenn S. 2049 gesagt ist: man verstehe unter Beamten nur die im öffentlichen Dienste des Bundes oder eines Bun- desstaats angestellten Personen einschließlich der sogenaun- ten mittelbaren Staatsbeamten. Hätte man diese Bestimmung in die Prozeßordnung ausgenommen, so würde man aber immer noch fragen: was versteht die Prozeßord- nung unter „mittelbaren" Staatsbeamten. Die obige Ausführung in dem Appellerkenntniß, wonach die Beam- ten der Privateisenbahnen nicht als mittelbare Staatsbeamte anzusehen seien, beweist, wie nothwendig es ist, daß die Prozeßordnung eine rich- tige Definition des mittelbaren Staatsbeamten giebt. In der That ist das öffentliche Interesse dasselbe, der Lokomotivführer mag im Dienste einer Staats- oder einer Privateisenbahn stehn. Sein auskömmliches Gehalt muß ihm der Gläubiger lassen, weil der Eisenbahnbeamte nur unter dieser Voraussetzung seinen Amtspflichten vollkommen genügen kann. Das Appellationserkenntniß greift darum fehl, weil es annimmt, nur diejenigen seien mittelbare Staatsbeamte, welche im Dienste solcher Korporationen stehen, deren Vermögen vom Staate verwaltet wird. Dies ist wohl niemals der Fall. Die Korporationen verwalten ihr

§§. 612 u. 660 des Entwurfs einer deutschen Civilprozeßordnnng. 173 Vermögen in der Regel selbst. Mit Recht bestimmt §. 69 II. 10 A. L.-R.: Die Beamten des Staats stehen entweder in unmittelbaren Diensten des Staats oder gewisser demselben untergeordne- ter Kollegien, Korporationen und Gemeinden. Es kommt also nur darauf an, ob die Korporation dem Staate untergeordnet ist, d. h. daß ihre Geschäftsführung der staatlichen Auf- sicht unterliegt. Ist dies der Fall, so beweist dies eben, daß die Kor- poration nicht blos ihr Privatinteresse verfolgt, sondern daß sie zugleich im öffentlichen Interesse thätig ist. Deshalb müssen die in ihrem Dienst stehenden Beamten denselben Schutz genießen, wie die unmittelbaren Staatsbeamten. In dieser Beziehung bedarf also die Begriffsbestimmung, wie sie 8. 359 des deutschen Strafgesetzbuchs enthält, einer Vervollständigung. Sie muß aber auch noch insofern abgeändert werden, als im §. 359 die im mittelbaren Dienste des Reichs stehenden Beamten nicht, son- dern nur die im mittelbaren Dienst eines Bundesstaats stehenden Beamten erwähnt sind. Kömmt nun aber z. B. das Eisenbahnwesen, dem Art. 4 Nr. 8 der Reichsverfassung entsprechend, ganz unter die Leitung der Reichs- gewalt, so würden auch die bei den Privateisenbahnen angestellten Beamten mittelbar im Reichsdienst stehn. Bliebe es also bei der Fassung des Z. 359 a. a. O., so würden diese Beamten nicht gegen die unge- messenen Angriffe ihrer Gläubiger geschützt sein.. Endlich mochte das St.-G.-B. Veranlassung haben, die Notare den Beamten gleich zu stellen, in Beziehung auf das Exekutionsprivilegium sind sie aber den Advokaten und Anwälten gleich zu stellen. Was nun ferner den der Pfändung zu entziehenden Betrag angeht, so gehen die Vorschläge des neuesten Entwurfs, welche mit dem §. 1010 des norddeutschen Entwurfs übereinstimmen, doch wohl zu weit. Nach den Vorschriften im §. 160 folg, des Anhangs zur preußischen A. G.-O. soll den Beamten und Offizieren von dem Gehalte der Be- trag von 400 Thlrn., von dem Ueberschuß aber die Hälfte gelassen werden. Es' rechtfertigt sich, wenn der neueste Entwurf wegen der gestiege- nen Preise aller Lebensbedürfnisse den Betrag von 400 Thlrn. auf 500 Thlr. erhöht. Zu weit geht man aber, wenn man von dem Ueber- schusse nur % zur Befriedigung der Gläubiger verwenden will. Durch Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege VI. 12

174 v. Kräwel: Beurtheilung der, die Exekutionspnvilegien betreffenden ein solches Privilegium würden die Beamten, welche leichtsinnig Schul- den machen, gar zu sehr begünstigt werden. Was die Pensionen angeht, so sollen dieselben nach ß. 165 des Anhangs zur A. G.-O. bei Offizieren, welche Pension oder Wartegeld genießen, nur wie das Gehalt selbst angreifbar sein, wogegen nach §. 162 des Anhangs zur A. G.-O. den übrigen Pensionirten nur 200 Thlr., und von dem Ueberschusse nur die Hälfte freizulassen ist. Zunächst fehlt es an einem genügenden Grunde die Offiziere außer Dienst besser als die übrigen Pensionirten zu stellen. Der neueste Ent- wurf will aber die Pension in derselben Weise schützen, wie das Ge- halt. Nach S. 2050 der Protokolle beruhte diese Bestimmung im norddeutschen Entwürfe auf der Erwägung, daß die Pensionen in der Regel nicht über den erforderlichen Lebensbedarf hinaus bemessen seien, und der Gläubiger nicht aus die Pensionirung des Schuldners speku- liren dürfe. Dagegen ist aber auch zu bedenken, daß das öffentliche Interesse nur so lange dauert, als der Beamte im Dienst ist. Nach der Ent- lassung des Beamten muß dieser seine Ausgaben nach seinen Mitteln richten. Das öffentliche Interesse verlangt von ihm ferner keinen be- sonderen Aufwand. Die Erfahrung lehrt, daß die Pensionen oft über den gewöhnlichen Lebensbedarf hinausgehen. Es hat sich bei uns auch nirgend das Bedürfniß herausgestellt, dies Exekutionsprivilegium in solchem Grade auszudehnen. Man hat noch niemals gehört, daß die Gläubiger auf die Pensionirung eines Beamten spekuliren. Bei dem geringeren Betrage der Pension wird sich der angreifbare Betrag seines Einkommens bei seiner Pensionirung nicht erheblich vermehren, oft so- gar vermindern. Nur das wird sich rechtfertigen, daß man wegen des gestiegenen Preises aller Lebensbedürfnisse 300 Thlr. der Pension für unangreifbar erklärt. Von dem Ueberschusse kann der Gläubiger aber die Hälfte mit Beschlag belegen. Außerdem sind aber auch die im §. 660 des neuesten Entwurfes nicht erwähnten „Wartegelder" mit aufzunehmen. Ferner hat nach S. 2050 der Protokolle die Kommission zur Be- rathung des norddeutschen Entwurfs beschlossen, die Verstümme- lungszulagen der Unteroffiziere und Soldaten für völlig unangreif- bar zu erklären. Dies hat zwar im §. 660 des neuesten Entwurfes keinen besonderen Ausdruck gesunden. Diese Verstümmelungszu- lagen gehören aber zu den unter Nr. 6, §. 660 erwähnten Invaliden-

§§. 612 it. 660 des Entwurfs einer deutschen Civilprozeßordnung. 175

Pensionen der Unteroffiziere und Soldaten, welche der Pfändung ganz entzogen sind. Derselbe Grund muß aber auch für die Offiziere geltend gemacht werden. Die Verstümmelungszulage ist ein Entgelt für die Unzuträg- lichkeiten und Mißstände, welche der Beschädigte sein ganzes Leben in Folge davon erdulden muß, daß er seine Gesundheit und seine gesunden Gliedmaßen im Dienste des Vaterlandes geopfert hat. Deshalb dürfte §. 660 Nr. 6 des neuesten Entwurfs mit den Worten beginnen müssen: Die Zulagen zur Pension, welche für Beschädigung im Kriege vom Staate gewährt werden, . . . Endlich enthielt §. 1010 des norddeutschen Entwurfs zu Nr. 8 noch den Satz: Die Pfändung des Diensteinkommens und der Pension ist ohne Rücksicht auf den Betrag derselben zulässig, wenn sie zum Zwecke der Befriedigung wegen laufender Alimente beantragt wird, zu deren Entrichtung der Schuldner auf Grund der gesetzlichen Vor- schriften über die Alimentatiousrechte der Familienglieder ver- urtheilt ist. Als laufende Alimente werden diejenigen ange- sehen, welche für die Zeit nach der Erhebung der Klage, und für das diesem Zeitpunkte vorausgehende letzte Vierteljahr zu entrichten sind. Der neueste Entwurf hat diesen Absatz fortgelassen. Wie die Mo- tive sagen, weil gegen die maßgebenden Rücksichten alle Umstände, welche in dem Grunde der beizutreibenden Forderung liegen, zurücktreten. Dabei hat man aber übersehen, daß der Beamte von seinem Ge- halte und seiner Pension auch seine Angehörigen zu unterhalten hat. Es ist daher ganz in der Ordnung, daß zu diesem Zwecke auch der für die anderen Gläubiger nicht angreifbare Theil des Einkommens des Beamten für angreifbar erklärt wird. Sonach dürften zu ändern sein: §. 612 des neuesten Entwurfs dahin: Die landesgesetzlichen Vorschriften über die Rechtswohlthat der Kompetenz, soweit sie sich nicht auf den Konkurs und die Güterabtretung beziehen, treten außer Kraft. Gehört jedoch der Verurtheilte 1) zu den Verwandten aufsteigender oder absteigender Linie des Gläubigers,

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176 v. Krawel: Benrtheilung der, die Exekutionsprivilegien betreffenden 2) zu dessen Geschwistern, 3) ist er dessen Ehegatte, so kann der Verurtheilte verlangen, daß dasjenige von der Pfän- dung ausgeschlossen bleibt, was zum nothdürftigen Unterhalte für sich, seine Ehefrau und seine noch unversorgten Kinder gehört, wenn er nicht im Stande ist, diesen Unterhalt auf eine seinen Verhältnissen angemessene Art selbst zu erwerben. Diesen Einwand kann jedoch der Verurtheilte nicht erheben, wenn es im Falle der Bewilligung dem Gläubiger selbst an dem nothdürftigen Unterhalt fehlen würde. §. 660 des neuesten Entwurfs würde in folgenden Punkten zu ändern fein: Nr. 3. Die Wittwenpensionen, so wie die fortlaufenden Einkünfte, welche ein Schuldner auf seine Lebenszeit bezieht, insoweit der Schuldner zur Bestreitung des nothdürftigen Unterhalts für sich, seine Ehefrau und seine noch unversorgten Kinder dieser Ein- künfte bedarf und nicht im Stande ist, diesen Unterhalt auf eine seinen Verhältnissen angemessene Art selbst zu erwerben; Nr. 4. Die aus Kranken-, Hülfs- oder Sterbekassen, insbesondere aus Knappschaftskassen und Kassen der Knappschaftsvereine zu beziehen- den Hebungen, sowie die Erziehungsgelder für Waisen und die Studienstipendien. Nr. 5 fällt ganz fort. Dagegen würde zu fassen sein: Nr. 6. Die Zulagen zur Pension, welche für Beschädigung im Kriege vom Staate gewährt werden, der Sold und die Jnvaliden- pension der Unteroffiziere und Soldaten. Nr. 8. Das Diensteinkommen der Offiziere, der Beamten, der Geist- lichen und der Lehrer an öffentlichen Unterrichtsanstalten, die Pension und das Wartegeld' dieser Personen, sowie die Pension ihrer Wittwen. Uebersteigt das Gehalt den Betrag von 500 Thlr., die Pension oder das Wartegeld aber den Betrag von 300 Thlr. für daß Jahr, so ist die Hälfte des Mehrbetrags der Pfändung unterworfen. Beamte sind alle im unmittelbaren oder mittelbaren Dienste des Reichs oder eines Bundesstaats stehende Personen, mögen sie auf Lebenszeit, auf Zeit oder nur vorläufig angestellt sein, ohne Unterschied ob sie einen Diensteid gethan haben oder nicht, nicht aber Advokaten, Anwälte und Notare. Im mittelbaren Staats-

§§. 612 u. 660 des Entwurfs einer deutschen Civilprozeßordnung.

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dienste stehen diejenigen Beamten,. welche im Dienste der dem Staate untergeordneten Kollegien, Korporationen und Gemein- den stehn. Die Pfändung des Diensteinkommens und der Pension ist ohne Rücksicht aus den Betrag derselben zulässig, wenn sie zum Zwecke der Befriedigung we gen laufender Alimente beantragt wird, zu deren Entrichtung der Schuldner auf Grund der gesetzlichen Vorschriften über die Alimentationsrechte der Familienglieder ver- urtheilt ist.- Als laufende Alimente werden diejenigen angesehen, welche für die Zeit nach der Erhebung der Klage und für das diesem Zeitpunkte vorausgehende letzte Vierteljahr zu entrichten sind. Die Einkünfte, welche zur Bestreitung eines Dienftaufwandes bestimmt sind, und der Servis der Offiziere und Militairbeamten sind weder der Pfändung unterworfen, noch bei der Ermittelung, ob und zu welchem Betrage ein Drenfteinkommen der Pfändung unterliege, zu berechnen.

Die Reform des Hypothekenrechts in Oestreich Von Herrn Professor A. Exner in Zürich

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A. Exner: Die Reform des Hypothekenrechts

viu. Die Reform des Hypothekenrechts in Oestreich. Von Herrn Prof. A. Exner in Zürich. Seit Anfang der fünfziger Jahre, wo die Einführung der west- östreichischen Privatrechtsgesetzgebung in den ungarischen Ländern dazu den äußern Anstoß gab, beschäftigt man sich in Oestreich mit der Re- form des Hypothekenrechts. Eine längere Reihe von diesbezüglichen Gesetzentwürfen ist nach und nach publizirt und wieder zurückgezogen worden, bis endlich in allerneuster Zeit diese Arbeiten nach jahrelangen Berathungen und zum Theil sehr eingehenden öffentlichen Debatten ihren Abschluß gefunden haben. Das „allgemeine Grundbuchsgesetz" für die westöstreichischen Länder vom 25. Juli 1871, welches nach sechs- monatlicher vacatio legis kürzlich in Kraft getreten ist, wird voraussicht- lich für eine längere Periode die Basis bilden für die Gestalt und Ent- wicklung des Jmmobiliarrechts in Deutsch-Oestreich. Das allein ver- möchte es wohl zu rechtfertigen, wenn hier über Umfang und Richtung der eben vollzogenen Reform weiteren Kreisen ein Ueberblick gewährt wird. Dazu kommt, daß schon bisher kaum ein anderer Theil des östrei- chischen Privatrechts jenseits der Grenzen seines Geltungsgebiets so wenig gekannt war, als eben das Hypothekenrecht; unverdienterweise, denn es bietet durch seine unmittelbare Anlehnung an die bekannten deutsch- rechtlichen Institute, und vermöge der uralten, durch Jahrhunderte stetig fortgeführten Umbildung der gemeinrechtlichen Dogmen unter der Herrschaft des Instituts der Jmmobilienbücher, für den Rechtshistoriker und Ger- manisten manche lehrreiche Seite. Den Grund jener minderen Bekanntschaft gerade mit dem Hypo- thekenrecht Oestreichs wird man wohl darin zu suchen haben, daß das östreichische Gesetzbuch, obzwar prinzipiell als umfassende Kodifikation gedacht, doch gerade von dieser Rechtsmaterie nur ein ganz ungenügendes, vielfach sogar schiefes Bild giebt. Die Ergänzung und Berichtigung ist aus den älteren, durchgehends in letzter Redaktion der zweiten Hälfte

in Oestreich.

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des vorigen Jahrhunderts angehörenden provinziellen Grundbuchs-Ord- nungen, Landtafelpatenten u. s. w. zu schöpfen, deren Inhalt das Gesetz- buch in Kraft ließ. Sie enthalten zum Theil schon jene materiellen Rechtssätze, welche dem östreichifchen Hypothekenrecht gegenüber dem ge- meinen von jeher eine selbstständige Stellung gewahrt haben; obwohl durch die romanisirende Tendenz der Kodifikation hier und da im Einzelnen verdunkelt, haben sie ihr im Ganzen doch Stand gehalten und die festen Pfeiler zum Weiterbau geliefert. Darum ist, was auf. den ersten Blick befremden mag, der Titel des neuen Gesetzes zur Reform des Hypothekenrechts, wohl gerechtfertigt durch die Tradition der östreichifchen Rechtsgeschichte. Es ist kein Hypo- thekengesetz, sondern ein „Grundbuchsgesetz*, d. h. zunächst ein System von Normen über die Einrichtung der Jmmobilienbücher, über das Ver- fahren bei ihrer Benutzung, über die verschiedenen Gattungen der Ein- träge und deren verschieden rechtliche Bedeutung. Nicht mehr waren auch alle die oben berührten älteren Provinzialgesetze; eben indem sie, oder obgleich sie nur darauf ausgingen, die Formen des Jmmobilienverkehrs, das öffentliche Bücherwesen, zu ordnen, haben sie unvermerkt materielles Recht theils erhalten, theils entwickelt, und so einen Rechtsorganismus allmälig erwachsen lassen, den die neuere Gesetzgebung nur zu vollenden und ebenmäßig auszuführen braucht, um den Hauptanforderungen des modernen Immobiliarkredits zu genügen. Darin also fand sich die neue Legislation Oestreichs vorweg in günstigerer Lage, als das (wenige klei- nere Territorien ausgenommen) sonst in Deutschland der Fall war, daß sie durchaus an das Bestehende anknüpfen konnte, ohne einen Sprung machen zu müssen, um das Nöthige zu erreichen. Vergegenwärtigen wir uns also in kurzen Zügen die Grundlinien des östreichischen Hypothekenrechts/) wie es nach Maßgabe jener älteren Gesetze und des auf ihnen ruhenden allg. bürgerlichen Gesetzbuches bis- her bestand, um sodann die Tragweite der Neuerungen zu ermessen, welche die jüngste Reform gebracht hat.

0 Dabei kann ich natürlich auch das Wesentlichste nur in Andeutungen geben; Belege und nähere Ausführung des unten Folgenden finden sich zum Theil in meiner Schrift: .das Pnblizitätsprinzip" Wien 1870, und „das Institut der Pfandrechts- pranotation in Oestreich" Wien 1868. Ueber die Einrichtung der öffentlichen Bücher in Oestreich und das Verfahren in Grundbuchsachen findet mau Aufschluß bei Klepsch, „das östreichische Tabularrecht" Prag 1862, und Anssaz, „Darstellung der Landtafel- und Grundbuchsordnung in Oestreich" Wien 1847. Uebeer das Geschichtliche: Haak, „Studien über Landtafelwesen" Wien 1866, Iohanny „Geschichte und Reform der östr. Pfandrechtspränotation" Wien 1870.

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A. Exner: Die Reform des Hypothekenrechts.

Es sind zwei von Haus aus heterogene Elemente, auf denen sich das altöstreichische Jmmobilienpfandrecht aufbaut: das gemeinrechtliche Pfandsystem und das Institut der öffentlichen Bücher. Beide sind in ihm zu einem gewissen Grad der Durchdringung gekommen, ohne doch die ursprünglichen Widersprüche ganz zu überwinden oder auch nur überall zur Klarheit zu bringen. Alle die Unsicherheit, die so sehr be- deutenden Schwankungen der älteren östreichischen Theorie und Praxis sind zuletzt darin begründet, daß man den Schwerpunkt des ganzen Ge- bäudes bald mehr auf diesen, bald mehr auf jenen Theil feiner Grund- lage stützen zu müssen glaubte. Aus dem gemeinrechtlichen System geschöpft ist vor Allem schon die Bestimmung der rechtlichen Natur des Hypothekarrechts, wie sie das Gesetzbuch enthält. Es ist nicht wesentlich, sondern nur durch seinen Gegenstand verschieden von dem Mobilienpfandrecht; also keinesfalls „Grundschuld", sondern rein dingliches Recht im Sinne der Römer, und zwar accessorisches Recht: das „dingliche Recht, aus einer Sache, wenn die Verbindlichkeit zur bestimmten Zeit nicht erfüllt wird, die Be- friedigung zu verlangen". Daher „bezieht es sich immer auf eine gül- tige Forderung" und soll nur für eine solche errichtet werden; übri- gens ist es gleichgültig, ob dieselbe Geldzahlung oder irgendwelche ander- weitige Leistung zum Gegenstand hat, ebenso ob im erstem Fall ihr Betrag bestimmt oder unbestimmt ist; die Hypothek haftet für die ganze seinerzeit zu liquidirende Forderung sammt ihren Accessionen (Zinsen, Prozeßkosten re.) ohne jede Beschränkung. Daß „Eigenthümerhypotheken" nicht eingetragen werden können, versteht sich hiernach von selbst. — Die Erwerbsgründe („Titel") sind die bekannten: Gesetz, richterlicher Ausspruch, Vertrag oder letzter Wille des Eigentümers. Aber schon bei der Frage nach der Erwerbsart (modus acquirendi nach der alten Terminologie) tritt das Eingreifen des Grundbuchsystems hervor. Nur durch ordentlichen Eintrag in das öffentliche Buch kann eine Hypothek erworben werden, und nur gegen Denjenigen, welcher im Zeitpunkt des Eintrags als Eigentümer des zu belastenden Grundstückes in diesem Buch verzeichnet steht. Damit ist von vornherein die General- Hypothek und die sog. hypotheca tacita ausgeschlossen, also das Spe- zialitätsprinzip in seiner objektiven Richtung durchgeführt. General- Hypotheken giebt es in der That in Oestreich von Alters her nicht mehr, und stillschweigendes Pfandrecht besteht nur ganz ausnahmsweise zu Gunsten gewisser öffentlichrechtlicher Lasten, die an dem Grundstück hängen. Die Eintragung zum Zweck der Hypothekbegründung geschieht auf An- trag des Gläubigers über Bewilligung des Grundbuchgerichtes entweder

in Oeftreich.

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mit definitiver Wirkung („Einverleibung"), wenn eine allen Formvor- schriften entsprechende Urkunde über Forderung und Pfandrechtstitel vor- liegt, oder aber mit nur provisorischer Kraft („Vormerkung"), wenn blos die Forderung irgendwie urkundlich bescheinigt ist. Letzternfalls liegt dem Gläubiger ob, binnen bestimmter Frist den Eintrag zu „recht- fertigen" , d. h. über den Rechtsbestand der Forderung vollen Beweis zu erbringen. Daß dieser Nachweis nicht auch für den Titel erfordert wird, ist das Ergebniß einer in die Zeit lange vor Erscheinen des Gesetzbuchs zurückreichenden abusiven Praxis und bezeichnet einen der dun- kelsten Punkte des bisherigen Rechtszustandes; denn dadurch ist die „Vor- merkung" oder „Pränotation" gegen ihren ursprünglichen Sinn und gegen das wahre Interesse des Verkehrs zu einer gefährlichen Waffe in der Hand des Gläubigers geworden, die ihm gestattet, an allen Immobi- lien seines Schuldners sich ein Pfandrecht eigenmächtig zu nehmen. — Auch auf mehrere Grundstücke kann für dieselbe Forderung das Pfand- recht eingetragen werden; das verkannte die bisherige Praxis; übrigens aber bestanden über die rechtliche Behandlung dieser sog. „Simultan- Hypotheken" in Ermangelung zureichender gesetzlicher Bestimmungen die verschiedensten Lehrmeinungen. Die Priorität eines jeden Hypothekenrechts bestimmt sich allein durch dessen bürgerliches Alter; genauer: die Nummern, welche die Eintragungs- gesuche im Einreichungsamt des Grundbuchsgerichtes erhalten, bestimmen die Rangordnung der auf jene Gesuche hin definitiv oder provisorisch eingetragenen Rechte. Vorrechtsprivilegien giebt es also nicht. — Die Afterverpfändung kann gleicherweise nur durch bücherliche Eintragung der Superhypothek auf demselben Folium, auf welchem die Hypothek ver- zeichnet ist, geschehen. Ebenso die Cession; zwar ist auch außerbücherliche Abtrennung der Hypothekenforderung zulässig (was von Einigen be- stritten wird), aber diese gewährt dem Cedenten nur die Rechtsstellung eines procurator in rena suum, „Inhaber" der bürgerlichen „Satzpost" wird er nicht und kann daher Dritten gegenüber niemals als Hypo- thekar eigenen Rechts auftreten. — Aufgehoben wird die Hypothek, ab- gesehen vom Fall ihrer exekutiven^ Realisirung, durch den bücherlichen contrarius actus, die „Löschung". Diese erfolgt auf Einschreiten des belasteten Theils gegen Vorlage der in „löschungsfähiger" Form beur- kundeten Zustimmung des Berechtigten, oder eines dieselbe vertretenden Urtheils; zur Ausstellung einer „löschungsfähigen Quittung" ist jeder Gläubiger, der Zahlung oder sonstige Befriedigung empfängt, rechtlich verpflichtet. Die zwangsweise Realisirung des Hypothekarrechts findet nach

182 A. Exner: Die Reform des Hypothekenrechts. ösireichischem Recht ebenso durch öffentliche gerichtliche Subhastation (unter Umständen auch blos Sequestration der Früchte) statt, wie dies in Deutsch- land nahezu allgemein der Fall ist. Die „Feilbietung" des Pfand- objekts unterliegt den gewöhnlichen Normen über die Realexekution, kann daher in der Regel nur auf ein rechtskräftiges Urtheil hin erfolgen. Somit seht alle Pfandrealisirung die Einklagung des Rechts voraus (Hypothekarklage). Befugt zur Erhebung der Hypothekarklage ist der- jenige, auf dessen Namen die Pfandforderüng zur Zeit im öffentlichen Buch steht; gestützt wird sie auf eben diesen Buchstand (der durch einen amtlichen „Buchauszug" zu erweisen ist), und richtet sich gegen den je- weiligen Besitzer des Pfandobjekts.) Insofern nun der Anspruch zwischen dem ursprünglichen Gläubiger und dem Schuldner (oder deren Universal- nachfolgern) sich bewegt, ist für das Ergebniß des Streits lediglich das materielle Verhältniß maßgebend; also insbesondere alle Einreden gegen die Forderung bleiben dem Beklagten, alle materiellrechtlichen Repliken dem Kläger gewahrt; was im öffentlichen Buch steht, braucht zwar von Demjenigen, der sich darauf beruft, nicht bewiesen zu werden, aber der Gegenbeweis ist zulässig und schließt dann die rechtliche Wirksamkeit des betreffenden Eintrags aus. Diese Verschiebung der Beweislast ist die einzige spezifische Rechtsfolge der Verbücherung, wo sich die ursprüng- lichen Subjekte des verbücherten Rechtsverhältnisses gegenüberstehen. Anders, wenn es ein Singularnachfolger des Gläubigers (bücherlicher Cessionar) ist, der gegen den Drittbesitzer des Pfandstückes sein Hypo- thekarrecht geltend machen will. Hier greift für oder gegen beide Theile der Grundsatz der Glaubhaftigkeit der öffentlichen Bücher mit seinen Rechtsfolgen ein (Publizitätsprinzip). Wie weit er greift, war freilich bei dem bisherigen Zustand der Gesetzgebung im höchsten Grade zweifel- haft und bestritten. Doch wurde mindestens soviel ziemlich allgemein anerkannt: Wer eine Hypothek „im Vertrauen auf das öffentliche Buch", d. h. im guten Glauben an die materielle Richtigkeit des dort verzeich- neten Sachverhaltes, an sich gebracht hat, dem können solche rechtlichen Thatsachen bei Verfolgung seines Anspruchs nicht wirksam entgegen- gehalten werden, welche an sich geeignet wären, die ursprünglich mate- riell rechtmäßig begründete Hypothek nachträglich zu zerstören oder an- fechtbar zu machen; das Gesetzbuch bestimmt dies hinsichtlich der Einrede der Zahlung, der Kompensation und der Verjährung ausdrücklich, im Uebrigen hat die Praxis das Nöthige ergänzt, indem sie sich dafür mit Recht auf gewisse allgemeine Aussprüche der Gesetze stützt, welche zu Gunsten des Vertrauens auf die öffentlichen Bücher lauten. Zweifel und Streit bezogen sich hauptsächlich auf die anderen Gruppen des materiell-

in Oestreich.

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rechtlichen Vertheidigungsmaterials: wie steht es,, wenn der Beklagte Thatsachen erweisen will, aus denen sich ergiebt, daß das eingeklagte Hypothekarrecht schon ursprünglich materiell ungültig gewesen sei? Daß z. B. die Pfandschuld nie zu Recht bestand, daß der Verpfänder, obzwar zur Zeit der Hypothekerrichtung als Eigenthümer des belasteten Objekts im Grundbuch verzeichnet, doch damals materiell nicht Eigenthümer der- selben war? Während auch für diese Fälle von EinigeMwie ich glaube mit Recht) der Publizitätsgrundsatz in Anspruch genommen wurde, wollten die Meisten die Unumstößlichkeit des Tabularstandes hier davon abhängig machen, daß der Hypothekar oder sein Vorgänger mindestens durch 3 Jahre im gutgläubigen „Tabularbesitz" des betreffenden Rechts sich befunden habe. Diese Frist (ursprünglich 3 Jahre, 18 Wochen) hatten nämlich die älteren Grundbuchsgesetze für den „Widerspruch in rechter Zeit" anberaumt, und nach ihrem Ablauf sollte aller Einspruch gegen das „an die-Gewehre geschriebene" Recht „verschwiegen" sein. Aus dieser Verschweigungsfrist der alten Provinzialgefetze haben die Re- daktoren des Gesetzbuchs mit unglücklicher Hand eine nach römischem Muster geformte und von den römischen Usukapionsrequisiten abhängige Ersitzungszeit gemacht; aber freilich ist die Anwendbarkeit dieser sog. „Tabularersitzung" gerade auf die hier in Rede stehenden Fälle (aus Gründen, die hier nicht ausgeführt werden können) höchst problematisch. Jedenfalls war ein unzweideutiges Eingreifen der Gesetzgebung auf diesem Punkt, wenn irgendwo, dringend von Nöthen. — Dieser kurze Abriß des bisherigen Rechtszustandes war nöthig, aber wird auch genügend sein, um den Leser zu orientiren gegenüber dem neuen Gesetz, welches (wie wir oben schon angedeutet haben) keineswegs darauf ausgeht, reinen Tisch zu machen und ein völlig neues Hypo- thekensystem aufzubauen, sondern im Sinn der fortgeschrittenen Rechts- begriffe und Verkehrsbedürfnisse an dem geschichtlich überkommenen Stoff die Lücken zu ergänzen und die Auswüchse zu beseitigen sich bescheidet. (Fortsetzung folgt.)

Rechtssprüche

Rechtsprechung des Reichs-Oberhandels-Gerichts

Rechtssprüche/j

Nechtsprechung des Meichs-Göerhandelsgenchts. Zum Handelsgesetzbuch. Art. 85. Erfordernisse der offenen Handelsgesellschaft. 34. Es hat sich eine Gesellschaft von drei Personen gebildet, welche das gesammte im Konkurse befindliche Vermögen der Wittwe Hildebrand, Firma Arnold Hildebrand und der Inhaber der Firma G. Busse und Hilde- brand nebst dem Recht zur Fortführung dieser Firmen erworben hat, zu dem Zweck, unter diesen Firmen die Vermögensmassen zu versilbern und die Konkursgläubiger zu befriedigen. Die Gesellschaft ist als Handelsgesellschaft zu betrachten. „Von dem Gesichtspunkte aus, daß die Gesellschaft beim Er- werbe des gesammten Vermögens der Inhaber der Firmen A. H. und G. B. u. H. die Liquidation dieser Handelsgeschäfte bezweckte, erscheint sie als eine Fortsetzung der vorgedachten Handelsgesellschaft und es ist auf sie deshalb den Charakter einer solchen Gesellschaft zu übertragen um so unbedenklicher, als die Parteien in dieser Charakteristrung einig sind." (21. Okt. 71. LI. III. 75.)

35. „Entscheidend für die Unzulässigkeit der Annahme einer offenen Handelsgesellschaft ist der Mangel' einer gemeinschaftlichen Firma. Die ge- meinschaftliche Firma ist nach Art. 85 in den Begriff der offenen Handels- gesellschaft ausgenommen worden. Freilich erscheint sie nicht in dem Sinne als ein die Existenz der kaufmännischen Gesellschaft bedingendes Gebot, daß auch ohne das Vorhandensein einer Firma Bereinigungen zum Betriebe eines Handelsgewerbes unter Umständen nicht wenigstens in Ansehung des Rechts- verhältnisses der Genossen unter sich, also hinsichtlich der inneren Sozietäts- öeziehungen, den handelsrechtlichen Normen unterstellt werden dürften, voraus- gesetzt nur immer, daß über den einschlagenden Vertragswillen, eine Erwerbsgesellschaft nach den Regeln des Handelsrechts zu schließen, aus- reichende Gewißheit vorliegt. In dieser Richtung muß jedoch mindestens so viel erkennbar sein, daß die Uebereinkunft auf die Geschäftsführung unter einem Kollektivnamen gerichtet gewesen sei. Es würde außerdem jedes Kriterium *) Diese Zusammenstellung ist Anfang Februar abgeschlossen. Die Nachträge zu der im ersten Heft enthaltenen Uebersicht werden später mitgetheilt werden.

Nechtssprüche.

3 85

dafür fehlen, daß die Beiheiligten das Geschäft, das den Gegenstand der Vereinigung bildet, nach Außen hin unter kaufmännischer Form und mit dem Willen unbeschränkter Haftung zu betreiben beabsichtigt haben. (13. Mai 71. M. II. 95; C. I. S. 374.) Art. 93 Abs. 3. Vergütigung des Sozius für Bemühungen. 36. Die Parteien hatten eine Sozietät geschlossen Behufs der tech- nischen Herstellung eines von der Hessischen Negierung zu emittirenden neuen Papiergeldes. Ihre Bewerbung um die Übertragung der Ausführung schlug indeß fehl. Kläger, ein Lithograph, forderte nunmehr vom Beklagten an- theilsweisen Ersatz für die Behufs Anfertigung der Entwürfe u. s. w. ver- wendeten Kosten. Der Anspruch ist unzulässig, in Erw. „daß nach gemeinem Recht ein Gesellschafter von seinem Mitgesellschafter zwar Vergütigung seiner Auslagen und Schäden, nicht aber eine nicht bedungene Vergütung für ge- leistete Arbeiten, soweit dieselben nur überhaupt innerhalb desjenigen gewerb- lichen Zweckes, für welchen die Gesellschaft errichtet worden und nicht viel- mehr gänzlich außerhalb des Kreises der Sozietäts-Geschäfte liegen, zu bean- spruchen berechtigt ist, daß also auch in dem Falle, wo der eine Gesell- schafter nur operas, nicht Kapital, in die Gesellschaft einbringt, derselbe, .so- wenig er, falls ein Gewinn erzielt wird, neben seinem Gewinn-Antheil noch Vergütung für seine Arbeit fordern kann, eine solche Vergütung, falls ein Ge- winn nicht erzielt wird, unter dem Namen eines Verlust-Antheils zu bean- spruchen befugt ist, vielmehr ebenso wie der Kapital einwerfende Sozius die Zinsen verliert, die in dem Gewinn-Antheil gehoffte Vergütung seiner Arbeit entbehren muß;-daß diese gemeinrechtlichen Grundsätze auch in dem Art. 93 al. 3 des H.-G.B.'s Anerkennung gefunden haben, und namentlich die Mo- tive des preuß. Entwurfs, welche so wenig wie die Bestimmung selbst bei den Berathungen einen Widerspruch gefunden haben, ergeben, daß man gerade beabsichtigt hat, eine abweichende Bestimmung des Allg. Pr. L.-R.'s (§. 229 Th. I. Tit. 17) — wonach ein Sozius, abweichend von der Regel, den ge- wöhnlichen Preis für solche Arbeiten, welche nicht zum Betriebe der Sozietäts- geschäfte gehören und die eine besondere Kunst und Wissenschaft erfordern, in Rechnung bringen konnte — als nicht rationell zu beseitigen, weil es prin- zipiell nur darauf ankomme, ob eine gewisse Verrichtung zum Geschäftsbetriebe der Gesellschaft überhaupt gehöre oder nicht." (27. Sept. 71. M. III. 35.) Art. 96, 97 (274). HandelSgeschäfte des in eigenem Namen kontrahirenden Gesellschafters. 37. „Der Beklagte ist Kaufmann, und es handelt sich nicht um ein gewöhn- liches Darlehen, sondern um ein kaufmännisches Diskontgeschäft, für dessen Gewinn und Verlust der Beklagte sich mit der mitbektagten Firma und zwei andern Person assoziirte." Der gesetzlichen Präsumtion für das Vorhanden- sein eines Handelsgeschäfts (Art. 274) steht die Thalsache nicht entgegen, daß der Beklagte Mitinhaber der Firma Gebrüder M. ist, das Geschäft aber

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Rechtssprüche.

auf eigenen Namen abgeschlossen Hai. „Denn er kann, wie er unter Be- weisantritt versichert, hierbei im Einverständniß mit seinem Kompagnon B. M. gehandelt haben, und selbst ohne diesen Konsens wäre seine Qualität als Kaufmann Dritten gegenüber nicht alterirt. (Art. 96, 97 d. H.-G.B.'s.)" 24. Okt. 1871. C. I. 175.

Art. 110. Beginn der Gesellschaft. 38. Beklagter, als offener Gesellschafter der Firma Moritz Robert F. von einem Geschäftsgläubiger in Anspruch genommen, behauptet, nicht als Sozius des Moritz Robert F., sondern nur als dessen Kommis und Handlungsbevollmächtigter fungirt zu haben. Aus den Gründen: Der Be- ginn der Geschäfte eines (nicht eingetragenen) offenen Handelsgeschäfts ist nur in solchen Handlungen zu finden, in welchen sich der Wille der Gesellschafter kund giebt, eben als Gesellschafter zu handeln und Geschäfte zu machen. Die Behauptung des Klägers, er habe die fr. Maaren auf des Bekl. Be- stellung und Anweisung in das Geschäftslokal der Firma Robert R. unter Beifügung einer auf diese Firma lautenden Rechnung abgeliefert, ist nicht konkludent, weil daraus nicht zu entnehmen ist, daß Bekl. als Theilnehmer einer offenen Handelsgesellschaft und für eine solche gehandelt hat. „Es war dies namentlich nicht aus dem Umstande zu entnehmen, daß für die Firma R. F. gehandelt wurde, da diese Firma nicht, wie Art. 17 als Regel (vergl. Art. 24) vorschreibt, einen das Vorhandensein einer Ge- sellschaft andeutenden Zusatz enthält." Namentlich mit Rücksicht auf eine vom Bekl. produzirte, ihm von R. F. vor den fr. Waareneinkäufen er- lheilte Generalvollmacht lassen die behaupteten Thatsachen nicht erkennen, ob Bekl. als Sozius oder als Bevollmächtigter des F. gehandelt habe. Da- gegen fällt eine Aeußerung ins Gewicht, die, wie Kläger behauptet, Bekl. ihm gegenüber gethan haben soll, nämlich: er, Bekl. sei ebenso gut Mit- inhaber der Firma R. F. wie F. und nur noch nicht eingetragen, weil er noch zu jung sei; in nächster Zeit werde er auch öffentlich eingetragen werden. Der letzte Theil dieser Aeußerung läßt zwar einen Zweifel aufkommen, ob Bekl. sich etwa nur als stiller Gesellschafter habe zu erkennen geben wollen, der zwar an den Fonds der Gesellschaft betheiligt sei, aber Dritten gegenüber noch nicht als Sozius gelten wolle. „Allein die Erklärung, daß Bekl. Mit- inhaber der Firma so gut wie F. sei, ist doch, wenn zugleich der Abschluß des Vertrages über die Eingehung der offenen Handelsgesellschaft sestgestellt wird, dahin auszulegen, daß Bekl. sich als Theilnehmer der mit F. verab- redeten offenen Handelsgesellschaft produzirt habe, zumal ein stiller Gesell- schafter an der Firma nicht betheiligt ist. (Art. 251)." — Diesen Gründen entsprechend wurde Beweis angeorvnet — 27. Jan. 71. M. I. 74; St. II. Nr. 2.* Art. 102, 110, 112. Beginn, Vertretungsbefugniß. 39. Vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister hat der Sozius W. einen Wechsel zur Deckung einer Gesellschaftsschuld unter der Firma der

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Gesellschaft acceptirt. Hiermit hat die rechtliche Wirksamkeit der Handels- gesellschaft im Verhältniß zu Dritten begonnen. Ans Art. 112 verbunden mit 102 ergiebt sich die Berechtigung W.'s; durch diese Acceptation seinen Gesellschafter nach außen hin zu verpflichten. Der Sozietätsvertrag ver- bietet zwar den Sozien, separate oder Privatgeschäfte unter dem Namen der Firma zu machen; indeß würde „eine derartige Beschränkung der präsumtiven gesetzlichen Befugnisse jedes Theilhabers einer offenen Handelsgesellschaft, wenn auch für das Verhältniß unter den Gesellschaftern selbst, doch nicht ohne Wei- teres für das Verhältniß zu Dritten, außer der Gesellschaft stehenden Gel- tung haben können." (26. Nov. 70; M. I. 36; St. II. 1; C. I. S. 282.) Art. 114 -117 (90, 99-104). Vertretungsbefugniß. 40. Der Fall betrifft eine von vier Personen gegründete Handels- gesellschaft, die zu St. Petersburg ihren Sitz hatte. Es handelt sich um eine Klage auf Rechnungslegung, welche ein Sozius gegen einen anderen So- zius, den zu Leipzig wohnhaften Professor H. anstellt. Die Abweisung erfolgt wegen mangelnder Aktivlegitimation des Klägers. Aus den Gründen: a) Unrichtig ist die Ansicht des Appellaiionsrichters, daß nur für die in das Handelsregister eingetragenen, bezw. zur Eintragung in vaffelbe be- stimmten Handelsgesellschaften, also nicht für solche, die im Auslande ihren Sitz haben, die Möglichkeit einer Vertretung der „Gesellschaft" durch einen Ge- sellschafter angenommen werden könne, weil es für anderweitige Handels- gesellschaften gar kein zu vertretendes Gesellschaftsvermögen gebe. „Denn . . die durch Art. 114, 117 des D. H.-G.-B.'s sanktionirte präsumtive Be- fugniß jedes einzelnen Gesellschafters, die ganze „Gesellschaft", d. h. eben die Gesammtheit der unter der Firma zur Gesellschaft verbundenen Gesellschafter als solche, überhaupt und vor Gericht insbesondere zu vertreten, — steht mit dem neuen Institut des Handelsregisters und der gebotenen Registrirung der Gesellschafter in keinem nothwendigen inneren oder geschichtlichenZusammenhange. Vielmehr hat diese Befugniß kraft weit verbreiteten Gewohnheitsrechts auch über Deutschland hinaus und in Deutschland selber lange vor Einführung des D. H.-G.-B.'s bestanden, und man brauchte zu deren Begründung weder die unhaltbare Fiktion einer juristischen Persönlichkeit jeder Handelsgesellschaft, noch auch nur nothwendig die Existenz eines von dem Privatvermögen der Gesellschafter rechtlich getrennten Gesellschaftsvermögens zur Hülfe zu nehmen. Zudem aber wird ein von dem Privatvermögen der einzelnen Gesellschafter auch rechtlich unterschiedenes Gesellschaftsvermögen in mehr oder minder zahl- reichen Folgesätzen durch Gesetzgebung und Gerichtsgebrauch auch solcher Länder anerkannt, für. welche eine dem gegenwärtigen deutschen Handels- register entsprechende Einrichtung nicht besteht." b) Im vorliegenden Fall war aber nach der vom Ob.-H.-Ger. zu Grunde gelegten Interpretation des Sozietätsvertrages nicht Kläger allein, sondern nur in Gemeinschaft mit sämmtlichen Sozien zur Anstellung der Klage be- fugt. „Würde nun gleich, falls die Vorschriften des A. d. H.-G.-B.'s maß- gebend wären, eine solche Beschränkung der Geschäftsführung Dritten gegen-

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über nur insofern in Betracht kommen, falls dieselbe Ln Gestalt einer völ- ligen Ausschließung von der Vertretungsbefugniß auftritt und zugleich dem Dritten bekannt war, oder nach gesetzlicher Vorschrift bekannt sein mußte, (d. H.-G.-B. Art. 115—117), so würde doch auch nach dem D. H.-G.-B. dieser strenge Grundsatz in einem Falle, wie dem vorliegenden, keineswegs zur Anwendung kommen, wo es sich nicht um Rechtsakte und Klagen gegen einen Dritten, sondern gegen ein Mitglied der Handelsgesellschaft, somit um einen wesentlich inneren Rechtsakt handelt, auf welchen die absolute Ver- tretungsbefugniß jedes nicht völlig von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafters für die ganze Gesellschaft sich keineswegs erstreckt, noch ange- messener Weise erstrecken kann. (Anschütz und Völderndorff, Comm. z. d. H.-G.-B. II. S. 219.) (D. H.-G.-B. Art. 90, 99—104, vergl. mit Art. 114—118.) Das Russische H.-G.-B. aber (vergl. Fr. v. Schultz, das H.-G.-B. des Russischen-Reiches. — Riga und Leipzig 1851.) stellt den vorstehenden strengen Grundsatz des D. H.-G.-B.'s, welcher wie dem früheren deutschen, so auch dem außerdeutschen Rechte fremd ist, an keiner Stelle auf, erklärt vielmehr alle Vereinbarungen unter den Kontrahenten für maßgebend, ohne zwischen den inneren und äußeren Beziehungen der Gesell- schafter zu unterscheiden. A. 649 dieses Ges.-Buches (17. Febr. 71. 14. L. 6; St. II. 12).

Art. 119-122. Gesellsch afts vermögen. 41. „Das Handelsgesetzbuch hat das Gesellschaftsvermögen von dem Privat- vermögen der Gesellschafter gesondert. Jenes wird als der Fond behandelt, der nach der Vereinbarung der Gesellschafter zu den Gesellschaftszwecken be- stimmt und deshalb der Privatdisposition der einzelnen Sozien entzogen ist. Diese Entziehung ist auch Dritten gegenüber wirksam. Daher dient der Gesellschaftsfond zunächst und vorzugsweise zur Befriedigung der Gesellschafts- gläubiger, nicht der Privatgläubiger der einzelnen Gesellschafter. In dieser Beziehung ist gleichgiltkg, ob die Forderungen der letzteren vor oder nach der Begründung der Sozietät entstanden sind. Auch die Inhaber der vorher ent- standenen Forderungen hatten als solche kein Recht an den einzelnen Ver- mögensstücken ihres Schuldners; insoweit also tritt ihnen eine Disposition des letzteren, welche durch den Eintritt in eine Handelsgesellschaft ihm selber die Disposition über die einzelnen Vermögensstücke benimmt und ihn auf einen Antheil an denk Sozietätsfond verweist, nicht zu nahe. Die Forderungen selber werden in ihrem Bestände dadurch nicht berührt. Nur die Befriedi- gungsmittel erleiden eine Aenderung — vgl. über dies Alles v. Hahn, Kom- mentar I, S. 268—276. Diese Aenderung kann, weil das Gesellschafts- vermögen zunächst den Gesellschaftsgläubigern haftet, eine sehr erhebliche sein. Sie kann die Uneinziehbarkeit, also den faktischen Verlust der Privatforde- rungen bewirken. Schon bei Prüfung des Preußischen Entwurfs wurde auf diese Gefahr verwiesen. — Vgl. Goldschmidt, Kritik des Preuß. Ent- wurfs ad Art. 88 und 88 dess. (Tit. I. Buch II)" — und den Bericht der zur Begutachtung des Handelsgesetzbuchs und seiner Einführung in Bremen

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eingesetzlen Deputation (S. 8 und 9). Die trotz dieser Bedenken in das H.-G.-B. aufgenommene Bestimmung des Art. 122 (im Falle des Konkurses der Gesellschaft werden die Gläubiger derselben aus dem Gesellschafts- Vermögen abgesondert befriedigt) verträgt keine Auslegung, welche „zu den Gläubigern der Gesellschaft auch diejenigen rechnet, deren Forderungen schon vor der Existenz der Gesellschaft gegen einen der späteren Sozien enlstanden und nicht durch besonderen Akt in Gesellschaftsschuld verwandelt sind. Eine solche Auslegung verkennt die eigenthümliche Rechtsstellung der im H.-G.-B. geregelten Handelsgesellschaft." — Bergt, auch Preuß. Konk.Ordn. 8- 288, 35. <21. März 71; M. II. 32; St. I. 64.) Art. 110—122. (v. Hahn, Komm. Bd. I. 1. Aust. S. 310 fg.) Ein Gesellschafter als Schuldner der Gesellschaft. 42 C. G. Müller u. Sohn in Sonneberg nehmen gegen Nicol. Alexander in Verona, der eine Zweigniederlassung in Sonneberg besitzt, Regreß Man- gels Zahlung aus einem von Francesco Orsi in Genua an die Ordre des Bekl. ausgestellten, und durch diesen an die Klager girirten Wechsel. — Aus den Gründen des den Bekl. verurtheilenden Erkenntnisses: „Ob Bekl. bis zum 17. Januar 1870 (der Wechsel war am 31. Dezbr. 1869 fällig) Repräsentant und Theilhaber der klägerischen Firma für Italien gewesen, erscheint völlig unerheblich. Denn wenn auch diese Thatsache unzweifelhaft wäre, so wäre dadurch keineswegs ausgeschlossen, daß Bekl., indem er unter eigener Firma den Wechsel an Kläger girirte, gegen diese Wechselverbindlich- keiten einging, sogar wenn die Wechselschuld für die vom Kläger empfangenen Maaren entstanden sein sollte. Will damit gesagt sein, daß die Aussteller des Wechsels den Klägern den Kaufpreis empfangener Waare schuldeten, so hat sehr wohl Bekl., obwohl Agent und sogar Theilhaber der klägerischen Firma, gerade dieser gegenüber für die Bezahlung des Kaufpreises durch sein Giro persönliche wechselmäßige Haftung ühernehmen können, und es erhellt weder ans dem Wechsel noch anderweitig, daß dies nur in beschränktem Maße ge- schehen sei. Insoweit hiernach der Einwand als eine exceptio äoU im Sinne des Art. 62 der deutschen Wechselordnung gedacht sein sollte, erscheint er völlig unsubstantiirt." (20. Jan. 71. 0. I. 72.) Art. 125, 128, 130. Ausschließung eines Sozius. 43. „Daß das H.-G.-B., wenn es im Art. 125 die Beurtheilung über die Zulänglichkeil der für die Ausschließung geltend gemachten Gründe im Falle des Widerspruchs dem Ermessen des Richters überläßt, die Ein- leitung eines Prozeßverfahrens, welches dem von der Ausschließung betrof- fenen Sozius das in den Rechten geordnete Gehör verstattet, d. i. die Be- schreitung des Klagewegs voraussetzt, ergiebt sich mit zweifelloser Bestimmt- heit aus dem Wortlaute des mit der angezogenen Gesetzesvorschrift in wesent- licher Verbindung stehenden Art. 130, woselbst angcordnet ist, daß im Falle Zeitschr. f. d. deutsche Gesetzgebung. VI. 13

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der Ausschließung eines Gesellschafters die Auseinandersetzung der Gesell* schuft mit demselben auf Grund der Vermögenslage erfolgt, in welcher sich die Gesellschaft zur Zeit der Behändigung der „„Klage"" auf Ausschließung befindet. Was den Antrag auf Erlaß einer provisorischen Verfügung an- langt, so berührt derselbe eine Frage, bezüglich welcher die Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs eine ausdrückliche EntscheiduHsnorm nicht darbieten. Zwar wurde von einem Mitgliede der Berathungskommission der Antrag ge- stellt, in einem Zusatzartikel zu bestimmen: „„daß der Gesellschafter, gegen welchen die Klage auf Ausschließung von der Gesellschaft eingereicht worden, vom Tage der Behändigung derselben an unfähig sei, im Namen der Gesell- schaft Geschäfte abzuschließen."" Allein die Beifügung eines solchen Ar- tikels wurde von der Majorität der Konferenz abgelehnt, allerdings nicht deshalb, weil man die Zulässigkeit provisorischer Verfügungen im Allgemeinen bestritt, sondern weil man annahm, daß es, im Hinblick auf die beim Vor- handensein der entsprechenden Voraussetzungen nach jeder Gesetzgebung mög- lichen provisorischen Verfügungen überhaupt, eines besonderen Schutzmittels der Gesellschafter nicht weiter bedürfe." Protok. Theil I. S. 242 fg. (13. Sept. 70. M. I. 3; St. I. 2; C. I. 30.) Art. 144, Abs. 1. Stellung der Gesellschafter während der Liquidation. 44. Dem Bekl. ist durch ein mit seinem verstorbenen Associa <lurant6 societate geschlossenes Abkommen ein jährliches Präzipuum von 2000 Thlr. zu- gesichert worden. — Kann Bekl. diesen Voraus auch für die Zeit der nach dem Tode seines Associä stattgehabten Liquidation beanspruchen? Das Ob.- H.-Ger. verneint. kl) Ein Liquidationsverfahren im Sinne des Handelsgesetzbuchs, wie es durch Art. 133 fg. geregelt ist und auf welches allein die im Art. 144 Abs. 1 aufgestellte gesetzliche Fiktion direkt anwendbar ist, hat im vorl. Fall überall nicht stattgefunden, sondern der Bekl. hat die bisherige Gesellschafts- firma und einen sehr großen (wenn nicht den größesten) Theil des Gesell- schaftsvermögens übernommen und unter der Gesellschaftsfirma das Geschäft für seine eigene Rechnung fortgesetzt, eine Liquidation oder Realisirung für geiueinschaftliche Rechnung ist also nur in Betreff eines Theils der Aktiva und Passiva erfolgt. b) Hiervon abgesehen „sind die fraglichen 2000 Thlr. dem Bekl. nach seiner eigenen Darstellung und als Aequivalent für eine Gegenleistung von seiner Seite, bestehend in der bei der Fortführung des gemeinschaftlichen Ge- schäftes zu entwickelnden ausschließlichen oder doch vorwiegenden Thätigkeit, bewilligt worden. (Der verstorbene Associe konnte sich in Folge andauernder Kränklichkeit wenig um das Geschäft bekümmern.) Diese Thätigkeit hörte aber mit der Auflösung der Gesellschaft von selbst auf und die etwaigen Mehrleistungen des Bekl. bei der späteren Abwickelung des Geschäftes und bei der Auseinandersetzung der Associs's können hier schon deshalb nicht in Frage kommen, weil die desfallsige Thätigkeit ihrer Natur nach eine andere und regelmäßig geringere ist, als diejenige, welche durch Weiterführung des

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Geschäfts bedingt wird. An sich kann über in Ermangelung einer ausdrück- lichen anderweitigen Willenserklärung der Kontrahenten, welche der Beklagte in dieser Beziehung nicht behauptet hat, die Intention bei Abschluß der hier fraglichen Vereinbarung nur dahin gegangen sein, daß dem Beklagten die 2000 Thlr. nur so lange zu Theil werden sollten, als er auch die Gegen- leistung, für welche sie ihm bewilligt wurden, beschaffen werde." — — (20. Septb. 71. M. II. 52.) Art. 164 (150). G esammtverbindlichkeit des Komplementärs und der Kom- manditgesellschaft. 45. Der Gläubiger einer Konmianditgesellschaft kann seine Forderung gegen den persönlich haftenden Gesellschafter oder gegen die gesammten Mit- glieder der Gesellschaft unter deren Firma geltend machen; „es ist aber der Rechtswirkung nach keineswegs gleichgültig, welchen prozessualen Weg der Rechtsverfolgung der Gläubiger beschritten hat." Ob und in wie weit ein gegen die Kommanditgesellschaft als solche ergangenes Urtheil ohne weiteres gegen das Privatvermögen der persönlich haftenden Gesellschafter wirkt (An- schütz und Völderndorsf, Komm. Bd. 2, S. 373; von Hahn, Komm. Bd. 1, 5. 284), bleibt dahin gestellt. Die Kondemnatoria wider den einzelnen Gesellschafter, und sei es auch der Komplementär, kann res judicata gegen die Gesellschaft nicht begründen, „weil der Komplex der Gesellschafter, als der Inhaber des Gesellschaftsfonds nach der der Klage gegebenen Richtung keine prozessuale Vertretung erlangt hat und erlangen konnte. Die Exeku- tion hat demnach nur in das Vermögen des Verurtheilten, nicht in das Vermögen der Firma statt." Da mithin die beiden Klagen ein wesentlich verschiedenes Ziel verfolgen, so steht einer gegen die Gesellschaft gerichtete Klage der Einwand der Litispendenz nicht aus dem Grunde entgegen, weil bereits der Komplementär wegen derselben Forderung in Anspruch genommen ist. „Die Rechtsverfolgung vollzieht sich alsdann nach den bei Gesammt- schuldsverhältnissen geltenden Grundsätzen." (3. April 71; Ick. II. 39; 6. 1. 163.) Art. 171, (129). Verlautbarung des Ausscheidens eines Kommandiristen zum Handelsregister. 46. Einem durch Gesellschaftsbeschluß ausgeschlossenen Kommanditisten der seine Einlage zurücksordert, ist entgegen gesetzt worden, daß er sich ge- weigert habe, im Handelsregister sein Ausscheiden als Kommanditist gemäß Art. 171 verlautbaren zu lasten. Der Einwand wurde für unbegründet erachtet, denn „nach Inhalt des gedachten Art. in Verbindung mit der ge- nerellen Bestimmung des Art. 129 handelt es sich dabei blvs um die Er- füllung einer im öffentlichen Interesse gebotenen Ordnungsvorschrift, nicht um die Vollziehung einer durch Vertrag begründeten Gegenleistung Klägers. Und selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten davon auSgehen will, daß 13*

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ihr an pünktlicher Ausführung jener Ordnungsvorschrift durch Kläger ein privatrechtliches Interesse zustehe, so würde der dadurch begründete Anspruch zur Zeit deshalb noch nicht als ein fälliger sich darstellen, weil Beklagte bis jetzt weder die durch die Ausschließung bedingte Befriedigung Klägers noch die ihrerseits eingetretene vertragsmäßige Liberation von weiteren Leistun- gen an den Kläger liquid gestellt hat. Bevor das Eine oder das Andere geschehen, ist Klager zur definitiven Aufgabe seiner Gesellschaftsrechte durch Erklärung vor dem Handelsregister nicht für verpflichtet anzusehen." (3. April 71; M. II. 39; C. I. 163.) Art. 215, Abs. 3 (Gesetz vom 11. Juni 1870). Verbot des Erwerbes eigener Aktien. 47. Die Direktoren der beklagten Aktiengesellschaft haben dem Kläger, wie dieser behauptet, im Jahre 1859 versprochen, die Gesellschaft werde ihm bei Niederlegung seiner Agentur zwei Gefellschaftsaktien, die er als Agent statutenmäßig besitzen mußte, zum Nominalwerth wieder abuehmen. Aus diesem Versprechen wird im Jahre 1870 geklagt. Das Ob.-H.--Ger. nimmt an, daß dasselbe durch das im Art. 215, Abs. 3 des Ges. v. 11. Juni 1870 ausgesprochene Verbot nicht berührt werde. „Der Gesetzgeber hat dem fraglichen Verbot die Wirkung auf ältere Vertragsabschlüsse aus- drücklich nicht beigelegt. Auch der erkennbare Zweck des Gesetzes läßt diese Rückwirkung nicht als beabsichtigt erscheinen. Denn der wesentliche Zweck des die Kommanditgesellschaft auf Aktien und die Aktiengesellschaften betreffen- den Bundesgesetzes vom 11. Juni 1870 war nach dem Inhalte des Ge- setzes gerichtet auf die Aufhebung der zeither nach den Landesgesetzen vorge- schriebenen staatlichen Genehmigung und Beaufsichtigung der gedachten Ge- sellschaften, sowie auf die Schaffung gewisser, die Stelle dieser staatlichen Mitwirkung vertretenden Garantien. Zu diesen Garantien gehört unter An- derem das im Art. 215 ausgesprochene Verbot des Erwerbs eigener Aktien. Dasselbe trägt, wie die vorige Instanz- mit Recht angenommen hat, eine Art von polizeilichem Charakter und keineswegs läßt sich annehmen, es sei die Absicht des Gesetzgebers gewesen, dadurch die Wirksamkeit der älteren Rechts- geschäfte zu alteriren, die zur Zeit staaatlicher Beaufsichtigung der Aktienge- sellschaften von deren Vertretern gültiger Weise abgeschlossen werden konnten, und wirklich zum Abschlüsse gelangt sind. Es scheint dies um so gewisser, als im §. 4 und 5 des Gesetzes dessen Einfluß auf schon bestehende Ver- hältnisse ausdrücklich, jedoch ohne Erstrecknng auf die Vorschrift des Art. 215 normirt worden ist." (13. Okt. 71; M. III. 69.) Art. 227, 229, 235. Vertretung der Aktiengesellschaft. 48. Die Statuten bestimmen, daß Willenserklärungen, sofern sie der Gesellschaft eine Verbindlichkeit auferlegen, außer vom Vorsitzenden noch von einem zweiten Direktions-Mitgliede unterzeichnet werden müssen. Diese Be- stimmung ist auch auf mündliche Willenserklärungen, hinsichtlich deren die

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Statuten nichts enthalten, anwendbar, „da dem Vorsitzenden des Vorstandes bei mündlichen Willenserklärungen keinenfalls ausgedehntere Befugnisse, als bei schriftlichen zustehen können." Eine vom Vorsitzenden allein dem Kläger gegenüber abgegebene Erklärung wurde deshalb in Bezug auf die Aktienge- sellschaft für unverbindlich erachtet. „Die Bestinunung des Art. 231, Ab- satz 4 H.-G.-B. kann hieran nichts ändern, da sie nur von der Beschrän- kung des Vorstandes, nicht des Vorsitzenden des Vorstandes handelt, in wel- cher letzteren Beziehung vielmehr Art. 229 zu vergleichen ist." (4. Oktbr. 71; M. III, 36.)

Art. 245 (244, 141). Anspruch des Aktionärs einer aufgelösten Aktiengesellschaft. 49. Die Liquidatoren der aufgelösten Rhein- und Lahneisenbahnge- sellschaft hatten die Auszahlung von 25 Procent des Nominalbetrages der Aktien an die Aktionäre beschlossen. Kläger als Inhaber von 190 Aktien beanspruchte den auf dieselben entfallenden Betrag, wurde aber in 2. In- stanz angebrachter Maßen abgewiesen. Der Appellationsrichter vermißte namentlich „Angaben über die Größe des nach Bezahlung der Gesellschafts- schulden an die Aktionäre zu vertheilenden Ueberschusies, sowie über die Zahl der emittirten zur Theilnahme berechtigten Aktien" — und erachtete mithin die Berufung auf den Beschluß der Liquidatoren nicht für eine ge- nügende Substantkirung der Klage. Das Ob.-H.-Ger. reformirte zu Gun- sten des Klagers. Aus den Gründen: a. Die Klage hat ihren Rechtsgrund in dem Gesellschaftsvertrage, durch welchen die Rhein- und Lahneisenbahngesellschaft errichtet worden ist. Die Aktionäre sind auf Grund dieses Vertrages berechtigt, nach Auflösung der Gesellschaft die reelle Theilung des Gesellschaftsvermögens zu begehren. Es ist „eben so unrichtig, wenn Verkl. meint, Kläger fei zu Geltendmachung seiner Rechte aus die communi dividundo actio beschränkt — als es unbegründet erscheint, wenn das Appellationsgericht davon ausgeht, daß der Aktionär, welcher die Theilung des Gesellschaftsvermögens mittelst Klage fordert, seiner- seits den genauen Nachweis über das vorhandene Vermögen zu geben habe, um seine Klage zu begründen." b. „Der Gemeinschaftsinteressent ist nicht verpflichtet, mit seinem An- spruch so lange zu warten, bis die Theilung des ganzen Vermögens definitiv geschehen ist. Er kann vielmehr die Theilung begehren, sobald theilbare Ver- mögensobjekte vorhanden sind." c. „Kläger hätte, wenn die Liquidatoren es an ihren bezüglichen Ver- bindlichkeiten hätten fehlen lassen, auf Grund des Gesellschaftsvertrages seine Klage darauf richten können, daß die Liquidatoren ihm den Bestand des Aktivvermögens nachzuweisen hätten. — Aber die Liquidatoren haben den Aktionären und somit auch dem Kläger den Nachweis gegeben, daß der zur Vertheilung an die Aktionäre disponible Ueberschuß 25 Procent des Nenn- werthes der Aktien betrage. — Kläger konnte mithin darauf klagen, ihn mit seinen Aktien an der Vertheilung der disponiblen Gelder Theil nehmen zu lassen. Mehr hat er nicht begehrt."

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d. Ungerechtfertigt ist auch das Begehren der Bekl. sie nur gegen Her- ausgabe der Aktien zu verurtheilen. „Denn nur derjenige Aussteller eines Jnhaberpapieres, welcher den ganzen Betrag der Forderung auszahlt, kann Auslieferung des Papiers verlangen, während wenn nur eine Abschlags- zahlung geleistet wird, dieselbe auf dem Papier zu quiltiren ist. Zur Ge- stattung hiervon hat sich Kläger erboten und damit demjenigen entsprochen, was in dieser Beziehung Verkl. rechtlich begehren kann." (14. Oktbr. 71; M. III. 72; C. I. 173.)

Art. 265. Anspruch des Stillen. 50. „Unzweifelhaft richtig ist der Grundsatz, daß der rechnungs- pflichtige Schuldner, dessen Rechnung mit einem liquiden Saldo abschließt, zur Berichtigung desselben einstweilen angehalten werden kann und er sich der Verpflichtung hierzu unter dem Einwand nicht entziehen kann, daß noch an- dere Streitpunkte zu erledigen sind. Ebenso ist es richtig, daß diesem Grund- satz nicht durch Art. 265 H.-G.-B's. derogirt wird, d. h. daß der Geschäfts- Inhaber, welchem Art. 265 die Pflicht auferlegt, sich nach Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses mit dem stillen Gesellschafter auseinauderzusetzen, und die Forderung desselben in Gelde zu berichtigen, die Auszahlung eines liquiden Saldo's nicht deshalb verweigern kann, weil eine förmliche Ausein- andersetzung zwischen ihm und dem stillen Gesellschafter noch nicht stattge- sunden hat." Auch wenn, wie im vorliegenden Fall, kein liquider Saldo vor- handen ist, braucht der Klage des stillen Associo nicht nothwendig eine förm- lich Auseinandersetzung voraufzugehen. „Damit würde ein unnöthiger For- malismus statnirt und der Kläger (der Stille) nachtheiliger als jeder gewöhn- liche Gläubiger gestellt werden. Es steht ihm, wenn der Bekl. sich in der Erfüllung des durch Art. 265 H.-G.-B.'s ihm auferlegten Pflicht säumig bezeigt, der Weg der Klage offen. Aber er muß den der Sachlage ent- sprechenden richtigen Weg einschlagen und er muß, so lange eine anerkannte liquide Forderung nicht vorlicgt, nicht mit einer solchen, sondern mit dem allgemeinen Anspruch auf Rechnungslegung beginnen." (2. Septbr. 71.; C. I. 141.)

Art. 271.1 Handelsgeschäfte. 51. Die von den Parteien geschlossene Vereinigung betrifft Handelsge- schäfte im Sinne von Art. 271*. Denn was die Parteien ein Erpachten der Milch nennen, stellt sich juristisch als ein Kaufen derselben zum Zweck des Wiederverkaufes in verarbeiteter Gestalt dar. (13. Mai 71; M. II. 95.) Art. 271*, 272*. Handelsgeschäfte. 52. Die eingegangene Gesellschaft hat den Betrieb von Handelsge- schäften zum Gegenstand, und zwar von absoluten (Art. 271*), wenn

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der Geschäftsbetrieb in der eigenen Anschaffung von Stoffen und in deren Veräußerung nach vorgenommener Färbung, von relativen, wenn er in der gewerbmäßigen Färbung fremder Stoffe gegen Entgelt besteht und der Betrieb über den Umfang des Handwerks hinausgeht. (26. Nov. 70; M. I. 36; St. II. 1.; C. I. S. 282.) Art. 274, Abft 2. Von einem Kaufmann gezeichnete Schuldscheine. 53. a. Die im Art. 274, Abs. 2 aufgestellte Nechtsvermuthung „ces- sirt nur dann, wenn das Gegentheit aus dem Schuldscheine selbst mit Be- stimmtheit sich ergiebt, wenn also die Urkunde den Zweck des Geschäfts er- kennen läßt uud der hiernach angezeigte Entstehungsgrund der Schuld offen- bar nur der privatrechtlichen Sphäre des Kaufmanns im Gegensätze zu seiner kaufmännischen Thätigkeit angehört. Ein außerhalb des Geschäftsbetriebes liegender Entstehungsgrund ist jedoch im konkreten Falle durch den Inhalt der Klageurkunden keineswegs indizirt. Dieselben haben erkennbar den Zweck, die Einzahlungen zu einem Aktienunternehmen zu beschaffen, dessen Gegen- stand die Uebernahme von Versicherungen gegen Prämie betrifft. Ein der- artiges Unternehmen fällt an .sich in den Bereich des Banquiergeschäfts. Der Beitritt dazu durch Betheiligung als Aktionär beruht, wenigstens bei einem Kaufmanne, präsumtiv auf der Absicht der Nealisirung eines Gewinnes, also auf Spekulation. Die Eingehung eines solchen Geschäfts bleibt aber auch nach der Schlußbestimmung des Art. 272 noch dann ein Handelsge- schäft, wenn es zwar einzeln, jedoch von einem Kaufmanne im Betriebe feines gewöhnlich auf andere Geschäfte gerichteten Handelsgewerbes gemacht wor- den ist." b. Die vorstehende Vermuthung cessirt auch nicht aus dem Grunde, weil die Schuldscheine von dem Kaufmanne nicht mit der Firma seiner Handlung, sondern mit seinem bürgerlichen Namen unterzeichnet sind. „Nach der Fassung des Gesetzes knüpft sich die Vermuthung an die von einem Kaufmanne gezeichneten Schuldscheine und diese allgemeine Fassung ist eine absichtliche. Denn der Auffassung, daß die gesetzliche Vermuthung der Zu- behörigkeit zum Handelsbetrieb ausgeschlossen sei, wenn ein Kaufmann, der eine von seinem Namen verschiedene Firma führt, einen Schuldschein nicht mit dieser, sondern mit seinem Namen gezeichnet habe, wurde im Schooße der Nürnber er Konferenz (Protokoll S. 1298) ausdrücklich widersprochen und der Antrag: „„die von einem Kaufmann unter seiner Firma gezeichneten Schuldscheine"" zu setzen, abgelehnt (Protokoll S. 1298). Die allgemeine gesetzliche Präsumtion für den Zusammenhang des Schuldscheins eines Kauf- manns mit deffen Handelsgeschäften wird demnach durch die Unterzeichnung des bürgerlichen Namens nicht ausgeschlossen (vergl. Goldschmidt's Han- delsrecht I., S. 508, Note 17)." — 13. Mai 71; M. II. 96; 8t. . . . C. I. S. 368. Derselbe Grundsatz ist angenommen in dem Erk. vom 21. Okt. 71; M. III. 75. 54. Nach Art. 274, Abs. 1 sind alle Verträge eines Kaufmannes, von denen es nicht zweifellos ist, daß sie außerhalb seines Gewerbebetriebes

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abgeschlossen find, als Handelsgeschäfte zu betrachten. Zur Ausschließung der in diesem Art. ausgesprochenen Präsumtion ist demnach die Feststellung erforderlich, daß im konkreten Falle kein Zweifel darüber obwaltet, daß der Vertrag nicht zum Handelsgewerbe gehört. Der Appellrichter scheint aller- dings im vorl. Fall das „Nichtvorhandensein solcher Zweifel" anzunehmen, — allein auf Grund einer unrichtigen Auslegung des Art. 274. Er argu- mentirt: wenn der Vertrag zwischen Verkl. und Karl K. deshalb, weil letzterer Kaufmann ist, als Handelsgeschäft zu betrachten wäre, so müßte jedes Ge- schäft, namentlich jedes Wechselgeschäft eines Kaufmanns mit einem Nicht- kaufmann als Handelsgeschäft gellen. Diese Folgerung ist in der Thal rich- tig, sofern das Geschäft bewegliche Sachen betrifft (Art. 275) und sofern die etwa obwaltenden Zweifel nicht im entgegengesetzten Sinne erledigt wer- den. „In Ansehung von Wechselzeichnungen eines Kaufmannes unterliegt überdies die Anwendbarkeit des Abs. 2, Art. 274 keinem Bedenken, und demgemäß gilt der Wechsel als im Betriebe des Handelsgewerbes gezeichnet, sofern sich nicht aus ihm selbst das Gegentheil ergiebt." (18. Nov. 71; 6. II. 7.) .

Art. 275. Vertrag über Immobilien. 55. Klägerin hat für Sch. in Höhe von 6300 Thlrn. Bürgschaft übernommen und dem Gläubiger zur Sicherstellung ein Faustpfand an einem Hypvthekenkapital dergestalt eingeräumt, daß sie ihm wegen des zum 1. Ok- tober 1865 etwa noch nicht zurückerstatteten Betrages der 6300 Thlr. jura cessa an der verpfändeten Hypothek ertheitt hat. „In der bedingten Cession der Hypothek über 8000 Thlr. liegt eine Verpfandung. Dieselbe läßt sich aber als ein Vertrag über unbewegliche Sachen im Sinne des Art. 275 des H.-G.-B.'s nicht ausfassen, da ihren Gegenstand die Forderung selbst bildet. Ueberdies muß, da die Pfandbestellung nur den Zweck hat, die Er- füllung der Pstichten aus der Bürgschaftsübernahme zu sichern, letztere als das Hauptgeschäft betrachtet und nach ihr der Vertrag charakterisirt werden." (17. Febr. 71; M. II. 7; St. II. 11; C. I. 134.) 56. Bäume, welche zum Abholzen verkauft sind, gehören zu den be- weglichen Sachen. (23. Mai 71; 8t. II. 41; C. I. 168.) Art. 278, 317. Handelsgeschäfte. Auslegung. 57. Bei der Auslegung von Handelsgeschäften muß der wahre Wille der Kontrahenten erforscht und ohne Rücksicht auf die Form seiner Aeußerung zur Anwendung gebracht werden. Art. 278, 317 H.-G.-B. Dieser Grund- satz ist im Gegensatz zum Appellrichter, der auf A. L.-R. I. 5 §. 117 zu- rückgehen wollte, zur Geltung gebracht in einem Falle, in welchem nach dem notariellen Vertrage die „in dem sog. Lohbusch und der vordersten Heide" befindlichen Waldbäume zum Abholzen verkauft waren, während der Kläger behauptete, diese Bezeichnung sei eine unrichtige und der mündliche Vertrags-

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abschluß habe den Holzbestand auf einem andern Terrain zum Gegenstand gehabt. (23. Mai 71; 8t. II. 41; 0. I. 168.) Art. 278, (279). Nach Berliner Ufanzen. 58. a. „Was den aus den Einkaufskommissionen erhobenen Anspruch anlangt, so kommt es auf die Frage an, ob der Inhalt der üblichen Schluß- scheine der Berliner Makler zum Inhalt des zwischen beiden Theilen abge- schlossenen Vertrages gemacht ist. Hier ist den vorigen Erkenntnissen darin bciznstimmen, daß wenn die Klägerin dem Bekl. nach der ersten Bestellung unter dem 23. Jan. 68. anzeigte, daß sie, dem empfangenen Aufträge ge- mäß, für Rechnung des Bestellers nach den bestehenden berliner Usancen und in Grundlage der üblichen Schlußscheine der Berliner Makler den Ankauf be- sorgt hatte und selbst, dem Besteller gegenüber, als Verkäuferin angesehen sein wollte, — wenn Bekl. darauf sofort briestich seine Genehmigung aus- sprach, nunmehr nicht blos dieses Lieferungsgeschäft, sondern auch die nach- folgenden als auf Grundlage der Berliner Schlußscheine abgeschlossen zu be- trachten find, ohne daß es darauf ankommt, ob der Bekl. die üblichen Schlußscheine kannte oder nicht, und ohne daß von Einfluß ist, daß die Schlußscheine die Worte enthalten „„dnrchgelesen, genehmigt und eigenhändig unterschrieben,"" während in vorliegendem Falle eine Unterschrift derselben nicht erfolgt ist, da die Parteien selbstverständlich den Inhalt der Schluß- scheine auch mittelst einer briestich unter ihnen erfolgten Vereinbarung zur Norm für den Abschluß ihrer Geschäfte machen konnten." b. „Die Schlußscheine, welche nach Obigem in ihrem ganzen Inhalt zur lex oontraetu8 erhoben sind, enthalten im §« 13 die Bestimmung, daß die Streitigkeiten aus dem Vertrage einer schiedsrichterlichen Entscheidung unterliegen sollen, und ordnen zugleich das Nähere über die Konstituirung des Schiedsgerichts an. In Gemäßheit dieser letzteren Bestiinmung ist, wie Klägerin behauptet, von ihr verfahren worden und hat das konstituirte Schiedsgericht den Bekl. verurtheilt. Die Klage ist hiernach auf Grund des Schiedsspruches als wohl fundirt zu betrachten." (4. Nov. 70; M. I. 25; St. I. 29.)

Art. 279 (278). Usancen als Interpretationsmittel. 59. „Anschließend an den Art. 278, welcher den Richter zur Er- forschung des Willens der Kontrahenten ohne ängstliches Haften an dem buch- stäblichen Sinne ihrer.Erklärungen verpflichtet, verweist der Art. 279 den Richter auf die Usance als ein wichtiges Jnterpretationsmirtel für diesen Willen. Weil im Zweifel das Gebräuchliche als gewollt anzunehmen,- läßt sich der Inhalt der Rechtsverhältnisse, also „„Bedeutung und Wirkung von Handlungen und Unterlassungen"" in der Regel aus dem Gebräuchlichen erkennen. Namentlich im Handelsverkehr hat die Verkehrssitte erhöhte Be- deutung, weil die Kenntniß derselben bei den Betheiligten vorausgesetzt wer- den muß, weil ferner die uothwendige Schleunigkeit und Sicherheit der Fest-

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m stellung wesentlicher Vertragspunkte zur Anwendung und Festhaltung eines regelmäßigen Verhaltens drängt, und weil Treu und Glauben verbieten, das gewöhnlich öder allgemein Gewollte ohne klaren Ausschluß für nicht gewollt zu halten. — Vgl. Goldschmidt, Handb. I. S. 235, 236. — Nicht also um Rechtssätze und Nechtsbegrifse, welche durch „„Gewohnheitsrecht"" zu konstruiren oder durch das Verhalten der Parteien zu ändern wären, handelt es sich im Art. 279, sondern um die in der Handelssitte liegende Erkenntnißquelle für den Willen der Kontrahenten. — Vergl. v. Hahn, Kom. II. S. 62. - Im vorliegenden Falle folglich hätte der Appellations- richter für die Frage: ob das Stillschweigen des Jmploraten auf die erhal- tenen Kontoauszüge handelsgebräuchlich als Genehmigung gelte, mit anderen Worten, ob im Kontokorrentverkehr die Genehmigung des Auszugs auch durch Stillschweigen manifestirt werde, weder das anscheinend vom Kläger behauptete Gewohnheitsrecht noch auch die ihm vom H. -G.-B. angewiesene Erkenmnißquelle, nämlich die Handelssitte, aus dem von ihm gegebenen un- zutreffenden Grunde verwerfen dürfen." (27. Juni 71; M. III. 1; St. II. 63.) 60. a. Die N.-Beschw. hat die Entscheidungsgründe des Appell.- richters mißverstanden. Derselbe hat nicht, einen Handelsgebrauch dahin statuirt: der Käufer habe bei Mehllieferungen den Preis der Säcke zu be- zahlen, wenn er dieselben nicht binnen 4 Wochen zurücksende, „sondern er deducirt vielmehr: wenn wie im vorl. Fall die Faktur den Preis der Säcke ausgenommen und außerdem bestimmt habe, die Säcke könnten zum berechneten Preis binnen 4 Wochen zurückgesendet werden, so werde durch Nichtinnehaltung der Frist der Käufer zur Preiszahlung verpflichtet, weil nach Handelsgebrauch zeitig, d. h. innerhalb vierwöchiger Frist zu remittiren sei. Offenbar nimmt also der Appellrichter hierbei an: nach den im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen sei in dem Schweigen während jener Frist und im Unterbleiben der Rücksendung der Säcke während des Verkaufs derselben eine stillschweigende Uebernahme der Verpflichtung zur Zahlung des statuirten Preises zu finden (vergl. Art. 279 H.--G.--B.). Dies hat also nicht den Sinn, den Entscheidungsgrund auf eine in einem Gewohnheitsrecht sich gründende objektive Rechtsnorm zu stützen, sondern nur die Bedeutung, aus demjenigen, was im kaufmännischen Verkehr Gebrauch ist, die Folgerung zu rechtfertigen, es sei eine der Klägerin zur Seite stehende stillschweigende Vereinbarung anzunehmen. — „Auch bei freier Beurtheilung des Sach- und Rechtsverhältnisses würde auf Grund des In- halts der Faktur in Verbindung mit der Versäumung der vierwöchigen Frist und mit demjenigen, was im kaufmännischen Verkehr üblich ist und was die hona fides erheischt, die vom Appellrichter für durchgreifend erachtete still- schweigende Vereinbarung angenommen werden müssen." (6. Juni 71; 8t. II. 51.)

Art. 278 (294). Stillschweigendes Anerkenntniß. 61. Unter den Parteien hat eine fortgesetzte Geschäftsverbindung der-

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artig bestanden, daß Kläger dem Bekl. Rohtabacke behufs Verarbeitung zu Ci- garren überliefert, Bekl. dagegen für die abgelieferlen Cigarren Geldzahlungen resp. Vorschüsse auf dieselben empfangen hat. Zur Fixiruug der Geschäftsergeb- nisse diente ein Kontobuch, welches im Besitz des Bekl. verblieb, von ihm aber jedesmal, wenn er Cigarren ablieferle oder Gelder abholle, mitgebracht wurde. In dieses machte der Prokurist der Kläger auf Debet- und Kredit- seite die entsprechenden Einträge. Nach Bewirkung der Einträge wurde das Buch dem Bekl. wieder zurückgegeben. „Ist in den einzelnen Fällen der Empfangnahme des Buchs gegen die darin vermerkten Einträge seitens des Beklagten ein Widerspruch gegen Kläger oder dessen Stellvertreter nicht gel- tend gemacht worden: so läßt das Verhalten des Bekl. eine andere Auf- fassung, als die der Genehmigung dessen, was durch die Einträge in dem Buche verlautbart worden, nicht zu. Denn es war demselben, nach dem offenkundigen Willen der Parteien, die Bestimmung gegeben worden, im In- teresse beider Theile eine fortlaufende Uebersicht über die gegenseitigen Schul- denverhältnisse auszustellen, zu dem Zweck, um künftigen Differenzen über den Verlauf der geschäftlichen Beziehungen vorzubeugen. Dieser Zweck war ledig- lich dann zu erreichen, wenn Bekl. jedesmal bei Empfang des Buchs, das ist zu einer Zeit, wo beiderseits Kontrahenten am besten im Stande waren, die Nichtigkeit der Einträge zu beurtheilen, die neu eingetragenen Vermerke prüfte und seinen etwaigen Dissens ohne Verzug dem Kl. zu erkennen gab. Zs würde nicht nur dem Zweck einer solchen Buchführung, der gerade darin besteht, spätere Rügen auszuschließen, sondern auch dem den Handelsverkehr beherrschenden Prinzip von Treue und Glauben durchaus widerstreiten, wollte man dem Geschäftskunden, der das Beibuch mit den in dasselbe ge- brachten Einträgen widerspruchslos angenommen hat, verstatten, zu jeder be- liebigen späteren Zeit, oder wohl gar, wie jetzt der Fall, längst nach Ab- bruch der Geschäftsverbindung mit Ausstellungen gegen den Inhalt einzelner, den Verlauf des Geschäftsverkehrs bekundender Einträge hervorzutrcten. Der Empfänger des Buchs hat im Falle seines Schweigens die Einträge eben thatsächlich genehmigt, (H.-G.-B. Art. 279). — Die Existenz der Einträge in dem fraglichen, in des Bekl. Besitz Vorgefundenen Beibnch begründet dem- nach, bis zum Nachweis rechtzeitig erhobenen Widerspruchs, die Bermuthung thatsächlich erfolgten Anerkenntnisses des durch jene Einträge bekundeten Rechtsbestandes." Demnach kann Bekl. Einwendungen in Bezug auf die Höhe der ihm im Beibuch gutgeschriebeuen Beträge nicht mehr vorschützen. Dagegen ist ihm die Geltendmachung von Rechnungsfehlern nach Art. 294 nicht zu versagen. (17. Dezbr. 70; M. I. 47; St. II. 4; C. I. 129.)

Art. 279. Usance beim Behalten unbestellter Waaren. 62. Die Annahme und das Behalten der mit Preisnote übersendeten Waaren läßt ebenso nach allgemeinen Grundsätzen (§. 98 sächs. b. G.-B.) wie nach kaufmännischer Sitte (Art. 279, H.-G.-B.) dw Regel nach eine andere Auffassung als die faktische Preisgenehmigung nicht zu. (15. Sept. 71; M. III. 23; St. II. S. 34).

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Art. 381 (374). Bürgschaft als Handelsgeschäft. 63. a. Daraus allein, daß der zwischen Gläubiger und Haupt- schuldner geschlossene Kreditvertrag die Natur eines Handelsgeschäftes hat Läßt sich die Qualität der Bürgschaft als eines Handelsgeschäftes zwar nicht herleiten; die übrigen Gründe jedoch, aus denen der Appellrichter diese Qualität im vorl. Falle verneint hat, sind hinfällig. Art. 261 enthält über die Erfordernisse der Bürgschaft als Handelsgeschäft keine Bestimmung; die Frage ist daher lediglich auf Grund von Art. 271 — 274 zu beant- worten. „Wenn der Appellrichter die Unentgeltlichkeit des in Rede stehen- den Bürgschaftsvertrages hervorhebt, so übersieht er den Zusammenhang zwischen dem Kreditverträge und dem Bürgschaftsvertrage. Nach Lage der Sache ist anzunehmen, daß Bell, (der Gläubiger) auf den erstgedachten Ver- trag nicht eingegangen sein würde, wenn sich nicht Klägerin zu der Ver- bürgung entschlossen hätte. Dem Bekl. gegenüber fällt letztere in den Be- reich der Gegenleistungen für seine Kreditgewährung. Es kann daher auf sich beruhen bleiben, ob es überhaupt von Erheblichkeit sein könnte, wenn die fragliche Bürgschaft als reiner Vortheil auf Seiten des Bekl. zu betrachten wäre." d. Der Appellrichter meint, daß Bekl. nur mit dem Hauptschuldner in handelsrechtlicher Verbindung gestanden habe. Daher könne die Annahme der klägerischen Verbürgung seitens des Bekl. nicht zu dessen Handelsgewerbe gehört haben. Hiergegen kommt in Betracht: Art. 274 in Verbindung mit Art. 273 1 stellt eine Vermuthung für die handelsgeschäftliche Qualität aller Verträge des Kaufmannes auf; im vorl. Fall wird diese Vermuthung nicht nur durch keine besonderen Thatsachen ausgeschlossen, sondern im Gegentheil gerade dadurch wesentlich bestärkt, daß der Bürgschaftsvertrag die Grund- lage des Kreditvertrages, also eines Banquiergeschäftes bildet, den Bekl. in seiner Eigenschaft als Banquier abgeschlossen hat. (17. Febr. 71; M. II. 7; St. II. 11; C. I. 134.) 64. „Wenn man auch die Erklärung des Bekl. als Bürgschaft auf- fasstn könnte, so würde doch die Ausführung, daß Kläger durch die Nicht- anmeldung der Forderung zum F.'schen Konkurse es verschuldet, daß Bekl. nicht wenigstens theilweise Befriedigung vom Hauptschulvner erlangen könne, und deshalb auch den Bekl. nicht belangen könne, nicht zutreffen, da die vorl. Schuld auf Seiten des Hauptschuldners F. ein Handelsgeschäft ist und dem Kläger dem Bekl. gegenüber eine Verpflichtung, den F. zunächst in Anspruch zu nehmen, nach Art. 281 überall nicht oblag.,l (27. Jan. 71; M. I. 74.)

Art. 383. Sorgfalt. 68. Der Appellationsrichter hat angenommen, daß die Anfragen des Imploranten und die Antworten des Jmploraten auf Seite des letzteren keine

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Handelsgeschäfte gewesen seien. Der Art. 282 ist daher auf den Jmploraten nicht anwendbar. (20. Dezbr. 70; 8t. I. 21; C. I. 50.) 66. Nach der Uebung des Handelsstandes läßt sich nicht anders an- nehmen, als daß „die Intention der Kontrahenten beim Distanzhandel wesent- lich blos darauf gerichtet sei, dem Empfänger von mit Hüllen umgebenen Waaren — falls er überhaupt nach den besonderen Umständen zur Rück- gabe dieser Hülle (Emballage, Fastage) verpflichtet ist, die Verbindlichkeit zu deren Rücksendung im Wege geeigneter Transportgelegenheil aufznlegen. Bei Benutzung derartiger Beförderungsmittel hat der Letztere der ihm als ordent- lichen Kaufmann (Art, 282 H.-G.-B.) obliegenden Diligenz vollständig ge- nügt. Der weitere Verlauf und der Erfolg der von dem Transportanten übernommenen Leistung liegt nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer- halb des Bereichs maßgebender Einwirkung des Absenders. Zwar wird sich derselbe im Falle unterbliebener Ankunft der Sache bei dem Adressaten, all- gemeinen Rechtsgrundsätzen zufolge, nicht entbrechen können, die ihm dem Transportanten gegenüber zustehende actio locati dem Adressaten (Herleiher der Emballage) abzutreten. Eine Verpflichtung des Absenders zu eigener Vertretung des Transporterfolgs läßt sich aber in alle Wege nicht erkennen." (3. Febr. 71; 8t. II. 10; C. I. S. 265.) Art. 283. Schadensersatz. 67. „Wenn (in dem oben unter Nr. 31 mitgetheilten Fall) hervorge- hoben wird, daß das Gebehren des Bekl. einer verschiedenen rechtlichen Beur- theilung unterliege, je nachdem es in die Zeit des bestehenden Kontrakts oder nachher falle, so führt dies höchstens zu einer Beschränkung der in Art. 56 dem Prinzipal eingeräumten umfänglicheren Befugniß —, Ersatz des verur- sachten Schadens zu fordern. Zum Mindesten als eine mittelbare Folge des Vertragsbruchs ist aber der vom Kläger geltend gemachte Schaden unbe- denklich zu betrachten und dies reicht nach — Art. 283 aus, den Bekl. da- für haftbar zu machen." (3. Oktbr. 70; M. I. 7; St. I. 24; C. I. 14.) Art. 284. Konventionalstrafe. 68. „Daß Konventtonalstrafe und Erfüllung im Zweifel nicht vereint gefordert werden können, ist gemeinrechtlicher Grundsatz; L. 115, §. 2 D. de v. o. (45, 1). Die Anwendbarkeit dieses Grundsatzes ist in dem Ge- biete des Handelsrechts nicht ausgeschlossen. Demselben ist insbesondere durch die speciellen Bestimmungen des Art. 284 des H.-G.-B.'s nicht derogirt. Es muß also auch hier dargethan werden, daß der (nach Art. 278 des H.-G.-B.'s vor Allem maßgebende) Wille der Parteien dahin gegangen sei, daß die Konventionalstrafe mit und neben der Erfüllung solle gefordert wer- den können. Gründe, die hierfür sprächen, liegen nicht vor, vielmehr spricht die ungewöhnliche Höhe der Konventionalstrafe dagegen und für die Ansicht,

202 Rechtssprüche. daß die Parteien das zu prästirende Interesse haben fcststellen wollen." (2. Sept. 71. C. I. 174.) Art. 284, Abs. 3 (278). Konventionalstrafe. Auslegung. 69. a. „Es kann sich bei der Interpretation der auf das Ausbedingen einer Konventionalstrafe bezüglichen Vertragsstipulation — nur um die Er- mittelung des wirklichen Vertragswillens der Paciscenten handeln. Diese Aufgabe ist der richterlichen Thätigkeit schon nach dem allg. bürgerlichen Recht zugewiesen, L. 219 D. de V. S. (50, 16), ganz besonders aber wird sie dem Richter durch das H.-G.-B. zur Pflicht gemacht, Art. 278. — Selbst, verständlich kann hierbei nur der wirklich erklärte Wille in Betracht kommen- Auch ist es zwar richtig, daß beim Vorhandensein begründeter Zweifel über die Tragweite des erklärten Vertragswillens — die Auslegung zum Nach- Lheil dessen zu erfolgen hat, welcher aus dem Vertrage ein Recht auf eine ihm vortheilhaftere und größere Leistung ableitet, L. 9,56, 192 1). de U. J. (50, 17). Allein letztere der Natur der Sache entnommene Auslegungs- regel ist einerseits keine dem Pönalvertrag eigenthümliche, andererseits steht ihr die gleich wichtige Regel zur Seite, daß, wenn bei der Auslegung eines Vertrages auf die Absicht der Parteien zurückzugehen, diejenige Auslegung anzunehmen ist, welche der übrigen zweifellosen Vertragsbestimmung am meisten entspricht. L. 134 §. 1 D. de V. 0." b. Anwendung dieser Grundsätze im konkreten Fall. Die Parteien hatten einen Vertrag geschloffen, Inhalts dessen Bekl. verpflichtet war, wäh- rend des Jahres 1866 das ihm vom Kläger einzuliefernde Rohholz zu ver- schneiden und sonst zu verarbeiten, wogegen Kläger sich verbindlich gemacht hatte, dem Bekl. mindestens 200,000 Kubikfuß Rohholz zur Verarbeitung im Laufe des Jahres zu übergeben. Zugleich hatten sich die Kontrahenten einer Konventionalstrafe von 10 */2 Pfennigen pro Kubikfuß unterworfen, und zwar Bekl. für jeden zur Verarbeitung übernommenen, aber unverschnitten gelassenen Kubikfuß, Kläger für jeden innerhalb des Jahres 66. von den 200,000 nicht gelieferten Kubikfuß. Kläger hat dem Bekl. nicht das volle Quantum von 200,000 Kubikfuß geliefert, aber doch so viel, daß Bekl. jederzeit mit ausreichendem Material zum Betriebe seiner Schneidemühle ver- sorgt war. Es fragt sich: kann Kläger die Konventionalstrafe für so viel Kubikfuß beanspruchen, als Bekl. von dem ihm gelieferten Material unver- arbeitet gelassen hat, oder ist. die Forderung des Klägers deswegen unbe- gründet, weil er dem Bekl. nicht das volle Normalquantum herangeschafft hat. Das Ob.-H.-Ger. hat im Gegensatz zur Vorinstanz (Ob.-Appell.-- Ger. Dresden) zu Gunsten Klägers entschieden. Kläger sei nicht unter allen -Umständen zur Leistung des Normalquantums, sondern zunächst nur dazu verbunden gewesen, den Bekl. mit ausreichendem Material zum Betriebe seiner Schneidemühle zu versorgen. Sofern Bekl. dieses Material nicht abgear- beitet habe, sei die Konventionalstrafe von ihm verwirkt. „Denn in gewisser das Ausbedingen einer Konventionalstrafe im Allgemeinen eben den Zweck verfolgt, das Interesse der Nichterfüllung — zufolge Art. 284 Abs. 3 des A. D. H.-G.-B's. nach einem Minimalbetrage—im Voraus zu quantisiziren,

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um der Nothwendigkeit eines besonderen Schadennachweises überhoben zu sein: desto unwahrscheinlicher stellt es sich dar, daß die Parteien — wie als Konsequenz der gegentheiligen Auffassung sich ergeben würde — nur einzelne Seilen der, an sich gleichmäßiger Sicherung bedürftigen, Vertragserfüllung dem Schutze der bedungenen Konventionalstrafe unterstellt, bezüglich aller anderen Seiten aber dem Verletzten die Rechtsausführung nach den allge- meinen Grundsätzen über Schadenersatzpflicht anheimgegeben haben sollten. (13. Sept. 70. M. I. 2; St. II. 1; C. I. 21.) Art. 288, 289. Verzugszinsen. 70. a. „Was zunächst den vom Kläger erhobenen Zinsanspruch an- langt, so ist der Inhalt der unterm 3. Scptbr. 1869 ausgestellten Faktur maßgebend, wonach dem Kläger ein Ziel von drei Monaten gewährt ist, welche nach der einfachsten und natürlichsten Deutung ihren Lauf mit der Absendung der Waaren beginnen. — Ob nicht bei jener Beredung der Fälligkeit stillschweigend vorausgesetzt ist, daß vor dem Ablauf der drei Monate die Warensendung bei dem Käufer angekonimen ist, kann hier auf sich be- beruben bleiben, da der Bekl. seinem eigenen Geständnisse zufolge die Waare in der Zeit vom 3. Septbr. bis zum 1. November 1869 empfangen hat." b. Die Forderung war also am 3. Dezbr. 1869 fällig und da beide Theile Kaufleute sind, auch ein beiderseitiges Handelsgeschäft vorliegt, so laufen auch von diesem Tage an Verzugszinsen nach Art. 289 — Selbst abgesehen von Art. 289 müßte man aber im vorl. Falle zu demselben Re- sultat auf Grund des Art. 288 und der in demselben enthaltenen Verweisung auf das bürgerliche Recht gelangen. „Der Vorschlag, den Grundsatz dies interpellat pro homine im H.-G.-B. auszuschließen, ist nicht durchgedrungen, im Gegentheil derselbe da für anwendbar erklärt, wo er im bürgerlichen Rechte sanctionirt ist." (Das hier als jus generale zur Anwendung kom- mende sächs. Recht läßt im vorl. Falle den Zinsenlauf mit dem Eintritt der Fälligkeit beginnen.) 8. Juni 71. M. II. 84. Art. 290. Vergütung für Emballage. 71. Kläger hat neben dem Kaufpreise für die dem Bekl. übersendeten Glaßwaaren noch einen Ansatz für Verpackung und Stroh gemacht. Dieser Anspruch wurde dem Kläger von dem Instanzrichter auch zugebilligt trotz der vom Bekl. vorgebrachten Behauptung, daß das zur Emballage verwen- dete Stroh nach der Ablieferung und Auspackung der Waaren, von den Frachtführern wieder mitgenommen und dem Kläger wieder abgeliefert wor- den sei. Vom Appellationsrichter wurde hiergegen namentlich ausgeführt, es handle sich bei dem Ansatz: „Packung und Stroh" nicht blos um das verwendete Material, sondern zugleich um Vergütigung des durch die Arbeit des Verpackens erwachsenen Aufwandes, weshalb es Sache des Bekl. gewesen, anzugeben, zu welchem Theilbetrage durch die von ihm behauptete Zurück- sendung des Verpackungsmaterials die Forderung auf Vergütung jenes Ge-

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sammtaufwandes bereits zum Erlöschen gelangt sei. — Das Ob.-H.-G. hat diese Gründe adoptirt. „Es muß im Zweifel davon ausgegangen werden, daß der Ansatz der Emballage auch die Bergütung für die erforderlich ge- wesene Müh waltun g in sich schließe, deren Unentgeltlichkeit nach Art. 290 H. -G.-B. im allgemeinen nicht zu präsumiren ist"; dazu komme, daß das vom Kläger aufgewendete Verpackungsmaterial, durch die zu Gunsten des Bekl. erfolgte Benutzung jedenfalls eine Verringerung seines früheren Werthes erlitten habe. Hiernach habe Bekl. günstigsten Falles doch nur einen Anspruch auf theilweise Liberirung. Zu einer Feststellung in dieser Hinsicht fehle es aber an den nöthigen Parteiangaben. (15. Sept. 71; Mi, III. 23.) Art. 291. Zinseszinsen. 72. Der Anspruch des Klägers auf Zinseszinsen für die hinter dem I. Januar 1868 liegende Rechnungsperiode ist nicht gerechtfertigt. Kläger konnte von diesem Zeitpunkt an nicht mehr neue Saldobeträge bilden, „weil die beiderseitige Geschäftsverbindung der Parteien, insofern dieselbe wesentlich auf die Fortsetzung der Warenbezüge des Bekl. sich stützte, mit dem 27. Okt. 1865 faktisch gelöst war. Denn seit dieser Zeit hat Bekl. neue Waaren- posten aus des Klägers Handlung nicht entnommen; es stand daher seitdem blos noch die Abwickelung der aus dem früher bestandenen Geschäftsverkehr sich ergebenden Rechtsfolgen in Frage. Von einer laufenden Rechnung im Sinne des Art. 291 H.-G.-B. konnte bei einer solchen Sachlage unter allen Umständen nicht weiter die Rede sein." (22. Juni 71. M. II. 100.) Kontokorrent. 73. a. Es ist zu unterscheiden zwischen dem eigentlichen Konto- korrentgeschäst, welchem immer ein Kontokorrentvertrag zu Grunde liegt, und dem Fall, wo nur die wechselseitigen Lieferungen, Auslagen, Zahlungen u. dergl. „in fortlaufender Reihe" kontirt werden. Vielfach wird angenommen: auch in diesem letzteren Fall bedeute das Stillschweigen des Empfängers periodischer Rechnungsabschlüsse, verbunden namentlich mit Fortsetzung des Verkehrs, ein Zugeständniß bezüglich der Rich- tigkeit der Posten, welche der Rechnungsabschluß aufführt. „Ob diese Mei- nung begründet ist, kann unentschieden bleiben." Höchstens hat aber hier das Stillschweigen die Kraft eines Beweismittels für die Richtigkeit der einzelnen Posten. Daraus folgt: „wird der Saldo geltend gemacht, so kann sich die Klage nicht blos auf das Stillschweigen, also auf das Beweismittel stützen, sondern sie muß die Faktoren des Anspruchs, also die einzelnen Posten vorführen und darlegen." Anders beim eigentlichen Kontokorrentgeschäft. Hier enthält das unter Fortsetzung des Verkehrs beobachtete Stillschweigen auf die Zustellung des periodischen Rechnungsabschlusses ein Anerkennt»iß des Saldos. In diesem Fall ist also die Darlegung der einzelnen Posten, auf welche der Saldo sich gründet, zur Substantiirung der Klage nicht erforderlich. b. Beweis für die Existenz eines eigentlichen Kontokorrent-

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Vertrages. Der Beweis, welchen Kläger im vorl. Falle angctreten hatte, wurde nicht für genügend erachtet. Die Bezugnahme auf die Handets- bücher nicht, weil feststand, daß dieselben nicht über das Jahr 1856 zurück- gingen, und sie daher über den streitigen Saldo pro ult. 1855 Nichts er- geben konnten. Ebensowenig die Berufung auf Zeugen dafür, daß die Par- teien seit über 20 Jahren in laufender Rechnung (Kontokorrent) gestanden. Denn im gewöhnlichen Sprachgebrauch versteht man hierunter sowohl die bloße Kontirung Ln fortlaufender Reihe wie das Kontokorrentgeschäft im technischen Sinne. „Dieser der Beurtheilung von Zeugen nicht zu unter- stellende Unterschied ist aber im vorl. Falle um so wichtiger, als Bekl. die einzelnen Zahlungen und Auslagen deö Klägers meist und namentlich 1861, 1862 und 1865 schleunig gedeckt und resp. erstattet hat." (27. Juni 71. M. III. 1; St. II. 63; C. I. 120.) 74. Die Nichtigkeitsbeschwerde beruht auf der Verwechselung des eigentlichen Kontokorrentgeschäfts mit einem fortgesetzten Geschäftsverkehrs) über welchen chronologisch-fortlaufende Rechnung geführt wird. „Diese Rech- nungsart ist nothwendig nicht nur, weil kaufmännisch dem Geschäftsfreunde auch für die verschiedensten, rechtlich nicht kohärirenden Geschäfte ein Haupt- konto geführt wird, sondern namentlich, weil meist — wie auch im vor- liegenden Falle — bei längerer Verbindung die einzelnen Geschäfte nicht so- gleich ausgeglichen, sondern h Conto-Zahlungen geleistet werden. In solchem Falle ermittelt sich das Guthaben des einen oder anderen Theils nicht durch eine besondere, dem eigentlichen Kontokorrentgeschäft angehörende Rechnungs- methode, sondern durch gewöhnliche Addition und Subtraktion. Freilich nmß alsdann der Verkäufer, um die richtige Ausrechnung seines Guthabens dar- zuthun, einerseits die sämmtlichen Lieferungen, andererseits die sämmtlichen Zahlungen zusammenstellen. Aber selbstverständlich kann er auf die Be- zahlungen einzelner Lieferungen verzichten, diese also forttaffen; denn dadurch wird das Resultat nur zu Gunsten des Gegners geändert. Ebenso kann er in Erwartung des Eingangs krediürte, aber nicht eingegangene und deshalb später debitirte Zahlungsposten aus der definitiven Zusammenstellung elimi- niren; denn dadurch wird das Resultat nicht berührt. Endlich kann er der Übersichtlichkeit wegen die Gesammtrechnung in Abschnitte zerlegen, voraus- gesetzt, daß alle diese Abschnitte vorgelegt werden, die Gesammtrechnung also durch sie hergestellt wird; denn der arithmetische Zusammenhang der letzteren wird dadurch so wenig beeinträchtigt, als ihre rechnungsmäßige Prüfung und die Vertheidigung des Gegners." (5. Septbr. 71.; 0. I. 143; St. II. S. 153.)

75. Der kaufmännische Kontokorrent-Verkehr beruht auf der ausdrück- lichen oder stillschweigenden Einigung der Kontrahenten, wonach eine Reihe

*) Im vorl. Fall hatte ein 5jähriger Geschäftsverkehr unter den Parteien da- rin bestanden, daß Klg., ein Rittergutsbesitzer, dem Bekl., einem Kaufmann. Ananas und Spiritus verkaufte und Beks. darauf theils au Klg., theils auf dessen Anweisung an Dritte Zahlungen leistete. Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege VI.

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von wechselseitigen Leistungen und Gegenleistungen nicht als ein Aggregat ge- trennter und selbstständig verfolgbarer Ansprüche und Gegenansprüche bestehen, sondern eine rechtlich untrennbare Verbindung von Rechnungsfaktoren für ein Gesammtergebniß dergestalt bilden soll, daß allein dies letztere, — der in periodischen Abschlüssen zu ermittelnde Saldo, — als die selbstständige Forderung des einen Theils resultirt. Wesentlich ist also dem Kontokorrent- geschaft, daß auf beiden Seiten Leistungen geschehen, welche — für sich selber genommen — zur Begründung von Gläubiger-Ansprüchen geeignet sind; un- vereinbar ist mit seiner Natur, daß nur auf der einen Seite sich an sich selbstständige Forderungen summiren und die Leistungen der anderen Seite nur in deren successiven Tilgung bestehen. Denn im letzteren Falle be- zwecken diese Leistungen gegen die Regel des Kontokorrentverkehrs gerade die Solution einzelner, nicht als Leistungen aus einem Vertragsverhältnisse ko- härirender, sondern nur durch fortgeführte Rechnung äußerlich verbundener Posten ~ sei es nach besonders vereinbarter, sei es nach gesetzlich vorge- schriebener Tilgungsordnung. — (Vergl. über die Natur des Kontokorrent- geschäfts Creizenach in Goldschmidt's Zeitschr. VII. S. 88 -129 und im Archiv für prakt. Rechtsw. IV. S. 31—75; — Motive des prenß. Ent- wurfs des H.-G.-B/s S. 158 (ad Art. 374); Thöl, Handelsrecht, S. 557, 595; Voigtel in Busch's Archiv III. S. 203- 222; Strkethorst, Archiv 60, S. 362; 62, S. 187; O. Hahn, Handelsrecht §. 214 (S. 396). Dergleichen Posten, welche nur äußerlich vermöge, der chronologisch im Debet und Kredit fortlaufenden Notirung dem Kontokorrentverkehr ähnlich sind, unter- liegen daher nicht der dem letzteren eigenthümlichen, zunächst dem Bankge- schäft entnommenen Regel, daß weil das Geld in jedem Moment zu arbeiten hatte, jede Debet- und Krcditpost vom Augenblick ihres Entstehens Zinsen resp. bringe und gebe, ebensowenig konstklnirt ihr periodischer Rechnungs- abschluß den deu eigentlichen Inhalt des Kontokorrent-Verkehrs bildenden Saldo, welcher als selbstständige Forderung nach Händelsgebrauch und Gesetz (Art. 291 H.-G.-B.) der Verzinsung unterliegt. Denn besteht die geschäftliche Verbindung nur in einer Reihe einzelner und selbstständiger Lieferungen des einen als Verkäufers an den anderen als Käufer, so richtet sich die Ver- pflichtung zur Verzinsung des allnkälig und ratenweise eingehenden Kaufgeldes nach den allgemeinen gesetzlichen Regeln (Art. 288, 342 H.-G.-B.), nicht aber werden die einzelnen Kaufgelder-Rückstände dadurch, daß sie der Ver- käufer von Zeit zu Zeit summirt, zu besonderen, abweichend von dem In- halt der einzelnen Kaufabschlüsse verzinslichen Forderungen." (19. Septbr. 71; M. III. 31; C. I. 155.) 76. „Die Ordnung und Sicherheit des kaufmännischen Kontokorrents erfordert die Feststellung der Abschlüsse für bestimmte Rechnungsperioden, also die Feststellung der aus ihnen resultirenden Saldi. Deshalb ist es all- gemein üblich, den Geschäftsfreunden Rechnungsauszug und Saldomeldung halbjährlich oder mindestens jährlich zur Anerkennung zu übersenden. In der Regel wird ausdrückliches Anerkenutniß ertheilt, namentlich daun, wenn, es, wie im klägerischen Geschäft geschah, erbeten wird. Allein das verpflich- tende Anerkenntniß kann auch stillschweigend geschehen. Dieser Satz hat nicht nur die Rechtsprechung für sich, sondern folgt aus der Natur der Sache. —-

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Das Bedürfniß einer festen Grundlage für die neue Rcchnuugsperiode ge- bietet die Zusendung des Abschlusses der alten und die Feststellung feines Resultats. Diese Zusendung also und noch mehr die ausdrücklich hinzuge- fügte Bitte um Vergleichung, Vermerkung oder Anerkennung des Abschlusses enthält also die Offerte, die neue Geschäftsperiode auf Grund des Abschlusses mit dessen Saldo als einer vereinbarten Forderung oder Schuld zu beginnen und letztere nach Maßgabe der Regeln des Kontokurrentverkehrs zu tilgen resp. zu verzinsen. Es steht bei dem Empfänger, diese Offerte abzulehnen, gegen den Saldo zu protestiren und den Abschluß zu mouiren. Setzte er aber den Kontokurrentverkehr ohne Erwiderung oder Rüge fort, so muß an- geuominen werden, daß er mit vern Erbieten des Zusenders einverstanden sei. Art. 279. Dies Einverständniß nicht annehmen, hieße ihm Zutrauen, daß er wider kaufmännische Hebung und Ordnung dem Zusender die Fortsetzung des Kontokurrents ohne feste Grundlagen oder doch ohne Kenntniß der Aus- stellungell zumuthe. — Hieraus folgt, daß der Empfänger des Rechnungs- abschtusses, welcher den alten Verkehr fortgesetzt hat, den letzten Saldo aber nicht anerkennen will, (abgesehen von dem Fall des Jrrthums oder Betrugs) zu beweisen hat, daß der Abschluß von ihm monirt worden, in casu also der Fortsetzung des Kontokurrentsverkehrs die Kraft einer Anerkennung nicht innewohne." (14. März 71. M. II. 27; St. I. 59. C. I. 71.) 77. a. „Nach seinem Begriffe und Wesen setzt der Kontekorrentver- trag voraus, daß nach der Absicht der Kontrahenten — während der, durch die Rechnungsabschlüsse gebildeten Perioden die Leistung des einen Kontra- henten nicht zur Tilgung einer bestimmten einzelnen Zahlungsverpstichtung desselben dienen, eine Kompensation zwischen einzelnen Forderungen und Gegenforderungen nicht eintreten solle, sondern daß die Leistungen und For- derungen auf jeder Seite als ein Ganzes behandelt und die resultirenden Summen zur Ermittelung der Differenz verglichen werden sollen, welche letztere, als Saldo, entweder von dem Schuldner zu berichtigen oder in dessen Debet der neuen Rechnungsperiode als erster Schuldposten vorzutragen ist. Demgemäß gehen die einzelnen Rechnungsposten in den Abschlußsummen des Kredit und Debet und mit diesem in dem Saldo auf. Hieraus aber folgt, daß — sofern keine besonderen Abreden entgegen stehen — einzelne Forde- rungen, auf welche sich der Kontokorrentvertrag bezieht, nicht als selbststän- dige geltend gemacht werden können, gleichviel von welcher Art sie sind und auf welchem Rechtsgrunde sie beruhen. Gerade in dieser konsumirenden Kraft manifestirt sich die rechtliche Bedeutung des Kontokorrent-Verhältnisses, wie solches durch den Handelsgebrauch zur Entstehung und Ausbildung gebracht worden und in den Gesetzgebungen zur Anerkennung gelangt ist. Auch der Art. 291 des H.-G.-B:'s hat, wie sich aus seinem Inhalte von selbst er- giebt und durch seine Entstehungsgeschichte bestätigt wird, den vorgedqchten Einfluß des Rechtsverhältnisses aus einem Kontokorrentvertrage auf die gegen- seitigen Ansprüche der Kontrahenten zur Grundlage." „Mit dieser Auffassung hat sich der Appellationsrichter in Widerspruch gesetzt;" — — es trifft ihn der Vorwurf der Nichtigkeitsbeschwerde, „die Natur und den wesentlichen Charakter des Kontokorrentvertrages verkannt und den Art. 291 H.-G.-B. so wie den Nechtsgrundsatz: 14*

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Rechtssprüche.

„ „ Während der Dauer eines Kontokorrentverhältnisses findet eine Ausklagung einzelner Kreditposten, selbst wenn sie aus Wechseln herrühren, im Laufe der Rechnungsperiode nicht statt."" verletzt zu haben." — Es handelte sich im vorliegenden Fall um einen von der klägerischen Handlung dem Bekl. diskontirten Wechsel, der zurückgekommen war und wegen dessen nunmehr die Klägerin an den Bekl. Regreß nehmen wollte. Der aus dem obwaltenden Kontokorrentverhältnisse hergenommene Einwand des Bekl. ist auf Grund der obigen Deduction für begründet er- achtet und auch als wechfelrechtlich zulässig anerkannt worden. „Es war Sache der Klägerin, die zur Einlösung der Wechsel verwendeten Summen dem Bekl. in Ausgabe zu stellen, um so in dem Saldo des Rechnungsab- schlusses die Erstattung zu erlangen." d. „Klägerin bestreitet zwar die Existenz eines Kontokorrentverhältnisses, für diese spricht aber der, in ihrer Appellations-Beantwortungsschrift ent- haltene Auszug des ihre Geschäftsverbindung mit dem Verklagten, betreffen- den Kontos.' Denn Inhalts desselben hat sie dem Verklagten bezüglich für denselben Darlehen gegeben, Zahlungen geleistet, Rimessen übereignet und Wechsel eingelöst, von dem Verklagten Zahlungen in Baar und in Wechseln erhalten, über die Leistungen und Gegenleistungen laufende Rechnung geführt und Abschlüsse gemacht. Hiermit in Uebereinstimmung hat der Verklagte der Klägerin Hypothekenforderungen zum Gesammtbetrage von 70,000 Thlrn. mittelst Rotariatsakts vom 11. Juli 1870 verpfändet und in dieser Be- ziehung nach Inhalt der betreffenden Urkunde erklärt: „Mit der Firma 6. u. A. in B. stehe ich derart in Geschäftsverbindung, daß dieselbe mir theils baare Darlehen macht, theils meine Wechsel diskontirt. Zur Sicherheit der gedachten Firma wegen aller aus der vorgedachten Geschäftsverbindung ihr jetzt zustehenden und künftig zuständig werdenden Forderungen an mich ver- pfände ich derselben die nachstehenden ansstehenden Forderungen."" Diese Erklärung ist von D. C., als Mitinhaber der klagenden Handlung, durch Entgegennahme der Hypothekeninstrumente über die verpfändeten Forderungen und durch den Antrag auf Ausfertigung des Akts für die klägerische Firma acceptirt worden. — Darnach sind die Requisite eines Kontokorrentverhalt- niffes in dem oben hervorgehobenen Sinne allerdings für vorliegend zu er- achten, so daß es der Erhebung des vom Verkt. angetreteneu Beweises nicht bedarf. — Aus jenem Kontoauszüge in Verbindung mit den bezüglichen eigenen Anführungen der Klägerin geht zugleich hervor, daß sich das Konto- korrentverhältniß auf die Klagewechsel mitbezogen." (21. März 71; M. II. 32; St. I. 66; C. I. 70.) 78* In einem anderen unter denselben Parteien schwebenden Prozeße hat das Ob.-H.-Ger. auf Grund des gleichen Sachverhaltes in Betreff der Wechsel den obigen Grundsatz wiederholt. „Klägerin hatte die Beträge der ihr vom Bekl. zur Diskontirung übergebenen Wechsel im Kredit zu buchen, die Wechsel im Falle deren Rücklaufs für den Bekl. einzulösen und denselben mit der Einlösungssumme zu belasten. Von ihrem Wechselregreßrecht durste Klägerin dem Bekl. gegenüber keinen Gebrauch machen. — Wenn der Appellations- richter — abweichend von seiner Rechtsansicht in jenem früheren Prozesse — in dem gegenwärtigen Rechtsstreite vermeint, es sei darauf, daß Verkl.

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bei Anführung der, seitens der Klägerin gegen ihn übernommenen Verpflich- tungen zugleich bemerkt hat, daß dieselbe „dagegen von ihm Deckung erhallen sollte," Gewicht zu legen, so könnte ihm hierin beizutreten sein, wenn das fragliche Deckungsversprechen als eine, speckell für die Diskontirung von Wechseln stipulirte, Gegenleistung — also dahin aufzufassen wäre, daß sich Verkl. durch das Versprechen verbindlich gemacht habe, der Klägerin vor dem Verfalle jedes einzelnen, ihr zur Diskontirung übergebenen und von ihr demzufolge diskontirten Wechsels eine, dem Betrage desselben entsprechende Deckung zu gewähren. Ein solches Zugeständniß hat aber der Verklagte keineswegs abgegeben. Seine obgedachte Bemerkung kann nur auf die in dem Satze, welchem sie beigefügt ist, aufgeführten Verpflichtungen der Klä- gerin in ihrer Gesammtheit bezogen werden. Dies ergiebt sich klar aus dem Wortlaute und Zusammenhänge. Verkl. drückt sich nur ganz allgemein aus; er sagt nur, daß er, „dagegen", d. h. gegenüber den Leistungen der Klägerin, „Deckungen" versprochen habe. Hiermit hat er sich nur einer solchen Deckungsverpflichtung unterwor- fen, welche regelmäßig bei Eingehung eines Kontokorrentverhältnisses ausbe- dungen und von dem Kreditnehmer eingegangen zu werden pflegt. Gerade die Stipulation solcher Verpflichtung trägt dazu bei, einem dauernden Kredit den Charakter eines Kontokorrentverhältnisses aufzuprägen. — Hiermit steht es im Einklänge, daß die Parteien unterm 11. Juni 1870 eine Verein- barung getroffen haben, wonach Verkl. 70,000 Thlr. in Hypothekenforde- rungen bei der Klägerin als Pfand und Kaution hinterlegt, derselben also für alle ihre Forderungen Deckung' verschafft hat. Und überdies erscheint eine Auslegung, welche dem fraglichen Deckungsversprechen eine, die Klage- wechsel aus dem angeblichen Kontokorrentverhältnisse der Parteien aus- schließende Bedeutung vindiciren ließe, um so weniger berechtigt, als solche von der Klägerin selbst nicht in Anspruch genommen worden ist. — (25. April 71; M. II. 52; St. II. 29.) 79. „Mag ein Kontokorrentverhältniß durch ausdrückliche Verein- barung oder stillschweigendes Einverständniß begründet worden sein, in jedem Falle ist seine Entstehung auf einen Vertrag zurückzuführen, dem die Ab- sicht zum Grunde liegt, daß nur der Saldo der beiderseitigen (kompensablen) Leistungen darüber entscheiden soll, welchem von den Kontrahenten die Stel- lung des Gläubigers oder die des Schuldners zukomme. Von dem Konto- korrentverhältnisse werden daher diejenigen Rechtsgeschäfte nicht berührt, auf welche nach ihrer Natur oder den Abreden der Kontrahenten diese Absicht nicht bezogen werden kann. — Zu den Forderungen aus solchen Rechtsge- schäften sind, beim Mangel entgegenstehender Willensäußerungen, Wechsel- ansprüche insofern zu rechnen, als es sich um die Erfüllung des von den, im Kontokorrentverhältnisse stehenden, Personen mit einander geschlossenen Wechselvertrages handelt. Nach Handelsgebrauch pflegt zwar der Wechsel- empfänger die Valuta dem Wechselgeber ohne Weiteres als- Baarzahlung in das Kredit der laufenden Rechnung zu stellen, jedoch nur unter der Voraus- setzung, daß die Wechselschuld getilgt werden, für ihn also eine Regreßver- pflichtung, beziehlich Veranlassung zur Ausübung seines Wechselregreßrechts nicht entstehen werde. Ob er für den Fall, daß diese Voraussetzung nicht

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zulreffen sollte, feilte Rechte — wie das hier seitens der Kläger geschehen — sich ausdrücklich Vorbehalten oder ob er keinen Vorbehalt gemacht hat, er- scheint gleichgültig. Letzteren Falls muß, nach der allgemeinsten kaufmänni- schen Anschauung, der Vorbehalt subintelligirt werden. Dies verkennt auch der Appellaiionsrichter nicht. Es wird aber von ihm die Bedeutung des fraglichen Vorbehalts nicht gehörig gewürdigt und es ist seine Folgerung aus der klägerischen Gutschrift der Valuta des Klagewechsels nicht schlüssig. Eben deshalb, weil solche Gutschrift regelmäßig geschieht, kann aus ihr auf die Absicht: die eventuelle Wechselregreßforderung nicht als solche geltend zu machen, sondern die Gutschrift durch Debitirung des Betrages der Forderung zu beseitigen und hierdurch die Schuld auszugleichen, nicht geschlossen werden. Als den Gegenstand des in Rede stehenden Vorbehalts läßt sich — von Besonderheiten des Falles abgesehen — nur die Ausübung des Regreßrechts betrachten. Letzteres gehört zum Wesen der Wechselforderung. Ein Verzicht auf dasselbe ist nicht zu präsumiren. Vielmehr ist anzunehmen, daß in Rück- sicht aus dies Recht die Forderung erworben worden. Ob etwa im konkreten Falle nach den' Umständen oder Erklärungen beim Wechselerwerbe oder beim Eintritte in das Kontokorrentverhältniß eine andere Auffassung für berechtigt zu erachten? muß in Anwendung des Art. 278 des H.-G.-B.'s er- wogen werden. Wo aber solche Erwägungen nicht indicirt oder nicht von Erfolg sind, der Vorbehalt also auf das Wechselregreßrecht bezogen werden muß, schließt er selbstredend die betreffende Wechselforderung von der obge- dachten, dem Kontokorrentverhältuiffe zum Grunde liegenden Absicht der Kon- trahenten für den Fall des Eintritts der Bedingung seiner Geltendmachung aus." — Im vorl. Fall wurde auch das Vorhandensein eines Kontokorrentver- hältnisses verneint. Die Geschäftsverbindung bestand darin, „daß die Kläger dem Bekl. während etwa iy2 Jahren verschiedene Posten Wollenwaaren auf Kredit Lieferten und daß die Bekl. auf das Kaufgeld den Zeilen und Be- trägen nach unregelmäßige Zahlungen leisteten." (6. Septbr. 71; M. III. 30; C. I. 149.) 80. Der Appellationsrichter (Kammergericht zu Berlin) hatte ausge- führt, der vom Ob.-H.-Ger. angenommene Rechtsgrundsatz (Nr. 77) daß während der Dauer eines Kontokorrentverhältnisses eine Aus- klagung einzelner Kreditposten, selbst wenn sie aus Wechseln her- rühren, im Laufe der Rechnungsperiode nicht statthaft sei, wenn nicht , besondere Abreden entgegenstehen, könne, soweit er sich auf Wechsel beziehe, die im Kontokorrentverkehr gegeben worden, in seiner Allgemeinheit nicht für richtig erachtet werden. Die hiergegen eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde wurde zwar vom Ob.-H.-Ger. verworfen, — indeß ohne daß dabei eine Prüfung der Rechtsfrage stattfand. „Eines Ein- gehens auf den Angriff, welchen Implorant gegen den Ausspruch der-Vor- instanz, daß Wechselforderungen von der in Rede stehenden Wirkung eines Kontokorrentverhällnisses rechtsgruudsätzlich ausgeschlossen seien, gerichtet hat, bedarf es nicht, da sich die Vorentscheidung noch auf einen zweiten, die kon- krete Sachlage betreffenden Entscheidungsgrund stützte und die Hinfälligkeit des gegen letzteren unteruonunenen Angriffs zweifellos erscheint". (Die konkreten Entscheidungsgründe interessiren nicht.) 25. Sept. 71. C. I. 153.

Rechtssprüche. 211 Art. 294. Anerkennung einer Rechnung. 81. Der vom Verkl. an die Klägerin gerichtete Brief vom 21. Ja- nuar 1868 „beginnt mit dem Satze: „„das mir übersendete Kontokorrent habe ich durchgegangen und richtig befunden, außer u. s. w."" — Nun folgen drei Berichtigungen zu Gunsten des Verkl. und eine zu Gunsten der Klägerin. In diesem Theile des Briefes hat sonach der Verkl. erklärt, daß zlpar das ihm übersandte Kontokorrent von 1667 — womit unstreitig die Abschrift seines Konto gemeint ist — in den bezeichnten Punkten der Be- richtigung bedürfe, im Uebrigen aber von ihm als richtig anerkannt werde. Nach dem allgemeinsten Sprachgebrauch im kaufmännischen Verkehr enthält die Erklärung des Empfängers einer Rechnung oder Waarensendung, daß er diese geprüft und richtig befunden habe, ein ebenso bestimmtes und verbind- liches Anerkenntnis als wenn die Ausdrucksweise, daß die Richtigkeit aner- kannt werde, 'gebraucht ist. Dieselbe Bedeutung hier jener brieflichen Er- klärung des Bekl. beizulegen, erscheint um so weniger bedenklich, als Verkl. zusätzlich den Betrag angegeben hat, .auf welchen der Saldo nach erfolgter Berichtigung der Rechnung zu stehen komme. Wenn er den betreffenden Satz dahin gefaßt hat: „„Es würde also ein Saldovertrag verbleiben von 979 Fl. 24 Kr."", so kann, wenn hierin überhaupt die Aufstellung einer Bedingung (nicht blos eine — nicht ungewöhnliche — Redeform, welche zwar als eine hypothetische sich äußerlich vorstellt, keineswegs aber den in sie gekleideten Satz, dem Sinne nach, zu einem bedingten machen soll) erblickt werden dürfte, die Bedingung doch nur auf die Monita, nicht auf den als richtig anerkannten Theil der Rechnung bezogen, der Satz also nur dahin verstanden werden, daß sich der Saldo auf den Betrag von 979 Fl. 24 Kr. unter der Bedingung beschränke, daß die Ausstellungen gegen die Rechnung begründet seien. Mit dem Schlußsätze des Briefes steht der vorgedachte Satz in keinerlei Verbindung. — Dieser Schlußsatz — auf. welchen die Vorder- richter bei ihrer Interpretation des fraglichen Briefes das Hauptgewicht leg- ten — lautet: „„Ich werde nun vorjähriges Kontokurrent nochmals nach Anleitung Ihrer Briefe prüfen und die noch abgehenden Posten Ihnen mit- theilen, die Sie mir nach gegenseitiger Verständigung dann gutbringen wollen "" — Allerdings hat Bekl. durch diese Erklärung sich Vorbehalten, noch in Bezug aus andere, als die in dem Briefe bezeichneten Posten gegen die Rechnung Ausstellungen zu machen. ' Dieser Vorbehalt hob aber nicht die ihm vorausgeschickte Anerkennung der Richtigkeit der Rechnung auf, be- schränkte auch die Wirkung dieser Anerkennung an sich nicht, sondern er- weiterte nur das gesetzliche Anfechtungsrecht (Art. 294 des H.-G.-B.'s) in der Art, daß Bekl. trotz seiner Anerkennung berechtigt blieb, noch einzelne, von ihm bestimmt zu bezeichnende Rechnungsposten so anzufechten, als wenn er dieselben von vorn herein von der Anerkennung ausgeschlossen hätte. Die Bedeutung des Vorbehalts war hiernach davon abhängig, daß Bekl. noch nachträglich Monita zog. Von dieser Befugniß hat er aber weder vor, noch in dem gegenwärtigen Prozesse Gebrauch gemacht." (27. Juni 71; C. I. 75; St. I. S. 341.)

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Nechtssprüche.

Art. 300. Anweisung. 82. Die Kläger, eine Firma in Manchester, sind von den Bekl. (einer Chemnitzer Handlung) angewiesen worden, Tratten, welche Kn. u. Co. in Bombay sechs Monat nach Sicht auf die Kläger ziehen würden, zu acceptiren. Diese Anweisung ist später widerrufen worden. Es handelt sich darum, ob der Widerruf den Klägern gegenüber wirksam ist. Die Kläger verneinen dies, weil sie in Folge der ihnen erlheilten Anweisung bereits eine eigene durch einseitigen Widerruf der Assignanten nicht lösbare Verpflichtung gegenüber dem Assignatar übernommen hätten. Mit Unrecht. „An sich liegt in dem Begriff der Anweisung außer dem Auftrag, dem Anweisungs- empfänger Geld oder andere Sachen zu leisten, nicht auch der weitere Auf- trag dem gedachten Empfänger gegenüber eine besondere Verpflichtung zu dieser Leistung einzugehen. Dies kann nur aus ganz besonderen Gründen angenomm enwerden." Im vorl. Fall war nun allerdings die Klägerin beauf- tragt, die Tratten des Assignatars zu acceptiren und dadurch sich diesem un- widerruflich zu verpflichten. „Es kann auch unter den besonderen Umstän- den des hier in Rede stehenden überseeischen Verkehrs dem Interesse der an- weiseuden Handlung entsprechend gewesen sein, wenn Klägerin, wie sie be- hauptet, dem Anweisungsempfänger gegenüber ohne alle Veranlassung Seitens desselben anerkannt hat, daß dieser für die von den Beklagten erhaltene Ein- kaufsordre*) auf sie, die Klägerin sich zu remboursiren habe. Allein inuner- hin ward Klägerin durch eine in dieser Maße eingegangene eigene Verpflich- tung — der Verbindlichkeit nicht enthoben, das Interesse ihrer Auftraggeber zu wahren, wenn und so weit es mit dieser Verpflichtung vereinbar war. — Die Anweisung ist, wie Klägerin selbst geltend macht, eine Unterart des Mandatsvertrags, bei welchem die getreue Wahrung des durch die Instruktion ausgesprochenen oder sonst aus der Natur des Geschäfts erkennbaren Inte- resse des Mandanten der leitende Gesichtspunkt für das Verhalten des Man- datars bleibt. Ktg. war nun aber — gar wohl im Stande, im unzwei- deutig ausgesprochenen Interesse von Sch. und Co. den von diesen ausge- gangenen, mittelst Briefs vom 10. Februar 1867 ihr bekannt gemachten Widerruf der Anweisung beachten zu können. Denn Kn. u. Co. hatten auf sie überhaupt nicht trasstrt, sondern einfach Gutschrift des Einkaufskommis- sionsbetrags in laufender Rechnung verlangt. Klägr. war daher ebenso ver- pflichtet, als thatsächlich in der Lage, bevor sie diese Gutschrift bewirkte, durch Vernehmung mit Sch. u. Co. sich sowohl über den wahren Sachver- halt zu unterrichten, als der Vertretung und Schadloshaltung für den Fall zu versichern, daß sie in Folge ihrer Weigerung etwaigen Ansprüchen von Kn. u. Co. ausgesetzt würde." (22. Okt. 70; M. I. 19; St. II. S. 385; C. I. 22.)

83. Kaufmann W. ersuchte den Klg. brieflich, 3500 Thlr zur Dis- position des Bekl. zu halten und ihn, den W. dafür zu belasten. Der Brief

*) Dieses war das Balutaverhältuiß, auf Grund dessen Kn. u. Co. ziehen soll- ten. Der Widerruf erfolgte, weil Kn. u. Co. die Ordre nicht ganz so, wie sie ertheilt war, acceptirt hatten.

Nechtssprüche.

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wurde dem Kläger vom Beklagten überreicht. Kläger betastete hierauf auch den W. in Höhe von,3500 Thlrn. und kreditirte den Beklagten in gleicher Höhe. Er löste demnächst für Rechnung des Beklagten Werthpapiere im Be- trage von ea. 480 Thlr. ein und verlangt Erstattung derselben, wogegen Bekl. den Betrag der krcditirten Post (3500 Thlr.) in Aufrechnung brachte. Die Jnstanzrichter erklärten dies für zulässig, dafern vom Beklagten der Beweis erbracht werde, daß Kläger ihm gegenüber den Auftrag des W. ac- ceptirt habe. Diese Entscheidung wurde vom Ob.-H.-Gcr. bestätigt, unter Verwerfung der von beiden Theilen eingelegten Rechtsmittel. Gegen die Appellation des Klägers wurde bemerkt: Der Brief des W. enthält eine Anweisung im Sinne von Art. 300 Handelsgesetzbuchs (§. 1328 fächs. Vürgerl. Gesetzbuch), nicht etwa einen bloßen Kreditantrag' (mandatum qualificaium). Denn der von W. dem Kläger ertheilte Auftrag ging nicht dahin, „in eigenem Namen und auf eigene Rechnung, jedoch auf Gefahr, d. i. unter eventueller Haftung des Auftraggebers mit dem Bekl. einen Vertrag zu schließen oder demselben eine Forderung zu krediliren, son- dern der Auftrag ging auf Zahlung und zwar zu Lasten des Auftraggebers, d. i. unter dessen principaler und alleiniger Verhaftung." Der rechtliche Charakter des Geschäfts konnte durch spätere Dispositionen des Beklagten als Assignatars, welche die Durchführung der Assignation, also deren Hono- rirung nothwendig voraussetzten, nicht verändert werden. Lediglich eine der- artige Disposition wäre es aber, wenn Beklagter, wie er behauptet, den As- signaten bei Überreichung des Kreditbriefes ersucht hätte, ihn auf Grund dessen mit der angewiesenen Summe zu kreditiren. Der Beklagte war ohne Zweifel befugt, den Betrag, zu dessen sofortiger Empfangnahme er berechtigt war, bis auf Weiteres in den Händen des Klägers zu belassen. „In Wahr- heit gab dadurch nicht Kläger dem Beklagten, sondern Beklagter dem Kläger Kredit. Eine Verpflichtung Klägers zur Zahlung der angewiesenen Summe erwuchs freilich dem Beklagten gegenüber nur dadurch, daß Kläger gegen den Beklagten zu dieser Zahlung sich bereit erklärte, mithin zu dessen Gunsten die Anweisung annahm." Gegen die Appellation des Beklagten. Beklagter ist des Be- weises der Annahme nicht überhoben. Die Thatsache, daß Klg. auf Grund des Accreditivs in seinen Geschäftsbüchern den Anweisenden debitirt, den Beklagten kreditirt habe, steht zwar fest. Stände ferner fest, daß die- ser Vermerk, wie Beklagter behauptet, auf Grund einer Beredung unter den Parteien erfolgt sei, so würde damit auch die Annahme der Anweisung durch den Kläger erwiesen sein. Allein dieser letzteren Behauptung fehlt es bisher an jeder Begründung; insbesondere wird dieselbe durch die bloße That- sache des Empfanges der Anweisung seitens des Klägers nicht erwiesen. Es fehlt also „an der Liquidstellung solcher Thatsachen, welche geeignet sind, dem fraglichen Bucheintrag die Bedeutung eines den Beklagten berührenden Vertragsaktes zu geben. Ohne dieses Vertragsmoment blieb der Ein- trag eine bloße Notiz, ein rein geschäftliches Internum, das für sich allein und losgelöst von dem Bestände eines zwischen den Parteien bestehenden Rechtsgeschäfts obligatorische Wirkungen dem Bekl. gegenüber nicht zu äußern vermochte." — (26. Juni 71; M. ITT. 4; St. II. 69; C, I. 137.)

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Nechtsfprüche.

Art. 301. Zahlungsversprechen. 84- „ „Mit Gegenwärtigem erkenne ich an, daß Sie mir für zu lie- ferndes Getreide circa 5000 Mark Banko gegeben haben, die ich mich ver- pflichte, in nächster Zeit durch Einsendungen zu decken."" — — „Würde nun auch der Zusatz circa an und für sich nicht nothwendig die Bestimmt- heit aufheben, welche zur Begründung der Klage auf ein Zahlungsversprechen erforderlich ist, und würde eine solche Klage für statthaft erachtet werden müssen, wenn sich mit der Anerkennung einer Schuld von circa 5000 Mark Banko ein auf Zahlung der bestimmten Summe von 5000 Mark Banko gerichtetes Zahlungsversprechen verbunden hatte, so kommt, doch in eonereto in Betracht, daß mit jener Anerkennung das Versprechen von Getreidesen- dungen verbunden ist. Darnach haben denn beide Theile lediglich zu dem Zwecke, um ungefähr die Quantität des vom Beklagten zu liefernden Ge- treides zu bestimmen, den Stand ihrer Angelegenheiten „„überschlagen,"" wie Kläger — — selbst erklärt, und eben damit ist die Annahme, daß der Beklagte beabsichtigt habe, für den Kläger einen neuen Obligationsgrund zu schaffen, gänzlich ausgeschlossen." (9. Dezbr 70. M. I. 40.) Art. 309 (317). Förmlichkeiten bei Bestellung eines Faustpfandes. 85- a. Art. 309, nach welchem die Gültigkeit des kaufmännischen Faustpfandes nicht an eine bestimmte Form gebunden ist, hat doch in An- sehung der Besitzübertragung an den Landesgesetzen nichts geändert (Laband in Goldschmidt's Zeitschr. Bd. 9, S. 236, 240, 243, 244; Goldschmidt Handb. I. S. 893, 894, Note 44 preuß. Einf.-Ges. Art. 27; Makower Komm. 4 Aufl. Note 435. zu Art. 309). „Wo also das Landes- gesetz für die Besitzübertragung einzelner Arten von Pfandobjekten besondere Förmlichkeiten vorschreibt, müssen diese auch dann erfüllt werden, wenn es sich um eine handelsgeschäftliche Verpfändung handelt." Hiervon ist aus die Verpfändung verbriefter Forderungen, insbesondere von Hhpotheken- forderuugen im Gebiete des preuß. A. L.-R. Anwendung gemacht. Nach demselben gehört in diesem Falle ein schriftlicher Akt des Verpfänders zur symbolischen Uebertragung des Pfandbesitzes. Die bloße Uebergabe der Schuld- urkunde ist nicht genügend. (§, 1 V. v. 9. Decbr. 1809; Allg. L.-R. I. Tit. 11 §, 394; Tit. 20 §. 512, 515, 516.) Dabei ist es auch nach Einführung des H.-G.-B.'s verblieben, da die schriftliche Erklärung einen Theil des Traditionsaktes bildet, gleich dem schriftlichen Indossament bei der Verpfändung von Ordrepapieren (Art. 309 Al. 2 Nr. 2). Der Appella- tionsrichter hat mit Unrecht aus Art. 317 das Gegentheil gefolgert.- Da- rin liegt eine unstatthafte Erweiterung des Art. 317, beruhend auf einer Nichtbeachtung der verschiedenen zum Zustandekommen eines vertragsmäßigen Pfandrechts gehörigen Erfordernisse, nämlich der Vereinbarung über die Ver- pfändung (Psaudvertrag) und der Uebertragung des Besitzes am Pfandobjekt auf den Gläubiger (Laband a. a. O. S. 232, 236, 245).

Rechtssprüche.

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b. Wenn aber auch im vorl. Falle keine gültige Verpfandung der Hypothekenforderung stattgefunden hat/ so ist doch die Verpfändung des Hypothekendokuments nicht bedeutungslos. Unbegründet ist die Behaup- tung, daß eine Hypothekenurkunde für sich und als körperliche Sache be- trachtet, nicht Gegenstand eines Faustpfandes sein könne, weil sie als bloße Legilimations und Bewcisurkunde keinen Verkaufswerth und überhaupt keinen selbstständigen ökonomischen Werth habe. Denn hieraus folgt nur, daß „der wichtigste Theil der aus dem Faustpfandrechte sich begriffsmäßig ergebenden Rechte sich als gegenstandslos erweist und dem Pfandglänbiger nicht zufällt. Das aus dem Faustpfandrechte außerdem entspringende Besitz- und Reten- tionsrecht wird dagegen durch den gedachten Werthmangel in keiner Weise berührt, weshalb es dem durch den Verpfändungsakt in den Besitz gesetzten Gläubiger bis zu seiner Befriedigung unmöglich versagt werden kann." (26. Septbr. 71. M. III. 33.) 86. „Ob aus dem Art. 309 zu folgern, daß Pfandverträge von der Art der streitigen auch bei Handelsgeschäften den landcsgesetzlichen Förmlich- keiten unterliegen, (vergl. Goldschmidt, Zeitschr. IX., S. 21 und 233; des. Handb. I., S. 876, 692 Note 31, 894 Note 43;) kann hier unent- schieden bleiben. Denn selbst bei der Bejahung der letzteren Alternative wäre im vorliegenden Falle diesen Förmlichkeiten genügt. — Das preußische Landesrecht erfordert für die Verpfandung einer auf den Namen lautenden Forderung Schriftlichkeit. (Verordnung vom 9. Decbr. 1809, §. 1; Allg. L.-R. Th. L, Tit. 20, §. 515; Tit. 11, §. 394.) — Anstalt einer Ver- pfändungserklärung haben die Kontrahenten am 1. Oktober 1869 die Ccs- sionsform gewählt. Aber obwohl es sich damals nur um die Deckung eines Accepts von 2300 Thalern handelte, so wurde doch die ganze Hypothek der 5000 Thlr. cedirt. Nur wurde der Cessionsform gegenüber der Pfand- charakter insofern gewahrt, als sich der Bekl. M. in dem Reverse von dem- selben Tage verpflichtete, die Hypothek nach Einlösung des Accepts der 2300 Thlr. zurückzugeben, das heißt der als Cessionar erscheinende Pfand- gläubiger gelobte Herausgabe des Pfandes im Falle seiner Befriedigung. Durch diesen Revers wurde also nicht ein Theil der Hypothek pfandsrei, sondern sie haftete pfandweise in ihrem ganzen Bestände; und wenn schon der Revers den Schuldbetrag bestimmte, also virtuell den Umfang der Pfand- haftung begrenzte, so war sie doch formell auf's Ganze unbedingt dem Be- klagten übertragen. — Diese Form deckte also auch die Haftung für eine spätere Erweiterung des Schuldbetrages. Kamen die Kontrahenten Mitte Oktober überein, daß die Hypothek nicht blos für 2300 Thlr., sondern auch noch für 1500 Thlr. haften solle, so bedurfte es keiner formellen Verpfän- dung der Hypothek für den neuen Betrag. Denn diese formale Pfandbe- stellung wäre unmöglich gewesen, weil die Hypothek bereits dem Pfandglätt- biger eigenthümlich abgetreten war. Es kam nur darauf an, das.Revers- Versprechen des M. M. zur Rückgabe der Hypothek nach erfolgter Ein- lösung von 2300 Thlrn. dahin zu ändern, daß die Rückgabe erst nach er- folgter Einlösung von 3800 Thlrn. erfolgen solle. Und für diese Modifi- kation der ursprünglichen Verpflichtung genügte mündliche Uebereinkunft." (24. Oktbr. 71. 0. I. 175.)

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Rechtssprüche.

Art. 313-316. Kaufmännisches Retentionsrecht. 8?. „Zu den dem Handelsverkehr nvthwendigen Deckungen gehört das Pfandrecht und das Retentionsrecht. In Ansehung des Pfandrechtes sind die territorialen Verschiedenheiten durch das H.-G.-B. nur wenig be- rührt " ,— Anders hinsichtlich des Retentionsrechts. Hier ist durch das Handelsgesetzbuch ein eigentümliches Rechtsinstitut geschaffen, welches, obwohl im Gesetz als Zurückbehaltungsrecht bezeichnet (in dem Protokoll wird das- selbe öfters gesetzliches Pfandrecht genannt), doch im wesentlichen ein gesetz- liches Pfandrecht gewährt, nur in einzelnen Wirkungen abgeschwächt nach Art eines gemeinen Retentionsrechtes, in anderen ähnlich einem Kompen- sationsrecht. „Soweit dem kaufmännischen Retentionsrecht der Charakter eines eigen- tümlichen Pfandrechts zukommt, derogirt es als neue handelsrechtliche Schöp- fung dem abweichenden territorialen Pfandrecht. (Goldschmidt, Handb. S. 874, 876.) Gewährt das letztere dem Retentions- oder Pfandgläubiger minderen Schutz, so erweist sich das Retentionsrecht des Handelsgesetzbuchs als das stärkere Handelspfand." Wenn also nach sächsischem Konkursrecht der Pfandinhaber sein Pfand zur Konkursmasse abliefern muß, während be- kanntlich nach Handelsgesetzbuch Art. 314, 315 das kaufmännische Reten- tionsrecht und die Verkaufsbefugniß des Retentionsberechtigten auch beim Konkurse des Retentionsschuldners fortbesteht, so müssen, sofern bei einem unter der Herrschaft des sächsischen Rechtes bestellten Faustpfands zugleich die Voraussetzungen des kaufmännischen Retentionsrechtes zutreffen, auch die stärkeren Wirkungen dieses letzteren eintreten. — „Es ist behauptet worden: die Bestellung eines Faustpfandes verleihe an dem Pfände nicht zugleich kaufmännisches Retentionsrecht; werde der Gläubiger durch konventionelles Pfand gesichert, so könne er damit nicht zu- gleich die Sicherung durch besonderes gesetzliches Pfand, d. h. Retentionsrecht erwerben; die gesetzliche Sicherung trete nur . ein, wo die vertragsmäßige fehle; gewährten zwar Pfand- wie Rententionsrecht Zurückbehaltung, so seien beide doch verschieden, mithin nicht gegen den vertragsmäßigen Willen zu identificiren."*) „Jndeß in Ermangelung einer anderweiten klaren und ausdrücklichen Ver- einbarung (Art. 316) ist nicht anzunehmen, daß ein Kaufmann, der einem anderen Kaufmann wegen einer Handelsschuld Deckung in Waaren giebt, diesem geringere Sicherheit habe gewähren wollen, als auch ohne ausdrück- liche Einräumung das eigenthümlich kaufmännische gesetzliche, Retentionsrecht genannte, Pfandrecht verleihen würde. Die gesetzlichen Retentionsbefugnisse müssen vielmehr bei derartiger Bestellung eines Faustpfandes als das Min- deste vorausgesetzt werden, was nach dem Willen der Kontrahenten hat ge- währt werden sollen." (2. März 71; M. II. 15; St. II. 16; 6. I. 82.)

*) Ober-Appellations-Gericht Dresden: 24. Juni 1869 in der Zeitschrift für Rechtspflege u. Verwaltung im Königreich Sachsen Bd. 33 S. 413.

Nechlssprüche. 217 Art. 313-316. Retentionsrecht. 88- „Wenn,*) wie im vorliegenden Fall anzunehmen ist, die Faust- pfandbestellung durch ein Handelsgeschäft für eine Forderung aus beiderseitigem Handelsgeschäft erfolgt ist, so paßt auf das aus der Pfandbestellung folgende Besitz- und Zurückbehaltungsrecht in vollem Maße auch der Art. 313 des Handelsgesetzbuchs. Durch dessen Anwendung hat mithin der Appellaiions- richter nicht fehl gegriffen. Die Anwendbarkeit des Art. 313 zieht aber mit Nothwendigkeit die der Art. 314 und 315 nach sich, welche letzteren dem Retentionsrechte seine Fortdauer auch für den Fall des Konkurses des Schuld- ners und gegenüber der Konkursmasse sichern. — Die dm abweichenden Bestimmungen des preuß. Konkursrechts sind hiernach und weil ihnen die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs derogiren, unerheblich." (26. Sept. 71. M. III. 33.) 89. a. Das. kaufmännische Retentionsrecht darf bei theilbaren Sachen nur auf einen der Höhe der Gegenforderung entsprechenden Theil ausgeübt werden. „Denn wie man auch über das Retentionsrecht des gemeinen Rechts denken mag: jedenfalls erscheint das kaufmännische Reten- tionsrecht ausschließlich als ein Sicherungsmittel, — und nach Art. 315 des Handelsgesetzbuchs als ein eventuelles Deckungsmittel, — aber nicht als ein Mittel, den Gegner zu einer Leistung zu nothigen. Es ergiebt sich dieses daraus, daß das kaufmännische Retentionsrecht nach Art. 315 durch eine anderweitige Sicherung ausgeschlossen wird. „Demnach fordert die bona fides, daß das kaufmännische Retentionsrecht nur soweit ausgeübt werde, als zur Sicherung erforderlich ist (v. Hahn, Komm. Bd. II. S. 132). Zu dem- selben Ergebniß führt der in den Protokollen Th. II., S. 467 flg., Th. III., S. 1351 flg. hervorgehobene Gesichtspunkt, wonach das kaufmännische Re- tentionsrecht sich als eine Ausdehnung der Kompensativnsbefugniß von Geld und Sachen darstellt, (v. Hahn a. a. O. S. 123.) d. „Implorant meint, im vorliegenden Fall hätte nicht Art. 313 H.- G.-B. sondern die Grundsätze des genieinen Rechts über die Retentionsbe- fugnkß zur Anwendung gebracht werden müssen, da die Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs über das Retentionsrecht doch nicht in denjenigen Fällen, wo es sich, wie In concreto, um connexe Gegenforderungen handelt, die ge- meinrechtlichen Wirkungen des Retentionsrechts haben vermindern wollen. — Bekanntlich ist es eine Streitfrage, ob das Retentionsrecht des gemeinen Rechts ein bloßes Sicherungsmittel oder zugleich und vor Allem ein Mittel ist, den Gegner zu einer Leistung zu nöthigen, wobei denn freilich von selbst klar ist, daß die Anregung zur Erfüllung um so kräftiger fein wird, je mehr Sachen vom Gläubiger retinirt werden. Gesetzt aber, dem Implo- ranten der sich auf den Standpunkt der zweiten Ansicht stellt, sei- hier in feiner Auffassung beizutreten, obschon dieses mehr als bedenklich erscheint, wie denn auch in einer Reihe praktischer Entscheidungen (vgl. Seuffert, Arch. Bd. XVI., S. 163, Bd. XVII., S. 2 flg.) die erstere Annahme zur

') Diese Erwägungen schließen sich direct an die unter Nr. 85 mitgetheilteu an.

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Nechtssprüche.

Geltung gekommen ist, — und gesetzt weiter, daß in solchen Fällen, wo das Retentionsrecht des gemeinen Rechts dem Betreffenden eine weitergehende Befugmß giebt, als das kaufmännische Retentionsrecht, das erstere zur An- wendung kommen muß, was hier dahin gestellt bleiben kann, — so ist doch in jedem Falle entscheidend, daß der Beklagte sich, abgesehen von der jetzt erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde, nur auf das Retentionsrecht der Art. 313 flg. des Handelsgesetzbuchs, nicht auf das Retentionsrecht des gemeinen Rechts berufen und mehrfach in bestimmter Weise erklärt hat, er gründe sein Recht auf die Art. 313 und 315 des Handelsgesetzbuchs. Und wenn man viel- leicht annehmen wollte, daß der Richter von diesen Erklärungen zu abstra- hiren und nur zu prüfen habe, ob aus den angeführten Thatsachen das gel- tend gemachte Recht resultire und es weder auf den Namen der Klage, noch — was hier zur Frage steht — der Einrede ankomme, so kann doch dieser Satz jedenfalls da nicht zur Anwendung kommen, wo eine Einrede zur Frage steht, die einen besondern thatsächlichen Hintergrund zur Voraus- setzung hat, wie es bei dem Retentionsrecht des gemeinen Rechts der Fall ist, welches andere thatsächliche Voraussetzungen hat, als das Recht des Kaufmanns aus Art. 313 des Handelsgesetzbuchs und wo mithin die Mög- lichkeit gegeben ist, daß dem Gegner besondere Einwendungen zu Gebote stehen, die ihm bei Befolgung jenes Satzes entzogen sein würden." (17. Juni 71; M. II. 86; St. II. 58; C. I. 115.) Art. 317 (277). Form der Verträge. 90. Unbegründet ist die Ansicht des Appellationsrichters „daß in der Ausstellung und Hingabe der Wechsel seitens des Schuldners und in der Annahme jener Wechsel seitens des Gläu- bigers eine Tilgung der ursprünglichen Darlehnsschuld durch Um- schaffung (Novation) deshalb nicht zu finden sei, weil es zur Gül- tigkeit einer solchen Verabredung nach Allg. L.-R. Th. I. Tit. 5 §. 131, 134 der schriftlichen Form bedurft habe." Jenes Darlehnsgeschäft war unzweifelhaft auf Seiten des Schuldners ein Handelsgeschäft, daher kommt hier mit Rücksicht auf die Bestimmung des Art. 277 der Art. 317 für beide Kontrahenten zur Anwendung. (24. Jan. 71; 8t. I. 38.) 91. Die von der Mitklägerin Gräfin von L. mit dem inzwischen verstorbenen Banquker G. E. abgeschlossenen Depotgeschäfte sind nach Art. 272. 3, 273 Handelsgeschäfte. Der zur Gültigkeit dieser Geschäfte erfor- derliche matritalische Konsens bedurfte deshalb nach Art. 317 weder der schriftlichen noch anderer Förmlichkeiten. „Nach seiner Fassung ist Art. 317 auf diejenigen Willenserklärungen, aus denen unmittelbar ein Vertrag her- vorgegangen, nicht zu beschränken, sondern er erstreckt sich auf Willensakte, die eine nothwendige Voraussetzung für die Rechtsverbindlichkeit des Vertrages, als eines Handelsgeschäfts, bilden. Es umfaßt sonach der Art. 317 die handelsgeschäftliche Rechtssphäre des Vertrages, d. h. diejenigen Akte, welche die Entstehung und Wirkung desselben, als Handelsgeschäft, bedingen. Mit

Rechts spräche.

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einer anderen Auslegung laßt sich die Ausdrucksweise „„bei Handelsgeschäf- ten"" und die Beziehung, in welcher hierzu das Wort „„Verträge"" steht, nicht vereinbaren. Daß aber mit dieser Fassung des Gesetzes wirklich beab- sichtigt worden ist, dem Gesetze den angegebenen Sinn zu verleihen, geht ans den Materialien klar hervor." Man wollte, wie aus den Protokollen er- sichtlich ist, der Bestimmung des Art. auch auf die mit einem Handelsge- schäft im Zusammenhang stehenden präparatorischen oder nachfolgenden Rechts- geschäfte, z. B. Vollmachten zum Abschluß von Rechtsgeschäften, Anwendung geben und hat gerade deswegen die gegenwärtige Fassung gewählt. Im vorliegenden Fall entnahm das Oberhandelsgericht ein unterstützen- des Argument für seine Entscheidung aus Art. 7, da hiernach sogar zum gewerbmäßigen Betrieb von Handelsgeschäften seitens einer Ehefrau der stillschweigende Konsens des Ehemannes genüge. l7. März 71; M. II. 23; St. I. 54; C. I. 51.) 92 Beklagter hat den Inspektor F. mündlich beauftragt, die zum Zurichten des in Ragnit gelagerten Holzes erforderlichen Arbeiten zu leiten und die Verpflegungszulagen für die Arbeiter zu beschaffen. Da Beklagter Kaufmann ist und das Geschäft, vermöge dessen seine Hölzer aus Rußland beschafft waren, um in Preußen weiter verkauft zu werden, unzweifelhaft zu den Handelsgeschäften gehört, so kommt auch gemäß Art. 279, in Bezug auf die Form der hier in Rede bestehenden Vollmacht, Art. 317 zur Anwendung, d. h. es genügt die mündliche Ertheilung. Der Umstand, daß Beklagter nur stiller Gesellschafter jenes Handelsgeschäfts gewesen sein will, erscheint gleichgültig, weil der, „Beklagte, selber ein Kaufmann, durch eigene Thätigkeit, nämlich durch Ertheilung der Vollmacht in das Geschäft zur Förderung desselben einge- griffen hat." (19. Sept. 71; 0. I. 352) 93. Kläger hat dem Beklagten durch schriftlichen Vertrag die Liefe- rung von 14000 Visiren übertragen. Gegen die auf Grund dieses Vertrages angestrengte Klage epcipicte Vekl. u. A., daß Kläger sich durch mündliche Abrede verpflichtet habe, ihm die Schieber und Federn zu 3000 Visiren zu liefern. Die Einrede wurde verworfen, „da daraus, daß die bezügliche, nach der eigenen Behauptung ves Beklagten zwei Tage vor dem 17. Febr. getroffene mündliche Abrede in dem am 17/23. Febr. schriftlich abgeschlosse- nen Vertrag, welcher, wie die Art und Form der Abfassung zweifellos er- giebt, die Abreden der Parteien erschöpfend und vollständig sixiren sollte, nicht ausgenommen worden ist, — geschlossen werden muß, daß dieselbe nach der schließlichen Einigung der Parteien eine Vertrags-Stipulation nicht hat werden sollen." — Aus andern faktischen Gründen ist dieses Argument im vorliegenden Fall noch in höherem Grade zutreffend. (16. Oktbr. 71; M. III. 45.) 94. Mündlich war verabredet, daß die Lieferung der Maaren bis Anfang April 1869 erfolgen solle. „Hat die Beklagte die hinterher aus- gestellte schriftliche Vertragsurkunde, welche über die fragliche Abrede schwieg, obschon es sichtbar ihr Zweck war, die Bedingungen des Geschäfts schrift- lich zu fixiren, ohne Widerspruch angenommen, so hat sie sich stillschwei-

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gend damit einverstanden erklärt, daß die streitige Bedingung auf sich beruhen sollte und daß in dieser Beziehung der mündlich vereinbarte Vertrag eine Aenderung zu erleiden habe." (3. Okt. 71. C^ II. S. 24.) Art 316 (317, 297). Offerte. 95. Die Bestimmung des Art. 318, nach welcher beim Schweigen auf eine inter praesentes gemachte Offerte der Antragende nicht länger ge- bunden ist, drückt unzweifelhaft aus: der Antrag ist erloschen, das Geschäft also nicht zu Stande gekommen. Indeß diese Bestimmung ist keine gesetz- liche Fiction. „Sie schließt nicht die Auslegung aus, daß der Antragende trotz der Nichterklärung des anderen Theils an den Antrag hat gebunden sein wollen und ebensowenig die Auslegung, daß der andere Theil durch sein Stillschweigen die Annahme der Offerte hat zu erkennen geben wollen." Erscheint im konkreten Fall diese Auslegung auf Grund von späteren Handlungen oder Erklärungen der Parteien gerechtfertigt, so ist der Vertrag als stillschweigend acceptirt, mithin als geschlossen anzusehen, und zwar in dem Zeitpunkt, in welchem nach Art. 313 die Offerte acceptirt werden mußte. Diese Entscheidung widerspricht nicht nur dem Art. 318 nicht, sondern sie ist nach den in den Art. 297 und 317 ausgesprochenen Principien für unbedenklich zu halten." (16. Sept. 71; M. III. 24|; C. I. 161.) mt 322 Annahme einer Offerte. 96. a. „War dem Kläger Vorbehalten, das am Vormittage besprochene Geschäft am Nachmittage zu dem angegebenen Kurse abzuschließen, sollte C. bis zum Geschäftsschluß am Nachmittage an den von ihm osferirten Kurs gebunden sein, war ferner am Vormittage alles Wesentliche des Geschäfts unter den Parteien vereinbart, so gehörte zum definitiven Abschluß Nichts als eine genügend bestimmte Annahme des osferirten Kurses, abgegeben im Lauf des Nachmittags. Es bedurfte nicht auch einer Annahme dieser An- nahme; — die annehmende Erklärung des Klägers war vielmehr für die Beklagte auch dann verpflichtend, wenn auf ihrer Seite eine zustimmende Erklärung unterblieb oder eine abweisende erfolgte. Nur dann, wenn die annehmende Erklärung des Klägers der Offerte nicht völlig eutsprochen, Ab- weichungen von dem am Vormittage Besprochenen enthalten hätte, würde sie zum definitiven Abschluß ungenügend gewesen sein und Zustimmung der Beklagten nöthig gemacht haben. Art. 322 H.--G.-B. — b. Im Laufe der Verhandlungen entgegnete der Kläger auf die Offerte des Beklagten, er werde sich im Laufe des Tags über den Kauf der 3975 Rubel polnischer Pfandbriefe erklären. Auf jene Entgegnung des Klägers versetzte Moritz C. „gut." „Noch vor Ablauf des Tags hat der Kläger, nachdem er sich auf die Erwiderung „„gut"" entfernt hatte, das Anerbieten, ihm 3975 Rubel Nominalwerth polnische Pfandbriefe das 100 für 85^4 Rubel polnisches Papiergeld verkaufen zu wollen, schriftlich angenommen." Hat Moritz C. . durch die gedachte Erwiderung

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„gut" dem Kläger zugestanden, das betreffende Anerbieten im Laufe des Tags anzunehmen? — „Es ist unmöglich, der Entgegnung nach den Um- ständen des Falls einen andern Sinn beizulegen. Die Ansicht der verklag- ten Handlung, in dem Worte „gut" sei nur eine juristisch werthlose Aeuße- rung oder Redensart zu finden, ist unhaltbar. Die Partei, welche bei der Verhandlung eines Vertrages auf einen bestimmten Antrag des andern Theils mit „gut" antwortet, giebt eine zustimmende Erklärung ab. Wäre es ihr gestattet, die Antwort nachträglich für nicht bindend zu erklären, weil sie als eine bedeutungslose konventionelle Aeußerung sich darstelle, so würde es mit dem Abschluß mündlicher Verträge schlecht bestellt sein, und namentlich der kaufmännische Verkehr, welcher eine kurze Redeweise nicht entbehren kann und vorzugsweise auf Treu und Glauben ruht, schweren Abbruch erleiden." (26. Sept. 71; M. III. 34.)

Art. 322. Modificirte Annahme. 97. „Wir ersehen, daß Sie wünschen, wir sollen unseren Rembours sechs Monat Sicht nehmen, da indessen jetzt im Osten statt der sechs Monat Sicht allgemein vier Monat Sicht eingeführt ist — so werden wir uns erlauben, für Ihre Rechnung vier Monat Sicht zu nehmen." Diese Antwort des Kom- missionärs (eine Handlung in Bombay) auf die ihm gewordene Einkaufs- ordre enthält eine Ablehnung, verbunden mit einem Gegenvorschläge. Auf den letzteren sich einzulassen war der Antragsteller nicht verbunden. (22. Oktbr. 70. M. I. 19.)

Art. 323. Stillschweigende Genehmigung. 98. Es handelt sich um die Frage, ob der Einkaufskommissionär angekaufte Maaren, auf welche sich die Kommission nicht ausdrücklich mit erstreckte, dem Kommittenten deswegen in Rechnung stellen könne, weil dieser auf die An- zeige vom Ankauf geschwiegen habe, ob also in diesem Schweigen eine Ge- nehmigung des Ankaufes zu finden sei. Im Allgemeinen wird dies vom Oberhandelsgericht verneint. Es liegt hier „keiner der wenigen Fälle vor, für welche das Gesetzbuch eine ungesäumte Erklärung unter dem Präjudiz der Genehmigung vorgeschrieben hat: — (H.-G.-B. Art. 323 Abs. 1; Art. 339 Abs. 4; Art. 347 Abs. 2 bis 4; Art. 364 Abs. 2; — vergl. auch Art. 7 Abs. 2; Art. 56 Abs. 2; Art. 59 Abs. 2; Art. 96 Abs. 2;) Fälle, welche theils gesetzliche Fixirungen unzweifelhaften Handelsgebrauchs sind, theils dem Gebiete der bloßen Zweckmäßigkeitsfeststellungen augehören. Sie sind keineswegs bloße Konsequenzen des allgemein gewollten, und nur in bestimmten Richtungen ausgesprochenen, Prinzips, daß über- haupt im Handelsverkehr das Stillschweigen auf Anfrage, Anzeige, Antrag oder Auftrag schlechthin als Genehmigung zu gelten habe, und sind darum der analogen Anwendung unfähig. (Goldschmidt, Handb. d. Handelsr. Bd. I. S. 268; Hauser, Zeitschr. für das gesammte Handelsrecht Bd. XII. S. 101 ff.; v. Hahn, Komm. Bd. II. S. 162, 325.) Insbesondere be- zieht sich Art. 323 lediglich auf das Anerbieten eines Auftrags, keineswegs Zeitschr. f. d. deutsche Gesetzgebung. VI. 15

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auf den gerade umgekehrten Fall, daß der Beauftragte dem Auftraggeber das Anerbieten eines ganz neuen Geschäfts (Einkaufskommission, Kaufgeschäfts) macht. Damit aber aus der bloßen Vertragspropostlion — sei es eines Einkaufsauftrags, sei es eines Kaufgeschäfts — ein Vertrag entstehe, genügt, wenn auch unter Kaufleuten, daß bloße Stillschweigen des Anerbotenen — Beantragten — keineswegs, ist vielmehr Erklärung, ausdrückliche oder still- schweigende, der Annahme unerläßlich. (HGB. Art. 318 ff.; Motive zum preuß. Entwürfe S. 124, 125; Annalen des Ober-Appell.-Ger. zu Dres- den; Neue Folge Bd. V. S. 29; Zeitschr. f. d. ges. Handelsrecht Bd. IV. S. 137, Bd. IX. S. 378, Bd. XII. S. 101 ff. 231; Central- organ für das DHN. N. F. Bd. V. S. 523 ff.; Busch's Archiv, Bd. IX. S. 374, Bd. XI. S. 392 ff., Bd. XIV S. 457 ff.) — Zu einem gleichen Ergebniß führt die Prüfung des in zweiter Linie maßgebenden Handels- gebrauches, sowie die subsidiär in Betracht kommenden Grundsätze des bür- gerlichen Rechtes. Nach dem letzteren wird das bloße Stillschweigen zu den Handlungen und auf die Anfrage eines Andern, sogar eines Mandatars, in der Regel keineswegs als Einwilligung oder Bewilligung angesehen (vgl. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I. § 72 Note 10, Bd. II. §. 308 Note 2). Im allgemeinen laßt sich nur mit dem römischen Juristen Paulus sagen: qui tacet, non utique fatetur; sed tamen verum est, eum non negare (L. 142 Dig. de regulis juris, 5 0, 17). — v. S aVigNh, System Bd. III. §. 132. — Der Handelsgebrauch endlich geht zwar dahin, daß thatsächlich im Geschäftsverkehr — zumal unter Kaufleuten und bei Ge- legenheit eines schon bestehenden Vertragsverhältnisses — auf Mittheilungen und Anfragen, soweit solche dazu Anlaß geben, alsbaldige Erklärung zu er- folgen pflegt, allein eine Rechtspflicht dazu doch nur unter besonderen Um- ständen besteht, falls nämlich die Unterlassung der Erklärung als Verletzung der im Handelsverkehr zumal nothwendigen Beobachtung von Treu und Glau- ben erscheinen würde, insbesondere falls dem Schweigen offensichtlich die Ab- sicht der arglistigen Täuschung— vergl. auch L. 2 Cod. si aliena res pign. (8, 16) — oder die Absicht unterliegt, den anderen Theil zu einer ihm möglicher Weise — z. B. wegen Preisschwankungen — nachtheiligen, dem Schweigenden aber vorteilhaften Unthätigkeit zu verleiten; Seuffert's Archiv Bd. I. Nr. 40, Bd. XI. Nr. 80, Bd. XIV. Nr. 125." — (Die übrigen in diesem Fall maßgebenden Erwägungen s. beim Kommissionsgeschäft). 29. Okt. 70; M. I. 22; St. I. 27; C. I. 11. Art. 323. Stillschweigende Genehmigung. 99. . „Nicht*) selten ist die Behauptung aufgestellt, daß dem Schweigen — von den positiven Ausnahmefällen abgesehen — niemals die Bedeutung der Einwilligung gegeben werden dürfe. Allein die Beurtheilung der Kou- kludenz einer Handlung ist quaestio tacti, und es ist kein Grund einzusehen,

*) Die Entscheidung betraf als s. g. sententia quarta nach sächs. Prozeßrecht den- selben Fall wie die nächst vorher mitgetheilte.

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weshalb md)t ganz dasselbe von dem bloßen Stillschweigen gelten soll; wie denn ein innerer Unterschied zwischen den beiden Fällen — einer sogenannten stillschweigenden Willenserklärung und einer Erklärung durch bloßes Still- schweigen — nicht vorhanden ist. In jedem konkreten Falle sind mit dem Stillschweigen mehr oder weniger besondere Umstände verbunden, und es ist Sache der freien richterlichen Beurtheilung, die Bedeutung des Schweigens in Verbindung mit diesen Umständen zu untersuchen. Dem Falle aber, wo nach der ganzen konkreten Sachlage bei - unbefangener Beurtheilung aller Ver- hältnisse dem Schweigen die Bedeutung einer Einwilligung gegeben werden muß, steht der andere Fall gleich, wo ohne solche Annahme der schweigende Theit gegen Treue und Glauben gehandelt haben würde." (17. Febr. 71; 8t. I. 56; C. I. 64.)

Art. 326. Zeit der Erfüllung. 100. Die Abrede, daß der Schuldner nach seiner Bequemlichkeit, wie es ihm passe, Zahlung leisten könne, sei nicht dahin zu verstehen, daß es von dem Belieben des Schuldners abhänge, wann er zahlen wolle; vielmehr sei die Zahlungszeit unter Berücksichtigung aller obwaltenden Umstände nach richter- lichem Ermessen zu bestimmen; nach den Umständen des vorliegenden Falles sei dem Verkl. bereits eine genügende Zahlungsfrist gewährt; es sei ein un- billiges Verlangen desselben, daß Kläger mit seiner Befriedigung so lange warten solle, bis Verkl. ohne die geringste Unbequemlichkeit aus den Erspar- nissen von dem in seinem Gewerbe zu machenden Verdienste Zahlung zu leisten im Stande sein werde; Verkl. möge vielmehr nöthigenfalls, um den Kläger befriedigen zu können, ein Kapital aufnehmen. (13. April 71; M. II. 44.) 101 Die Kläger haben den Beklagten während ca. ll/2 Jahren Wollenwaaren auf Kredit geliefert, Beklagte darauf zu unregelmäßigen Zeiten Zahlungen geleistet. Können die Kläger von der am Schluß des ersten Jahres verbliebenen Restschuld Verzinsung fordern? (Ein Kontokurrentverhältniß liegt nicht vor — oben Nr. 79.) „Es steht fest, daß unter den Parteien ein Zahlungsziel nicht vereinbart, daß vielmehr den Beklagten im Beginn der beiderseitigen Geschäftsverbindung gesagt ist: — auf bestimmte Zahlungstermine komme es nicht an; sie könn- ten zahlen, wenn es ihnen passe, — und daß die Kläger demgemäß während jener Geschäftsverbindung den Bekl. Rechnungsauszüge mitgetheilt haben, ohne Zinsen zu berechnen. — Die Absicht beider Theile ist also.ersichtlich dahin gegangen, daß das Kaufgeld nicht mit dem Empfange der einzelnen Lieferungen, sondern erst nach einer billigen Frist fällig und verzinslich werden sollte. Nun haben sich aber die Kläger für ihre Zinsberechnung nicht auf den Ab- lauf einer derartigen Frist, sondern auf eine angebliche Berliner Usance beru- fen, und da die Existenz derselben von den Beklagten bestritten, von den Aeltesten der berliner Kaufmannschaft aber verneint ist, so fehlt ihrer Zinsen- forderung die Begründung." (19. Sept. 71; M. III. 31.)

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Art. 334. Sconto. 102. „Der Ausdruck Sconto wird im Handelsverkehr für den usance- mäßigen oder vertraglichen Abzug von einem Schuldbeträge in so verschiedenen Bedeutungen gebraucht, daß man aus der Bezeichnung eines solchen Abzugs als Sconto auf die Bedingungen desselben irgend einen zuverlässigen Rück- schluß nicht machen kann. Deshalb hat derjenige, welcher ein vertrags- mäßiges Scontorecht beansprucht, nicht blos dessen Entstehung überhaupt, sondern auch die betreffenden Modalitäten zu beweisen, sofern darüber Streit obwaltet." (1. Juni 71; C. II. S. 32.)

Rechtsprechung in Bezug auf das Strafrecht

Rechtssprüche.

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n. Rechtsprechung in Bezug auf das Strafrecht. Vorbemerkung. Die Ueberficht über die Rechtsprechung in Bezug auf das Reichsstrafrecht soll in Zukunft einen stehenden Artikel in dieser Zeitschrift bilden. Die Leser werden es hoffentlich nicht ungern sehen, wenn hiermit über die nächsten Zwecke der Zeitschrift hiuausgegangen wird, da letztere auf diese Weise die gesammte Rechtsprechung auf dem Gebiete der deutschen Gesetzgebung umfaßt. Die Zusammenstellung der strafrecht- lichen Ueberficht hat auf Ansuchen des Herausgebers Herr Ober-Tribunalsrath Hahn zu übernehmen die Güte gehabt. Dieselbe wird im Wesentlichen nach den Grund- sätzen bearbeitet werden, welche in Bezug auf die Rechtsprechung des Reichs-Ober- handelsgerichts in der im vorigen Hefte enthaltenen Vorbemerkung dargelegt sind. Sie wird fich nicht auf das Reichsstrafgesetzbuch beschränken, sondern auch die in anderen Reichsgesetzen (der Gewerbe-Ordnung, den Zollgesetzen, dem Postgesetze rc.) enthaltenen Strafbestimmungen berücksichtigen. Nur Entscheidungen der höchsten Gerichtshöfe sind mitgetheilt. Bon ihnen bietet die Spruchpraxis des preuß. Ober-Tribunals das umfangreichste Material; doch ist auch die Rechtsprechung der anderen letztinstanzlichen Gerichtshöfe, wie schon die vorliegende erste Zusammenstellung zeigt, nicht unergiebig. Die Citate beziehen sich aus: 1. Dr. Oppenhoff, die Rechtsprechung des K. Ober-Tribunals und des K. Ober-Appellationsgerichts in Strafsachen (Berlin, G. Reimer), citirt: O.R. 2. vr. Goltdammer, Archiv für gemeines deutsches und für preuß. Straf- recht. (Berlin, R. v. Decker), citirt: G.A. 3. Dr. Schwarze. Allgemeine Gerichtszeitnng für das Königreich Sachsen und die großherzoglich und herzogl. sächsischen Länder (Leipzig, Fues' Verlag), citirt: S.G. In den folgenden Uebersichten werden auch die anderweitigen Mittheilungen von Entscheidungen oberster deutscher Gerichtshöfe benutzt werden.

Einführungsgefetz. §. S. Allgemeine Vorschriften der in Kraft gebliebenen Spezialgesetze. 1. Die besonderen Vorschriften des Bundes- undLandes-Strafrechts, welche sich auf solche verbotene Handlungen beziehen, über welche der zweite Theil des B.-St.-G.-B.'s keine Bestimmung enthält, sind durch §. 2. des Einf.- Gesetzes vom 31. Mai 1870 ganz allgemein bei Kraft erhalten worden. Dem- nach beruht die Annahme, als ob nur ein Theil jener besonderen Vorschriften, namentlich diejenigen, welche die thatbestandlichen Merkmale der Vergehung

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mib die Strafdrohung enthalten, nicht aber diejenigen in Geltung verblieben seien, welche Abweichungen von dem ersten allgemeinen Theile des B.-St.-G.-B.s enthalten, auf Rechtsirrthum und es ist für die Frage nach der ferneren Gel- tung auch solcher Borschriften, welche von dem allgemeinen Theile des B.-St.-G.-B. abweichen, nur die Prüfung maßgebend, ob dieselben wirklich als besondere Bestimmungen rücksichtlich der betreffenden, im B.-St.-G.-B. nicht be- handelten verbotenen Handlungen anzusehen sind, oder etwa bloß als Folge- sätze aus den vorher geltend gewesenen allgemeinen Strafrechtsgrundsätzen sich darstellen. Da nun Art. XI. der Verordn, vom 25. Juni 1867, welcher bei Einführung des Preuß. St.-G.-B. in die neuen Landestheile, überein- stimmend mit Art. 5 des Gesetzes vom 22. Mai 1852, für alle Steuer- kontraventionen eine Verjährung von 5 Jahren anordnete, keineswegs mit den allgemeinen Bestimmungen des Preuß. St.-G.-B.s §. 46 und §. 339 über- einstimmte, sondern eine Sonderbcstimmung für Steuerkontraventionen enthielt, und da die Materie der Steuerkontraventionen so wenig im B.-St.-G.-B. als im Preuß. St.-G.-B. sich behandelt findet, so ist jener Art. XI. auch nach Einführung des B.-St.-G.-B.s in Geltung verblieben, soweit nicht in An- sehung gewisser, in die Bundeskasse fließender Steuern durch §. 7 des Einf.-- Gesetzes vom 31. Mai 1870 eine Abänderung getroffen worden ist. (Preuß. Ob.-App.-Ger. 7. Juni 1871, O.R. 12 S. 314.) Bedeutung des Begriffs „Materien". Strafbestimmungen über Selbsthilfe. 2. „Mit vollem Recht hat das Bezirksgericht seiner Entscheidung den Satz zu Grunde gelegt, daß mit dem Inkrafttreten des Rordd. St.-G.-B. unter Anderm auch Art. 247 des Kgl. Sächs. Rev. St.-G.-B. außer Kraft getreten sei. Indem die Denunciaten Solches bestreiten, gehen sie von einer unrich- tigen Auffassung der in §. 2 des Einführungsgesetzes zum Rordd. Stras- G.-B. enthaltenen Vorschrift und namentlich von einer viel zu engen Inter- pretation des dort gebrauchten Ausdruckes „Materie" aus. Es ist nicht wohl denkbar, daß die Bundesgesetzgebungs-Faktoren der Meinung gewesen sein sollten, wie eine in einem Landesgesetze mit Strafe bedrohte Handlung dann, sobald selbige nicht ihrem vollen Thalbestande nach in dem Bundesstrafgesetz- buche reproduzirt worden sei, ohne Weiteres noch fernerhin nach den Landes- strafgesetzen beurtheilt und geahndet werden solle. Die derogatorische Kraft des nordd. St.-G -B. sollte offenbar weiter' reichen. Dasselbe stellte sich ganz zweifellos die Aufgabe, aus dem Gebiete des Strafrechts eine Einheit zu schaffen, und diese erscheint nur dann gewahrt, dafern man annimmt, daß Strafvorschriften der Einzelstaaten nur insoweit fortbestehen, als dem Bundes- strafgesetzbuche der bezügliche Thalbestand völlig fremd ist. Insbesondere darf auch das Fortbestehen einer Strafvorschrift unseres Rev. Str.-G.-B. nicht schon daraus hergeleitet werden wollen, daß der Thatbestand des bezüglichen Delikts nicht ganz in der nämlichen Form in dem B.-St.-G.-B. wieder- gegeben wurde. Sobald man aber hieran festhält, hat man jedenfalls auch den Art. 247 des Rev. Str.-G.-B. als aufgehoben anzusehen Mit diesem Art. begann das Kap. X., welches von der Selbsthilfe und von dem Zwei- kampfe handelte, und es faßte hiernach das Rev. St.-G.-B. das Duell ge-

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wlffermaßen als eine besondere Abart der Selbsthilfe auf. Schon diesem Umstande und der weiteren Erwägung gegenüber, daß die voraussetzlich mit allen Strafbestimmungen der Einzelstaaten vertrauten Bundesgesetzgebungs- Faktoren neben dem Zweikampfe der unerlaubten Selbsthilfe als eines selbst- ständigen Delikts nicht gedachten, würde auf ihre Absicht, letztere kriminal- rechtlich straflos zu lassen, zu schließen sein. Zu einem gleichen Resultate ge- langt man aber auch, wenn man auf den zweiten Strafsatz des Art. 247 besonderes Gewicht legt und daraus schließen zu können glaubt, wie das Nev. Str.-G.-B. die meisten Falle der unerlaubten Selbsthilfe zugleich aus dem Ge- sichtspunkte der Nöthigung beurtheilt habe, indem solchenfalls daraus, daß das nordd. Str.-G.-B. nur das Bergehen der Nöthigung als einen selbst- ständigen Thatbestand behandelt (§. 240), ebenmäßig die Folgerung gezogen werden muß, dasselbe habe es für genügend erachtet, wenn die Fälle der Selbsthülfe, welche in der Form und unter den besonderen Voraussetzungen einer Nöthigung auftreten, dem Strafgesetze verfielen. Zudem ergiebt das Studium des Nordd. Str.-G.-B., daß dasselbe noch manche andere Vor- schriften enthält, unter welche solche Handlungen zu stellen sein werden, die zur Zeit der Herrschaft des Rev. St.-G.B. unter den Begriff einer uner- laubten Selbsthilfe gefallen sein würden; es mag hier nur beispielsweise an §, 289 d. Nordd. Str.-G.-B. erinnert werden. Demzufolge wird der That- bestand der Selbsthilfe durch das Nordd. Str.-G.-B. in so verschiedenartigen Beziehungen getroffen, daß ein Fortbestehen der Strafvorschrift des Art. 247 des Rev. Str.-B. nicht angenommen werden kann." (Kgl. Sachs. Ob.-App.- Ger. 17. März 71. S.G. 15 S. 111). Einführungsgesetz. §§. r u. v. Untersagung des Gewerbetriebs in Spezialgefetzen. 3. Wenn gleich es richtig ist, daß das Str.-G.-B. die Strafart der Untersagung des Gewerbebetriebes nicht kennt, so hat doch §. 2 des Einst-Ge- setzes ausdrücklich bestimmt, daß die besonderen Vorschriften des Bundes- und Landes-Strasrechtes über strafbare Verletzungen der Preßpolizei neben dem St.-G.-B. in Kraft bleiben sollen. Zu diesen gehört auch der §. 54 des Preuß Preßgesetzes vom 12. Mai 1851, der sogar noch in neuester Zeit durch §. 143 Abs. 3 der Gewerbe-O. vom 21. Juni 1869 ausdrücklich sanktionirt worden ist und daher um so weniger durch das Str.-G.-B. für beseitigt erachtet werden kann. (Preuß. Ob.-Trib. 12. Mai 71. O.R. 12 S. 266.)

4. Die Bundes-Gewerbe-Ordnung, welche am 29. Juni 1869 er- lassen ist, also dem Einführungs-Gesetze zum Strafgesetzbuch für den Nord- deutschen Bund vom 31. Mai 1870 nur kurze Zeit vorhergkng, enthält im §. 143 die Bestimmung: „die Berechtigung zum Gewerbebetriebe kann, abgesehen von der Konzessions-Entziehung und der in diesem Gesetze gestatteten Unter- sagung des Gewerbebetriebs (§. 15 Abs. 2 und §. 35), weder durch richterliche, noch durch administrative Entscheidung entzogen werden. Ausnahmen von diesem Grundsätze, welche durch die Steuergesetz-

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gebung begründet sind, bleiben so lange aufrecht erhalten, als diese Steuergesetze in Kraft bleiben." Demnach ist in demjenigen Bundesgesetze, welches die Regelung des Ge- werbebetriebes zum speziellen Gegenstände hat, zugleich mit der Ausstellung des Grundsatzes, daß die Berechtigung zum Gewerbebetriebe nicht mehr ent- zogen werden könne, die noch speziellere Bestimmung getroffen, daß die Entziehung der Berechtigung zum Gewerbebetriebe, welche in den Steuer- gesetzen wegen Zuwiderhandlungen gegen dieselbe angedroht sei, noch ferner zulässig fein solle, und zwar so lange, als diese Steuergesetze in Kraft seien. Diese Schlußbestimmung beruht ohne Zweifel auf der Anschauung, daß von dem besonderen Standpunkte der zum Theil auf Vereinbarungen zwischen dm Zollvereinsstaaten beruhenden Steuergesetzgebung aus werde geprüft werden müssen, ob und welche anderweitige Maßregeln zur Sicherung der Steuer- gefälle anzuordnen seien, bevor auch bei Steuervergehen jene Strafe aufge- hoben werden könne. / Gegenüber einer derartigen, in dem Spezialgesetze über den Gewerbe- betrieb enthaltenen, die Materie der Entziehung der Berechtigung zum Betriebe bei Steuervergehen als Strafe speziell regelnden Bestimmung, welche zugleich die Dauer ihrer Geltung vorgezeichnet hat, erscheint das jüngere Bundesgesetz, nämlich die Vorschrift des §. 6 des gedachten Einführungs- gesetzes, welche die Entziehung der Berechtigung zum Gewerbebetriebe wegen Steuervergehen nicht besonders ins Auge faßt, als eine allgemeine und daher als eine solche, durch welche jenes Spezialgesetz nicht ohne Weiteres aufge- hoben wird; dies würde nur dann angenommen werden können, wenn das jüngere Gesetz die Absicht, die in dem Spezialgesetze noch vorbehaltenen Aus- nahmen von dem dort adoptirten Grundsätze und auch die allgemeine Vor- schrift zu beseitigen, in erkennbarer Weise zum Ausdruck gebracht hatte. Dies ist aber nicht geschehen. Gegen eine solche Absicht spricht klar die bereits hervorgehobene kurze Aufeinanderfolge der beiden von denselben gesetzgebenden Faktoren erlassenen Gesetze. Daß die Bestimmungen des §. 143 der Gewerbe- Ordnung unberührt durch das Strafgesetzbuch und das Einführungsgesetz zu demselben fortbestehen sollten, und es vollständig außer der beabsichtigten Trag- weite des letztgedachten Gesetzes gelegen habe, durch §. 6 desselben die im §. 143 der Gewerbe-Ordnung gemachten Vorbehalte zu treffen, wird denn auch durch die Materialien zum Strafgesetzbuch vollständig bestätigt. Die amtlichen Motive desselben stehen unbedenklich auf diesem Standpunkte. Zu dem von der fahr- lässigen Tödtung handelnden §. 217 des Entwurfs erwähnen dieselben zu- nächst als Grundlage der neuen Bestimmung den 184 des Preußischen Strafgesetzbuchs, welcher den Thäter auch mit dem Verluste der Befugniß zur selbstständigen Betreibung seiner Kunst oder seines Gewerbes bedroht hatte, wenn er die Aufmerksamkeit oder Vorsicht aus den Augen gesetzt hatte, zu welcher er vermöge seines Berufes oder Gewerbes besonders ver- pflichtet war. Dabei motiviren sie nur die Notwendigkeit einer Aenderung durch Hinweisung auf den §. 143 der Gewerbe - Ordnung und führen (S. 114) aus: „es fei darnach als die Meinung des Gesetzes anzunehmen, daß die Entziehung der Berechtigung zum Gewerbebetriebe künftig — von

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den besonderen im §. 143 für die Steuer- und Preßgesetz- gebung bestimmten Ausnahmen abgesehen — überhaupt als Strafart nicht mehr zulässig sei, die Verletzung besonderer Berufs- pflichten vielmehr nur mit der gewöhnlichen Strafe belegt werden solle. ! So bedenklich daS gerade in seiner Anwendung auf die hier in Rede stehenden strafbaren Handlungen auch erscheinen möge, so habe sich doch der Versuch verbieten müssen, ein eben erst gesetzgeberisch farrktio- nirtes Prinzip wieder zu durchbrechen. Es habe vielmehr die in dem §. 184 des preußischen Strafgesetzbuchs bei fahrlässiger Tödtung und im §. 102 bei vorsätzlich oder fahrlässig verübter Körperverletzung vorgeschriebene Strafe der Verlustigerklärung des Rechts zum selbst- ständigen Gewerbebetriebe fortfallen müssen." Dieser Standpunkt der Motive, nach welchem unzweifelhaft die hervor- gehobenen Ausnahmen neben dem, eben erst gesetzgeberisch sanktionirten, Prin- zips und neben dem Strafgesetzbuch fortbestehen sollten, hat bei den Ver- handlungen im Reichstage von keiner Seite Widerspruch gefunden. Weder in der Kommission bei der Vorberathung des §. 217 noch bei den Bera- thungen im Hause über denselben Paragraphen und den §. 6 des Einführungs- gesetzes ist von irgend einer Seite auch nur ein Bedenken gegen die Auf- fassung der Motive erhoben worden. Es ist daher die Annahme berechtigt, daß der in den Regierungs-Motiven dargelegte Standpunkt auch vom Reichs- tage getheilt worden sei. Hiernach sind also die Bestimmungen des §. 143 der Bundes-Gewerbe-Ordnung über die fernere ausnahmsweise Zulässigkeit der Untersagung des Gewerbebetriebes als Strafe als noch in Kraft bestehend zu betrachten. (Preuß. Ob.-Trib. 7. Dez. 71. G.A. 19 S. 798; vgl. auch Preuß. Ob.-Trib. 28. April 71. O.R. 12 S. 242 G.A. 19 S. 453.) Einführungsgesetz. 8» 6. Keine Rückwirkung auf rechtskräftige Verurtheilungen. 5 Sowohl der §. 6 des Einf.-Gesetzes, als der §. 2 des St.-G.-B. beziehen sich ihrer klaren Wortfassung nach nur auf die seit dem 1. Januar 1871 zur Aburtheilung gelangenden, nicht aber auf die unter der Herrschaft der früheren Strafgesetzgebung bereits rechtskräftig entschiedenen Straffälle. (Preuß. Ob.-Trib. 1 Juni 71. O.R. 12 S. 292). 6. Die eidliche Vernehmung eines Zeugen, welcher unter der Herrschaft des Preuß. Str.-G.-B. zur Untersagung der Ausübung der bürgerlichen Ehrenrechte verurtheilt und deshalb zur Ablegung eines eidlichen Zeugnisses unfähig geworden war, ist abgelehnt. Die Beschwerde hierüber ist verworfen: „Das St.-G.-B. hat zwar -in den §§. 31 bis 37 neben der Abänderung des, mit der an sich entehrenden Zuchthausstrafe verbundenen Verlustes der Ehrenrechte (§§. 11, 12 des Preuß. St.-G.-B.s) an die Stelle der besonderen Ehrenstrafe des §. 21 des Preuß. St.-G.-B.s eine andere, die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte, gesetzt und in den §§. 33 und 34 definiri. Daraus folgt jedoch weiter nichts, als daß gemäß §. 6 deS Einf.-Gesetzes vom 31. Mai 1870 feit dem 1. Januar 1871 auf die frühere Untersagung der Ausübung der bürgerlichen Ehrenrechte auf Zeit nicht mehr erkannt werden

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kann, nicht aber, daß in der im vorigen Jahre schon rechtskräftig er- kannten und ihrem vollen Begriffe und ihrer Wirksamkeit nach eingetretenen Ehrenstrafe stillschweigend eine Aenderung oder Milderung vorgegangen sei." (Preuß. Ob.-Trib. 19. April 71. O.R. 12 S. 214. G.A. 19 S. 532). Vergl. Preuß. Ober-Trib. 25. Okt. 71 in G.A. 19 S. 800. Geldstrafen im ästimator. Jnjurien-Prozesse. 7. „Daß auch nach dem 1. Januar 1871 die vor Einführung des Hamburgischen Strafgesetzbuches vom 30. April 1869 bereits anhängig ge- machten Jnjurienklagen von den Civilgerichten nach dem bisherigen Rechte zu entscheiden seien, bestimmt das Hamburger Einf.-Gefetz zum deutschen Straf- gesetzbuch sub. D. Nr. 4, durch welche Vorschrift der §. 12 des Einfuhr- gesetzes zum Hamburger Strafgefetzbuche vom 30. April 1869 mit der Maß- gabe in Kraft belassen wird, daß die Befugniß des Richters, unter Umständen auf Abbitte, Widerruf oder Ehrenerklärung zu erkennen, in Wegfall kom- men solle. In Gemäßheit des Art. 2 der Verfassung des Deutschen Bundes (B.- G.-Bl. 1870 S. 627) unterliegt es der richterlichen Kognition, ob die Landesgesetze in Uebereinstimmung mit den Bundesgesetzen sich befinden, und es entstand daher auch in vorliegendem Falle die Frage, ob die oben er- wähnte Bestimmung des Hamburger Einführungsgesetzes zum Deutschen Straf- gesetze mit den Vorschriften des letzteren und namentlich mit §. 6 des Ein- fühnmgsgesetzes zu demselben vom 31. Mai 1870 in Uebereinstimmung stehe. Diese Frage konnte bejaht werden. Denn durch Anstellung der ge- meinrechtlichen ästimatorischen Injurienklage erlangt der Kläger ein wohler- worbenes Recht auf diejenige Geldsumme, welche in Folge richterlicher Schätzung ihm zuerkannt werden möchte. Ware demnach §. 6 des Einführungsgesetzes zum Deutschen Strafgesetz- buche dahin zu verstehen, daß nach dem 1. Januar 1871 alle anderen als die in den ZK. 188, 231 des Strafgesetzbuchs erwähnten Privatstrafen in Wegfall kommen sollten, ginge man weiter auch von der Ansicht aus, daß die in Folge der ästimatorischen Jnjurienklage zu verhängende Satisfaktions- snmme eine Strafart sei, welche das deutsche Strafgesetzbuch nicht kenne, da einmal die in §§. 188, 231 erwähnten Privatstrafen nur Nebenstrafen und zugleich die etwaigen Entschädigungsansprüche absorbirende Privatstrafen sind, was Beides für die gemeinrechtliche Jnjurien-Satisfaktion nicht zutrifft, und da ferner die Geldstrafe des Strafgesetzbuchs überall nur eine öffentliche und durchaus keine Privatstrafe ist; so würde doch, wenn man den §. 6 des Ein- führungsgesetzes zum Deutschen Strafgefetzbuche auf die vor Geltung desselben bereits anhängig gemachten Jnjurienklagen in Anwendung bringen, und dem Klager die ihm nach Lage der Sache zukommende Satiöfaktionssumme nicht zubilligen wollte, darin die Beseitigung eines wohlerworbenen Rechtes, eines erworbenen privatrechtlichen Anspruches gefunden werden müssen, eines An- spruches, welcher nach gemeinrechtlichen Grundsätzen dem Kläger eben durch Anhängigmachen der Jnjurienklage entstanden ist. Soll es nun auch nicht in Abrede gestellt werden, daß ein neues Gesetz auch wohlerworbene Rechte aufzuheben in der Lage sein kann, so wird doch anzunehmen sein, daß, wenn eine derartige Beseitigung wohlerworbener Rechte in der Intention des, Ge-

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setzcs gelegen haben sollte, diese Intention in einer ausdrücklichen Bestimmung des Gesetzes zu Tage getreten sein würde. Wo es dagegen, wie im vor- liegenden Falle, an einer derartigen ausdrücklichen Bestimmung fehlt, wird anzunehmen sein, daß das neue Gesetz die bereits erworbenen privatrcchtlichen Ansprüche nicht hat berühren wollen. Mag man daher der Ansicht sein, daß in Folge des §. 6 nach dem 1. Januar auf Privatstrafen nicht mehr erkannt werden darf, und zwar gleich- viel, ob die betreffende Handlung vor oder nach dem 1. Januar 1871 be- gangen ist, so wird mckn diese Bestimmung doch auf diejenigen Fälle in An- wendung zu bringen Bedenken tragen müsten, in denen es sich wie im vor- liegenden Falle' nicht blos um die Verhängung einer Privatstrafe, sondern zugleich um die Beseitigung eines bereits erworbenen privatrechtlichen An- spruches handelt." (Ob.-App.-G. zu Lübeck 15. April 71. G.A. 19 S. 605.)

Strafgesetzbuch. 8» *♦ Thatbestand nach dem älteren und dem neueren Gesetze. 8. Die Angekl. war schuldig erklärt, im November 1870 in Berlin eine Sache gestohlen zu haben, welche ein Kind unter 12 Jahren bei sich führte, eine That, welche §. 218 Nr. 5 des Preuß. Strafgesetzbuchs als schweren Diebstahl mit 2—10 Jahren Zuchthaus bedrohte, während dieselbe nach dem Deutschen Strafgesetzbuch nur als einfacher Diebstahl zu ahnden ist. Es war ferner festgestellt, daß die Angekl. im Laufe der letzten 10 Jahre zweimal, den §§. 244, 245 des Deutschen Strafgesetzbuchs entsprechend, von Kgl. Sächsischen Gerichten wegen Diebstahls bestraft worden fei. Das Kammer- gericht erkannte am 9. Juni 1871 nur auf die Strafe des einfachen Dieb- stahls nach §. 242 des Deutschen Strafgesetzbuchs, weil die Nückfälligkeit nicht berücksichtigt werden könne, da sie mit der Thal in keinem Zusammen- hänge stehe und sich nur auf die Person der Angekl. beziehe. Das Ob.- Trib. hat vernichtet: „Die Vorschrift im §. 2 des B.-Str.-G.-B., daß bei Verschiedenheit der Gesetze von der Zeit der begangenen Handlung bis zu deren Aburiheilung das mildeste Gesetz anzuwenden sei, kann schon ihrem Wortlaute nach nur dahin verstanden werden, daß mit dem Worte Gesetz die in irgend einem Zeitpunkt der fraglichen Periode in Geltung stehende Slraf- gesetzgebung in ihrer Totalität hat bezeichnet werden sollen. Wäre die Ab- sicht des Gesetzgebers dahin gegangen, daß behufs Ermittelung der mildesten Strafe die einzelnen bei der konkreten Strafthat zur Sprache kommenden Detailbestimmungen der verschiedenen in Betracht kommenden Gesetzgebungen verglichen und kombinirt in Anwendung gebracht werden sollten, so hätte er sich in anderer Weise ausdrücken müssen. — Dazu kommt, daß jede Straf- gesetzgebung als ein geschlossenes harmonisches Ganzes zu betrachten ist und daher nur durch ihre Anwendung im ganzen Zusammenhänge ein der gesetz- geberischen Intention entsprechendes Ergebniß erzielt werden kann, wogegen die Vermengung der Detailbestimmungen verschiedener Strafgesetzgebungen bei der Anwendung auf den einzelnen Fall zu inneren Widersprüchen und un-

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absehbaren Verwickelungen führen müßte. Gehl man von dem vorstehend aus- gestellten Grundsatz aus, so erledigt sich damit der Einwnrf des Appellations- richters, der im §. 244 des B.-Str.-G.-B.s vorgesehene Rückfall stehe mit der That selbst in keinem Zusammenhänge, sondern beziehe sich nur auf die Person der Angeklagten, von selbst. Es kommt alsdann nicht auf die ein- zelnen Gründe, sei es objektiver, sei es subjektiver Natur, an, weshalb der Gesetzgeber eine konkrete That mit einer härteren oder milderen Strafe be- legen zu müssen geglaubt hat; der Richter hat vielmehr in jedem einzelnen Falle den ganzen festgestellten Thalbestand nebst allen nach irgend einer der in Betracht kommenden Gesetzgebungen für die Bestimmung der Strafe maß- gebenden Umständen ins Auge zu fassen und demnächst zu untersuchen, welche jener Gesetzgebungen unter Anwendung auf das gedachte Gesammtergebniß als die mildere anzusehen sei. — Untersucht man nach diesen Grundsätzen, welche Strafgesetzgebung-die mildere ist, so ist dies das B.-Str.-G.-B., und zwar auch in dem Falle, wenn man den Z. 244 desselben zur Anwendung bringt. -Hiernach bleibt nur noch die Frage zu beantworten, ob blos §. 242 des B.-St.-G.-B.s oder zugleich §. 244 auf den vorliegenden Diebstahl anzu- wenden ist. Der Appell.-Richter verneint die Anwendbarkeit des letzteren §., weil zur Zeit der That nur die von Preuß. Gerichtshöfen gefällten Urtheile den Rückfall hätten begründen können (A. 58 des Preuß. Strafgesetzbuches) und damals nur das Preuß. Staatsgebiet als Inland zu betrachten gewesen, die Angeklagte sich also zur Zeit der That nach den am Ort derselben gel- tenden Strafgesetzen nicht im Rückfälle befunden habe und ihr derselbe auch nicht durch die abweichenden Bestimmungen des erst nach der Thal in Kraft getretenen B.-Str.-G.-B.'s, welche das ganze zu demselben gehörige Gebiet als Inland und als ein einheitliches hingestellt, habe zur Last gelegt werden können. Der Appell.-Rickter legt also der Beantwortung der Frage, ob Rückfall vorliege, die Bestimmungen des Preuß. Strafgesetzbuchs zu Grunde, während er die That selbst nach ß. 242 des B^-Str.-G.-B.s beurtheilt, was nach der obigen Ausführung unzulässig ist. Es läßt sich auch nicht be- haupten, wie es dem Appell.-Richter vorzuschweben scheint, daß man durch Beurtheilung der Frage des Rückfalls nach den Bestimmungen des B.-Str.- G.-B.s diesen zum Nachtheil der Angeklagten eine rückwirkende Kraft bei- lege. Vielmehr findet ja die Vergleichung der verschiedenen in Betracht kom- menden Strafgesetzgebungen nur zum Vortheil der Angekl. statt, um zu er- mitteln, welche dieser Gesetzgebungen in der Anwendung auf die vorliegende That die mildere sei, und diese muß demnächst und zwar wenn sie die neuere ist, auf Grund der Rechtssiktion, daß sie bereits zur Zeit der That in Kraft bestanden habe, und die letztere unter deren Herrschaft verübt worden sei, gemäß dem §. 2 des B.-Str.-G.-B., zur Anwendung kommen." (Preuß. Ob.-Trib. 17. MärM71. O.R. 12 S. 169. G.A. 19. S. 315.) 9. „Der Appell.-Richter nimmt an, daß der Angekl. in der Nacht zum 28. Sept. 1870 bei einem Angriffe sich eines gefährlichen Instruments bedient und dem E. vorsätzlich eine terhebliche) Körperverletzung zugesügt hat. In dieser Feststellung ist die Körperverletzung das Ergebniß des bezeichneten An- griffs, dieser das im vorliegenden Falle angewendete Mittel, das zur Körper- verletzung geführt hat. Dennoch ist nach dem Strafgesetzbuche von 1870

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ein doppelter Thatbestand vorhanden, der des Vergehens wider §. 223 nnd der der Übertretung des Z. 367 Nr. 10*, der Angriff bildet nicht, wie der zweite Richter annimmt, einen Theil des Thalbestandes der Körperverletzung. Dasselbe gilt von dem Preußischen Strafgesetzbnche von 1851, auch nach diesem gehörte der Angriff nicht zum Thatbestande der durch ihn oder doch bei ihm verübten Körperverletzung; der Unterschied besteht nur darin, daß der bezeichnete Angriff für sich allein nach dem Preuß. Strafgesetzbnche eine straf- lose That war, er auch auf den Thatbestand der aus ihm hervorgegan- genen Körperverletzung keinen Einstuß übte. Bei der Anwendung deS §. 2 des B.-St.-G.-B.s und der durch ihn gebotenen Prüfung, ob das ältere oder das neuere Strafgesetzbuch das mildere Gesetz enthält, dürfen aber nur die- jenigen Thatsachen in Betracht kommen, welche nach dem älteren Straf- gesetzbuche einen Theil des Thalbestandes bilden; der durch sie gebildete That- bestand ist diejenige Handlung im Sinne des §. 2 des neueren Strafgesetz- buches, welche in Bezug auf die Größe ihrer Strafbarkeit nach beiden Gesetz- gebungen geprüft wird. Ausgeschlossen bleibt der in dem älteren Strafgesetz- buch straflos gewesene Thalbestand, der erst in dem neuen Strafgesetzbuch in die Reihe der Strafthaten getreten ist, wobei es der Erheblichkeit entbehrt, ob die ihn bildenden Thatsachen nach der älteren Gesetzgebung bei Abmessung der Strafe Bedeutung hatten; denn diese Thatsachen bildeten für sich keine Strafthal, keine Handlung im Sinne des erwähnten §. 2. Im vorliegenden Falle befindet sich in der Reihe der Thatsachen, deren Ausgang die vorsätz- liche Körperverletzung war, auch der Angriff mit einem gefährlichen Instru- mente; znm Thatbestande des nach beiden Strafgesetzbüchern strafbaren Ver- gehens der Körperverletzung gehört dieser Angriff in keinem von beiden; er gelangte also an den Appell.-Richter weder als Thatbestand einer besonderen Strafthat, wie sie das neuere Gesetz im §. 367 Nr. 10 kennt, noch als Theil des Thatbestandes der vorsätzlichen Körperverletzung. Nur durch Verletzung des §. 2 des Bundes-Strafgesetzbuchs einerseits und deS §. 187 des Preußischen Strafgesetzbuchs und des §. 223 des Bundes-Strafgesetz- buchs andererseits konnte der Appell.-Richter dahin gelangen, den vor dem 1. Januar 1871 vorgekommenen Angriff mit einem gefährlichen In- strumente aus §. 367 Nr. 10 des damals noch nicht geltenden Straf- gesetzbuchs von 1870 zu bestrafen. Dieser Theil seiner Entscheidung ist also nichtig; zugleich folgt daraus in der Sache selbst, daß nur Über die dem Imploranten zur Last gelegte vorsätzliche Körperverletzung zu erkennen war." (Preuß. Ob.-Trib. 17. Mai 71. O.R. 12 S. 269. G.A. 19 S. 511.)

10. Die Vergleichung des alten und neuen Rechts darf nicht anders vorgenommen werden, als in der Art, daß man die auf Grund des alten Straf- gesetzbuches gefundene Strafe derjenigen Strafe gegenüberhält, auf welche man bei ausschließlicher Anwendung des Nordd. Strafgesetzbuches gekommen sein würde. „Es ist dies schon nach §. 2 des Nordd. Strafgesetzbuches als etwas durchaus Selbstverständliches anzusehen, noch unzweideutiger aber in §. 44 der (Kgl. Sächs.) Ausführungsverordnung vom 10. Dezember 1870 ausge- sprochen, indem daselbst mit ganz bestimmten Worten darauf hingewiesen worden ist, wie bei Beantwortung der Frage, welches das mildeste Gesetz

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sei, „die Strafe, welche nach den bis zum 1. Januar 1871 gültig gewe- senen Gesetzen den Verbrecher nach den im vorliegenden Falle vorhan- denen besonderen Umständen, in ihrem Z ufam men Han ge genommen, ge- troffen haben würde, mit derjenigen Strafe zu vergleichen sei, welche ihn nach den Vorschriften des norddeutschen Strafgesetzbuches, diese Vorschrif- ten Ln ihrem Zusammenhänge genommen, treffen würde". Es kommt daher bei dieser Vergleichung nicht in Frage, ob das eine oder das andere Gesetz eine im Höchst- oder Niedrigstbetrage längere oder kür- zere Strafdauer, beziehentlich alternativ eine härtere oder mildere Straf- art androhe (Strafe in ikcsi), vielmehr sollen die Vergleichungsobjekte diejenigen Strafen bilden, die den Verbrecher in dem gerade vorliegenden Falle und zwar unter Berücksichtigung aller in dem konkreten Falle vorliegenden Umstande (insbesondere auch der etwaigen Konkurrenz, Rück- fälligkeit u. s. w.) treffen, d. h. mithin wider ihn im gerade vorliegenden Falle zu erkennen sein würden (Strafe in hypothesi), Insonderheit geht hieraus zugleich hervor, daß es durchaus unzulässig ist, die wider einen Angeschuldigten zu erkennende Strafe theils auf das neue, theils auf das alte Recht zu stützen; die erkannte Strafe muß vielmehr ausschließlich ent- weder aus dem einen oder aus vem andern Strafgesetzbuche entlehnt sein; nur für die Fälle, deren die §§. 48, 49, 53, 54 der Ausführungsverord- nung gedenken, ist ein Verfahren statuirt, in welchem man allenfalls eine Modifikation dieses Satzes zu erblicken vermag. Ja, es sind diese Grund- sätze so schlechterdings maßgebend, daß sie selbst dann zur Anwendung ge- langen müssen, dafern ein Fall vorliegen würde, in welchem theils a) vor- dem 1. Januar 1871, theils d) nach diesem Zeitpunkte begangene Delikte gleichzeitig abzuurtheilen wären; solchenfalls würde sich nur das ändern, daß gewissermaßen drei Strafkörper konstruirt werden müssen; man hätte dann nämlich zunächst aa) die Gesammtstrafe, welche für sämmtliche Delikte sub a und b bei Zugrundelegung des nordd. Strafgesetzbuches ausfallen würde, sodann bb) diejenige Strafe, auf welche wegen der sab b gedachten Delikte allein nach dem nämlichen Strafgesetzbuche zuzukommen wäre, und zuletzt cc) diejenige Strafe zu suchen, welche den Angeschuldigten, dafern man ausschließlich die Delikte sub a abzuurtheilen hätte, und dem Rev. Strafgesetz- buche unterstellte, getroffen haben würde; nachdem aber solches geschehen, bliebe nur noch die Prüfung dessen übrig, wie sich die Schwere der sub aa gefun- denen einheitlichen Gesammtstrafe der Schwere des Strasübels gegenüber ver- halte, welches in der neben einander hergehenden Verbüßung der beiden Strafen sub bb) und cc) liegen würde. Es ist mithin auch in diesen komplizirten Fällen die Anwendung des neueren und älteren Rechts bei Bil- dung der einzelnen Straskörper schlechterdings nicht zu vermengen, viel- mehr jede Gruppe und zwar unter Berücksichtigung aller auf sie bezüglichen besonderen Umstände als ein abgeschlossenes Ganzes zu beurtheilen; nur das kann hier Vorkommen daß zwei Strafen, deren eine ausschließlich nach altem und deren andere ausschließlich nach neuem Rechte gebildet wurde, neben einander vollstreckt werden müssen; letzteres geschieht dann nur deshalb,

') Bgl. Schwarze's Genchtszeitnng XIV S. 357.

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weil selbst in deren kombinirter Vollstreckung ein geringeres Strafübel erblickt werden muß, als in der Verbüßung einer durchgängig auf das neue Recht gestützten einheitlichen Gesammtstrase liegen würde." (Kgl. sächs. Ob.-Appell.- Gericht 17. März 71. S.G. 15 S. 113.) Strafgesetzbuch. §♦ Anlragsdetikle. 11. Angeklagter war im Jahre 1870 wegen Vornahme unzüchtiger Handlungen mit einem Kinde unter 14 Jahren in Anklagestand versetzt, in der schwurger. Verh. vom 14. Jan. 1871 zwar von den Geschworenen schul- dig erklärt, jedoch freigesprochen, weit der Vater des Kindes zwar im Scpt. 1870 den Strafantrag gestellt, denselben jedoch noch vor Erhebung der förm- lichen Anklage zurückgenommen habe. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Staats- Anwaltes ist für begründet erachtet: „Die Entscheidung beruht auf einer unrichtigen Anschauung über die Bedeutung des §. 2 des deutschen Straf- gesetzbuchs. Die beiden Absätze dieses §. stehen in der engsten Verbindung, indem der erste eine allgemeine Regel, der zweite lediglich eine Ausnahme von derselben darstellt. Der erste Absatz enthält das Verbot der rückwirkenden Kraft der Strafgesetze und spricht den Satz aus, daß auf eine strafbare Handlung nur diejenigen Strafbestimmungen zur Anwendung kommen sollen, welche zur Zeit der Begehung derselben in rechtlicher Wirksamkeit waren. Diese Borschrift gehört lediglich dem materiellen Strafrecht an, und bezieht sich nur auf die Strafandrohung selbst, und die Bedingungen des Eintretens derselben, d. h. den Thatbestand der Handlung, welche als strafbar bezeichnet wird. Bon dieser Regel, und nur von derselben ist in dem zweiten Absätze eine Ausnahme dahin statuirt, daß bei einem Wechsel der Strafgesetzgebung das mildeste Gesetz, auch wenn es zur Zeit der Thal noch nicht vorhanden gewesen, zur Anwendung kommen solle. Wenn nun eine jede Ausnahme- bestimmung schon an sich ihre natürliche Beschränkung darin findet, daß sie über das Rechtsgebiet, für welches die Regel Geltung hat, nicht ausgedehnt werden darf, so kann dieses in dem vorliegenden Falle mit Rücksicht auf die Verbindung, in welche die beiden Absätze des §. 2 zu einander gebracht sind und auf die Wortfassung um so weniger einem Bedenken unterliegen. Be- zieht sich hiernach der Abs. 2 des §. 2 des deutschen Strafgesetzbuchs ledig- lich auf das materielle Strafrecht, so kann die Bestimmung desselben für die- jenigen Fälle, in welchen durch die neuere Gesetzgebung ein bisher von Amts- wegen zu verfolgendes Vergehen in ein sogenanntes Antragsvergehen umge- wandelt ist, von keiner Bedeutung sein. Die Vorschrift, daß eine bestimmte Handlung uur in Folge Antrags verfolgt werden könne, enthält keine an eine Bedingung geknüpfte Strafandrohung der Art, daß mit Wegfall der Be- dingung auch die Strafbarkeit an sich in Wegfall komme; die Handlung an sich bleibt eine strafbare. Der Thalbestand derselben wird durch das Requisit eines Strafantrages nicht berührt; nur ist das sonst unbeschränkte Recht der Staats-Anwaltschaft, alle strafbaren Handlungen von Amtswegen zu ver- folgen, für einzelne Fälle beschränkt und die Befugniß des Einschreitens der- selben an das Verlangen der verletzten Personen geknüpft worden. So wenig das vorerwähnte Recht der Staats-Anwaltschaft dem materiellen Strafrecht

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angehört, ebensowenig ist solches bezüglich der Beschränkung dieses Rechts durch das Erforderniß eines Antrages der Fall. Beides gehört vielmehr le- diglich in das Gebiet der prozessualischen Vorschriften, welche, wie oben aus- geführt ist, von der Bestimmung des §. 2 Abs. 2 des deutschen Strafgesetz- buchs nicht berührt werden. Daß Übrigens das Strafgesetzbuch auch von dieser Anschauung ausgegangen ist, ergiebt sich daraus, daß sowohl in der allgemeinen Bestimmung des §. 61, wie in dem §. 176 und bei sämmt- lichen übrigen Spezialvorschriften über Antragsvergehen .(vgl. §§. 102, 104, 123, 170, 172, 177, 179, 182, 189, 194—196, 232, 236, 237, 240, 241, 247, 263, 288, 289, 292, 299, 300—303, 370, Nr. 4—6) überall der Ausdruck gewählt ist, daß eine Verfolgung nur auf Antrag eintreten soll. Aus dieser nur prozessualischen Bedeutung des Antrages folgt dann aber von selbst, daß darnach diejenige Verfolgung nicht bemessen werden könne, welche bereits unter dem älteren Gesetze in damals formell zulässiger Weise eingeleitel, und, wie im vorliegenden Falle, bis über die definitive Versetzung in den Anklagestand hinaus gegen den Angeklagten durchgeführt ist. Die Zurücknahme des ursprünglich gestellten Antrages, welche damals als sie erfolgt, eine rechtlich indifferente Handlung war, kann durch den Wechsel der Gesetzgebung, bezüglich der formellen Vorbedingung allein eine ihr bis dahin nicht beiwohnende rechtliche Bedeutung nicht erlangen." (Preuß. Ob.- Trib. 27. Apr. 71. O.R. 12 S. 239.) 12. „Der §. 2 des Strafgesetzbuchs hat die Rückbeziehung des neuen Gesetzes, sofern es das mildere, nur für die Aburtheilung der verbrecherischen Handlung vorgeschrieben, also für die Unterstellung unter die dabei maß- gebenden Bestimmungen des materiellen Strafrechts. Für die vereinzelt im Bundes-Strafgesetzbuche vorkommenden, das Strafverfahren angehenden Vor- schriften fehlt es an besonderen Uebergangsbestimmungen, und muß es daher bei der aus §. 1 des Einführungsgesetzeß vom 31. Mai 1870 folgenden Regel bewenden, daß dieselben normgebend sind für die in die Zeit seit dem I. Januar 1871 fallenden Abschnitte des Verfahrens. Frühere Theile des Verfahrens sind, was deren Rechtsgültigkeit betrifft, ausschließlich nach den- jenigen Gesetzen zu beurtheilen, welche zur Zeit der Vornahme derselben in Geltung waren. Da nun die Anklageschrift des Ober-Staatsanwalts bereits am 6. August 1870 beim Kreisgerichts-Dircktor eingereicht, auch schon in der ersten Schwurgerichtssitzung am 7. Oktober 1870 zur Verlesung gekommen war, und der §. 144 des derzeit in Geltung befindlichen Preuß. Strafgesetzbuchs so wenig, als die im tz. 488 auf das Strafgesetzbuch verweisende Straf- Prozeß-Ordnung zur Verfolgung des in Frage stehenden Verbrechens einen Antrag der Verletzten, beziehungsweise ihrer Vertreter erforderten, so ist die Einleitung der Untersuchung wider den Angeklagten auch nach dem In- krafttreten des Bundes-Strafgesetzbuches als rechtsgültig vollendete Thatsache zu betrachten, und nach diesem Abschnitte des Verfahrens verstattet die Schlußbestimmung im §. 176 des Bundes-Strafgesetzbuches der Verletzten, beziehungsweise deren Vertreter, keinen Einfluß mehr auf den weiteren Verfolg der Sache." (Preuß. Ob.-App.-Ger. 15. März 1871. O.R. 12 S. 157. J. -M.-Bl. 1671 S. 90. G.A. 19 S. 261.)

Rechtssprüche.

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Vergl. auri) Erk. d. preuß. Ob.-Trib. vom 24. März 71 (O.R. 12. S. 180. G.A. 19 S. 263 u. 314 u. I.-M.-Bl. 1871 S. 97) u. v. 30. Juni 71 (O.R. 12 S. 350). 13. „Nach ß. 288 des Strafgesetzbuchs tritt die Strafverfolgung nur auf Antrag des Gläubigers ein. Die Frage, ob diese Vorschrift auch für solche Antragsverbrechen rc. Anwendung finde, welche unter der Geltung des früheren Rechts begangen sind, deren Aburtelung dagegen erst nach dem 1. Januar d. I. erfolgt, ist controvers. Indessen mutz die bejahende Ansicht für die richtigere geachtet werden. Durch den Antrag ist zwar lediglich die Strafverfolgung be- dingt; es liegt hier mithin keine das materielle Strafrecht bezielende Vor- schrift, sondern wesentlich eine prozessualische, das Verfahren angehende Be- stimmung vor. Indessen der §. 2 des Strafgesetzbuchs will gegebenen Falls „das mildeste Gesetz" angewendet wissen; es ist nicht gesagt: das mildeste Strafgesetz oder die mildeste Strafe, sondern generell das mildeste Gesetz; es erhellt jedoch, daß das mildeste Gesetz dasjenige ist, welches nicht absolut, sondern nur unter einer — dem Strafgesetze einverleibten, wenngleich pro- zefiualischen ■— Bedingung und Voraussetzung die Strafverfolgung statuirt und zuläßt." (Ob.-App.-G. zu Rostock, G.A. 19 S. 606.) 14. Zwar gestattet das Strafgesetzbuch nach Ausweis der Vorschriften der §§. 64, 194 daselbst insbesondere bei Ehrverletzungen die Zurück- nahme des auf Strafverfolgung gestellten Antrages bis zur Verkündigung eines auf Strafe lautenden Urtheils mit der Wirkung, daß die rechtzeitig er- folgte Zurücknahme des Antrages die Einstellung des Verfahrens zur Folge hat. Aber die Wirkung des Einflusses, welchen der Verletzte mittelst seiner Erklärungen auf den Fortgang der Untersuchung zu äußern berechtigt ist, ist lediglich nach denjenigen Vorschriften zu bcurtheilen, welche zur Zeit der Eröffnung der Untersuchung in Kraft standen, und der von dem Beleidigten abgegebenen verzichtenden Erklärung, zu welcher er zur Zeit der Eröffnung der Untersuchung nicht berechtigt war, kann daher schon aus diesem Grunde eine gleiche Wirkung mit der nach §§. 64, 194 des Strafgesetzbuchs zu- lässigen Zurücknahme des Strafantrages nicht beigelegt werden. Die Zu- lässigkeit der Zurücknahme des Strafantrages setzt vielmehr einen solchen von dem Verletzten gestellten Antrag als nothwendig voraus, welchen er den be- stehenden Vorschriften nach mit Erfolg zu stellen berechtigt war. (Preuß. Ob.-Trib. 14. Sept. 71. O.R. 12 S. 452). Vergl. auch Erk. d. preuß. Ob.-Trib. vom 17. Juni 71 (O.R. 12 S. 332). Strafgesetzbuch. §§♦ S. LS7 Anwendung des §. 157, Al. 1, auf das Zeugniß über eine That, welche zur Zeit der Vernehmung ein „Vergehen" war, jetzt nur „Uebertretung" ist. 15. Angeklagte hat geständlich in einer Untersuchung wegen Kuppelei einen falschen Zeugeneid geleistet, machte jedoch geltend, daß sie sich von der Angabe der Wahrheit habe abhalten lassen, weil sie sich dadurch einer Ver- Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege VI. 16

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folgung wegen Gewerbsunzucht ausgesetzt haben würde. Sie wurde aus §. 157, Absatz 1, verurtheilt. Die Nichtigkeits - Beschwerde des Staats- anwalts ist zurückgewiesen. „Die Vorschrift des §. 2 des Bundes-Straf- gesetzbuchs bezieht sich gleichmäßig auf das Strafmaß, wie auf den That- bestand der Strafthat und etwaige, auf fastischen Momenten beruhende Strafmilderungsgründe. Zur Anwendung derselben in den beiden letzteren Beziehungen ist erforderlich, daß der Thatbestand, welchen das anzuwendende mildere Gesetz vorsieht, im konkreten Falle, nach allen Richtungen hin vor- handen ist. Das Bundes-Strafgesctzbuch ist nun bezüglich des Meineides in doppelter Beziehung milder als das Preuß. Strafgesetzbuch, indem es einmal das Strafminimum ermäßigt, dann aber Ln §. 157, unter Voraussetzung bestimmter faktischer Momente, noch eine weitere Strafermäßigung angeordnet hat. Bei der Prüfung, ob diese weitere Ermäßigung Platz greisen kann, ist also in Frage zu ziehen: inwiefern der im §. 157 vorausgesetzte Thatbestand vorhanden ist. Die gedachte Vorschrift setzt voraus: daß die Angabe der Wahrheit, gegen den meineidigen Zeugen die Verfolgung wegen eines Ver- brechens oder Vergehens nach sich ziehen könnte. Es ist nun tatsächlich festgestellt: daß die Aussage der Wahrheit gegen die Angeklagte eine Verfol- gung wegen gewerbsmäßiger Unzucht nach sich ziehen konnte. Diese stellte nach §. 146 des Preuß. Strafgesetzbuchs zur Zeit der Ableistung des Zeugen- eides ein Vergehen dar, und es ist mithin der Thatbestand des §. 157 Bundes - Strafgesetzbuchs vorhanden. Daß nach den Bestimmungen des Bundes-Strafgesetzbuchs die gewerbsmäßige Unzucht fortan nicht mehr als Vergehen, sondern als Uebertretung betrachtet wird, kann hier nicht von entscheidender Bedeutung sein. Der Thalbestand des §. 157 ist dadurch be- dingt, aber auch damit abgeschlossen, daß eine wahrheitsgemäße Aussage That- sachen enthalten haben würde, welche eine Verfolgung wegen Vergehen bedingen konnten und zwar zur Zeit der Ablegung des falschen Zeugnisses. Dieser, durch die in ihrem ganzen Umfange anfzufassende Strafthat, festgestellte Thal- bestand kann dadurch nicht alterirt werden, daß ein Wechsel der Gesetzgebung dieselben Thatsachen unter eine andere Kategorie der strafbaren Handlungen subsummirl. Vielmehr liegt die Frage nach den Folgen dieser Thatsachen außerhalb dieses Thatbestandcs. Deshalb ist auch die Bezugnahme der NB. auf den Grundsatz: „daß die Bestimmungen des älteren und neuen Rechtes nicht gleichzeitig zur Anwendung gelangen dürften," hier nicht zutreffend, da eine solche Vermischung im gegebenen Falle nicht stattfindet, vielmehr lediglich die Vorschriften des neuen Gesetzes auf die festgestellten Thatsachen ange- wendet werden, zu diesen Thatsachen gehört aber der Umstand, daß die Zeugin durch Angabe der Wahrheit sich einer Verfolgung wegen Vergehens aussetzte. Wenn nun noch ferner geltend gemacht wird, daß falls das mildere neue Gesetz Anwendung finden solle, die ganze Strafthat so anzusehen sei, als wenn sie unter der Herrschaft dieses Gesetzes begangen wäre, so ist dies nur insoweit richtig, als der von dem neuen Gesetz erforderte Thatbestand vor- handen sein muß, und als die allgemeinen rechtlichen Grundsätze desselben zur Geltung kommen müssen." (Preuß. Ob.-Trib. 15. Apr. 71. O.R. 12. S. 210. G.A. 19. S. 609.)

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Strafgesetzbuch. K. 19. Umwandlung von Gefängniß in Zuchthaus nach nicht vollen Monaten. 16. Die Bestimmung des §. 19, Absatz 2, des Strafgesetzbuchs daß die Dauer einer Zuchthausstrafe nur nach vollen Monaten bemessen werden darf, findet in allen Fällen, in welchen eine Gefängnißstrafe in Zuchthausstrafe umzuwaudeln ist, keine Anwendung. (Preuß. Ob.-Trib. 22. Jan. 1872 c/a. Doebell.)*) Strafgesetzbuch. §. 43. Versuch. Untaugliches Mittel. 17. Angeklagte hat der Frau R. in die Tasche ihres Kleides gegriffen, um ein Portemonnaie, welches die N. in der Tasche gehabt, aber kurz vorher herausgenommen hatte, zu stehlen. Das Appellations-Urtel, dnrch welches die Angekl. von der Anklage des versuchten Diebstahls freigesprochen worden war, ist vernichtet. „Die Strafbarkeit des Versuchs beruht darauf, daß die an sich straflose äußere Thal als die Bethätigung des auf eine Strafthai gerichteten Willens, und zwar als die unvollkommene Erscheinung dieses Willens, ihre wahre Bedeutung .durch ihre Zurückbeziehung auf diesen Willen erlangt. Die Handlung, welche diesen Willen bethätigt, muß den Anfang der Ausführung der That enthalten; sie muß aber auch in dem individuellen Falle untauglich gewesen sein, zur Vollendung der That zu führen, da sonst nicht der Ver- such, sonvern Vollendung eingetreten wäre. Ob eine absolut untaugliche Handlung niemals zur Bethätigung des Willens ausreicht, auch dann nicht, wenn der Thäter sie für geeignet hält, um den Naturgesetzen zufolge die beabsichtigte äußere Wirkung hervorznbringen, kann auf sich beruhen; eine relativ untaugliche Handlung ist zu dieser Bethätigung nicht bloö geeignet, sondern erforderlich. Denn eine solche ist diejenige Handlung, welcher im konkreten Falle eine — von Anfang an vorhanden gewesene oder während der Handlung eingetretene — Thatsache die Eigenschaft der Tauglichkeit ent- zieht, wodurch die beabsichtigte verbrecherische Handlung verhindert, d. h. zur re-lativ unmöglichen, unausführbaren gemacht wird. Es hat nun der erste R chter im Hinblick auf ß. 43 des Strafgesetzbuchs gegen die Angeklagte festgestellt, 1) den Entschluß, fremde, bewegliche Sachen der Frau Reichel Lu der Absicht rechtswidriger Zueignung wegzunehmen, und zwar ein Porte- monnaie mit Geld, wie die Gründe ergeben, 2) die Bethätigung dieses Entschlusses durch 3) Handlungen, welche einen Anfang der Ausführung des Diebstahls enthalten; diese Handlungen bestehen in dem Hineinfassen in die Kleidertasche der Frau Reichel.

*) Die Gründe dieser Entscheidung der vereinigten Abteilungen des Sen. f. Str. S. des Ob.-Trib., durch welche d. Beschl. v. 24. Febr. 71 (Ö. R. 12 S. Ilj G. A. 19 S. 266) u. v. 2. Juni 71 (D. R. 12 S. 300 G. A. 19 S. 607) beseitigt sind, werden im nächsten Hefte mitgetheilt werden.

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Nechtssprüche.

Der Appell.-Richter legt darauf Gewicht, daß hierneben das Nichtvor- haudenseiu einer beweglichen Sache in der Kleidertasche festgestellt ist, leitet hieraus ab, daß die Ausführung eines Diebstahls in der Kleidertasche objektiv unmöglich, und folgert weiter, daß ein Anfang dieser Ausführung daher nicht vorhanden gewesen sei. Dieser Schluß ist nicht zutreffend. Wäre tat- sächlich festgestellt, daß die Angeklagte nur in der Klei der ta sch e habe stehlen wollen, so Ließe sich die Prüfung nicht abwcisen, ob etwa der Appell.- Richter den Griff in die leere Tasche für ein absolut untaugliches Mittel er- achtet hat, den Inhalt der Tasche zu stehlen; es ist' aber nach der Feststellung der Entschluß der Angeklagten ein nicht so begrenzter gewesen,- sie hat der Frau Reichel — ohne Einschränkung auf einen bestimmten Verwahrungsort — bewegliche Sachen, namentlich das Portemonnaie mit Geld, zu stehlen beabsichtigt. Daß die Ausführung dieser Absicht unmöglich, daß es unmög- lich gewesen ist, der Frau Reichel, die ja — nach der Annahme der That- richter — verschiedene Sachen, darunter auch ein Portemonnaie mit Geld, bei sich führte, diese Gegenstände zu stehlen, das hat der Appellations-Richter nicht festgestellt, sondern nur festgestellt, daß der Griff der Angeklagten in die Kleidertasche ein (relativ) untaugliches Mittel zu diesem Diebstahl um deshalb war, weil die Tasche geleert, namentlich das Portemonnaie kurz vor- her von der Eigenthümerin an einen andern Aufbewahrungsort geschafft war. Diese Räumung der Tasche aber war das der Vollendung des Verbrechens auf dem von der Angeklagten gewählten Wege entgegentretende Hinderniß; es machte die Entwendung durch den Griff in die Tasche objektiv unmöglich, unanssührbar. Der Appellations-Richter verkennt die Rechtsgrundsätze in Betreff des Versuchs, wenn er gegenüber dieser Sachlage allgemein aus- spricht, von dem Anfänge der Ausführung der Thal könne nur da die Rede sein, wo diese Ausführung an sich objektiv möglich ist. (Preuß. Ob.-Trib. 15. Nov. 71. G.A. 19 S. 800.) 18. „Nach den thatsächlichen Annahmen des ersten Richters, welche der zweite beibehalten hat, fehlte dem Lehrherrn des Angeklagten der Schlüssel Zn seiner Ladenkasse. Nach -längerer Zeit bemerkte die Ehefrau des Sohnes des gedachten Lehrherrn, daß in ihrer, der Kammer des Angeklagten gegen- überliegenden Stube, in einer in letzterer stehenden Kommode, in welcher ihr Ehemann sein Geld, im Betrage von etwa 300 Thalern, verwahrte, ein falscher Schlüssel steckte, der so stark verbogen war, daß er nur mit vieler Mühe herausgezogen werden konnte. Die verehelichte Backhaus theilte den Vorfall ihrem Ehemanne mit, und es ermittelte sich, daß der im Schlosse steckende Schlüssel der früher verloren gegangene, zur Ladenkaffe gehörige war. Die Thäterschaft des Angeklagten ergab sich demnächst, und es wurde in dem ersten Urtheil lunter Anderem anszeführt, daß keine Veranlassung vorliege, anzunehmen, der Angeklagte habe sich etwa eines zur Erreichung des Zweckes ganz untauglichen Mittels bedient. In seiner Appellationsschrift behauptete der Vater des jetzigen Implo- ranten, der kn Rede stehende Schlüssel sei völlig untauglich gewesen, das qu. Schloß zu eröffnen, wie der Schloffermeister Trollier begutachten werde. Sein Sohn sei später freiwillig von dem Unternehmen abgestanden. Der Appellationsrichter hat jedoch den Beweisantrag verworfen, indem er erwog:

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Gerade die Untauglichkcit des Schlüssels sei dasjenige Hindermß, welches der vollständigen Ausführung der von dem Angeklagten gewollten That entgegen getreten. Wäre Tauglichkeit vorhanden gewesen, so konnte der Angeklagte mit Recht die Freiwilligkeit de« Rücktritts geltend machen. Daß aber ein Schlüssel, der in ein Schloß hineingehe, ein an sich geeignetes, wenngleich im Einzelfalle unwirk- sames Schließwcrkzeug für dieses Schloß sei, das bleibe bestehen, möge das Gutachten des namhaft gemachten Sachverständigen ans- fallen, wie es wolle; die Anwendung eines solchen Schlüssels ent- halte den Anfang der Ausführung der That, der Gebrauch eines solchen Schlüssels sei nicht ein an sich zweckwidriges Mittel." In dieser Begründung findet die Nichtigkeitsbeschwerde die unzulässige Beschränkung der Vertheidigung und zugleich die Verletzung des Rechtsgrund- satzcS, daß der bloße Gebrauch eines zur Erreichung des strafbaren Zweckes unmöglich führen könnenden Mittels einen Versuch nicht enthalte, sowie die Verletzung des Strafgesetzes selbst, insofern schon in dem bloßen Gebrauche eines im vorliegenden Falle ganz untauglichen Mittels ein Anfang der Aus- führung erblickt werde. Hätte der Sachverständige bekundet, raß es mit diesem Schlüssel ohne Zuhülfcnahme anderer Instrumente geradezu unmöglich gewesen wäre, das Kommodenschloß zu öffnen, wie mit einer nicht geladenen Flinte einen Menschen todt zu schießen, so wäre eben eine absolute Unmög- lichkeit festgestellt worden. Die blos irrige Hoffnung des ThaterS, mit einem Mittel sein Ziel zu erreichen, das unmöglich dazu führen könne, reiche zu einem Versuche nicht aus. Unter relativer Untauglichkeit könne immer nur eine Untauglichkeit verstanden werden, neben welcher eine Möglichkeit, mit diesem Mittel daS Ziel zu erreichen, auch im konkreten Falle bestehe, und erst später verloren gehe, oder verfehlt werde durch Umstände, welche außer- halb der freien Selbstbestimmung liegen. Sei die Behauptung des Angeklagten wahr, daß der in Rede stehende Schlüsiel dergestalt untauglich gewesen, daß selbst der stärkste Mensch, der geübteste Schloster, die Oeffnung des Schloffes blos mit diesem Schlüff-l, ohne Aendcrung desselben und ohne Mitgebrauch anderer Instrumente, über- haupt gar nicht bewirken konnte, so liege eben die Untauglichkeit des Mit-

tels vor. , Es mußte jedoch die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen werden. Im vorliegenden Falle hat der Appellationsrichter rechtlich nicht geirrt, wenn er den Entlaflungsbeweis für unerheblich erklärt hat. Jedenfalls kann von einem untauglichen Mittel dann niemals die Rede fein, wenn dasselbe seiner natürlichen Beschaffenheit nach geeignet war, um dem gewöhnlichen Verlaufe der Dinge nach die beabsichtigte strafbare äußere Wirkung hervor- zubrin^b fcie fe|jtcrc nW realisiert wird, ist selbst dann gleichgültig, wenn der Thäter sich in der Stärke und der Tragweite des gewählten Mittels getäuscht sehen sollte; es kommt nur darauf an, ob er nach den ,n jedem gegebenen Falle geltenden Naturgesetzen annehmen konnte, den gewollten Erfolg möglich machen zu können, oder, wie dies anderweitig ausgedruckt worden ist, ob im konkreten Falle die Thätigkeit tauglich war, um das volle Wesen einer bestimmten verbrecherischen Absicht erkennbar zu machen. Dies

‘242* Rechtssprüche. ist jedoch wesentlich Aufgabe der sthatsächlichen Feststellung für jeden ein- zelnen Fall. Än der gegenwärtigen Sache hat aber der Appellationsrichter unzweifel- haft rechtlich nicht geirrt, wenn er angenommen hat, daß der von dem An- geklagten gebrauchte falsche Schlüssel ein an sich geeignetes Mittel um deshalb gewesen, weil er in das Schloß der bezüglichen Kommode hinein gegangen. Denn ein solcher Schlüssel giebt von vornherein die in seinem Wesen liegende be- rechtigende Erwartung, daß er das Aufschließen des Schlosses bewerkstelligen werde. Tritt dies, wie hier, bei dem Gebrauche nicht ein, bleibt vielmehr der Schlüssel im Schlosse unbeweglich stecken, dann ist die gehegte Hoffnung allerdings nicht verwirklicht, der Thäter getäuscht worden, allein sein straf- barer Wille ist dadurch äußerlich erkennbar geworden, und es kann von einem untauglichen Mittel um so weniger die Rede sein, als es im Wesen einer jeden Versuchshandlung liegt, daß eine Täuschung in Betreff der Wirksamkeit des angewandten Mittels obwaltend gewesen, welche durch äußere, von dem Willen des Thäters unabhängige Umstände verursacht worden. Alles, was die Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Begründung des angefochtenen Erkennt- nisses ausführt, bewegt sich auf einem, dem gegenwärtigen, fremden Gebiete, und die geltend gemachten Beispiele erledigen die in dem vorliegenden Falle zu lösende Frage nicht, müssen daher auch auf sich beruhen bleiben." (Preuß. Ob.-Trib. 27. Jan. 71. O.R. 12 S. 57. G.A. 19. S. 190.) Strafgesetzbuch. §♦ 46, Nr. Begriff der „Entdeckung". 19. „Augenscheinlich darf unter der „Entdeckung", von welcher der §. 46 Nr. 2 des Strafgesetzbuchs spricht, nicht jederzeit eine Ausmitteluug von Thatsachen verstanden werden, welche so weit gediehen ist, um schon eine Verurtheilung der Thäter zu begründen, sondern es kann unter Umständen schon der Verdacht einer vorgefallenen strafbaren Handlung genügen, der die Ergreifung von Maßregeln zu deren vollständigen Feststellung rechtfertigt. Wie stark dann aber ein solcher Verdacht sein nlüsse, und in welchem Sta- dium der angestellten Nachforschungen die That für „entdeckt" anzusehen sei, läßt sich selbstverständlich nach rechtlichen Grundsätzen nicht beurtheilen, und fällt somit in das Gebiet der Thatfragen." (Preuß. Ob.-Trib. 31. März. 71. O.R. 12 S. 190.) Strafgesetzbuch. §. 4?. Gemein sch aftlich'e Ausführungen. 20a. „Haben Mehrere ein Delikt gemeinschaftlich beschlossen und so- dann zu der erfolgten Verwirklichung dieses Beschlusses durch irgend eine Thätigkeit mitgewirkt, so ist bezüglich Aller gemeinschaftliche Ausführung im Sinne von §. 47 des Bundes-Strafgesetzbuchs anzunehmen, ohne daß auf die Beschaffenheit ihrer Thätigkeit und deren Bedeutung für den Erfolg etwas ankommt. Insbesondere macht es keinen Unterschied, ob die hierbei in Frage kommenden Handlungen als unentbehrlich zur Herstellung des ThatbestandeS

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des Delikts sich darstellen oder nicht; vielmehr ist lediglich entscheidend, ob die betreffenden Thätigkeitsakte der gemeinsamen Absicht entsprungen waren. Vergl. Schwarze, Commentar zum Strafgefetzbuche für das deutsche Reich S. 173 flg. und die ebendaselbst S. 166 flg. 171 abge- druckten Stellen aus den Motiven. Oppenhoff, Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund S. 101 flg., Note 8 und 9. Nüdorff, Bundes-Strafgesetzbuch S. 171, Note 1. Daß übrigens im vorliegenden Falle die von den Angeklagten A., A., B., P., L. und M. bewirkten Geldzahlungen und die von dem zuerst ge- nannten Angeschuldigten außerdem noch vorgenommenen Handlungen zu der- jenigen Gesammtthätigkeit der Theilnehmer am Verbrechen des Falschmünzens mit gehörten, durch welche dieses Verbrechen zu Stande gekommen ist, dies beruht nach den faktischen Feststellungen der vorigen Instanz in rechtlicher Gewißheit. Denn es ist festgestellt, daß durch jene Geldzahlungen und son- stigen Handlungen zur Ausführung des gefaßten verbrecherischen Beschlusses mitgewirkt worden ist." (Kgl. Sachs. Ob.-App.-G. 7. Äug. 71. S.G. 15. S. 248.) 20 b. „Um die verbrecherische Theilnahme des Angeklagten S. unter §. 47 des Nordd. Strafgesetzbuchs subsummiren zu können, hätte es der Con- statirung dessen bedurft, daß er den Diebstahl mit dem Ä. „gemeinschaft- lich ausgeführt" habe. An diesem Begriffserfordernisse fehlt es jedoch. Indem die vorigen Urtelsverfasser nur das Zusagen von „Beihilfe" auf Seiten des S. für erwiesen angesehen, stellten sie gleichzeitig fest, daß letzterer den Dolus eines Thäters nicht besessen, die Verübung des Diebstahls nicht als eigene That gewollt, und diese vielmehr als die That A's. angesehen und unterstützt habe. Darin allein, daß S. bei der Ausführung gegenwärtig war und zu dieser in der vorbezeichneten Weise mitwirkte, liegt noch keines- wegs eine Thätigkeit, welche über die eines Gehülfen hinausreichte; nur dann würde auch dieses Maß von Thätigkeit dazu genügt haben, um denselben als Mitthäter anzusehen, sobald der Beschluß A's. und S's. auf eine gemein- schaftliche d. h. von einem jeden von ihnen gewollte That gerichtet gewesen wäre. Insbesondere läßt sich auch nicht etwa sagen, daß in der dem S. zur Last gelegten Mitwirkung bei dem „Fortschaffen von Diebstahlsgegen- ständen" ein zu den Consummationshandlungen gehöriger Thätigkeitsakt und mithin ein Maß von Betheiligung erblickt werden müsse, welches schon an sich den Begriff der gemeinschaftlichen Ausführung decke, vielmehr muß nach den thatsächlichen Feststellungen der vorigen Instanz angenommen werden, S. habe sich bei der die Diebstahlsconsummationshandlung bildenden „Weg- nahme" der Gegenstände nicht betheiligt und seinen Complicen lediglich in dem Forttragen der bereits von diesem weggenommen gewesenen Gegenstände unterstützt." (Kgl. Sächs. Ob.-App.-G. 17. Apr. 71. S.G. 15 S. 153.) Strafgesetzbuch. §♦ 48. Auftrag als Anstiftung. 21. „Anstifter ist nach §. 48 Strafgesetzbuchs Derjenige, welcher einen An-

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deren zu der von demselben begangenen strafbaren Handlung vorsätzlich bestimmt hat. Bezüglich des zu diesem Zwecke angewendeten Mittels ist das Entscheidende der ursächliche Zusammenhang zwischen der Handlung des An- stifters und dem hierdurch erzeugten Entschlüsse des physischen Urhebers der Strafthat. Das Gesetz nennt darum auch nur beispielsweise Geschenk, Ver- sprechen, Drohung, von Ansehen und Gewalt, sowie Irrthums- erregung; und fügt noch ausdrücklich diesen „andere" Mittel bei. Daß aber zu letzteren namentlich auch Aufforderung, Ueberredung, Ertheilung eines Raths oder Auftrags gehören, sofern durch sie der Thäter zur strafbaren Handlung bestimmt wurde, kann nicht zweifelhaft sein." (Preuß. Ob.-App.- G. 14. Juni 71. O.R. 12. S. 328.) Anstiftung beim Versuche. 22. „Die Beschwerde gründet sich auf die Behauptung, daß die Vor- schrift des K. 48 des Strafgesetzbuchs in dem Falle keine Anwendung finde, wenn die Anstiftung nur zu dem Versuch einer strafbaren Handlung geführt hat, diese Behauptung ist aber nicht zutreffend. Eine Anstiftung, welche überhaupt nur dahin gerichtet war, daß der Angestiftete eine Handlung vornehmen möge, welche als Versuch einer strafbaren Handlung in Betracht kommen kann, würde allerdings dem Strafgesetz nicht unterliegen; von einer solchen ist aber im vorliegenden Falle nicht die Rede, denn nach der tat- sächlichen Feststellung hat der Angekl. zu dem Vergehen selbst — dem Be- trüge — angestiftet. Daß aber in einem solchen Falle die Anstiftung auch dann strafbar ist, wenn der Thäter die strafbare Handlung, zu welcher er angestiftet, zwar nicht vollendet, wohl aber in einer, dem Strafgesetze unter- liegenden Weise versucht hat, folgt ebenso aus dem Wortlaute als aus der Entstehungsgeschichte des §. 48 des Strafgesetzbuchs, so daß es darauf, daß in dieses Strafgesetzbuch der, auf andere Voraussetzungen sich beziehende §. 35 des Preuß. Strafgesetzbuchs nicht ausgenommen ist, nicht weiter ankommen kann. Die Bestimmung des §. 111 Abs. 1 des Strafgesetzbuchs steht dieser Auslegung des §. 48 a. a. O. nicht entgegen, sie bestätigt dieselbe vielmehr, wie sich aus der Entstehungsgeschichte des K. 111 a. a. O. ergiebt." (Preuß. Ob.-Trib. 30. Juni 71. O.-R. 12. S^ 353.) Strafgesetzbuch. §. 53. Vermeintlich erforderliche Nothwehr. 23. Wenn der wegen vorsätzlicher Körperverletzung Angeklagte behauptet, er sei in der irrigen Meinung gewesen, daß er sich in einem Zustande der Vertheidiguug befinde, welcher erforderlich sei, um einen gegenwärtigen rechts- widrigen Angriff von sich abzuwehren, so ist zur Feststellung dieser Thatsache eine besondere Frage an die Geschworenen nicht zu stellen. (Preuß. Ob.- Trib. 29, Jan. 1872. c/a Schmidt.)*) Strafgesetzbuch. §. 54. Krieg als Nothstand. 24. „Ein ausgebrochener Krieg ist nicht ohne Weiteres als eine gegen-

*) Die Gründe werden im nächsten Hefte mitgetheilt werden.

Rechtösprüche.

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wärlige Gefahr für Leib oder Leben eines auf einer Seereise begriffenen Schiffmanns anzusehen, was auch daraus erhellt, daß der Art. 437 Nr. 1 des preuß. Entwurfes eines H.--G. B.s vom Jahre 1857 (Thb I. S. 79) nur dem Schiffer das Recht beilegte, seine Entlassung zu fordern, wenn vor dem Beginne der Reise der Staat in einen Seekrieg verwickelt worden, und nach der Richtung der Reise Kriegsgefahr für das Schiff wahrscheinlich ward, indem die diesfälligen Motive (Thl. II. S. 242) hierzu bemerkten, daß es unbillig sei, einen Schiffer, der sich in Friedenszeiten verdungen ge- habt, anzuhalten, sich Kriegsgefahren, auszusctzen, daß jedoch, wenn die Reise schon an getreten worden, das Interesse des Rheders nicht mehr erlaube, dem Schiffer den Rücktritt zu gestatten, vor dem Antritt der Reise aber der Rheder durch den Rücktritt des Schiffers in keine üblere Lage versetzt werde, als wenn noch kein Heuervertrag geschlossen worden wäre; daß indeß auch diese, nur dem Schiffer vor dem Antritt der Reise bewilligte, Ausnahme bei der Berathung des H.-G.-B.s nicht zugestanden worden ist (Protok. 1959. 1960), so daß es gar keinem Zweifel unterliegt, daß an und für sich der Ausbruch eines Krieges allein, in keiner Begehung als ein Rothstand an- zusehen ist." (Preuß. Ob.-Trib. 5. Mai 1871. O.R. 12. S. 253. G.A 19. S. 470.) Strafgesetzbuch. §♦ 59. S. unten zu §§. 222 u. 226. Strafgesetzbuch. 8- «'S* Erforderniß eines Strafantrags. 25. „Gegenstand des Anktagebeschlusses und der Anklage war eine vorsätzliche körperliche Mißhandlung nach §. 223 des Strafgesetzbuchs. Zu dieser trat der im K. 226 I. c. enthaltene erschwerende Umstand, daß in Folge jener That der Tod des Verletzten bewirkt worden sein sollte. Zur Berfolgung dieses Deliktes war ein Strafantrag nicht erforderlich, die Einleitung der Untersuchung Hinsichts des gesammten, in den §§. 223, 226 1. c. vorge- sehenen Thatbestandes daher gesetzlich gerechtfertigt. Fiel nun nach dem Er- gebniß der mündlichen Verhandlung durch den Ausspruch der Gefchwornen blos der, in dem §. 226 1. c, erwähnte erschwerende Umstand weg, so blieb noch immer die strafbare Handlung in ihrer einfachen Gestalt nach §. 223 1. c. übrig, die auf dem gesetzlich zulässigen Wege dem erkennenden Richter mit unterbreitet, und mit der derselbe befaßt worden war. Sie verlor da- durch Nichts, daß für sie, wenn sie allein zur Eröffnung einer Untersuchung Anlaß gegeben hätte, ein Strafantrag nötbig gewesen sein würde." (Prenß. Ob.-Trib. 10. Mai 71. O.R. 12. S. 257. G.A. 19. S. 455.) Vgl. Erk. des Preuß Ob.-Trib. v. 15. Dez. 71 in G.A. 19.. S. 802. 26. Die Nothwendigkeit eines Strafantrags bei den sogenannten An- tragsdelikten wirv dadurch nicht ausgeschlossen, daß die bezügliche Handlung zugleich ein Delikt in sich schließt, dessen eingetretene Verfolgung von der

246 Nechtssprüche. Stellung eines Strafantrages nicht abhängig ist. (Preuß. Ob.-Trib. 22. Jan. 72. c/a. Bunde.)*) Strafantrag des Verletzten. Stellvertreter. 27. „Die Pferde, aus deren Schweifen P. Haare abgeschnitten und sich rechtswidrig zugeeignet hat, haben dem Besitzer des Rittergutes G., in dessen Lohn der Angeklagte sich als auf dem Niltergute dienender Knecht befunden, zugehört, und es liegt sonach zweifellos ein nach §. 247 des Bundes-Straf- gesetzbuchs zu beurtheilender, nur auf Antrag zu bestrafender Diebstahl vor. Es war daher in Berücksichtigung zu ziehen, daß von dem auf dem Ritter- gute G. angestellten Oekonomie-Jnspektor ein Strafantrag gestellt worden, und die Entscheidung über die erhobene Nichtigkeitsbeschwerde von der Beant- wortung der Frage abhängig zu machen, ob der genannte Inspektor dazu in der vorliegenden Sache berechtigt war. Diese Frage hat jedoch aus den von dem Staatsanwalte angegebenen Gründen und namentlich in Betracht, daß zu Stellung eines Strafantrags — vergl. §. 65jct. §. 61 des Bundes- Strafgesetzbuchs — in der Regel nur der Verletzte und daher bei Dieb- stählen der in §. 247 erwähnten Art nur der durch den Diebstahl beschä- digte Eigenthümer des Gestohlenen vergl. Oppenhoff, Strafgesetze für den Norddeutschen Bund, S. 438 Nr. 8 und Schwarze, Commentar zum Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund zu §. 247, S. 554 für berechtigt anzusehen, daß der Inspektor selbst aber auch gar nicht als Verletzter ausgetreten und den Strafantrag überhaupt nicht für seine Person, sondern im Namen des Rittergutsbesitzers v. W., als des Bestohlenen gestellt hat, ohne jedoch nachzuweisen, oder auch nur zu behaupten, daß ihm von dem Letzteren ein ausdrücklicher Auftrag zu Stellung von Strafanträgen ertheilt worden sei, daß er sich dazu vielmehr offenbar schon in seiner Eigen- schaft als Oekonomie-Jnspektor auf dem Rittergute G. für befugt gehalten, daß das Ndrddeutsche Strafgesetzbuch jedoch vergl. Schwarze Commentar S. 252 eine derartige Stellvertretung nicht kennt, und die in das Norddeutsche Straf- gesetzbuch nicht mit aufgenommenen Bestimmungen des Art. 102 des Rev. Strafgesetzbuchs keine gesetzliche Geltung mehr haben." (Kgl. Sachs. Ob.- App.-Ger. 15. Mai 71. S.-G. S. 180.) Strafgesetzbuch. §§. ?s. -4. Anstiftung zu mehreren Strafthaten durch einen und denselben Anstiftungsakt. 28. „Das Appellationserkenntniß geht von der thatsächlichen Fest- stellung aus, daß die Brennereiarbeiter Badura und Fogiel am 30. Oktober 1869 in Kaltwasser eine Einmaischung der Bottige — und zwar ersterer

*) Die Gründe dieses Beschlusses der vereinigten Abheilungen, durch welchen der Beschl. vom 29. März 71 (O.R. S. 187) beseitigt ist, werden nn nächsten Hefte mit- getheilt werden.

NechtsMüche.

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des Nr. 1 und letzterer des. Bottigs Nr. 2 —, die den Steuer- beamten nicht angezeigt war, vorgenommen haben und zwar in der Absicht der Verkürzung der Steuer, und daß der Implorat Schraner zu derselben Zeit und an demselben Orte die Angeklagten Badura und Fogiel vorsätzlich zur Begehung der That durch Befehl angereizt, verleitet und bestimmt hat. Nach der weiteren Feststellung haben Badura und Fogiel nicht zusammen gehandelt; dagegen hat Schraner durch eine und dieselbe Handlung — den gleichzeitig an die beiden Mitangeklagten, Badura und Fogiel, ertheilten Befehl — diese Beiden zur Begehung der strafbaren Handlung veranlaßt. — Nach der Feststellung haben sowohl Badura als Fogiel jeder besonders eine Steuerdefraudation begangen, zu jeder dieser beiden Strafthaten hat der Implorat Schraner ven Thäter angestiftet; aus dem Grundsätze, der im §. 48 des Deutschen Strafgesetzbuchs Ausdruck gefunden hat, daß auf den Anstifter (den intellektuellen Urheber) dasselbe Strafgesetz, wie auf den Thäter (den physischen Urheber) anzuwenden ist, folgt die Nothwendigkeit, den Schraner so zu bestrafen, als ob er der physische Urheber der beiden Defrau- dationen sei. Da nach der Feststellung zwei durch selbstständige Handlungen begangene Defraudationen vorliegen, so muß den Schraner die Summe derjenigen Geld- strafen treffen, welche Badura und Fogiel verwirkt haben (§§. 74 und 78 des Deutschen Strafgesetzbuchs). Der Appellatiousrichter gelangt nur zu einer der beiden gleich hohen Geldstrafen, indem er den Grundsatz von der Absorption der Strafe, der für die ideelle Konkurrenz zutrifft sZ. 73 des Deutschen Strafgesetzbuchs), wegen der weiteren Feststellung zur Geltung bringt, daß Schraner durch eine und dieselbe Handlung beide Thäter angestiftet hat. Durch diese Feststellung wird aber die Voraussetzung der ideellen Konkurrenz nicht gegeben, d. h. eine einheitliche, strafbare, mehrere Strafgesetze verletzende Handlung. Der Appellationsrichter bezeichnet als die einheitliche Handlung den gleichzeitig an die beiden Mitangeklagten Badura und Fogiel und zwar un- getrennt ertheilten Befehl (zur Einmaischung). Diese Handlung war aber nicht sofort eine strafbare; sie erhielt ihre strafrechtliche Bedeutung erst durch d»e Wirkung, welche sie bei den angestifteten Mitangeklagten hervorbrachte, also durch deren als Effekt der Anstiftung begangene Strafthat; sie wurde im vorliegenden Falle zur Anstiftung zweier Defraudationen. Der von dem Appellationsrichter als einheitliche Handlung aufgefaßte Befehl an die beiden Mitangeklagten war das Mittel, durch welches Schraner strafrechtlich sich zum Theilnehmer an zwei selbstständigen, von ein- ander getrennten Strafthaten machte. Indem der Appellationsrichter hiernach zu Unrecht die Theilnahme deS Schraner an zwei verschiedenen Strafthaten, die von verschiedenen Thätern begangen wurden, als eine einzige strafbare Handlung mit Strafe belegte, hat er die angezogcnen Vorschriften der beiden Strafgesetzbücher verletzt." (Preuß. Ob.-Trib. 13. Dez. 71. G.A. 19. S. 803.)

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Richtsprüche.

Strafgesetzbnch. §♦ 14» Konkurrenz mehrerer im Rückfall verübter Betrügereien. 29- „Nach Demjenigen, was bezüglich der Vorbestrafungen des An- geklagten festgestellt ist, sind die sämmtlichen vorliegenden Betrugshandlungen mit Recht der besonderen Vorschrift in §. 264 des Strafgesetzbuchs dergestalt unterstellt worden, daß man materielle Konkurrenz von acht verschiedenen, je unter die Strafbestimmungen des angezogenen Paragraphen, beziehentlich in Verbindung mit Z. 43 fallenden Verbrechen angenommen hat. — Das von dem Vertheidiger angeregte Bedenken, ob nicht vielmehr die, eine Straf- erhöhung wegen Rückfalls enthaltende Vorschrift von §. 264 des Strafgesetz- buchs auf sämmtliche Betrugshandlungen nur einmal hätte angewendet werden sollen, greift augenscheinlich auf Art. 65 des Revid. Strafgesetzbuchs zurück, entbehrt aber dem Bundes -Strafgesetzbuche gegenüber jeder Berechtigung. Dieses Gesetzbuch kennt eine Erhöhung an sich verwirkter Strafen wegen Rückfalls überhaupt nicht, sondern behandelt vielmehr gewisse Delikte, darunter in 8- 264 den Betrug, wenn sie unter gewissen Voraussetzungen der Rück- fälligkeit begangen worden, als eine besondere, mit völlig selbstständiger Strafe bevrohte Deliktsform, welche deshalb auch der Vorschrift in §. 74 gegen- über in jeder den Thatbestand deckenden selbstständigen Handlung als beson- deres Verbrechen oder Vergehen auftritt und der gesetzlichen Ahndung zu unter- liegen hat." (K. Sächs. Ob.-Appell.-G. 31. Juli 71. S.G. 15. S. 244.) Strafgesetzbuch. §§* 89, 91» Begrgff der feindlichen Macht. 30- , „Unter dem Ausdruck „ feindliche Macht" ist nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauche nicht nothwendig und zunächst die Truppenmacht des Feindes begriffen. Der Ausdruck kann vielmehr ebensowohl für die letztere gebraucht werden, als er auch den im Kriege mit seiner Machtentfaltung auftretenden Staat umfaßt. Daß das Gesetz den gebrauchten Ausdruck nicht auch in letzterem Sinne gedeutet wissen wollte, ist weder daraus zu entnehmen, daß in dem zweiten Theile der Vorschrift von den „Truppen des norddeutschen Bundes rc." die Rede ist, noch daraus, daß das Gesetz von „einer feind- lichen Macht," nicht von „der feindlichen Macht" redet. In ersterer Hin- sicht muß vielmehr angenommen werden, daß der Gesetzgeber neben der di- rekten Benachtheiligung der eigenen Truppen den einer feindlichen Macht vorsätzlich geleisteten Vorschub deshalb besonders hervorgehoben habe, um durch einen weiter greifenden Ausdruck gerade solche Handlungen zu treffen, welche ohne direkten Nachtheil für die diesseitige, oder direkte Förderung der feindlichen Truppenmacht, die größte Schädigung für das im Kriege befind- liche Vaterland enthalten kann. Rnckfichtlich des letzterwähnten Einwurfs ist nur darauf hinzuweisen, daß mit dem norddeutschen Bunde zu gleicher Zeit verschiedene Mächte im Kriege befindlich sein können. (Preuß. Ob.- Trib. 3. April 71. O.R. 12 S. 194. G.A. 19 S. 396.)

Rechtssprüche. 24$ Vorsätzlichkeit. -Vors chubleisteu. 31. „Das Strafgesetzbuch giebt eine Definition der Vorsätzlichkeit einer Handlung ebensowenig, als das Preuß. Strafgesetzbuch rücksichtlich der Wissent- lichkeit eine solche Definition zu geben für angemessen erachtet hat. Die Terminologie des Strafgesetzbuchs schließt sich, wie die nähere Vergleichung und Prüfung der betreffenden Stellen ergiebt, vollständig der sprachlichen Be- deutung der Worte „wissentlich" und „vorsätzlich" an. In Uebereinstimmung mit der letzteren handelt es sich, so oft im Strafgesetzbuch das Erforderniß der Wiffentlichkeit ausgestellt ist, stets nur um die Kenntniß bereits in der Vergangenheit liegender, oder gleichzeitiger für den Thatbestand wesentlicher Umstände; so im §. 131, 148, 164, 171, 270, 275, 327, 328, 354, 355, 363, 364, 376. — Die Vorsätzlichkeit einer Handlung faßt dagegen überall, wo dieser Ausdruck gebraucht wird, ein in dem Willen des Han- delnden liegendes Zukünftiges, ein solches ins Auge, was aus der Handlung als eine dem Handelnden bewußte Wirkung derselben hervorgeht. Der Wille ist auf die Handlung mit dieser Wirkung gerichtet. Sie ist eine vorsätzliche mit Rücksicht auf diesen Erfolg. In diesem Sinne braucht das Strafgesetz- buch den Ausdruck, außer im §. 89, in den §§. 90, 92, 108 Abs. 1, 120 u. s. w. Dagegen hört nach der sprachlichen, vom Strafgetzbuche fest- gehaltenen Bedeutung des Ausdrucks, die einen gewissen Erfolg herbeiführende Handlung nicht auf eine vorsätzliche zu sein, weil der dem Handelnden be- wußte und von ihm gewollte Erfolg nicht gerade der Zweck war, den er mit der Handlung erreichen wollte, sie für ihn vielmehr nur das Mittel zur Erreichung eines anderen Zweckes bildete. Auf das den Handelnden be- wegende Motiv kann es nicht ankounnen. Auch in dem letztgcdachten Falle bleibt der Erfolg ein vorsätzlich herbeigesührter und als solcher zu erwar- tender, wtnn der Handelnde nur wußte, daß der Erfolg als Wirkuug der für ihn persönlich auf andere Zwecke gerichteten Handlungen eintreten werde und er sie dennoch vornahm, wenn also der strafrechtlich erhebliche Erfolg neben der Erreichung persönlicher Zwecke in feinem Willen lag. — Es unter- liegt nun zunächst keinem Zweifel, daß, da der Kriegführung eines Staates direkt und indirekt und durch die verschiedenartigsten Handlungen Vorschub geleistet werden kann, es lediglich der thatsächlichen Würdigung im einzelnen Falle Vorbehalten bleiben muß, ob in einer gewissen Handlungsweise ein der feindlichen Macht geleisteter Vorschub zu erkennen sei, oder nicht. Im vorliegenden Falle hat nun aber das angegriffene Uriheil einerseits im ein- leitenden Theile feiner Entscheidungsgründe ohne erkennbaren Rechtsirrthum festgestellt, „daß Jeder, welcher während eines Krieges einer der kriegführenden Mächte Geld gebe, ihr dadurch Vorschub leiste, indent jede, und namentlich die Kriegführung des 19. Jahrhunderts die größte finanzielle Anstrengung erfordere." Ein solches Vorschubleisten liegt nach dieser Feststellung insbe- sondere vor, mag die Anleihe von der kriegführenden Macht speziell zur Kriegführung, oder, wie im vorliegenden Falle, zu dringenden Unternehmungen, oder überhaupt zu welchem Zwecke sonst, ausgenommen sein, denn jedes Kräf- tigen der finanziellen Stärke einer kriegführenden Macht enthält ein Vor- schubleisten, so daß also nach dieser Auffassung der thatsächlichen Verhältnisse

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Nechtssprüche.

alle diejenigen, welche auf die fragliche französische Anleihe zeichneten und ge- wisse Prozente der gezeichneten Summe niederlegten, damit der Macht Frank- reichs Borschub leisteten. — „Es kommt nicht darauf an: ob die als Vor- schubleisten inkriminirte Handlung nach der Absicht der Angeklagten für sie das Mittel zu einem anderen Zwecke sein sollte, sondern nur darauf: ob sie sich nach der Seite der feindlichen Macht hin eines, als Vorschubleisten zu bezeichnenden Erfolges ihrer Handlung bewußt waren und dieselbe dennoch ge- wollt haben." (Preuß. Ob.-Trkb. 3. April 71. O.R. 12 S. 194. G.A. 19 S. 396.) Versuch des Landesverraths durch Ausländer. 32. „Wenn auch der Ausländer nur unter gewissen, genau vorgezeichneten Bedingungen, sich des Verbrechens des Landesverraths schuldig machen kann, so ist er selbstverständlich doch in allen Fallen zu strafen, welche das Gesetz nach seinem klaren Inhalte trifft. Wenn nun der Grundsatz des §. 43 des Strafgesetzbuchs, wonach der übrigens den gesetzlichen Erfordernissen ent- sprechende Versuch eines Verbrechens auch ohne besondere Androhung bestraft werden soll, sich seinem Wortlaute nach auf alle in den betreffenden Straf- gesetzbüchern als Verbrechen bezeichnete Handlungen bezieht und eine Aus' nähme insbesondere rücksichtlich des durch den Ausländer verübten Landes- verraths — §. 89 — nirgend gemacht ist, so ist nicht abzusehen, weshalb nicht auch der Versuch dieses Verbrechens durch den Ausländer, beim Vorhanden- sein der übrigen Voraussetzungen, nach Maßgabe des §. 43 ebenso bestraft werden soll, wie der Versuch des gleichen Verbrechens durch einen Inländer." (Preuß. Ob.-Trib. 3. Apr. 71. O.R. 12 S. 194. G.A. 19 S. 396.) Begriff des „Schutzes des deutschen Reiches rc." 33. „Unter dem Schutze des norddeutschen Bundes (deutschen Reichs), oder eines Bundesstaates im Sinne des §. 9.1 ist nicht ein besonderes, in be- stimmten rechtlichen Beziehungen hervortretendes Schutzverhältniß gedacht, sondern nur der allgemeine Schutz der Gesetze verstanden, dessen sich der im Inlande sich aufhaltende Ausländer ohne Weiteres zu erfreuen hat. In der Entstehungsgeschichte des §. 70 des Preuß. Strafgesetzbuches^findet sich für das Erforderniß eines solchen speziellen Schutzverhältnisses keinerlei Andeutung. Wie sich aus der Vergleichung mit dem ersten Absätze des §. ergiebt, hat der Gesetzgeber nur den Gegensatz zu denjenigen Ausländern hervorheben, wollen, gegen welche wegen der in den ZK. 87, 89 und 90 bezeichneten Handlungen nach dem Kriegsgebrauche verfahren werden soll. Es ist daher unter dem, im zweiten Absätze erwähnten Schutze nur derjenige allgemeine Schutz zu denken, welcher jedem Ausländer, der sich im Landesgebiete aufhält, Seitens der Staats- und Bundesgewalt so lange gewährt wird, als für denselben nicht durch feindliche Invasion die Möglichkeit und damit die Verpflichtung solchen zu gewähren aufgehoben ist. Es konnte schon mit Rücksicht auf die Möglichkeit des Eintritts eines solchen Verhältnisses, aber auch deshalb nickt genügen, den Aufenthalt im Bundesgebiete als alleiniges Erforderniß der Strafbarkeit hinzusteüen, weil es eines erkennbaren Ausschlusses aller der-

Rechtssprüche.

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fettigen Ausländer im zweiten Absätze bedurfie, welche in Folge des Krieges, namentlich als Mitglieder der feindlichen Macht, sich innerhalb deS Bundes- gebietes aufhalten, ohne dadurch jenes allgemeinen Schutzes theilhaftig zu werden. Auch die aus der angeblich sonst inkorrekten Fassung des ß. 91 des Strafgesetzbuchs gegen diese Absicht hergeleiteten Bedenken sind nicht als zutreffend anzuerkennen. Denn es ist nicht zu bestreiteq, daß auch unter detu norddeutschen Bunde, wenn sie auch nicht bestanden haben mögen, Verhält- nisse entstehen konnten, wo der Aufenthalt im Bundesgebiete den Schutz eines einzelnen Bundesstaates noch nicht zur unmittelbaren Folge hatte. Die ent- gegengesetzte Ansicht würde übrigens nothwendig zu der Konsequenz führen, daß jeder im Inlande sich aufhaltende Ausländer, welcher sich, ohne in einem solchen besonderen Schutzverhältnisse zu stehen, einer der in den §§. 87, 89 und 90 vorgesehenen Handlungen schuldig gemacht hätte, dem Kriegsgebrauche anheimfiele, was unbedenklich die Absicht des Gesetzgebers nicht gewesen sein kann." (Preuß. Ob.-Trib. 3. Apr. 71. O.R. 12 S. 194. G.A. 19 S. 396.)

Strafgesetzbuch. §, 05. Minimum der Festungshaft. 34. „Der §. 95 des deutschen Strafgesetzbuchs lautet zwar in seinem Schlußsätze: „ . . . . wird mit Gefängniß nicht unter 2 Monaten oder mit Festungshaft bis zu 5 Jahren bestraft", und man könnte versucht werden, aus dieser nicht ganz genauen Fassung her- zuleiten, daß bei Bestimmung der Dauer der Festungshaft, entsprechend dem §. 17 1. c., auf das dort zugelassene Minimum von einem Tage herab- gegangen werden darf. Dies würde indeß dem anderweitig erkennbaren inneren Sinne des §. 95 1. c. entgegenlaufen. Die Prinzipalstrafe desselben ist Ge- fängniß und sie darf niemals geringer als 2 Monate sein. Das Gesetz läßt hierbei noch eine weitergehende Milderung zu, aber nur in der Art, daß statt des Gefängnisses die Festungshaft eintritt. Diese größere Milde bezieht sich jedoch nicht auf die Dauer der leichteren Freiheitsstrafe, was daraus erhellt, daß die sonst nach §. 17 I. c. bis auf 15 Jahre auszu- dehnende zeitige Festungshaft in dem §. 95 1. c. auf 5 Jahr eingeschränkt ist, mithin mit dem im §. 16 1. c. vorgeschriebenen Höchstbetrage der Ge- fängnißstrafe korrespondirt. Daraus folgt zugleich der mindeste Betrag der Festungshaft mit 2 Monaten; der Gesetzgeber hat nichts Anderes aussprechen wollen, als daß, je nach den obwaltenden Umständen, auf eine Gesängniß- strafe oder auf Festungshaft von 2 Monaten bis 5 Jahren erkannt wer- den soll. Könnte hiergegen noch das geringste Bedenken aufkommen, so würde sich dieses durch die ähnlichen Bestimmungen der ZK. 96, 97, 99, 100, 101 I. e. beseitigen, welche alle die genauere folgende Fassung haben: „wird mit Zuchthaus - Gefängniß — oder mit Festungshaft von gleicher Dauer bestraft." Es erhellt aus alledem die Richtigkeit der vorstehenden Ausführung, namentlich aber aus dem 8. 97 t. o., nach welchem die Beleidigung eines

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Rechtssprüche.

Mitgliedes des landesherrlichen Hauses rc. mit Gefängniß von wenigstens einem Monat bis zu 3 Jahren oder mit Festungshaft von gleicher Dauer bestraft wird, und es daher undenkbar ist, daß die Strafe für die Beleidi- gung des Landesherrn bis auf einen Tag Festungshaft heruntersinken konnte. (Preuß. Ob.-Trib. 15. Nov. 71. G.A. 19 S. 805.) Strafgesetzbuch §♦ LLS Ersorderniß der rechtmäßigen Ausübung des Dienstes im Falle des Alinea 2.

35. Festgestellt ist, daß der Angeklagte im April 1870 zu H. den Sergeanten Höhne, ein Mitglied des Militairs (der bewaffneten Macht), thätlich ange- griffen, und daß der Höhne bei diesem Angriff des Angeklagten sich in der rechtmäßigen Ausübung seines Dienstes befunden habe. Durch Erkenntniß des Ober-Tribunals ist das Appellationsurtheil ver- nichtet. - „Wenn es sich um die Anwendung des ersten Absatzes des Z. 113 han- delt, also um den Widerstand gegen einen Beamten, so wird dabei aus- drücklich vorausgesetzt, daß der Beamte sich in der rechtmäßigen Ausübung seines Amtes befunden habe. Derselbe muß daher in persönlicher und sachlicher Beziehung zur Vor- nahme der in Rede stehenden Handlung befugt gewesen sein; fehlt es an dem einen oder dem anderen Erfordernisse, dann hat eben keine rechtmäßige Amts- ausübung stattgefunden, und die Erwägungsgründe des angefochtenen Er- kenntnisses übersehen gerade die, gegen den früheren §. 89 des Preußischen Strafgesetzbuchs speziell abweichende Bestimmung des §. 113, welche erst durch die Berathungen im Reichstage herbeigeführt worden ist. Zweifelhaft kann indeß die Beurtheilung des zweiten Absatzes des §. 113 werden. Er lautet: „Dieselbe Strafe tritt ein, wenn die Handlung gegen Personen, welche zur Unterstützung des Beamten zugezogen waren, oder gegen Mann- schaften der bewaffneten Macht, oder gegen Mannschaften einer Ge- meinde-, Schutz- oder Bürgerwehr in Ausübung des „Dienstes" be- gangen wird." Hier fehlt der im ersten Absätze eingeschaltete Ausdruck: in „rechtmäßiger" Ausübung, und es fragt sich, ob dies ein bloßer Redaktionsfehler, oder eine absichtliche Ausnahme ist. Das Letztere läßt sich jedoch nicht annehmen. Der ganze §. 113 ist dem §. 161 des Vereinszollgesetzes vom 1. Juli 1859 (Bundes-Gesetzblatt S. 317) nachgebildet, welcher die Widersetzlichkeit gegen einen Zollbeamten bei rechtmäßiger Ausübung seines Amtes bestraft. Die Rechtmäßigkeit der Amtshandlung ist daher die prinzipielle Voraussetzung der Strafbarkeit der entgegenstehenden Handlung und beherrscht somit den ganzen Inhalt des §. 113. Derselbe lautet nach dem §. 94 des ersten Entwurfes und dem 8- Hl des zweiten genau so, wie der §. 89 des Preuß. Straf- gesetzbuchs, nur daß es statt der in dem letzteren enthaltenen Worte, „während der Vornahme einer Amtshandlung", in dem zweiten Entwürfe hieß: „während

Nechtksprüche.

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eiltet Amtshandlung". Statt dessen verlangte der Reichstag in zweiter Lesung eine dahin gehende Fassung: „während einer innerhalb seiner Zuständigkeit vorgenommenen Amtshandlung", worauf in letzter Lesung der jetzige Text gewählt wurde (Stenogr. Ber. S. 428 ff. 1169.). Daraus erhellt un- zweifelhaft der oben angegebene Sinn des ganzen §. 113, der sonst auch bei einer entgegengesetzten Auslegung einen Widerspruch des zweiten mit dem ersten Absätze enthalten würde, der dem Gesetzgeber nicht aufgebürdet werden darf. Die Voraussetzung der vorangegangeuen Stelle des §. 113 ist bei der nach- folgenden stillschweigend als selbstverständlich gedacht worden, obschon cs sicherer gewesen wäre, dieselbe zu wiederholen. Im Uebrigen enthalten die §§. 117 ff. bei den Widersetzlichkeiten gegen Forst- und Iagdbeamte dasselbe Prinzip, so daß jedes etwaige Bedenken schwinden muß. Es ist demgemäß der Nichtigkeitsbeschwerde beizupflichten, daß es darauf ankam, zu ermitteln, ob der Sergeant Höhne instruktionsmäßig berechtigt war, ohne Requisition der kompetenten Civil-Polizeibehörde den zwischen Civil- personen entstandenen Streit zu schlichten, beziehungsweise gegen dieselben ein- zuschreiten." (Preuß. Ob.-Trib. 17. Nov. 71. G.A. 19 S. 806.) Rechtmäßige Ausübung des Amtes. 36. Der §. 113 des Strafgesetzbuchs gewährt seinen Schutz einem der dort bezeichneten Beamten nur insofern, als er sich in der rechtmäßigen Ausübung seines Amtes befindet. Er hat daher unbedenklich seinerseits zu prüfen, ob der ihm ertheilte Auftrag sowohl in örtlicher als in sachlicher Be- ziehung innerhalb der Grenzen feiner Amtsbefugnisse liegt. Hierüber hinauö- gehende Anordnungen seiner Vorgesetzten auszuführeu, ist er nicht gehalten; dagegen steht ihm kein Recht zu, die materielle Nichtigkeit seines Auftrages zu untersuchen, und aus einem derartigen Grunde die Erledigung zu ver- weigern. Der Appell.-Richter hat nun in dem vorliegenden Falle diese Gesichtspunkte ebenfalls im Auge gehabt. Zunächst hat er den in zweiter Instanz von den Angekl. darüber angetretenen EnllastungSbeweis, daß die Zurückbringung der unv. G. und deren Sachen zu ihrem Dienstherrn nach den näher angegebenen Umständen nicht gerechtfertigt gewesen, keineswegs über- sehen, sondern um deshalb für unerheblich erklärt, weil alle angeführten Thatsachen, auch wenn sie richtig seien, und das Verfahren des Distrikts- Kommissarius die Mißbilligung der königl. Regierung erfahren habe, gleich- gültig seien, indem der Distriktsamtsbote etwaige Ungesetzlichkeiten der ihm Vorgesetzten Behörde nicht zu vertreten habe. Da diese Erwägung sich nur auf die materielle Gültigkeit des in Rede stehenden Auftrages bezieht, so ist nach dem Obigen der diesfälligen Ausführung des Vorderrichters kein Vorwurf zu machen." lPreuß. Ob.-Trib. 27. Sept. 71. O.R. 12 S. 469. G.A. 19 S. 809.) Strafgesetzbuch. §. tnr „Bestellter Aufseher." 37. „Das schwurgerichtliche Erkenntniß stellt fest, daß der Angeklagte R. am 9. Juli 1871 Holz aus fremder, der Stadtgemeiude zu L. gehö- riger Waldung entwendet und nach Verübung dieses Forstdiebstahls dem Forsteleven S., als einem von dem Forstbeamten bestellten Aufseher, in der rechtmäßigen Ausübung seines Amtes durch Gewalt an dessen Person Wider- Zeitschr. f. d. deutsche Gesetzgebung. VI. 17

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Rechtssprüche.

stand geleistet hat. Durch diese Feststellung wird die Anwendung von §. 117, Abs. 2 des Strafgesetzbuchs gerechtfertigt. Denn die konstatirten Thatsachen erfüllen vollständig die Begriffserfordernisse sowohl des in dem angezogenen Paragraphen aufgeführten Vergehens überhaupt, als auch des einen der im zweiten Absätze jenes Paragraphen erwähnten schwereren Fälle des fraglichen Vergehens. Insbesondere kann ein gegründeter Zweifel darüber nicht auf- kommen, daß der Forsteleve S. zu denjenigen Personen gehörte, an denen nach dem Eingänge des Z. 117 das in letzterem behandelte Vergehen verübt werden kann. S. war, wie festgestellt ist, ein von einem Forstbeamten bestellter Aufseher. Ein solcher zählt aber zu den erwähnten Personen, da die im ersten Absätze des §. 117 enthaltenen Worte „von diesen" auf die sämmt- lichen vorher aufgeführten Personen, also insbesondere auch auf die „Forst- oder Jagdbeamten" zu beziehen sind, eine Annahme, die schon durch die Satz- bildung in der fraglichen Stelle des Z. 117 gerechtfertigt, überdies aber durch die Erwägung befestigt wird, daß bei den Bestimmungen der KZ. 117-119 des Bundes-Strafgesetzbuchs der Gesetzgeber voraussetzlich die besondere Ge- fahr, welcher alle zum Schutz eines Forstes oder einer Jagd berechtigten oder verpflichteten Personen bei Ausübung dieses Schutzes gleichmäßig aus- gesetzt sind, im Auge gehabt hat. Ganz unerheblich ist übrigens dasjenige, was der Verteidiger gegen die Anwendung von §. 117 einwendet. Es ist im vorigen Urtel ganz in der Allgemeinheit festgestellt, daß,S. von dem Forstbeamten als Aufseher bestellt worden war, und an diese, dem §. 117 gegenüber vollkommen ausreichende Feststellung ist die gegenwärtige Instanz gebunden. Uebrigens könnte, auch wenn die vorige Instanz speziell ausge- sprochen hätte, daß der Rathsförster zu L. derjenige gewesen, der den Forst- eleven S. zum Aufseher bestellt habe, aus einer Zusammenhaltnng dieser Thatsache mit §. 359 des Bundesstrafgesetzbuchs die Nichtanwendbarkeil von §. 117 schon deshalb nicht gefolgert werden, weil der erstgedachte Paragraph auf die im §. 117 enthaltene Erwähnung von Forst- und Jagdbeamten nicht mit zu beziehen ist." (Kgl. Sächs. Ob.-Appell.-Ger. 13. Okt. 1871. S.G. 15 S. 365.)

Strafgesetzbuch. §. isi. Dolus. 38. Der §. 137 des Strafgesetzbuches erfordert nicht, daß Demjenigen, der die Beschlagnahme ausgebracht Hai, durch die Handlungsweise des An- geklagten ein Nachtheil beigefügt worden sein müsse, sondern nur das Be- wußtsein des Thäters, -baß er gegen die rechtmäßig erfolgte Beschlagnahme handle, wenn er die diesfällige Sacke der Verstrickung entzieht. (Preuß. Ob -Trib. 30. Juni 71. O.R. 12 S. 360.) Aktivforderungen als „Sachen". Entziehung. 39. „Es ist nicht zu bezweifeln, daß unter „Sachen" im Sinne des §. 272 des Preuß. Strafgesetzbuchs auch Aktivforderungen zu verstehen sind. Dieser Grundsatz muß aber auch für die Auslegung des §. 137 des Bundes-Strafgesetzbuchs gellen, weil dieser in der angegebenen Beziehung dieselbe Fassung, wie die des §. 272 I. c. beibehalten hat. Allein in einer,

Nechlssprüche.

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wie hier festgestellteu ZahlungSannahme kann eine Entziehung der mit Arrest belegten Forderung aus der Beschlagnahme nicht gefunden werden, wie sie die erwähnten Strafgesetze erfordern. Zahlung ist im Sinne des §. 28 I, 16. A. L.-R. die Erfüllung der Verbindlichkeit des Schuldners durch Geld, oder geldgleiche, auf jeden Inhaber lautende Papiere. Der §. 30 1. e. ver- ordnet, daß nur dem Gläubiger, oder demjenigen, welchem das Recht desselben, oder dessen Ausübung übertragen ist, gültig gezahlt werden kann; und der §. 34 1. c. bestimmt wörtlich: „Auch durch richterliche Verfügung kann der Schuldner daS Recht und die Pflicht, einem Dritten, statt des Gläubigers Zahlung zu leisten überkommen." Der §. 149 1. c. endlich besagt ausdrücklich, daß bloß eine gültige und richtig geleistete Zahlung den Schuldner von der Verbindlichkeit befreit, welche dadurch hat getilgt werden sollen. Hiernach unterliegt es keinem ge- gründeten Zweifel, daß, wie auch bereits der §. 101 I, 24 der A. G.-O. selbst hervvrhebt, eine dem richterlichen Verbote zuwider, an den Exequenden von dessen Schuldner geleistete Zahlung, dem Exekutionssucher gegenüber keine gültige ist und als geschehen nicht erachtet werden kann. Es folgt daraus mit Nothwendigkeit, daß nach dieser Richtung hin das ursprüngliche Forderungs- recht mit dem auf ihm ruhenden Arreste nach wie vor bestehen geblieben ist, so daß auch eine, nach dem Gesetze vom 4. Juli 1822 beankragte Ueber- weisung desselben, sei es in Kraft einer Assignation, oder mit der Wirkung einer Cession, dem Exekutionsberechtigten nicht verweigert werden darf. Ist dem aber so, dann liegt eine Entziehung der Forderung aus der Be- schlagnahme in keiner Weise vor, wobei es selbstredend gleichgültig ist, daß die stattgehabte Zahlung an den Exequenven, diesem gegenüber, die Ver- bindlichkeit des zahlenden Schuldners beseitigt hat. Ob endlich in Fällen der vorliegenden Art der dritte Schuldner im Stande sein wird, die als ungültig zu betrachtende Zahlung nochmals zu leisten, fällt nicht ins Gewicht, weit dies ein thalsächlicher Umstand ist, der auf die rechtliche Beurtheilung der Straffälligkeit der Handlung keinen Einfluß ausübt." (Preuß. Ob.-Trib. 3. Juli 71. O.R. 12 S. 360 G.A. S. 579)?) Strafgesetzbuch. §. 156. Versicherung „vor" einer Behörde. 40. „Die Richtigkeits-Beschwerde des Angeklagten behauptet Verletzung des §, 156 des Strafgesetzbuchs deshalb, weil derselbe eine „vor einer . .

5) Die Voraussetzungen des mitgetheilten Erkenntnisses sind in einem Falle nicht für zutreffend erachtet, in welchem der Rechtsanwalt T., welcher an den Angeklagten (seinen Vnreau-Vorstcher) das mit Beschlag belegte Gehalt zu bezahlen hatte, also der Drittschuldner war, das an ihn erlassene Inhibitorium, sowie die späteren an ihn in dieser Angelegenheit, erlassenen Verfügungen, weil dieselben sämmtlich in die Hände des Angeklagten als seines Büreauvorstchers gelangt waren, gar nicht bekommen, folglich die in Beschlag genommene Forderung in gutem Glauben an den Angeklagten gezahlt und sich damit auch dem Exekutionssucher gegenüber von seiner Verbindlichkeit befreit hatte, hiernach aber allerdings der Angeklagte, dem das Verbot richtig zuge- stellt war, die dadurch in Beschlag genommene Forderung der Verstrickung entzogen hatte.

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Behörde" abgegebene falsche eidesstattliche Versicherung zum Thatbestande des Vergehens fordere, deshalb die Abgabe in Gegenwart — in diesem Sinne also vor — der Behörde fordere, mithin die vermöge einer verschiedenen Fassung des Gesetzes im §. 129 des Preuß. Strafgesetzbuchs auch mit um- faßten blos schriftlich abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen, welche also ohne persönliches Erscheinen vor der Behörde abgegeben waren, nunmehr ausschließe. Allein die Auslegung des Gesetzes, welche demselben hiermit untergelegt wird, ist eine irrige. Die gedachte Fassungsänderung hat keine Aenderung in dem Sinne des Gesetzes Zur Folge gehabt. Denn das Wort „vor" ist nicht in dem Sinne der körperlichen Gegenwart, also wie die Be- schwerde behauptet, als gleichbedeutend mit ,,eoram", sondern es ist als gleich- bedeutend mit „gegenüber" aufzufassen, und bedeutet daher die Abgabe einer Erklärung, welche unmittelbar an die zuständige Behörde gerichtet wird und an dieselbe unmittelbar gelangt, mithin auch wenn dies nur auf dem Wege der schriftlichen Mittheilung erfolgt." (Preuß. Ob.-Trib. 19- April 71. O.R. 12 S. 217 G.A. 19 S. 390.) Strafgesetzbuch. §♦ 15 S. oben zu KZ. 2, 157. Strafgesetzbuch. 8. 159. Begriff des Unternehmens. 41. Durch den Spruch der Geschworenen war 'festgestellt, daß An- geklagter 2 Zeugen in einer Strafsache wissentlich zur Ablegung eines wifsent- lich falschen eidlich zu bekräftigenden Zeugnisses zu verleiten „versucht" habe. Die Nicht.-Beschw. behauptete Verletzung des K. 159 Strafgesetzbuchs, weil nicht ein „Unternehmen" der Verleitung festgestellt sei. Dieselbe ist zurück- gewiesen: Das Preuß. Strafgesetzbuch hat mehrfach Thatbestände ohne Rück- sicht auf den Erfolg der denselben zu Grunde liegenden Handlungen als selbst- ständige Delikte unter Strafe gestellt, und zwar überall da, wo es sich um eine strafbare Einwirkung auf den Willen Anderer durch Zwang oder Ver- leitung handelt, deren Strafbarkeit nicht nach dem Erfolge der Handlung, insofern derselbe von der Widerstandskraft des Anderen abhängig ist, sondern lediglich nach dem Charakter der Handlung des Thäters, welcher seinerseits Alles gethan hat, um den beabsichtigten Erfolg herbeizuführen, bestimmt werden kann: KZ. 90, 96, 130, 330 des Preuß. Strafgesetzbuchs. Darnach ist der in den gedachten Strafbestimmungen insbesondere aber in §. 130 des Preuß. Strafgesetzbuchs in Beziehung auf die Verleitung zum Meineide gebrauchte Ausdruck „versuchen" nicht zur Bezeichnung eines Versuches im technischen Sinne des §. 31 des Preuß. Strafgesetzbuchs, also in Beziehung auf den Fortschritt der That vom Anfänge der Ausführung ab bis zur Vollendung, sondern nur zu dem Behufe gebraucht, um auszudrücken: daß die Handlung des Thäters, obwohl derselbe seinen Zweck nicht erreicht hat und ohne Rücksicht auf den Erfolg bestraft werden soll. Durch die dem K. 130 des Preuß. Strafgesetzbuchs entsprechende Vorschrift des §. 159 des Deutschen Straf- gesetzbuchs hat der Thatbestand erstgedachter Vorschrift keine Aenderung erlitten.

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Die Ausdrücke „wer es unternimmt, Unternehmen" bezeichnen ihrem Wortver- stande nach alle zur Erreichung eines bestimmten Vorhabens vorgenommenen Handlungen, unangesehen, ob der Erfolg des Vorhabens erreicht wird, in strafrechtlichem Sinne also alle derartigen strafbaren Handlungen, und sind in dieser Bedeutung auch bereits in der gemeinrechtlichen Terminologie und in der älteren Preuß. Strafgesetzgebung (§§. 39 ff. II. 20 A. L.-R.) sowie in der Preuß. Abgabengesetzgebung (vgl. A. K.-O. vom 29. Febr. 1840. Zusätzl. Vorschriften Nr. 5. (G.-S. S. 94.) §§. 1, 2 des Zollstrafges. vom 23. Januar 1838 (G.-S. S. 78)) in Anwendung gebracht (vgl. auch §. 82 des Preuß. Strafgesetzbuchs, sowie §. 214 des Deutschen Strafgesetz- buches). Aus der Wahl des Ausdruckes „wer es unternimmt" im Z. 159 des Strafgesetzbuches können mithin Schlüffe auf eine beabsichtigte sachliche Abänderung der Vorschrift des §. 130 des Preuß. Strafgesetzbuchs nicht ge- zogen werden. — Der Grund, aus welchem der Gesetzgeber sowohl in §. 159 des Deutschen Strafgesetzbuchs, als bei einer Reihe anderer strafbarer That- bestände §§. 114, 122, 357 a. a. O. sich des Ausdruckes „unternehmen" statt des in den entsprechenden §§. 130, 90, 96, 330 des Preuß. Straf- gesetzbuches gebrauchten „versuchen" bedient hat, liegt lediglich darin, daß beabsichtigt wurde, den Gebrauch des Wortes „Versuch, versuchen" auf die- jenigen Fälle zu beschränken, in welchen der Thatbestand eines Versuches im Sinne der ZK. 31 des Preuß. Strafgesetzgesetzbuchs, 43 des Deutschen Straf- gesetzbuches vorliegt und in denen es mithin der Feststellung der Erforder- niffe eines solchen bedarf. In Uebereinstimmung hiermit ergeben auch die Mo- tive des Entwurfes zum Deutschen Strafgesetzbuche zu §. 153, §. 159 des Deutschen Strafgesetzbuches, daß der Thatbestand des §. 130 des Preußischen Strafgesetzbuchs lediglich hat beibehalten werden sollen. Weder in dem In- halte des §. 159 des Deutschen Strafgesetzbuchs noch anderweitig in der Gesetzgebung kann ein ausreichender Anhalt dafür gefunden werden, daß beab- sichtigt worden sei, den Worten des Z. 159 den Sinn bekzulegen, in wel- chem das Wort „Unternehmen" im §. 82 des Deutschen Strafgesetzbuches in Beziehung auf diejenigen Handlungen, durch welche das Verbrechen des Hoch- verraths vollendet wird, eine besondere, dem §. 62 des Preuß. Strafgesetz- buchs entsprechende und aus der Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift zu er- klärende Begriffsbestimmung gefunden hat und ist daher auf diese Begriffs- bestimmung bei der Auslegung des Z. 159 des Deutschen Strafgesetzbuchs nicht zurückzugehen. (Preuß. Ob.-Trib. 6. Juli 71. O.R. 12 S. 375, vgl. Preuß. Ob.-Trib. 13. Sept. 71. G.A. 19 S. 677.) Strafgesetzbuch. §§♦ 15». 16a. Ist auf die Unfähigkeit, als Zeuge rc. eidlich vernommen zu werben, im Falle des §. 159 zu erkennen? 42 „Der dem angefochtenen Urtheil in der Nichtigkeitsbeschwerde gemachte Vorwurf der Verletzung des §. 161 des Deutschen Strafgesetzbuchs beruht auf der Unterstellung, daß das im §. 159 daselbst vorgesehene Verbrechen der erfolglosen Unternehmung einer Verleitung eines Anderen zum Meineide im Sinne des Gesetzes ebenfalls als das Verbrechen des Meineides selbst

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aufzufassen sei. Diese Unterstellung ist aber eine irrige. Was das Deutsche Strafgesetzbuch unter dem Verbrechen des Meineides versteht und verstanden wissen will, ist in den ZK. 153 bis 155 einschließlich ausgesprochen, und edr hier aufgestellte Begriff des Meineides stimmt vollkommen mit dem ge- wöhnlichen Sprachgebrauch überein. Nach diesen Vorschriften ist das we- entliche Kriterium des Meineides die wissentliche Verletzung eines vor Ge- richt oder vor einer anderen zuständigen Behörde abgeleisteten Eides oder einer an Stelle des Eides abgegebenen zulässigen religiösen Betheuerung. Ein Meineid setzt daher mit Notwendigkeit die wirkliche Ableistung eines Eides oder die wirkliche Abgabe einer religiösen Betheuerung der gedachten Art und die wissentliche oder absichtliche Verletzung des Eides oder der Betheuerung voraus, so daß die Strafe des Meineides immer nur den physischen Urheber dieses Verbrechens und nach §. 48 a. a. O. den Anstifter der wirklich voll- brachten Thal als intellektuellen Urheber derselben treffen kann. Ganz anders verhält es sich mit dem erfolglosen Unternehmen der Verleitung eines An- deren zum Meineide; ein solches Unternehmen ist im §.159 c. als ein selbstständiges, auf anderen Voraussetzungen beruhendes Verbrechen behandelt. Von dem Meineide unterscheidet sich das im §. 159 vorgesehene Unter- nehmen wesentlich und charakteristisch dadurch, daß derjenige, welcher verleitet werden sollte, entweder gar keinen Eid geschworen oder eine religiöse Be- theuerung nicht abgegeben, oder doch wenigstens seinen Eid oder seine Be- theuerung nicht wissentlich oder absichtlich verletzt hat. Es kann daher weder nach dem Wortlaute, noch nach dem Geiste des Gesetzes die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein, die im ersten Absätze des §. 161 c. angedrohte strengere Strafe auch auf den Fall des §. 159 aus- zudehnen. Man kann selbst zugeben, daß das Strafgesetzbuch eine förmliche Definition des Meineides nicht ausstellt; hieraus folgt aber keineswegs, daß alle im neunten Abschnitt unter der Überschrift: „Meineid" aufgezähtten strafbaren Handlungen als Verbrechen des Meineides aufgefaßt werden könnten. Der Inhalt der §§. 156 bis 160 zeigt deutlich, daß in diesem Ab- schnitt auch Handlungen mit Strafe bedroht sind, welche unmöglich als Ver- brechen des Meineides anzusehen sind, weil bei denselben von der Ableistung eines Eides rc., folglich von der wissentlichen Verletzung desselben keine Rede ist; ferner geht aus diesen Paragraphen hervor, daß der Gesetzgeber sehr genau unter den darin aufgezählten Fällen unterscheidet, und den zwischen einem Meineide und dem Verbrechen des §, 159 bestehenden Unterschied hebt der Gesetzgeber schon dadurch auf das Unzweifelhafteste hervor, daß er für das letztere Verbrechen im Höchstbetrage eine um die Hälfte geringere Strafe androht, als gegen das erstere, was deutlich ergiebt, daß er beide Verbrechen nicht für identisch betrachtet hat und betrachtet wissen will. Da das Deutsche Strafgesetzbuch wesentlich aus sich selbst interpretirt werden muß, so kann es hierbei weder auf Ansichten von Rechtslehrern über das gemeine deutsche Strafrecht, noch auf spezielle Bestimmungen früherer Strafgesetzgebungen ankommen; noch weniger aber verdient die Ansicht eine nähere Erörterung, daß derjenige, der einen Anderen zu einem Meineide zu verleiten versucht, ebenso strafwürdig erscheinen müsse, als der Meineidige

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selbst; denn es handelt sich hier nicht de lege ferenda, sondern von der Aus- legung einer positiven Gesetzesvorschrift/ und der Gesetzgeber hat gerade da- durch, daß er für das eine Verbrechen eine doppelt so hohe Strafe androht, als für das andere, deutlich zu erkennen gegeben, daß er jene Ansicht eben nicht theile." (Preuß. Ob.-Trib. 4. Dez. 71. G.A. 19 S. 777).)

*) Durch diesen Beschluß der vereinigten Abtheilungen des Senats f. Strafsachen sind die entgegengesetzten Entscheidungen des Ob.-Trib. 26. April 71 (O.N. 12 S. 229 G.A. 19 S. 456) und 4. Juni 71 (O.N. 12 S. 349. G.A. 19 S. 610) beseitigt.

Literatur

Der 1871 veröffentlichte Entwurf einer deutschen Civilprozeßordnung und die daran sich anschließende Literatur und öffentliche Diskussion

Literatur

2. Der 1871 veröffentlichte Entwurf einer deutschen Civilprocehordnung und die daran sich anschließende Literatur und öffentliche Diskussion. Der im Jahre 1669 zuerst und sodann vervollständigt im Jahre 1870 veröffentlichte Entwurf einer norddeutschen Civilprocehordnung hat bekanntlich eine sehr verschiedenartige Beurtheilung erfahren. Von Manchen in den Hauptpunkten wenigstens gut geheißen, so z. B. von Osterlohs), Andr6, Mayersburg?) wurde er von altpreußischen Juristen heftig angegriffen, weil ihnen besonders die erforderliche schriftliche Grundlage in dem Verfahren Zu fehlen schien, von anderer Seite aber deßhalb getadelt, weil man in man- cher Beziehung die nöthige Consequenz in der Durchführung der Principien vermißte?)

*) Verhandlungen des neunten deutschen Juristentages 2. S. 295 ff. Gutachten über den Entwurf. Leipzig. Tauchnitz 1870. Besonders S. 153. 2) Verhandlungen d. neunten d. Juristentages 2. S. 299 ff. S. 312 ff. 3) Gutachten des Obertribunalsrath Plathner in den Verhandlungen d. neun- ten deutschen Juristentages 2. S. 51—117. — Vgl. auch z. B. die anonyme Tchrift: lieber den Entwurf einer Proceßordnung für den Norddeutschen Bund von einem altländischen Juristen. Berlin 1870. — Richtiger und unbefangener die Urtheile in den geistreichen Schriften von Wellmann (Kreisgerichtsrath): Die Grundlagen des preußischen Proceffes 1870 u. der Kampf um die norddeutsche Proceßordnung 1870.— 4) Vgl. namentlich v. Mittelstadt, Beurtheilung einiger Abschnitte des Entwurfs einer Norddeutschen Proceßordnung 1870 (Guttentag Berlin) und die Gutachten des Justizraths v. Groddeck zu Bromberg, des Kreisrichters G a n p p in Tübingen und des Untezeichneten in den Verhandlungen d. 9. d. Juristentags 2. S. 118 ff. S. 220 ff. und S. 3 ff. — Eine starke, aber nicht zutreffende Kritik sämmtlicher dem Juristentage gelieferter Gutachten enthalt: Plathner (Obertribunalsrath): Der richtige Weg zur Herstellung der Deutschen Civilproceßordnung. Berlin 1871. Dieser Praktische Weg soll darin bestehen, dem Reichstage drei verschiedene Proceßentwürfe» je von einem Richter, einem Anwalt und einem Laien aus dem Ge- biete des preußischen, des rheinischen und des hannoverschen Proceffes zur Auswahl vorlegen zu lassen. Das hierbei wahrscheinliche Resultat könnte man einfacher haben durch Auswahl zwischen dem preußischen, rheinischen und hannoverschen Processe. Daß Laien an der Rechtsprechung Theil nehmen, läßt sich mit guten Gründen ver- teidigen; daß sie aber Pr oceß gescheut würfe rn itans arbeiten sollen, dürfte doch auch eine unpraktische Idee sein. Die Einwendungen Plathner's gegen die Vorschläge des Unterzeichneten beruhen auf dem Verkennen des Umstandes, daß ein mündlicher Proceß dem Richter mehr Freiheit des Ermessens gestatten muß, als der jetzige zun: Theil mechanische Proeeßgang des preußischen Rechts, und ein Rechts- satz ist deßhalb noch nicht schlecht, weil er in den letzten Confequenzen nicht die Be- stimmtheit einer Rechenlabelle bietet.

Literatur.

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Vorzüglich folgende Gesichtspunkte wurden bei dieser Kritik in's Auge gefaßt: 1) Der Grundsatz, daß nur das mündlich Vorgetragene, aber auch alles mündlich Vorgetragene bei Fällung des Uriheils zu berücksichtigen sei, daß also die Schriftsätze in keiner Weise die mündliche Verhandlung be- schränken sollten. 2) die theilweise Beibehaltung der Eventualmaxime,! insofern dem Beweisbescheide (oder dem Schlüsse der mündlichen Verhandlung vor Abgabe des Beweisbescheides) in Beziehung auf neue selbständige Angriffs- und Ver- theidigungsmittel, nicht aber in Beziehung auf neue zur Begründung dieser Angriffs- und Vertheidigungsmittel dienende Thatsachen, sog. Hülfsthatsachen (der letztere Ausdruck findet sich übrigens im Entwürfe selbst nicht) präclu- dirende Wirkung beigelegt wurde. 3) die Behandlung des Beweisbescheides, welcher nach dem norddeutschen Entwürfe abänderlich sein, gleichwohl aber neben der genannten Präctusiv- wirkung auch mit den Formen eines wirklichen UrtheilS (Thatbestand, Eut- fcheidungsgründen) ausgestattet sein und alle zu beweisenden Thatsachen genau bezeichnen sollte. 4) die im Entwürfe angenommene hohe Competenzsumme der Einzel- richter (150 Thlr.) und die Beschränkung der Rechtsmittel gegen die einzel- richterlichen Urtheile, welche in Sachen bis 50 Thlr. für fast völlig unan- fechtbar und souverain erklärt wurden. Wenn, was die Gestaltung des Beweisbescheides und die theilweise Bei- behaltung der Eventualmaxlme betrifft, die meisten Beurtheiler der Ansicht waren, daß der Entwurf hier Unvereinbares habe vereinigen wollen, weil einerseits Präclusion durch einen abänderlichen Bescheid eine Oovtruäietw in adjecto, andererseits der Unterschied zwischen selbständigen Angriffs- und Vertheidigungsmitteln und den Hülfsthatsachen nicht genügend feststellbar sei, so wurde allgemein die souveraine Stellung der Einzelrichter in Sachen bis 50 Thlr. für unannehmbar erklärt. Dagegen erfuhr Punkt 1 die verschie- denste Bcurtheilung. Die Mehrzahl der altpieußifchen Juristen wollte min- destens, daß es der Partei auch freistehen müsse, sich auf schriftlichen Vor- trag zu beschränken, daneben aber verlangte sie die Beibehaltung der Even- tualmaxime im strengen Maße; v. Mittelstädt dagegen, den wir als Haupt- vcrtreter der rheinischen Juristen citiren, forderte in Gemäßheit des französisch- rheinischen Rechts Beseitigung der im Entwürfe beibehaltenen vor der mündlichen Verhandlung erwachsenden gemeinrechtlichen Gerkchtsacten, während die hannoverschen Juristen allmählig ansingen, daß unabänderliche hanno- versche Bewelsinterlocut als ein verlorenes, für die Rechtseinheil zu opferndes Kleinod zu betrachten. Daneben aber begannen einzelne Stimmen, für eine weit cutschiedeuere und durchgreifendere Reform des Civilprocesses sich auszusprechen. Schon Planck hatte in einem 1861 dem deutschen Juristentage erstatteten Gutachten auf Einwendungen aufmerksam gemacht, die in einem wahrhaft mündlichen Verfahren gegen eine zweite Instanz über die Beweisfrage sich erheben lassen und der Unterzeichnete hatte zuerst 1867 in der Schrift „Recht uud Beweis

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im Ctvilprocesse" und später noch wiederholt die Entbehrlichkeit und Schäd- lichkeit der vollen Appellationsinstanz im mündlichen Verfahren, daneben aber die Vortheile wirklicher Mündlichkeit oder richtiger Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme mit Entschiedenheit ausgesprochen und nachzuweisen über- nommen. Dieser Ansicht trat schon vor Veröffentlichung des norddeutschen Entwurfs Obertnbunalsrath C. L. Meyer in Berlin5 6) und später in dem dem Juristentage erstatteten Gutachten Justizrath v. Groddeck, ein altpreu- ßischer Jurist, bei, wie denn auch ein Gutachten eines süddeutschen Prak- tikers, des Kreisrichters Gaupp in Tübingen die Aufhebung der bisherigen zweiten Instanz (unter gleichzeitiger Einführung der Civiljurh) wenigstens als ein Postulat der vollen Mündlichkeit bezeichnet I) Namentlich wurde darauf hingewiesen, daß die als Regel von dem norddeutschen Entwürfe schon gewollte Beweisaufnahme vor dem erkennenden Gerichtscollegium nur bei Aufhebung der zweiten Instanz über die Beweisfrage Wahrheit werden könne, während die zweite Instanz über die Beweisfrage bei mindestens höchst problematischem Nutzen eine ungeheure Arbeits- und Zeitverschwendung für Gerichte und Parteien mit sich bringe. Diesen Erwägungen hat der neue Entwurf, welcher vom preußischen Iustiznnnisterium im Sommer 1871 veröffentlicht ist, Rechnung getragen. Indem er die mündliche Verhandlung als ausschließliche Grundlage der gerichtlichen Entscheidung festhält, jedoch einige angemessene Vorschriften giebt, um ein lästiges Protokolliren während der Gerichtssitzungen zu vermeiden, beseitigt er die Eventualmaxime völlig, macht den Beweisbescheid zu einem bloßen Admissions- oder Relevanzdecrete, welches mit Enscheidungsgründen nicht versehen wird, und beschränkt die zweite Instanz gegenüber den Urthei- len der Collegialgerichte, deren stärkere Besetzung (mit 5 Richtern) in Aussicht genommen wird, auf eine sog. Revision bezüglich der Rechtsfrage. Anderer- seits aber giebt er die, mit den Anforderungen wirklicher Justizpflege schwer vereinbare souveraine Stellung 7a) der Einzelrichter — welche vielleicht von der norddeutschen Commission mit Rücksicht auf die drohende Ueberlastung der Ge- richte angenommen war — vollständig auf und unterwirft vielmehr ihre Urtheile der Berufung in ausgedehntestem Maße. Die dritte Instanz — ein für das Reich gemeinsamer oberster Gerichtshof — soll nach den Be- stimmungen deS Entwurfs als Oberrevistonshof in denjenigen Fällen thätig werden, in denen die beiden Vorinstanzen im Resultate verschieden erkannt haben und in denen zugleich ein Reichsgesetz oder eine Rechtsform verletzt wurde, welche sich über das Gebiet des Revisionsgerichts (der zweiten In- stanz) hinaus erstreckt. (§§. 478. 479 d. Entwurfs.) Auf diese Hauptpunkte — freilich hätte wohl auch die Lehre vom Parteieide, die einen entschiedenen Rückschritt gegen den norddeutschen Ent- wurf enthalten dürfte, einige Aufmerksamkeit verdient — concentrirte sich bis

5) Zeitschr. f. Rechtspflege in Preußen 1868. S. 213 ff. Vgl. auch d. citirte Gutachten. c) Bemerkungen zu Civil-Proceßgesetzgebung. Berlin 1867. 7) Verhandlungen des 9. d. Juristentags. 2. S. 262. 7a) Mau lese hierüber die vortrefflichen Ausführungen von Feuerbach's (Be- trachtungen über Mündlichkeit und Oeffentlichkeit der Gerechtigkeitspflege I. L>. 345 ff.

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jetzt das allgemeinere Interesse, und so stellte die ständige Deputation des deutschen Juristentags, der vierten Abtheilung des Juristentags, im August v. I. folgende Fragen, über welche bei Kürze der Zeit besondere Gutachten nicht eingeholt waren, zur Berathung: 1) Inwieweit sollen im mündlichen Verfahren die der Verhandlung vorausgeheuden Schriftsätze und schriftlichen Anträge für die Feststellung des Thatbestandes maßgebend sein? Die Abtheilung faßte in wesentlicher Übereinstimmung mit dem für die sämmtlichen Fragen bestellten Referenten (Prof. Gneist) die folgenden Beschlüsse: - a. „Die in dem revidüten Entwürfe gewählte Construction ist als Grundlage einer gemeinsamen Proceßordnung annehmbar." und als weitere Consequenzen dieses Beschlusses: b. „Die im mündlichen Verfahren der Verhandlung vorangehenden Schriftsätze haben die Hauptbestimmung einer gegenseitigen Information der Parteien." 6. „Nur die gestellten Anträge sind aus den Schriftsätzen zu verlesen." cl. „Es bedarf keiner schriftlichen Fixirung des Thatbestandes durch einen motivirten Beweisbeschluß." e. „Der Thatbestand des Endurtheils ist aus dem Gesammtinbegriff der mündlichen Verhandlung durch den Richter festzustellen, mit Vor- behalt eines summarischen Berichtigungsverfahrens." 8) Schwieriger wurde die Debatte über die Frage: 2) „Sollen neue Thatsachen und Beweismittel bis zum Schlüsse der Verhandlung, auf welche das Urtheil ergeht, zugelassen werden?" Schließlich sprach sich die Majorität aber auch für unbedingte Bejahung der Frage und denmach für vollständige Beseitigung der Eventualmaxime aus, wobei die von einigen Stimmen (von dem Unterzeichneten für äußerste Fälle) befürwortete sog. Souveränetät der Gerichte mit entschiedener, ein Amendement des Unterzeichneten, dem Gerichte die Befugniß zu geben: „bestimmte Vertheidigungsmittel zum besonderen Verfahren zu ver- weisen und zwar so, daß das Urtheil ohne Rücksicht auf diese voll- streckbar ist" aber mit (wohl nicht sehr starker) Majorität abgelehnt wurde?) Eine sehr erregte Debatte aber veranlaßte die Frage: 3) ,,Kann die Berufung gegen die thatsächlichen Feststellungen der Collegialgerichte erster Instanz aufgegeben und d mnach das Recbtsm ttel auf eine Uevisio in jure beschränkt werden?" Offenbar war die im Entwürfe angenommene Bestätigung der vollen Appellation der Mehrzahl der Versammlung etwas völlig Neues. Obgleich der Referent für den Entwurf eintrat, meldete sich hier eine ganz überwie- gende Anzahl von Rednern gegen den Entwurf, und unter dem Eindrücke eines von wiederholtem Beifalle unterbrochenen Vortrags des Oberappellations- raths Bähr wurde, nachdem der Referent selbst seinen ursprünglichen, dem Entwürfe entsprechenden Antrag, auf die Empfehlung einer „Revisio ohne

8) Verhandlungen des 9. deutschen IuristentagS 3. S. 269. 270. d) Verhandlungen 9. 3. S. 271 ff. S. 334 ff.

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nova in facto et probatorio“ vebucirt hatte, der Antrag des Rechtsanwalts Sabarth: „Das Recht der unbedingten Berufung ist als Regel im neuen Proceß- gesetze schlechterdings aufrecht zu erhalten, und es kann die bloße Kevisio in ^nre dafür nicht genügen" angenommen.10) Die Vorschriften des Entwurfs über die Oberrevision gelangten nicht mehr zur Debatte; doch sprach sich der Referent in einem kurzen Vortrage im Allgemeinen für dieselben aus.") Die auf dem Inristentage begonnene Bekämpfung des Entwurfs in der wichtigsten, die zweite Instanz betreffenden Frage ist fortgesetzt von Bähr in der Schrift: Das Rechtsmittel zweiter Instanz im deutschen Civilproceß. Ein Beitrag zur Kritik des im königl. preußischen Justizministerium bear- beiteten Entwurfs einer deutschen Civilproceßordnung. Jena, Herm. Dufft. 71 S. in 8. Nachdem Verfasser einleitend bemerkt, daß die im Entwürfe beabsich- tigte Aushebung der bisherigen Appellationsinstal z als eine völlig neue (?) im Entwürfe erst aufgestellte (?) Frage schwerster Bedeutung ihn zur Kritik des Entwurfs veranlasse, versuchte er zunächst nachzuweisen, daß eine wesent- liche Abweichung zwischen der Revision deö Entwurfs und der Nichtigkeits- beschwerde des französischen und des bisherigen preußischen Rechts nicht bestehe. Die Revision solle ja nur darauf gestützt werden können, daß die Entscheidung auf der Verletzung eines Gesetzes oder Rechtssatzes beruhe, während der Thatbestand unanfechtbar bleibe, und ersteres sei auch gerade zur Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde erforderlich. Alle Bedenken, welche gegen die letztere sprechen, seien demnach auch gegen jene geltend zu machen, namentlich auch der starre, die materielle Gerechtigkeit schädigende Forma- lismus, und es sei eine Täuschung, wenn die Motive des Entwurfs diesen Formalismus bei der Revision für beseitigt erachten. Verf. glaubt vielmehr, daß bei der Revision des Entwurfs ebenso wie bei der bisherigen Nichtig- keitsbeschwerde jede Würdigung der Umstände des einzelnen Falles, die quaestio facti im Sinne der L. 34 D. de negot gest. 3, 5, der L. 13 D. qui pot. 20, 4 u. s. w. ausgeschlossen, der Revistonsrichter vielmehr beschränkt sei auf die Prüfung der vom Untergerichte der Entscheidung zum Grunde gelegten Prineipien, und darunter leide (S. 25) die wahrhaft befriedr- gende Praxis der Gerichte, deren eigentliche Bedeutung und Kraft nicht so- wohl in den Entscheidungsgründen, als in der Beurtheilung des concreten Falles zu finden sei. Die Praktiker gcrathen bei der Nichtigkeitsbeschwerde in eine peinliche Lage: sie möchten gern dem materiellen Rechte helfen und werden daran durch den Formalismus gehindert, und oft halte die Frage, ob letzteres der Fall sei, mehr auf, als die beste sachliche Erörterung und Entscheidung es thun würde. Und schwerer noch, als auf dem Gerichte, laste der Formalismus des Rechtsmittels auf dem Anwaltstande: das materiell bestbegründete Rechtsmittel scheitere oft an formell unrichtiger Ausführung,

*") A. a. O. S. 275 ff. S. 335 ff. ,l) A. a. O. S. 336 ff.

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und der Anwalt werde von der Partei, die den Formalismus des Necktö- mittelS nicht begreifen, oft genöthigt, die „fabelhaftesten Rechtssätze" auszu- stellen, wie denn auch die Nichtigkeitsbeschwerde leicht an einem in den Ent- fcheidungsgründen (mit „abgesehen davon" u. s. w.) mit aufgestellten Neben- grunde hängen bleibe, so daß schon oft der Jmlcx a quo es vollständig in der Hand habe, die Nichtigkeitsbeschwerde auszuschließen. Dem Vers, erscheint die Nichtigkeitsbeschwerde wie „ein Tantalusapfel, der zurückweicht, wenn die Partei danach greift." Dennoch will Vers, für einen obersten Gerichtshof in einem großen Lande aus arideren Gründen sich mit der Nichtigkeitsbeschwerde befriedigt er- klären, aber nicht für die Mittelinstanz. Diese kann sich, wie Verf. bemerkt, nicht mit solcher theoretisirenden Entscheidung begnügen, und gerade die Un- sicherheit, ob die Revision stattfinde, müsse zur Ueberbürdung oes obersten Gerichtshofes führen, der sehr oft das unrichtige Uriheil erster Instanz des- halb wieder Herstellen müsse, weil die zweite Instanz formell ihre Befugnisse überschritten habe — vorausgesetzt, daß die, wie Vers, bemerkt, ganz unzu- lässige Beschränkung eines der Rechtseinheit dienenden obersten Gerichtshofes auf difforme Erkenntnisse der Unteriustauzen wegsällt. Für die höchste sou- verain entscheidende Instanz sei Unbestimmtheit der Compctenz allenfalls zu tragen, für die zweite von 'einem anderen Gerichtshöfe abhängige Instanz aber unerträglich. Die Begründung aber anlangend, welche die Motive des Entwurfs für die bloße Nevisionsinstanz geben, so ist Bähr der Ansicht, daß die Zulassung von Nova in zweiter Instanz diese noch keineswegs, wie die Motive anneh- men, zu einem novum judicium mache: denn die Nova bilden nach des Verf. Ansicht nur eine verhaltnißmäßig seltene Ausnahme. Fände man aber die Nova anstößig, so könne man diese ja abschneiden, wie das gemeine und biß 1867 das kurhessische Recht gethan habe. Iudeß sei den übrigen Be- stimmungen des Entwurfs, insbesondere bei dem ohne wirksame Controle von dem Referenten einseitig zusammengeschriebenen Thatbestande die Zulassung der Nova in zweiter Instanz unumgänglich, zumal da jede Einwirkung des Richters aus die Partei vermißt werde, um dieselbe darüber aufzuklären, welchen Beweis der Richter für erforderlich erachte. Die Analogie des Straf- verfahrens hält Verf. für unzutreffend. Im Strafverfahren handle es sich meist nur um die Frage: „Hat der Mann es gethan", während im Eivil- verfahren die Beweisfragen verwickelter, feiner seien. Zudem sei die Unmittel- barkeit der Beweisaufnahme im Civilprocesse schon deßhalb nicht vollkommen herzustellen, weil die Parteien in der Person der Anwälte „von Kopf bis zu Fuß maskirt" auftreten. Die stärkere Besetzung der Gerichte erster Instanz vermöge nicht, den Mangel der zweiten den Parteien zu ersetzen, da durch das Urtheil erster Instanz diese erst Gelegenheit zur Kritik erhalten. Wenn sodann die Motive die Beseitigung der bisherigen zweiten Instanz mit der Verminderung der Richterstellen und der Aufbesserung der Gehalte der Richter in Verbindung bringen, so sei dem gegenüber die Frage zu erheben, ob denn Deutschland nicht auch ohne jene Maßregel im Stande sei, die Richter an- ständig zu bezahlen, und dazu sei die Verringerung der Geschäfte mit der Revisionsinstanz statt der Appellation nur eine Illusion. Wolle man aber mit den Motiven auf allgemeine politische Betrachtungen eingeheu, so werde

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nach dem Entwürfe die Justiz auf den „Kreisrichter" reducirt werden» Die Appellation sei gerade zur Zeit der Blüthe des römischen Rechts in Gebrauch gewesen, und die volle Mündlichseit, auf welche die Beseitigung derselben theoretisch gegründet werde, sei auch nur eine Täuschung. Wo sie theoretisch gelte, sehe doch jeder Richter ini Berathungszimmer die Acten nach, und behalte das vielangegrifseue Referat doch seine Bedeutung. Das bisherige preußische Verfahren sei gut; wenn daraus bis jetzt wenig gemacht sei, so liege das an den Personen, und diese werden auch aus dem rein mündlichen Verfahren nichts Besseres machen — oder sollte das letztere etwa Capacitäten hervorzaubern? Aber das rein mündliche Verfahren werde mit seinem Formalismus ohnehin Rechtsunsicherheit zur Folge haben, und dem gegenüber könne die so reelle Garantie der zweiten Instanz nicht auch noch aufgegeben werden. Die freie Beweiswürdigung aber, auf welche man endlich sich berufe, sei als Befreiung von einigen scholastischen Regeln recht gut, dürfe aber nicht so weit getrieben werden, d ß man die objectiv ver- nünftige Unterlage des Beweises und etwa die mit dem materiellen Rechte zusammenhängende so wichtige Lehre von der Beweislast beseitige, so daß der Richter ohne alle bestinunte Gründe eine Behauptung für wahr halten dürfe. Gegen solche Willkür sei die zweite Instanz die beste Schutzwehr. In ihr beruhe ein großer Thcil der Führerschaft in der praktischen Rechts- wissenschaft, und der müsse ihr, wenn der im Ganzen doch Achtung gebie- tende Standpunkt der deutschen Justiz gewahrt werden solle, auch fernerhin verbleiben. Direct gegen Bähr wendet sich Le vH (Rechtsanwalt und Notar in Fraustadt): Die zweite Instanz in bürgerlichen Nechtsstreitigkeiten. Zur Vertheidigung des im Preuß. Justiz- Ministerium bearbeiteten Entwurfs einer Deutschen Civilproceßordnung. Ber- lin 1871. Puttkammer und Mühlbrecht. 42 S. in 8. Vers, weist zunächst und, wie wir glauben, mit Recht nach, daß die Verletzung einer Rechtsnorm im Sinne des Entwurfs auch die concrete rechtliche Beurtheilung des Falles mitumfasse; der Ausdruck sei eben im be- wußten Gegensätze zu dem für die Begrenzung der Nichtigkeitsbeschwerde gebrauchten, der Verletzung von' Rechtsgrundsätzen, gewählt. Sodann aber bestehe, führt Vers, weiter aus, ein wesentlicher Unterschied in der for- mellen Behandlung beider Rechtsmittel darin, daß der Beschwerdeführer bei *er Revision nicht bestimmt die verletzten Rechtssätze zu formuliren brauche, wenn auch eine allgemein lautende Beschwerde, daß der Richter sich selbst die Revisionsgründe aufsuchen möge, schwerlich v rkommen dürfte. Gerade an dieser Formulirung aber scheitern, wie die Entscheidungen des Obertribu- nats ergeben, eine große Anzahl von Nichtigkeitsbeschwerden. Und nicht ohne Grund würde man sich, um darzulegen, daß das neue Rechtsmittel eine viel bedeutendere Thätigkeit des Oberrichters zulasse, auf die praktische Wirksamkeit des Recurses im preußischen Bagatellprocesse berufen, dessen Bedingungen wesentlich dieselben wie die der Nichtigkeitsbeschwerde seien, der aber von dem Formalismus der letzteren frei sei — wenngleich der Richter nicht, wie Bähr die Alternative stelle, von Amts wegen den Proceß nach allen Rich- tungen hin auf Revisionsgründe zu durchsuchen habe. Die Trennung der Thal- von der Rechtsfrage aber sei nicht unnatürlich, sondern echt germanisch,

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und gehöre auch die Subsumtion der Thatsacben unter die Rechts- begriffe zur Rechtsfrage, und wenn die bisherige Praxis der Nichtigkeits- beschwerde die letztere auf priucipiell mißverständliche Anwendung eines Rechtssatzes beschränke, so sei dies eben eine zweite selbstgeschafsene Grenzlinie innerhalb der Rechtsfrage selbst, wie denn die Motive des Entwurfs diesen Unterschied mehrfach bemerklich gemacht haben. Ein schädlicher von Bahr freilich befürchteter Einfluß der Revision auf die Oberrevision sei auch nicht zu erwarten. Im Gegentheil würde es sich, wenn nicht die äußere Rücksicht auf die Organisation des obersten Ger chtshofes entgegenstände, sogar empfeh- len, die Oberrevision nicht auf difforme Erkenntnisse zu beschränken. Von den übrigen Ausführungen des Verfassers, die im Wesentlichen den Standpunkt der Motive gegenüber den Bäh r'scheu Angriffen festhallen und erstere theilweise nur wiederholen, wollen wir nur noch hervorheben, daß Verf. auch die Bedenken B ähr's, gegenüber dem Thatbestaude des UrtheilS nach dem Entwürfe nicht theilt. Der T hat best and, bemerkt Levy, alterire das Urtheil an sich nicht; er werde ja erst nach der Beschlußfassung über das Urtheil durch daS Collegium fest- gestellt.^) Die Analogie mit dem Strafverfahren, meint Berf., sei aller- dings zutreffend, wenn auch nicht eine vollständige Parallelisirung. Zudem verlange das moderne Leben eine gerade durch die Appellation gehinderte Schnelligkeit der Entscheidung. Die Mündlichkeit sei allerdings bessere Kräfte für die Justiz heranznziehen geeignet; die Regeln über die Verkeilung der Beweislast werde die freie Beweiswürdigung nicht beseitigen, und die Führer- schaft in der praktischen Rechtswissenschaft werde den oberen Gerichten schon deßhalb nicht beeinträchtigt werden, weil jene doch mit der Feststellung des rein Thatsächlichen nichts zu thun habe. Das System der Rechtsmittel des Entwurfs sei nur eine Consequenz der für bte erste Instanz angenommenen Principien, und consequente Maßregeln seien immer besser als halbe. 12a) Mit diesen Schriften sind ihres Inhalts wegen zusanmiettzustclleli die die Rechtsmittel des neuen Entwurfs betreffenden Gutachten, welche von den Anwälten Justizrath v. Mittelstadt in Neuwied, Obergerichtsanwalt Noltemeyer in Hannover, Advocat Scheele in Dresden und vr. Neu- ling in Leipzig für den im December 1871 in Heidelberg abgehaltenen An- waltstag ausgearbeitet worden ftttb.13) v. Mittelstädt spricht sich (S. 69 ff. der Gutachten) mit Entschieden- heit gegen die Beseitigung der Appellation aus. Der Anwalt werde durch das Urtheil oft vollständig überrascht, und könne daher die Verweigerung einer- vollen zweiten Instanz geradezu Rechtsverweigerung werden: erst das Urtheil erster Instanz gebe eine Beurtheilung von einem andern, als dem bloßen Parteistandpunkte. Durch den Mangel eines motivirten Beweisbescheides aber werde die Gefahr des. ersten Rechtszuges noch gesteigert, und je unbeschränkter

12) Dies S. 27, 28 angeführte Argument dürfte, wie unten dargelegt'werden soll, freilich mehr gegen, als für den Entwurf sprechen. 12a) Brettner in Gruchot'S Beiträgen zur Erläuterung des Preußischen Rechts 1871 S. 751—757 will die Berufung auch gegen Urtheile der Einzelrichter abschaffen. 13) Gutachten über den im Preußischen Justiz-Ministerium ausgearbeiteten Ent- wurf einer deutschen Civilproccßordnung auf Veranlassung des deutschen Anwaltstagcs erstattet. Berlin. Möser. 1871. 193 S. in 4.

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die Freiheit des ersten Richters sei, um so mehr werde auch die Neigung vorhanden sein, sich von rein subjectiven Eindrücken bei Beurtheilung des Beweises leiten zu laffen. Der Werth der Zeugenvernehmung unmittelbar vor dem erkennenden Gerichte aber werde überschätzt; in vielen Fällen, wo es sich um eine ganz einfache äußere Thatsache handle, sei dazu kein Be- dürfniß. Um dieser Vernehmung willen dürfe die zweite Instanz nicht ge- opfert werden. Zu derselben Ansicht gelangt das Gutachten Noltemeyer's (das. S. 129 ff., besonders S. 135. 140 ff.). Noltemeyer schreibt der Partei ein unbedingtes Recht wenigstens einmaliger Nachprüfung des ersten Urtheils auch bezüglich des Thatsächlichen zu, bei dem ein Irrthum ebenso gut wie in der recht- lichen Beurtheilung möglich sei. Abgesehen von falscher Beurtheilung könne in erster Instanz auch ein Beweismittel ungenügend ausgenutzt sein — selbst ohne Schuld der Partei, z. B. wenn dem Zeugen nachher noch Etwas ein- falle. Der Strafproceß operire mit ganz anderen Mitteln und zu ganz anderen Zwecken, und bei einer immerhin gründlichen Reform des Civil- processes brauche doch nicht sofort zu dem verzweifelten Mittel der Aufhebung der zweiten Instanz oder zur Civiljury gegriffen zu werden. Die protokol- larische Auszeichnung der Zeugenaussagen sei schon wegen Gefahr des Mein- eids nicht zu umgehen; man werde damit eine ganz wesentliche Garantie der Wahrheit des erstinstanzlich festzustellenden Thatbestandes gerade beseitigen. Für jeden Proceß, wenn auch nicht für jede Thatsache und jedes Beweis- mittel seien zwei Instanzen zu fordern. Im Sinne des Entwurfs sprechen sich dagegen über die Appellations- frage Scheele und Neuling aus. Ersterer (S. 83 ff.) erachtet den Grnndsatz der Unmittelbarkeit auch des Beweisverfahrens auch hier für durchschlagend, eine Reproduktion der Beweisaufnahme in zweiter Instanz für praktisch unausführbar — schon der Arbeitsüberhäufung wegen — aber auch deßhalb für unnöthig, weil seinen Erfahrungen nach das Bedürfniß nicht bestehe, in zweiter Instanz Nova nachzubringeu. Sehr eingehend wird die Frage behandelt in dem Gutachten des Dr. Neuling ((5.97 ff.). Scharf hebt Neuling hervor, daß die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme, ein Postulat der freien Beweiswürdigung, auch praktisch durch anderweite Proceßvorschriften verbürgt sein muffe, was bei einer vollen zweiten Instanz unmöglich werde, daß die Thatfrage bei freier Beweiswür- digung einen anderen Charakter annehme, daß — und dieser Punkt ist bis- her noch wenig beachtet worden — die kritische Thätigkeit des Oberrichters gerade durch die Zulassung der Nova in zweiter Instanz beeinträchtigt werde, während die erste zu einer bloßen Versuchsstation herabsinke^, der sich die Parteien, z. B. in Hannover, auch oft zn entziehen suchen. Dabei legt Verf. noch besonderes Gewicht auf die eine besondere Garantie bildende un- getheilte Verantwortlichkeit; diese sei aber dem Ansehen der Gerichte auch för- derlich und die politischen Fragen, welche man in Preußen dem „Kreisrichter" nicht habe überlassen wollen, seien doch von der Feststellung von Thatsachen zu unterscheiden. Für Fälle, in denen die Partei mit einem Vorbringen der Gegenpartei in erster Instanz wirklich überrascht wurde, in denen also nach Billigkeit eine Abhülfe zu fordern ist, schlägt Neuling ein Nachtragsver-

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fahren, aber in erster Instanz vor, das dann zugleich bester als das im Entwürfe gegebene zur etwaigen Berichtigung des dem Urtheile beigefügten Thatbestandes dienen könne. Uebrigens erachtet Verf. die gesammte konkrete Würdigung des festgestellten Thatbestandes in zweiter Instanz für erforderlich. Das Gutachten geht dabei von der Ansicht aus, daß der Entwurf diese nicht gewähre. Da dem Unterzeichneten aber anderweit bekannt ist, daß Verf. jetzt sich überzeugt hat, daß der Entwurf diese Prüfung der zweiten Instanz nicht entziehen wolle, ist es'nicht erforderlich, auf diesen Theil des Gutachtens einzugehen. Das. Gutachten von Noltemeher,") das nur eine Ausdehnung der Oberrevision auf-alle rechtsverletzenden reformatorischen Urtheile der Revisions- gerichte will —- denn es sei oft schwer zu entscheiden, ob eine Rechtsnorm lediglich im Bezirke des Revisionsgerichts oder noch in einem andern Winkel Deutschlands gelte, und außerdem sei bis zum Erlaß eines gemeinsamen deutschen Civilgesetzbuchs die Abstumpfung partikularer Gegensätze durch einen obersten Gerichtshof wünschenswerth — und das Gutachten von Scheele wollen es bei der Beschränkung der Oberrevision auf difforme Erkenntnisse belasten, die Gutachten von v. Mittelstädt und Neuling dagegen halten gerade diese Grundidee der Oberreviston für durchaus verfehlt. Sie sind darüber einig, daß die Beschränkung eines obersten Gerichtshofes, der der Rechtseinheit dienen solle, auf difforme Erkenntnisse der Untergerichte nicht paffe, vielmehr den Partikularismus oft unangreifbar machen würde. Weitere Fragen erörtern aber in dieser Beziehung die Gutachten von Scheele und Renting. Ersterer vermag freilich nicht, bei dem noch bestehenden Mangel eines gemeinsamen Civilgesetzbuchs große Bedenken gegen einen gemeinsamen obersten Gerichtshof zu verkennen. Ein oberster deutscher Gerichtshof, bemerkt er (S. 91), werde leicht in Gefahr kommen, ein Urtheil, welches nach den Grundsätzen des in Betracht kommenden Partikularrechtes durchaus gerecht- fertigt sei, wegen vermeintlicher Verletzung eines Reichsgesetzes aufzuheben, und in vielen Fällen würden auch gewichtige Compctenzweisel vorhanden sein. „Eine reichsgesetzliche Bestimmung, welche auf einen Fundamentalsatz des bürgerlichen Rechts zurückweist, ihn zur Voraussetzung hat, kann im einzelnen Falle deßhalb für unanwendbar erklärt werden, weil die nach dem bürger- lichen Rechte zu beurtheilende Voraussetzung nicht vorhanden ist. In solchem Falle kann nur scheinbar von Verletzung eines Rechtsgesetzes die Rede sein. Demohngeachtet wird hier nicht selten . . . das Rechtsmittel der Oberrevision eingewendet werden." Jedenfalls aber könne wegen Verletzung eines nur territorialen, wenn auch immerhin weit sich erstreckenden Rechtssatzes der oberste Gerichtshof, der nur Wächter der auf Reichsgesetzen beruhenden Rechtseiuheit im Reiche seinem Begriffe nach sei, niemals kompetent erscheinen. Rach der Bestimmung des Entwurfs sei die Kompetenz des Reichsgerichts aber auch Zufälligkeiten und Schwankungen unterworfen. „Nehmen wir z. B. an, daß die Zunahme der Bevölkerung Sachsens oder eine Vereinigung der Herzogtümer mit dem Königreiche zur Errichtung gemeinsamer höherer

") Der Verf. hat inbeß, was die Difformität der Erstern betrifft, seine Ansicht später geändert. Verhandlungen des Anwalttages. S. 93. Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege VI.

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Instanzen zwei Revisionsgerichte nöthig machte, so würde von diesem Zeit- punkte an auch gegen die Verletzung sächsisch-rechtlicher Normen das Rechts- mittel der Oberrevisiou statthaft sein." Das Gutachten Neulings billigt zwar, daß die Oberrevision nicht beschränkt sei auf die Verletzung eines Neichsgesetzes, und will in dieser Be- ziehung nur eine andere, positive Fassung des §. 478 des Entwurfs (Beschränkung auf Verletzung eines über eine Provinz hinaus geltenden preußischen Landesgesetzes I5), des französisch - rheinischen Rechtes und eines Satzes des sog. gemeinen Rechts 16). Dagegen legt das Gutachten besonderes Gewicht — und unseres Erachtens entschieden mit Recht — auf eine der Thätigkeit des obersten Gerichtshofes zu ziehende innere Schranke. Die sog. Oberrevision, richtiger Nichtigkeitsbeschwerde, könne nicht dieselbe Aufgabe haben, wie die zweite Instanz. Wenn nach den Motiven des Entwurfs die Thätig- keit des obersten Gerichtshofes die ganze Sache frei umfassen solle, ohne daß von den Parteien als rechtsgrundsätzlich verletzend bezeichnet Auffassungen und Annahmen der angegriffenen Entscheidung einen Nahmen bilden sollen für die Prüfung des obersten Gerichtes, so sei dies einerseits ein Uebergreifen auf die konkrete dem obersten Gerichte nicht zukommende Würdigung des Falles, und andererseits eine Belastung des obersten Gerichtshofes mit einer den Anwälten zukommenden Thätigkeit. Habe die preußische Nichtigkeits- beschwerde bisher Unbefriedigendes geleistet, so liege das nicht an dieser praktisch nothweudigen Schranke, sondern an der zu engen Begrenzung der prozessualischen Nichtigkeiten und in dem Formalismus, daß der Anwalt nun auch die verletzten Rechtssätze genau richtig formuliren müsse. Die Beschrän- kung auf Verletzung von Rechtsgrundsätzen werde, meint Neuling, schon eine erhebliche Geschäftsentlastung für den obersten Gerichtshof zur Folge haben und in Verbindung mit angemessener Regelung der Kostenfrage hierfür auch ohne Beschränkung der Nichtigkeitsbeschwerde durch Suecumbenzstrafen und bestimmte Werthsummen ausreichen. Die übrigen, ebenfalls sehr beachtenswerthen Gutachten behandeln das Rechtsmittel der Beschwerde, die Zwangsvollstreckung,") die Fristen, die Prorogation des Gerichtsstandes, die Amts- und Handelsgerichte, das schieds- richterliche Verfahren, das Ehescheidungsverfahren, endlich das Prinzip der

*5) Das dürfte doch auch nicht bestimmt genug sein. Die Kompetenz des Reichs- gerichts kann nicht abhängig gemacht werden von der Eintheilung der Regierung s- bezirke und ihren Zusammenfassungen zu Provinzen. 16) Was ist wohl im Gebiete des sog. deutschen Privatrechts „gemeines Recht', wenn dies mit solcher Schärfe, wie zur Vernichtung eines Urtheils hier erforderlich ist, festgestellt werden soll? 17) 1. Soll die Zwangsvollstreckung durch selbständige Beamte ohne Leitung der Gerichte geschehen? 2. Sind die Grundsätze des Entwurfs über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Urtheile als angemessen zu bezeichnen? 3. Hat der Grundsatz, daß die Zwangsvollstreckung auch aus anderen Urkunden als Urtheilen stattfindet, in dem Eutwurfe eine ausreichende Anwendung gefunden? 4. Ist die Zwangsvollstreckung in Forderungen und andere Vermögensrechte, sowie das Arrestverfahren angemessen geordnet? 5. Sind die Vorschriften über die executio ad faciendum beifaüöwürdig?

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Mündlichkeit.^) Nur auf dieses letztere wollen wir hier noch eingehen. Das Gutachten von Stammler will das Prinzip der Mündlichkeit dahin modi- sizirt wissen, daß das Gericht auch das in den Schriftsätzen enthaltene Vor- bringen berücksichtigen müsse, soweit nicht durch Protokoll festgestellt sei, daß dieses Vorbringen in der mündlichen Verhandlung abgeändert oder weggelassen sei. Nach der Beweisaufnahme soll nach Stämmler ein allgemeines Resumä genügen, und sollen Weglassungen der Partei dann nicht nachtheilig sein. Hänle und Sieger billigen dagegen den Grundsatz der reinen Mündlichkeit (S. 40. 59) und sprechen sich zugleich für vollständige Beseitigung der Eventualmaxime aus, während das Gutachten von Stämmler die Eventual- maxime in abgeschwächter Form noch aufrecht erhalten will.^) Die Schrift von Leopold Schwalenberg (Pseudonym?): Offene Briefe über den Ent- wurf einer Deutschen Civilprozeßordnung, gerichtet an den König!. Preußischen Justiz-Minister. Berlin 1872, in Kommission bei Puttkammer u. Mühlbrecht. 76 S. in 8. will nicht eine gründliche wissenschaftliche Prüfung des neuen Entwurfs, son- dern nur einige Schlaglichter und Schlagschatten auf denselben werfen. Verf. verneint zur Zeit das Bedürfuiß einer gemeinsamen Civilprozeßordnung, für welche ein gemeinsames Civilgesetzbuch Voraussetzung sei, und welche nur als Vorarbeit für den Einheitsstaat zu betrachten scheint. Im Uebrigen steht der Verf. durchaus auf dem Boden des bisherigen preußischen Rechts, hält die Mündlichkeit für ein „Trugbild" und glaubt, daß durch fortwährende Zulassung der Nova, in erster Instanz der Prozeß zu einem „Monstrum" werden müsse, da Parteien und Advokaten doch nicht idealisirt werden dürften. Für den Civitprozeß, insoweit es sich wesentlich um äußere Thatsachen handele, hält Verf. Beweisregeln für durchaus ange- messen, und erachtet den Anspruch der mit dem Urtheil unzufriedenen Partei auf eine volle zweite Instanz für um so berechtigter, als seiner Ansicht nach

*8) Mit folgenden Unterfragen: 1. Ist der von dem Entwurf aufgestellte Grundsatz der reinen Mündlichkeit zu billigen oder sollen die den mündlichen Verhandlungen voraufgehenden Schriftsätze für die Feststellung des Thatbestandes maßgebend sein? 2. Sollen Angriffs- und VertheidigungSmittel (Einreden, Wiederklagen, Repli- ken) bis zum Schluffe derjenigen mündlichen Verhandlung vorgebracht werden dürfen, auf welche das Urtheil ergeht? 3. Ist der Grundsatz der Beweisverbindung zu acceptiren? 4. Ist die Bestimmung im §. 295 des Entwurfs: „Die Beweisaufnahme erfolgt vor dem Prozeßgericht* in der von dem Entwurf angenommenen Ausdehnung gerechtfertigt? 19) In den Verhandlungen selbst, deren Abdruck 'mir soeben zugeht (Verhandlnu- gen des zweiten Deutschen Anwalttages zu Berlin vom 28. u. 29. Dezember 1871. Berlin. Weidmann. 99 S. in 4), ist mit Majorität von etwa % das Prinzip der reinen Mündlichkeit verworfen „die Schriftsätze sollen nicht bloß zur Vorbereitung der Parteien und des Gerichts, sondern auch zur Fixirung des Sachverhältniffes die- nen" (S. 44 ff.), dagegen angenommen die Beseitigung der Eventualmaxime ohne alle Beschränkung, die Beibehaltung der vollen Appellation (gegen die Appellation sprachen nur Levy, Meibauer fKonitz) und Neuling S. 80 ff.). Bezüglich der Oberrevision gelaugte der Antrag Trimborn zur Annahme, daß dieselbe ohne wei- tere Beschränkung wegen jeder Gesetzesverletzuug zulässig sein solle. 18*

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und Rechtsfrage sich nicht gut trennen lassen. Außerdem kritisirt Verf., der auch die Motive des Entwurfs stark polemisch angreift und ihnen erheb- liche Widersprüche zu finden glanbt, besonders die seiner Ansicht nach durch- aus verfehlte Oberrevifion, namentlich die Beschränkung derselben auf difforme Erkenntnisse und die unklare Vorschrift des K. 479 über das Geltungsgebiet der zur Oberrevision Anlaß gebenden Rechtsnormen. Verf. hält den Entwurf für ein ganz künstliches, den realen Verhältnissen nicht entsprechendes Werk und hebt in formeller Beziehung ihm gegenüber mehrfach Vorzüge des preu- ßischen Entwurfs von 1864 hervor. Die Schrift von Dr. Silberschlag (Stadt- u. Kreisgerichtsrath): Die Deutsche Civil - Prozeß - Ordnung, betrachtet mit Rücksicht auf den amtlichen Entwurf und auf die bayerische Prozeßordnung. Berlin. I. Gut- tentag (D. Collin) 1871. 32 S. in 8. giebt zunächst eine kurze Geschichte der auf den Civilprozeß bezüglichen Reform- bestrebungen in Preußen und erörtert sodann mit anerkennenswerther Objek- tivität und Klarheit, iusbesondere ohne Voreingenommenheit für das preußische Verfahren folgende Fragen: 1. Prozeßbetrieb durch die Parteien oder durch das Gericht, wobei Verf. ersterem den Vorzug giebt; 2. den Anwaltzwang, für dessen Noth- wendigkeit Verf. sich entscheidet. 3. Mündlichkeit oder Schriftlichkeit. Hier erachtet Verf. die im Entwürfe angenommene Vorbereitung der mündlichen Verhandlung für ungenügend, empfiehlt dagegen die auch in der bayerischen Prozeßordnung angenommenen motivirten Schtußanträge des französisch-rhei- nischen Rechts. 4. Die Beweisangabe und Beweisaufnahme im Prozesse. Verf. erklärt sich gegen die Beweisverbindung und gegen das seiner Ansicht nach im Entwürfe zu wert getriebene Prinzip der Beweisaufnahme unmittelbar vor dem erkennenden Gerichte. Hier sei das richterliche Ermessen nicht zu beschränken, um so weniger, als vom Protokolliren der Zeugenaussagen auch deßhalb nicht Abstand genommen werden könne, weil durch Krankheit eines Zeugen u. s. w.auch die Beweisaufnahme leicht eine Unterbrechung erfahren und dann doch nicht von Anfang wiederholt werden könne. 5. Die Eventualmaxime des gemeinen und preußischen Rechts, welche nur einem schriftlichen Verfahren ihre Entstehung verdanken, will Verf. aufgeben, da sie auch zu unbilligen Härten führe. Irgend ein Mittel aber, meint er, müsse es geben, um Ver- schleppungen entgegen zu treten, und er findet dies in der in der sog. Sou- verainetät der französischen Gerichte liegenden Zurückweisung späteren Vor- ringens nach richterlichem Ermessen. 6. Die Rechtsmittel betreffend, so entscheidet Verf. sich für Beibehaltung der vollen Appellation, indem er die Zulässigkeit einer Analogie des Strafverfahrens, die Nothwendigkeit der Beweisaufnahme vor dem erkennenden Gerichte und die historischen Deduk- tionen der Motive des neuen Entwurfs bestreitet. Statt der auf difforme Erkenntnisse beschränkten Oberrevision des Entwurfs will er die bisherige Nichtigkeitsbeschwerde. Zum Schluß empfiehlt Verf. die Einführung der neuen bayerischen Prozeßordnung, welche bereits in praktischer Wirksam- keit sich befinde und mit dem auch in den Rheinlanden und Belgien bewährt erfundenen französischen Verfahren wesentlich übereinstimme, für Deutschland.

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Der Rechtseinheit wegen würde indeß Verf. auch eine mit einigen Mängeln behaftete deutsche Prozeßordnung doch freudig acceptiren. Die Schrift von Eb meier, Obergerichtsrath zu Göttingen: Beweisurtheil oder Be- weisverfügung. (Abdruck aus Gruchot's Beiträgen. Neue Folge. I.) Berlin, Bahlen 1872. 24 Ln 8. spricht sich mit Entschiedenheit, obwohl der Verf. früher allpreußischer Richter war, für das hannoversche bindende Beweisurtheil aus, das ihm richtige Theilung der Arbeit im Prozesse bedeutet und als Bedingung für die Lebens- fähigkeit und Echtheit der Mündlichkeit erscheint. Die gegen das Beweisurtheil erhobenen Einwendungen hält Verf. bei vorsichtiger Fassung desselben und freier Interpretation aus den Ent- scheidungsgründen für unzutreffend und beruft sich für die prinzipielle Rich- tigkeit des hannoverschen Beweisurtheils auf die römischen Formeln und den französischen Beweisbescheid. Diese letztere Berufung ist wohl unrichtig, da die Formula des classischen römischen Prozesses sehr wesentliche Difserenzpunkte gegenüber dem gemeinrechtlichen und hannoverschen Beweisurtheile aufweist, und der französische Beweisbescheid mit letzterem überhaupt nicht auf gleiche Stufe zu stellen ist. Die richtige d. h. dem späteren Beweisergebnisse ent- sprechende Fassung des Beweisurtheils ist aber gerade eine Sache der äußersten Schwierigkeit, und die freie Interpretation würde den Nutzen des ganzen Beweisurtheils aufheben und die Parteien vielleicht geradezu irre führen. (Das Wegfallen des Beweisurtheils erscheint dem Verf. aber noch bedenk- licher, wenn auch die Appellation beseitigt und an deren Stelle die Revision des Entwurfs tritt.) Begründeter erscheinen die Bedenken des Verf., insofern er darauf hinweist, daß nach dem Verfahren des Entwurfs Gegenpartei und Gericht sehr oft mit einer großen Masie von Material belastet werden und leicht Vertagungen und Wiederholungen nöthig werden. Letztere sind allerdings der Mündlichkeit gefährlich; doch ist mit der Mündlichkeit — sobald man darunter Mündlichkeit des ganzen Prozesses und nicht etwa nur der einzelnen Prozeßabschnitte versteht — das hannoversche Beweisurtheil mit seinen Kon- sequenzen auch unvereinbar. Die Schrift: Der Einzelrichter. Einige Worte über Gerichts-Organisation und Prozeßordnung von Dr. Friedr. Rathmann, Obertribunalsrath. Berlin 1872. Heymann. 67 S. in 8. in ihrem ersten Theile (bis S. 22) ein 1838 abgegebenes Votum und S. 55—65 ein Gutachten des Geh.-Rath Dr. Götze über den Einzelrichter bringend, betrachtet als wesentlichste Stütze der Iustizpsiege den ständigen Einzelrichter, der zugleich Vertrauensmann der Gerichtsangesessenen ist. Ab- gesehen von den in der Schrift niedergelegten religiös-politischen Anschauun- gen des Verf., die einer juristischen DiScussion sich entziehen, und der im patriarchalischen Sinne empfohlenen idealisirten Stellung des Einzelrichters,20) welche immerhin in einzelnen Fällen durch besondere Tüchtigkeit und auch

20) Daß die freiwillige Gerichtsbarkeit übrigens den Gerichten (Einzelrichtern) nicht entzogen werden sollte, wird vom Verf. gewiß richtig bemerkt.

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dann nur unter besonderen Verhältnissen heut zu Tage noch errungen werden kann, aber als Ausgangspunkt der heutigen Gesetzgebung nicht wohl paßt, mag hervorgehoben werden, daß der Vers, auch auf das Bedenkliche der zu sehr gehäuften Rechtsmittel für Ansehen und Wirksamkeit der Justiz wohl mir Recht hinweist, und daß er nach dem Ermessen des Gerichts auf Antrag und Verantwortlichkeit des Klägers vorläufige Vollstreckbarkeit des Urtheils trotz eingelegter oder einzulegender Rechtsmittel will. Die dritte Instanz — der oberste Gerichtshof — besteht nach des Verf. Anficht nicht um der Parteien, sondern um des Ganzen willen, und damit nicht durch Geschäftsüberhäufung eine Theilung dieses obersten Gerichtshofes nöthig werde, schlägt Verf. hohe Succumbenzstrafen und Abzüge an dem Honorar des Anwalts vor, wenn das an den obersten Gerichtshof gehende Rechtsmittel zurückgewiesen würde. Der gemeinsame oberste deutsche Gerichtshof soll nach des Verf. Vorschläge bestehen aus einem Senate von 11 Mitgliedern für das gemeine und das preußische und aus einem Senate von 5 Mitgliedern für das französische Recht und, damit er vom Centralpunkte aus von möglichst Vielem unmittel- bare Anschauung erhalte, im Centrum des Reichs, in der Hauptstadt seinen Sitz haben. Die anonyme Schrift: Der Preußische Kreisrichter ein Subaltern-Beamter. Von einem Rich- ter. 46 S. Berlin 1872. Puttkammer und Mühlbrecht, bespricht in drastischer Weise die allerdings in mannigfacher Beziehung, wie allgemein anerkannt, der Verbesserung bedürfende Stellung der preußischen Kreisrichter und der Richter überhaupt. Es wird nicht nur auf die Gehalts- sondern auch auf andere Verhältnisse hingewiesen, in denen der preußische Kreisrichter und Richter besonders nachtheilig anderen Beamten-Klassen gegen- über steht. Uns scheint aus solchen Schilderungen zu folgen, daß dem Ansehen und der äußeren Stellung auf die Dauer nur durch eine gründliche Reform des Prozeßverfahrens zu helfen ist, welche das richterliche Amt wieder besser zur Gel- tung bringt. In einem wahrhaft mündlichen Verfahren, noch mehr z. B. in einem Verfahren, in welchem etwa die Civiljury in großem Umfange Platz findet, muß der Richter von einem Subaltern-Beamten sich doch recht deutlich unter- scheiden. Wollen freilich Richter und Juristen überhaupt durchaus in ihren alten Gewohnheiten und Anschauungen verbleiben, so dürfen fie sich nicht wundern, wenn der Staat und die bürgerliche Gesellschaft kn dieser Beziehung Gleiches mit Gleichem vergelten. Eine der wesentlichsten Vorbedingungen für eine nicht etwa nur gleichsam als Gnadensache erfolgende Hebung des Richterstandes ist freilich die wirkliche und nicht nur unvollständige Freiaebung der Advokatur und Aufhebung des unnatürlichen Verhältnisses, daß das Richteramt in den altpreußifchen Provinzen Vorstufe der Advokatur ist. Kehren wir zurück zu den Hauptpunkten des Entwurfs der Civilprozeß- ordnung, so scheint sich uns aus den bisherigen Erörterungen Folgendes zu ergeben: 1) Das Prinzip der sog. reinen Mündlichkeit wird voraussichtlich das der neuen Prozeßordnung sein. Freilich ist unserer Ansickt nach weniger Gewicht darauf zu legen, daß das Gesetz den Richter ausdrücklich auf die mündliche Verhandlung als auf die alleinige Grundlage seines Urtheils ver- weise, als darauf, daß der gesammte Prozeß, dem Prinzipe der Mündlichkeit

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gemäß organistrt, von selbst den Schwerpunkt in die mündliche Verhandlung fallen mache. Die Gegner der Mündlichkeit haben vielmehr gewiß Recht, wenn sie behaupten, daß in vielen Fällen die Richter bezüglich des Thatsäch- lichen doch auf die Schriftsätze rekurriren werden, und daß, da nach dem treffenden Ausdrucke Bähr's die Parteien „in der Person der Anwälte gleichsam von Kopf bis zu Fuß maskirt-*) auftreten, man ihnen im Civilpro- zesse gar nicht wehren kann, formelle Erklärungen zu verlesen oder den In- halt der Schriftsätze wörtlich zu wiederholen, mag das Gesetz darüber be- stimmen, was es will; daß es auch eine Lächerlichkeit ist, wenn etwa in einer Gerichtssitzung Inventarien mit Hunderten von einzelnen Gegenständen vor- gelesen werden, damit der Mündlichkeit Genüge geschehe. Es ist auch ebenso wahr, daß ungenügende schriftliche Vorbereitung der Tod wahrhaft mündlicher Verhandlung werden wird. Allein einer eingewurzelten Schriftlichkeit gegen- über kann die Gesetzgebung dem nur schriftlich Vorgebrachten die Garantie der Berücksichtigung durch den Richter selbst dann nicht ertheilen, wenn die Partei erschienen ist. Eine andere Frage aber ist es, ob die Partei ohne alle Schranken von dem in den Schriftsätzen Vorgetragenen abweichen darf. Ein zu enges Binden an die Schriftsätze würde freilich die mündliche Ver- handlung tobten; aber die durch Abweichungen veranlaßten Vertagungen und dann gesetzlich nothwendigen, faktisch aber nicht vorgenommenen Wiederholun- gen sind gleichfalls der Mündlichkeit gefährlich. Beide auf entgegengesetzten Seiten stehende Klippen muß die Gesetzgebung vermeiden, und wenn man in Hannover ohne alle Beschränkung des mündlichen abweichenden Vorbringens ausgekommen — freilich doch auch mit nicht ganz unerheblichen Verschleppungen des Prozesses —, so ist dabei die Theilung des Prozesses durch das BeweiS- urtheil, welche künftig wegfallen soll, von erheblicher Bedeutung. Die neue baierische Prozeßordnung scheint in den daselbst angenommenen s. g. moti- virten Anträgen doch eine etwas festere Basis der mündlichen Verhandlung zu geben, als wir dieselbe in den Bestimmungen des Entwurfs finden, nach wel- chen die Schriftsätze vor der Verhandlung regelmäßig nur aus Klage und Ktagebeantwortung bestehen, und außerdem ist die baierische Prozeßordnung erst zu kurze Zeit in Kraft, um in dieser Beziehung die Probe bestanden haben, zumal da es bei Aufhebung des Wustes und Ballastes des gemeinen Prozesses auch einer mangelhaften Prozeßordnung nicht an anderweit begrün- detem Lobe fehlen wird. Das französisch-rheinische Recht aber kürzt den Be- weis bekanntlich sehr ab, und doch hat das französische Recht die s. g. Sou- verainetät der Gerichte. Daß aber die Eventualmaxime des gemeinen und preußischen Prozesses mit einem wahrhaft mündlichen Verfahren unvereinbar ist, findet jetzt mehr und mehr vollständige Anerkennung. 2) Die Aufhebung der bisherigen Appellation wird von dem Unter-

2l) Diese Maske ließe sich freilich, wie das Beispiel des heutigen englischen und amerikanischen Rechts zeigt, reckt gut einigermaßen heben, wenn man die Vernehmung der Parteien als Zeugen in eigener Sache einsühren wollte. Es kann das aber frei- lich nicht schon im Anfänge des Prozesses geschehen.

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zeichneten im Prmzipe durchaus gebilligt,22) und ist er der Meinung, daß wesentlich nur die Neuheit der Sache in Deutschland ihr so viele Gegner erweckt. Die Justiz wird mit der Beschränkung der zweiten Instanz auf eine Revisio in jure auch keineswegs auf den „Kreisrichter" gebracht, viel- mehr voraussichtlich die Rolle der gegenwärtigen „Kreisrichter" aus der Justiz entfernt werden; denn nichts ist mehr geeignet, die Justiz als ein Spiel des Zufalls erscheinen zu lassen, als die Theilung der Verantwortlichkeit zwischen verschiedenen Instanzen und die Herabsetzung der ersten Instanz auf eine bloße „Versuchsstation". Wenn aber die Revisionsinstanz die gesammte kon- krete rechtliche Beurtheilung umfassen muß, so ist wohl in dieser Hinsicht, wenngleich vielleicht die Fassung einer größeren Deutlichkeit fähig erscheint, dem Entwürfe sachlich ein Fehler nicht nachzuweisen und stimmen wir hierin den Ausführungen Lev y's bei, während Bähr's Auffassung des Entwurfs hier auf einem Mißverständnisse beruhen dürfte. Die mit der Aufhebung der Appellation in Verbindung stehende Beweisaufnahme unmittelbar vor dem erkennenden Gerichte halten wir trotz der mannigfachen, da- gegen erhobenen Einwendungen für eine Sache der höchsten Bedeutung. Wenn man sagt, diese unmittelbare Beweisaufnahme sei da, wo es sich, wie oft im Civilprozesse, um ganz einfache äußere Fakta handle, gleichgültig, so mag das an sich richtig sein, beweist aber gar nicht gegen das Prinzip, welches ja keineswegs ausschließt, daß — namentlich mit Einverständniß der Parteien — man nicht oft auch mit einer kommissarisch oder durch Requi- sition erfolgenden Zeugenvernehmung sich begnüge. Aber das Gericht darf nicht deshalb die unmittelbare Zeugenvernehmung unterlassen, weil dieselbe zu viel Zeit erfordern würde. Und in allen wirklich schwierigen Fällen ist es doch ganz wesentlich, selbst den Zeugen zu sehen und zu hören. Das erkennt man auch in Frankreich sehr wohl an. Die Hauptsache aber ist, daß durch fortwährende Rücksicht auf die zweite Instanz die Bedeutung der ersten innerlich geschädigt wird, während die zweite noth- wendiger Weise in den meisten Fällen ein weit weniger frisches Bild des Sachverhalts erhalten wird. Anders aber steht es mit folgenden Bedenken, in denen wir zum Theil wenigstens den geistvollen Ausführungen Bähr's (und bezw. v. Mittel- städt's) Recht geben muffen. Erstens scheint auch uns die in dem Entwürfe vorgesehene Anfertigung des Thatbestandes nur ungenügende Bürgschaften darzubieten. Die Verthei- dignng des Entwurfs durch Levy verstärkt hier unseres Erachtens den Angriff Bähr's. Wenn das Revisionsgericht aus dem Thatbestande andere rechtliche Schlüffe zu ziehen berechtigt ist, dagegen den Thatbestand gelten lassen muß, so erscheint der Letztere als die Hauptsache des ganzen Urtheils — wenigstens der ersten Instanz, insofern die Partei überhaupt eine zweite Instanz be- schreiten will — etwa so wie im schwurgerichtlichen Verfahren das Verdikt,

22) Die Ausführungen des Unterzeichneten in Recht u. Beweis im Civilprozesse S. 81—98 u. S. 230 stimmen wesentlich überein mit den Motiven des neuen Ent- wurfs S. 238—249. Siehe aber auch schon das ältere Gutachten von Prof Planck in den Verhandlungen d. zweiten deutschen Juristentags l, S. 71—78, wo mehrere Hauptgründe vorzüglich zusammengestellt sind.

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bei offenstehender Nichtigkeitsbeschwerde wichtiger ist, als das auf das Ver- dikt basirte Urtheil der Richter. Diese Basis kann man nicht hinterher einseitig durch den Richter anfertigen lassen. Die Art und Weise, wie in Hannover die Thalbestände der Urlheite angefertigt werden, unv die nicht so gar weit von der B ähr scheu Schilderung abweichen dürfte, kann ausreichen, wenn der ganze Streit durch Appellation in eine neue Instanz gebracht wer- den kann, für eine Nichtigkeitsbeschwerde aber nicht, welche in dieser Hinsicht jegliche Remedur ausschließt. Die Erfahrung in Hannover kann auch gar nichts beweisen, da es nach der hannoverschen Prozeßordnung überhaupt keine Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung eines materiellen Nechtssatzes giebt. Besser erscheint vielleicht hier noch das französische Qualitäteuver- fahren?^) Der Unterzeichnete hat bereits früher ein Verfahren angedeutet, nach welchem unter Mitwirkung der Parteien der Thatbestand gleichzeitig mit dem Urtheil oder auch vorher festgestellt werden könnte.^) Zweitens, wenn ein einziges Kollegium über den Beweis ohne irgend welche Kontrole entscheidet, so ist allerdings, wie man Bähr zugestehen muß, die Gefahr nicht ganz abzuweisen, daß die doch nothwendige Beurtheilung des Beweises nach objektiven Gründen sich nicht in eine Beurtheilung nach rein subjektiven Ein- drücken und vorgefaßten Meinungen verflüchtigen und dann selbst die Lehre von der Beweislast beseitigen könne. Dagegen muß Vorkehr getroffen und in gewissen äußersten Fällen wenigstens wegen mangelhafter Grundlage des als angeführt angenommenen Beweises eine Vernichtung des Urtheils durch das Revisionsgericht, welcher dann eine neue Verhandlung vor einem anderen Untergericht zu folgen hätte, gewährt werden.^) Endlich könnte neben der Befugniß der Parteien, die Zeugen schon vor der Hauptverhandlung provisorisch und ohne Eid durch den Einzelrichrer nach Bewilligung des Prozeßgerichts vernehmen zu lassen,^) auch ein Nachtrags- verfahren, d. h. mit anderen Worten eine Restitution bewilligt werden. Doch liegt unseres Erachtens für die immer nicht unbedenkliche Hilfe durch eine mehr oder weniger nach schwankenden Billigkeilsgründen zu ertheilende Resti- tution kein genügendes Bedürfniß vor, wenn die Parteien durch vorläufige Beweiserhebung und ein ganz freies Prozeßverfahren einerseits wissen, warum es sich auf Seiten des Gegners handelt, und andererseits Alles, was sie für dienlich halten, bis zum Urtheil Vorbringen können.

23) Vgl. auch das Gutachten von Hänle (in dem Gutachten für den Anwalt- tag.) S. 39—40. Bar, ^ec(?t und Beweis im Civilprozesse S. 184 ff. Der daselbst gemachte Vorschlag bedarf allerdings bei dem Systeme der reinen Mündlichkeit einer Mo- di fr kation. 25) Auf dem 9. Juristeutage hatte ich vorgeschlagen, dem Revisionsgerichte die Befugniß zu geben, durch einstimmigen Beschluß auch das Urtheil des Untergerichts über die Beweisfrage aufznheben, und die Sache in die erste Instanz (selbstverständ- lich au ein anderes Gericht) zurückznverweisen, wenn seiner Ansicht nach der Beweis offenbar falsch beurtheilt wurde. Vgl. Verhandlungen S. 312. 26) Vgl. darüber Bar, Recht und Beweis im Civilprozeß, S. 124, 125 und 256. Auf dem letzten Juristeutage stellte We reuberg einen aus dies Verfahren be- züglichen Antrag. Verhandl. S. 315 ff.

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3) Die Vorschriften des Entwurfs über die Oberrevision sind nach der Ansicht der meisten Beurtheiler fehlerhaft. Wie namentlich von Neuling treffend nachgewiesen ist, muß der oberste Gerichtshof beschränkt sein auf Vernichtung wegen rechtsgrundsätzlich falscher Entscheidungen der zwei- ten Instanz. Der oberste Gerichtshof dient eben der Erhaltung der Rechts- cinheit, nicht wesentlich zunächst dem Rechte der Partei. Von diesem Ge- sichtspunkte aus ist es auch von den Beurtheilern fast einhellig als ein Grundfehler bezeichnet, wenn der Entwurf das auf einen ganz anderen Zweck des obersten Gerichtshofes berechnete und für eine Nichtigkeitsbeschwerde — denn etwas Anderes kann die Oberrevision nicht wohl sein — nicht passende Prinzip der difformen Erkenntnisse zur Beschränkung feiner Ober- revision heranzieht, ganz abgesehen davon, daß das Prinzip theoretisch wenig haltbar ist. Am schwierigsten ist die Frage zu beantworten, ob nur wegen Verletzung eines Reichsgesetzes Oberrevision stattfinden solle. Daß die Vor- schrift des Entwurfs über die territoriale Ausdehnung der verletzten Rechts- normen, welche zur Oberrevision Anlaß geben sollen, so wie sie sind, nicht wohl bleiben können, ist außerdem klar. Prinzipiell kann das Reichs- gericht nie die Aufgabe haben, partikulare Rechtsnormen zu schützen — und partikulare sind vom Standpunkte des Reichsrechts aus alle nicht reichsgesetz- lichen Rechtsnormen, ein Punkt, der ganz vortrefflich in dem auch die man- gelhafte Fassung des §. 479 des Entwurfs beleuchtenden Gutachten von Scheele dargelegt ift.27) Gegen Diejenigen aber, die ohne Weiteres den obersten Gerichtshof gegenüber allen Rechts- oder Gesetzverletzungen kompe- tent machen wollen,2^ möchten wir geltend machen, daß ein oberster mit Ge- schäften überladener oder nicht mit genügender Auswahl der Kapazitäten be- setzter Gerichtshof für das ganze Reich ein wahres Unglück werden, die Rechtswissenschaft durch die Massenhaftigkeit ungenügend verarbeiteter Präjudizien erdrücken, zugleich aber die wahren In- teressen des Rechtsverkehrs auf das Entschiedenste schädigen könnte. Schon jetzt erregt das Präjudizienwesen mannigfache Bedenken. Auch in den Ur- theilen oberster Gerichtshöfe sind oft die Entscheidungen selbst richtig, die Entscheidungsgründe mangelhaft; denn wie Bähr sehr richtig bemerkt, die wahre Bedeutung der Praxis ruht' immer in der Entscheidung des konkreten Falles, und diesem wahren Satze ist auch der oberste Gerichtshof nicht ganz entzogen. Das Präjudizienwesen aber fabrizirt aus schlechten Ent- scheidungsgründen neue schlechte Entscheidungen. Auch sind die Gerichtshöfe gar nicht dazu da, partikulare Rechtsverschiedenheiten abzuschleifen. Diese nur der Gesetzgebung zukommende Aufgabe kann von einem Gerichtshöfe nur durch Willkür oder Unkenntniß erfüllt werden, und beides kann doch weder der Rechts-

27) Allerdings erregen die allmähligen Kompetenzerweiterungeu durch den Erlaß neuer Reichsgesetze, wenn die Kompetenz auf die Reichsgesetze sich erstreckt, auch große Bedenken, wie der Referent (Pros. Gneist) auf dem letzten Juristentage (Ver- handlungen S. 337) schon richtig bemerkte. Bei dieser Kompetenzregulirung wird die Besetzung des Reichsgerichts mit Kapazitäten große Schwierigkeiten haben. 28) Vgl. die Verhandlungen des Anwalttages S. 89. ff. Rach dem Wortlaut des angenommenen Antrags soll der oberste Gerichtshof kompetent sein bei jeder Gesetzverletzung.

Dr. Emil Friedberg, der Staat und die katholische Kirche im Großherzogthum Baden seit dem Jahre 1860. Mit amtlichen Aktenstücken. Leipzig, Dunker und Humblot, 1871. XII und 537 S.

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pflege noch dein Rechtsbewußtscin des Volkes förderlich sein, und wenn das Prinzip der difformen Erkenntnisse auch' ein fehlerhaftes für den gemeinsamen obersten Gerichtshof ist, so muß man andererseits doch anerkennen, daß dabei allerdings jene wahrlich nicht geringe Gefahr für die deutsche Rechtswissen- schaft und Rechtspflege — denn die Interessen beider sind identisch — be- seitigt sein würde. Die zweckmäßige Kompetenzregelung für das oberste Reichsgericht ist, wie man sieht, wahrlich keine ganz leichte Sache, und die Erörterung darüber scheint noch keineswegs sachlich abgeschlossen. Unterzeichneter behält sich vor, seine Ansichten darüber demnächst besonders darzulegen. Breslau, den 3. März 1872. L. v. Bar.

3. Dr. Emil Frirdberg, der Staat und die katholische Kirche im Grohherzog- thum Baden seit dem Jahre 1860. Mit amtlichen Aktenstücken. Leipzig, Duncker und Humblot, 1871. XII und 537 S. in Octav. Die Kirchenfrage steht heuer in Deutschland so ziemlich allerorten auf der Tagesordnung. Sie beschäftigt nicht bloß die hauptsächlichsten Staaten des Reichs, sondern trotz des altum silentium der Reichsverfassung über kirch- liche Angelegenheiten auch das Reich selbst. Auf den Landtagen wie im Reichstage werden staatskirchenrechtliche, kirchenpolitische, gelegentlich auch dog- matische Kontroversen mit Eifer, ja mit Erbitterung verhandelt; unter kirchlichem Panier sahen wir, noch ehe der Friede mit Frankreich errungen war, die Wähler einer bestimmten Richtung zur Wahl, die Gewählten in den Reichstag und in die Landtage ziehen; kirchlich-religiöse Erörterungen füllen die Spalten unserer gegen Themen dieser Art sonst allzuspröden Zeitungen. Es wäre irrig, die Ursache dieser Bewegung, unter welcher, nach dem bezeichnenden Worte deö neuen preußischen Cnltusministers, der Erdball er- zittert, lediglich in der päpstlichen Unfehlbarkeitserklärung zu erblicken. Dieser Akt, dessen Zusammentreffen mit der französischen Kriegserklärung allezeit als eine der wunderbarsten Fügungen der Weltgeschichte in Erinneruug bleiben wird, hat die Schwierigkeiten, von denen das Verhältm'ß zwischen Staat und Kirche starrt, weder geschaffen noch im Wesentlichen vermehrt. Ueberwiegend dogmatischer Natur, hat die Lehre von der Unfehlbarkeit des in Glaubens- sachen dekretirenden Papstes für den alten Grenzstreit der weltlichen und der geistlichen Gewalt nur eine indirekte Bedeutung, indem sie das Unzulängliche der beiderseitigen Positionen an schlagenden, allgemein verständlichen Beispielen veranschaulicht. Das Bedürfniß nach einer befriedigenden Auseinandersetzung des Staates und der Kirche, auf protestantischer Seite bekanntlich nicht minder lebhaft empfunden als bei den Katholiken, ist durch die neuesten Vorgänge innerhalb der katholischen Kirche in den Vordergrund deö politischen Interesses gerückt worden; dies Bedürfniß entspringt jedoch einem historischen Entwickeluugs- gange, der nach Jahrhunderten zählt, und in welchem auch die Bestrebungen

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unserer Tage voraussichtlich nur eine Phase zu bilden, aber nicht den endlichen Abschluß zu erreichen bestimmt sind. Soweit die Ansichten über den Weg, den die Gegenwart einzuschlagen hat, auch auseinander gehen: darüber herrscht augenblicklich kein Zweifel, daß es umfassender, in viele Verhältnisse des öffentlichen Lebens tief eingreifender Arbeit der Gesetzgebung bedarf, um das schwere Werk dieser Auseinander- setzung zu einem irgendwie nachhaltigen Ergebniß zu fördern. Schlagworte, wie die Einheit des Staatsbegriffs, oder wie die Trennung der Kirche vom Staat, reichen wohl hin zur Bezeichnung der entgegengesetzten Systeme, die bei der Lösung dieser schwierigen Aufgabe befolgt werden können. Aber es war ein verhängnisvoller Irrthum, die Aufgabe selbst schon darum für ge- löst zu halten, weil man sich für das eine oder andere dieser Systeme ent- schieden hatte. Dieser Irrthum wird gegenwärtig grade da am klarsten ein- gefehen, wo das Schlagwort des Systems die Geltung einer Vertragsbestimmung erlangt hat, die gesetzliche Durchführung aber unterblieben ist. Die Folgen solcher Unterlassungssünden treten jetzt, wo man sich vergebens nach dem schützenden Obdach haltbarer Spezialgesetze umsieht, so empfindlich zu Tage, daß es neuerdings einigermaßen üblich geworden ist, von dem Werthe jener grundgesetzlichen Verfassungsnormen geringschätzig zu sprechen, uneingedenk, wie viel edle Kraft an ihre Erringung darangesetzt worden ist, und als ob das Fundament eines Baues, dessen weitere Ausführung sich verzögert hat, darum schlecht sein müßte. Wäre es nicht nützlicher, Richtscheit und Kelle frisch zur Hand zu nehmen, statt auf's Neue über den Bauplan zu streiten? Oder glaubt man etwa, daß der Bau rascher von Statten gehen und besser ge- rathen werde, wenn man es überhaupt aufgiebt, einem bestimmten Plane zu folgen, und sich darauf beschränkt, den jeweilig am stärksten hervortretenden Uebelständen durch gelegentliches Flick- und Stückwerk nothdürftig abzu- helfen ? Bei dem unfertigen und wirren Zustande, in welchem sich die staats- kirchenrechtlichen Verhältnisse zumeist befinden, ist es doppelt lehrreich, den Blick auf Länder zu wenden, in denen das Werk der Auseinandersetzung zwischen Kirche und Staat rüstig in Angriff genommen und konsequent durch- geführt worden ist. Unter diesen Ländern steht in Deutschland sowohl in dem Verhältniß zur katholischen als auch in dem zur evangelischen Kirche, das Großherzogthum Baden obenan. In diesem Staate, der auf politischem wie auf kirchlichem Gebiete unter allen deutschen Ländern am meisten von den Sturmstuthen der Bewegung des Jahres 1848 und. von deren Rück- schläge zu leiden gehabt hat, ist es seit 1860 dem besonnenen aber that- kräfligen Vorgehen von Staatsmännern, deren Wirksamkeit durch eine schöne Eintracht zwischen Fürst und Landesvertretung nachhaltig unterstützt wurde, gelungen, die Rechte des Staates gegenüber der evangelischen und der katho- lischen Kirche durch eine umfassende gesetzgeberische Thätigkeit klar abzugrenzen und dauernd zu befestigen. Die Durchführung dieses Werkes verdient um so größere Beachtung, als die badische Regierung dabei, was das Verhältniß zur katholischen Kirche anbetrifft, den äußersten Widerstand eines ebenso zähen als energischen Gegners zu überwinden hatte, der kein Mittel unversucht ließ, um seine Ziele durchzusetzen, während der Regierung durch die Stellung des

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evangelischen Landesherrn zu der zur größeren Hälfte katholischen Bevölkerung vielfach weitgehende Rücksichten auferlegt wurden. Wenn uns nun jetzt, wo diese große Arbeit in Baden als abgeschlossen anzusehen ist, während in der Mehrzahl der übrigen deutschen Staaten, vor Allem in Preußen, dringender als je Veranlassung vorliegt, sie endlich in Angriff zu nehmen, eine aktenmäßige Darstellung der badischen Vorgänge zu Theil wird, so liegt auf der Hand, wie willkommen eine solche Veröffent- lichung gerade im gegenwärtigen Augenblicke sein muß. Als eine der lehr- reichsten staatskirchenrechtlichen Aktionen der neueren Zeit an sich 'von hohem Interesse, gewinnt die Auseinandersetzung des Staats mit der katholischen Kirche in Baden für Deutschland durch die gegenwärtige Lage der Verhält- nisse eine geradezu typische Bedeutung. Natürlich nicht, als ob wir meinten, das Prinzip, auf dem die badische Staatskirchengesetzgebung beruht, und den Inhalt dieser Gesetze als Vorbild oder gar als Schablone für diejenigen deutschen Staaten zu empfehlen, hei denen die gesetzliche Regelung des Ver- hältnisses zur katholischen Kirche noch aussteht. Diese Regelung muß in jedem einzelnen Staate dem individuellen Wesen desselben entsprechen. Wohl aber vermag die Einsicht, mit der man in Baden den Weg der Staatsgesetzgebung als den allein richtigen zur Lösung der schweren Aufgabe erkannt hat, und die Ausdauer, mit welcher dieser Weg bis zur völligen Erreichung des Ziels unbeirrt innegehalten worden ist, auch den größten deutschen Ländern als Muster zu dienen. Ist die Herausgabe der badischen Aktenstücke hiernach in erster Linie von politischer Bedeutung, so ist ihr wissenschaftlicher Werth ebenfalls nicht gering anzuschlagen. Der hervorragende Kanonist, dem wir diese Publikation zu verdanken haben, ist grade für das Grenzgebiet von Kirche und Staat und für das judicium finium regundorum zwischen Beiden durch frühere rechtsgeschichtliche und dogmatische Arbeiten als Sachverständiger allgemein bekannt. Bei der Auswahl und Bearbeitung des ungemein reichhaltigen Urkundenmaterials, welches ihm die badische Regierung unbegrenzt miltheilte, befand sich der Herausgeber nicht nur auf seiner eigentlichen Domäne, sondern er war auch in der günstigen Lage Vorgänge zu behandeln, von denen er während seiner Professor in Freiburg zu einem nicht geringen Theil Augen- zeuge gewesen war. Diese persönliche Stellung des Verfassers ist der Arbeit in jeder Hinsicht zu Gute gekommen. Prof. Friedberg hat sich nicht darauf beschränkt, die ihm anvertrauten Aktenstücke zu sichten und nach wissenschaft- lichen Gesichtspunkten zu ordnen, sondern er hat dieselben zu einer fort- laufenden Darstellung verwerthet, welche die hauptsächlichen Streitpunkte zwischen der Regierung und dem Freiburger Erzstift und ihre Erledigung in einer ebenso übersichtlichen als vollständigen Relation vorführt und unter Erörterung der staatS- und kircheurechtlichen Grundsätze kritisch beleuchtet. Abgesehen von seinem Werthe als Urkundensammlung darf daher das vor- liegende Buch als ein beinah vollständiges Kompendium des Staatskirchen- rechts bezeichnet werden. Unsere jüngeren Juristen, deren vorwiegend, ja oft ausschließlich privatrechtliche Vorbildung vielfach als ein bedenklicher Mangel empfunden wird, finden hier Gelegenheit, in einem der Wirklichkeit entlehnten Staats- und Kirchenrechtspraktikum ersten Ranges sich über eine Reihe der

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wichtigsten und brennendsten Kontroversen des öffentlichen Rechts gründlich zu orientiren. Das Buch zerfällt in zwei Abtheilungen, deren kleinere in zwölf Ka- piteln die Darstellung der wesentlichsten Streitpunkte enthält, während in der größeren (an 300 Seiten in sehr kompressem Druck) die Aktenstücke, und zwar sowohl der Schriftwechsel zwischen den Staatsbehörden und der geist- lichen Stelle als auch die Gesetze mit den Ausführungsbestimmungen, voll- ständig oder in ausreichendem Auszuge, als Beilagen folgen. — Bekanntlich hatte die badische Regierung die Wirren, in welche das Land durch den Kon- flikt mit dem Erzbischof von Freiburg gerathen war, anfänglich durch den Abschluß eines Konkordats mit Rom zu schlichten gesucht. Als dasselbe an dem energischen Widerstande der Bevölkerung des Landes scheiterte, entschlossen sich die Staatsmänner, denen Großherzog Friedrich in diesem kritischen Augen- blick die Leitung der Staatsgeschäfte übertrug, die staatskirchlichen Verhält- nisse auf dem Wege der Gesetzgebung zu regeln. Sie legten der Landes- vertretung im Mai 1860 eine Reihe von zusammenhängenden Gesetzentwürfen vor, welche die rechtliche Stellung der Kirchen und kirchlichen Vereine, die Mitwirkung des Staats bei Besetzung kirchlicher Stellen, die Einführung der (Roth-) Civilehe, die Erziehungsrcchte in Bezug auf die Religion der Kinder, die Bestrafung von Amtsmißbräuchen der Geistlichen und die ver- fassungsmäßige Garantie der rechtlichen Stellung der Kirchen betrafen. Mit Ausnahme des letzten wurden diese Entwürfe mit geringen Modifikationen von der Landesvertretung angenommen. Die fünf am 9. Oktober 1860 publi- zirten Gesetze, unter denen das erste, über die rechtliche Stellung der Kirchen und kirchlichen Vereine im Staate, weitaus das wichtigste ist, bilden die Grundlage des gegenwärtigen badischen Staatskirchenrechts. Sie beruhen sämmtlich auf der Auffassung, daß den beiden christlichen Kirchen zwar mög- lichst freie und selbstständige Stellung im Staate, aber keine Trennung vom Staate zu gewähren sei. Während daher, schon um Konflikte zu vermeiden, die Berührungspunkte zwischen dem Staate und den Kirchen auf das Maß des Nothwendigen zurückgesührt wurden, die bisherige bureaukratische Bevor- mundung durch den Staat nach Möglichkeit vermieden werden sollte, wurde an der Unterordnung der Kirchen unter die Souveränetät des Staates mit Entschiedenheit festgehalten. Und zwar wahrte sich der Staat die freie Ent- schließung nicht nur auf solchen Gebieten, auf denen, wie auf dem des öffent- lichen Unterrichts, das staatliche Element seiner Natur nach vorwiegt, sondern der Staat erachtete es gegenüber dem großen Einfluß der beiden bevorrech- tigten Kirchengesellschaften auch für geboten, sich seine Mitwirkung in inner- kirchlichen Angelegenheiten in mehrfacher Beziehung zu wahren. Wie für das Verhältniß zur evangelischen Kirche das landesherrliche Kirchenregiment, wenn auch unter erheblichen Beschränkungen, beibehalten wurde, so blieb für die katholische Kirche das landesherrliche Patronat, die staatliche Genehmigung zur Errichtung religiöser Orden und klösterlicher Institute bestehen, es wurde für kirchliche Verordnungen, welche in bürgerliche oder politische Rechte ein- greifen, das staatliche Placet, für sämmtliche kirchliche Verordnungen gleich- zeitig mit ihrer Publikation die Mittheilung an die Staatsregierung als nothwendig erklärt, das kirchliche Vermögen der gemeinsamen staatlichen und kirchlichen Leitung unterstellt. — Me man sieht, weicht die in diesen Gesetzen

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ausgesprochene Auffassung wesentlich von den Grundsätzen ab, welche die preußische Verfassung alsNorm für die Regelung des Verhältnisses zwischen Staat und Kirche aufstellt. Prof. Friedberg erkennt hierin ein Hauptverdienst der badischen Regie- rung; er preist sie, daß sie den Muth gehabt habe, von den „landläufigen Wegen des Liberalismus" abzuweichen, und spricht herbe Worte über die Verblendung der „liberalen Doktrinäre" in Preußen, die trotz alles Unsegenö, welcher jener Verfassungsbestimmung entströmt sei, an derselben festhalten. Es kann nicht unsere Absicht sein, mit dem Verfasser an dieser Stelle in eine Erörterung über die Prinzipien der staatskirchlichen Gesetzgebung einzutreten. Seinem absprechend'en Urtheil über die preußischen Zustände scheint unsere augenblick- liche Lage volle Berechtigung zu geben. Allein wir müssen doch daran er- innern, daß in Preußen jene Verfassungsbestimmungen bisher, und zwar wahrlich ohne die Schuld der Liberalen, ohne gesetzliche Ausführung geblieben sind. Durch das Vorwkegen der reaktionären Bestrebungen in den fünfziger Jahren, dann durch die schweren Konflikte über die Heeresorganisation und das Budgetrecht, endlich durch die gewaltigen Ereignisse seit 1866 hat die staatsrechtliche Gesetzgebung Preußens in dem Momente, wo sie die höchste Kraft zu entfalten gehabt hätte, um die in der Verfaffungsurkunde nieder- gelegten Grundsätze in Fleisch und Blut des Landesrechts hineinzuführen, eine mehr als zwanzigjährige Sistirung erlitten, deren Folgen nunmehr aus allen Gebieten des öffentlichen Lebens als eine ernste Gefahr empfunden werden. Abgesehen von viesem allgemeinen Hemmniß sind unserm Staatskirchenrecht noch besondere Schwierigkeiten durch die wechselnden Strömungen in der Ver- waltung der staatskirchlichen Angelegenheiten und durch den großen Einfluß der konfessionalistischen Richtung bereitet worden. Alle diese Umstände lassen es als eine unabweisliche Pflicht des Staates erkennen, mit der gesetzlichen Regelung seines Verhältnisses zur Kirche, und zwar zur evangelischen wie zur katholischen, nicht länger zu säumen. Allein die Erfahrungen der letzten zwanzig Jahre können in keiner Weise als Beweis dafür angerufen werden, daß diese Regelung in Preußen auf einer anderen Grundlage als auf der- jenigen der Verfassungsurkunde erfolgen müsse. Ebensowenig läßt sich aus dem Beispiel Badens für die ganz anders gestatteten Machtverhältnisse des preußischen Staats die Notwendigkeit einer stärkeren Unterwerfung der Kirchen unter die Staatsgewalt herleiten. Das Streben nach Trennung der Kirche vom Staat ist historisch von jüngerm Datum als die territorialistische Unterordnung der Kirche unter den Staat, aber es hat ebenso gut seine ge- schichtliche Berechtigung und läßt sich nicht, wie Prof. Friedberg will, mit dem Scheltwort einer selbstgefertigten Theorie abfertigen. Uebrigens ist der badische Vorgang die beste Illustration dafür, daß dem Staate auch bei starkem Betonen feiner jura circa sacra Kämpfe mit der ka- tholischen Kirche keineswegs erspart bleiben. Jeder Abschnitt des Friedberg- schen Buches liefert hierfür reiche urkundliche Belege. — Ueber die Besetzung der Pfründen war nach langem Streit im Jahre 1861 auf der Grundlage der Gesetzgebung von 1860 ein Abkommen zwischen der Regierung und dem Erzbischof zu Stande gekommen, wonach ein Theil der Stellen, und zwar mehr als die Hälfte der Gesammtzahl, der landesherrlichen Präsentation, ein zweiter Theil der freien Kollation durch den Erzbischof zugewicscn wurde, während für den Rest die Bewerbung bei der Regierung erfolgen sollte, welche

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die Namen der Kandidaten der geistlichen Behörde mitzutheiten und die ihr etwa in bürgerlicher oder politischer Beziehung Mißliebigen unter Angabe deS Grundes zu bezeichnen versprach. Bezüglich der ihrer Präsentation unter- liegenden Stellen hatte die Regierung sich geneigt erklärt, die Liste der Be- werber in der Regel vorher dem Ordinariat mitzutheilen, damit dasselbe sich über die Würdigsten und Tauglichsten unter den Bewerbern gutachtlich äußere. Dieses Abkommen hat die Konflikte über die Pfründenbesetzung keineswegs zu beseitigen vermocht. Das Streben der Kurie bleibt vielmehr nach wie vor darauf gerichtet, auch bei denjenigen Stellen, die der landesherrlichen Präsen- tation unterlagen, lediglich ihr genehme Bewerber durchzusetzen. Theilte nun die Regierung die Liste der Bewerber um eine solche Stelle mit, so be- zeichnete der Erzbischof mehrere Kandidaten als ganz besonders qualiflzirt; richtete die Negierung ihr Augenmerk auf andere als diese, so verweigerte die geistliche Behörde jede Auskunft, und präsentirte endlich die Regierung dennoch einen solchen, so wurde derselbe durch Urtheile der geistlichen Be- hörden für unfähig zur Verwaltung der betreffenden Stelle erklärt. Unter den im zweiten Kapitel unseres Buches mitgetheilten Beispielen dieses Ver- fahrens ist der Streit über die Besetzung der Stephanspfarrei in Konstanz von besonderm Interesse, weil sich unter den dazu gehörigen Aktenstücken die in drei Instanzen ergangenen Erkenntnisse der geistlichen Gerichte befinden (S. 253 ff.), unter denen sich vornehmlich das Urtheil des als Appella- tionsrichter fungirenden Bischofs von Rottenburg von Bedeutung ist. Die Streitfrage über die Prüfung der Geistlichen, denen die Regierung auf Grund des Gesetzes vom 9. Oktober 1860 den Nachweis^ allgemeiner wissenschaftlicher Vorbildung vor einer Staatsprüfungskommission auferlegte, während der Erzbischof hiergegen erst protestirte und dann seinem Klerus ge- radezu verbot, sich der Staatsprüfung zu unterziehen, bildet den Inhalt des dritten Abschnittes. Der vierte giebt in der Geschichte des Lehrinstituts Adelhausen ein wahres Spicilegium von Konflikten über die Behandlung der aus Ktosterstiftungen hervorgegangenen Unterrichtsanstalten, wobei namentlich der Streit über die Ertheilung des Religionsunterrichts als Gegenstück zu dem bekannten Wollmann'schen Falle an dem Gymnasium in Braunsberg Beachtung verdient. Die Klosterfrage und die Ehefrage, in welcher die Re- gierung. um den Widerstand des Klerus zu brechen, sich genöthigt sah, von der anfänglich eingeführten Noth-Civilehe zur obligatorischen (das wichtige Gesetz vom 21. Dezember 1869 ist mit der Ausführungsverordnung S. 322 ff. abgedruckt) überzugehen, sind in Abschn. V. und VI. kurz behandelt. Sehr ausführlich dagegen und bei der gegenwärtigen Sachlage von vor- züglichem Interesse ist die Darstellung des Streites über das Volksschulwesen, die mit den zugehörigen zahlreichen Aktenstücken allein etwa ein Viertel des ganzen stattlichen Bandes ausfüllt. Die Fragen, an deren bloßes Auftreten sich in diesem Augenblicke eine so starke politische und kirchliche Bewegung in Preußen knüpft, sind in Baden während eines zehnjährigen Kampfes der Ne- gierung und der Landesvertretung mit dem Freiburger Erzstift und der rö- mischen Kurie in ihrem vollem Umfange durchgefochten und erledigt worden. Der Gang dieses von beiden Seiten mit voller Entschiedenheit, von der ultra- montanen Partei sogar mit allen Waffen der Agitation geführten Streites ist ungemein lehrreich. Des ungeheuren Einflusses eingedenk, den ihr die

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bisherige Stellung zur Volksschule verlieh, setzte die geistliche Behörde jedem Versuche der Negierung, dieö Verhältniß gesetzlich zu regeln, von vornherein den entschlossensten und hartnäckigsten Widerstand entgegen. Die Negierung war zu weitgehenden Zugeständnissen bereit; die Denkschrift des von ihr an die Spitze der neuerrichteten Oberschulbehörde berufenen Professors Knies (im Auszuge S. 78 ff.) sprach sich nicht nur für die Beibehaltung des Religions- unterrichts sondern auch für die Erhaltung des konfessionellen Charakters der Schulen aus, deren Umwandlung in gemischte nur auf den Antrag der Ge- meinden, unter getrennter Abstimmung der stimmfähigen Mitglieder beider Konfessionen, vorgenommen werden sollte. Dies Entgegenkommen wurde von der Kurie nicht nur unter Vorkehren des schroffsten prinzipiellen Gegen- satzes zurückgewiesen, sondern auch durch die Erhebung der unbegründetsten Anklagen erwiedert. Unter der Parole, es gelte die Entchristlichung der Schule abzuwehren, wurde die umfaffeudste Agitation organisirt, das Vorgehen der Regierung als ein Angriff bezeichnet, welcher Kirche, Christenthum und Re- ligion mit den schlimmsten Gefahren bedrohe, in der Presse, auf Wander- versammlungen, in Konferenzen des Klerus die heftigste Sprache geführt. Dieser Sturm wiederholte sich in verstärktem Maße, als die Regierung den Entwurf eines Schulaussichtsgesetzes in dem von Knies vorgeschlagenen Sinne ven Ständen vorlegte. Der Erzbischof veröffentlichte alsbald einen förmli- chen Protest gegen die Grundsätze des Entwurfs, in welchem jede Mitwirkung der Geistlichkeit zur Durchführung eines solchen Gesetzes im Voraus versagt wurde; er ermahnte seine Diözesanen in einem Hirtenbriefe, die katholische Erziehung ihrer Kinder zu vertheidigen, indem er darauf hinwies, daß „selbst wilde Thiere mit Lebensgefahr ihre Jungen vor den feindlichen Angriffen vertheidigen." Auch das Mittel der Massenpetitionen blieb nicht unversucht. Die Negierung ließ sich durch nichts beirren. Der Entwurf wurde von den Ständen angenommen und als Gesetz publizirt. Aber auch der Erzbischof hielt Wort. Er verbot den Geistlichen geradezu, in die neuen Schulaufsichts- behörden (Ortsschulräthe) einzutreten, sich an deren Geschäften zu beiheiligen oder mit ihnen in irgend einen geschäftlichen Verkehr zu treten. Gleichzeitig stellte es die klerikale Presse als eine Pflicht der Gläubigen hin, sich der Theitnahme an den Wahlen der Ortsschulräthe zu enthalten. Ja man suchte, als alles dies nichts half, direkt auf die Person des Landesherrn einzuwirken, indem derselbe durch Deputationen und Petitionen auf das Dringendste an- gegangen wurde, das Schulaufsichtsgesetz aus eigener Machtvollkommenheit zu beseitigen; eine Forderung, die der Großherzog in einem Schreiben an den Minister Lamey (S. 102) in würdigster Auffassung der Stellung der Krone nachdrücklich zurückwies. — Die Folgen dieses Vorgehens haben sich an Niemand mehr gerächt als an der katholischen Geistlichkeit selbst. Die neue Schulverfasfung hatte ihr eine wenngleich beschränktere, aber immerhin noch erhebliche Einwirkung auf die Volksschule anheimgestellt. Als die Geistlich- keit ihre Mitwirkung verweigerte, lernte man, daß es auch ohne sie ging. Eine-Gemeinde nach der andern wandelte ihre konfessionellen Schulen in gemischte um. Ueberall traten die Ortsschulräthe in Funktion. Die Wahlen zur Landesvertretung fielen gründlich antiklerikal aus. Und als die Regierung, nachdem sie auch hier wieder zuvor in mühseligen Verhandlungen eine Verständigung mit dem Erzbischof vergebens gesucht hatte, den Ständen Zettschr. f. d. deutsche Gesetzgebung. YJ. 19

Ueber den Entwurf eines allgemeinen Gesetzbuchs für Ungarn

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ein umfassendes Schulgesetz vorlegte, erfuhr der Entwurf in den Kammern eine Reihe von Abänderungen, welche den Forderungen des Klerus mit weit größerer Schärfe entgegentraten. Ganz ähnliche Erfahrungen hatte das Erzstift in dem Streite über die Verwaltung des kirchlichen und des Stiftungsvermögens zu machen. Auch hier haben die maßlosen Forderungen der Geistlichkeit, die Zurückweisung der anfänglich dargebotenen Zugeständnisse, die Erschwerungen aller Art, welche sie den von der Regierung und der Landesvertretnng erschaffenen Ein- richtungen zu bereiten wußte, zu keinem andern Ergebniß geführt, als daß die staatliche Gesetzgebung sich Schritt für Schritt genöthigt gesehen hat, die Rechte des Staats in immer weiterm Umfange sicher zu stellen. Die licht- volle Darstellung dieser recht verwickelten Verhältnisse bei Friedberg (Abschn. X) verdient um so mehr Beachtung, als hierbei eine Reihe von wichtigen Fragen von speciell juristischem Interesse, wie die rechtsgeschichtliche Entwickelung des Stiftungswesens und die rechtliche Natur des Stiftungsvermögens, die Unter- schiede der Stiftungen weltlichen und geistlichen Charakters, die Zuständigkeit der Gerichte und der Verwaltungsbehörden bei Feststellung dieses Charakters u. a. m., eingehende Erörterung gefunden haben. Diese letzten Abschnitte beziehen sich auf Vorgänge, welche in weiten Kreisen bekannt sind: den Streit über die Besetzung des durch den Tod des Erzbischofs v. Vicari erledigten Freiburger Stuhles und die Anklage gegen den derzeitigen Verweser des Erzbisthums, Dr. Kübel, wegen des Vorgehens der geistlichen Behörde gegen den Bürgermeister Stromcyer in Constanz. Das Urtheil des Oberhofgerichts zu Mannheim, welches diese Anklage für unzulässig erklärte (S.528ff.), erfährt hierbei auf's neue eine zermalmende Kritik. P. D. Fischer.

4. Ueber den Entwurf eines allgemeinen privatrechtlichen Gesetzbuchs für Ungarn. In Ungarn fehlt es seit dem im 16. Jahrhundert erschienenen sogen. Tripartitum durchaus an einem einheitlichen Gesetzbuche. Der Verfasser jenes Werkes, dessen vollständiger Titel „Tripartitum juris consutuedinarii Hun- garici“ lautet, war der an der Wiener Universität ansgebildete Rechtsgelehrte Verbözy. Seine Arbeit erhielt die Genehmigung des ungarischen Landtags und auch die königliche Sanktion, doch war in Folge politischer Wirren die zur formellen Giltigkeit erforderliche Untersiegelung unterblieben. Die Praxis hat das Werk gleichwohl recipirt. Ein in den Jahren 1791 —92 unter Leopold II. unternommener weiterer Kodifikationsversuch ist resultatlos geblie- ben. Das vorübergehend (seit 1853 auch in Ungarn eingeführte österrei- chische bürgerliche Gesetzbuch ist seit der Wiederherstellung der verfassungs- mäßigen Zustände Ungarns im Jahre 1861 wieder außer Kraft gesetzt. Dem früheren Justizminister Horvath gebührt das Verdienst, die Sache der Kodi- fikation wieder energisch in die Hand genommen zu haben. Derselbe hat den Pester Profeffor des römischen Rechts, Dr. Paul Hoffmann, mit der Ab-

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fassurig eines Entwurfs beauftragt, dessen erstes Stück unter dem Titel: Attalänos magäujogi törvenykönyvneck tervezete Magyärorszäg szämära. 1. közlemeny, Attalänos resz, d. h. „Entwurf eines allgemeinen privatrecht- lichen Gesetzbuchs für Ungarn, 1. Abtheilung, Allgemeiner Theil", im vorigen Jahre zu Pest im Druck erschienen ist. Der Minister fordert zur allgemeinen Kritik des Gesetzentwurfs auf, um darauf hin vom 1. Juli 1673 ab die Herstellung eines definitiven Entwurfs in Angriff zu nehmen. In der Vorrede unterzieht der Vers, die von ihm benutzten Kodifikationen, aus denen die wichtigsten Parallelstellen überall neben den entsprechenden Be- stimmungen des Entwurfs mitgetheilt find, einer kurzen Besprechung. Sehr- ungünstig spricht er sich über das französische Civilgesetzbuch aus, eine Unbe- fangenheit des Urtheils, die um so größere Anerkennung verdient, als in Ungarn eine starke Partei vorhanden ist, welche in gläubiger Anbetung des Franzofenthums das einzige Heil in der nackten Einführung des ihr wahr- scheinlich größtentheils nur dem Namen nach bekannten Code civil erblickt. Daß der Entwurf dem österreichischen BGB. besondere Aufmerksamkeit schenken mußte, war durch die staatlichen wie nachbarlichen Beziehungen ge- boten. Warme Worte der Anerkennung widmet der Verf. dem preußischen ALR., insbesondere aber schließt er sich möglichst genau an das privatrechtt. GB. des Kantons Zürich und in dem für jetzt allein vorliegenden allgemei- nen Theile noch mehr an das bürgerliche GB. des Königreichs Sachsen an. Für die Lehre von den Forderungsrechten hat der Verf. namentlich den Dresdener Entwurf eines deutschen Obligationenrechts zu Rathe gezogen. DaS System ist das heute allgemein gebräuchliche: allgemeiner Theil, Vermögensrecht (Sachen- und Forderungsrecht), Familienrecht, Erbrecht. Im allgemeinen Theil schließt der Entwurf sich ganz an das System des Sächsischen BGB. an. Das erste Kapitel handelt „über privatrechtliche Bestimmungen", das zweite „von den Personen" (1. Abschn. natürliche, 2. Abschn. juristische Personen), das dritte „von den Sachen", das vierte „von den Rechten", das fünfte „von den Handlungen" (1. Abschn. Rechts- ' geschäfte, 2. Abschn. rechtswidrige Handlungen), das sechste „vom Schutz der Rechte". Diese sechs Kapitel enthalten 255 durchgezählte Paragraphen. Der Verf. entschuldigt den großen Umfang seiner Arbeit und die einem deutschen Leser auffallende Menge rein doktrinärer Bestimmungen, die nach unfern Anschauungen nicht in ein Gesetzbuch gehören, mit dem dermaligen Zustande der ungarischen Jurisprudenz, die nicht wie in Deutschland dem Gesetzgeber vorgearbeitet habe, sondern umgekehrt von der Gesetzgebung den Anstoß zu weiterer Entwickelung erwarte; auch auf den Umstand beruft der Verf. sich, daß das römische Recht in Ungarn nicht recipirt sei, also manches in das Gesetzbuch ausgenommen werden mußte, was sich in Deutschland heute gleichsam von selbst verstehe. Sehen wir von den doktrinären Bestimmungen, die immerhin aus den von dem Verf. angeführten Gründen eine gewisse Berechtigung haben mögen, ab, so verdient der H o ffmann'sche Entwurf durch- aus unsere Anerkennung. Die Bestimmungen sind präcis, klar und frei von übertriebener Kasuistik, dabei in ihrem Inhalte, wenn auch nicht durch große Originalität ausgezeichnet, so doch durchweg gesund und unfern heutigen Rechtsanschauungen entsprechend. Das Verhältuiß des privatrechtlichcn Gesetzbuchs zu den älteren Parti- 19*

L. Goldschmidt. Die Nothwendigkeit eines deutschen Civilgesetzbuchs. Vortrag, gehalten in der gemeinnützigen Gesellschaft zu Leipzig am 11. März 1872. (Besonderer Abdruck aus der Wochenschrift "Im neuen Reich" Jahrg. 1872, Heft 13. Leipz. J. Hirzel) 19 S.

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kularrechten, ebenso wie die Stellung des Gewohnheitsrechts, ist als offene Frage behandelt, indem der Entwurf mehrere einander entgegengesetzte Be- stimmungen elektiv neben einander stellt. Gesetze sollen am 15. Tage nach der Publikation die Rechtskraft erlangen. Die Prüfung, ob ein Gesetz ver- fassungsmäßig zu Staude gekommen, ist Sache des Richters. Die das inter- nationale Privatrecht betreffenden Bestimmungen stehen auf dem Boden der heutigen Wissenschaft. Aus dem Kapitel über die Personen sind die Bestimmungen über die Todeserklärungen hervorzuhebcn. Bei zehnjähriger Verschollenheit ist die Todeserkärung mit dem achtzigsten Lebensjahre begründet, dreißigjährige Ver- schollenheit genügt ohne Rücksicht auf ein bestimmtes Lebensalter, ebenso drei- jährige Frist nach überstandener Lebensgefahr. Die Todeserklärung wirkt deklaratorisch, nicht konstitutiv. Der Gegenbeweis, daß der Tod zu anderer Zeit erfolgt sei, bleibt Vorbehalten. Wer einen Anspruch darauf gründen will, daß der Verschollene zu einer bestimmten Zeit noch gelebt oder nicht mehr gelebt habe, muß den Beweis führen, wird dabei aber, nach Anleitung des Sächs. BGB. §. 35, durch eine rechtliche Vermuthung nach Maßgabe einer bestimmten Skala des Lebensalters unterstützt. Als Geburts- und Todesregister sollen besondere Civilstandsregister hergestellt werden; einstweilen dienen die Kirchenbücher diesen Zwecken. Die Großjährigkeit tritt mit 24 Jahren ein. Die Verwandtschaftsgrade werden wie im römischen Recht be- rechnet. Die Lehre von den juristischen Personen ist im wesentlichen mit. den Bestimmungen des Zürcherischen GB. übereinstimmend. Bei der Bestimmung daß juristische Personen kein Delikt begehen können, also immer nur persön- liche Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder oder Beamten für das von ihnen Verschuldete eintrete (§. 59), wäre wohl eine dem sog. Haftpflichtgesetze des deutschen Reichs analoge Festsetzung anzubringen. Von dem sonstigen Inhalte des Entwurfs sei endlich noch hervorgehoben, daß im 3. Kapitel eine größere Berücksichtigung des Affektionswerths hervor- tritt, nämlich für den Fall, daß derselbe durch voraufgegangene Rechtsgeschäfte als reeller Werth in gewissen Verträgen anerkannt ist (§. 91). Das 6. Ka- pitel („vom Schutz der Rechte") enthält eine Reihe von prozessualischen Bestimmungen, wie sie nach unserer Meinung, entgegen derjenigen des Verf., nicht in ein privatrechtliches Gesetzbuch gehören. R. S.

5. L. Goldschmidt. Die Rothlvendigkeit eines deutschen Civilgesehbuchs. Vortrag gehalten in der gemeinnützigen Gesellschaft zu Leipzig am 11. März 1872. (Besonderer Abdruck aus der Wochenschrift „Im neuen Reich", Iahrg. 1872, Heft 13. Leipz. I. Hirzel.) 8. 19 S. Mit beredten Worten tritt dieser Vortrag für eine Sache ein, welche auch der Unterzeichnete stets vertheidigt hat. Die sachlichen und nichtsachlichen Bedenken, welche der Erweiterung der Civilgesetzgebung und der Herstellung eines deutschen bürgerlichen Gesetzbuches entgegengesetzt worden sind, werden

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vom Verfasser überzeugend widerlegt, möge es seinen Mahnungen gelingen, dieselben zu beseitigen. Am wenigsten legitimirt zu solchen Bedenken sind, meines Erachtens, diejenigen deutschen Staaten, von denen dieselben gegen- wärtig am meisten betont Zu werden scheinen. Sachsen, welches vor Kurzem erst ein eignes Gesetzbuch hervorgebracht hat, Bayern, welches sich noch jetzt in den Geburtswehen befindet — wie gerade von diesen Ländern die Berech- tigung eines nationalen Bedürfniffes bestritten werden kann, erscheint mir unerklärlich.*) Was kann man denn in Sachsen dagegen haben, daß ganz Deutschland von den Früchten der dort vollendeten Arbeit Nutzen zu ziehen und, soweit möglich an dieselbe die bessernde Hand anzulegen sucht. Man wird, doch nicht im Ernste glauben, daß bei einer deutschen Kodifikation das all- gemein als bedeutend, wenn auch als verbefferungsfähig, anerkannte sächsische Gesetzbuch unberücksichtigt bleiben und das wahrhaft Gute, was in demselben enthalten ist, verloren sein werde. Was kann man vollends in Bayern da- gegen haben, wenn die gesetzgeberischen Kräfte aus ganz Deutschland sich an den dort im Werke befindlichen Entwürfen betheiligen. Weder diese Entwürfe noch jenes Gesetzbuch, beruhen auf besonderen Sammeseigenthümlichketten, sondern sie sind im Wesentlichen Erzeugnisse der heutigen deutschen Rechts- entwicktung und der deutschen Rechtswissenschaft und haben insofern bereits einen allgemeinen Charakter. Von diesem Standpunkte aus muß es also, wie mir scheint, als eine höchst erwünschte Fortbildung deS bereits vorhan- denen Keimes freudig begrüßt werden, wenn die Möglichkeit gegeben wird, das, was dem Inhalt nach deutsch ist, auch zu allgemeiner Geltung in Deutschland zu bringen. Viel begreiflicher erscheinen die Befürchtungen der gemeinrechtlichen Juristen, welche die Besorgniß hegen, daß das deutsche Gesetz- buch eine Stagnation in der wissenschaftlichen Pflege des Rechts zur Folge haben werde. G. läßt sich die Widerlegung dieser Bedenken angelegen sein. Mit Ihm halte ich dieselben für unbegründet. Es ist, glaube ich, keine Selbstüberhebung, wenn die zur Zeit in Deutschland vorhandenen gesetzgebe- rischen Kräfte sich zutrauen, ein Werk zu schaffen, welches den Anforderungen der Gegenwart genügt und ist dies möglich, so darf man auch für die Zu- unft unbesorgt sein. Denjenigen, die wie Fitting das Ziel selbst anerken- nen, aber dasselbe nicht ans einmal, sondern auf dem „sanftern" Wege einer zweck- und planmäßigen Spezialgesetzgebung zu erreichen wünschen, ist m. E. zu erwidern, daß dieser Weg keineswegs der leichtere, sondern im Gegentheil viel komplizirter und gefährlicher ist, als der von uns befürwortete. Denn eine solche Spezialgesetzgebung würde, wenn sie in Wahrheit zweck- und plan- mäßig sein sollte, nicht nur das Ziel im Allgemeinen, sondern auch den Plan oder die Idee des Ganzen bereits als gegeben voraussetzen. Ohnedies würde sich die Planmäßigkeit sehr bald als eine Selbsttäuschung Herausstellen, und es würde uns eine' Zeit bevorstehen, in der wieder die clementia eines Theodos die bange Frage aufwerfen könnte, woher es komme, daß tam pauci raroque extiterint que plena juris civilis scientia diterentur et in tanto lucubra-

*) Ich spreche hier nur von den möglicherweise in der Sache selbst d. h. in der Rechtsentwickelung liegenden Gründen. — Die sog. politischen Gründe, die offen oder versteckt gegen ein deutsches Gesetzbuch geltend gemacht werden, sind eben nicht sachlich.

Otto Stobbe, Handbuch des deutschen Privatrechts. Erster Band. Berlin, Verlag von W. Hertz (Besser'sche Buchhandl). 1871. VIII. u. 494 S.

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tionum tristi pallore vix unus aux alter receperit soliditatem perfectae doctrinae. — Ich denke doch, diese Gefahr steht schon jetzt leibhaftig genug vor unfern Augen. Und das beste Mittel derselben zu entgehn ist, wie mir scheint, daß man sich entschließe, aus ganzem Holze zu schneiden. Behrend.

6. Otto Stobbe. Handbuch des deutschen Privatrechts. Erster Band. Berlin Verlag von W. Hertz. (Besser'sche Buchhandl.) 1871. 8. VIII u. 494 S. Wie der Titel besagt, geht dieses Werk in seiner räumlichen Anlage wie in seinen Zielen über die Grenzen der Lehrbücher hinaus. Von diesen haben in neuerer Zeit bekanntlich besonders das vonBeseler und Gerber mit Recht großen Auklang und weite Verbreitung gefunden. Neben denselben hat aber eine ausführlichere Darstellung, wie die hier begonnene, gewiß ihre Berechtigung. Der gegenwärtig dargebotene erste Band enthalt außer der Einleitung das erste Buch der Darstellung. In jener findet sich eine Er- örterung über Begriff und Methode des deutschen Privatrechts, sowie über seine Quellen und Literatur; daran schließt sich die Theorie der Rechtsquellen und die Lehre von der Anwendung derselben, insbesondere nach ihren zeitlichen und räumlichen Grenzen. Das erste Buch, „von den Rechtsverhältnissen überhaupt" zerfällt in drei Kapitel: von den Personen (physische, juristische Pers.), von den Sachen, von den Rechtsverhältnissen im Allgemeinen. St. beherrscht das Quellenmaterial des deutschen Rechts in ausgezeich- neter Weise und ist in Folge dessen gleich wenigen Germanisten befähigt, die Schwierigkeiten zu überwinden, welche sich bei einer wissenschaftlichen Be- handlung des deutschen Privatrechts aus der großen Massenhaftigkeit und Zerstreutheit des Stoffes ergeben. In dem vorl. Werke tritt dieser Vor- zug, mit welchem sich der einer leichten, gefälligen Darstellung verbindet, in hellstem Licht hervor. Von den Volksrechten bis herab zu den neuesten Bundes- und Reichsgesetzen werden wir an der Hand der Quellen geleitet, so daß der Zusammenhang der geschichtlichen Entwicklung bei den einzelnen Instituten nirgends außer Acht gelassen wird. Dabei wird auch die Parti- kulargesetzgebung überall mit großer Vollständigkeit berücksichtigt. Das wesent- liche Verdienst dieser Darstellungsweise besteht darin, daß sie zugleich über- zeugend wirkt oder doch dem Leser das Material zu eigener Prüfung und zum Widerspruch darbietet, während sonst die Lehrbücher des Privatrechts nicht selten apodiktische Sätze aufstellen, so daß man sich bei der Autorität ihres Verfassers beruhigen muß. Namentlich das in so vielfacher Beziehung her- vorragende Ger bersche Lehrbuch liefert hierfür eine ganze Anzahl von Be- legen. — Mit besonderer Ausführlichkeit sind in dem ersten Band des Stobbeschen Werkes die Lehren von den zeitlichen und örtlichen Grenzen der Wirksamkeit der Nechtssätze und von den juristischen Personen erörtert. In ersterer Hinsicht hat der Verfasser wohl mit Recht auf die Aufstellung einheitlicher Prinzipien verzichtet, ist dagegen mit großer Sorgfalt in das

Borchard, Dr. S., Geh. Justizr., Ritter etc. Vollständige Sammlung der geltenden Wechsel- und Handelsgesetze aller Länder. Erste Abth.: Die Wechselgesetze. Band I, die deutschen Wechselgesetze und die ausländischen Wechselgese in deutscher Uebersetzung. XIX und 608 S. Bd. II, die ausländischen Wechselgesetze im Originaltext. XII u. 520 S. Berlin 1871. Verl. der K. Geh. Oberhofbuchdruckerei

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Detail dieser schwierigen Lehre eingegangen, so daß gemeinrechtliche wie par- tikularrechtliche Praktiker hier eine reiche Quelle der Belehrung vorfinden werden. Auch bei den juristischen Personen fällt das Hauptgewicht der Dar- stellung (§. 51—62) auf die einzelnen Arten; es werden namentlich die verschiedenen Gestaltungen des Korporationsbegriffes im heutigen Recht ein- gehend behandelt, wobei die Institute des modernen Verkehrs (Aktien- gesellschaften, Gewerkschaften, wirtschaftliche Genossenschaften, sonstige Ver- eine u. dgl.) zu ihrem Recht gelangen. Ref. hätte allerdings gerade in dieser Lehre, die gewissermaßen die Signatur der Germanisten bildet, gewünscht, daß Verf. die im §. 49 hervorgehobenen allgemeinen Gesichtspunkte etwas ausgiebiger behandelt hätte. — Uebrigens ist in Bezug auf alle in diesem Band enthaltenen Lehren das Werk als ein Fortschritt der deutschen Rechtswissenschaft und als eine des Namens ihres Verfassers würdige Leistung freudig zu begrüßen und wir wünschen, daß es dem letzteren vergönnt sein möge, das in der Vorrede gegebene Versprechen einer baldigen Fort- setzung zu erfüllen. — Noch mag hier bemerkt werden, daß auch Stobbe zu denen gehört, die gleich uns die Herstellung einer einheitlichen Gesetzgebung und eines gemeinen Privatrechtes befürworten und daß er es als letztes Ziel seiner Arbeit betrachtet, durch dieselbe „zur Aufrichtung dieses Nationalwerkes" beizutrageu. Möge auch dieser Wunsch in Erfüllung gehen. Behrend.

6. Borchardt, vr. S.. Geh. Zustizrath, Ritter rc. Vollständige Sammlung der geltenden Wechsel- und Handelsgesetze aller Länder. Erste Ab- theilung: Die Wechselgesetze. Band I, die deutschen Wechselgesetze und die ausländischen Wechselgesetze in deutscher Übersetzung. XIX u. 608 S. Bd. II, die ausländischen Wechselgesetze im Originaltext. XII u. 520 S. 8. Berlin 1871. Verl, der K. Geh. Ober- Hof-Buchdruckerei. Die letzte Sammlung von Wechselgesetzen, welche wir bis zu dem vor- stehenden Werke besaßen, war der Codex der Europäischen Wechselrechte von Meißner, aus den Jahren 1836 und 1837. Von demselben enthielt der erste Band die damals in Deutschland geltenden, der zweite die außerdeutschen Wechselgesetze. Seitdem hat sich die Lage der Dinge erheblich vereinfacht. Es giebt jetzt, wie der Herausgeber in der Vorrede hervorhebt, drei große Gruppen der Wechselgesetzgebungen und des Wechselrechts, denen sich die Ab- weichungen in den Einzelheiten unterordnen; die Gruppe des Code de commerce und der derselben folgenden Gesetzgebungen, die Gruppe deS englisch-nordameri- kanischen Wechselrechts und die der deutschen Wechselordnung. Die erste umfaßt ca. 507,500 Qudr.-Meilen mit 233,700,000 Einw., die zweite ca. 509,400 Quadr.-M. mit 252,300,000 Einw., die dritte ca. 32,130 Quadr.-M. mit 71,600,000 Einw. Das Gebiet der dritten Gruppe ist im Vergleich zu dem der beiden übrigen allerdings noch winzig, indeß ist dies nicht zu ver- wundern, nicht nur, weil sie selbst die jüngste unter den dreien ist, sondern

l'Abbordo dubbio. Studii di Paolo La Spada. Messina 1871. 45 S.

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auch, weil Deutschland sich noch nicht gar lange zu den großen handeltrei- benden Nationen rechnen darf. Jedenfalls kann auch unsere Wechselordnung bereits aus „moralische Eroberungen^ Deutschlands Hinweisen und sie findet neuerdings in immer weiterem Umfange Anerkennung. So nament- lich in Italien, wie die Aufsätze von Vidari im Archivio giuridico darthun. Auch in Rußland ist neuerdings in einer dortigen juristischen Zeitschr. eine Uebersetzung der deutschen Wechselordnung mit dem Vor- schläge unveränderter Einführung producirt worden. Ob dieser Vorschlag Aus- sicht ans Erfolg hat, ist freilich zweifelhaft. — Der Herausgeber des obigen Werkes geht noch einen Schritt weiter. Er hat die Hauptverschiedenheitm der bestehenden Wechselgesetzgebungen aufgeführt und ist zu dem Resultat ge- langt, daß sich dieselben auf neun prinzipielle Unterschiede zurückführen lassen, hinsichtlich deren eine internationale Einigung denkbar wäre. Dann würde also der auch von Andern geäußerte Wunsch eines gemeinsamen Wechselrechtes aller Völker in Erfüllung gehen. Ein kühner Gedanke, der mir, wie ich gestehe, nicht sehr sympathisch ist. Jedenfalls ist es sehr uneigennützig vom Herausgeber, gerade diesen Gesichtspunkt in den Vordergrund zu stellen. Bis zur Verwirklichung jenes Planes werden aber doch, auch in unserer schnell fortschreitenden Zeit, einige Jahrzehnte vergehen und bis dahin werden wir von der Mühe und dem Fleiße, mit welchem der Herausgeber für die Herstellung korrekter Originaltexte, wie für die Beschaffung von Ueber- setzungen Sorge getragen hat, hinlänglichen Nutzen ziehen können. — Eine selbständige umfängliche Darstellung ist im ersten Bande des vorl. Werkes dem Englischen Wechselrecht zu Theil geworden, und zwar ist das des Mutter- landes von Herrn Dr. Frank in Lübeck, das der englischen Besitzungen vom Herausgeber bearbeitet. — Möge es letzterem vergönnt sein, sein Werk durch Nachträge in Betreff der künftig erscheinenden Gesetze noch recht lange voll- ständig zu erhalten und die in Aussicht gestellte Sammlung der Handels- rechtsgesetzgebungen recht bald folgen zu lasten. Behrend.

8. l^Abbordo dubbio. Studi di Paolo La Spada. Messina 1871. 4. 45 S. Unser Handelsgesetzbuch ist in Betreff der Abordage (Art. 736—745) zu den richtigen Grundsätzen des römischen Rechts zurückgekehrt. Danach ist ein Anspruch auf Schadensersatz nur zulässig, sofern auf der einen oder an- dern Seite eine^ aqulische Kulpa nachgewiesen werden kann. C. 29 §. 2 4 ad L. Aquil 9. 2. Andere Seerechte haben bekanntlich nicht nur diese einfachen Grundsätze durch Präsumtionen verdunkelt, sondern lassen auch im Fall der sog. zweifelhaften Abordage eine Communio des Schadens zwischen den beiden zusammengerathenen Schiffen eintreten. Auf jenen Fall beziehen sich die zunächst vom Art. 516 des italienischen Codice di commercio (der- selbe stimmt mit Art. 407 des franz. Gesetzbuches überein) ausgehenden Studien des Verfassers. Dieselben sind aus einer praktischen Veranlassung entstanden. Vers, hatte als Advokat die der bisherigen Praxis entgegen- gesetzte Ansicht vertreten, daß die Schadeuvertheilung sich nicht blos auf daS

Karl Heinrich Rau's Lehrbuch der Finanzwissenschaft. 6. Ausgabe. Vielfach verändert und theilweise völlig neu bearbeitet von Dr. Ad. Wagner, ord. Prof. der Staatswissenschaften an der. Univ. Berlin. - Leipzig u. Heidelberg. C. F. Winter'sche Verlagsbuchh. 1872. XVI. u. 603 S.

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Schiff, sondern auch auf die Ladung erstrecken müsse. Diese Ansicht, mit welcher er in zweiter Instanz auch durchgedrungen ist, sucht er gegenwärtig ausführlicher zu begründen. Ich halte die Auffassungen des Verfassers auch vom Standpunkt des italienischen und französischen Rechts nicht für zutref- fend. Gerade der Art. 327 des italienischen Gesetzbuches (Code de comm. 230), aus den er sich beruft, spricht gegen ihn. Danach wird der Kapitän stets für schuldbar erachtet, außer wenn er vis major nachweist. Nun ist doch aber diese zweifelhafte Abordage unzweifelhaft keine vis major. — Es ist also kein Grund vorhanden, in diesem Falle die Verantwortlichkeit deS Schiffers.gegenüber den Befrachtern cessiren zu lassen, daher fehlt hier auch jede Veranlassung zu einer Repartition des Schadens. — Glücklicher scheinen mir die Ausführungen des Verf. über den Begriff des abbordo dubbio selbst. — Unser Handelsgesetzbuch wird nirgends erwähnt, scheint also auch dem Verf. unbekannt zu sein, ich vermuthe, daß anderen Falles sein Ver- befferungsvorschlag de lege ferenda radikaler ausgefallen wäre. Die Schrift ist übrigens sorgfältig gearbeitet und lehrreich und bekundet ein höchst ehrenvolles Streben des Verfassers. Behrend.

9. Karl Heinrich Rau's Lehrbuch der Finanzwiffenschaft. 6. Ausg. Vielfach verändert und theilweise völlig neu bearbeitet von I)r. Ad. Wagner. Ord. Prof, der Staatswissenschaften an der Univ. Berlin, Leipzig und Heidelberg. C. F. Wintersche Verlagsbuchh. 1872. XVI u. 603 S. Daß Rau's berühmtes Lehrbuch der Finanzwiffenschaft auch für Juristen das mannigfachste Interesse darbietet, ist hinlänglich bekannt. Auf die neue Auf- lage verdient hier besonders aufmerksam gemacht zu werden. Zur Herstellung der- selben ist Prof. Wagner auf Wunsch des verstorbenen Verfassers veranlaßt worden. Dabei hat ein großer Theil des Werkes, wie der Herausgeber in dem Vorwort bemerkt, etwa drei Fünftel, eine gänzliche Umarbeitung erfahren. Dahin gehören z. B. die Lehren vom Staatsdienst und den Besoldungen, von der Deckung der Staatsschulden, vom Eisenbahnwesen. Das Lehrbuch bat durch diese Umarbeitungen und Ergänzungen erheblich gewonnen. Auch dem Andenken des Verfassers ist der Herausgeber auf diese Weise in viel höherem Maße gerecht geworden, als wenn er nnt sogenannter Pietät den Text unverändert gelassen und Anmerkungen auf Anmerkungen gehäuft hätte. Dieses letztere Verfahren, welches Herausgeber von Lehrbüchern nicht selten einschlagen, ist das beste Mittel, um dem ursprünglichen Werke mög- lichst schnell Frische und Brauchbarkeit zu nehmen. Uebrigens hat Verf. Sorge getragen, die von ihm eingefügten Zusätze und Anmerkungen durch Nauienschiffern kenntlich zu machen. Behrend.

Rechtslexicon unter Mitwirkung namhafter Rechtsgelehrter, herausgegeben von Dr. v. Holtzendorff. (Der Encyklopädie der Rechtswissenschaft zweiter Theil.) Zwei Bände. Leipzig 1870-71. Duncker und Humblot

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10. Rechtslexicon unter Mitwirkung namhafter Rechtsgelehrter, herausgegeben von Dr. v. Holtzendorff. (Der Encyklopädie der Rechtswissen- schaft zweiter Theil.) Zwei Bände. Leipz. 1870—71. Duncker u. Humblot. 8. Wenn auch vielleicht xost lestum will ich doch nicht unterlassen, das vorstehende Werk denjenigen Lesern der Zeitschr. zu empfehlen, welchen das- selbe noch nicht bekannt sein sollte. Die Schnelligkeit, mit der sich dasselbe allgemein eingebürgert hat, beweist, daß das Unternehmen einem Bedürfniß entsprochen hat. Der Plan desselben ist durchaus zweckmäßig angelegt und ausgeführt; der Herausgeber hat sich den Beistand geeigneter, zum Theil her- ragender Kräfte zu sichern gewußt. Es mag hier u. A. auf die staatsrecht- lichen Artikel von Gneist und E. Meier, auf die romanistischen von Eck und Rivier, auf die germanistischen von Brunner, Franklin, Gierke und Lewis, auf die handelsrechtlichen von Gareis, Keyßner, R. Koch, auf die kirchenrechllichen und prozessnalistischen von Hinschius, auf die kriminalistischen von Geyer, Glaser u. A. hingewiesen werden, v. H. selbst hat außer der Anfertigung einzelner Beiträge sich der nicht geringen Mühe unterzogen, die Artikel auszuwerfen. Dies ist im Ganzen durchaus sachent- sprechend geschehn; daß einzelne Verbesserungen zu wünschen bleiben, ist natür- lich. So vermißt Refer, einzelne Wechsel- und handelsrechtliche Artikel, z. B. Kaufmann, Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft, Schiffsregister, Präsen- tation, Ehrenannahme, Wechselkopie, Wechselduplikat u. A. — Möge dem Herausgeber bald in einer 2. Auflage Gelegenheit gegeben werden, diese und ähnliche kleine Lücken zu ergänzen. Behrend.

Miscellen

Congresso giuridico italiano

1. Congresso ginridico italiano. Am 15. Mai d. I. wird in Nom ein Kongreß der italienischen Ju- risten eröffnet werden, der sich nach dem Vorbild des deutschen Juristentages in freier Vereinigung mit den gegenwärtig in Italien auf der Tagesordnung stehenden gesetzgeberischen Fragen beschäftigen soll. Behufs der Vorbereitung ist von dem römischen eireolo legale unter dem Vorsitz von Giul. Marchetti eine Kommission niedergesetzt worden, zu der u. A. auch Serafini gehört. Diese hat ein provisorisches Statut und Programm versendet und ladet auch fremde Juristen zur Theilnahme ein. In dem Programm werden sieben Thesen von sehr großer Tragweite aufgestellt: Prüfung des Projekts zum neuen italienische Strafgesetzbuche insbesondere mit Rücksicht auf die Todes- und lebenslängliche Freiheitsstrafe; über die Mittel, den Strafprozeß abzu- kürzen und eine größere Gewähr der individuellen Freiheit mit den Erfordernissen der öffentlichen Ordnung zu vereinigen, (hier wird namentlich die Reform des Vorverfahrens betont); über das Geschworeneninstilut im Strafprozeß; über die in der Italien. Civilprozeßordnung nach der Erfahrung seit 1866 noth- wendig gewordenen Reformen; über die Gestaltung der Advokatur und Proku-- ratur, wobei zugleich eine Prüfung des Kostentarifs in Aussicht genommen wird; über die Kompetenzkonflikte zwischen Verwaltung und Justiz; über die Reform der Gerichtsverfassung, namentlich des öffentlichen Ministeriums. Man sieht, an Stoff wird es den italienischen Kollegen nicht fehlen. Das provisorische Statut kommt mir in Betreff der Berechtigung zur Theilnahme etwas eng- herzig vor. Insbesondere ist auffällig, daß von den Praktikern nur der Ma- gistratur und dem öffentlichen Ministerium dieses Recht unmittelbar zusteht, während alle übrigen, also namentlich auch die Mitglieder der Advokatur und des Notariats erst einer besonderen Zulassung bedürfen. Ob diese Maß- nahmen in Italien durch die Verhältnisse angezeigt sind, vermag ich nicht zu beurtheilen; jedenfalls kann bezeugt werden, daß der deutsche Juristentag seine weit größere Liberalität in dieser Hinsicht nie zu bereuen gehabt hat. Wir wünschen dem italienischen Juristenkongreß, daß er gleich unserem Juristentage sich gedeihlich entfalten und zur Förderung der Rechtsentwicklung in seinem Vaterlande beitragen möge. — Der Herausgeber wird erfreut sein, wenn ihm auch ferner Gelegenheit gegeben werden sollte, Über die Fort- schritte dieses Kongresses wie der italienischen Gesetzgebung zu berichten.

Preisaufgaben der Rubenow-Stiftung

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2. Preisaufzabeu -er Nubenow-Ztiftnng. I. Geschichte der schwedisch-po mmerschen Landschaften während der Jahre 1637 — 1720. Nächst einer auf authentischen Quellen begründeten Geschichte der äußern Schicksale jener Landschaften, namentlich der auf ihrem Boden geführten Kriege wird eine möglichst klare und eingehende Darlegung ihrer Verfassung, Gesetz, gebung und Verwaltung, des ständischen Lebens sowie der wirtschaftlichen und geistigen Kultur ihrer Bewohner verlangt. Ganz besondere Berück- sichtigung wird der Volks- und staatswirthschaftlichen Statistik zu widmen sein. Sollten für einzelne der genannten Gebiete die vornehmlich in dem pommerschen Provinzialarchive und in den Stadtarchiven der Provinz sowie in dem königl. preußischen und königl. schwedischen Staatsarchive aufzu- suchenden Quellen nicht hinlängliches Material darbieten, um aus demselben ein abgerundetes Bild der betreffenden Verhältnisse zu gestalten, so wird es genügen, wenn der gefundene Stoff für jenen Zweck vorbereitet und gesichtet zusammengestellt wird. II. Die Schuldenreduktion in den deutschen Territorien nach dem dreißigjährigen Kriege. Der sogenannte §. de indaganda des westfälischen Friedens (J. P. O. VIII. §. 5 M. IX. §. 66) bestimmt als eine der Aufgaben des nächsten Reichstages die Feststellung eines Modus, wonach der durch den Krieg ver- anlagten Zerrüttung der allgemeinen VermögenSverhältniffe im Reich und namentlich der Belastung des Besitzes mit Schulden und aufgelaufenen Zinsen in geeigneter Weise abzuhelfen sei. Dem entsprechend enthält der Reichstags- abschied von 1654 (ZK. 170—175) eine Reihe von Bestimmungen, worin theits durch Moratorien, theils durch eine allgemeine Reduktion der rück- ständigen Zinsen, der Roth der Verschuldeten zu steuern gesucht wird. Es wird gewünscht eine eingehende Geschichte der Genesis und der Wir- kungen dieses Reichsgesetzes. Für erstere ist zurückzugehen sowohl auf die westfälischen Friedenstraktaten, als auch auf die vor und neben diesen her- gehenden partikularen Verhandlungen über' die gleiche Angelegenheit auf den Landtagen einzelner Territorien. Die Behandlung, welche die Frage in der sich anschließenden juristischen und publizistischen Literatur fand, ist zu er- örtern. Es ist festzustelleu, in welchen Theilen des Reichs das Gesetz von 1654 zur praktischen Ausführung gekommen ist. Die Modalität dieser Aus- führung ist dann auf dem Boden eines einzelnen Territoriums im Detail aktenmäßig darzulegen, und aus den hierbei sich ergebenden Materialien eine Gesammtansicht von den Volks- und staatswirthschaftlichen Verhältnissen der betreffenden Landschaft in der Zeit nach Beendigung des dreißigjährigen Krieges zu entwerfen.

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III. Die Lehre vom Abschlüsse obligatorischer Verträge in Italien und Deutschland während der Zeit von Gründung der ersten Universitäten bis zumAuftreten der historischen Schule. Gefordert wird eine dogmengeschichtliche Entwickelung, unter gleichmäßiger Berücksichtigung von Theorie und Praxis, deren Kern ist die Gestaltung der römischen Rechtssätze bei und nach deren Rezeption in Deutschland. Im Einzelnen: 1. Darlegung der Auffassungen der Glossatoren und der Kommenta- toren von den einschlägigen Bestimmungen des Römischen und des Kanonischen Rechts, mit sorgfältiger Hervorhebung von Mißverständnissen und von ab- sichtlichen Abweichungen, sowie der Ursachen beider. 2. Ermittelung der entsprechenden Vorschriften aus den mittelalterlichen Quellen des deutschen Rechts. 3. Theorie und Praxis in Deutschland zur Zeit der Rezeption, und nachher bis zum Ausgange des vorigen Jahrhunderts. Die Beachtung der Schriften der Franzosen und Holländer ist wünschenswerth wegen der Be- ziehungen, in denen diese zu den deutschen Juristen gestanden haben, und un- erläßlich überall da, wo die fragliche Lehre in Deutschland durch die Mei- nungen der Ausländer beeinflußt erscheint. Mit den Forschungen der histo- rischen Schule hat die Arbeit sich nicht zu befassen; wogegen eine Betrachtung der aus der älteren Lehre hervorgegangenen Gesetzgebungen, aber nicht auch der wieder auf diesen fußenden partikularen Jurisprudenz, zweckmäßig wäre.

Die Bewerbungsschriften sind in deutscher Sprache abzufassen. Sie dürfen den Namen des Verfassers nicht enthalten, sondern sind mit einem Wahlspruche zu versehen; der Name des Verfassers ist in einem versiegelten Zettel zu verzeichnen, der außen denselben Wahlspruch trägt. Die Einsendung der Bewerbungsvorschriften muß spätestens bis zum 1. März 1876 geschehen. Die Zuerkennung der Preise erfolgt am 17. Oktober 1876. Als Preise setzen wir für die würdig befundene Arbeit je 1200 Mark Reichsmünze fest, jedoch mit der Maaßgabe, daß, wenn Eine der Arbeiten gar nicht oder nicht genügend, eine Andere aber in vorzüglichem Grade ge- löst werden sollte, der Preis für diese Andere erhöhet werden kann. Greifswald, im Januar 1872. Rektor und Senat hiesiger königl. Universität.

Bibliographie

Bibliographie.*)

Kritische Viertelja hrsschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft unter Mitwirkung von Arndts und Bluntschli, herausgeg. von Brinz und Pözl. Bd. XIV. 1. München. 1872. R. Oldenburg. Inhalt: Lewis. Noch etwas über die Successionsordnung des deutschen Rechts. — Maurer: Handbuch des deutschen Privatrechts von Stobbe. Ortloff: Beiträge zur Kritik der Organi- siruug des Verfahrens im Strafprozeß. — Brinz: Ausführliche Erläuterungen der Pandekten — von Glück, fortgesetzt — — von K. L. Arndts. 46 Th. 1. u. 2. Abth. Pözl: Prinzipien des preußischen Polizeirechts von Förstemann. — Kurze Anzeigen. Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Pri- vatrechts. Herausg. von IHering u. Unger in Verbind. mitBähr ».Wunder- lich. XII. Band. 1. Heft. Jena. Mauckes Verl. 1872. Inhalt: Bekker, Zur Lehre vom Rechtssubjekt: Genuß und Verfügung, Zwecksatzungen, Zweckvermögen und juristische Personen. Kraut, Dr. W. Th., Geh. Justizr. und o. Prof, zu Göttingen. Grund- riß zu Vorlesungen über das deutsche Privatrecht mit Einschluß des Lehn- und Handelsrechts nebst beigefügten Quellen. 5. verm. und verb. Aufl. Berlin. Verlag von I. Guttentag (D. Collin). 1872. XLII und 512 SS. BrunS, Dr. C. G., Prof, in Berlin, das Wesen der bona fides bei der Ersitzung. Ein praktisches Gutachten nebst einem theoretischen Nachtrage. Berlin. 1872. Puttkamer und Mühlbrecht. VII u. 128. SS. 8. Reinhart, Dr. Th., die Anfechtungsklage wegen Verkürzung der Gläub.iger, Actio Pauliana nach römischem und gemeinem Recht. Winterthur. Büch- druckerei von I. Westfehling. 1871. 8. 144 SS. Bartels, Dr. E., Obergerichtsrath, Ehe und Verlöbniß nach gemeinem und prakt. Recht in der Provinz Hannover. Hannover. Hahnsche Hofbuchhandlung. 1871. 8. IV u. 413 SS. Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht, herausgeg. von Gold- schmidt, Laband und Malsz. Erlangen. Ferd. Enke. Band XVII. (Neue Folge. Zweiter Band. 1. u. 2. Heft.) Inhalt: Anschütz, die Rechte des Einkaufs- kommissionärs als Selbstverkäufer; So hm, Vertragsschluß unter Abwesenden und Vertragsschluß mit einer persona incerta; Anschütz, das Institut der Zahlwoche aus den französischen Messen im Anfang des XIII. Jahrhunderts. — Rechtsquellen. Rechtssprüche. Literatur. Literaturübersicht. Centralorgan für das deutsche Handels - und Wechselrecht. Herausg. von Hartmann, Ob.-Trib.-R. Neue Folge. Bd. 8. H. 1. Elberfeld 1872. R. L. Friderichs. Inhalt: v. Krawel, über die besonderen Vortheile, welche sich die ersten Zeichner von Aktien ausbedungen. Hauser, zur Lehre von der Bereinigung zu einzelnen Handelsgeschäften für gemeinschaftliche Rechnung. — Meier, einige Be- merkungen über die Interpretation der Schlußzettel (Schlußnoten) der Handelsmakler. — Rechtsfälle und gerichtliche Entscheidungen. — Literarische Anzeigen.

') Die vorstehende Bibliographie enthalt die dem Herausgeber oder der BerlagShandlung zugehenden Werke und Zeitschriften, die Verlaashandlung ist bereit, auf emen Austausch mit den in- und ausländi- sche« Fachzeitschriften eknzugehen, hinsichtlich deren ein solcher gegenwärtig noch nicht stattstndet.

Bibliographisches.

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Busch, Archiv für Theorie und.Praxis des allgemeinen deutschen Handelsrechts. Leipzig. Arnoldische Buchh. XXIV. Bd. 1. u. 2. Heft. Inhalt: Handelsrechtliche Entscheidungen: Oesterreich. Entfch. des Reichsoberhandelsgerichts. Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts, herausgegeb. v. d. Rathen des Gerichtshofes. HI. Bd. 4 u. 5. H. Erlangen. Bert. v. Ferd. Enke 1872. 8. An schütz und v. Völderndorff. Kommentar z. Allg. D. Handelsgesetzbuch mit Ausschluß des Seerechts. III. Band. 2. Heft. Art. 300—318 (S. 118—208). Erlangen 1871. Verl. v. Palm u. Enke. Schebek, Dr. Edm., das Handelsregister nach dem allgemeinen .Handels- gesetzbuch. Gutachten der Handelssektion der Handels- und Gewerbekammer in Prag. II. 1872. Prag. C. G. Stanger. gr. 8. XIII u. 73 S. Regelsberger, Ferd. Prof, Dr., Beiträge zur Lehre von der Haftung der Behörden und Beamten der Aktiengesellschaften. Ein Rechtsgutachten. Gießen. Emil Roth. 1872. 4. 73 S. La Spada, Paolo, Avv. Deputato L’abbordo dubbio, Messina 1871. Stamperia Capra. 4. 45 Borchardt, Dr. S. Geh. I. R., Ritter rc. Vollständige Sammlung der geltenden Wechsel- und Handelsgesetze aller Länder. Erste Abth., die Wechselgesetze. Band I., die deutschen Wechselgesetze und die ausländischen Wechsel- gesetze in deutscher Uebersetzung. Band II., die ausländ. Wechselgesetze im Original- text. Berlin 1871. Verl, der K. Geh. Ob.-Hofbuchdruckerei XIX, 608 u. 520 S. Karl Heinr. Rau's Lehrbuch der Finanzwissenschaft. 6. Ausg. vielfach verändert und theilweise völlig neu bearb. von Dr. Ad. Wagner, ordentl. Prof, der Staatswisseuschaften an der Univ. Berlin u. s. w. Leipz. u. Heidelb. L. F. Winter. 1872. XVI u. 603 S. 8. Juristische Wochenschrift. Organ des deutschen Anwalts-Vereins. Herausg. v. S. Hänle, Adv. in Ansbach u. I. Johannsen, Rechtsanwalt beim K. Ober- trib. in Berlin. Berlin 1872. Weidmannsche Buchhandl. No. 1 — 6. Aus dem Inhalt: Was wir wollen — Die Ergebnisse des zweiten Anwalttages — Ein bürger- liches Recht für ganz Deutschland. — Mittelstedt, Zur Rechtfertigung der von dem deutschen Prozeßentwurf beabsichtigten Mündlichkeit — Die bayrische Civilprozeßord- nung in der Praxis — Die Anwälte in den alten preußischen Provinzen — Präju- dizien aus dem Strafrecht. — Levy, Glossen zu dem Cutw. der deutschen Prozeß- ordnung — Das deutsche Ob.-Handelsgericht. — Wagner, Das Reichsstrafgesetzbuch und das badische Einführungsgesetz. Allgemeine deutsche Strafrechtszeitung, zur Förderung einheitl. Ent- wickelung auf den Gebieten des Strafrechts, des Strafprozesses und des Gefänguiß- wesens, sowie für strafgerichtliche Medizin, herausg. v. Fr. v. Holtzendorf, XII. Jahrg. (Neue F. 2 Jahrg.) Leipz. 1872. Verl, von I. A. Barth. 1 Heft. In- halt: v. Held, Mein Ausscheiden aus dem Staatsdienst mit einem Nachtrag von I. Holtzendorff. — Pape, Zur Beurtheilung der §. 57 Nr. 3 D. Str. G. B's. Puchelt, Aus der Praxis des höchsten Leipziger Gerichtshofes. — Neuere Gefängniß- literatur. — Geyer, Maltes. Gefängmßsystem. — v. Holtzendorff, Der inter- nationale Gefängnißkougreß — Literarisches. Vermischtes. Deutsche Reichsgesetzgebung. Textausgaben mit Anmerkungen. — Deutsche Reichs-Gewerbe-Ordnung, gegeben Berlin, den 21. Juni 1869, nebst den vom Bundesrath beschlossenen Ausführungsbestimmungen. Textausg. mit Aum. u. Sach- regist. v. PH. Berger, Regier.-R. — Die Deutsche Postgesetzgebung, Text- ausg. der D. Postgesetze u. d. Post-Reglements von Dr. P. D. F.ischer, Geh. Post- rath. — Strafgesetzbuch für das deutsche Reich gegeb. Berlin den 15. Mai 1871. Nebst den Einführ.-Gesetzen für das Reich u. für Lothringen. Textausg. mit Anmerk, u. Sachreg. von H. Rüdorff, Ob.-Ger.-R. Vierte Aufl. — (In einzelnen Bänd- chen.) Berlin 1872. Verl. v. I. Guttentag. (D. Colin.) 12. Deutsche Reichsgesetze, Band 17. (Kortkampfsche AuSg.) — Reichsgesetz über den Unterstützungswohnsitz vom 6. Juni 1870. Aus den gesummten amtl. Materialien ausführl. erläutert. Mit allen Einführungsgesetzen und den Ge- setzen betr. Freizügigkeit und Erwerb und Verlust der Staatsangehörigkeit, sowie der

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Bibliographisches.

Gothaer Konvention vom 15. Juli 1851. » Bearb. von Reg.-R. a. D. Beutner und G. Herrfurth. Berlin 1872. Fr. Kortkampf. VI. 295 u. XVI S. Staudinger, Or. I., k. bayr. Appellat.-Ger.-R., z. Z. im Justizminist., die Einführung norddeutscher Justizgesetze als Reichsgesetze in Bayern. 2. Abth. Lieferg. 3. Erlangen 1872. Palm u. Enke. Inhalt: Erläuterungen zu dem Ges. v. 3 Juli 1869, betr. die Gleichberechtigung der Confessionen und zu dem Ges. vom 11. Juni 1870, betr. die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktien- gesellschaften. Kleinschmidt, Hofrath re., General-Register zu den ersten fünf Jahrgän- gen des Bundes-, bezügl. Reichsgesetzblattes 1867 bis mit 1871 unter Bei- gabe der zu einzelnen Gesetzen erschienenen Commentare und sonstigen wissenschaftlichen Elaborate. Leipzig. Serbesche Berlagsbuchh. 1872. 4. 58 S. Goldschmidt, L., die No thwendigk eit eines deutschen Civilgefetz- buches. Vortrag gehalten in der gemeinnützigen Gesellschaft zu Leipzig am 11. März 1872. Besonderer Abdruck ans der Wochenschrift ,Jm neuen Reich". Jahrg. 1872. H. 13. Leipz. S. Hirzel. Weinhagen, R. Di*., das Festungsrayon-Gesetz des deutschen Reiches. Köln 1872. Selbstverlag. LVI u. 202 S. 8. (1 Thlr.) Rathmann, Dr. F., Ob.-Trib. R. der Einzelrichter. Einige Worte über Gerichtsorganisätion und Prozeßordnung. Berlin 1872. Carl Heymanns Verlag. 67 S. 8. Hahn, C.. Ob.-Trib-R., Strafgesetzbuch für das deutsche Reich. Mit Erläuterungen aus den Motiven und der Rechtssprechung des Königl. Preuß. Ober- Tribunals. 2. Aust. Brest. 1872. I. U. Kern'S Verl. 332 S. 8. Sonntag, Dr. K. R. Prof., die Festungshaft. Ein Beitrag zur Geschichte des deutschen Strafsystems und zur Erläuterung des ReichsstrasrechtS. Leipz. Hei- delb. Wintersche Verlagshandl. 1872 202 S. 8. Meyer. Dr. G., Privatdoc. an d. Univ. Marburg, Staatsrechtliche Erör- terungen über die deutsche Reichsverfassung. Leipzig. Serigfche Buchhandl. 1872 8 82 S Schulze, Dr. H., Mitgl. d. Herrenhauses u. Kronsyndikus, K. Geh. J.-R. u. ord. Prof. d. Rechte zu Breslau. Das Preußische Staatsrecht als Grund- lage des deutschen Staatsrechts dargcstellt. I Bd. 2 Abth. Spezieller Theil. 2. Kap., Von den Staatsämiern und den Staatsdienern. 3. Kap., Von den Staats- bürgern. Leipz. Druck u. Verl, von Breitkopf u. Härtel. 1872. IV. S. 231 bis 410. Ebmeier, Oberger.-R. in Göttingen, die Preußische Strafprozeßord- nung vom 25. Juni 1867 unter Berücksichtigung der neueren Gesetzgebung n. Recht- sprechung mit ergänzenden, erläuternden u. kritischen Anmerkungen. Berlin 1872. Verlag v. Fr. Bahlen. 8. XII u. 306 S. Johow, Reinh., Ober - Trib. - R., Jahrbuch für endgültige Entschei- dungen der Kgl. Appelationsgerichte. I Bd Berlin 1872. Verl. v. Franz Bahlen. 8. XX ü. 226 S. Allg. öfterr. Gerichtszeitung. Berantw. Redakteur Or. R. Nowak. XI. Jahrg. Jänner 1872. Nr. 1—9. Wien. , Mauzfche Buchhandl. Aus dem Inhalt hervorzuheben: Wahlberg, die Verbindung der juristischen und des laienhaften Ele- mentes in dem Strafgericht. — Exner, Polem. Erörterungen zum österr. Tabular- recht. Allgemeine Gerichtszeitnng für das Königreich Sachsen u. die großher- zogl. u. herzogl. sächs. Länder. Herausg. v. Dr. O. F. Schwarze, General- Staatsanw. u. s. w. XVI. Jahrg. 1872. 1. Heft. Inhalt- Gareis, Lausitzer Schwurgerichtsfälle. — Entsch. d. K. Oberappellationsgerichts Dresd., betr. Straf- recht, die Strafprozeßordnung, die Gesetze über das Verh. vor den Geschworenen- u. Schöffengerichten. — Miszellen. Derselben zweites Heft. Inhalt: Schwarze, Begriff der Gewalt nachdem Reichsstrafgesetzbuch, Entscheidungen des K. Oberappellationsgerichts zu Dresden.

Abhandlungen

Von dem Rechtsschutze gegen widerrechtliche Verhaftung Vom Herrn Regierungsrath v. Stemann in Kiel

Abhandlungen.

ix. Von dem Nechtsschuhe gegen widerrechtliche Verhaftung, vom Herrn RegierungSrath v. Stemann in Kiel. Es darf von der bevorstehenden Strafprozeßordnung erwartet werden, daß sie die Handhabung der die individuelle Freiheit beschrän- kenden staatlichen Rechte, welche zur Ueberführung des Angeschuldigten unerläßlich sind, genauer wie bisher geschehn gesetzlich sixire, unter an- derem auch in Bezug auf die Verhaftung, dieselbe mag von richterlichen oder Polizeibehörden ausgehn, sowohl die Bedingungen, wie das Ver- fahren an strengere Normen binde. Allein die besten gesetzlichen Be- stimmungen würden hier wenig nützen, wenn nicht für ihre Vollziehung durch Gewährung vollen Rechtsschutzes gleichzeitig gesorgt wird. Gegen jede rechtswidrige Verhaftung muß daher die Eröffnung des Rechts- weges durch Gewährung einer Entfchadigungsklage gestattet sein, eine Klage welche nicht blos gegen den schuldigen Beamten, sondern nach Beftnden der Umstände auch gegen den Staat muß gerichtet werden können. Von einem derartigen Rechtsschutze sind wir zur Zeit in Deutsch- land noch weit entfernt, wie eine Uebersicht der Gesetzgebung und Praxis der verschiedenen Länder in dieser Frage ergeben wird. Betrachtet man die Frage nicht für sich, sondern aus dem allgemeineren Gesichtspunkte, inwiefern der Beamte und für ihn der Staat zum Ersätze des Schadens verpflichtet ist, welcher durch pflichtwidrige Ausübung des Amts oder durch pflichtwidrige Unterlassung der Ausübung amtlicher Funktionen entstanden ist, so ist die gemeinrechtliche Theorie darüber zu einem festen Abschlüsse nicht gekommen. Nach römischem Rechte, welches die Neichsgesetze bestätigten, stand bekanntlich die Syndikatsklage nur der beeinträchtigten Parthei gegen den Richter»zu, welcher in doloser Weise oder aus grober Fahrlässigkeit ein ungerechtes Urtel gesprochen hatte,- außerdem fand unter gleichen Zeitschr. f. d. deutsche Gesetzgebung. VI. 20

302 v. Stemann: Von dem Nechtsschutze gegen widerrechtliche Verhaftung. Voraussetzungen eine Klage gegen den Mensor wegen Angabe eines un- richtigen Mäaßes /tatt. In neuerer Zeit hat Windfcheid in analoger Anwendung dieser dürftigen Bestimmungen allgemein aus der Ver- Verletzung der Amtspflicht einen Ersatzanspruch für den Beschädigten hergeleitet, eine Annahme, welche jedoch vielfachen Widerspruch gefunden hat. Zwar wird bei Verletzung der obervormundscbaftlichen Pflicht schon wegen gewöhnlicher Nachlässigkeit nach anderweitigen speziellen Bestim- mungen des römischen Rechts ein Anspruch gewährt, jedoch abgefehn hiervon bleibt es immerhin bedenklich, selbst für die Thätigkeit des Richters bei Ausübung der freiwilligen Gerichtsbarkeit und mehr noch für die amtliche Thätigkeit der nicht richterlichen Beamten eine Verant- wortung gegen die Untergebenen aus dem gemeinen Recht zu deduciren. Windscheid fl geht noch einen Schritt weiter und behauptet, daß gemein- rechtlich neben dem Beamten auch der Staat hafte, der ihn angestellt, und nicht blos subsidär, auch nicht blos wenn ihn eine culpa in eligendo treffe, sondern unbedingt, sobald der Beamte innerhalb seiner Kompe- tenz gehandelt hat, und alle sonstigen Mittel zur Wiederaufhebung der beschwerenden Verfügung erschöpft sind. Inwiefern diese Ansicht aus dem modernen Staatsrecht sich entwickeln läßt, werden wir später be- rühren, die privatrechtlichen Analogien des römischen Rechts, die Grund- sätze des Mandats, oder die der actio institoria und exercitoria können für die Haftpflicht des Staats micht herangezogen werden, und dies um so weniger, seitdem die Verkörperung der obrigkeitlichen Gewalt in den früheren Landesherrn dem modernen Staatsbegriffe hat weichen müssen. Diesem gegenüber läßt sich weder von einer culpa bei der Anstellung noch bei der Beaufsichtigung der Beamten sprechen, weil der Staat als moralische Person überhaupt nicht' ex culpa oder ex delicto verpflichtet sein kann?) In Preußen ist nach den Vorschriften des Allgemeinen Landrechtsfl der Beamte der beschädigten Privatperson nicht nur für Vorsatz und grobes Versehn, sondern regelmäßig für jedes Versehn verantwortlich, wenn kein anderes gesetzmäßiges Mittel, wodurch den nachtheiligen Folgen eines solchen Versehns abgeholfen werden kann, mehr übrig ist, und auch für die Vertretungsverbindlichkeit der Mitglieder von Collegien sind viele einzelne Vorschriften ergangen. Eine Haftpflicht des Staats besteht nur für die Handlungen fiskalischer Beamten, deren Pflichtver-

fl Pandekten Bd. 2. fl Seufferts Archiv Bd. 21 S. 29 u. 237. fl ALR. §. 90 Th. II Tit. 101.

v- Steman n: Von dem Rechtsschutze gegen widerrechtliche Verhaftung. 303 letzungen ihre Wurzel im Privatrecht haben, und ist auch hier nicht einmal in vollem Umfange anerkannt, für Handlungen der Regierungs- beamten als solcher bei Pflichtverletzungen, welche ihre Wurzel im öffent- lichen Recht haben/) haftet der Staat niemals. Die materiellen Bestimmungen über die Verantwortlichkeit der Beamten sind aber größtentheils illusorisch geworden, seitdem das Gesetz vom 13. Februar 1854 die gerichtliche Verfolgung der öffentlichen Beamten wesentlich beschränkt hat. Während in England die Gerichte den Gehorsam gegen das Gesetz auch wider das Beamtenthnm erzwin- gen, war man bei uns nur darauf bedacht, zu verhindern, daß im Wege der gerichtlichen Verfolgung die Organe der Verwaltung durch vexato- rische Klagen oder durch Furcht vor denselben gelähmt werden. Durch die Konfliktserhebung der Vorgesetzten Behörde ist die Zulässigkeit der Rechtsverfolgung von der Erlaubniß des Kompetenzgerichtshofes abhängig gemacht und diese Behörde, welche nicht einmal ihrer Organisation nach die Bürgschaft der Unabhängigkeit darbietet, ist bei ihrer Entscheidung an keine gesetzliche Regeln gebunden, sondern fällt die Entscheidung nach subjektivem Ermessen, wobei es nicht blos darauf ankommt, ob eine Ueberschreitung der Amtsbefugnisse stattgefunden, sondern ob eine solche, auch wenn sie vorliegt, zur gerichtlichen Verfolgung geeignet erscheint. Die hemmende Einwirkung der Verwaltungsbehörden auf den Rechts- gang, welche durch dies Gesetz herbeigeführt wurde, hat die Staats- regierung schon im Jahre 1861 veranlaßt, aus Abschaffung desselben Bedacht zu nehmen, und sich auf eine Fürsorge dafür zu beschränken, daß bei Betretung des Rechtsweges das Gericht von Allem Kenntniß erlange, was zur richtigen Beurtheilung des Dienstverhältnisses beitragen könne. Der betreffende Gesetzes-Entwurf scheiterte damals an dem Wider- spruch des Herrenhauses und noch gegenwärtig entbehrt in Preußen der Staatsbürger des unpartheiischen Schutzes seiner Rechte gegenüber der Verwaltung. In den übrigen deutschen Bundesstaaten ist es durchweg dem Be- schädigten unverwehrt, sich an den fchuldtragenden Beamten zu halten, eine Haftpflicht des Staats ist nur in wenigen Fällen gesetzlich aner- kannt, und diese Fälle betreffen ausschließlich das Gebiet der Justizver- waltung, z. B. die Haftung des Staats für gerichtliche Depositen, für die ordnungsmäßige Führung der Hypothekenbücher und die Nichtigkeit der daraus gegebenen Atteste?) 4) Rönne, Staatsrecht Bd. 2 S. 423. ^) In letzterer Beziehung hat neuerdigs auch das preußische Abgeordnetenhaus für Anerkennung einer subsidiären Haftpflicht des Staats sich ausgesprochen. 20*

304 v. Stemanu: Von dem Ncchtsschutze gegen widerrechtliche Verhaftung Die neuere Praxis des Gerichtshöfe hat jedoch in einzelnen Län- dern angenommen, daß der Staat unbedingt für Amtshandlungen seiner Beamten hafte, so in Baiern. Die Wissenschaft hat sich gleichfalls in neuerer Zeit vielfach mit der Frage beschäftigt, ob und inwiefern der Staat für die Versehn seiner Beamten aufzukommen habe. Es darf wohl behauptet werden, daß man Ziemlich allgemein darin einverstanden ist, daß die Frage ihrer inneren Natur nach eine rein staatsrechtliche ist, welche ihre Lösung nur aus dem Staatszweck, nicht aber aus den Grundsätzen des Privatrechts empfangen kann, weil die Amtsgewalt sowohl im Verhältnisse zwischen dem Staat und seinen Beamten, als in demjenigen zwischen dem Staat und einem Dritten durch Vermittlung von Beamten Ausfluß der höchsten Gewalt im Staate, und die Subjektion des Staatsbürgers eine noth- wendige Folge der staatsbürgerlichen Ordnung sei. Der deutsche Juristentag hat sich in den Jahren 1869 bis 1671 in mehreren Versammlungen eingehend mit diesem Gegenstände beschäf- tigt 6) und es ist namentlich dem Einflüsse Zachariäs zu danken, daß derselbe in Stuttgart mit großer Majorität den Beschluß gefaßt hat, „daß der Staat bei seiner Gesetzgebung in Betreff der Schadenszu- fügung seiner Beamten das Prinzip der direkten Hastverbindlichkeit des Staats zur Grundlage zu nehmen habe." Als Gegner trat hier haupt- sächlich Bluntschli sauf, seine Bedenken waren größtentheils politischer und finanzieller Natur. Er befürchtete, daß die unbedingte Ersatzpflicht des Staats eine zu große Belastung der Staatskasse, und dadurch einen übermäßigen Druck der Steuerpflichtigen herbeiführen werde, auch war er der Meinung, daß die Unabhängigkeit des Beamten, insonderheit des Richters, darunter leide, wenn der Staat die Pflicht der Verantwort- lichkeit für die Beamten durch Zahlung einer Entschädigung übernehmen solle, zumal ihm dann auch nicht verwehrt werden könne, in jede Amts- sphäre einzugreifen, um zu verhindern, daß der Fall der Verantwort- lichkeit nicht eintrete. Dem gegenüber wurde mit Recht geltend gemacht, daß die Steuerpflichtigen sich schwerlich beklagen würden, wenn sie ihre Rechtssicherheit auch mit einigen Kreuzern erkaufen müßten, -und daß die gesetzgebenden Faktoren schon dafür sorgen würden, die Ersatzpflicht des Staats mit der Unabhängigkeit der Beamten, namentlich der Rich- ter, zu vereinigen. Von Zachariä wurde besonders hervorgehoben, daß die politischen Bedenken dem rechtlichen Standpunkte gegenüber nicht

°) Verhandlungen des 9. deutschen Jnristentages, Bd. l S. 389 u. f., Bd. 3 S. 26 u. s.

v. Stemann: Von dem Nechtsschutze gegen widerrechtliche Verhaftung. 305 maßgebend sein könnten, daß vielmehr das staatsrechtliche Verhältniß es mit sich bringe, daß der Staat im Allgemeinen durch seine Beamten ebenso verpflichtet werde, wie er durch sie allein berechtigt sei von den Unterthanen Unterwürfigkeit unter seinen Willen zu verlangen. Er warnte vor der Konsequenz des entgegengesetzten Prinzips, welches zu einem Widerstandsrechte der Unterthanen in einem Umfange führen werde, der mit der Staatsordnung durchaus sich nicht vertrage, Ließ indessen Ausnahmen seines Prinzips daneben gelten, welche dann durch Gesetze näher zu bestimmen seien. Mit Rücksicht hierauf haben wir die Frage zu beantworten, ob der in der Verhaftung liegende Eingriff in das Gebiet der individuellen Freiheit nach dem vom Juristentage aufgestellten allgemeinen Prinzip zu entscheiden oder als Ausnahmefall zu behandeln ist. Wir nehmen den Ausdruck Verhaftung hier im weitesten Sinne als räumliche Beschränkung der Freiheit und begreifen darunter die vorläufige Ergreifung und Festnahme, die Untersuchungshaft, die Straf- haft, die polizeiliche Verwahrung, auch die von Privatpersonen vor- genommene Ergreifung und Festhaltung. Welche Bewandniß soll es mit dem Ersätze des durch eine derartige Verhaftung herbeigeführten Schadens haben, wenn diese Maßregel sich als widerrechtlich ausweist? Seit dem Jahre 1848 sind die Gesetzgebungen verschiedener Bundes- staaten diesem Gegenstände nicht ganz fremd geblieben. Die frankfurter Reichsverfassung hatte nämlich im Art. III. zu den Grundrechten des deutschen Volks bestimmt: „Im Falle einer widerrechtlich verfügten oder verlängerten Gefangenschaft ist der Schuldige und nöthigenfalls der Staat dem Verletzten zur Genugthuung und Entschädigung verpflichtet." Diese Vorschrift sollte bewirken, daß bei Anlegung der Haft mit der der Humanität und Menschenwürde entsprechenden Vorsicht zu Werke gegangen, auch die eingetretene Haft wieder aufgehoben werde, sobald die Umstände irgend es zuließen. Gleiche und ähnliche Bestimmungen ergingen hierauf in Badens, Anhaltb) '(Dessau, Köthen und Bernburg), Braunschweig, Oldenburg, Sachfen-Ältenburg, Sachsm-Koburg-Gotha und Schwarzburg-Sonders- hausen?) In den größeren deutschen Bundesstaaten, welche gegenwärtig

7) Ges. v. 3. Febr. 1851 u. §. 26 des StGB, b) Strafprozeßordnung §. 143. 9) Ges. v. 4. Juli 1851 Art. 3 §. 8 Abs. 5 [ür Braunschweig, Staatsgrundgesetz

306 v. Stem ann: Bon dem Nechtsschutze gegen widerrechtliche Verhaftung. zum deutschen Reiche gehören, fand dagegen die individuelle Freiheit gegen willkührliche Verhaftung den geeigneten Rechtsschutz nicht; da solcher jedoch auf dem Gebiete der Justizverwaltung am leicktesten durch- zuführen ist, uns auch keine Gründe einleuchten, weshalb man bei der im Allgemeinen so wünfchenswerthen Verwaltung nach Gesetzen von dem vom Juristentage proklamirten Prinzip hier abweichen sollte, so geben wir uns der Hoffnung hin, daß die neue Strafprozeßordnung die Ersatzpsticht des Schuldigen wie des Staats durch einen allgemeinen Grundsatz anerkennen und die weitere Regelung desselben einem beson- deren Reichsgesetze Vorbehalten wird, denn es ist unerläßlich, daß auch bei der Durchführung des Prinzips im ganzen Reichsgebiet gleichmäßige Normen zur Anwendung kommen, und der Rechtsgang nirgends be- hindert wird. Ein solches Gesetz würde die näheren Bedingungen zu bezeichnen haben, unter denen die Rechtsverfolgung statthaft erscheint. Die erste Voraussetzung eines Klagerechts ist die objektive Rechts- widrigkeit der Verhaftung. Das Requisit ist nicht vorhanden, wenn dem Staate, beziehungsweise seinen Beamten oder auch einer Privat- person ein Recht zur Vornahme der Handlung zur Seite steht. An der erforderlichen Berechtigung aber mangelt es nicht blos, wenn die Maß- regel überall gar nicht in den erlaubten Wirkungskreis dessen fällt, der sie vornimmt, sondern auch dann, wenn die Formen nicht gewahrt werden, unter welchen die Gesetze die Verhaftung gestatten, oder wenn im konkreten Falle die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen, unter denen verhaftet werden darf, oder endlich das Ln eoneroto begründete Recht mißbräuchlich geübt wird. Beispiele dieser verschiedenen Art der Rechtswidrigkeit sind folgende: Ein Beamter, der überhaupt mit Ver- haftungen nichts zu thun, nimmt solche vor, der Richter unterläßt es, einen schriftlichen Haftbefehl auszufertigen, oder solchen rechtszeitig dem Beschuldigten zuzustellen, der Polizeibeamte verhaftet ohne vorliegende Wahrscheinlichkeit, daß eine strafbare Handlung begangen, oder ohne hinreichenden Fluchtverdacht, eine Privatperson nimmt den ihm bekannten Thäter bei Ausführung einer strafbaren Handlung fest, ohne daß er flieht oder der Flucht dringend verdächtig ist, der rechtmäßig Verhaftete wird, obgleich er nachträglich genügende Kaution stellt, nicht freigelassen,

v. 22. Nov. 1852 Art. 39 §. 6 für Oldenburg, Strafprozeßordnung v. 27. Febr. 1854 für Altenburg, Verfassung v. 3. Mai 1852 für Koburg-Gotha, Verfassung vom 12. Dezember 1849 §. 11 für Sondershausen.

v. Stema nn: Bon dem Rechtsschutze gegen widerrechtliche Verhaftung. 307 der polizeilich Festgenommene wird nicht innerhalb der gesetzlichen Frist dem Staatsanwalt oder Untersuchungsrichter übergeben, die Behandlung des Gefangenen in der Untersuchungshaft widerspricht den darüber er- gangenen Vorschriften, der von einer Privatperson Ergriffene wird nicht sofort einem Sicherheitsbeamten zugeführt, ein ergangener Haftbefehl wird nicht wieder aufgehoben, obgleich die Gründe weggefallen sind, welche die Untersuchungshaft rechtfertigten, eine unrichtige Person wird zur Strafvollstreckung gefänglich eingezogen. Man glaube nicht, daß solche Fälle der deutschen Praxis fremd geblieben; wer sich längere Zeit in derselben umgesehn, wird aus eigener Erfahrung den einen oder an- deren Fall bezeugen können. In einer belgischen Schrift über die Reform der Vorunter- suchung 10) wird eine objektive Rechtswidrigkeit auch dann noch ange- nommen, wenn die Untersuchung dahin geführt, daß der Verhaftete außer Verfolgung gesetzt oder freigesprochen wird. Den Verfassern er- scheint es unwiderleglich, daß der Freigesprochene wegen seiner Verhaf- tung allemal entschädigt werden müsse, und ihre Argumentation richtet sich daher nur auf den Nachweis, daß der außer Verfolgung Gesetzte nicht anders behandelt werden dürfe, weil die Justiz nur Schuldige oder Unschuldige kenne und daher Jeden, den sie nicht überführen könne, als unschuldig betrachten müsse. Gegen die Folgerung haben wir nichts einzuwenden, wir können jedoch die Prämisse nicht zugeben. Wenn das freisprechende Erkenntniß auch die volle Unschuld des Angeklagten ergeben sollte, so ist damit noch keineswegs gesagt, daß nicht die Untersuchungs- haft eine wohlbegründete war. Die Rechtmäßigkeit einer Handlung kann nur nach dem Zeitpunkt ihrer Vornahme beurtheilt werden. Sie stützt sich auf das derzeit vorliegende Material und wenn dieses hernach durch damals nicht vorauszusehende Umstände beseitigt wird, so verliert die vorgängige Untersuchungsmaßregel dadurch nicht ihren rechtmäßigen Charakter. Es würde daher auch allen Rechtsgrundsätzen widersprechen, wollte man den Staat und seine Beamten, die genau ihre Pflicht ge- than, für eine Handlung verantwortlich machen, welche sie nicht vor- genommen haben würden, wenn sie zur Zeit der Vornahme die spätere Sachlage gekannt hätten. Durch eine objektive Rechtswidrigkeit der Maßregel selbst zur Zeit ihrer Erlassung muß also der davon Betroffene beschädigt sein. Wir verlangen ein der Geldschätzung fähiges Unrecht, gleichviel ob der Schaden

i0) Reforme de l’instruction preparatoire en Belgique par A. Prins et H, Pergameni 1871, p. 221 u. f.

308 v. ©temaitn: Von dem Rechtsschutze gegen widerrechtliche Verhaftung. ein unmittelbarer oder mittelbarer oder ein solcher ist, der in einem entzogenen Gewinne besteht. In einer neueren Schrift, „Die Reform der Preußischen Verfassung, Leipzig 1870", wird zwar gefordert, daß dem Verletzten das erlittene Unrecht als solches, nicht blos der pekuniäre Schaden vergütet werde, weil es in allen Fällen unbequem und weit- läuftig, in vielen unmöglich sei, einen pekuniären Schaden besonders nachzuweisen. Ein Grundbesitzer oder Rentier, meint der Verfasser, welcher widerrechtlich einige Tage in Haft gehalten werde, könne schwer- lich den dadurch erlittenen pekuniären Schaden genauer Nachweisen, die Schadensklage würde also für ihn illusorisch. Allein unseres Erachtens kann die Schwierigkeit des Beweises nicht maßgebend sein, und dem Verletzten eine Geldstrafe zuzusprechen scheint uns schon um deswillen bedenklich zu sein, weil dadurch das erlittene Unrecht in Wirklichkeit gar nicht vergütet wird. Wer durch die rechtswidrige Verhaftung keinen nachweisbaren Schaden erlitten, wird nur noch an seiner Ehre eine Einbuße erleiden können, und dieserhalb eine angemessene Genugthuung in geeigneter Veröffentlichung seiner Unschuld finden, woran das Gesetz ihn freilich niemals sollte hindern dürfen. Soll die Entschädigungsklage gegen einen Beamten oder gegen eine Privatperson gerichtet werden, so muß ferner deren subjektive Verschul- dung vorliegen, der zugefügte Schaden muß seiner letzten Ursache nach auf das Verschulden eines Beamten oder einer Privatperson zurückge- führt werden. Der Beamte ist unseres Erachtens regreßpflichtig nicht nur, wenn er vorsätzlich oder aus grobem Versehen beschädigt, sondern nach Analogie der für Sachverständige geltenden Vorschriften schon dann, wenn er eines mäßigen Versehens sich schuldig macht, wogegen die Haftpflicht der Privatpersonen auf dolus und lata culpa zu beschränken fein dürfte. In. Beziehung auf die Fortdauer der Haft (Untersuchungs- oder Strafhaft) ist der Beamte auch wegen doloser und eulposer Unter- lassungen verantwortlich, da er durch die Verhaftung in ein bestimmtes Rechtsverhältniß zu dem Verhafteten g.etreten ist, welches ihm diesem gegenüber bestimmte positive Pflichten auferlegt. Was nun die Haftpflicht des Staates anlangt, so ist es zunächst einleuchtend, daß dieselbe wegfällt, wenn die beschädigende Handlung von einer Privatperson ausgegangen ist, und ebenfalls dann, wenn Je- mand sich eine ihm gar nicht zustehende Amtsgewalt angemaßt hat. Hat aber der formell kompetente Staatsbeamte den Schaden zugefügt, so entsteht bei Anerkennung der Haftpflicht im Prinzip die Frage, ob diese Haftpflicht des Staats eine primäre oder eine subsidiäre sein soll. Wir möchten die Entscheidung hierüber in die Wahl des Klägers gestellt

v. Stemann: Von dem Rechtsschutze gegen widerrechtliche Verhaftung. 309 wissen. Die Anhänger der subsidiären Haft berufen sich auf den natür- lichen Grundsatz, daß wer ein Delikt verübt, zunächst persönlich für Schadensersatz hafte, die Vertreter der primären Haft erblicken in der Nöthigung, vorerst die Klage gegen den einzelnen Beamten zu richten, eine Erschwerung des Rechtsweges. Man könne dem Beschädigten nicht zumuthen, wo bei der beschwerenden Maßregel eine Reihe von Organen betheiligt sei, den schuldigen Beamten herauszufinden, oder wenn Kol- legien entschieden haben, die an dem gesetzwidrigen Beschlüsse schuldigen Mitglieder zu ermitteln, man könne ihm nicht zumuthen, erst in der Vollstreckungsinstanz die Erfahrung zu machen, daß der Beamte zahlungs- unfähig sei, oder mit Aufwendung von Kosten und Zeit mehrere Pro- zesse gegen vermuthete Schuldige zu führen, die dann, weil sie einen höheren Auftrag vorweisen, von der Klage entbunden werden. Ueber- nähme zunächst der Staat die Vertretung dem Beschädigten gegenüber, so werde es ihm im Falle seiner Verurtheilnng nicht schwer fallen, den schuldigen Beamten herauszufinden, gegen den er seinen Regreß zu neh- men habe, und auf diese Weise werde die Verantwortlichkeit des Beam- ten eine viel strengere sein, als wenn er nur dem Publikum gegenüber haftbar sei. Wir glauben nun, daß alle diese Gründe volle Beachtung finden werden, wenn man es dem Beschädigten überläßt, ob er seine Klage gegen den schuldigen Beamten oder den Staat richten will. Liegt die Verschuldung eines bestimmten Beamten klar zu Tage, und ist seine Solvenz nicht zweifelhaft, so wird es wohl allemal im eigenen Interesse des Klägers liegen, sein Klagerecht zunächst gegen den Schaden zufü- genden Beamten geltend zu machen; um ihn auf diesen natürlichen Weg zu verweisen, bedarf es keiner gesetzlichen Bestimmung; wenn dagegen nach Lage der Umstände die Einschlagung dieses Weges mit Hinder- nissen und Weiterungen verknüpft ist, so würde es nicht gerechtfertigt sein, ihn an die Betretung dieses mühevollen und kostspieligen Weges zu binden, wo er auf einfacheren! Wege zu seinem Rechte gelangen kann. Wir gehn aber noch einen Schritt weiter und sind der Ansicht, daß eine Entschädigungsklage gegen den Staat auch dann gegeben werden müsse, wenn nur die objektive Rechtswidrigkeit der beschwerenden Maßregel ohne gleichzeitige subjektive Verschuldung der Beamten vor- liegt. Ein Schaden ist eingetreten, und es fragt sich nur, wer soll ihn leiden, der Einzelne oder der Staat? Kann man hier die verursachende Thätigkeit des Staats auf eine Linie stellen mit dem Wirken der Natur- gewalten, oder liegt es ihm, der die Rechtsordnung selbst ist, nicht ob, jede Abweichung von derselben zu vertreten, und demjenigen, der sich gehorsam und vertrauensvoll seinen Anordnungen fügt, den zugefügteri

310 v. Stemann: Von dem Rechtsschutze gegen widerrechtliche Verhaftung. Schaden zu vergüten. Dazu kommt, daß in vielen, vielleicht den meisten Fällen, wenigstens die Beamten der unteren Kategorien, Dorf- schulzen, Gensdarmen, Polizeisergeanten und Andere das Gesetz falsch interpretiren und in übertriebenem Diensteifer aber in gutem Glauben eine objektiv rechtswidrige Maßregel ergreifen, welche den zugefügten Schaden verursacht. Soll in solchen Fällen der Beschädigte die oft sehr empfindlichen Nachtheile tragen? Dies dürfte doch kaum mit dem An- sprüche auf eine gesetzmäßige Verwaltung sich vertragen. Wir glauben, daß es sich auch hier empfiehlt, das Urtheil über die Gesetzmäßigkeit der Handlung in die Hand des Richters zu legen und wenn der Richterspruch ergiebt, daß das Gesetz falsch angewendet worden, auch ohne subjektive Verschuldung den Staat zu verpflichten, das objektive Unrecht zu sühnen. Bisher haben wir nicht unterschieden, ob die Beschädigung von Verwaltungsbeamten oder vom Richter ausgegangen; daß sie bei rechts- widriger Verhaftung von dem Einen und Anderen ausgehn kann, ist klar. ' Es werden aber diejenigen Fälle von der Entschädigungspflicht ausscheiden müssen, wo durch einen richterlichen Spruch in letzter In- stanz constatirt wird, daß das Gesetz auf den einzelnen Fall richtig angewendet worden, weil dieses Urtel infolge der den Gerichten, aber auch nur ihnen allein zukommenden Machtbefugniß, die Gesetze mit bindender Autorität auszulegen, für den konkreten Fall zum Gesetze wird, und die Behauptung unrichtiger Gesetzesanwendung widerlegt. Ebenso fällt die Haftpflicht des Beamten wie des Staats weg, wenn ,es dem Beschädigten möglich war, den ihm zugefügten Schaden auf andere gesetzmäßige Weise abzuwenden. Unterläßt er dies frei- willig ohne Noch oder aus Unkenntniß der Gesetze, welche im All- gemeinen nicht entschuldbar ist, so kann er nicht noch nachträglich verlangen, daß ihn der Staat, der ihm den Weg zur Aufhebung der beschwerenden Verfügung offen ließ, eine Entschädigung gewähre. Eine Ausnahme könnte nur gestattet weiden, wenn die Gesetzwidrigkeit oder Beschädigung nicht sofort erkennbar wäre. Für die Verjährung der Ersatzklage würden wir die dreijährige Frist, welche das Pr. ALR. für die Schadensklage überhaupt bestimmt, den Verhältnissen für an- gemessen erachten. Die Vorschriften des Konfliktsgesetzes von 1854 und etwanige anderweitige Beschränkungen des Rechtsweges müßten auf dem durch diese Klage beherrschten Gebiete für immer beseitigt werden. Nach diesen Gesichtspunkten wäre unseres Erachtens das in die neue Straf- prozeßordnung aufzunehmende allgemeine Prinzip zu regeln, um den

3l( v. Stemann: Von dem Rechtsschutze gegen widerrechtliche Verhaftung. Hl Schutz der individuellen Freiheit gegen willkührliche Verhaftungen ge- nügend zu verbürgen, und dem Gesetze die schuldige Achtung zu sichern. Mit der bloßen Anerkennung des Prinzips ist noch wenig gethan, so lange nicht ein geeignetes Ausführungsgesetz das politische Leben durch- dringt und beherrscht. Sollte daher ein solches nicht gleichzeitig mit dem Entwürfe der Strafprozeßordnung vorgelegt werden, so wird es dem Reichstage obliegen, sich über die entsprechende Vorlage mit der Staatsregierung zu verständigen.

Bemerkungen zu dem Entwurf eines Gesetzes über das Vormundschaftswesen Von Herrn Amtsrichter Schimmelpfennig in Schmalkalden

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Schimmelpfennig: Bemerkungen zn dem Entwurf eines Gesetzes

x. Bemerkungen zu dem Entwurf eines Gesetzes über das Bormnndschaftswesen. Von Herrn Amtsrichter Schimmelpfennig in Schmalkalden. Der veröffentlichte Entwurf eines für die gesammte preußische Monarchie bestimmten Gesetzes über das Vormundfchaftswesen hat in dieser Zeitschrift vom Standpunkt des Allgemeinen Landrechts wieder- holt Beurtheilung gefunden, Maercker, Bemerkungen eines altländischen Richters zu dem Gesetz- entwurf über das Vormundschaftswesens vom Standpunkt der Praxis. Band IV. S. 305 ff. Philler, der Entwurf eines Gesetzes über das Vormundschafts- Wesen. Band IV. S. 316 ff. und dürfte es an der Zeit sein,- daß sich auch aus dem Lager des ge- meinen Rechts einmal eine Stimme über denselben vernehmen lasse. Der Verfasser dieser Abhandlung hat sich zur Aufgabe gestellt, den Ent- wurf in materieller Beziehung vom Standpunkt des gemeinen und ins- besondere des im vormaligen Kurfürstenthum Hessen geltenden Vor- mundschaftsrechts unter Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen, welche bei den hessischen Gerichten während einer langjährigen Anwendung des gegenwärtig in Geltung befindlichen Rechts gemacht worden sind, einer Prüfung zu unterziehen. Wenn wir uns zunächst fragen, ob denn das im vormaligen Kur- fürstenthum geltende Vormundschaftsrecht, wie sich dasselbe auf Grund des gemeinen Rechts und der deutschen Reichsgesetzgebung durch die hessischen Landesgesetze, durch Gewohnheit und Praxis der Gerichte aus- gebildet hat.

über das Vormundschaftswesen.

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vergl. Roth u. Meibom, kuxhessisches Privatrecht. S. 514 fgg. Wagner, Grundzüge der Gerichts-Verfassung in Kurhessen. S. 602 fgg. einer Reform bedürftig sei, so glauben wir'diese Frage unbedingt ver- neinen zu müssen. Denn wenngleich der Mangel einer umfassenden Vormundschaftsordnnng eine verschiedenartige, hie und da zu laxe Praxis zur Folge gehabt hat, wenngleich einzelne Bestimmungen des hessischen Vormundschaftsrechts theils als veraltet anzusehen sind,theils als unpraktisch sich erwiesen haben, so ist doch der Wunsch einer durchgreifenden Aen- derung des Vormundschaftswesens bei den Gerichten niemals hervorge- treten oder als berechtigt anerkannt worden und wenn im Publikum hie und da Beschwerden laut geworden sind, welche die Behandlung der Vor- mundschaftssachen zum Gegenstand hatten, so trafen dieselben nicht etwa die bestehenden Einrichtungen an sich, sondern die Art und Weise, wie besonders Ln früherer Zeit einzelne Richter die ihnen obliegende Ober- aufsicht über die Vormundschaften handhabten, indem sie die Vormünder- in ihrer Thätigkeit allzusehr beschränkten und denselben durch ungeeig- nete Einmischung in die eigentliche Verwaltung, durch kleinliche Pedan- terie und allerhand Nörgeleien ihr Amt verleideten. Auch die Motive zum Entwurf erkennen dies an; sie sagen aus- drücklich, daß man sich im Gebiet des gemeinen Rechts im Allgemeinen zu Gunsten des bestehenden Zustandes ausgesprochen habe, und was ins- besondere das ehemalige Kurfürstenthum anlangt, so haben sie den viel- fachen Versuchen einer Fortbildung des Vormundschaftswesens in den landrechtlichen Provinzen und den wiederholten Reformbestrebungen im ehemaligen Königreich Hannover irgend welche Vorschläge oder Projekte, in welchen für Hessen das Bedürfniß nach einer Umgestaltung des Vor- mundschaftswesens hervorgetreten wäre, nicht zur Seite zu stellen ver- mocht. (Vergl. S. 41 der Erläuterungen zum Entwurf.) Demungeachtet können wir es nur billigen, daß das neue Vor- mundschaftsgesetz auch für die neuen Landestheile bestimmt ist; denn es läßt sich nicht wohl bestreiten, daß eine gemeinsame Gesetzgebung auf dem Gebiet des Vormundschaftsrechts nicht allein praktisch ausführbar ist, sondern mit Rücksicht auf die gänzliche Umgestaltung der Verkehrs- verhältnisse, die überall hervortretende soziale Bewegung, in Folge deren eine und dieselbe Familie bald in dieser, bald in jener Provinz ihren Wohnsitz nimmt, auch als durchaus wünschenswerth und zweckmäßig sich darstellt. Begrüßen wir also den Entwurf als ein neues, wichtiges Glied in der Kette, welche die einzelnen Theile unseres preußischen Vaterlandes

314 Schimmelpfennig: Bemerkungen zu dem Entwurf eines Gesetzes

durch gemeinsame Einrichtungen auf dem Rechtsgebiet fester und inniger mit einander verbinden soll. Daneben wird man es je doch begreiflich und gerechtfertigt finden, wenn wir den Wunsch hegen, daß das zu erwartende Vormundschafts- gesetz keine Verschlechterung des seitherigen Zustandes für uns zur Folge habe, daß man bei dieser Gesetzgebung soviel als thunlich auch auf die^ jenigen Einrichtungen Rücksicht nehme, welche sich während einer lang- jährigen Praxis bei den hessischen Gerichten bewährt und eingebürgert haben — eine Rücksicht, die man bei der Umgestaltung der hessischen Rechtszustände nicht immer beobachtet hat. Rach einer sorgfältigen Prüfung des Entwurfs stehen wir nicht an, unser Urtheil über denselben dahin auszufprechen, daß der Entwurf als Grundlage eines neuen Gesetzes über das Vormundschaftswesen recht wohl annehmbar ist, daß er jedoch, wenn er so, wie er vorliegt, Gesetzes- kraft erlangen sollte, in vielen wesentlichen Punkten keineswegs als eine Vervollkommnung unseres seitherigen Vormundschaftsrechts angesehen werden könnte.

I. Allgemeine Bemerkungen. 1. Es läßt sich nicht leugnen, daß der Entwurf eines für alle Theile der preußischen Monarchie bestimmten Gesetzes über das Vor- mundschaftswesen mit erheblichen Schwierigkeiten zu kämpfen hat, welche daraus entspringen, daß das in den verschiedenen Rechtsgebieten gegen- wärtig in Geltung befindliche Vormundschaftsrecht auf völlig von ein- ander abweichenden Grundprinzipien beruht und sich daher auch in der Praxis durchaus verschiedenartig gestaltet hat. Während nach dem Allg. Landrecht der Schwerpunkt im Vormundschaftswesen beim Gericht zu suchen ist, welches so zu sagen die gesammte Verwaltung in der Hand hat, ist im französischen Recht der Einfluß der Familie vorwiegend, wo- gegen in den Ländern des gemeinen Rechts und insbesondere in Hessen der Vormund selbst die erste Stelle einnimmt. Betrachtet man nun die §§. 68, 77 und 80 des Entwurfs, so ge- langt man nothwendig zu der Ueberzeugung, daß sich derselbe auf den Standpunkt des gemeinen Rechts gestellt hat, indem er die über alle per- sönlichen und Vermögens-Angelegenheiten des Pflegebefohlenen sich er- streckende vormundschaftliche Verwaltung dem Vormund als eine selbst- ständige, mit eigener Verantwortlichkeit verbundene, überträgt. Hat der Entwurf hiernach mit dem Prinzip des Allg. Landrechts gebrochen und die Selbständigkeit des Vormunds als leitenden Gesichtspunkt auf- gestellt, so wäre es unseres Erachtens konsequent gewesen, wenn er bei

über das Vornmudschaftswesen.

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den einzelnen Bestimmungen mehr auf die Praxis derjenigen Laudes- theile Rücksicht genommen hätte, in welchen die Selbständigkeit des vor- mundschaftlichen Amtes längst anerkannt, in welchen — wie z. B. in Hessen — dies Prinzip in vollstem Maße zur Durchführung gelangt und während einer langen Reihe von Jahren auf die Probe gestellt ist, statt sich immer wieder an die auf möglichste Einschränkung des Vor- munds hinzielenden Vorschriften des Allg. Landrechts anzulehneu. Es giebt kein anderes Rechtsgebiet, auf welchem die Praxis ein so ent- scheidendes Wort mitzusprechen hätte, als grade das Vormundschafts- wesen, und wir sind daher der Ansicht, daß sich die Kritik des vor- liegenden Gesetzentwurfs auf den Standpunkt der Praxis zu stellen hat, wenn sie von Nutzen sein will, daß sie sich vorzugsweise mit der Frage beschäftigen muß, ob die im Entwurf enthaltenen Bestimmungen den heutigen Lebensverhältnissen entsprechen und sich praktisch bewähren, ob durch sie das Ziel des Gesetzgebers, die Wohlfahrt des Pflege- befohlenen in persönlicher und vermögensrechtlicher Beziehung, möglichst sicher, zugleich aber auch auf möglichst einfache Weise erreicht werde. 2. Wenn man dem Vormund innerhalb der vormundschaftlichen Verwaltung eine selbständige Stellung einräumt, so ist erfahrungsmäßig eine gründliche Controle unentbehrlich, so muß vor Allem ein Organ vorhanden sein, welches die Oberaufsicht auszuüben hat; das ist allge- mein anerkannt und es fragt sich nur, wem man diese wichtige Funktion anvertrauen soll. Gegenüber dem Bestreben der neueren Gesetzgebung, die richter- liche Thätigkeit auf die eigentliche Rechtsprechung zu beschränken und die Verwaltung der sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit von dem Richter- amt loszulösen, beabsichtigt der Entwurf, die Leitung und Beaufsich- tigung der Vormundschaften den Gerichten zu belassen, womit wir uns vollkommen einverstanden erklären. Nur die Familie, die Gemeinde und der Staat können hier in Betracht kommen. Der Familie des Psiegebefohlenen, welcher der Vor- mund in der Regel selbst angehören wird, kann unseres Erachtens eine selbständige Beaufsichtigung des letzteren unmöglich überlassen werden. Wer auch nur kurze Zeit in Vormundschaftssachen thätig gewesen ist, wird erfahren haben, wie es oft so schwer hält, unter den Verwandten des Pflegebefohlenen eine zur Uebernahme der Vormundschaft qualisi- zirte Person aufzufinden, so daß die Anordnung eines aus mehreren Verwandten bestehenden Aufsichtsorgans in vielen Fällen schon an dem absoluten Mangel geeigneter Persönlichkeiten scheitern müßte. Dazu kommt, daß einem solchen Organ dem Vormund gegenüber in der Regel

316 Schimmelpfennig: Bemerkungen zu dem Entwurf eines Gesetzes die nöthige Auctorität fehlen und Familienrücksichten, sowie persönliche Rücksichten sonstiger Art einer wirksamen Aufsicht hemmend entgegen- stehen würden. Auch nach französischem Recht ist es nicht die Familie allein, aus welcher der Famlienrath gebildet wird, sondern der Friedens- richter, als Organ des Staates, steht an seiner Spitze, führt bei den Berathungen den Vorsitz und ist stimmberechtigt, wie denn daneben auch dem Gericht immer noch eine, wenn auch beschränkte, Oberaufsicht zu- steht. Ueberdies ist der Familienrath des französischen Rechts (vergl. S. 47 der Motive) eine so schwerfällige, für die Verwandten des Pflege- befohlenen so lästige Einrichtung, daß wir nicht begreifen, wie sich der- selbe in der Praxis bewähren kann; in ärmeren Gegenden auch kaum ausführbar, da man den unbemittelten Verwandten ohne große Un- billigkeit nicht zumuthen kann, lange Jahre hindurch ohne Entschädigung im Interesse des Pflegebefohlenen ihre Zeit zu versäumen. Wir können mit Bestimmtheit behaupten, daß ein solches Institut in Hessen nicht den geringsten Anklang finden würde. Aber auch der Gemeinde läßt sich eine selbständige Oberaufsicht über das Vormundschaftswesen nicht übertragen. Zwar ist die Gemeinde in erster Linie dabei interessirt, daß die ihr ungehörigen Pflegebefohlenen eine gute Erziehung erhalten, behufs Erwerbung ihres Lebensunterhalts den den Verhältnissen entsprechenden Unterricht genießen und so zu tüch- tigen Gemeindegliedern ausgebildet werden, sodann aber auch, daß hin- sichtlich des vorhandenen Vermögens eine sparsame, geregelte Verwal- tung stattfinde, auf daß der Wohlstand in der Gemeinde zunehme und dieselbe nicht in die Lage komme, die Unterhaltung des Pflegebefohlenen aus ihren Mitteln bestreiten zu müssen. Ließe sich nun auch in großen und mittleren Städten die Aufsicht über die Vormundschaften den Ma- gistraten recht wohl überweisen, so sind dagegen die Ortsbehörden der kleineren Städte, sowie der Landgemeinden offenbar nicht im Stande, ein so wichtiges Amt zu übernehmen, da es denselben in der Regel an den geeigneten Persönlichkeiten fehlt und sich auch hier Rücksichten ver- schiedenster Art bei der Beaufsichtigung der Vormünder geltend machen würden, ganz abgesehen davon, daß eine gleichmäßige Organisation der ländlichen Gemeinden in den verschiedene Provinzen nicht besteht. Wenn hiernach der Staat die Aufsicht über das Vormundschafts- wesen selbst in die Hand nehmen muß, so ist den Motiven zum Ent- wurf (S. 49 fg^ darin beizustimmen, daß sie die Gerichte, die das Amt der Qbervormundschaft in fast allen Provinzen von jeher aus- geübt haben, als das hierzu geeignetste Organ ansehen. 3. Mit Recht überträgt der Entwurf die Leitung des Vormund-

über das Vorniundschastswesen.

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schaftswesens einem Einzelrichter — eine Einrichtung, die im ehemaligen Kurfürstenthum schon seit längerer Zeit besteht und sich durchaus be- währt hat. Die Beaufsichtigung der Vormundschaften ist eine Ver- waltungsthätigkeit von so einfacher Art, daß es zwecklos ist, zu diesem Behuf ein Colleg in Bewegung zu setzen. Auch ist die von einem ein- zelnen Beamten ausgeübte Oberaufsicht in der Regel gründlicher und wirksamer, als die eines Collegs, dessen sämmtliche Mitglieder unmög- lich in jeder einzelnen Vormundschaftssache instruirt sein können. End- lich lehrt die Erfahrung, daß im Vormundschaftswesen genaue Kennt- niß der Persönlichkeiten, der Familien- und sonstigen Verhältnisse von großem Nutzen ist und das Amt der Obervormnndschaft ungemein er- leichtert — eine solche Kenntniß erwirbt sich aber nur der Einzelrichter, der in einem kleineren Gerichtsbezirk längere Zeit thätig ist und mit dem Publikum fortwährend in unmittelbare Berührung kommt. 4. Hinsichtlich einer zweckmäßigen Gestaltung der Obervormund- schaft behandeln die Motive (S. 51 fgg.) die weitere Frage, ob dieselbe dem Staat allein Vorbehalten bleiben soll, oder ob vielmehr eine Mit- wirkung der Gemeinde und Familie räthlich sei. Der Entwurf hat davon Abstand genommen, der Gemeinde, welcher der Pflegebefohlene angehört, eine gesetzlich fixirte Mitwirkung bei der Beaufsichtigung des Vormundes einzuräumen, er hat es vermieden, „ein Zwischenglied zwischen Staat und Vormund in Gestalt eines Gemeinde- Organs einzuschieben" und wir stehen nicht an, die hierfür angeführten Gründe als durchaus zutreffend zu bezeichnen. Dabei versteht es sich von selbst, wie auch in den Motiven anerkannt wird, daß es dem Vor- mundschaftsrichter unbenommen ist, sich des Beiraths der Gemeinde- behörden zu bedienen, so oft er dies für zweckmäßig hält, eine Befug- niß, von welcher er bei der Wahl des Vormunds und Gegenvormunds regelmäßig Gebrauch machen wird, da die Gemeindebehörden am besten im Stande sind, geeignete Persönlichkeiten in Vorschlag zu bringen. Auch hinsichtlich der Mitwirkung der Familie des Pflegebefohlenen sind wir der Ansicht, daß die Bestimmungen des Entwurfs, abgesehen von dem Institut des Familienraths, worüber wir uns unten im Näheren aus- lassen werden, Billigung verdienen; so die Vorschrift, daß die Ernennung durch die Eltern und in bestimmten Fällen die Blutsverwandtschaft bei der Auswahl des Vormunds nicht blos einen Grund zur Berücksich- tigung abgeben, sondern ein Recht auf Uebertragung der Vormundschaft begründen soll, welches der Richter, insofern nicht ein gesetzlicher Un- fähigkeitsgrund vorliegt, zu respektiren hat, so die Zuziehung der Ver- wandten des Pflegebefohlenen zur gutachtlichen Aeußerung bei wichti- Zeitfchr. f. d. deutsche Gesetzgebung. VI. 21

318 Schimmelpfen nig: Bemerkungen zu dem Entwurf eines Gesetzes

geren Angelegenheiten — Bestimmungen, welche im Wesentlichen mit dem hessischen Vormundschaftsrecht übereinstimmen. 5. Was die gerichtliche Aufsicht über den Vormund anlangt, deren Bedeutung wir keineswegs unterschätzen, so ist dieselbe unseres Erachtens im Entwurf viel zu weit ausgedehnt, wobei die beschränkte, unselbständige Stellung, welche dem Vormund im Allg. Landrecht angewiesen ist, von maßgebendem Einfluß gewesen sein dürfte. Nach hessischem Vormundschaftsrecht ist der obervormundschaftliche Consens nur erforderlich: 1) bei Veräußerung von Grundeigenthum, 2) bei dinglicher Belastung von Grundeigenthum, 3) zur Abschließung eines Einkindschaftsvertrags und 4) bei der Auswanderung eines Pstegebefohlenen, während zur Adoption eines solchen zwar nicht Genehmigung des Ober- vormunds, wohl aber gerichtliche Bestätigung, für welche in Gemäßheit der Verordnung vom 26. Jnni 1867 das Collegialgericht erster Instanz zuständig ist, erfordert wird. Daß bei dieser beschränkten Konsensertheilung der Obervormund- schaft, bei welcher der Vormund auch in einer Reihe sehr wichtiger An- gelegenheiten durchaus selbständig handelt, irgend welche erheblichen Miß- stände hervorgetreten seien und eine Gefährdung der Interessen des Pflegebefohlenen sich bemerkbar gemacht habe, läßt sich durchaus nicht behaupten, im Gegentheil, die Praxis bei den hessischen Gerichten liefert den Beweis, daß eine solche selbständige Stellung der Vormünder ohne Gefahr für den Curanden recht wohl bestehen kann. Nach dem Entwurf ist die Genehmigung des Vormundschaftsrichters in weit ausgedehnterem Maße, so zu sagen bei allen wichtigeren Ge- schäften erforderlich, die beim Mangel derselben für den Pflegebefohlenen unverbindlich sein sollen, so daß uns nicht recht klar ist, worin denn nun eigentlich die nach den Motiven angestrebte Selbständigkeit des Vormunds bestehen soll. Wir sind der Ansicht, daß bei der Feststellung der Fälle, in welchen Genehmigung des Vormundschaftsrichters erfolgen muß, die Grenze der dem letzteren zugewiesenen Oberaufsicht weit überschritten ist. Der Vormund soll Vaterstelle bei dem Pflegebefohlenen ver- treten, er soll als l)0iiu8 xaterlamilW so für ihn handeln, wie der eigene Vater für ihn gehandelt haben würde, wie er in seinen eigenen Angelegenheiten, seinen eigenen Kindern gegenüber handelt. Hat man dafür Sorge getragen, daß ein tüchtiger, gewissenhafter Vormund be- stellt werde, hat man denselben auf eine getreue Erfüllung seiner Pflichten

über das Vormundschaftswesen

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eidlich oder durch Handschlag an Eidesstalt verpflichtet, unterwirft man den Vormund überdies bei einigermaßen erheblicher Vermögensverwaltung einer fortwährenden speziellen Kontrole durch den Gegenvormund, so kann und muß man ihm auch die väterlichen Rechte möglichst ungeschmälert einräumen und eine nicht blos scheinbare, sondern wirkliche und wahre Selbständigkeit gewähren; dann wird der Vormund im Bewußtsein seiner Verantwortlichkeit der vormundschaftlichen Verwaltung mit Eifer, Lust und Liebe sich annehmen und weit besser für den Pflegebefohlenen sorgen, als wenn er — vom Vormundschaftsrichter in allen wichtigen Ange- legenheiten abhängig — bei seiner Verwaltung fortwährend auf Hin- dernisse und Weitläuftgkeiten stößt. Wird dem Vormund die erforder- liche obervormundschaftliche Genehmigung bei Rechtsgeschäften, die er nach gewissenhafter Ueberzengung im Interesse des Pflegebefohlenen für- geboten erachtet, mehrmals versagt — und die Praxis lehrt, mit welcher Aengstlichkeit und Kleinlichkeit die Vormundschaftsrichter bei der Consens- ertheilung hie und da zu Werke gehen — so wird ihm sein Amt sehr bald verleidet werden und er wird in eine Unthätigkeit und Unselbst- ständigkeit verfallen, die das Gesetz den Motiven zufolge grade beseitigt sehen will. Je beschränkter die Stellung des Vormunds ist, je mehr Wege er zum Vormundschaftsgericht zu machen hat, desto größer ist die Abneigung gegen das vormundschaftliche Amt — je abgeneigter und widerwilliger der Vormund der Verwaltung sich unterzieht, desto größer ist die Last des Vormundschaftsgerichts, die dann in der Regel eine oberflächliche Prüfung und Behandlung der obervormundschaftlichen Angelegenheiten zur Folge hat — das sind Sätze, die sich in der Praxis gewiß überall bewahrheitet haben. Nach dem Entwurf soll die Genehmigung des Vormundschafts- richters in folgenden Fällen erforderlich sein: 1) bei Festsetzung der Erziehungskosten (§. 83), 2) bei der Wahl eines Berufs (§. 87), 3) bei Adoption und Einkindschaft (§. 87), 4) bei der Verheirathung (§. 87), 5) bei der Auswanderung in ein Gebiet außerhalb des norddeutschen Bundes (§. 87), 6) bei Erbtheilungen (§. 96), 7) bei der Veräußerung von Grundeigenthum (§. 110), 8) bei dinglicher Belastung von Grundeigenthum (§. 114), 9) bei der Annahme von Erbschaften ohne Vorbehalt und Entsagung von Erbschaften oder Vermächtnissen (§. 123),

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320 Schimmelpfennig: Bemerkungen zu dem Entwurf eines Gesetzes 10) bei der Verpachtung und Vermiethung von Grundstücken, wenn das Grundstück als ein Ganzes verpachtet oder vermiethet werden und die Verträge wenigstens ein Jahr nach erreichter Großjährig- keit des Pflegebefohlenen fortgelten sollen (§. 124), 11) bei der Fortsetzung o. Veränderung eines Erwerbsgeschäfts (§. 124), 12) bei der Anstellung von Prozessen und dem Erlaß eines Eides, wenn der Gegenstand des Prozesses unschätzbar ist oder den Be- trag von 100 Thlr. an Hauptgeld übersteigt (§. 126), und 13) bei der Abschließung von Vergleichen, wenn der Gegenstand un- schätzbar oder die streitige Unterschiedssumme den Betrag von 100 Thlrn. übersteigt (§. 127). In den Fällen unter 1—5, 7, 8 u. 11 soll der Vormundschafts- richter vor der Ertheilung seiner Genehmigung die Gutachten der Ver- wandten hören. Wenn dem Entwurf entsprechend bei allen diesen Geschäften das Erforderniß obervormundschaftlicher Genehmigung eingeführt werden sollte, so würde unseres Erachtens die so veränderte Stellung des Vormunds für das vormalige Kurfürstenthum Hessen, wo sich eine viel freiere und selbständigere vormundschaftliche Verwaltung bewährt und eingebürgert hat, geradezu als ein Rückschritt anzusehen sein. Wir sind der Ansicht, daß eine obervormundschaftliche Genehmigung nur in den Fällen unter 3, 4 mit Rücksicht darauf, daß die Verhei- rathung nach §. 129 die Beendigung der Vormundschaft zur Folge haben soll, 5, 6, wenn es sich bei der Erbvertheilung zugleich um Grund- eigenthum handelt, 7 und 8 als Bedürfniß sich darstellt, daß man da- gegen in allen übrigen Geschäften und Verwaltungssragen die Entschei- dung dem pflichtmäßigen Ermessen des Vormunds und Gegenvormunds ohne alle Gefahr für den Pflegebefohlenen recht wohl überlassen kann, wie eine langjährige Erfahrung bei den hessischen Gerichten bewiesen hat. Dabei versteht es sich von selbst, daß der Vormund, wenn er in einzelnen Fallen Bedenken hegt, den Rath der Verwandten des Pflege- befohlenen und des Vormundschaftsrichters jederzeit einholen kann. Ueber- dies vermögen wir einer so ausgedehnten obervormundschaftlichen Konsens- ertheilung nicht einmal die Bedeutung beizulegen, die der Entwurf ihr beizulegen scheint. Für den Vormund hat sie gar keine Bedeutung, da der §. 70 bestimmt, daß Vormund und Gegenvormund ungeachtet der Genehmigung des Vormundschaftsrichters von ihrer Haftpflicht aus dem Geschäft dem Pflegebefohlenen gegenüber nicht befreit werden. Und ge- währt sie etwa dem letzteren neben der Hastverbindlichkeit des Vormunds eine besondere Garantie? Wenn der Vormundschaftsrichter in so vielen

über das Vormundschaftswesen.

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Fällen um seine Genehmigung angegangen wird, so laßt sich mit gutem Grund behaupten, daß die Ertheilung derselben in der Regel zu einer leeren Form werden wird; denn es ist unmöglich, daß der Vormund- schaftsrichter in allen jenen Angelegenheiten seiner Konsensertheilung eine gründliche, sorgfältige Prüfung der in Betracht kommenden Ver- hältnisse vorausgehen lasse und sich ein selbständiges Urtheil bilde, er wird sich regelmäßig auf die Angaben des Vormundes und Gegenvor- munds und der etwa zugezogenen Verwandten verlassen. Am aller- wenigsten geeignet erscheint es uns aber, auch in den §§. 126 und 127 erwähnten Prozeßangelegenheiten, in denen sich der Vormund, wenn sie nicht ganz einfacher Art sind, ohnedies eines Rechtsanwalts wird be- dienen müssen, die Genehmigung des Vormundschaftsrichters zu verlangen, da man dem letzteren unmöglich zumuthen kann, daß er sich in allen erheblichen Rechtsstreiten seiner zahlreichen Psiegebefohleuen eine selbst- ständige, nur einigermaßen zuverlässige Ansicht bilde, und der Vormund- schastsrichter dem Vormund gegenüber kompromittirt wird und an An- sehen und Vertrauen verliert, wenn der Prozeß ungeachtet seiner Ge- nehmigung einen ungünstigen Ausgang nimmt. Eine solche Einrichtung erscheint uns durchaus nicht empfehlenswerth und wenn die Motive für dieselbe auf das Allg. Landrecht, den Code und das sächsische Recht Be- zug nehmen, so ist dabei unseres Erachtens übersehen, daß man früher von einem überall hervortretenden Bevormundungsprinzip ausging, daß in unserer Zeit in allen Ständen mehr Gefchäftsgewandtheit und Rechtskenntniß zu Hause ist, daß es nirgends an Gelegenheit fehlt, sich Rechtsbelehrung zu verschaffen, daß das Prozeßverfahren durch die Münd- lichkeit eine totale Aenderung erfahren hat und ein Prozeß zu seiner Durchführung nicht mehr, wie zur Zeit jener Gesetzgebungen, lange Jahre in Anspruch nimmt. Daß es dem altländischen Juristen schwer fällt, sich von der An- schauungsweise des Allg. Landrechts auf diesem Gebiet loszumachen, dürfte die Ansicht Phillers (a. a. O. S. 344) beweisen, der sogar so weit geht, daß er auch zur Klageanstellung und zum Vergleich in Ba- gatellsachen die Genehmigung des Vormundschaftsrichters für erforderlich hält. Hatte denn der Vater des Pflegebefohlenen oder hat der Vor- mund in seinen eigenen Angelegenheiten einen Richter zur Hand, der ihm bei der Anstellung von Prozessen Rath ertheilt? Und soll etwa bei den Amtsgerichten, welche nur mit einem Richter besetzt sind, dem- selben Richter, der dem Vormund die Genehmigung zur Anstellung des Bagatellprozesses ertheilt hat und der somit zum Rathgeber der einen Partei geworden ist, auch die Entscheidung der Prozeßsache zustehen? Anderer

322 Schimmelpfennig'. Bemerkungen zu dem Entwurf eines Gesetzes

Ansicht ist Märcker (a. a. O. S. 309), der sich übereinstimmend mit uns dahin ausspricht, daß die obervormundschaftliche Genehmigung in den oben unter 1, 2, 10, 11, 12 und 13 aufgeführten Fällen ohne Ge- fahr für den Kuranden wegfallen könne. II. Bemerkungen;u den einzelnen Paragraphen des Entwurfs. 1. Wie nach hessischem Vormundschaftsrecht die Mutter ein Recht auf Uebertragung der Vormundschaft hat, zur Uebernahme derselben aber nicht verpflichtet ist, so auch nach dem Entwurf (vergl. §. 16, §. 30 Nr. 1). Während aber nach hessischem Recht die Mutter, sobald sie zur zweiten Ehe schreitet oder sich außerehelich schwängern läßt, zur ferneren Ver- waltung der Vormundschaft unfähig wird, bestimmt §. 16 des Ent- wurfs ; „Verheirathet sich die Mutter wieder, so hat das Gericht zu er- messen, ob ihr die Vormundschaft zu belassen sei." Diese Bestimmung müssen wir übereinstimmend mit Philler a. a.O. S. 326 entschieden mißbilligen. Die Mutter, welche zu einer weiteren Ehe schreitet, hört auf, das Haupt ihrer Familie zu sein, ihr Interesse gehört nicht mehr ausschließ- lich den Kindern aus erster Ehe, es wendet sich zugleich der neuen Ehe zu, deren Schicksal für ihre Zukunft bestimmend ist. Dazu kommt, daß sie als Ehefrau naturgemäß in ein Verhältniß der Abhängigkeit zu dem zweiten Ehemanne tritt, dessen Einfluß regelmäßig sowohl bei der Er- ziehung der Pflegebefohlenen, als bei der Vermögensverwaltung maß- gebend sein wird, — denn wie viel Frauen giebt es, die sich diesem Einfluß für die Dauer entziehen könnten? Der Entwurf selbst ist aber mit Recht der Ansicht, daß .der Stiefvater zur Verwaltung der Vor- mundschaft über sein Stiefkind nicht geeignet sei, indem er denselben im §. 24 für unfähig erklärt, und es ist daher unseres Erachtens nur eine Konsequenz dieser Bestimmung, daß man auch die Mutter, so lange der Einfluß des Stiefvaters auf sie einwirkt, von der Vormundschaft aus- schließt, hauptsächlich mit Rücksicht auf die Vermögensverwaltung, da der Pflegebefohlenen Vermögen in den Händen des Stiefvaters nach unserem Dafürhalten am meisten gefährdet ist. Die Bestimmung, daß das Gericht der sich wieder verheirathenden Mutter die Vormundschaft nach Ermessen entziehen oder belassen kann, halten wir schon um deßwillen für ungeeignet, weil sie dem Vormund- schaftsrichter hinsichtlich dieser wichtigen Frage eine übermäßige Verant- wortlichkeit aufladet und ihn den Vormünderinnen gegenüber in eine mißliche, unangenehme Lage bringt. Es fehlt aber auch bei einer solchen

über das VormnndschaftSwesen 323 Einrichtung an einer ausreichenden Fürsorge für das Vermögen des Pflegebefohlenen. Wie soll der Vormundschaftsrichter ohne genauere Kenntniß der Persönlichkeiten und der in Betracht kommenden Verhält- nisse richtig beurtheilen, ob es räthlich sei, der sich wieder verheirathenden Mutter die Vormundschaft zu belassen? Und wenn er sie ihr belassen hat, wie soll er den rechten Zeitpunkt bestimmen, wann er sie ihr ent- ziehen muß, falls der Entwurf dem Vormundschaftsrichter überhaupt die Befugniß zugestehen will, die der wieder verheiratheten Multer ein- mal belassene Vormundschaft nach Ermessen wieder zu entziehen? Der Ver- mögensverfall vollzieht sich oft längere Zeit hindurch so allmählig, daß er selbst dem aufmerksamen Beobachter nicht wahrnehmbar ist. Hat der Stiefvater das Vermögen der Stiefkinder in seinen Nutzen verwendet und ist letzteres gefährdet, so wird die Mutter selbst schwerlich zur rechten Zeit dem Richter Mittheilung davon machen und bis der Gegenvormund Kenntniß davon erlangt und Sicherheitsmaßregeln beantragt, wird es in vielen Fällen schon zu spät sein, ganz abgesehen davon, daß sich die alsdann zu ergreifenden, oft harten Maßregeln gegen die Familie richten, welcher die Pflegebefohlenen selbst angehören. Wir haben hier lediglich das Vermögen der Kuranden im Auge; denn was die Sorge für die Person derselben anlangt, so finden wir es durchaus gerechtfertigt, daß der §. 81 des Entwurfs der Mutter, auch wenn sie nicht Vormünderin ist, die Erziehung unter der Aufsicht des Vormunds überlaßt, da es unnatürlich ist, die Mutter von der Er- ziehung ihrer eigenen Kinder völlig auszuschließen. Wir schlagen hiernach vor: den Absatz 2 im §. 16 zu streichen und im §. 24 unter den Gründen der Unfähigkeit zur Führung der Vormundschaft den Satz aufzunehmen: „die Mutter, wenn sie sich wieder verheirathet, während der „Dauer der Ehe." Denn wenn die letztere beendet ist, und der Einfluß des Stiefvaters- nicht mehr zur Geltung kommen kann, so ist kein Grund ersichtlich, wes- halb nunmehr die Mutter, selbst wenn aus der zweiten Ehe Kinder vorhanden sind, ihre Kinder erster Ehe nicht sollte bevormunden können, sie ist im Gegentheil alsdann wieder die geeignetste Persönlichkeit und ihre mütterliche Liebe, das gleichmäßige Interesse an dem Wohlergehen aller ihrer Kinder wird sich auch in einer unpartheiischen Vermögensver- waltung bethätigen. Wir sind daher der Ansicht, daß das Recht der Mutter auf Führung der Vormundschaft nach Beendigung der zweiten Ehe wieder zur An-

324 Schimmelpfennig: Bemerkungen zu dem Entwurf eines Gesetzes erkennung gelangen muh und schlagen vor, daß im §. 16 als Absatz 2 die Bestimmung ausgenommen werde: „Die verheiratete Mutter kann nach Auflösung der Ehe ver- gangen, daß ihr die Vormundschaft über die Kinder aus frü- „heren Ehen wieder übertragen werde." Die Vorschrift des hessischen Rechts, nach welcher die Mutter zur Fortführung der Vormundschaft über ihre ehelichen Kinder auch dann unfähig wird, wenn sie sich außerehelich schwängern läßt, billigen wir nicht, da uns kein rechter Grund hierfür vorhanden zu sein scheint, ins- besondere wird durch einen solchen Fehltritt ein unsittlicher Lebens- wandel nicht ohne Weiteres dokumentirt. 2. Die Bestimmung des §. 18, welcher — im Widerspruch mit dem gemeinen Recht — auch der Mutter, wenn sie die Vormundschaft bis zu ihrem Tode geführt hat, die Befugniß einräumt, ihren Kindern einen Vormund zu berufen, halten wir für durchaus gerechtfertigt und können wir die Bedenken nicht theilen, die Philler a. a. O. S. 327 dagegen geltend macht. Analog dem §. 15 und zur Vermeidung der irrigen Auslegung, als ob der Vormundschaftsrichter im Fall des §. 18 die Bestätigung des Vormunds nach Ermessen versagen könne, dürfte der Zusatz zu empfehlen sein: „welchen der Richter, wenn nicht ein gesetzlicher Unfähigkeitsgrund „vorliegt, zu bestellen hat." 3. Zum ß. 30 die Ablehnung der Vormundschaft betr. wollen wir zwei weitere, dem gemeinen Recht entnommene und in Hessen anerkannte Gründe in Vorschlag bringen, denen namentlich für ärmere Gegenden die Billigkeit das Wort redet: „6. die Väter von mehr- als vier Kindern, „7. Personen, welche so arm sind, daß sie nur von ihrem täglichen Verdienst leben." 4. Zum §. 36 geben wir zu erwägen, ob nicht mit Rücksicht auf die selbständige, mit großen Verantwortlichkeit verbundene Stellung, welche dem Vormund eingeräumt werden soll, die in Hessen übliche feierliche eidliche Verpflichtung der Bestellung durch Handschlag vor- zuziehen sei. So lange der provisorische Eid nicht gänzlich beseitigt ist, dürfte er grade hier am Platze sein. Der Vormundschaftsbrief dient allerdings vorzugsweise zur Legi- timation des Vormunds, es ist aber zweckmäßig, daß er zugleich eine Belehrung über die vormundschaftlichen Pflichten in allen wesentlichen Beziehungen enthält, da man eine genaue Kenntniß der Vormundschafts- ordnung bei einer großen Zahl von Vormündern nicht unterstellen darf.

über das Vormundschaftswestn.

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5. ' Das Institut des Gegenvormunds ist auch dem hessischen Vor- mundschaftsrecht nicht unbekannt. In der Regel wird zwar nur ein Vormund bestellt, es ist aber dem Vormundschaftsgericht gestattet, dem verwaltenden Vormund einen Mitvormund dergestalt beizuordnen, daß der letztere nur die Aufsicht über die vormundschaftliche Verwaltung zu führen hat. Nach dem Entwurf (§ 42) soll bei einer Vermögensverwaltung, deren Jahresertrag durch den Unterhalt des Pstegebefohlenenen nicht erschöpft wird-, stets ein Gegenvormnnd dem verwaltenden Vormund zur Seite gestellt werden, eine Anordnung, die wir als heilsam und zweck- mäßig lebhaft begrüßen. Es läßt sich nicht leugnen, daß es dem hessi- schen Vormundschaftsrecht an einer feststehenden Einrichtung mangelt, welche eine fortwährende Controle über die vormundschaftliche Ver- waltung herstellt, da von der Bestellung eines Mitvormunds in der Praxis nur in seltenen Fällen Gebrauch gemacht wird, auch die Rechte und Pflichten eines solchen nicht genügend fixirt sind. Mit Recht sind die Motive der Ansicht, „in dem beaufsichtigenden Gegenvormund das Mittel gefunden zu haben, welches ohne die Einfachheit der Verwaltung und die Selbständigkeit des Vormunds zu gefährden, die Sicherheit des Pflegebefohlenen beträchtlich erhöht." Auch darin müssen wir dem Entwurf beitreten, daß er hinsichtlich der Bestellung eines Gegenvormunds das Bedürfniß entscheiden läßt und ein solches nicht anerkennt, wenn kein Vermögen vorhanden ist oder der Ertrag der Vermögensverwaltung durch den Unterhalt des Pflegebefohlenen verbraucht wird. 6. Mit der Bestimmung des §. 46 können wir uns nicht ein- verstanden erklären. Man kann dem Ermessen des Vormundfchafts- richters recht wohl überlassen, wann er es für geeignet hält, den Pflege- befohlenen vor der Entscheidung wichtiger vormundschaftlicher Angele- genheiten gutachtlich zu hören. Eine Nöthigung, wie sie der Entwurf anorduet, scheint uns nicht zweckmäßig; ohne daß etwas Erhebliches damit erzielt wird, vermehrt sie die Arbeitslast und führt, wenn der Pflegebefohlene abwesend ist, zu Verzögerungen und Weitläufigkeiten. Wir schlagen für den §. 46 folgende Fassung vor: „Dem Ermessen des Vormundschaftsrichters bleibt es überlassen, in denjenigen Fällen, in welchen er nach §. 45 das Gutachten der Verwandten einholen muß, auch den Pflegebefohlenen, wenn derselbe das 13. Lebensjahr vollendet hat, gutachtlich zu hören." 7. Zum §. 57 bemerkt Philler mit Recht, daß die Beläge zu den jährlichen Rechnungen dem Vormund nicht zurückzugebew, sondern, wie

326 Schimmelpfennig: Bemerkungen zu dem Entwurf eines Gesetzes

dies auch in Hessen üblich ist, bei den Akten zu behalten seien. Sie siud bei einer späteren Prüfung der Rechnungen (vergl. §. 58) unent- behrlich und es läßt sich nicht erwarten, daß sie der Vormund nach Ablauf von Jahren noch vollständig beizubringen vermag. 8. Während nach hessischem Recht die Mutter als Vormünderin von der Rechnungsablage überhaupt befreit ist, bestimmt der Entwurf, daß eine solche Befreiung der Mutter nur dann stattfinden soll, wenn sie die Gütergemeinschaft mit ihren minderjährigen Kindern fortsetzt. Eine solche Gemeinschaft besteht aber überall da nicht, wo im Ge- biet des gemeinen Rechts das römische Dotalrecht Anwendung leidet und es würde hiernach die Bestimmung des Entwurfs das gewiß nicht beabsichtigte Resultat herbeiführen, daß die Wittwen der Bürger und Bauern, die in der Regel die güterrechtliche Errungenschaftsgemeinschaft mit ihren minderjährigen Kindern fortsetzen, von der Rechnungslegung befreit blieben, wogegen die Wittwen der Staats- und Gemeinde- Beamten, der Geistlichen, Aerzte, Anwälte, der Mitglieder des Lehr- und Wehrstandes zu jährlicher Rechnungsstellung verpflichtet wären, obwohl sich mit gutem Grunde behaupten läßt, daß in der Regel grade die letzteren durch Charakter und Bildung mehr Garantie für eine sorgsame, gewissenhafte Vernlögensverwaltung gewähren. Wir sind der Ansicht, daß hier die Bestimmung des hessischen Rechts den Vorzug verdient, und finden es unnöthig und ungeeignet, die leibliche Mutter der Pflegebefohlenen über ihre Verwaltung als Vormünderin zur Rechenschaft zu ziehen. Wenn man der Mutter gleich dem Vater das Recht einräumt, einen Vormund zu berufen und den- selben von der Rechnungslegung zu befreien, so kann man ihr auch die Verwaltung ohne gerichtliche.Einmischung überlassen, eine Einrichtung, bei welcher nach der Erfahrung der hessischen Gerichte keine Nachtheile für die Pflegebefohlenen hervorgetreten sind; es ist erfahrungsmäßig, daß die Mütter in der Regel das vorhandene Vermögen mit größerer Sparsamkeit verwalten und besser Zusammenhalten, wie die Väter, daß sie häufig wieder beibringen, was die letzteren schuldvoller Weise ver- loren hatten. Wir empfehlen daher statt des §. 60 folgenden Paragraphen: „Die Mutter des Pflegebefohlenen ist als Vormünderin von Rechnungslegung befreit." 9. Mit den §. 61 bis 67 des Entwurfs erklären wir uns im Wesentlichen einverstanden. Das Amt eines Vormunds ist ein Ver- trauensamt. Wenn man dem Vormund, der mit der Vormundschaft eine Last, und oft eine recht große, auf sich nimmt, mit Mißtrauen

über das Vormundschaftswesen.

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entgegenkommt, die Stellung einer Kaution von ihm verlangt, die ihn in seinen Erwerbs- und Vermögensverhältnissen beschränkt, so wird es noch schwerer werden, als es ohnehin schon ist, geeignete Persönlichkeiten zur freiwilligen Uebernahme der Vormundschaft Zu bewegen. Wir bil- ligen hier den in den Motiven S. 87 ausgesprochenen Standpunkt des Entwurfs vollständig und halten die Einwendungen, die Philler a. a. O. S. 335 ff. auch hier geltend macht, für unbegründet. Gemeinrechtlich steht dem Pflegebefohlenen ein gesetzliches Pfand- recht an dem Vermögen seines Vormunds Zu, welches in Hessen nach gesetzlicher Vorschrift von Amtswegen in das General-Hypotheken-Bnch eingetragen wird und zwar alsbald nach erfolgter Bestellung des Vor- munds. Dieses Sicherungsrecht des Pflegebefohlenen, welches im Z. 61 des Entwurfs beibehalten wird, hat sich als ausreichend erwiesen, da bei erheblicher Vermögensverwaltung \in der Regel nur solche Personen als Vormünder bestellt werden, die mit Grundeigenthum angesessen sind und das eingetragene gesetzliche Pfandrecht der Pflegebefohlenen allen späteren Hypotheken vergeht. Es ist daher im Gebiet des ehemaligen Kurfürstenthums nicht erforderlich, daß der Vormund neben dem von Amtswegen einzutragendeu Generalpfaudrecht auch noch eine Hypothek auf eine bestimmte Summe bewillige, weßhalb wir zum §. 63 den Zusatz Vorschlägen: „sofern nicht bereits nach den Vor-schriften des bürgerlichen Rechts ein gesetzliches Pfandrecht an dem Grundeigenthum des Vormunds zum Eintrag gelangt." 10. Nach §. 74 des Entwurfs kann der Vormundschaftsrichler dem Vormund nur dann ein Gehalt zubilligen, wenn die Vermögens- Verwaltung sehr umfangreich und ein Gutachten der Verwandten ein- geholt worden ist, und nach §. 75 soll das festznsetzende Gehalt zwei Prozent der Jahreseinkünfte nach Abzug der Erziehungs-, Nnterhalts- und Verwaltungskosten nicht übersteigen. Wir sind der Ansicht, daß diese Bestimmungen zu ungünstig für den Vormund sind. Zunächst ist uns nicht recht einleuchtend, weßhalb auch hier Gutachtern der Ver- wandten eingeholt werden sollen, da man von diesen, welche lediglich das Interesse des Pflegebefohlenen im Auge haben werden, eine unpar- teiische Beurtheiluug der. Gehaltsfrage nicht erwarten darf. Sodann sind die Fälle, in welchen man eine „sehr umfangreiche Vermögensver- waltung" annehmen kann, die selteneren und da bei der Festsetzung des Gehalts an den Jahreseinkünften die Erziehungs- und Unterhaltungs- kosten in Abzug kommen sollen, so wird der Vormund in der Regel nichts erhalten, was uns zumal in ärmeren Gegenden unbillig erscheint.

628 Schimm elpfennig: Bemerkungen zu dem Entwurf eines Gesetzes Nach den in Hessen geltenden Vorschriften hat der Vormund einen Anspruch auf ein Honorar, welches vom Richter bei Ablegung der Rechnung für jedes Geschäftsjahr nach der Höhe der jährlichen Revenuen bestimmt wird und vier Prozent derselben nicht übersteigen darf. Will man diese Bestimmung nicht adoptiren, so dürfte doch der Vor- schlag berechtigt sein: den §. 74 zu streichen und im §. 75 das festzusetzende Gehalt auf 3 Prozent zu erhöhen. 11. Wie bereits oben bemerkt, halten wir obervormundschaftliche Genehmigung zur Festsetzung der Kosten für die Erziehung und den Unterhalt des Pflegebefohlenen nicht für erforderlich. Bei der jährlichen Rechnungslegung erhält der Vormundschaftsrichter genaue Kenntniß da- von, wieviel im verflossenen Jahre für Unterhaltung und Erziehung auf- gewendet worden ist und kann dem Vormund hinsichtlich etwaiger ungerechtfertigter Ausgaben dieser Art die Entlastung versagen. Daß das Stammvermögen angegriffen werden muß, wenn die Einkünfte zum Unterhalt des Pflegebefohlenen nicht ausreichen, versteht sich von selbst. In diesem Falle kommt es häufig vor, daß die Vormünder die Nutzungen des Stammvermögens z. B. eines Hauses, einzelner Grund- stücke, eines geringeren Kapitals, den Angehörigen des Pflegebefohlenen oder sonstigen Personen gegen vollständige Unterhaltung des Kuranden überlassen und es empfiehlt sich, bezüglich derartiger Arrangements, welche sich als ein Auskunftsmittel zur Erhaltung des Stammvermögens in der Praxis bewährt haben, eine Bestimmung aufzunehmen. Hier ist unseres Erachtens obervormundschaftliche Genehmigung am Platz, da es bei solchen Verträgen in besonderem Grade darauf ankommt, daß die Rechte des Pflegebefohlenen vollständig gewahrt werden. Wir schlagen hiernach statt des §. 83 folgenden Paragraphen vor: „Reichen die Einkünfte .des Stammvermögens zum Unterhalt des Pflegebefohlenen nicht aus, so kann der Vormund die Nutzungen desselben den Angehörigen des Pflegebefohlenen oder sonstigen geeigneten Personen gegen vollständige Unterhaltung des Pflegebefohlenen auf eine bestimmte Reihe von Jahren ver- tragsweise überlassen. Derartige schriftlich abzufassende Verträge unterliegen der Ge- nehmigung des Vormundschaftsrichters, welcher hierüber ein Gutachten der Verwandten (§. 45) einzuholen hat.

über daö Vormundschastswesen.

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Mährend der Dauer eines solchen Vertrags ist der Vormund von der jährlichen Rechnungslegung befreit." 12. Unserer obigen Ausführung entsprechend schlagen wir vor, im §. 87 die Nr. 8 zu streichen. 13. Zum §. 91 dürfte sich bei der Wichtigkeit des Vermögens- Inventars, welches die Grundlage der gesummten vormundschaftlichen Verwaltung bildet, der Zusatz rechtfertigen: „Ueber die Richtigkeit und Vollständigkeit des ausgestellten Ver- zeichnisses hat der Vormundschaftsrichter die Verwandten des Pflegebefohlenen zu vernehmen." 14. Wenn der Pflegebefohlene bei der Erbtheilung vom Vormund und Gegenvormund vertreten wird, so ist das gewiß ausreichend und wir sehen nicht ein, wozu man mit dem Geschäft der Ausmittelung und Feststellung des Erbtheils auch noch den Richter belästigen will, aus- genommen den Fall, wenn die Erbtheilung auch Grundeigenthum zum Gegenstand hat. Auch Märcker a. a. O. S. 312 ist hier im Wesentlichen mit uns einverstanden. Statt der §. 96 und 97 empfehlen wir folgenden Paragraphen: „Die Ausmittelung und Feststellung des Erbtheils hat der Vormund und Gegenvormund mit den Miterben des Pflege- befohlenen vorzunehmen. Die hierüber aufzusetzende Theilungsurkunde muß vom Vor- mund und Gegenvormund und sämmtlichen Miterben unter- zeichnet sein. Einer Genehmigung des Vormundschaftsrichters bedarf es nur dann, wenn die Erbtheilung auch Grundeigenthum zum Gegen- stand hat." 15. Die Bestimmungen der §§. 104—106 sind unseres Erachtens durchaus zweckmäßig und durch die Motive vollständig gerechtfertigt. Nach Hess. Vormundschaftsrecht kann der Minderjährige nur solche Rechtsgeschäfte selbständig abschließen, welche Beziehung auf ein Gewerbe oder eine Kunst haben, zu deren Ausübung derselbe öffentlich autorisirt ist. Und was den §. 106 anlangt, so ist es auch nach der Praxis der hessischen Gerichte dem Vormund gestattet, die Nutzungen des'Vermö- gens dem Pflegebefohlenen unter Aufsicht zur eignen Verwaltung zu überlassen. 16. Die Bemerkung Philler's a. a. O. S. 341, daß die Bestim- mung des §. 107 nicht in das Vormundschaftsgesetz gehöre, ist streng genommen richtig. Die Vorschrift des gedachten 8 stimmt übrigens mit

330 Schimmelpfennig: Bemerkungen zu dem Entwurf eines Gesetzes den in Hessen anerkannten Rechtsgrund sähen überein, da die Ausdrücke „ausgegeben" und „verleitet" darauf Hinweisen, daß der Minder- jährige in dem betr. Fall dolos gehandelt haben muß. 17. Wir billigen, daß der Entwurf dem Vormund die Veräuße- rung entbehrlicher beweglicher Vermögensgegenstände überläßt und nicht 'vorschreibt, daß dieselbe mittelst öffentlicher Auktion geschehen müsse. Die Kosten der Versteigerung mindern den Erlös, zumal wenn es sich nur um einzelne Gegenstände handelt, auch ist nicht selten eine Ver- äußerung aus freier Hand vortheilhafter, so daß die Vormünder häufig um Genehmigung derselben nachsuchen. Man kann dem pflichtmäßigen Ermessen des Vormunds recht wohl die Beurtheilnng überlassen, wenn diese oder jene Art der Veräußerung größeren Vortheil in Aussicht stellt. Wenn Philler a. a. O. S. 342 in dem Fall des §. 109, sobald ein Gegenvormund nicht bestellt ist, Genehmigung des Vormundschafts- richters angeordnet wissen will, so können wir uns mit diesem Vorschlag nicht einverstanden erklären. Ist man der Ansicht, daß man dem Vor- mund nicht einmal die selbständige Veräußerung einzelner werthvoller Gegenstände ohne Gefahr überlassen könne, so ist es konsequent, daß man von einer selbständigen Stellung desselben gar nicht redet und an dem Prinzip des Allg. Landrechts festhält, nach welchem der Vormund nichts ist, als der Vollstrecker gerichtlicher Anordnungen. 18. Zu den §§. 117 und 122 sind wir der Ansicht, daß es bei der Abtretung von Forderungen und der Rückzahlung ausstehender Stammkapitalien der Mitwirkung des Gegenvormunds nicht bedarf. Derartige Verwaltungsgeschäfte muß der Vormund selbständig erledigen können, auch ist es unseres Erachtens lästig und unzweckmäßig, daß bei solchen Gelegenheiten regelmäßig zwei Personen thätig sein sollen. Zur Kontrole ist aber eine solche Bestimmung nicht erforderlich. Der Gegen- vormund, welcher den Vermögensbestand kennen muß, hat jederzeit und insbesondere bei der Aufstellung der Jahresrechnung hinreichend Gele- genheit, sich zu vergewissern, ob aüsstehende Forderungen abgetreten oder zurückgezahlt worden sind. Wir schlagen in Uebereinftimmung mit Philler a. a. O. S. 343 die Streichung der gedachten ZA. vor. 19. Zu den ZK. 123 bis 127 haben wir bereits oben ausgeführt, daß wir in allen diesen Fällen die angeordnete Genehmigung des Vor- mundschaftsrichters nicht für erforderlich halten. Ist ein Gegenvormund bestellt, so möge man allenfalls diesem die Genehmigung der betr. Rechtsgeschäfte und Handlungen übertragen. Sind dann Vormund und Gegenvormund einverstanden, so gewährt dieses Einverständniß hin-

Über das Vorrmindschastswesen.

m reichende Garantie, daß das Interesse des Pflegebefohlenen gewahrt sei, während bei etwaigen Meinungsverschiedenheiten der Vornrundschafts- richter nach §. 43 ohnehin entscheiden muß. Ist aber die Vermögens- Verwaltung so wenig bedeutend, daß die Bestellung eines Gegenvormunds unterbleiben konnte, so wird es in der Regel mit den in den gedachten Paragraphen erwähnten Geschäften nicht viel zu bedeuten haben und man kann ihre Erledigung dem Vormund ohne Gefahr für den Pflege- befohlenen allein überlassen, wofür wir bereits oben die Erfahrung bei den hessischen Gerichten in Bezug genommen haben. 20. Sowohl im Gebiet des Allg. Landrechts, als des gemeinen Rechts ist die Bestimmung neu, daß die Vormundschaft auch durch die Verheirathung des Pflegebefohlenen beendigt werden soll. Was den minderjährigen Mann anlangt, so widerstrebt es allerdings dem Gefühl und ist ein innerer Widerspruch, wie die Motive S. 114 sagen, daß das Haupt einer Familie selbst beherrscht und bevormundet sei und nicht einmal die Fähigkeit besitzen soll, gültige Rechtsgeschäfte abzuschließen; allein dieser Grund spricht unseres Erachtens nicht sowohl dafür, daß die Vormundschaft über den Mann durch dessen Verheirathung beendigt werde, als vielmehr dafür, daß man den Minderjährigen zur Gründung einer Familie durch Eheschließung nicht zuläßt. Das zur Großjährigkeit erforderliche Alter von 21 Jahren, welches gegenwärtig in Hessen nach der Verordnung vom 6. Februar 1822, dem Bundesgesetz vom 4. Mai 1868, die Aufhebung der polizeilichen Beschränkungen der Eheschließung betr. und dem preuß. Gesetz vom 9. Dezember 1869 über den Beginn der Großjährigkeit, das gesetzliche Heirathsalter für den Mann bildet, erscheint uns als solches durchaus angemessen, da sich bei noch gerin- gerem Alter nicht annehmen läßt, daß dieser wichtige, für das ganze Leben entscheidende Schritt mit.der nöthigen Besonnenheit und Ueber- legung gethan werde. In Hessen hat somit der §. 129 des Entwurfs — einzelne Fälle, in welchen vom gesetzlichen Heirathsalter Dispensation erlangt wird, ausgenommen — nur für die minderjährige Frau praktische Bedeutung und hier finden wir die Bestimmung, daß die Vormundschaft durch Verheirathung beendigt werde, aus den in den Motiven angeführten überzeugenden Gründen durchaus am Platz, erklären uns auch damit einverstanden, daß der Entwurf eine verheirathete Minderjährige, deren Ehe sich vor dem 21sten Jahre wieder löst, nicht wieder unter Vormundschaft stellen will; denn wenn alsdann der Hauptgrund, aus welchem sich die Beendigung der Vormundschaft über die verheirathete minderjährige Frau empfiehlt, die Schuhgewalt des Ehemannes, hinweg-

332 Schimmelpfennig: Bemerkungen zu dem Entwurf eines Gesetzes gefallen ist, so kann man doch die einmal gesetzlich anerkannte und von der Ehefrau tatsächlich ausgeübte Handlungsfähigkeit und Selbständig- keit nicht wieder entziehen. 21. Was die im K. 130 enthaltene Vorschrift über die Groß- jährigkeitserklärung anlangt, so will es uns scheinen, als ob es der Entwurf damit etwas zu leicht genommen habe. Die Erklärung, durch welche einem Minderjährigen die Rechte des Großjährigen beigelegt werden, ist immerhin ein wichtiger Akt. Sie gehörte im vorhinnigen Kurfürstenthum zur Kompetenz des Justizministeriums und es geht ihr noch jetzt, nachdem die Beschlußfassung über Großjährigkeitsgesuche auf das Kollegialgericht erster Instanz übergegangen ist, eine sorgfältige Untersuchung über die Fähigkeit des Pflegebefohlenen zur vollständigen eigenen Vermögensverwaltung voraus. Hierbei wird man nicht nur den Vormund, dm Gegenvormund und die Verwandten, sondern auch den Vorstand der Gemeinde, welcher der Pflegebefohlene angehört, und den zuständigen Pfarrer zweckmäßig hören, da uns die Angaben des Vormunds und der Verwandten, für die ein eigenes Interesse bei der Großjährigkeitserklärung vorhanden sein kann, in der hier fraglichen Beziehung nicht ausreichend erscheinen. Auch sind wir der Ansicht, daß die Entscheidung über Großjährigkeitsgesuche nicht dem Vormundschafts- richter zu überlassen, sondern dem Kollegialgericht erster Instanz zu übertragen sei, welchem der Vormundschaftsrichter das Gesuch nebst den stattgehabten Ermittelungen im£> seinem eigenen Gutachten vorzu- legen hat. Wenn man in dieser Weise besser dafür Sorge trägt, daß nur solche Personen für großjährig erklärt werden, die nicht allein die Fähig- keit zu eigener Vermögensverwaltung besitzen, sondern durch Charakter und Sinnesart die nölhige Garantie bieten, daß sie die ihnen gewährte Handlungsfähigkeit nicht mißbrauchen werden, dann kann man auch die Bestimmung des §. 131 entbehren, die wir als inkonsequent mißbilligen. Es empfiehlt sich unseres Erachtens durchaus nicht, für die wenigen Jahre, welche zwischen der Großjährigkeitserklärung und der Verhei- rathung einerseits und dem volljährigen Alter anderseits in Mitte liegen, noch einen Zwischenzustand, eine Art beschränkter Handlungs- fähigkeit, einzuführen. Wen man nicht für vollständig geeignet hält, sein gesammtes Vermögen, auch wenn dasselbe in Grundeigenthum bestehen sollte, zu verwalten, den möge man nicht für großjährig er- klären und wir finden es daher durchaus angemessen, wenn die hessi- schen Gerichte bei der Großjährigkeitserklärung besonders darauf Rück- sicht nehmen, wie erheblich das zu verwaltende Vermögen ist und worin

über das Vormundschaftswesen.

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es besteht. Die Gründe, welche in den Motiven S. 114 für die Ein- schränkung des Z. 131 geltend gemacht werden, sind unseres Erachtens nicht zutreffend und Philler a. a. O. S. 345 fg. wendet mit Recht dagegen ein, daß derjenige, der im Stande ist, zu beurtheilen, ob ein Kapital einzuziehen und wie es anderweit sicher anzulegen sei, auch dafür ein richtiges Verständniß haben werde, ob ihm die Veräußerung eines Grundstückes nothwendig und nützlich sei. Und wird etwa der Zweck jener Bestimmung, die Erhaltung des Grundeigenthums, einem leichtsinnigen, verschwenderischen Menschen gegenüber erreicht? Keines- wegs; ein solcher kann Schulden über Schulden kontrahiren, ohne das Grundeigenthum zu veräußern, die Gläubiger schreiten schließlich zur Klage, erwirken gerichtliche Einweisung und bringen das Grundeigenthum zum Zwangsverkauf. Aus den entwickelten Gründen schlagen wir vor, die ZK. 130 und 131 zu streichen und folgenden Paragraphen aufzunehmen: „Für die Großjährigkeitserklärung, welche erst nach vollendetem 18. Lebensjahre erfolgen darf, ist das Kollegialgericht erster In- stanz zuständig. Derselben muß eine sorgfältige Untersuchung voraußgehen, ob der Psiegebefohlene zur selbstständigen Verwaltung feines Ver- mögens für vollkommen befähigt zu halten sei, welche der Vor- mundschaftsrichter zu leiren und mit seinem eigenen Gutachten an das Kollegialgericht einzusenden hat." 22. Zum Z. 143 sind wir mit Maercker und Philler a. a. O. der Ansicht, daß das Gutachten des Staatsanwalts füglich entbehrt werden könne. Hat sich der Vormund eines Vergehens schuldig gemacht, so ist der Vormundschaftsrichter von Amtswegen verpflichtet, dem Staats- anwalt davon Mittheilung zu machen. 23. Die Ausführung der Bestimmung des §. 138 — Rückgabe des Vormundfchaftsbriefs nach beendigter Vormundschaft an das Ge- richt — dürfte nur Weitläufigkeiten und vermehrte Arbeit bei den Gerichten zur Folge haben. Da wo diese Rückgabe nicht vorgeschrieben ist und daher auch nicht stattfindet, wie z. B. in Hessen, ist ein Mißbrauch mit erloschenen Vormundschaftsbriefen nicht wahrgenommen worden. 24. Ein sowohl dem gemeinen Recht, als dem Allg. Landrecht auf dem Gebiete des Vormundschaftswesens durchaus fremdes Institut beabsichtigt der Entwurf in dem Familienrath einzuführen, einem aus mindestens drei Verwandten des Pflegebefohlenen zusammengesetzten Kollegium, welches von der Aufsicht des Vormundschaftsrichters befreit, Zeitschr. f. d. deutsche Gesetzgebung VI. 22

334 Schimmelpfennig: Bemerkungen zu dem Entwurf eines Gesetzes

den Vormund und Gegenvormund an Stelle des Gerichts selbständig beaufsichtigen soll. Wir stehen nicht an, diese Einrichtung übereinstimmend mit Maercker a. a. O. S. 314 als eine höchst unpraktische zu bezeichnen und den dringenden Wunsch auszusprechen, daß von der Einführung dieses In- stituts Abstand genommen werde. Zu diesem Urtheil veranlassen uns die nachstehend entwickelten Gründe. Mit Recht stellen die Motive S. 49 das Prinzip auf, daß die Oberaufsicht über das Vormundschaftswesen nothwendig in letzter In- stanz vom Staat ausgeübt werden müsse. Die Aufsicht des Familien- raths über Vormund und Gegenvormund ist aber offenbar keine staat- liche Oberaufsicht und wir fragen uns daher vor Allem, welche erheb- lichen, dringenden Gründe die Motive für die beabsichtigte Ausnahme von dem aufgestellten richtigen Prinzip vorgebracht haben. Die Motive besagen in dieser Beziehung, daß in einzelnen Fällen vormundschaftlicher Verwaltung, falls nämlich Vermögen des Pflege- befohlenen vorhanden sei, welches besonderer, dem Richter nicht beiwoh- nender technischer Kenntnisse bedürfe und bei dessen Verwaltung eine freiere Bewegung gestattet werden müsse, wie z. B. bei der Bewirth- schaftung großen Grundbesitzes, der Verwaltung einer großen Fabrik, der Fortführung einer beträchtlichen kaufmännischen Handlung, der Theilnahme des Pflegebefohlenen an einer Handelsgesellschaft, eine rich- terliche Beaufsichtigung einen sehr geringen oder gar keinen Nutzen gewähre und deßhalb dem Staat die Oberaufsicht in solchen Fällen vorzubehalten, nicht als nothwendig, ja nicht einmal als nützlich erscheine. Wir glauben dieser Ausführung entschieden widersprechen zu müssen. Weit davon entfernt, dem Nichterstande ein übermäßiges Lob zu spenden, müssen wir gerechterweife anerkennen, daß der Richterstand der Gegenwart, dem realen Zuge der Zeit folgend, vorwiegend der prak- tischen Richtung huldigt, daß er sich von der Einseitigkeit früherer Zeit losgemacht hat und den Neuerungen auf dem Gebiete des Handels, der Industrie und Landwirtschaft lebhaftes Interesse zuwendet. Die Zeit weitläusiger Relationen mit gelehrten Exkursen und zahlreichen Citaten, die als Kriterium der Gründlichkeit den Richter vollständig in Anspruch nahmen und von dem praktischen Leben abzogen, ist vorbei. Die große Mehrzahl der heutigen Richter hat für das letztere Interesse und Verständnis; und ist auf den gedachten Gebieten keineswegs so un- erfahren, wie die Motive anzunehmen scheinen. Doch nein! auch die .Motive nehmen dies nicht an, sagen sie doch S. 50 wörtlich:

über das Vormundschaftswesen.

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„Daß sie (die Gerichte) geeignet seien, in schwierigen ver- wickelten Angelegenheiten Rath zu ertheiten und Verwaltungs- Rechnungen zu prüfen, wird ihnen schwerlich bestritten werden können, wenn man erwägt, daß hierzu in den meisten Fällen auch eine Kenntniß des Rechts erforderlich ist. Die Nichtigkeit dieser Thatsache hat das praktische Leben längst anerkannt; denn überall, wo es sich um größere Verwaltungen han- delt (bei Aktiengesellschaften, größerem Privatbesih u. s. w.) findet man, daß mit Vorliebe Juristen her- angezogen werden." Wenn also grade bei größeren Verwaltungen zur Berathung, sowie zur Prüfung der Rechnungen vorzugsweise Juristm für tüchtig gehalten werden, so sehen wir nicht ein, weshalb der Vormundschafts- richter in den von den Motiven angeführten Fällen vormundschaftlicher Verwaltung ungeeignet [eilt soll, den Vormund und Gegenvormund wirksam zu beaufsichtigen. Dazu bedarf es nicht immer besonderer technischer Kenntnisse und wenn solche bei der Entscheidung einzelner Fragen wirklich unentbehrlich sind, so wird der Vormundschaftsrichter von der Befugniß des §. 45 Gebrauch machen und sich die Gutachten sachverständiger Verwandten zur Richtschnur dienen lassen. Wir vermögen hiernach nicht anzuerkennen, daß bei derartigen größeren Verwaltungen, wie sie die Motive bei der Einführung des Familienraths im Auge haben, eine dem Pflegebefohlenen ersprießliche Oberaufsicht vom Richter nicht gehandhabt werden könne und deßhalb die Aufgebung der staatlichen Aufsicht überhaupt geboten sei — und weitere Gründe haben die Motive für das Vedürfniß einer Familien- aufsicht durch den Familienrath nicht vorznbringen vermocht. Fragen wir uns aber weiter, ob sich wenigstens das Institut selbst voraussichtlich als praktisch erweisen werde, so glauben wir auch diese Frage bestimmt verneinen zu müssen. Während man nach den Motiven erwarten sollte, daß der Entwurf den Familienrath als eine Ausnahme von dem angenommenen Prinzip auf die Fälle einer beträchtlichen, besondere technische Kenntnisse erfor- dernden Vermögensverwaltung beschränken werde, räumt der §. 148 dem Vater allgemein die Befugniß ein, die Beaufsichtigung der Vormund- schaft durch einen Familienrath anzuordnen. Und wenn nun auch solche Väter von dieser Befugniß Gebrauch machen, für deren Verhältnisse das Institut des Familienraths von vornherein nicht berechnet ist? Man setze einfach den Fall, daß drei Bauern die Verwaltung des Vormunds und Gegenvormunds selbständig zu beaufsichtigen haben, die mit den 22*

336 Schimmelpfernng: Bemerkungen zu dem Entwurf eines Gesetzes beiden letzteren überdies durch Verwandtschaft oder Schwägerschaft verbun- den sind, und wir behaupten auf Grund der Erfahrung, daß eine solche Be- aufsichtigung dem Pflegebefohlenen für die Erhaltung und gewissenhafte Verwaltung seines Vermögens nicht die geringste Garantie gewährt. Die Erfahrung lehrt, wie häufig Vormünder, selbst bei gerichtlicher Aufsicht mit dem MündelguL nicht so verfahren, wie es ihr Amt ihnen vor- schreibt, wie sehr sie geneigt sind, dasselbe möglichst lange in ihren eigenen Nutzen zu verwenden, ja, daß sie nicht einmal etwas dabei finden und sich damit entschuldigen, daß sie die für sich verwendeten Mündelgelder selbst verzinsen wollten. Einer solcher Auffassung wird ein aus Verwandten bestehender Aufsichtsrath nicht mit der erforder- lichen Energie entgegentreten können — Mangel an Autorität, Familien- verhältnisse und persönliche Rücksichten sonstiger Art werden zum Schaden des Pflegebefohlenen einer strengen Aufsicht entgegenstehen — ein Bedenken, das wir selbst bezüglich derjenigen Kreise für begründet halten, welche man bei dem Institut des Familienraths nach den Mo- tiven vorzugsweise in's Auge gefaßt hat. Und noch auf Folgendes wollen wir aufmerksam machen. Wenn man ein aus Verwandten oder Freunden des Pflegebefoh- lenen zusammengesetztes Familienorgan wirklich für geeignet und fähig hält, den Vormund und Gegenvormund selbständig zu beaufsichtigen, so muß man demselben unseres Erachtens auch die zu einer wirksamen Oberaufsicht erforderlichen Befugnisse einräumen und seinen Beschlüssen den gehörigen Nachdruck verleihen, d. h. den Vormund und Gegenvor- mund anweisen, den Beschlüssen des Familienraths Folge zu leisten. Der Entwurf thut das Gegentheil; er gewährt dem Vormund und Gegenvormund die Befugniß, den Beschluß des beaufsichtigenden Fa- milieuorgans unausgeführt zu lassen und ein weiteres Verfahren herbei- zuführen (§. 159). Und wer wird nun berufen, die streitenden Theile zu vereinigen und das entscheidende Wort zu sprechen? Der Vormund- schaftsrichter, den der Entwurf wegen.mangelnder technischer Kenntniß zur Beaufsichtigung der Vormundschaft nicht für fähig hält, soll nun auf einmal im Stande sein, die offenbar schwierigsten Fragen — Mei- nungsverschiedenheiten unter Sachverständigen — zu entscheiden; denn, daß es sich im §. 159 nicht etwa um streitige Rechtsfragen handelt, braucht wohl kaum erwähnt zu werden — hinsichtlich solcher könnte man sich einfach eines Rechtsanwalts bedienen, der bei derartigen bedeu- tenden Vermögensverwaltungen ohnehin nicht wird entbehrt werden können. Wir halten uns der Zustimmung der überwiegenden Mehrzahl der Richter versichert, wenn wir uns gegen eine solche Stellung des

über das Vormundschaftswesen.

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Vormundschaftsrkchters verwahren. Will man die Oberaufsicht über die Vormundschaften in bestimmten Fällen einem Familienrath übertragen, so lasse man den Vormundschaftsrichter aus dem Spiel, so muthe man demselben nicht zu, daß er von Vormund, Gegenvormund und Familien- rath plötzlich angerufen sich nunmehr in eine ihm völlig fremde ver- wickelte Vormundschaftssache hineinarbeite, sich eine möglichst genaue Kenntniß aller in Betracht kommenden Verhältnisse verschaffe - nur, um eine Meinungsverschiedenheit der ständigen vormundschaftlichen Or- gane zu entscheiden. Wenn der Vormundschaftsrichter bei derartigen streitigen Fragen den Ausschlag geben kann, so kann man ihm auch die Entscheidung der nicht streitigen, m. a. W. die Leitung und Beauf- sichtigung der ganzen Vormundschaft ohne Schaden anvertrauen, wie wir bereits oben behauptet haben und wie die Erfahrung seither ge- lehrt hat. Wir glauben hiernach überzeugend dargethan zu haben, daß das beabsichtigte Institut des Familienraths kein Bedürfniß ist und auf praktischen Werth keinen Anspruch machen kann, weshalb wir Streichung des Abschnitts im Entwurf, die Familienaufstcht über den Vormund betreffend, Vorschlägen. 25. Die Bestimmung des §. 168, nach welcher Taubstumme, wenn sie sich gleich durch Zeichen verständlich machen können, auf ihren An- trag bevormundet werden müssen, halten wir für gerechtfertigt. Das Gesetz, welches diese Bestimmung offenbar aus Nützlichkeitsgründen aufnimmt, hat damit bereits entschieden, was nach Philler a. a. O. S. 168 der Richter in jedem einzelnen Falle noch prüfen und entschei- den soll, ob sich nämlich die Anordnung einer Vormundschaft als noth- wendig oder nützlich empfehle. 26. Da nach der Gerichtsverfassung in den neuen Landestheilen für die Prodigalitätserklärung, welche die Anordnung der Vormundschaft zur Folge hat, das Kollegialgericht erster Instanz zuständig ist, woran der §. 170 des Entwurfs nichts geändert hat, so will es uns nicht passend erscheinen, daß die Aufhebung der Vormundschaft, die Beur- theilung der Frage, ob sich der Bevormundete gebessert habe, lediglich dem Vormundschaftsrichter überlassen werde. Man denke sich nur den Fall, daß das Kollegialgericht und der Vormundschaftsrichter über die Nothwendigkeit der Prodigalitätserklärung von vornherein verschiedener Ansicht sind. Soll in diesem Falle der Vormundschaftsrichter die Pro- digalitätserklärung des Kreisgerichts dadurch unwirksam machen können, daß er die Vormundschaft nach wenigen Tagen oder Wochen wieder

338 Schimme lpfennig: Bemerkungen zu dem Entwurf eines Gesetzes re. aufhebt, weil er der Ansicht ist, daß der Bevormundete sein Vermögen ohne Nachtheil selbst verwalten könne? Es dürfte sich hiernach für den §. 171 folgende Fassung empfehlen: „Ueber die Beendigung der Vormundschaft nach erfolgter Besse- rung des Bevormundeten hat das für die Prodigalitätserklärung zuständige Gericht, welches zuvor ein Gutachten der Verwandten einzuholen hat, zu beschließen." Schließlich sei noch erwähnt, daß wir Bemerkungen, welche blos die Redaktion des Gesetzes und seiner einzelnen Bestimmungen betreffen, unterlassen haben, da wir der Ueberzeugung sind, daß in dieser Be- ziehung die Faktoren der Gesetzgebung das Nölhige von selbst besorgen werden.

Ueber das Subhastations-Verfahren in Elsaß-Lothringen Von dem Kaiserl. Landgerichtsrath Herrn Stieve zu Zabern in Elsaß

Stieve: Ueber das Subhastations-Verfahren in Elsaß-Lothringen.

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xi. Ueber das Snbhastations-Verfahren in Elsaß-Lothringen. Von dem Kaiserl. Landgerichtsrath Herrn Stieve zu Zabern im Elsaß. In Elsaß-Lothringen bestehen die französischen Gesetze fort, soweit sie nicht ausdrücklich aufgehoben. An Stelle des code de procddure ci- vile wird voraussichtlich bald der in den Geburtswehen liegende deutsche Civilprozeß treten. Der Entwurf eines solchen von 1871 umfaßt aber nicht die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen (Subha- stations-Verfahren), sondern überläßt diesen Theil des Civilprozesses zum größten Theil, nämlich bis auf einige Kompetenzbestimmungen in den §8. 667 678, der Partikular-Landes-Gesetzgebung. Die gesetzgebenden Faktoren Elsaß-Lothringens besinden sich also in Uebereinstimmung mit der deutschen Reichs-Gesetzgebung, wenn sie ein Partikular-Subhastations- verfahren für die Neichsprovinz allein machen. Freilich auf die Frage, weshalb dieser Theil des Civilprozesses partikularisirt wird, wissen wir keine genügende Antwort zu finden. Die Motive der preußischen Subhastations-Ordnung v. 15. März 1869 (S. 36—40) führen drei Gründe an: 1) die schlechten Realkredit-Ver- hältnisse in den östlichen Provinzen Preußens, 2) weil das Subhasta- tions-Verfahren weniger als jede andere prozessuale Materie mit den allgemeinen Prozeß-Grundsätzen in Zusammenhang stehe und vielmehr seine Prinzipien in sich selbst trage, 3) weil das Grundbuchs- und Hypothekenwesen, sowie das materielle Zmmobiliarrecht in den verschie- denen deutschen Ländern zu verschieden sei. — Die deutschen Civilprozeß- Motive (S. 470) dagegen führen nur den letztgedachten (dritten) Grund an: daß die Subhastation mit dem Eigenthums- und Hypothekenrecht so Zusammenhänge, daß die erforderlichen Bestimmungen darüber, welche Sachen und Rechte zum unbeweglichen Vermögen gehören, ob und in welcher Weise eine Eintragung der vollstreckbaren Forderung in das Hypothekenbuch zulässig und in welcher Weise die Beschlagnahme der Immobilien auszuführen, der Landesgesetzgebung überlassen werden müßten.

340 Stieve: Neber das Subhastations-Verfahren in Elsaß-Lothringen. Die Verfasser sowohl der preußischen als der deutschen Motive haben also das Bedürfniß gefühlt, ihre auf diesem Gebiete so unzeit- gemäßen partikularistischen Tendenzen zu entschuldigen. Aber sind die vorgebrachten Entschuldigungsgründe stichhaltig? Ich babe dieselben schon in meiner Kritik der preußischen Subhastations-Ordnung vom 15. März 1869 (Bd. 3 S. 311 fgg. dieser Zeitschrift) zu widerlegen versucht, und finde meine Ansichten durch die seitdem gemachten Er- fahrungen als preußischer Subhastations - Richter und neuerdings als Richter in Elsaß-Lothringen, also auf zwei Rechtsgebieten, welche sich diametral entgegenstehen, bestätigt. Ich behaupte: ad 1) der Nealkredit in den östlichen Provinzen hat sich nicht durch die neue Subhastations- Ordnung gebessert; wenn er sich seit dem letzten Kriege in etwas ge- bessert hat, so liegt dies in dem augenblicklich vermehrten Geldzufluß, und wird wieder anders werden, wenn nicht korporative Grundkredit- Verbände (cf. S. 312 a. a. O.) das Nebel an der Wurzel angreifen; ad 2) liegt es auf der Hand, daß gerade eine Materie, welche „mit allgemeinen Prozeßgrundsätzen nicht in Zusammenhang steht und viel- mehr ihre Prinzipien in sich selbst trägt," vor allen andern sich zur gemeinsamen deutschen Kodifikation eignet. Die sog. Prinzipien der Subhastation bestehen nämlich einfach darin, daß es sich gerade so wie bei- der Mobiliar-Exekution um einen Zwangs-Verkauf handelt, nur mit dem Unterschiede, daß bei Mobilien der Exekutor (lluissier) und bei Immobilien der Richter verkauft resp. versteigert; daß bei Mobilien die Sache greifbar zum Verkauf gestellt wird, bei Immobilien eine Beschreibung durch den Richter erfolgt; bei Mobilien die Sache körper- lich tradirt wird, bei Immobilien der Richter blos für Feststellung des Meistgebots und öffentliche Beglaubigung des Käufers sorgt, indem das Eigenthum (nach allen Rechtssystemen) ohne traditio durch den Zuschlag übergeht. Der Subhastationsrichter ist also weiter nichts, als ein Exe- kutor für Immobilien. Die richterliche Thätigkeit beginnt erst wieder mit den Inzident-Streitigkeiten. Art. '718 sqq. C. de proc. Mit dem- selben Recht also, mit welchem man die Zwangsvollstreckung in Im- mobilien aus dem Civilprozeßentwurf entfernt hat, könnte man auch die Zwangsvollstreckung in Mobilien in die Partikulargesetzgebung verweisen. Es erübrigt der dritte Grund: die Verschiedenheit des Grundbuchs- und Hypothekenwesens, sowie des materiellen Jmmobiliarrechts. Diese Verschiedenheit ist nicht zu leugnen. Aber das prozessuale Ver- fahren der 8ai8ie immobiliere wird dadurch nicht wesentlich berührt. Hat man doch in Preußen kürzlich das Grundbuchs- und Hypothekenwesen,

Slieve: Ueber das SubhastationS-Berfahren in Elsaß-Lothringen. 341 sowie das materielle Jmmobiliarrecht einer gründlichen Reform unter- worfen, ohne deßhalb das Subhastations- Verfahren im mindesten zn ändern; und umgekehrt in der preußischen Rheinprovinz schon am 1. August 1822 eine neue Subhastations-Ordnung eingeführt, ohne das Grundbuchs- und Hypothekenwefen, sowie das materielle Jmmo- biliarrecht zu ändern. Alles ohne irgend welche Mißstände: Beweis genug, wie lose beide Gebiete Zusammenhängen. Man muß sich nur klar darüber werden, wo überhaupt ein Zusammenhang obwaltet. Zu- nächst ist die Frage, welche Sachen und Rechte zum unbeweglichen Vermögen gehören, rein materiellen Rechtens und gehört nicht in die Subhastations-Ordnung. Denn die Subhastation hat nur den Zweck, die zwangsweise Uebertragung des Eigenthums von dem Subhastaten auf den Adjudikatar zu bewirken; und darin stimmen preußisches, fran- zösisches und gemeines Recht überein, daß .durch den Zuschlag der Ad- judikatar niemals mehr Rechte erwerben kann, als der Subhastat zur Zeit des Zuschlags hatte. Dieser Fundamentalsau sowie die aus der Realisirung des Pfandrechts folgenden Rechte der Hypothekengläubiger bleiben durch jedwedes Verfahren unberührt. Freilich muß die Subhastation mit dem Zuschlag ihr Ende finden. Das altpreußische Kaufgelderbelegungs - Verfahren und das französische Ordre-Verfahren haben mit der Subhastation selbst nichts zu thun, und bilden einen prozessualen Abschnitt für sich, welcher in Uebereinstimmuug mit den Prinzipien der deutschen Prozeßordnung geregelt werden muß, wobei zweifellos das altpreußische Verfahren fallen gelassen wird. Denn es ist nicht Sache des Richters, den Parteien ihr Geld zuzuzählen; sie mögen es sich überweisen lassen und selbst einziehen; einigen sie sich über Vertheilung des Kaufpreises, so mag der Richter aus dem Spiel bleiben; einigen sie sich nicht, so mögen die Streitpunkte vor den Rich- ter gebracht und ein Kollokations-Verfahren eröffnet werden. Das ist der leitende Gedanke des code de procedure Art. 749—779: de Tordre. Das war auch die Intention der Preuß. Allgem. Gerichts-Ordnung. Dieselbe beschließt die Lehre von der nothwendigen Subhastation mit dem „Adjudikations-Urtel und dessen Wirkungen", KZ. 58—64, 1. 52 AGO., also mit dem Zeitpunkt, wo das Eigenthum der verkauften Sache auf den Adjudikatar übergeht, und überläßt es dem Anträge eines Interessenten, wegen der Kaufgelder die Eröffnung des Liquidations- prozesses herbeizuführen. K. 3 sqq. I. 51 AGO. Erst die Verordnung v. 4. März 1834 und nachher die Konk.-O. v. 8. Mai 1855 und Subh.-O. v. 15. März 1869, haben die Kaufgelder-Belegung ex of- ficio eingeführt. Diese Erfindung muß freilich fallen,

342 Stieve: lieber das Subhastations-Bcrfahren in ElsaßLolhringen.

Was sodann das Grundbuchs- und Hypothekenwesen betrifft, so steht dasselbe mit der Subhastation nur insofern in Verbindung, als der Gläubiger (Extrahent) eine Bescheinigung ans dem Grund- und Hypothekenbuch beibringen muß darüber, daß der Schuldner (Sub- hastat) wirklich Eigenthümer des zu subhastirenden Grundstücks ist und welche Hypotheken darauf haften; als ferner der Subhastationsvermerk eingetragen und schließlich der Besitztitel des Adjudikatars berichtigt werden muß. Aber diese Bescheinigungen und Eintragungen, so ver- schieden sie in der Form und Art je nach Einrichtung des Grund- und Hypothekenbuchs in den verschiedenen deutschen Vaterländern sein mögen, erfolgen im Wesentlichen doch nothwendig immer in derselben Weife. Die Eintragung einer vollstreckbaren Forderung gehört gar nicht in eine Subh.-O., sondern geht der Subhastation vorher. Endlich kommen bei der Subhastation noch die Kataster-Einrichtungen insofern in Betracht, als die Größe, Lage und Beschaffenheit des zu subhastirenden Grundstücks durch Auszüge aus der Grundsteuer-Mutter- rolle imb Gebäudesteuerrolle nachgewiesen wird. Diese Institute be- stehen aber in Preußen (auch in den neuen Provinzen seit 1867) sowie in den französisch-rechtlichen Gebieten Deutschlands überall gleichmäßig. Sollten noch einige deutsche Vaterländer dieser Einrichtung entbehren, so thut das übrigens auch einer einheitlichen Subhastations-Ordnung keinen Abbruch. Denn die Beschreibung des Grundstücks kann auch durch Bezeichnung der Straße, Grenznachbarn rc. geschehen; und wo etwa (wie in Altpreußen) bisher die Grund- und Gebäudesteuer zugleich Maßstab für die Bietungs-Kautionen war, kann dies unbedenklich bei- behalten werden. Im klebrigen haben ja die Auszüge aus der Steuer- rolle nur einen informatorischen Werth. Wir kommen demnach zu dem Resultat, daß eine einheitliche deutsche Subhastations-Ordnung als Theil des deutschen Civilprozesses sehr wohl möglich wäre, wenn man nur einigermaßen freien Spiel- raum gewährt, wie der deutsche Entwurf von 1871 ja grundsätzlich thut in allen Materien, welche er umfaßt. Man soll sich nicht, wie die preußischen Motive v. 15. März 1869 (S. 38) darauf berufen, daß der hannoversche Civilprozeß-Entwurf von 1863/64, sowie der preußische Civilprozeß - Entwurf von 1864 die Subhastation ebenfalls von der gemeinsamen Gesetzgebung ausgeschlossen haben. Denn die politischen Verhältnisse haben sich seitdem geändert, und die Rücksichten, welche damals bestimmend waren, existiren nicht mehr.

Stieve: lieber das Subhastations-Berfahren in Elsaß-Lothringen. 343 Da wir aber für jetzt keine Hoffnung haben, den PartikularismuS dieser Materie zu brechen, so wollen wir wenigstens für die zukünf- tige gemeinsame deutsche Subhastations-Ordnung einen Ballstein bei- tragen, indem wir die neuen Erscheinungen auf diesem Gebiet besprechen. Wir lassen deßhalb hier den von den gesetzgebenden Faktoren Elsaß- Lothringens ausgearbeiteten Entwurf einer Subhastations- Ordnung für. Elsaß-Lothringen folgen. Derselbe lautet: Gesetz betreffend den IwangsverKaus von Liegenschaften. §. 1. Der Zwangsverkauf von Liegenschaften geschieht durch das Friedensgericht, in dessen Bezirke sie gelegen sind. Gehören gemeinsam bewirthschaftete Güter verschiedenen Bezirken an, so ist das Friedensgcricht zuständig, in dessen Bezirke der Hauptsitz der Bewirthschastnng, oder Mangels emeS solchen Sitzes, der nach dem Grundstenerbetrage zu ermittelnde werth- vollere Theil der Güter liegt. Bei gesonderter Bewirthschaftung der Güter verschiedener Bezirke kann mit denk Gesammtverkaufe eines der Friedensgerichte, sofern sie unter demselben Landgerichte stehen, von letzterem, entgegengesetzten Falls vom Appeüationsgerichte beauftragt werden. §. 2. Die Zwangsvollstreckung beginnt mit einer Zahlungsaufforderung, welche die Erklärung enthält, daß im Nichtzahlungsfalle der Verkauf der Liegenschaften bei dem zu bezeichnenden Friedensgerichte nachgesucht werde. Dem Schuldner ist zugleich der zu vollstreckende Titel zuzustellen. Hat diese Zustellung bereits stattgefunden, so genügt die Angabe des Datums derselben. Einem Drittbesitzer ist mit der Aufforderung des Artikels 2169 des BGB. der zu vollstreckende Titel nebst Abschrift der Zahlungs-Aufforderung an den Schuldner znzustellen. Der außerhalb des Bezirks des zuständigen Friedensgerichts wohnende Gläubiger hat in den erwähnten Aufforderungen Wohnsitz in dem Bezirke zu wählen. Ist mit dem Zwangsverkauf ein Friedensgericht beauftragt, so wird der ergan- gene Beschluß mitgetheilt. §. 3. Der Zwangsverkauf darf vor Ablauf eines Monats nach der Zahlungs- Aufforderung, beziehungsweise der Aufforderung an den Drittbesitzer nicht nachgesucht werden. Sind mehr als sechs Monate seit der Zahlungs-Aufforderung an den Schuldner verstrichen, so müssen die Aufforderungen wiederholt werden. 8. 4. Der Zwangsverkauf wird vom Gläubiger oder seinem Bevollmächtigten oder durch schriftliche Eingabe bei dem Friedensgerichte nachgesucht unter Einreichung: 1) des vollstreckbaren Schuldtitels; 2) der Zustellungen des §.2; 3) eines Verzeichnisses der zu verkaufenden Liegenschaften, in welchem dieselben unter Angabe des Besitzers nach Lage. Begrenzung und Beschaffenheit erkennbar be- zeichnet sind; 4) des Nachweises über die von jeder einzelnen Liegenschaft zu entrichtenden Grundsteuer; 5) eines Auszuges aus dem Hypotheken-Register, welcher die gegen den Besitzer

344 Stieve: Ueber das Subhastations-Verfahren in Elsaß-Lothringen. der Güter und dessen bekannte Rechtsvorgänger bestehenden Eintragungen aufzu- führen hat; 6) der Erklärung eines Angebots für jedes Grundstück; 7) der Kaufbedingungen. Ueber den Hergang ist eine Verhandlung aufznnehmen. §. 5. Der Friedensrichter verfügt die Zurückweisung unbegründeter, sowie die Ergänzung mangelhafter Gesuche. Erscheint das Gesuch genügend begründet, so beruft er, sofern nicht erhebliche Bedenken eine ablehnende Verfügung begründen, den Gläubiger, Schuldner und Drittbesitzer zur Verhandlung über die in Betracht kommenden Thatsachen, insbeson- dere die Besitz- und Eigenthums-Verhältnisse der zum Verkaufe zu bringenden Liegen- schaften und die Angemessenheit des Angebots. Er erfordert die Hypotheken-Auszüge gegen erst ermittelte Vorbesitzer, stellt das Angebot, nöthigensalls unter Zuziehung von Sachverständigen, fest und entscheidet (§. 16) über vorgebrachte Einreden und Streitigkeiten. §. 6. 'Die vom Friedensrichter demnächst zu erlassende Verkaussverordnung enthält: 1) Namen, Gewerbe und Wohnort des Gläubigers, Schuldners und Drittbesitzers, sowie den vom Gläubiger gewühlten Wohnsitz; 2) die Bezeichnung der Güter, das Angebot auf jedes derselben und die Grund- steuer; 3) Ort, Tag und Stunde des Zwangsverkaufs; 4) die Anzeige, daß die vollständigen Verhandlungen auf der Gerichtsschreiberei zur Einsicht offen liegen. Die Versteigerung geschieht in der Regel in der Gemeinde der Liegenschaften. Gehören dieselben verschiedenen Gemeinden an, so können, nach Bedürfniß, aufeinander folgende Termine an verschiedenen Orten bestimmt werden. §. 7. Die Verkaussverordnung ist dem Schuldner und Drittbesitzer zuzustellen, in das Register des Hypothekenbewahrers zu überschreiben und demnächst öffentlich bekannt zu machen (§. 8). Der Schuldner und Drittbesitzer haben im Bezirke des Friedensgerichts, wenn sie daselbst nicht wohnen, in 14 Tagen'nach der Zustellung Wohnsitz zu wählen. §. 8. Die Bekanntmachung der Verkaufsverordnung erfolgt: 1) durch Anheftung einer vom Friedensrichter zu bestimmenden Zahl gedruckter Exemplare in den Gemeinden der Liegenschaften, im Hauptorte der Mairie und am Amtsgebäude des Friedenßgerichts; 2) durch das zu amtlichen Bekanntmachungen dienende Blatt, in welches dreimal mit Zwischenzeit von je drei Tagen mindestens, wenn die jährliche Grund- steuer 100 Franken übersteigt, die Verkaussverordnung vollständig, sonst ein den Gläubiger, Schuldner, Drittbesitzer, die Gemeinde der Liegenschaften, deren Art und Gesammtgröße und den Versteigerungstermin bezeichnender Auszug einzurücken ist; 3) durch amtliche Uebersendnng von Exemplaren an die vor Ueberschreibung der Verordnung in das Register des Hypothekenbewahrers eingetragenen Gläubiger. Die vorstehenden Bekanntmachungen gehen dem Versteigerungstermine frühestens sechs Wochen, spätestens 14 Tage voran. Die Anheftungen werden durch Gerichtsvollzieher - Urkunden, die Einrückungen durch Exemplare des Blattes, die Zusendungen au die Gläubiger durch die schriftliche Bezeugung des Gerichtsschreibers und Bescheinigungen der Postbehörde über Aufgabe

Stieve: lieber das Subhastations-Bersahren in Elsaß-Lothringen. 345 der nach den gewählten und wirklichen Wohnsitzen der Gläubiger adressirten Briefe nachgewiesen. Den Vetheiligten ist auf Verlangen eine Anzahl von Exemplaren der Verkaufs- verordnung zu angemessener Verbreitung zu übergeben. §. 9. Erscheint der betreibende Gläubiger weder persönlich noch durch einen Bevollmächtigten im Versteigerungstermine, so unterbleibt die Fortsetzung des Ver- fahrens, vorbehaltlich der Bestimmungen im §. 28. §. 10. Im Versteigerungstermine sind zunächst die stattgehabten Verhandlungen (§§. 2 bis 9) offen zu legen und in geeigneter Weife zur Kenntniß der Anwesenden zu bringen, sodann die Kaufbedingungen zu verlesen und der voraussichtliche Betrag der Kosten des Verfahrens anzugeben, demnächst die Liegenschaften zu den Angeboten zum Verkaufe auszusetzen. §. 11. Die Versteigerung geschieht bei brennenden Kerzen in der Art, daß der Zuschlag erfolgt, sobald nach einem Gebote drei Kerzen, deren jede wenigstens eine Minute brennt, ohne Mehrgebot erloschen sind. Ein Mehrgebot oder Zuschlag, welche vom Friedensrichter sofort sür ungültig erklärt werden, entkräften das vorangegangene Gebot nicht. Der Ansteigerer hat im Bezirke des Friedensgerichts, wenn er daselbst nicht wohnt, Wohnsitz zu wählen. §. 12. Der Friedensrichter, Gerichtsschreiber und dienstthuende Gerichtsvollzieher können bei Strafe der Nichtigkeit des Zuschlages und disciplinarischer Ahndung weder selbst noch durch Mittelspersonen bieten. Unbekannten und Zahlungsunfähigen ist vom Friedensrichter das Bieten nur dann zu gestatten, wenn sie einen als Selbstschuldner haftenden geeigneten Bürgen stellen. Der Anfteigerer kann auf Verlangen anwesender Betheiligter durch Verfügung des Friedensrichters zu sofortiger Bürgschaftsleistung angehalten werden. Erfolgt sie nicht, so ist der Zuschlag für nicht ertheilt zu erklären. §. 13. Benennt der Ansteigerer bis zum Ablaufe des dritten Tages nach dem Zuschläge mittelst gerichtlich zu beurkundender Erklärung einen Dritten als denjenigen, sür welchen er gekauft habe, so gilt dieser Dritte, wenn seine Annahme in der oben bezeichneten Frist erfolgt, als unmittelbarer Käufer und der Ansteigerer als sein Solidarbürge. §. 14. Die Kosten des Verfahrens fallen, vorbehaltlich anderweitiger Festsetzung in den Bedingungen, den Ansteigern zur Last. §. 15. Das Versteigerungsprotokoll enthält: 1) die BezeiRnung des betreibenden Gläubigers, des Schuldners und Dritt- besitzers, des gewählten Wohnsitzes des Gläubigers, des zur Vollstreckung gelangten Titels, der dem Schuldner und Drittbesitzer zngestellten Aufforderungen, das Datum der Verkaussverordnung und^der Tage ihrer Zustellung, Ueberschreibung und Bekannt- machungen; 2) die Beurkundung, daß sämmtliche Verhandlungen des Verfahrens, die etwa erfolgten Einsprüche und ergangenen Entscheidungen offen gelegen haben und zur Kenntniß der Anwesenden gebracht sind; 3) die Kaufbedingungen und die Beurkundung ihrer öffentlichen Verlesung; 4) die Bezeichnung jeder zum Verkaufe ausgesetzten Liegenschaft, der Meistgebotc und der Meistbietenden, die Beurkundung des in der Form des §. 11 geschehenen

346 Stieve: lieber das Subhastalions-Bcrfahren in Elsaß-Lothringen. Zuschlages und die Benennung der gestellten Bürgen sowie des von den Ansteigerern gewählten Wohnsitzes (§. 11); 5) die Erklärungen über den für Dritte geschehenen Ankauf (§. 13); 6) die Unterschriften der Ansteigerer und Bürgen oder die Erwähnung, daß und warum sie nicht unterschrieben haben. §. 16. Der mit dem Zwangsverkaufe befaßte Friedensrichter entscheidet über Streitigkeiten wegen der Kaufbedingungen endgültig; vorläufig über alle andern auf Vernichtung des Verfahrens oder einzelner Theile desselben (§. 15) zielenden An- träge, ohne Unterschied, ob sie aus Formfehler oder anderweitige Gründe gestützt sind, von dem Schuldner, Drittbesitzer und den Hypothekargläubigern oder von solchen Dritten ausgehen, welche während des Verfahrens dem Zwangsverkaufe ent- gegentreten. Die vorläufigen Entscheidungen werden endgültig, sofern sie nicht in 14 Tagen nach ihrer Erlassung durch Klage zum Landgerichte des Bezirks angegriffen werden. Sie sind mit Ausnahme derjenigen, welche der Versteigerung Nachfolgen (§. 18), sofort vollstreckbar. Vorbescheide können nur mit der Schlußentfcheidung angegriffen werden. Sämmtliche Entscheidungen des Friedensgcrichts sind in ihrer Wirkung auf Fest- stellung der Gültigkeit oder Ungültigkeit des schwebenden oder stattgehabten Zwangs- verkauss-Verfahrens beschränkt. Diese Beschränkung findet auf die in Folge landgerichtlicher Klagen ergangenen Urtheile keine Anwendung. §. 17. Gegen Verfügungen des Friedensrichters, welchen die Natur von Ent- scheidungen zwischen streitenden Parteien nicht beiwohnt, ist den Betheiligten die Be- schwerde bei dem Landgerichte gestattet. §. 18. Verletzungen der Vorschriften über das Verfahren bei Zwangsverkäufen haben dessen gänzliche oder theilweise Nichtigkeit zur Folge, wenn, mit Rücksicht auf die Bedeutung der verletzten Vorschriften, nach dem Umfange der Verletzungen und den Umständen des Falles als wahrscheinlich anzunehmen ist, daß die bei dem Ver- fahren Betheiligten durch die Mängel Schaden erleiden. Gedeckt erscheinen: 1) Mangel des dem Versteigerungstermine voraugegangenen Verfahrens, wenn sie vor Aussetzung der Liegenschaften zum Verkaufe (§. 10) von den Betheiligten nicht vorgebracht sind; 2) die Mängel des Verfahrens im Versteigerungstermine, wenn sie nicht in 14 Tagen durch Vorladung zum Friedensgerichte geltend gemacht werden. Parteien sind im letzteren Falle, außer dem angreifenden Theile, der betreibende Gläubiger, der Schuldner und Drittbesitzer, der Ansteigerer und solche Betheiligte, welche freiwillig in den Streit eintreten. §. 19. Parteien, welche außerhalb des Friedensgerichtsbezirks wohnen, haben in demselben Wohnfttz zu wählen, sofern dies nicht bereits geschehen ist (§§. 2, 7, 11). Die Unterlassung der im gegenwärtigen Gesetz vorgeschobenen Wahl eines Wohn- sitzes hat zur Folge, daß dem dazu Verpflichteten alle das Verfahren und die entstan- denen Streitigkeiten betreffenden Zustellungen auf der Gerichtsschreiberei des Friedens - gerichts gemacht werden können. §. 20 Das Versteigerungsprotokoll wird in vollstreckbarer Form ausgesertigt. Die Ausfertigung ist dem Ansteigerer erst zu behändigen, nachdem er den Beweis der Zahlung des ihm zur Last fallenden Kostenbetrages und der Erfüllung

Stieve: Ueber das SubhastationS.Verfahren in Elsaß-Lothringen. 347 der etwaigen, auf die Ausfertigung bezüglichen Bedingungen geführt hat. Die dasfallsigen Beweisstücke werden der Urschrift als Anhang beigefügt und mit ihr aus- gefertigt. Eine vollständige Ausfertigung erhält der zu diesem Zwecke in den Bedingungen bezeichnet?, sonst derjenige Ansteigerer, dem der größere Theil der Liegenschaften zu- gefallen ist. Diesem Ansteigerer liegt die Erwirkung der Ueberschreibung des Versteigerungs- Protokolls in das Register des Hypothekenbewahrers ob. Die übrigen Ansteigerer erhalten Auszüge. §. 21. Sind Einsprüche nicht erfolgt oder die vorgebrachten endgültig zurück- gewiesen, so ist der Ansteigerer zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten, der Schuldner oder Drittbesitzer zur Räumung verpflichtet. Jedem Hypothekarglänbiger und dem 'Schuldner, welcher den Zwangsverkauf erlitten hat, steht die Befugitiß zu, den Ansteigerer zur gerichtlichen Hinterlegung des Steigpreises und Bewirkung der Ueberschreibung des Steigprotokolls anzuhalten (§• 20). §. 22. Der Ansteigerer ist Rechtsnachfolger des Schuldners ■ Durch den Zwangsverkauf und dessen Ueberschreibung (§. 20) werden sämmtliche Hypotheken beseitigt. Die Ansprüche der Gläubiger haften auf dem Steigpreise. Die Gläubiger, auch diejenigen, denen gesetzliche, vor der Ueberschreibung nicht eingetragene Hypotheken zustehen, verlieren ihre Rechte auf den Preis, wenn sie deren Geltendmachung im Verfahren der Artikel 751 und folgende der B. P. C. unterlassen. §. 23. Seitens der Verkäufer des Schuldners oder früherer Verkäufer können Auflösungsktagen (Artikel 1654 des B. G. B.) nach dem Zuschläge zum Nachtheilc des AnsteigererS nicht angestellt werden. §. 24. Der Schuldner und Drittbesitzer sind nach Zustellung der Zwangsver- kaufs-Verordnnng, die als Beschlagnahme zu gelten hat (§. 7), Verwalter der Liegen- schaften im Interesse der Gläubiger. Sie können wegen vorgenommener Verschlechterungen und Beschädigungen nach §. 266 des Strafgesetzbuchs verfolgt werden. Auf Ansuchen von Betheiligten überträgt geeigneten Falls der Friedensrichter einem Dritten die Verwaltung. §. 25. Von, Zeitpunkte der im §. 7 erwähnten Zustellung ab werden Früchte-, Mieth und Pachtgelder einer in Beschlag genommenen Liegenschaft, sofern sie von dem mit der Verwaltung betrauten Dritten oder einem zu ernennenden Erheber bezogen oder mit Beschlag belegt sind, hinsichtlich der Rechte der Gläubiger dem Steigpreise gleich geachtet. Die Ernennung des Erhebers erfolgt auf desfallsiges Ansuchen durch den Friedensrichter. Zur Erhaltung der Wirksamkeit des Beschlages, der auf Grund der Bestellungs- Urkunde des Verwalters oder Erhebers bewirkt wird, bedarf es einer Klage nicht. Auf Streitigkeiten über die Bestellung des Verwalters oder Erhebers findet der §.16 Anwendung. §. 26. Jede nach Zustellung und Ueberschreibung der Verkanfsverordnung (§. 7) vom Schuldner oder Drittbesitzer vorgenommene Veräußerung ist im Interesse des

348 Stieve: lieber das Subhastations-Verfahren in Elsaß-Lothringen. betreibenden Gläubigers und der bis dahin eingetragenen Hypothekargläubiger von Rechtswegen nichtig. Der Erwerber kann die Nichtigkeit beseitigen, wenn er nach Hinterlegung einer zu vollständiger Befriedigung der gedachten Gläubiger genügenden Summe, bei dem Friedeusgerichte unter Ueberreichnng der erforderlichen Beweisstücke vor Ausstellung der Liegenschaften zum Verkaufe (§, 10) der Versteigerung entgegen tritt (§. 16). §. 27. Wird nach Einreichung eines Zwangsverkaufsgesuchs (§ 4) von einem zweiten Gläubiger die Vollstreckung in die nämlichen Liegenschaften beantragt, so hat der erste Gläubiger das Verfahren zu betreiben und durchzuführen. Der zweite ist, auf Grund seines für zulässig erklärten Gesuchs, berechtigt, in eder Lage der Sache in die Stelle des betreibenden Gläubigers einzutreten, wenn letzterer das Verfahren verzögert oder aufgiebt. Streitigkeiten hierüber erledigt der Friedensrichter endgültig. §. 28. Der Friedensgerichtsschreiber hat, sofern der betreibende Gläubiger nicht anderweitige Anordnung trifft, die zur Ergänzung eines Zwangsverkaufsgesuchs etwa erforderten Nachweise und Aufschlüsse (§. 5), die Zustellung und Uebecschreibung der Verkaufsverordnung (§. 7), und die Bekanntmachungen der Versteigerung nach den Vorschriften 1 und 2 und dem Schlußsätze des §. 8 zu besorgen. Auf Verlangen des betreibenden Gläubigers erwirkt der Friedensgerichtsschreiber die Ueberschreibung des Steigprotvkolls (§§. 20 und 21). Er bezieht für seine Thätigkeit eine vom Friedensrichter festzusetzende und dem- nächst dem betreibenden Gläubiger in der Kosten-Rechnung zuzubilligende Gebühr von 30 bis 100 Franken. §. 29. Der Reichskanzler trifft die Bestimmungen über die dem Friedensrichter und Gerichtsschreilxr zukommenden Reisekosten. §. 30. Die im §. 8 erwähnten Bescheinigungen der Postbehörde und Druck- Exemplare der Verkaufs - Verordnung unterliegen der Einregistrirung und dem Stempel nicht. §. 31. Der Gläubiger hat einen zur Deckung der Kosten ausreichenden Vorschuß auf der Gerichtsschreiberei zu hinterlegen. §. 32. Das gegenwärtige Gesetz tritt mit dem- 1872 in Kraft. Aufgehoben sind von diesem Tage an die Titel XII und XIII des fünften Buches ersten Theiles der B. P. O. Ihre Bestimmungen bleiben jedoch in Kraft, soweit sie im Titel IV des ersten Buchs, zweiten Theils und den Titeln VI, VII, VIII, IX und X des zweiten Buchs, zweiten Theils der B. P. O. bezogen sind. (Artikel 832 und folgende, 953 bis 1002 der B. P. O.) Der Artikel 22 l0 des B. G. B. wird aufgehoben. Am obigen Tage schon eingeleitete Zwangsvollstreckungen in Liegenschaften sind, wenn die in den Artikeln 691 und 692 der B. P. O. vorgesehenen Aufforderungen bereits erfolgt waren, in dem Verfahren der gedachten Titel XII und XIII durch- zuführen. Motive. Die wesentlichsten Hebel der saisie immobiliere des Code de procedure beruhen in der Häufung kostspieliger Formen und dem Umstande, daß das Verfahren bei den Landgerichten stattfindet. Von letzteren loset es nach dem Vorgänge der rhein-preu- ßischen Snbhastationsordnung von 1822, der Entwurf los, indem er es in die Hände

Stieve: Ueber das Subhastations-Versahreu in Elsaß-Lothringen. 349 des Friedensrichters legt. Die bayerische Civil-Prozeßordnuug will die Versteigerung durch vom Vollstreckungsgerichte beauftragte Notare vorgenommen wissen, die ver- möge ihrer Mitwirkung zwar nicht dem Zwangsverkaufe die Vortheile freiwilliger Versteigerung zuwenden, jedoch durch Routine in solchen Geschäften günstig wirken können. Indeß ist der letztere Gewinn uberwogen durch den Nachthcil der Unmög- lichkeit, den Notar mit dem Maße von Entscheidnngsgewalt bei Streitigkeiten auszu- statten, welches dem Friedensrichter übertragen werden darf. Zudem könnte mit Rücksicht auf den Zustand des Notariats im Reichslande der Weg des bayerischen Gesetzes sich nicht empfehlen. Auch fällt nach dem Entwürfe der deutschen bürger- lichen Prozeßordnung der Zwangsverkauf von Liegenschaften dem Einzelrichter zu. Dem rhein-preußischen Gesetze gegenüber weiset der Entwurf in folgenden Be- ziehungen wesentliche Abänderungen auf: 1) Der Zwangsverkauföverordnnng (§. 6) soll eine kontradiktorische Verhandlung zwischen dem betreibenden Gläubiger, Schuldner und Drittbesitzer vorausgehen, um in limite litis möglichst die Schwierigkeiten anszuräumen (§. 5). Der bestehenden Civilgesetzgebnng mangelt volle, urkundliche Oefsentlichkeit des Jmmobiliareigemhums, die nur durch ein — gewichtigen Bedenken unterliegendes — eigentliches Grundbuch hergestellt werden könnte. Daher ist die Ermittelung sämmt- licher Vorbesitzer des Schuldners und folgeweise der gegen sie eingetragenen Pfänder manchmal schwer, mitunter unthuulich; möglicher Weise bleiben also Inhaber solcher Hypotheken im Verfahren unbeachtet. Für die Wirkung des Zwangsverkaufs besteht dann folgende Alternative: er berührt die nicht berufenen Gläubiger nicht, oder be- seitigt auch ihre Hypotheken. Der Entwurf hält — im Anschluß an das gegenwär- tige, nach vielfältigem Schwanken gewonnene Recht (Art. 717 und 692 des Code do procedure) — die letztere Einrichtung für bas geringere Nebel, für das größere Ent- währungen seitens eines übergegangenen Pfandgläubigers, welche das Ansehen de« Richters schwächen und im äußersten Maße störend zurückwirken. Durch die oben- erwähnte koulradiktorische Verhandlung soll, von andern Punkten abgesehen, der Uebergehung von Gläubigern der Vorbesitzer möglichst vorgebeugt werden; gelingt dies in einzelnen Fällen nicht, so liegt in dem Vollstreckungsverfahren selbst, vermöge feiner Oefsentlichkeit und Dauer, für der übergegangenen Gläubiger, dem einige Auf- merksamkeit bei vorkommenden Wechseln im Besitz und Eigenthum der Liegenschaften zugemuthet werden darf, die genügende Aufforderung, sich zu melden, was ihm, wie den Gläubigern mit gesetzlichen, nicht eingetragenen Hypotheken, bis zur gerichtlichen Vertheilnng des Steigpreifes freisteht (§. 22). Ein der Willkür des betreibenden Gläubigers hinsichtlich der Höhe überlassenes Angebot läuft auf Schein hinaus und bewirkt nicht selten Verschleuderung der Güter. Der Entwurf will eine angemessene Taxe, die es möglich macht, das mit eigenthüm- lichen Nachtheilen verbundene Institut des Uebergebols nach der Versteigerung aus- zuschließen. 2) Die Güter sind in der Regel in der Gemeinde, wo sie liegen, zum Verkauf zu bringen. 3) Für Behandlung der während des Verfahrens auftaucheuden, bald Forme», bald materielle Rechte, bald — in mitunter schwer trennbarer Vereinigung — das Eine und Andere betreffenden Streitigkeiten, sind zwei Wege gedenkbar: prinzipielle Zuständigkeitsregeln und das Verhältniß der Friedensgerichte zu den Landgerichten weifen den letzteren die Entscheidung im gewöhnlichen Jnstanzenzug zu; ein dringendes praktisches Bedürfniß räth von solcher Spaltung der Prozedur ab und empfiehlt die Zeitschr. f. Gesetzgebung Rechtspflege. VI. 23

350 Stieve: Ueber das Subhastations-Verfahren in Elsaß-Lothringen. Entscheidungsgewalt des mit dem Zwangsverkaufe befaßten Richters. Auch hier stoßen sich zwei Rücksichten. Der Entwurf schlagt einen Mittelweg ein; der Friedensrichter soll, mit Vorbehalt der Rekursklage zum Landgericht, die Entscheidung treffen, doch beschränken letztere sich stets auf die Gültigkeit oder Ungültigkeit des konkreten Zwangs- verkanfsverfahrens, machen also nicht res judicata, über diesen Nahmen hinaus, daher z. B. der die Gültigkeit der Hypothek bestreitende Drittbesitzer, der Schuldner, welcher das Erlöschen der Forderung behauptet, der mit Eigenthumsansprüchen aufgetretene Bindikant in Folge gegen sie ausfallender Entscheidungen des Friedensrichters, wenn dieselben endgültig werden, zwar den Ansteigerer nicht mehr entwähren könnten, ihre materiellen Rechte auf den Preis jedoch nicht verlieren würden. Der zu hoffende Vortheil besteht darin, daß ohne Mißachtung jener erwähnten Prinzipien über Zu- ständigkeit und Gerichtsverfassung eine Menge von Streitigkeiten, die nach dem rhein- preußischen Gesetze unter großen Kosten und Uebelständen den Landgerichten Zuströmen, vom Friedensrichter befriedigend und der Art erledigt werden, daß sie nicht mehr austauchen, wenigstens den vollendeten Zwangsoerkauf nicht gefährden (§. 16). Daß die res judicata von Erkenntnissen, welche auf landgerichtliche Rekursklagen ergehen, jener positiven Beschränkung nicht unterliegt, für welche bei ihnen das bestimmende Motiv fehlen würde, liegt in der Natur der Sache und ist nur zur Verhütung von Mißdeutung gesagt. 4) Bloße Formverletzung bewirkt die Nichtigkeit nicht (§. 18); letztere ist bedingt durch konkurrirende Schädigung eines wahrscheinlich gemachten materiellen Interesses. Die rheinische Jurisprudenz hat gegen den Formalismus in dieser Materie stets an- gekämpst und die Freiheit, welche der ß. 18 gestattet, ist bei dem Bildungsgrade des Richterpersonals ungefährlich. 5) Schon das Transskriptionsgesetz vom 23. März 1855 beschränkt die Auflöfungs- klage des Verkäufers. Sie verdient so wenig Gunst, daß sie weiterer Einschränkung, ohne die Künstlichkeiten der betreffenden Art. des Code de procedure, unterliegen kann (§. 23). 6) Die im §. 28 dem Friedensgerichtschreiber zugewiesene Betreibung des Ver- fahrens wird nicht selten die Verwendung von andern oft weniger geeigneten Man- dataren ersparen und die Vortheile gewähren, welche bei notariellen Versteigerungen für die Betheiligten aus der Thätigkeit des Notars erwachsen. Von der folle encheve — der Resubhastation des rhein-preußischen Gesetzes — einem Institute, welches mit seiner, rückwirkende Kraft äußernden Auflösung des Zuschlags die Wiederversteigerung verbindet, und vielfachen Bedenken unterliegt, konnte, bei den Einrichtungen des. Zwangsverkaussverfahrens im Entwurf, abgesehen werden.

Wenn wir nunmehr an eine Besprechung des vorliegenden Gesetz- entwurfs gehen, so kann es nicht unsere Aufgabe sein, eine erschöpfende Kritik desselben geben zu wollen und uns in französisch-rechtliche Spe- zialitäten zu verlieren, welche das Interesse für generelle Gesichtspunkte abstnmpfen. Es wird ferner keiner Rechtfertigung bedürfen, wenn wir, mit Rücksicht auf den großen Leserkreis dieser Zeitschrift in den alt-

Stiebe: Ueber das Subhastations-Verfahren in Elsaß-Lothringen. 351 preußischen Provinzen, die Subhastatious-Ordnung v. 15. März 1869 zuweilen in Vergleichung ziehen: eine Vergleichung, welche in der That interessant genug ist und von §. zu §. jeden denkenden Juristen in der Ueberzeugung befestigen wird, daß nur unwesentliche Verschiedenheiten in beiden Subhastations-Ordnungen obwalten. Wir betrachten: 1. Die Opportunität des Gesetzentwurfs im Allgemeinen. Der 6ode de proc. und das franz. Ges. v. 2. Juni 1841 ver- weisen die Subhastationen vor die Landgerichte. Also nachdem alle Förmlichkeiten der Beschlagnahme (saisie) erfüllt sind und dieselbe im Grundbuch transcribirt ist,*) deponirt der Extrahent (poursuivant) auf dem Sekretariat des Landgerichts (greffe) das Lastenheft (cabier des charges) contenant 1) l’enonciation du titre exScutoire en vertu duquel la saisie a ete faite, du commendement, du proces-verbal de saisie, 2) la d^signation des immeubles, 3) les conditions de la vente, 4) une mise ä prix (Angebot) de la part du poursuivant. Zugleich läßt der Extrahent den Subhastaten (saisi) und alle inscribirten Gläubiger in eine Audienz des Landgerichts laden, wo aber lsofern nicht etwa Streit- punkte zu erledigen sind) weiter nichts geschieht, als daß das sog. Lasten- heft offen gelegt und Termin zur Licitation bestimmt wird. Dieser Termin wird Seitens des avoue poursuivant vorgeschlagen — denn vor dem Landgericht besteht Anwaltszwang —-, wird ferner von dem avoue publizirt, und geht folgendermaßen vor sich: Vor dem Sitzungs- tisch stellt der Gerichtsvollzieher (buissier) eine runde Tafel auf, die mit Hunderten Lichterchen von der Dicke eines Zwirnfadens bespickt ist; ein solches Lichtchen brennt eine Minute; bei jedem Gebot zündet der buissier vermittelst eines Wachsstockes eines der kleinen Lichterchen an; wenn drei hintereinander bei einem Gebot erloschen sind, so erfolgt an den betreffenden Bieter der Zuschlag. Und dabei sitzt der Gerichtshof von 3 oder 5 Richtern in den feierlichen Roben und sieht zu, wie alle die kleinen netten Lichterchen nach einander erlöschen! Bieten darf aber nicht jeder Mensch, sondern nur die bei dem Landgericht fungirenden avoues - eine Ausdehnung des Anwaltzwanges, welche sich nur dadurch erklären läßt, daß. man den Anwälten eine bequeme Einnahme hat zu-

*) Es ist dies der Subhastations-Vermerk des §. 10 Subh.-O. v. 15. März 69. — Eigenthum und Realrechte werden tranSscribirt, Hypotheken werden inscribirt. Das franz. Transscr.-Ges. v. 23. März 55 hat (ähnlich dem neuen preußischen Auf- lassungs-Gesetz) einen Trausscriptions - Zwang eingeführt, indem der Erwerbstitel erst durch die Transscription gegen Dritte (Realberechtigte und Hypothekengläubiger) wirksam wird.

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352 Stieve: lieber das Subhastations-Verfahren in Elsaß-Lothringen.

wenden und zahlungsunfähige Bieter hat abhalten wollen. Der meist- bietende Anwalt muß binnen 3 Tagen auf der greife seinen Mandanten benennen, widrigenfalls der Anwalt selbst haftet. — Bis so weit ist jedoch erst der erste Akt des Dramas überstanden. Denn binnen acht Tagen kann man (durch einen avoue) noch ein Uebergebot (Surenchere) von einem Sechstel des Steigpreises machen — ein dem französischen Verfahren eigenthümliches Institut, welches dazu dienen soll, den Steig- preis möglichst in die Höhe zu treiben. Ohne Surenchere geht es bei den Subhastatkonen fast niemals ab. Dieselbe muß gehörig denunzirt werden und ist das geschehen, so geht in einer neu anzuberaumenden Audienz des Landgerichts das Bieten unter Verbrennung der Lichterchen wieder weiter. Daß ein so geartetes Verfahren reformbedürftig ist, bedarf keiner Ausführung. Freilich hat sich der neue Gesetzentwurf (ebenso wie die rhein-preußische Subh.-O. v. 1. August 1822 Ges.-S. S. 195) von dem Lichterchen nicht trennen können, aber man will dieselben wenigstens nicht mehr vor den Kaiserlichen Landgerichten brennen lassen. Abge- schafft wird ferner der Anwaltszwang beim Bieten. Abgeschafft wird das leidige Surenchere-Unwesen. Abgeschafft werden eine Menge For- malitäten des französischen Verfahrens. Daß man das Wohnsitz-Wahlen beibehalten hat (ef. §§. 2, 7, 11, 19 des Entwurfs), hängt mit dem Zustellungs-Verfahren durch Gerichtsvollzieher zusammen, wird sich aber vielleicht mit Einführung des deutschen Civilprozesses ändern, wie man ja auch in §. 8 des Entwurfs die Zustellung durch die Post für aus- reichend gehalten hat. II. Betreffend die Redaktion des Gesetzentwurfs, so muß dieselbe als eine sehr klare und präzise anerkannt werden. Die altpreußische Subh.-O. v. 15. März 69 zählt (abgesehen vom Kauf- gelderbelegungsverfahren) 59 §§., die rhein-preußische v. 1. August 22 zählt 42 §§., der vorltegende Gesetzentwurf nur 32 §§. Das ist genug für eine so einfache Materie- Selbstverständlich fehlt das Kaufgelder- belegungs- (Ordre-) Verfahren (§§. 60-91 Subh.-O. v. 15. März 69), welches in eine Subhastations-Ordnung. überhaupt gar nicht gehört, wie wir Eingangs gezeigt haben. Dagegen erscheinen die Sequestrations- Bestimmungen (ZA. 24, 25) sehr sachgemäß und praktisch und gewähren für alle Fälle freien Spielraum. III. Rascher Gang des Verfahrens und Sicherheit der Resultate, diese beiden Haupt-Erfordernisse eines guten Subhastations-Verfahrens erscheinen im vorliegenden Falle glücklich gepaart.

(Stiebe: lieber das Subhastations-Verfahren in Elsaß-Lothringen. 353 In elfterer Beziehung sind wir aber damit einverstanden, daß der Einleitung der Subhastation ein vierwöchentliches Zahlungsmandat vorhergehen soll (§. 2). Die Subh.-O. v. 15. März 69 glaubte ein solches entbehren zu können und hat es abgeschafft, im Widerspruch mit der früheren Gesetzgebung, mit dem preuß. Entwurf von 1864, mit dem bayerschen und französischen Verfahren. Dies hat zur Folge, daß eine Menge Verfahren eingeleitet werden, welche, vor der Beendigung zürückgenommen, gar nicht zur Einleitung gekommen wären, wenn dem Schuldner noch einige-Zeit gelassen wäre. Der Schuldner darf nicht überstürzt werden, man muß ihm Zeit gönnen, sich durch Befriedigung des Extrahenten im Besitz des Grundstücks zu erhalten. Denn die Natur der Spezialhypothek widerstrebt einer schnellen Rückzahlung des Kapitals auf's äußerste. Der Grundbesitzer kann gekündigte Kapitalien nicht aus dem Ertrage des Grundstücks, sondern nur durch anderweitig durch hohe Provision oder Damno beschaffte Kapitalien befriedigen und bedarf zu dieser Beschaffung Zeit. Das Interesse des Gläubigers wird durch Fristbewilligung nicht verletzt; denn wer in der Lage sein will, jeden Augenblick über sein Kapital verfügen zu können, muß dasselbe gar nicht auf Spezial-Hypothek ausleihen. Ist der Zahlbefehl aber fruchtlos gewesen und die Subhastation einmal eingeleitet, so haben wir nichts gegen die kurzen Fristen des 8. 8 (14 Tage bis 6 Wochen), welche noch kürzer sind, als die Fristen der Subh.-O. v. 15. März 69 (6 Wochen bis 3 Monate). Nur möchten wir eine ausnahmsweise Verlängerung bis zu 6 Monaten befürworten. Eine unzweckmäßige Verschleppung scheint uns aber durch den kontradiktorischen Einleitungstermin (§. 5) bewirkt zu werden. Wozu eine kontradiktorische Verhandlung, wo noch gar kein Streit ist? Unter welchem Präjudiz werden Schuldner, Gläubiger und Drittbesttzer (falls ein solcher überhaupt existirt) vorgeladen? Der Gesetzentwurf enthält eines. Wozu also die Leute unnütz vorladen? Die arbiträre Festellung der Taxe ist tit der That etwas gunz Ueberflüssiges. In Preußen ist das Taxverfahren unter einstimmigem Beifall aller Betheiligten durch die Subh.-O. v. 15. März 69 beseitigt worden. Denn wer ein Grund- stück kaufen will,- sieht sich nicht die Taxe, sondern das Grundstück selbst und die Auszüge aus der Steuerrolle an. Es ist also eine Illusion, die Verschleuderung von Gütern durch eine Taxe verhindern zu wollen. Uns erscheint es vielmehr, mit Rücksicht darauf, daß der Extrahent den Verkauf betreibt, ganz zweckmäßig und logisch, daß er auch ein erstes Angebot macht, wie die Subh.-O. v. 1. August 22 vorschreibt.

354 Stieve: Ueber das Subhastations-Verfahren in Elsaß-Lothringen. IV. Was die Sicherheit der Resultate betrifft, so war dies bekanntlich ein schwacher Punkt des Code de proc. und der Subh.-O. v. 1. August 1822. Denn das Prinzip des Art. 1654 Code civil: Si r*acheteur ne paye pas le prix, le vendeur peut de- mander la resolution de la vente gab einem früheren Eigentümer, welcher noch rückständiges Kaufgeld gegen den Subhastaten zu fordern hatte, die Resiliationsklage auch gegen den Adjudikatar (als Rechtsnach- folger des Subhastaten) also das Recht, die Abjudikation wieder auf- zulösen und den Adjudikatar wieder aus seinem Besitz zu setzen. Ferner konnten nach der Abjudikation noch Hypotheken, besonders Legalhypo- theken der Ehefrau und Minorennen, zum Vorschein kommen, welche, gegen das Pfandgrundstück geltend gemacht, im günstigsten Fall den Adjudikatar in große Ungelegenheiten verwickelten, um seinen bereits an andere Hypothekengläubiger gezahlten Steigpreis wieder zu erlangen. Die Uebelstände dieses Zustandes der Gesetzgebung waren so groß, daß man sich in Frankreich endlich entschloß, mit jeder Adjudikation ipso jure eine Präklusion der Realprätendenten und der Hypothekengläubiger ein- treten zu lassen. Deshalb bestimmt das franz. Ges. v. 2. Juni 1841 an Stelle des Art. 717 Code de proc.: L’adjudicataire ne pourra etre trouble dans sa propriete par aucune demande en resolution fondee sur le defaut de paiement du prix des anciennes alienations.Le jugement • d’ad- judication dum ent transerit purge (beseitigt) toutes les hypo- theques, et les creanciers n’ont plus d’aetion que sur le prix . . . Diese Bestimmungen sind nothwendig. Denn wer bei Gericht kauft, muß seines Besitzes sicher sein können. Auch die Subh.-O. v. 15. März 69 (§. 13 Nr. 7 und §. 43) präkludirt alle unbekannten Nealprätendenten, und beseitigt sämmtliche Hypotheken. Seitdem sind zwar Stimmen laut geworden, welche im Interesse der Grundbesitzer verlangten, daß die vor dem Extrahenten stehenden Hypotheken durch die Subhastation nicht berührt werden sollten. Aber ich habe meine juristischen und nationalökonomischen Bedenken gegen eine solche Neue- rung schon Bd. 4 S. 498 sqq. dieser Zeitschrift dargelegt; und fast sämmtliche preußische Gerichte haben sich dagegen erklärt. Der vorliegende Entwurf beläßt es bei den bestehenden Rechtsregeln und streicht durch §. 23 auch noch die Ausnahmen des franz. N. Der Entwurf sichert außerdem das Resultat der Subhastation gegen etwaige Angriffe. Nach §§. 16—18 entscheidet der Subhastations- richter über Kaufbedingungen endgültig, gegen seine übrigen Entschei- dungen muß binnen 14 Tagen appellirt oder Beschwerde erhoben

Stieve: Ueber das SubhastationS-Berfahren in Elsaß-Lothringen. 355

werden,*) die Mängel des der Licitation vorangegangenen Verfahrens können, später nicht mehr gerügt werden, die Mängel der Licitation selbst nur binnen 14 Tagen, die Nichtigkeitsgründe sind beschränkt auf den Fall materieller Schadenszufügung und sind damit der Souveränität des Gerichts anheimgegeben. Der Zweck dieser Bestimmungen ist klar. Es sollen die großen Uuzuträglichkeiten, welche aus einer Hemmung des Verfahrens oder gar aus einer Aufhebung der Adjudikation entstehen würden, abgeschnitten werden. Die Subh.-O. v. 15. März 69 geht sogar noch weiter, indem nach §§. 41 und 50 bei Anfechtung der Adjudikation „der erkennende Richter Anträge, Thatsachen und Beweismittel, welche aus dem Versteigerungsprotokolle nicht erhellen, nicht berücksichtigen darf" und „der Appell nicht auf einen Grund gestützt werden kann, welchen der Appellant im Versteigcrungstermin geltend zu machen im Stande war, jedoch nicht geltend gemacht hat." Wir halten jedoch die Vorschriften des Entwurfs für ausreichend, und- freuen uns im Uebrigen besonders über die Beschränkung der An- fechtungsgründe auf den Fall materieller Schadenszufügung. Die Subh.-O. v. 15. März 69 zählt zwölf Nichtigkeiten auf, und wir haben schon damals gefragt: Warum gerade zwölf? Und wenn blos zwölf, warum denn 59 §§.? Warum so viele unwesentliche Prozeßvorschriften? V. Der Subhastatio ns-Richter. Der Entwurf verweist die Subhaftationen von den Landgerichten an die Friedensrichter, und bekleidet dieselben nicht nur mit admini- strativen, sondern auch mit bedeutenden richterlichen Vollmachten — ähnlich dem Subhastationsrichter der Subh.-O. v. 15. März 69. In administrativer Hinsicht verfügt der Friedensrichter über die Einleitung des Verfahrens und bestimmt die Taxe (§. 5), überwacht die Zustellung und Bekanntmachung des Subhastations-Patents und die Eintragung des Subhastations-Vermerks (§. 7, 8 und 28), bestimmt die Kautionspflicht der Bieter und des Meistbietenden (§. 12), regelt die Kaufbedingungen (§. 16) und regelt die Sequestration (§§. 24, 25).

*) Nach §.17 ist es unklar, ob die 14tägige Frist auch für Beschwerden gilt. Ferner ist die Klage zum Landgericht (§. 16 Abs. 2) ihrer Natur nach ein Appell und man sollte konsequent diesen Namen nicht scheuen und gegen das Urtel des Land- gerichts nur Kassationsrekurs zulassen.

356 Stieve: Ueber das Subhastations-Verfahren in Elsaß-Lothringen. Alle diese Bestimmungen sind an sich recht zweckmäßig. Wer wir er- lauben uns doch die Frage, ob der Friedensrichter die geeignete admi- nistrative Persönlichkeit ist? Die naturgemäßen Licitanten sind die Notare. Sie sind in Elsaß-Lothringen wie in allen französisch-recht- lichen Gebieten die Kapitalsvermittler für den ländlichen und städtischen Grundbesitz, indem sie Kapitalien hypothekarisch unterbringen. Sie wissen am Besten, wann die Bauern Geld haben, zu welchem Zeitpunkt also der höchste Steigpreis zu erzielen ist; sie kennen am Besten die Zahlungsfähigkeit der Bieter; und können endlich am Besten die Ge- schäfte erledigen, welche der Entwurf den Friedensgerichtsschreibern (§, 28) zuzutheilen sich gezwungen sieht, obwohl die Motive nicht ver- kennen, daß diese Privatthätigkeit der Stellung eines unmittelbaren Staatsbeamten nicht entspricht. Die Uebertragung der Licitationen an die Notare (welche in jedem Falle durch das Landgericht ernannt werden) hat zuerst in der bayerschen Pfalz stattgefunden (Art. 9 Subh.-O. v. 23. Mai 46) und hat sich dort so ausgezeichnet bewährt, daß diese Einrichtung in die bayersche (Zivilprozeßordnung v. 29. April 69 Art. 1052 ausgenommen ist. Selbstverständlich kann man dem Notar keine Jurisdiktion übertragen - gegen sein Licitationsprotokoll ist der Rechts- weg mit kurzer Frist zulässig und erst nach deren Ablauf ist dasselbe vollstreckbar Art. 1073 sqq. a. a. O. — aber die oben aufgeführten administrativen Punkte kann man unbedenklich den Notaren anvertrauen, welche in deren Anwendung viel gewandter sein werden als ein Friedensrichter, welcher jährlich zwei bis drei Licitationen hat. Die Trennung von Administration und Justiz wird auch auf die- sem Gebiet sich bewähren. Es ist ein Unding, daß (nach dem Entwurf) der Friedensrichter über die Legalität seines eigenen Verfahrens erkennen, also Richter in eigener Sache sein soll. Noch weniger aber können wir uns damit befreunden, daß der Friedensrichter über streitige materielle Rechte in erster Instanz erkennen soll. Die Rechtsprechung über Im- mobilien und Realrechte, sowie über Inzident-Streitigkeiten ist doch unzweifelhaft, wenn irgend etwas, Sache der Kollegialgerichte — ein Grundsatz des Code de proc., welcher wegen des angeblichen „Zuströ- mens von Streitigkeiten an die Landgerichte" oder wegen des augen- blicklichen „Zustandes des Notariats im Reichslande" nicht durchlöchert werden darf. Uebrigens kommt es nach unfern Erfahrungen bei Subhastationen so selten zu formalen oder materiellen Rechtsstreitigkeiten, daß von einer Ueberfluthung der Landgerichte gar keine Rede sein kann.

Stiebe: Ueber daß Subhastationß-Verfahrcn in Elsaß-Lothringen.

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VI. Zum Schluß nur noch einige spezielle Bemerkungen. Nach §. 20 des Entwurfs wird das Bersteigerungsprotokoll in vollstreckbarer Form außgefertigt. Dasselbe vertritt also die Stelle einer Adjndikatoria (§. 33 Subh.-O. v. 1. August 22). Dies ist die Kon- sequenz des administrativen Theiles des Verfahrens, da sich alle Essentialien des zwischen Subhastaten und Adjudikatar zu Stande ge- brachten Kaufvertrages aus dem Protokoll ergeben. Die Subh.-O. v. 15. März 69 spricht fälschlich von einem Zuschlags-Urtheil, wo gar kein Streit, abzuurtheilen gewesen ist; ein Urtheil ist seinem Begriff nach immer das Produkt richterlicher Thätigkeit. Nach §. 13 des Entwurfs kann der Meistbietende binnen drei Tagen einen Andern als seinen Auftraggeber benennen und haftet dann selbst als Solidarbürge. Dies ist eine recht zweckmäßige und dem Bedürfuiß entsprechende Bestimmung gegenüber dem §. 42 Subh.-O. v. 15. März 69, wonach eine Eession des Meistgebots unzulässig ist. Daß der Extrahent im Licitationstermin erscheinen muß (§. 9 des Entwurfs), sollte auch in der Subh-O. v. 15. März 69 vorgeschrie- ben sein. Ueber die Resubhastation (tolle eucliere) bedarf es keiner speziellen Vorschriften, da sie als neue Versteigerung auf Grund des vollstreck- baren Versteigerungsprotokolls angesehen wird (§. 21 des Entwurfs). Es antiquiren durch diese Vorschrift eine Menge juristischer Streitfragen, z. B. ob bei der folle enchere auch eine surenchere statthaft ist k., zum großen Glück für die betheiligten Parteien.

Nach alledem resümiren wir uns dahin: Der vorliegende Gesetz- entwurf ist zwar nicht unannehmbar, und bildet gegenüber dem in Elsaß-Lothringen bisher bestehenden Subhastations-Verfahren einen ent- schiedenen Fortschritt. Aber wir haben gegen einzelne Bestimmungen, insbesondere die §8. 5, 16—18, 28, also bezüglich der Kompetenz und Thätigkeit der Friedensgerichte, schwere Bedenken und können nur schlie- ßen mit dem ceterum censeo, womit wir an gefangen haben: daß die Subhastation ein Theil des deutschen Civilprozesses werden muß. So lange kann Elsaß-Lothringen auch warten.

Die Vorbildung der bayerischen Rechtskandidaten zum Richterdienste Von Herrn Bezirksgerichts-Assessor Alb. Vierling in Bamberg

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Vierling: Die Vorbildung der bayerischen Rechtskandidaten

xu. Die Vorbildung der bayerischen Rechtskandidaten zum Richterdienste. Von Herrn Bezirksger.-Assessor Alb. Vierling in Bamberg. Seit Einführung des neuen Prozesses vom 29. April 1869 sind die Aussichten der jungen bayerischen Juristen recht schlecht geworden. Durch die mehrfache Entlastung der Obergerichte ist ein geringeres Arbeitspensum derselben erzielt worden, was bewirkte, daß sowohl beim Ober-Appellationsgerichte als bei mehreren Appellationsgerichten Re- duktionen am Richterpersonale vorgenommen wurden. Für die gegen- wärtige Finanzperiode soll eine Gehaltsaufbesserung des gesummten Beamten- und damit auch des Richterpersonals ermöglicht werden. Da- für aber müssen sich sämmtliche Behörden gefallen lassen, daß ihr for- mationsmäßiges Personal mehr oder minder zugestutzt wird, und so ist eine weitere Reduktion des obersten Gerichtshofes um 8 Räthe und die Vereinigung zweier Appellationsgerichte mit zwei anderen Appell.- gerichten in Aussicht genommen. Hierdurch sowohl als durch die nach Einführung des deutschen Prozesses wahrscheinlich noch weiter mögliche Richterverminderung sind die Aussichten der Justizdienstaspiranten so traurig geworden, daß der Staatsminister der Justiz in der Kammer der Abgeordneten öffentlich erklärte, er müsse Zu seinem großen Bedauern konstatiren, daß die Hoffnungen der jungen Juristen auf lange Zeit hinaus geradezu vernichtet seien. Welches Gefühl sich unserer ge- prüften Rechtskandidaten in Folge dessen bemächtigt hat, mag Jedem klar sein, der selbst einmal auf Anstellung hoffte. Es ist das Gefühl einer verkehrten Berufswahl. Verbittert dies schon die Lust zum Ar- beiten, so ist andererseits die Arbeit selbst seit Einführung des neuen Pro- zesses (1. Juli 1870) eine so geringfügige, inhaltslose geworden, daß man wirklich für eine genügende Vorbildung der jungen Leute zum Richterdienste fürchten möchte.

zum Richterdienste.

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Fragen wir: womit beschäftigt sich ein junger Mann, der nach seinem letzten Examen noch 10—12 Jahre ohne jeden Bezug zu warten hat und zum Kollegialrichterdienst aspirirt? Er praktizirt bei einem Kollegium. Ei, wird man weiter fragen, warum macht der junge Mann nicht einige Jahre einen Advokaten? Die Antwort ist sehr einfach: weil die Advokatur in Bayern nicht frei ist. Wäre sie wenigstens so- weit frei wie in Hannover, so würde freilich eine große Zahl junger streb- samer Juristen diesen für die juristische Bildung im mündlichen Ver- fahren nicht Hoch genug zu schätzenden Weg betreten. Während nament- lich in Hannover nur die Anwaltschaft (Vertretungsbefugniß vor den Obergerichten) beschränkt und von der königlichen Anstellung abhängig, dagegen die Advokatur für die vollständig absolvirten Juristen frei ist, ist in Bayern die Advokatur mit Inbegriff der Anwaltschaft von der königl. Anstellung abhängig. Vor den Handels- und Einzelgerichten (im sog. Parteiprozesse) kann zwar Jedermann, der genchtsstands- fähig ist, als Bevollmächtigter oder Beistand auftreten, also auch der Rechtskandidat, allein er hat dabei keine selbstständige Standesstellung, er kann sich diese Thätigkeit nicht zum Berufe machen. Die Prozeß- ordnung schien diesem nicht entgegen zu sein, sie bestimmte nämlich in Art. 82 ausdrücklich, daß die Gebühren der als Bevollmächtigte oder Beistände zu den Handels- oder Einzelgerichten beigezogenen Rechts- Praktikanten durch kgl. Verordnung festgesetzt werden, auch erschien zur Advokatengebührenordnung ein Anhang, der die Gebühren der Rechts- Praktikanten regelt. So viel ich hörte, haben sich auch an einigen Orten junge Juristen als „Parteivertreter" niedergelassen. Allein in jüngster Zeit erschien eine Minifterialanordnung, welche das Auftreten als Partei- vertreter oder Beistand in jedem einzelnen Falle von der Genehmigung des Vorstandes des Gerichts, bei welchem der Praktikant eingeschrieben ist, abhängig macht. Die berufsmäßige Thätigkeit ist somit beseitigt. — Es bleibt dem jungen Juristen, der die Advokatenpraxis durchmachen will, nichts Anderes übrig, als bei einem Advokaten eine Stelle als Hülfsarbeiter (Konzipient) zu suchen. Durch den mündlichen Prozeß ist aber die Hauptthätigkeit des Advokaten aus seiner Schreibstube hin- weg in den Sitzungssaal des Gerichts verlegt und darum sein schrift- liches Pensum ein weit geringeres als früher. Aus diesem Grunde ist die Nachfrage nach Konzipienten viel geringer als vorher, und es ge- lingt nur schwer, einen passenden Platz als solcher zu finden. Aehnlich ist es beim Notariate, bei welchem ebenfalls nicht Viele Unterkunft finden.

360 Vierling: Die Vorbildung der bayerischen Rechtskandidaten Die jungen Leute sind daher, soweit sie nicht bei Advokaten oder Notaren Beschäftigung sinden, auf die Genchtspraxis angewiesen. Im Kriminale ist dieselbe nun jedenfalls instruktiver als im Civile. Denn ein- mal werden die jungen Juristen öfters als Vertheidiger gewählt oder aufgestellt, daun aber wird ihnen das Anfertigen des Beschlusses auf die Voruntersuchung und die Führung des Sitzungsprotokolls überlassen. Letzteres setzt eine genaue Kenntniß des Verfahrens und, soweit es sich um Beurkundung der Aussagen von bereits vernommenen Zeugen oder Sachverständigen handelt, eine möglichst genaue Kenntniß der Akten voraus. Sie werden auch weiter mit der Beurkundung der Rechts- mittel und der Anfertigung von Beschlüssen im Strafvollzug beschäftigt. Die Anfertigung eines Protokolls z. B. über eine Schwurgerichtssitzung ist keine geringe Aufgabe, wenn man erwägt, wie der Nachweis über die Einhaltung der wesentlichen Formalien oft lediglich aus dem Pro- tokolle zu nehmen, und andererseits wie reich an Formen unser schwur- gerichtliches Verfahren'ist. Schlimmer steht es mit der Civilpraxis. Hier könnten sie amtlich nicht anders denn als Gerichtsschreiber fungiren. Die bayer. Prozeß- ordnung kennt aber kein Protokoll über die öffentliche Sitzung, sondern nur das Urtheilsbuch, in welches sämmtliche Urtheile und Beschlüsse so- wie allenfallsige auf Antrag vom Gerichte beschlossene Konstatirungen über Anerkenntnisse und Geständnisse eingetragen werden. Letztere Konstatirungen werden vom Gerichte in den Urtheilssatz mit der Formel: „Es wird Urkunde ertheilt, daß rc." ausgenommen, das Urtheil selbst aber wird dem Gerichtsschreiber vom Vorsitzenden nach der Verkündung übergeben, und von diesem wörtlich in das Urtheilsbuch abgeschrieben. In der Sitzung wird ein Protokoll nur ausgenommen, wenn Zeugen oder Sach- verständige zu vernehmen sind, oder wenn die Sache durch Vergleich erledigt wird. Der Vorsitzende diktirt dann dem Gerichtsschreiber die Aussagen oder den Vergleich. Der Gerichtsschreiber hat sonach in der öffentlichen Sitzung entweder gar nichts oder nur etwas sehr Mechanisches zu thun. — In der geheimen oder „beruhenden" Sitzung ist nach dem neuen Prozesse nur wenig zu thun. Wird hier ein Beschluß gefaßt, so wird derselbe von dem Richter, welcher das Referat übernommen hatte, niedergeschrieben und vom Vorsitzenden wie dem Gerichtsschreiber unter- schrieben. Letzterer hat nichts weiter zu thun als zu unterschreiben und noch neben den Namen des Vorsitzenden das Gerichtssiegel beizudrucken. — Jeder Richter wird zugeben, daß in dieser Thätigkeit das geistige Element nahezu Null, die Praxis höchst langweilig ist. Besonders die alten Praktikanten, welche früher „die schönsten Referate" erledigt haben,

zum Richterdienste.

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lassen traurig die Köpfe hängen. Das selbstständige Verarbeiten eines Prozeßstoffs, die Abgabe eines durch eigene Geistesarbeit gewonnenen Urtheils hat jetzt für sie aufgehört. Es scheint mir übrigens dieses Ausschließen vom Urtheilen nicht nothwendig der Fall sein zu müssen. Man könnte die jungen Leute anweisen, die vor einer öffentlichen Ver- handlung eingereichten Schriftsätze zu studiren, dann der darauf hin stattfindenden Verhandlung, und wenn sie sich in mehrere Sitzungen auflöst, diesen sämmtlich beizuwohnen, nach denselben frei ihre Meinung über den Gegenstand auszusprechen und endlich das vom Senate be- schlossene Urtheil zu entwerfen. Ich wüßte nicht, was hieran un- zulässig wäre. Ein Verstoß gegen die Mündlichkeit, wie ich schon habe einwenden hören, ist es nicht. Man darf nur kein lediglich auf Grund der Akten gefertigtes Referat des an der Berathnng Theil nehmenden Rechtskandidaten einführen. Derselbe studirt einfach die Schriftsätze, wohnt jeder Verhandlung über den konkreten Prozeß bei und giebt nach jeder derselben seine Meinung ab. Beharrt man darauf, daß er durch jede Sitzung den Rechtsfall verfolgt, so wird er eben so gut informirt zur Berathnng kommen als die Richter, ja oft besser, wenn sie nämlich nicht an sämmtlichen Verhandlungen über den betreffenden Gegenstand Theil genommen haben. Entwirft der Rechtskandidat schließlich nach der Berathung das Urtheil und unterbreitet es den Senatsmitgliedern zur nochmaligen Prüfung der Redaktion, an welcher Prüfung er wieder Theil nimmt, so macht er eine Schule durch, wie sie der Richter selbst nicht anders haben kann. Mit der bloßen Thätigkeit eines Gerichts- schreibers aber lernt er entschieden zu wenig, wobei allerdings, wie schon bemerkt, der Umstand mitwirkt, daß wir ein Sitzungsprotokoll überhaupt nicht kennen. Man kann den Rechtskandidaten freilich auch noch den Rath geben, nun recht fleißig das objektive Recht zu studiren, allein „man kann nicht immer fortstudiren", und dann wird durch das eifrigste Studiren und Repetiren der Born der grünen Praxis nicht ersetzt. Mit dieser Empfehlung ist ebensowenig dem Bedürfnisse genügt als mit der wei- teren, die jungen Leute sollen nur recht viel in den öffentlichen Sitzungen zuhören. Das immerwährende bloße Zuhören spannt ab und übt schließlich wenig Einfluß. Da auf die Vorbildung zum Richterdienst nicht genug Werth ge- legt werden kann, darf wohl mit Sicherheit gehofft werden, daß mit Einführung der neuen deutschen Gerichts-und Prozeßorganisation diesem Punkte eine genauere Würdigung und möglichst gleichmäßige Durch-

362 Vierling: Die Vorbildung der bayerischen Rechtskandidaten re. führung zu Theil werde. Neben einer tüchtigen Gerichtspraxis wäre übrigens die Advokatenpraxis die beste ^Vorschule. Möchte wenigstens die Advokatur freigegeben werden, wenn man auch für die Anwaltschaft das hannoverische System beibehalten will. Durch die freie Advokatur wird es den jungen Leuten möglich, selbstständig jede Civilsache außer dem Anwaltsprozesse zu vertreten, außerdem aber in Straf- und Ad- ministrativsachen dem Publikum zu dienen und so neben der erwähnten Selbstständigkeit (im Arbeiten) eine allseitige Bildung zu gewinnen. — Freilich, ob sich bei der bisherigen Bezahlung der Richter junge tüch- tige Advokaten finden werden, die sich zum Uebertritt in den Richter- dienst melden, — ist eine andere Frage.

Literatur

Literatur des Reichsstrafgesetzbuchs

Literatur

ii. Literatur des Reichsstrafgesehbiichs. Wohl selten hat ein Gesetz bald nach seinem Erscheinen eine solche Zahl von Ausgaben und Bearbeitungen hervorgerufen, wie das jetzt zum Reichs- gesetz erhobene Strafgesetzbuch vom 3t. Mai 1870. Die große Menge dieser buchhändlerischen Erscheinungen steht augenscheinlich nicht im Verhältnis; zu dem Bedarf. Ein erheblicher Theil derselben verdankt seinen Ursprung lediglich der Spekulation. Es soll hier eine kurze Uebersicht über diese Literatur gegeben werden, Ausgeschieden sind hierbei die zahlreichen sog. Volksausgaben, welche, in kaum zu übersehender Anzahl erschienen, im Wesentlichen sich darauf be- schränken, auf meist schlechtem Papier den Text des Gesetzes wiederzugeben. Im Uebrigen beschränkt sich die Uebersicht darauf, unter vollständiger Angabe des Titels, der Seitenzahl und des Preises neben einzelnen kritischen An- merkungen den Inhalt des Werkes kurz anzudeuten. Der Referent hofft den ferner Stehenden hierdurch in den Stand zu setzen, nicht bloß einen Ueber- blick über die Literatur - Kommentare und Lehrbücher — zu gewinnen, sondern auch zum Gebrauch einen Anhalt für eine nähere Auswahl und Prüfung zu gewinnen. Indem wir als empfehlenswerthe Textausgabe das in guter Ausstattung und mit einem gewissenhaft gearbeiteten, vollständigen Sachregister versehene: Strafgesetzbuch für das deutsche Reich nebst dem Einführungs-Gesetze. Mit Sach-Register redigirt im Bureau des Justizministeriums. Berlin 1871. Verlag von Albert Nauck u. Co. Oktav. 10 Sgr. (1870 als St.-G.-B. für den uordd. Bund erschienen) voranstellen, lasten wir die übrigen Bearbeitungen in alphabetischer Ordnung folgen: 1. Anders, C. F., Staatsanwalt in Berlin. Das Strafgesetzbuch für das deutsche Reich und die neben demselben geltenden deutschen Reichs- Straf-Gesetze. Textausgabe mit Anmerkungen und vollständigem Sachregister. Berlin. Heymann. 1671. 310 und XX S. Kartonnirt. Kt. Oktav. 15 Sgr. Das — im August 1871 — erschienene, sorgfältig gearbeitete Merkchen enthält außer dem Strafgesetzbuch nebst E.-G. einen Abdruck der wichtigsten Reichß-sZollvereins-, Bundes-)Gesetze, welche einzelne Strafbestimmungen ent- halten. Zugegeben sind für Preußen die bezüglich der vorläufigen Ent-

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Literatur.

laffung und der Polizei-Aufsicht gegebenen Ministerial-Instruktionen, wobei die — wenngleich nicht gesetzlich bindende, so doch zur Information zweck- dienliche — Iustizmmisterial-Verfügung vom 28. Dezember 1870, betreffend die Zuständigkeit der Gerichte, auch noch Aufnahme hätte finden können. Die vereinzelten Anmerkungen enthalten hauptsächlich Literaturnotizen und Hinweisungen auf die bis zum Erscheinen des Buches bereits thatig gewesene Judikatur der höchsten preuß. Gerichtshöfe. 2. Dr. A. F. Berner, Professor. Lehrbuch des deutschen Straf- rechts. Fünfte im Anschluß an das Strafgesetzbuch für das deutsche Reich bearbeitete Auflage. Leipzig. Tauchnitz. 1871. 647 S. 2 Thlr. 25 Sgr. Die Vorzüge der Berner'schen Darstellung des Strafrechtssystems sind genügend bekannt. Wir finden sie vorzüglich in der lichtvollen, durchsichtigen Darstellung, welche in einfacher Systematik die allgemeinen Prinzipien und Rechtsbegriffe deutlich hinstellt und klar und folgerichtig ins Einzelne ver- folgt. Berner's Art und Weise, welche, ohne der Oberflächlichkeit zu ver- fallen, es sich versagt, dem Leser das ganze gelehrte Rüstzeug an Quellen und Literatur, welches ihm zur Vorarbeit diente, mitzugeben, erinnert etwas an französische Muster. Und in der That: massenhafte Citate und Quellen- angaben bilden oft nur deu Schein der viel gerühmten deutschen Gründlich- keit und ersetzen häufig nichts Anderes, als entweder den Muth oder die Fähigkeit oder den Fleiß selbstständiger Denkthätigkeit. Die Verarbeitung des neuen deutschen Strafgesetzbuchs in das System ist indessen bei der vorliegenden Auflage weder eine gleichmäßige noch eine überall glückliche, letzteres z. B. in der Lehre von den Körperverletzungen. (Vgl. jedoch den Nachtrag.) 3. Or. H. Blum, Rechtsanwalt und Reichstags-Mitgl. Das Strafgesetzbuch für den norddeutschen Bund nebst dem Einführungsgesetz. Ein zuverlässiger und leichtfaßlicher Nathgeber für praktische Kriminalisten, Richter, Vertheidiger, Staatsanwälte und besonders für Geschworne und Schöffen. Unter Mittheilung der wichtigsten Amendements, Motive und Reden, sowie der ursprünglichen Regierungsvorlage erläutert. Zürich. Schultheß. 1870. 523 S.. Okt. 1 Thlr. 12 Sgr. Die Erläuterungen werden zu jedem §. unter den fortlaufenden Ru- briken „Geschichte" und „Auslegung" gegeben. Der oben milgelheilte Titel deutet den Inhalt dieser mehr auf das große Publikum berechneten Arbeit genügend an. 4. H. Engelcke, preuß. Staatsanw. — Strafgesetzbuch für das deutsche Reich. — Zum Handgebrauche in der Praxis für Juristen, Geschwo- rene und Polizeibeamte bearbeitet. Stralsund. Dühr. 1871. 214 und XVIII S. Kl. Okt. 18 Sgr. Das — Ende Juni 1871 — erschienene Merkchen enthält noch den Text des Strafgesetzbuchs für den nordd. Bund mit einer auf S. XVII enthal- tenen Hinweisung auf die in Folge des Gesetzes vom 15. Mai 1871 eingetretene Aenderung des Textes. Außer einem Register werden kurze Erläuterungen und Verweisungen auf Nebengesetze gegeben 5. C. Hahn, preuß. Ober-Tribunalsrath. Strafgesetzbuch für daö deutsche Reich. Mit Erläuterungen aus den Motiven und der Rechtsprechung

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des Oberl ribunals. 2. Aufl. BreSlau. Kern. 1872 (I. Aufl. 1871) — S. 1 Thlr. 5 Sgr. Die Hahn'sche Bearbeitung schließt sich an das in mehreren Auflagen erschienene Buch desselben Berfasfers über das preuß. Strafgesetzbuch an. Es soll lediglich praktischen Zwecken dienen und verwerthet hierzu in knapper Form die Motive, sowie namentlich die ältere und neuere Rechtsprechung des preuß. Obertribunals. 6. R. Höinghaus, (Aktuar). Das neue Strafgesetzbuch für den norddeutschen Bund in der durch Vereinbarung mit dem Reichstage endgültig festgestellten Fassung mit den vollständigen amtlichen Motiven, den Motiven zu den erfolgten Abänderungen und dem Wichtigsten aus beit Verhandlungen des Reichstages. Berlin. Hempel. 1870. 240 S. Okt. 20 Sgr. Dieses flüchtig gearbeitete Buch wurde in 1. Aufl. noch vor Publikation des Gesetzbuchs schleunigst in fünf verschiedenen Offizinen gedruckt (vgl. S. 240) und war augenscheinlich nur dazu bestimmt, die erste Neugierde zu befriedigen. Die beigegebenen Motive nehmen nicht die gebührende Rücksicht auf die Abänderungen des Entwurfs im Reichstage. Das Sachregister ver- dient kaum den Namen. 7. Dr, Fr. v. Holtzendorff, Prof. — Handbuch deS deutschen Strafrechts. In Einzelbeiträgen von Prof. Dr. Engelmann, Prof. Dr. Geyer, Prof. Dr. Heinze, Prof. Dr. v. Holtzendorff, Prof. Dr. Lkman, Prof. Dr. Merkel, Kammergerichtsrath Schaper, Generalstaatsanwalt Dr. Schwarze, Prof. Dr. Skrzeczka, Prof. Dr. Wahlberg. Berlin. Lüderitz. Das Werk hat nach der Vorrede des Herausgebers den Zweck: in ausführlicher Darstellung der einzelnen Materien die wissenschaft- lichen Ergebnisse und den heutigen Entwicklungszustand des Kriminal- rechts vorzuführen; die in Zeitschriften und Monographien zerstreuten Untersuchungen, so- weit sie für die heutige Zeit Bedeutung haben, zusammenzufassen; die in der Gerichtspraxis zumeist vorkommendeit Streitfragen zu prüfen: der Gesetzgebung durch Hervorhebung der kriminalpolitischen Gesichts- punkte vorzuarbeiten. Dasselbe ist auf 3 Bande berechnet, von denen bereits 2 vorliegen. I. Band (344 S. — 1 Thlr. 25 Sgr.) enthält „die geschicht- lichen und philosophischen Grundlagen des Strafrechts" und zwar eine (vorzugsweise geschichtliche) „Einleitung in das Strafrecht" von Holtzendorff nebst einem Ueberblick über die außerdeutschen Gesetzgebungen, worunter ein Beitrag von Engelmann über das russische Strafrecht und die „Strasrechtstheorien und Strafrechts-Prinzip" von Heinze. Der II. Band (637 S. — 3 Thlr.) enthält „die allgemeinen Lehren" in Beiträgen von: Heinze, Merkel, Schwarze, Schaper, Skrzeczka, Geyer, Wahlberg. Der III. Band soll die Lehren von den einzelnen Verbrechensarten bringen. — Der Herausgeber bemerkt in der Vorrede: „Jene Strenge und Ge- schlossenheit des Stils, welche nur in den von Einzelnen gearbeiteten Werken erreichbar ist, wird man allerdings dabei von vornherein als unmöglich an- Zeitfchr. f. d. deutsche Gesetzgebung. VI. 24

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erkennen müssen. Dafür gewinnt mau indessen die sorgfältige Durcharbeitung der einzelnen Theile, die mit der Erweiterung des wissenschaftlichen Gebietes von der Kraft eines einzigen Autors bei umfassenden Werken höchst selten zu erwarten ist." Jene Befürchtung scheint uns allerdings eingetroffen und auch durch die Erfüllung der daran geknüpften Hoffnung nicht völlig ausgewogen zu sein. Daß wir vielfache dankenswerthe Erörterungen erhalten, dafür bürgen schon die Namen der einzelnen Mitarbeiter. Namentlich glauben wir die historische Darstellung des Herausgebers, sowie die Beiträge Heinze's, Schaper's und Geyer's hervorheben zu dürfen. Indessen fällt schon bei ober- flächlicher Ansicht, besonders des 2. Bandes, die verschiedene Art der Be- handlung Seitens der einzelnen Mitarbeiter auf, ein Eindruck, der durch eine vergleichende Prüfung des Einzelnen kaum gemildert wird. Wir wollen damit keineswegs über den Werth des ganzen Werkes, noch über Plan und Anlage desselben absprechen. Wir glauben vielmehr, daß die Idee des Herausgebers, mit vereinigten Kräften zu arbeiten, auch bei syste- matischen Arbeiten eine wohl berechtigte ist, und daß auch die vorliegenden Leistungen vieles Hervorragende bieten. Nur scheint uns, daß der Ausführung eine längere Zeit der Vorbereitung zweckdienlicher gewesen wäre, um unter den milwirkenden Kräften die für ein nicht lexikalisches Werk nothwendige Harmonie der äußeren Form und der Methode herzustellen, was bei einer weiteren Auflage nachzuholen sein wird. Deßungeachtet sind wir auf den III. Band, bei welchem sich die erwähnten Uebelstände weniger fühlbar machen werden, gespannt. 8. v. Kirchmann. Strafgesetzbuch für den norddeutschen Bund mit sachlichen, hauptsächlich aus der geschichtlichen Entstehung desselben geschöpften Erläuterungen. Zum praktischen Gebrauche bearbeitet. Elberfeld. Lucas. 1870. 228 S. 1 Thlr. — Dazu ein (im September 1671 erschienener Nachtrag: Strafgesetzbuch für das deutsche Reich. 18 S. 8*/2 Sgr. (die veränderten §§. nebst Erläuterungen, auch das Einf.-Ges. für Elsaß-Lothr. vom 30. August 1871 enthaltend). Kirchmann war Mitglied der Reichtags-Kommission für Berathung'ein- zelner Abschnitte des Strafgesetzbuchs. Seine Erläuterungen kennzeichnen häufig mehr den Politiker und Philosophen, als den methodisch arbeitenden Kriminalisten. Indessen sind auch die rein sachlichen Bemerkungen nicht ohne Werth. Wir finden überall Selbstständigkeit des Denkens und hervor- ragenden juristischen Scharfsinn, Eigenschaften, welche auch in den weniger gelungenen Partieen stets weitere Anregung gewähren und das Werk des einstigen Entdeckers der „Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft" zu einem der beachtenswertheren machen. 9. Dr. Kletke. Das Strafgesetzbuch für den norddeutschen Bund mit ausführlichem Kommentar aus den amtlichen Vorlagen, den Motiven, Kommissionsberichten und Berathungsprotokollen, nebst einem Anhänge, ent- haltend alle neben dem Strafgesetzbuche in Kraft befindlichen Bundesstraf- gesetze, einem Straftableau und vollständigen Sachregister. Berlin. Lang- mann u. C. 1871. 1 Thlr. Das Buch, welches bereits in 4. Aufl. erschienen sein soll, ist zu den sogenannten populären Ausgaben zu rechnen.

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10. Dr. Friedr. Meyer (Thorn), Iustizrath, Neichstagsmi'tglied.— Strafgesetzbuch für das deutsche Reich. Mt Benutzung der Entwürfe, der Motive derselben, der Verhandlungen des Reichstags und der Reichstags- Kommissiouen sowie unter Vergleichung mit den bisherigen Partikularrechten, namentlich dem preußischen, erläutert. (Zweite Ausgabe.) Berlin. Kortkampf. 1871. XXXII und 327 S. Okt. 2 Thlr. Dieses Werk erschien zuerst als Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund. Die vorliegende zweite Ausgabe ist mit der früheren identisch und nur eine sog. Titelausgabe. Dieselbe enthält in einem Anhänge das Gesetz vom 15. Mai 1871 betr. die Redaktion des Strafgesetzbuches für den nord- deutschen Bund als Strafgesetzbuch für das deutsche Reich, einen neuen Titel, eine neue Vorrede, sowie ein vervollständigtes Druckfehlerverzeichniß. Der Verfasser, welcher ebenso wie Kirchmann Mitglied der Reichstags- Kommission zur Berathnng einzelner Abschnitte des Entwurfs und tat Plenum Referent über die Abschnitte 14 (Beleidigung) und 15 (Zweikampf) war, giebt in einer Einleitung Mittheilungen über die Geschichte, über System und Auslegung des Strafgesetzbuchs und des Eins.-Gesetzes. Im Uebrigcn hält derselbe das auf dem Titelblatt gegebene Versprechen. Die Erläute- rungen enthalten manches Beachtenswerthe. Dieselben verrathen jedoch bei den politischen Materien mehr das ReichstagSmitglied als den interpretirenden Juristen. 11. Derselbe: Strafgesetzbuch für das deutsche Reich vom 15. Mai 1871. Text-Ausgabe mit Hinweisen auf die analogen Bestimmungen der früheren Strafgesetzbücher von Preußen, Bayern, Sachsen, Württemberg, Baden, den Thüringischen Staaten, Hessen, dem Code p<taal; kurzen An- merkungen, den betreffenden Einsührungsgesetzen und einer Zusammenstelluug- der neben dem Strafgesetzbuche geltenden strafrechtlichen Bestimmungen an, derer Reichs-Gesetze. Berlin. Kortkampf. 1872. XXVI und 212 S. und XV S. Register. Kl. Okt. 20 Sgr. Die Arbeit will dem praktischen Gebrauch dienen. Ihr Inhalt ergiebt sich aus dem Vorhergehenden, jedoch finden wir an Einführungsgesetzen nur das für Königreich Sachsen; Hessen, Weimar und Elsaß-Lothr., die übrigen fehlen. Bei den besonderen Reichsstrafgesetzen vermissen wir die über die Geltung bez. Einführung in die einzelnen Reichslaude sprechenden Daten, welche auf S. 3 nur unvollständig gegeben werden. Die mitgetheilten Parallelstellen aus den aufgehobenen Strafgesetzbüchern werden Manchem willkommen sein, wie auch die Anmerkungen vieles Brauch- bare enthalten. Auffallend sind einzelne Oberflächlichkeiten z. B. die Be- hauptung zu §. 70, daß die Nebenstrafen (Ehrenrechte, Pol.-Aufs.) mit den Hauptstrafen verjähren, — weil es an einer ausdrücklichen Bestimmung fehle, und jene Strafen sonst gar nicht verjähren würden. Dt. übersieht, daß die §§. 36 und 38 A. 3. die Frage unzweideutig für die entgegengesetzte Meinung entscheiden. Die Ausstattung ist mangelhaft. 12. Dr. Oppenhoff, Oberstaatsanwalt beim Ober-Tribunal in Berlin. Das Strafgesetzbuch für das deutsche Reich. Zweite verbesserte Ausgabe. Berlin. Reimer. 1871. (Im Erscheinen.) Pr. ca. 4l/2 Thlr. (Vgl. jedoch den Nachtrag.)

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Die 2. Auflage dieses Kommentars, von dem bis jetzt nur die erste Lieferung (Reichs-Einf.-Ges. und Strafgesetzbuch §§. 1—242) vorliegt, nennt sich mit Recht eine verbesserte. Die erste Auflage des Strafgesetzbuches für den norddeutschen Bund war die in einer selbst für einen Kriminalisten von Oppen- hofs Bedeutung zu kurz bemessenen Zeit gefertigte Ueberarbeitung des be- kannten Commentars zum preuß. Strafgesetzbuch, als deffen Fortsetzung das vorliegende Werk auch noch immer erscheint. Manche Erläuterungen waren deshalb auch mehr für die aufgehobenen §§. des Preuß. Strafgesetzbuches wie für das Bundes-Strafgesetzbuch geschrieben. In dieser Hinsicht ist in der neuen Auflage Vieles verbessert, namentlich z. B. in den Erläuterungen zu §. 74 (Gesammlstrafe). Indessen folgt O., wie uns scheint, auch in der vorliegenden Auflage noch zu sehr den von ihm für das frühere preußische Strafgesetzbuch vertretenen Auffassungen und der älteren Praxis des Ober- tribunals trotz ausdrücklicher Veränderungen im Text des Gesetzes, so z. B. in der Lehre von den Beleidigungen. O. schließt sich in der äußeren Form und Einrichtung wie in der Ten- denz: die positiven Gesetzesvorschriften durch alle praktischen Hülfsmittel ins Einzelne hinein zu erläutern, an französische Muster, z. B. Gilbert. Die großen Vorzüge dieser Methode sowohl wie der ihr durch O. gegebenen Aus- führung sind bekannt. Er wird den Praktiker, namentlich den preußischen, bei irgend einer Detailfrage selten im Stich lassen. Weniger werden sich die gemeinrechtlichen Juristen von den theoretischen Erörterungen O.'s be- friedigt finden, da dieselben näher oder entfernter auf einem andern Rechts- gebiete wurzeln. Abgesehen hiervon scheint uns durch das Anschwellen des Materials die Übersichtlichkeit und Klarheit, welche durch äußerliche Hülfs- mittel allein nicht ersetzt wird, gelitten zu haben, so daß dem Verf. eine größere Sichtung wohl zu empfehlen wäre. O.'s Buch hat seit seinem ersten Erscheinen einen großen Einfluß auf die Praxis gewonnen, — aber es war auch meist das einzige kriminalistische Werk auf dem Tische der preußischen jüngeren Juristen, wofür wir natürlich den Verf. nicht verantwortlich machen. Arbeiten dieser Art, welche, auf das nächste praktische Bedürfniß berechnet, bei der Auslegung den eigentlichen wissenschaftlichen Apparat im Ganzen bei Seite setzen und sich mehr auf die nächstliegeuden gesetzgeberischen und judizielleu Hülfsmittel beschränken, tragen von vornherein die Gefahr der Einseitigkeit mit sich. O. selbst sagt zwar, er habe für den „mit der allgemeinen Strafrechtslehre vertrauten" praktischen Juristen gearbeitet. Wir glauben indessen mit der Behauptung nicht fehl zu gehen, daß keine praktische Methode der wissenschaftlichen Grundlage ent- behren kann und daß manchen in O.'s Kommentar vorgetragenen, aus praktischen Motiven geschöpften Ansichten der Zusammenhang mit der wissen- schaftlichen Erkenntniß verloren gegangen ist. Wir wollen Hessen, daß sich für das neue Reichsrecht der wissenschaftliche Sinn immer mehr beleben und daß wissenschaftliche Bearbeitungen zum Gewinn für die Praxis die noth- wenbige Ergänzung der für das nächste Bedürfniß berechneten Kommentare sein werden, von denen der Oppenhoff'sche allerdings einer der verdienstvolleren sein wird. 13. R. Pannenberg, Stadt- und Kreisgerichtsrath in Danzig. Handbuch des gesammten preußischen Strafrechts. Enthaltend das Straf-

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gesetzbuch für das deutsche Reich und die neben demselben in Preußen, ins- besondere den älteren Gebietsteilen, bestehenden Bundes- und Landesstraf- vorschriften. Unter Beibehaltung des Legaltextes zusammengcstellt. Mil einem chronologischen und alphabetischen Sachregister. Berlin. Scheller. 1872. 88 S. und 294 S. Okt. 2 Thlr. Dieses — im August 1871 erschienene—Handbuch enthält keine syste- matische Darstellung, sondern giebt, außer einzelnen Anmerkungen, den GcsetzeS- text der auf dem Titel bezeichnten Gesetze. Die Sammlung kann — von provinziellen Strafgesetzen abgesehen — als vollständig bezeichnet werden. Die Ausstattung ist gut. 14. Ur.' Puchelt, großh. bad. Kreis- und Hofgerichtsdirektor (jetzt NeichsoberhandelSgerichts'Nath). DaS Strafgesetzbuch für daö deutsche Reich. Mit den amtlichen Motiven und mit Erläuterungen herausgegeben. Carls- ruhe. Horchler 1871. .884 S. Okt. 2 Thlr. Der Vers, ist als Kommentator des badischen Strafgesetzbuchs bekannt. Die vorliegenden Erläuterungen enthalten das Wichtigere aus den Motiven nnd außerdem zu den einzelnen §§. kurz gefaßte Anmerkungen. 15. l)r. Quaritsch. Kompendium des deutschen Strafrechts. Lehr- buch und Repetitorium. Berlin. Weber. 1672. 98 S. Okt. 20 Sgr. Das Merkchen giebt eine gedrängte, systematische Darstellung für An- fänger. 16. H. O. Reiz. Strafgesetzbuch für das deutsche Reich nebst der Strafgesetz-Novelle vom 10. Dez. 1871. Mit Inhaltsangabe jedes §., Anmerkungen und aussührlichem, das Strafmaaß jedes Artikels enthaltenden Register. Zum Handgebrauch. Erlangen. Deichert. 1672. 176 S. Kl. Okt. 10 Sgr. Der Titel bezeichnet den Inhalt. Die Anmerkungen zu den einzelnen §§. enthaltenen lediglich einen Nachdruck der in dem umer Nr. 20 erwähnten Buche angegebenen Parallelstcllen unter Zufügung des Inhalts dieser Stellen. — 17. Dr. E T. Rubo, Stadtrichter und Schriftführer der Bnndes- kommkssion für das Strafgesetzbuch. Kommentar über daö Strafgesetzbuch für den norddeutschen Bund und das Eins.-Gesetz vom 31. Mai 1870. Nach anitlichen Quellen. Berlin. Weidmann. 1870. Elfte Lieferung. 96 S. Okt. 12 Sgr. Der — ebenso wie der unter Nr. 19 und 20 genannte Autor — bereits bei Aufstellung des I. Entwurfes thätig gewesene Verfaffer giebt in der bis jetzt allein erschienenen 1. Lieferung eine gründliche Darstellung der „geschichtlichen Entwicklung des Strafgesetzbuchs" (S. 1 — 78) und den Anfang von „allgemeinen Erörterungen über den Inhalt des Strafgesetz- buchs" (S. 78 bis 96.) 18. Derselbe. Strafgesetzbuch für daö deutsche Reich. TcxtanS- gabe mit Anmerkungen und Sachregister. Berlin. Weidmann. 1872. XX und 165 S. Cartonnirt 6 Sgr. Das Merkchen giebt in der Einleitung Bemerkungen zur geschichtlichen Entwicklung und zur Auslegung des Strafgesetzbuches und in den Anmer- kungen namentlich für den Zusammenhang des Gesetzes wichtige Parallel- stellen. —

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19 H- Rüdorff, Obergerichtsrath in Hannover, Schriftführer der Bundeskommission. Strafgesetzbuch für das deutsche Reich. Mit Kommentar. Berlin. Guttentag. 1871. XXIV und 512 S. Okt. 2 Thlr. Das in 1. Lieferung im November 1870 erschienene Werk giebt zu- nächst das Gesetz vom 15. Mai 1871, wie es aus den Berathungen des Reichstages hervorgegangen ist, nebst einleitenden, die Erhebung des Straf- gesetzes für den norddeutschen Bund zum Reichsstrafgesetzbuche betreffenden Erörterungen. Der Verf., welcher wie vorerwähnt, bei Aufstellung der Entwürfe mit thätig war, schickt dem eigentlichen Kommentar eine Abhandlung voraus, welche eine kurze Geschichte des deutschen Strafrechts und der auf die Rechts- einheit gerichteten Bestrebungen, eine Darlegung der Entstehung des jetzigen Strafgesetzbuchs und eine eingehende Erörterung des Berhältnisses des Reichs- strafrechts zum Landesstrafrecht, welchem lctztern Verhältniß auch in dem weitern Verlaufe ves Buches besondere Aufmerksamkeit gewidmet ist, enthalt. Wie- aus der Vorrede hervorgeht, hat der Verf. hierbei das gesammte vorhandene amtliche Material zur Benutzung gehabt. — Der Kommentar, welcher in der äußeren Form dem Oppenhoff'schen ähnlich ist, giebt außer der Interpretation des Gesetzes die wesentlichen Theile der Motive und nimmt auch auf die nichtpreußische ältere Gesetzgebung, namentlich die bayerische, sowie auf die hervorragendsten Resultate der Wissenschaft Rücksicht. — 20. Derselbe. Strafgesetzbuch für das deutsche Reich. (Gegeben Berlin den 15. Mai 1871.) Nebst den Einführungsgesetzen für das Reich und für Elfaß-Lothringen. Text-Ausgabe mit Anmerkungen und vollstän- digem Sachregister. Vierte Auflage. Berlin. Guttentag. 1872. (1 Aust. 1870, 2. und 3. 1871.) XXIV und 165 S. Taschenformat. Cartonnirt. 7^ Sgr. Das Werkchen, welches in 4. Austage mit zusammen — wie uns mit- getheilt wird — gegen 40,000 Exemplaren vorliegt, enthält in der neuen Auflage Notizen zur Geschichte und zum System des Strafgesetzbuches, ein Verzeichniß der Literatur des Strafgesetzbuches, eine Zusammenstellung der §§. des preußischen und des Reichsstrafgesetzbuches, eine Uebersicht der neben dem Strafgesetzbuche geltenden Neichsstrafgesetze nebst den einzelnen, die Ein- führung in die verschiedenen Neichslande betreffenden Daten und ein vollst. Sachregister. Die Anmerkungen enthalten neben den für das Verständniß des Strafgesetzbuchs wichtigen Parallelstellen, auch einzelne wichtigere Entschei- dungen, sowie kurz gefaßte Erläuterungen. Für Baiern ist eine besond ere, das dortige (wegen seiner sorgfältigen Ausarbeitung und bundesgetreuen Ausführung des Reichsstrafgesetzbuchs sehr beachtenswerthe) Einführungsgesetz vom 26. Dezember 1871 enthaltende Aus- gabe (Pr. 12 Sgr.) erschienen. 21. Dr. Th. R. Schütze, Prof, zu Kiel. Lehrbuch des deutschen Strafrechts auf Grund des Reichsstrafgesetzbuches. Leipzig. Gebhardt. 1871. 550 S. Okt. 2 Thlr. 28 Sgr. Schütze hat in der richtigen, bereits bei Beurtheilung des Oppenhosschen Buches oben geltend gemachten Auffassung gearbeitet, daß die Wissenschaft mit den sog. praktischen Bearbeitungen des neuen Reichsgesetzes Hand in Hand

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gehen müsse. Was Sch. darbietet, gewinnt, sobald man sich an den etwas absonderlichen Styl des Verfaffers gewöhnt hat, gebührendes Interesse. Wenn- gleich mit Rücksicht auf die Kürze der Zeit eine vollständige wissenschaftliche Durchdringung des Stoffs nicht zu erwarten war, so ist die Leistung doch eine anerkennenswerthe. 22. vr. Fr. O. Schwarze, kgl. sächs. Geueral-Staatsanwalt, Mitglied der Bundeskommission sowie der Reichslagskommission zur Berathung des Ent- wurfes des Strafgesetzbuches. Das Strafgesetzbuch für den norddeutschen Bund vom 31. Mai 1870. (Handausgabe mit Sachregister.) Leipzig. Reisland. 1870. VIII und 392 S. Kl. Okt. I V, Thlr. Dazu ein Anhang: die kgl. sächsischen Ausführungsverordnungen. 4 Sgr. 23. Derselbe. — Kommentar zum Strafgesetzbuch für das deutsche Reich vom 31. Mai 1870. Mit dem Gesetze, betreffend die Redaktion des Strafgesetzbuchs für den norddeutschen Bund als Staatsgesetzbuch für das deutsche Reich. Leipzig. Reistand. 1871. XIV, 696 und 77 S. Gr. Okt. 4 Thlr. Schwarze war bekanntlich bei den legislativen Vorarbeiten zum Reichsstrafgesetzbuche in verschiedener Stellung betheiligt und ist dadurch als Kommentator des neuen Gesetzes legitimirt. Seine vorstehend aufgeführten Arbeiten haben schon deshalb und weil der Verfasser seit Dezennien in den ersten Reihen der Vertreter deutscher Strafrechts-Wissenschaft, Praxis und Gesetzgebung steht, eine hervorragende Bedeutung. Es ist denn auch nament- lich die große Erfahrung, die eminente Belesenheit und Kenntniß der Lite- ratur und der neueren wissenschaftlichen Resultate, welche diesen Werken ihren Werth verleihen. Besonders treten uns diese Vorzüge in den dem größeren Kommentar einverteibten Exkursen entgegen. In den bloß interpretativcn Theilen des Werkes dagegen können wir, so viel Schätzeuswerthes sie auch enthalten, nicht die Hauptvorzüge der Schwarze'schen Bearbeitungen erblicken. Der Anhang zu dem Kommentar (77 S.) enthalt vollständige Straf- tabellen, verschiedene Uebersichten, ein Gesetzes- und ein Sachregister. 24- Th. Siebdrat, Bezirksgerichtsrath in Dresden. Strafgesetz- buch für dad deutsche Reich, sammt den damit in Verbindung stehenden alteren und gleichzeitigen kgl. sächsischen Gesetzen und Verordnungen und mit Ver- weisung auf die bei dessen Anwendung zu berücksichtigenden Bestimmungen. Nebst einem ausführlichen Sachregister. Dresden. Meknhold und Söhne. (1871 ohne Angabe der Jahreszahl erschienen.) 205 S. Kl. Okt. 12 Sgr. Der Titel giebt den Inhalt dieses auf das Königreich Sachsen berech- neten Buches an. Zu den einz. §§. werden Ueberschriften angegeben, welche den Inhalt andeuten. Außerdem werden die Parallelstellen des früheren sächs. Strafgesetzbuchs mitgetheilt. 25. kr. Julius Staudinger, kgl. bayer. Appellationsgerichtsrath, z. Z. im Justizministerium. Das Strafgesetzbuch für das deutsche Reich mit den Einführungs- und Nebengesetzen für das Königreich Bayern. Mit Er- läuterungen. Nördlingen. Beck. 1872. (Bis jetzt drei Lieferungen.) Bei dem nothwendig raschen Gange der Gesetzgebung in dem neuen deutschen Reich und. bei dem Ineinandergreifen der Reichs- und Landesgesetz- gebung und der Reichs- und Landesgesetze thut nichts mehr Noth als lieber-

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stchtlichkcit des bestehenden Rechts. Staudinger will diese Aufgabe für Bayern in einem auf 6 Abheilungen berechneten Werke lesen, von denen die ersten 4 die unmittelbare Reicks- (bezüglich frühere Zellvereins-1 Gesetzgebung, — die beiden letzten die speziell bayerischen Gesetze und Verordnungen um- fassen sollen. — Die vorliegende erste Lieferung entspricht dem angedeuteten Zweck in sehr ancrkcnnenswerthcr Weise. Die Erläuterungen und Anmer- kungen zeichnen sich durch Klarheit und Präzision aus. 26. vr. EO. Taube, Staatsanwalt in Zwickau. Strafgesetzbuch für das deutsche Reich vom 1. Januar 1872 (?). Textausgabe unter Berücksichtigung der abgeänderten Fassung des ursprünglichen Strafgesetzbuchs mit ausführlichem Wort- und Sackregister. Rcisland. 1871. 174 S. Cartonnirt. 71/., Cgr. Das Werkchen enthält außer dem Text wesentlich nur das allerdings sehr ausführliche Sach- und Wortregister. Rach der Ucbereinstimmung zu schließen, ist T. der von Schwarze Comm. Anh. S. 38 erwähnte praktische Jurist, welcher auch das dem letztern Werke beigegebene Register anfenigte.

An die vorstehenden allgemeinere Bearbeitungen schließen wir noch zwei Monographien von allgemeinerem Interesse: 27. Dr. G. F. R. Heinze, Prof, und Geh. Hofrath zu Leipzig. Das Verhältuiß des Reicksstrafrcchts zu dem Landesstrafrecht. Mit beson- derer Berücksichtigung der durch das norddeutsche Strafgesetzbuch veranlagten Landesgesctze. Mit Inhaltsübersicht und Index. Leipzig. Edelmann. 1871. 159 S. Okt. 1 Thr. 15 Sgr. Der Vers, licstrle in seinen „Staatsrechtlichen und strafrechtlichen Erörte- rungen zu deni Entwürfe eines Strafgesetzbuches für den norddeutschen Bund" 1869 einen sehr werthvollen Beitrag für die Kritik jenes Entwurfs, obschon stine gegen die Nichtsein beit gerichteten Deduktionen in den späteren legis- lativen Stadien kernen Beifall fanden. Dcßungeacktet verdienen seine Aus- führungen über das Verhältuiß der gesetzgebenden Gewalten des Reiches und der einzelnen Bundesstaaten die Aufmerksamkeit Aller, denen es um eine Klärung und folgerichtige Dnrchsührung der Kompetenzen zu thun war. Diesem Berhältniß ist das vorliegende Werk gewidmet, dessen Studium, wenn man auch den Resultaten nicht überall bcrtrclen kann, jedem, dem es um juristische Klarheit in Betreff des staatsrechtlichen Verhältnisses des Reiches zu seinen Gliedern und der Reichsgesctze zu den Landesgesctzen zu thun ist, nicht genug empfohlen werden kann. Der Vers, prüft an der Hand der von ihm aufgestellten Grundsätze die in den einzelnen Bundesstaaten erlassenen Uebergangsgesctze, wobei gerade einzelne Bestimmungen der k. sächsischen Ver- ordnungen' einer verurtheilenden Kritik unterzogen werden?) H. giebt auch eine Uebersicht über die einzelnen Uebergangsgesetze, unter denen nur die für Großberzogthum Hessen und Fürstenthum Lippe-Detmold erlassenen fehlen. 28. Dr. L. Ha^er. Staatsanwalt zu Hamburg. Das Berhältniß des deutschen Strafgesetzbuchs zu den landesgesetzlichen Strafbestimmungen über den Konkurs. Hamburg. Mauke. 1871. 53 S. Pr. 10 Sgr.

*) H. hat neuerdings als Referent der I. sächs. Kammer die Ungültigkeitserklärung einzelner Bestimmungen beantragt. Die Kammer hat aber dennoch die Genehmigung ertheilt, — was indessen nach Art. 2 der Reichsverfassung für deren Gültigkeit nicht entscheidend ist.

Ueber die organischen Erzeugnisse von Göppert (Fortsetzung und Schluß des Aufsatzes in dieser Zeitschrift, Band V., Nr. 23 S. 755 ff.)

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Dieses Schriftchen giebt gleichfalls eine methodisch klare und folgerichtige Erörterung des Verhältnisses von Reichsstrafrecht und Landesstrafrecht in be- sonderer Anwendung auf die Strafvorschriften über den Konkurs und den die- selben betreffenden §. 2 Abs. 3 des Reichseinführungsgesetzes. H. kommt in Übereinstimmung mit der namentlich von Rüdorff (Nr. 19) vertretenen Auffassung zu dem unsers Erachtens zweifellos richtigen Resultat, daß die reichsgesetzlichen Strafvorschriften über den Bankerult den Landesgesetzen nur insoweit derogiren, als dieselben einzelnen Handlungen mit Strafe bedroht sind, hier also eine wirkliche Ausnahme von der regelmäßigen Wir- kung des Reichsrechts vorliegt. H.

Nachtrag. Während des Druckes des vorliegenden Aufsatzes sind erschienen: Dr. Berner. Lehrbuch des deutschen Strafrechtes. Sechste um- gestaltete Auflage. 582 S. — Was wir bei der Beurtheilung der süuften Austage dieses Werkes (vgl. oben No. 2.) vermißten, holt diese nach kaum Jahresfrist erschienene neue Auflage iu anerkennenSwcrther Weife nach. In einer für einen deutschen Professor wirklich seltenen Resignation verzichtet er auf sein früheres eigenes System unv folgt d. h. nur in dem besondern Theil der Anordnung des Reichsgesetz s. Der allgemeine Theil hat (mit Recht) die frühere Systematik beibehalten. Diese — nach der Vorrede unter dem Beifall Zachariae's vorgenonuneue Aenderuug sichert der verdienstvollen Arbeit bei den jungern Juristen den weitern Einfluß in der Praxis und trägt schon für das Studium der alten Wahrheit: non scholae, sed vitae — gebührende Rechnung. Wir begrüßen dcßhalb das klassische Werk mit dem Ausdruck größter Anerkelinung, indem wir nicht die geringste Besorgniß darüber hegen, daß dem Berf. bei seinen akademischen Vorträgen für die Kritik des Legal-Systems der genügende Raum bleiben wird. — Dr. Oppen boff's Kommentar (vgl. oben No. 12.) liegt nunmehr vollständig vor. Die letzte Lieferung giebt auch das Einführungsgesetz für Elsaß-Lothringen vom 30. August 1671 mit Erläuterungen. H.

12. lieber die organischen Erzeugnisse von Göppert. (Fortsetzung und Schluß des Aufsatzes in dieser Zeitschrift, Band V.. Nr. 23, S. 755 ff.) Ans dem Satze, daß an den abgetrennten Erzeugnissen das Eigenthum der Muttersache einfach fortdauert, ergeben sich zunächst einige minder bedeu- tende Folgerungen. So z. B., daß bei actiones de peculio, die nach Auf- lösung des Gewaltverhättnisses gegen den Gewalthaber angestellt werden, in den Bestand des Pekuliums alle von den Pekuliarsachen inzwischen separirten Produkte, aber auch nur diese und nicht z. B. eivile Früchte einzurechnen

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sind — 1. 3 D. quando de peculio XV. 3 ((9. S. 246) — fo Wie, daß die condictiones sine causa mit der Muttersache die von derselben gewon- nenen partus und fructus naturales, wie partes rei, aber wieder nicht percl piendos oder civiles fructus ergreifen: was Göppert gegenüber abweichenden oder unbestimmten Aeußerungen andrer gründlich ausführt (S. 247—255). Sodann aber gestalten sich auch die praktisch so überaus häufigen Veräuße- rungen künftiger Erzeugnisse von Seiten des Eigenthümers durch Verkauf, Verpachtung oder dergl., aus dem Gesichtspunkt der Theitnatur betrachtet, ganz anders, als nach der Theorie von der neuen Sache. Nach der letzteren mußte man jene Geschäfte als Abtretungen des Fruchterwerbrechts ansfassen und darnach den Käufer, Pächter u. s. w. die Früchte ipso iure durch Separation oder doch jedenfalls originär (nicht als Rechtsnachfolger des Eigenthümers der Muttersache) erwerben lassen. Statt dessen werden be- kannter Maßen nach röm. Recht die Früchte, der Theilnatur entsprechend, vom Käufer, Pächter U. f. W. quodammodo traditione (l. 6 D. de donat. XXXIX. 5), d. h. erst durch eine mit dem Willen des Sacheigenthümers erfolgende Apprehension (Perzeption) erworben,' und nicht blos dann, wenn zwischen Separation und Perzeption ein gewisser Zeitraum in der Mitte liegt, sondern auch in dem Falle, wo beide äußerlich Zusammentreffen, geht das Eigenthum an der Frucht nur derivativ — durch den Sacheigenthümer hindurch — auf jene Personen über (Beweis: 1. 13 KZ. io. ll D. de act. emt. vend. XIX. l). Vergl. G. S. 263-270. Weniger befriedigend, als die hierauf bezüglichen Abschnitte, ist die Ausführung Göpperts, S. 255—263, daß als Usukapionstitel bei Pro- dukten nur in älterer Zeit das Erwerbsgeschäft über die Muttersache, später dagegen immer der Besitz pro suo gegolten habe. Was wäre dies zuletzt anderes gewesen, als eine völlige Preisgebung der Theilnatur des Erzeug- nisses? Ist das getrennte Erzeugniß identisch mit der bisherigen pars matris, so muß auch der Besitzer des ersteren sich auf den Erwerbstilel des Ganzen berufen können, wie in der Thal viele, von Göppert für die „ältere" Mei- nung angeführte Stellen aussprechen; vergl. G. S. 256. Allerdings wird der Theil mit der Abtrennung eine selbstständige Sache und von da ab eigener rechtlicher Schicksale fähig. Folglich ist nunmehr auch der Beginn einer besonderen Ersitzung an ihm aus dem Titel pro suo möglich. Allein von Interesse ist diese Möglichkeit doch nur da, wo besondere Gründe, wie z. B. Furtivität, die Erstreckung der Ersitzung von der Muttersache auf deren Produkte unmöglich machen. Nur in diesem Sinne nimmt Paulus in 1. 4 §. 18 D. de usurp. XLI, 3 eine besondere Usukapion des partus an- cillae furtivae an, und auf ähnliche Fälle ist auch die Von demselben Ju- risten herrührende 1. 2 I). pro suo XLI, io zu beziehen. In einem fpä- tern Abschnitt (S. 346) bestreitet Göppert freilich auch hinsichtlich des Be- sitzes die Erstreckung des am Ganzen bestehenden Verhältnisses auf die ab- gesonderten Theile. Er meint, daß dieselben zwar Physisch und als Rechts- objekte identisch mit den ungetrennten partes, aber doch für die Frage nach ihrer thatfächlichen Beherrschung neue Sachen seien und deshalb, um besessen zu werden, erst apprehendirt werden müßten. Aber auch dies ist nicht zu- zugeben, wenigstens für alle die Falle nicht, wo mit der Abtrennung nicht auch eine Aufhebung des physischen Herrschaftsverhältnisses verbunden ist;

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denn auch der Wille, der bis dahinauf das Ganze gerichtet war, muß als non selbst den einzelnen Stucken folgend gedacht werden. Sonst müßte jede Sache, die in Abwesenheit des Besitzers zerbricht, der Balken, der ohne seinen Willen zersägt wird, der Apfel, der vom Baume fällt, dadurch besitzlos werden; cs müßte das Junge, das 24 Stunden vor Ablauf der Usukapion des Mutterthiers geworfen wird, eben dadurch noch vindicirbar bleiben, während das Mutterthicr schon ersessen wäre. Die praktische Unznträglichkeit dieser Ergebnisse liegt aus der Hand. Sie werden aber auch nicht gestützt durch die von Göppert dafür citirte 1. 23 §. 2 D. de usurp.; denn diese besagt nur soviel, daß wenn das abgetrennte Stück ein Gegenstand andrer Art und einer andern (kitiZeru) Ersitzungsfrist unterworfen ist, als das Ganze, die letztere nicht durch Zusammenrechnung der Zeit vor und nach der Trennung herausgebracht werden darf. Indem sich Göppert nunmehr in Abschnitt IV. S. 266—319 zu den Fallen des Fruchterwerbs kraft eines Ins in re aliena wendet, charakterisirt er nach einer Uebersicht über die mannigfachen hier bervorgetretenen Auffas- sungen (S. 276- 282) zunächst die Rechtsstellung derer, vie erst mit der Perzeption Eigenthümer der Früchte werden, d. h. vor Allem des Nieß- brauchers. In Bezug auf diesen tritt er vorweg noch zwei Jrrthümern entgegen. Erstens protestirt er mit Recht gegen die für Thierjunge oft be- hauptete Ausnahme, daß sie sofort mit der Separation in daß Eigenthnm des Nießbrauchers kämen; was neuestens nach dem Erscheinen von Göppert's Buch auch Wächter (in seinem Aussatz über das schwebende Eigenthnm) noch fcstgehalten hat. In der That reicht als Stütze dieser Ausnahme die immer- hin zweifelhafte I. 2 8 pr. D. de usur. XXII. i keineswegs aus. (G. S. 282—286.) — Sodann aber warnt Göppert mit nicht minderem Recht davor, den Eigenthumserwerb des Nießbrauchers davon abhängig zu machen, daß dieser in der Aneignung der Früchte gehörig Maß und Zeit beobachte; auch unwirthschaftliche Frnchtziehung macht den Nießbraucher zum Eigen- thüiner und nur obligatorisch haftbar: man darf eben die Diligenzschranken nicht aus der cautio usufrueturia in den Begriff des Inn hinübertragen. (G. S. 288—291.) - Nachdem nun diese Jrrthümer beseitigt sind, wird treffend ausgeführt, daß die Perzeption des Usufruktuars demselben das Eigenthnmsrecht an den Fruchten nicht derivativ kraft einer Tradition von Seiten des Eiqenthümers, sondern vielmehr originär kraft des ihm eigenen Rechts auf Frnchtziehung verschaffe (S. 291—296), und ferner, daß ganz dasselbe Verhältniß auch für den Gebrauchsberechtigten und den Inhaber einer Grundgerechtigkeit, soweit denselben die Entnahme von Früchten zusteht, und endlich auch für den antichretischen Pfandgläubiger anzunehmen sei (S. 296 bis 297). Fraglich bleibt dann nur das Eine, ob dieser Erwerb auch als ein sog. absoluter, d. h. als Erwerb einer noch nicht in fremdem Eigenthnm gewesenen Sache gelten soll, oder ob bis zur Perzeption die Frucht dem Eigenthümer der Mnttersache gehört hat. Göppert entscheidet' sich für das letztere und zwar nicht bloß aus Grund des allgemeinen für die Behandlung der Früchte ausgestellten Prinzips, sondern auch wegen der — freilich viel bestrittenen — 1. ] 2 §. 5 D. de usufr. VII. l (S. 298-309). In dieser Stelle wird die Frage erörtert, ob bei einer Entwendung der hängenden Frucht vom Nießbrauchsgrundstück die condictio furtiva dem Grundeigen-

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thÜrner oder dem Nießbraucher zukomme. Julian und Marcellus entscheiden im Resultat übereinstimmend zu Gunsten des Grundeigentümers, und ihnen tritt, wie schon früber Fitting ausgeführt, — aber doch wohl, wie Göppert annimmt, erst von den Worten „verum 68t enim" an — auch Ulpian bei; letzterer aber unterscheidet davon noch besonders den Fall, wo das Recht des Eigenthümers der Muttersache bereits zweifelhaft geworden ist: so z. B. wenn beim Vorhandensein von Lücken in der Nießbrauchs-Heerde Junge geworfen und vom Nießbraucher in Besitz genommen, aber bisher weder zur Einran- girung, noch zu anderweitiger Verwendung bestimmt worden sind. In der That ist Göppert im Recht, wenn er aus dieser Entscheidung den Satz ab- leitet, daß die separirten Früchte bis zur Perzeption allemal dem Eigen- thümer der Muttersache verbleiben. Hieraus aber ergiebt sich dann weiter (S. 309—313), daß auch Pfandrechte, die vor der Trennung vom Ganzen btstanren, an der Frucht fortdauern, — nur braucht der Nießbraucher solche, die jünger als sein Nießbrauchsrecht sind, natürlich nicht zu beachten, — sowie, daß Verfügungen des Eigenthümers über die Früchte auch nach der Separation durchaus giltig und wirksam sind; doch muß man ihre Wirk'am-- keit mit der durch den Nießbraucher vollzogenen Aneignung in gleicher Weise wie bei bedingt vermachten Sachen, erlöschen lassen. Nach Erledigung der Perzeptionserwerbe bleibt noch der eine Fall zu erörtern, in welchem ein Fruchtberechtigter das Eigenthum unbestreitbar (arg. J. 25 §. 1 D. de usur. XXII. l) schon mit der Separation erwirbt, das ist der Fall des Emphyteuta. (G. S. 313 — 319.) Zu erklären ist diese Eigenthümlichkeit blos als Privileg und etwa durch die von Göppert versuchte historische Anknüpfung an das eigenthumsähnliche Recht des Provinzialgrund- besitzers. Was aber seinen rechtlichen Charakter angeht, so geschieht dieser Erwerb natürlich, ebenso wie der des Usufruktuars, originär und zugleich ebenfalls nicht an einer neuen, sondern an einer schon vorher (als par8 fundi) in fremdem Eigenthum gewesenen Sache; weshalb denn z. B. die vor der Separation am Grundstück bestellten Pfandrechte auch an den Früchten haf- ten, aber gegen ein älteres emphyteutisches Recht machtlos sind. Wenn sich der Abschnitt IV. mit Fragen beschäftigte, die großentbeils bisher noch Niemand angeregt und erörtert hatte, so geht der folgende fünfte auf einen unendlich viel bestrittenen Gegenstand über: das Fruchtrecht des redlichen Besitzers. In dieser Lehre stellt sich Göppert auf die Seite von Savigny und Windscheid, die bekanntlich dem bgnae fidei possessor das Eigenthum der separirten Früchte absprechen, und zwar, wie man nach sorgfältiger Prüfung anerkennen muß, mit vollem Recht. Den Grund für die Entwickelung seiner Ansicht legt Göppert zunächst durch eine Widerlegung der herrschenden Theorie, gegen welche sich in der Hauptsache nur die schon von Windscheid vorge- brachten Bedenken in eigener Fassung und Motivirung wiederholen ließen. lG. S. 321 - 344) So wird denn daran erinnert, daß es dem Eigen- thumserwerb des bon. fidei possessor an innerer Rechtfertigung und an jeder Analogie fehle (S. 322—328), daß die Gesetzesstellen vom redlichen Besitzer niemals die Worte fructuum dominus est oder dergleichen, sondern immer nur unbestimmte Wendungen, wie fructus suos facit und ähnliche brauchen (S. 328- 329), daß sie auch dies suos facere keineswegs immer an die

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Separation, sondern eben so oft an die Perzeption oder gar an die Kon- sumtion anknüpfen (S. 330—332), daß die zwei hauptsächlich für das Eigcnthum des bon. fid. possessor ins Feld geführten Stellen (1- 2 8 pr. D. de usur. XXII. 1 und 1. l §. 2 D, de pign. XX. l) beweisunkräftig und jedenfalls von keinem größeren Gewicht sind, als andre, die ihm das Eigenthum absprechen (S. 332—336), daß genau gesehn auch keine prak- tischen Folgesätze aus dem angeblichen dominium abgeleitet werden (S. 336 bis 340), und daß endlich der Annahme eines solchen direkt entgegensteht die anerkannte Möglichkeit einer Usukapion der Früchte durch den bonae fidei possessor (S. 240— 344). - Wenn nach alledem das Eigenthum des bonae fidei possessor an den Früchten unannehmbar wird, so ist der wahre Sinn jener Wendungen fructus suos facit u. dergl. vielmehr folgen- der (S. 344—370). Der Satz, daß der redliche Besitzer fructus separatione oder percipiendo suos facit— selten wie er vorkommt, erklärt sich zur Ge- nüge schon nach Windscheid aus der Befugniß zur Konsumtion ohne Ersatz- pflicht. Daneben macht Göppert noch mit gutem Grund auf die mit jenen Zeitpunkten gegebene Zuständigkeit besondrer Klagen wegen der Früchte auf- merksanl, namentlich der actio Publiciana, der actio furti und der condictio (possessionis). Nur ist hier wieder Göppert darin nicht beizutreten, daß es nach der Abtrennung der Früchte immer noch eines besonderen Akts zur Erwerbung ihres Besitzes bedürfe: die Theilung der Muttersache, wenn sie nicht mit Apprehension von Seiten eines Dritten verbunden ist, ist eben kein in contrarium actum, wodurch der bisherige Besitz aufgehoben würde. — Was aber sodann den weiteren Satz anbelaugt, wonach der bonae fidei possessor dem Eigenthümer zwar die fructus exstantes, nicht aber die durch Konsumtion von Früchten gewonnene Bereicherung herauszugeben hat (fructus consumtos suos facit), so ist eben ersteres als eine Folgerung aus der Theil- natur der Erzeugnisse, letzteres dagegen nach Göppert nicht anders, denn als eine positive Begünstigung des bon. fid. possessor beim Fruchtgenuß zu be- greifen. Die Meisten freilich betrachten die Nichthaftung des bonae fidei possessor für fructus consumti nur als eine einzelne Anwendung von seiner Nichthaftung für irgend welche bona fide konsumirte Sache überhaupt und fassen dabei die Konsumtion im weitesten Sinne als Verbrauch, einschließlich der Veräußerung gegen Entgelt. Nur Windscheid weicht davon insofern ab, als er den Begriff des consumere auf ein Verzehren der Substanz einschränkt, und bei einer ent- geltlichen Veräußerung den bon. fid. possessor dem Eigenthümer, der die Vindikation gegen den Dritten eingebüßt hat, mit einer condictio auf das erzielte Aequivalent haften läßt. Dieser letzteren Behauptung nun tritt Göppert mit Recht bei, indem er diese condictio als eine subsidiarische Klage auf den erhaltenen Preis der gegen den possessor pro berede direkt gege- benen hereditatis petitio auf die noch vorhandene Bereicherung scharf gegen- über stellt (S. 356—360). Andrerseits aber betont er, daß diese Klage in Ansehung der Früchte, die der bon. fid. possessor ja, si consumsit, lu- kriren soll, wegfallen müsse und findet eben darin den von Windscheid übersehenen Unterschied zwischen der Behandlung der Früchte und derjenigen andrer bona fide besessener Gegenstände (S. 361). Eine bloße Konsequenz davon ist es dann, daß auch der Dritte, der vom bon. fid. possessor die

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Früchte oneros erworben hat, sich gegen die Vindikation des Eigenthümers mit einer exceptio doli muß schützen können, sofern er sonst im Regreßwege dem bon. fid. possessor dasjenige, was dieser eben gewinnen soll, oder gar noch mehr, würde absordern können (S. 361—363). In allen diesen Aus- führungen, gründlich und scharfsinnig, wie sie sind, wird man sich Göppert anschließen dürfen; nur darin ist ihm nicht beizutreten, daß jene condictio des um seine Vindikation gekommenen Eigenthümers gegen den bonae fidei possessor, der veräußert hat, singulär sei und auf ausnahmsweiser Billigkeits- Erwägung beruhe (S. 361). Denn da der Untergang der Vindikation gegen den dritten Erwerber — in Folge von Ersitzung oder dergl. — zugleich von selbst die Befreiung des bon. fid. possessor als auctor von seiner Eviktions- pflicht nach sich zieht, so ist darin eine (mittelbare) Bereicherung ohne Grund sd)0tt iure communi zu finden. Schließlich sucht Göppert noch die ratio für die Begünstigung des bon. fid. possessor hinsichtlich der Früchte in der wirthschaftlichen Bedeutung der- selben, kraft deren der Perzipient sie zu verkaufen und den Erlös als seine Revenue zu betrachten pflegt; die condictio des Eigenthümers auch auf diesen Fall auszudehnen, hätte hart erscheinen und einen bon. fid. possessor, je mehr Früchte er dem Grundstück abgewonnen, um desto eher ruiniren müssen (S. 363—367). Eben darum kann diese Begünstigung auch nicht länger dauern, als die bona fides selbst; mala fides superveniens muß wie den Beginn einer neuen Usukapion der Früchte, so auch die Befugniß zur Kon- sumtion derselben ausschließen (S. 367—370). Es bleibt der sechste und letzte Abschnitt des Werkes übrig, welcher dem Pfandrecht an der Muttersache und deren Erzeugnissen gewidmet ist (S. 370 bis 405), ein Abschnitt, beffen Haupt-Inhalt durch die bisherigen Feststel- lungen Göppert'ö mit Bestimmtheit gegeben ist, der aber doch bisher mehr Widerspruch erfahren hat, als irgend ein andrer (s. z. B. den Aufsatz in dieser Zeitschr. Bd. V. S. 313 ff. von Johow, die Dissertation von Zol- towski, de pignore rei frugiferae Berol. 187 0 U. a. M.). — In §. 1 wird zunächst ausgeführt, daß bei Verpfändung der Muttersache auch das separirte Erzeugniß in der Pfandhaftung verbleiben müsse. Dies wird denn auch durch zahlreiche Stellen .der Pandekten wie des Kodex bestätigt und die einzige Stelle, die zu widersprechen scheint (Paul. Sent. Rec. II. 5 §. 2) ist, wie schon Huschte, Dernburg u. a. m. glaubhaft gemacht haben, durch die westgothischen Kompilatoren verunstaltet. Eine neue, etwas künst- liche Vermuthung darüber s. bei Göppert S. 378. — Wenn nun aber — fährt §. 2 fort — dieser Uebergang- des Pfandrechts von den meisten aner- kannt wird, so legen sie ihm doch den falschen Grund einer taeita pactio unter. Sie gelangen von da aus zu der Konsequenz, daß nur die noch vom Verpfänder oder dessen Erben erworbenen Früchte dem Pfandgläubiger hasten, dagegen die bei ihrer Trennung in das Eigenthum eines Dritten gefallenen vom Pfandnexus frei sind. Dem gegenüber folgert Göppert aus seiner Grundauffassung mit Recht > daß die Erzeugnisse eines Pfandobjekts völlig unabhängig von jedem Eigenthumswechsel, wie und wo sie separirt werden mögen, verpfändet bleiben. Diese allgemeine Fortdauer des Pfandrechts ist in vielen Stellen vorausgesetzt; für die beschränkende Auffassung der Gegner ist eigentlich nur 1. 29 §. 1 D. de pign. XX. 1 anzuführen, aber auch

v. Hahn, Prof. Dr. Oberallationsgerichts-Rath in Jena. Kommentar zum allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch. 2. Aufl. Bd. 1 und 2. (Braunschweig 1871. Friedrich Vieweg und Sohn)

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diese ist, sei es, daß man ihren Widerspruch mit andern Stellen zugiebt und sie darnach mit diesen für wechselseitig aufgehoben erachtet, sei es, daß man, wie Göppert, sie durch Interpretation entkräften zu können glaubt, jedenfalls nicht allein beweisend (S. 383 — 387). Eine besondre Betrachtung macht hiernach noch das Verhaltniß des Faustpfandgläubigers nöthig (§. 3), insofern es bekanntlich streitig ist, ob er an den von ihm perzipirten Früchten nicht etwa Eigenthum erwerbe. Indessen ist die dahin gehende Behauptung, wie ohne Anhalt in den Quellen, so auch aus der Natur der Sache nicht ab- zuleiten. Vielmebr führt diese, wie Göppert klar darthut, nur dahin, dem Pfandgläubiger neben seinem Pfandrecht an den Früchten noch ein Veräuße- rungsrecht zuzuschreiben, das aus seiner Stellung als Verwalter der Sache für den Verpfänder entspringt (S. 387 — 392). Endlich folgt noch eine Erörterung der Pfandktagen auf partus und fructus (§. 4 S. 392—405). Hier tritt Göppert zunächst wieder Denjenigen entgegen, welche schon für das klassische Recht eine vis attractiva des Prozesses um die Muttersache auf die Früchte behaupten, er geräth aber dabei in Konflikt mit 1. 16 §. 4 D. de pign. XX. l, in welcher Stelle er „nisi extent“ in „cts! extent“ verwan- deln will, lieber die Zweifelhaftigkeit dieser Frage ist schon in Band V S. 762 gesprochen worden. Sieht man hiervon ab, so muß aus den auf- gestellten Grundprinzipien gefolgert werden, was auch die Quellen bestätigen: daß noch vorhandene Erzeugnisse einer Pfandsache mit einer separaten actio hypothecaria abgeforderl werden können, gleichviel bei wem sie getrennt sind und sich jetzt befinden (I. t pr. D. de Salv. interd. XLIII. 33) und doß eine Klage des Pfandgläubigers auf Ersatz der fructus consumti zwar nicht als condictio gegen jeden, der mit Kenntniß vom Pfandrecht konsumirt hat, wohl aber als hypothecaria gegen den, der dolo fecit quominus possideret, zu begründen ist. Den Schluß bildet eine Auslegung der schwierigen I. i §. 2 D. de pign. XX. l, die eben wegen ihrer Zweifelhaftigkeit für keine einzelne Theorie entscheiden kann. Fassen wir hiernach unser Urtheil über Göppert's Schrift noch einmal kurz zusammen, so ist es nicht zu viel gesagt, daß sie die Grundprinzipien für die Behandlung der Erzeugnisse im Sachenrecht zum ersten Male, aber auch zugleich endgiltig festgestellt und dabei eine Fülle von Details mit sel- tener Gründlichkeit entwickelt und mit musterhaftem Scharfsinn beurtheilt hat. Prof. Eck.

13. von Hahn, Prof, vr., Oberapptllationsgerichts-Ralh in 3ena. Kommentar zum allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch. 2. Aufl. Bd. i. Abth. 1. (Braunschweig 1871. Friedrich Vieweg und Sohn.) Von der ersten Ausgabe dieses Werkes erschien der erste Band, ent- haltend Art. 1 — 270 des H.-G.-B.'s im Jahre 1863; der zweite Band, enthaltend Art. 271—431 im Jahre 1867. Diese Zögerung in der Vollen- dung konnte auf die schnelle Verbreitung des Werkes nicht ohne nachthei- lige Folgen bleiben, es mag deshalb in dieser Beziehung von andern mit An- merkungen und Erläuterungen versehenen Augaben des Handelsgesetzbuches

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überholt sein, fragt es sich um den Einfluß, welcher auf die Rechtsprechung ausgeübt worden ist, um das Ansehen, das Gewicht, welches die zahlreichen Kommentare, mit Recht oder Unrecht als solche sich bezeichnend, in den Ge- richtshöfen erlangt haben, so steht hier das v. Hahn'sche Werk bei Weitem an der Spitze. Wenn der Richter mit Vorliebe den v. Hahn'schen Kommentar zu Rathe zieht, so glaube ich als einen der Gründe hierfür angeben zu dürfen, daß in vorzüglichster Anordnung am Ort stets dasjenige gesagt und entwickelt ist, was daselbst gesucht werden darf; daß der Rathgeber, wenn nicht unmittel- bar Entscheidung und Ausschluß gebend, eine so sichere, klare, bestimmte Grundlage bietet, daß in dem zur Entscheidung vorliegenden Fall vorbereitet eingetreten werden kann. Die jetzt im Erscheinen begriffene zweite Auflage des Werkes enthalt in ihren ersten Halbbänden die Art. 1—115. Als eine Bereicherung und Erweiterung ist hervorzuheben die Bezug- nahme auf die Einführungsgesetze und die Rechtssprechung; es erscheint über- flüssig hknzuzufügen die gesichtete Erläuterung und Verknüpfung derselben mit dem Gesetzbuch. Verglichen mit der ersten Auflage sei auf folgende wesentliche Abände- rungen und Zusätze hingewiesen: Art. 1. §. 2—10. 15, sowie sämmtliche Anmerkungen. Art. 4. §. 2. 3. 6. 9. Art. 5. §. 3. 5. Abth. 2. Akg. 6. Art. 7. Akg. 2. Art. 10. Akg. 2. §. 3 -5. 18. Vordem. S. 67. Akg. 11. 12. §. 12. Art. 12. §. 5 -7. Art. 15. §. 3. a, b. Akg. 2. Art. 16. Nr. 1. §. 7. Akg. 5. 6. Art. 19. ß. 2. Art. 21. ganz. Art. 22. Akg. 3. 4. §. 8. 10. 11. Art. 24. §. 3. 4. Art. 27. Nr. 2. 4. 5. Vordem. S. 117, §. 3. Art. 28. §. 3. Abth. 1. Art. 34. 35. in §. 6. Akg. 1, in §. 8. Akg. 5. 6. §. 18. a. b. Nr. 14. §. 24. Art. 37. Akg. 2. Art. 38. §. 1. Schluß. Vordem. S. 156. §. 6. 7. Akg. 2. Art. 41. Akg. 3. 4. Abth. 2. 3. 8. 4. Akg. 5. 6. Art. 42. Akg. 2. §. 4. am Schluß 8- 5. Art. 43. 8- 2. 3. Art. 47. Akg. 2. 8- 11—15. Art. 50. 8- 2. Akg. 5. 6. 9. Art. 56. 8- 3-7. Art. 61. 8- 2. Art. 62. Akg. 1. 8- 2. Akg. 6. Art. 63. Akg. 1. Art. 69. 8- 1- 2..Akg. 3. 8- 5. 6. Art. 76. Akg. 1. Art. 77. §. 7. 9. Art. 78. 8- 3. Art. 80. 8- 1- Art. 81. §. 2. 3. Art. 82. 8- 8. Art. 83. §. 1. 2. a. b. Art. 84. 8- 4-6. Art. 85. Akg. 1. 2. z. 2. 4. Art. 90. §. 3- Art. 91. Akg. 1. a. b. 2. Art. 92. 8- 6 — 7. Art. 93. Akg. 1. 3. in 8- 9. Art. 97. 8- 1- 2. 3. 8 4. a. b. Vordem. S. 307. Akg. 1. 2. 5. §. 9. aA. Art 100. 8- 2. Art. 101. ganz. Art. 102. Akg. 1. Art. 104. Akg. 1. Vordem. S. 3. 22. Akg. 1. 4. Art. 108. 8- 6. Art. 110. Akg. 1 — 4. Art. 111. §. 4. Art. 112. Akg. 5. 6. Art. 114. Akg. 2. 3. Die gegen die erste Auflage gerichteten Meinungsäußerungen, welche v. Hahn zur Aenderung seiner hierher ausgesprochenen Ansicht anregen oder veranlagten durften, haben in offener Weise ihre ehrende Anerkennung und Berücksichtigung gefunden; ungerechtfertigte Angriffe sind dagegen auch in ge- bührender Form abgewiesen.

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Wenn hiermit auf das Erscheinen der zweiten Auflage des bedeutsamen Werkes aufmerksam gemacht ist, so sei der Wunsch ausgesprochen, daß die Fortsetzung schnell folgen und erst mit dem fünften Buch „Vom Seehandel" seinen Abschluß finden möge. Nachdem bereits Anfangs d. I. die vorstehenden Zeilen geschrieben waren, ist jetzt (Mai 1872) auch die zweite Hälfte des ersten Bandes, — enthaltend Art. 116—270 Hgb's., — Vorrede und Einleitung erschienen. Es seien wiederum diejenigen Stellen der zweiten Auflage verzeichnet, welche gegen die erste Auflage des Werkes Abänderung, Umarbeitung und Zusätze erfahren haben. Einl. tz. 14 und 15. neu. Einl. §. 19 früher 16 umgearbeitet. Eins. S. 1X1. ff. Reichseinführungsgesetz. Art. HO. Note 1—4. Art. 111. §. 4. Art. 112. X. 5. 6. Art. 115. §. 5. a. E. §. 7. 9. 10. Art. 116. X. 2. Art. 117. X. 1. 2. Art. 116. §. 1. a. E. X. 1. 2. §. 4. Art. 120.X. 1. Art. 121. §. 4. 5. 8b. §. 11. Art. 122. §. 2. X. 2. 12—37. Zus. S. 417. §. 3. Art. 123. X. 1—5. 8—10. Art. 125. X. 5. §. 11. 12. Art. 126. §. 2. 3. Art. 128. §. 2. 6. Art. 129. §. 4—6. Art. 130. X. 1. Art. 131. a. E. X. 1. 2. Zus. S. 447. X. 2—4. Art. 133 §. 1—4. §. 5. X. 2. §. 10—12. Art. 135. §. 2. Art. 137 §. 2. X. 4. 7. §. 6—10. Art. 138. Art. 141. X. 1. 2. Art. 142. §. 1. 2. 4. 5. Art. 143. §. 1. a. E. Vordem. S. 477. X. 1. 2. Art. 146. §. 3. 7. Art. 148. Art. 150. X. 1. 2. 4. Art. 158. §. 3. 4. Art. 163. X. 6. §. 10. Art. 165. X. 7. 8. 11. Art. 170. X. 1. 2. §. 4. Art. 171. X. 1. Art. 172. §. 4. 5. Vordem. S. 532.-541. Novelle. Art. 173. X. 1. 3. §. 2. a. E. X. 5. 6. Vordem. 177. §. 2. Abs. 2. X. 1. Art. 180. §. 8.—12. Art. 193. a. E. Art. 199. §. 3. 4. Art. 206. §. 1—5. Vordem. S. 586. Art. 207\ §. 1—7. Art. 208. §. 8. 12. X. 5. 7. 9. Art. 209. §. 3. 4. 6. Art. 209*. Art. 209b. §. 1 — 4. Art. 209°. Art. 210*. §. 1 — 3. Art. 211. §. 2. 6. Art. 214. §. 1—7. 11. Art. 215. §. 6—8. Art. 216. §. 4. Art. 217. §. 5. a. E. 8. Art. 218. §. 2—4. Art. 222. §. 5. Art. 224. tz. 3. Art. 225. Art. 225* Art. 225b. Art. 231. X. 2. Art. 239. §. 1. 2. Art. 239*. §. 1—5. §. 12. Art. 244. §. 1—4. Art. 245. §. 1. 2. Art. 247. X. 1. Art. 248. §. 3. Art. 249. alt. §. 3. 4. Art. 249. neu. Art. 249*. Art. 257. X. 1. Art. 259. X. 4. Von größter Bedeutung ist diese zweite Adtheilung, weil sie das Gesetz betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 11. Juni 1870 umfaßt. Eine feste Grundlage ist für die Auslegung dieses Gesetzes gegeben und zwar in Zusau,menhang mit den in Geltung gebliebenen älteren Be- stimmungen des Handelsgesetzbuches. Hat sich der Handelsstand des Gesetzes vom 11. Juni 1870 iu aus- gedehnter Weise zu seinem Vortheil bemächtigt, so möchte von ihm auch jetzt das vorliegende Werk zur Hand genommen werden, um aus demselben zum Verständniß des ausgenutzten Gesetzes zu gelangen.

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Abhandlungen

Die deutsche Literatur des römischen Rechts im Jahre 1871. Von Hrn. Prof. Dr. Göppert in Breslau

Abhandlungen

XIII. Die deutsche Literatur des römischen Rechts im Jahre 1871. Vom Herrn Professor vr. Göppert in Breslau. Es ist gewiß eine bemerkenswerte Thatsache, daß die außerordent- liche Kraftanstrengung, welche unserm Vaterlande durch den französischen Krieg auferlegt wurde, möglich war, ohne daß in der stillen wissen- schaftlichen Arbeit eine erhebliche Stockung eintrat. Auch auf dem Gebiete des gemeinen Civilrechts, über dessen jüngste Fortschritte hier berichtet werden soll, ist im Jahre 1871 die literarische Produktion keine geringe gewesen. Es mögen wohl die meisten dieser Schriften schon vor dem Ausbruch des Kriegs begonnen worden sein; aber ihre letzte Ueberarbeitung mindestens muß in die Zeit des Kampfes mit dem äußeren Feind und des Ringens um die nationale Einigung ge- fallen sein. Es bringen übrigens gerade die großen Ereignisse der nächsten Ver- gangenheit den Romanisten einen besonderen Antrieb zu eifriger Pstege ihres Arbeitsfeldes. Der Gedanke, die erzielte politische Einigkeit müsse die Beseitigung der trennenden Verschiedenheit des bürgerlichen Rechts nach sich ziehen, soweit sie nur historisch bedingt, nicht durch wirkliche Stammes-Eigenthümlichkeiten gerechtfertigt ist, dieser Gedanke gewinnt unleugbar trotz des §. 2 der Reichsverfassung täglich an Ausbreitung. Diese Rechtsausgleichung aber erheischt eine gemeinsame Kodifikation, und daß nach ihr der Zug der Zeit jetzt in ganz anderer Stärke geht, als nach den Jahren 1813—15, das können sich auch prinzipielle Gegner Zeitschr. f. d. deutsche Gesetzgebung. VI. 25

386 Göppert: Die deutsche Literatur des römischen Rechts der Kodifikation nicht mehr verbergen. Das eine Decennium bis da- hin, oder seien es auch zwei, wird die letzte Glanzzeit unseres Faches sein. Mag man darüber streiten, ob unsere gemeindeutsche Rechtswissen- schaft im Ganzen dem Schicksal verfallen wird, welches die Jurisprudenz bisher überall unmittelbar nach Kodifikationen getroffen hat, ob sie ähnlich eine gewisse Zeit lang flügellahm und ohne geistige Kraft dem neuen oder neugeformten Stoff gegenüber stehen wird. Wenn an diesem sich wirklich sofort eine neue wahre Rechtswissenschaft bilden sollte, so wird doch das römische Recht, auf den Rang einer Einleitungs- Md Hülfsdisciplin zurückgedrängt, nicht mehr wie bisher noch immer einen so großen Theil von den geistigen Kräften auf sich vereinigen, welche sich überhaupt der Kultur des Rechts widmen. Jetzt aber handelt es sich darum, den uns anvertrauten Stoff zur möglichsten Vollkommenheit zu führen und für die Aufnahme in jenes zukünftige Gesetzbuch vorzube- reiten. Jede Arbeit über das gegenwärtige gemeine Recht ist 60 ipso zugleich eine Arbeit äs lege ferenda. Wieviel bleibt noch zu leisten, ehe wir mit voller Beruhigung den Bestand unseres Wissens in Gesetz- buch-Paragraphen würden fixirt sehen können. Es kommt gewiß nicht darauf an, daß in so und so viel §§. das reine römische Recht getreu- lich wiedergegeben werden kann, wie es ganz zuverlässig wirklich ge- wesen. Gegenüber den traditionellen Lehren erlangen wir aber erst durch den Nachweis, sie seien im eorpns juris nicht begründet, die Möglich- keit richtiger Kritik, die Möglichkeit klarer Erwägung, ob diese Lehren, des Nimbus historischer Begründung entkleidet, wenigstens innerlich ge- gerechtfertigt find oder nicht. Andererseits soll die an dem römischen Recht erwachsene juristische Bildung, so lange wir sie noch besitzen, bei den unbezweiselt modernen Schöpfungen zu richtiger Erfassung und Ge- staltung verhelfen. Gerade bei der letzteren Aufgabe zeigt sich einst- weilen noch ganz vorzüglich die Schwäche unserer nationalen Begabung für die Rechtswissenschaft; aber auch die erstere Richtung unserer Be- strebungen ist noch unendlich, weit von einem Abschluß entfernt. So muß denn jede neue Behandlung schwebender Fragen, jede Bearbeitung bis- her vernachlässigter Rechtstheile oder Einzellehren gegenwärtig doppelt willkommen geheißen werden, auch wenn sie unserer Meinung nach noch kein endgültiges Resultat liefern oder der gefundenen Wahrheit noch nicht zur allgemeinen Anerkennung zu verhelfen geeignet sind, sofern sie nur wenigstens einen Fortschritt darstellen in unserm Streben nach der Lösung des ventilirten Problems oder nach der endlichen Befestigung der richtigen Anschauungen. Eine gewisse Anzahl solcher Fortschritte wenigstens können wir auch aus dem verflossenen Jahre regiftriren,

im Jahre 1871.

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während wir zugeben müssen, daß abschließende Arbeiten nur sparsam gewesen sind und eigentlich bahnbrechende und epochemachende Leistungen fehlen, welche als wissenschaftliche Thaten bezeichnet werden könnten. 1. Bei unserer prüfenden Umschau beginnen wir billig mit der Frage, was für die Grundlage unserer Studien, die Rechtsquellen, geschehen ist: Leistungen, deren Verdienst nicht nach Gebühr allgemein empfunden und anerkannt wird, obgleich selbst der banausischen Anschauung die un- geheuere Arbeitsmasse und Mühe imponiren sollte, welche Arbeiten dieser Art erheischen. Die Vollendung der großen Pandekten-Ausgabe von Mommsen gehört noch 1870 an. Im letzten Jahre ist nur die Weidmann'sche Handausgabe des Corpus juris weitergeführt worden, in welcher die Institutionen von Krüger, die Digesten von Mommsen auf der Grundlage jener größern Edition besorgt worden sind. Ihre Fortsetzung wird uns auch Codex und Novellen in neuer, dem heutigen Stande der philologischen Kritik entsprechender Gestalt (beim Codex von Krüger) bringen. Es wird nach ihrer Vollendung diese Ausgabe der dann in ihrer bisherigen Beschaffenheit als veraltet zu betrachtenden Kriegel'- schen wesentliche Konkurrenz machen, wenn nicht auch diese eine Umge- staltung erfährt, wie im Plan zu sein scheint. Die Ähnlichst erwartete Ausgabe des Gajus von Studemund ist auch in diesem Jahr noch nicht erschienen. Wir dürfen nach den einzelnen Mittheilungen, welche bisher daraus gemacht worden sind, die interessantesten und erheblichsten Ergebnisse aus den neuen Lesungen und den Ergänzungen des Textes hoffen, welche Studemund aus dem seit Bluhme für desperat geltenden Kodex in Verona gezogen hat. Dankbar haben namentlich die akademischen Lehrer die zweite Auf- lage der Fontes juris romani antiqui von Bruns ausgenommen (Tü- bingen 1871. 8vo). Das Werkchen ist in dieser neuen Ausgabe we- sentlich erweitert (früher 150, jetzt 253 S.) und verbessert worden. Es enthält gegenwärtig in der ersten Abtheilung außer den Nachrichten über leges regiae und den Resten der 12 Tafeln alle Volkszesetze, deren Wortlaut uns ganz oder theilweise, inschriftlich oder in der Literatur aufbewahrt ist, ebenso alle Senatsbeschlüsse, soweit sie juristisches In- teresse haben. Die Sammlung der auf Vronce, Stein oder Wachs er- haltenen Geschäftsurkunden, die den zweiten Theil bildet, ist ebenfalls vervollständigt, bis zum 3. Jahrhundert. Endlich sind im 3. Abschnitte, der Zusammenstellung juristisch interessanter Stellen aus seltenern, schwer 25*

3S8 - Göppert: Die deutsche Literatur des römischen NechtS zugänglichen lateinischen Schriftstellern, noch Excerpte aus Cato de re rustica und aus den Agrimensoren beigefügt und die Auszüge aus den schon in der 1. Auflage benutzten Schriften erheblich vermehrt. Vor Allem aber ist hervorzubeben, daß auf die Textgestaltung in allen Theilen die genaueste Sorgfalt verwendet worden ist, so daß das Buch jetzt zu- gleich als geeignet für den Handgebrauch des Gelehrten bezeichnet werden kann.

2. Wie die Quellen, so ist auch die römische Rechtsgeschichte verhält- nißmäßig leer ausgegangen. Von Lehrbüchern sind nur die neuen Auflagen älterer Werke zu erwähnen. Von Puchta's Kursus der Institutionen ist die 7. Auflage er- schienen. Es steht dies Buch in seiner ganzen Art noch immer einzig da, noch existirt kein anderes, welches auch nur annähernd ähnlich bei Erschöpfung des Details geistige Durchdringung und elegante Darstellung des Stoffs vereinigt. So ist es erklärlich und gerechtfertigt, daß es sich dauernd nicht bloß in der Werthschätzung der Gelehrten, sondern auch in dem lebhaften Gebrauche der Studierenden erhält. Und doch kann man, namentlich gerade in Rücksicht auf das letztere Bedürfniß den Wunsch nicht unterdrücken, daß uns bald ein ebenbürtiges neues Werk derselben Art von berufener Hand zu Theil werden möchte, welches völlig und aus einem Guß den heut gewonnenen Kenntnissen und An- schauungen entspräche. Rudorfs, der treue Bewahrer der literarischen Vermächtnisse seines Freundes, hat zwar von Auflage zu Auflage in den Anmerkungen die Ergebnisse neuerer Forschungen nachgetragen, und auch die gegenwärtige Auflage giebt rühmliches Zeugniß von diesem Eifer des Herausgebers. Aber es bleiben davon gerade die allgemeineren An- schauungen unberührt, die wir nicht mehr zu theilen vermögen, und je sorgfältiger bei den einzelnen Fragen der Leser über den heutigen Be- stand unterrichtet wird, um so unausbleiblicher wächst von Auflage zu Auflage die Disharmonie von Text und Noten und macht das Werk für den Anfänger immer weniger geeignet. Vor Allem erlischt damit' der ästhetische Eindruck des Kunstwerks, welchen das Buch in seiner ur- sprünglichen Gestalt gemacht hat, im Unterschied von fast der gesummten juristischen Literatur. Ein Lehrbuch ganz anderer Art ist: Danz, Lehrbuch der Geschichte des römischen Rechts. Zum Ge- brauch bei Vorlesungen. 2. verm. Aufl. Th. 1. Leipzig 1671.

im Jahre 1371.

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Es besitzt eine gewisse Verwandtschaft mit den Vangerow'schen Pandekten: es ist nicht eine ausgeführte Darstellung des Ganzen, sondern ein detaillirter, auch die Disposition innerhalb der §§. angebender (darin von Bangerow abweichend) Grundriß mit Literatnrcitaten, Quellen- Angaben, wörtlichem Abdruck derjenigen Stellen, welche der Zuhörer beim Vorträge vor Augen haben soll, mit gewissen positiven Notizen, deren fatales Dictiren dem Docenten am Besten erspart bleibt, und ein- zelnen umständlichern Excursen über wichtige Fragen, deren eingehende mündliche Erörterung aus irgend welchen Gründen nicht rathsam oder allein nicht genügend erscheint. Ich halte den zu Grunde liegenden Ge- danken für durchaus richtig und würde für Vorlesungszwecke einem solchen Lehrbuch vor andern in gewöhnlicher Form unbedingt den Vor- zug geben. Da übrigens ein derartiges Buch vom Verfasser natürlich immer zunächst für den eigenen Gebrauch bestimmt wird und seine Ein- richtung im Einzelnen, die Auswahl der Excurse u. s.^w. berechtigter Weise einen ganz subjektiven Charakter tragen darf, wäre es ungehörig, wenn man an den Einzelheiten Kritik üben wollte. Nicht wenige der Excurse bieten übrigens auch für die Fachgenossen des Verfassers in- teressante Bemerkungen und Ausführungen. Die Spuren davon, daß die erste Anlage des Buchs bereits 25 Jahr alt ist, sind größtentheils mit Sorgfalt getilgt. Ab und zu ist mir den Angaben eine Ungenauig- keit aufgestoßen; z. B. S. 77: die sog. lex Puteolana parieti faciendo ist doch kein Lokalgesetz; S. 102: die Tafel mit dem SCtum Hosidianum wird nicht mehr in Neapel aufbewahrt, sondern ist verschwunden. Ein ganz einfacher, nur für die Vorlesungen des Verfassers be- stimmter Grundriß mit abgedruckten wichtigen Quellenstellen zu denPa- ragraphen-Ueberschriften ist: C. Sell, Grundriß der Institutionen des römischen Rechts. 4. Aufl. Bonn 1871. 115 S. 8vo. Es gehören dazu von demselben Verfasser: Vorlesungen der Institutionen des römischen Rechts. Bonn 1871 181 S. 8vo. enthaltend Ausführungen über einzelne §§., welche zur Unterstützung des Vortrags dem Hörer in die Hand gegeben werden sollen, und durch ihre ganz private Bestimmung der Kritik entzogen bleiben, wenn sie auch in.den Buchhandel gekommen sind. Aus der monographischen Rechtsgeschichts-Literatur ist das Wich- tigste ebenfalls nur Altes in neuem Gewände. Von Jhering's Geist des römischen Rechts hat jetzt Band 3 Abth. 1 wie Band 1 und 2 eine zweite Auflage erhalten, ein erfreu-

390 Göppert: Die deutsche Literatur des römischen Rechts liches Zeichen von der Verbreitung, welche dieses in eminentem Maße lebendige und belebende Werk unter unfern Juristen genießt. Nicht weniger darf mit Befriedigung auf die 4. Ausgabe hinge- wiesen werden, welche vonKeller's „der römische Civilproceß und die Aktionen" erforderlich geworden ist (Leipzig 1871, 419 S. 16 o). Sie ist von Krüger besorgt, und zwar wie auch schon die 3. (von Lewis) ohne Eingriffe des Herausgebers in die ursprüngliche Gestalt des klassi- schen Buchs. Es sind nur Nachträge zugefügt, theils aus den eigenen Randbemerkungen des Verfassers, wesentlich neue Belagstellen enthaltend, theils aus der neueren Literatur seit der 2. Ausgabe; außerdem sind die von Studemund gegebenen neuen Lesungen Gajanischer Stellen eingetragen. Es gehören ferner hierher: H. E. Dirksen's hinterlassene Schriften zur Kritik und Aus- legung der Quellen römischer Nechtsgeschichte und Alterthums- kunde, herausgegeben von Santo. Leipzig 1871. 2 Bde. Groß 8. Der überwiegende Theil davon war bisher wohl schon veröffentlicht, aber nur in den wenig verbreiteten Abhandlungen der Berliner Akademie und in spärlichen Separatabdrücken; zu ihnen sind hier zahlreiche Zu- sätze des Verfassers nebst einigen Bemerkungen des Herausgebers ge- geben. Unter den bisher noch nicht gedruckten Stücken hebe ich aus Band 2 hervor: Zur Würdigung der Verdienste des Gregorius Ha- loander um die Texteskritik der justinianischen Rechtsquellen (S. 506), Ueber die schriftstellerische Bedeutung des . . . Papinianus (S- 449), Ueber des Hermegenianus libri juris epitomarum (S. 482). Ist auch die von Dirkfen unermüdlich wiederholte Betonung der Vorzüge der eigenen „innerlich sachlichen" Kritik vor der vermeintlich sonst ausschließ- lich geübten bloß äußerlichen Kritik keine angenehme und durch bessere Resultate gerechtfertigte Beigabe, so werden doch die in dieser Samm- lung vereinigten Untersuchungen ihren Werth als dankenswerte Vor- arbeiten und Beiträge zur Rechtsgeschichte dauernd behalten. Von M. Voigt 's umfassendem Werk „Das jus naturale, aequum et bonum und jus gentium der Römer" hat das verflossene Jahr Band 3 Abth. 1 und Band 4 Abth. 3 gebracht. Es fehlen jetzt noch Bd. 3 Abth. 2 und Bd. 4 Abth. 1; ihr baldiges Erscheinen wird in Aussicht gestellt. Auch für uns Juristen von bedeutendem Werth ist: • Th. Mommsen, römisches Staatsrecht. Bd. 1. Leipzig 1871. XVIII und 527 S. 8vo.,

im Jahre 1871.

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Zugleich der erste Band eines neuen von I. Marquardt und Th. Mommsen unternommenen Handbuchs der römischen Alterthümer bildend, welches die Stelle einer zweiten Ausgabe des vergriffenen Be kker- Marquardt'schen Handbuchs vertreten soll. Mommsen will für die Darstellung des römischen Staatsrechts den üblichen Rahmen der Ver- fassungsgeschichte aufgvben und ein nach juristischer Weise konzipirtes System liefern. Der vorliegende Band enthält die allgemeine Lehre von der Magistratur; es soll in den nächsten Theilen die Darstellung der einzelnen Aemter, dann die Lehren von der Bürgerschaft und vom Senat Nachfolgen/ Ich glaube, daß diese Methode in der That so, wie Mommsen selbst hofft, für das römische Staatsrecht ähnliche Dienste leisten wird, wie für das Privatrecht. Die vielen neuen Resultate in allgemeinem Fragen wie im Detail, welche das Werk darbietet, ist nicht meines Amts, vorzuführen und zu besprechen; ich will jedoch nicht unter- lassen, auf die Abschnitte über die Kollegialität (S. 59) und über das magistratische Verbietungsrecht und die Jntercession (S. 209) hinzu- weisen. Der Vollständigkeit wegen mag hier auch noch erwähnt werden: A. W. Zumpt, der Kriminalprozeß der römischen Republik. Leipzig 1871. 8vo.

3. Für die Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter ist nur eine Arbeit zu verzeichnen: I. Ficker, über die Zeit und den Ort der Entstehung des Brachylogiis juris civilis. Wien 1871. 66 S. 8vo. Fitting hat in einer 1870 erschienenen Abhandlung dem sogenannten Brachylogus ganz außerordentliches Lob aus dem Gesichtspunkt eines Lehrbuchs für den Anfangs-Unterricht gespendet, und mindestens soviel ist gewiß, daß es nur aus einer Schule hervorgegangen fein kann, welche sich schon seit längerer Zeit im Besitz einer gründlichen Kenntniß des römischen Rechts befunden und diesem einen gewissen Grad wissenschaft- licher Ausbildung gegeben hatte. Als diese Schule betrachtet Fitting die nach seiner Meinung ununterbrochen fortbestandene Rechtsschule in Rom und glaubt die Entstehung des Buchs zwischen 999 und 1002, vielleicht gerade in das Jahr 1000 setzen zu dürfen. Ficker sucht dagegen zu erweisen, daß das Buch frühestens in die 2. Hälfte des 11. Jahrhunderts zu setzen und der Schule von Ravenna, zuzuschreiben sei. Ich möchte glauben, daß die Beweisgründe Fitting's von Ficker widerlegt sind, und daß, wenn auch zweifellose direkte

392 Göppert: Die deutsche Literatur des römischen Rechts äußere Anhaltspunkte für seine abweichende Ansicht nicht bestehen, diese doch durch den ganzen Zusammenhang dessen gerechtfertigt wird, was uns über die Schicksale des römischen Rechts in Italien wirklich be- kannt ist. Außerdem enthält Ficker's Beweisführung eine Menge höchst schätzenswerter Bemerkungen über die Stellung des römischen Rechts in der Zeit vor dem Aufblühen der bolognesischen Glossatorenschule, namentlich über jene Nechtsschule zu Ravenna und die mit ihr in Ver- bindung zu setzenden Literaturreste.

4. Ich komme nunmehr zu den Schriften über das sogenannte heu- tige römische Recht. Hier haben wir zu den älteren gangbaren Lehrbüchern ein ganz neues hinzuerhallen: I. Baron, Pandekten. Leipzig 1872. XXV und 949 S. 8vo. Wer ein derartiges Werk zu beurtheilen hat, befindet sich in einer ganz besonderen Lage. Es versteht sich von selbst, daß der Leser, dem der Autor das gesummte Rechtsgebiet vorführt, in recht vielen Fällen anderer Meinung sein und dies oder jenes nicht genügend, nicht in der ihm selbst vorschwebenden besten Weise dargestellt finden wird. Aber das Eingehen auf Spezialitäten hat eigentlich nur dann rechten Sinn, wenn aus zahl- reichen wirklichen Versehen der Nachweis geliefert werden muß, das Buch sei im Ganzen unzuverlässig und deshalb unbrauchbar, oder wenn wenigstens in Grundfragen nach der Meinung des Kritikers Haupt- irrthümer vorgetragen sind, welche, wenn alt, endlich aufgegeben werden sollten, oder denen, wenn neu, sofort mit Entschiedenheit entgegen zu treten ist, oder endlich wenn man umgekehrt auf gewisse eminente Fort- schritte einzelner Lehren die allgemeine Aufmerksamkeit zu lenken hat. Handelt es sich nicht um dergleichen, so kann nützlicher Weise nur der Gesammteindruck des Buchs, besprochen werden. Es lassen sich bei Lehrbüchern verschiedene Zwecke unterscheiden. Der Verfasser mag beabsichtigen, durch seine Gesammtdarstellung der Entwicklung der Wissenschaft zu dienen, sei es einfach durch die an sich schon verdienstliche Rekapitulation des augenblicklichen Standes unserer Erkenntniß in ein Gesammtbild, fei es durch Aufstellung und Durch- führung neuer Fundamental-Anschanungen, sei es durch sorgfältige Re- vision und Lösung der zahlreichen schwebenden Kontroversen. Oder aber es werden Nützlichkeitszwecke verfolgt, sei es, daß der Praktiker oder daß der Studierende ein bequemes Hilfsbuch erhalten soll. Bride Richtungen

im Jahre 1871.

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lassen sich sehr wohl vereinigen: Die Verfolgung der erstern schadet, sobald der Verfasser seine neuen Gedanken nicht allzu schwerfällig vor- trägt, der Brauchbarkeit des Buchs für den Lernenden und Anwendenden nicht: unsere epochemachenden Lehrbücher sind gleichmäßig in den Händen der Gelehrten, Studierenden und Praktiker. Der Verfasser des hier fraglichen Werks hat es, glaube ich, wesent- lich für den Studierenden bestimmt. Sollten seine Pandekten gewisse andere noch immer gangbare ältere Bücher oder neuere Eselsbrücken aus dem Gebrauche der Lernenden verdrängen, so wird darin ein erhebliches Verdienst liegen; man kann gewiß dies Buch ihnen mit Vertrauen in die Hände geben. Aber immerhin mag man bedauern, daß der Ver- fasser sein Ziel nicht höher gesteckt hat. Die Gesammthaktung verräth die hauptsächlich eistrebte Aecomodatien an die Bedürfnisse der legum cupida Juventus sehr deutlich, womit ich keineswegs behaupten will, daß nicht einzelne auch für den Fachgelehrten interessante Erörterungen cingeflochten sind. Eine tiefere Behandlung der Kontroversen hat sich der Verfasser durch den konsequenten Ausschluß von Anmerkungen er- schwert. Es kann mit diesen gewiß Mißbrauch getrieben, namentlich die richtige Stoffverlheiluug zwischen Text und Noten recht sehr verfehlt werden, und häufig ist die Benutzung der Note einfach nur eine Aus- hilfe für die Bequemlichkeit, welche auf die Form nicht die gebührende Mühe verwenden will, welche sehr wohl die betreffenden Angaben oder Erläuterungen in geeigneter Weise in den Kontext verweben könnte. Aber gerade für ein Kompendium haben, denke ich, Noten ein doppeltes gutes Recht. Sie ermöglichen die energische Zusammen- fassung des Hauptgedankengangs, dessen Eindringlichkeit durch die Da- zwischenschiebnng von allerhand Nebenfragen leicht zerstört wird. Außer- dem sind sie der geeignete Ort für Exkurse über einzelne Punkte, welche einer eingehenden Besprechung weniger um ihrer selbst willen, als wegen ihrer Lage in der Literatur bedürfen, oder bei welchen für eine neue Auffassung des Verfassers durch ausführlichen Beweis erst der Eingang geöffnet und die Aufnahme in der Wissenschaft gesichert werden soll. Nur den Vortheil hat die gänzliche Verschmähung der Noten, daß eine gewisse - übrigens auch mit Anmerkungen vereinbare und durch ihr Fehlen nicht verbürgte — flüssige Lesbarkeit sicherer erreicht werden kann, und gerade diese Eigenschaft muß bei Baron's Buch rühmend hervor- gehoben werden. Es hat ferner das Lehrbuch der Pandekten von Brinz jetzt seinen Abschluß durch die letzte Lieferung, S. 1387—1718 erhalten. Sie giebt das 4. Buch „von den Handlungen", d. i. in der Hauptsache die Lehre

394 Göppert: Die deutsche Literatur des römischen Rechts von den Rechtsgeschäften, welche nach dem gangbaren Pandektensystem im allgemeinen Theil im Abschnitt von der Entstehung und Beendigung der Rechte untergebracht wird, daneben aber die Erörterung mancher Dinge, welche sonst in Spezialabschnitten, namentlich im Obligationen- recht vorgetragen zu werden pflegen, z. B. Vorvertrag, Auktion, Vertrag zu Gunsten Dritter. Es ist überflüssig, bei Gelegenheit der Beendigung des Werks dessen System und sonstige ganze Anlage zu kritisiren. Das gegenwärtig neu vorliegende Stück ist in derselben Weise gehalten, wie die frühem, die Zum Theil schon seit mehreren Jahren sich in den Händen des Publikums befinden, und das allgemeine Urtheil darüber dürfte wohl feststehen. Jedenfalls giebt es eine kritische Durchmusterung des ganzen Gebiets, überall auf die Schwächen und Bedenken der gangbaren Vor- stellungen unerbittlich hinweisend, nicht selten auch dieselben gegen neuere Anzweifelungen vertheidigend, sehr häufig aber selbst neue Gesichtspunkte und Gedankengänge aufstellend, anregend und treibend, wie eine abge- rundete Darstelluug mit ihrem häufig trügerischen Schein innerer Fer- tigkeit es kaum jemals zu sein vermag. Besonders bemerkenswerth ist in der letzten Lieferung der Abschnitt über Stellvertretung S. 1593 ff. und die ausführliche Besprechung der neuerdings so viel gequälten Lehre von der Bedingung S. 1443- 1500, worin Brinz als Vertheidiger der Rückziehung bei conditio suspensiva und resolntiva anftritt. — An neuen Auflagen älterer Werke sind erschienen: von Puchta's Pandekten die 11., wieder von Rudorfs besorgt, die 2. des 6. Bandes von Unger's österreichischem Privatrecht, enthaltend eine der besten Darstellungen des Erbrechts, die 7. des Lehrbuchs von Arndts, endlich die 2. des 3. Bandes von Wind scheid's Pandekten, entsprechend der dritten Auflage von Band 1 und 2. Die letztgenannte ist, wie die rasche Aufeinanderfolge der Auflagen unvermeidlich macht, wesentlich nur Wiederholung der vorhergegangenen mit eingetragenen Nachweisen aus der neuesten Literatur. In dem Arndts'scheu Lehrbuch, welches den durch seine vorzügliche Brauchbarkeit für die Studierenden errungenen Platz allem Anschein nach behauptet, sind die seit der 5. und unver- änderten 6. Auflage erschienenen Schriften eingehender, wenn auch nicht so vollständig wie die frühere Literatur, berücksichtigt und erörtert. 5. Während bei der Rechtsgeschichte die Spärlichkeit monographischer Arbeiten zu bedauern war, steht es damit für das heutige Recht besser. Das letzte Jahr zeigt dabei vielleicht sogar Fruchtbarkeit über den Durchschnitt.

im Jahre 1871.

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Unter den Lehren des sogenannten allgemeinen Theils sind die neuerdings am Meisten behandelten die von den juristischen Personen und von den Bedingungen. Beide haben im Jahre 1870 nicht geruht» ob aber ihre befriedigende Erklärung erreicht oder wenigstens näher ge- rückt ist? Die erstgenannte schwerlich. Ueber sie verbreitet sich eine Festschrift der Universität Rostock zu Ho meyer's Jubiläum: H. Böhlau, Rechtssubjekt und Personenrolle. Weimar 1871. - VIII und 68 S. 8vo. Der Verfasser beginnt mit einer Kritik der gegenwärtig einander gegenüberstehenden Meinungen: es handle sich um einen Komplex sub- jektloser Rechte, um Zweckvermögen, und: es liege wirklich eine Perso- nifikation, eine Fiktion der Persönlichkeit vor. Obgleich diese Kritik an- scheinend beide Theorien fundamental angreift, meint der Verfasser doch, beide Ansichten enthielten „überwiegend Wahres"; er will diese wahren Elemente beider verbinden und „aus der bisherigen dogmengeschicht- lichen Entwicklung nur das reife Resultat ziehen" (S. 3). Dieses Re- sultat formulirt er S. 16: „was für die Zwecke eines gewissen thatsächlich herrenlosen Ver- mögens von den Verwaltern desselben an Rechten erworben oder an Verpflichtungen eingegangen wird, gilt als erworben bez. ein- gegangen für eine physische Person, welche als Herrin dieses Ver- mögens juristisch angenommen wird." Oder, wie dies zur Erläuterung umschrieben wird: das de facto herren- lose, das Zweckvermögen, spielt gewissermaßen zum Besten der durch seine Zwecke bezeichneten physischen Personen in den Handlungen seiner Verwalter die Rolle einer Person (S. 17). Ich glaube nicht, daß die Anhänger der Zweckvermögens-Theorie darin etwas anderes sehen werden als eine entschiedene Verneinung ihrer Ansicht; denn diese geht dahin, daß das de facto herrenlose Vermögen auch juristisch keinen Herrn mittelst einer Fiktion zu erhalten brauche. Die Anhänger der Personifikation aber werden überlegen müssen, ob die von Böhlau effektiv vorgenommene Personifikation des Vermögens von Korporation und Stiftung vor der Personifikation der Mitglieder- Gesammtheit oder des Zwecks den Vorzug verdient, und ob die hier daraus gezogenen Konsequenzen daraus wirklich folgen, bez., soweit die betref- fenden Sätze überhaupt acceptabel, nicht besser auf anderem Wege ge- rechtfertigt werden können, welcher nicht zugleich die unannehmbaren übrigen mit sich bringt. Etwas anderes aber als eine Vertauschung des Gegenstandes der Personifikation dürfte in der That nicht vorliegen.

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Göppert: Die deutsche Literatur des römischen NechtS

Böhlau betont zwar außerordentlich: das Vermögen sei nicht eine fingirte Person, sondern spiele die Rolle einer Person; nicht „fingirte Person", sondern „Personenrolle" sei der korrekte Gegensatz gegen die physische Person oder die Person schlechtweg (S. 22): ich bekenne jedoch den Unterschied nicht recht einzusehen. Beiläufig: wenn Böhlau soviel Gewicht darauf legt, durch seine Wendung im Einklang mit dem per- sonae vice fungi unserer Quellen zu sein, so übersieht er, daß dort diese Worte wohl von der llereäitas, aber bei der Korporation nicht von ihrem Vermögen, sondern von der Korporation selbst gesagt werden (municipium, decuria, societas: 1. 22 D. de fidejuss. 46, 1). ü Inzwischen ist übrigens in Jhering's Jahrb. Bd.. 12 H. 1 schon wieder über dasselbe Thema ein ausführlicher Aufsatz von Bekker er- schienen, welchem es seinerseits an Widersachern aus beiden Lagern nicht fehlen wird. Die Lehre von den Bedingungen, welcher kürzlich erst v. Scheurl eine ausführliche Monographie gewidmet hat, und deren Revision in Brinz's Pandekten ich soeben erwähnte, hat aus dem verflossenen Jahre zwei Schriften aufzuweisen, jede einen andern Theil behandelnd: Enneeeerus, über Begriff und Wirkung der Suspensivbedingung und des Anfangstermins. 1. Hälfte. Göttingen 1871. IV und 140 S. 8vo. Czyhlarz, zur Lehre von der Resolutivbedingung. Prag 1871. 101 S. 8vo. Enneeeerus hat sich für seine noch unvollendete Arbeit nach In- halt des Titels und der Vorrede die Aufgabe gestellt, zwei Punkte, Be- griff und Wirkung der Suspensivbedingung, namentlich die Frage nach der Rückwirkung der conditio oxistens zu besprechen. Der erste Abschnitt S. 1—84 stellt fest, daß kein genügender Grund besteht die conditiones facti und die conditiones juris non expressae zu dem Begriff von Bedingung im weitern Sinn zu vereinigen, und daß letztere zu beschränken ist auf erklärte Zusätze zu einer Willenserklärung, wodurch deren Wirku ng von irgend einem Umstande abhängig gemacht werden soll. Diese Aufstellung aber eines weitern Begriffs von Bedingung — um- fassend eigentliche Bedingung, conditio in praesens vei praeteritum collata, conditio necessaria, impossibilis, ausgesprochene conditio furis — sei dadurch gerechtfertigt, daß eine Reihe von Geschäften nicht bloß für die eigentlichen, sondern gerade für Bedingungen in diesem weitern Sinne verschlossen sind, ebenso wie für den Anfangstermin. Diese Bedingungsverbore er- örtert Verfasser S. 5—84. Bekanntlich spielte bisher hier eine große Rolle 1. 77 D. de R. J. 50, 17: actus legitimi, qui non recipiunt

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diem vel conditionem ... in tQtum vitiantur per temporis vel con- ditionis adjectionem. Man glaubte bisher, actus legitimi sei ein tech- nischer Gesammtname für die besondere Gruppe von Rechtsgeschäften, welche non recipiunt diem vel conditionem, und gab sich sehr vergeb- liche Mühe, für sie alle einen gemeinschaftlichen Grund dieser Eigen- thümlichkeit aus ihrem angeblich gemeinschaftlichen besondern Wesen auf- zufinden: die actus legitimi sollten mit den legis actiones Zusammen- hängen, Formalgeschäfte, negotia juris civilis sein u. a. m. Ennee- cerus weist überzeugend nach, daß actus legitimus einfach ein jpät- lateinischer (in 1. 77 cit. wahrscheinlich interpolirt für das einfache actus) Ausdruck für Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen überhaupt ist, ent- sprechend dem vopipri Trpafo der Byzantiner. Es ist in 1. 77 cit. nicht zu übersehen: die actus legitimi, welche nämlich dies und conditio nicht vertragen, — sondern: diejenigen Rechtshandlungen, welche dies und conditio nicht vertragen, werden durch deren Zufügung gänzlich ver- eitelt. Enneccerus schließt daran die spezielle Betrachtung der Verbotsfälle, welche ergiebt, daß bei den einzelnen sehr verschiedenartige Gründe für das Verbot obgewaltet haben und die einheitliche Zusammen- fassung ganz unmöglich erscheinen lassen, welche bisher durch den ver- meintlichen gemeinsamen Namen geboten scheint. Im zweiten Abschnitt S. 85—140 beschäftigt sich Verfasser mit dem Begriff der Bedingung im engeren und eigentlichen Sinn, ohne ihn in der vorliegenden Lieferung schon zu erledigen. Diese enthält erst den Versuch seiner Abgrenzung nach den beiden Biomenten der Un- gewißheit und der Willkürlichkeit gegen die conditio necessaria, impos- sibilis, in praesens vel praeteritum collata und gegen die conditio juris. In der Schrift von Czyhlarz ist ausschließlich die Resolutiv- bedingung behandelt. Bekanntlich ist das Dogma von der Rückwirkung auch hier in das Schwanken gekommen; es scheint die Mehrzahl jetzt anzunehmen, es hänge von der Intention der die conditio resolutiva setzenden Par- teien ab, ob ihr Eintritt retrotrahirt werden soll oder nicht. Czyhlarz dringt darauf, daß wir in demjenigen, was gewöhnlich unter Resolutiv- bedingung vereinigt wird, geradezu zwei verschiedene Arten von Neben - bestimmungen begrifflich unterscheiden sollen: den ungewissen Endtermin, bei welchem von Rückwirkung so wenig zu sprechen sei, wie beim dies certus ad quem, und die wahre conditio resolutiva, in deren Wesen die Retrotraktion liege. Bei dieser letztem sucht er zum ersten Male jenen Gedanken ernstlich durchzuführen, welcher durch die bekannte Wendung negotium purum quod resolvitur sub conditione nahe liegt, es sei bei

398 Göppert: Die deutsche Literatur beS römischen RechtS der Resolutivbedingung mit dem Errichtungsgeschäft unmittelbar eine Verabredung über die Wiederaufhebung, ein contrarius consensus ver- bunden. Es möge mir nachgesehen werden, wenn ich mit dieser kurzen Inhaltsangabe mich begnüge. Auch dieser Theil der Bedingungslehre, von dessen relativer Vernachlässigung Verfasser noch spricht, ist im Augenblick so im Fluß — es haben sich, nachdem schon Scheurl und Brinz ihn nicht übergangen, gleichzeitig mit. Czyhlarz, Jhering und Koppen in Aufsätzen der dogmatischen Jahrbücher zwar nur ge- legentlich, aber doch ziemlich ausführlich und von neuen Gesichtspunkten aus darüber geäußert, und ganz neuerdings ist wieder eine Monographie über die Bedingungen überhaupt erschienen (Wendt, die Lehre vom bedingten Rechtsgeschäft, Erlangen 1872) — daß es unmöglich scheint, über eine einzelne der verschiedenen sich wehr oder weniger feindlich gegen- überstehenden Ansichten isolirt und gewissermaßen aus freier Hand zu urtheilen. — Ein Buch, worüber ich aus einem andern Grunde wenigstens mit einem Gesammturtheil zurückhalten möchte, ist: E. I. Bekker,. die Aktionen des römischen Privatrechts. 1. Bd. Jus civile. Berlin 1871. XIII und 401 S. 8vo. Der Verfasser kündigt es an als Vorläufer eines römischen Obli- gationenrechts. Umsoweniger darf man über seine Grundanschauungen vom Wesen der actio und obligatio absprechen wollen, welche zusammen eigentlich erst durch den Abschluß des jetzigen und des künftigen Werks ihren Beweis erhalten sollen und können. Verfasser erklärt, daß unsere heutige Vorstellung von Obligation den Römern fremd gewesen sei; an ihrer Stelle fänden sich bei ihnen zwei getrennte andere Begriffe. Obli- gatum esse bedeute nur actiouc tencri. Dies aber sei einfach nur die Verpflichtung zum judicium suscipere, die actio selbst ein Rechts- verhältnis zwischen dem eventuellen Kläger, dem eventuellen Beklagten und dem Magistrat, wobei der Magistrat zur Ertheilung, der Beklagte zur Einlassung auf das judicium verbunden ist. Neben diesem obliga- tum esse oder actione teneri steht nach Bekker ganz selbstständig ein Zweites, wofür die Römer selbst keinen Namen gehabt haben, Ver- fasser aber das verhängnißvolle Wort Anspruch vorschlägt, d. i. ein Ver- hältniß zwischen Kläger, Beklagten und Richter, gegen den Richter ein Recht des Klägers auf Anerkenntnis seines Verhältnisses zu dem Beklagten, wider diesen aber ein Recht auf eine gewisse Leistung, welche eventuell bei pflichtmäßigem Spruch des Richters unter staatlicher Autorität bei- zutreiben sein wird (S. 15). Einstweilen muß es genügen, zu konsta- tiren, daß, was bisher vorliegt, nicht ausreicht, die zu Tage liegenden

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Bedenken gegen diese Annahme zu überwinden, während dem Verfasser gern zugestanden werden mag, daß die richtige Formel für das Wesen der actio und ihr Verhältniß zum Recht bisher von anderer Seite noch nicht gefunden worden ist. Worüber schon jetzt gesprochen werden könnte, sind nur die in dem ersten Bande enthaltenen Detailuntersuchungen über die Entwicklung des altern römischen Prozesses; doch ist hier nicht der Ort, darauf so speziell einzugehen, wie sowohl bei Zustimmung, als bei Widerspruch nothwendig sein würde, zumal Manches mehr skizzirt als ausgeführt ist. Ich muß mich mit der Versicherung begnügen, daß in ihnen sehr viel Neues und Schätzenswerthes zu finden ist, was auch durch die Verwerfung der Grundanschauungen des Buchs nicht an Ver- dienst einbüßen wird; ich hebe besonders die Beilagen S. 296—401 hervor.. Eine zweite Schrift aus dem materiellen Prozeßrecht läßt dagegen schon jetzt ein definitives und zwar in der Hauptsache zustimmendes Urtheil zu und darf als eine verdienstliche Förderung der Wahrheit be- zeichnet werden: Eisele, die materielle Grundlage der Exceptio. Eine römisch- rechtliche Untersuchung. Berlin 1871. XII und 179 S. 8vo. Der Verfasser will der Ansicht über das Wesen der Exceptio zu allgemeiner Geltung verhelfen, welche bereits von Albrecht (die Exceptionen des gern. Leutschen Civilprozesses 1835) ausgestellt, dann aber besonders durch Savigny verdrängt wurde, nach welchem Ex- ceptionen durchaus nur Einreden aus einem eigenen Recht des Beklagten sind und im Gegensatz zur sog. absoluten und relativen Verneinung des klägerischen Rechts stehen. Ganz so verklungen, wie Verfasser an- nimmt, ist der Widerspruch gegen die Savigny'sche Lehre nicht: Keller hat sie wenigstens stillschweigend negirt, ausdrücklich außer Krüger, den allein Verfasser anführt, auchBekker, proc. Konsumption 1853 S. 93 ff., ferner Brinz, Wetzel, Völderndorf. Krüger aber hat nicht nur in seinem 1864 erschienenen Buch über die prozes- sualische Konsumptiom S. 19 f., sondern auch in einem dem Verfasser entgangenen Aufsatze über Bethmann-Hollweg's Civilprozeß, Zeit- schrift für Rechtsgeschichte Bd. 7 S. 219—231 die Albrecht'sche Theorie vertheidigt und zwar, wie ich glaube, unter Beibringung aller wesentlichen Argumente. Nichtsdestoweniger ist diese neue ausführliche Darlegung mit Dank zu begrüßen, und man darf hoffen, daß sie zur weitern Verbreitung des Nichtigen beitragen wird, welches letztere nicht bloß ein antiquarisches Interesse besitzt, sondern höchst wesentlich für unser heutiges Recht ist. Eine besondere kleine Schrift:

400 Göppert: Die deutsche Literatur des römischen Recht- E. Zimmermann, kritische Bemerkungen zu Eisele's Schrift über die mat. Grundl. d. E. Gießen 1872. 46 S. 8vo. stimmt bereits in allem Wesentlichen Eisele zu, ebenso Brinz in einer Rezension, krit. Vierteljahrsschr. Bd. 14 S. 206. Es handelt sich um den Satz, daß exceptio an sich nichts zu thun hat mit den innern Unterschieden der verschiedenen möglichen Verthei- digungsgründe des Beklagten, sondern einfach prätorische Einrede ist, und zwar bei actiones mit intentio in jus concepta im Gegensatz zu den civilrechtlichen Einreden, bei actiones in tactum aber alle Einreden überhaupt. Ich bedauere, daß Eisele ähnlich wie Albrecht die Klar- heit der Anschauung einigermaßen durch die Jdentifizirung von prä- torischem Recht und aequitas stört. Die römischen Juristen gehen zwar bei der Besprechung der Exeeptionen darin voran, aber mehr in der Ausdrucks- als in der Vorstellungsweise; jedenfalls decken sich doch, wie E. selbst gelegentlich anerkennt, die beiden Dinge nicht, und für den Begriff der exceptio, welcher gar nicht scharf genug als ein rein for- meller aufgefaßt werden kann, ist es ganz gleichgültig, wie wenig oder wie sehr das prätorische Recht die aequitas in irgend welchem Sinne zu erreichen strebte. Verfasser führt den Beweis in doppelter Weise: aus dem Wesen der tormuia und der dadurch dem Richter gegebenen Stellung, sodann aus unmittelbaren Quellenansprüchen. In dem ersten Haupttheile, Kap. 1—3, betrachtet er zunächst die tormuia in jus concepta (S. 4 ff.) und stellt fest, daß bei derselben und durch dieselbe der Richter ausschließlich auf das Civilrecht hingewiesen war, für Klage und Abwehr ausschließlich Gründe zu berücksichtigen hatte, welche dem Civilrecht entnommen waren. Ueberflüssig erscheint mir dabei das Hineinziehen des Richtereides; die intentio: si paret oder quidquid paret dare oportere enthält unmittelbar die exklusive Hin- weisung auf das Civilrecht, sobald man nur den Satz sich vergegen- wärtigt, daß praetor jus tacere non potest. Bei der tormuia petitoria: si paret rem Ai. Ai. esse ex jure Quiritium ist natürlich auch dem Verfasser jene Zuhilfenahme des Eides entbehrlich erschienen. Bei den bonae fidei actiones aber übersieht er (S. 15), daß bei ihnen, was von der bona fides erheischt wird, einfach selbst juris civilis ist: dadurch wird der volle Einklang mit den andern tormulae in jus conceptae ohne allen Zwang hergestellt. Sehr erfreulich ist mir des Verfassers be- stimmter Widerspruch gegen die leider recht üblich gewordene Ver- gleichung der tormuia mit einem Relevanzdekret oder Beweis in terloeut. Die tormuia in jus concepta ist in Wahrheit eine summarische An-

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Weisung zur vollen juristischen und faktischen Prüfung der ganzen Sache — aber eben unter Beschränkung auf das Civilrecht. Aus dieser letztem ergiebt sich für die exceptio bei der forma in jus concepta die einfache Folgerung: sie müsse einen Vertheidigungsgrund des Beklagten enthalten, welcher nicht schon durch die intentio dem Richter zur Beachtung ange- zeigt ist, also einen civilrechtlich unerheblichen, d. i. prätorischen, erst vom Prätor mit Wirksamkeit bekleideten Einwand. Die zweite Hauptgruppe, die der formulae in factum conceptae, beschäftigt den-Verfasser S. 17—34. Unter Abweisung der mancherlei hier obwaltenden Mißverständnisse erklärt er sie für Formeln, worin der Kondemnationsbefehl an bestimmte nach jus civile unerhebliche, eine Kondemnation nicht rechtfertigende Thatfachen als einzige Bedingung ge- knüpft ist. Danach sind also die actiones in factum selbst prätorische Klagen. Es versteht sich demnächst, daß Einreden bei ihnen, wie ihr ganzes Rechtsgebilde, auch nur wieder im prätorischen Edikt ihr Fun- dament haben können (S. 107 ff.; der Verfasser macht sich übrigens S. 107 f. unnöthige Schwierigkeiten durch einen gewissen Schema- tismus). Von Kap. 4 S. 49 beginnt der Quellenbeweis. Eine ganze Reihe von Aeußerungen der profanen und juristischen Klassiker bezeichnet so bestimmt wie möglich die Exeeptionen als prätorisch (S. 56 ff.). Der Gegensatz von ipso jure — ope exceptionis ist identisch mit jure civili — jure praetorio, worüber die sehr verdienstliche Ausführung S. 61 bis 82 (S. 74 irrt den Verfasser wieder seine oben bemerkte Ansicht über die bonae fidei actiones). Dagegen heißt es bei Gai. 4, 118, daß die Exeeptionen theils ex legibus vel ex bis quae legis vicem obtinent, substantiam capiunt, theils ex jurisdictione praetoris proditae sunt. Die erste Gruppe, welcher gewisse durch ihren Namen schon ausCivilrechtsquellen hinweisende Einreden entsprechen: exceptio legis Cinciae, Plaetoriae, SCti Vellejani, Macedoniani, Trebelliani, hat besonders über das Wesen der exceptio getäuscht und zur Annahme von „Civilexzeptionen" geführt. Verfasser weift 49—55 nach, daß das substantiam capere ex legibus et q. s. nur die Quelle angiebt, woher der juristische Gedanke stammt, aber nicht der anderweit sich ergebenden Annahme präjudizirt, daß allein die prätorische Jurisdiktion ihm zur Geltung verhilft — wie Zimme r- ma nn richtig hinzusetzt, entweder überhaupt oder wenigstens zur Geltung als Vertheidigungsmittel gegen die Klage, während das Civilrecht ihm nur in gewisser anderer Weise Wirksamkeit verliehen hatte. Eine Ergänzung dazu bildet die Erörterung S. 83—106 über die eben genannten Ex- ceptionen aus der lex Cincia u. s. w., sowie die exceptio justi dominii Zeitschr. f. d. deutsche Gesetzgebung. VI.

402 Göppert: Die deutsche Literatur des römischen Rechts bei der Publiciana und die exceptio solutionis bei der Pfandklage, lieber Einzelnes wäre hier Manches zu disputiren: namentlich wird bei en Einreden aus den SCta das Hauptgewicht aus die verfassungsmäßige Stellung des Senats zu den Magistraten als Instruktionen ertheilende Behörde zu legen sein. In der Hauptsache hat der Verfasser durchaus Recht: daß diese Einreden in Wahrheit doch prätorische sind. Zur Vollendung der Beweisführung vermisse ich eine sachliche Kritik der Savigny'schen Exceptionenlehre, worin Krüger's Bemer- kungen in jenem Aufsatze dem Verfasser hätten als Grundlage dienen können. Also den Nachweis, daß die von den Römern als exceptiones bezeichneten Einreden sich zu einem sehr großen Theil gar nicht oder nur mit dem ärgsten, das Einfachste verkehrenden Zwang unter die Savigny'sche Bestimmung fügen; daß in Wahrheit exceptiones allen drei Vertheidigungsweisen des Beklagten angehören, daß sie theils rechts- hindernde, theils -rechtsvernichtende Thatsachen enthalten, theils eigene Rechte des Beklagten (fügen wir hinzu: auch gewisse thatfächliche Ver- hältnisse und Beziehungen), welche trotz des bestehenden kläzerischen Rechts die Verurtheilung des Beklagten (im Ganzen, theilweife, pure) ver- hindern; daß endlich die Einreden der dritten Art zwar durchweg ex- ceptiones waren, die der ersten und zweiten dagegen nur zum Theil, daß in der That die Einreden der dritten Art wesentlich von den andern verschieden sind, daß aber diese Verschiedenheit in etwas Anderem, Materiellem, nicht in ihrer — rein formellen Eigenschaft als exceptiones gesucht werden muß, welche sie mit anderen theilen. Durch diese Erweiterung der Betrachtung würde auch das letzte Kapitel „praktische Resultate" mehr Inhalt bekommen haben, als es jetzt darbietet. Nicht übergangen werden durfte dabei die Frage, wie es zu erklären, daß Justinian die Spuren der Duplizität des eivilen und präwrischen Rechts hier so garnicht auszulöschen bemüht gewesen ist, und ob ein prozessualischer Unterschied zwischen den alten Exeeptionen und den eivilen Einreden im nachklassischen Prozeß fortbestanden hat, wie namentlich Wieding behauptet. Jedenfalls aber ist es ein erhebliches Verdienst, daß der Verfasser so bestimmt wie möglich ausspricht: „da- mit allein, daß irgend eine Thatsache ope exceptionis wirke, ist für die Dogmatik des heutigen Rechts wissenschaftlich gar nichts gesagt." (S. 129). In drei Beilagen handelt Verfasser über den Parallelismus ge- wisser formulae in jus und in factum conceptae (S. 130—144), über die formula der actio furti (S. 145 — 153), endlich S. 155—179:

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„Probabilia über die legis actio per condictionem"; besonders bei dem letzten Aufsätze möchte ich einstweilen meine Zustimmung zurückhalten. 6. Im Sachenrecht hat nur das Eigenthum den Gegenstand mehrerer Arbeiten gebildet, darunter zwei von dem verehrten Senior unseres Fachs, C. G. v. Wächter. Die eine betrifft: das schwebende Eigenthum. Leipzig 1871. 34 S. 8vo. Seit Fitting's Schrift über den Begriff der Rückziehung (1856) sind wir darauf aufmerksam geworden, daß die römischen Juristen in ge- wissen Fällen annehmen, der status einer Person, die Existenz einer For- derung, das Eigenthum an einer Sache sei einstweilen in pendenti; es bestehe eine Ungewißheit nicht bloß über die künftige Erlangung, sondern über den gegenwärtigen Bestand des Eigenthums, über die Person des gegenwärtigen dominus; diese Ungewißheit könne erst durch gewisse spä- tere Ereignisse gehoben werden, und zwar gelte die durch diese Ereig- nisse gegebene Entscheidung auch rückwärts für die Zeit des frühem Schwedens als maßgebend, indem sie gewissermaßen die bisherige Un- gewißheit aufkläre. Beim Eigenthum hat solches pendere u. A. den Erfolg, daß einstweilen keine der Personen, zwischen welchen die Ent- scheidung schwebt, und überhaupt Niemand die rei vindicatio, condictio furtiva, actio negatoria anstellen kann. Von mancher Seite, namentlich v. Vangerow, Lehrbuch Bd. 1 S. 555 ff. werden mindestens 5 Fälle von solchem dominium pendens aufgezählt: 1. peculium castrense bei testamentlosen Versterben des Mus familias nach vorjustinianischem Recht; 2. das Eigenthum einer von einem Nießbrauchssklaven auf Kredit ge- kauften Sache bis zur Bezahlung des Preises entweder aus dem Ver- mögen des Proprietars oder aus dem des Nießbrauchers; 3. das Eigen- thumsvermächtniß vor der Entscheidung des Legatars über Annehmen oder Ablehnen (nach proeulianischer Ansicht); 4. die dem Pfandzläubiger zugeschlagene Pfandsache bis zum Ablauf der dem Schuldner zustehenden Einlösungsfrist; 5. beim Nießbrauch einer Heerde der Nachwuchs bis zur Entscheidung des Usufruktuars, ob er sich ihn aneignen oder zur Ergänzung der Heerde verwenden will. Die drei letzten Fälle.würden eventuell noch dem heutigen Recht angehören. Wächter weift nach, daß die Zahl reduzirt werden muß. Bei Nr. 1 (S. 18—23) hat inzwischen auch schon Fitting daß dominium pendens im Wesentlichen aufgegeben. Bei dem Eigenthumslegat (S. 23 f.) muß die entgegengesetzte sabinianische Ansicht als die rezipirte gelten. 26*

404 Oöppert: Die deutsche Literatur des römischen Rechts Bei der dominii impetratio (S. 24—34) liegt nicht dominium pendens, nicht einmal sog. dominium revocabile vor, sondern nur eine Obligation des Gläubigers zur eventuellen Rückgewähr der Sache. So würden nur der Fall Nr. 2 (S. 8—10) und Nr. 5 (S. 10-17), für das geltende Recht sogar nur der letztere verbleiben, welcher mit der Verpflichtung des Heerden-Nießbrauchers zur Kompleterhaltung der Heerde zusammen- hängt: hier muß ich übrigens meine an anderm Ort gegebene im De- tail abweichende Auffassung auch der Wächter'scheu Darstellung gegen- über festhalten. Außerdem möchte ich noch den ebendort (natürl. Er- zeugnisse S. 289) besprochenen Fall des Fruchterwerbs durch den Usua- rius neu hinzufügen. Der Herr Verfasser deutet S. 3 die Frage an, ob die römischen Juristen mit der angegebenen Konstruktion dieser Verhältnisse das Rich- tige getroffen haben, und ob nicht vielleicht ein anderer, natürlicherer Weg in der Auffassung und Bestimmung derselben hätte eingeschlagen werden können und sollen. Ich will nicht unterlassen zu erwähnen, daß seitdem die Aufstellung eines solchen andern Wegs von Jhering (Jahrb. Bd. 10 S. 402, 474 ff., 539) bereits wirklich versucht worden ist; ich muß hier dahinstellen, in wieweit dieser Versuch gelungen ist. Die zweite Wächter'fche Schrift hat ihren Anlaß in einem prakti- schen Fall und steht in enger Verbindung mit einem Buche von Bruns. In einem Eigenthumsprozeß, dessen Anlaß in das Jahr 1765 zurück- reicht, ist Seitens des beklagten Besitzers der Einwand der sächsischen, im Allgemeinen der sogenannten außerordentlichen entsprechenden Er- sitzung von 31 Jahr 6 Wochen und 3 Tagen erhoben und vom Kläger mala fides der ersten Autorin replizirt worden. Kläger ist rechtskräftig zum Beweis dieser mala fides zugelassen, und es handelt sich jetzt um die Frage nach dem Ausfall des Beweises. Von v. Wächter ist dem Be- klagten, von Bruns in Berlin dem Kläger ein günstiges Gutachten ertheilt worden. KW acht er hat gegen Bruns in emem zweiten Gut- achten seine Ansicht aufrechterhalten und den theoretischen Theil beider Gutachten unter dem Titel veröffentlicht: C. G. von Wächter, die bona fides, insbesondere bei der Er- sitzung des Eigenthums. Leipzig 1871. VI und 149 S. 8vo. Bruns wieder hat sich dadurch veranlaßt gesehen, sein Gutachten nebst einer ausführlichen Entgegnung auf die Einwürse von Wächter zu publiziren: C. G. Bruns, das Wesen der bona fides bei der Ersitzung. Berlin 1872. VIII und 123 S. 8vo. Der zu Grunde liegende Rechtsfall regt auch sonst interessante

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Fragen an — u. a. über stillschweigende Substitutionen und über das deutsche Familienfideikommiß —; hier soll nur kurz über den Haupt- streitpunkt berichtet werden, der durch den Titel der beiden Schriften angezeigt ist. Dies ist aber die alte Kontroverse nach dem Erforderniß der Entschuldbarkeit für die bona fides bei der Ersitzung überhaupt und besonders bei der außerordentlichen aus 1. 8 §. 1 C. de praesci*. XXX annor. Bruns bejaht, Wächter leugnet dies Erforderniß. Letzterer formulirt seine Ansicht S. 48 im Wesentlichen folgender- maßen. Die bona fides des Besitzers einer fremden Sache bestehe in dem redlichen Glauben, daß er Eigenthümer der Sache geworden oder wenig- stens befugt sei, sie durchaus wie eine ihm gehörige zu betrachten und zu behandeln; die b. f. sei lediglich eine Thatsache; ihre Existenz könne nicht von der Art der Gründe, worauf sie beruht, also auch nicht von der Entschuldbarkeit dieser Gründe abhängen; sie könne somit nicht durch die Art des Jrrthums, aus dem sie hervorgeht, fei er noch so unent- schuldbar, ausgeschlossen werden, namentlich nicht durch irgend einen Rechtsirrthum. Wenn irgend ein Gesetz eine gewisse Wirkung der b. f. von der Bedingung probabeln Jrrthums oder Abwesenheit von Rechts- irrthum abhängig mache, so sei dadurch nicht der Begriff und das Da- sein der b. f. selbst bedingt. Der Sah der Quellen nunquam in usu- capionibus juris error possessori prodest, beziehe sich bloß auf den zur ordentlichen Ersitzung erforderlichen Titel und die Zulasiung eines sog. Putativtitels; jedenfalls enthalte er keine Negation des Daseins der b. f. bei einem Nechtsirrthum. Wenn umgekehrt das Gesetz schlechtweg nur vom Dasein der b. f., ehne Beschränkung, gewisse Folgen abhängig mache, so müssen diese Folgen bei jeder b. f. eintreten, auch bei der auf einen Nechtsirrthum gestützten. Dies treffe zu bei der außerordentlichen Ersitzung; die dafür geforderte bona fides sei rein faktischer guter Glaube. An Stelle dieses, wie Bruns es bezeichnet, psychologischen Prin- zips, will Bruns ein „ethisch-rechtlich-kommerzielles" setzen und in den Begriff der bona fides die ehrliche und gewissenhafte Ueberlegung auf- nehmen. Er verlangt objektiv begründete Ueberzeugung vom eigenen Recht, also Entschuldbarkeit des zu Grunde liegenden Jrrthums; der Rechtsirrthum aber werde überhaupt, wie wo es sich um Erwerb handelt, bei der Usukapion nicht entschuldigt und zwar nicht allein nicht in Be- treff des Putativtitels, sondern auch nicht für die Begründung der bona fides, und wie bei der ordentlichen müsse dies auch bei der außerordent- lichen Ersitzung gelten. Es ist natürlich ziemlich gewagt, gerade bei einem Streit dieser

406 Göppert: Die deutsche Literatur des römischen Rechts Art die eigene Zustimmung für die eine oder andere Partei in der kurzen durch meine Aufgabe bedingten Weise auszusprechen. Ich glaube aber doch mich einer Aeußenmg darüber nicht entschlagen zu dürfen und bekenne deshalb, daß ich, mancherlei Einwendungen gegen Einzelnes in der Deduktion Vorbehalten und ohne Präjudiz für die Anwendung aus den höchst eigentümlich gearteten konkreten Rechtsfall, die Bruns'sche Meinung für das römische Recht und die von diesem zum Beginn der außerordentlichen Ersitzung geforderte bona fides als die richtige ansehe. Ich kann nicht zugeben, daß bona fides in der Rechtssprache schlecht- hin ein feststehender Begriff sei, sondern meine, daß das Wort in ver- schiedenen Bedeutungen auftritt. Es steht damit wie mit so vielen termini tecbnici, die wir geneigt sind, allemal für dieselbe festabge- schlossene Vorstellung zu nehmen, während bei den römischen Juristen der Sinn des Worts ähnlich schwankte und wechselte, wie bei uns der von juristischen Ausdrücken, welche wir unserer lebenden Sprache ent- nehmen. Sicher bedeutet es in gewissen Fällen einfachen, faktischen guten Glauben, gleichviel wie entstanden und ohne Unterschied, ob durch that- sächlichen oder durch Rechtsirrthnm. So überall, wo es einfach den Gegensatz zum dolus darstellen und das in bona fide fnisse die Qualifizirung eines Verhaltens als Delikt abwehren soll. Dahin gehört auch das bona fide emisse des §. 4 I. de usucap. 2, 6, auf welches Wächter besonderes Gewicht legt (vgl. Bruns S. 113 f.). Dagegen besagt b. f. in Vertragsverhältnissen Gewissenhaftigkeit, welche mindestens enlpa lata ausschließt. Ebenso ist m. E. (die bedenkliche Deduktion be- Bruns S. 88 ganz dahingestellt) die b. f. als Voraussetzung der Usu- kapion und longi temporis possessio, der actio Publiciana; des sog. Fruchterwerbes des bonae fid. possessor, des Erwerbes durch den bona fide serviens gewissenhaft begründete Ueberzeugung, daß man sich im Recht befindet, also entschuldbarer Jrrthum, soweit Jrrthum überhaupt in Frage kommt (vergl. die Fälle bei Bruns, S. 90, 91). Mala fides umfaßt in diesen Fällen außer dem scivisse auch das scire debuisse. Den Ausschlag müssen hier zum guten Theile allgemeine Erwä- gungen geben, neben manchen Einzelheiten, welche bei der einen oder andern Institution begegnen. Einen erpressen positiven Belag giebt außer der von Bruns S. 96 besprochenen 1. 7. §. 2 D. pro emtore eine in dieser Beziehung bisher wohl meist übersehene Stelle: 1. 44 pr. D. de usurp. 41, 3. Sie will sagen, daß trotz aller sonst ganz gleichen Voraussetzungen der vermeintliche pater familias durch den vermeint- lichen filius familias dennoch die Erwerbe nicht mache, welche der ver-

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meintliche dominus durch den dona' fide serviens macht. Jene Voraus- setzungen werden dahin angegeben: Justo errore ductus Titium filium meum in mea potestate esse existimavi, cum arrogatio non jure intervenisset . . . Also die Arrogatio ist geschehen, der (so zu sagen) Titel da, aber nicht jure, so daß die patria potestas nicht entstanden, z. B. weil der arrogatus nicht pii juris war, auch justus error liegt vor und somit alle Bedingungen, woran der Erwerb durch den bona fide serviens ge- knüpft ist; nichtsdestoweniger u. s. w. Mit dieser Ansicht scheint es nicht zu harmoniren, daß Ulpian in I. 25 Z. 6 O. de ber. pet. als bon. fid. possessor jeden behandelt, der nicht wissentlich die fremde Erbschaft usurpirt; dies ist aber aus der Eigenihümlichkeit des SCtum Juventianum hervorgegangen, welches ohne die Mittelstufe zwischen bon. fid. possessores und denen zu erwähnen, qui scientes bona aliena invasissent, also den praedones, für die letztem Strafbestimmungen angeordnet hatte, welche bedeutend über das Maaß der Haftung eines malae fidei possessor bei der rei vindicatio hinaus- gingen, so daß sie nicht ohne Ungerechtigkeit auf Nicht-Prädones auge- wendet werden konnten. Die Interpretation war dadurch genöthigt, malae fidei possessores, welche nicht scientes sich der Hereditas bemäch- tigt hatten, nach den Normen für die Erbschaftsbesitzer mit justa causa erroris zu behandeln, welche übrigens selbst zum Theil eine schärfere Verantwortung aussprachen, als für eigentliche bon. fid. possessores bei der Eigenthumsklage stattfand. Als entschuldbar gilt aber bei der Usukapion und der ganzen be- zeichneten Gruppe der faktische Jrrthum in gewöhnlicher Weise, also so- weit er ohne summa negligentia stattfindet. Es versteht sich Übrigens, daß das diligenter inquirere der 1. 9 §. 2 D. de jur. et facti' ign. 22, 6 nicht übertrieben aufzufassen ist; eine Untersuchung nach in abstracto möglichen Verdachtsgründen wird nicht verlangt: der Usukapient darf daher z. B. allerdings a quolibet auf dessen Versicherung, Eigen- thümer zu sein, gekauft haben, wenn ihm nicht von beachtenswerther Seite Warnungen zugekommen sind (1.27 D. de contr. emt. 18, 1). Der Rechtsirrthum dagegen, gleichviel wie entstanden oder wodurch bestärkt, wird bei der Usukapion und den übrigen aufgeführten Insti- tuten nicht berücksichtigt, um bona fides daraus abzuleiten. Ich erachte den bezüglichen Beweis von Bruns S. 101 ff. für überzeugend, daß jene alte Regel juris ignorantiam in usucapione non prodesse sich nicht auf dm Putativtitel, sondern gerade aus die dona fides bezogen hat. Dieselben Grundsätze aber, welche für die bona fides bei der ordent-

408 Göppert: Die deutsche Literatur des römischen Rechts lichen Ersitzung gelten, sind nach dem ganzen Zusammenhänge der I. 8. 0. de praescr. XXX ann, auch bei der außerordentlichen maßgebend. — In denselben Stoffkreis gehört noch: O. Mayer, die justa causa bei Tradition und Usukapion. Ein Versuch aus dem römischen Recht. Erlangen 1871. VI und 249 S. 8 vo. Ich kann nicht anders als dies Buch trotz einzelner guter Bemer- kungen und trotz des gewissenhaften Fleißes, welcher sich durchweg be- merkbar macht, für verfehlt erklären und zwar wegen seiner Anlage und der verfolgten Methode. Der richtige Weg, welcher bei neuer Unter- suchung der fraglichen Lehren eingeschlagen werden muß und allein zu sichern Resultaten führt, ist die sorgfältigste, namentlich geschichtliche Detailforschung, wie sie Fitting in seinem Aufsatz über den Usukapions- titel, Archiv f. civ. Pr. Bd. 51 und 52 zuerst unternommen hat. Statt dessen hat der Verfasser sich durch kurze lexikalische Erörterung einen Begriff von justa causa zurecht gemacht: sie sei „eine Thatsache, welche einer andern, die an sich der aequitas widerspricht, den Charakter der aequitas verleiht" (S. 4) und stellt kurzer Hand das Wesen der aequitas, des Prinzips „des neueren römischen Rechts, des jus gentium", fest. Dann baut er a priori das ihm natürlich scheinende Verhältniß auf zu der als fertiger Begriff betrachteten Tradition und zu den vom Verfasser auf Grundlage der aequitas konstruirten actio Publiciana und Usukapion, und bemüht sich demnächst mit dem Nachweise der besten Harmonie zwischen seinen Theorien und dem Corpus Juris, ohne genauere Exgese. Das Beste, was man darüber sagen könnte, wäre immer nur, es sei wenigstens möglich, daß Alles sich so verhielte, und wenn die zu Grunde gelegten erstenVorstellungen gefallen, würde man es vielleicht als erfreulich bezeichnen, wenn es so wäre; aber Ueberzeugung, daß es wirklich richtig ist, wird auf diesem Wege nicht gewonnen. — 7. Aus anderen Gründen kann ich ein gewisses Unbehagen an den ersten zwei Schriften nicht unterdrücken, welche ich aus'dem Obligationen- recht zu erwähnen habe. Zunächst gegen: , Gruchot, die Lehre von der Zahlung der Geldschuld nach heu- tigem deutschen Recht. Berlin 1871. sind vom schriftstellerisch-technischen Gesichtspunkt ans sehr erhebliche Einwendungen zu machen. Es ist ähnlich beschaffen wie die bekannten Mosten des Verfassers zum Text des Landrechts in seinen „Beiträgen

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zur Erläuterung des preuß. Rechts", d. h. es ist eine Sammlung aus einer sehr ausgebreiteten Lecture im Corpus Juris, alten und neuen Particularrechten, Gesetzgebungen und Gesetzentwürfen, Gerichtserkennt- nissen, alter und neuer Literatur, die ganze Masse nach einer gewissen Disposition geordnet mit eingeflocktenen meist kurzen eigenen Bemer- kungen des Verfassers, welche den Gedankengang Herstellen und Zu- stimmung oder Widerspruch bekunden. Die Arbeit ist beendet, wo auf Grund des angehäuften Materials die Ausarbeitung beginnen sollte. Dazu kommt,- daß Bedeutendes und Gleichgültiges mit der gleichen Um- ständlichkeit seitenlang exzerpirt und abgedruckt, das Unbestreitbarste bis- weilen mit ganzen Reihen von Auszügen aus ganz indifferenten Gewährs- männern belegt wird. Bei aller Rücksicht, welche den Verdiensten des Verfassers um die Unterhaltung literarischer Thätigkeit im preußischen Juristenstande geschuldet wird, muß man doch Bedenken aussprechen gegen diese Uebertragung einer literarischen Form oder Unform, die bei Beiträgen für eine Zeitschrift erträglich und unter Umständen in manchem Betracht verdienstlich ist, auf besondere monographische Arbeiten. Gegen diesen Hauptfehler verschwindet fast, was sonst noch auszusetzen ist. Eine Darstellung der Zahlung von Geldschulden müßte billig vom Wesen des Geldes und der Geldschulden auszehen: wir sinden beides dürftig als Jnzidentpunkte behandelt (S. 83, 87, 97), erhalten aber eine Einleitung über Wesen und Inhalt der Obligationen überhaupt S. 1—5. Eine Menge Dinge sind ausführlich hineingezogen, welche der Erfüllung von Geldschulden gar nicht speziell angehören, sondern der Lehre von der Erfüllung überhaupt (z. B. die Abschnitte S. 15, 29, 48, 111, 130, 172). Lehren, deren Erörterung wirklich am Platze wäre, sind dagegen sehr ungenügend bedacht, so die vom Einfluß von Münzveränderungen S. 101. Auch bei folgendem Buch läuft man Gefahr, über der äußern Beschaffenheit gegen das etwaige Verdienst des Inhalts ungerecht zu werden: K. F. F. Kniep, die Mora des Schuldners nach römischem und heutigem Recht. Bd. 1. Rostock 1871 XXIV. u. 621 S. 8vo. - Von vornherein fällt eine arge Geschmacklosigkeit auf, in welche der Verfasser durch den Wunsch verfallen sein mag, seinen Erörterungen mehr Lebendigkeit zu verschaffen. Dieser Vorwurf betrifft nicht bloß sehr zahlreiche Einzelheiten: das Beispiel vom Kalbsbraten S. 94, von der unheilbaren Lehustuhllosigkeit und von des Lieutenants Reise nach Schwerin S. 103, vom Hemdezustand S. 399, das argumentum ad

410 Göppert: die deutsche Literatur des römischen Rechts hominem von den Grauschimmeln S. 313, die bald gemüthliche, bald sehr grobe Kritik des „Benehmens" der römischen Juristen (S. 58, 323) u. v. a. m. Vielmehr ist der ganze Ton des Buchs überhaupt für eine juristische Untersuchung stilwidrig; lieber pedantischeste Steifheit als diese Art von Munterkeit. Was noch mehr in das Gewicht fällt, ist die schier unerträgliche Breite und behagliche Weitschweifigkeit, die das Buch zur unerquicklichsten und trotz aller Scherze langweiligsten Lektüre von der Welt macht; es bedarf wirklich Anstrengung und Ueberwindung, um es nicht baldigst bei Seite zu legen, sondern es durchzuarbeiten, nicht wegen der Schwere der Gedanken, sondern wegen des Wortschwalls, mit dem auch die simpelsten Dinge breitgetreten werden. Nur dadurch ist es begreiflich, daß der Verfasser in diesen 600 Seiten von der mora des Schuldners erst die Voraussetzungen erledigt hat, obgleich es wahr ist, was die Vorrede versichert, daß Digresfionen möglichst ver- mieden find. Seinen Ausgang nimmt Verfasser von einer Erörterung des Sprachgebrauchs. Nora werde oft in vulgärem Sinn, namentlich für jede Nichtinnehaltung eines Termins oder einer Frist gebraucht, juristisch- technisch aber in doppelter Weise: mora im engern Sinn, entstanden durch Mahnung; im weitern Sinn in einer gewissen Anzahl von Fällen, nämlich vom Für, Dejizienten, nach Litiskontestation, beim fälligen Vermächtniß zu frommen Zwecken, beim Freiheitsfideikommiß, bei For- derungen eines minderjährigen Gläubigers, bei Abwesenheit des Schuld- ners. S. 27—72 bemüht sich Verfasser zu zeigen, daß es sich bei dieser mora im weitern Sinne nur darum handelt, daß gewisse ein- zelne Folgen, welche neben anderen von der echten mora auszugehen pflegen, auch in den betreffenden Fällen eintreten, obgleich echte mora nicht vorliegt und daher deren übrige Gesammtfolgen nicht gleichfalls aner- kannt werden. Etwas neues liegt in diesen Ausführungen insofern nicht, als man ja längst darauf aufmerksam geworden ist, daß keines- wegs in allen diesen Fällen echte mora stattfindet. Streit besteht nur darüber, in welchen einzelnen darunter wirkliche mora, nicht aber bloß gesetzliche Zinspflicht u. s. w. anzunehmen. Verfasser möchte alle streichen, um seine Jdentifizirung von mora und (vergeblicher) Mahnung zu rechtfertigen. Daß bei Abwesenheit des Schuldners echte mora ohne wirkliche Interpellation gilt, kann er selbst nicht leugnen (S. 65, 582); den Gegenbeweis beim Dieb und Dejizienten wird man mindestens zweifelhaft finden. Daß nun Verfasser, soweit die Negative begründet, den Gebrauch des Worts mora überhaupt vermieden wissen möchte S. 62, darin wird

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ihm schwerlich Jemand widersprechen. Aber er will auch für den von ihm selbst statuirten engern Kreis echter mora diesen Terminus über Bord werfen und nur noch von „Mahnung" gesprochen wissen S. 67. Aber der neue Ausdruck ist schlecht gewählt. Er deckt nicht die vom Verfasser anerkannten Anwendungsfälle der Regel dies interpellat pro homine (S. 118 ff.). Auch ist die Mahnung in Wahrheit gar nicht das Entscheidende, sondern ihre Vergeblichkeit, die Unterlassung der Er- füllung. seitens des Schuldners trotz der Mahnung. Ein Theil der dem Worte mora gemachten Vorwürfe trifft auch „Mahnung"; Verfasser selbst muß sich S. 70 f. mit gewissen andern „Mahnungen" ans- einandersetzen. Ich denke, wir thun besser, bei dem alten terminns technicus stehen zu bleiben. Die Erkenntniß des Wesens der echten mora hat, glaube ich, durch die Erörterungen dieses 1. Bandes keine Fortschritte gemacht, und nur daraus könnte doch ein neues so umfassendes Buch über die Lehre mit ihren zum Theil recht alten Detailstreitfragen seine Legitimation ent- nehmen. Aus dem Gebiete der mora scheidet Verf. unter Anderem aus die". Obligationen, bei deren Erfüllung eine Mitwirkung des Gläubigers nicht erforderlich ist (S. 81 ff.). Dies ist falsch abstrahirt aus einer, richtig beobachteten Erscheinung, die nicht bei allen diesen, aber cutdfÜ nicht ausschließlich bei solchen sich findet: es handelt sich darum, daß' bei gewissen Obligationen die einfache Verzögerung prästable culpa sein kann. Wie kommt es nun, daß bei andern Obligationen nur derjenige Verzug, welchem eine Mahnung vorangegangen ist, dem Schuldner als sog. Mora in ähnlichem Grade nachtheilig wird? ' Verfasser hält nur eine historische Erklärung für möglich S. 89 und scheint sie in dem oder einem der folgenden Bände liefern zu wollen (S. 72); denn die Bemerkungen S. 326 ff. genügen begreiflicher Weise nicht. Jedenfalls hat er die Lösung der Aufgabe sich derart, daß eine innerliche Rechtfertigung schwer denkbar ist, durch die Auf- fassung erschwert, welche er selbst von dem Wesen der mora hegt. 33rui3 hat mit Recht bemerkt: die alte Frage, ob mora eine Ver- schuldung des Schuldners voraussetze, sei falsch gestellt; es handle sich vielmehr darum, daß der Verzug selbst, um mora zu sein, . eine Ver- schuldung fein müsse. Kniep aber bekämpft S. 326 ff. eifrig und umständlich die bisherige Annahme, der Schuldner müsse, um in mora zu kommen, die Existenz seiner Schuld kennen, und was sonst für die Auffassung seines Verhaltens als Verschuldung in das Gewicht fallen würde. Und so gelangt er denn S. 421 unter unnützer Verwickelung

412 Göppert: die deutsche Literatur des römischen Rechts durch das Einzehen auf die Ideen von Heißler (das Civilunrecht und seine Formen, Wien 1870) zu der Aufstellung: die Nichtbeachtung der Mahnung sei jedenfalls objektives Unrecht. Er selbst erkennt als regelmäßige Folge solches Unrechts ohne Verschuldung die an, daß der Gekränkte einfach nur Herstellung des seinem Recht entsprechenden Zu- standes fordern kann: dies würde hier auf die simple Erfüllungsklage führen. Wie kommen wir aber hier zu den weitergehenden Folgen der mora? Der Umstand, daß „in Folge der nichtbeachteten Mahnung gar leicht auch andere gegebene Rechtsbestände verschoben werden können" (S. 425), vermag dies nicht zu rechtfertigen, da dieser Grund so ziemlich bei jedem objektiven Unrecht zutrifft: die mannigfachsten Nachtheile können mir doch z. B. dadurch erwachsen, daß Jemand optima Me meine Sache besitzt und mir vorenthält. Es .ist nicht meine Sache hier im Einzelnen auf die Ausführungen des Verfassers einzugehen; ich meine, daß sie, soweit sie Neues bringen, überwiegend häufig Widerspruch herausfordern dürften. Beistimmend möchte ich den Nachweis hervorheben, daß die Fälligkeit nicht unbedingt schon vor der Mahnung vorhanden sein muß, sondern daß es genügt, wenn sie nur erst durch die Mahnung selbst eintritt (S. 431), sowie die Erörterung über den richtigen Zeitpunkt der Mahnung bei Leistungen, welche eine längere Zeit in Anspruch nehmen (S. 441). Die Abschnitte über Art, Zeit, Ort, Gegenstand der Mahnung S. 508—553 enthalten neben manchem Bedenklichen viele treffende Bemerkungen und gute Illustrationen zu der in 1. 32 pr. D. de usur. ausgesprochenen War- nung vor schematischer Formulirung geschlossener Regeln für die Be- urtheilung konkreter Fälle. Befremdlich ist die Weise, wie Verfasser S. 32-7 und sonst auf Grund von 1. 91 8- 3 D. de Y. 0. (veteres constituerunt) von einer „Einführungskonstitution der Mahnung" spricht. Desgleichen die Notiz über die „eigene Bewandtniß", welche es mit der actio legis Aquiliae hat (S. 92). Die neue Auffassung der Correal- obligationen, als mehrerer Obligationen, jede bedingt dadurch, daß die andere nicht erfüllt wird (S. 310), wird sich keine Freunde er- werben. — Ungleich erfreulicher ist der Eindruck folgender zu dem Jubiläum von Huschke erschienenen Festschrift, wenn auch ihr Thema bereits eine ganze Literatur für sich besitzt: H. Schwanert, die Kompensation nach römischem Recht. Rostock VIII u. 75 S. 8vo. Verfasser schickt S. 1—28 eine Kritik der herrschenden Lehre von der Kompensation im Allgemeinen und namentlich der verschiedenen

IM Jahre 1871. 413 Auffassungen des berufenen Satzes ipso jure compensatur voran. Er unternimmt sodann den Beweis, erstens, daß dieser Satz keine Be- deutung für das materielle Compensationsrecht habe, und zweitens, daß die Compensationseinrede von allen andern Einreden wesentlich ver- schieden sei. In Betreff der erstem Frage kehrt Schwanert zu der Ansicht zurück, daß ipso jure hier wie sonst so oft im Gegensatz zu ope excep- tionis und also in rein prozessualischem Sinn verstanden werden müsse, daß also jene Regel für ine Zeit des Formularprozesses einfach besagen würde: es bedürfe keiner Erwähnung der Einrede in der formula in Gestalt einer exceptio, der Richter hatte sie zu berücksichtigen, auch wenn sie zur st in judicio vom Beklagten vorgebracht wurde. Die Schwierigkeit der Erklärung, wie Justinian dazu gekommen, die Regel seinerseits noch mit solchem Gewicht generell vorzuschreiben, in omnibus actionibus, nachdem doch Formel und Exceptio verschwunden, sucht Schwanert dadurch zu lösen, daß er ebenso wie Wieding und Muther noch für den justinianischen Prozeß eine formelle Differenz zwischen ipso jure und ope exceptionis wirksamen Einreden statuirt: letztere hätten noch immer vor der Litiskontestation vorgebracht werden müssen, während die Aufstellung der erstern bis zum Urtheil zulässig gewesen sei (S. 30, 33). Die herrschende Meinung hat sich bisher gegen diese Behauptung noch ablehnend verhalten. Schwanert selbst muß ferner zugeben, daß mit seiner Auffassung der Regel die Aeußerungen von Paulus in 1. 4. 21 D. de compens. 16, 2 und rec. sentent. 2, 5, 3, sowie 1. 4 C. de comp. 4, 31 nicht vereinbar sind (S. 36—45), tubem darin ganz klar dem ipso jure eine materielle Bedeutung bei- gemessen wird. Er glaubt, diese Stellen bei Seite schieben zu können, indem sie bloße von anderer Seite und zum Theil von Paulus selbst anderwärts nicht anerkannte Folgerungen aus dem an sich rein for- mellen Satze enthalten sollen (S. 46); aber es bleibt unaufgeklärt, wie Paulus zu solchen materiellen Folgerungen aus der Entbehrlichkeit der Exceptionsform gelangen konnte (S. 49). Was diese letztere selbst be- trifft, sieht sich Schwanert gegenüber den vorliegenden bestimmten Zeugnissen zu der Annahme genöthigt, daß die Praxis die Exceptions- form, wo. sie ursprünglich wenigstens nothwendig war, allmälig beseitigt und das ipso jure compensari (in dem formellen Sinne) wenigstens bei allen actiones in personam durchgeführt habe. Justinian soll dann die — nunmehr durch das ipso jure bezeichnete — Zulässigkeit der Verbringung bis zum Urtheil bei den persönlichen Klagen nur anerkannt,

414 Göppert: Die deutsche Literatur deS römischen Recht- bei den actiones in rem erst neu eingeführt, zugleich aber auch auf liquide Gegenforderungen beschränkt haben (S. 50 ff). Non allen Einwürfen aus dem historischen Entwickelungsgange der Kompensation im Allgemeinen abgesehen, steht und fällt die Möglichkeit der fraglichen Auffassung des ipso jure comp, mit jener Wieding'schen Annahme über die formelle Besonderheit der alten Exceplionen im spätem Prozesse: ist diese unrichtig, so muß nothwendig unsere von Justinian mit so viel Aplomb verallgemeinerte Regel einen andern Sinn haben. Ich gestehe, daß die Wieding'sche Beweisführung für mich nichts Überzeugendes besitzt zumal die Irrationalität jener Er- scheinung demjenigen doppelt befremdlich erscheinen muß, der von der richtigen Ansicht über das Wesen der Exceptionen — einfach als prä- torischer Einreden — ausgeht; denn ihm fehlt jedes Verständniß, wes- halb man an dem ausschließlich durch die Formel-Einrichtung ent- standenen Zwang der frühen Allegirung hätte festhalten sollen. Andererseits räume ich ein, daß die von Schwanert bekämpften Auffassungen, selbst die Dernburg'sche, für welche mir bisher das Meiste zu sprechen schien, sich eben so wenig als haltbar erweisen. Ich möchte hier von dem durch Bekker (Aktionen S. 4) beanspruchten Recht, so zweifelhaft es mir übrigens scheint, einmal Gebrauch machen, einen (wie ich wenigstens glaube) neuen Gedanken auszusprechen, ohne mich seinem Beweise zu unterziehen. Compensare bedeutet an sich einen gemeinschaftlichen Akt der beiden Personen, welche gegen einander auf- rechnen, ein von ihnen zusammen vorgenommenes Rechtsgeschäft. Ich möchte nun in dem ipso jure fieri compensationem einfach den Gegen- satz zu solcher vertragsweisen Kompensation suchen: es handelt sich darum, daß die Kompensation nicht als Abrechnung, sondern direkt als Tilgung, auf einseitiges Verlangen des einen Theils und sonach von Rechtswegen abgesehen von entsprechender Uebereinkunft der Parteien stattfinden soll?) Auf welchem Wege übrigens diese nicht vertragsmäßige, sondern von Rechtswegen stattfindende Kompensation durchgesetzt wurde (officium judicis, agere cum deductione, cum compensatione, exceptio), ist für das ipso jure fit compensatio an sich selbst gleichgültig und hat nur für die Erkenntniß Bedeutung, wie die Kompensation ohne Vertrag und auf einseitiges Verlangen allmälig in immer zahlreichem Fällen Anerkennung gefunden hat, theils jure honorario, theils jure civili, bis

*) Aehnlich steht z. B. in 1. 1 §. 9 D. ad SCt Trebell. 36, 1 ipso ju e um die Entbehrlichkeit eines besonderen Rechtsakts, der formellen Restitutionserkl irung zu bezeichnen.

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Justinian sie schließlich auch denjeüigen Forderungen gegenüber an- ordnete, welche mit actiones in rem geltend gemacht werden, sei es als Nebenansprüche, sei es daß die dingliche Klage selbst sachlich in eine Forderung ausläuft. Ich möchte annehmen, daß diese Auffassung sich auf das beste mit der Ausdrucksweise unserer Quellen, mit der Ge- schichte und der materiellen Behandung der Kompensation vereinigen läßt, — im Gegensatz zu allen andern, welche stets einen bedenklichen Widerspruch mit einem Theil des sichern Materials übrig lassen müssen. Namentlich verträgt sie sich vortrefflich mit der von Schwanert selbst in dem Schlußtheil seiner Schrift S. 60 ff. gegebenen Darstellung des Wesens der Kompensationseinrede, welcher ich durchaus beitrete, und von der ich glaube, daß sie die allgemeinste Anerkennung erhalten wird. Er . führt aus, daß die Folgerungen, welche man für den Bestand der beiderseitigen Obligationen aus der Kompeusabilität zu ziehen pflegt, mit alleiniger Ausnahme der Sistirung des Zinsenlaufs nach der Kon- stitution des Severus, unbegründet sind. Die Möglichkeit, eine Schuld durch Kompensation statt durch Zahlung zu tilgen, affizirt die be- treffende Obligation selbst zunächst ebenso wenig, wie es die Möglichkeit der Zahlung thut. Die sog. Kompensationseinrede unterscheidet sich von den gewöhnlichen Einreden dadurch, daß sie die eingeklagte Forderung nicht als unbegründet darstellt, sondern sogar deren Begründetheil voraussetzt, und daß sie nicht den klägerischen Anspruch an sich, sondern den Anspruch auf Baarzahlung elidirt, indem Beklagter seine gesetzliche Befugniß zu kompensiren anstatt zu zahlen, geltend macht. Gerade darum ist nothwendige Voraussetzung, daß die zur Kompensation zu benutzende Gegenforderung selbst noch jetzt ebenfalls gültig ist. Aber auch außer- gerichtlich darf der Schuldner dem Gläubiger, so gut wie Zahlung, die Befriedigung durch Kompensation anbieten, mit derselben Wirkung wie beim Zahlungsangebot, und von da ab — nicht schon vom Augenblick der bloßen Kompensabilität M — ist von mora, von Verfall einer Konventionalstrafe nicht mehr die Rede und entzieht der nunmehr erst eintretende etwaige Untergang der Gegenforderung nicht ferner daö Kompensationsrecht. Eine letzte Schrift aus dem Obligationenrecht gehört in den CycluS der neuen Fortsetzungen zu dem Glück'scheu Pandekten-Kommentar und ist als Theil 1 in der Serie der Bücher 39 und 40 rubrizirt, aber auch als besonderes Werk erschienen unter' dem Titel: H. Burckhardt, die oxeris novi nuntiatio. Erlangen 1871. XY und 599 S. 8 vo. Sie paßt an sich in ihrer ganzen Haltung besser in das Genre des

416 Göppert: Die deutsche Literatur des römischen Rechts Hauptstammes des Werks, als Band 1 der von Leist übernommenen Serie der Bücher 37 und 38; nichtsdestoweniger kann man die Frage nicht unterdrücken, ob es nicht besser gewesen wäre, etwa nach Erle- digung der Vermächtnißlehre durch Arndts (über die nachher noch zu sprechen) den Kommentar als abgeschlossen zu betrachten. Eine „Voll- endung" desselben wird doch nicht erzielt, nur eine Reihe unter einander sehr verschiedenartiger Monographien, welchen die Hellfeld 'schen Paragraphen-Zahlen als eine wunderliche Maske aufgezwungen werden. Das Maß der Ausführlichkeit, welches für den Kommentar her- gebracht ist, dürfte in der Bnrckhard'schen Arbeit noch überschritten sein. Etwas weniger Umständlichkeit in der Polemik gegen Andere und in der Entwicklung der eigenen Ansichten würde hier wie immer dem Eindruck erheblich zu Gute gekommen und vom Leser dankbar ausgenom- men worden sein. An sich war eine neue monographische Bearbeitung der operis novi nunciatio nach dem ähnlich umfangreichen Buche von St ö lz e l gewiß wünschenswerth, und sie braucht weder in den Haupt-, noch in den Einzelfragen den Vorwurf des rem actam agere zu fürchten. Unter den ersteren steht die nach Wesen und Voraussetzungen der Remission voran. Verfasser adoptirt mit Recht die Ansicht von Schmidt, daß die bedingte Bauerlaubniß bei formeller Gültigkeit der Nunziation Kautionsleistnng seitens des Nunziaten erheischt (S. 337 ff.). Dagegen vermag ich mich mit der weitern — übrigens besser als bisherige ähn- liche durchgeführten — Meinung des Verfassers nicht zu befreunden, daß das Remissionsdekret ein prohibitorisches Interdikt gewesen sei (S. 297 ff.): der Prätor verwandle das unbedingte Privatverbot in ein durch das Prohibitionsrecht des Nuncianten bedingtes Interdikt gegen den Bau um. Das Verfahren entwickele sich demnächst so, daß Nun- ziant, falls Nunziat nunmehr wirklich baut, aus dem Interdikt klagt: um damit zu siegen, muß er sein Verbietungsrecht erweisen. Ein Interdikt, erlassen auf Antrag des künftigen Jnterdiktbeklagten, um nur dies zu erwähnen, müßte besser bescheinigt sein, als durch das, was Verfasser bringt. Die üblen Folgen, welche für den Nunzianten nach dieser Meinung gerade sein verfehlter Gedanke besitzen würde zu nunziiren und bei dem ediktmäßigen Wege zu beharren, statt sein Recht in peti- torio zu verfolgen, hat Verfasser selbst sich nicht verhehlt (S. 393 ff.). Zweifelhaft ist mir ferner die Annahme, daß auch nach geleisteter außer- gerichtlicher cantio ex operis novi nuntiatione der Nunziant nicht aus seinem Verbietungsrecht, sondern mit der actio ex stipulatu zu klagen hatte, bei welcher ersteres wieder nur als Bedingung des erhaltenen Restitutionsversprechens zu erweisen war (S. 492 ff.). Durch jene An-

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sicht über die Remission sind begreiflicher Weise die Anschauungen des Verfassers über die mit dem ganzen Institut vor und durch Justinian eingetretenen Veränderungen wesentlich bedingt (S. 517). Schon vor Justinian sei, wie im Allgemeinen der formelle Ausspruch der Inter- dikte, der Remissionsbefehl weggefallen, mit ihm zugleich sowohl die für die Remission erforderliche Kaution, als die außergerichtliche cautio ex operis novi nuntiatione. Auf den Remissionsantrag des Nunziaten sei Nunziant genöthigt worden, seinerseits die causa nuntiationis anzugeben, wenn er nicht die unbedingte Aufhebung des Banns geschehen lassen wollte; damit habe denn aber, wenn Nunziat widersprach, der Prozeß über das Prohibitionsrecht unmittelbar begonnen, übrigens auch wieder ein Prozeß, worin der Kläger als der Angegriffene, Provocirte erscheint; bis zum Ausgang dieses Prozesses habe jetzt das Bauverbot unbedingt ein ganzes Jahr lang fortbestanden ohne Möglichkeit für den Beklagten, sich die interimistische Bauerlaubniß durch Sicherheitsleistung zu ver- schaffen. Justinian habe in der bekannten und vielbestrittenen I. un. C. de novi op. nunc. 8. 11 ihm diese Möglichkeit Vermittelsteiner von den beiden altern wesentlich verschiedenen Kaution für den Fall wieder- gewährt, daß der Prozeß länger als drei Monate dauert. — 8. i Das eigentliche Familienrecht ist der wenigst kultivirte Theil des gemeinen Civilrechts; das vergangene Jahr bietet ebenfalls keinen Fort- schritt in. der juristischen Durchdringung der bezüglichen Verhältnisse. Von der Familiengüterlehre ist nur das Dotalrecht von jeher viel be- handelt worden, in den letzten Jahren in den umfassenden Mono- graphien von Bechmann und Czyhlarz. Neuerdings hat aber auch die Lehre vom Einfluß der väterlichen Gewalt auf daS Vermögen mehr Beachtung gefunden. Die nicht leicht nachzudenkende, uns vielfach wenig kongeniale Ausbildung in der klassischen Nechtszeit, ungewöhnliche Inter- pretations-Schwierigkeiten der bezüglichen Quellen, die umgekehrt wenig durchgebildeten und darum noch mehr Mühe erheischenden Neuerungen der spätesten Zeit, die dornige Aufgabe der Scheioung des Geltenden und Veralteten im. heutigen Leben, dogmengeschichtliche Untersuchungen der lästigsten Art erfordernd, all dies macht das lange Zurücktreten der Lehre begreiflich, muß uns aber auch mit besonderem Dank für Die- jenigen erfüllen, welche ihrer neuen Erforschung sich unterziehen. Fitting hat uns im Jahre 1871 mit einer Arbeit dieser Art für einen wichtigen Abschnitt beschenkt, das peculium castrense und quasi castrense; ich selbst habe bereits über das werthvolle Buch in Band 5 Zeitschr. f. d. deutsche Gesetzgebung. VI. 27

418 Göppert: Die deutsche Literatur des römischen Rechts S. 268 dieser Zeitschrift ausführlich berichtet. Den Anfang einer Bear- beitung der ganzen Lehre bietet jetzt: Mandry, das gemeine Familiengüterrecht mit Ausschluß des ehelichen Güterrechts. Bd. 1. Tübingen 1871. XVII und 524 S. 8vo. Nach dem S. 3 entwickelten Plane will Mandry von dem Ein- fluß der väterlichen Gewalt auf das Vermögen in 7 Büchern handeln: Grundlagen; profectizisches Pekulium, Haftung des Vaters für das Hauskind; kastrensisches Pekulium; adventizisches Vermögen; die justi- nianischen Prinzipien und ihre Rückwirkung auf das frühere Recht; das in Deutschland geltende gemeine Familiengüterrecht. Der vorliegende 1. Band umfaßt nur das 1. Buch „die Grundlagen." Als diese Grundlagen bezeichnet Verfasser zwei Prinzipien, in deren Besprechung sich die beiden Kapitel des Bandes theilen: die Unfähigkeit des Hauskindes, Subjekt von Privatrechten, speziell von Vermögens- rechten, also eines aktiven Vermögens zu sein; sodann die Fähigkeit desselben, sich Dritten gegenüber zu verpflichten, also Schulden zu haben. Den zweiten Grundsatz schließt Verfasser von dem ältesten Bestände aus und schreibt ihn erst der spätem, übrigens noch vorklassischen Ent- wicklung zu (S. 340 —345). Dagegen die Vermögensunfähigkeit (nicht bloße Vermögenslosigkeit, auch keine latente Mitberechtigung am Ver- mögen des Hausvaters: S. 6—28) gehört zu dem Grundstock des ältesten römischen Rechts. Mandry erkennt an, daß sie in engster Verbindung mit der Regel steht, daß jeder Erwerb der Kinder rechtlich Erwerb des Hausvaters ist (S. 6); sie habe aber nicht ihren Grund in diesem An- spruch des Vaters auf den Erwerb des Kindes (S. 28), sondern sei umgekehrt dessen Voraussetzung und Ausgangspunkt (S. 56). Sie wurzele auch nicht in der juristischen Natur der patria potestas (S. 30 ff.), sondern sei unmittelbar durch die Organisation der römischen Familie gegeben (S. 35—56). Deren Grundzüg e seien indogermanisches Gemein- gut, die rechtliche Gestaltung aber, namentlich die Dauer der Unter- werfung des Kindes während des ganzen Lebens des Vaters und die völlige (Vermögens-)Rechtlosigkeit des Kindes spezifisch römisch. S. 66—339 enthält die Entwicklung des Prinzips der Vermögens- Unfähigkeit des Kindes und seiner Folgesätze. Es wird besprochen der Erwerb des Vaters durch die Kinder (S. 56—183), die effektive Ver- mögenslosigkeit des Kindes und ihre Folgen: als solche gelten dem Ver- fasser unmittelbar nur die Unmöglichkeit einer Beerbung des Hauskindes

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(S. 187—189) und der Mangel der Testirbefugniß (S. 189—195); die behauptete Nichtexequirbarkeit der Schulden des Hauskindes (S. 404 bis 114) und die Unmöglichkeit von Rechtsgeschäften zwischen Vater und Kind (S. 150—165, 865-386) läßt er nur mittelbar damit Zusammen- hängen. Dann die Abschwächung des Prinzips : der allmälig sich bil- dende Schutz gewisser Interessen des Kindes durante patria potestate, namentlich die Anerkennung klagbarer Ansprüche desselben gegen den Vater auf Dotation und Alimentation (S. 206—266); Uebergang von Rechten auf das gewesene Hauskind ohne Vermittlung durch Erbfolge (S. 267—288); endlich die dos für die Ehe des Haussohns und die dos der filiafamilias (S. 288—339). In dem zweiten der Verpflichtungsfähigkeit des Hauskindes ge- widmeten Kapitel schließt sich an deren nähere Darstellung S. 345- 431 das LOturn Macedonianum an unter dem Gesichtspunkt einer darin ent- haltenen Abschwächung des Prinzips selbst (S. 431—524). Ueberall bewährt sich Scharfsinn und Sorgfalt des Verfassers in der Verfolgung der aufgestellten Grundsätze nach allen Seiten und Kon- sequenzen unter genauer Berücksichtigung der bisherigen Literatur und gewissenhafter Exgese. Aber die versuchte Unterordnung des ganzen Stoffs unter jene zwei Prinzipien ist nicht glücklich zu nennen. Sie wird erkauft durch die Zurückdrängung der Herrschaft des Vaters kraft seiner patria potestas in eine scheinbar sekundäre Rolle; erscheint doch sogar die von ihr bedingte Behandlung von Delikten der Kinder gegen den paterfamilias (S. 354 ff.) und von Kontrakten zwischen ihnen (S. 360 ff.) als eine durch die patria potestas bewirkte Durchkreuzung des Prinzips der Verpflichtungsfähigkeit des Mus familias. Wenn aber Mandry soviel Gewicht darauf legt, daß nicht das Bestehen der patria potestas, sondern die Organisation der römischen Familie das eigentlich bestim- mende Moment für die Vermögensunfähigkeit des Kindes sei, so müssen wir fragen, worin anders diese Organisation besteht, als in der den Römern eigenthümlichen Erhebung der natürlichen Stellung des Haus- vaters zur absoluten Hausherrschaft. Der Verfasser hat offenbar eine strengjuristische Konzentrirung seines Stoffs erstrebt, aber bei diesem Bestreben die wirkliche Einheit nicht erreicht, indem er den natürlichen Ausgangspunkt und die eigentliche Grundlage verschmäht hat, auf welcher sich das älteste Familiengüterrecht als juristisches Ganzes und seine Ge- schichte als ein kontinuirlicher Prozeß darstellen läßt, welcher wesentlich in der schrittweisen Abschwächung der Souveränetät des Familienhauptes besteht.

27*

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Göppert: Die deutsche Literatur des römischen Rechts

9. Aus dem gesummten Erbrecht liegt nur eine einzige Arbeit vor, Band 47 Abth. 1 der schon erwähnten den Vermächtnissen gewidmeten Fortsetzung zu Glück von Arndts (307 S. 8vo). Die größere Hälfte S. 1 — 178 wird durch die Lehre von den Prälegaten eingenommen, von welcher wir eine solide Revision in ihrem ganzen Umfange erhalten, nur mit Ausnahme einiger in den Kommen- tar zu den Titeln ad legem Faleid. und ad SCtum Trebell. verwiesener Fragen (S. 79). Der Verfasser entscheidet sich für die Ansicht, daß das Prälegat nicht von Anfang an auf den der eigenen Erbportion des Prälegatars entsprechenden Theil nichtig, sondern ursprünglich auf das Ganze gültig errichtet sei und nur erst durch das Erbewerden des Be- dachten pro rata parte unwirksam werde (S. 104—116). So geneigt man sein wird, der überzeugenden Beweisführung des Verfassers bei- zutreten, so ist es ihm nicht gelungen, den Widerspruch der 1. 75 §. 1 D. de. leg. 2 befriedigend aufzulösen oder auch nur zu erklären: er selbst adoptirt jetzt als Nothbehelf im Wesentlichen die gezwungene von Schütze (Bekker's und Muther's Jahrb. Bd. 3 S. 410 f.) gegebene Deutung der Stelle (S. 119 ff.), welcher er in seinen Pandekten §. 544 A. 2 entgegengetreten war und deren überzeugende Kraft er selbst auch jetzt noch nicht anzuerkennen vermag (S.124): sie geht davon aus, daß unter praeeeptlones legatae gar kein eigentliches Prälegat zu verstehen ist. Eine praktische Differenz bedingt jene Verschiedenheit der Grundauffassung nur in dem Fall, daß der Prälegatar vor dem Erbfchaftsantritt verstirbt. Unter den Folgen, welche aus beiden Ansichten übereinstimmend abge- leitet werden müssen, ist die exorbitanteste die subtile Vertheilung des Legats durch Anwachsung unter Kollegataren, welche bestimmt beim Prä- legat in Vindikationsform gegolten hat, von der herrschenden Meinung aber allgemein für das justinianische Vermächtnißrecht statuirt wird. Wenn man auch die von Arndts S: 160 ff. wiederholte Polemik da- gegen nicht vollkommen gelungen finden mag, so glaube ich doch, daß wir seiner Opposition gegen die heutige praktische Anwendung jener krausen Berechnungen (S. 170) beistimmen müssen. Den Rest des Bandes von S. 178 an füllt dem §. 1522 von Hellfeld entsprechend die Erörterung, wer mit Vermächtnissen belastet werden und in welchem Maße dies geschehen kann, überall mit völliger Erschöpfung der in den Quellen gegebenen Kasuistik und mit sorg- fältiger Neuprüfung aller aufgetauchten Zweifel und Streitigkeiten.

im Jahre 1871.

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Die baldige Weiterführung dieser Gesammtdarstellung der Ver- mächtnißlehre muß um so lebhafter gewünscht werden, je weniger die vorhandenen Bücher über diesen Theil des Erbrechts billigen Anforde- rungen genügen, und je mehr dieselben von der neuen Bearbeitung übertroffen werden, während wenig Aussicht besteht, daß die von Koppen und von Schirmer begonnenen Monographien des ganzen Erbrechts in naher Zeit bis zu den Legaten fortschreiten werden. — Breslau, Mai 1872.

Ueber die Anwendung des preußischen Gesetzes vom 12. März 1869 betreffend die Ausstellung gerichtlicher Erbbescheinigungen in Betreff von Intestat-Erben Von Herrn Stadtgerichtsrath L. Korn zu Berlin

422 Korn: Ueber die Anwendung des preutz. Gesetzes v. 12. März 1869,

XIV. Ueber die Anwendung des preußischen Gesetzes vom 12. März 1869, betreffend die Ausstellung gerichtlicher Erbbescheinigungen in Betreff von Jntestat-Erben. Von Herrn Stadtgerichtsraih L. Korn zu Berlin. I. Lechtliche ttatrrr der eidesstattlichen Versicherung. Das Gesetz vom 12. März 1869 macht die Ertheilung einer Erb- bescheinigung davon abhängig, daß der Erbprätendent eine eidesstattliche Versicherung abgiebt, und normirt diese dahin, daß er zu erklären hat, daß ihm andere gleich nahe oder nähere Erben nicht bekannt seien. Es entfernt sich mit dieser Formel von dem Rechtsgrundsatze, daß nur Thatsachen durch einen Eid oder durch eine eidesstattliche Ver- sicherung festgestellt werden können, und führt deshalb zu Bedenken über seine Ausführung im Ganzem Der Begriff eines Erben' enthält ein Urtheil. Derselbe knüpft zwar an die thatsächlichen Verhältnisse der Verwandtschaft an, construirt sich aber erst durch die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften vom Erbrechte auf diese und durch die hieraus gezogenen Schlußfolgerungen. Die Verbindung der thatsächlichen Verhältnisse nach gewissen Rechts- regeln und der hieraus gezogene Schluß führt erst dahin, einer Person ein Erbrecht nach einem Verstorbenen beizulegen und sie zum Erben in einem bestimmten Falle zu erklären. Das Urtheil, welches der Erbprätendent in der eidesstattlichen Ver- sicherung abgiebt, ist ein dreifaches: 1) daß ihm ein Erbrecht zusteht, 2) daß keine besser berechtigten Personen vorhanden sind, und: 3) daß nicht andere Personen da sind, welche ein gleiches Erb- recht haben.

betreffend die Ausstellung gerichtl. Erbbescheinigungen re. 423 Auch wenn alle Thatsachen, die in Frage kommen können, fest- stehen, kann das Erbrecht streitig sein. *) Bei einem solchen Streite, der nur durch einen Prozeß zum Austrage gebracht werden kann, walten die größten Bedenken gegen die eidesstattliche Versicherung mit ihrem sofortigen Urtheile über das Erbrecht- ob. Das Gesetz hindert einen Prätendenten, der von der Richtigkeit seines Anspruchs überzeugt ist und eine Erbbescheinigung wünscht, keineswegs sie schon vor Anstellung des Prozesses abzugeben. Welchen Werth soll sie dann haben? — Auch der Richter muß sie fordern, wenn ein solcher Streit bei Gelegenheit einer Nachlaßregulirung entsteht, um die Zahl der Erbprätendenten zu begrenzen und die Parteien, unter denen der Streit auszutragen ist, festzustellen. Es giebt hierzu kein anderes Mittel. In diesem Falle enthält sie eine xotitlo piiueixii mit ihrem abgeschlossenen Urtheile in dem Worte: Erbe. So lange das Erbrecht streitig ist, können die Erbprätendenten die eidesstattliche Versicherung, wie sie im Gesetze vom 12. März 1869 normirt ist, nur unter der Reservation abgeben, daß ihre rechtliche Beurtheilung der Sachlage auf keinem Jrrthume beruhe, und Niemand kann zu einem Eide oder einer eidesstattlichen Ver- sicherung genöthigt sein, bei der er sich solche Reservation machen muß oder darf. Die Basis jedes Erbrechts ist abgesehen von dem Rechte des über- lebenden Ehegatten und der ausnahmsweise berechtigten Institute die Verwandtschaft. Die Nähe des Verwandtschaftsgrades ist aber nicht durchgehends für die Erbfolge entscheidend. Das Erbrecht durchbricht vielfach die einfache Reihenfolge der Verwandtschaft und locirt die Ver- wandten in seinen Klassen nach anderen Gesichtspunkten als nach der Nähe des Grades. Theils werden entferntere und nähere Verwandte sich gleichgestellt,1 2) theils werden gleich nahe Verwandte verschieden be-

1) Es liegt gerade folgender Fall vor. Eine in Schlesien außerehelich geborene Person hat ihren Wohnsitz nach Berlin verlegt und ist hier verstorben. Ihre Mutter ist vor ihr mit Tode abgegangen, hat aber noch ein uneheliches Kind hinterlassen, welches in Schlesien.geboren ist und dort domicitirt. Nach dem in Schlesien geltenden Landrechte gehören uneheliche Kinder nicht zur Familie ihrer Mutter, während sie nach dem römischen Rechte der Mark zu dieser gerechnet und von den übrigen Kindern ihrer Mutter wie Halbgeschwister beerbt werden. Es handelt sich also nur um die Rechtsfrage, welches Recht zur Anwendung kommen muß, und was soll hierbei die eidesstattliche Versicherung des Erbprätendenten mit ihrem abgeschlossenen Urtheile, daß ihm keine anderen Erben bekannt seien, bedeuten? 2) In der zweiten Klasse des römischen Rechts werden Verwandte ersten, zweiten und dritten Grades zugleich berufen.

424 Korn: Ueber die Anwendung des preuß. Gesetzes v. 12. März 1869, handelt. 3) Nur in der vierten Klaffe des römischen Rechts und in der fünften Klaffe des Landrechts entscheidet allein die Nähe des Grades der Verwandtschaft über das Erbrecht. Die Frage der Verwandtschaft ist tatsächlicher Natur, und die des Erbrechts rechtlicher Natur. Zn den beiden negativen Urtheilen, welche der Erbprätendent mit der eidesstattlichen Versicherung auszusprechen hat, wird Beides nicht ge- sondert, sondern That- und Rechtsfrage verbunden behandelt. Der Grundsatz, daß jeder die Gesetze seines Landes kennen müsse, findet nur gegen Handelnde und zum Nachtheile von ihnen eine Anwendung. Es soll sich Niemand mit der Un- kenntniß des Landrechts entschuldigen dürfen, ft Dafür, daß ein Inter- essent das zutreffende Recht richtig aufgefaßt und angewendet hat, giebt es keine Präsumtion. Dies ist von dem Gerichte nach Lage jedes Falles zu beurtheilen, ohne daß eine Präsumtion für oder wider zu- gelaffen werden kann: Die Formel der eidesstattlichen Versicherung, wie sie im Gesetze normirt ist, entzieht diese Beurtheilnng dem Gerichte, indem in ihr die Thatfrage mit der Rechtsfrage vermischt ist. Sie überläßt dem Prätendenten des Erbrechts alles, so daß nach ihr nicht das Gericht, sondern der Prätendent das Erbrecht sich beilegt. Die Mark Brandenburg ist von Provinzen umgeben, in welchen ein anders Jntestat-Erbrecht als in ihr gilt, und' die tägliche Erfahrung lehrt, daß in diesen Provinzen selbst die Juristen das brandenburgische Recht nicht kennen. Wenn eine Vermuthung obwalten kann, so kann sie nur dahin gehen, daß die in auswärtigen Provinzen wohnenden Interessenten keine Kenntniß von dem Lokalrechte des in einer anderen Provinz verstorbenen Erblassers haben. Die Formel der eidesstattlichen Versicherung, wie sie das Gesetz normirt hat, entzieht auch bei solchen Interessenten dem Gerichte die Prüfung, ob das Gesetz richtig ver- standen und richtig angewendet ist, und überläßt sie dem Erbpräten- denten, so daß auch in diesem Falle-nicht das Gericht, sondern er es ist, der sich das Erbrecht beilegt.

II. Das Uriheil der Partei und das llrtheil des Richters. Es ist juristisch ein Widerspruch in sich selbst, daß Jemand zu einem Eide oder zu einer eidesstattlichen Versicherung verstattet wird,

3) Der Neffe beerbt den Onkel in der zweiten römischen Klaffe und der Onkel beerbt den Neffen in der vierten römischen Klaffe. 4) Einleitung A. L.-N. ß. 12. .

betreffend die Ausstellung gerichtl. Erbbefcheinigungen rc. 425 bei der er sich eine Mentalreservation machen darf, ja in gewissen Fällen machen muß. Es ist juristisch ebenso ein Widerspruch in sich selbst, daß das Urtheil über den Anfall eines Rechtes lediglich einem Interessenten überlassen sein soll, und daß dennoch das Gericht ihm eine Beschei- nigung über sein Recht ertheilen soll. Wäre die Absicht des Gesetzes, daß alles dem Gewissen und der Gewissenhaftigkeit des Prätendenten überlassen bleiben solle, so wäre es nicht erforderlich gewesen, die Kon- kurrenz des Gerichts anzuordnen. Es hätte der Satz genügt, daß Jeder im Umfange des §. 6 des Gesetzes vom 12. März 1869 einen Erb- prätendenten als Erben anzuerkennen habe,^) welcher ihm seine Ver- wandtschaft mit dem Erblasser durch Urkunden u. s. w. Nachweise und ihm eidesstattlich versichere, daß er keine anderen Erben kenne. Die' Absicht des Gesetzes vom 12. März 1869 ist nicht dahin ge- gangen, das Urtheil des Gerichts auszuschließen. Es bestimmt im Ab- satz 1 §, 5 und Absatz 5 §. 8, daß die Erbbescheinigung nur ertheilt werden solle, wenn das Gericht das Erbrecht für nachgewiesen er- achte, und daß das Gericht geeigneten Falls zur Ergänzung des erforderlichen Nachweises ein öffentliches Aufgebot der unbekannten Erben erlassen könne. Der Sinn dieser Bestimmungen ist durchaus klar. Sie können nach der gewählten Fassung nicht anders ausgelegt werden, als daß der Richter zu prüfen hat, ob dem Erbprätendenten, welcher die eidesstattliche Versicherung abgegeben hat, das beanspruchte Erbrecht beigelegt und ihm die Erbbescheinigung ertheilt werden soll. Dem ersten Alinea des §. 5 war in der Regierungsvorlage zu dem Gesetze vom 12. März 1869 folgende Fassung gegeben: das Gericht hat über das nachgewiesene Erbrecht eine urkundliche Bescheinigung auszustellen. In der Commission des Herrenhauses zur Berathung dieses Ent- wurfs ist ihm die jetzige Fassung gegeben: das Gericht hat, wenn es das Erbrecht für nachgewiesen.er- achtet, eine urkundliche Bescheinigung darüber auszustellen. Als Motiv ist dabei angeführt: „Nach der von einem Mitgliede der Kommission ausgesprochenen Ansicht kann die Fassung des §. 5

5) Auf Grund der Erbbescheinigung kann die Ueberschrcibung von Rechten des Erblassers auf den Erben in öffentlichen Büchern erfolgen. Die Rechte des wahren Erben werden durch die Erbbescheinigung nur darin beschränkt, daß er die von dritten Personen redlicher Weise mit dem in der Erbbescheinigung benannten Erben über den Nachlaß vorgenommenen Rechtsgeschäfte, insbesondere auch die demselben von Nachlaß- schuldnern geleisteten Zahlungen gegen sich gelten lassen muß.

426 Korn: Ueber die Anwendung des preuß. Gesetzes v. 12. März 1869,. möglicher Weise zu der irrigen Auslegung Veranlassung geben, als solle die Bescheinigung ertheilt werden, sobald den formellen Beweis- vorschriften genügt sei. Es scheine sich daher zu empfehlen, auf die richterliche Pflicht der materiellen Prüfung des Beweises hinzuweisen und den Gedanken des Entwurfs in der angebenen Weise auszu- drücken." 6) Der oben durch die Interpretation der Worte des Gesetzes ge- fundene Sinn wird also durch die Motive desjenigen gesetzgebenden Faktors, welcher die jetzige Fassung des Gesetzes in Vorschlag gebracht hat, bestätigt. Das Urtheil, welches in dem Worte „Erbe" liegt und welches der Erbprätendent ausspricht, indem er die eidesstattliche Versicherung in der Formel des Gesetzes abgiebt, ist nicht entscheidend. Es enthält nur eine rechtliche Ansicht der Partei. Das Erbrecht hat der Richter, welcher die Erbbefcheinigung ertheilt, zu Prüfen. Erst sein Urtheil entscheidet, ob dem Prätendenten das Erbrecht beizulegen ist. Das negative Urtheil, daß nicht mehr gleich nahe resp. nicht nähere Erben vorhanden seien, welches der Erbprätendent ebenfalls mit der eidesstattlichen Versicherug abgiebt, ist ebenso wenig entscheidend. Es enthält auch nur eine Ansicht der Partei. Ob noch andere Personen in gleicher Weife als berechtigt anzusehen sind, hat der Richter zu be- urtheilen. Erst sein Urtheil entscheidet, ob Gleichberechtigte neben dem Extrahenten in die Bescheinigung aufzumehmen, oder ob die Beschei- nigung wegen besser berechtigter Personen zu versagen ist. III. Amfang -es Rechts und -er Pflicht des Richters bei Prüfung des Erbrechts. Es können nur zwei Ansichten darüber aufgestellt werden, was der Richter zu prüfen hat, bevor er -feine Entscheidung durch Aus- stellung der Erbbescheinigung fällt. Er hat entweder nur zu untersuchen, ob durch die vor- gelegten Atteste eine Verwandtschaft zwischen dem Erbprätendenten und dem Erblasser dargethan wird, und ob der Prätendent die eidesstattliche Versicherung in der vorgefchriebenen Form abgegeben hat. Oder er hat den Inbegriff aller vorliegenden Umstände und sonst bekannten Thatsachen seiner Beurtheilung zu unterwerfen

6) Verhandlungen des preuß. Herrenhauses von 1868 und 1869. Band 2. S. 20 und 180.

betreffend die Ausstellung gerichtl. Crbbescheinigungen rc. 427 und hiernach zu entscheiden, ob das Erbrecht, welches der Prätendent sich beilegt, begründet ist. Anscheinend sprechen die Worte des Gesetzes vom 12. März 1869 in §. 3 und 5 für die erste Alternative, da als Erforderniß für die Erwirkung der Erbbescheinigung nur aufgestellt wird, daß der Erb- prätendent sein verwandtschaftliches Verhältniß zum Erblasser durch Urkunden oder Zeugenaussagen Nachweise und die eidesstattliche Ver- sicherung abgebe. Das letzte Alinea des §. 3, daß das Gericht ge- eigneten Falls ein Aufgebot erlassen könne, würde in diesem Falle nur den Sinn haben, daß das Aufgebot zum Ersätze fehlender Urkunden . oder Zeugen über die Verwandtschaft am Platze sei. Bei dieser Alter- native würde der Richter nur zu prüfen haben, ob die Urkunden über die Verwandtschaft die gehörige Form haben, ob aus ihnen ein Ver- wandtschaftsverhältniß zwischen dem Prätendenten und dem Erblasser hervorgeht und ob die eidesstattliche Versicherung mit den Worten des Gesetzes und in der vorgeschriebenen Form abgegeben ist. Dagegen wäre ihm versagt, rechtliche Bedenken zu berücksichtigen, offenbare Rechts- Jrrthümer, in welchen der Erbprätendent über die Natur seines Erb- rechts sich befindet, zu beseitigen, und seine eigene Kenntniß von näheren Erben oder mehreren gleich nahen Erben in Betracht zu ziehen. Die eidesstattliche Versicherung des Erbprätendenten und das Urtheil, welches er mit dieser abgegeben hat, ersetzte in diesem Falle die Prüfung des materiellen Rechts durch den Richter. Das Gewissen und die Gewissen- haftigkeit des Erbprätendenten trete an die Stelle des richterlichen Urtheils über das materielle Recht und ließe ihm nur die Prüfung der Ver- wandtschaft und der Formalien. Allein bei dieser Auffassung der richterlichen Pflichten kann der Fall eintreten, daß zwei Erbprätendenten, welche über ihr Erbrecht un-

7) Der Antragsteller hat den Tod des Erblassers und das persönliche Verhältniß zu demselben, auf welchem sein Erbrecht beruht, soweit die Thatsachen nicht notorisch sind, durch öffentliche Urkunden oder, wo solche gar nicht ober schwer zu beschaffen sind, durch Zeugen, wohin auch Notorietätszeugen zu rechnen, überzeugend nachzu- weisen. — Der Erbe hat dem Gerichte eine eidesstattliche Versicherung, daß ihm andere gleich nahe oder nähere Erben nicht bekannt seien, er auch nicht wisse, daß der Erblasser eine letztwillige Verfügung hinterlassen habe, abzugeben. — Sind mehrere Erben vorhanden, so bleibt es dem Ermessen des Gerichts Überlassen, diese Versicherung von allen oder nur von einem oder mehreren Miterben zu verlangen. — Zur Ergänzung des Nachweises kann das Gericht geeigneten Falls ein öffentliches Aufgebot der unbekannten Erben erlassen. — Das Gericht hat, wenn es das Erbrecht für nachgewiefeu erachtet, eine urkundliche Bescheinigung darüber auszu- stellen.

428 Korn: UeLer die Anwendung des preuß. Gesetzes v. 12. März 1869, einig sind, im Bewußtsein ihres Rechts sich entschlössen, verschiedene eidesstattliche Versicherungen abzugeben, und jeder für sich allein eine Erbbescheinigung nachsuchte. Der Richter stände in diesem Falle macht- los da, wenn nur ein Jeder von ihnen eine Verwandtschaft mit dem Erblasser irgend eines Grades nachwiese. Er müßte zwei sich wider- sprechende Erbbescheinigungen ertheilen oder müßte wenigstens dem- jenigen, der die Erbbescheinigung zuerst beantragte, sie nach seinem An- träge ertheilen, obgleich er aus Verhandlungen mit dem anderen Prä- tendenten schon weiß, daß dieser ein konkurrirendes Erbrecht hat. Diese Erwägung ist durchaus entscheidend und führt mit absoluter Notwendigkeit dahin, daß die erste Alternative unrichtig und zu ver- werfen ist. Es bleibt also nur die zweite Alternative: Der Richter muß die rechtliche Lage der Sache prüfen und alle vorliegenden thatsächlichen Verhältnisse in Erwägung nehmen. Er darf auch feine Privatkenntniß von eingreifenden Umständen nicht außer Betracht lassen. Handelt es sich um einen Prozeß, in welchem bestimmte Personen sich gegenüberstehen, so kann der Richter nur urtheilen über die That- sachen, die sie ihm vortragen, und darf seine Privatkenntniß nicht mi- mischen. Was eine Partei nicht hat Vorbringen wollen, darf er nicht berücksichtigen, schon aus dem einfachen Grunde, weil dem Gegner keine Gelegenheit geboten war, sich darüber zu äußern. Bei der Ertheilung von Erbbescheinigungen handelt es sich nicht um Recht und Unrecht zwischen bestimmten, gegebenen Parteien. Es fehlt dem Erbprätendenten ein Gegner. Die Erbbescheinigung hat öffentliche Wirkung gegen Jedermann (§. 6 des Gesetzes vom 12. März 1869). Der Richter hat das öffentliche Interesse wahrzunehmen und wie jeder öffentliche Be- amte, dem dies obliegt, von Amtswegen alles zu berücksichtigen, was dem öffentlichen Interesse schaden könnte, mag ihm Kenntniß davon auf irgend eine Weise gekommen sein.. Das Alinea 1 des §. 3 erläßt die Beibringung von Urkunden über die Verwandtschaftsverhältnisse, wenn diese notorisch sind oder durch Notorietätszeugen dargethan werden. Die Notorietät soll also die Stelle des Beweises zu Gunsten des Erbprätendenten vertreten, und deshalb muß sie auch zu Ungunsten desselben, das heißt, gegen seine vorgelegten Urkunden und gegen seine eidesstattliche Versicherung in Betracht kommen. Was notorisch ist, hat der Richter zu beurtheilen, und seine Privatkenntnisse sind hierbei sein hauptsächlicher Anhalt. Nach §. 6 des Gesetzes soll die Erbbescheinigung ertheilt werden, wenn der Richter das Erbrecht nachgewiesen erachtet. Ihm soll der

betreffend die Ausstellung gerichtl. ErbLescheiuigungen rc. 429 Beweis geführt werden. Es kann, wie unten gezeigt werden soll, nur von einem Ueberzeugungsbeweife die Rede fein. Ueberzeugung kann man von einem Richter nicht verlangen und ihm zugleich die Beur- theilung der Sachlage so beschränken, daß er gerichtskundige, notorische oder sonst ihm glaubhaft gewordene Umstände außer Acht lassen soll. Der Richter hat also, bevor er die Erbbescheinigung ertheilt, alle gerichtskundigen, nntorischen oder sonst zu feiner Kenntniß gekommenen Umstände, welche für die Beurtheilung des Erbrechts von Erheblichkeit sind, seiner Prüfung zu unterwerfen, mögen sie ihm auch nicht von dem Erbprätendenten vorgetragen sein. Er hat aus diesen sich schlüssig zu machen, ob dem Erbprätendenten das Erbrecht beizulegen ist, ob nicht besser Berechtigte vorhanden sind, und ob nicht andere gleich- berechtigte Personen in Betracht kommen. IV. Pflicht der Partei, die thatsächliche und rechtliche Lage der Zache Klar ju legen. Die Befugniß des Richters, alles Material, was sich ihm dar- bietet, zu prüfen, begründet für sich allein noch nicht die Pflicht des Erbprätendenten, nach dem Verlangen des Richters ihm Material zur Beurtheilung des vorgelegten Falls zu beschaffen. Sie giebt dem Richter kein Jnquisitionsrecht nach beliebigen Umständen. Andererseits ist das Urtheil, welches der Erbprätendent mit der eidesstattlichen Versicherung abgiebt, nicht entscheidend. Es qualisizirt sich nur als eine Ansicht einer Partei, welche der Richter zu prüfen und zu bestätigen hat. Zu dieser Prüfung bedarf er der Kenntniß des einschlagenden Rechts und der tatsächlichen Unterlagen. Die Ersteren werden bei ihm vorausgesetzt, die Zweiten muß die Partei ihm unter- breiten, widrigenfalls er außer Stande ist, den geforderten Schluß zu ziehen und die gewünschte Erbbescheinigung zu ertheilen. Ans diesem Grunde entspringt also eine Pflicht der Partei zur Aufdeckung der Sachlage, ergiebt sich aber auch die Grenze, wie weit der Richter sie fordern kann. Die Formel der eidesstattlichen Versicherung mit dem Urtheile, wie sie das Gesetz normirt hat, kann nicht geändert werden, da das Gesetz sie unbedingt vorschreibt. Das Urtheil, welches sie ent- hält, muß deshalb in seine Bestandtheile aufgelöst werden. Es muß dem Richter klar gelegt werden, wie der Erbprätendent die einschlagenden Bestimmungen des Erbrechts aufgefaßt und welche that- sächlichen Verhältnisse der Verwandtschaft er in Betracht gezogen hat.

430 Korn: Ueber die Anwendung des preuß, Gesetzes v. 12. März 1869, Erst hierdurch gelangt er in die Lage, dem Urtheile der Partei folgen und es bestätigen zu können. Das Urtheil, welches der Erbprätendent in der eidesstattlichen Ver- sicherung abgiebt, ist insoweit ein negatives, als er erklärt, daß nicht nähere und nicht mehr gleich nahe Erben vorhanden seien. Der Richter bestätigt dies negative Urtheil in der Erbbescheinigung dadurch, daß er- den Erbprätendenten zum alleinigen Erben erklärt. Er muß also dem Urtheile der Partei auch in diesem Punkte folgen können, und deshalb müssen die Bestandtheile des Urtheils der Partei auch in dieser negativen Beziehung ihm klar gelegt werden. Der Grundsatz, daß das Vorhandensein anderer Personen, welche ein gleiches oder ein näheres Recht hätten, nicht vermuthet werden könne, ist unzutreffend. Sollte diese Ver- muthung zur Anwendung kommen, so bedurfte es weder der eidesstatt- lichen Versicherung der Partei noch einer Erbbescheinigung des Richters. Es genügte die Vorlegung von Kirchenattesten, wodurch irgend ein Grad der Verwandtschaft des Erbprätendenten mit dem Erblasser nach- gewiesen wird, und alles übrige beseitigte die Vermuthung, daß nähere und mehr gleich nahe Erben nicht anzunehmen seien. Statt der Vermuthung soll Beweis eintreten; nicht absoluter, denn der ist für eine solche Negative unmöglich, sondern Ueberzeugungsbeweis, und die Basis soll die eidesstattliche Versicherung des Erbprätendenten bilden. Einen anderen Zweck hat die eidesstattliche Ver- sicherung überhaupt nicht. Dieser Zweck wird allerdings durch die Fassung, welcher der Versicherung gegeben ist, verdunkelt, weil sie nicht auf Thatsachen, sondern auf ein Urtheil gestellt ist. Dieser Mangel des Gesetzes ist aber dadurch beseitigt, daß dem 8. 5 im Herrenhause die jetzige Fassung gegeben ist, und über das Urtheil der Partei das Urtheil des Gerichts gestellt ist. Das Gericht muß deshalb den Gedankengang des Prätendenten bei diesem negativen Urtheile verfolgen können. Es muß wissen, was er unter näheren Erben verstanden hat und welche Verwandte er unter- gleich nahen Erben sich gedacht hat. Der Erbprätendent muß sein abgegebenes Urtheil in seine Bestand- theile auflösen und die darin vermischten That- und Rechtsfragen klar legen. Erst so kann der Richter dem Urtheile folgen und es prüfen. Die Austösung des Urtheils in seine Bestandtheile, die Klarlegung der thatsächlichen Verhältnisse und der angewandten Rechtsgrundsätze, erfolgt dadurch, daß der Erbprätendent die verwandtschaft- lichen Verhältnisse geordnet nach den Klassen des zutref-

betreffend die Ausstellung gerichtl. Erbbescheinigungen re. 431 senden Erbrechts vorträgt, denn dadurch wird der Rückschluß möglich, ob er das einschlagende Recht auf die obwaltenden thatsächlichen Verhältnisse richtig angewandt hat. Wie wert er dabei zu gehen' hat, ist verschieden nach der Klasse, in welcher er selbst als Erbe auftrit. Wo römisches Recht, wie in der Mark Brandenburg zur Anwendung kommt, hat er anzugeben: 1. wenn er Erbe aus der ersten Klasse sein will, welche Kinder ersten Grades und ob und welche Abkömmlinge vorverstorbener Kinder des Erblassers hinterblieben sind; 2. wenn er aus der zweiten Klasse erben will, a. daß keine Descendenten des Erblassers hinterblieben sind, b. welche vollbürtigen Geschwister, e. ob und welche Kinder ersten Grades von vorverstorbenen vollbürtigen Geschwistern, 6. ob und welche Verwandte in aufsteigender Linie hinterblieben sind; 3. wenn er aus der dritten Klasse erben will, a. daß keine Deszenten, keine vollbürtigen Geschwister, keine Kinder ersten Grades von vorverstorbenen vollbürtigen Ge- schwistern und keine Ascendenten hinterblieben sind, b. welche Halbgefchwister, i* c. ob und welche Kinder ersten Grades von vorverstorbenen Halbgeschwistern hinterblieben sind; 4. wenn er aus der vierten Klasse erben will, a. daß der Erblasser keine der ad 3 aufgeführten Verwandten hinterlassen hat, b. daß er nach der Zahl der zwischen dem Erblasser und ihm selbst liegenden Geburten die zur Erbberechtigung führenden Grade der Verwandtschaft gerechnet hat; 5. in allen Klassen, daß der Erblasser keinen Ehegatten hinterlassen habe. Dabei ist es im Anschluß an die Norm der eidesstattlichen Ver- sicherung, wie sie im Gesetze vom 12. März 1869 §. 3 sich vorfindet, nicht absolut erforderlich, daß er zu 2 a, 3 a, 4 a und 5 positiv erklärt, daß diese Verwandten nicht hinterlassen seien. Es genügt, um seine rechtliche Auffassung darzuthun, wenn er nur erklärt, daß ihm von den- selben nichs bekannt sei. Die Erklärungen ad 1—5 sind in unmittelbarem Zu- sammenhänge mit der eidesstattlichen Versicherung abzu-

432 Korn: Ueber die Anwendung des preuß. Gesetzes v. 12. März 1869, geben. Diese erhält erst ihre Bedeutung, wenn sie als Schlußfolge derselben erscheint. Sie dagegen in die Formel der eidesstattlichen Versicherung aufzunehmen, erscheint unnöthig und mit der Fassung, welche ihr einmal durch das Gesetz vom 12. März 1869 gegeben ist, unverträglich. Nur wenn die erforderlichen Erklärungen unvollständig sind und es nothwendig wird, einen einzelnen Punkt nachzuholen, wird es nothwendig, die einzelnen Punkte durch eine besondere eides- stattliche Versicherung bekräftigen zu lassen. In Betreff dieses Punktes, der selbstverständlich immer negativer Natur sein muß, fehlt es sonst an dem Beweise, den das Gesetz für die Negative vorgeschrieben hat. Es bleibt also nur die Wahl, seine Richtigkeit speziell durch eine eides- stattliche Versicherung bekräftigen zu lassen, oder die ganze frühere Auseinandersetzung mit der früheren eidesstattlichen Versicherung nach der Formel des Gesetzes wiederholen zu lassen. V. Re wahre Bedeutung der eidesstattlichen Versicherung und des öffentlichen Aufgebots. Dadurch, daß das in der eidesstattlichen Versicherung enthaltene Urtheil von der Partei selbst in seine Bestandtheile aufgelöst wird, und daß die eidesstattliche Versicherung nur als Schluß des nach dem ein- schlagenden Erbrechte geordneten thatsächlichen Materials zugelassen wird, erhält die eidesstattliche Versicherung eine ganz andere Bedeutung als sie hat, wenn sie allein und ohne diesen Zusammenhang abgegeben wird. Niemand kann wegen eines falschen Uriheils, dessen Richtigkeit er eidlich oder eidesstattlich versichert hat, bestraft werden. So lange die eides- stattliche Versicherung sich nur auf das abgeschlossene Urtheil bezieht, gewährt sie keine Sicherheit, gewährt sie nicht den Beweis, den das Gesetz in sie für die Negativen gelegt hat. Durch die Zerlegung des Urtheils in seine Bestandtheile treten die Thatsachen hervor, welche der Erbprätendent dem Richter zur Erlangung der Erbbescheinigung unterbreitet, und die eidesstattliche Versicherung bezieht sich nun auf deren Vollständigkeit und Richtigkeit. Sie erstreckt sich auf das ganze Urtheil, also auch auf dessen einzelne Bestandtheile. Sie wird nun zu einer Versicherung über die Richtigkeit von Thatsachen, und der Erbprätendent kann bestraft werden, wenn er in dieser Beziehung wissentlich Unwahrheiten vorgebracht hat. Sie wird zu einer Sicherheit und liefert den Beweis, den das Gesetz in sie gelegt hat.

betreffend die Ausstellung gerichtl. Erbvescheimgungen re. 433 Durch die Zerlegung des Urtherls in seine Bestandtheile fällt auch daS Bedenken fort, daß die eidesstattliche Versicherung, wenn das Erb- recht streitig ist, eine Petitio principii enthält und den Versichernden zu einer Mental-Reservation nöthigt. Das rechtliche Urtheil, das er mit der Versicherung abgiebt, steht außer seiner Verantwortung. Nur auf die Richtigkeit der Thatsachen bezieht sie sich in diesem Falle, und hier kann keine Rede von einer Mental-Reservation und einer Petitio principii sein. Das öffentliche Aufgebot der unbekannten Erben, welches Alinea 5 §. 3 des Gesetzes dem Richter vor der Ertheilung der Erbbescheinigung in den ihm angemessen erscheinenden Fällen freiläßt, erhält nun die Bedeutung, daß es nicht nur zur Ergänzung eines mangelhaften Be- weises des positiven Verhältnisses der Verwandtschaft herangezogen werden kann. Auch wenn der Inhalt der Akten oder die sonstigen Um- stände, welche von dem Richter nach dem oben Nr. III. Auseinander- gesehten zu berücksichtigen sind, Bedenken gegen die Richtigkeit der Negative ergeben, ist es an seinem Platze, um diese Bedenken zu beseitigen und den mangelhaften Beweis nach dieser Richtung .zu er- gänzen.

VI. Die Pflichten des instrumentirenden Richters und Notars. Das Alinea 2 §. 3 des Gesetzes vom 12. März 1869 schreibt vor, daß die eidesstattliche Versicherung der Partei zu gerichtlichem oder- notariellem Protokoll ausgenommen werden muß. Es genügt nicht, daß sie schriftlich abgegeben und die Unterschrift gerichtlich oder notariell beglaubigt wird. Es entspricht dies dem Ernste und der Heiligkeit der Versicherung. Ein weiterer Werth ist nicht darauf zu legen. Der Richter oder Notar, welcher die eidesstattliche Versicherung zu Protokoll nimmt, hat die Pflicht, den Erbprätendenten mit der Heiligkeit und dem Ernste der Versicherung bekannt zu machen und ihm die Strafen vorzuhalten, welche er bei einer falschen Versicherung zu er- warten hat. Er hat sich über den Sinn, welchen der Erbprätendent mit der eidesstattlichen Versicherung verbindet, zu informiren und etwaige Rechtsirrthümer, in denen er sich befindet, zu beseitigen. Allein der Satz: Legalia praesumuntur, ist unrichtig. Bei der Beurtheilung einer Urkunde darf nur auf deren Form und auf deren Inhalt, wie sie vorliegen, gerücksichtigt werden. Neben diesen waltet keine Präsumtion für oder wider die Urkunde ob. Zeitschr. d. deutsche Gesetzgebung. VL

434 Korn: Ueber die Anwendung des preuß. Gesetzes v. 12. März 1869, Die Pflicht des Richters und Notars, welcher die eidesstattliche Versicherung zu Protokoll nimmt, ist für denjenigen Ricbter, der die Erbbescheinigung ertheilt, irrelevant. Dieser darf nicht präsumiren, daß jener seine Pflicht beobachtet habe. Er darf nur auf den Inhalt und die Form sehen, welche das ihm vorgelegte Protokoll hat, und seine Prüfung nicht mit Vermuthungen verkümmern, wie der instrumentirende Richter oder Notar seine Pflicht aufgefaßt und wie weit er in der Er- füllung derselben gegangen ist. Die Pflicht des instrumentirenden Richters und Notars präjudizirt ihn nicht. Sie steht selbstständig neben seiner Pflicht, ohne ihn zu beschränken und ohne ihn von seiner Pflicht zu entbinden.

VII. , Amfang -er Beschwerde gegen den Aichter erster Instanz. In den altländischen Provinzen bildet die Beschwerde an die Appellationsgerichte das ordentliche Rechtsmittel gegen die Anordnungen der Gerichte erster Instanz in allen nicht prozessualischen Angelegen- heiten.^) Da die Ertheilung von Erbbescheinigungen zu diesen An- gelegenheit gehört, findet die Beschwerde statt gegen alle Verfügungen, welche der Richter erster Instanz auf Anrufen des Erbprätendenten zur Ertheilung der Erbbescheinigung erläßt, gegen alle Unterlassungen, welche er nach dieser in der Erfüllung seines Amts sich zu schulden kommen läßt, und gegen den Inhalt der Erbbescheinigung selbst, wie der erste Richter ilm normirt hat. Die Bestimmung des §. 2, Gesetz vom 12. März 1869, daß dasjenige zur Ausübung der freiwilligen Gerichtsbarkeit be- rufene Gericht, in dessen Bezirk der Erblasser zur Zeit seines Todes seinen ordentlichen Gerichtsstand gehabt hat, zuständig sein solle, regelt nur die Frage, welches von den Gerichten erster Instanz sich mit der Ertheilung von Erbbescheinigungen zu befassen hat, enthält aber nichts darüber, ob und wie eine Berufung von diesem Gerichte an ein höheres Gericht stattfinde. Es muß daher bei der allgemeinen Regel über die Beschwerde auch Betreffs der Erbbescheinigungen verbleiben. Der Zweck der Beschwerde geht dahin, ein unrichtiges Verfahren des Gerichts im weitesten Umfange zu ändern. Er wird dadurch er- reicht, daß das Appellations-Gericht in die Thätigkeit des Gerichts erster 8) Verordnung vom 2. Januar 1849 §. 35.

betreffend die Ausstellung gerichtl. Erbbescheinigungen rc. 435 Instanz eingreift und diesem spezielle Vorschriften ertheilt, wie es zu verfahren hat. Solchen Vorschriften ist unbedingt Folge zu leisten. Die Verantwortung dafür trägt das Appellations-Gericht. Die Beschwerde findet unbegrenzt statt wegen fehlerhaften Geschäfts- betriebes des ersten Gerichts, also namentlich wegen Verzögerungen, ferner wegen unrichtiger Auffassung des Rechtspunktes, z. B. wegen Anwendung des Landrechts statt eines statutarischen oder provinziellen Rechts, und wegen falscher Interpretation der zutreffenden Nechtsregel oder des zutreffenden Rechtsgrundsatzes. Dagegen erleidet die Berufung an das obere Gericht eine Beschränkung in Bezug auf die Thatfrage. Die Basis des Urtheils, welches der Richter mit der Erbbeschei- nigung fällt, ist eine tatsächliche. Es mutz ihm bewiesen werden, daß zwischen dem Erblasser eine Verwandtschaft besteht. Die Kette der Geburten und Adoptionen, wodurch dieselbe hergestellt wird, muß ihm dargethan werden. Es muß ihm ferner aber auch Sicherheit gewährt werden, daß keine näheren Verwandten und nicht mehr gleich nahe Verwandte des Erblassers, die ein Erbrecht haben, vorhanden sind. Nach den Worten des Alinea 1 §. 3 soll der Beweis der positiven Verwandtschaft überzeugend geführt werden. Nachdem die Theorien des Beweises nach positiven Beweisregeln und des Beweises zur Über- zeugung des Richters feste Rechts-Institute geworden sind, welche die Gesetzgebung in die Praxis eingeführt hat, ist diese Fassung des Gesetzes nicht als eine Zufälligkeit anzusehen. Sie ist ein klarer Ausdruck, daß die Wahl zwischen beiden Theorien getroffen und der Grundsatz des Beweises zur Ueberzeugung des Richtors adoptirt ist. Als Beweismittel sind außerdem angegeben: öffentliche Urkunden oder, wo solche gar nicht oder schwer zu beschaffen sind, Zeugenaussagen, wohin auch Aussagen von Notarietäts-Zeugen zu rechnen sein sollen. Wo Notorietät obwaltet, soll es keines Beweises bedürfen. Es kann also auch hiernach keinem Bedenken unterliegen, daß die Theorie der allgemeinen Gerichtsordnung verlassen und dafür der Ueber- zeugungsbeweis mit freier Beurtheilnng der obwaltenden Umstände durch den Richter angeordnet ist. Für die Negative, daß nicht nähere und nicht mehr gleich nahe Verwandte da sind, liefert die eidesstattliche Versicherung des Präten- denten den Beweis. Der Erbprätendent kamt aber seiner eidesstattlichen Versicherung Erklärungen und Bemerkungen darüber beifügen, wie er die Verhältnisse auffaßt, und der Richter hat zu beurtheilen, welcher 28*

436 Korn: Ueber die Anwendung des Prenß. Gesetzes v. 12. März 1869, Werth ihnen beizulegen ist.9) Der Richter ist, wie oben Nr. III. ge- zeigt ist, verpflichtet, von Amtswegen alle notorischen, gerichtskundigen oder sonst zu seiner Kenntniß gelangten Umstände auch gegen die eides- stattliche Versicherung des Erbprätendenten in Rücksicht zu ziehen. Es läuft also auch hier alles darauf hinaus, daß seine Ueberzeugung, wie er sie aus dem Inbegriffe aller obwaltenden Umstände nach pflicht- mäßiger Erwägung derselben schöpft, das Entscheidende ist. Beide Momente des Positiven und Negativen berühren sich fort- während und greifen häufig so in einander, daß das Eine das Andere aufklärt. Findet der Richter, der die Erbbescheinigung zu ertheilen hat, Lücken und Dunkelheiten in dem Beweise der Verwandtschaft, oder hegt er Bedenken gegen die Nichtigkeit der eidesstattlichen Versicherung, kurz, gewinnt er nicht die Ueberzeugung, daß der Prätendent thatfächlich als nächster und alleiniger Verwandter, welchem das Erbrecht zusteht, anzu- sehen ist, so kann hierüber wohl auch Beschwerde geführt werden, doch mit einer anderen Wirkung als in den übrigen Fällen. Die Bildung einer Ueberzeugung des Richters ist ein innerer Akt seines Denkvermögens. Sie kann von ihm nicht gewonnen werden, wenn ein Anderer einen Theil ihrer Voraussetzungen wider seinen Willen ihm vorschreiben will. Das Vorgesetzte Gericht kann in dieser B -ziehung ihn nicht anweisen, über ein Bedenken fort^ngehen, oder eine Lücke oder Dunkelheit als unerheblich zu betrachten. Es kann nicht in den Zusammenhang seiner logischen Schlußfolgerung eingreifen. Wäre der Richter, welcher die Erbbescheinigung zu ertheilen hat. verpflichtet, solcher Anweisung Folge zu leisten, so hätte er nicht diejenige Ueber- zengung von der Richtigkeit des Erbrechts, welche das Gesetz bei ihm für jede Erbbescheinigung voraussetzt, und ebenso wenig hätte sie der Vorgesetzte Richter, da dieser sich nur über einen Theil des Beweises geäußert hätte. Es fehlte an der Ueberzeugung eines Richters und mithin gerade an der Garantie, die das Gesetz für die Nichtigkeit und Zuverlässigkeit der Erbbescheinigung (§. 6) als unbedingtes Erforderniß aufgestellt hat.

e) Ein Vetter des Erblassers, Verwandter im vierten Grade von Vaterfeite, gab die eidesstattliche Versicherung ab und bemerkte dabei, er habe einmal von dem Erblasser gehört, daß ein Verwandter desselben Grades von MuiterseUe ihn besucht habe, er wisse sonst gar nichts von diesem, kenne,weder seinen Namen noch seine Wohnung, und könne deshalb kein Bedenken tragen, die Versicherung abzugeben und das Erbrecht für sich allein zu beanspruchen.

betreffend die Ausstellung gerichtl. Crbbescheinigimgen re. 437 Das Vorgesetzte Gericht kann bei einer Beschwerde darüber, daß der erste Richter den Beweis der Verwandtschaft lückenhaft und unzu- reichend findet, oder daß er Bedenken gegen die Nichtigkeit der eides- stattlichen Versicherung hegt, nur nach Prüfung des Inbegriffs aller vorliegenden Umstände sich schlüssig machen, ob es eine andere Ueberzeugung gewinnt. Es kann die Zweifel und Bedenken, welche der erste Richter hegt, für unerheblich halten und darüber hinweggehen, aber nur dadurch, daß es selbst an die Stelle des ersten Richters tritt und nach Prüfung aller konkurrirenden Um- stände ein Urtheil über die Thatfrage in ihrer Gesammtheit sich bildet. Einen Ausdruck kann es demselben nur dadurch geben, daß es an Stelle des ersten Richters selbst die Erbbescheinigung er- theilt, und so sich selbst als denjenigen Richter hinstellt, welcher die im Gesetze vorgeschriebene Ueberzeugung gewonnen hat und die Ver- antwortlichkeit dafür trägt. In der Form hat es hierbei die Wahl, ob es die Erbbescheinigung selbst unter seiner Unterschrift ausstellen, oder ob es das untergebene Ge- richt anweisen will, sie in seinem Namen zu ertheilen. Im letzten Falle muß es die Formel wörtlich vorschreiben und in ihr auch zum Ausdrucke bringen, daß es diejenige Behörde ist, welche sie angeordnet hat, denn das Gericht erster Instanz handelt in diesem Falle nur als sein Organ, welches seine Anordnung ausführt, aber kein eigenes Urtheil abgiebt. Ganz unzulässig erscheint es, das Gericht erster Instanz mit be- dingter Anweisung zu versehen und ihm so wieder einen Theil des Urtheils zuzuschieben. Hat das Gericht erster Instanz ein Aufgebot der unbekannten Erben nach Z. 3 und 4 des Gesetzes vom 12. März 1869 für geeignet er- achtet, so liegt die Sache ähnlich. Auch' hierber findet die Beschwerde statt. Das Appellations-Gericht kann dann den Wegfall des Aufgebots anordnen. Es muß aber auch in diesem Falte die Erbbescheinigung selbst ertheilen und zwar in einer der beiden soeben angegebenen Formen. Es kann nicht das untergebene Gericht anweisen, die Bedenken, welche es zum Erlasse des Aufgebots bestimmt haben, fallen zu lassen und nach diesem Gesichtspunkte die Sache zu beurtheileu. Es stört in diesem Falle die Ueberzeugung des Richters und tritt nicht mit einer solchen eigenen Ueberzeugung in die Sache ein, wie sie als Basis der Erbbescheinigung vorausgesetzt ist. Die Beschwerde über den Richter erster Instanz, welcher die Er- theilung der Erbbefcheinigung verweigert, findet daher mit der Wirkung

438 Korn: Ueber die Anwendung des preuß. Gesetzes v. 12. März 1869, statt, daß er im Allgemeinen mit Anweisung zu einer veränderten Be- handlung der Sache versehen werden kann, daß er dagegen nur durch das eigene Eintreten des Vorgesetzten Nkchters der Beurtheilnng der Sache gänzlich enthoben wird, wenn es sich um Beurtheilnng des Be- weises über die Thatfrage der Verwandtschaft in positiver und negativer Beziehung handelt. VIII. Resultate. 1. Die eidesstattliche Versicherung, welche der Erbprätendent zur Er- langung der Erbbescheinigung abzugeben hat, enthält ein Urtheil. 2. Dieses Urtheil ist für den Richter, welcher die Erbbescheinigung zu ertheilen. hat, nicht bindend und erscheint ihm gegenüber nur als die Ansicht einer Partei. 3. Die Partei hat ihr Urtheil Ln seine Bestandtheile aufzulösen. 4. Sie haftet nur für den richtigen Vortrag der thatsächlichen Ver- hältnisse der Verwandtschaft in positiver und negativer Beziehung. 5. Der Richter, welcher die Erbbeschemigung ertheilt, wird durch die Pflicht des instrumentirenden Richters und Notars, den Erbpräten- denien über die rechtliche Bedeutung seiner eidesstattlichen Ver- sicherung aufzuklären, nicht von seiner Pflicht der Prüfung des Sachverhalts entbunden. 6. Er ist bei der Prüfung des Erbrechts nicht auf die Untersuchung beschränkt, ob die eidesstattliche Versicherung in gehöriger Form vorliegt und ob die beigebrachten Beweisstücke ein Verwandtschafts- verhältniß zwischen dem Erbprätendenten und dem Erblasser dar- thun. 7. Die eidesstattliche Versicherung des Erbprätendenten liefert keinen absoluten Beweis dafür, daß keine näheren und nicht mehr gleich nahe Verwandte da sind, denen ein Erbrecht gebührt. 6. Der Richter hat bei seinem Urtheile über den Nachweis des Erb- rechts alle Umstände, welche die Akten ergeben, welche notorisch oder gerichtskundig sind, oder welche auf andere Art zu seiner Kenntniß gelangt sind, in Betracht zu ziehen. 9. Der Erbprätendent ist verpflichtet, die thatsächlichen Unterlagen für sein negatives Urtheil, daß keine näheren und nicht mehr gleich nahe Erben bekannt seien, ihm klar zu legen. 10. Die hierauf bezüglichen Anführungen hat der Erbprätendent in unmittelbarem Zusammenhänge mit der eidesstattlichen Versicherung

betreffend die Ausstellung gcnchtl. Erbbeschemigungen rc.

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vorzutragen, oder ihre Richtigkeit durch eine besondere gleiche Ver- sicherung zu erhärten. 11. Das öffentliche Aufgebot der unbekannten Erben kann der Richter nicht nur anordnen, um einen mangelhaften Beweis der Ver- wandtschaft zu ergänzen, sondern auch zu dem Zwecke, um Be- denken darüber zu beseitigen, ob keine besser berechtigten und nicht mehr gleichberechtigte Personen konknrriren. 12. Ob ein solches Aufgebot der unbekannten Erben zu erlassen ist, entscheidet sein Ermessen im Umfange der ihm auferlegten Pflichten über Prüfung des Erbrechts. (Nr. 8.) 13. Gegen den Richter, welcher die Ertheilung einer Erbbescheinigung verweigert, findet die Beschwerde im Allgemeinen mit der Wirkung statt, daß er mit Anweisung zu einer veränderten Behandlung des vorliegenden Falles versehen werden kann. 14. Handelt es sich um die Beurtheilung des Beweises über die That- frage der Verwandtschaft in Positiver und negativer Beziehung, so findet die Beschwerde nur mit der Wirkung statt, daß er durch den Vorgesetzten Richter der Beurtheilung der Sache enthoben wird. 15. In diesem Falle (Nr. 14) hat das Appellations-Gericht, wenn es die Thatfrage anders beurtheilt, die Wahl, ob es die Erbbeschei- nigung unter eigenem Namen ausstellen, oder das erste Gericht - anwersen will, sie in seinem Namen unter wörtlich vorgeschriebener Fassung zu ertheilen.

Rechtssprüche

Rechtsprechung in Bezug auf das Strafrecht

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RechtSfprüche.

m. Rechksprechung in Aezug auf das Strafrecht. 0. R. — Oppenhoffs Rechtsprechung des Ob. Trib. u. des Ob. App. Gericht- Merlin, Reimer). G.A. — Goltdammer's Archiv für deutsches u. preußische- Strafrecht (Berlin, R. v. Decker). 1. M B. — JustizMinisterial-Blatt (Berlin, R. v. Decker). Elttsch. — Entscheidungen des K. Ober-Tribunals (Berlin, C. Heymann). S.G. — Schwarzes Allg. Gerichtsztg. f. das Königr. Sachsen re. (Leipzig, FueS)

Einführungsgesetz § ». Landesstrafgesetze üb. Spielen in auSwärt. Lotterien und Über Promessenhandel. 1. Artikel IV. der Preuß. Verordn, vom 25. Juni 1867 (für die im I. 1866 mit der Monarchie vereinigten LandeStheile) bestimmt: „Der Strafe des § 268 des (Preuß.) Strafgesetzbuchs verfällt: 1) wer in auswärtigen Lotterien (Absatz 2 a. a. £).), die nicht mit Unserer Genehmigung in Unseren Staaten besonders zugelafsen wer- den, spielt, wer sich dem Verkaufe der Loose zu dergleichen aus- wärtigen Lotterien unterzieht, oder einen solchen Verkauf als Mittels- person befördert; 2) wer sich schriftlich zur Ueberlasiung von Gewinnen, Gewinnantheilen oder irgend welchen anderen Vortheilen für den Fall anheischig niacht, daß bei der Prämienverloosung einer in- oder ausländischen Staats- oder anderen Anleihe' eine gewisse Serien- oder ObligationS- nummer gezogen werden würde; ingleichen wer Scheine, die eine solche Zusicherung enthalten, kaust, verkauft oder feilbietet, oder zum Zwecke des Absatzes an sich bringt, versendet oder sonst verbreitet." Die Angeklagten, auf Grur.d dieser Bestimmungen verurtheilt, behaup- teten in der Nichtigkeits-Beschwerde, daß Art. IV. der B. v. 25. Juni 1867 nicht mehr Gültigkeit habe. Das Ober-Trib. erwog in den Entscheidungs- gründen Folgendes: „Der gedachte Art. IV. verbietet sud Nr. 1 das Spielen in auswärtigen, im Preuß. Staate nicht besonders zugelaffenen Lotterien, sowie den Verkauf der Loose derselben, oder die Beförderung des Verkaufs als Mittelsperson. Dieses Spielen und Kollektiren in auswärtigen, nicht konzessionirten Lotterien stellt eine Materie dar, mit welcher daS Deutsche

VtechtSsprüche.

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St.G.B. sich überhaupt nicht befaßt hat, und sich nicht befassen wollte, wie. dies in den Motiven zum §. 281. des Entwurfs, der dem jetzigen § 286. korrespondirt, ausdrücklich ausgesprochen ist. Es kann mithin keinem Zweifel unterliegen, daß Art. IV. sub 1 durch §. 2. deS Eins. - G. vom 31. Mai 1870 nicht außer Kraft gesetzt worden, und daß daher derselbe mit Recht gegen die Imploranten zur Anwendung gebracht worden ist, da gegen die- selben thatsächlich feststeht, daß sie dem Verkauf und Vertrieb von Loosen der in Preußen nicht zugelaffenen Hamburger Klaffen-Lotterie sich von Frankfurt aus nach auswärts fortgesetzt unterzogen haben. Daß durch die Aushebung deS §. 266. des Preuß. St.G.B., auf welchen der Art. IV. sub 1. verweist, nicht auch diese letztere Bestimmung aufgehoben ist, folgt für die Fortdauer der letzteren aus dem §. 3. des Einf.-G. vom 31. Mai 1870, nach dessen Vorschrift mit dem 1. Januar 1871, an die Stelle deS im Art. IV. a. a. O. citirten §. 268. des Preußischen St.G.B., der §. 286. des Deutschen St.G.B. tritt. Anders verhält es sich dagegen mit dem »ub Nr. 2. des Art. IV. ver- botenen sogenannten Promessenhandel. Zieht man in Betracht, daß dieses Verbot nickt etwa den Fall vor Augen hat, wenn Jemand von einer in seinem Besitze befindlichen, mit einer Promienverloosung verbundenen Obli- gation einem Anderen einen bestimmten Antheil an derselben überträgt, und ihn so zum Miteigenthümer der Obligation macht, sondern daß der Fall mit der Strafandrohung getroffen werden sollte, wenn Jemand einen soge- nannten Promessenhandel treibt, d. h. wenn er in Bezug auf einen bestimm- ten Prämienschein für eine bestimmte Prämienziehung einem Anderen gegen eine von diesem zu zahlende Summe die Zusicherung erlheilt, ihm für den Fall, daß dieser Prämienschein gezogen werden sollte, den Schein selbst zu liefern, oder den darauf gefallenen Gewinn zu zahlen; — zieht man ferner in Betracht, daß weder der §. 268. deS Preuß., noch der §. 286. deS Deutschen St.G.-B. eine Definition von Lotterie oder Veranstaltung einer solchen giebt, daß daher dieser Begriff nach dem gemeinen Sprachgebrauchs festgestellt werden muß, nach diesem Sprachgebrauche aber unter Veranstaltung einer Lotterie nur daS Unternehmen verstanden werden kann, wonach dem Spieler, der nur seinen bestimmten Einsatz verlieren kann, ein von einer AuSloosung abhängiger und bedingter Gewinn schriftlich zugesickert wird, so unterliegt eS keinem Zweifel, daß die in der Nr. 2. verbotene und mit Strafe bedrohte Handlung eben nichts anderes, als das Verbot der Veran- staltung einer speziell bezeichnten Art des Lotteriespiels darstellt. Ist dies aber der Fall, so hat die Nr. 2. des Art. IV. a. a. O. durch den §. 286. des Deutschen St.G.B. ihre Anwendbarkeit auf diejenigen Handlungen der bbiden Angeklagten-verloren, welche nach dem 1. Januar 1871 von ihnen begangen worden sind. Die Anwendbarkeit des §. 286. des Deutschen, resp. des §. 268. des Preuß. St.G.B. auf den von den Jnstanzrichtern als erwiesen angenommenen Thatbestand kann um so weniger bezweifelt werden, als thatsächlich festgestellt ist: daß die Angeklagten in den Jahren 1868 bis 1871 durch zahllose nach dem Auslände versendete Offerlbriefe bei den Zie- hungen der K. K. Oesterreichischen 1858er Creditloose, 1860er 500 Fl.-Loose und 1864er 100 Fl.-Loose für bestimmte Heuerpreise sich auf den Fall, daß bei der jeweilig bevorstehenden Verloosung gewisse in den Promessen näher

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Rechtssprüche.

bezeichnet Serien- oder Obligationsnmnmern herauskommen würden, zur Ueberlassung der Gewinne, oder Lieferung der betreffenden Loosnummer gegen Vergütung des Preises eines nicht gezogenen Looses anheischig gemacht haben, sowie, daß sie Scheine dieses Inhalts zmn Zweck des Absatzes an sich ge- bracht, versendet, feilgeboten und verkauft haben. Insofern daher der Appel- lationsrichter auch auf diejenigen hier bezeichneten strafbaren Handlungen, welche nach dem 1. Januar 1871 begangen worden sind, die Strafbestim- mung des Art. IV. Nr. 2. a. a. O. zur Anwendung gebracht hat, hat der- selbe allerdings dieses mit dem 1. Januar 1871 außer Kraft getretene Straf- gesetz durch irrige Anwendung, und den §. 2. des Eins. - G. vom 31. Mai 1870, sowie den §. 286 des Deutschen St.G.B. durch- Nichtanwendung verletzt, indem der gedachte Art. IV. Nr. 2. als eine besondere, auch nach der Einführung des neuen St.G.B. noch kn Kraft gebliebene Vorschrift des Bundes- und Landes-Strafrechts nicht angesehen werden kann, vielmehr außer Kraft gesetzt ist, da dieselbe Materie, die er zum Gegenstände hat, in dem §. 286. des neuen Gesetzes strafrechtlich geordnet ist." (Erk. des Preuß. Ob. Trib. v. 12. Okt. 1671 G.A. 19 S. 847. O.N. 12. S. 510). Die fortdauernde Geltung der Landesstrafgesetze über das Spielen in aus- ländischen Lotterien und das Kollektiren für dieselben ist auch (und zwar unter der gleichzeitigen Annahme, daß im Sinne eines solchen Landesgesetzes auch ein anderer Bundesstaat als „Ausland" anznsehen sei) angenommen in dem Erk. des Preuß. Ob. Appell. G. v. 24. Jan. 1872 (J.M.Bft S. 71. O.R. 13. S. 75). Bestimmungen der fortgeltenden Landesstrafgesetze über Strafmündigkeit. 2. „Es kann keinem Bedenken unterliegen, daß der §. 55. des B.-St.G.B.'s einen allgemeinen, das ganze Strafrecht beherrschenden Grund- satz ausspricht, welcher auch rücksichtlich der von Kindern unter 12 Jahren verübten Übertretungen des Holzdiebstahls um so unbedenklicher Anwendung stnden muß, als die abweichenden Bestimmungen des §. 11. des Preuß. Holzdiebstahlsgesetzes vom 2. Juni 1852 rückstchtlich der Strafmündigkeit keine „besondere Vorschrift" im Sinne des §. 2. des Einf.-G. zum B.-St.G.B. vom 31. Mai 1870 darstellen, sich vielmehr lediglich an die zur Zeit in Preußen insofern geltenden allgemeinen Grundsätze des Pr. Sl.G.B.'s an- schlossen und auf denselben beruhten,, also durch die anderweitige Regelung der gesummten Materie von der Strafmündigkeit durch das neue St.G B. mit den betreffenden Bestimmungen des altern St.G.B's. beseitigt find." (Preuß. Ob. Trib. 30. Okt. 1871. J.M.B. S. 283. O.R. 12. S. 546). Das vorstehende Erk. spricht zugleich aus, daß in solchem Falle gegen Diejenigen, welche nach dem Preuß. Holzdiebstahlsgesetze bei Holzdiebstählen der unter ihrer Gewalt rc. stehenden Personen haftbar sind, die unmittelbare Verfolgung zulässig sei. Die Gründe sagen hierüber: „Während nach §. 10. des Holzdiebstahlsgesetzes die Haftbarkeit der dort aufgeführten dritten Personen für die Geldbuße, den Werthersatz und Kosten, zu welchen der eigentliche Frevler verurtheilt wird, nur im Falle des Unvermögens des letzteren eintreten soll, schreibt der Z. 11 vor, daß die nach §. 10. haftenden Personen zur Zahlung von Geldbuße, Werthersatz und

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Kosten, welche den Thäter getroffen haben würden, falls er das 16. Lebens- jahr vollendet gehabt hatte, unmittelbar als haftbar verurthekll werden sollen, wenn rücksichtlich des noch nicht 16jährigen Thäters angenommen werde, daß er ohne Unterscheidungsvermögen gehandelt habe, und deshalb dessen Frei- sprechung erfolge. Beruht nun schon die Vorschrift des §. 10, welche den Vater, Dienstherrn u. s. w. selbst für die Strafe verantwortlich erklärt, auf der Vermuthung seiner eigenen Mitschuld —- conf. §. 10. in fine — so erachtete das Gesetz diese Vermuthung in noch höherem Maße für be- gründet, wenn der eigentliche Thäter, ein Kind unter 16 Jahren, ohne Un- terscheidungsvermögen gehandelt hatte. Mit diesem Standpunkte des Gesetz- gebers müßte es unbedingt unvereinbar erscheinen, daß fernerhin der Vater eines 12—16jährigen, resp. bei Berücksichtigung des B.-St.G.B.'s bis 16jährigen, ohne Unterscheiduugsvermögen handelnden Kindes niit der vollen strafrechtlichen unmittelbaren Verantwortlichkeit für die Handlungen seines Kindes belastet bliebe, während diese Verantwortlichkeit für die Handlung eines Kindes unter 12 Jahren, wo deren Voraussetzungen so augenscheinlich in noch erhöhtem Maße vorliegen, deshalb nicht fortbestehen sollte, weil das neue Gesetz — weitergehend als das ältere preußische -— diese Kinder für absolut strafunmündig erklärt hat. Eine derartige Herleitung aus den allge- meinen Bestimmungen des B.-St.G.B.'s ist aber auch völlig unberechtigt. Die direkte Haftbarkeit eines Dritten für die Folgen der That eines ohne Unterscheidungsvermögen handelnden Kindes nach §. 11. H.D.Ges.'S ist un- bedenklich nicht als eine strafrechtliche Folge des formellen Aktes der Frei- sprechung eines noch nicht Sechszehnjährigen wegen Mangels an Unterschei- dungsvermögen, sondern als eine Folge der Strafunmündigkeit des Letztern aufzufassen, welche durch das freisprechende Erkenntniß nur zur rechtlichen An- erkennung gelangt. Wenn das Gesetz daher auch nur von dem Falle der Freisprechung eines solchen Kindes spricht, so knüpft daffelbe damit doch ledig- lich an die zur Zeit seines Erlasses gültigen allgemeinen strafrechtlichen Grundsätze an, welche eine absolute Strafunmündigkeit im Sinne des §. 55. des B.-St.G.B.'s nicht kannten, vielmehr ohne Rücksicht.auf das Alter des noch nicht 16jährigen Kindes die Feststellung der Strafunmündigkeit in jedem konkreten Falle durch richterliches Erkenntniß verlangten. Dadurch, daß an die Stelle jener allgemeinen Grundsätze, diejenigen traten, welche das B.-StG.B. in das Strafrecht einführte, konnte daher auch die durch das Holzdiebstahls- gesetz eingeführte, unmittelbare Haftbarkeit der Dritten für die Handlung Strafunmündiger grundsätzlich nicht alterirt werden. Es handelt sich gerade bei dieser unmittelbaren Haftbarkeit recht eigentlich und unzweifelhaft um eine der „besonderen Vorschriften" des Holzdiebstahlsgesetzes im Sinne des §. 2 des Einführungsgesetzes zum B.-St.G.B., welche in Kraft bestehen bleiben sollten. Dieselbe konnte daher zu den allgemeinen Grundsätzen des B.-St.G B.'s nur in dasselbe Verhältniß treten, in welchem sie bisher zu den entsprechenden Bestimmungen des Preuß. St.G.B.'s gestanden hatte. Als eine Folge der neuen Strafgesetzgebung trat mithin nur die Aenderung ein, daß es einer besonderen gerichtlichen Entscheidung über das Vorhandensein der zur Erkennt- niß der Strafbarkeit ihrer Handlungen erforderlichen Einsicht bei Kindern unter 12 Jahren nicht mehr bedarf, die Strafunmündigkeit derselben vielmehr schon kraft des Gesetzes feststeht. Es kann deshalb keinem Bedenken unter-

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liegen, in diesen Fällen die haftbaren Dritten, deren Lage dadurch übrigens auch materiell keine Aenderung erleidet, fernerhin allein vor Gericht zu stellen, um sich unmittelbar für die Strafe, den.Werthersatz und die Kosten verurtheilen zu hören, welche den Thäter getroffen haben würden, wenn er das für die volle Strafmündigkeit entscheidende Alter vollendet hätte." Strafgesetzbuch §. S. „Mildestes Gesetz" (Strafgesetz'?). 3. Der Angeklagte war schuldig erklärt, in der Zeit vom Juli 1867 bis März 1669 in Preußen Champagnerweine mit der Firma und dem Fabrikorte mehrerer in Frankreich bestehender Handlungshäuser bezeichnet und diese fälschlich bezeichueten Weine wissentlich dadurch, daß er sie an Berliner Handlungen verkauft, in den Verkehr gebracht zu haben. Nach §. 269. deS Preuß., refp. 287 des Deutschen St.G.B.'s verurtheilt, legte er die Nich. tigk.-Beschw. ein, weil der deutsch-franz. Handelsvertrag, auf welchem der gegenseitige Etikettenschutz beruhe, durch den Krieg unwirksam, daher die Ver- letzung dieses Schutzes nach §. 2. des St.G.B. straflos geworden sei. Die Beschw. ist zurückgcwiesen: „Es ist zwar in dem Eingänge des Artikels 11. des Friedensvertrages zwischen dem deutschen Reich und Frankreich v. 10. Mai 1871 (R.-G.Bl. S. 230) ausdrücklich ausgesprochen, daß die Handelsver- träge zwischen Frankreich und den verschiedenen Staaten Deutschlands durch den stattgehabten Krieg ausgehoben worden sind. Allein hieraus folgt keincs- weges, daß in dem vorliegenden Falle der §. 269. des Preuß., bezw. der §. 287. des Deutschen St.G.B.'s unanwendbar geworden. Der §. 2. des Preuß. sowohl als der §. 2. des Deutschen St.G.B.'s stellen die allgemeine Regel gleichmäßig auf, daß „eine Handlung dann mit Strafe zu belegen ist, wenn diese Strafe gesetzlich bestimmt war, bevor die Handlung begangen wurde." Es steht aber unangefochten fest, daß der Implorant in der Zeit vom Juli 1867 bis März 1869 die ihm zur Last gelegten Handlungen verübt hat, und es kann daher keinem Zweifel unterliegen, ist auch von der N.B. selbst anerkannt, daß sie damals nach dem §. 269. des Preußischen St.G.B.'s straffällig waren, weil, dem Absatz 2 desselben entsprechend, der Artikel 28 des mit Frankreich abgeschlossenen Handels-Vertrages v. 2. Aug. 1862 (Ges.-Samml. für 1865 S. 348) galt, nach welchem der gegenseitige Schutz der Unterthanen der kontrahjrenden Staaten, in Betreff der Bezeich- nung oder Etkqueltirung der Waaren, oder deren Verpackung, verbürgt war. Es kann sich daher nur fragen: ob die hiernach an sich strafbaren Hand- lungen durch den in Folge des gedachten Krieges eingetretenen Wegfall des Handelsvertrages straflos geworden sind, was jedoch unbedenklich verneint werden muß. In dem Art. IV. des Einf.-G's. zum Preuß. St.G.B. war bestimmt, daß „eine zur Zeit ihrer Begehung strafbare Handlung, wenn eine solche in dem Preuß. St.G.B. mit keiner Strafe, oder mit einer gelinderen, als der bisher vorgeschriebenen bedroht ist, nach dem letztgedachten St.G.B. beurtheilt werden soll." Hieraus ist mit vollem Recht das allgemeine Prinzip herge- leitet, und in der Rechtsprechung festgehalten worden, daß die im Art. IV. I. e. enthaltene Vorschrift nur dann zur Anwendung kommen darf, wenn das be-

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treffende Strafgesetz als solches, lm Wege der anderweitigen Straf- gesetzgebung eine entsprechende Abänderung erfahren hat, dagegen ausge- schlossen bleibt, sobald nur thatsächliche Voraussetzungen eines spezi- ellen Strafgesetzes durch demnächst eingetretene thatsächliche Umstände oder Verhältnisse weggefallen sind, welche dasselbe in irgend einer Weise alteriren. In derartigen Fällen greift die Fundamentregel nach wie vor Platz, daß die That nach demjenigen Strafgesetze zu beurtheilen ist, unter dessen Herrschaft ffe verübt wurde. Gleiche Grundsätze enthält das jetzt geltende Deutsche St.G.B. in dem bereits herangezogenen §. 2. Es heißt dort in dem Abs. 2. dcffelben: .Bei Verschiedenheit der Gesetze von der Zeit der begangenen Handlung bis zu deren Aburtheilung ist das mildeste Gesetz anzuwenden.* Es ist dabei nicht im Mindesten zu bezweifeln, daß unter dem vor- stehend gebrauchten Ausdruck: „Gesetze" eigentliche Strafgesetze zu verstehen sind. Zunächst enthält das St.G.B. nur Strafgesetze, sodann erhellt aber auch aus der Sprachweife des Deutschen St.G.B.'s, daß überall, wo von Gesetzen ohne andere Bezeichnung die Rede ist, Strafgesetze gemeint sind, wie z. B. der §. 73. 1. c. verdeutlicht, welcher, wenn eine und dieselbe Handlung mehre Strafgesetze verletzt, dasjenige Gesetz zur Anwendung gebracht wissen will, das die schwerste Strafe androht. Hieraus folgt unbedenklich, daß §. 2. Abs. 2. 1. e. dasselbe allgemeine Prinzip ausspncht, welches der Art. IV. des Einf.-G's. zum Preuß. St.G.B. zur Geltung gebracht hat. Dieses mit dem §. 287 des Deutschen St G.B.'s und dem im Wesentlichen hiermit übereinstimmenden §. 269. deS Preuß. St.G.B.'s in Verbindung gesetzt, läßt keine andere Entscheidung zu, als daß die Handlungsweise des Imploranten auch jetzt strafbar ist, obgleich der mit Frankreich am 2. Aug. 1862 abgeschlossene Handelsvertrag durch den inzwischen eingetretenen Krieg seine Endschast erreicht hat. Denn nachdem in dem ersten Absätze der er- wähnten Gesetzstcllen die Strafbarkeil Desjenigen ausgesprochen ist, welcher Waaren oder deren Verpackung fälschlich mit dem Namen oder der Firma eines inländischen Fabrikunternehmers rc. bezeichnet, oder wissentlich dergleichen fälschlich bezeichnete Waaren in Verkehr bringt, heißt es in dem diesfälligen Absatz 2 übereinstimmend: .Dieselbe Strafe tritt ein, wenn die Handlung gegen Angehörige eines fremden Staates gerichtet ist, in welchem nach veröffentlichten (Staats-) Ver- trägen oder Gesetzen die Gegenseitigkeit verbürgt ist." Hiernach ist die Existenz derartiger „Staatßverträge" eine thatsächliche Voraussetzung, um zu der Anwendung der vorgedachten Strafandrohung zu gelangen, und keineswegs eine Strafbestimmung selbst. - Fällt sie'nach voll- endeter Begehung der entsprechenden That fort, so alterirt sie nach dem obigen Prinzip die bereits verwirkte Strafe nicht. Daß dem so sein muß, erhellt aus dem vorliegenden Falle deutlich. Denn der mchrerwähnte Handelsvertrag mit Frankreich vom 2. August 1862 enthielt in dem Art. 32. die ausdrück- liche Bestimmung, daß er nur für den Zeitraum von zwölf Jahren geschlossen war, und nach vorheriger zwölfmonatlicher Kündigung erlosch. Wäre nun in einem solchen Falle die Aufhebung desselben eingetreten, so würde jedenfalls derjenige, welcher während des Bestehens des Vertrages gegen die bezeichnten Strafgesetze gehandelt hätte, seine Straffreiheit nicht haben fordern können,

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und es ergiebt sich daraus, daß die Ursache, nach welcher der Staatsver- trag seine Giltigkeit verloren, eine nicht ins Gewicht fallende ist." (Preuß. Ob. Trib. 12. Jan. 1872. O.R. 13. S. 36. G.A. 20. S. 79). Strafgesetzbuch §. 3. Ort der That. 4. „Das altgermaniscke, im §. 44. des Deutschen St.G.B.'s wiederum zur Geltung gebrachte Prinzip des materiellen Strafrechts, wonach die volle Strafe eines Verbrechens oder Vergehens nicht blos durch böswilliges Han- deln, sondern auch durch den cingetreteuen Erfolg eines objektiven Thatbe- standes bedingt ist, soll zwar, wie in Theorie und Praxis des internationalen Strafrechts; ziemlich allgemein angenommen wird, und ebenfalls in der Preuß. St.P.O. vom 25. Juni 1867 Z. 39. Abs. 1. bestimmt ist, für die pro- zessualische Frage nach der örtlichen Zuständigkeit der Gerichte nicht zur Folge gezogen, vielmehr, unstreitig aus praktischen Zweckmäßigkeitsgründen, als korum llolicli oommissi ausschließlich der Bezirk betrachtet werden, in welchem die verbrecherische Handlung begangen worden ist, ohne Rücksicht auf die, möglicherweise unter Einwirkung zufälliger Umstände räumlich und zeitlich entfernt davon eintretenden Folgen der Handlung. Allein willkürlich und ungerechtfertigt ist es, den Begriff der verbrecherischen Handlung dergestalt einzuengen, daß dieselbe gar keine Tragweite haben sollte über den Bereich desjenigen G undes und Bodens hinaus, auf welchem der Handelnde gerade seinen Standpunkt genommen hatte. Es muß vielmehr die Begehungshand- lung so lange als fortgesetzt betrachtet werden, bis der in Ausführung be- griffene verbrecherische Wille mit seiner äußeren Einwirkung das bestelle Ob- jekt oder Subjekt selbst erreicht hat. Zur Begehung eines verbotenen Ver- kaufsangebots gehört daher nicht allein das Aufsetzen des das Angebot ent- haltenden Schreibens, sondern ebenfalls die Ueberbringung dieses Schreibens an denjenigen, welchem das Angebot gemacht werden soll. Wenn in letzterer Beziehung die Vorinstanz nur das Abgeben des Briefes an die Post, welches in Hamburg geschehen, als Handlung des Angeschutdigten angesehen wissen will, weil die Weiterbeförderung durch die Postanstalt geschehen sei und eine Verantwortlichkeit des Auftraggebers für die Handlung des Beauftragten nur in civilrechtlicher Hinsicht stattsinde, so beruht dies auf Ärrthum. Auch straf- rechtlich hat derjenige, welcher sich der Beihülfe Anderer für verbrecherische Zwecke in der Weise bedient, daß dem Dritten jede MitwissenschafL um die Widerrechtlichkeit des Vorhabens benommen war, die Verantwortung allein zu tragen, indem es sich dann nicht anders verhält, als wenn er sich eines willen- losen Werkzeuges bedient hätte. Darum bedroht das Deutsche St.G.B. §. 48. den wissentlichen Anstifter mit der Strafe des Thäters und im §. 49. nur denjenigen mit der Strafe eines Gehüsten, welcher wissentlich Hülfe geleistet hat. Solchemnach war die durch die Post bewirkte Weiterbeförderung des inkriminirten Schreibens von Hamburg an seine Adresse in F. als mittelbar eigene Handlung des Angeklagten zu beurtheiten, und also die durch Vdn. vom 25. Juni 1867 Art. IV. §. 1. verpönte Handlung von ihm in Königl. Preußischen Landen begangen." (Preuß. Ob. App. G. 24. Januar 1872. J.M.B. S. 71. O.R. 13. S. 75).

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Strafgesetzbuch §♦ &♦ Nr s* „Ausland". 5. ^Der Angeklagte ist wegen eines im Juli 1870 im Fürstenthum Sckwarzbnrg - SvnderShausen verübten Betruges auf Grund der §§ 241., 242. des Preuß. St.G B.'s, bei Berücksichtigung der Art. 236—238. des St.G.B.'s für die Thüringischen Staaten zur Untersuchung gezogen und unter Anwendung der. milderen Bestimmungen des Deutschen St.G.B.'s bestraft. Abgesehen von der im vorliegenden Falle nicht zutreffenden Bcstimmung des §. 263. des Deutschen St.G.B.'s in Betreff des gegen Angehörige rc. . verübten Betruges , machen weder das Preuß. St.G.B. noch das Deutsche St.G.B. die Verfolgung wegen Betruges von einem Anträge des Verletzten abhängig. Dagegen war nach Art. 238. des St.G.B.'s für die Thüringi- schen Staaten, welches zur Zeit der Verübung des dem Imploranten zur Last gelegten Betruges am Orte der That Geltung hatte, der Betrug bei Eingehung von Verträgen nur auf Antrag der Betheiligten zu untersuchen und zu bestrafen. Ein solcher Antrag ist in der vorliegenden Sache von dem Verletzten nicht gestellt worden. — — Nach §. 5. Nr. 3. des Deutschen St.G.B.'s war die Verfolgung des Imploranten, gegen welchen erst unterm 9. Mai 1871, also nach eingetrete- ncr Geltung des St.G.V's, die Untersuchung eingeleitet worden ist, unter der Voraussetzung ausgeschlossen, daß nach Bestimmung des St.G.B.'s für die Thüringischen Staaten zur Verfolgbarkeit des von dem Imploranten be- gangenen Betruges ein Antrag des Verletzten erforderlich war. Denn wenngleich nach Vorschrift des §. 8. des Deutschen StG B.'s unter „Ausland" im Sinne dieses Strafgesetzes jedes nicht znm Norddeutschen Bunde, beziehungsweise zum Deutschen Reiche gehörige Gebiet verstanden werden soll, das Fürstenthnm Schwarzburg-Sondershausen aber zur Zut der Eröffnung der Untersuchung bereits dem Norddeutschen Bunde, also nicht mehr dem Auslande im Sinne des §. 8. a. a. O. angehörte, so ist doch die gedachte Begriffsbestimmung für die Auslegung der Vorschriften der HZ. 4. all 3., 5. all 3. a. a. O. im vorliegenden Falle nicht als maßgebend zu erachten. Letztere beruhen auf dem Grundsätze: daß Niemand wegen eines nach den Gesetzen des Norddeutschen Bundes, beziehungsweise des Deutschen Reichs, mit Strafe bedrohten Verbrechens oder Vergehens bestraft werden soll, welches nicht auch nach den Gesetzen des Orts, an welchem es begangen worden, straf- bar und verfolgbar ist. Die Anwendung dieses Grundsatzes kann nicht durch den zufälligen Um- stand ausgeschlossen werden, daß nach Verübung der That an einem der Straf- gesetzgebung des Norddeutschen Bundes damals nicht unterworfenen Orte für vieses Gebiet die letztgedachte Strafgesetzgebung eingeführt worden ist. Er gestattet nicht die ungleichartige Behandlung verschiedener Handlungen, von

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welchen die eine in einem außerhalb des Gebiets des Norddeutschen Bundes, beziehungsweise des Deutschen Reichs belegenen, die andere in einem diesem Staatsvcrbande zur Zeit der Begehung der Thal zwar angehörigen, aber erst später der Gesetzgebung desselben unterworfenen Orte unter gleichen Be- dingungen fehlender Strafbarkeit oder Verfolgbarkeit begangen ist. Unter „Ausland" im Sinne der mehrgedachten Vorschriften muß mithin < dasjenige Gebiet verstanden werden, in welchem zur Zeit der Begehung der That die Strafgesetze des norddeutschen Bundes, beziehungsweise des deutschen Reichs nicht in Geltung waren. Die Verurtheilung oder Freisprechung des Imploranten war sonach im vorliegenden Falle von der Bejahung oder Verneinung der Frage abhängig: „ob nach Vorschrift des Strafgesetzbuchs für die Thüringischen Staaten zur Verfolgung des von dem Imploranten verübten Betruges ein Antrag des Beteiligten erforderlich war, insbesondere, ob nach Anleitung des Art. 233 a. a. O. dieser Betrug bei Eingehung eines Vertrages verübt worden ist." (Preuß. Ob.-Trib. 8. Febr. 1872. G A. 20. S. 179). Strafgesetzbuch tz. 8. Deutsche Staaten als „Inland" in Betr. der vor Einführung der deutschen Verfassung erfolgten Strafverbüßung. 6. Angeklagter ist im Jahre 1866 in Preußen wegen Diebstahls be- straft. Diese Bestrafung wurde bei der Frage, ob Rückfall (§. 244) vor- liege, in Anrechnung gebracht und die Ausführung, daß nur eine nach dem Eintreten der Verfassung des nordd. Bundes v. 16. Juli 1867 erfolgte Strafverbüßung als eine im Inlande erfolgte anzusehen sei, verworfen: „Denn nach der ganz unzweideutigen Bestimmung in §. 6 des B Str.G.B.'s ist als Ausland im Sinne des letzteren jedes nicht zum norddeutschen Bunde gehörige Gebiet, das Königreich Preußen sonach aber zweifellos als Inland anzusehen, wobei die Frage, zu welcher Zeit eine Strafe in einem nunmehr inländischen Staate verbüßt worden ist, insbesondere ob dies vor dem Inkrafttreten der Verfassung des norddeutschen Bundes der Fall gewesen, nicht weiter in Be- tracht belangt, da es lediglich darauf ankommt, ob der betreffende Staat gegenwärtig als zum Inlande gehörig anzusehen sei. Ebenso ist die Annahme durchaus unzutreffend, daß solchenfalls der härteren Vorschrift in §. 244 des Bd.Str.G.B.'s rückwirkende Kraft zu Ungunsten des Angeklagten beigelegt werde. Von einer solchen rückwirkenden Kraft könnte schon an sich nicht die Rede sein, da das dermalen zur Bestrafung vorliegende Verbrechen unter der Herr- schaft des Bd.Str.G.B. verübt worden ist, sonach aber bei dessen Aburtheilung lediglich die Bestimmungen des letzteren zur Anwendung zu gelangen haben, gleichviel, ob solche zu einem härteren Strafergebmffe führen, als zu welchem gelangt sein würde, wenn die Bestimmungen des Rev. St.G.B.'S der Ltraf- abmcssung hätten zu Grunde gelegt werden können. Aber die fragliche Be- stimmung ist, dem darin ausgesprochenen Prinzipe nach, überhaupt eine für die Angeklagten günstigere, da durch solche die Annahme der Rückfälligkeit eines Diebes dann ausgeschlossen wird, wenn die Vorbestrafungen nicht im Inlande stattgefunden haben, während eine solche Beschränkung in Art. 82 des Rev. Str.G.B.'s nicht enthalten war. (K. sächs. Ob.-App.-Ger. 24. Apr. 1871. S.G. 15 S. 156.)

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Strafgesetzbuch §♦ i». Abmessung der Zuchthausstrafe bei Umwandlung einer Gefängnißstrafe in Zuchthausstrafe. 7. Nach Art. 131 des preuß. Gesetzes vom 3. Mai 1652 sind in dem Falle, wenn verschiedene gegen die nämliche Person ergangene Straf- urtheile gleichzeitig zur Vollstreckung zu bringen sinv, welche Freiheitsstrafen von schwererer und von geringerer Art verhängen, die letzteren Strafen in die der erkannten schwereren Art zu verwandeln. Die Angeklagte D. war durch rechtskräftiges Erkenntniß wegen einfachen Diebstahls zu einer Gefängnißstrafe von neun Monaten verurtheilt. Demnächst ist dieselbe zu einem Jahr und sechs Monaten Zuchthaus verurtheilt worden. Als die Angeklagte zur Verbüßung der Zuchthaus- strafe nach der Strafanstalt abgeführt wurde, hatte sie von der neunmonat- lichen Gefängnißstrafe 2 Monate und 16 Tage abgebüßt. Auf den Antrag des Staatsanwalts, von dem Rest der Gefängnißstrafe sechs Monate in eine viermonatliche Zuchthausstrafe zu verwandeln, beschloß das Kgl. Stadtgericht, daß die noch zu verbüßende Gefängnißstrafe von 6 Monaten und 15 Tagen in eine Zuchthausstrafe von 4 Monaten und 10 Tagen zu verwandeln. Nachdem die hiergegen erhobene Beschwerde durch Beschluß des Kammergerichts zurückgewiesen worden, hat gegen diesen Beschluß der Ober-Staatsanwalt Beschwerde erhoben, weil nicht dem Anträge des Staatsanwalts gemäß, die Umwandlung allein bezüglich der Gefängnißstrafe von sechs Monaten in eine Zuchthausstrafe von vier Monaten ausgesprochen, die Gefängnißstrafe von 15 Tagen dagegen der Vollstreckung (in dieser Strafart) überlassen sei. Die Beschwerde ist aus folgenden Gründen zurückgewiesen.' „Es kann zuvörderst einem Zweifel nicht unterliegen, daß die fortdauernde Anwendbarkeit der im Art. 131 eit. enthaltenen prozessualischen Vorschrift durch das Bestehen solcher Bestimmungen des materiellen Rechts bedingt ist, welche eine Strafumwandlung in der Weife ermöglichen, wie jene Vorschrift sie will. Dazu genügt es aber nicht, daß das Strafgesetz das Verhältniß der geringeren Freiheitsstrafe zu der schwereren überhaupt festsetzt, sondern es muß auch die Verwandlung der ganzen geringeren Freiheitsstrafe in die schwerere möglich sein. Denn der Art. 131 schreibt die Verwandlung der ganzen Strafe vor. Davon, daß ein Theil dieser Strafe, wie die Beschwerde will, zu ver- wandeln, ein anderer Theil in der Art, wie sie erkannt worden, zu voll- strecken sei, enthält der Artikel keine Andeutung; er konnte ein solches Verfahren nicht wollen, ohne mit dem ganzen Zweck der Strafumwandlung in Wider- spruch zu treten. Wenn daher der §. 19 Absatz 2 auf die Fälle der Strafverwandlung Anwendung fände, so würde diese Umwandlung in allen Fällen ausgeschlossen sein, in welchen die zu verwandelnde Gefängnißstrafe nicht gerade eine solche Dauer hat, daß ihr ein voller Monat oder eine Anzahl voller Monate Zuchthausstrafe genau entspricht. Denn das Auskunftsmittel, auf welches in den Motiven zu dem Strafgesetzbuche hingewiesen wird und welches darin besteht, daß die bei der Umwandlung sich ergebenden Bruchtheile eines Monats Zcitschr. f. d. deutsche Gesetzgebung. VI. »g

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nicht in Anrechnung zu bringen seien, erscheint als nicht zutreffend, da einem rechtskräftigen Urtheil, welches eine Strafe verhängt, nicht in Ansehung eines Theiles dieser Strafe die Wirkung entzogen werden kann, sofern nicht eine jeden Zweifel ausschließende gesetzliche Vorschrift hierzu ermächtigt. Die aus dem Vorstehenden sich ergebende Thatsache, daß die Möglichkeit einer Strafumwandlung auf eine verschwindend kleine Anzahl von Fällen beschränkt sein würde, wenn der §. 19 Absatz 2 auf alle Fälle, in welchen es auf Festsetzung einer Zuchthausstrafe ankommt und insbesondere auf Fälle der Strafumwandlung zu beziehen wäre, ist zwar für sich allein nicht ent- scheidend; sie legt jedoch den Zweifel nahe, ob die Absicht des Gesetzes dahin gegangen sein könne, die Strafumwandlung im Grundsätze zu sanklioniren (§. 28) und zugleich eine Bestimmung zu erlassen, durch welche die Durch- führung des Grundsatzes der Regel nach unmöglich gemacht würde. . Eine nähere Betrachtung der einschlägigen Bestimmungen führt aber auch zu dem Ergebnisse, daß der Z. 19 Absatz 2 sich keineswegs auf alle Fälle bezieht, in welchen Zuchthausstrafe festzusetzen ist. Die Worte desselben: „Die Dauer einer Zuchthausstrafe darf nur nach vollen Monaten bemessen werden", stehen der Auslegung zur Seite, daß sich diese Vorschrift nur auf die Fälle beziehe, in welchen der Richter bei einem mit Zuchthausstrafe bedrohten Verbrechen die Dauer der Strafe abzu- messen hat. So aufgefaßt erscheint die Bestimmung auf der einen Seite als eine zweckmäßige, insbesondere als eine solche, durch welche die Strafvollstreckung erleichtert, und Jrrthümern bei Berechnung der Strafe entgegengewirkt wird; auf der andern Seite ist sie vom Standpunkte der Gerechtigkeit unbedenklich, da sie einem Zweifel darüber nicht Raum giebt, daß der die Strafe ab- messende Richter von einer Erhöhung derselben abzusehen hat, wenn ihm die Erhöhung um die Dauer eines vollen Monats nicht gerechtfertigt erscheint. Diese dem Wortlaute entsprechende Auslegung ist aber aus sachlichen Gründen für die allein richtige zu erachten. Denn es kann nicht angenommen werden, daß einer auf Gründen der Zweckmäßigkeit beruhenden Bestimmung von dem Gesetze eine solche Trag- weite beigelegt sei, daß sie auch dann zur Anwendung komme, wenn und in- soweit sie einer gerechten Verhängung der Strafe entgegenstehen würde. Ein solches Hinderniß würde aber eintretech, wenn der §. 19 Abs. 2 nicht in der bezeichneten Beschränkung zu verstehen wäre. Nach 8- 74 Absatz 1 und 2 soll bei einer realen Konkurrenz von Ver- brechen und Vergehen auf eine Gefammtstrafe erkannt werden, welche in einer Erhöhung der verwirkten schwersten Strafe besteht. Bei dem Zusammen- treffen ungleichartiger Freiheitsstrafen soll alsdann diese Erhöhung bei der ihrer Art nach schwersten Strafe eintreten. Nach §. 79 soll diese Vorschrift auch dann Anwendung finden, wenn, bevor eine erkannte Strafe verbüßt, verjährt oder erlassen ist, die Verur- teilung wegen einer strafbaren Handlung erfolgt, welche vor der früheren Verurtheilung ergangen war. Wenn im Falle dieser Art die schwerste Strafe, resp. die erkannte (§• 79), in Zuchthausstrafe besteht, so muß eine Erhöhung dieser Strafe erfolgen.

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Da sich nun aber sehr wohl bas mit einer geringeren Freiheitsstrafe bedrohte Vergehen als ein so leichtes darstellen kann, daß die Erhöhung der Zuchthausstrafe um einen vollen Monat nicht gerecht sein würde, so wird nur dann, wenn der §. 19 Absatz 2 auf derartige Fälle nicht zn beziehen ist, der Richter nicht in die Alternative versetzt, entweder der Gerechtig- keit entgegen die Zuchthausstrafe gleichwohl um einen vollen Monat zu erhöhen, oder dem Gesetze entgegen, eine Erhöhung gar nicht eintreten zu lassen. Was die Umwandlung einer erkannten Strafe insbesondere betrifft, so wird dieselbe in dem Strafgesetzbuche in Beziehung auf den Fall behandelt, daß eine Geldstrafe nicht beizutreiben ist. Es bestimmt nämlich der H. 28 im ersten Absätze: „Eine nicht beizu- treibende Geldstrafe ist in Gefängniß ..umzuwandeln", und der Absatz 3 lautet: „War neben der Geldstrafe auf Zuchthaus erkannt, so ist die an der Stelle tretende Gefängnißstrafe nach Maßgabe des §. 21 in Zuchthaus umzuwandeln." Neben der Zuchthausstrafe droht nun aber das Strafgesetzbuch in einem Falle eine Geldstrafe von Einem bis Eintausend Thatern (§. 268 Nr. 1 in Verbindung mit §. 27), in anderen Fällen eine Geldbuße von Fünfzig bis zu Eintausend Thalern (§. 349) oder von Fünfzig bis Zweitausend Thalern an (§§. 265, 268 Absatz 2, §§. 272, 273). Da aber der §. 29 es üt das Ermessen des Richters stellt, bei Um- wandlung der Geldstrafe in Freiheitsstrafe den Betrag von Einem Thaler bis zu Fünf Thalern einer eintägigen Gefängnißstrafe gleichzuachten, und da nach Z. 21 das Verhältniß der Gefängnißstrafe zn der Zuchthausstrafe wie eins zu zwei Dritteln ist, so würde der Fall nur selten eintreten, daß die der Geldstrafe zu substituirende Zuchthausstrafe nicht mehr und nicht weniger als einen vollen Monat betrüge, respektive sich nach- vollen Monaten ab- rundete. Da nun aber das Gesetz nicht für einzelne Fälle der Ausnahme, sondern für alle Fälle die Umwandlung gebietet, so kann die im §. 19 Absatz 2 enthaltene Beschränkung sich auf die Fälle der Umwandlung nicht beziehen. Wenn für die entgegengesetzte Ansicht angeführt worden ist, daß der er- kennende Richter sich dieser Beschränkung mit Leichtigkeit werde fügen können, da er eine solche Dauer der Gefängnißstrafe zur Grundlage der Umwandlung nehmen könne, daß sich eine Zuchthausstrafe von vollen Monaten ergebe, so beruht dies zuvörderst insofern auf einer unrichtigen Voraussetzung, als in den- jenigen Fällen, in welchen die Geldstrafe nicht wenigstens fünfundvierzig Thaler beträgt, die Zuchthausstrafe die Dauer von Einem Monat nicht erreichen kann. Sodann aber ist dem Richter das Ermessen, welches ihm ge- stattet, bei der Umwandlung den Betrag von Einem bis zu Fünf Thalern einer eintägigen Gefängnißstrafe gleichzuachten, zu dem Zwecke gegeben, um davon mit Rücksicht auf die besonderen Umstände des konkreten Falles einen sachgemäßen gerechten Gebrauch zu machen; es kann nicht angenommen werden, daß dieses fein freies Ermessen durch eine Vorschrift habe beschränkt werden sollen, welche lediglich auf Gründen äußerer Zweckmäßigkeit beruht, welche 29*

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daher ihre Berechtigung vertiert, sobald sie sich als mit einer gerechten sach- lichen Behandlung unvereinbar darstelll. Wenn sich in einzelnen Fällen der Umwandlung Schwierigkeiten der Be- rechnung ergeben können, so ist hieraus ein Grund gegen die vom Gesetz un- bedingt vorgeschriebene Umwandlung nicht zu entnehmen. Der Umstand insbesondere, daß bei Freiheitsstrafen, also in Fällen, in welchen Zuchthausstrafe nach Tagen festzusetzen ist, auch bei der Zuchthaus- strafe nicht Bruchtheite eines Tages Vorkommen dürfen (§. 19, Absatz 2), ist zur Erregung eines Bedenkens nicht geeignet. Denn es ist als dem Sinne des Strafgesetzbuches entsprechend anzuerkennen, daß die sich etwa ergebenden Bruchtheile eines Tages in Wegfall zu bringen sind." (Preuß. Ob.-Trib. 22. Jan. 1872. J.M.B. S. 78. O.R. 13 S. 62. G.A. 20 S. 10).

Strafgesetzbuch §. Anerkennung der Ehrenrechte bei Realkonkurrenz. 8. „Wird bei einer Realkonkurrenz mehrerer Verbrechen oder Vergehen nach Maßgabe von §. 74 des B.Str.G.B.'s an die Stelle mehrerer ver- wirkter Freiheitsstrafen eine Gesammtstrafe gesetzt, so bleibt von derselben die Frage, ob gleichzeitige Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte statthaft sei, ganz unberührt. Die Beantwortung dieser Frage hängt vielmehr, wie aus §. 76 hervorgeht, lediglich davon ab, ob eine solche Aberkennung neben einer oder mehreren der verwirkten Einzelstrafen zulässig oder sogar geboten sei. Nun hat, soviel den gegenwärtigen Fall betrifft, der Angeklagte N. in realer Konkurrenz a) einen unter §. 117, Abs. 2 fallenden Widerstand, b) einen Forftdiebstahl und c) eine Reihe gemeiner Diebstähle sich zu Schulden gebracht, und es sind wegen dieser sämmtlichen Vergehen von der vorigen Instanz Einzelstrafen ausgeworfen worden. Keiner dieser Einzelstrafen konnte zulässiger Weise Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte beigefügt werden. Zuvörderst gehören nämlich die Vergehen unter a und b zu denjenigen, bei denen überhaupt das Gesetz den Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte nicht Maßt. Hiernächst ist es zwar nach §. 248 im Allge- meinen statthaft, neben einer wegen Diebstahls ausgefallenen Gefängnißstrafe auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte zu erkennen. Gleichwohl konnte im gegenwärtigen Falle die wegen der Diebstähle unter c ausgeworfene, im Ganzen nur 25 Tage betragende Gefängnißstrafe zu Aberkennung der bürger- lichen Ehrenrechte nicht berechtigen, da §. 32 die allgemeine Vorschrift er- theilt, daß neben der Gefängnißstrafe nur dann, wenn deren Dauer drei Monate erreicht, auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden kann. Hieran wird auch, wie sich aus dem Obigen ergiebt, dadurch etwas nicht geändert, daß die gegen den Angeklagten nach A. 74 ausgefallene Ges am mt- strafe eine die Dauer von 3 Monaten übersteigende Gefängnißstrafe ist." (K. sächs. Ob.App.G. 13. Okr. 1871. S.G. 16 S. 17).

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Strafgesetzbuch §♦ 34 Nr. «. Kurator. 9. Unter „Kuratoren" sind nicht einfache Vermögens-Administratoren, sondern Diejenigen zu verstehen, denen auch eine Sorge für unselbstständige Personen obliegt: Konkurs-Kuratoren gehören also nicht hierher. (Olden- burg O.A.G. 7. August 1871. Jur. Wochenschr. 1872 S. 88.) Strafgesetzbuch §♦ 4T. Objektives Strafverfahren bei Preßvergehen (Antragsdelikten). 10. „Die Nummer 13 der Zeitung „Figaro" vom 13. Dezember 1871 ist, weil in dem Leitartikel derselben: „Erst gefaßt und dann gehängt werden", der Thatbestand einer Beleidigung des Staatsministers v. Mühler erkannt wurde, polizeilich mit Beschlag belegt und durch Beschluß des könig- lichen Stadtgerichts Hierselbst vom 18. Dezember 1871 die Beschlagnahme aufrecht erhalten worden. Nachdem der Staatsminister von Mühler unter dem 19. Dezember 1871 die Stellung eines Strafantrages abgelehnt hatte, hat der Staatsanwalt den Antrag gestellt: „das Verfahren auf Unbrauchbarmachung des Leitartikels der 19 der Zeitung „Berliner Figaro" auf Grund des Gesetzes über die Presse §§. 32, 33 und 50 und des Strafgesetzbuchs §§. 41 und 42 ein- zuleiten". Durch den Beschluß des Stadtgerichts und den auf Beschwerde des Staatsanwalts ergangenen Beschluß des Kammergerichts ist indessen dieser Antrag als gesetzlich unzulässig abgelehnt. Der Ober-Staatsanwalt hat gegen den letzteren Beschluß Beschwerde erhoben. Dieselbe muß für begründet erachtet werden. Der angefochtene Beschluß geht davon aus, daß „der fehlende Antrag des Berechtigten auf Verfolgung wegen einer Handlung, deren Verfolgung nur auf Antrag eintritt, die Hand- lung selbst zu einer nicht strafbaren mache und jedes Verfahren darüber, ob die Handlung, falls der Antrag gestellt würde, eine strafbare sein würde, d. h. jedes Verfahrens welches die eventuelle Feststellung eines objektiven Thatbestandes zum Zwecke hat, ausgeschlossen bleiben sein müsse, so lange nicht der Antrag auf Verfolgung gestellt sei; auch das in den §§. 41, 42 des Strafgesetzbuchs angeordnete selbstständige Verfahren immer voraussetze, daß eine verfolgbare, also strafbare Handlung vorliege, und nur den Fall im Auge habe, wenn wegen solcher an sich verfolgbaren Handlung die Ver- folgung oder Verurteilung einer bestimmten Person nicht ausführbar sei? Diese Ausführung ist gesetzlich nicht begründet. Schon vor dem Eintreten der Geltung des deutschen Strafgesetzbuchs war nach §. 50 des Paßgesetzes vom 12. Mai 1851 ein selbstständiges Ver- fahren auf Vernichtung von Druckschriften, welche Beleidigungen enthielten, dann zulässig, wenn der zur Verfolgung der schuldigen Person erforderliche Antrag nicht gestellt war, weil, wie dies in dem Erkenntnisse des Ober- Tribunals vom 10. Oktober 1867 (295. Cr. II.) und in dem Erkenntnisse der vereinigten Abtheilungen des Senats für Strafsachen vom 7. November

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1868 (5. Cr. PI. Präjudiz 316) naher ausgeführt ist, bei dem Verfahren auf Vernichtung lediglich das öffentliche Interesse in Frage kommt, welches, unabhängig von dem Anträge des Verletzten, die Verhinderung der Ver- breitung solcher Druckschriften erfordert, deren Inhalt gegen die Strafgesetze verstößt; weil ferner die Einleitung eines solchen, durch das Interesse des Staats gebotenen Verfahrens nirgends von dem Strafantrage einer Privat- person abhängig gemacht ist, und der §. 50 Alinea 1 des Preßgesetzes die Vernichtung von Druckschriften, in denen der Thatbestand strafbarer Handlungen erkannt wird, auch für den Fall der Freisprechung des Ange- klagten anordnet. Durch §. 2 des Einführungsgesetzes vom 31. Mai 1870 zum Straf- gesetzbuche sind die besonderen Vorschriften des Landesstrafrechts über Ver- letzungen der Preßpolizeigesetze in Kraft erhalten und demnach der §. 50 des Preßgesetzes vom 12. Mai 1851, welcher in jene Kategorie unbedenklich ge- hört, noch jetzt anzuwenden. Aber auch nach den Vorschriften des Strafgesetzbuchs selbst erscheint der Antrag der Staatsanwaltschaft hinlänglich gerechtfertigt. Die §§. 41, 42 desselben verordnen: §. 41. Wenn der Inhalt einer Schrift, Abbildung oder Dar- stellung strafbar ist, so ist im Uriheile auszusprechen, daß alle Exem- plare, sowie die zu ihrer Herstellung bestimmten Platten und Formen unbrauchbar zu machen sind. §. 42. Ist in den Fällen der §§. 40 und 41 die Verfolgung oder die Verurtheilung einer bestimmten Person nicht ausführbar, so können die daselbst vorgeschriebenen Maßnahmen selbstständig erkannt werden. Der Beschluß des königlichen Kammergerichts vom 29. Januar hielt diese Bestimmungen aus dem Grunde nicht anwendbar, weil zu der im §.41 dt. erforderten „Strafbarkeit" bei Antragsdelikten auch das Vorhandensein eines Strafantrags gehöre. Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Der §. 41 a. a. O. spricht nur von der Strafbarkeit des Inhaltes einer Druckschrift und giebt durch diese Ausdrucksweise, wenn sie auch sprach- lich nicht ganz korrekt sein mag, und der ihr zum Grunde liegende Gedanke im §. 50 Alinea 1 des Preßgesetzes vom 12. Mai 1851 einen zntressen- deren Ausdruck gefunden hat, doch deutlich zu erkennen, daß von der Straf- barkeit einer Person hier ganz abgesehen werden sollte. Der folgende §.42 stellt dies außer allen Zweifel. Auch der §. 61 des Strafgesetzbuchs steht der Auffassung des ange- fochtenen Beschlusses nicht zur Seite. Das Erforderniß eines Strafantrages hat, wie bereits in dem Erkennt- nisse des Ober-Tribunals vom 27. April 1871 (112. Cr. II.) ausgeführt ist, nicht die Bedeutung, daß die vom Gesetze mit Strafe bedrohte Handlung in Ermangelung eines Antrages als eine nicht strafbare angesehen, werden könnte. Der Charakter einer Handlung als einer strafbaren oder straflosen ist vielmehr objektiv gegeben und richtet sich danach, ob das Strafgesetz die Handlung mit Strafe bedroht oder nicht. Es kann daher nicht eine und dieselbe Handlung in dem einen Falle

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eine strafbare sein, in dem anderen nicht. Die rechtliche Bedeutung des §.61 cit. ift vielmehr nur in der Zulässigkeit der Verfolgung zu suchen, ist dem- nach nur eine prozessualische und bezieht sich, wie §. 42 eit. ergiebt, nur auf die Verfolgung der schuldigen Person, während die Vernichtung von Gegenständen der in den §§. 40, 41 bezeichneten Art ohne Rücksicht auf die Möglichkeit der Verfolgung einer bestimmten Person eintreten soll." (Preuß. Ob.-Trib. 6. März. 1872. OR. 13 S. 192. G.A. 20 S. 182). Strafgesetzbuch §. 40 Nr. T. Wann ist die Handlung entdeckt? 1!.. Die Annahme, daß im §. 46 Nr. 2 nur die Entdeckung durch eine zur strafrechtlichen Verfolgung autorisirte Behörde gemeint sei, findet in der ganz allgemeinen Wortfassung des Gesetzes keinen Anhalt, und ebenso- wenig lassen sich Argumente für eine solche einschränkende Auslegung aus dem Geiste des Gesetzes auffinden. Es genügt, daß die That nicht mehr Ge- heimniß geblieben, sondern zur Kenntniß anderer Personen^ gekommen war. (Preuß. Ob.App.-G. 11. Ott. 1871. O.R. 12 S. 505). Strafgesetzbuch §♦ 6*. Begünstigung. Partirerei. 12 Die Angeklagte hat Sachen, von denen sie wußte, daß dieselben bestohlen waren, um ihres Vortheils willen angekaust und ist auf Grund des tz. 259 St.G.B. verurtheilt. Der Dieb, der Sohn des Bestohlenen, ist straffrei geblieben, weil der gegen ihn gestellte Antrag zurückgenommen war. Die Angeklagte behauptet in ihrer Nicht.-Beschw. Verletzung der §§. 63, 247, 259 St.G.B. Die Beschwerde ist indessen zurückgewiesen worden: „Das Gesetz stellt die Merkmale der Hehlerei in Beziehung auf Personen, die so- genannte Hehlerei im engeren Sinn, im §. 258, und für die Hehlerei7durch Ansichbringen von Sachen, die sogenannte Partirerei, im §■ 259 völliMelbst- ständig fest, und scheidet beide strafbare Handlungen begrifflich scharf von einander, sowie es auch bereits durch die Ueberschrift des betreffenden Ab- schnitts „Begünstigung und Hehlerei darauf hinweist, daß es sich um zwei begrifflich verschiedene Dinge handelt, die Hehlerei nicht nothwendkg Begün- stigung sein muß, wenn auch unter gewissen Umständen der Begünstiger vom Gesetze als Hehler bezeichnet und mit Strafe bedroht wird. Lediglich auf Hehlerei im Sinne des §. 259 (Partirerei), nicht auf Begünstigung resp. Hehlerei im Sinne des §. 258, lautet aber die erhobene Anklage. Hieraus folgt schon, daß von einer Verletzung der §§. 36 und 64 des Strafgesetzbuchs gar nicht die Rede sein kann. Denn der im §. 63 aus- gesprochene Grundsatz: daß der Antrag auf Verfolgung nicht getheilt werden dürfe, bezieht sich nur, wie es daselbst heißt, auf sämmtliche an der Handlung Betheiligte (Thäter, Theilnehmer) sowie den Be- günstiger. Ebenso bestimmt der §.64 nur rücksichtlich derselben Personen, daß die rechtzeitige Zurücknahme des Antrags gegen eine derselben die Ein- stellung des Verfahrens auch gegen die andere zur Folge haben solle. Zu

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diesen Personen gehört der Hehler im Sinne des §. 259 gar nicht, seine mit der Handlung .des Thäters in gar keiner Verbindung stehende Handlung stellt eine Betheiligung an jener Handlung im Sinne des §. 63 nicht dar, er fällt auch nicht unter den im §. 63 in seinem technischen Sinne gebrauchten Ausdruck Begünstiger. Die Bestimmung des Z. 247 mit, nach welcher der DieL wegen der in Rede stehenden Diebstähle nur auf Antrag zu verfolgen war, konnte daher schon aus diesem Grunde mit ihrer aus den ZK. 63 und 64 hergeleiteten Konsequenz für die Angekl. niemals eine rechtliche Bedeutung gewinnen, und zwar ganz unabhängig von der Schlußbestimmung des §. 247, welcher den §. 247 init. und natürlich zugleich die sich nur an seine Be- stimmung anschließenden allgemeinen ZZ. 63 und 64 rücksichtlich der Th eil- nehmer und Begünstiger für unanwendbar erklärt, welche zu den Ver- letzten nicht in einem der im Z. 247 init. bezeichnten Verhältnisse stehen. Daß die Schlußbestimmung des §. 247 nur von Theilnehmern und Begünstigern spricht, läßt gerade deutlich erkennen, daß das Gesetz es als selbstverständlich und jedenfalls aus dem ganzen System seiner Bestimmungen sich ergebend betrachtete, daß rücksichtlich des Hehlers, welcher nicht auch Be- günstiger ist, also des Hehlers im Sinne des §. 259, die erfolgte oder unter- lassene Stellung beziehungsweise die Zurücknahme des Antrags gegen den Ur- heber der unter den §. 247 init. fallenden Diebstähle und Unterschlagungen niemals in Betracht kommen könne, da eS sich hier um ein rücksichtlich des Thalbestandes von jenen Strafthaten völlig unabhängig charakterisirtes, mit dem Diebstahle und der Unterschlagung nicht einmal in einem accesserischen Verhältnisse stehendes Verbrechen oder Vergehen handelt. Entgegengesetzten Falles würde man annehmen müssen, daß das Gesetz dem Anträge gegen den Thäter eine rechtliche Bedeutung gegen den zu ihm in keiner Beziehung stehenden Hehler habe beigefügt wissen wollen, welche es gegenüber seinem Theilnehmer und Begünstiger ausdrücklich ausgeschleffen hat, eine Annahme, die unmöglich ist, weil sie widersinnig wäre." (Preuß. Ob.-Trib. 15. Fe- bruar 1872. G.A. 20. S. 191.) Strafgesetzbuch §. 64* Erneuerung des zurückgenommenen Antrags. 13. „Nach den KZ. 61, 64, 177 steht den Berechtigten nur die Be- fuguiß zu, Linnen einer bestimmten Frist den bezüglichen Antrag zu erklären, resp. zurückzunehmen. Diese Vorschriften haben nur einen Antrag und eine Zurücknahme desselben vor Augen, nicht aber verschiedene, innerhalb der bewilligten Fristen zu verlautbarende. Das Recht zur Erhebung und Zurücknahme ist selbstredend erschöpft, sobald von dem einen oder dem an- deren Gebrauch gemacht worden, und lebt nicht wieder auf. Hätte der Gesetz- geber dies letztere gestalten wollen, so würde er sich darüber ausdrücklich aus- gesprochen haben. Es ist nicht geschehen, und muß daher der einfache Wort- laut der betreffenden Gesetzstelleu um so mehr entscheiden, als nicht beab- sichtigt worden sein kann, die Wirksamkeit der Gerichte von dem wechselnden Belieben der BetheiligLen ohne Maß abhängig zu machen, was zu den be- denklichsten Konsequenzen führen würde." (Preuß. Ob.-Trib. 14. Apr. 1671. O.R.. 12. S- 202. GM. 19 S. 459; vgl. prenß. Ob.-Trib. 14. Juli 1671.

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O.R. 12 S. 413 und l sächs. Ob.-App.-G. 29. Slpt. 1871 S.G. 15 S. 317).

Strafgesetzbuch §. 05. Bestellung eines Kurators zum Strafantrage. 14. Die Angeklagte, wegen Mißhandlung ihrer Stiefsohne angeklagt, wandte ein, daß der Strafantrag nicht von dem Vater der Kinder, dem Ehemann der Angeklagten, sondern von einem durch den Vormundschaftsrichter bestellten Spezialkurator gestellt sei, daher ein gesetzlicher Antrag nicht vorliege, daß ferner die Antragsfrist nicht gewahrt sei, da die Mißhandlungen in die Jahre 1867 bis 1871 fielen, der Antrag aber erst am 22. Juni 1871 gestellt sek. Die Beschwerde ist zurnckgewkescn: „Die Angeklagte geht von der An- sicht aus, daß nur der Vater der verletzten Kinder, mit welchem die der Miß- handlung dieser Kinder beschuldigte Angeklagte in zweiter Ehe lebt, zur Stellung eines Strafantrages berechtigt sei, da nur er, nicht ein den Verhältnissen fernstehender Dritter bcurtheilen könne, ob es besser sei, die verletzende Hand- lung vor Gericht und die Oeffentlichkeit zu bringen. Die Obervormund- schaft aber könne, wenn der Vater seine Kinder nicht gehörig vertreten wolle, nicht einen Vertreter schaffen, welcher in Gemäßheit seines Mandats ganz an die Stelle des Vaters trete. Zudem statukre der §. 65 des Strafgesetzbuchs prinzipaliter nicht einen Schutz für den Verletzten, sondern ein- Reckt des Vertreters, welchen! neben dem Verletzten die Befugniß zustehe, eine Bestra- fung herbeizuführen. Zwar könne dem Vater in hier nicht vorliegenden Fällen durch Erkenntniß die väterliche Gewalt zur Strafe aberkannt werden; jedoch auch nur die ganze väterliche Gewalt, nicht ein Theil derselben. Vor- liegend aber sei ohne Erkenntniß uw ohne alle causae cognitio, ohne den Vater zu hören, ein Spezial-Kurator bloß zu dem Zwecke der Erhebung eines Strafantrages angeordnet worden. Zwar bestimmt der §. 195 des Strafgesetzbuchs, daß, wenn unter väterlicher Gewalt stehende Kinder beleidigt worden sind, sowohl die Belei- digten als deren Väter daß Recht haben, auf Bestrafung anzutragen, und der §. 232 enthält die nämliche Vorschrift für leichtere und fahrlässige Körper- verletzungen. Ans dieser konkurrirenden, nach §. 65 des Strafgesetzbuchs von der eigenen Befugniß des Verletzten unabhängigen Ermächtigung folgt indessen keineswegs, daß die Kinder, zumal wenn sie noch nicht 18 Jahre alt und deshalb nach §, 65 des Strafgesetzbuchs zu einem selbstständigen Antrag auf Bestrafung nicht berechtigt sind, lediglich dem willkürlichen Be- lieben ihres Vaters hingegeben sein sollen. Denn alle diese erwähnten Be- stimmungen über Berechtigung zum Anträge fallen in das Gebiet des Straf- rechts, während die Frage, ob und wie weit für den Vater oder Vormund eine Verpflichtung zur Stellung eines solchen Antrags obliegt, dem Gebiete des Civilrechts — der Lehre von der väterlichen Gewalt und von der Vor- mundschaft — angehört, und darum im Strafgesetzbuch peilte Stelle zu finden hat. Bei denjenigen Personen, welche sich selbst zu schützen und zu vertreten nicht vermögen, hat aber deren Vertreter (Vater oder Vormund) nicht blos das Recht, sondern auch die Pflicht, die Rechte der Schntzbedürfligen gegen-

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über Dritten zu wahren, insbesondere bei rechtswidrigen oder gar strafbaren Handlungen wider dieselben, mithin namentlich auch durch die Stellung der erforderlichen Anträge auf Bestrafung. Freilich hat der Vater (oder Bor- mund) zu erwägen, ob ein Strafantrag (z. B. in den Fällen der §§. 176 und 181 des Strafgesetzbuchs) dem Wohle des Kindes entsprechend oder nach- theilig, oder ob es (ioie nach §§. 198, 199 des Strafgesetzbuchs) nicht räth- licher sei, von der Verfolgung abzusehen. Wo jedoch der Vertreter dolos oder fahrlässig handelt, oder, wo er hätte handeln sollen, zu handeln unterläßt, ist für die betroffenen Minder- jährigen, auch die Haussöhne, als Schutz die Obervormundschaft gegeben, deren Umfang und Wirkungskreis die zum Schutze der Schutzbedürstigen im römischen Rechte enthaltenen Vorschriften wesentlich übersteigt. In den Fällen, wo cs zur Strafverfolgung eines Antrags bedarf, wäre ja sonst der Minderjährige, gegen die Absicht und den Zweck des Gesetzes, rechts- und hülflos. Irrig ist ferner auch die Ansicht des Vertheidigers, daß die Anordnung eines Spezialkurators (curator ad hoc) nicht bei der Fortdauer der väter- lichen Gewalt möglich, vielmehr von deren Aberkennung bedingt sei und diese nur in ihrer Totalität geschehen könne. Die Anordnung eines Spezial- kurators tritt keineswegs bloß ein, wenn der Vater rechtlich (durch Geistes- krankheit oder Prodigalitätserklärung) oder faktisch (durch Abwesenheit) zu einer Disposition außer Stande, oder wenn zwischen ihm und dem Sohne ein Rechtsgeschäft abzuschließen ist. Dafür, daß ihr Kreis viel weiter ist, bedarf es nur der Hinweisung auf die, wenigstens mehrfach partikularrechtlich vorgeschriebene, obervormundschaftlich zu ertheilende Zustimmung zur Ver- äußerung von Adventitien, auf die Ergänzung des väterlichen Konsenses zur Heirath der Kinder, auf die Klage der Kinder wegen Alimentation, auf das Erziehungsrecht, jedoch auch die Erziehungspflicht der Eltern. Insbesondere aber können die Kinder gegen die etwa unter dem Vorwände und der Vor- schützung des Züchtigungsrechts von den Eltern gegen sie verübten Mißhand- lungen die Obrigkeit um Schutz anrufen. In allen diesen Fällen kann und meistens muß sogar die Beiziehung eines Kurators für Minderjährige Vorkommen. Dies tritt aber auch da ein, wo der Vater pflichtwidrig einen Antrag auf Bestrafung nicht Mellt. Ob nun ein Fall, wo das Einschreiten der Obrigkeit zum Schutze und zur Wahrung der Rechte der unmündigen Hauskinder im Verhältnisse zu dem dolos oder fahrlässig verfahrenden Familienvater sich als geboten darstellt, ist Sache der Beurtheilung der zuständigen vormundschaftlichen Behörde, gegen deren Verfügung eine Beschwerde nur in dem für Vormundschastssachen geltenden Jnstanzenzuge möglich ist, welche dagegen nicht von dem Straf- gerichte einer Nachprüfung unterzogen werden kann. Glaubten darum die Angeklagte oder deren Ehemann gegen die Anordnung eines Spezial-Kurators oder das hierbei stattgehabte Verfahren Einwendungen zu haben, so hätten sie solche zeitig auf jenem Wege verfolgen müssen. Namentlich kann hier nicht untersucht werden, ob Grund zur Anordnung vorlag und ob eine ge- nügende causae cognitio erfolgte. Uebrkgens mag darauf hingewiesen werden, daß die strafgerichtliche Entscheidung für die Nothwendigkeit der Anordnung wohl sprechen dürfte.

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Die erste Beschwerde erscheint sonach in .allen ihren Richtungen grundlos. So wenig wie diese Beschwerde, ist endlich die weitere Beschwerde als berechtigt anzuerkennen, wonach die meisten der strafbaren Handlungen als nicht mehr verfolgbar betrachtet werden, weit von der Zeit, wo der Vater der Verletzten Keuntuiß gehabt habe, nicht aber von da, wo der Vertreter des- selben — der Spezialkurator — Kenntuiß erlangte, zu rechnen sei. Der tz. 61 des Strafgesetzbuchs bestimmt indessen, daß die dreimonatliche Frist zur Stellung des Antrags mit dem Tage beginnt, seit welchem der zum An- träge Berechtigte — also hier der an der Stelle deS Vaters handelnde Ku- rator — von der Handlung und der Person des Thäters Kenntniß ge- habt hat. Der Kurator wurde am 21. Juni v. I. bestellt und hat bereits am 22. Juni v. I. den Antrag auf Bestrafung cingebracht, also innerhalb der gesetzlichen Frist, die vor seiner Ernennung für ihn überhaupt nicht laufen konnte." (Preuß. Ob.-Trib. 14. Febr. 1872. J.M Bl. S. 103. G.A. 20 S. 289; vgl. Ob.-Trib. 7. März 1872. G.A. 20 S. 188.) Strafgesetzbuch §♦ 50. Theilnahme eines Nich 1 beamten an der strafbaren Handlung eines Beamten. 15. „Nach §.48 des Str.G.B. ist die Strafe des Anstifters demselben Strafgesetze zu entnehmen, wie die des Angcsiisülen. Eine Modifikation tritt nur durch §. 50 ein. Die im § 50 gemeinten besonderen Thatumstände sind nicht etwa nur die höchst persönlichen (rein individuellen) Umstände, wie Jugend, Rückfall, Ver- jährung, sondern alle mit der That verknüpften persönlichen Umstände, wie daö Ascendcnlen-Vcrhältniß beim Todlschlag (§. 215) und das Verhältniß der Mutter bei vorsätzlicher Tödtung eines unehelichen Kindes (217); die §§. 80, 221 Absatz 2, 223 Absatz 2 beziehen sich auf eben solche Verhält- nisse. Auch die Beamten-Eigenschaft, welche in den Strasvorschriften der §§. 331 ff. des Strafgesetzbuchs vorausgesetzt ist, gehört zu den im §. 50 erwähnten persönlichen Eigenschaften oder Verhältnissen. Diesen besonderen Thatumständcn wird aber im §. 50 nur insofern eine Einwirkung auf die Anwendung des Strafgesetzes beigelegt, als sie geeignet sind, die Strafbarkeit zu erhöhen oder zu vermindern. Wenn aber solche persönliche Eigenschaften oder Verhältnisse die Grundbedingung der Strafbarkeit überhaupt sind, wenn sie die Strafbarkeit erst her Vorbringen, sie begründen, dann gelangt der Z. 50 nicht zur Anwendung. Denn die in ihm ausgesprochene Abweichung von der in der Strafrechtswissenschaft an- erkannten, aus dem Wesen der Anstiftung hervorgehenden Grundregel des §. 48 darf nicht über den Wortsinn hinaus zu weiteren Beschränkungen des Grundprinzips benutzt werden; sie gestaltet namentlich nicht zu dem im an- gegriffenen Urtheil ausgesprochenen Satze zu gelangen, der Anstifter sei so zu bestrafen, als wenn er die konkrete, individuelle That selbst begangen hätte, zu der er angestiftet hat. Die Anstiftung zu Blutschande, Doppelehe und Ehebruch würde nach diesem Satze nur dann als solche strafbar sein, wenn — vorausgesetzt, daß der Anstifter dieselben individuellen Handlungen vor-

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genommen hätte, wie der Angestiftete — ebenfalls Blutschande, Doppelehe, Ehebruch vorlägen; straflos wäre also derjenige Anstifter, der außerhalb der- jenigen Familienverbindung steht, die im Einzelfalle durch jene Verbrechen verletzt ist. Bei der richtigen Auslegung des §. 50 wird derselbe bei Benrtheilung der Strafbarkeit der Anstiftung zu Amtsdelikten durch einen Nichtbeamten theils Erheblichkeit haben, theils sie entbehren. Die in den ZK. 331 ff. auf- geführtcn Amtsdelikte sind nämlich entweder solche, die ein Gemeindelikt ent- halten, das durch die Beziehung deffelben zu der amtlichen Stellung des Thäters in seiner Strafbarkeit erhöht wird, oder solche, in denen die Hand- lung ohne diese Beziehung gar keine Strafthat darstellt. Die Strafbarkeit wird in jenen Fällen durch die Verletzung der Amtspflicht erhöht, in diesen erst geschaffen. Zu jenen Amtsdelikten gehören diejenigen, welche in den §§. 339 Alinea 2 (§§. 106, 107, 253), 340 (223), 341 (239), 342 (123), 347 (120, 121), 348 Alinea 2 und 349 (133), 350 (246), 354 (299) unter Strafe gestellt find; bei ihnen kommt §. 50 zur Geltung. Nicht so bei den anderen Amtsdelikten, namentlich nicht bei dem in der vorliegenden Sache gegen den Steueraufseher H. festgestellten Verbrechen der Urkunden- fälschung im Amte (ZK. 348, 349). Diese Strafthat enthält nicht ein Gemeindelikt; das in dem §. 252 des preußischen und K. 271 des deutschen Strafgesetzbuchs mit Strafe belegte Verbrechen ist die Handlung desjenigen, der durch Täuschung des Beamten daffelbe erreicht, was in dem Falle der §§. 348, 349 der Beamte vorsätzlich hervorbringt. Das angefochtene Erkenntniß hat hiernach den K. 50 durch Anwendung desselben auf einen ihm fern liegenden Fall verletzt. Soweit es den Implo- raten F. von der Theilnahme an der Urkundenfälschung im Amte freispricht, mußte es vernichtet werden." (Preuß. Ob.-Trib. 21. Februar 1872. OR. 13 S. 159. G.A. 20 S. 165). Strafgesetzbuch §. 5S. Fragestellung in Betreff des vermeintlichen Zustandes der Nothwehr. 16. Der Angeklagte stand unter der Anklage der vorsätzlichen Mißhand- lung, durch welche der Tod des Verletzten verursacht worden ist. Der Vertheidiger beantragte bei Verhandlung der Sache vor dem Schwur- gericht mehrere eventuelle Fragen, nämlich: 1) ob der Angeklagte sich bei der in der Hauptfrage enthaltenen Hand- lung im Zustande der Nothwehr befunden? 2) ob er bei seiner That nur in Bestürzung, Furcht oder Schrecken über die Grenzen der Vertheidigung hinausgegangen sei? Diese Fragen, sowie eine fernere nach dem Vorhandensein von Milde- rungsgründen sind gestellt worden. Dagegen wurde eine weitere eventuelle Frage vom Schwurgerichtshofe zu stellen abgelehnt, welche dahin gehen sollte: ob der Angeklagte bei Vornahme der in der Hauptfrage enthaltenen Handlung in der irrigen Meinung gewesen sek, er befinde sich in demjenigen Zustande der Vertheidigung, welcher erforderlich sei, um

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einen gegenwärtigen, rechtswidrigen Angriff des Siebenborn von sich abzuwenden? Auf die an die Geschworenen rücksichtlich der Hauptthat in folgender Fassung gerichtete Frage: ist cs erwiesen, daß der Angeklagte am 28. Oktober 1871 dahier dem Kutscher Johann Siebenborn vorsätzlich eine Körperverletzung zuge- fügt hat, und hat Liese Körperverletzung den Tod des Siebenborn zur Folge gehabt? antworteten die Geschworenen: „ja, mit mehr als sieben Stimmen". Dagegen verneinten sie mit gleicher Majorität die rücksichtlich der Noth- wehr gestellten Fragen, nahmen aber Milderungsgrünve zu Gunsten des An- geklagten an, welcher hierauf vom Schwurgerichtshofe auf Grund der §§. 223 und 226 des Strafgesetzbuchs zu einer Gefängnißstrafe von zwei Jahren, so- wie zu den Kosten verurtheilt ist. Die von ihm eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde findet in der Ablehnung der beantragten weiteren Frage Seitens des Schwurgerichtshofs einen Ver- stoß gegen die positive Vorschrift des §. 319 der Strafprozeß-Ordnung. Diese Beschwerde ist aus folgenden Gründen zurückgewiesen worden: „Allerdings ist es zuzugeben, daß die irrige Meinung eines Angeklagten, er befinde sich im Falle des gesetzlichen Strafausschließungsgrundes der Noth- wehr — eine Meinung, welche in völlig entschuldbarer Weise durch that- sächlichen Jrrthnm hervorgerusen werden kann, — ein Moment darstellt, dessen Berücksichtigung sich strafrechtlich nicht ohne Weiteres von der Hand weisen läßt. Denn der innere Hergang ist bei Demjenigen, welcher im Falle der Abwehr eines wirklich stattfindenden rechtswidrigen Angriffs einen Menschen absichtlich verletzt oder tödtet, völlig derselbe, wie bei Demjenigen, welcher das Gleiche ohne einen wirklichen Angriff unter Umständen verübt, die ihn in den irrigen Glauben versetzt haben, daß er sich im Zustande der berech- tigten Nothwehr befinde. Es wird sich daher in dem letztgedachten Falle die Frage auswerfen lassen: ob der Thäter mit dem, auf einen, rücksichtlich seiner, rechtswidrigen Erfolg gerichteten, Vorsatze (dolus) gehandelt hat, oder ob es nicht bei ihm vielmehr an derjenigen Beschaffenheit des Willens gefehlt hat, welche das Gesetz vorausfetzt, um ihn für den eingetretcnen Erfolg, als einen von ihm gewollten, verantwortlich zu machen? Der fragliche Jrrthum kann also allerdings unter Umständen dazu führen, daß die Bestrafung einer übrigens vorsätzlich vollführten Körper- verletzung oder Tödtung ausgeschlossen bleiben muß. Die Bejahung der Frage, welche der Angeklagte beantragt hat-, würde gleichwohl eine solche Strafausschließung noch nicht zur rechtlich nothwendigen Folge gehabt haben. Denn außer der Feststellung der Meinung des Angeklagten über das Vorhandensein eines rechtswidrigen Angriffs und über die Nothwendigkeit ' der von ihm zur vermeintlichen Abwehr verübten Thätlichkeiten würde, wenn man den Angeklagten nicht günstiger stellen wollte, als in dem Falle eines

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wirklichen Angriffs, noch erfordert werden müssen, daß der Richter der That nach der Würdigung des konkreten Falles die vom Angeklagten zum Zwecke der Abwehr verübten Handlungen als hierzu erforderlich anerkenne. Nur alsdann würde angenommen werden können, daß es dem Ange- klagten an dem durch das Strafgesetz vorausgesetzten dolus gefehlt habe, wenn seine Wille auf eine Handlung gerichtet war, welche in dem Jrrthume über das Vorhandensein eines gegenwärtigen rechtswidrigen Angriffs objektiv, nach den von dem Thatrichter abzuwägenden Umständen, ihre Rechtfertigung finden könnte; eS fei denn, daß (arg. §. 53 des Strafgesetzbuchs) der Thater diese Grenze in Bestürzung, Furcht oder Schrecken überschritten hätte. Jedenfalls stellt aber die von dem Angeklagten mit dem Anträge auf Stellung der in Rede stehenden Frage behauptete irrige Meinung, worauf es für die Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten allein ankommen kann, keine derjenigen Thalsachen dar, über welche nach der Vor- schrift des §. 319 der Strafprozeß-Ordnung den Geschworenen eine Frage gestellt werden muß, sobald solches beantragt wird. Der §. 319 bestimmt solches nur rücksichtlich derjenigen Thatsachen, welche nach allgemeinen gesetzlichen Vorschriften das Vorhandensein einer strafbaren Handlung ausschließen. Bei dieser Fassung läßt sich der Paragraph, weil er auf gesetz- liche Vorschriften, also aus solche Strafausschließungsgründe hinweist, welche in einer Vorschrift des positiven Gesetzes ihre formelle Anerkennung gefunden haben, nur auf solche Thatsachen beziehen, welche das Strafgesetz- buch in seinen allgemeinen, limitatio aufzufaffenden Bestimmungen als Straf- ausschließungsgründe ausführt, deren Feststellung mithin die Freisprechung eines Angeklagten zur gesetzlichen Folge hat. Zu diesen Thalsachen gehört der in Frage stehende Jrrthum des Angeklagten nicht. Der Gerichtshof war daher auch nicht verpstichtet, seinem Anträge auf Stellung der betref- fenden Frage zu entsprechen. Der angebliche Jrrthum des Angeklagten als ein Moment, welches bei der Beurtheilung in Betracht kommen konnte, ob derselbe bei der von ihm verübten Tödtung mit rechtswidrigem Vorsatze (dolus) gehandelt habe, war vielmehr bei der Beantwortung der Hauptfrage in Erwägung zu ziehen, da der dolus eine stillschweigende Voraussetzung des Strafgesetzes bildet, welche durch die Feststellung der Merkmale der That mit festgestellt wird, während das Nichtvorhandensein derselben die Feststellung der vom Gesetze mit Strafe bedrohten Handlung ausschließt. Dagegen, daß die fragliche irrige Meinung eines Angeklagten, soweit sie ein für die Beurtheilung seiner That erhebliches Moment bildet, bei der Beantwortung der Hauptfrage in Betracht kommen müsse und durch dieselbe ihre Erledigung finde, läßt sich auch nicht einwenden, daß die betreffende Be- hauptung des Angeklagten im vorliegenden Falle durch die Bejahung der Hauptfrage deshalb nicht erledigt sein könne, weil die Hauptfrage nach der Bestimmung des §. 319 eit. Absatz 2 in fine nicht die Frage nach dem „Schuldig" des Angeklagten enthalte, sondern nur dahin laute: ist es erwiesen, daß der Angeklagte am 28. Oktober 1871 dem Kut- scher Johann Siebenborn vorsätzlich eine Körperverletzung zugefügt hat, und hat diese Körperverletzung den Tod des Verletzten zur Folge gehabt?

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Der §. 319 Hai in dcn Schlußworten des zweiten Absatzes den schein- baren Widerspruch beseitigen wollen, welcher im Geltungsgebiete des Art. 81 des Gesetzes vom 3. Mai 1852 darin gesunden worden war, daß gegen einen Angeklagten ein Schuldig zur Hauptfrage erfolge, während derselbe doch in Folge der Bejahung einer weiteren Frage nach der Voraussetzung der Nothwehr straflos bleiben müsse. Der tz. 319 sagt nun zwar im Eingänge: daß der Ausspruch des Schuldig durch die Geschworenen die Bejahung des Umstandes enthalten solle, daß dem Angeklagten die That zuzu- rechnen sei. Allein wenn 'nach der ausdrücklichen Bestimmung am Schlüsse des zweiten Absatzes des Paragraphen der Ausdruck „Schuldigt in der Haupt- frage vermieden werden soll, falls eine weitere Frage nach einem gesetzlichen Strafausschließungsgründe gestellt wird, so ergicbt sich hieraus, daß nach der Absicht des Gesetzgebers durch diese, für einen speziellen Fall vorgeschriebene, Fassung der Hauptfrage nur in Beziehung auf die in der Eventualfrage artikulirte Thatsache die Entscheidung über die Zurechnung offengehalten werden, in jeder anderen Richtung aber die Schuld des Angeklagten durch die Beant- wortung der Hauptfrage in gleicher Weije festgestellt werden sollte, als wenn dieselbe in der gewöhnlichen Form mit den Worten „ist der Angeklagte schuldig" begonnen hätte. Es kann daher auch hier, wo die Hauptfrage von den Geschworenen bejaht, die Frage nach der Nothwehr aber verneint worden, kein begrün- detes Bedenken obwalten, daß mit, der erschöpfenden Feststellung der Merk- male des dem Angeklagten zur Last gelegten Verbrechens durch die Antwort der Geschworenen auf die Hauptfrage, auch dessen rechtswidriger Vorsatz für festgestelll erachtet werden müsse, da die Hauptfrage den ganzen Thatbestand des Verbrechens umfaßte, soweit nicht seine Beurtheilung unter einen gewissen Gesichtspunkt durch die weitere Frage nach der Nothwehr besonderer Prüfung Vorbehalten worden war. Wenn hiernach der Angeklagte ein gesetzliches Recht nicht hatte, die Stellung der beantragten Frage zu verlangen, so muß seine Nichtigkeits- beschwerde zurückgewiejen werden." (Preuß. Ober-Trib. 29. Jan. 1872. G.A. 20 S. 83. O.R. 13 S. 95.) Strafgesetzbuch §. 6t. Erforderniß des Antrags bei ideeller Konkurrenz eines Nicht-Antragsdelikts. 17. Das Erkenntniß des königlichen Schwurgerichts zu Naugard vom 18. Oktober 1871 erachtete zwar die Angeklagten H. Bunde, A. Ganger und K. Sauer, den Ersteren auf Grund des Ausspruches der Geschworenen, der Nothzucht und öffentlichen Erregung eines Aergernisses, die beiden Letzt- genannten der gewaltsamen Nöthigung einer Frauensperson zur Duldung des außerehelichen Beischlafs in einem Falle, und der öffentlichen Erregung eines Aergernisses in zwei Fällen, für schuldig, bestrafte aber alle drei nur wegen Erregung eines öffentlichen Aergernisses und erklärte, daß dieselben wegen der Nothzucht, beziehungsweise der gewaltsamen Nöthigung „mit Strafe zu ver-

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schonen". Es wurde ausgeführt, daß wegen der letztgedachten Verbrechen ein früherer Strafantrag der Beschädigten rechtzeitig von derselben zurück- genommen worden, und deshalb die Angeklagten, obschon ihre Schuld fest- gestellt sei, mit Strafe verschont bleiben müßten. Die Nichtigkeits-Beschwerde ist zurückgewiesen worden. „Es ist zwar nicht zu bezweifeln, daß in Fällen der vorliegenden Art, die Einheit der bezüglichen Handlung vorausgesetzt, an und für sich eine ideelle Konkurrenz im Sinne des §. 73 des deutschen Strafgesetzbuchs, nach den in Rede stehenden Richtungen hin, vorhanden sein würde. Es ist auch anzuerkennen, daß die §§. 61 ff. a. a. O. zunächst eine prozeffualische Be- deutung haben. Allein alles dies schließt nicht aus, daß die letztgedachten gesetzlichen Vorschriften zugleich eine materielle Wirkung auf die Anwendbar- keit der speziell für die in Rede stehende Handlung in Betracht kommenden verschiedenen Strafgesetze selbst ausüben. Denn der §. 61 a. a. O. bestimmt ausdrücklich: „Eine Handlung, deren Verfolgung nur auf Antrag eintritt, ist nicht zu verfolgen, wenn der zum Anträge Berechtigte es unterläßt, den Antrag ...... zu stellen rc." Hiernach ist die Zulässigkeit einer strafrechtlichen Verfolgung des Thäters von dem Willen des zu dem erforderlichen Anträge Berechtigten abhängig gemacht. Ohne seine entsprechende Erklärung kann eine Anklage nicht er- hoben, und eine Untersuchung nicht eröffnet werden. Der erkennende Richter wird daher mit der Sache, soweit sie ein sogenanntes Antragsdelikt betrifft, von vorn herein gar nicht befaßt, er darf deshalb auch nach dieser Richtung hin auf eine Strafe nicht erkennen. Die diesfällige Wirkung ist somit in allen Fällen, selbst dann, wenn unter den obwaltenden Umständen die zur Sprache gebrachte Handlung zugleich gegen ein Strafgesetz verstößt, zu dessen Anwen- dung kein Antrag erforderlich ist, materieller Natur, und schließt den sonst aus den Artikeln 30 und 86 des Gesetzes vom 3. Mai 1852 sich ergebenden Grundsatz, daß der erkennende Richter mit der ihm vorliegenden Strafthat nach allen Richtungen hin, welche dieselbe darbietet, befaßt ist, von selbst aus, weil eben von Anfang an eine Verfolgung hinsichts des Antragsdeliktes ge- setzlich nicht statthaft ist. In Gemäßheit dessen kann in solchen Fällen von einer Heranziehung des §. 73 des deutschen Strafgesetzbuchs, welcher von der ideellen Konkurrenz handelt, nicht die Rede sein, und fällt daher dem angefochtenen Erkenntnisse, welches in diesem Sinne entschieden hat, ein Rechts- irrthum nicht zur Last." (Preuß. Ob.-Trib. 22. Jan. 1872. J.M.Bt. S. 75. G.A. 20 .S. 87. O.R. 13 S. 56.) Vergl. die hiermit überein- stimmende Ausführung des kgl. sächs. Ob.-App.-Ger. vom 3. April 1871. S.G. 15 S. 147. Wer ist zum Anträge berechtigt? 18. „Unter dem, in dem §.61 des deutschen Strafgesetzbuchs ge- dachten „zum Anträge auf Strafverfolgung Berechtigten" kann lediglich der durch die betreffende Handlung direkt Verletzte verstanden werden,

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wie sich aus dem ganzen Zusammenhänge der bezüglichen Vorschriften ergiebt, namentlich aber aus den ZK. 65, 196 1. e., in welchen der leitende Grund- satz deutlich ausgedrückt ist. Ueberall, wo eine Ausnahme hiervon stattsinden soll, ist dies speziell angegeben, wie in dem zweiten und dritten Absätze des §. 65 I. c. und in den §§.182, 195, 196, 232 1. c. geschehen. Man kann hierbei in Fällen der vorliegenden Art auch nicht aus die §§. 188 ff. II. 1 des Allgemeinen Landrechts zurückgehen, weit diese nur von den gegen- seitigen Rechten und Pflichten der Eheleute unter einander sprechen, auf die Bestimmungen des deutschen Strafgesetzbuchs aber nicht zu beziehen sind. Der hier in Betracht kommende §.176 1. e. legt dem Ehemanne keine Befugniß bei, wider den Willen seiner Ehefrau oder in Vertretung derselben einen Strafantrag zu stellen." (Preuß. Ob.-Trib. 24. Januar 1872. G.A. 20 S. 86. O.R. 13 S. 70.) Strafgesetzbuch tz. 6r Ueber den Beginn der Verjährung fortdauernder Verbrechen vergl. zu §. 123. Strafgesetzbuch Z. «8. Unterbrechung der Verjährung durch Zurückweisung der Anklage. 19. „Wenn der §. 68 des deutschen Strafgesetzbuchs bestimmt, daß jede Handlung des Richters, welche wegen der begangenen That gegen den Thäter gerichtet ist, die Verjährung unterbricht, so hat durch diese Vorschrift zum Ausdruck gebracht werden sollen, daß die richterliche Handlung sich nicht blos auf die Strafthat, insbesondere auf die Feststellung des objektiven That- bestandes, sondern auf eine bestimmte Person als Urheber oder Theilnehmer beziehen muß. Im vorliegenden Falle war von dem Polizei-Anwalt gegen den Implo- ranten die Beschuldigung wegen Uebertretung der Fetdpolizei-Ordnung er- hoben, und der Antrag auf Bestrafung in dem durch Artikel 120-ff. des Ge- setzes vom 3. Mai 1852 angeordneten Verfahren gestellt worden. Wenn nun in der auf diesen Antrag erlassenen Verfügung vom 12. September 1871 die Eröffnung der Untersuchung in diesem Verfahren, von dem Polizei- richter als unzulässig zurückgewiesen wurde, weil nach §§. 57 und 68 der Feldpolizei-Ordnung die Verfolgung und Bestrafung derartiger Uebertretungen zur Zuständigkeit der Ortspolizeibehörden gehöre, so stellt sich diese Ver- fügung als eine wegen der in Rede stehenden Strafthat gegen den Implo- ranten gerichtete Handlung des Richters dar, da sie die in dem Verfahren gegen den Imploranten zu erledigende Frage betraf, ob die Untersuchung und Ent- scheivung der ihm zur Last gelegten Strafthat dem Polizeirichter zustehe' oder nicht, und da hierin durch den Umstand, daß der Polizeirichter seine Kompe- tenz verneinte, rechtlich nichts geändert wird. Diese Verfügung war daher im Sinne des §. 68 des deutschen Strafgesetzbuchs geeignet, den Lauf der Verjährung zu unterbrechen." (Preuß. Ob.-Trib. 21. März 1872. O.R. 13. S. 220. G.A. 20 S. 194.) Zeitschr. f. d. deutsche Gesetzgebung. VI.

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Strafgesetzbuch §. io. Verjährung der Strafvollstreckung in den vor Einführung des deutschen Strafgesetzbuchs abgeurtelten Fällen. 20. Die Angeklagten, im Jahre 1855 in Preußen zu Geldstrafen rechtskräftig verurtheilt, sind entflohen und werden steckbrieflich verfolgt. Ihr Antrag, die Steckbriefe zurückzunehmen, da die Strafvollstreckung verjährt sei, ist von den Instanzrichtern und schließlich von dem Ober-Tribunal zu- rückgewiesen, „in Erwägung, daß das an: 9. Mai 1855 rechtskräftig fest- gestellte Recht des Staats, gegen jeden der beiden Angeklagten eine Geld- strafe von 22,145 Thlr. 14 Sgr. zu vollstrecken, bis zum 1. Iannar 1871 einer Verjährung nicht unterlag (§. 49 des prenß. Strafgesetzbuchs), die an diesem Tage zur Geltung gekommene Bestimmung des ß. 70 Nr. 4 des deutschen Strafgesetzbuchs zwar auch die vorher erkannten Strafen er- saßt, die Verjährungsfrist aber im vorliegenden Falle nicht vor dem 1. Ja- nuar 1871 ihren Anfang genommen hat; in Erwägung nämlich, daß der §, 14 Einleitung zum Allg. Landrecht, welcher bestimmt: Neue Gesetze können auf schon vorhin vorgefallene Handlungen und Begebenheiten nicht angewendet werden, auch für das Strafrecht gilt, indem die im §. 2 des deutschen Strafgesetz- buchs enthaltene Ausnahme sich nur auf den Fall der Aburtheilung bezieht und eine weitere Ausdehnung nicht gestattet, zumal bei Zulassung der letz- teren im vorliegenden Falle, in welchem zwischem dem Tage der Rechtskraft des Urtheils und dem 1. Januar 1871 ein die Verjährungsfrist übersteigender Zeitraum abgelaufen ist, der Vollstreckungsbehörde die durch §. 72 gewährte Möglichkeit der Unterbrechung entzogen wird; in Erwägung, daß hiernach die Vollstreckung der gegen die beiden Angeklagten erkannten Strafen zur Zeit statthaft ist." (Prenß. Ob.-Trib. 21. Febr. 1872. I.M.Bl. S. 95. O.R. 13 S. 171. G A. 20 S. 193.) Strafgesetzbuch §♦ *4. Festsetzung der verwirkten Einzelstrafen. 21. „Der Angeklagte ist wegen zweier strafbaren Handlungen in realer Konkurrenz zu bestrafen. Für die Abmessung der Strafe in derartigen Fällen hat die Doktrin drei verschiedene Prinzipien ausgestellt. Das eine, das so- genannte Kumulatkonsprinzip, verlangte die Zusammenrechnung der durch die mehreren Strasrhaten verwirkten Strafen, das andere, das sogenannte Ab- sorptionsprknzip, will die konkurrirende Strafe für die geringere strafbare Handlung in Wegfall bringen und sich mit der für die schwerere begnügen. Zwischen beiden steht ein drittes, vermittelndes Prinzip, nach welchem die Strafe der schwersten That geschärft, oder auch die verschiedenen Strafen zusammengerechnet, demnächst aber gemildert werden sollen. Der §. 56 des preußischen Strafgesetzbuchs hatte, mit den Modifika- tionen des Absatzes 2 desselben und des K. 57, das Kumulationsprinzip an- genommen, welches jedoch von dem jetzt geltenden deutschen Strafgesetzbuch? verlassen ist. Durch §. 74 desselben ist offenbar das oben bezeichnete mittlere Prinzip

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467 in seiner ersten Alternative, mit den in dem Absatz 2 und 3 enthaltenen Maßgaben, zur Geltung gebracht. Die verwirkte schwerste Strafe soll er- höht werden, jedoch niemals das Maß der verwirkten Eiuzelstrafcn zusammen erreichen, wobei außerdem die Bestimmung des dritten Absatzes des Z. 74 I. e. zu beachten ist. Die Nichtigkeit dieser Auslegung bestätigen die amt- lichen Motive des deutschen Strafgesetzbuchs. Nachdem dieselben die oben erwähnten Doktrinen aufgeführt, heißt es unter Anderem: „Der. Entwurf ist in Uebereinstlmmung mit mehreren deutschen Gesetzbüchern, davon ausgegangen, daß diejenige Strafe zu Grunde zu legen sei, welche durch das schwerste der zusammentreffenden Ver- brechen und Vergehen verwirkt worden, und diese sodann mit Rück- sicht auf die übrigen Verbrechen und Vergehen und deren Schwere angemeffen zu erhöhen ... Die Erhöhung der zu Grunde gelegten Strafe (Einsatzstrafe) war im Allgemeinen dem richterlichen Ermessen anheimzugeben, welches hierbei die Zahl und die Schwere der übrigen Verbrechen und Ver- gehen in Berücksichtigung zu ziehen haben wird, dieses Ermessen findet jedoch darin seine Beschränkung, daß es nicht zu einer, die Tendenz dieser Erhöhung verneinenden Ausschreitung führen darf. Eine solche würde aber allerdings vorliegen, wenn die Erhöhung das Gesammt- maß der verwirkten Einzetstrafen erreichte und dadurch die Kumula- tion derselben, welche vermieden werden soll, wieder einführte. Es war daher zu bestimmen, daß dieses Gcsammtmaß nichL erreicht werden darf ..." Aus alledem ergiebt sich ferner, daß, um den höheren Richter in die Lage zu versetzen, ersehen zu können, ob diesen gesetzlichen Bestimmungen Ge- nüge geschehen, der vorige Richter sich nicht begnügen darf, sofort eine Ge- sammtstrafe festzusetzen, sondern daß er zunächst die Einzelstrafen be- stimmen, und unter Zugrundelegung der sogenannten Einsatz- strafe, die nach Maßgabe der übrigen gesetzlichen Vorschriften zu erhöhende Gesammtstrafe finden muß, deren Summe jedoch den Gesammtbetrag der Einzelstrafen niemals erreichen darf. Gegen den Letzteren Grundsatz hat nun das angefochtene Erkenntniß ge- fehlt. Es hat die schwere Körperverletzung als mit 3 Jahr 6 Monat Zucht- haus zu bestrafen arbitrirt, und für den Widerstand eine Omonatliche Ge- fängniß-, beziehungsweise 6monatliche Zuchthausstrafe für angemeffen erachtet, und sodann beide Strafen zusammengerechnet dem Angeklagten zuerkannt, an- statt die Strafe für die Körperverletzung als Emsatzstrafe zu betrachten und diese nur dergestalt zu -erhöhen, daß die Gesammtsumme der Strafen für beide Thaten nicht erreicht wurde." (Preuß. Ob.-Trib. 27. Marz 1872. O.R. 13 S. 225. G.A. 20 S. 194; vergl. dagegen 25. Jan. 1872. O.R. 13 S. 87.) Strafgesetzbuch §. iss Rechtmäßige Ausübung. Objektive Prüfung. 22. „Am 31. Januar 1871 standen die Grenzaufseher P. und S. im dienstlichen Aufträge und im Dienstanzuge auf Observation in dem Dorfe 30*

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B. Hierbei entdeckten sie Schlingen zum Einfangen von Rebhühnern. P. hielt den Sohn des Angeklagten an, als derselbe sich mit Brettern, an welchen die Schlingen befestigt waren, entfernen wollte, und wurde nun von der An- geklagten angegriffen, die ihm mit dem schweren und mit Eis bedeckten Holz- schuh einen Schlag in das Gesicht versetzte. Das Kreisgericht zu M. bestrafte die Angeklagte wegen vorsätzlicher Körperverletzung aus den §§. 223, 232, sprach sie dagegen frei von der Anklage eines Widerstandes gegen die Staatsgewalt. Nach der Feststellung befand sich der Grenzaufseher P. in dienstlicher Funktion, als er von der Angeklagten thätlich angegriffen wurde, indem sie ihn mit dem Pantoffel schlug : es wurde jedoch angenommen, daß, da P. den Sohn der Angeklagten bei Verfolgung einer Jagdpolizei-Kontravention angehalten habe, diese Ver- folgung aber zu den dienstlichen Obliegenheiten der Zoll- und Steuerbeamten nicht gehöre, auch durch Instruktionen ihrer Vorgesetzten diesen Obliegenheiten nicht hinzutreten könnte, P. nicht in der rechtmäßigen Ausübung seines Amtes sich befunden habe. Der Staatsanwalt appellirte und trat Beweis dafür an, daß mit Ge- nehmigung der Ministerien deS Innern und der Finanzen im Anschluß an die Dienst-Instruktion für Grenzaufseher diesen Beamten dienstlick) die Wei- sung erlheilt sei, auf Jagdfrevel zu vigiliren, sie festzustellen und anzn- zeigen. Das Appellationsgericht zu I. bestätigte das erste Erkenntniß. Es geht davon aus, daß, selbst wenn P. — in Folge von erhaltenen Instruktionen — bei der Verfolgung des Jagdfrevels in der rechtmäßigen Ausübung seines Amtes sich befunden hätte, jeder Anhalt dafür fehle, daß die Angeklagte die Uebertragung der jagdpvlizeilichen Funktionen an P. gekannt habe, sich also der rechtmäßigen Ausübung seines Amtes durch den P. bewußt ge- wesen sei. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Ober. Staatsanwalts wirft dem Appella- tionsurtheil Verletzung des §.132 des Vereinszollgesetzes vom I.Juli 1869 und des §. 85 Allgemeinen Landrechtß Th. II. Tit. 10 vor. Das angegriffene Urtheil ruht aus Verletzung des Gesetzes. Nach der Feststellung der Thatrichter befand sich der Grenzaufseher P. in Ausübung seines Dienstes, als er von der Angeklagten angegriffen wurde; in der Ausübung dieses Dienstes verfolgte und erfaßte er den Sohn der Angeklagten, nahm er also diejenige Handlung vor, gegen welche der Angriff gerichtet war. Hätte ihm die Befugniß gefehlt, den Sohn der Angeklagten anzuhalten, so verlor seine Handlung nicht den Charakter eines Ausstusses der Ausübung seines Dienstes, er blieb auch während dieser Handlung in der Ausübung seines Amtes; die begangene Ungesetzlichkeit würde ihn nur dem Verletzten, den Vorgesetzten und dem Strafrichter gegenüber (§§. 339—342 des Strafgesetzbuchs) verantwortlich gemacht haben. Freilich war der that- liche Angriff, welchen die Angeklagte gegen den in Ausübung seines AmtcS befindlichen Grenzaufseher P. unternommen hat, als solcher nur dann straf- bar, wenn diejenige Ausübung des Amtes, gegen welche der Angriff, der Widerstand gerichtet war, als eine „rechtmäßige" anerkannt werden muß iß. 113 a. a. O.). Diese Eigenschaft muß aber objektiv festgestellt werden. Der Glaube des Beamten an die Rechtmäßigkeit seiner Amtshandlung ent-

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behrt in dem gleichen Grade der Bedeutung, wie der Glaube des Ungreifenden an den Mangel dieser Rechtmaßigkeit. Nirgend ist der Angriff wider einen Beamten, der sich in der Ausübung seines Amtes befindet, vom Gesetze ge- stattet, er wird nur für straflos erklärt, wenn diese Ausübung nicht eine rechtmäßige ist. Zum Tatbestände des im §. 113 mit Strafe bedrohten Vergehens gehört nicht das Bewußtsein des Angreifenden, daß der Beamte rechtmäßig handle; es genügt, daß der Thäter des Angriffs gegen einen in Dienstausübung befindlichen Beamten sich bewußt ist. Nach §. 85 des Allgemeinen Landrechts II, 10 werden die Rechte und Pflichten der Civit- beamten in Beziehung auf das ihnen anvertraute Amt durch die darüber er- gangenen besonderen Gesetze und durch ihre Amtsinstruktionen bestimmt. Ging des Grenzaufsehers Amtsinstruktion dahin, auf Jagdpolizei-Kontraventionen zu vigiliren, so handelte er in der rechtmäßigen Ausübung seines Amtes, als er gegen den Sohn der Angeklagten einschritt. Sein Einschreiten wird durch den §. 113 unbedingt geschützt; die Anwendung dieser Strafoorschrist hängt nicht davon ab, daß die angreifende Angeklagte diese Amtsiustruktionen gekannt, daß sie auch dieselben auf den vorliegenden Fall für zutreffend erachtet hat." (Preuß. Ob.-Trib. 28. Febr. 1872. O.R. 13 S. 180. G.A. 20 S. 198; vgl. dagegen Ob..Trib. 8. Nov. 1871. O.R. 12. S. 569). Forstbeamte. Pfändung des Gewehrs. 23. „Die Strafbarkeit des Angeklagten hängt davon ab, ob die von Sck. versuchte Pfändung innerhalb der rechtmäßigen Ausübung des Amtes des Sch. lag. Allerdings fehlt eine gesetzliche Vorschrift, daß den Forst- und Iagdbeamten, insbesondere den Forstaufsehern ein Pfändungsrecht ganz im Allgemeinen zusteht; der §. 22 des Gesetzes vom 2. Juni 1852 verleiht den Forstbeamten ein Recht zur Beschlagnahme und Pfändung nur gegen den Holzdieb; es ist auch nicht von dem Thatrichter festgestellt, daß in Folge der Regierungsverfügung vom 5. April 1850 den Forstbeamten eine besondere Anweisung in Betreff der Vornahme einer Pfändung durch die Landräthe oder Lokalbehörden ertheilt worden sei. Es rechtfertigt aber die Annahme des Satzes, daß die von dem Sch. versuchte Pfändung der Flinte des An- geklagten innerhalb der rechtmäßigen Ausübung des Amtes des Sch. sich be- wegte, der erste Richter dadurch, daß er ausspricht, die Aneignung des Jagd- gewehrs sei das einzige Mittel für Sch. gewesen, sich des Beweises der vom Angeklagten verübten Jagdpolizeikontravention zu sichern, der 2. Richter da- durch, daß es den Angeklagten nicht zu entschuldigen vermöge und dem Sch. nicht zum Vorwurfe gereiche, wenn derselbe den Beweis nur durch eine Pfän- dung sich sichern zu können annahm. In dieser Begründung der Feststellung der rechtmäßigen Ausübung des Amtes des Sch. läßt sich ein Rechtsirrthum nicht erkennen; denn eS fällt wesentlich in den Kreis der tatsächlichen Beur- theilung, ob ver ganz unbeschränkt zur Ueberwachung der Iagdkontraventronen berufene Sch. innerhalb der Grenzen seines Amtes blieb, wenn er in dem vorliegenden Einzelfalle in polizeilicher Verfolgung der Contravention, deren der Angeklagte verdächtig oder überführt erschien, zur Wegnahme des Ge- wehrs behufs dessen Pfändung schritt." (Preuß. Ob.-Trib. 17. Jan. 1872. O.R. 13 S. 47.)

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Strafgesetzbuch §. IT» Ist unbefugtes Verweilen ein fortdauerndes Vergehen? Verjährung. 24. Der Angeklagte war Besitzer eines Bauergutes im Dorfe Thoms- dorf gewesen, dieses Gut aber während seiner Besitzzeit zur nothweudigen Subhastation gestellt und einem gewissen W. zugeschlagen, von diesem aber bald darauf an den Bauergutsbesitzer H. in 11. einen Schwager des An- geklagten, verkauft worden. Da H. das gekaufte Gut nicht selbst bezog, so gestattete er dem Angeklagten die bisher innegehabten Wohnräume, jedoch, wie man nach den ergangenen Entscheidungen annehmen muß, lediglich pre- cario noch eine Zeit lang zu benutzen. Mißhelligkeiten, die unter den Schwä- gern über die Ausdehnung dieses Wohnungsrechtes ausgebrochcn waren, führten endlich dahin, daß H. gegen den Angeklagten eine Exmissionsklage anstellte und nach Erlangung eines obsieglichen Uriheils die Exmission desselben im Wege der Exekution beantragte. Der Exekutor vollstreckte dieselbe, indem er den Angeklagten mit seinen Sachen aus der bis dahin innegehabten Wohnung heraussetzte. Kaum aber hatte sich der Gerichtsbeamte entfernt, als der An- geklagte mit seinen Sachen wieder hineinzog und nach einer zweiten Exmission dasselbe Verfahren wiederholte, ohne, wie es scheint, von den Dienstleuten des H., welche früher muthmaßlich die seinigen gewesen waren, ernstlichen Wider- stand erfahren zu haben. Der zweite Vorfall hatte sich am 8. Dezember 1870, also zu einer Zeit ereignet, wo noch §. 346 des preußischen Straf- gesetzbuchs in Kraft war, der bei Verletzungen des Hansrechts (Haus- friedensbruch) einen Strafantrag nicht erforderte, insofern er jedoch diese Verletzung nur als Uebertretung strafte, milder war, als der §. 123 des deutschen Strafgesetzbuchs, der den jetzt nur auf Antrag zu verfolgenden Hausfriedensbruch als Vergehen bestraft wissen will. — Wie man nach den ergangenen Entscheidungen annehmen muß, hatte der neue Eigen- thümer H. zur Entfernung des Angeklagten seit dem 8. Dezember 1870 weitere Schritte nicht gethan. Erst am 20. Mai 1871, also zu einer Zeit, wo schon das deutsche Strafgesetzbuch Gesetzeskraft erlangt hatte, denunzirte H. dieses Vorfalles wegen den Angeklagten des Hausfriedensbruches und wurde der Angeklagte auch in beiden Instanzen dieses Vergehens wegen nach der milderen Vorschrift des preußischen Strafgesetzbuchs zur Strafe verurtheilt. In beiden Instanzen hatte er geltend gemacht, daß der Strafantrag des an- geblich Verletzten verspätet sei, weil selbst, wenn man den Beginn der Rüge- frist erst vom 1. Januar 1871, als dem Tage der Einführung des deutschen Strafgesetzbuchs, berechne, bis zum 20. Mai 1871 mehr als drei Monate verflossen feien. Beide Richter hatten diesen Einwaud verworfen; der erste: „weil sich der Angeklagte noch jetzt (nämlich am 18. Juli 1871, dem Tage des Audienztermins erster Instanz) im Besitze der widerrechtlich in Besitz genom- menen Wohnung befinde"; der zweite: „weil, wenn der Angeklagte nach seinem im Dezember 1870 erfolgten Eindringen in die fragliche Wohnung sich noch länger und jedenfalls bis zum 20. Mai 1871, dem Tage des Strafantrages, in derselben befunden, hierin nicht ein Verweilen, sondern ein konti- nuirliches, täglich wiederholtes Eindringen gefunden werdest müsse".

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Aus dic Nichtigkeitsbeschwerde des Angekl. ist durch Urtheil des Ober- Tribunals das Appellationserkenntniß vernichtet. Es heißt in den Gründen: „Die Argumentation (desAppellationsrichters) beruht, abgesehen davon, daß dieFiktion jeineö wiederholten Eindringens den sonstigen, für erwiesen erachteten Thatsachen widerspricht, an einer unzulässigen Vermischung der Rechtsbegriffe eines „kontinuirlichcn",d.h. fortdauernden (delictum continuum) imb eines wieder- holten Vergehens (delictum repetitum). Denn ein fortdauerndes Ver- brechen oder Vergehen ist ein solches, welches zwar mit einer einmaligen Handlung vollendet ist, nach deren Vollendung aber derThäter noch eineZeit lang, um den Zweck der That zu erreichen, in seinem rechtswidrigen Thun verharrt, so daß der Anfangspunkt der Verjährung hier nicht vom Tage der vollendeten That, sondern erst vom Tage der Beendigung des geschaffenen rechtswidrigen Zu- standes berechnet werden kann, wogegen das wiederholte Verbrechen oder Vergehen einfach in der mehrmaligen Begehung einer und derselben strafbaren Handlung besteht. Beide Verbrechens- oder Vergehensformen liegen hier nicht vor. Als fortdauerndes Vergehen, ähnlich den hierher gerech- neten Verbrechen bezw. Vergehen der widerrechtlichen Einsperrung, der Ent- führung, des Menschenraubes, der Unterdrückung des Personenstandes re. kann insbesondere der Hausfriedensbruch in dem hier anzunehmenden Falle, daß der in eine fremde Wohnung widerrechtlich Eingedrungene noch eine Zeit lang unangefochten in derselben verbleibt, schon deshalb nicht angesehen werden, weil der §. 123 des deutschen, übereinstimmend mit §. -346 Nr. 1 des preu- ßischen Strafgesetzbuchs, die Strafbarkeit dessen, „der ohne Befugniß (in einer fremden Wohnung) verweilt", ohne Unterschied, ob er berechtigter, oder unberechtigter Weise in dieselbe hineingekommen ist, davon abhängig macht, daß er eine Aufforde- rung des Berechtigten, sich zu entfernen, erhalten hat, von einer solchen dem Angeklagten seit seinem widerrechtlichen Eindringen im Dezember 1870 zugekommenen Aufforderung aber von den Instanz-Richtern nichts fest- gestellt ist." (Preuß. Ob.-Trib. 1. März 1672. O.R. 13 S. 190. G.A. 20 S. 178; vgl. die Abh. von v. Tippelskirch im A. 20 S. 171 ff.) Strafgesetzbuch H. ist» Entstellung des Motivs der Handlung einer Behörde. 25. „Ist es auch ganz richtig, daß §. 131 des Bundesstrafgesetz- buchs das auf das Verächtlichmachen von Staatseinrichtungen u. s. w. be- rechnete Erdichten oder Entstellen von Thatsachen erfordert, so liegt doch dieses Requisit keineswegs lediglich dann, wenn die inkrinnnirte Behauptung in allen ihren einzelnen Theilen unwahr und erfunden ist, sondern auch dann vor, sobald der Angefchuldigte zwar über einen von einem Organe des Staats u.s.w. wirklich ausgegangenen Akt bezüglich seiner rein äußerlichen Kundbarwerdung der Wahrheit entsprechend berichtet, diesem Akte selbst aber gleichzeitig Motive und Tendenzen angedichtet haben sollte, welche das betreffende Organ und die bezügliche Staatseinrichtung verächtlich zu machen geeignet sind. Durch eine solche wahrheitswidrige Versicherung, daß zu dem Akte derartige Motive mitgewirkt hätten, wird dann auch jene rein äußerliche Thatsache selbst gleich- zeitig eine ganz andere; — das in Wirklichkeit geschehene wird dann eben nicht bloS in der rein objektiven Erscheinung, in welcher es zur Existenz ge-

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langte, sondern unter gleichzeitiger Hinzusügung innerer Vorgänge, aus denen sie herausgewachsen sein soll und in Verbindung mit welchen sie als ein un- getrenntes, durchaus neues Ganze sich darstellt, besprochen-, es hat sich dann der Angeschuldigte keineswegs mehr lediglich auf eine Kritik des fraglichen Akts beschränkt und keineswegs bloß ein Urtheil über das wirklich Geschehene gefällt, vielmehr letzteres in einer Weise individualisirt, daß dasselbe überhaupt in einer anderen concreten Gestaltung vor dem Zuhörer erscheint/ (Kgl. Sächs. Ob.-App.-Ger. 7. Aug. 1871. S.G. 16 S. 85.) Strafgesetzbuch 8. 137 Entziehung durch Cession. 26. „Durch die Cession trat die mit Arrest belegte Forderung an N. aus dem Vermögen des Imploranten in das seines Sohnes über; wollte nun die W. die Exekution in diese Forderung unter Anwendung des Gesetzes vom 4. Juli 1822 vollstrecken, so stellte sich ihr der Erwerb des Aklivums durch den Cessionar entgegen. Allerdings könnte sie vielleicht mit Erfolg die Un- gültigkeit dieser Cession ihrem Ansprüche gegenüber ausführen, namentlich wenn der Arrest in das Hypothekenbuch eingetragen worden (HhP.-Ordu. II. §. 234); aber selbst dann war die- Beschlagnahme, wenn auch nur zeitweise, beein- trächtigt, und schon hierin liegt ein Entziehen im Sinne der angewendeten Strafbestimmung." (Preuß. Ob.-Trib. 8. Nov. 1871. O.N. Bd. 12 5. 572.)

Strafgesetzbuch §§. 163, 163. Fahrlässigkeit bei Ableistung des Manifestationseides. 27. Nach Art. 2 der deutschen Reichsverfassung gehen die Reichsgesetze den Landesgesctzen vor; mithin kann der §. 33 Tir. 22 Th. I. der preuß. Allg. Ger.-Ordnung nicht mehr zur Anwendung kommen, wenn das deutsche Strafgesetzbuch Bestimmungen enthält, welche mit ihm nicht vereinbar sind. Dies ist der Fall, da §. 162 des Strafgesetzbuchs sich nur auf den promis- sorischen, nicht aber auch auf den assertorischen Theil eines Offenbarungseides bezieht, dieser Th eil des Eides mithin lediglich als ein dem §. 153 a. a. O unterliegender „auferlegter" Eid erscheint, rücksichtlich dessen nach §. 163 a. a. O. auch die aus Fahrlässigkeit erfolgte falsche Ableistung zu bestrafen ist. (Preuß. Ob.-Trib. 29. Sept. 1871. O.N. 12 S. 485.) Strafgesetzbuch §§. il®8* Konkurrenz von §§. 1741 und 1763. Strafan trag. 28. „Der Vertheidiger des Angeklagten hat seinen Antrag auf Ein- stellung der Untersuchung auf die Behauptung stützen zu können gemeint, daß in allen Fällen, in welchen ein Lehrer Unzuchtshandlungen mit einem zwar minderjährigen, aber unter 14 Jahre alten Schüler vorgenounnen habe, bei Anwendung des Strafgesetzbuchs nicht dessen §, 174 sub 1, welcher viel- mehr vollständig cessire, fonbtru ausschließlich dessen §.176 sub 3 in Frage gezogen werden könne, einer Strafverfolgung nach dieser Richtung hin aber

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hier der Mangel des nach Inhalt des letzteren Paragraphen erforderlichen Strafantrags entgegenstehe. Daß dieser Schlußfolgerung eine durchaus unrichtige Interpretation der 88- 174 sub 1 und §. 170 sub 3 zu Grunde liegt, ist keinem Zweifel mucrworfen. Das gegenseitige Verhaltniß beider Gesetzesbestimmungen kann nur dahin aufgefaht werden, daß ein Lehrer, welcher mit seinem minderjährigere Säüler unzüchtige Handlungen vornimmt, unter allen Umständen und ins- Ih[entere auch ohne alle Rücksicht darauf, ob ein Strafantrag vorliegt oder nicht, mindestens nach §. 174 sub 1 strafbar sein und daß auf einen solchen Straffall der §. 176 sub 3 nur insoweit Einfluß üben solle, als daun, wenn der betreffende minderjährige Schüler das 14te Attersjahr noch nicht erfüllt gehabt, eine Idealkonkurrcnz (§. 73) beider Per brechen angenommen werden müsse, bei deren Bestrafung, den Hiuzntritt eines Strafantrags des nach §. 176 Berechtigten vorausgesetzt, die härtere Strasvorschrist des letz- teren Paragraphen als Grundlage zu dienen habe. Auch in Schwarze's Eommentar (S. 419), welchen Remedent für sich anziehen will, ist Nichts enthalten, was mit dieser Auffassung in Widerspruch stünde. Hieraus folgt für den gegenwärtigen Fall, in welchem es an einem derartigen Strafantrage gebricht, nur soviel, daß es nicht zulässig gewesen sein würde, eine solche Idealkonkurrenz anzunehmen, und daß daher bei der gebotenen Bergleichung des alten und neuen Rechts dem Art. 183 des Rev. Strafgesetzbuchs aus- schließlich der §. 174 sub 1. des nordd. Strafgesetzbuchs gegenüber 'gestellt werden durfte. Dagegen konnte davon, daß die Anwendung des norddeutschen Strafgesetzbuchs zur Straflosigkeit führen müßte, nicht die Rede sein". <Kgl. jächs. Ob.-App.-Ger. 3. Apr. 1871. S.G. 15 S. 147.) „Förmliche Anklage." 29. „Das deutsche Strafgesetzbuch, indem es nach dem Beschlüsse des Reichstags, abweichend von dem Entwürfe und dem allgemeinen Grundsätze res §. 64 bei den in den §§. 176 und 177 behandelten Bei brechen dns Recht des Antrags berechtigten seinen Antrag zurückzuziehen, ausnahmsweise in engere Grenzen zog, wollte hiermit zwar den im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit gegen das Erforderniß eines Antrags des Verletzten bei solchen Verbrechen erhobenen Bedenken eine gewisse Berücksichtigung zu Theil werden lassen, andererseits aber doch das Interesse solcher Antragö- berechtigten bei der Geheimhaltung derartiger Verbrechen als das durchgreifende und entscheidende anerkannt wissen. Dieses Interesse bedingte cs aber den Antragsberechtigten auch zur Zurücknahme eines unmittelbar nach der That und in der ersten Aufregung ohne vollständige Erwägung der Folgen ge- stellten Antrages auf Verfolgung in gewissen Grenzen und wahrend einer entsprechenden Frist zuzulassen. Diese Erwägung mußte zu der Wahl einer Grenzt'nie führen, welche nach den allgemeinen Prinzipien des bei dem deutschen Strafgesetzbuche vorausgesetzten Auklageprozesses in den verschiedenen Pro-.eß- Ordnungen der Einzelstaaten mit möglichster llebereinstimmung hervortreten und den erwähnten leitenden Gesichtspunkten die nöthige Rechnung tragen sollte. Wenn die §§. 176 und 177 ibid. in dieser Richtung die Erhebung der founlicheu Anklage bei Gericht als das Stadium des Prozesses bezeich-

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neten, nach dessen Eintritt die Zurücknahme des Antrags nicht ferner statt- haft sein solle, so konnte hierbei an den ersten Antrag der Staatsanwaltschaft auf Einleitung der Untersuchung bei dem zur Führung der Untersuchung be- rufenen Richter, obgleich dieser Antrag nach einzelnen Prozeßordnungen die eigentliche Strafklage darstellt, um so weniger gedacht sein, als damit der dem Antragsberechtigten rücksichtlich der Zurücknahme des Antrags nothwen- digcrweise zu gestattende Spielraum fast ausgeschlossen gewesen wäre. Mit dem Ausdrucke „förmliche Anklage bei Gericht" ist, zumal das hervorgehobcne Beiwort nicht ohne besondere Bedeutung hinzugefügt worden sein kann, viel- mehr nur der über die Erhebung der Anklage definitiv entscheidende Akt der Proccdur, also die den verschiedenen Prozeßordnungen gemeinschaftliche defini- tive Versetzung in den Anklagestand durch das Gericht zu verstehen. Diese Auslegung, mit welcher zugleich die bei der Abfassung der KZ. 176 und 177 wenn auch nicht zum Grunde gelegte, doch sicher nicht ohne Ein- stuß gebliebene Terminologie der im größten Theile deß preußischen Staates geltenden Verordn, vom 3. Januar 1849 insbesondere in den KZ. 39, 41, 44, 78 im Einklang steht, entspricht vorzugsweise dem beabsichtigten Zweck, indem nach der definitiven Versetzung des Angeklagten in den Anklagestand alsbald das öffentliche Aufsehen, um dessen Vermeidung es sich handeln konnte, ungeachtet der Ausschließung der Öffentlichkeit bei der Verhandlung der Sache ein unvermeidliches werden muß und die dem Antragsberechtigten bis dahin bewahrte Befugniß, seinen Antrag wieder zurückzunehmen, mit dieser in Folge seines Schweigens eingetretenen Sachlage, ihre innere Berech- tigung verloren hat. In diesem Sinne ist auch unter der Herrschaft der rhein. Krim.-Prozeß-Ordnung nur das die Anklage erkennende und den An- geklagten vor die Assisen verweisende Urtheil des Änklagesenats als förmliche Anklage bei Gericht zu betrachten." (Preuß. Ob.-Trib. 22. Juni 1871. O.R. 12 S. 337. G.A. 19,679; vergl. auch Preuß. Ob.-Trib. 6. Sept. und 2. Nov. 1871 und 8. Febr. 1872. G.A. 19 S. 759, 810 und 20 S. 103. O.R. 12 S. 427, 556. J.M.Bl. 72 S. 83 und dagegen: Preuß. Ob.-App.- Ger. 17. Januar 1872. G.A. 20 S. 102. O.R. 13 S. 46, welches ausführt, daß der Strafantrag im Geltungsbereiche der Ver- ordnung vom 25. Juni 1867 bis zur Einreichung der Anklageschrift bei Gericht zurückgenommen werden könne.) Strafgesetzbuch §. 185. Beleidigung durch bildliche Darstellung. 30- „Bestimmte Formen, in welchen die Beleidigung anderen Personen sinnenfällig geworden sein müsse, erfordert der §. 95 des Bundesstrafgesetz- bnchs nicht, es genügt daher jedes zur Manifestation des beleidigenden Ge- dankens taugliche Mittel, und als solches kann auch das von einem Anderen verfertigte Bildwerk verwendet werden, wenn, wie hier festgestellt ist, der In- haber, obwohl er den objektiv beleidigenden Charakter desselben kannte, doch geflissentlich darauf hiugewirkt hat, dasselbe Anderen vor Augen zu bringen, worin das kgl. A.-G. vollkommen schlüssig die Aneignung des beleidigenden Gedankens und die Bekundung dieser Aneignung vor anderen Personen ge- funden hat." (Preuß. Ob.-App.-Ger. 3 Januar 1672. O.R. 13 S. 3.)

Rechtssprüche.

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Strafgesetzbuch §. 19». Bestrafung der Anwälte wegen Beleidigungen in Rechtsschriften. 31. „Denunziat hat gegen die bezirksgerichtliche Entscheidung zunächst aus dem Grunde, weil er nicht auf Grund des §. 193 des Bundes-Straf- Gesetzbuches straffrei gesprochen worden sei, Nichtigkeitsbeschwerde eingewendet, und zu Begründung dieser Ansicht insbesondere auch auf eine Stelle in Schwarze's Commentar S. 459 sich bezogen. Derselbe hat jedoch dabei Dasjenige, was dort zum Zwecke der Interpretation des §. 193 bemerkt worden ist, mißverstanden. Wenn dort ausgesprochen wird, daß deshalb allein, weil die Angabe des Clienten, über welche dessen Sachwalter refe- rkrt habe, nicht unbedingt zur Rechtfertigung des betreffenden Antrags erforderlich gewesen sei, eine kriminalrechtliche Haftung des Sachwalters nicht als begründet anzusehen sein werde, so hat hiermit jedenfalls nicht gesagt werden wollen, es sei einem Sachwalter schon dadurch, daß die fraglichen Aeußerungen in einer Parteischrift Platz gefunden und den Miltheitungen des Clienten entsprochen hätten, Straflosigkeit gewährleistet oder es sei von vorn- herein ausgeschlossen, unter Anderem auch daraus, daß die inkriminirten Aus- lassungen der Erreichung des berechtigten Zwecks des fraglichen Antrags völlig fern gelegen hätten, ein Indiz für die beleidigende Absicht entlehnen zu können; vielmehr sollte durch jenen Ausspruch offenbar nur dem ganz rich- tigen Gedanken Ausdruck gegeben werden, daß die Entscheidung darüber, ob der betreffende Sachwalter sich straffällig gemacht habe, nicht bloß von dem äußerlichen Momente der Zweckmäßigkeit deS fraglichen Vorbringens abhängig zu machen, und daß daher überhaupt diese Frage eine reine Beweisfrage und unter Berücksichtigung aller den konkreten Fall sonst begleitenden Umstände zu beantworten sein werde. In Uebereinstimmung hiermit wird auch von dem Kommentator selbst wenige Zeilen weiter unten noch ganz ausdrücklich Hinzu- ge fügt, daß bei der Frage, ob eine in einer sachwalterischen Schrift enthal- tene Behauptung deren Verfasser oder den Clienten desselben haftbar mache, „der Dolus eines Jeden" maßgebend zu sein haben werde, und dies ent- spricht auch völlig der Wortfassung und dem Sinne des §. 193, an dessen Schluffe ganz ausdrücklich darauf hingewiesen wird, wie Aeußerungen, welche zu Ausführung oder Vertheidigung von Rechten u. s. w. gemacht würden, in- sofern strafbar bleiben, als das Vorhandensein einer Beleidigung aus der Form der Aeußerung oder aus den Umständen, unter welchen sie ge- schehen, hervorgehe. Ist aber vorliegenden Falles dieser Beweis von den vorigen Urtelsverfassern ganz ausdrücklich für erbracht angesehen worden und ist selbiger demnächst offenbar rein thatsächlicher Natur, da der Gesetz- geber es vollständig in das Ermessen des Richters gestellt hat, durch welche speziellen Umstande gerade in dem betreffenden Falle jener DotuS für erwiesen anzusehen sei, so versteht es sich ebenso von selbst, daß die bezüglichen Fest- stellungen die Verurtheilung des Denunziaten rechtfertigen, als daß Letzterer diese nicht mehr anfechten kann." (Kgl. sächs. Ob.-App.-Ger. 3. Nov. 1871. S.G. 16 S. 79.)

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Strafgesetzbuch §§♦!»©, L©L Gemeinde-Ausschuß in Bayern. Behörde. 32. Ein Gemeinde-Ausschuß in Bayern ist eine Behörde, nicht eine politische Körperschaft. Eine politische Körperschaft ist eine Mehrheit von Personen, welche, ohne Organ der Staatsverwaltung zu sein, in einer vom Staate anerkannten Weise für Staatszwecke thätig ist. (Kgl. bayer. Ob.- App.-Ger. 12. Febr. 1872. Jur. Wochenschr. 1872 S. 40). Strafgesetzbuch §♦ SIL Vorausgegangener überlegter Entschluß beim Morde. 33. „Es wird von der N.B. ausgeführt, daß das preuß. Strafgesetz- buch nach der im §, 175 desselben gegebenen Begriffsbestimmung, „wer vorsätzlich und mit Ueberlegung einen Menschen tödtet, begeht einen Mord," zwei verschiedene, besonders zu erweisende Requisite des Thalbestandes auf- stelle und zwar einmal, daß der Entschluß zur That aus Ueberlegung her- vorgegangen sei, und dann, daß die Ausführung selbst mit Ueberlegung ver- übt sei; dagegen verlange die neuere Begriffsbestimmung des Mordes im Z. 211 des Strafgesetzbuchs: „Wer vorsätzlich einen Menschen tödtet, wird, wenn er die Tödtung mit Ueberlegung ausgeführt hat, wegen Mordes bestraft," nur daß die Thal mit Ueberlegung ausgcführt sei, mithin nur die über- legte Ausführung, nicht aber, daß derEntschluß zur That aus Ueber- legung hervorgegangen sei; wenn das preußische Strafgesetzbuch sonach für die Verurtheilung des Angeklagten mehr verlange, als das deutsche Strafgesetzbuch, so stelle sich ersteres als das mildere dar, und habe daher bei der Fragstellung zu Grunde gelegt werden müssen. . Diese Ausführung der N.B. trifft indessen nicht zu. Die von dem Gesetze sowohl im §. 175 des preuß. Strafgesetzbuchs, als im §. 211 des Bunvesstrafgesetzbuchs als Thalbestandserforderniß für das Verbrechen des Mordes vorausgesetzte Ueber- legung, bezeichnet die bei Bildung des Entschlusses zur That vorhandene ruhige und besonnene Berstandesthatigkeit, mittelst welcher Zweck und Erfolg der That, sowie die Umstände und die.Modalitäten und die zur Ausführung der That anzuwendenden Mittel, vom Thäter erwogen werden. Eine mit Ueber- legung ausgestihrte Tödtung ist mithin überhaupt nur deckbar, wenn der Ausführung ein aus Ueberlegung hervorgegangener Entschluß, gleichviel in welchem Zeitraum, vorausgegangen ist. Ist der Entschluß zur That ursprünglich nicht mit Ueberlegung gefaßt, sondern von einer dieselbe aus- schließenden Gemüthsstimmung beherrscht, so ist damit auch die überlegte Aus- führung der That selbstverständlich ausgeschlossen, wenn anders nicht in irgend einem Zeitpunkt der ohne Ueberlegung gefaßte Entschluß überlegt wüd und in solcher Weise qualifizirt zur Ausführung fortschreitet. Beide Gesetzgebungen verfangen also, indem sie die vorsätzliche und mit Ueberlegung ausgeführte Tödtung eines Menschen als Mord unter Strafe stellen, übereinstimmend einen vor Ausführung der That mit Ueberlegung gefaßten Entschluß zu der- selben. Eine Unterscheidung, wie sie die Nichtigkeitsbeschwerde in Beziehung

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auf daß Bundesstrafgesetzbuch in so fern zu machen versucht, als dasselbe nur die überlegte Ausführung, nicht aber wie das preußische Strafgesetzbuch Ueberlegung bei dem Entschluß und bei der Ausführung erfordere, rechtfertigt sich sonach weder aus dem Inhalte der gedachten gesetzlichen Borschriften, noch ist sie mit dem Begriffe der Ueberlegung als Qualifikation des verbrecherischen Willens überhaupt vereinbar. Andererseits folgt hieraus zugleich, daß die von dem Schw.-GH. beschlossene Fragestellung, wonach die Tödtung mit Vorsatz erfolgt und' mit Ueberlegung ausgeführt, auch die Voraussetzungen des §. 175 des preußischen Strafgesetzbuches enthält. Denn wenn der Vorsatz der Tödtung, und wenn in gleicher Weise festgestellt ist, daß die Ausführung der Tödtung mit Ueberlegung erfolgt ist, so hat der Vorsatz selbstverständlich vor der Ausführung überlegt werden müssen und cs ist so- nach im Sinne des §. 175 des preuß. Strafgesetzbuchs festgestcllt, daß die Tödtung vorsätzlich und mit Ueberlegung erfolgt ist." (Preuß. Ob.-Trib. 13. Juli 1871 O.R. 12 S. 401 G.A. 19 S. 681.) Strafgesetzbuch §. ssr Aussetzung eines in Folge von Trunkenheit Hilflosen. 34. „Durch das angefochtene Erkenntniß ist thatsächlich festgestellt, daß die Angeklagten am 20. November 1870 in später Abendstunde den im höchsten Grade betrunkenen und dadurch des Gebrauchs seiner Sinne und Gliedmaßen unfähigen Weber H. von dem Dorfe B. aus abwechselnd auf einem Schiebebocke gefahren, um ihn auf die Polizeiwache zu C. abzuliefern, daß sie aber, ehe sie nach E. gelangt, genannten H. auf freiem Felde abge- laden und obdachlos sich selbst überlassen, ingleichen, daß H. am nächsten Morgen an dem Orte, wo jene Drei sich seiner entledigt, tvdt aufgefunden worden. Es ist auch durch das gerichtsärztliche Gutachten konstatirt, daß H. schon während des Transports sich in einem Zustande schwerer Krankheit be- funden habe, daß sein Ableben durch Hyperämie des Gehirns herbeigeführt worden, daß bei dieser Sachlage ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der ihm widerfahrenen Behandlung und dem Tode nicht nachweislich, daß aber die erstere allerdings geeignet gewesen sei, eine Gesundheitsbeschädigung nach sich zu ziehen. Das Schöffengericht hat gleichwohl auf diese Thatsachen die Straf- bestimmungen im Art. 163, Abs. 2 des Rev. Strafgesetzbuches, unter dessen Herrschaft der Vorfall sich ereignet, nicht für anwendbar erachtet, weil der Zustand der Trunkenheit einer Krankheit im Sinne des gedachten Artikels nicht gleich geachtet werden könne, und das Verfahren der Angeschulbigten überhaupt kein solches sei, welches einer strafrechtlichen Ahndung unterliege. Die hiergegen von der Staatsanwaltschaft wegen unrichtiger Gesetzeß- anweudnng erhobene Nichtigkeitsbeschwerde hat man für begründet erachten müffen, weil, wenn auch thatsächlich feststeht, daß der bei dem Verstorbenen schon zur Zeit feiner Wegschaffnng von B. vorhanden gewesene Krankheits- zustand für die Angeschuldigten nicht erkennbar gewesen sei und dessen Nicht- beachtung denselben nicht angerechnet werden könne, doch das im gegebenen Falle offenbar vorliegende Unvermögen H.'s, sich selbst zu helfen, worüber

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Rechtssprüche.

auch der Lale nicht hatte im Zweifel sein können, als Zustand der Krankheit und Hinfälligkeit aufgefaßt und jedenfalls einem solchen völlig gleichgeachtet werden muß. Deshalb aber führt eine dem Sinne und der Absicht des Gesetzgebers entsprechende Auslegung von Art. 163 in Verbindung mit Art. 1 des Rev. Strafgesetzbuches zu der Annahme, daß die Handlungsweise der Angeklagten gegen eine hütftose Person im Sinne des gedachten Artikels verübt worden sei. Au dieser Auffassung der Worte „Trunkenheit" und „Krankheit" ist auch die inmittelst zur Geltung gelangte Vorschrift im §. 221 des nordd. Strafgesetzbuchs etwas zu Gunsten der Angeklagten nicht geändert." (Kgl. sächs. Ob.-App.-Ger. 20. März 1871. S.G. 15 S. 115.) Strafgesetzbuch §♦ SSL. Vertretung der nicht vorausgesehenen Folgen der vorsätzlichen Körperverletzung. 35. „Nach den Ausführungen des App.-RichterS steht fest: „daß der Angeklagte rc. den Knecht K. vorsätzlich körperlich gemißhandelt hat." I— Dies hat sowohl nach den §§. 187 ff. des preuß. als nach den KZ. 223 ff. des Bundes-Strafgesetzbuchs zur nothwendigen Folge, daß er für den durch diese Handlung herbeigeführten Erfolg, auch wenn er denselben nicht in dem Maße, wie er thatsächlich eingetreten, beabsichtigt hat, aufkommen muß, so- bald nur, wie in dem vorliegenden Falle die Vorsätzlichkeit der Handlungs- weise überhaupt festgestellt ist. Die §§. 192 a. ff. des preuß. Strafgesetz- buchs lassen hiergegen keinen Zweifel eintreten, und hinsichtlich des Bundes- Strafgesetzbuchs ergiebt sich dasselbe aus den Bestimmungen der ZK. 224, 225 desselben. Auch der Verlauf der diesfällkgen Berathungen im Reichs- tage bestätigt diese Annahme. Es wurde namentlich gellend gemacht (Ver- handlungen rc. S. 666): „daß allerdings immer die absichtliche Handlung vorausgesetzt werde, der Erfolg aber mit dieser durchaus nicht in einem solchen Zusammenhänge zu stehen brauche, daß er dem Thäter als Culpa zuzurechnen sei. Die Mißhandlung könne von der Art sein, daß ihm, ab- qesehen davon, daß er eine absichtliche Handlung vorqenommen, weder Dolus noch Culpa zur Last falle." In Folge dessen ist in den KZ. 224, 226 des Bundes-Strafgesetzbuchs, um dadurch eine mildere Beurtheilung einschlagender Fälle zu ermöglichen, die Zulässigkeit einer bloßen Gefangnißstrafe eingeschaltet worden, die in den KK. 219, 221 deS zweiten Entwurfes fehlte. Nach alledem müssen im An- schlüsse an die thatsächliche Schlußfeststellung des App.-Richters der K. 194 des preuß. Strafgesetzbuchs, sowie der K. 226 des Bundes-Strafgesetzbuchs gegen den Angeklagten zur Anwendung kommen. Das angefochtene Erkennt- niß hat dies unterlassen, weil es annahm, daß dem Angeklagten der Umstand, daß eine Folge der von ihm begangenen Mißhandlung der Tod des Verletzten gewesen, nach K. 44 des preuß. Strafgesetzbuchs nicht zugerechnet werden kann, weil demselben ohne eigene Fahrlässigkeit unbekannt war, daß das Mirbanöl ein Stoff ist, welcher geeignet ist, den Tod eines Menschen herbeizuführen. Diese Ansicht ist jedoch eine rechtsirrthümliche. Der §. 194 des preußischen, beziehungsweise der K. 226 des Bundes-Strafgesetzbuchs, macht Denjenigen, der eine vorsätzliche Mißhandlung eines Menschen verübt hat, für den dadurch

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4"S herbeigeführten Tod des Gcuüßhandeltcu verantwortlich, gleichviel ob er diese Folge voraussehen konnte, oder nicht. Er muß für den wirklich eingetretenen Erfolg einstehen, und ans einen solchen bezieht sich der §. 44 des prenß. Strafgesetzbuchs nicht, sondern nur ans diejenigen besonderen Thatumstände, welche zu den Begrisfsmerkmalen der Strasthat selbst gehören, was in Fällen der vorliegenden Art nicht zutrifft. Dasselbe ergiebt sich aus deni entsprechenden §. 59 des Vundes-SlrafgesetzbuchS, welcher das Prinzip des tz. 44 des preußischen beibehalten, und nur eine bestimmtere Fassung desselben gegeben hat. Es heißt dort ausdrücklich: „Wenn Jemand bei Begehung einer strafbaren Handlung das Vor- handensein von Tha tum ständen nicht kannte, welche zum gesetz- lichen Th atbestande gehören, oder die Strafbarkeit erhöhen, so sind ihm diese Umstände nicht znzurechnen." Hiernach muß eine Nücksichtnahme ans die in Rede stehenden gesetzlichen Bestimmungen ausgeschlossen bleiben." (Prenß. Ob.-Trib. 8. Sept. 1871. O.R. 12 S. 437.) Strafgesetzbuch §§. »so, »r» „ Gewerbe." 36. „Die Vorschrift des §. 232 bezieht sich nicht bloß aus diejenigen Gewerbe, zu deren Betrieb eine staatliche Genehmigung oder Konzession er- forderlich ist. Es folgt dies schon daraus, daß der erwähnten Bestimmung in Z. 232 ebenso wenig wie den 8- 230 und 222 eine dahin zielende Be- schränkung hinzugefügt ist, und da nach dem allgemeinen Grundsätze in §. 1 der Gewerbe-Ordnung für den norddeutschen Bund vom 21. Juni 1869, der Gewerbebetrieb der Regel nach frei, und von der Erlheilung von Kon- zessionen unabhängig sein soll, so ergiebt sich daraus, daß der Ausdruck „Ge- werbe" eine jede und nicht bloß die durch besondere Genehmigung bedingte gewerbliche Erwerbsthätigkeit umfaßt. Die durch die. Gewerbe-Ordnung ge- schaffene Freiheit des Gewerbebetriebes macht besondere Strafbestimmungen gegen Diejenigen nöthig, welche diese Freiheit zum Schaden Anderer miß- brauchen, da die Untersagung des Gewerbebetriebes als Folge derartiger Aus- schreitungen in Wegfall gekommen ist, und es sind daher die Vorschriften der AZ. 220, 230, 232, welche sich als eine Konsequenz der vorangeführten Nothwcndigkeit darstellen, gerade und wesentlich aus den freien Gewerbebetrieb anwendbar. Außerdem erkennt die Gewerbe-Ordnung das Vorhandensein von Berufspflichten im §. 144 bei allen Gewerbtreibenden und nicht bloß bei den einer vorgängigenKonzessivnirung unterliegenden ausdrücklich an." (Prenß. Ob.- Tnb. 5. Okt. 1871. G.A. 19 S. 813. O.R. 12 S. 498.) Strafgesetzbuch §. »L». Diebstahl des Käufers an der noch nicht übergebenen Sache. 37. Die Instanzrichter stellen fest, daß der Angeklagte auf dem Markte mit dem Handelsmann David um eine Portion Fische gehandelt, mit demselben über den Verkauf und den Preis von 27]/2 Sgr. einig geworden,

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die Fische in Gegenwart des Verkäufers David in ein. Tuch gebunden und sich damit entfernt hat, ohne den Kaufpreis zu entrichten. Der Verkäufer ist ihm gefolgt und hat die Bezahlung gefordert; der Angeklagte hat gesagt: er habe bis jetzt noch keine Einnahme auf dem Markt gehabt, werde aber be- zahlen, sobald er Geld einnehme. Der Angeklagte ist wegen Diebstahls ver- urteilt. Zu bemerken ist, daß über eine Stipulation sofortiger Zahlung des Kauf^ Preises oder über die Kreditirung desselben Nichts erhellt; ferner, daß der An- geklagte bei dem Einbindm der Fische in sein Tuch in Gegenwart des Ver- käufers auch einen auf dem Ladentisch liegenden aber nicht behandelten Hecht mit eingebunden und ihn also mitgenommen hat. Die Instanzrichter heben aber diese letztere Handlung nicht als den Tatbestand des von ihnen angenom- menen Diebstahls hervor, finden denselben vielmehr lediglich in der Entfernung des Angeklagten mit den erkauften Fischen. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist zurückgewiesen aus fol- genden Gründen: „Die Nichtigkeitsbeschwerde behauptet die Verletzung des Strafgesetzes, indem sie verneint, daß in dem festgestellten Sachverhältnisse strafrechtlich der Thalbestand des Diebstahls enthalten sei. Diese Beschwerde ist jedoch unbegründet. Festgestellt ist, daß der An- geklagte um eine Portion Fische gehandelt hat, mit dem Verkäufer über den Preis einig geworden ist, die Fische in sein Tuch eingebunden hat, und sich damit unter Umständen entfernt hat, in denen die Jnstanzrichter die diebische Absicht gefunden haben. Der Appellationsrichter nimmt insbesondere an, daß mit der Entfernung des Angeklagten vom Verkaufstische des Damnisikaten das Vergehen des Diebstahls vollendet wurde und durch die spätere Verhandlung zwischen dem Damnisikaten und dem Angeklagten über die Bezahlung nicht wieder ungeschehen habe gemacht werden können. In dieser Auffassung liegt der behauptete Rechtsirrthum nicht. Durch die, wie nach der Feststellung anzunehmen, in Betreff der behandelten Fische allerdings zu Stande gekommene Abschließung des Kauf- vertrages hatte der Angeklagte kein weiteres Recht erworben, als dasjenige auf Uebergabe der Sache gegen Erlegung des Kaufpreises. Ein dingliches Recht an der Sache selbst hatte er durch den Vertrag allein also nicht er- langt, und nur die Existenz eines solchen würde den Begriff des Diebstahls ausschließen. Daß aber in dem in Gegenwart des Verkäufers erfolgten Ein- binden der behandelten Fische durch den Angeklagten eine die Uebergabe er- setzende Bemächtigung der Sache mit Einwilligung des Verkäufers stattge- funden habe, ist nicht festgestellt. Nechtsirrthümlich würde endlich die Auf- fassung sein, daß in der „rechtswidrigen Zueignung einer fremden Sache" zugleich das Erforderniß ausgedrückt sei, daß dem Thäter keinerlei Recht an der Sache zugestanden habe, weil entgegengesetzten Falls der Begriff jener rechtswidrigen Zueignung nicht völlig vorhanden sein würde. Denn auch der Miteigentümer begeht einen Diebstahl, soweit es den ihm nicht gehörigen Theil der Sache betrifft, und das Recht zur Sache, welches allerdings durch den Kaufvertrag erlangt wird, giebt nur das Recht, die Uebergabe zu fordern ; bis zu dieser, also damit bis zur Erlangung des vollen Eigenthums, hat das persönliche Recht aus dem Kaufverträge nicht die Wirkung, der Sache die Eigenschaft einer dem Käufer „fremden" zu nehmen." (Preuß. Ob.-Trib. 1. Juni 1871. G.A. S. 613.)

Rechtssprüche. 481 Diebstahl in den Räumen des Dienstherrn. 38. „Der Dienstknecht M., welcher am 27. Januar 1871 Vormittags im Aufträge seines Dienstherrn, des Gutsbesitzers P., damit beschäftigt war, eine größere Anzahl von Säcken mit Getreive aus der Scheune nach dem im Wohngebäude befindlichen Getreideboden zu tragen, schaffte einen dieser Säcke nicht bis auf diesen Boden, vielmehr in die auf dein Wege dorthin gelegene Spreukammer, woselbst er ihn mit der Absicht versteckte, ihn von dort Abends heimlich hinwegzuholen. Auch suchte er in der That noch an demselben Abende diesen Entschluß auszuführen, indem er zunächst mittelst einer an die Außenseite des Wohngebäudes angelegten Leiter zu der Spreukammerluke emporstieg, sodann aber, da ihm das Einsteigen nicht gelang, auf dem gewöhn- lichen Wege durch die Hausstur in die Spreukammer sich verfügte, und wurde er nunmehr von der Wegholung des Sackes nur durch die Dazwischenkunft seines Dienstherrn, welcher ihn hierbei überraschte, abgehalten. Dies Alles ist durch den gerichtsamtlichen Bescheid ebenso festgestellt, als daß M. hierbei allenthalben nicht in der von ihm vorgegebenen Absicht, das Getreide an das Vieh seines Dienstherrn zu verfüttern, vielmehr in der Absicht handelte, sel- biges sich rechtswidrig anzueignen. Diesen Feststellungen gegenüber ist in dem Bescheide, unter ausdrücklicher Verneinung dessen, daß sich M. eines Diebstahlsversuchs schuldig gemacht habe, davon ausgegangen, daß derselbe eine Unterschlagung begangen habe. Die materiellrechtliche Beurtheilung, von welcher daS Gerichtsamt aus- gegangen ist, muß als unrichtig bezeichnet werden. Indem dasselbe zu Recht- fertigung dessen, warum es das Vorhandensein der Diebstahlsrequisite negire und der Annahme einer Unterschlagung sich zugewendet habe, darauf Bezug ge- nommen har, daß der Angeschuldigte, als er zur Verbergung des Sacks ge- schritten, bereits im Besitze des letzteren gewesen und als schon in dieser Thä- tigkeit ein Akt der rechtswidrigen Entziehung und Aneignung zu finden ge- wesen sei, ist offenbar der Erwägung nicht Rechnung getragen worden, daß M., als er den Sack, anstatt ihn auf den Boden zu tragen, in die Spreukammer schaffte, dies während einer ihm von seinem Dienstherrn aufgetragenen und zwar in dessen Räumen zu verrichtenden Arbeit that. Durch die Ueberlassung von Gegenständen an einen Dienstboten behufs einer damit vorzunehmenden Arbeit geht, namentlich soweit diese Arbeit an einer dem Dienstboten ange- wiesenen und in dem Besitzthume des Dienstherrn befindlichen Arbeitsstelle vor- genommen werden soll, dem Dienstherrn der Gewahrsam an diesen Gegen- ständen nicht verloren; der Dienstbote vertritt solchenfalls seinen Dienstherrn bezüglich des Besitzes in der Weise, daß er, sobald er einen solchen Gegen- stand während der Arbeit sich aueignet, selbigen nicht unterschlägt, sondern aus dem noch gar nicht unterbrochen gewesenen Besitze seines Dienstherrn wegnimmt. Zweifelhafter dagegen konnte es scheinen, ob ein bereits vollendeter Dieb- stahl oder nur ein Versuch und beziehentlich der Versuch eines schweren Dieb- stahls vorliege? Die Entscheidung hierüber war von der Vorfrage abhängig, welche kriminalrechtliche Bedeutung man dem Verbergungsakte beilegt. Würde man anzunehmen berechtigt sein, daß durch selbigen bereits der Begriff der Wegnahme im Sinne des §. 242 des nordd. Strafgesetzbuches gedeckt sei, so Zeitschr. f. d. deutsche Gesetzgebung. VI. 31 ^

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würde man schon hiernach einen vollendeten einfachen Diebstahl annehmen müssen und solchenfalls kaum noch darauf zukommen können, daß diese That durch das später versuchte Einsteigen u. s. w. Überdies noch einen anderen strafbaren Charakter angenommen habe, wogegen, falls man in jenem Akte lediglich die Vorbereitung zu einem durch Einsteigen auszuführenden Diebstahle erblickt, die ganze That als ein Diebftahlsversuch sich darstellen würde, welcher thekls durch Einsteigen, theils, als dieses mißglückte, auf nicht qualifizirte Weise aus- geführt worden und nach §. 243 Verb, mit §. 44 zu beurtheilen wäre. Auch würde an dieser letzteren verbrecherischen Figur selbst dann, wenn man den Verbergungsakt selbst schon als eine Versuchshandlung auffaßte, nur das geändert, daß solchenfalls ein Diebstahlsversuch vorläge, der aus drei, in Fortsetzungsnexus stehenden Thätigkeitsakten zusammengesetzt gewesen wäre, deren einer dann ebenmäßig die Bestrafung nach §. 243 in Verbindung mit Z. 44 bedingte. Nach der Lage der Sache muß jedoch das Ober-Appellations- gericht der Annahme, daß in dem Verbergungsakte nur eine Vorbereitungs- Handlung zu erblicken sei, den Vorzug geben, da sich ebensowenig annehmen läßt, der Sack mit Getreide sei der Willensbestimmung des Eigenthümers schon mit der Einlegung in der Spreukammer thatsächlich entzogen gewesen, als daß der Angeschuldigte in der Meinung gestanden hätte, bereits durch diesen Akt sei die „Wegnahme" des Sackes in dem Sinne erfolgt, um sel- bigen als dem Eigenthümer entzogen und zu seiner, des Diebes, Verfügung stehend anzusehen. In der ersteren Beziehung mag insonderheit darauf hin- gewiesen werden, daß die Spreukammer einen Theil des Wohngebäudes des Verletzten bildete und sür diesen jederzeit frei zugänglich war, sowie, daß sich überdies nicht annehmen läßt, der Sack sei von dem Angeschuldigten in einer Weife versteckt worden, nm seinem Dienstherrn, dafern ihm nicht ein ganz besonderer Zufall günstig sein würde, jede Kenntniß von dem Verbleibe ab- zuschneiden. Ebenso deutet aber auch , soviel die hierunter vorgelegene ver- brecherische Willensrichtung des Angeschuldigten betrisst, Alles darauf hin, daß dieser, als er den Sack in die Spreukammer schaffte, selbigen keineswegs schon dem Gewahrsam seines Dienstherrn entziehen, vielmehr nur sich selbst eine sür die „Wegnahme" günstigere Gelegenheit verschaffen wollte und daher seinerseits selbst davon ausging, wie er sich die Füglichkeit zu einer, von der Willensbestimmung seines Dienstherrn unabhängigen Verfügung über den Sack erst durch dessen bis auf den Abend verschobenes Wegtragen von dort verchafste." (Kgl. sächs. Ob.-App.-Ger. 2. Juni 1871. S.G. 15 S. 185.)

Strafgesetzbuch §. T4S Bewohnte Schiffe. Bewohnte Gebäude. 39. „Wie das App.-Ger. mit Recht angenommen hat, ist das preuß. Strafgesetzbuch nicht von der Annahme ausgegangen, daß Schiffe unter Ge- bäuden begriffen seien, sondern es hat durch die ßß. 220 und 221 Nr. 1 zum Ausdrucke gebracht, daß es beide Gegenstände begrifflich auseinander hakte; wie denn auch in §. 283 Gebäude und Schiffe neben einander ge- nannt werden. Mit Recht ist auch von demselben angenommen worden, daß die ge- dachten §§. nur auf den Fall des §. 217 Nr. 6 znrückzubeziehen seien, weil nur

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483 hier der bewohnten Gebäude gedacht werde, und daß es nach der AuS- drucksweife des Gesetzes an zureichendem Grunde fehle, um die in §. 221 Nr. 1 statuirte Gleichstellung der bewohnten Schiffe mit bewohnten Gebäuden auch auf weitere Fälle für ausgedehnt anzusehen, sowie, daß das Verhältniß des Satzes 7 zu Satz 2 und 3 des §. 243 des Bundes-Strafgesetzbuchs in gleicher Weise zu beurtheilen sei. Gegenüber den Ausführungen der N.B. muß auch noch in Betracht gezogen werden, daß, wenn die gedachte Gleich- stellung auch in Bezug auf die Fälle der qualifizirten Diebstähle nach über- wiegenden legislatorischen Gründen von dem Gesetzgeber in Aussicht genommen worden wäre, hierzu bei der Umarbeitung der Bestimmungen des 19. Titels des preußischen Strafgesetzbuchs sich die nächste Veranlassung und Gelegen- heit mittelst entsprechender Redaktion des §. 243 des Bundes-Strafgesetzbuchs dargeboten hätte. Da aber der §. 243 nicht einen allgemein auf die ein- schlägigen Fälle zurückweisenden Zusatz dieser Art enthält, sondern nur im engen Anschluß an Satz 7 daselbst gesagt worden ist, daß einem bewohnten Gebäude bewohnte Schiffe gleichgeachtet werden sollen, so geht hieraus eine beschränkte Bedeutung dieses Zusatzes mit Nothwendigkeit hervor, wogegen mit den Gründen nicht angekämpft werden kann, welche den Gesetzgeber etwa hätten bestimmen sollen, weiter zu gehen." (Preuß. Ob.-App.-Ger. 10. Mai 1871. O.R. 12 S. 256. G.A. 19 S. 534.) Einschleichen. 40. yDer unter Nr. 7 des §. 243 aufgeführte schwere Diebstahl liegt nicht schon dann vor, wenn die Ausführung desselben zur Nachtzeit in einem bewohnten Gebäude erfolgt ist, und der Thäter in dasselbe in die- bischer Absicht eingeschlichen ist, d. h. ohne Wissen und Willen der Haus- bewohner unter Vermeidung des Zusammentreffens mit ihnen den Eintritt genommen hat; zur Annahme des Thatbestandes ist vielmehr erforderlich, daß zwischen dem Eiuschleichen in das Gebäude und der Ausführung des Diebstahls ein Zeitraum liegt, welcher hinreicht, um das Einschleichen als , eine den Diebstahl vorbereitende besondere Handlung erscheinen zu lassen. Schon der Wortlaut des Gesetzes spricht für diese Auffassung. Die vom Gesetzgeber gewählte Form des Zeitwortes — „in welches der Thäter sich eingeschlichen hatte" — bezeichnet das Einschleichen als. eim Ver- gangenes, dem Diebstahle Nichtgleichzeitiges. Hätte man das dem Diebstahl stets vorangehende Einschleichen auch dann unter diese Strafvorschrift bringen wollen, wenn ihm unmittelbar die Entwendung folgte, wenn zwischen beiden Handlungen Continuität bestand und sie hierdurch eine einzige — durch Zeit- intervall nicht getrennte — Handlung bildeten, so würde die That in Ueber- einstimmung mit der Ausdrucksweise der Nummer 2 des §. 243 als ein Diebstahl mittels Einschleichens bezeichnet worden sein, oder es wäre eine andere Verbform als das Plusquamperfektum gebraucht. Gewichtiger ist der deutlich erkennbare Grund des Gesetzes. Das be- friedete Wohnhaus erfordert für die Zeit, wo die Bewohner sich der Nacht- ruhe hingegeben haben und deshalb einerseits das Eigenthum gegen Diebstahl nur in geringerem Grade als bei Tage schützen können, andererseits sich selbst der Gefährdung durch den Dieb aussetzen, einen erhöhten Schutz gegen Dieb- 31*

NechtSsPrüche.

484 stahl. Der bei den gegenwärtigen Kulturverhältnissen der Regel nach erfol- gende Verschluß des Wohnhauses für die Dauer der Nacht giebt faktische und strafrechtlich garantirte Sicherheit gegen den von außen eindringenden Dieb, da dieser erst durch Einbruch, Einsteigcn oder Nachschlüssel den Ver- schluß wirkungslos macht; er ist aber machtlos demjenigen Diebe gegenüber, der eine verschlußfreie Zeit zum diebischen Einschleichen benutzt oder, nachdem er ohne diebische Absicht hineingelangt ist, mit dieser Absicht sich im Wohn- hause versteckt. Beide vereiteln den Schutz, den der Verschluß gewähren würde, wenn sie sich nicht der Wahrnehmung der Hausbewohner entzogen hätten. Das Einschleichen und das Sichverbergen setzen beide eine Täuschung der Bewohner voraus; die Bedeutung dieses den beiden Handlungen gemeinsamen Moments und die strafrechtliche Gleichstellung beider Handlungen, von denen das Sichverbergen zweifellos immer eine den Diebstahl vorbereitende Hand- lung sein muß, weisen darauf hin, das ELnschleichen auch nur dann als Er- schwerungsgrund zuzulassen, wenn es eine Vorbereitung des Diebstahls ent- hält; zwischen dem Einschleichen beziehungsweise dem Sichverstecken und dem Diebstahl liegt die — längere oder kürzere — Zeit, in welcher der Thäter den zur Ausführung des Diebstahls günstigen Moment abwartete. Es ergeben denn auch die Motive, daß der Standpunkt des preuß. Strafgesetzbuchs — welches jeden in einem bewohnten Gebäude zur Nacht- zeit verübten Diebstahl als qnalifizirten Diebstahl (§. 217 Nr. 6) bestraft — und der gleiche des ersten Entwurfs des jetzigen deutschen Strafgesetzbuchs verlassen werden und durch den §. 243 Nr. 7 die in den Gesetzbüchern der nichtpreußischen deutschen Staaten enthaltenen Bestimmungen Berücksichtigung finden sollten. Es ist aber ein in Theorie und Praxis anerkannter Satz, daß wenigstens nach denjenigen deutschen Strafgesetzbüchern, welche das Ein- schleichen in seiner Bedeutung für den Thatbestand dem Sichverbergen gleich- stcllen, derjenige Dieb, der sich einschleicht und sofort stiehlt, nicht wegen schweren Diebstahls bestraft werden darf." (Preuß. Ob.-Trib. 22. Januar 1872. I.M.Bl. S. 67. O.R. 13 S. 67. G.A. 20 S. 71; vergl. aber kgl. Sachs. Ob.-App.-Ger. 14. April 1871. S.G. 15 S. 152 n. OAG. Jena 27. Septbr. 1671 in Stengleins Zeitschrift für Gerichtspraxis rc. Bd. 1 S. 178.)

Strafgesetzbuch. §*344. Anwendung auf den Gehülfen und auf den Versuch. 41. Der Angeklagte S. war als Gehülfe (§. 49 Str.-G.-B.) zu einem von A. verübten schweren Diebstahle (§. 243 Nr. 2) zu strafen. „Es entstand die Frage, ob und inwieweit der Umstand auf die Bestrafung S.'s Einfluß äußere, daß dieser bereits in den Jahren 1866 und 1869 wegen Diebstahls bestraft worden ist und zwar das letzte Mal wegen eines erst nach Verbüßung der ersten Strafe begangenen Diebstahls. Die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, welche Stellung und Bedeutung im Straf- rechtssysteme man dem §. 244 des nordd. Strafgesetzbuchs einzuräumen hat. Will man in dieser Beziehung nicht fehl gehen, so hat man sich gänzlich von der Auffassung, von weicher das Rev. Strafgesetzbuch bei Aufstellung der die Rückfälligkeit betreffenden Vorschriften ausging und insbesondere von

Rechtssprüche.

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der Auffassung loSzusagen, als sei auch nach dem nordd. Strafgesetzbuch die Rückfälligkeit als ein außerhalb des Deliklsthatbestandes -liegendes Moment anznsehen, welches ausschließlich bedinge, daß der selbstständig verwirkten ur- sprünglichen Strafe noch ein, mit dem Deliktsbegriffe selbst in gar keinem inneren Zusammenhänge stehendes und auch nur äußerlich lose angefügteS Augment beigefügt werde. Das nordd. Strafgesetzbuch faßt offenbar die Rückfälligkeit eines Angeschuldigten ganz anders auf; wo es derselben über- haupt einen Einfluß zugesteht — §§. 244, 2505, 261, 264 — rechnet es dieselbe augenfällig zu- den Thalbestandsrcquisiten des fraglichen Delikts; die betreffenden Vorbcstrafungen des Angeklagten sollen solchenfalls einen Bestand- theil der Voraussetzungen bilden, unter denen überhaupt der fragliche That- bestand erfüllt wird; bei ihrem Hinwegfalle kommt eine ganz andere ver- brecherische Figur in Frage; die konstatirte Rückfälligkeit bedingt nach ihm nicht etwa bloß einen Strafzusatz, vielmehr die Anwendung eines ganz an- deren Paragraphen, deffen Strafrahmen nicht einmal die Strafgrenzen wieder erkennen laßt, die maßgebend geworden wären, sobald man sich das Requisit der Rückfälligkeit hinwegdcnkt; das nordd. Strafgesetzbuch zählt sogar den einfachen Diebstahl, den Betrug und bezieheudlich die Hehlerei an sich zu den Vergehen (§§. 242, 258', 259, 263 verb. mit §. 1 Abs. 2), verleiht ihnen aber ohne Weiteres im Falle des Rückfälligkeilsrequisits den Charakter eines Verbrechens (§. 244, 261 Abs. 2, 264 verb. mit §. 1 Abs. 1), sowie denn auch aus der Fassung des §. 250 hervorgeht, daß die Rückfälligkeit des Räubers dessen ganze That ohne Weiteres den dort behandelten besonders ausgezeichneten Fällen des Verbrechens des Raubes zuführt. Hier hat man davon auszugehen, daß der Gesetzgeber in allen Fällen, in denen er das Rückfälligkeitsmoment von Bedeutung laffen werden wollte, der That, welche ohne den Hinzutritt desselben Vorgelegen haben würde, einen ganz anderen strafrechtlichen Charakter beilegt und selbiges als ein in der Person des Thäters liegendes ThatbestandSrequisit behandelt. Dies führt dahin, daß be- züglich der Delikte des §. 244 u. s. w. ganz das Nämliche gelten muß, was der allgemeine Theil des Strafgesetzbuchs über die Theilnahme an einem De- likte, über den Versuch eines solchen u. s. w. bestimmt. Hieraus folgt aber gleichzeitig, daß eS, soviel insbesondere die hierher gehörige Anwendung der in §. 47 ff. enthaltenen Grundsätze betrifft, nicht bedenklich fallen kann, die Strafe eines Gehülfen bei einem schweren Diebstahle, dafern in ihm die Rückfallsvoraussetzungen der §§. 244, 245 sich vereinigen, nach §. 244 in Verbindung mit §. 49 und §. 44 Abs. 4 zu bemessen und zwar ohne jed- wede Berücksichtigung deffen, ob der Thäter (auotor. pü^sious) lediglich unter §. 243 des nordd. Strafgesetzbuches falle oder nicht. Es entspricht ein solches Verfahren namentlich auch vollständig dem Grundsätze des §. 50 des nordd. Strafgesetzbuchs, nach welchem, wenn das Gesetz die Strafbarkeit einer Handlung nach den persönlichen Eigenschaften oder Verhältniffen desjenigen, welcher sie begangen hat, erhöht, diese besonderen Thatumstände dem Thäter oder demjenigen Teilnehmer, bei welchem sie vorliegen, zugerechnet werden sollen. Diese besonderen Thatumstände liegen in Fällen der vorliegenden Art in der RückfalLLgkeit des Gehülfen; ihn hat daher eine Ouotc (§.44 Abs. 4) der in §. 244 angedrohten Strafe ebenso zu treffen, wie der Ge- hülst, welcher der rrur nach K. 217 zu beurtheilenden Mutter Ihre- tun»

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NechlSsPrüche.

geborenen unehelichen Kindes bei dessen Tödtung Beihülfe leistet, wegen Bei- hülfe nicht zur KindeStödtung, sondern zu einem gemeinen Morde zu ahnden sein wird. Aehnliches gilt, wie auch schon angedeutet wurde, von denjenigen Fällen, in welchen der zur Beurteilung vorliegende neue Diebstahl u. s. w. in den Grenzen des Versuchs geblieben war. Auch hier wird der Angeklagte dann, wenn nur sonst die Voraussetzungen der §§. 244, 245 u. s. w. bei ihm zutreffen, mit einer nach §. 244 u. s. w. verbunden mit §. 44 Abs. 4 aus- zuwerfenden Strafquote zu belegen sein, sowie dann beispielsweise auch der des Raubversuchs Angeklagte, dafern er bereits einmal als Räuber u. s. w. bestraft worden war, schlechterdings dem §. 250 sub 5 in Verbindung mit §. 44 zu unterstellen sein würde." (Kgl. sächs. Ob.-App.-Ger. 17. April 1871. S.G. 15 S. 153; 3. Juli 1871. S.G. 15 S. 205 und 17. Juli 1871. S.G. 15 S. 243).

Inland. 42 Der Angeklagte, welche wegen Diebstahls in Magdeburg, dem- nächst in Baden-Baden bestraft war, hat im Frühjahr und im August 1871 in Homburg und Frankfurt a. M. Diebstähle verübt. Der §. 244 ist gegen ihn für anwendbar erachtet: „Das Strafgesetzbuch für den nordd. Bund ver- steht unter Inland (nach Maßgabe des §. 8) zwar nur das zu diesem Bunde gehörige Gebiet, und das anderweit gefaßte Reichsstrafgesetzbuch hat erst mit dem 1. Januar 1872 Geltung erlangt. Allein in der vorliegenden Beziehung hatte das erstere Gesetzbuch schon in der Zwischenzeit, vor den von der Angeklagten im August 1871 verübten Diebstählen eine Aenderrng erlitten. Durch die mit den süddeutschen Staaten vereinbarte Verfassung des deutschen Bundes (Reiches) war bestimmt worden, daß eine Reihe von Ge- setzen des norddeutschen Bundes — darunter das Strafgesetzbuch — zu an- gegebenen Zeitpunkten in den gedachten Staaten mit der Wirkung eingefichrt werden solle, daß, wo in diesen Gesetzen von dem norddeutschen Bunde rc. die Rede-ist, der deutsche Bund und desien entsprechende Beziehungen zu ver- stehen seien. Diese Bestimmung hat das Reichsgesetz vom 16. April 1871 §. 2 in Kraft erhalten, daneben aber in Abs. 2, ohne Angabe eines Zit- punktes für die Wirksamkeit, die in Abs. 1 gedachten Gesetze für Reichsgesche erklärt und verordnet, daß, wo in denselben von dem norddeutschen Bunde rc. die Rede ist, das deutsche Reich und dessen entsprechende Be- ziehungen zu verstehen seien. Nach diesem Zusammenhänge liegt kein Grund vor, die Geltung der letztgedachten Vorschrift innerhalb der Staaten des vormaligen norddeutschen Bundes erst von dem Zeitpunkt an zu datiren, mit welchem die fraglichen Gesetze in dem gesammten Reichsgebiete zur Wirksamkeit gelangen sollten. Vielmehr trat die fragliche Modifikation schon früher in Kraft, und war insbesondere das Strafgesetzbuch vom 31. Mai 1870 in dieser modisizinen Gestalt in seinem bisherigen Geltungsgebiete zur Anwendung zu bringen. Von dieser Annahme gehen auch die Motive zu dem Gesetze, die Redaktion des Strafgesetzentwurfs für den norddeutschen Bund, als Strafgesetzbuch für das' deutsche Reich betreffend, vom 15. Man 1871 aus. (Stenographische

Rechtssprüche.

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Berichte zu den ReichSLagsverhandlungen von 1871 Bd. III. Anlage S. 207.) Danach haben also die Vorinstanzen mit Recht angenommen, daß das Groß- Herzogthum Baden, gegenüber den Staaten des vormaligen norsdeutschen Bundes, vor den im August 1871 stattgehabten Diebstählen der Angeklagten schon als Ausland nicht mehr zu betrachten gewesen, und somit bei An- wendung des §. 244 des Strafgesetzbuchs dem in jenem Staate gegen die Angeklagte erlassenen Straferkenntnisse die Bedeutung eines inländischen bei- zulegen sei. In Betreff der im Frühjahr 1871 verübten Diebstähle der Ange- klagten erscheint dagegen die Anwendung des §. 244 des Strafgesetzbuchs nicht gerechtfertigt, weil nicht erhellt, daß damals das Gesetz vom 16. April 1871 schon in Wirksamkeit getreten war." (Preuß. Ob.-App.-Ger. 14. Febr. 1872. G.A. 20 S. 81; vergl. Kgl. sächs. Ob.-App.-Ger. 24. April 1871. S.G. 15 S. 156, auch preuß. Ob.-Trib. 2. März 1871. O.R. 12 S. 130 G.A. 19 S. 412.) Strafgesetzbuch. §. 245. „Letzte Strafe." „Neuer Diebstahjl." 43 „Nach der Fassung des §. 245 1. c., welche den §. 244 nur dann ausschließt: „wenn seit der Verbüßung oder dem Erlasse der letzten Strafe bis zur Begehung des neuen Diebstahls zehn Jahre verflossen sind" — kann es keinem begründeten Zweifel unterliegen, daß unter dem „neuen Diebstahl" nur die zur Aburtheitung kommende That, unter der „letzten Strafe" nur die unmittelbar voransgegangene zu verstehen ist. Dieser klaren Wortfassung gegenüber sind die Gründe, welche den ersten Richter zu einer abweichenden Deutung bestimmt haben, nach §. 46 der Einleitung zum A. L.-R. an sich nicht von Gewicht. Sie sind aber auch nicht zutreffend. Es ist nicht anzuerkennen, daß das Rückfälligkeitsprinzip der §§. 60, 219 des preuß. Strafgesetzbuchs in die Atz. 244, 245 des deutschen Strafgesetz- buchs übergegangen sei, da die Fassung dieser Bestimmungen von der letzten Fassung des §. 219 cit. wesentlich abweicht und sich an die analoge Be- stimmung des preußischen Strafgesetzbuchs nicht einmal anlehnt. Diese ab- weichende Redaktion war mit bedingt durch die Nothwendigkeit, die Vor- aussetzungen deS Rückfalls, welcher als allggemeiner Strafschärfungsgrund aufgegeben und deshalb im allgemeinen Theil nicht behandelt war, bei den- jenigen Strafthateu, bei denen er noch in Betracht kommt, speziell festzu- stellen. Es wären daher, auch die Grundsätze der §§. 60, 219 des preu- ßischen Strafgesetzbuchs in der neuen Redaktion unbedenklich zum Aus- druck gebracht worden, wenn die Festhaltung derselben beabsichtigt worden wäre. — Wenn ferner der erste Richter daraus, daß das deutsche Strafgesetz- buch im Allgemeinen mildere Strafen androhe als das preußische, einen Grund für seine Ansicht entnimmt, so ist dies nicht gerechtfertigt, da die prinzipielle Milde der Gesetzgebung den Richter nicht ermächtigt, klare und

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Rechtssprüche.

positive Bestimmungen, weil sie vermeintlich diesem Prinzipe nicht entsprechen, außer Acht zu lassen. Auch ist eine Vergleichung mit dem preußischen Straf- gesetzbuche nach dieser Richtung unzutreffend, weil das deutsche Strafgesetz- buch nicht allein an die Stelle des preußischen, sondern auch an die Stelle einer Reihe anderer Gesetzbücher getreten ist. Endlich kann die vermeintliche ratio legis nicht eine den unzweifelhaften Dispositionen des Gesetzes wider- sprechende Auslegung begründen." (Preuß. Ob.-Trib. 10. Jan. 1872. O.R. 13 S. 22. G.A. 20 S. 109; vergl. preuß. Ob.-App.-Ger. II.Okt. 1871. J.M.Bl. S. 256. G.A. 19 S. 763. O.R. 12 S. 503.)

Rechtsprechung des Reichs-Oberhandels-Gerichts

Rechtsprechung de- Neichs-Glterhander-gericht-. *) Zum Handelsgesetzbuch. Art. 336. Verkauf ab fremden Plätzen. 103. Die Kläger, welche in Holland wohnhaft sind, hatten von den Bekl. eine Ladung Rundfische ab Wardoe oder Vadsoe (in Finnmarken), mit dem Schiffe K. B. nach Vlaardingen oder Rotterdam zu verladen, gekauft. Nach Ankunft der Ladung stellten fie dieselbe zur Disposition, u. A. deswegen, weil die Fische schwarz gefärbt und nur für den italienischen Markt geeignet, dagegen in Holland nicht gangbar seien. Sie stützten 'ich dabei wesentlich darauf, daß nach Art. 336 H.-G.-B. die auf den Gegenstand des vorliegenden Handels bezüglichen holländischen Geschäftsaufsassungcn alt! in allen denjenigen Beziehungen unter den Parteien maßgebend behandelt werden müßten, über welche bei Eingehung des Geschäfts keine besonderen Verabredungen getroffen- seien. Das Ob.-H.-G. hat diese Argumentation verwerfen. „Anlangend zuvörderst den Art. 336 des Handelsgesetzbuchs, so redet derselbe nur von den am Erfüllungsorte bestehenden äußeren Faktoren, welche bei der näheren Bestimmung Desjmigen, was auf Grund eineS Vertrages zu leisten ist, im Zweifel zur Anwendung zu bringen find (Maaß, Gewicht, Münzfuß rc.), nicht aber enthält er die allgemeine Regel, daß im Zweifel auch der Kon- trakts-Inhalt selbst, insbesondere insofern es auf den Gegenstand der Leistung ankommt, unter Zugrundelegung der Auffassungen des Erfüllungsortes aus- zulegen sei. So naheliegend und in den maßgebenden Umständen begründet die Bestimmung des Art. 336 in der ihr zufolge des so ebm Bemerkten beizulegenden Beschränkung ist, ebenso bedenklich würde es sein, die derselben von den Klägern beigemessene Wirksamkeit anzuerkennen. Es bedarf indessen hier eines näheren Eingehens auf diesen Punkt nicht, da im vorliegenden Falle der Art. 336, selbst bei der von den Klägern ihm gegebenen Aus- legung, doch nicht zu dem von denselben beabsichtigten Ergebnisse führen würde. Denn, wie keinem Zweifel unterliegt, so bildeten den Ort, an welchem die Beklagten den mit den Klägern geschlossenen Kontrakt zu erfüllen hatten, die Abladeplätze in Finnmarken, Wardoe und Vadsoe, nicht aber Vlaardingen oder Rotterdam, wie denn auch demgemäß der für die KontraktS-Erüllung in Wirksamkeit kommende Gewichts-Faktor hier nicht auf holländische Pfunde *) Diese Zusammenstellung ist Anfangs September abgeschlossen.

490 * Rechtsspriiche. (Kilogramme), sondern auf das norwegische Gero ich Lsmaaß (Vog) unter den Parteien festgesetzt worden ist. Indessen auch abgesehen von dem Art. 336 ist es unthunlich, mit den Klägern, und im Wesentlichen auf dem Grunde der Argumentation des Handelsgerichts, unter der Voraussetzung, daß bei einem unter Holländern über in Holland zu liefernde Fische geschlossenen Geschäft schwärzlich oder schwarz gefärbte Fische aufgeschossen werden dürften, das Gleiche auch in dem Falle eintreten zu lassen, in welchem zwischen einem.Holländer und einem Ausländer über eine vom Auslande nach einem holländischen Hasen auszu- führende Abladung contrahirt worden ist. — Das Platzgeschäft wird ohne Zweifel durch die lokalen Auffassungen in den Punkten näher bestimmt, über welche die Contrahenten Besonderes nicht vereinbart haben; das Ablade- geschäft ab fremden Plätzen wird dagegen durch jene Auffassungen nicht be- herrscht. Auf das letztere können dem Platzgeschäft fernliegende Umstände mancherlei Art, darunter insbeftndere die Eigenthümlichkeiten des Produltions- und Ablade-Ortes der betreffenden Waare sehr erheblich einwirken; außerdem schließt auch schon einigermaßen die Ungewißheit, ob die zu verladende Waare in dem Destinationsplatze selbst Verwendung finden, oder eine andere Bestim- mung erhalten werde, die Zugrundelegung der in Rede stehenden Auffassung aus." (26. Mai 71. M. II. 76; St. III. 14; C. I. 145.) Art. 337. 338. Begriff des Kauf- und Lieferungsvertrages. 104. „Man kann immerhin mit dem Gericht zweiter Instanz ungeachtet des Ausdruckes Commissionszettel annehmen, daß bei der gedachten Bestellung und ihrer Annahme die Parteien ein Kaufgeschäft intendirt haben." (30. Sept. 71. M. III. 61; St. III. 77; C. II. S. 46.) 105. Im vorliegenden Fall hatten sich die Kläger (Franzosen) als Kommissionäre in Kurzwaaren bezeichnet und sich eine als Kommission 5e- zeichnete Gebühr von 50/0 des Fakturabetrages bedungen. Das Ob.-H.-G. hat gleichwohl aus dem thatfächlichen Inhalt der Abreden gefolgert, daß das Geschäft ein Lieferungsvertrag sei. Die Ausbedingung einer Kommission ändere hieran Nichts. Denn wenngleich dieses dem in Deutschland üblichen Ausdruck Provision entsprechende Wort allerdings zunächst auf eine Ver- gütung für die Mühe der Besorgung, somit auf ein für fremde Rech- nung geschlossenes Geschäft deutet, so kann doch auch bei dem Lieferungs- geschäft auf eigene Rechnung der Kaufpreis in der Weise vereinbart sein, daß der Verkäufer zu dem fest bedungenen oder noch zu ermittelnden Selbst- anschaffungspreise einen Zuschlag als Entgelt für die jedem Handelsbetriebe inne wohnende Vcrmittlerthätigkeit empfängt und so die Elemente der im Handel üblichen Preisbestimmung statt, wie gewöhnlich, in Einer Summe combinirt, auseinander gelegt werden. (Vgl. auch L. 13, § 24 de A. E. V. 19, 1. L. 7 § 1, 2. L. 37 de C. E. (18, 1). — 15. Juni 71. H. III. 7; St. III. 22; C. I. 184.) 106. Ein Vertrag über die Lieferung von Maschinen oder Maschinen theilen ist im Allgemeinen kein Vertrag über eine Quantität vertretbarer

RechlSspritche.

491

Sachen im Sinne des Art. 338. Daher finden hier nicht die Grundsätze vom Handelskauf, namentlich nicht die Art. 347 fgg. Anwendung, sondern die Grundsätze des bürgerlichen Rechts über die Werkverdingnug. (12. Mai 71. M. II. 68; St. II. 37; 0. I. 70.) 107. Die Werkverdingung des preußischen Rechts (A.-L.-R. I. 11. § 925 fgg.) läßt sich weder als Lieferung noch als Kauf anfehen und es finden auf sie die Vorschriften über den Handelskauf, namentlich Art. 347 keine unmittelbare Anwendung. Man darf aber nicht in all den Fällen eine Werkverdingung annehmen, in welchen nach der Absicht der Kontrahenten der von dem einen Theil der andern Partei zu gewährerde Gegenstand erst anzufertigen ist. ,,Entscheidend ist vielmehr, ob nach dem Parteiwillen diese Anfertigung als d'.r Hauptgegenstand des Vertrages erscheint, oder — ob die Ablieferung btr angefertigten Sache dergestalt in den Vordergrund tritt, daß der Besteller auf die Anfertigung durch den andern Theil keinen oder nur einen oberfläcklichen Werth legt, eine gewisse Vertretbarkeit der Leistung mithin als gewollt sich darstellt. In den Fällen der letzteren Art muß der Vertrag, weil alle Erfordernisse des Kaufs vorliegen, während die Merkmale, welche die Werkverdingung auszeichnen, in den Hiutergrun) treten, als Kauf- vertrag angesehen und den über den Kauf geltenden Bestimmungen unter- worfen werden." (7. Nov. 71. 6. I. 179.) Art. 338. Bestimmtheit des Objekts. 108. „Ungefähr 1000 Stück Säcke" ist keine ungenügende Bezeichnung des Kaufobjekts. Der Zusatz bedeutet, daß nur eine verhältnismäßig unbedeutende Abweichung von der Zahl 1000 gestattet sein solle, lieber die Grenze der zulässigen Mehr- oder Minderlieferung entscheidet billiges Ermessen des Rich- ters, event. mit Hülfe Sachverständiger. (15. Okt. 70. M. I. 14; St. II. 25; C. I. 48.)

Art. 339. Kauf auf Probe 109. Die Behauptung des Beklagten, daß ein Kauf auf Probe ge- schlossen sei, enthält gegenüber dem vom Kläger behaupteten festen Kauf eine negative Litisconte'tation. - Dem Kläger liegt demnach die Beweislast in Be- treff seiner Behauptung ob. (4. Nov. 71. M. IV. 23.) Kauf auf Probe und Kauf zur Probe. 110. „Zu den nicht schlechthin klaren und gemein.>crständlichen Aus- drücken gehört der „Kauf zur Probe" im Unterschied von dem „Kauf auf Probe". DaS Handelsgesetzbuch definirt den Kauf „zur Probe" als „un- bedingten Kauf unter Hinzufügung des Beweggrundes", den Kauf „auf Probe" als einen „Kauf unter der auffchiebenden Bedingung, daß der Käufer die Waare prüfen und genehmigen werde." Art. 341, 339. Die Richtigkeit

492

RechlSspriiche.

dieser Definition war vor dem Handelsgesetzbuch keineswegs eine ausnahms- los anerkannte. — Vgl. Motive zum Preuß. Entwurf S. 137. — Und noch jetzt hält der gewöhnliche Sprachgebrauch beide Begriffe nicht scharf aus- einander. Mißverständlich wird der Ausdruck „zur Probe" nicht selten für „auf Probe" gebraucht. — Vgl. v. Hahn, Commentar, Bd. II. S. 200 Not. 1. — Und diese noch nicht geschwundene Ansdrucksweise des geschäftlichen Verkehrs macht die Jnterpretationsregel des Art. 341 zu einer nicht schlecht- hin anwendbaren. Letztere kann namentlich dann die Ergründung des wahren Inhalts des Abschlusses, also der Willensmeinung der Contrahenten nicht ausschließen, wenn deren Lebensstellung und Bildungsgrad dafür spricht, daß sie sich der juristisch-correcten Unterscheidung jener Ansdrücke bei der Prüfung der Kontraktsfassung nicht bewußt gewesen." (13. April 71. M. II. 45; St. III. 7.)

Ant. 339 (335). Spezieskaaf. Kauf auf Besicht. 111. Beklagter hat 400 Exemplare eines vom Kläger herausgegebenen Handelsgesetzbuches bestellt und will dieselben wegen schlechter Beschaffenheit von Druck und Papier, unter Berufung auf Art. 335 nicht abnehmen. Der Einwand wurde verworfen. Zwar ist Art. 335 nicht deswegen unanwendbar, weil es sich um einen Spezieskanf handelt. Allein hier liegt ein Kauf auf Besicht vor, da dem Beklagten bei Abschluß des fr. Kaufvertrages entweder, wie Kläger behauptet, ein vollständiges Exemplar oder doch (wie Beklagter sagt) ein Bruchstück desselben zur Einsicht Vorgelegen hatte. „Der Beklagte war demnach in die Lage gesetzt, den Kaufgegenstand zu besichtigen, und konnte bei auch nur oberflächlicher Prüfung die von ihm behaupteten Mängel wahrnehmen. Hat der Beklagte die Besichtigung vorgenommen, so hat er sich mit der ihm — auch in der fraglichen Beziehung — kund gewordenen Be- schaffenheit der Waare zufrieden gegeben; und hat er die ihm mögliche Be- sichtigung unterlassen, beziehungsweise versäumt, die Vorlage eines vollständi- gen Exemplars zu verlangen, so kann er nicht aus seiner eigenen Nachlässig- keit das Recht ableiten, die, wenn überhaupt vorhandenen, jedenfalls offen vorliegenden Mängel zur Anfechtung des Kaufvertrages geltend zu machen." (17. Nov. 71. M. IV. 7). Art. 340. Kauf nach Probe. 112. a. Die Vorlegung einer Probe kann die Bedeutung haben, daß unter der Bedingung der Probemäßigkeit verkauft sein solle; in den Proto- kollen S. 4589 ff. ist darauf hingewiesen, daß dies namentlich beim Verkauf schwimmender Güter häufig vorkommt. b. Die Vorlegung kann unter Umständen auch blos geschehen, weil die Erwartung gerechtfertigt ist, daß die Waare nicht wesentlich von der Probe difserire. Namentlich im vorliegenden Fall konnte diese Absicht sehr wohl zu Grunde liegen. Kläger hatte dem Beklagten seinen Waizerieinschriitt, also eine re» futura verkauft und dabei Proben vorgelegt, die ein Gewicht von

«echtSsprüche. ■

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84 Pfund xrsr Scheffel hatten. „In dieser Erwartung hat vielleicht der Beklagte des Klägers Offerte angenommen; und wenn er darin sich getäuscht gesehen, so hat er bei einem unbedingt und ohne alle Garantieübernahme abgeschlossenen Handel nur dann einen Anspruch gegen den Verkäufer, wenn dieser dokoser Weise ihn in eine nicht gerechtfertigte Erwartung versetzte, wenn also die Probe gar nicht einmal aus dem gedroschenen Waizen entnommen war, oder aber der Verkäufer absichtlich den besieren Theil der Waizenernte zuerst gedroschen hatte, und Solches dem Käufer verschwieg." o. Behauptet der Beklagte auf die Kaufklage, daß ein Kauf nach Probe geschlossen sei, so hat er die Beweislast, mindestens wenn es sich um eine Spezies handelt*). (29. Juni 71. M. II. 94; St. III. 29.) Kauf nach Probe. Beweislast in Betreff der Probemäßigkeit. 113. Der Verkäufer muß, soweit ihm überhaupt der Beweis der Erfüllung obliegt, auch den Beweis führen, daß die dem Käufer angebotene Waare der Probe entspricht. Die Beweislast wird nicht verändert, wenn der Käufer den Kaufpreis vorgeleistet hat und demnächst die Waare als nicht probemäßig zurückweist und auf Rückzahlung des Kaufgeldes klagt. (4. April 71. M. II. 42; St. II. 21; C. I. 79.) Art. 342. Baarkaus. 114. „Bekanntlich ist der Abschluß eines Kaufes im Zweifel als erfolgt anzusehen, wenn die Contrahenten ihr Einverständniß über Waare und Preis bekundet haben. Hat sich die den Vertragsabschluß vorbereitende Verhandlung zugleich auf Normirung der Zeit und Modalität der Zahlung erstreckt, es ist jedoch eine Einigung in dieser Beziehung nicht herbeigeführt worden, so wird allerdings der Regel nach der Mangel allfeitigen Einverständnisses über die in den Bereich der Verhandlung gezogenen Verhältnisse den Abschluß des ganzen Geschäfts vereiteln. Ganz anders gestaltet sich aber die Sache, wenn die Contrahenten, der mangelnden Einigung über jene Nebenpunkte ungeach- tet, durch Uebergabe der Waare auf der einen und deren Empfangnahme und sogar Verwendung auf der anderen Seite den Kauf thatsächlich zur Vollziehung gebracht haben. Die Contrahenten haben sich solchenfalls, soweit ein Einverständniß nicht zu Stande gekommen ist, den einschlagenden gesetz- lichen Bestimmungen (Art. 342 Abs. 3) unterworfen, wonach im Mangel rechtsgültiger diesfallsiger Vereinbarung der Kaufpreis baar bei Uebergabe der Waare zu entrichten ist." (24. Sept. 71. M. I. 5; St, I. 4; C. I. 33.) Seonto. 115. Daß die vom Beklagten behauptete Scontobewilligung auf den Kaufpreis der fr. Säcke — keine Negation des Klagefundaments, sondern vielmehr eine selbstständige Einrede darstellt, ergiebt sich schon aus Art. 342, 3. (15. Okt. 70. M. I. 14; C. I. 48.)

*) Heber den Genuskauf s. die Anmerkung deS Referenten in LI.

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RechtöfprÜche.

Art. 343. Niederlegung. Oeffentlich er Verkauf. 116. a. „In Erwägung, daß Art. 343 den Verkäufer iw Fall des Empfangs- verzuges des Käufers nur berechtigt, nicht verpflichtet, die Waare auf Gefahr und Kosten des Käufers bei einem Dritten oder in einem öffentlichen Lager- hause niederzulegen, der Appellationsrichter also rechtlich nicht geirrt hat, wenn er annimt, daß Kläger den fr. vom Beklagten nicht abgenommenen Weizen auf seinen eignen Speicher habe niederlegen. ..dürfen-" b. Beklagter hat bestritten, daß der in Folge seines Annahmeverzuges öffentlich verkaufte Weizen identisch mit dem gewesen, welchen Kläger ihm gekündigt hatte. Das Ob.-H.-G. hat angenommen, daß es auf diese Identi- tät nicht ankomme, da ein Genuskauf vorliege, auch nicht etwa in Folge der Ankündigung das Genus specialisirt worden sei. (Vgl. unten Nr. 195) 27. Juni 71. M. II. 91; St. II. 66; C. I. 119. Art. 343, 357. Ort des Verkaufs. 117. Das im Artikel 343 und 357 dem Verkäufer eingeräumte Recht, bei einem Annahmeverzuge des Käufers Waaren, die einen Börsen- oder Marktpreis haben, durch einen Handelsmäkler zum laufenden Preise verkaufen zu lassen, muß am Erfüllungsort ausgeübt werden. — Im vorliegenden Fall war das klagende Bankhaus befugt, die Abnahme der Waare nach seiner Wahl, entweder in Frankfurt oder in Nürnberg zu fordern; nachdem aber einmal Frankfurt gewählt worden, mußte es hierbei verbleiben und die Beklagte braucht den in Nürnberg erfolgten Verkauf nicht als für ihre Rech- nung geschehen anzuerkennen. (27. Febr. 72. M. V. 39.) Art. 343. Empfangnahme. V erk aufs selbst hülfe. 118. a. „Der Art. 343 redet nicht von der Uebergabe, sondern von der Empfangnahme, während umgekehrt Art. 354 nicht die Empfangnahme, sondern die Uebergabe hervorhebt. Dieser Wechsel im Ausdruck weist darauf hin, daß der Gesetzgeber den kaufmännischen Sprachgebrauch beachtet hat, der im Kaufhandel zwischen Empfangnahme und Uebergabe scharf unterscheidet und des Ausdruckes Empfangnahme sich nur dann bedient, wenn der Em- pfänger oder sein Stellvertreter zugleich im Stande war, die Waare und deren Empfangbarkeit zu prüfen. Dieser kaufmännische Sprachgebrauch ist sichtbar auch in den Art. 342, 351, 352 bezw. 346 sorgfältig berücksichtigt. Es ist hiernach falsch, wenn der Appellationsrichter dem Art. 343 die Vor- aussetzung unterlegt, daß die Waare noch nicht übergeben sei und ihn des- wegen im vorliegenden Fall nicht anwenden will, weil die Waare vom Ver- käufer bereits dem Frachtführer ausgehändigt worden und hierdurch nach den (sonst in Betracht kommenden) Vorschriften des preuß. Landrechts I. 11. 128 ff. die Uebergabe an den Käufer vollzogen sei.

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b. Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Art. 343 ist, daß her Käufer mit der Empfangnahme im Verzüge sei. Diese Voraussetzung steht im vorliegenden Fall thatsächlich noch nicht fest. „Zugegeben, die Jmploran- tin (Verkäuferin) sei nach dem Vertrage verpflichtet gewesen, auf Verlangen der Jmploratm (Käuferin) die Waare nach Schönebeck abzusenden, so wurde doch die Implorantin von der Erfüllung dieser Verpflichtung befreit, nach- dem die Jmploratm, wie sie zugesteht, die nach Leipzig transportirte und hier lagernde Waare für nicht empfangbar erklärt und ihre Annahme wegen vertragswidriger Beschaffenheit verweigert hatte. Die Weigerung machte nicht allein den weitern Transport von Leipzig nach Schönebeck nutzlos, sondern es würde derselbe auch sichtbar dem Interesse beider Theile widersprochen haben. In ihr lag sogar die bestimmte Erklärung, daß d?r Weitertransport der osferirten Waare nicht verlangt werde. Durch sie gerieth daher die Jm- ploratin auch mit der Empfangnahme in Verzug, sofern die Waare in der That empfangbar, die Weigerung also unbegründet war. Ueber die Empsang- barkeit der Waare wird aber unter den Parteien gestritten." Hierüber ist daher noch Beweis zu erheben. o. Wenn km Fall des Art. 343 der Verkauf einem Handelsmäkler auf- getragen wird, so muß dies ein amtlich bestellter vereideter Handelsmäkler im Sinne des Art. 66 sein. (14. Nov. 71. M. IV. 4.) Art. 344. Sorgfalt des Verkäufers bei der Uebersendung. 119. Am 29. Juli 1870 empfing Klägerin (zu Bremen) vom Agenten der beklagten Handlung eine am 28. Juli abgesandte telegraphische Bestellung auf 200 Sack Reis. Das Telegramm enthielt die Clausel: „wenn morgen an Militärproviantamt Mannheim- verladbar." Klägerin acceptirte telegra- phisch und gab noch am 29. Juli die 200 Sack zum Transport aus. Die Verladung in Bremen geschah im Ernverständniß mit der Klägerin in offenen Wagen. Die Waare langte am 6. September in beschädigtem Zustande an; wie sich ergab, waren die Wagen, in denen dieselbe verladen war, mit nicht ausreichenden Decken versehen. Es fragt sich, ob die Beschädigung der Klä- gerin oder der Beklagten zur Last falle. Die Jnstanzrichter haben Ersteres angenommen, von der Ausfaffung ausgehend, die erwähnte Clausel des Bestellungsielegramms enthalte eine doppelte Bedingung: „wenn morgen ver- ladbar" — und „wenn so verladbar, wie Reis regelmäßig verladen zu wer- den pflegt", d. h. in bedeckten Wagen. Anders das Ob.-H.-Ger. Die Be- stellung habe überhaupt nur eine Bedingung hinsichtlich der Zeit der Ver- ladung gemacht, über die Verladungs art sei Nichts bedungen, hier habe also Klägerin gemäß Art. 344 nur die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes zu prästiren gehabt. Gegen diese Verpflichtung hat Klägerin aber nicht ge- fehlt. Ende Juli 1870 war in Folge des Kriegsausbruches notorisch der gesummte Privatgüterverkehr auf den deutschen Bahnen sistirt. Es steht fest, daß sich dies auch in Bremen fo verhalten hat. Da anzunehmen ist, daß Beklagter von diesen Verhältnissen Kenntniß gehabt hat, so kann die obige Clausel nur in dem Sinne gemeint gewesen sein: „so verladbar, wie unter den damaligen Verhältnissen Reis in Bremen zur Verladung gelangte." —

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Ja wäre selbst Beklagter in Unkeuntniß über die in Bremen obwaltenden Transportverhältnisse gewesen, so würde der Ärrthum der Beklagten und nicht der Klägerin zum NachlheiL gereichen. — Nach Inhalt des obigen Telegramms hatte Klägerin keine Veranlassung erst nochmals über die Trans- portart anzufragen oder der Bekl. anzuzcigen, daß keine bedeckten Wagen zu haben seien. Ebensowenig hatte Klägerin Pflicht oder Anlaß, für eine andere als die von der Eisenbahnverwaltung getroffene Art der Bedeckung der offenen Wagen Sorge zu tragen. „Denn nur die gehörige Uebersendung liegt bei Distanzkaufgeschäften dem Verkäufer ob; diese aber schließt im Zweifel ledig- lich die Überlieferung der gehörig verpackten Waare an den Frachtführer ein, nicht auch die Sorge für gehörige und schützende Verladung durch den Frachtführer. Hat die Eisenbahnverwaltung wider Gesetz, Reglement oder Vertrag gefehlt, so ist sie, nicht auch der absendende Verkäufer, dafür ver- antwortlich. Durfte, wie die vorstehende Ausführung ergiebt, Widerbeklagte sich mit der Verladung des Reis in offenen Wagen einverstanden erklären, so halte lediglich die Eisenbahnverwaltung, nicht Widerbeklagte, die auch bei offenen Wagen mögliche und erforderliche Bedeckung zu beschaffen. Ohnehin lag Ende Juli 1870 die Voraussetzung, daß eine durchaus genügende Be- deckung offener Wagen zu beschaffen war, sehr ferne, und Sache der Beklagten wäre es gewesen, falls fie solche begehrte, die Klägerin oder die Eisenbahn- Verwaltung mit den erforderlichen Instruktionen zu versehen." 12. Sept. 71. M. III. 21; 81. III. 52.

Art. 344. Sorgfa lt. Transportgefahr. a. Bei Waaren, welche dem Käufer von einem andern Ort übersendet werden sollen, gilt der Verkäufer als beauftragt, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes die Bestimmung bezüglich der Transportmodalitäten statt des Verkäufers zu treffen. Durch richtige Absendung der Waare hat demnach der Verkäufer seinerseits den Kauf erfüllt. b. Die Anführung, daß die Sendungen der Waare durch die dazu beauftragten Verwalter der klägerischen Schloßmühle an den Beklagten nach Dresden erfolgt seien, und zwar von G. aus auf der Eisenbahn, ist in die- ser Hinsicht genügend bestimmt, sie verliert auch dadurch nichts au Erheb- lichkeit, daß die Uebergabe an die Eisenbahn „nicht am Orte der Handels- niederlaffung der Klägerin erfolgt sein soll. Denn ihren Angaben zufolge hat sie, wie nicht anders anzunehmen ist, den Transport von dem Orte ihrer Niederlassung aus bis zur Uebergabe an die Eisenbahn in Gogolin durch ihre Leute oder sonstige, in ihrem Namen handelnde Stellvertreter besorgt. Deshalb war sie zwar nicht ohne Weiteres von dem Zeitpunkte der Absen- dung der Waare, wohl aber von dem Momente des Ueberganges derselben an die Eisenbahn, sofern nur dieser Uebergang mit dem Aufträge der Beför- derung an Beklagten verbunden wurde, von jeder weiteren Vertretung der Transportgefahr liberirt." (19. Nov. 70. Ick. I. 35; St. I. 30; C. I. 6.)

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Art. 345. Gefahr bis zum Erfüllungsort. 121. A war Erfüllungsort, bis hierher hatte Verkäufer die Gefahr zu tragen. Hieran wird auch dadurch nichts geändert, daß übereinkunfts- gemäß der Käufer die Kosten des Transports übernommen hatte. (22. Juni 71. M. II. 99; St. III. 24.)

Art. 846. Verkauf reisender Waaren. 122. M. in Worms hat von Sch. & H. in Mainz am 24. Jan. 105 Faß Petroleum gekauft unter der ausdrücklichen Bedingung, „daß dieselben mit dem am 23. Jan. von Antwerpen abgegangenen Specialzuge verladen seien." Käufer verweigern die Annahme von 70 Faß, in Betreff deren diese Be- dingung nicht erfüllt sei. Verkäufer erwidern, daß sie hinsichtlich dieser 70 Faß in gutem Glauben gewesen und daß die Beförderung derselben nur deshalb nicht stattgefunden habe, weil in Folge der Kriegsereignisse die Spezialzüge plötzlich unterbrochen worden seien. — Aus den Gründen: „Ist nun richtig, daß nur eine bereits auf dem Transporte befindliche Waare Gegenstand des Kaufes war, und hat Verkäuferin die Verpstichtung übernommen, eine solche Waare zu liefern, so genügte sie offenbar ihrer Vertragspsticht nicht, wenn sie eine Waare anbot, bei welcher diese Voraussetzung nicht zutraf; mithin durfte ihr der Einwand des nichterfüllten Vertrages entgegengehalten werden. Es beruht auf Verkennung der maßgebenden rechtlichen Grundsätze, wenn das angefochtene Urtheil Werth darauf legt, daß 1) Verkäuferin sich im guten Glauben befunden habe, es sei .die Waare bereits verladen und abgegangen, daß ferner 2) ohne Dazwischentreten einer höheren Gewalt dies auch wirklich geschehen sein würde. Weder der gute Glaube noch der Eintritt höherer Gewalt können bewirken, daß die Natur der Vertragsbedingungen sich ändere und an Stelle der eingegangenen Verpflichtung eine andere trete." (23. Jan. 72. M. V. 9.) Schwimmende Waare. 123. a. „Im Allgemeinen ist es nicht zu bezweifeln, daß der Käufer einer erst zu verladenden, resp. einer schon verschifften („schwimmenden"). Waare nicht verbunden ist, eine andere Waare als zur Erfüllung des Handels geeignet gelten zu lassen, als diejenige, in Betreff welcher die vereinbarte Verladungszeit, der festgestellte Verschiffungsweg, sowie, wenn ein bestimmtes Schiff als das die Waare transportirende im Kontrakt oder durch spätere Anzeige bezeichnet worden sein sollte, die Verladung in jenem Schiffe ein- gehalten worden sind. Auch braucht der Käufer, welcher wegen Nicht-Ueber- einstimmung des Hergangs mit dem Inhalte der kontraktlichen Feststellungen die Annahme der ihm offerirten Waare verweigert, keine Gründe für seine Weigerung anzugeben. Es leuchtet denn auch von selbst ein, daß die Abladungs- Zeitschr. f. d. deutsche Gesetzgebung. VI. 32

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zeit, die Verschiffungsart, die Wahl des einen oder anderen Schiffes auf das Ergebniß des Geschäfts den erheblichsten Einfluß haben können. Unter Um- ständen können sogar fchadenbringende Ereignisse, welche die Waare auf dun kontraktlichen Wege getroffen haben, oder dieselbe, wenn sie kontraktlich v r- schifft worden wäre, getroffen haben würden, für den Käufer von Nutzen sein, wenn nämlich der Stand der Preise zur Zeit der wirklichen, resp. der zu erwarten gewesenen Ankunft der Waare das Geschäft zu einem verlust- bringenden macht. Der durch ein cassuelles Ereigniß, resp. durch Unregel- mäßigkeit der Kontraktserfüllung des anderen Theils dem Käufer abgenommene Verlust darf ihm nicht dadurch wieder zur Last gebracht werden, daß dem Verkäufer gestattet wird, anderweitig angeschaffte, resp. kontraktwidrig ver- schiffte Waare ihm aufzunöthigen." b. Im vorliegenden Fall handelte es sich um Baumwolle, die in Süd- amerika (Laguayra) abzuladen und nach Hamburg bestimmt war. In der Schlußnote war zwar das Schiff Johannes genannt, durch welches die Waare verschifft werden sollte, es war aber hinzugefügt: „und (oder) andere Schiffe". Danach stand dem Verkäufer die Wahl jeder anderen ordentlichen Schiffs- gelegenheit offen. Eine solche ist namentlich auch die indirekte Verschiffung via Liverpool. (8. Sept. 71. M. III. 49; St. III. 44.) Art. 347. Begrenzung auf Kaufverträge. 124. Art. 347 ist nicht auf solche Waarenlieferungen anwendbar, die nicht in Folge eines Kaufgeschäftes, sondern in Folge einer Vereinigung zu einzelnen Handelsgeschäften für gemeinschaftliche Rechnung (Art. 266) von einem Socius an den anderen geschehen. (22. Dezbr. 71. M. IV. 68.) Nichtanwendbarkeit auf Platzgeschäfte. 125. Art. 347 findet auf Platzgeschäfte keine unmittelbare Anwendung. „Die Frage, ob und inwieweit die nicht-sofortige Untersuchung der auf Grund von Platzgeschäften an Käufer überlieferten Gegenstände, resp. das Verschieben der Mittheilung über wahrgenommene Mängel auf spätere Zeit dem Käufer präjudicirlich seien, hängt falls nicht etwa besondere Umstände des konkreten Falles auf ein bestimmtes Ergebniß hinführen, von der ortsüblichen Behandlung des in Rede stehenden Punktes oder den bezüglichen Vorschriften des im Uebrigen giltigen bürgerlichen Rechtes ab." 2. März 71. M. II. 16; St. II. 15; C. I. S. 279. Qualitäts- oder Quantitätsmangel. 126. Kläger hat gesunde und dreckfreie Kartoffeln zu liefern ver- sprochen. Beklagte wollen Abzüge am Kaufpreise machen, weit sich viel Dreck an den Kartoffeln befunden. Verurtheilt pro potito. „In Erwägung, daß nach Inhalt des Schlußscheins vom 9. Oktober 1869 die Dreckfreiheit . . . nicht bloß den Netto-Gehalt des Gewichts, also die Quantität der Waare, sondern wie die Wortfaffung des Schlußscheins („gesunde und dreckfreie Kartoffeln") außer Zweifel stellt, eine kontraktlich bedungene Qualität der

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Kartoffeln bezeichnen soll dergestalt, daß wenn die vom Kläger gelieferten Kartoffeln diese Eigenschaft nicht hatten, Verklagte solche als kontraktwidrig zurückzuweisen berechtigt und nicht sich mit einem bloßen Abzüge am Preise zu begnügen verpflichtet waren, daß andrerseits aber auch die Verklagten nach Art. 347 H.-G.-B. diese angebliche kontraktwidrige Beschaffenheit, welche, wenn sie vorhanden war, sofort in die Augen fallen mußte, ohne Verzug nach der Ablieferung dem Kläger anzeigen mußten, und da sie dies versäumt, sich gefallen lassen müssen, daß die Maare als von ihnen genehmigt gilt; in Erwägung, daß das Verlangen der Verklagten, resp. 15, 14, 10, 7, 6 Prozent für Dreck in Abzug zu bringen, um so unberechtigter und der den Handelsverkehr beherrschenden bona fides widersprechender ist, da sie die gelieferten Kartoffeln verbraucht haben und mit der Rüge der Kontraktwidrig- keit erst zu einer Zeit hervorgetreten sind, wo es eben durch den Verbrauch der Kartoffeln dem Kläger unmöglich gemacht war, eine Untersuchung darüber zn veranlassen und Beweis darüber zu führen, ob und in welchem Maaße die Rüge der Verklagten begründet gewesen oder nicht—" (21. gtfcr. 71. M. II. 10; St. I. 57; C. I. 43.)

Rüge von Quantitätsmangel. 127. „Beklagter hat Einwendungen gegen die ihm berechneten Quan- titäten der erkauften Waaren erhoben, indem er geltend macht, die ihm zu- gegangenen Mehllieferungen hätten das nach Inhalt der Klagrechnung ihnen beigelegte Nettogewicht von durchschnittlich 150 Pfund für jeden Ballen nie gehabt. Es habe nämlich in Wirklichkeit der Ballen (oder Sack) stets nur 150 Pfd. Brutto, d. i. einschließlich des zur Versendung verwendeten Sackes, gewogen, auf welchen durchschnittlich ein Gewicht von 2 Pfd. ausfalle. Be- klagter stützt darauf das Recht anteiliger Minderung des geforderten Kauf- preises. Die vorige Instanz hat in Übereinstimmung mit dem ersten Richter in dem Einwande ein beachtliches theilweises Leugnen der Klage erblickt und mit Rücksicht hierauf der Klägerin den formulirten Relateid auferlegt. Klä- gerin fordert die Wegnahme dieses Eides, und diesem Verlangen war im Hinblick auf die konkrete Sachlage zu entsprechen. Denn es ergiebt sich zunächst aus der Klagbeifuge, daß Beklagter mit der klagenden Gesellschaft seit mehreren Jahren in ausgedehnter Geschäftsverbindung gestanden hat. Daß ihm während dieser Zeit in den ihm von der Klägerin übersendeten Specialrechnungen der Ballen jederzeit nach einem Gewicht von 152 Pfund Brutto = 150 Pfund Netto, in Ansatz gebracht worden sei, hat Beklagter ausdrücklich eingeräumt. Beklagter hat also, — dies ergiebt sich aus dem Zugeständniß selbst — gewußt, daß Klägerin von der Ansicht und Absicht ausging', durch die erfolgten Waarensendungen ihrer Lieferungspflicht allent- halben in der Weise, wie die in jedem Falle beigehenden Rechnungen aus- weisen, nachzukommen. Traf diese Voraussetzung in Wirklichkeit nicht zu, so durfte Beklagter nach seiner geschäftlichen Stellung zu der Klägerin dieselbe nicht über das Ergebniß der bei Untersuchung der Waare gemachten Wahr- nehmungen auf unbestimmte Zeit hinaus in Ungewißheit lassen. Gegenüber dem Umfang und der Dauer der bestandenen Geschäftsverbindung würde dem 32*

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Beklagten offenbar ein Verstoß gegen die Anforderungen des Prinzips von Treue und Glauben, der unerläßlichen Basis des Handelsverkehrs, zur Last fallen, hätte er, der bei jeder Sendung sich wiederholenden Defekte ungeachtet, ohne diesfalls nach Eingang der betreffenden Warenposten Ausstellungen gegen die Klägerin zu erheben, die geschäftliche Verbindung fortgesetzt, gleich- wohl das Recht auf weitere Verfolgung der angeblichen Waarenmancos nickt aufgegeben, sondern die diesfallsige Rüge auf den jetzt eingetretenen Zeitpunkt definitiver Auseinandersetzung zu verschieben bezweckt, einem Zeitpunkt, zu welchem, wie im gegenwärtigen Falle unbedenklich anzunehmen, die Waaren- sendungen auf Seiten Brklagtens ihre geschäftliche Bestimmung durch Ver- wendung bereits erfüllt haben, die Klägerin aber weder in der Lage sich be- findet, über Grund oder Ungrund der Rüge ein sicheres Urtheil sich zu bilden, noch in gleicher Weise, wie früher der Fall gewesen sein würde, im Stande ist, auf Sicherung betreffender Beweismittel Bedacht zu nehmen. Nun hat aber Beklagter — und dieses Moment ist entscheidend — darauf, daß er zur Wahrung seiner Rechte jederzeit nach Entdeckung des Mancos oder überhaupt in der Zeit vor der Klagerhebung der Klägerin von der Mangelhaftigkeit der einzelnen Lieferungen Anzeige gemacht habe, sich zu be iehen nicht vermocht. Bei dieser Sachlage kann er sich auf die angeblichen Mancos mit Erfolg nicht weiter berufen. Vielmehr hat die übersendete Waare im Sinne der durch die Fakturen angezeigten Modalitäten für empfangen, d. h. nach Art und Umfang ihrer Bestandtheile für genehmigt zu gelten. Deshalb stellt sich der gedachte Eid als entbehrlich dar." (19. Nov. 70. M. I. 35; St. I. 30; C. I. 6.)

Rüge von Kontraktwidrigkeiten. 128. Beklagter will den gewichtsweise verabredeten Kaufpreis für eine gelieferte Maschine nur in Höhe von 130 Ctr. zahlen, weit verabredet wor- den, daß die Maschine nicht mehr wiegen solle. Kläger hat 198 Ctr. in Rechnung gestellt, er leugnet die Erheblichkeit des behaupteten Abkommens, denn dem Beklagten sei schon zur Zeit der Lieferung der Maschine die Rech- nung zugestellt worden und Beklagter habe darauf die Lieferung und Auf- stellung widerspruchslos geschehen lassen. — Entscheidung zu Gunsten Klägers. „Wurde dem Beklagten-das Vorhandensein eines um ein Bedeutendes schwereren Gewichts, als das nach seiner Behauptung vereinbarte, und zu- gleich die Absicht des Klägers kund gemacht, Zahlung für das volle Gewicht zu erlangen, so würde eine nicht zu statuirende Verletzung des kontraktlichen guten Glaubens darin gelegen haben, wenn der Beklagte den Kläger mit der Lieferung und Aufstellung der schwereren — vermuthlich auch werthvolleren und dauerhafteren — Maschine Vorgehen ließ, ohne denselben zeitig davon zu benachrichtigen, daß er beabsichtige, die von jenem manifestirte Voraus- setzung der Zahlungserlangung für das wirkliche Gesammtgewicht zu bestreiten. Indem der Beklagte so, wie angegeben, verfuhr, ließ er sich die Lieferung auf einer — falls seine Angabe über die in Rede stehende Vereinbarung begründet fein sollte — modisizirten Grundlage gefallen/ Art. 347 paßt hier zwar nicht unmittelbar, wohl aber seine Ratio, „welche darin besteht,

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daß der Verkäufer vom Käufer darüber nicht in Ungewißheit gelassen werden soll, wenn Letzterer wegen Beanstandung der Kontrakts-Ausführung die vom Verkäufer beanspruchte Gegenleistung ganz oder theilweise zurückzuhalten beab- sichtigt. Wie dem Verkäufer einer Waare durch den Artikel 347 die Mög- lichkeit verschafft werden soll, im Falle von Ausstellungen gegen die Leistung die seinem Interesse entsprechenden Maßregeln baldigst zu treffen, so hatte auch im vorliegenden Falle der Kläger das (für den Beklagten unverkenn- bare) Interesse, sein weiteres Verhalten dann zum Gegenstände besonderer Erwägungen zu machen, wenn der Beklagte die demselben angekündigte Vor- aussetzung der Lieferung nicht gelten lassen wollte." (16. Dez. 70. M. I. 43; C. I. 87.)

Vertragmäßige Beschaffenheit. 129. Behauptet der mit der Kaufktage belangte Käufer, daß ihm eine bestimmte Beschaffenheit der verkauften Waare zugesichert sei, so ist dies ein Leugnen des Ktagegrunds, keine Exceptio. (20. Sept. 71. M. III. 54.)

Untersuchungspflicht. Anzeige. Dispositionsstellung. 130. Beklagter hat die Waare wegen einer Differenz zwischen dem sakturirten und dem angeblich verabredeten Preise am 28. Dezbr. 69 zur Disposition gestellt. Diese Dispositionsstellung fällt nicht unter Art. 347, andererseits aber durfte Beklagter die Erfüllung der ihm nach Art. 347 obliegenden Verpflichtungen nicht bis zur Erledigung der vorliegenden Falles geringfügigen Preisdifferenz hiuausschieben, vielmehr hätte er die Waare sofort nach der geständlich am 28. Dezbr. 1869 erfolgten Ablieferung ihrer Qualität nach untersuchen und event. dem Kläger die vorgeschriebene Anzeige machen müssen. Da er dies versäumt, so muß er sich gefallen lassen, daß die Waare als genehmigt gilt und er mit Einwendungen gegen die Quali- tät nicht mehr gehört wird. (13. Juni 71. M. II. 85; St. III. 21.) 131. a) Es ist Sache dessen, der die gesetzwidrige oder vertragswidrige Beschaffenheit der Waare geltend macht und solche zur Verfügung des Ver- käufers stellt, zugleich den Nachweis zu erbringen, daß die in den Art. 347 und 349 vorgeschricbenen zeitlichen Grenzen innegehalten sind. b) Die Fristen für die Prüfung der Waare können vertragsmäßig er- weitert werden. e) Eine genau bestimmte Frist, binnen welcher gesetzlich die Reclama- tion erfolgen müßte, läßt sich nicht angeben, vielmehr sind immer die con- creten Umstände des besonderen Falles zu berücksichtigen. (8. Juni 71. M. II. 84; St. III. 19.) 132. a) Sache des Bekl. (Käufers) war es, die Umstände, aus wel- cheu sich die Rechtzeitigkeit feiner Untersuchung und Anzeige ergiebt, darzulegen.

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b) Der im Art. 347 sanctionirte Handelsgebrauch „begreift selbstver- ständlich unter einem ordnungsmäßigen Geschäftsgang keineswegs einen solchen, den ein einzelner Kaufmann in schreiender Verletzung der Sitte des redlichen Geschäftsverkehrs gewohnheitsmäßig einzuschlagen für gut befindet." (15. Juni 71. M. III. 7; St. III. 22.) 183. „Wie rasch die Untersuchung möglich ist, muß der Richter aus den Umständen ermessen. Eine streng und genau abgemessene Frist giebt es nicht. Festzuhalten ist, daß der Verkäufer nicht nach Willkühr des Käufers in Ungewißheit erhalten werden darf, ob Letzterem die Waare genehm ist oder nicht, daß durch längeren Zeitverlauf es dem Verkäufer erschwert werden konnte, die vertragsmäßige Beschaffenheit der Waare zu erweisen, während es dem Käufer möglich sein würde, bei längerem Warten aus dem Steigen oder Fallen der Waarenpreise Vortheil zu ziehen." (21. März 71. 8t. I. 65; 6. I. 62.) 134. Kläger hatte vom Beklagten auf dem Bahnhofe zu St. Gerste zu empfangen; dieselbe wurde nach ihrer Ankunft am 25. September durch die Güterspedition zu St. in Abwesenheit des Klägers an dessen Ab- nehmer nach Dortmund expedirt. Dieser verweigerte die Abnahme wegen vertragswidriger Beschaffenheit. Kläger machte dem Bekl. am 29. Septem- ber hiervon Anzeige und fordert nunmehr, nach Verkauf der Gerste, Schadens- ersatz. Abgewiesen. Aus den Gründen: a) Die Ablieferung setzt nicht nothwendig eine An- und Abnahme voraus, vielmehr kann unter Umständen abgeliefert sein, ohne tradirt zu sein. Denn Ablieferung im Sinne der Art. 347—349 ist derjenige Act, durch welchen der Verkäufer den Käufer in die Lage setzt, über die Waare thatsächlich verfügen und deren Beschaffenheit untersuchen zu können. Ob diesem Acte eine Annahme und Abnahme seitens des Käufers thatsächlich entspricht, ist gleichgültig, sofern nur die thatsächliche Möglichkeit und die rechtliche Verpflichtung zur Annahme und Abnahme vorliegt. Die unterbliebene Abnahme schließt daher, auch wenn die Abnahme nach Ueber- einkunft geschehen sollte, nicht aus, daß die „Ablieferung" vertragsmäßig erfolgt ist, sofern, nach der prozessualisch unangefochtenen Feststellung des Appellationsrichters, der Verkäufer die unterlassene Abnahme sich selber bei- zumeffen hat, und unstreitig die Ablieferung durch Abgabe an die Güter- expedition zu Stumsdorf zum Weitertransport geschehen sollte. 5) „An welchem Orte der Käufer die übersendete Waare zu untersuchen habe, bestimmt das Handelsgesetzbuch nicht, wohl aber, daß die Untersuchung ohne Verzug nach der Ablieferung, soweit dies nach ordnungsmäßigem Ge- schäftsgänge thunlich ist, zu geschehen habe. In der Regel hat somit die Untersuchung ohne Verzug am Ablieferungsorte stattzufinden. Daß der Ablieferungsort nicht nothwendig, ja nicht einmal in der Regel mit dem gesetzlichen Erfüllungsort — H.-G.-B. Art. 342 Abs. 2, Art. 324 Abs. 1 — zusammentrifst, ist selbstverständlich, da von einem anderen Orte übersendete Waare in Frage steht. Er braucht aber sogar mit dem ver- tragsmäßigen Erfüllungsorte nicht nothwendig zu coineidiren; es ist denkbar, daß die Ablieferung an einem anderen Orte geschieht und an diesem der

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Käufer die Waare freiwillig entgegenmmmt. — Vergl. z. B. den Fall Striethorst's Archiv Bd. 74 S. 213 ff. Es kann ferner der ordnungs- mäßige Geschäftsgang oder der erkennbare Wille der Betheiligten den Käufer berechtigen, die Untersuchung an einem anderen, als dem Ablieferungsorte vorzunehmen oder durch einen Dritten bewirken zu lassen. So z. B. wenn am Ablieferungsorte die Mittel zu der erforderlichen chemischen oder nur durch Bearbeitung zu bewerkstelligenden Untersuchung fehlen; wenn die Waare in der Original-Verpackung weiter veräußert werden soll; wenn die Beihei- ligten verständigerweise nur wollen konnten, daß ein dritter Abnehmer die Prüfung bewirke. Entscheidungen des R.-O.-H.-G. Bd. TI S. 234 ff. (unten Nr. 137). Allein es ist ungegründet, daß jede vom Käufer einseitig getroffene Bestim- mung zum Nachtheil des Verkäufers, in dessen Interesse und Recht es liegt, alsbald zu erfahren, ob der Käufer die Waare billigt oder nicht, an Stelle des zwischen ihnen maßgebenden Ablieferungsortes einen anderweitigen „Be- stimmungsort^ der Waare zu setzen vermag, und es macht hierin keinen Unterschied, daß der Verkäufer mit der Intention des Käufers, die Waare weiter zu versenden, bekannt ist oder bekannt gemacht ist. Vielmehr darf dieser gleichwohl ohne Verzug nach der Ablieferung die nach ordnungs- mäßigem Geschäftsgang thunliche Untersuchung erwarten. (7. November 71. M. III. 82; C. II. 3.) 135. Bekl. haben selbst nicht behauptet, die Waare bei ihrer Ankunft am LieferungSorie untersucht zu haben; sie wollen vielmehr die Herren U. & Eomp. beauftragt haben, die Waare an den Färber M. in G. weiter zu befördern und erst durch ein Schreiben des Letzteren vom 14. October über die Mängel unterrichtet worden sein. Aus diesen Angaben geht hervor, daß die Prüfung in kürzerer Zeit, wie geschehen, hätte bewirkt werden können. Die Bekl. hätten am Ablieferungsort selbst die hierzu erforderlichen Anstalten treffen müssen. Ihre Abwesenheit von demselben kann ebensowenig in Betracht kommen, wie, daß sie über die Waare bereits vor der Abliefe- rung anderweit disponirt hatten und deren sofortige Weiterbeförderung an- ordneten. (15. Dez. 70. 0. I. 26.) 136. „Angenommen sogar, daß Beklagte als Groffohändter wirklich berechtigt gewesen seien, die eigentlich ihnen obliegende rechtzeitige Untersuchung der Waare ihren Abkäufern zu überlassen, so durften sie doch daraus nicht das Recht auf die gesetzliche Frist zu anderweiter eigener Untersuchung der Waare und Verzögerung der Mangelanzeige bis nach deren Erfolg ableiten. Eine so laxe Anwendung der Vorschriften des Artikel 347, die direct dem Geiste derselben zuwiderlaufen und den beabsichtigten Einstuß auf die sach- und zweckgemäße Gestaltung des Handelsverkehrs im Distanzgeschäfte para- lystren würde, hat das R.O.H.G. schon wiederholt gemißbilligt." (15. No- vember 71. 21. IV. 25.) 137. Klägerin hat der Bekl. Hemden-Nessel geliefert, der, wie Kläger wußte, für die Militärverwaltung zu W. bestimmt war. Die Lieferung er- folgte verspätet, theilS im Januar, theils Anfangs Februar. Die Bekl. über-

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sandte die Waare sofort der Militärverwaltung und zeigte dies der Klägerin an mit der Bemerkung, sie müsse der Commission die Prüfung überlassen. Am 22. Februar schrieb die Militärverwaltung an <5\ seinen Zwischen- händler), daß die Waare wegen zu geringer Qualität verworfen sei, am 23. Februar benachrichtigte die Bekl. die Klägerin hiervon und stellte die Waare zur Disposition. Es handelte sich a) darum, ob die Bekl. die im Art. 347 vorgeschriebene Untersuchung einem Dritten (der Militärverwaltung) überlassen konnte. Das O.H.G. hat dies bejaht mit Rücksicht auf die concreten Umstände des vorliegenden Falles; b) ob die Dispositionsstellung rechtzeitig geschehen sei. Auch dies wurde bejaht. „Es ist hier der Grundsatz maßgebend, daß nach dem, dem Art. 347 des Handelsgesetzbuchs zu Grunde liegenden, Princip eine genau begrenzte Frist für die Reclamation sich nicht angeben läßt, und der Satz, daß der Käufer seine Reclamation ohne Verzug zu erheben habe, nicht dahin, daß nothwen- dig bei der ersten Gelegenheit reelamirt werden müsse, sondern nur dahin zu verstehen, daß keine Zeit verstreichen darf, die bei ordnungsmäßigem Ge- schäftsgang als unmotivirter Verzug von Seiten des Käufers erscheint. Der Begriff des ordnungsmäßigen Geschäftsganges ist allerdings im Allgemeinen nach objectiven- Regeln, nicht nach Beziehungen des Geschäftsganges, wie er etwa bei dem Käufer allein hergebracht, zu beurtheilen. Gleichwohl kann sich mit Rücksicht auf die Eigentümlichkeit des Vertragsvcrhältnisses (die Bestimmung der Waare u. s. w.) jene Benrtheilung im einzelnen Falle doch verschiedenartig gestalten und die Frage, was ordnungsmäßiger Geschäfts- gang ist, nach Verschiedenheit der Umstände sich modisiciren." (25. April 71. M. II. 54; St. II. 28. G. I. S. 301.) 138 a) „In Erwägung, daß Bekl. zwar behauptet, daß er als Großhändler die zum directen Weiterverkauf in ihrer ursprünglichen Ver. Packung bestimmte Waare in Gießen zu untersuchen nicht verbunden, zur Dispositionsstellung vielmehr erst nach der Beanstandung Seitens seines Ab- nehmers verpstichtet gewesen sei; daß dies indeß jedenfalls nicht in solcher Allgemeinheit als einem ordnungsmäßigen Geschäftsgänge entsprechend zuzu- geben, und am allerwenigsten bei einer Waare, welche so erheblichen und so raschen Preisschwankungen, wie Getreide, unterworfen ist, anzuerkennen ist, zumal, wie Kläger richtig bemerkt, die Annahme jenes Satzes bei mehreren auf einander folgenden Weiterverkäufen solcher Art dahin führen würde, daß der Verkäufer oft erst unverhältnißmäßig spät Gewißheit darüber, ob das Geschäft in Ordnung gegangen sei, erlangen würde — b) Der Weizen ist am 4. Juli vom Käufer des Bekl. untersucht worden, der Bekl. hat seinerseits dem Kläger von dem Ergebniß am 6. Juli Anzeige gemacht. Diese Anzeige ist verspätet. Es ist nicht ersichtlich, weß- halb nicht, wenn die Untersuchung am 4. Juli erfolgt ist, I. (der Käufer des Bekl.) die Anzeige an den Bekl. sofort am 4. Juli und Bekl. die An- zeige an Kläger wenigstens sofort am 5. Juli machen konnte. Bekl. hätte es thatsächlich motiviren müssen, aus welchen Gründen er, ohne mit der Vor- schrift des Art. 347 und den Regeln eines ordnungsmäßigen Geschäfts- ganges in Widerspruch zu treten, die Anzeige an Klager bis zum 8. Juli

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ausschieben durfte; es hätte ihm namentlich obgelegen, genau den Zeitpunkt der Ankunft in D. (6ef seinem Käufer) sowie des Beginnes und der Been- digung der Untersuchung, sowie den Zeitpunkt der Anzeige des I. an Ver- klagten anzugeben und geeigneten Falles darzulegen, daß die verwendete Zeit auch nach ordnungsmäßigem Geschäftsgänge erforderlich gewesen. Keinesfalls würde es der Vorschrift des Art. 347 entsprochen haben, wenn Bekl, wie er in der Duplik behauptet, sich, nachdem er die Anzeige des I. erhalten, erst selbst nach D. begeben, den Weizen auch seinerseits besichtigt und erst dann dem Kläger die Anzeige gemacht hätte, indem vielmehr die Anzeige an den Kläger jedenfalls sofort nach Empfang des Briefes des I. hätte erfolgen müssen. (1. Juni 71. M. II. 78; St. III. 17; C. I. 142.) 139. a) „Bei Geschäften nach überseeischen Plätzen geht die Absicht der Parteien nicht selten dahin, daß wenngleich im Uebrigen an der recht- lichen Stellung des Verkäufers in Betreff des Ortes, wo er die Waare in contractmäßiger Beschaffenheit zu liefern hat, sowie an der Befreiung von der Gefahr nach solcher Lieferung nichts geändert werden soll, doch eine Untersuchung der Waare im europäischen Verschiffungshafen nicht stattzu- sinden hat, sondern (meistens, um die Waare nicht schon früher aus der Verpackung herauszunehmen) bis zur Ankunft am Bestimmungsorte ver- schoben werden darf." Alsdann kann der Verkäufer nicht dafür verantwort- lich gemacht werden, daß die Waare in contractmäßiger Beschaffenheit am Bestimmungsorte anlange. — Im vorliegenden Falle war Hamburg sowohl der Ort des Vertragsschlusses wie der Erfüllungsort, die Untersuchung der Waare sollte aber erst in Guatemala stattfinden. Käufer hatte daher nach Ankunft der Waare an diesem Orte die im Art. 347 vorgeschriebene Unter- suchung anzustellen und eventuell dem Verkäufer Anzeige von den Mängeln zu machen. Waren die Mängel bereits während des Transportes wahr- genommen, so mußte die Anzeige ebenfalls spätestens nach Ankunft der Waare erfolgen. b) Stearinlichter werden dadurch geprüft, daß man sie zur Probe brennen läßt. (2. Sept. 71. M. III. 15; St. III. 37.) 140. „Wußte Beklagter, wie aus seinem Anfuhren erhellet, daß das Vorhandensein der ihm angeblich zugesicherten Eigenschaft der Waare nicht ohne eine mit derselben vorzunehmende Manipulation der Bearbeitung er- kennbar sei, so hatte er die ohne Verzug nach der Ablieferung im ordnungs- mäßigen Geschäftsgänge vorzunehmende Untersuchung der Waare auf diesen Punkt mit zu richten und das zu diesem Behufe Erforderliche vorzukehren, zumal es voraussichtlich gar nicht der Verwendung oder des Waschens der ganzen Parthie von 55 Ballen, sondern bloß eines verhällnißmäßig geringen Bestandtheiles derselben bedurfte, um über das Vorhandensein oder den Mangel der bedungenen Eigenschaft ins Klare zu kommen." (20. Sept. 71. M. III. 54; St. III. 64; C. II. S. 46.)

141 a) „Der Bekl. (Käufer) hat in seinem Schreiben vom 23. Februar selbst die auf der Güter-Expedition vorgenommene Untersuchung nur als eine vorläufige und oberflächliche bezeichnet und die Vornahme einer weiteren ge-

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hörigen Revision, nachdem die Spaten auf das Lager des Verklagten ge- bracht sein würden, in Aussicht gestellt. Nach diesem Briefe durfte Kläger unbedingt auf eine weitere definitive Anzeige des Verklagten über das Re- sultat ver auf seinem Lager vorzunehmenden gehörigen Revision rechnen, und da diese nicht erfolgte, annehmen, daß die auf Grund der vorläufigen, ober- flächlichen Durchsicht gemachten Ausstellungen sich bei der demnächstigen gründlichen Revision als nicht bestätigt ergeben, vielmehr ihre Erledigung gefunden hätten, und daß Verklagter seine vorläufigen Ausstellungen nicht weiter verfolgen wolle, sondern davon Abstand nehme." b) Der Käufer hat auch bei den nicht sofort erkennbaren Mängeln den Beweis zu führen, daß in Bezng auf Untersuchung und Anzeige der Vor- schrift des Art. 347 genügt sei. „Er muß genau und substantiirt den Zeit- punkt und geeigneten Falles die näheren Umstände der Entdeckung dergestalt angeben, daß der Richter in den Stand gesetzt wird, zu beurtheiten, ob die Anzeige ohne Verzug nach der Entdeckung gemacht sei. Wenn hiernach der Appellationsrichter im Ganzen richtig argumentirt, so geht er doch insoweit noch über die an sich schon gegen den Käufer strenge Vorschrift des Art. 347 hinaus, als er die Angabe eines bestimmten Datums der Entdeckung als ein absolutes Erforderniß aufstellt, während ein solches nicht anzuerkennen, viel- mehr in jedem concreten Falle zu beurtheilen ist, ob die Anzeige nach den Angaben des Käufers als eine ohne Verzug nach der Entdeckung gemachte anzusehen sei". c) „In dem Briefe vom 21. Mai beschwert sich Bekl., daß die ihm vom Kläger gelieferten Spaten ihm überall her wegen ihrer Unbrauchbarkeit zurückgeschickt würden und daß Kläger dem Verklagten seine ganze Kund- schaft verdorben habe. Verklagter durste aber mit der Anzeige an den Kläger nicht warten, bis die Nachrichten von seinen Abnehmern „mehrseitig" — „überall her" — eingegangen waren, und bis ihm seine ganze Kundschaft verdorben war; er mußte vielmehr, sobald ihm seitens seiner Abnehmer die erste Nachricht über die Unbrauchbarkeit' der Spaten brieflich oder mündlich Zuging, sofort und ohne Verzug dem Kläger Anzeige machen. Daß er dies nicht gethan, ergibt sich aus seinen eigenen mitgetheilten Angaben. Es mag zugegeben werden, daß im vorliegenden Falle, wo der Appellationsrichter sich Inhalts der Entscheidungsgründe bereits von der schlechten Beschaffenheit des dem Kreisgerichte übergebenen Exemplars überzeugt hat, und wo eine auf- fallend schlechte Beschaffenheit der sämmtlichen Spaten substantiirt behauptet und unter Beweis gestellt ist, eine gewisse Härte darin zu liegen scheint, daß Verklagter mit seinen bezüglichen Einreden nicht gehört wird. Diese Strenge und sogar Härte entspricht aber eben der Absicht des Gesetzgebers. Die Ordnung des Handelsverkehrs erfordert es, daß der Verkäufer so rasch als irgend nach ordnungsmäßigem Geschäftsgänge thunlich ist, Gewißheit darüber erhält, ob das in Rede stehende Geschäft in Ordnung gegangen ist. Daher hat die strenge Vorschrift des Art. 347 schon lange vor Emanation des Handelsgesetzbuches gewohnheitsrechtliche Geltung gehabt, und im Art. 347 ist nur einem unabweislichen, praktischen Bedürfnisse Rechnung getragen." (18. Nov. 71. M. IV. 10; C. I. 187.) 142. „Es bleibt die Beschwerde des Klägers übrig, daß der Beklagten

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der Beweis ihres EinwandeS, sie hätte ihm den fraglichen Ballen Wolle rechtzeitig zur Verfügung gestellt, nachgelassen sei. Allein der hierfür vor- gebrachte Grund, daß die Beklagte, welche die am 8. Juni 1869 in ihren Besitz gelangte Wolle mittelst eines am 12. Juni 1L69 an den Kläger ab- gesandten Briefes zur Verfügung gestellt haben will, sich hierin verspätet habe, ist offenbar hinfällig, da selbstverständlich das der Beklagten an sich zustehende Recht, durch die seitens des Klägers geschehene willkürliche und einseitige Vorschreibung einer von ihm beliebten 24stündigen Frist in der erst nach der Bestellung der Waare übersandten Rechnung nicht beschränkt werden konnte, und da es anderen Theils, auch wenn man den Art. 347 des allg. H.G.B. hier für unmittelbar anwendbar erachten wollte, jedenfalls einem ordnungsmäßigen Geschäftsgänge entsprechen würde, wenn die Beklagte behaupteter Maßen am 4. Tage nach Empfang der Waare dem Kläger ge- schrieben haben sollte, daß sie ihm dieselbe zur Verfügung stelle." (1. Nov. 70. M. I. 13; St. I. 18; C. I. 15.) Art. 343 (283). Sorge des Käufers für die zur Disposition gestellte Waare. 143. Art. 348 verpflichtet „den Käufer, welcher die von einem anderen Orte Übersendete Waare beanstandet, nur dazu, für die einstweilige Auf- bewahrung derselben zu sorgen; er soll so viel Rücksicht auf seinen Geschäfts- freund, den Verkäufer, nehmen, daß er sich nicht ohne Weiteres der Waare entschlägt und sie dem Zufalle Preis giebt, sondern für ihre Erhaltung so lange sorgt, als nicht der Verkäufer selbst im Stande ist, diese Sorge über- nehmen zu können. Versäumt der Verkäufer, nachdem er von der Sachlage unterrichtet ist, die nöthigen Schritte zu thun, so ist der Käufer seiner Ver- pflichtung entbunden, (vergl. Hahn Commentar, Bd. II S. 245). Der hiernach ihm obliegenden Diligenz hat Kläger genügt, indem er, wie in Folge des darüber geleisteten Relateides rechtskräftig feststeht, die fragliche Maschine mittelst Briefs vom 6. Juni 1866 dem Beklagten zur Disposition gestellt, sodann aber, nachdem Beklagter auf deren Zurücknahme nicht ein- gegangen ist, an den Mechanikus Sch. zu Leipzig gesendet, welcher Letzterer dieselbe bis zu ihrer im Monat Mai 1868 an das Prozeßgericht bewirkten Einlieferung in Verwahrung behalten hat. Daß Kläger in der einstweiligen Aufbewahrung der Maschine die ihm nach Artikel 282 obliegende Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns irgendwie verabsäumt habe, ist weder von dem Beklagten behauptet worden, noch aus der aktenmäßigen Sachlage abzunehmen und für die Frage, ob und in wie weit Kläger für die seitdem ein- getretene Verschlechterung der Maschine hafte, beziehentlich welcher Partei die Beweislast hierunter obliege, sind daher die oben angezogenen Vorschriften deS H.-G.-B.'s keineswegs maßgebend." (15. Dez. 70. M. I. 61.) Art. 348 (653 fgg.). Beanstandung der Waare seitens des Käufers, wenn demselben ein Eonossement übersendet ist. 144. An dem Verhältniß zwischen Verkäufer und Käufer in Bezug auf die Geltendmachung von Mängeln der verkauften Waare wird dadurch nichts

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geändert, daß dem Käufer ein Conossement zugesendet ist. Wenngleich kraft desselben der Käufer berechtigt ist, den Schiffer auf Auslieferung fehlerfreier Waare in Anspruch zu nehmen, so ist er hierzu seinem Verkäufer gegenüber doch nicht verpflichtet. -Es ist falsch (wie im vorl. Fall das Obergericht an- genommen hatte) in der Übersendung des Conossements zugleich eine Assi- gnation zu erblicken, durch welche dem Käufer eine solche Verpflichtung auf- erlegt würde. „Die Kläger waren nur Käufer. Wies sich die Waare bei Ankunft des Schiffes so aus, daß sie die in gehöriger Dualität und Ouan- tität geschehene Abladung bezweifeln zu können glaubten, so durften sie bis auf Weiteres die Uebernahme der Angelegenheit für ihre Rechnung zurück- weisen; freilich auf die Gefahr hin, daß sie, wenn die Beklagten tadellose Abladung erweisen würden, die Waare später deren GesammtheiL nach (auch mit deren nicht etwa nur durch die Seereise, sondern auch durch etwaige Culpa des Schiffers verursachten Verschlechterung oder Verminderung) über- nehmen müßten. Bis dahin, wo dieser Punkt zu Gunsten des einen oder anderen Theils erledigt war, waren sie den Beklagten gegenüber nur ver- pflichtet, für das zur Sicherstellung derselben Nöthige so weit zu sorgen, daß deren Lage nicht verschlechtert wurde. — Diese Auffassung ist diejenige des Handelsgesetzbuches, indem dasielbe im Art. 348 vorschreibt, der Käufer, welcher die von einem andern Orte übersandte Waare beanstande, sei ver- pflichtet, für deren einstweilige Aufbewahrung zu sorgen. Die dieser Be- stimmung zu Grunde liegende Erwägung, ht der Anwendung auf das Ver- hältniß der Betheiligten zum Schiffer, führt dahin, aber auch nicht weiter als bis dahin, daß, wenn in dem Falle einer Zurdispositionsstellung der Waare Grund zu der Annahme vorhanden ist, der Schiffer werde wegen des ungenügenden Zustandes derselben in quali oder in quanto, oder in beiden, mit Erfolg in Anspruch genommen werden können, seitens des Käufers das Geeignete durch Einbehaltung der Fracht (oder auf andere Weise) zur Sicher- stellung jenes Anspruchs vorgekehrt werden muß, damit dem Verkäufer die Möglichkeit nicht entzogen werde, den in Rede stehenden — einstweilen auch zu seiner Gefahr stehenden — Gegenstand nach seinem Willen ordnen zu lasten." „Es liegt überhaupt außer Zweifel, daß weder ein Verkäufer, der selbst Ablader ist, noch auch ein solcher Verkäufer, welcher, wie hier die Beklagten, die von einer anderen Person bewirkte Abladung als seine Contracts-Er- süllung gelten läßt, die Verantwortlichkeit für die Contractmäßigkeit der Ab- ladung, dem Käufer und Connossements-Inhaber gegenüber, deshalb ablehnen darf, weil der letztere in der Lage gewesen sei, auf Grund des mit dem mangelhaften Thatbestand nicht übereinstimmenden Connossements den Schiffer wirksam in Anspruch zu nehmen, indem letzterer das Connossement dem Wortlaut nach zu erfüllen gehabt habe, ohne Einreden aus der unge- nügenden Lieferung der Ladung seitens des Abladers vorschützen zu dürfen. Der Schutz, welchen der Connossements-Inhaber in der vorgedachten Weise genießt, (H.G.B. Art. 653 u.ff.) wird diesem nur in seinem Interesse und um das Vertrauen auf das Connossement als auf ein negociabeles Handelsdocu- ment aufrecht zu erhalten, gewährt. Ist derselbe in der Lage, das aus'einer mangelhaften Lieferung für ihn sich ergebende Interesse sowohl auf Grund des formalen Rechts gegen den Schiffer, als auch auf Grund des materiellen

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Thatbestandes und der Contractsrechte gegen den Ablader, geltend machen zu können, so stehen ihm Leide Wege nach seinem Belieben zu Gebote. Der selbstabladende oder die Abladung eines Anderen vertretende Verkäufer hat kein Recht darauf, daß der Käufer unv Destinatair statt seiner den Schiffer büßen laste." (26. Mai 71. M. II. 76.) Art. 349. Sechsmonatliche Verjährung. 145. Kläger hatte ausgeführt, Art. 349 finde nur auf die Fälle An- wendung, wo der Käufer die Waare angenommen habe und erst nachher Mängel entdecke, welche ihm bei ordnungsmäßiger Untersuchung nicht erkenn- bar gewesen seien. Wenn dagegen die Waare nicht empfangen, sondern gemäß Art. 347 beanstandet sei, dann sei die Sache so aufzufasten, als ob gar nicht geliefert sei. — Das Ob.H.G. hat diese Auslegung des Art. 349 verworfen. „Die Bestimmungen in den Art. 347 und 349 schließen sich nicht wechselseitig aus, sondern ergänzen sich vielmehr. Der Sinn derselben ist im Zusammenhänge folgender: Damit der Verkäufer alsbald Gewißheit darüber erlange, ob das Geschäft in Ordnung gegangen sei, muß der Käufer nach Art. 347 ohne Verzug nach der Ablieferung die Waare untersuchen und von den entdeckten Mängeln sofort, von den nicht sofort erkennbaren sofort nach der späteren Entdeckung dem Verkäufer Anzeige machen; sonst gilt die Waare als genehmigt, und es kann dann von weiteren Ansprüchen des Käufers keine Rede sein. Abgesehen von der Vorschrift des Art. 347 bestimmt der Gesetzgeber aber noch einen äußersten Präclusiv-Termin von 6 Monaten nach der Ablieferung für die Geltendmachung von Mängeln dergestalt, daß die innerhalb 6 Monaten erfolgende außergerichtliche Anzeige die Einrede erhält, die Klage aber bei Vermeidung des Verlustes durch Ver- jährung innerhalb sechs Monaten bei Gericht erhoben und resp. zugestellt sein muß. Dies gilt der Ordnung des Verkehrs wegen selbst von solchen Mängeln, welche erst nach Ablauf von sechs Monaten entdeckt sind, auch nach ordentlichem Geschäftsgänge nicht früher entdeckt werden konnten, obwohl der Käufer in diesem Falle einen unverschuldeten Verlust erleidet. Dasselbe gilt aber auch von solchen Mängeln, welche sofort nach der Ab- lieferung oder doch vor Ablauf von sechs Monaten entdeckt und nach Art. 347 angezeigt sind. Diese Anzeige wahrt nur die Rechte des Käufers; sie enthalt einen Protest des - Käufers gegen die Annahme, daß er die Waare empfangen habe. Die durch die Beanstandung herbeigeführte Streitfrage, ob rite erfüllt sei, kann aber nicht eine dauernd schwebende bleibeu; vielmehr muß der Käufer, welcher Ansprüche an den Verkäufer wegen der mangel- haften Erfüllung erheben will, dieselben in Ermangelung gütlicher Einigung zum rechtlichen Austrage bringen; eben dafür bestimmt Art. 349 al. 2 eine sechsmonatliche Frist. Der Art. 349 al. 2 umfaßt alle Fälle mangelhafter, vertragswidriger Leistung, auf welche der Art. 347 zu beziehen ist; eine Unterscheidung, eine restrictive Auslegung, wie solche Kläger versucht, würde, der Absicht des Gesetzgebers zuwider, dahin führen, daß al. 2 des Art. 349

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nur in einer sehr geringen Minderzahl von Fällen zur Anwendung kommen könnte." (29. Nov. 71. M. IV. 36.) Art. 350. Dolus. 146. Die Vers, des H.G.B's. wollten das Prinzip des Art. 347 nicht blos Leim Vorhandensein eines Betruges im strafrechtlichen Sinne, sondern auch überall da ausschließen, wo der Verkäufer die Waarensendung nicht in gutem Glauben gemacht habe, wo er in dolo fcerftre, wo also auch nur die Voraussetzungen des civilrechtlichen Dolus vorhanden seien (Protok. S. 650, 660, 1384, 1461, v. Hahn Comm. II S. 256, 257). Es muß aber immer ein dolus special vorliegen, kein bloßer dolus in agendo. (9. März 71, M. II. 24. St. III. 2; C. I. S. 275.) 147. Dieser Art. hat unzweifelhaft nicht blos den Fall im Auge, wenn der Verkäufer beim Abschluß des Kaufcontracts sich schuldig macht, sondern auch den, wo der dolus erst bei der Erfüllung hervortritt. Ein solcher dolus liegt aber nicht schon in der bewußten Uebersendung vertrags- widriger Maaren Seitens des Verkäufers. Mindestens nicht in jedem Falle. „Sicher dann nicht, wenn der Verkäufer dabei selbst auf die Mängel hinweist, und die Erwartung ausspricht, daß der Käufer die Maare trotzdem genehmigen werde. Allein ebensowenig ist der Verkäufer in dolo, der zwar nicht selbst auf die Mängel aufmerksam macht, aber voraussetzt, daß sie dem Käufer selbst, der als ordentlicher Kaufmann die sofortige Prüfung nicht unterlassen werde, werden bemerklich werden und die Hoffnung hegt, daß der Käufer sich beruhigen, oder doch daß demnächst eine Verständigung erzielt werden wird. Und nur, wenn er in dieser Erwartung getäuscht, zur Klage schreitet, könnte von einem dolus — aber freilich dann auch nur von einem dolus in agendo — die Rede sein, während der Artikel 350 von einem dolus speeialis redet. „Der dolus (speeialis) beginnt, wenn der Verkäufer in irgend einer Art dahin wirkt, daß der Käufer die vertragswidrige Maare ohne Prüfung, oder doch ohne bei der Prüfung deren Mängel Zu erkennen, die Erfüllung an- nimmt — daß er also entweder die Prüfung innerhalb der ihm zuständigen Frist ganz unterläßt, oder daß er auch bei der Prüfung die Mängel nicht entdeckt. Es kann dieses geschehen durch ausdrückliche Versicherung der ver- tragsmäßigen Beschaffenheit der Maare; oder es kann ohne solche in der Art der Verpackung der übersandten Gegenstände, oder selbst unter beson- deren Umständen in der bloßen Zusendung liegen, — dann z. B. wenn der Verkäufer weiß, daß im vorliegenden Falle die rechtzeitige Besichtigung unter- bleiben wird. Die Zusendung der Maare enthält aber an sich, d. h. von besonderen Umständen abgesehen, nicht die (stillschweigende) Versicherung der vertragsmäßigen Beschaffenheit, vielmehr die (stillschweigende) Aufforderung an den Käufer, selbst die Maare zu besehen. In dem vorstehend entwickelten Sinne hat auch v. Hahn in seinem Commentar Bd. II. S. 256 f. den Art. 350 verstanden. Zum Schluß mag auch noch auf ein praktisches Bedenken gegen die

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gegentheilige Ansicht hingewiesen werden. Die wohlthätigen Bestimmungen der Artikel 347 und 349 verlieren zu einem großen Theil ihre Bedeutung. Der Käufer, der die Frist zur Anzeige der Mängel nicht inne gehalten, wird geneigt sein, mit der Behauptung hervorzugehen — die wenigstens auch viel- fach der Wahrheit entsprechen wird —, daß der Verkäufer selbst die ver- tragswidrige Beschaffenheit der Waare bei deren Zusendung gekannt habe." Im vorl. Falle wurde das Vorhandensein eines dolus im Sinne des Art. 350 aber auch deshalb verneint, weil nach dem Vortrag des Bekl. die Kläger sich desselben erst schuldig gemacht hatten nach Zusendung der Maaren und nachdem Bekl. bereits die Anzeige von deren vertragswidriger Beschaffen- heit gemacht hatte. „Die Absicht der Kläger — — war darauf gerichtet, den Beklagten zur Aufgabe seiner Monituren und der darauf gegründeten Ansprüche zu bewegen. Ein solcher dolus kann selbstständig Ansprüche für den Betrogenen erzeugen aber niemals die Folgen haben, von denen der Art. 350 redet, in welchem ein dolus entweder Leim Abschlüsse oder bei der Erfüllung der Obligation vorausgesetzt wird. (13. Apr. 71. M. II. 46; St. III. 2; C. I. S. 275.) 148. a. In dem Erkenntniß vom 29. November 71 M. IV. 36 wird ausgeführt, daß im Sinne des Art. 350 kein strafrechtlicher dolus er- forderlich sei, sondern daß der civilrechtliche dolus genüge. Andererseits sei der dolus, der bloß in agendo oder in excipiendo hervortrete, allein nicht ausreichend. b. Es liege aber ein civilrechtlicher dolus vor, wenn, wie im vorliegenden Fall behauptet wird, die Verklagte (Verkäuferin), obwohl sie selbst die Röhren in der gerügten fehlerhaften Art habe Herstellen lassen und von dieser ver- tragswidrigen Herstellung Kenntniß gehabt habe, dieselben dem Kläger als vertragsmäßig hergestellt geliefert und so in demselben den Irrthum erregt habe, als ob sie stehend in gehörig gefertigten Modellen gegossen wären und die vertragsmäßige Wandstärke gehabt hätten. „Durch diese Behauptungen ist der dolus genügend substantiirt, um zum Beweise verstellt zu werden. In einem früheren Urtheile des Gerichtshofes (Entscheidungen Bd. II. pag. 191, oben Nr. 147) ist zwar ausgeführt, daß die bloße Kenntniß des Verkäufers von der vertragswidrigen Beschaffenheit der Waare nicht nothwendig einen dolus enthalte, weil jene Kenntniß in ge- wissen, dort näher bezeichneten Fällen mit der dona fides Wohl vereinbar sei. Solche dort bezeichneten Ausnahme-Fälle liegen hier aber nicht nur nicht vor, sondern es würde ein ganz evidenter dolus vorliegen, wenn der Ver- käufer, obwohl er Kenntniß von Fehlern hat, welche bei einer äußerlichen Besichtigung nicht sofort erkennbar, sondern erst mittelst genauerer sachver- ständiger Untersuchung zu entdecken sind, die Waare au den Käufer in der Erwartung abliefert, daß derselbe die kontraktwidrige Beschaffenheit nicht be- merken, die Waare vielmehr ungeachtet dieser ihm unbekannt bleibenden Be- schaffenheit empfangen werde. So würde aber der vorliegende Fall liegen, wenn Kläger die behauptete Kenntniß der Verklagten von den angeblichen Mängeln nachweist, da ohne weitern Beweis anzunehmen ist, daß die Mängel für den Kläger nicht sofort erkennbar waren. Daß unter solchen besondern Umständen die Kenntniß des Verkäufers von den Mängeln einen dolus ent-

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f)aUtf ist bereits in den Gründen des erwähnten früheren Urtheils (pag. 192 1. c.) ausgeführt worden. Dem Kläger mußten daher die betreffenden Behauptungen zum Beweise verstellt werden."-(29. November 71. M. IV. 36.)

Art. 352 (279). Verpackung. 149. In den Fakturen über die dem Bekl. zugesendeten Mehltiefe- rungen ist die gedruckte Bemerkung enthalten: „„Säcke werden mit 8 Sgr. per Stück berechnet, und müssen, falls dieselben nicht innerhalb 4 Wochen in gutem Zustand zurück- geliefert sind, zu dem berechneten Preise bezahlt werden.'"" Bekl. behauptet, es sei zwischen ihm und dem Kläger ein Abkommen getroffen, wonach er jeder Zeit, ohne an eine Frist gebunden zu sein, die Säcke zurücksenden könne und Kläger dieselben jederzeit zu 8 Ngr. pro Stück zurücknehmen sollte. — „Jede derartige Mkttheilung (in der Faktur), enthielt der Sache nach die Offerte eines abzuschließenden Kaufkontrakts be- treffs der Säcke in der Weise, daß dem Beklagten in erster Linie das Be- halten der Säcke zu dem berechneten Preise angeboten, ihm jedoch zugleich das binnen einer bestimmten Zeit zu bethätigende Rücktrittsrecht Vorbehalten wurde. Hat nun Beklagter ohne Kundgebung eines Widerspruchs gegen die Offerte der Klägerin die Sacke über die für die Rücksendung offen gelassene Frist hinaus behalten, so läßt dies Verhalten des Beklagten im Zweifel, d. i. im Mangel weiter gehender, spezieller Vertragsvereinigung, eine andere Auffassung als die Annahme tatsächlich bekundeten Eingehens auf die voraus- gegangene Offerte nicht zu. Es rechtfertigt sich diese Annahme nicht allein nach allgemeinen Grundsätzen über stillschweigende Willenserklärungen, sondern ganz besonders auch durch die Erwägung, daß Feststellung der Modalitäten betreffs der Behandlung der Emballage — im Falle unterbliebener vor- gängiger Beredung — erfahrungsmäßig gewöhnlich durch entsprechenden Ver- merk auf den die Sendung begleitenden Fakturen zu erfolgen pflegen, Klägerin sonach im Falle des Nichteinverständnisses Beklagtens mit den vorgeschlagenen Modalitäten, einen ausdrücklichen Widerspruch von Seiten des letzteren um so gewiffer erwarten durste, als der Vorschlag offenbar die Herbeiführung prompter Geschäftsabwickelung bezweckte, mithin voraussetzlich durch das beider- seitige Interesse bedingt war. Anders würde allerdings die Beurtheilung der Sache sich gestalten, wenn zwischen den Parteien während der Dauer ihrer Geschäftsverbindung eine ausdrückliche Vereinbarung des von dem Beklagten behaupteten Inhalts in Geltung bestanden hätte. War dies der Fall, so fehlte es für die Klägerin an jedem Anlaß in der vorgedachten Weise ein- seitig mit Aufstellung neuer VertragSpropositionen gegen den Beklagten vor- zugehen; in alle Wege konnte sie dem bereits feststehenden Vertragsergebnisse gegenüber in die Freiheit der Willensbestimmung des Beklagten nicht mit dem Erfolge eingreifen, daß derselbe gezwungen gewesen wäre, den Mangel seines Einverständnisses durch positiven Widerspruch zu bethätigen." (19. Nov. 70. 14. I. 35; St. I. 30; C. I. 6.)

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Art. 353 (283). Marktpreis. 150. Der im H.G.B. mehrfach vorkommende Begriff des Marktpreises ist nicht durch eine amtliche, an gewisse örtliche Einrichtungen geknüpfte Fest- stellung bedingt. In den Entwurf des H.G.B.'s zweiter Lesung war aller- dings eine derartige Bestimmung ausgenommen, sie ist iudeß in dritter Lesung wieder gestrichen worden, „weil sie den Begriff des Marktpreises an gewisse besondere Einrichtungen knüpfe, die weder überall bestünden, noch, selbst wenn solches der Fall, für zahlreiche Artikel von unstreitig marktgängiger Waare in Geltung seien, häufig überdies in derjenigen Modalität, in welcher sie, ein Maximum und Minimum von weitestem Spielraum umfassend, wirklich stattfänden, zu einem sicheren und zuverlässigen Anhalt nicht benutzt werden könnten. (Protok. S. 4571 fg., v. Hahn, Comm. I. S. 202 fg.; U. S. 119 fg., Goldschmidt I. 2. S. 587 28, S. 591 39. „In Felge der hierauf beschlossenen Beseitigung jener Bestimmung wird nun zwar die Geltung eines in Gemäßheit der bestehenden Einrichtung amtlich festgeftellten Durch- schnittspreises als Marktpreis immerhin nicht in Zweifel zu ziehen sein, zum Mindesten Derjenige, welcher sich auf die Existenz eines solchen zu berufen vermag, bis zum Nachweise des Gegentheils die Vermuthung der Richtigkeit für sich haben (vergl. H.G.B. Art. 353). Allein eine Beschränkung des Begriffs Marktpreis auf die Fälle wirklicher spezieller amtlicher Feststellung, wie sie bis zum Erkcheinen des H.G.B.'s denkbar war, kann nicht weiter zu- lässig erscheinen. Als Marktpreis eines gewissen Platzes ist vielmehr derjenige Durchschnittspreis zu betrachten, welcher sich bei Vergleichung einer erheblichen Zahl von an diesem Orte geschlossenen Geschäften als der, von den beson- deren persönlichen Beziehungen und sonstigen speziellen Umständen des Ge- schäftsschlusses unabhängige, gemeine Werth der betreffenden Waare darstellt, und es bleibt lediglich Beweisfrage, ob die tatsächlichen Unterlagen dieser Vergleichung in dem konkreten Falle allererst dem Richter vorzuführen sind, oder der Beibringung nicht bedürfen, weil deren Ergebniß in der amtlich fest- gestellten und veröffentlichten Preisangabe bereits glaubhaften, präsumtiv richtigen Ausdruck gefunden hat. (Goldschmidt a. a. O. S. 581, 586.)" Auch dann, wenn es sich um den auf Grund des Marktpreises gefor- derten entgangenen Gewinn handelt, sind nach Art. 283 keine strengeren An- forderungeu zu stellen. „Es kommt dann (in Ermangelung einer amtlichen Feststellung) nur darauf an, daß der den Ersatz des durch Nichtlieferung ent- gangenen Gewinnes fordernde Kläger die Verkäuflichkeit oder Marktgängigkeit der Waare in dem obenbezeichneten Sinne mit einem aus den erwiesenen Geschäftsabschlüssen sich ergebenden Durchschnittspreise nachzuweisen vermag." (13. Apr. 71. M. II. 47; St. II. 23; C. I. 94.) Art. 353. Marktpreis. 151. Die Behauptung, daß die geforderten Preise „üblich und sach- gemäß" seien, kann nach der Natur des Kausobjektes füglich nicht anders Zeitschr. f. d. deutsche Gesetzgebung. VI. 33

514 NechtSsprÜche. Verstanden werden, als daß dieselben den Durchschnittsmarktpreisen entsprechen. (4. Nov. 71. C. I. 178.)

Art. 354. (359.) Anwendbarkeit auf Verträge mit ratenweiser Lieferung. 152. „Zunächst ist*) bei dem Art. 354 an den häuflgsten Fall der Vertragserfüllung durch einmalige Leistung zu denken; doch enthält er in Ver- bindung mit dem Art. 359 auch für Verträge mit ratenweiser Lieferung das entscheidende Prinzip. Dies Prinzip lautet, daß bei Verkäufen und Lieferungen (im Unterschied von andern Handelsgeschäften) der Verzug des Käufers in der Zahlung den Verkäufer zum Rücktritte vom Vertrage berech- tigt, wenn der Verkäufer ihn nicht bereits erfüllt hat. Erfüllt hat er ihn, wenn er die Maare bereits übergeben hat. Bei successiver lieferungs- oder ratenweiser Erfüllung ist also der Rücktritt unmöglich, wenn alle Raten be- reits geleistet sind. Ist mit der Erfüllung erst der Anfang gemacht, so wird in Gemäßheit des Art. 359 a. a. O. die Theilbarkeit der Leistungen er- heblich. Ist diese vorhanden, erfordern also die schon bewirkten Lieferungen nach ihrer Natur nicht nothwendig die Nachlieferung der ausstehenden, so wird der Verkäufer mindestens Betreffs dieser durch den Zahlungsverzug des Käufers zum Rücktritt befugt — ohne Ankündigung bei Fixgeschäften, nach fruchtloser Ankündigung bei den übrigen. Dabei macht es keinen Unterschieb, ob der Verzug die Bezahlung der noch ausstehenden, oder die der schon ge- schehenen Liefernngsraten betrifft. Wesentlich ist nur, daß der Käufer mit der Zahlung überhaupt im Verzüge, daß die Erfüllung theilbar und theil- weise noch nicht geschehen ist/' (7. März 71. M. II. 17; St. I. 55; C. I. 53.)

Art. 355 fgg. Verzug. 153. Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Artikel ist, daß der Verpflichtete sich im Verzüge befinde. Ob dies der Fall, ist nach dem jus generale zu entscheiden^ (3. Nov. 71. M. III. 89; St. IV. 32.) * Umfang des Schadensersatzes. 154. Der im Verzug befindliche Verkäufer haftet auch für eine vom Käufer seinem Abnehmer gegenüber versprochene Conventionalstrafe, „wenn nur der erforderliche Causalzusammenhang zwischen dem Lieferungsverzug des Klägers und der Verpflichtung des Bekl. zur Zahlung der Conventionalstrafe dar- gelegt ist. L. 2, § 8. Dig. XIII. 4/' (22. Febr. 71. M. V. 37, vergl. auch 2. Dez. 71. M. IV. 39.) Theilweise Lieferung. 155. Art. 356 ist auch in dem Falle anwendbar, wo eine verkaufte Quantität einer Maare nur theilweise geliefert ist und nur bezüglich der

*) Der vorl. Vertrag betraf die Lieferung von Gutsmilch, welche der Bekl. täglich zu beziehen hatte und wofür der Preis in monatlichen Raten zu entrichten war.

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nicht gelieferten Quantität Schadensersatz beansprucht wird. (30. Dez. 70. M. I. 54. St. I. 23; C. I. 66.) Art. 356 (355). Anzeige. Frist. 356 Es mag dahingestellt bleiben, ob die im Art. 356 vorgeschrie- bene Fristgewährung in eben demselben Sinne Bedingung der Schadensersatz- forderung ist wie die Anzeige des Kontrahenten, daß er Schadensersatz statt der Erfüllung fordern wolle. (Kierulff Sammlung der E. des O.A.G- Lübeck II. S. 919.) Jedenfalls bildet diese Anzeige eine tatsächliche Vor- aussetzung, an welche das Recht des Contrahenten, Schadensersatz statt Er. füllung des Contracts zu fordern, geknüpft ist. Diese Anzeige aber darf, wenn sie seitens des Käufers geschieht, weil der Verkäufer mit der Uebergabe im Verzüge ist, nicht so erfolgen, daß der Verkäufer ungewiß darüber bleibt, ob der Käufer Schadensersatz statt der Erfüllung oder blos wegen verspäteter Erfüllung beanspruchen wolle. (30. Sept. 71. M. III. 61; St. III. 77; C. II. S. 46.) 157. Anzeige und Fristbestimmung sind im Art. 356 nur vor- geschrieben, wenn der eine Contrahent entweder statt der Erfüllung Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung fordern oder vom Vertrage abgehen will, nicht aber, wenn die Erfüllung bereits angenommen ist und nur Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung beansprucht wird. (22. Febr. 72. M. Y, 37.) 158 „Die Gewährung einer Nachlieferungsfrist an den säumigen Contrahenten ist jedenfalls dann nicht zu begehren, wenn der zur Erfüllung Aufgeforderte auf diese Aufforderung erklärt, er wolle oder könne die kon- traktmäßige Erfüllung nicht leisten." (10. Febr. 72. M. V. 25.) 159. a) Wenn der eine Kontrahent die Leistung verweigert, so fällt die Verpflichtung zur Gewährung einer Nachfrist in Gemäßheit deS Art. 346 fort. Im vorliegenden Falle hatte indeß die Verkäuferin nur erklärt, sie sei durch die Kriegsereignisse wegen höherer Gewalt ihrer Lieferungsverbindlich- keit enthoben. Dieser Erklärung aber ist hier nur die Bedeutung einer Mei- nungsäußerung oder eines Urtheils, nicht die einer Willenserklärung beizu- messen. Demnach war die Gewährung einer Nachfrist aus diesem Grunde nicht entbehrlich. b) Die „Natur des Geschäfts" macht die Gewährung der Nachfrist nicht etwa bei allen Waaren entbehrlich, die Preisschwankungen unterworfen sind. Dann würde die Ausnahme zur Regel werden, da solche Preis- schwankungen bei dem Gegenstand der meisten Handelskäufe Vorkommen. Vielmehr ist die im Gesetze wegen der Natur des Geschäfts gemachte Aus- nahme auf die Fälle zu beschränken, wenn die spätere Leistung nicht mehr als Erfüllung erscheint, d. h. für den Gläubiger nutzlos oder deshalb mehr oder weniger werthlos ist, weil er die Lieferung nicht mehr zu dem Zwecke verwenden kann, wozu er sie nach der dem andern Theil bekannten Absicht bestimmt hatte. c) Ob die Nachfrist nach den Umständen des Falles angemessen ist 33*

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muß aus folgenden zwei Erwägungen beurtheilt werden: a) daß die Aus- gleichung des Verzuges (purgatio morae) nicht unmöglich gemacht werden soll; d) daß die Nachfrist vorzugsweise das Interesse des Schuldners wah- ren soll, soweit nicht dadurch die berechtigten Interessen des Gläubigers in erheblicher Weise verletzt werden. (17. Oft. 71. M. III. 47; St. IV. 2.) 160. „Indem die Klägerin dem schon wiederholt gemahnten Verkäufer noch eine achttägige Frist setzt, erklärt sie zugleich, für den. Fall der Nicht- innehaltung dieser Frist sich durch anderweitigen. Einkauf decken, d. h. eben vom Vertrage abgehen und Entschädigung fordern zu wollen. Einer Wieder- holung dieser Erklärung nach fruchtlosem Ablaufe auch dieser achttägigen Frist hat es nicht bedurft." <31. Januar 71. M. I. 55; C. I. 123.) 161. a) Die Erklärung „ich habe mich gedeckt" gegenüber dem nicht erfüllenden Kontrahenten ist eine Anzeige im Sinne des Art. 356. Denn sie bedeutet in der Sprache des Geschäftsverkehrs: „ich werde Erfüllung nicht mehr annehmen und beanspruche Ersatz des mir durch die Säumniß ent- standenen Schadens." d) „Einer Fristgewährung aber zur „Nachholung des Versäumten" hat es nicht bedurft, falls Kläger durch seine Weigerung, den wirklich abge- schlossenen Vertrag durch Lieferung zu erfüllen, deutlich zu erkennen gegeben hat, daß er weder eine Fristeinräumung begehre, noch von einer gewährten Frist Gebrauch zu machen gedenke. In dem Systeme des Deutschen Handels- gesetzbuchs erscheint die durch Art. 356 vorgeschriebene Fristgewährung weder als eine unumgängliche Solennität — zumal für dieselbe keinerlei Form angeordnet ist —, noch auch als eine gesetzliche Voraussetzung oder Bedin. gung für die Befugniß des Nichtsäumigen, vom Vertrage abzugehen oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu beanspruchen. Sie ist vielmehr, wie auch der Gang der Berathung ergibt, Protokolle der Nürnberger Konferenz, S. 626, 631, 632, 1400- 1404, 1408-1410, 1414, 4593—4599. 5080, 5081, lediglick eine gesetzliche Milderung der strengen Folgen, welche, abweichend von dem zuvor in dem größten Theile Deutschlands geltenden Recht, das Gesetzbuch an den Verzug des Käufers oder Verkäufers geknüpft hat. Dem Nichtsäumigen ist gegen den Säumigen außer dem selbstverständlichen Recht, Erfüllung nebst Schadensersatz wegen verzögerter Erfüllung zu begehren, auch das, in dieser Allgemeinheit bisher nur in den Gebieten der französischen Gesetzgebung zuständige. Recht des einfachen Rücktritts sowie das Recht des Schadenersatzes wegen Nichterfüllung gewährt. Um jedoch zu verhüten, daß er auf Kosten des Säumigen fortspekulire, soll der Nichtsäumige dem Ersteren anzeigen, welchen der ihm gesetzlich freistehenden Wege er einschlagen will, widrigenfalls er auf die ihm seither allgemein zusteheude nachträgliche Erfül- lung nebst Schadensersatz wegen verzögerter Erfüllung beschränkt bleibt. An diese Anzeige knüpft sich zugleich der andere Zweck, dem Säumigen die Be- seitigung des Verzuges durch nachträgliche Erfüllung zu ermöglichen. Ob zu diesem Behufe der Nichtsäumige eine mehr oder weniger bestimmte Frist bei der Anzeige zu setzen, oder aber nur auf Verlangen des Säumigen zu gewähren verbunden ist, kann dahingestellt bleiben. Unter allen Umstanden

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hat feie, gleichviel ob bei der Anzeige zu setzende oder nachträglich zu gewäh- rende Frist den einzigen Zweck, dem Säumigen „die Nachholung des Ver- säumten", die purgatio morae durch nachträgliche Erfüllung zu ermöglichen. Bestehen aber zwischen den Kontrahenten Differenzen über den Inhalt des abgeschlossenen Geschäfts, in deren Folge der eine Theil die Erfüllung so, wie der andere Theil sie verlangt, bestimmt verweigert, so ist die nicht begehrte Fristgewährung selbstverständlich unthunlich und die Fristsetzung völlig überflüssig, weit nicht allein die rechtzeitige Erfüllung unterlassen, sondern die Erfüllung überhaupt so, wie beansprucht, nach dem erklärten Willen des Weigernden ausgeschlossen ist. Diesen einmal erklärten Willen darf der andere Theil als ernstlichen und definitiven ansehen und ist nicht verbunden, zum eigenen Schaden dem Säumigen die Aenderung seines Entschluffes zu ermöglichen. Die gegentheilige Annahme (Sammlung wichtiger Entscheidun- gen K. Bayerischen Handelsappellationsgerichts Bd. III S. 418, Busch's Archiv I S. 404) führt entweder auf nutzlose Formalitäten oder auf die dem ausgesprochenen Zwecke des Gesetzes zuwiderlaufende Unterstellung, daß die Fristgewährung, statt der Nachholung des Versäumten, der beliebigen Aenderung deutlicherMillenserklärungen zu dienen bestimmt sei." (6. Okt. 71. M. III. 67; St. IV. 8.)

Art. 357. Begriff des FixgeschäfteS. 162. Bell, hat die Lieferung von 50 Malter Weizen übernommen, und zwar ist hierbei, wie er behauptet, verabredet worden, daß Kläger ihm mit nächstem auf den Vertragsschluß folgenden Montag 50 Säcke zum Fassen des Weizens zusenden und daß Bekl. dann sofort die mit Weizen gefüllten Säcke dem Kläger zurücksenden solle. Das O.H.G. führt aus, daß hier kein Fixgeschäft im Sinne des Art. 357 vorliege. „In Erwägung, daß nicht jedes Geschäft, bei welchem eine bestimmte Erfüllungszeit verabredet worden, als Fixgeschäft im Sinne des Art. 357 angesehen werden darf, vielmehr nicht nur die Worte des Art. 357: „Ist bedungen, daß die Waare genau zu einer fest bestimmten Zeit oder binnen einer fest bestimmten Frist geliefert werden soll rc.", sondern auch die der Emanation des H.-G.-Buchs vorher- gegangenen Verhandlungen ergeben, daß im Art. 357 diejenigen Ausnahms- fälle haben vorgesehen werden sollen, in welchen die verabredete Erfüllungs- zeit nach der entweder ausdrücklich und mit unzweideutigen Worten (genau, präzis, fix, oder Beifügung- der kassatorischen Klausel) ausgesprochenen oder fich aus den vorliegenden Umständen zweifellos ergebenden Intention der Paciscente« etwas dergestalt Wesentliches sein soll, daß mit dieser Zeit der Vertrag stehen und fallen, eine spätere Leistung nicht mehr als Vertrags- erfüllung angesehen werden, nach Ablauf der Zeit oder Frist auf Annahme späterer Lieferung nicht mehr gerechnet werden soll." (24. März 71, M. II. 21; St. II. 18.) 163. Art. 357 hat nur diejenigen Fälle im Auge, bei welchen nach Absicht der Kontrahenten die Leistung weder früher noch später als zur ver- abredeten Zeit gefordert oder gemacht werden darf, wo also die Zeitbestim-

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mung eine wesentliche Bedingung des Geschäftes ist und auf Abnahme der verspäteten Leistung nicht mehr mit Sicherheit gerechnet werden kann. Ob die Absicht der Kontrahenten darauf gerichtet war, muß aus den Worten des Vertrages, oder falls diese keinen Aufschluß ergeben, mindestens aus den Umständen bestimmt hervorgehen. -- Im vorliegenden Falle besagt zwar der Vertrag, daß K. die Kohlen in der zweiten Hälfte Juli nach Elbing zu liefern habe, daß aber die Einhaltung dieser Lieferzeit wesentliche Bedingung im obigen Sinne sein sollte, ergibt weder der Vertrag selbst, noch geht es aus den Umständen, namentlich nicht aus der Natur oder Bestimmung der Waare hervor; im Gegentheil läßt sich aus der Korrespondenz der Parteien folgern, daß beide Theile von der Unterstellung ausgingen, es könne die Lieferung als eine vertragsmäßige auch noch spater geschehen. Ein Fixgeschäft läßt sich daher nicht annehmen. (28. Nov. 71. M. IV. 33; C. II. 1.) 164. Die Stipulation sofortiger Lieferung verleiht dem Kauf- geschäft noch nicht den Charakter eines Fixgeschäfts. Die Pflicht sofortiger Erfüllung besteht bei allen nicht befristeten Obligationen, es muß also noch ein besonderes Moment hinzukommen, aus dem sich ergibt, daß die Waare genau zu einer festbestimmten Zeit oder binnen einer festbestimmten Frist ge- liefert werden solle.' (3. Nov. 71. M. III. 89; St. IV. 32.) 165. „Da ungeachtet der kontraktlichen Bestimmung, daß der Bezug der Kohlen sofort stattfinden könne, ein Fixgeschäft im Sinne des Art. 357 keinesfalls vorliegt." (30. Dez. 70. 8t. I. 23; C. I. 66.) 166. „Der in der Nichtigkeitsbeschwerde als verletzt bezeichnet Rechts- grundsatz, als Fixgeschäft im Sinne des Art. 357 habe jeder Vertrag zu gelten, bei welchem für die Lieferung eine feste Zeit oder Frist bedungen sei, besteht, so wie er aufgestellt ist, keineswegs, wie der Art. 357 durch den Zusatz genau vor zu einer festbestimmten Zeit lehrt." (21. März 71. C. I. 80.) 167. Die Verabredung, daß ein Theil der Hölzer, besonders der größeren Längen, bis 1. Oktober, der letzte Theil bis spätestens Mitte November 1869 zu liefern sei, macht den Lieferungsvertrag nicht zu einem Fixgeschäft. (28. Okt. 71. M. III. 59; St. IV. 29; C. I. 188.) Ebensowenig die Verabredung der Lieferung „binnen kürzester Frist". (30. Sept. 71. M. III, 61; St. III. 71.) 168. Ein Fixgeschäft liegt nicht vor, wenn verabredet ist, daß die ersten 100 Zentner vom 21. Februar ab nach Verlauf von 8 Tagen, der Rest nach den darauffolgenden 8 Tagen geliefert werden solle. (22. Febr. 72. M. V. 37.) 169. a) „Die Vereinbarung, daß die Lieferung successive, von Woche zu Woche, erfolgen solle, enthält kein Fixgeschäft.

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b) In der Widerspruchs- und vorbehaltslosen Empfangnahme der ein- zelnen Lieferungen in Verbindung mit den ebenso vorbehaltslos geleisteten Zahlungen liegt ein Verzicht auf etwaige Ansprüche wegen zu später Lieferung. c) Die Schadensforderung des Bell, ist unsubstantiirt. Denn er grün- det dieselbe darauf, daß seine Mühle in Folge der verspäteten Getreide- lieferungen habe stillstehen müssen, hat aber unterlassen, den Kausalnexus dar- zulegen. (L. 21 §. ,3 de a. e. v. 19. 1.) (27. Sept. 71. M. III. 58; St. III. 73.) Umwandelung eines fixen Lieferungsgeschäftes in ein nicht fixes. 170. Es war auf Lieferung von Rapskuchen per September, d. h. bis zum 30. September, geschloffen. Auf Ersuchen der Verkäuferin hat Käufer durch Schreiben vom 2. und 21. Oktober von der fixen Lieferungs- frist Abstand genommen, ohne daß ein neuer präziser Termin an die Stelle gesetzt worden wäre. Das Geschäft ist hiermit durch Prolongation in ein nicht fixes verwandelt und dem Geltungsbereich des Art. 357 entzogen worden. Der Appellationsrichter erblickt in den beiden Schreiben des Käu- fers die Erklärung, beim Vertrage stehen bleiben zu wollen, also eine Aus- übung des dem Käufer zustehenden Wahlrechts, erachtet dieselbe aberZmit Rücksicht auf Art. 357. 1 für verspätet. Unrichtig. „Denn läge wirklich eine im Sinne des Art. 357 des H.G.B.'s verspätete Anzeige dieser Art vor, so würde jedenfalls, nachdem einmal durch vorausgehende oder nachfolgende Zustimmung der Verkäuferin ein Uebereinkommen über nachträgliche Vertrags- erfüllung erzielt war, die Käuferin sich von dieser Uebereiukunft nicht aus dem Grunde lossagen können, daß sie es unterlassen habe, ungesäumt nach Ablauf der Lieferungszeit ihren auf Vertragserfüllung gerichteten Willen zu erklären. Auch macht Revidentin mit Recht geltend, daß die ungesäumte Anzeige lediglich im Interesse des säumigen Theites vorgeschrieben ist, um weitere Spekulationen des Nichtsäumigen zum Nachtheil des Säumigen aus- zuschließen. Keineswegs aber wird, wohin die der Entscheidung des Appel- lationsrichters zu Grunde liegende Interpretation ves Art. 357 des D.H.G.B.'s führen müßte, bei Unterlassung der rechtzeitigen Anzeige der ganze Anspruch des nicht säumigen Theiles aus dem fixen Lieferungsgeschäft in der Weise auf eine bestimmte Geldsumme rechtlich reduzirt und jedes Zurückgehen auf das Kaufgeschäft nach stimm ursprünglichen Inhalt ausgeschlossen, daß einer dahin gerichteten früheren oder späteren Vereinbarung der Paciscenten recht- liche Wirkung versagt werden durfte. Eine solche Behandlung würde viel- mehr der Natur auch des fixen Lieferungsgeschäfts, welches ungeachtet der strengeren, an den Fall des Verzugs gesetzlich geknüpften Rechtswirkungen, ein nach Treu und Glauben und nach der Geschäftssitte zu beurtheilendes Kaufgeschäft bleibt, entschieden widerstreiten." (31. Januar 71. LI. I. 75; 8t. I. 45.) Casuelle Versäumniß des Stichtages. 171. Bekl. hat dem in K. wohnhaften Mühlenbesitzer R. 200 Zentner

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Roggenmehs „ab Bahn, Kahn oder Lager franko hier (Berlin)" verkauft, mit der Bestimmung, daß die Abnahme in den Monaten Mai bis August 1870 nach Wahl des Bekl. erfolgen solle. Am 17. August kündigte Bekl. dem Kläger das Mehl zur Abnahme bis zum 18. August, Abends 7 Uhr. Nach dem Postenlauf konnte dieser Brief erst am 18. August Mittags beim Kläger eintrefsen, uud Letzterer war nicht mehr im Stande, bis zum 18. August Abends in Berlin zu sein. Als er sich demnächst am 19. beim Bekl. einfand, wurde ihm die Lieferung verweigert. Das Stadtgericht hat hier- nach den 19. als Stichtag angenommen und demgemäß den Bekl. zur Zah- lung der Differenz zwischen dem Lieferungspreis und dem Börsenpreise am 19. verurtheilt. Das Kammergencht dagegen führt aus, die Einhaltung des Stichtages sei dem Kläger durch „Zufall" unmöglich gewesen, d. h. es stehe ihm eine begründete Entschuldigung zur Seite. Danach sei die Bestimmung des Stichtages seitens des Bekl. für nicht geschehen zu erachten. Kläger hätte somit den Bekl. mit Ablauf der Lieferungsfrist, am 31. August, durch Erbieten zur Abnahme in Verzug setzen müssen. Da er dies nicht gethan, so habe der Bekl. vom Vertrage zurücktreten können. Diese Entscheidung und die auf Grund derselben erfolgte Abweisung des Klagers ist vom O H.G. gegen die Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers aufrecht erhalten. Die Auffassung des Imploranten, daß an Stelle des vom Bekl. bestimmten der nächstfolgende Tag als Stichtag treten müffe, wurde verworfen. (14. Nov. 71. C. II. 2.) Unverzüglicher Verkauf. 172. Es lag ein Fixgeschäft vor. Kläger (Verkäufer) hat dem mit der Zahlung des Kaufpreises für die noch nicht übergebene Waare im Ver- zug befindlichen Käufer unmittelbar nach Ablauf der festgesetzten Frist er- klärt, daß er auf Erfüllung bestehe, aber für den Fall der Nichtabnahme der Waare sich binnen 3 Tagen das Recht Vorbehalte, dieselbe öffentlich ver- kaufen zu lassen. Bekl. hält den hiernächst wirklich erfolgten öffentlichen Verkauf als nicht dem Gesetze entsprechend, weil nicht „unverzüglich" ge- schehen. Mit Unrecbt. „Wenn wie im vorliegenden Falle der Verkäufer den Käufer sofort mit Vorbehalt des Verkaufsrechts zur Erfüllung aufgeordert hat, so steht es nunmehr, wie bei gewöhnlichen Geschäften, in der Macht des Käufers nachträglich zu erfüllen, und falls er dieser Aufforderung gegen- über von Neuem in Verzug kommt, so kann er sich auf die Thatsache, daß ursprünglich ein Fixgeschäft Vorgelegen habe, nicht mehr berufen, vielmehr muß er sich nach den gewöhnlichen Grundsätzen behandeln lassen. Wer Er- füllung verlangen darf, muß auch befugt sein, im Falle der Nichterfüllung Schadensersatz zu begehren; die Geltendmachung dieses letzteren erfolgt aber im kaufmännischen Verkehre gegen den säumigen Käufer gerade dadurch, daß der Verkäufer unter Beobachtung der Vorschriften des Art. 343 des H.G.B. die Waare auf Rechnung des Käufers verkaufen läßt, um seinen Schaden zu liquidkren." (13. Dez. 71. M. IV. 57.) Schadensersatz. 173. Es ist auf fixe Lieferung von Mehl geschlossen. Käufer hat, da nicht rechtzeitig geliefert worden, 150 Säcke Mehl anderweit gekauft und

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fordert das Plus, um welches der von ihm gezahlte Kaufpreis den mit dem Verkäufer vereinbarten übersteigt, von Letzterem als Entschädigung Der Appellationsrichter meint, da Käufer nicht in Gemäßheit von Art. 357 Äbf. 3 die Differenz zwischen dem Kauf- und dein Marktpreise liquidirt habe, so hätte er Nachweisen müsten, sowohl, daß ihm das Mehl unentbehrlich war und daß er dasselbe wegen mangelnder Lieferung anderweit beschaffen müßte, wie, daß der von ihm gezahlte Kaufpreis angemessen gewesen sei. Diese Entscheidung ist vom O.H.G. gebilligt, als in vollem Einklang mit Art. 357 stehend. (6. Juni 7l! St. II. 51; C II. S. 47.) Ausübung des Wahlrechts. 174. Bekl. hatte dem Kläger binnen bestimmter Fristen 14000 Stück Visire zu liefern; hinsichtlich deren Kläger einem Lütticher Hause verpflichtet war. Bekl. hielt die Fristen nicht ein und lieferte überhaupt nur 3025 Stück. Dem Kläger wurden in Folge dessen von seinem Abnehmer angeblich 4000 Stück abbestellt, die er dann seinerseits brieflich beim Bekl. abbestellte. Von den hiernach verbleibenden 10,000 Visiren hat Kläger, wie er behauptet, die fehlenden 6975 Visire anderweit in Lüttich zu höherem Preise bezogen. Kläger beansprucht in Betreff dieser 6975 Stück die Differenz zwischen dem dem Bekl. bewilligten Preise und dem späteren höheren Bezugspreise, in Be- treff der abbestellten 4000 Stück den entgangenen Gewinn. Aus den Gründen: a) Kläger hat nur zu beweisen, daß er die fraglichen 6975 Stück in Lüttich zum Preise von 2 Fr. 58 Cent, per Stück (dem höheren Preise) habe anfertigen lassen, nicht aber außerdem noch, daß er, um den von ihm eingegangenen Verbindlichkeiten zu genügen, dieselben habe anderweit anfer- tigen lassen müssen. Nach dem mit dem Bekl. abgeschlossenen Vertrage war Kläger berechtigt, die fehlenden Stück anderweit zu beziehen, falls Bekl. seinen Verbindlichkeiten nicht Nachkommen sollte (dies war eine ausdrückliche Vertragsklausel). Daher braucht Kläger auch nur diese Thalsache zu er- weisen und nicht seine Geschäftsverhältnisse seinem Besteller offen zu legen. Dies würde nur dann erforderlich sein, wenn ein jene Preisdifferenz über- steigender höherer Schaden gefordert wäre. — Art. 357 a. E. b) Kläger braucht nicht nachzuweisen, daß er den Preis von 2 Fr. 58 Cent, wirklich bezahlt habe. Es genügt der Nachweis, daß seine Ver- bindlichkeit zur Zahlung deffelben begründet worden ist. Die Möglichkeit einer gänzlichen oder theilweisen Tilgung der Verbindlichkeit durch Verzicht, Versicherung u. dgl. ist nicht zu berücksichtigen; „die Ausführung des Bekl. endlich, daß die bloße Uebernahme einer Verbindlichkeit nur einen Anspruch auf Befreiung von derselben begründe, ist um so mehr für unzutreffend zu erachten, als eine solche Exnexuation in den kaufmännischen Verkehr eine demselben fremde, lästige Weitläufigkeit hineintragen würde/ c) Der Anspruch auf entgangenen Gewinn in Betreff der 4000 Stück Visiere ist unbegründet. Kläger hat dieselben dem Bekl. brieflich abbestellt mit den Worten: „Sie wollen demgemäß den Ihnen ertheilten Auftrag auf nur 10,000 reduzirt ansehen." Er ist mithin hinsichtlich dieser 4000 Stück vom Vertrage abgegangen. Damit hat er sich für die eine der drei ihm nach Art. 355 zustehenden Alternativen entschieden. Nachdem er diese Wahl

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einmal getroffen und dem Bekl. mitgetheilt hat, kann er seinen Entschluß nicht mehr ändern und auf die zweite Alternative des Art. 355 zurückgehend, Schadensersatz wegen Nichterfüllung beanspruchen. (16. Okt. 71. M. III. 45; St. IV. 19.) Anzeige. 175. Aus der Anzeige, welche Art. 357 fordert, muß bestimmt her- vorgehen, es werde auf Erfüllung nach der bestimmten Zeit bestanden werden. Eine vor Ablauf der Stichzeit, am Stichtage selbst, ergangene Aufforderung, welche sich der Natur der Sache nach nur auf die dem Ver- trage gemäße Erfüllung bezieht, kann nicht als solche Anzeige gelten oder sie ersetzen. (27. Febr. 72. M. V. 38.) Stellung des Säumigen. 176. Liegt ein Fixgeschäft im Sinne des Art. 357 vor, so hat der säumige Käufer überall keinen Anspruch aus Erfüllung gegen den Verkäufer. (24. Jan. 71. M. I. 72; St. I. 37.) Dispositives Recht. 177. Diese Art. enthalten nur disposiüves Recht, eine Abänderung derselben durch kontraktliche Vereinbarung ist mithin keineswegs ausgeschlossen. (19. März 72. M. V. 42.)

Art. 359. Verpflichtung zur Annahme von Theilleistungen. 178- Auch in dem Falle, wenn die Erfüllung des Vertrages dem Ge- genstand nach theilbar ist, braucht ein Kontrahent eine theitweise Leistung nur dann anzunehmen, wenn ihn der abgeschlossene Vertrag oder sonstige recht- liche Gründe hierzu verpflichten. — Art. 359 steht dem nicht entgegen. „Allerdings ist hier bestimmt, daß, wenn die Erfüllung des Vertrages auf beiden Seiten theilbar ist, nur ein theilbares Abgehen des einen Kontrahen- ten von dem Vertrage statthaft sein solle, aber es wird dies davon abhän- gig gemacht, daß der säumige Kontrahent einen Theil des Vertrags bereits erfüllt habe, mithin, daß diese Erfüllung von -dem Nichtsäumigen angenom- men worden sei. Keineswegs hat der Art. 359 den Rechtssatz aufstellen wollen, daß bei Theilbarkeit des zu leistenden Gegenstands der eine Kontra- hent verpflichtet sei, eine theitweise Erfüllung seitens des anderen Kontrahen- ten sich ohne rechtliche Verpflichtung gefallen zu lassen. (10. Februar 72. M. V. 25.)

Analoge Anwendung. 179. Bei mangelhafter Erfüllung ist der Käufer, sofern die Lieferung eine trennbare ist, nur berechtigt, die mangelhaften Gegenstände, nicht das ganze Kaufobjekt zu redhibiren. Dies hat das O.H.G. aus Grund des ge- meinen Rechts (I-. 3 4 — 40 D. 21. l) angenommen. Die Frage, ob Art. 359 hier analoge Anwendung finde, ist unentschieden gelassen. Trenn- barkeit der Lieferung wurde angenommen in einem Falle, in welchem

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79 Dutzend Felle zu 30 Fl. per Dutzend verkauft waren, unter denen sich 25 Dutzend schlechter Qualität befanden. Deduzirt wurde die Trennbarkeit daraus, daß das Objekt des Kaufes an sich als ein trennbares sich dar- stelle, daß der Preis per Dutzend stipulirt sei, daß der bei weitem größte Theil der Felle (wie das Gericht erster Instanz mit Recht bemerke, eine „auch für den Großhändler verwendbare Quantität") sich als kontraktgemäß ergeben habe, und daß Alles, was Verklagter anführe, für eine Untrennbar- keit nicht schlüssig sei. 18. April 71. M. II. 49. Übereinstimmend Ent- scheidung vom 23. Mai 71. M. II. 72; St. II. 44; C. I. S. 303. Börsenges ch äste. Prolongationsgeschäft. 180. Ist bei einem Vertrag über die Lieferung von Börsenwaaren ans die Usancen der Berliner Börse Bezug genommen, so finden dieselben auch auf das hinsichtlich dieser Lieferung geschloffene Prolongationsgeschäft Anwendung. (19. März 72. M. V. 42). Differenzgeschäft. 181. Klg. hat Kommissionen des Bekl. zum Ankauf von Roggen, Rüböl und Spiritus in der Weise effektuirt, daß er dem Bekl. angezeigt hat, er trete unter Zugrundelegung der Berliner Usancen und der Schlußscheixe der Berliner Mäkler als Verkäufer ein. Bekl. behauptet, es liegen klaglose Differenzgeschäfte vor. „Ob ein Differenzgeschäft klagbar ist oder nicht, kann auf sich beruhen bleiben, jedenfalls ist der Inhalt des vorliegend abgeschlossenen Rechtsgeschäfts nicht derartig, daß sich daraus auf eine dem Wortlaut des Vertrages entgegenstehende Absicht der Parteien schließe ließe. — Wenn Bekl. den Grund, daß niemals ein Schlußschein vollzogen ist, darin finden will, daß die Formulare der Schlußscheine von effektiver Lieferung reden, und somit diesen Umstand zum Nachweise dafür, daß die Intention niemals auf effektive Lieferung gegangen fei, benutzen will, so übersieht er dabei, daß nach der von ihm zugestandeuen Behauptung der Klägerin alle Bestimmungen der Schlußscheine, mithin auch die in Rede stehende, maßgebend sein sollten." (4. Nov. 70. M. I. 25, C. I. 10.) Differenzgeschäft. 182. Der Acceptant wendet ein, daß der Accept zur Deckung von Forderungen aus reinen Difserenzgeschäften gegeben sei. Die Geschäfte haben in Aufträgen zum Ankauf von Getreide bestanden, wobei dem Bekl. die Ab- sicht erklärt sein soll, daß nicht effektiv geliefert, sondern nur am Stichtag die Differenz regulirt werden solle. Verworfen. Bekl. hätte darthun müssen, daß er das Accept zur Deckung aus unerlaubten Geschäften gegeben habe. In dieser Richtung sei sein Einwand nicht substantiirt, seine Angabe, die oben erwähnte Absicht erklärt zu haben, sei zu allgemein, um diese Folgerung zu rechtfertigen. (21. Okt. 71. M. III. 74; St. IV. 26. C. I. 169.) Disferenzregulirun g. 183. Bekl. hat vom Klg. 100 Last Weizen per April/Mai 1866 gekauft und ihm später dieselbe Quantität zu niederem Preise verkauft. Auf Regulirung der Differenz in Anspruch genommen, wendet er ein, durch Ver-

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SS4 abredung mit hem Klg. seien die beiden Verträge novationsweise aufgehoben und in andere Lieferungsgeschäfte mit Juli und August Lieferzeit verwandelt. Er beruft sich dabei namentlich auf ein Schreiben des Klägers, in welchem es heißt: „Wir haben nun heut endlich Gelegenheit gefunden, Ihre 100 Last April/Mai Weizen gegen 100 Last Juli/August mit 43/4 Dif- ferenz zu tauschen, indem es uns gelang, 100 Last April/Mai zu 108^2 für Sie zu verkaufen und dagegen unter umstehend gleichen Bedingungen 100 Last Iuli/August zu 113‘/4 für Sie anzukaufen." Verworfen. Der Ausdruck lauschen ist nicht, wie Bekl. will, von der Veränderung des objektiven Bestandes einer Lieferungsobligation durch Substitution einer anderen, sondern, einem bekanntlich nicht seltenen Sprach- gebrauchs gemäß, von einer Veränderung in der subjektiven Anschauung der Betheiligten, von dem Wechsel des Spekulationsprinzips zu verstehen, welches in dem Abschluß mehrerer, hinsichtlich der Voraussetzung von gewinnbringenden Konjunkturen verschiedener, Lieferungskäufe zu Tage tritt. (1. Nov. 70. LI. I. 24; C. I. 38.) Verkauf von Prämienloosen. 184' Sind zu einer Prämienziehung Prämienloose mit Nummern- aufgabe verkauft, so müssen die Nummern spätestens am Abend vor dem Ziehungstage zur Kenntniß des Käufers gelangen. Sonst ist der Käufer zur Uebernahme der Loose nicht verbunden. Gleichgültig ist, worin das ver- spätete Eintreffen seinen Grund hat, ob in einem Kasus oder in einem Versehen des Anfgebenden. (11. Oktober 71. M. III. 42; St. IV. 14; C. II. 21.) Art. 361. Rechenschaft. 185. Dir Art der Rechenschaft, die der Kommissionär dem Kommit- tenten abzulegen hat, insbesondere ob förmliche Rechnung zu legen ist, hängt von den Umständen des einzelnen Falles ab. (17. Juni 71. M. II. 98.) Rechnungslegung des Kommissionärs. 186- „Dem Obergericht war darin beizutreten, daß, wenn die Kläger gegen die ihnen durch den Theilhaber des bektagtischen Hauses R. H. am 5. März 1866 zugestellte Verkaufsrechnung über die jenem Hause in Kon- signation gegebenen Denims bis zum 8. Mai 1866 keine Einwendungen er- hoben haben sollten, ^hierin in Mitberücksichtigung der sonst unter den Par- teien stattgehabten Vorkommnisse eine Anerkennung jener Verkaufsrechnung zu erblicken sein würde? Das Ob.H.G. gelangt zu diesem Ergebniß auf Grund der Erwägung, daß im kaufmännischen Verkehr vielfach das Bedürfniß maßgebend ist, den vorkommenden Geschäften, sobald die Leistungen der Be- theiligten zur Ausführung gebracht worden sind, baldigst einen definitiven Abschluß zu geben und namentlich die Rechnungsverhältnisse bald zu ordnen. Späte Erhebung von Reklamationen gegen empfangene Abrechnungen wider- streitet dem Interesse des Handelsstandes und mithin auch dem Verhalten, welches Geschäftsfreunde gegen einander zu beobachten haben. Hiernach ist

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denn auch in solchem Fall in dem längeren widerspruchslosen Behalten eines Geschäftsberichts, namentlich einer Verkaufsberechnung Seitens des Empfängers ein „Anerkenntniß" zu finden, ohne daß man zum „Verzicht" zurückzugreifen brauchte. Vielmehr schlägt hier Art. 279 durch. Der Konsignator braucht auch nicht ein besonderes Interesse an der zeitigen Monitur seiner Verkaufsrechuung darzuthun. Ein solches ist un- zweifelhaft vorhanden; es besteht darin, daß die Schwierigkeiten der Recht- fertigung einer Verkaufsrechnung, zumal wenn eS sich um überseeische Ver- käufe handelt, mit dem Zeitverkauf immer zunehmen. In Anwendung aus den konkreten Fall wird ausgeführt, daß das mehr als zweimonatliche Schweigen der Kläger schon an sich als ungewöhnlich lange betrachtet werden muffe, um so mehr als die Parteien bereits über eine Waare derselben Art in Differenzen gerathen waren, ja als sogar die ton« signirte Waare selbst bereits Gegenstand von Verhandlungen unter den Par- iein geworden war. (5. Jan. 72. M. IV. 72.)

Art. 362 (364). Verpflichtung des Kommissionärs zum Schadenserl atz. 187. a) „Der Schadensanspruch des Konsignanten, dessen Waare gegen feinen Willen vom Konsignatär verkauft wird, unterliegt den Prinzipien der actio mandati directa. Diese führen dahin, daß der Konsignatär dem Konsignanten das Interesse zu ersetzen hat. Das Interesse besteht aber hier in demjenigen, was der Konsignant erlangt haben würde, wenn das Konsignations-Unter- nehmen durchgeführt worden wäre. Die Liquidirung dieses Interesses wird nicht selten Schwierigkeiten darbieten, denn es kommt nicht allein auf die meistens zu keinen Zweifeln Veranlassung gebende Frage an, welchen Gang die Preise in der dem eigenmächtigen Eingriff des Konsignators in das Unternehmen des Konsignanten folgenden Zeit genommen haben, sondern es handelt sich um die Fixiruug des Zeitpunktes, zu welchem ohne jenen Eingriff des Konsignatärs der Verkauf stattgefunden haben würde." b. Schon im Civilrecht hat der Kontrahent das Interesse selbst seines in mora befindlichen Kontrahenten zu berücksichtigen — L. 1 § 3 Dig. 18. 6 — und man muß sich sowohl in Kontraktsverhältniffen wie außerhalb derselben befleißigen, die Folgen des fremden Versehens möglichst abzmvenden, wenn man hierauf einen Schadensersatzanspruch gründen will. L. 30 in fine, Lr. 52 Dig. 9. 2; L. 21 § 3 Dig. 19. 1. — In noch höherem Maße gilt dies in dem auf Beobachtung von 'Treue und Glauben gebauten Handels- verkehr. Die konkrete Anwendung dieses Satzes muß der Beschaffenheit deS besonderen Falles Vorbehalten bleiben; er ist aber auch in dem hier vorl. Fall anwendbar, in welchem der Konsignant den ohne Auftrag bewirkten Verkauf der konsignirten Waare zurückweist. Der Konsignant gilt hier nicht in Folge bloßen Stillschweigens als genehmigend und es muß ihm jedenfalls ein tempus modicum zur Feststellung seines Entschlusses freigelassen werden; er darf sich aber auch nicht so verhalten, daß der Schaven für den Kon- signatär unnöthig vergrößert wird. In concreto ist angenommen worden, daß für den Konsignanten keine Veranlassung vorlag, dem Konsignatär tele-

526 Rechtssache. graphische Mittheilung über seinen Entschluß zugehen zu lassen.*) (1. Dez. 71. M, IV. 43. Genehmigung einer auftragswidrigen Handlung. 188. a. Es handelt sich darum, ob Bell, als Einkaufskommissionär des Klg. letzterem eine Partie Rauchwaaren in Rechnung stellen dürfe, deren Ankauf Klg. weder beordert noch genehmigt haben will. „Die Unschlüfsigkeit der Klage wird um deswillen behauptet, weil Kläger nach H.G.B. Art. 364 verpflichtet gewesen sei, den angeblich nicht auftragsgemäßen Einkauf, der JaniseskoüSchweife unverzüglich nach der durch Schreiben vom 27. Februar 1866 empfangenen Einkaufsanzeige abzulehnen und er habe, daß dies ge- schehen, schon in der Klage behaupten müssen. Allein mit Recht ist diese Auf- fassung von den Borderrichtem zurückgewiesen worden. Denn wollte mau überall, sei es aus H.G.B. Art. 364, sei es aus allgemeinen Rechtsprin- zipien oder Handelsgebräuchen die Verpflichtung des Kommittenten herleiten, sich ungesäumt auf die Anzeige des Einkaufskommissionärs, daß er noch andere als die kommittirte Waare eingekauft habe, zu erklären, so würde doch an das Schweigen des Kommittenten sich immer nur die Präsumtion oder allenfalls Fiktion der stillschweigenden Genehmigung des unbeauftragten Einkaufs knüpfen, und es würde somit keineswegs die Behauptung der Nicht- genehmigung zum Klagefundament des seine Vorschüsse zurückfordernden Kom- mittenten, vielmehr die Behauptung der durch das Schweigen bewirkten Ge- nehmigung zum Einredenfundament des beklagten Kommissionärs gehören. Hat überall, wie im vorliegenden Falle rechtskräftig feststeht und daher nicht Gegenstand richterlicher Kognition ist, der Kommittent zu behaupten und zu erweisen, daß eine vom Kommissionär in Rechnung gestellte Waare nicht Gegenstand des Eknkaufsauftrags gewesen sei, so ist es jedenfalls Sache des Kommissionärs, Umstände zu behaupten und zu bescheinigen, welche ihn be- fugen, die ohne Auftrag gekaufte Waare dem Kommittenten in Rechnung zu stellen. Kläger würde somit durch Ableistung des mehrerwähnten Eides sein Klagefundament völlig erweisen." b) Aus dem bloßen Schweigen des Klägers auf die Einkaufs- anzeige kann dessen stillschweigende Genehmigung nicht gefolgert oder gar kraft gesetzlicher Fiktion entnommen werden. Namentlich folgt dies nicht aus Art. 364, da es sich nicht um eine bloße Überschreitung des Limito, son- dern um den Einkauf weiterer Waaren neben den'kommittirten handelt. (Die weiteren Erwägungen oben zu Art. 323.) Im vorl. Falle aber machten die besonderen Umstände dem Klager eine Erklärung allerdings zur Pflicht. Die Fassung des Auftrages war zweifelhaft und es ist sehr wohl möglich, daß Bekl. beim Ankauf in gutem Glauben gehandelt hat. „Wenn unter solchen Umständen der Kommittent sich auf die Einkaufsanzeige des Komis- sionars nicht erklärt, somit es unterläßt, dem wirklichen oder doch anscheinen- den Jrrthum desselben durch unzweideutige Erklärung über den wahren In- halt des Auftrags entgegenzutreten, so liegt die Annahme, daß der Kom- mittent mit der Auffassung des Kommissionärs einverstanden sei und das

*) Diese Entscheidung bezieht sich auf denselben Rechtsstreit wie Nummer 189.

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gesammte Verhalten desselben billige, um so näher, als es der im Handels- verkehr, zumal im Kommissionsgeschäft, nothwendigen bona fidos und dem Gebrauche entspricht, wie im beiderseitigen Interesse nothwendig erscheint, Jrrthümer, welche das Geschäft betreffen, baldmöglichst aufzuhellen." (29. Ok- tober 70. M. I. 22; C. I. 11.) 189 Art. 364^ bezieht sich nur auf den daS Limito überschreitenden Einkaufskommissionär, nicht auf den Fall einer instruktionswidrig ansgeführ- ten Verkaufskommission. -Auch zn einer analogischen Anwendung ist kein Grund vorhanden. „Der Einkaufskommissionär, welcher das ihm gesetzte Limito über- schreitet, kann hiezu vernünftiger Weise nur durch die vermuthliche Annahme veranlaßt werden, daß er den Umständen nach durch die Bewilligung des höheren 'Preises dem Interesse des Kommittenten diene und folglich dessen nunmehriger Willensmeinung entspreche; und zwar geht er in der Fürsorge für das Interesse des Kommittenten so weit, daß er für den Fall, wenn jene Annahme sich nicht bewähren sollte, sich persönlich der Verbindlichkeit aussetzt, die Waare für eigene Rechnung übernehmen zu müssen. Unter solchen Voraussetzungen erscheint es als eine dringliche und nicht abzumei- sende Forderung der Billigkeit, daß der Kommissionär in kürzester Frist darüber Gewißheit erhalte, ob er der im Interesse des Kommittenten über- nommenen Verbindlichkeit enthoben werde oder nicht, um nicht im letzteren Falle durch die Verzögerung der Erklärung des Kommittenten an der Vor- nahme der im eigenen Interesse angemessenen Dispositionen über die Waare verhindert zu werden. Ueberdies würde der Kommittent, wenn er mit seiner Erklärung nicht alsbald hervortreten müßte, in die Lage kommen, sogar auf Kosten des Kommissionärs spekuliren zu können. „Keine dieser Betrachtungen findet Anwendung auf den Fall, wenn der Verkaufskommissionär unter Nichtberücksichtigung' wesentlicher Bestimmungen des Verkaufsauftrages (etwa zu einem das Limito, falls ein solches gesetzt sein sollte, nicht erreichenden Preise, oder unter Umständen, unter welchen er überhaupt nicht hätte verkaufen dürfen) einen Verkauf abgeschlossen und dessen Abschluß gemeldet hat. In solchem Falle ist eine Verschiedenheit der Lage des Kommissionärs, je nachdem der Kommittent den Verkauf genehmigt oder nicht genehmigt, nicht vorhanden. Mag das Eine oder das Andere eintreten, so ist er, wenn er die Waare dem Käufer nicht etwa schon geliefert hat, diesem zu deren Lieferung verbunden, und im Verhältnisse zum Kommittenten liegt ihm, falls dieser die Genehmigung versagt, ohne Weiteres Schadens- ersatzpflicht ob. Bestand ein Limito und lag die Ungehörigkeit des Verfah- rens des Kommissionärs nur in der Nichteinhaltung desselben, so bildet dieses — wenigstens der Regel nach — die Grenze der Schadenvergütung (Art. 363 des H.G.B.'s); bestand keines oder hätte der Kommissionär über- haupt nicht verkaufen dürfen, so ist der Schaden nach allgemeinen Grund- sätzen, unter Berücksichtigung der maßgebenden Umstände, festzustellen. Auch kann es dem Kommissionär keinen wesentlichen Nachtheil bringen, wenn der Kommittent sich veranlaßt sehen sollte, längere Zeit mit seiner genehmigenden oder den Verkauf als für ihn verbindlich zurückweisenden Erklärung zu ver- ziehen; denn selbstverständlich ist der Kommittent nicht berechtigt, durch be- liebige Wahl des Zeitpunktes der vorgedachten Erklärung das Evaluations-

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maß der Schadensaufstellung willkürlich zu bestimmen." (14. März 71. M. II. IS, st. II. 17; C. I. 114.) Art. 365. Kommissionär-Verkauf unter dem Limitum. 190. „Der Kommissionär, der von den Rechtswirkungen der Ignorirung des Limitum sich befreien will, hat den Beweis zu erbringen, daß der Kommit- tent, hätte er später verkauft, nothwendig einen niedrigeren Preis erzielt haben würde. An diesen Beweis sind nach der exzeptionellen Natur des vom Ge- setze gestatteten Ausnahmefalles sowie im Interesse des Kommissionshandels selbst, der die thunlichste Aufrechthaltung der dem Kommissionär ertheilten Preisvorschriften erheischt, strenge Anforderungen zu stellen. So lange die Füglichkeit längerer Aufbewahrung der Waare, somit möglicher Fortsetzung der Verkaufsversuche durch den Zustand des Guts nicht ausgeschlossen ist, ergibt sich für den Kommittenten, erreicht er das Limitum nicht, immer nur die eine Pstickt des Abwartcns, — nach Befinden aber, wenn gleichwohl der baldigste Verkauf zu einem niedrigeren Preise in des Kommittenten In- teresse gerathen erscheint, die Pflicht vorgängiger Anfrage auf Grund des näher darzulegenden Sachverhalts und behufs Auswirkung anderweiter In- struktion, — ein Schritt, der von dem Kommissionär, sofern nicht Gefahr im Verzüge ist, vor Allem eingehalten werden muß, wenn er sich nicht den berechtigten Schädenansprüchen des Kommittenten ausgesetzt sehen will." (10. Nov. 71. M. IV. 1.)

Art. 371 (361). Pflichten d.es EinkaufskomMissionärs. 191. „Zu den Pflichten des Eknkaufskommissionärs gehört an sich keines- wegs die Ablieferung der eingekauften Maaren an den Kommittenten, sondern je nach Umständen der bloße Einkauf, d. h. der Geschäftsabschluß, oderauch dessen Realisirung, oder auch, daß er die Maare dem Kommittenten in ge- höriger Meise zur Verfügung stellt, oder endlich, daß er für gehörigen Trans- port derselben an den Kommittenten Sorge trägt. Ein Mehreres kann ihm in Ermangelung einer besonderen Vereinbarung nicht zugemulhet werden. H.G.B. Art. 371, 361 ff., .282, 279. Hat er dieser Pflicht genügt, so ist sein Anspruch auf Ersatz des ver- auslagten Kaufgelles nebst Spesen und auf Zahlung der Provision begrün- det, mag auch die Maare in die Hand des Kommittenten nicht gelangt sein, da die Transportgcfahr an sich nur den Kommittenten trifft." (29. Okt 70. M. I. 22; St. I. 27.)

Art. 372 Kommissionair als Selbstverkäufer. 192. Der erste Richter hat ausgeführt, „daß die Verklagte (Komis- sionärin) bei der Einkaufsanzeige der fr. Papiere, deren Verkäufer nicht namhaft gemacht, der Kläger nach Art. 376 3 das Recht, die Verkl. selbst als Verkäuferin in Anspruch zu nehmen, erworben habe, daß hieraus aber

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mit Nothwendigkeit folgt, daß auch Verklagte des Nachweises des wirklichen Ankaufes der Papiere überhoben sei." „Diese vom Appellationsrichter gebilligte Schlußfolgerung und die darin enthaltene Auslegung des Art. 376 verstößt gegen die allgemeinen Jnterpre- tationsregcln, insonderheit den aus den Motiven und der Fassung erkenn- baren Sinn dieses Artikels sowie die Auffassung, welche derselbe im Han- delsverkehr, in der Wissenschaft und anderweit in der Rechtsprechung gefun- den hat." v. Hahn Com II., S. 372, § 13 und Note 21 v. Kräwel in Busch's Arch. VIII. •©. 464; Erk. d. O. Tr. zu Berlin v. 20. Nov. 66 im Arch. f Rechtfälle. Bd. 64, S. 300. (14. Okt. 71. M. III. 17; St. IV. 17; C. I. 170.) 193 Der Kommissionär, der dem Kommittenten den Namen seines Käufers nicht angibt, kann zwar als Selbstkäufer vom Kommittenten in Anspruch genommen werden, allein er ist nicht von vornherein als solcher zu betrachten, sondern erst von dem Augenblicke an, wo der Kommittent ihm gegenüber erklärt, von dieser Befugniß Gebrauch machen zu wollen. (11. Okt. 71. M. III. 42; St. IV. 14; C. II. 21.) 194. „Es kann auf sich beruhen, ob der Kommissionär die ihm gesetzlich zustehende Befugniß, bei einer Verkaufskommission selbst als Käufer rc. ein- zutreten, schon dadurch verliert, daß er die Ausrichtung dem Kommittenten meldet, ohne anzuzeigen, daß er von jener Befugniß Gebrauch gemacht habe, — wie das Obertribunal zu Berlin, von der Auffassung der Verkaufskommis- sion als einer eventuellen Offerte zur Eingehung eines Propre-Geschäfts ausgehend, in mehrfachen Entscheidungen angenommen hat, vgl. Busch's Archiv Bd. 12, S. 340 flg. Denn auch wenn man mit dem O.A.G. zu Lübeck — Seuffert's Archiv Bd. 24, S. 108 flg. — dies negirt, die Wahlbefugniß des Kommissionärs unter den Gesichtspunkt alternativer Obli- gationen stellt und annimmt, daß allgemein gehaltene Aeußerungen über die Ausrichtung des Mandats ohne Nennung einer dritten Person als des Käu- fers den Kommissionär nicht hindern, sich nachträglich selbst als den Käufer hinzustellen, — weil das Gesetz selbst dem Worte „Auftrag" die weitere Bedeutung beilege, daß darunter die Befugniß zum Eintritt als Selbstkäufer mitbegriffen sei, daher denn dieses Wort, wenn die Kontrahenten sich seiner bedienen, auch im Zweifel in diesem weiteren Sinne genommen werden müsse, — so dulden doch jedenfalls die Prozeß-Verhandlungen eine solche Unbestimmtheit nicht. Zn diesen hat der Kommissionär sich von vorn herein bestimmt zu erklären, ob er die Mandatsklage anstellen oder aus einem Kaufkontrakte klagen will.' Ist nun aber in den bisherigen Verhandlungen nur von einem Kommissionsgeschäfte die Rede, so haben die Kläger auch, die Befugniß verloren, aus einem Propregeschäft zu klagen." (2. Januar 72. M. IV. 71.) Wird in Folge der Anzeige des Kommissionärs die generell bestimmte Waare individualisirt? 195. Bekl. hatte im Mai 1864 dem Kommissionär B. zu Berlin durch den Agenten K. Auftrag zum Anlauf von 100 Wispel Roggen, liefer- bar Oktober-November 1864, ertheilt und sich Vorbehalten, bis Ende Sep- Zeitschr. f. d. deutsche Gesetzgebung. VI. 34

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tember Disposition hierüber zu treffen, widrigenfalls B. den Roggen sofort bestens weiter begeben sollte. Im Juli 1864 erhielt B. von dem Agenten telegraphische Ordre zum sofortigen Verkauf des Roggens. B. bewirkte den Verkauf; als er aber dem Bekl. unter Uebersendung der Verkaufsrechnung hiervon Anzeige machte, erklärte dieser, er habe dem Agenten K. keinen Auf- trag zum Verkaufe ertheilt, B. möge sich an Letzteren halten. Darauf er- klärte B., dann habe Bekl. die 100 Wispel nach wie vor per Oktober- November 1864 zu empfangen, er möge darüber disponiren. Bekl. verwei- gerte dies, weil die 100 Wispel schon im Juli von B. verkauft worden seien. Darauf hin kündigte B. am 3. und 4. Oktober den Roggen bei sich selbst und beansprucht vom Bekl. die Differenz. Im Gegensatz zu der Leip- ziger Juristenfakultät und dem Appellationsgericht hat das O.H G. den An- spruch für gerechtfertigt erklärt. Auf die Desavouirung des vom Agenten K. ertheilten Verkaufsauftrages seitens des Bekl. war Kläger befugt und ver- pflichtet, den Verkauf vom 22. Juli wenn möglich zu annulliren und 100 Wispel Roggen fernerweit zur Disposition des Bekl. zu halten. Möglich war die Annullirung, wenn der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag lediglich ein Differenzgeschäft enthielt, oder wenn der im Mai 1864 gekaufte Roggen die Eigenschaft nicht einer species, sondern eines genus hatte. Die erste Alternative (Differenzgeschäft) wird verneint, die zweite bejaht, und hierin besteht die Abweichung des O.H.G. von den vorher angeführten Ent- scheidungen, welche annehmen, daß die 100 Wispel durch die Meldung des Ankaufs zu einer res certa für den Bekl. geworden und durch den Verkauf im Juli beiden Theilen entrückt seien. Das O.H.G. dagegen führt aus: „Es waren zu kaufen und gekauft schlechthin 100 Wispel Roggen a 2000 Pfd. Eine Spezialisirung war nicht gegeben. Daß der Kläger dies Quantum effektiv übernommen, aus anderen Beständen für den Beklag- ten ausgeschieden, überhaupt durch irgend eine Maßnahme zu einem beson- deren Individuum gemacht und solches dem Beklagten gemeldet .hätte, ist weder behauptet noch ersichtlich. Die bloße Anzeige, daß er 100 Wispel Roggen wie aufgegeben an der Breslauer Börse für Beklagten gehandelt habe, genügte dazu nicht. Diese Anzeige blieb auch dann richtig, wenn der Kläger sich durch einen Abschluß mit einem Dritten die Disposition über das aufgegebene Quantum, ohne es zu empfangen, nach Maßgabe des Schlußscheines gesichert hätte oder wenn er kraft seines gesetzlichen Rechts — Art. 376 d. H.G.B. — als Selbstverkäufer eingetreten und etwa im Stande gewesen wäre, aus eigenen Beständen das nicht ausgesonderte Quantum seiner Zeit zu liefern. Die bloße Ausführungsanzeige enthielt also keine That- sache, welche deni Beklagten ein Anrecht an einem bestimmten, individuellen Vorrath von 100 Wispel Roggen gegeben hätte. Folglich konnte der Kläger nach der Mißbilligung des Verkaufs vom 22. Juli 1864, ohne dem ver- kauften Objekt ein rechtlich anderes zu substituiren, sich auf die oben geschil- derte Weise von Neuem in die Lage bringen, 100 Wispel Roggen a 2000 Pfd. nach Maßgabe des Schlußsche'mes zur Verfügung des Beklagten-zu Hallen, unter Umständen also jenen Verkauf durch bloße Ab-- und Zuschreibung in seinen Büchern zu annulliren." (3. Febr. 71. M. I. 77. C. I. 127.) Berechnung des Börsenkurses. 196. Kläger hat durch die Beklagte die auf seinem Rittergut hasten-

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den, theils 3 72, theils 5prozentigeu Pfandbriefe in 4^/2prozentige konver- tiren lassen. Die Anschaffung der hierzu nöthigen Stücke und die Einrei- chung derselben an die Landschaftsdirektion blieb der Bekl. überlassen. Am 7. Februar, resp. 9. März, erhielt die Beklagte von der Direktion die An- zeige, welche Appoints und wie viel Stücke einzuliefern seien, die wirkliche Einlieferung geschah nach Erledigung der erforderlichen Formalitäten erst am 14. Mai. — Die Beklagte berechnet gleichwohl dem Kläger den Kurs vom 8. Februar, resp. 3. März, weil sie von diesen beiden Tagen an die Pfand- briefe zum Umtausch habe bereit halten müssen, während Kläger nur den niedrigeren Kurs vom 14. Mai, dem Tage der wirklichen Verwendung, be- willigen will. Entscheidung zu Gunsten des Klägers. a) Wenn dem Kommissionär zur Besorgung des Auftrages eine Frist gegeben ist und er als Selbstverkäufer eintreten will, so kann er behufs Be- rechnung des Börsen- oder Marktpreises nach Art. 376 2 nicht willkürlich jeden beliebigen Tag aus dieser Frist herausgreifen, sondern in der Regel entscheidet der Zeitpunkt, wo der Kommissionär die Anzeige von feinem Ein- tritt als Selbstkoutrahent an den Kommittenten abgesendet hat. dj Dieser Grundsatz kann aber unter Umständen gewissen Ausnahmen und Einschränkungen unterliegen. „So erleidet er eine Modifikation für die Fälle, in welchen die Einkaufskommission nur einen Thekl eines weitergchenden Auftrags bildet, indem der Kommissionär zugleich beauftragt ist, die ange- schafften Maaren rc. im Interesse des Kommittenten zu einem bestimmten Zwecke zu verwenden. Im einem solchen Falle erscheint es der Natur der Sache und der muthmaßlichen Absicht der Kontrahenten gemäß, mit der auf- tragsmäßigen, nicht mehr rückgängig zu machenden Verwendung auch die Einkaufskommisston als erfüllt anzusehen und diese Erfüllung nicht erst mit dem Zeitpunkte der späteren Anzeige als geschehen zu betrachten. Der wirklichen Verwendung läßt sich aber keineswegs eine bloße Ein- leitung derselben gleichstellen, sofern diese Einleitung ölos in einer Ent- schließung, Bestimmung oder Anordnung des Kommissionärs besteht, welche sich nach außen nicht bekundet, an welche derselbe nicht gebunden ist und von welcher er willkürlich wieder abgehen kann." (28. Nov. 71. M. IV. 34; C. II. 5.) Gewöhnlich vorkommende Unkosten. Courtage. 197. Zu den „gewöhnlichen Unkosten", welche der als Selbstverkäufer, resp. Selbstkäufer, eintretende Kommiesionär in Rechnung bringen darf, ge- hört auch die Courtage. — Der Art. 376 2 verträgt nicht die Auslegung, welche der Kläger versucht.- Seine (in dem Erk. ausführlich dargelegte) Entstehungsgeschichte lehrt, daß die Meinung derjenigen, welche nur die An- rechnung wirklich gemachter Auslagen gestatten wollten, nach anfänglichem Siege unterlegen ist. Der Gesichtspunkt, daß der Kommissionär, welcher als Selbstverkäufer, resp. Selbstkäufer eintritt, in Ansehung der vom Kommitten- ten zu erstattenden Spesen nicht als Kommissionär zu behandeln sei, hat sich nicht durchsetzen können. Es würde auch dem BedÜrfniß des Kommissionshandels widersprechen, nämlich in allen den Fällen, in denen das berechtigte Interesse des Kommissionärs die Geheimhaltung seiner Kundschaft fordert, ihn nöthigen, entweder dies Interesse zu verletzen oder aber auf Darlegung und Einhebung 34*

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eines Theils seiner Auslagen zu verzichten. — Und andererseits würde jener Gesichtspunkt dem Kommittenten einen Vortheil gewähren, auf den er bei Ertheilung der Kommission und bei der Stellung des Limitos verständiger Weife nicht gezählt haben kann. Es kommt hinzu, daß, wie schon bei der Berathung des H.G.B.'s hervorgehoben wurde (Protok. S. 740) sich na- mentlich im Bankiergeschäft selten sicher unterscheiden läßt, ob der Bankier für eigene oder fremde Rechnung ge- oder verkauft hat. Die Forderung des Nachweises wirklich bezahlter Courtage also würde mit dem regelmäßigen Betriebe des Bankiergeschäfts unverträglich sein. Die Nichtigkeitsbeschwerde, welche übrigens ignorirt, daß unter den im Art. 376 .genannten Unkosten vornehmlich die Courtage gemeint ist, erweist sich hiernach als unbegründet. (17. Okt. 71. St. IV. 20; C. I. 142.) Art. 380 (361, 364). Spedition unter Assekuranz. 198. Bekl. haben vom Kläger den Auftrag erhalten, 15 Ballen Tuch unter Affekuranz zu spediren, d. h. den doppelten Auftrag zu spediren und zu assekuriren. Aus dem ersteren haften sie aus Erfüllung resp. Entschädigung, aus dem letzteren auf Cession des Versicherungsanspruches, sofern sie nicht etwa neben dem Interesse des Kommittenten zugleich ihr eigenes Interesse versichert haben. Die Cession des Versicherungsanspruches fällt fort, wenn der Spediteur dem Kommittenten wegen des verbrannten Gutes bereits Ent- schädigung geleistet hat oder zu solcher rechtskräftig verurtheilt ist. Dagegen ist daraus, daß der Kommittent gleichzeitig eine Klage auf Entschädigung aus dem Speditionsauftrage angestellt hat, nicht unbedingt ein Einwand gegen die Forderung auf Cession des Versicherungsanspruches herzuleiten. (5. Mai 71. M. II. 60.) Art. 380. Spediteur. Sorgfalt bei Wahl des Transportweges. 199. Der Spediteur hat die nach' Art. 380 ihm obliegende Sorgfalt nicht beobachtet, sowohl dann, wenn er für das ihm zur Spedition an eine bestimmte Adresse übergebene Gut ohne besondere, von ihm nachzuweifende Gründe, statt des gewöhnlichen kürzesten einen anderen weiteren Weg wählt, wie auch dann, wenn der Transport auf dem von ihm gewählten Weg ent- weder an und für sich im Allgemeinen oder wenigstens in dem speziell vor- liegenden Falle für die Spedition mit besonderer Verzögerung und Gefahr verbunden ist. In jedem dieser Fälle hat der Spediteur für jeden Unfall zu haften, von welchem das Speditionsgut auf diesem ungewöhnlichen Wege betroffen wird, so lange er nicht nachgewiesen, daß auch dann, wenn er den gewöhnlichen Spsditionsweg eingefchlagen hätte, derselbe Nachtheil eingetreten sein würde. (2. März 71. C. I. 128.) Spediteur. Sorgfalt. Stillschweigende Genehmigung des Kommittenten. 200. Ein Hamburger Spediteur hatte den Auftrag, für ein Berliner Handlungshaus eine Kiste mit Modewaaren nach Neapel zu befördern. Das Schiff, dem dieselbe übergeben war, strandete an der holländischen Küste.

Rechtssprüche.

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Der Spediteur ließ die Waare, in der Meinung, daß sie beschädigt sei und daß die Versicherungsgesellschaft hafte, nach Hamburg zurückkommen und zeigte dies dem Kommittenten an. In Hamburg ergab sich, daß die Waare unbeschädigt sei. Der Kommittent erklärte nunmehr, daß die Waare jetzt für den Adressaten ohne Werth sei und stellte gegen den Spediteur eine Klage auf Ersatz des aus der Faktur sich ergebenden Verkaufspreises an. Das O.H.G. hat Letzteren nach dem Klageantrag verurtheilt. Aus den Gründen: Nach Art. 380 hat der Spediteur zu beweisen, daß er die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes beobachtet habe. Diesen Beweis hat er nicht geführt. Im Gegentheil geht aus dem Sachverhalt hervor, daß er sich einer kulposen Handlungsweise schuldig gemacht hat. In Holland ist nach dem Stranden des Schiffes die Kiste zwar geöffnet, indeß nur oberflächlich untersucht worden; es konstirte nichts weiter, als daß sich beim Oeffnen der Kiste die Franzen der seidenen Tücher etwas feucht zeigten. Auf diese oberflächliche Besichtigung hin hätte der Spediteur, dessen Pflicht es war, den Transport möglichst schnell zu bewirken, die Waare nicht zurückkommen lasten dürfen, um so weniger, als er wußte, daß es sich um Modewaaren handle, die bei ver- zögerter Ankunft erheblich an Werth verlieren. Auf die Haftung der Ver- sicherungsgesellschaft kann er den Kläger nicht verweisen, denn es liegt kein unzweifelhaftes Abkommen vor, wonach diese die Waare unter allen Um- ständen als beschädigt gelten lasten müßte. Ein solches Abkommen hätte er aber vor Anordnung des Rücktransportes nicht nur treffen, sondern auch für die Sicherung des Beweises sorgen müssen: er kann seinem Kommittenten nicht zumuthen, daß derselbe sich dieserhalb in einen zweifelhaften Prozeß ver- wickeln lasse. Ebensowenig ist der Einwand gegründet, daß Klager durch sein Stillschweigen das Verfahren des Bekl. genehmigt habe. Denn Letzterer hat in seinem ersten Briefe nur gemeldet, daß das Schiff gestrandet sei und daß er die nöthigen Schritte gethan habe, um, falls sich der Verlust der Waare bestätigen sollte, Ersatz von der Versicherungsgesellschaft zu erhalten. Im zweiten Briefe zeigt er an, daß er den Rücktransport ungeordnet habe, und daß die Waare bereits auf dem Rückwege sei. Auf diese beiden Nach- richten hatte Kläger weder Veranlassung zu protestiren, noch überhaupt sich zu äußern. (29. Sept. 71. 8t. IV. 3.) Art. 380, 387 (362). Spediteur. Schadensersatz. 201. Im Falle einer nicht auftragsgemäßen Handlung deS Spedi- teurs ist demselben immer noch die Existenz eines dem Auftraggeber erwach- senen Schadens nachzuweisen. Der Spediteur hat nicht etwa umgekehrt die Nichtexistenz des Schadens darzuthun. (22. Nov. 71. M, IV. 29.) Art. 384. Spediteur als Transport-Unternehmer. 202. Bekl. ist nicht gewöhnlicher Spediteur, sondern Transport-Unter- nehmer im Sinne des Art. 384. Denn die Rechnung enthält in dem Satz von 2 Thl. pro Ctr. von Leipzig bis Triest ein Pauschquantum für die sämmtlichen Transportkosten inkl. Provision. „Mehr aber als die Verein-

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Rechtssprüche.

barung über ein solches Pauschquantum der Transportkosten wird nach H.G.B. Art. 384 nicht erfordert, um den Spediteur, auch wenn er nicht selber den Transport ausführt, für diese Ausführung durch Zwischenspediteure und Frachtführer insoweit verantwortlich zu machen, als diese letzteren selber haften. Ob daher ^im Zweifel ein einfacher Speditionsauftrag als gewollt anzunehmen sei, kann dahingestellt bleiben, zumal die durch Art. 384 H.G.B. geregelte Transportunternehmung nicht nur nach dem Rechte vieler handel- treibenden Staaten den einfachen Spedltionsvertrag sogar völlig absorbirt hat, sondern auch nach der thatsächlichen Gestaltung des Deutschen Landtrans- portwesens sich nicht mehr als singuläre Ausnahme gegenüber dem einfachen Speditionsvertrage verhält." (4. Mai 71. M. II. 58; St. II. 33; C. I. 101). Annoncenspediteur. 203. Der Kläger war berechtigt, „den vollen Betrag der regelmäßigen Insertionßkosten für Annoncen und Reklamen dem Beklagten in Rechnung zu stellen, und nur verbunden, dabei den vertragsmäßig bewilligten Rabatt — dessen Höhe noch streitig ist — in Abzug zu bringen. Ob Kläger selber den vollen Betrag der regelmäßigen Jnsertionskosten den Zeitungen gezahlt hat oder auch nur zu zahlen verbunden war, kümmerte den Beklagten nicht. Kläger war nicht ein gewöhnlicher Commissionär, bez. Spediteur von Annoncen, welcher einfach die gehabten Auslagen nebst Provision dem Committenten in Rechnung zu stellen hat. Vielmehr erscheint er als ein Speditionsunternehmer, welcher einen bestimmten Preis für die übertragene Besorgung berechnet, nämlich die gewöhnlichen Jnsertionskosten abzüglich des vertragsmäßigen Rabatts. Gewinnt er dabei durch vortheilhaftes Abkommen mit den betreffenden Redac- tionen oder Verlegern, indem er weniger oder gar nichts zu zahlen hat, so ist das sein Verdienst. Ein solches Vertragsverhältniß hat in dem verwandten Falle der Waarenspeditionsunternehmung im H.G.B. Art. 384 auch gesetzliche Anerkennung gefunden. Kommen somit die von den betreffenden Redactionen oder Verlegern möglicherweise dem Kläger hinsichtlich der' Bezahlung von „Reclamen" be- willigten Vergünstigungen dem Beklagten nicht zu Statten, so verhält sich dies doch offenbar ganz anders mit denjenigen Reclamen, für welche nach der völlig zutreffenden Formulirung des obergerichtlichen Beweissatzes: den betreffenden Zeitungen nach deren, allgemeinen, jedem Inserate gegenüber in Anwendung kommenden Bedingungen eine Zahlung überall nicht zu leisten gewesen ist. Wird, wie Beklagter behauptet, überall oder doch bei häufigen und gleichzeitigen Annoncen in derselben Zeitung für Reclamen gar nichts bezahlt, handelt es sich somit nicht um eine dem Kläger vermöge seiner besonderen Geschäftsbeziehungen, sondern um eine jedem Inserenten unter den gleichen Umständen gleichmäßig zu Gute kommende Vergünstigung, so war Kläger insoweit nicht berechtigt, dem Beklagten für Reclamen irgend etwas — außer etwa dem Betrage seiner wirklichen Auslagen und einer hier nicht in Frage stehenden Provision für :feuie Bemühung — in Rechnung zu stellen, da insoweit Beklagter eine Verpflichtung zur Zahlung von Reclamekosten nicht übernommen hat." (10. Jan. 71. M. I. 62; 0. I. 132 — vergl. auch Erk. v. 17. März 71. 0. II. S. 39.)

Rechtssprüche.

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204. „Das Rechtsgeschäft, dem der Inhaber eines Annoncenbureaus sich unterzieht, nimmt dessen Thärigkeit nach dem im Handelsverkehr mit einem solchen Geschäft verbundenen Begriffe (Art. 279 des H.G.B) in ver- schiedenen mandatsmäßigen Richtungen in Anspruch, Richtungen, welche theils dem Bereich des Spediteurs, theils dem des Commissionairs angehören. Denn er übernimmt den Transport der ihm aufgegebenen Annonce an die bestimmte Zeitungsexpedition, er schließt aber zugleich mit dieser den Vertrag über die Druckaussührung, zwar für Rechnung des Committenten, jedoch im eigenen Namen ab. Er berechnet dem Committenten die regelmäßigen, von den Zeitungsredactionen ihren Kunden abgeforderten JnsertionSkosten, abzüglich des durch besondere Uebereinkunft mit dem Committenten festgesetzten Rabatts. Was er dabei durch vortheilhaftes Abkommen mit der Redaction verdient, ist sein Geschäftsgewinn. Gleichgültig erscheint es, ob er selbst die berechneten JnsertionSkosten den betreffenden Zeitungen bezahlt hat, oder ob er nur zu deren Zahlung verbunden ist. Nach dieser Seite erscheint er nicht als gewöhn- licher Commissionair, sondern als Speditonsunternehmer, welcher analog dem im Art. 384 des anerkannten Berhältniß einen bestimmten Preis für die übertragene Besorgung berechnet, ohne Rücksicht auf den Betrag seiner wirklichen Aufwendungen. Von diesem Gesichtspunkte aus erledigt sich das Bedenken, welches Beklagte aus der mangelnden Bezugnahme auf die erfolgte Abführung der JnsertionSkosten hergeleitet haben. Eine pecuniare Gefahr kann für die Beklagten hieraus sich deshalb nicht ergeben, weil weder anzn- nehmen ist, Kläger habe als Stellvertreter der Beklagten mit den betreffenden Revactionen contrahirt, noch, wäre dies geschehen, nach der Natur des ge- gebenen Auftrags eine Ermächtigung dazu anzuerkennen sein würde.",(17.Nov. 71. M. IV. 26.)

Art. 387 (371). Nothwendige (nützliche) Auslagen. 205. „Es ist vom Appellationsrichter festgestellt, daß die ktägerische Handlung, als Zwischenspediteur des von der Handlung Klein u. Lagenpusch mit Spedition von Seide nach Rußland beauftragten Spediteurs Krantz zu Stallnpöhnen, durch Verordnung des Kaiserlich Russischen Departements für Zollgefälle angehalten worden ist, für 74 Ballen Seide einen Nachzoll von 1102 Silberrubeln 7 Kopeken zu entrichten, und am 31. Marz 1S61 gezahlt hat. Ob das Kaiserlich Russische Departement für Zollgefätte mit Recht oder Unrecht den als rohe Seide declarirten Inhalt der 74 Ballen für gesponnene Seide erklärt und um deswillen dem höheren Zollsätze unterworfen hat, macht keinen Unterschied. Der Importeur, hier die Handlung Klein u. Lagenpusch, mußte diesen höheren Zoll entrichten, wollte er sich nicht der Zurückweisung oder gar der Confiscation der Maare aussetzen. Ob gegen die Entscheidung der vor- genannten Behörde ein Recurs statthaft war, berührte den Spediteur oder Zwischenspediteur nicht. Diese hatten, was vorliegend geschehen ist, ihrer Pflicht vollkommen genügt, wenn sie ihre Machtgeber von der Sachlage in Kenntnkß setzten und diesen die weiteren Schritte überließen. Diese Ausgabe war somit seitens des Zwischenspediteurs, bez. des Spediteurs, eine nicht nur nützliche, sondern sogar nothwendige, demgemäß von den Committenten zu erstatten." (13. Mai71. M, II. 75; St. 11.45; 0.1.97.)

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Rcchtssprüche.

Art. 386 3,' 4. Verjährung der Einrede. Betrug. 206. a) Ist der Anspruch gegen den Spediteur bereits vor Einführung des H.G.B.'s entstanden, so muß, um die Einrede zu einer dauernden zu machen, die nach Art. 386 3. erforderliche Anzeige in dem auf die Einführung des H.G.B.'s folgenden Jahre geschehen. b) Wenn der Spediteur die- höheren Spesen für die kürzere Transport- frist in Rechnung bringt, gleichwohl aber die Verladung der Ballen von vorn herein in der längeren Lieferzeit bewirkt, so liegt ein Betrug vor, durch den die Einrede der Verjährung ausgeschlossen wird. (23. Mai 71. M. II. 75; St. II. 45; C. I. 97.)

. Art. 386 (408 3). Verlust des Frachtgutes. Verjährung. 207. „Es kommt Behufs Anwendung dieser Vorschriften nicht daran an, ob das Gut auf dem Transporte oder an dem Ablieferungsorte verloren gegangen, wenn der Verlust nur vor der Aushändigung eingetreten ist. Zum Begriffe des Verlustes gehört auch nicht unbedingtes Nichtwissen in Betreff des Verbleibes des Frachtgutes. Verloren ist dies alsdann für den Fracht- führer, wenn er außer Stande ist, dasselbe auszuhändigen — ohne Unter- schied, worin dies seinen Grund hat. Darauf, ob dem Verluste oder dem Entkommen des Gutes ein Versehen der Eisenbahnbeamten zu Grunde liegt, kommt es hierbei nicht an. Haftbar ist die Eisenbahn auch abgesehen von einem solchen Versehen nach Art. 395 des Handelsbesetzbuchs schon aus dem Vertrage. Außerdem bezieht sich Art. 386 auf alle Ansprüche wegen Verlustes, mögen dieselben begründet werden, wie sie wollen. (11. Nov. 71. M. IV. 3; C. I. 176.)

Art. 392 Signirung des Frachtgutes. 208. Art. 392 1 bestimmt zwar, daß der Frachtbrief die Bezeichnung des Gutes nach Beschaffenheit, Menge und Merkzeichen enthalten solle. „Damit ist aber nicht eine für alle Fälle unbedingt' zu beobachtende Vorschrift ertheilt, daß das Frachtgut zu signiren sei, sondern zunächst nur bestimmt, daß im Falle der Signirung die Merkzeichen im Frachtbrief zu erwähnen sind. — Es wird deshalb auch dem Absender einer Waare der Vorwurf einer Nachlässigkeit nicht gemacht werden können, wenn nach allgemeinem Ge- brauch eine besondere Signatur dein Frachtgut nicht gegeben wird." (Es war behauptet, es sei Usance, losen Zucker nicht zu signiren.) — (21. März 71. St. I. 63; C. I. 77.)

Art. 394. Zeitweilige Behinderung an der Fortsetzung der Reise. 209. „Art. 394 des H.G.B's. gewährt dem Absender ein Rücktritts- recht, sofern der Antritt oder die Fortsetzung der Reise durch Naturereignisse

Nechtssprüche.

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oder sonstige Zufälle zeitweilig verhindert wird. Nur für diesen Fall hat das Gesetz eine Bestimmung getroffen, und die Anträge, alle oder doch auch andere Fälle zufälliger Verhinderung zu regeln, sind wiederholt abgelehnt worden. Unter „zeitweilig verhindert" aber begreift das Gesetz, wie auch im Gange der Berathung mehrfach erklärt worden ist, einerseits nicht ganz geringfügige Zögerung, andrerseits nicht solche Hinderung, welche nach Lage der Sache die concreten Vertragszwecke völlig vereiteln würde und daher dem dauernden Hinderniß gleichzuachten ist. Wie zeitweilige (vorübergehende) und dauernde Unmöglichkeit oder Hinderung verständigerweise überall nicht als absolute, sondern als nur relative Gegensätze aufzufassen sind, und Natur und Zweck des concreten Vertragsverhältnisses darüber entscheiden müssen, ob das, objektiv aufgefaßt, nur zeitweilige Hinderniß als ein dauerndes zu behandeln sei, so soll auch bei dem Frachtvertrag die verständige Würdigung des einzelnen Falles hierüber entscheiden. Diesem Gedanken hat der Gesetzgeber mit den Worten „zeitweilig verhindert" Ausdruck geben wollen und gegeben. Vergl. (gegen den nicht unterscheidenden Preußischen Entwurf Art. 309 Abs. 2 und Motive S. 118): Protokolle S. 789—793. 858. Entwurf I. Lesung Art. 334 Abs. 3. Entwurf II. Lesung Art. 310. Mouita 432 und 435 zur dritten Lesung. Protokolle S. 4686—4689. 5093. 5094. - Für die hiernach durch Art. 394 nicht entschiedenen Fälle enthält daö D.H.G.B. keine Lösung, somit auch nicht etwa argumento e contrario die Bestimmung, daß in diesen Fällen dem Frachtführer ein Recht auf Rücktritt und theilweise Frachtvergütung nicht zustehe, vielmehr sind dieselben ausschließlich den Grund- sätzen des bürgerlichen Rechts unterworfen. Dies wird auch in der Doktrin und Praxis gleichmäßig anerkannt; z. B. von Hahn, Commentarii. S. 426. W. Koch in der Zeitschr. für Handelsrecht VII S. 420. Ober-Tribunal zu Berlin: Striethort's Archiv Bd. 71. S. 96 ff. vgl. Bd. 54 S. 66 ff., und Centralorgan II S. 120. Neue Folge I S. 67—69 II S. 47. — Kämen auf einen Fall, wie den vorliegenden, wo nach Antritt der Reise durch eine Verfügung von hoher Hand der Weitertransport des Gutes verhindert wird und dies Hinderniß nicht voraussichtlich von nur unerheblicher Dauer ist, die Vorschriften des Seerechts zur Anwendung, so stände jedem Theile, wenn auch erst nach Ablauf einer Wartefrist von 3 oder 5 Monaten, der Rück- tritt zu, und der Schiffer dürfte für den zurückgelebten Theil der Reise Distanzfracht nach richterlichem Ermessen beanspruchen. H.G.B. Art. 636 Abs. 1—5 vgl. Art. 631 — 633." Das O.H.G. veducirt hierauf, daß auch die Vorschriften des Preußi- schen Rechts betr. die Verträge über Handlungen (C. II. 683—889) — abgesehen von den in dm eigentlichen Verhältnissen der Seeschifffahrt be- gründeten langen Wartefristen zu den: gleichen Ergebniß führen. Aus der im Uebrigen nicht hierher gehörenden Deduction ist hervorzuheben, daß das O.H.G. die vom Preußischen Obertribunal vertretene Auffassung (Striethorst Bd. 66 S. 246 ff.; Bd. 71 S. 71, 72), wonach die Frachtbeförderung als untheilbare Leistung anzusehen sei, in dieser Allgemeinheit nicht anerkennt. „Als untheilbare Leistung kann die Frachtbeförderuug sicherlich da nicht auf- gefaßt werden, wo wie in vorliegender Sache verschiedene, je nach der ge- ringeren oder größeren Wegstrecke, welche der Frachtführer zurücklegen soll, bemessene Frachtsätze bedungen sind." (28. Nov. 71 M. IV. 35; C. II. 8f

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Rechtssprüche.

Art. 395. Haftung für Verlust des Frachtgutes. 210. Der Fuhrmann D hat 3 Kisten Eilgut, die ihm zur Beförde- rung an die Güterspedition der Frankfurt-Hanauer-Bahn übergeben waren, da dieselben wegen Ablaufes der Annahmezeit von der Expedition nicht mehr angenommen wurden, unter ein vor der Güterhalle des Bahnhofes angebrachtes Dach gestellt. In der folgenden Nacht brach in der Güterhalle Feuer aus und die drei Kisten verbrannten. Die Erben des D. werden nunmehr auf Schadensersatz von der Absenderin in Anspruch genommen. Aus den Gründen: a) Die Klägerin ist activ legimitirt, da sie mit dem Erblasser der Be- klagten einen Frachtvertrag abgeschlossen hat. Gleichgültig ist, in welchem Verhältnis die Klag, in Betreff der den Gegenstand des Transportes bilden- den Waaren zu den Käufern derselben steht. (Die Bekl. halten behauptet, daß der Klag, die Activlegitimation fehle, weil die Gefahr auf den Käufer übergegangen sei.) d) Der Erblasser der Beklagten haftet als Frachtführer nach Art. 395 für den Verlust des Gutes seit der Empfangnahme bis zur Ablieferung. In dieser Zeit ist das Gut untergegangen. Er war verpflichtet, dasselbe der Eisenbahn zu übergeben. Dieser vertragsmäßigen Pflicht hat er sich da- durch, daß er die ihm übergebenen Colli auf den Bahnhof brachte, nicht entledigt, vielmehr „die rechtzeitige Uebergabe versäumt, mit dem Transport- gegenstande vertragswidrig gehandelt und denselben durch diese Handlungs- weise in die Lage, in der er dem Untergange ausgesetzt war, gebracht, woraus folgt, daß er sich auch darauf, daß das Ereigniß, welches den Verlust der Waare unmittelbar herbeigeführt/den Charakter eines Zufalles an sich trägt, zu seiner Exculpation nicht berufen kann." c) Es bleibt der Einwand zu prüfen, daß „der klägerische Anspruch dadurch cessire, daß die fraglichen Waaren, auch bei rechtzeitiger Ablieferung an dem betreffenden Abend, mit der Eisenbahn nicht mehr weiter befördert wor- den wären, daß sie daher während der Nacht in dem Güterschuppen der Frank- furt-Hanauer Eisenbahn aufbewahrt worden und, da derselbe (wie nicht bestritten) gleichfalls abgebrannt ist, also dennoch untergegangen sein würden, somit der Klägerin durch den Beklagten ein Schaden überall nicht oder wenigstens nur soweit zugefügt sei, als Kläg. der Feuerversicherungsgelder, welche sie, vermöge der von der Eisenbahn genommenen General-Assekuranz, erhalten haben würde, verlustig geworden sei. Daß dieser Einwand, wie der erste Richter .annimmt, durch die Erwägung zu beseitigen sei, daß es bei nachgewiesenem Verschulden des Bekl. der Kläg. nicht zugemuthet werden könne, sich auf alle Eventuali- täten einzulassen, welche den Waaren hätten zustoßen können, kann nickt zugegeben werden. Vielmehr ist in Betracht zu ziehen, daß die durch den Art. 395 dem Frachtführer auferlegte Haftbarkeit eine Schadensersatzpflicht darstellt, daß daher auch hier der allgemeine Grundsatz durchgreift, daß ein Schaden objectiv vorhanden sein muß, solches aber nicht der Fall ist, wenn es gewiß ist, daß der Schaden auch ohne Dazwischenkuuft der zum Ersatz verpflichtenden Thalsache eingetreten wäre. (1. 27 §. 2 D. de rei vindica- tione (6. 1.) 1. 10 §. 1 D. de lege Rhodia (14. 2.) Indessen ist im vor- liegenden Fall der Einwand thatsächlich nicht begründet, denn es steht fest, daß im October 1867 auf der Frankfurt-Hanauer Bahn noch ein Zug ab-

RechtSsPvüche.

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ging, mit welchem die fraglichen Colli hätten befördert werden können. Un- möglich war also die Weiterbeförderung nicht. Diesen Umstand mußte D. als angestellter Güterführer kennen und berücksichtigen. Das ihm anvertraute Gut war Eilgut. Bei demselben war also das Interesse möglichster Be- schleunigung vorhanden. Die Eigenschaft des Gutes war dem Güterführer nicht allein kenntlich gemacht, sondern er war auch vermöge der dafür bezahlten höheren Fracht zu einer vermehrten Diligenz verpflichtet. Mochte nun im Allgemeinen 6 Uhr der reglementsmäßige Termin sein, bis zu welchem er alles an dem Nachmittage übernommene Gut der Eisenbahn übergeben mußte, so war damit nur die äußerste, unter allen Umständen innezuhallende Grenze bezeichnet, jedoch nicht ausgeschlossen, daß die Umstände ihm im einzelnen Falle eine noch größere Beschleunigung zur Pflicht machen konnten, um für einzelne Gegenstände eine so zeitige Beförderung zu ermöglichen, als solche nothwendig war, und daher auch von den Versendern erwartet werden durfte. Konnte daher im untergebenen Falle das dem Güterführer überlieferte Gut um 7 Uhr, aber auch nur um diese Zeit, abgehen, und mußte, um dies zu Wege zu bringen, die Uebergabe an die Erpedition schon um 5 Uhr erfolgen, so konnte der Natur der Sache und der Billigkeit nach dies von dem Güter- führer gefordert werden. Jedenfalls ist er nicht in der Lage, zur Beseitigung einer an sich schon durch sein Verschulden erwachsenen Schadensersatzpflicht die Unmöglichkeit einer Weiterbeförderung zu behaupten. (6. Juni 71. M. II. 81 St. II. 50; C. I. 111). Versehen bei Auslieferung des Gutes. 211. „Jedenfalls liegt in der Uebernahme der Bretter zur Beförderung an K. auf Grund des Frachlbriefes mit Rücksicht auf den in letzterem ent- haltenen Vermerk: „Gesammtnachnahme 150 Rubel 22 Kopeken" — auch die Uebernahme des Auftrages, die Bretter an R. nur gegen Zahlung von 150 Rubel 22 Kopecken auszuliefern. Bekl. (die Oberschlesische Eisenbahn) hat dies auch nicht geleugnet, im Gegentheil durch Bezugnahme auf den §. 9 des Vereins-Güter- resp. Betriebsreglements vom 3. September 1865 indirekt zugestanden. Denn wenn danach die Eisenbahn die Nachnahme dem Absender nur baar verabfolgen darf, sobald die Zahlung von Seilen des Adressaten bewirkt ist, so ergiebt sich doch jedenfalls das daraus, daß die Eisenbahn auch verpflichtet ist, die Nachnahme vom Adressaten gegen Aushändigung des Frachtgutes einzuziehen. Dadurch nun, daß die Bekl. jenem Aufträge zuwider die in Fracht erhaltenen Breiter dem R. auslieferte, ohne die 150 Rubel 22 Kopeken einzuziehen, hat sie sich eines vertretbaren Versehens schuldig ge- macht." (9. Sept. 71. 8t. III. 47; C..I. 146.) Höhere Gewalt. 212 a) „Zwar ist nicht jede Vernichtung durch Feuer als höhere Gewalt, d. h. als ein unter den gegebenen Umständen auch durch die äußerste, diesen Umständen angemessene und vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt weder abzuwehrendes, noch in seinen schädlichen Folgen vermeidliches Ereigniß anzusehn. Indessen reicht, jedenfalls nach den Grundsätzen des Sächsischen Prozeßrechts, zur Substantiirung des fraglichen Einwandes die Behauptung aus, daß ein großer Brand, welcher die Magazine der Südbahn, bez. das

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Zollmagazin zerstört hat, die Ursache des Verlustes der 15 Ballen gewesen sei, und genügt es, wenn im Bescheinigungsverfahren diejenigen Umstände, unter welchen der Brand überhaupt und insbesondere desjenigen Theils der Südbahngebäulichkeiteu, in welchem sich die 15 Ballen befunden haben sollen, stattgehabt hat, näher dargelegt werden. Zur Gegenbescheinigung der Kläger wird gehören, die Schuld der Südbahn an dem Verbrennen der 15 Ballen, soweit dafür die von Beklagtem darzulegenden Umstände des Brandes keinen Anhalt gewähren, darzulegen." b) Zur Substantkirung des Einwandes der höheren Gewalt genügt in diesem Fall der Nachweis des Verbrennens oder der Nichtrettung der Güter aus dem Brande. Der Beweis braucht also nicht gerade, wie der Appella- tionsrichter gefordert hatte, direct und ausschließlich auf das Verbrennen ge- richtet zu werden. „Ob die 15 Ballen durch das Feuer vernichtet oder bei Gelegenheit dieses Brandes anderweitig zu Grunde gegangen oder auch nur abhanden gekommen sind, ist irrelevant, sofern nur die Umstände, im ersten Falle eine Rettung vor Vernichtung durch Feuer, im zweiten Falle eine Rettung vor anderweitigem Verluste ausgeschlossen haben. Sind aber die 15 Ballen nicht unter den aus dem Brande geretteten Gütern gewesen, so ist bis zum Erweise des Gegentheils verständigerweise anzunehmen, daß die- selben durch den Brand oder bei Gelegenheit desselben verloren gegangen sind. Es wäre ungerecht und unbillig und widerspräche aller Erfahrung, wollte man in Fällen dieser Art dem Frachtführer den stricten Beweis gerade des Ver- brennens anmuthen." (4. Mai 71. M. II. 58; St. II. 33; C. I. 101.) Art. 402 (405). Contreordre des Absenders. 213. Der Bekl. (Destinatair) hat nicht behauptet, daß ihm vom Frachtführer der Frachtbrief ausgehändigt worden sei. Der Kläg. hat dem- nach, wenn er in Betreff der noch am Ablieferungsort sich lagernden Maare Contreordre ertheilte, nur von dem ihm im Art. 402 ausdrücklich zugebilligten Rechte Gebrauch gemacht. Die in Art. 405 dem Destinatair eingeräumten Rechte treten hiergegen zurück. (3. Nov. 71. M. III. 89; St. IV. 32.) Art. 403 (423). Aushändigung. 214 „Unter Aushändigung kann zwar die bloße Bereitstellung des Gutes zur Abnahme seitens des Frachtführers nicht verstanden werden, andererseits aber auch nicht etwa die sogenannte reelle Tradition oder Natural- übergabe im engsten Sinne, das Hingeben von Hand zu Hand. Vielmehr wird damit, gleichwie mit den Ausdrücken: „Ablieferung, Auslieferung, Liefe- rung, Ausantwortung", derjenige Akt bezeichnet, durch welchen der Fracht- führer die zum Zwecke des Transports durch Auflieferung (Uebergabe, Aufgabe, Lieferung, Einlieferung) erhaltene Gewahrsam nach beendigtem Transporte mit ausdrücklicher oder stillschweigender Einwilligung des Empfängers wieder aufgiebt, gleichviel an wen, und ohne Unterschied, ob dadurch der Empfänger die Gewahrsam oder gar den juristischen Besitz er- langt. Das Gut kann somit ausgehändigt oder ausgeliefert sein, ohne tradirt

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zu sein, zumal der Frachtführer, welcher nicht juristischer Besitzer ist, zu einem „Tradiren" im Rechtssinne an sich weder verpflichtet noch berechtigt ist, vielmehr nur zu dem rein thatsächlichen Verabfolgen (restituere).'1 Hiernach ist a) der Nachweis für genügend zu erachten, daß die zur Aus- lieferung verpflichtete österreichische Südbahn die genannte Waare an das Zollamt des Ablieferungsortes (Triest) ausgeantwortet habe. Denn §. 19 des auch für die Südbahn maßgebenden „Reglements für den Vereins-Güter- verkehr auf den Bahnen des Vereins deutscher Eisenbahnverwaltungen" vom 1. Marz 1865 bestimmt: „Der Ablieferung an den Adressaten steht die Ab- lieferung an Packhöfe, Lagerhäuser, Nevisionsschuppen u. dgl. gleich." — „Die Behauptung der Kläger, daß diese Bestimmung gegen Art. 395, 403 des D.H.G.B's. verstoße, demgemäß nach Art. 423 eod. für unwirksam erachtet werden müsse, ist nicht begründet. Denn die Absicht der Verfasser des Deutschen Handelsgesetzbuchs, indem sie, behufs höherer Sicherung des Verkehrs, die Vertragsfreiheit der Eisenbahnen erheblich beschränkt haben, ist keineswegs dahin gegangen, an sich zweckmäßige Einrichtungen, welche im öffentlichen Interesse oder im Interesse der Betheiligten selber geboten er- scheinen, auszuschließen. Müssen nun selbstverständlich nach den maßgebenden Zollgesetzen alle aus dem Zollauslande kommenden Güter mindestens nach beendigtem Transporte bei der Endzollstätte verzollt werden und die zum bloßen Transit bestimmten auch zollfreien Güter bis zur Wiederausfuhr in dem be- treffenden Zollmagazin oder einer entsprechenden Niederlage verbleiben, so kann es verständigerweise dem Frachtführer nicht zugemuthet werden, ungeachtet er nach dem Zollgesetz nicht direct an den Empfänger hat ausliefern können, vielmehr genöthigt war, die Güter an das Zollmagazin abzugeben, die weitere Verantwortlichkeit zu tragen. Wenngleich daher während der Dauer des Transports die Verantwortlichkeit des Frachtführers nicht ohne Weiteres und absolut dadurch ausgeschlossen wird, daß er die Güter zeitweise an die Zoll- oder Steuerbehörde abgeliefert hat (Protokolle S. 4730 ff.), so erscheint es doch völlig sachentsprechend, die Auslieferungspflicht des Fracht- führers nach Ankunft desselben am Ablieferungsorte dahin zu präcisiren, daß die Zollstätte als der Ablieferungsort oder die Abladestelle zu erachten sei, und mit der Ablieferung an diese die weitere Verantwortlichkeit des Fracht- führers mindestens dann erlösche, wenn der Frachtführer den Empfänger durch Anzeige von der Ankunft des Gutes und durch Zustellung der erforderlichen Papiere in den Stand gesetzt hat, sowohl über das Gut zu verfügen, sowie selber die weitere Sorge für dasselbe zu übernehmen." Die Bestimmung des §. 19 ist übrigens wörtlich in das Betriebsreglement für die Eisenbahnen im Norddeutschen Bunde vom 10. Juni 1870 ausgenommen (Art. 45) und im Einklang hiermit steht auch die Vorschrift §. 14 Abs. 8 eod. b) Wenn der Österreichische Lloyd (der Adressat) in dem Zollmagazin zu Triest einen besonderen, wenngleich nicht ihm ausschließlich reservirten Raum besaß, so genügt, um die Aushändigung darzuthun, auch der Nachweis, daß die Waaren in diesen Raum gebracht worden, ohne daß es darauf ankäme, ob die Ballen auch wirklich durch Beamte oder Angestellte des Lloyd entgegen- genommen sind. (L. 18 §. 2 de poss. 41. 2., L. 9 §. 3 de j. d. 23. 3., L. 1 §. 21, L. 51 de poss., L. 79 de sol. 46. 3.) c) Ein vom Oesterr. Lloyd bestätigtes Aviso und Abgaberecepiffe, in

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Rechtssprüche.

welchen! erkärt ist, daß das Gut beim K. K. Zollamt lagere und daß der Frachtbrief, auf den das Gut zu beziehen sei, gegen Erlegung der Spesen von der Südbahn erhoben werden könne, ersetzt jedenfalls die Aushändigung, denn es enthält das Einverständniß des Adressaten mit dem oben dargelegten Verfahren. (4. Mai 71. M. II. 58.; St. II. 33.; C. I. 101.; vergl. auch Entsch. v. 5. Mai 71. M. II. 59; St. II. 44.) Ablieferung. 21.5- Der Frachtfürer ist verpflichtet, die Waare dem Destinatär zu überbringen; seine Verbindlichkeit erreicht also nicht ihr Ende mit der Ankunft am Wohnort des Destinatärs. Er ist aber zur Ablieferung nur verbunden gegen Zahlung der vollen Fracht. Im vorliegenden Fall hat der Fracht- führer die Maaren im Steueramt zu 2. angeboten, wohin er dieselben hatte bringen lassen. Dies Anerbieten ist ungenügend und hätte der Destinatär dasselbe schlechthin abgelehnt, so könnte von einer mora accipiendi keine Rede sein. Er hat indeß erklärt, daß er die dem Frachtführer zukommende Fracht nicht zahlen werde. Damit hat er jede Entgegennahme, auch unter den Modalitäten, unter welchen der Frachtführer dazu verbunden wäre, zurück- genommen. Hiernach genügte auch das Angebot wie es erfolgt war, der Frachtführer brauchte die Waare nicht mehr vor das Haus des Destinatärs zu bringen und dann das Anerbieten zu wiederholen. — „Mit dem Eintritt der mora accipiendi verwandelt sich aber die Verpflichtung des Frachtführers, dem Destinatär das Gut zu bringen, in die Verpflichtung, dem dasselbe ab- holenden Destinatär es gegen Zahlung der Fracht auszuliefern. Kein Gesetz bestimmt dieses ausdrücklich, es folgt aber aus den allgemeinen Grundsätzen über die Folgen der mora. Der nicht morose Theil hat das Recht auf Ersatz des Interesses und dieses Interesse besteht gerade darin, daß nur die Ver- pflichtung zum zweiten Male die Waare von einem Orte zum andern zu transportiren, in Wegfall kommt, nachdem der Bekl. dieselbe in Veranlassung jener Erklärung nach seinem Hause geschasst hatte. <29. Juni 71. M. II. 93; St. III. 28; C. I. S. 367.)

Art. 405- Anspruch des Empfängers gegen den Frachtführer. 216. „Die Nichtigkeitsbeschwerde giebt dem Art. 405 eine zu enge Aus- legung. Sie behauptet, trotz dieser Bestimmung gelte der Empfänger dem Frachtführer gegenüber nur als Bevollmächtigter des Absenders, folglich könne er im Fall verspäteter Ablieferung der Güter nicht eigenen Schaden, sondern höchstens den des Absenders verfolgen. Diese Auffaffung widerspricht der Entstehungsgeschichte des Art. 405 und dem danach zu bemessenden Sinn seiner Fassung.-Das Gesetz giebt dem Empfänger gegenüber dem Frachtführer eignes Recht. „Der Empfänger wird nicht als bloßer Mandatar oder Vertreter des Absenders angesehen, wenn schon sein selbständiges Recht bis zu einer gewissen Zeit den Einwirkungen des Absenders unterliegt. — Und dies eigene Recht des Empfängers umfaßt nicht nur den Anspruch auf Herausgabe des Guts, sondern alle die Erfüllung des Frachtvertrages be- zietenden Befugnisse. Aus eigenem Recht also fordert der Empfänger vom

Nechtssprüche.

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Frachtführer Entschädigung sowohl wegen überhaupt, nicht als wegen zu spät gelieferten Gutes. (Art. 397 des H.G.B'S.) Entscheidend ist folglich nicht, ob die Verspätung dem Absender, sondern ob sie ihm, dem Empfänger, Schaden gebracht hat. — Den Schaden des Absenders voranstellen und an dessen Umfang den Empfänger binden, hieße diesen gegen Wortlaut und Ab- sicht des Gesetzes zum Vertreter des Absenders degradiren und gegen das berechtigte Interesse des Handelsverkehrs dem säumigen Frachtführer in der Mehrzahl der Fälle die Schadensersatzpflicht abnehmen. (Vgl. Art. 344 a.a.O)." (9. Jan. 72. M. IV. 74.) Art. 406. Klage auf Zahlung der Fracht. Exceptio non rite adimpleti contractus. ,217. Der Empfänger des Frachtgutes setzt der Klage auf Zahlung der bedungenen Fracht eine Compeusationseinrede entgegen, gegründet auf die Mangelhaftigkeit der ihm ausgelieferten Waare und des in Folge hiervon sich ergebenden Minderwerthes derselben. Es handelt sich um die Beweislast. Das O.H.G. hat dieselbe dem Empfänger auferlegt. Es handle sich hier um die exceptio non rite adimpleti contractus, bei welcher dein Empfänger der Leistung der Beweis zukomme, sofern er auf die Fehlerhaftigkeit derselben einen Schadensanspruch gründen wolle. (Nach gemeinem und preußischem Recht.) — (9. Jan. 72. M. IV. 84; C. II. 25.) Art 407. Untersuchung des Frachtgutes. 218. „Hat auch Art. 407 zunächst den regelmäßigen Fall einer un- mittelbar nach Ankunft des Frachtguts erfolgten Untersuchung desselben im Auge, daß diese Untersuchung den Zustand desselben betrifft, daß endlich diese Untersuchung durch gerichtlich ernannte Sachverständige stattfindet, so ist doch: 1) durch das Handelsgesetzbuch eine Frist für diese Untersuchung überall nicht vorgeschrieben, nur daß selbstverständlich das Ergebniß einer erst nach längerer Zeit erfolgten Untersuchung je nach Umständen nur einen mehr oder weniger sicheren Schluß auf den Zustand des Frachtguts zur Zeit seiner An- kunft gestatten wird; 2) ist in der Untersuchung des Zustandes zugleich die gutachtliche Aeuße- rung darüber enthalten, ob und in welchem Umfange durch die Vorgefundenen Beschädigungen, Mängel oder Defecte eine Werthverringerung des Guts — nach Maßgabe der Art. 396 H.G.B's. aufgestellten Normen — eingetreten sei. In diesem Sinne wird auch Art. 106 des code de commerce, die Quelle der Art. 407 H.G.B's. enthaltenen Vorschrift, in der Französischen Praxis constant angewendet. Alauzet, Commentaire du code de commerce, zu Art. 106 ; 3) ist die Untersuchung durch einen oder mehrere für den concreten Fall durch das Handelsgericht, bez. das gewöhnliche Gericht des Orts ernannte Sachverständige nicht in dem Sinne limitativ, daß dadurch einer anderswie erfolgten Untersuchung jede Beweiskraft entzogen wäre." Eine definitive Beweiskraft kommt jedoch der nach Art. 407 angestellten Expertise niemals zu. „Bon dem allgemeinen Grundsätze, daß der Richter . nur auf diejenige Preiserhebung Rücksicht zu nehmen habe, welche im Laufe

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des Prozesses vor ihm selber oder doch auf Beschluß des Prozeßgerichts statt- gefunden hat, daß ferner gegen einen auuahmsweise außerhalb des regelmäßigen Verfahrens zum ewigen Gedächtniß erhobenen Beweis dem Gegner Beweis- einreden und Gegenbeweise unverkürzt sind, macht H.G.B. Art. 407, überein- stimmend mit Art. 384, 365, 609, 610, nur insofern eine Ausnahme, als er in Beseitigung der Verschiedenheit der Landesgesetze und der mehr oder weniger strengen Voraussetzungen, an welche die Statthaftigkeit und Wirk- samkeit einer Beweiserhebung zum ewigen Gedächtniß geknüpft zu sein pflegt, unter gewissen Voraussetzungen, die Constatirung des Zustandes einer Waare außerhalb Prozesses !mit der Wirkung gestattet, daß der Beteiligte sich des dadurch beschafften Beweismaterials schlechthin im künftigen Prozesse bedienen darf, ungeachtet die Besichtigung und bez. Schätzung auf einseitigen Antrag, ja wohl gar ohne jede Benachrichtigung des Gegners erfolgt ist. Dagegen hat, wie, übereinstimmend mit dem Wortlaut, die Vorarbeiten des Gesetzes ergeben (Goldschmidt. Handbuch des Handelsrechts I. 2 §. 62. not. 56), weder die Beweiskraft solcher Befundzeugnisse und Gutachten sixirt, noch gar die Beibringung von Gegenbeweismitteln ausgeschlossen werden sollen." (30 Dez. 70. M. I. 53.) Streit über die Annahme des Gutes. 219. Der Frachtführer braucht die Waare nicht ohne Zahlung der darauf ruhenden Fracht u. s. w. zu verabfolgen. Entsteht Streit darüber, ob die vorherige Befriedigung des Frachtführers zu erfolgen habe, so ist dies ein Streit „über die Annahme des Gutes" im Sinne des Art. 407. Es kann demnach in Gemäßheit desselben mit dem Verkauf des Frachtgutes ver- fahren werden. (28. April 71. M. II. 55.) Art. 408. Frachtgut. Vorbehaltlose Annahme. 220. „Ferner muß durch zwei übereinstimmende Urtheile als sestgestellt erachtet werden, daß der Beklagten der Beweis obliege, daß Kläger oder deren Beauftragte das Frachtgut vorbehaltslos angenommen haben. In- dessen wird es Sache des nach erhobenem Beweise erkennenden Richters sein, zu prüfen, ob überall ein zum Ausschluß der durch Art. 408 des H.G.Bs. an die Annahme des Frachtguts und Zahlung der Fracht geknüpften Rechts- folgen genügender Vorbehalt anzunehmen sei. Denn das Gesetz knüpft an diese Thatsachen keineswegs eine bloße Präsumtion des Verzichts der aus dem Frachtvertrag entspringenden Rechte, somit eine auch durch nur einseitigen Vorbehalt zu beseitigende Vermuthung. Vielmehr erlischt — von dem hier nicht vorliegenden Falle abgesehen, daß bei der Ablieferung die Beschädigung nicht äußerlich erkennbar war — sofern diese doppelte Thatsache vorliegt, nach dem klaren Wortlaut und der erkennbaren Intention des Gesetzgebers (vergt. Protokolle der Nürnberger Conferenzen S. 83) jeder Anspruch gegen den Frachtführer, welcher nicht durch eine vorgängige Übereinkunft mit dem- selben gewahrt ist. Ein nur einseitiger Vorbehalt erscheint zur Wahrung der Vertragsrechte unzureichend." (30. Dez. 70. M. I. 53; St. II. 6.)

Rechtssprüche. 546 Art. 424 i. Transport in unbedeckten Wagen. 221. Art. 424 i setzt eine Vereinbarung zwischen dem Absender und der Bahnverwaltung voraus. Die ausdrückliche Vereinbarung kann durch die Bestimmungen des dem Transport zu Grunde liegenden Bahnreglements ersetzt werden (Art. 423). Hierbei ist, wenn der Transport für mehrere Bahnen übernommen ist, nicht allein das Reglement der Aufgabestation maß- gebend. ,,Vielmehr verpflichtet sich, falls ein Transport über mehrere Bahnen übernommen wird, die Verwaltung der Aufgabestation zwar lediglich nach Maßgabe ihres eigenen (Special- oder Verband-) Reglements, bez. des sub- sidiären Vereinsreglements für diejenige Strecke, auf welche sich ihr eigenes Reglement bezieht, hingegen nach Maßgabe der möglicherweise anwendbaren (außerhalb des Verbandverkehrs) fremden Reglements für diejenigen Strecken, welche über ihre eigene Bahn hinausliegen, gleich als hatte sie in Vertretung der Verwaltungen der übrigen betheiligten Bahnen den Transport übernommen. „Im vorliegenden Fall war der Transport in unverdeckten Wagen mit der Bahnverwaltung des Aufgabeortes nicht vereinbart, auch nach deren Regle- ments nicht zulässig, wohl dagegen nach den für den Transport auf der Eisenbahn des Ablieferungsortes geltenden Reglements, und zwar mit der Wirkung, daß die mit der gedachten Transportart verbundene Gefahr vom Absender resp. vom Empfänger zu tragen sei. Diese Reglementsbestimmung ist nun allerdings für den Transport auf der letzten Bahnstrecke zu Grunde zu legen. „Allein dies reicht nicht aus, die Bell, von ihrer Verpflichtung zur unversehrten Ablieferung des Gutes bez. zum Schadensersatz gemäß H.G.B. Art. 395, 396 zu befreien. Den nach H.G.B. Art. 401 hat Verklagte, welche das Gut mit dem ursprünglichen Frachtbrief übernommen hat, in Bezug auf den von dem früheren Frachtführer ausgeführten Transport für dessen Verbindlichkeiten einzustehen. Nun ist festgestellt, daß der Absender der Hirse in Ung. Hradisch seine Genehmigung zum Transport auf unbedeckten Wagen nicht ertheilt hat; wäre somit auch der Transport der Hirse auf offenen Wagen von Oderberg bis Breslau in Gemäßheit des für diese Strecke geltenden Reglements als vereinbart zu erachten, so war er doch für die Strecke Ung. Hradisch bis Oderberg nicht vereinbart. Beklagte hätte somit entweder erweisen müssen, daß die Durchnässung der Hirse nicht schon auf der Transportstrecke Hradisch bis Oderberg, sondern erst auf der folgenden geschehen sei; oder aber, daß die Durchnässung der Hirse auf der Strecke Hradisch bis Oderberg nicht ihren Grund in dem Transport auf offenen Wagen gehabt habe, da für diese Strecke ihr die gesetzliche Modification der Beweislast, H.G.B. Art. 434 A. 2, nicht zu Gute kommt." (13. Juni 71. M. III. 11; St. II. 56; C. I. 102.)

Art. 427 - (400. 423). H aftung der Eisenbahn bei frevelhafter Handlungsweise ihrer Beamten. 222. Ein Zusammenstoß zweier Eisenbahnen ist dadurch herbeigeführt wor- den, daß die betreffenden Bahnbeamten des einen Zuges es unterlassen haben, auf Zeitschr. f. d. dentsche^Gesetzgevung. VI. 35

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der Station K. die ihnen obliegende, durchaus notwendige Controls Mer die richtige Kreuzung zu üben. Dies Verhalten der beiden Bahnbeamten, für welche der beklagte Fiskus nach Art. 400, 423, 427 2 unbedingt ein- zustehen hat, erscheint nicht nur als dienstwidrig und kopflos, sondern geradezu als frevelhaft.-„Beide Beamte kannten die Gefahr, welche sich an die Nichtinnehaltung der vorgeschriebenen Kreuzung knüpfte. Haben sie, gleichviel ob aus Bequemlichkeit, Kopflosigkeit oder aus gewissenloser Gleichgültigkeit, es unterlassen, dieselbe abzuwenden, hat vielmehr Beyer dieselbe geradezu herbeigesührt, so kann es nicht darauf ankommen, ob sie, was dahingestellt bleiben darf, sich in dem entscheidenden Zeitpunkt der voraussichtlichen oder auch nur möglichen Folgen ihres Verhaltens klar bewußt waren, da die größere oder geringere Klarheit des Bewußtseins für den Begriff einer frevel- haften Handlung nicht in Betracht kommt." — Fiskus ist deswegen auch über den reglementsmäßigen Satz von 20 Thlr. pro Centner nach dem Klage- antrag zum Ersatz des gemeinen Handelswerthes der beschädigten Güter am Abgangsorte (? Art. 96) incl. der darauf hastenden Spesen verurtheilt worden. (12. Sept. 71. M. III. 22; St. III. 50; C. I. 106.) 223 Klägerin verlangt Werthersatz für ein der Berlin-Hamburger Eisenbahn aufgegebenes Collo. Dasselbe ist bei der Auslieferung in Ham- burg durch Verwechselung mit einem zufälligerweise in gleicher Weise gemarkten Collo abhanden gekommen. Die Frachtführerin will den reglementsmäßigen Ersatz von 20 Thlr. pro Centner leisten, während Klägerin sich diese Be- schränkung mit Rücksicht auf Art. 427 a. E. nicht gefallen lassen will, da die Verwechselung auf einer dem dolus gleichstehenden groben Fahrlässigkeit beruhe. — Zurückgewiesen. „Betreffs der Verwechselung selbst hat die Klägerin darin Recht, daß sie von den Leuten der Berlin-Hamburger Bahn verschuldet ist. . Denn gehörige Sorgfalt (nicht die eines Kaufmanns — Art. 282 —, sondern die eines ordentlichen Frachtführers — Art. 397 —-) hätte sie ver- mieden. Aber nicht Verschuldung überhaupt, sondern nur dolus und stärkste Negligenz verbieten, der Eisenbahn die Berufung auf die reglementsmäßige Beschränkung der Ersatzpflicht. Nur wenn die Handlungsweise ihrer Beamten und ihrer Leute „böslich" ist, geht sie jener Beschränkung verlustig. Unter „böslicher Handlungsweise" hat man bei der Berathung des H.G.B's. zu- nächst den dolus im eminenten Sinne, außerdem auch den „höchsten Grad der Nachlässigkeit", namentlich aber auch die luxuria, jenen frevelhaften Muth- willen, verstanden, der zwar die Beschädigung nicht beabsichtigt, sich aber bei seinem Handeln der damit verbundenen Gefahr bewußt ist und dennoch daS Handeln nicht ändert. (Vergl. Lutz, Prot. (IX. Theil) S. 4760, 4781, 5112—5115, 5122. Wenn nun auch die Ablieferung des Frachtguts an den richtigen Destinatär zu den Hauptobliegenheiten des Frachtführers gehört, so folgt doch daraus nicht, daß Verwechselungen bei der Ablieferung nicht ohne gröbste Nachlässigkeit begangen werden könnten. Gleichheit der äußeren im Frachtbrief angegebenen Beschaffenheit 1(2 Ballen oder. 2 Kisten oder 2 Fässer rc.) macht bei Gleichheit der Marken und ungefährer Uebereinstim- mung des Gewichts namentlich für Eisenbahnen und in Betracht ihrer von der Klägerin selbst „ungeheuer" genannten Massen von Frachtgut eine Ver- wechselung nicht zu einer Handlungsweise, welche ohne Weiteres mit dem

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Prädikat „böslich" in dem eben hervorgehobenen Sinne bezeichnet werden dürfte. Es kommt vielmehr auf die näheren Umstände des Falles an. Ins- besondere wird dann der höchste Grad von Nachlässikeit anzunehmen sein, wenn der ausfolgende Beamte der Bahn die Existenz gleichmarkiger Collis für verschiedene Destinatäre bei der Auslieferung gekannt, dennoch aber der hier- durch gebotenen Achtsamkeit zuwider die Auslieferung ohne nähere Prüfung bewirkt hat. Denn in diesem Falle muß er sich bewußt gewesen sein, daß Aus- lieferung ohne genauere Untersuchung Beschädigung herbeiführen könne. Die dennoch unterlassene Prüfung constatirt einen frevelhaften Leichtsinn, welcher der bösen Absicht gleichgestellt werden muß." Dahin sei aber die Klage nicht substantiirt. (15. Dez. 70. M. I. 46; St. II. 3; C. I. 18.)

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Zur Lehre von den Rechtsquellen, insbesondere vom Gewohnheitsrecht Vom Herrn Professor Felix Dahn in Königsberg

Abhandlungen

xv. Zur Lehre von den Rechtsquellen, insbesondere vom Gewohnheitsrecht. Von Herrn Professor Felix Dahn in Königsberg. (Franz Adickes, zur Lehre von den Rechtsquellen, insbesondere über die Vernunft und die Natur der Sache als Nechtsquellen und über das Gewohnheitsrecht. Cassel und Göttingen. Verlag von G. H. Wigand, 1872. SS. 87.) Wir knüpfen an die Besprechung der genannten, vielfach anregenden Schrift die Erörterung einiger Fragen, welche den Rechtsphilosophen, den Rechtshistoriker und den Praktiker fast gleichmäßig beschäftigen müssen. Eine erschöpfende Darstellung der Lehre vom Gewohnheitsrecht vom Standpunkt der neuen, auf vergleichender Rechtsgeschichte fort- bauenden historischen Schule, welche die Methode und Ergebnisse der deutschen Philosophie seit Hegel und Schelling nicht ignorirt, wie die alte historische Schule, sondern verwerthet, wäre eine dankenswerthe Arbeit, die des berufenen Meisters harrt. Der Verfasser bemerkt mit Recht, (p. V.) daß die schon vor einem Menschenalter von Savigny als die nächste Aufgabe der wahrhaft histo- rischen Rechtswissenschaft bezeichnete Aufgabe: „Ausscheidung der abge- storbenen und nur scheinbar noch fortlebenden Theile des römischen Rechts" noch immer nicht gelöst sei, und findet den Grund darin, daß der Beweis einer Uebung derogatorischen Gewohnheitsrechtes, welche er neben der Rechtsüberzeugung als Voraussetzung der Entstehung von Gewohnheitsrecht fordert, in den meisten Fällen nicht zu erbringen sei. Es müssen daher die Bedingungen untersucht werden, unter denen einzelne Bestandtheile der römischen Rechtstheorie für nicht mehr anwendbar erklärt werden dürfen: eine Untersuchung der Lehre von den Rechtsquellen erscheint so als Vorarbeit für die weiter in Aussicht Zeitschr. f. d. deutsche Gesetzgebung VI. 36

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gestellte Erörterung über Geltung des römischen Rechts als Quelle des heutigen Civilrechts — das ist Zweck und Bedeutung der vorliegenden Schrift. Die Lehren des römischen Rechts sind anerkanntermaßen nicht maß- gebend in dieser Materie. Die Frage: ,,welches sind die Quellen des Rechts?" ist so nothwendig eine rechtsphilosophische wie die für dieselbe präjudicielle: ,,was ist das Wesen des Rechts?" und kein Volk und keine Zeit kann die Tyrannisirung seines Denkens ertragen, welche darin läge, sich auch diese Fragen von einer andern Nation oder Zeit beant- worten zu lassen, so daß auch hier nur eine „Neception" des von andern Gedachten vorläge. Hier ist vielmehr eine der Brücken geschlagen, auf denen sich immer wieder die nochgedrungene Annäherung der positiven Rechtswissenschaft an die philosophische Betrachtung des Rechts vollzieht: hier fühlt man sich auf das Principien-Suchen, d. h. eben auf Philosophiren angewiesen. Die positive Rechtswissenschaft kann jene Fragen aus ihrem Material heraus nicht beantworten. Nach der ursprünglichen Theorie der historischen Schule soll (nach dem Verfasser) der Volksgeist der letzte Grund des Rechts fein, dessen unmittelbare Grundlagen aber die von diesem „befruchteten" Quellen: die gemeinsame Rechtsüberzeugung, (Gewohnheitsrecht) Gesetz und Wissenschaft. Auf diesem Boden sei aber eine Theorie der Rechtsquellen nicht aufzubauen, da die gesetzlichen Bestimmungen in ihrer Geltung selbst bestritten seien (z. B. in wiefern ein. Gesetz, welches die Bildung von Gewohnheitsrecht überall ausschließe, gelte), das Gewohnheitsrecht nur wenige unzureichende Normen hierüber aufstelle in Ermangelung ge- meinsamer Rechtsüberzeugung in diesen Fragen und die Wissenschaft, sofern sie überhaupt als besondere Rechtsquelle erscheine, nur vorhan- denen Nechtsstoff weiter verarbeiten, nicht solchen schaffen könne. Die philosophischen Deductionen aber, aus welchen man die Lehre von den Rechtsquellen construiren wolle, seien entweder unfähig, objectives Recht zu schaffen oder man müsse zu dem Satz des alten Natnrrechts zurück- kehreu, welchen die historische Schule, wie man bisher angenommen, für immer widerlegt habe: daß nämlich die bloße subjective Vernunft eine Quelle objectiven Rechts sei. S. 4—6. Der Verfasser bemüht sich nun, diesen scheinbar sehr gefährlichen Satz theils einzuschränken, theils gegen die historische Schule aufrecht zu halten. Dieser Satz ist aber, richtig verstanden, voll vereinbar mit den

Da hii: Das Gewohnheitsrecht. Lüü Lehren der fortgeschrittenen historischen Schule, welche sich der philosophischen Durchbildung nicht verschließt, vielmehr die durch Hugo, Puchta, Savigny inhaltlich gewonnenen Ergebnisse mit philosophischer Methode, aber freilich immer auf dem Boden der Beobachtung, d. h. der vergleichenden Rechtsgeschichte, verwerthet. Ich habe schon vor Jahren die Grundlinien einer rechtsphilosophischen Anschauung auf der Basis der fortgebildeten historischen Schule ange- deutet*) und bin allerdings fest überzeugt, daß eine Rechtsphilosophie, die den Namen einer Wissenschaft und nicht einer Phrasensammlung verdient, nur durch Combinirung philosophischer Methode mit Rechts- vergleichung- geschafien werden kann: wie alle Sprachphilosophie, Kunst- und Religionsphilosophie desgleichen fortan der historischen Methode, des „verglichenen Experiments" nicht wird entrathen können. Der Unter- schied naturwissenschaftlicher und geisteswissenschaftlicher Forschung liegt fortan nur im Objekt, nicht mehr in der Methode. Die subjektive Vernunft ist allerdings die letzte Erzeugerin alles Rechts, nur giebt es eine rein-subjektive Vernunft überall nicht: viel- mehr ist jedes Individuum, auch das genialste, bedingt durch den Inbegriff seiner geschichtlichen Voraussetzungen und zumal durch den Nationalcharakter seines Volkes. Hierin liegt der Versöhnungspunkt der philosophischen und der historischen Nechtsschule. Einerseits ist der kühne Denker, der das Recht a priori konstruiren oder ganz originelle Rechts- sätze abstrakt schaffen will — Rechtsphilosophen wie Kant, Fichte, Hegel oder die Verfasser der verschiedenen aus der „reinen Vernunft kon- struirten" Konstitutionen der französischen Republik — doch immer ab- hängig von seiner Nationalität und Zeit; nur in deutscher Sprache und von Deutschen konnten die Philosopheme der genannten drei Männer gedacht werden und die Zeitverhältnisse Deutschlands spiegeln sich in Kants Kosmopolitismus wie in Fichte's patriotischen Reden und in Hegels System der Verherrlichung des protestantischen und monarchisch-konsti- tutionellen Preußen— und anderseits wird ja das „objektive Recht" durch die subjektive Rechtsvernunft der Gesetzgeber, Juristen und der einzelnen Glieder der Rechtsgenossenschaft gebildet und verändert. Damit widerlegt sich unserer Auffassung nach von tiefster rechts- philosophischer Basis aus der vom Verfasser ebenfalls bekämpfte Einwand, daß die subjektive Rechtsüberzeugung wegen der unerläßlichen Positivität

*) S. den Aufsatz: „Rechtsphilosophie", „Rechtsschulen"' im Staatswörterbuch von Bluntschli und Brater und eine Abhandlung: .Zur Rechtsphilosophie" in der Kritischen Vierteljahrsschrift von Pözl XII. 3. 36*

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alles Rechts nicht Recht schaffen könne, da das freie Individuum nur der objektiv bestehenden Rechtsnorm, nicht der subjektiven Rechtsüber- zeugung Anderer unterworfen werden könne: die subjektive Rechtsüber- zeugung wird eben objektives Recht, sie macht sich als solches geltend, indem sie sich ausspricht und, nöthigenfalls mit Gewalt, gegen eine bisher bestandene der dermaligen Rechtsüberzeugung der Mehrzahl nicht mehr entsprechende Rechtsnorm durchsetzt. Allerdings: die rein innerlich gehegte, gar nicht manifestirte, ich möchte sagen, btos theoretische Rechts- überzeugung auch der Mehrzahl der Genossen eines Lebenskreises ist an sich noch nicht objektives Recht, aber sie kann es jeden Augenblick werden, wenn sie als Gesetz oder als Gewohnheitsrecht auftritt : ja, sie kann auch, in merkwürdiger Vermischung rechtschaffender und rechtanwendender, d. h. gesetzgeberischer und richterlicher Gewalt im Urtheil sofort als objektives Recht erscheinen; der Verfasser weist mit Fug darauf hin, daß nicht nur die deutschen Schöffen des Mittelalters in Fällen, welche das bis- herige Statut oder Gewohnheitsrecht nicht vorgesehen hatte, aus ihrer redlichen Rechtsüberzeugung heraus neue Mechtssätze schöpften und sie auf den vorliegenden Fall anwandten: Rechtserzeuger und Richter, Ur- theiler) Rechtsanwender zugleich — auch in der römischen Republik wurden die Strafurtheile von den Comitien in unvorgesehenen Fällen aus der freien Ueberzeugung herausgefnnden, wie ohne Zweifel ein ger- manisches Ting, vor Einführung der Schöffenverfassung, ebenfalls einen bisher nicht vorgesehenen Fall aus der Ueberzeugung der Tinggenossen zu entscheiden sich für berufen erachtet haben würde. Und zwar von Rechtswegen, denn das sind nicht.abnorme, das sind die normalen Voraussetzungen der Rechtsbildung. Warum gelangen die Menschen überhaupt zum Recht? Weil der Rechtstrieb ein wesentlicher nothwendiger Faktor der menschlichen Ver- nunft ist, weil das Recht ein nothwendiges Attribut menschlicher Gesellung, menschlichen Wesens in Gesellung ist — und das -Naturgesetz zwingt den Menschen zur Gesellung — wie Familie, Sprache, Kunst, Religion und Ethos. Weil der Mensch nicht blos um des lieben Friedens willen und zur Verhütung von Mord und Raub das praktische Bedürfniß nach einer beliebigen Ordnung der äußeren Verhältnisse der Menschen zu einander und zu den Sachen hat, sondern neben dieser realen Nöthigung zum Recht die ideale innere Nothwendigkeit, das theoretische Vernunft- bedürfniß ihn zwingt, nicht eine beliebige, sondern eine vernünftige Friedensordnung der äußern Verhältnisse zu andern Menschen und zu den Sachen zu gestalten. So vollzieht sich im Zusammenleben der Menschen unaufhörlich und

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unwillkürlich die Fortbildung des Rechts, ganz wie die Umbildung der Sprache: taucht ein neues Lebensverhältniß, eine neue Beziehung zu der Sachenwelt auf oder gestalten sich aus Gründen veränderter Kultur-, Wirthschafts-, Verkehrs-Zustände die bisherigen Beziehungen zu gewissen Sachen thatsächlich anders, so wartet die Rechtsproduktion in der Volks- seele nicht, bis etwa durch Zusammentritt zur Volksversammlung im Wege der Gesetzgebung von Staats wegen für den neuen Lebensinhalt die neue Rechtsform festgestellt wird, sondern stillschweigend bildet sich in allen Einzelnen, welche überhaupt von dem neuen Problem berührt werden, eine Vernunft-Ueberzeugung über die bestimmte Form für diese neue Lebensgestaltung — diese Ueberzengung wird aus später zu er- örternden Gründen in den meisten Fällen eine mehr oder minder gleiche sein — und ohne Zweifel ist diese mit der opinio necessitatis begleitete Rechtsüberzeugung theoretisches, inneres Recht, welches, sowie es sich im Leben bei der ersten Anwendung bethätigt, praktisches, äußeres Recht bereits geworden ist. In diesem Sinn ist die Unterscheidung des Ver- fassers S. 9 von zweierlei objektivem Recht, dem bereits „positivirten" und jenem, welches für den neu auftauchenden Fall erst gefunden wird, wohl begründet. Die Rechtsbildung ist ein Kristallisationsprozeß: nicht nur nach der vollendeten Kristallisation, auch schon im Augenblick des Zusammen- schießens der Gedanken zu dem neuen Rechtsgebilde ist „Recht" vor- handen; die entgegenstehende Ansicht, welche nur das positivirte Recht kennt, verkennt die Kontinuität der Rechtsbildung. Aber freilich, wenn die neue theoretische Rechtsüberzeugung nicht dazu gelangt, sich zu be- thätigen, entweder in der Form eines das bisherige Recht ändernden Gesetzes, oder in praktischen Anwendungen des neuen Rechtsgedankens, welche das bisherige Recht durchbrechen, dann liegt eben nur der Versuch einer Rechtsbildung vor, dann ist es dem theoretischen Rechtspostulat nicht gelungen, sich als praktisches Recht zu verwirklichen.: z. B. ist ja das Rechtspostulat der Abschaffung der Leibeigenschaft, des Zunftzwangs u. A. lange Zeit eben nur Rechtspostulat geblieben. Der Richter (S. 11) ist daher allerdings ein sehr wichtiges, aber keineswegs das einzige Organ der Neubildung des Rechts: Handelsgebräuche der Kaufleute können lange Zeit bereits neues Recht geschaffen haben, theoretisches und praktisches, bevor eine richterliche Entscheidung der Frage provozirt wird. Alsdann ist es freilich von großer Wichtigkeit, wie sich der Richter zu dem neu erwachsenden Rechte stellt oder nach der geltenden Gesetzgebung, welche z. B. derogatorisches Gewohnheitsrecht ausgeschlossen wissen will, stellen soll.

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Die neu sich bildende Rechtsanschauung der Genossen eines Lebens- kreises wird nun im Großen und Ganzen wesentlich eine gleiche, über- einstimmende sein, schon deshalb, weil ihnen eben die zu ordnenden Probleme und die in den äußern natürlichen, wirthschaftlichen, kurz historischen Voraussetzungen für die Art dieser Ordnung gegebenen An- haltspunkte gemeinsam sind. Auf die Bedeutung dieser „geschichtlichen Voraussetzungen" kommen wir zurück — sie sind neben dem innern Faktor, dem National- (oder Genossen-) Charakter, der äußere Faktor aller Rechtsproduktion. Der Verfasser (S. 14) verwertet diesen Begriff nur, um zu zeigen, daß die „subjektive Vernunft niemals un- beschränkt subjektiv schalten und walten könne. Mit Recht wird lS. 19) die Vernunft als die letzte, oberste Quelle des Rechts, die betreibende Ursache der Rechtsbildung bezeichnet und die „Natur der Sache" unmittelbar als Nechtsquelle hievon abgeleitet: der Nachweis, in welch nothwendigem Zusammenhang mit den übrigen Ge- bieten des inneren und äußeren menschlichen Lebens die Sphäre des Rechts steht, wird nicht geführt: wie uns denn der einzige Mangel in der Composition der anziehenden Abhandlung darin zu beruhen scheint, daß bei an sich nicht unrichtigen Sätzen die tiefere rechtsphilo- sophische Begründung fehlt, die doch, wenn solche Fragen einmal an- geregt sind, die einzig erschöpfende, das Problem nach allen Richtungen lösende ist. Das Richtige an der Lehre der alten naturrechtlichen Schule sei gewesen die Erkenntniß, daß die Vernunft die letzte Grundlage des Rechts sei, das Irrige die Annahme,' daß diese Vernunft das Recht frei aus sich heraus in nur begrifflicher Entwicklung und unter Abstraction von den Realitäten des Lebens zu gestalten vermöge: letzteren Jrrthum habe die historische Schule widerlegt, aber leider im Eifer des Streits, um die Gegensätzlichkeit der Ansichten recht scharf hervorzuheben, auch den ersten Fundamentalsatz mit über Bord geworfen. Der Verfasser strebt nun eine Verschmelzung beider Ansichten in einer höheren Einheit an, zu welcher die naturrechtliche Schule gewissermaßen die Form, die historische Rechtstheorie den Inhalt zu geben hat. Wir begegnen uns hier auf gleichen Wegen; denn auch wir er- blicken die Aufgabe der Rechtsphilosophie in einer Fortbildung der hi- storischen Schule: nur daß wir das Speculative, dessen sie allerdings bedarf, nicht aus der verknöcherten Hand des abgestorbenen rationali- stischen Naturrechts empfangen, sondern auf der Höhe deutscher Spe- kulation, welche Schelling und Hegel uns erobert, suchen wollen; die auf nicht speculativem Wege gewonnenen Ergebnisse der historischen

Dahn: Das Gewohnheitsrecht. 559 Schule halten wir fest, trachten aber nach philosophischer Begründung derselben auf einer umfassenden Weltanschauung, nach Überschreitung der jener nur empirischen Forschungsmethode gezogenen Schranken und unter Durchführung der Consequenzen, welche die alte historische Schule vermöge ihrer hoch conservativen (Niebuhr) und kirchlichen (Stahl) Wahlverwandtschaften zu ziehen sich nimmermehr würde entschlossen haben. Der Verfasser nennt nun S. 21 „Rechtsquelle" nur das, woraus der Recht Suchende unb zwar in erster Linie der zum Finden des Rechts berufene Richter eine Norm für die Entscheidung des einzelnen Falls zu gewinnen vermag; in diesem Sinn sind „jene Momente nicht Rechtsqnellen, welche auf die Bildung des Rechts von Einfluß sind: Volkscharakter, Sitten, climatische Bedürfnisse, äußere Vorgänge, kurz, alles dasjenige, was man unter dem Bilde des Volksgeistes zu perso- nificiren sich gewöhnt hat." — Hiegegen ist zu erinnern, daß von dem „Volksgeist" Nationalcharakter, (der freilich in seiner allmäligen Ge- staltung auch von den äußeren Einflüssen in Zeit und Raum gefärbt und bestimmt wird) die geschichtlichen Voraussetzungen, von denen der Verfasser einige aufführt und sie geradezu mit dem Volksgeist identi- ficirt, doch genau unterschieden werden müssen. — Auch die Gesetz- gebung (Puchta) wird nicht als Quelle des Rechts bezeichnet, wohl aber deren Product, das Gesetz. Die Wissenschaft erscheint als Mittel zur Benutzung der wirklichen Rechtsquellen; (sie kann das theoretische, innere, werdende Recht darstellen, bevor es praktisch geworden) die „etwas verschrieene" Natur der Sache soll, „die Gesammtheit aller der- jenigen äußeren Verhältnisse und Umstände zusammenfassen, aus denen heraus die subjective Vernunft die Nechtssätze zu finden hat" S. 22; dadurch wäre die objektive Seite, welche auch diese subjektivste Nechts- quelle aufzuweisen vermag, in zweckmäßiger Weise hervorgehoben. So ist die Vernunft die Grundquelle alles Rechts; zur genaueren Formu- lirung der einzelnen anzuwendenden Sätze dient die Natur der Sache: aus ihr sind die Rechtssätze zu entnehmen, welche bezüglich der aktiven Rechtsquellen: Gesetz, gemeinsame Rechtsüberzeugung und Gewohnheits- recht, anzuerkennen sind." Zu der Operation mit dem (nicht mit Unrecht „verschrieenen") Begriff der „Natur der Sache" wurde der Verfasser durch die Erkennt- nitz der Nothwendigkeit gedrängt, die allzu subjektivistische Rechtsver- nunft zu objektiviren; allein es ist eine Selbsttäuschung, dies objektive Gegengewicht in der „Natur der Sache", einem Erbstück aus dem Nachlaß der alten naturrechtlichen Schule, zu erblicken. Denn diese scheinbar objektive, gleich bleibende „Natur der Sache", die Gesammt-

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heit der äußeren Umstände, aus denen die subjektive Vernunft die Rechtssätze finden soll, spiegelt sich ja doch jedesmal verschieden in der Anschauung des betreffenden Volkes in seiner jeweiligen Culturperiode. Es giebt keine objektive Natur der Sache, vielmehr ist jedes Rechts- ideal ein relatives: auch die Römer glaubten in ihrer „naturalis ratio" ein solches objektives für alle Völker und Zeiten gleich bleibendes In- strument für juristische Construktionen gefunden zu haben: aber diese naturalis ratio ist lediglich das relative Rechtsideal der Römer und zwar der Römer einer bestimmten Culturperiode. Mit andern Worten legen wir den Römern der XU. Tafeln, dann denen Hadrians, ferner den Germanen der Volksrechte, dann denen der Rechtsbücher und endlich den modernen, legen wir Hellenen, Hebräern, Kellen, Slaven unter der nämlichen Gesammtheit der äußeren Umstände das gleiche juristische Problem vor — sie werden alle eine verschiedene „Natur der Sache" in sich spiegeln, sie werden die gleichen objektiven Verhältnisse ver- schieden auffassen und vermöge der Verschiedenheit ihrer durch den ver- schiedenen Nationalcharakter bedingten Rechtsideale zu verschiedenen Ergebnissen gelangen. Dieselben Römer, welche ehedem die strenge Ehe mit manus und die agnatische Erbfolge als „der Natur der Sache" entsprechend gefunden, gelangten, nach Umwandlung der geschichtlichen Voraussetzungen und folgeweise des Nationalcharakters, zur freien Ehe und der cognatischen Succession. Ja — es bedarf nicht der Ausführung — Juristen desselben Volkes, derselben Zeit gelangen nur allzu häufig in vorgelegten Rechtsfällen zu entgegengesetzten Entscheidungen, weil- sie die angeblich objektive „Natur der Sache" widersprechend auffassen. Die objektive Ergänzung und Schranke, welche der Verfasser in richtiger Empfindung für die Gefahr einer ausschließlich subjektiven Rechtserzeugung anstrebt, ist in den rechterzeugenden Subjekten selbst schon gegeben: sie liegt in der Gebundenheit des Einzelnen an seine Nation und seine Umgebung in Zeit und Raum, an die geschichtlichen Voraussetzungen; diese, nicht eine stets verschieden gespiegelte „Natur der Sache", enthalten das objektive, beschränkende Moment in der Nechtsbildung durch die subjektive Vernunft des Einzelnen. Ein Bei- spiel: eine römische Stadtgemeinde und eine germanische Bauernge- meinde sind jede Eigenthümerin eines Waldes; die „Natur der Sache" erheischt in beiden Fällen die Verwerthung des Ertrags, unter Schonung der Substanz, für die Gemeindeglieder; aber beide Gemeinden lösen das durch die „Natur der Sache" gleichmäßig aufgeworfene Problem ver- schieden: die römischen Curialen bestellen an dem Wald gegen Entgelt

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einen rwusü-uetus oder verpachten ihn, indem sie den Geldbetrag in die Gemeindekasse Wersen, die germanischen Markgenossen bestellen ding- liche an die Höfe geknüpfte Nutzungsrechte nach der Größe des Grundbesitzes oder des Viehstandes des einzelnen Hofwirths: jene rö- mische, diese germanische Auffassung der „Natur der Sache" ist bedingt von dem betreffenden Volkscharakter und der Summe der geschichtlichen Voraussetzungen, welche beide Faktoren in ihrer. Verschiedenheit auch schon zuvor den Unterschied herbeigeführt hatten, daß dort eine Stadt, hier ein Dorf gegeben ist. Mit andern Worten: die „Natur der Sache" bezeichnet nur den wirthschaftlichen, politischen u. s. w. Zweck, der er- reicht werden soll; aber mit welchen juristischen Mitteln, in welcher Rechtsbildung er erreicht wird, das hängt nicht von der „Natur der Sache", sondern von der national und geschichtlich bedingten Auffassung und Eigenart der zur Rechtsbildung berufenen Vernunftssubjekte ab. Wenn daher der Verfasser S. 24 die Ansicht, daß der „Volks- geist"' oder die von ihm erzeugte Nechtsüberzeugung die eigentliche Quelle alles Rechts sei, widerlegt und den Volksgeist durch die sub- jektive Vernunft, welche gemäß der „Natur der Sache" handelt, ersetzt zu haben glaubt, so irrt er: die subjektive Vernunft, sofern sie Recht erzeugt, ist objektiv an die Schranken des „Volksgeistes" und der ge- schichtlichen Voraussetzungen gebunden; doch hat der Verfasser mit Fug hervorgehobxn, daß die Genossenschaft, als deren Glied der Einzelne Recht schafft, nicht gerade immer eine Volksgenossenschaft fein muß. Von dieser wichtigen Modifikation der Lehre der altern historischen Schule ist später ausführlich zu handeln. Was nun den Grund der verbindlichen Kraft des Gesetzes anlangt, so vermissen wir gerade hier die tiefere rechtsphilosophische Begründung: „alle Gesetze sind allgemein verbindlich,": warum? „nicht weil das ein- zelne Gesetz und sein Inhalt auf die Rechtsüberzeugung des Volkes zurück zu führen sind, — das ist eine Fiction Puchta's —- sondern weil nur dieser Eine Rechtssatz von der allgemeinen Verbindlichkeit aller Gesetze auf der Rechtsüberzeugung des Volks beruht." Wirft man nun aber die nicht zu unterdrückende Frage auf: Warum? aus welchem Grund wird die Verbindlichkeit der Gesetze allgemein anerkannt? so erhalten wir die wenig befriedigende Antwort: (S. 27.) „weil sie durch den Staatswillen verkündet sind"; und fragen wir weiter, warum muß man dem Staatswillen gehorchen? so erfahren wir: „weil die Existenz des Staates selbst anerkannt ist". Hiernach würde jeder nicht mehr an die Gesetze gebunden fein, der erklärte, für seine Person die Existenz des Staates nicht mehr anerkennen, auf seine Hülfe und seiner;

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Schutz verzichten, dagegen auch an seine Normen nicht gebunden sein zu wollen. Erwidert der Verfasser: „Dies ist unstatthaft, der Staat muß anerkannt werden," so wiederholt sich unsere Frage nach dem Warum? und wir erachten es als eine wesentliche Lücke in der Arbeit des Verfassers, wenn er uns auf diese letzte Frage statt der Antwort den Bescheid ertheilt, daß „eine Einigung über die tiefere philosophische Begründung dieser Sähe (ähnlich die Puchta'sche Begründung des Ge- wohnheitsrechts) weder wahrscheinlich noch für das Rechtsleben nöthig sei." Die Entscheidung der Prozesse wird freilich nicht durch die Lösung dieses Problems berührt; aber, wenn man Fragen behandelt, welche in letzter Instanz nur eine rechtsphilosophische Lösung oder gar keine zu- lassen, kann man sich der „tieferen philosophischen Begründung" nicht wohl entschlagen. Wir bedürfen nicht erst des Umwegs durch die Begründung des Staats um die Verbindlichkeit der Gesetze zu motiviren. Denn ver- steht man auch heute unter „Gesetz" im engeren technischen Sinn nur die durch die oberste Staatsgewalt ausgesprochene Rechtsnorm, so ist doch ohne Zweifel der ursprüngliche Begriff des Gesetzes ein weiterer und gerade dieser weitere ist der rechtsphilosophisch fruchtbarere: Gesetz ist nur Eine der mehrfachen Erscheinungsformen des Rechts; auch schon vor dem Staat in dem Verband der Sippe, Horde, Gemeinde kann ein Rechtssah durch die Gesammtheit oder das Haupt der Genossen- schaft bewußt und ausdrücklich ausgesprochen z. B. bisher geltendes Gewohnheitsrecht dadurch geändert werden; eine solche Norm ist Gesetz und gilt als verbindlich, obwohl vom Staat und seiner Anerkennung noch gar keine Rede ist. Das Gesetzesrecht wie das Gewohnheitsrecht ruht vielmehr auf der Vernunftnothwendigkeit des Rechts. Es ist ein unabweisliches Bedürfniß der menschlichen Vernunft, daß in einer Menfchengenossenschaft die äußeren Beziehungen der Menschen zu einander und zu den Sachen jener Friedensordnung ge- mäß gestaltet werden, welche dieser Genossenschaft als die vernünftige, die vernunftnothwendige erscheint. Jene vernünftige Friedensordnung einer Menschengenossenschaft in ihren äußeren Beziehungen zu einander und zu den Sachen ist— ihr Recht. Ob die Satzungen dieser Friedcns- ordnung ursprünglich unbewußt, instinktiv erwachsen — Gewohnheits- recht -- oder ob sie später absichtlich mit Restexion geschaffen weiden im Wege des Vertrags oder der Satzung durch höhere Autorität, ist gleichgültig: die opinio necessitatis, um deren willen diesen Normen gehorcht wird, ist einfach die Vernunftnothwendigkeit des Rechts,

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die zwingende Gewalt der Logik: wie wir in andern, rein theoretischen Gebieten eine Verschiedenheit der Ansichten durch gemeinsame logische Operation zu beseitigen suchen, z. B. in einem mathematischen Problem, so sucht eine Volks- oder Familien-Genossenschast das zugleich theore- tische und praktische Problem, wie es z. B. mit dem Nachlaß eines Verstorbenen gehalten werden solle, (ob derselbe als herrenloses Gut behandelt und von jedem beliebig okkupirt oder an Verwandte — und zwar an welche? — des Verstorbenen vcrtheilt oder noch bei dessen Lebzeiten auf den Todesfall auch Fremden zugewendet werden könne) so zu lösen, wie es ihrem Charakter und den geschichtlichen Voraussetzungen nach dieser Genossenschaft als das Vernunftnothwendige erscheint; von dem durch das Rechtsideal dieser Genossenschaft gefundenen und geforderten Prinzip aus — dies wird zunächst, wie Sprache und Sitte, ohne Re- flexion produzirt — werden dann im Detail die konsequenten Satze entwickelt, z. B. daß, wenn bei Familienerbfolge die Gradnähe der Verwandtschaft allein entscheidet, das sogenannte Repräsentationsrecht der Kinder vorverstorbener Kinder oder Geschwister des Erblassers nicht gelten könne. Das ist eine logisch nothwendige Deduktion und wir fordern Anerkennung dieses Satzes wie etwa einer mathematischen Konklusion; wer letztere nicht anerkennen will, nach geführtem Beweise, den überlassen wir achselzuckend seinem Jrrthum. Anders freilich im Rechtsgebiet, weil hier die logische Entscheidung nicht nur eine theore- tische ist, — zunächst ist sie das, wie jede logische Operation — sondern sehr wichtige praktische Folgen hat: theoretische Forderungen z. B. der Sohnes-Söhne werden theoretisch abgewiesen werden mit Berufung auf das Prinzip der Gradnähe als das dermalen herrschende; suchen sie ihre Nicht-Anerkennung dieser Konsequenz durch Handlungen, z. B. An- maßen von Erbschaftssachen, zu bethätigen, so werden sie freilich auch thätlich zur Anerkennung gezwungen. Kömmt es nun im Fortschritt der Kultur zur Bildung des Staates, dann freilich, aber auch erst dann, wird auch die Selbsterhaltung des Staats und die Aufrechthaltung seines ausgesprochenen Willens, des Staatsgesetzes, als eine Vernunftnothwendigkeit empfunden und die Verletzung desselben zunächst um der formellen Gehorsamspflicht willen nicht geduldet; der materielle Grund dieser Verpflichtung aber ist die Vernunftnothwendigkeit des Staats und seines Rcchtswillens. In dem nächsten Abschnitt, der vom Gewohnheitsrecht handelt, wird zunächst (nach dem Vorgang von Unterholzner, Mühlenbruch, Kie- rulff) an der ursprünglichen Puchta-Savigny'schen Theorie gerügt, daß gerade eine national verbundene Gesammtheit von Menschen als

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Trägerin oder Erzeugerin von Gewohnheitsrecht vorausgesetzt werde. Jene Beschränkung ist allerdings aufzugeben: vielmehr ist jede Menschen-Ge-- nossenschaft als solche, also auch nur Ein Paar, an sich fähig und bei längerem Bestand ihrer Gesellung, sogar innerlich genöthigt, in Bethätigung des Rechtstriebs Recht zu produzirm. Um das darzuthun, bedarf es nicht erst des Hinweises auf das internationale und auf das Kirchenrecht; es genügt die Erinnerung, daß auch in jenen kleineren Verbänden, welche der Bildung eines Volkes vorhergehen, daß auch in der Sippe, Horde, Gemeinde bereits Recht erzeugt wird. Aber es ist doch wohl begreiflich und, richtig verstanden, auch voll berechtigt, daß die ältere historische Schule die Nation als die eigent- liche Trägerin des Rechts erfaßte; denn einerseits entbehrt das Recht sowohl in seinen Anfängen bei jenen kleinen Kreisen als in seinen Aus- läufen in den allzuweiten internationalen und anationalen desVölker-und Kirchen-Rechts der Sicherheit der Anerkennung unb Durchführung und andererseits entziehen sich auch jene scheinbar außerhalb des Nationalen stehenden kleineren und größeren Kreise keineswegs vollständig natio- nalem und analogem Einfluß. Wir sagen: vor dem Nationalstaat, vor der nationalen Stütze, in seinen Anfängen, entbehrt das Recht Leicht der Anerkennung und Sicherheit der Vollstreckung: diese Kreise sind zu klein — es fehlt in dem patriarchalischen Rechtsverband an einem Gegengewicht gegenüber dem Haupt des Geschlechts und oft er- geht Willkür für Recht; wird aber das Band des Rechts um mehrere Staaten geschlungen, so werden die Kreise leicht zu groß, zu selbstständig und mächtig: im Völkerrecht klafft ja bekanntlich die Lücke derErzwing- barkeit so weit, daß man um deßwillen, freilich mit Unrecht, die Existenz dieses Rechts überhaupt geleugnet hat; auch das Kirchenrecht mit seinen nur geistlichen Zwangsmitteln ist kein Muster normaler Rechtsbildung; das Normale vielmehr ist das im Staat erwachsene, vom Staat geschützte und durchgeführte Recht; der Staat aber, auch wenn er sich nicht mit einem Volkskreis deckt, ist immer national ge- färbt in seiner Rechtsbildung: entweder dominirt in solchen Mischstaaten eine Nationalität die andere oder es entfalten sich im Gesammtverband des Staats provinziell und stammthümlich, also doch wieder national, gefärbte Rechtsprodukte. Andererseits sind auch jene kleineren und größeren Kreise nicht ohne nationale oder dem Nationalen analoge Einwirkungen auf ihre Rechts- bildungen: das Völkerrecht nimmt nothwendig Einflüsse der Nationen aus, welche es verbindet; das antike Völkerrecht, das sich der Amphik-

Dahn: Das Gewohnheitsrecht. 565 tyonen und Fetialen bedient, hat anderen Charakter als das der wilden Stämme Amerikas oder das Kriegsrecht der modernen Völker Selbst das auf kosmopolitische Universalität angelegte Recht der Kirche, welches, über allen Nationen stehend, alle umfassen will, wie muß es doch so vernehmlich, obzwar widerwillig, Zeugniß ablegen von der unvermeidlichen Gewalt des Nationalen über alle Rechts- bildung! Einmal- ist von Geist, Inhalt und Form des römischen Rechts doch wahrlich sehr viel in die Gestaltung des kanonischen Rechts eingedrungen, weil ja die orthodoxe Kirche Staatskirche des römischen Imperiums wurde und weil diese Bischöfe und Priester, welche es bil- deten, Römer und römisch geschulte Griechen oder doch Angehörige des Römer-Reiches waren und sich der römisch-griechischen Kultur und Natio- nalität auch in den Augenblicken nicht zu entziehen vermochten, in welchen sie auf den Concilien der heilige Geist inspirirte. Anderseits ist es aber im letzten Grunde nichts Andres als die Verschiedenheit der Natio- nalcharaktere, welche die beabsichtigte Einheit der katholischen Kirche, ihrer Dogmen und folgeweise auch ihres Rechts, in die romanisch-katho- lische, griechisch-russische, protestantisch-germanische auseinander gebildet hat Endlich aber: auch in den kleineren dem Staat und Volk vorher- gehenden Kreisen der Sippe, Horde, Gemeinde nimmt das Recht die Färbung des besonderen Charakters der Race an, welchem diese Gruppe angehört, die eine Vorstufe nationalen Verbandes darstellt. Es war also ein verzeihliches Versehen, daß die ältere historische Schule alle Rechtsbildung an den Volksverband knüpfte: galt es doch den innigen Zusammenhang dieses Theils des Volkslebens mit den übrigen Erscheinungen der Nationalität: Sprache, Sitte, Kunst, Religion, hervorzuheben. Die zweite große Streitfrage in diesem Gebiet betrifft die Be- deutung der Uebung d. h. der wirklichen Anwendung des Rechtsgedankens für die Entstehung des Gewohnheitsrechts: ob die Uebung Wesensvoraus- setzung oder nur (das wichtigste freilich) Erkenntnißmittel des gewor- denen Rechtssatzes sei. Gegen letzteren Satz Puchta's (Gewohnheitsrecht I. 1828 II. 1837 II. S. 131) wandte sich zuerst Kierulff, (Theorie des allgemeinen Civilrechts (1839) S. 9.) Savigny (System I. S. 37.) räumte dann ein, daß bei manchen „tit’S Einzelne gehenden" Bestimmungen die Uebung mehr als Erkenntnißmittel, daß sie mitwirkender Entstehungsgrund sein könne. Der.Verfasser stellt S. 33 die Schriftsteller zusammen, welche mit Kierulff in der Uebung ein begrifflich nothwendiges Erfordernih

Lahn: Las Gewohnheitsrecht.

566 der Entstehung des Gewohnheitsrechts erblicken: sie bilden bei Weitem die Mehrzahl; nur von Gerber, Göschen, Stobbe und Thöl legen der gemeinsamen Nechtsüberzeugung an sich verbindliche Kraft bei; der Verfasser verwirft den Haupteinwand gegen die Puchta'sche Theorie, das Axiom von der Positivität alles Rechts, aber auch deren Haupt- stütze, den Satz, daß die gemeinsame Rechtsüberzeugung der Grund alles Rechts sei gelangt jedoch zuletzt, aus andern Gründen, Zu dem gleichen Ergebuiß wie die historische Schule d. h. zu der Geltungskraft der gemeinsamen Rechtsüberzeugung als solcher. Wenn er dabei die gemeinsame Ueberzeugung in vielen Fällen für eine Fiction erklärt, da in Wahrheit die Ansichten der Alten und der Jungen, der Reichen und der Armen, der Landbauer und der Handel- treibenden in vielen Punkten von einander abweichen werden und der Richter also mit seinem subjektiv aus der „Natur der Sache" geschöpften Entscheid doch nur seine Ansicht von dem, was Alle als Rechtsüber- zeugung verständigerweise anerkennen „müßten" (d. h. nach seiner Meinung sollten) aus der Mehrzahl der Anschauungen bilden muß, so ist dagegen doch vor Allem zu erinnern, daß ja im einzelnen Fall bekanntlich die Nechtsüberzeugung nur des betreffenden Lebenskreises, nicht die vielleicht abweichende anderer Stände, zu beachten ist: wenn eine Handelsusance der Bankiers Einer Stadt von den übrigen Kaufleuten derselben Stadt oder den Bankiers einer andern mißbilligt wird, so ist das für die Verbindlichkeit derselben ganz gleichgültig. Ferner: der Richter darf nicht aus „der Natur der Sache" subjektiv entscheiden, wo ein zweifelloses „Gewohnheitsrecht." entgegengesetzten Inhalts vor- liegt: es giebt, wie der Verf. S. 63 selbst einräumt, eine Anzahl wirk- licher gemeinsamer Ueberzeugungen, deren Existenz der Richter „ver- ständiger Weise" (wir sagen: pflichtschuldiger Weise) nicht ignoriren darf; ja er muß, was (S. 45) freilich geleugnet wird, die „seiner Ansicht nach fehlerhaft gebildete Ansicht der Laienwelt sich allerdings als Richtschnur aufdringen lassen." Denn er hat nicht jenes Recht zu sprechen, welches nach seiner subjektiven, aus der „Natur der Sache" geschöpften Meinung gelten sollte, sondern jenes, welches objektiv in der Anschauung der Rechtsgenossen gilt: so wenig der Richter ein ihm unzweckmäßig schei- nendes Gesetz, so wenig darf er eine ihm unvernünftig scheinende Ge- wohnheit in seinem Urtheil ignoriren. Nur in Ermangelung eines bereits fest stehenden Gewohnheitsrechts — wenn z. B. noch die ältere und hie neuere Rechtsanschauung mit einander um die Herrschaft über die Geister ringen - mag der Richter

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seine Entscheidung aus der „Natur der Sache", d.h. aus seiner Rechts- Überzeugung von'dieser schöpfen. Damit ist auch obige Streitfrage ent- schieden : nach unserer Gruudauffassnng von Wesen und Werden des Rechts müssen wir allerdings die gemeinsame Rechtsuberzeugung (welche natürlich individuelle Auffassung und Nnancirung nicht ausschlrcßt) auch schon vor ihrer Betätigung in einzelnen Anwendungen, asto bevor sie durch Uebung äußeres praktisches Gewohnheitsrecht geworden, m dem Sinne für inneres theoretisches Recht erklären als Schöffen, Geschwo- rene, Richter nach dieser Ueberzengung — in Ermangelung entgegen- stehenden Gesetzes- oder Gewohnheitsrechts — auftauchende Rechtsfalle entscheiden dürfen und müssen. Für diese Ansicht,^deren bedenkliche Seite wir nicht verkennen, sprechen nicht nur die oben L. 556 erwähnten geschichtlichen Präzedenzfälle, spricht zwingend die Logik der Rechts- prodnktion selbst: es heißt die Kontinuität dcö men,chlrchcn Denkens, hier der Produktion des Rechts, verkennen, will man das innere theoretstche Recht bestreiten: ans welchem Grunde denn sonst, als weil die „opimo necessitatis“, d. h. die Vernunftnolhwendigkeit sie zwingt, hai^eln die von einem innerlich entfalteten Rcchtssatz beherrschten Geister der Mensthen so. wie sie handeln? weil sie es für .Recht" halten. Soll nun dres Rech erst dann Recht sein, wenn sie danach (einmal? zweimal?) gehandelt haben, in dem Augenblick aber, da sie danach zu handeln beginnen, noch nicht? . , m „ . Der Verf. führt (S. 44) in verständigen Erörterungen die Grunde aus, welche die Identität der Rechtsüberzeugnng im Verlauf der Kultnr- fortschritte aufheben: der zunehmende Subjektivismus, das Eindringen fremder, gelehrter, dem Volk unverständlicher Rechte, die Ausbildung eines besonderen Juristenstandes: doch ist hervorznheben, daß auch ber den Germanen schon zur Zeit der Volksrechte — und bei den Rord- germauen ganz abgesehen vom fremden Recht — sich frühzeitig beMrers rechtskundige Männer finden, welche durch Talent, Neigung, Uebung als bevorzugte Depositare nicht nur, auch als hervorragende Beherrscher und Fortbildner des Nechtsstoffs erscheinen. Weiter hebt er dann die Bedeutung, die Vorzüge der gemeinsamen Nechtsüberzeugung auch für vorgeschrittene Kulturperioden hervor, so namentlich für die Stetigkeit der Rechtspsiege. Bei unserer Auffassung (im Wesentlichen, scheint es, übereinstimmend der Verf. S. 50) kann es ein besonderes „Juristenrecht" als eine Mittel- stufe, eine dritte Rechtsquelle neben Gesetz und Gewohnheit nicht geben; vielmehr ist dieses „Juristenrecht" als obrigkeitliches Recht, z. B. Anord- nungen über den äußeren Gang der Rechtspflege, unmittelbarer Ausfluß

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des staatlichen Verordnungsrechts, welches als Aeußerung der Gesetzgebung (im weiteren Sinne) erscheint, oder es beruht in diesen Beziehungen auf dem Herkommen (U8U8 fori) oder, falls unter gewissen Voraussetzungen, Präjudizien der obersten Gerichtshöfe wie z. B. in Baiern, durch Gesetz verbindendeKraft beigelegt ist, mittelbar auf der Autorität der Gesetzgebung. Oder endlich es erscheint die „Praxis" (in diesem engeren Sinne) d. h. die konstante Auslegung zweifelhafter oder Ergänzung lückenhafter Rechts- normen durch die Gerichte als eine Art des Gewohnheitsrechts. Hier läßt sich häufig ein theoretisches inneres Recht Nachweisen, wie in den Usancen etwa des Handels: hat sich an einem bestimmten Platz z. B. die Rechtsüberzeugung gebildet, daß, in Abänderung bis- heriger Uebung, die Maklergebühr für einen vermittelten Kauf fortan nicht mehr vom Verkäufer allein, (d. h. von ihm auf den Kaufpreis geschlagen), sondern von den beiden Parteien gleichhektlich getragen werden solle, so ist dies theoretisches inneres (Gewohnheits)-Recht, so lange bis die erste Anwendung des Satzes, praktisch erfolgt; wird z. B. in Folge der Deduktionen einer Monographie bei den Gliedern eines Handelsgerichts die Ansicht allein- herrschend, daß im Zweifel bei dem Kauf auf Probe die Bedingung eine aufschiebende, nicht eine auflösende, sei, so ist diese Anschauung theo- retisches inneres (Juristen)-Recht, bis sie in Urtheilen des Gerichts auf- tritt; dann ist sie praktisches äußeres Juristenrecht geworden. Stößt man sich an den allzu subjektivistisch klingenden Ausdrücken: „inneres theoretisches Recht", so substituire man dasWort: „werdendes Recht": dies Wort erinnert einerseits an die nothwendig erst durch die Anwendung, zu erreichende Vollendung, andererseits bezeichnet es die Rechtsüberzeugung als solche doch schon als das, was sie in Wahrheit ist: Recht, nicht ein bloßes Rechtspostulat. Darin spiegelt sich die ununterbrechbare Con- tinuität geistiger Produktion. Ich erinnere wiederholt, daß dies wer- dende Recht nur dann als Recht zu betrachten ist, wenn ihm nicht ge- wordenes Recht noch ausschließend entgegen steht: es muß Raum da sein für das wachsende und werdende Recht; so lang gegenüber dem geltenden Gesetz oder Gewohnheitsrecht sich nur Opposition einer Minder- heit erhebt oder bloße Negation, welche den neuen entgegenstehenden Rechtssatz nicht zu formuliren vermag, oder so lang es an der opinio necessitatis gebricht, kann auch von werdendem Recht keine Rede sein; das sind nur vorbereitenoe Bewegungen, welche vielleicht zu einem werdenden Recht führen, vielleicht aber auch wieder erlahmen mögen. In unserer Grundauffassung des Juristenrechts als einer Art des Gewohnheitsrechts liegt nun zugleich auch seine Schranke und das Kri- terium für die Entscheidung der Frage, inwiefern, unter welchen Voraus-

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Dahn: Das Gewohnheitsrecht. setzungen die Ausbildung eines besonderen Zuristenrechts als eine krank- hafte Erscheinung im Rechtsleben zu betrachten sek. Ohne Grund hat man schon in dem Aufkommen eines Juristen, standes die Widerlegung des Prinzips der historischen Schule zu finden vermeint. Wenn die vergleichende Nechtsgeschichte zeigt, daß sich bei den allermeisten uns bekannten Völkern, oft sogar schon ziemlich früh, be- sondere Depositare und Kenner des Rechtsstoffes finden, (in den Zeiten der Vorkultur freilich oft identisch mit den in die Geheimnisse des Götterglanbens mehr als die Menge eingeweihten Priestern oder auch auf aristokratische Geschlechter beschränkt) so ist das so wenig ein Widerspruch gegen das historische Prinzip, wie etwa die Thatsache, daß auch in der, der Kunstpoesie vorhergehenden Periode der Volkspoesie doch nothwendig es immer Einzelne sind, welche, durch hervorragendes Talent dazu berufen, die in dem ganzen Volke lebende poetische An- schauung zum Ausdruck bringen. Bildet sich dann im Fortschritt der Kultur in nothwendiger Arbeitstheilung immer schärfer ein Juristen- stand empor, so sind doch diese Juristen auch ein Theil des Volks und ef 5! nic^t abzusehen, weshalb an der gemeinsamen nationalen Arbeit der Erzeugung und Fortbildung des Rechts zwar Kaufleute und Bauern Theil haben sollen, nicht aber jene Männer, welche Neigung Talent, Uebung, Kenntniß gerade vor Anderen zu solcher Fortbildung berufen. Aber freilich, nur sofern die Juristen ein lebendes Glied des Volks- körpers sind, werden sie ihre hohe Aufgabe der Rechtsfortbildung qe- dechllch lösen: sie dürfen und sollen diese Bildung leiten und dem Volke auf diesen Bahnen voranschreiten, aber sie sollten nicht eine nicht im Volkscharakter und den. Zeitbedürfnissen wurzelnde Rechtsgestaltung er- zwingen und der Nation, etwa vermöge der Autorität und Zwanqsgewalt des Staats, ein fremdes Recht aufdringen. Darin, in der Modalität der Rezeption des römischen Rechts, nicht rn der Thatsache der Rezeption selbst, lag die beklagenswerthe Verirrung des Juristenrechts des 15. bis 18. Jahrhunderts?) Die Rezeption war eine kulturgeschichtliche Nothwendigkeit: sie ist ein Stück der „Renaissance" und wie »vir in unsere Sprache, Kunst und jede Art von Kultur die griechisch-römischen Ueberlieferungen ausgenommen haben, so denn auch in unser Recht; es wäre thöricht, die Bereicherung im Inhalt, die Schulung rn der Form der Rechtskultur zu bestreiten, welche wir auch auf diesem

> Mit Fug nennt e« der Vers. S. 30 eine arge Verdrehung der Sachlage, wenn Puchta umgekehrt von einein .von feinen Juristen secedireuden Volke« spricht. . Zeitschr. f. d. deutsche Gesetzgebung VI. 07

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Gebiet dem Antritt der Erbschaft der Antike verdanken. Aber die Re- zeption hätte eine freie Assimilation des für unsere Bedürfnisse Verwerth- baren sein müssen, nicht eine unterscheidungslose Unterwerfung unter die Autorität der Sammlungen Justinians, als wären diese ein für das deutsche Reich publizirtes Gesetzbuch. Man wird einwenden: „ist nicht die Möglichkeit dieser Rezeption des fremden Rechts ein schlagender Beweis gegen die Grundaufsassung der historischen Schule?" Mit nichten: denn es war eben der deutsche Nationalcharakter und die Gesammtheit der geschichtlichen Voraussetzungen, der politischen und der Kultur-Zustände Deutschlands im 15. und 16. Jahrhundert, was die Rezeption möglich und nothwendig machte. Und bei näherer Prüfung erweist sich ja auch, daß die angebliche formelle Rezeption in Wahrheit vielfach eine materielle Assimilation war, d. h. daß nicht nur das ungelehrte Volk nach wie vor in seinem außergerichtlichen Rechts- leben in den deutschen Anschauungen, mit wenigen Ausnahmen, fort- lebte, daß die Juristen selbst ihre deutschrechtliche Haut nicht abzustreifen vermochten und, ohne Wissen und Wollen, römische Institute wie patria potestas, peculium, dos, donatio propter nuptias u. a. in deutschrecht- lichem Sinn auffaßten und darstellten. — Wenn in dem nächsten Abschnitt (Gewohnheit und Herkommen §. 5, in welchem der Verf. ebenfalls ausführt, daß Uebung nicht Voraussetzung der Entstehung von Gewohnheitsrecht sein kann) mit Berufung auf Windscheid die „Maä)t der Thatsache, welche sich eine längere Zeit hin- durch zu behaupten im Stande gewesen" hervorgehoben und im Anschluß an Stahl betont wird, daß das einmal geübte Recht eben dieser Uebung wegen Geltung habe, so sind doch Zeit und Uebung, diese realen Mo- mente allein, nicht fähig, Recht zu gestalten; ein deutsches Rechts- sprüchwort drückt dies trcffeitb aus: „Hundert Jahre Unrecht ist keine Stunde Recht." Nicht ein blos Thatsächliches, welches im Widerspruch gegen die Rechtsüberzeugung des fraglichen Lebenskreises, z. B. mit Gewalt, eine Zeit lang aufrecht erhallen wird, kann dadurch allein zum Rechte werden — vom Gebiet des öffentliä)en Rechts, des internationalen und des Staatsrechts und den Fragen der Legitimirung revolutionärer Gewalten ist hier vorläufig abgesehen — : wenn z. B. im Mittelalter Raubritter längere Zeit auf der Strom- oder Land-Straße ziehenden.Kaufleuten einen Zwangzoll abnehmen, so kann aus diesem vielleicht durch ein Menschenalter fortgesetzten Geschehen allein ein Recht nicht erwachsen. „Die Rechtsüberzeugung erkennt allgemein jeder bestehenden Ordnung

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Dahn: Das Gewohnheitsrecht. eben wegen dieses Bestehens Nechtsverbindlichkeit zu",S. 52 — ganz einverstanden: nur liegt in dieser Fassung in dem Wort »bestehende Ordnung" bereits das ideale Moment, in dessen Ermangelung eine Rechtsverbindlichkeit nicht zuerkannt wird: »beim Streit über ein Her- kommen . . . kommt es häufig vor, daß Parteien sowohl als Richter darüber gar nicht zweifelhaft sind, daß das Herkommen herrschen soll, vielmehr nur über den Inhalt dieses Herkommens sich in Ungewißheit befinden: das einmal geübte Recht soll ciud; ferner gelten und zwar nur deßhalb, weil es bislang so geübt worden, das ist den Interessenten un- zweifelhaft. Ihre Rechtsüberzeugungen aber, die Rechtsanschauungen der übrigen Interessenten und die des Gerichts kommen gar nicht in Be- tracht" . . . ganz richtig (vorausgesetzt, daß hier unter Herkommen nicht die Ersetzung des fehlenden Beweises rechtmäßiger Entstehung eines Zustandes durch unvordenkliche Zeit, d. h. die Präsumtion rechtmäßiger Entstehung von subjektiven Besitzrechten, sondern eine Art des objektiven Gewohnheitsrechts verstanden wird); aber was fortan geübt werden soll ist eben: »das Recht": nicht ein beliebiger, sondern der bisher als rechtsnothwendig anerkannte Modus soll fortan geübt werden. Und daß es auf die Rechtsüberzeugung der Betheiligten gar nicht ankömmt, ist nur dann richtig, wenn eben alle Betheiligten das bisherige Herkommen fort geübt wissen wollen; wenn sie die Rechtsüberzeugung hegen, daß der der bisherigen Gewohnheit unterliegende Rechtsgedanke vernunft- nothwendigermaßen durch den entgegengesetzten verdrängt werden müsse, dann kömmt die Rechtsüberzeugung der Interessenten denn doch in Be- tracht. Und auch die Rechtsüberzeugung jener Interessenten ist maß- gebend, unter welchen sich zuerst die fragliche Gepflogenheit entwickelt hat: vermag z. B. die Gemeinde, welche von der Pfarrkirche auf Grund des Herkommens für zehntpflichtig erklärt wird, darzuthun, daß die Ent- richtung des Zehnten nur jure precario auf der frommen oder mild- thätigen Gesinnung der Pfarrkinder, nicht auf einer anerkannten Rechts- nothwendigkeit beruhe, so hat diese »lange Zeit bestehende Ordnung" gleichwohl »wegen der Rechtsüberzeugung der Betheiligten" nimmermehr den Charakter eines Gewohnheitsrechts zu gewinnen vermocht. S. 59 wird dann, in andrem Zusammenhang, eingeräumt, auch in den Fällen, wo neben einem bestehenden Herkommen die entsprechende Rechtsüberzeugung nicht nachgewiesen werden kann, weil eben überall keine vorhanden ist, (?) werde man doch annehmen dürfen, „daß das Herkommen bei seiner Entstehung dem Rechtsgefühl und dem Bedürfniß entsprach." Das ist eine nothwendige Ergänzung der S. 52 aufgestellten Sätze. Und die angeblich nicht vorhandene Rechtsüberzeugung der Betheiligten ist gleich- 37*

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wohl in zweifachem Sinne vorhanden: sie war als opinio necessitatis thätig bei Bildung des Herkommens und sie ist noch „vorhanden", so- fern dies Herkommen für verbindlich erachtet wird. Da das Juristenrecht, sofern es nicht durch Gesetz in den Präju- dizien mit verbindender Kraft ausgestattet ist, so lange es nur inneres theoretisches Recht ist, lediglich auf der wissenschaftlichen Ueberzeugung der Juristen beruht, versteht sich, daß der Richter von dem in der Doctrin herrschenden Satz abweichen muß, „wo er die positive Ueber- zeugung der Irrigkeit desselben gewonnen hat" (S. 57); das Gleiche gilt auch von der bereits in einem einzelnen oder in mehreren Urtheilen uieder- gelegten Ansicht; mit Recht fügt der Verf. bei, überall wo dem Richter die Entscheidung z. B. einer Streitfrage, zweifelhaft erscheint, soll er sich, schon im Interesse der Stetigkeit der Rechtspflege der bisherigen Ansicht anfügen; denn allerdings, „in der überwiegenden Anzahl von Rechts- verhältnissen ist die Art der Regelung von überwiegend geringer Be- deutung gegen das Faktum, daß überhaupt eine feste Art der Regelung existirt (S. 58). So ist es z. B. für das ganze weite Gebiet des Handels viel wichtiger, daß eine einheitliche, allen Bctheiligten im Voraus be- kannte und daher ihren Spekulationen mit Sicherheit zu Grunde zu legende Norm in Entscheidung einer bestrittenen Frage (durch einen obersten Gerichtshof z. B.) bestehe, als daß diese Entscheidung gerade unter den mehreren denkbaren die theoretisch richtigste sei. Fährt aber der Verf. fort (S. 57): „Endlich auch da, wo das bisher Geübte mit dem Heiligenscheine des Wohlhergebrachten in der allgemeinen Anschauung umgeben worden ist, wird der Richter auch fernerhin die eigene Ansicht dem Herkommen nnterordnen müssen und nur da wird er neue Rechtszrundsätze aufzustellen wagen, wo er sich überzeugt hat, daß es nicht nur seine subjektive Anschauung von der Nützlichkeit einer Aenderung ist, die ihn drängt, sondern die Erkeuntniß einer wahren Nothwendigkeit", so ist hiegcgcn doch mehrerlei einzuwenden. Es kommt vor Allem darauf an, ob das „Herkommen" äußeres Recht ist oder nicht: ist es Gewohnheitsrecht, so hat der Richter seine subjektive Anschauung einfach diesem Rechtssatz untcrzuordnen, auch wenn ihn „die Erkenntniß einer wahren Nothwendigkeit" zur Aenderung drängen sollte, denn er hat geltendes, ihm unvernünftig scheinendes Gewohnheitsrecht ganz ebenso zu respektiren wie geltendes, ihm unvernünftig scheinendes Gesetzesrecht. Ist dagegen jener „Heiligenschein des Wohlhergebrachten" — es ist dringend nothwendig, dieses etwas nebelduftige Phänomen durch bestimmte Unterscheidung aufzulösen — eine nicht mit der opinio necessitatis ausgerüstete Ansicht, welche höchstens eine Gepflogenheit, eine

Dahn: Das Gewohnheitsrecht. 573 Sitte, aber kein Recht zu erzeugen vermag, — dann darf und wird der Richter seine entgegenstehende Rechtsansicht nicht dadurch beirren lassen und mag jener Heiligenschein noch so viele Laien blenden; auf die ^Nütz- lichkeit" freilich kömmt es dabei nicht an und gegenüber der Unter- scheidung zwischen „subjektiver Anschauung" und „Erkenntniß einer wahren Nothwendigkeit" ist doch zu erinnern, daß die Entscheidung des Richters darüber, ob das Eine oder Andere vorliege, ja doch wieder eine „sub- jektive Anschauung" ist. Wir sind nach dem Obigen S. 399 ganz damit einverstanden, daß die Uebung den Rechtsfatz nicht erzeugt (S. 60), sondern den entstandenen eben nur anwendet; doch ist das nicht so auszudrücken, daß die Uebung „einer unsichern und etwas unfaßbaren Quelle eine sichtbare und positiv gestaltend wirkende Quelle substituirt": die positive (richtiger wohl: äußerliche) Gestaltung tritt hinzu, aber keineswegs wird nun die Uebung Quelle an der Stätte des Rechtssatzes. Es drängt sich nun aber die Frage auf, aus welchem Grund, mit welchemRecht unterwerfen wir auch solche Personen dem fraglichen Rechtsfatz, welche denselben nicht nur bisher nicht geübt haben, (hierauf beschränkt der Verf. S. 61 seine Erörterung) auch solche, welche dieser Norm wider- sprechen, welche sie, nachdem sie z. B. im Prozeß ihre Anwendung zum ersten Mal als herrschend erfahren, nicht gelten lassen wollen? Schwerlich wird man die Antwort des Verfassers völlig befriedigend und tief genug geschöpft finden: „weil in den Uebungshandlungen (auf diese kömmt es nicht an, denn ungeübte Ueberzeugung genügt) der Andern die geübte Norm als eine für die Gesammtheit des Kreises, dem auch er angehört, geltende geübt wird (was giebt den Andern das Recht, die Norm für die Gesammtheit, auch für den Widersprechenden, aufzu- stellen und zu üben?) und weil die so hervorgetretene Norm eben aus den bisher entwickelten Gründen den Bedürfnissen und Anschauungen aller Beiheiligten „vermutlich" (!) am besten entspricht und sonach bei der Regelung der Rechtsverhältnisse aller in gleicher Lage befindlichen In- teressenten in erster Linie in Anwendung zu bringen ist." Das kann offenbar nicht entscheidend sein: denn weßhalb die An- sicht z. B. von 12 Kaufleuten in einem zum ersten Mal praktisch, auf- tauchenden Fall oder warum die bisherige Uebung die Vermuthung für sich haben solle, daß sie jedesmal die „besser entsprechende" d. h. die mehr rationelle, zweckbefriedigende sei als die von 6 andern oder als die neu sich geltend machende, ist nicht abzusehen. Auch giebt es ja der unzweifelhaften Fälle sehr viele — jeder Rück- blick auf die Rechtsgeschichte zeigt das — in welchen die Ansicht, welche

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wir für die schon damals berechtigte, für die mehr der Vernunft und den Bedürfnissen entsprechende erachten, lediglich in der Minderheit bestanden und noch lange Zeit unterdrückt wurde: Leibeigenschaft, Zunft- zwang, Negation des Urheberrechts, des sogenannten Nepräsentationsrechts im Gebiete des Erbrechts. Verweilen wir bei dem zuletzt genannten Beispiel: man weiß, wie langsam und mühevoll diesem Prinzip, zunächst in enger Beschränkung auf Sohnes-Söhne, im Recht des deutschen Mittelalters die Anerkennung errungen, ja buchstäblich erkämpft wurde; denn da sich die Ansichten und Gründe die Wage zu halten schienen, griff mau zur Entscheidung sowohl des Einzelfalls als des Prinzips zum Gottesurtheil des Zweikampfs, in welchem glücklicherweise der liebe Gott sich für die rationelle Ansicht entschied. Man wird nun wohl nicht behaupten, daß erst vom Ausgang jenes Zweikampfs an die Repräsentation „den Bedürfnissen und Anschauungen aller Betheiligten am Besten entsprochen habe", wird vielmehr annehmen müssen, daß bis dahin eine irrationelle Ansicht, trotz des Widerspruchs der Minderzahl, herrschte. Dieser Herrschaft aber unterwarfen sich auch die Dissidenten nothwendig und von Rechtswegen; warum? Aus BernunstnothWendigkeit. In Kraft und Namen der Vernunft verlangt man von jedem Menschen, der selbst ein Träger der Rechtsvernunft, Anerkennung für und Unterwerfung unter die Folgesätze des Rechts, welche mit zwingender Logik aus den anerkannten, gemeinsam gebildeten Obersätzen, auch den Widerstrebenden zur Annahme nöthigend, abgeleitet werden- Wer eine solche Rechts-Rechnung nicht gelten lassen will, dem ist so wenig zu helfen, wie Jenem, welcher das Zwingende einer Zahlen- Rechnung nicht einräumen will. Aber die „Obersätze", die angeblich anerkannten, gemeinsam gebil- deten, — wird man einwenden — sind eben häufig nicht anerkannt, nicht gemeinsam gebildet oder nicht mehr gemeinsam gebildet. Wird z. B. der Satz des älteren deutschen Rechts „der Todte erbt den Le- benden" oder der Ausschluß der Weiber von der Nachfolge in Liegen- schaften von einer Minderheit des Volkes nicht mehr als vernünftig an- gesehen, entspricht es der Rechtsüberzeugung einer Menge von Nechts- subjekten nicht mehr, kraft welchen Rechts verlangen wir auch dann von denDissentirendenUnterordnung ihrer theoretischen Ansichten, Verläugnung ihrer hierauf gestützten praktischen Ansprüche? Antwort: Abermals aus Vernunftnothwendigkeit. Auch diese oppo- nireude Minderheit muß anerkennen, daß die Verwirklichung von Recht und Staat, dieser unentbehrlichen, von der menschlichen Vernunft unab- weislich geforderten Güter, nur durch die Unterordnung der Minderzahl

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unter die in gehöriger Form ausgeprägte Anschauung der Mehrzahl (oder der durch die Verfassung zur Normirung des Gesammtwillens berufenen Organe) geschehen kann: Rechtsordnung und Staatsleben hören auf, wenn in jedem Divergenzfall die Minderzahl (oder die Staats- angehörigen) sich an dem Beschluß der Mehrzahl (oder der Staatsgewalt) kraft des angeblichen Rechts der gleichen souverainen Gewalt ihrer Ver- nunft nicht für gebunden erachten. Es ist das geringere Nebel auch für mich, muß sich der gute Staatsbürger sagen, daß ich ein meiner besseren . Einsicht widersprechendes Recht, ein ungerechtes Recht über mich ergehen lasse, ^als daß das Prinzip der Anarchie die Rechtsordnung auflöfe. Hier gilt in der That politische und juristische Disziplin wie militai- rische: die höhere formell korrekte Anordnung muß auch von dem aner- kannt und vollzogen werden, der ihre Mangelhaftigkeit durchschaut und durch angemesseneren Entscheid ersetzen könnte. Aber freilich diese Gehorsamspflicht gegenüber unvernünftigen Ge- setzen und Gewohnheitsrechtssätzen hat ihre Schranken in den Grenzen von Recht und Staat selbst. Im Gebiet des Privatrechts sind die Nachtheile, welche ein verkehrter Rechtssatz im Gefolge führt, wohl fast nie so schwer und so acut wirkend, daß nur die Wahl zwischen seiner oder des Gemeinwesens Existenz übrigte. Bekanntlich aber geschieht es im Gebiet des Staatsrechts, der öffentlichen und wirthschaftlichen Zustände nicht selten, daß eine veraltete Norm starr als formelles Recht festge- halten wird, während der veränderte Lebens-Inhalt des Volkes und der Zeit dringend eine Umgestaltung auch der alten Formen heischt; in solchen Fällen kann dann allerdings nur die Wahl zwischen Untergang des Staats und VolksthumS oder der erstarrten Nechtsform übrig bleiben und es geschieht, daß sich die Rechtsanschauung der Mehrzahl (oder des Volkes) gegenüber dem von der Minderheit (oder der Regierung) auS selbstischen Motiven oder aus Verblendung festgehaltenen formellen Recht mit Gewalt, d. h. also mit Verletzung des bestehenden Rechts, aus wer- dendem, innerem Recht in gewordenes äußeres umsetzt. Etwas spät (S. 64) richtet auch unser Verfasser den Blick auf die Möglichkeit, daß Inhalt und Form des Volkslebens sich nicht decken, d. h. das Recht nicht gleichen Schritt hält mit den Umgestaltungen des Volksthums in allen Zweigen von Kultur und Wirthschaft; er zieht dann auch, namentlich gegen Stahl sich wendend, die richtigen Folge- rungen aus einer gesunden Grundanschauung; nur möchten wir in dem Satz: „die Anschauungen einer früheren Generation sind sonach nicht geeignet, als Rechtsquelle für die Gegenwart zu dienen" einschieben: ,,nicht immer"; denn bekanntlich verändert sich, namentlich in einfachen,

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von äuheren Einflüssen abgeschlossenen Kulturzuständen der Inhalt des VolksLhums oft in Generationen sehr wenig, während es allerdings auch Perioden giebt, in welchen die Fortschritte der Kultur, die Zersetzung der bisherigen substanziell den Volksgeist beherrschenden Anschauungen so rasch voraneilen, daß die Rechtsproduktion, welche, der Natur des Rechts entsprechend, langsam arbeiten muß, den rapiden und lief greifenden Ver- änderungen und den daraus folgenden Anforderungen nach Rechtsreform nicht zu folgen vermag: solche Phasen der Entwicklung haben die Athener nach dem ersten und zweiten Perserkrieg, die Römer nach dem zweiten punischen Krieg und der Unterwerfung von ganz Italien, die Germanen während des Uebertritts auf römisches Gebiet und fast alle europäischen Staaten gegen Ende des Mittelalters und zu Anfang des 16. Jahrhunderts durchlebt. Kömmt nun hinzu, daß der Prozeß der Rechtsumbildung bei einem solchen Volke gerade besonders schwerathmig und mit zähem Widerstreben vor sich geht, (wie dies z. B. bei den Römern und Engländern aus Gründen des Nationalcharakters, der geschichtlichen Ueberlieferung, der Komplizirtheit der gesetzgeberischen Organe und ihrer Funktion, endlich aus einer gewissen nationalen und historischen Ange- wöhnung sich gestaltet hat), dann kann es begegnen, daß eine schwer auszufüllende Distanz sich einschiebt zwischen dem außergewöhnlich ra- piden Fortschritt des Volkslebens und der außergewöhnlich starren Re- tardation der Rechtsgestaltung. Freilich kann auch bei sehr beweglichem Temperament des Volsgeistes das noch Schlimmere eintreten, daß der fieberhaft erregte Puls des Volkslebens auch die Gesetzgebung ergreift und nun eine Ueberhastung der Rechtsproduktion erfolgt, welche das Athen der Sophisten und das Frankreich der Jakobiner kennzeichnet. In dem folgenden Abschnitt (S. 6) behandelt der Verfasser die Ana- logie; mit Recht bemerkt er, daß dieselbe einer gesunden Rechtsbetrachtung nur als eines der „mancherlei Bestimmungsmomente neben vielen andern" erscheinen wird, welche bei der Rechtserzeugung, auch bei der wissen- schaftlichen Weiterbildung des Rechts thätig sind. Nur möchten wir wiederholt vor der starken Betonung der „Natur der Sache" bei solchen Deduktionen warnen; denn wir sahen schon, was im Einzelfall für „Natur der Sache" erklärt wird, ist doch immer nur die Spiegelung der objektiv gegebenen Verhältnisse und daraus folgenden Bedürfnissen in dem subjektiven Nationalcharakter, der freilich seinerseits wieder durch die objektiven Mächte der geschichtlichen Voraussetzungen determinirt wird. Auch die Unterscheidung zwischen Logik und Gerechtig- keit in der Weiterbildung des Rechts durch Analogie wird in einer

Dahn: Das Gewohnheitsrecht. 577 höheren Einheit aufgehen müssen: die Logik in der Rechtsbildung darf nicht ungerecht, aber die Gerechtigkeit darf auch wahrlich nicht un- logisch sein. Aufrichtig gesprochen: die „Gerechtigkeit" hat mit der Jurisprudenz viel weniger zu thun, als die Laien und manche wohlwollende Juristen anzunehmen pflegen. Denn die Gerechtigkeitsliebe, jene moralische Ge- sinnung , welche z. B. für sich nicht mehr als gebührt in Anspruch nimmt an Vortheilen und Gütern (die öixaioaüvir] im Gegensatz zur Tdeovsäit'a, d. h. jener Gesinnung, welche stets profitiren, stets mehr als begründet ist in Anspruch nehmen will) ist zwar auch im Nechtsleben nicht ohne Einfluß: sowohl was die Forderungen und die Gegen- forderungen der Parteien, als was die Würdigung durch den Richter anlangt, ist die aequitas vielfach von Bedeutung. Aber nicht nur ist dies in der Gesammtheit des Rechtslebens doch nur ein sehr verschwindendes Moment, es fehlt auch nicht an Fällen, in welchen in direktem Widerspruch mit jener sogenannten Gerechtigkeit das Recht Ergebnisse produzirt, welche die aequitas verletzen, welche daher dem Laienverstand geradezu als schreiendes Unrecht erscheinen. Und doch sind sie Recht, wenn auch vielleicht nicht gerecht; denn die Aufgabe der Rechtspflege ist nicht, wie man salbungsvoll zu moralisiren pflegt, die Realisirung der Idee der Gerechtigkeit, sondern der Idee des Rechts. Diese sind aber keineswegs identisch, auch subordinirt sind sie einander nicht, so daß das Recht lediglich äußeres Mittel zum Zweck der inneren Tugend der Gerechtigkeit wäre; sondern das Recht ist Selbst- zweck, genauer: ist Befriedigung eines eigenartigen Bedürfnisses der menschlichen Vernunft und wie unter Umständen Konflikte zwischen dem Recht und andern moralischen Tugenden (z. B. der Wohlthätigkeit) ent- stehen können, so kann es auch Konflikte geben zwischen Recht und Ge- rechtigkeit; wenn z. B. im Wechselprozeß wegen des abstrakten und formalen Charakters der Skriptur-Obligation die Verurteilung des Acceptanten erfolgt und dessen aus der „Gerechtigkeit" geschöpfte Ein- reden, die sich etwa auf Widerruf des Trassanten oder auf mangelnde Deckung stützen, abgewiesen werden, so scheint diese Konsequenz des for- mellen Rechts eine Verletzung der moralischen Gerechtigkeit. Aber die menschliche Vernunft, welche das Recht produzirt, arbeitet auf diesem Gebiet mit einer eigenartigen Logik: sie hat erkannt, daß bei der vernunftgemäßen Friedensordnung der äußeren Beziehungen der Menschen untereinander und zu den Sachen jenes Moment, welches man als Gerechtigkeit, Billigkeit, moralische Gesinnung zu beschreiben mehr als zu befintmt pflegt, zwar auch ein Faktor, aber eben nur ein Faktor

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unter vielen ist; daß die Zweckdienlichkeit, die Rücksicht auf die Verkehrs- bedürfnisse, die Logik der Rechtskonstrnktion unter Umständen die An- sprüche jener Gerechtigkeit überwkegen müssen. Ein Beispiel von großer Tragweite gewährt die Behandlung des Rechtsirrthums: es ist eine Fiktion, daß heutzutage jeder volljährige Staatsangehörige das Recht kenne oder auch nur zu kennen vermöge; es wäre also ein Postulat der „Gerechtigkeit", gegen jeden aus Rechtsirrthum erlittenen Nachtheil Wiedereinsetzung zu gewähren und doch kann solche Anforderung un- möglich erfüllt werden. Wenn daher der Verf. sS. 69) verlangt, daß die Rechtspflege nicht bloß die Logik der Rechtskonstrnktion, sondern auch andere Faktoren, die „materielle Gerechtigkeit" berücksichtige, so möchten wir als „materiell, gerecht" eben jene Entscheidung bezeichnen, welche alle in Frage kommenden Momente in gebührender Abwägung ihrer Bedeutung würdigt. Nicht ganz klar ist uns geworden, was dem Verfasser bei dem Satze S. 70 vorschwebte: „niemals aber darf die Wissenschaft sich erkühnen wollen, den aus der Natur der Sache gefundenen, mit den bestehenden Rechts- sätzen nicht in Widerspruch tretenden neuen Rechtssätzen nur deßhalb den Zutritt zu wehren, weil sie aus logischen Gründen nicht in ihr System passen." Wenn man z. B. der Ansicht ist, die neuen Rechtssätze, welche aus der Natur der Jnhaberpapiere sich ergeben, treten nicht in Widerspruch mit den bestehenden Rechtssätzen, wie soll dann die Wissenschaft über- haupt in Versuchung gerathen, ihnen den Zutritt zu wehren, „weil sie aus logischen Gründen nicht in ihr System passen"? Stimmen sie mit den „bestehenden", also in das System passenden, Rechtssätzen über- ein, so müssen sie, wie diese, in das System passen. Wie aber - diese Frage verdient allerdings ernstere Erwägung — wenn die neuen, aus der Natur der Sache gefundenen Rechtssätze mit den bisher bestehenden allerdings in Widerspruch treten? Wer soll dann nachgeben, das Recht oder der Verkehr, die Wissenschaft oder das Leben? In solcher Fassung ist die Frage unrichtig gestellt und daher, so gestellt, unlösbar; denn weder kann das Bedürfniß des Lebens sich einer Theorie opfern, noch darf die Wissenschaft die Logik verleugnen. Es handelt sich aber gar nicht um den Gegensatz von Wissenschaft und Leben oder Recht und Bedürfniß. sondern es handelt sich um neu gebildetes Recht, das von der Wissenschaft als solches erkannt werden muß unter Aufhebung oder Umgestaltung des bisherigen Rechts und seiner Theorie,

Dahn: Das Gewohnheitsrecht. 579 Wenn z. B. im Gebiet des Handelsrechts das Prinzip der freien Stellvertretung, der Uebertragbarkeit nicht bloß der actio, vielmehr der obligatio selbst, der Singularsuccession in Obligationen, der Verkörpe- rung einer Forderung in einem Werthpapier, der Begründung von Schulden an unbekannte Gläubiger auftaucht und zahlreiche Rechts- bildungen treibt, so liegt nicht ein Konflikt von Recht und Leben oder Wissenschaft und Verkehrsbedürfniß vor, sondern vielmehr das von der Wissenschaft zu lösende Problem, eine neue Rechtsbildung anzuerkennen und theoretisch zu würdigen. Aber freilich, dies setzt voraus, daß man nicht an die alleinselig- machende Unfehlbarkeit der römischen Rechtslehre glaubt. Ich kann mir nicht versagen, die vortrefflichen Bemerkungen Stobbe's*) hierüber anzuführen: „Man darf nicht, weil etwas nach römischem Recht unmöglich ist, es überhaupt für unmöglich erklären (diese vornehme Behandlung praktischer Institute ist noch nicht ganz verschwunden; so sagt z. B. Lenz, Recht des Besitzes 1860, S. 59: die Ordre- und Inhaber-Papiere „lassen sich in der That nicht unter die Normen des römischen Rechts subsumiren und sind deßhalb überhaupt nicht juristisch Zu konstruiren!"); denn die römische Art, die Dinge anzusehen, ist nicht die einzig denkbare und was nach römischem Recht unmöglich ist, kann in einem andern Recht nicht bloß möglich, sondern auch vernünftig und zweckmäßig sein." Tiefere rechtsphilosophische Auffassung erkennt, daß es ein vernunft- widriges Recht überall nicht geben kann; wenn irgendwo, so gilt auf dem Rechtsgebiet der Saß: „Alles was ist, ist vernünftig", d. h. es ist zur Zeit seiner Entstehung jedes Rechtsgebilde mit Nothwendigkeit als ein Vernunftpostulat feiner Bildner geschaffen worden; mag ein solches Gebilde unter veränderten Lebensbedingungen nicht mehr zweckmäßig oder mag es unserer anders angelegten Art von Anfang als vernunft- widrig erscheinen — es war bei seiner Entstehung ein Versuch, die Rechtsidee in diesem Kreise von Rechtsgenossen zu befriedigen, wie z. B. auch ein verunglücktes Kunstwerk, eine ganze Stil- oder Geschmacks- richtung, welche wir verwerfen, immerhin ein Versuch bleibt, die Idee des Schönen zu verwirklichen. Hat nun gegenüber abgestorbenen Rechts- bildungen die Wissenschaft als geschichtliche Rechtsbetrachtung die Auf- gabe, den zu Grunde liegenden Rechtsgedanken, das von der Rechts- vernunft dabei Gewollte zu ermitteln, so hat sie gegenüber den Neu- bildungen des Rechts, welche der Verkehr erzeugt, die entsprechende Auf-

9'Handbuch des deutschen PrivatrechtS I S. 33.

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gäbe als dogmatische konstruirende Rechtsbetrachtung den hier verwirklichten Rechtsgedanken an sich zu erschließen und die Folgerungen zu ziehen, unbekümmert darum, ob dieses Institut mit den Grundsätzen anderer (älterer oder fremder) Rechtsbildungeu übereinstimme oder nicht. Wesentlich ist nur die innere Logik jeder Neubildung des Rechts für sich- Wenn sich z. B. schon im mittelalterlichen Handelsrecht von den römischen Sätzen abweichende Anschauungen entwickelt haben, hätte man diese Gestaltungen weil „unkonstruirbar" unterdrücken sollen? oder ist es ein unerträglicher Zustand, daß z. B. für Stellvertretung, für Zinsrecht in Handelsgeschäften in der That gerade das Gegentheil von den vom römischen Recht aufgestellten Normen galt und gilt? Oder beruhigt sich nicht vielmehr die Rechtsvernunft über diesen Widerspruch vollständig mit der Erkenntniß, daß es ein absolutes Recht nicht giebt, daß für jede der widerstreitenden Anschauungen vernünftige, in dem Nationalgeist und den jeweiligen Kulturvoraussetzungen wurzelnde Gründe sprechen und daß es eben als Folge unserer reichgemischten Kulturzustände hinzunehmen ist, daß wir für Civilrecht und Handelsrecht in diesen Fragen. wider- streitende Rechtsnormen haben. Nicht einmal einen kranken Rechts- zustand kann man darin erblicken, man müßte denn die gesammte Ent- wicklung unseres Rechts in ihrer Kombinirung verschiedener nationaler Rechts- stoffe eine krankhafte nennen, was doch eine arge Verkennung des da- durch gewonnenen Reichthums und der dadurch getragenen Feinbildung unseres Rechts wäre. Freilich ist es höchst lehrreich, zu verfolgen, wie die freieren modernen Grundsätze — man kann nicht sagen, daß sie gerade nur deutsche Anschauungen seien, es sind die Auffassungen des gemein europäischen Handelsverkehrs schon mit dem Aufblühen. des ita- lienischen Handels im spätern Mittelalter —, welche in Beseitigung der ängstlichen römischen Cautelen (Zinsbeschränkung, lex^nastasiana, exceptio und querela non numeratae pecuniae; Verbot der lex commissoria, Be- schränkung der Konventionalstrafe re.) sich zunächst nur für das Gebiet der Handelsgeschäfte Anerkennung erkämpft hatten, in unfern Tagen einer nach dem andern durch die Partikular-Gesetzgebung aus dem Handelsrecht in das gemeine Civilrecht herüber getragen werden. Aber nicht nur, weil das gemeine römische Recht volksfremd ist, kann es geschehen, daß moderne Rechtsbildungen, unverträglich mit dem „System" der bestehenden Rechtslehre erwachsen, — die Geschichte verfährt auch innerhalb der rein nationalen Rechtsgestaltung nicht mit der säuberlichen Gleichförmigkeit theoretischer Konstruktionen; oder zeigt nicht jeder Blick in die Geschichte unseres öffentlichen Rechts, daß Reste mittelalterlicher Institutionen erhalten geblieben sind in unverträglichem Widerspruch mit

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den sie umgebenden Einrichtungen des modernen Rechtsstaats? ja zeigt nicht auch die Geschichte des römischen Civilrechts ein Nebeneinander starr festgehaltener Grundsätze des alten jus civile und darüber hinaus gewachsener Normen des prätorischen Rechts und des jus gentium? Der Rechtszustand eine$ Volkes bei reicher entwickelter Kultur weift Mannigfaltigkeit, ja Widersprüche der Nechtsbildnngen deßhalb auf, weil im Volksgeift selbst und seinen Lebenserscheinnngen und Bedürfnissen solche Mannigfaltigkeit, ja Widersprüche bei einer gesteigerten und kom- plizirten Civilisation unvermeidlich sind. So gefiel sich das deutsche Mittelalter in einer sehr weit getriebenen Mannigfaltigkeit der Rechtsbildung nach Gebnrts- und Berufsständen, wobei es die Unterschiede gern zum Gegensatz, den Gegensatz zum aus- gesprochenen Widerspruch antithetisch zu steigern liebte; oder es stellte auch je nach objektiven Sachunterscheidnngen widerstreitende Grundsätze geflissentlich neben einander: z. B. errungenes und ererbtes Gut; ja es behandelte die gleiche Sache nach verschiedenen Grundsätzen, je nach Ver- schiedenheit der betheiligten Rechtssubjekte: so wenn ein bekanntes Weisthum Häuser als Liegenschaften bezüglich des Einspruchrechts der Erben, als Fahrniß gegenüber dem Veräußerungsverbot der Herrschaft behandelt. Das Leben erzeugt gleichzeitig Rechtsbilduugen mit widerstreitenden Prinzipien; Aufgabe der Wissenschaft kann es nur sein, das Prinzip jedes Instituts zu erfahren und konsequent durchzuführen — auch hier kann ihr „die utilitas ein Halt zurnsen"(Jhering) — nicht aber den Wider- streit der Prinzipien zu ignoriren oder die neuen Erscheinungen um ihres Widerspruches willen gegen die bestehenden Rechtssätze nicht anzuerkennen. In dem letzten Abschnitt bespricht der Verfasser das Verhält- niß des Gesetzes zu den übrigen Rechtsquellen §. 7; er gelangt hier- zu dem Ergebniß der „Superiorität" des Gesetzesrechts über diese andern Rechtsquellen, namentlich über das Gewohnheitsrecht: danach soll das Gewohnheitsrecht dem Gesetzesrecht nicht derogiren können. Diese dem Gewohnheitsrecht abgünstige Anschauung, welche bekanntlich die großen Kodifikationen in Preußen und Oesterreich beherrscht (die in einer Pe- riode tiefer Verkennung des volksthümlichen Erwachsens alles Rechts entstanden waren), auch in das sächsische bürgerliche Gesetzbuch und leider auch in das Allgemeine deutsche Handelsgesetzbuch eingedrungen ist, wird von dem Verfasser mit Eifer wieder vertheidigt. Er bemerkt mit Recht, daß er die Puchta-Savigny'sche Begründung der Gleich- berechtigung des Gewohnheitsrechts mit deren Auffassung des Gesetzes als fingirter Rechtsüberzeugung, welche der wirklichen des Gewohnheits- rechts zu weichen habe, bereits beseitigt habe.

582 Dahn: Das Gewohnheitsrecht. Aber im Verlauf der Darstellung muß dann der Verf. doch Zu- geständnisse machen, welche im tatsächlichen Ergebniß die angebliche Superiorität in der entscheidenden Frage beseitigen: auf „rechtmäßigem Wege" soll ein Gewohnheitsrecht ein entgegen stehendes Gesetzesrecht nie beseitigen können, „erst die Zeit ziehe den Schleier über den illegalen Vorgang" — der aber eben doch, und zwar mit Rechtswirkung, vor- gegangen ist. Die eigenen Ausführungen des Verf. S. 77 erläutern dann, wie tatsächlich solche Abänderung von Gesetzesrecht durch Ge- wohnheitsrecht materielles Recht sein kann, obzwar mit Verletzung po- sitiven Rechts. Darin aber liegt das Wesentliche. Der Verf. kann nicht bestreiten, daß bestehende Gesetze durch äesuetuäo aufgehoben werden; und doch ist die Nichtanwendung des Gesetzes in einem Fall, da es angewendet werden will, nicht minder eine Verletzung des formellen Rechts als die Anwendung eines entgegengesetzten Grundsatzes; in dieser liegt nur immer auch die Nichtanwendung des gesetzlichen. Selbstverständlich bedarf es auch für Ausbildung eines dem Gesetz derogirenden Gewohnheitsrechts ' „der Zeit", d. h. der wiederholten Uebung — sonst gebricht es dem herrschenden Rechtszustand gegenüber an einer erkennbaren Aenderung - - aber es ist nicht abzusehen, weßhalb bei dieser Art von Gewohnheits- rechtsbilduug die heiligende Wirkung der Zeit eine andere Bedeutung als sonst, ja die allein entscheidende haben soll; das ideale Moment, die opinio necessitatis, tft auch in diesem Falle wahrlich nicht Nebensache. Allerdings, ein revolutionärer Vorgang im weiteren Sinne ist es, wenn der Staatswille, der im Gesetz geäußert ist und fort gelten will, bis er durch Gesetz aufgehoben wird — „hac lege in perpetuum valitura sancimus" — nicht durch Gesetz, sondern vorher durch Nichtbefolgung, durch Ausbildung entgegenstehender Rechtsüberzeugung aufgehoben wird. Aber, ist es denn nach so vielen Erfahrungen vernünftig, kann dem Gesetz- geber die Einbildung imputirt werden, er'könne unvergängliche, der ändernden Gewohnheit entrückte Normen aufstellen? Der Gesetzgeber soll wissen (und soll nichts Anderes wollen) und das muß als seine Anschauung und Absicht vermuthet werden, daß seine Produkte dem Wandel der menschlichen Dinge nach hergebrachter Umgestaltungsart unterliegen, daß also, wie ein änderndes Gesetz, Nichtanwendung oder Ausbildung entgegenstehender Rechtsüberzeugung sie ändern kann. In solcher Voraussetzung liegt in der Aenderung auch formell nichts Illegales. Wie aber, wenn ausdrücklich der Gesetzgeber die ändernde Kraft des Gewohnheitsrechts ausgeschlossen hat?

Dahn: Das Gewohnheitsrecht. 683 Mit Grund verlangt der Verf., daß eine konsequente Anschauung auch einem solchen Verbot gegenüber die ändernde Kraft des Gewohnheits- rechts aufrecht erhalte. Und wir stehen nicht an, diese Konsequenz zu ziehen. Der Gesetzgeber hat in jenem Fall etwas Unmögliches geboten, etwas Nothwendiges verboten: er hat die Nechtsvernunft zum Stille- steheu verurtheilt mib sie in Nothstand versetzt. Freilich, es mag viele Sätze des allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuchs geben, gegen welche niemals eine ändernde opinio necessitatis mit entsprechender Uebung auf- tritt. Tritt aber eine solche in äußerlichen Anwendungen bereits er- schienen hervor, so ist die Rechtsänderung bereits eingetreten und es hilft nicht, daß man sie eine illegale schilt; auch die „heiligende Macht der Zeit" ist bei diesem allerdings das formelle Recht durchbrechenden revolutionären Vorgang so wenig wesentlich wie bei der Legitimation von staatsrechtlichen Revolutionen; denn man muß fragen, wie groß muß die Spanne Zeit sein, auf daß sie heiligend wirke? Es wird also in solchen Fällen „durch Fortsetzung illegaler Hand- lungen" — Nichtanwendung eines Gesetzes — allerdings ein Nechtssatz beseitigt, mag auch „dieser Weg kein legaler sein," — das Recht wird eben nicht nur auf legalem, es wird nöthigenfalls auch auf illegalem Wege weiter gebildet. Im Privatrecht handelt es sich allerdings nicht so leicht um Lebens- fragen für das ganze Volk oder den Staat, welche vor die Wahl stellen zwischen gewaltsamem, Bruch des formellen Rechts oder Untergang; es kömmt hier nicht so leicht zu akuten Krisen; dafür sind die Fälle desto häufiger, in welchen die Gewohnheit die Versäumniß des Gesetzgebers gut macht, veraltete oder von vornherein verfehlte Gesetze zu ändern. Dies geschieht unbefangen, wenn das Gesetz das ändernde Gewohnheits- recht nicht ausdrücklich ausschloß; beging das Gesetz den Fehler dieses Gebots, so sucht sich die Praxis entweder durch Hinweginterpretation des Veralteten, also unter dem Schein der Aufrechthaltung des Gesetzes, zu helfen — eine Erscheinung, welche mehr juristische Finesse als poli- tische Gesundheit voraussetzt. Oder: es richtet sich die opinio necessitatis gegen jenes gesetzliche Verbot des Gewohnheitsrechts selbst: es wird herrschende Rechts- überzeugung, daß jenes Verbot übertreten werden müsse, und nach dieser präjudiziellen Entscheidung tritt das junge Gewohnheits- recht bei der ersten Praktischen Anwendung bereits ausgewachsen und zum Siege gerüstet hervor wie Athene aus dem Haupt des Zeus.

Die Reform des Hypothekenrechts in Oestreich : (Fortsetzung.) Von Herrn Professor Dr. Exner in Wien

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Exner: Die Reform des Hypothekenrechts in Oestreich.

XVI. Die Reform des Hypothekcnrechts iu Oestreich. Bon Herrn Professor vr. Exner in Wien, f Fortsetzung und Schluß.) Nachdem wir in dem ersten Artikel die charakteristischen Züge des in Oestreich bisher in Geltung gewesenen Hypothekenrechts hervorgehoben und dabei auf die am meisten reformbedürftigen oder streitigen Punkte andeutungsweise hingewiesen haben, wollen wir nun an der Hand des neuen Grundbuchsgesetzes (vom 25. Juli 1871) die Hauptmaterien un- serer Lehre in aller Kürze durchgehen, um einen Ueberblick des durch die Hypothekenreform theils geschaffenen, theils erhaltenen und befestigten Standes der Dinge zu gewinnen.

L Einrichtung der Hypothekenbiicher. Das „allgemeine Grundbuchsgesetz" hat zur Voraussetzung den Bestand von Grundbüchern im technischen Sinne und gilt nur, wo solche entweder von Altersher geführt oder neuerlich errichtet werden. Dem „Grundbuch" aber ist es wesentlich, daß es in Form der Realfolien den vollständigen und amtlichen Ausweis über die gesammte sachenrechtliche Lage der in ihm gebuchten Grundstücke enthält, also nicht blos die Hy- potheken, sondern insbesondere auch die Eigeuthumsverhältnisse und alle Realbelastungen (Servituten, Reallasten, verdinglichte Miethe). Es zerfällt in zwei Bestandtheile von rechtlich durchaus verschiedenem Ge- wicht: Das Hauptbuch und das Urkundenbuch (Urkundensammlung); ersteres allein ist bestimmt und geeignet die grundbücherlichen Einträge auf- zunehmen und ihrem Inhalt spezifische Rechtskraft zu verleihen (Grund- buchsges. §. 5), letzteres hat lediglich die adminikulirende Aufgabe die

Cxner: Die Reform des Hypothekenrechts in Oestreich.

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jenen Einträgen zu Grunde liegenden Urkunden in Evidenz und zu Zedern anns Einsicht zu halten (§. 7). Die Führung der Grundbücher geschieht unter unmittelbarer Auf- sicht des zuständigen Gerichts erster Instanz (Grundbuchsgericht) durch die Grundbuchsbehörde und unter deren Verantwortung. Dieselbe darf keine Veränderung des Grundbuchsinhalts von sich aus vornehmen, kann auch direkte Aufträge der Parteien nicht berücksichtigen, sondern hat lediglich auszuführen, was das Grundbuchsgericht ihr aufträgt (§. 102); mithin setzt jeder bücherliche Eintrag einen denselben bewilligenden Ge- richtsbescheid voraus, und dieser wird je nach Umständen auf Antrag der Partei, zu deren Gunsten der Eintrag erfolgen soll, oder über Re- quisition eines anderen Gerichts geschöpft. Die Einträge sind ihrer Art nach (abgesehen von dem Inhalt) entweder (§. 8) 1) „Einverleibungen" (Jntabulationen, Extabulationen), d. h. Einträge einer definitiven Rechtsveränderung, sei es Begründung, Uebertragung, Modifizirung oder Aufhebung eines dinglichen Rechtsver- hältnisses; oder 2) „Vormerkungen" (Pränotationen), d. h. provisorische Ein- träge, deren Rechtswirkung durch die rechtzeitig nachfolgende „Rechtfer- tigung" ihres Inhalts bedingt ist; oder endlich 3) „Anmerkungen", d. h. Einträge, die nicht bücherliche Rechts- veränderungen unmittelbar hervorzubringen, sondern blos gewisse für den Realkredit relevante Thatsachen (z. B. Konkurseröffnung, Se- questration, Minderjährigkeit, Streitanhängigkeit) zu publiziren und für Dritte Präjudizirlich zu machen bestimmt sind. II. Entstehung der Hypotheken. A. Voraussetzungen der Errichtung eines giltigen Hypothekarrechts. 1) Bescheinigung einer durch Pfandrecht zu deckenden Geldforderung (§. 14). Die accessorische Natur des Hypothekarrechts, wie sie das allg. bürgerl. Gesetzbuch (§. 449) im Anschluß an die gemeinrechtliche Pfand- rechtslehre prinzipiell festhält, ist auch durch das neue Gesetz nicht alte- rirt. Wer eine Hypothek erwerben will, kann dieß nur für eine be- stimmte, nach Inhalt und 09.U83. zu spezifizirende Forderung, über deren Existenz die dem Hypothekareintrag zu Grunde zu legenden Urkunden Zeitschr. f. d. deutsche Gesetzgebung VI. 38

586 Exner: Die Reform des ^^o^efenre^ts in Oestreich. (s. unten) die Bescheinigung enthalten müssen; inwiefern aber die Rechtsbeständigkeit des Eintrags von dem materiellen Bestand jener Forderung abhängig ist, wird unten noch besonders festzustellen sein, keinesfalls gilt für das östreichische Hypothekenrecht der Satz des gemeinen, daß Nichtigkeit oder Aufhebung der Pfandschuld ipso jure die Ungiltigkeit resp. den Wegfall der Pfandschuld zur Folge haben. Neu ist die Vorschrift (§. 14), daß Hypotheken überhaupt nur für Geldschulden, und zwar in der Regel nur für ziffermäßig bestimmte Summenschulden möglich sind; bei verzinslichen Forderungen muß auch der Zinsfuß eingetragen werden. Forderungen in vorläufig noch un- bestimmtem Betrag können nur, wenn ihre Causa schon vorliegt l„aus einem gegebenen Credit, aus einer übernommenen Geschäftsführung" u. f. w., s. g. Sicherheits-Hypotheken), und nur so mit Hypothek bedeckt werden, daß in dem betreffenden Eintrag der Höchstbetrag, bis zu welä em die Haftung reichen soll, ziffermäßig ausgedrückt wird. Die Feststellung desselben bleibt in erster Linie dem Abkommen der Par- theien überlassen, nötigenfalls unterliegt sie der Cognition des Grund- buchsgerichts „nach billigem Ermessen". (Wo die Anträge der Inter- essenten weit auseinander gehen, und es an zuverlässigem Material zur Schätzung fehlt, bleibt für diese Cognition dem Richter ein bedenklich großer Spielraum.) 2) Bescheinigung eines Pfandre'chtstitels für die Forderung (§§. 26 32, 33). Die Titel zum Pfandrecht sind aus dem bürgerlichen Recht zu entnehmen; sie gründen sich auf Vertrag, Gesetz, Urtheil (Vergleich). Die vertragsmäßige Zustimmung des Verpfänders insbesondere, die stets eine ausdrückliche sein muß, kann in der Schuldurkunde selbst, in dem Grundbuchsgesuche um Eintragung, oder in einer besonderen Urkunde abgegeben werden. — Die materielle Giltigkeit des Titels hat der Grund- buchsrichter so wenig von Amtswegen zu prüfen, als diejenige der Pfand- forderung. 3) Formelle Korrektheit der Urkunden, auf Grund deren die Eintra- gung begehrt wird (§§. 26, 27). 4) Tabularbesitz des bücherlichen Vormanns (§. 21). Die Zulässigkeit jedes hypothekenrechtlichen Eintrags setzt voraus, daß Derjenige, zu Lasten dessen er erfolgen soll, zur Zeit des Eintra- gungsbegehrens als bücherlicher Inhaber des zu belastenden Objekts im

Exner: Die Reform des Hypothekenrechts in Oestreich. 587 Grundbuch erscheine, oder doch, daß er gleichzeitig mit jenem Begehren als solcher eingetragen werde. Ist die bücherliche Rechtstellung des Vormannes eine blos provisorische oder revokable, so theilt sich diese Eigenschaft dem eingetragenen Recht des Successors von selbst mit. (§§. 49, 50.)

B. Der Bestellungsakt. Wenn die obigen Voraussetzungen zutreffen, bewilligt das Grund- buchsgericht die angesuchte Eintragung des Hypothekarrechts und beauf- tragt den Grundbuchsführer mit dem Vollzug; dieses bildet den Ent- stehungsact (modus acquirendi) der Hypothek. Und zwar wird dieselbe je nach Umständen sogleich desinitiv begründet, oder vorerst nur provi- sorisch (bedingt) in der Voraussetzung, daß ein zweiter ergänzender Ein- trag rechtzeitig Nachfolgen und die Wirkung des ersten nach rückwärts feststellen wird. Demnach unterscheidet man, wie bei allen hypotheka- rischen Einträgen, so insbesondere auch bei den Hypothekbestellungen: 1) Die Einverleibung. Die Einverleibung (Jntabulation) der Errichtung eines Hypothe- karrechts, wodurch dasselbe unmittelbar und vollwirksam ins Leben tritt, kann nur bewilligt werden, wenn gleichzeitig mit dem betreffenden Be- gehren die oben sud 1) und 2) angegebenen allgemeinen Voraussetzungen der Hypothekerrichtung durch öffentliche Urkunden, denen der Charakter der Vollziehbarkeit zukommt (§. 33), oder durch besonders qualifizirte („intabulationsfähige") Privaturkunden dargethan werden. Die beson- dere Qualifikation der letzteren liegt darin: sie müssen die buchmäßig genaue Angabe des zu belastenden Objekts („Tabularkörpers"), die aus- drückliche Erklärung der Einwilligung des derzeitigen Buchinhabers dieses Objekts („Tabularklausel") und überdieß die öffentliche Beglaubigung der Unterschriften enthalten, gerichtlich oder notariell, falls sie im Jn- lande errichtet sind, sonst von der betreffenden östreichischen Gesandt- schaft oder Consularbehörde (§§. 81, 32). Das Erforderniß der Beglaubigung der Unterschriften ist eine Neuerung des Gesetzes, welche in der durch dasselbe der früheren Praxis gegenüber erhöhten formalen Rechtskraft der Bucheinträge ihren Grund hat, aber in weiten Kreisen als beträchtliche Erschwerung des Tabular- verkehrs empfunden wird, und darum schon seinerzeit in den gesetz- gebenden Körperschaften auf vielfachen Widerspruch stieß, späterhin aber zum Hebel einer (namentlich auf dem stachen Lande) weit verbreiteten Agitation gegen das ganze Gesetz geworden ist.

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588 Exner: Die Reform des Hypothekenrechts in Oestreich. 2) Die Vormerkung. Wenn das Begehren um Hypothekbestellung nicht auf intabulations- fähige Urkunden im obigen Sinn gestützt werden kann, gleichwohl aber die allgemeinen Voraussetzungen des Pfandrechlserwerbs für den Jm- petrantön bescheinigt sind, bewilligt das Grundbuchsgericht die Vor- merkung (Pränotation) der Hypothekerrichtung; insbesondere also, wenn die produzirten öffentlichen Urkunden nicht einen sofort exequirbaren An- spruch dokumentären (§. 88), oder den Privaturkunden das Erforderniß der notariellen Beglaubigung oder die formgerechte Tabularklausel fehlt (8. 35). Dagegen kann eine Vormerkung nie bewilligt werden, wenn nicht Forderung und Titel zum Pfandrecht (sei es auch in nicht in- tabulationsfähiger Form) hinlänglich bescheinigt sind. (§. 36.) Die vollzogene Vormerkung wirkt den „bedingten" Erwerb des Hypothekarrechts, d. h. sie sichert dem provisorischen Hypothekar für den Fall der rechtzeitig erfolgten und bücherlich ersichtlich gemachten „Recht- fertigung" des pränotirten Eintrags diejenige Rechtsstellung, welche derselbe gehabt haben würde, wenn jener Eintrag schon ursprünglich desinitiv (als Jntabulation) vollzogen wäre (§§. 40, 46). Das Be- gehren um Rechtfertigung der Vormerkung, d. h. um Erkenntniß, daß diese „für gerechtfertigt zn halten" und als solche im Grundbuch zu verzeichnen sei, muß in der Regel binnen 14 Tagen nach Zustellung des Vormerkungsbescheides beim Grundbuchsgericht angebracht werden (§. 42). Im Rechtfertigungsverfahren hat der Impetrant diejenigen Mängel zu ergänzen, die der Jntabulation des Hypothekarrechts vorher im Wege standen, sei es durch Nachtrag' der förmlichen Requisite, oder durch prozessualische Erhärtung des Anspruchs (§. 41); insbesondere hat er, falls in dieser Beziehung vorher bloße Bescheinigung vorlag, jetzt nicht nur die Existenz einer Forderung, sondern auch den Rechtsgrund (Titel) zum Erwerb des angesprochenen Pfandrechts und dessen Umfang zu be- weisen (§. 42). - Unterbleibt oder mißlingt die Rechtfertigung, so ist die Vormerkung auf Antrag des belasteten Theils (nicht von Amtswegen) bücherlich zu löschen (§. 45). Durch diese Bestimmungen hat das Institut der Pfandrechtsvor- merkung endlich diejenige Gestalt wieder erhalten, die seiner Idee ent- spricht; es ist antizipative Verbücherung eines zur Zeit noch nicht mit allen formellen Requisiten der Jntabulation vorliegenden Pfandrechts- anspruchs zum Zweck der Hintanhaltung der Gefahren, die dem prä- sumtiv Berechtigten aus solchen Rechtsveränderungen erwachsen könnten, die an dem zu belastenden Objekt bis zur Herstellung des strengen Be-

Exner: Die Reform des Hypothekeurechts in Oestreich. 589 weises über seinen Anspruch sich möglicherweise ereignen. Nicht aber ist es, wie die von der Praxis in Oestreich seit vielen Menschenaltern, aber zu allen Zeiten gegen den Widerspruch der einsichtigeren Praktiker groß- gezogene Pränotation *), ein Rechtsmittel für jeden Gläubiger, um an allen bücherlichen Vermögensobjekten seines Schuldners ohne Titel und in beliebigem Umfang sich ein Pfandrecht selbst zu schaffen und dadurch nicht bloß den Realkredit Jenes möglicherweise unverhältnißmäßig zu schädigen, sondern auch seinen Mitgläubigern ohne jeden Rechtsgrund für eine künftige Exekution das Vorrecht abzugewinnen. — Zur Beurkundung des vollzogenen Erwerbs eines Hypothekar- rechts dient die amtliche Bestätigung des erfolgten bücherlichen Eintrags, welche unter Angabe seines wesentlichen Inhalts derjenigen Original- urkunde angefügt wird, auf Grund deren die Einverleibung oder Vor- merkung erfolgt ist (§. 105). Außerdem kann Jedermann auf Ver- langen einen amtlich beglaubigten „Grundbuchsauszug", d. h. Abschrift aller auf ein gewisses Objekt bezüglichen Einträge erhalten, welcher als öffentliche Urkunde vollen Beweis macht. Hypothekarische Dokumente, die mehr wären als Beweismittel, kennt das östreichische Recht nicht. m. Wirkung der Hypothek. 1) Umfang. Die Hypothek ergreift stets den ganzen „Grundbuchskörper", auf den sie eingetragen ist. Die Belastung einzelner Parzellen des Grund- komplexes, welchem im Grundbuch nur ein Folium entspricht, und wel- cher hierdurch als eine rechtliche Einheit konstituirt ist (§. 3), kann nicht stattfinden; die Entlastung solcher Parzellen aber ist nur unter beson- deren Voraussetzungen dann möglich, wenn dieselben zugleich aus ihrem bisherigen bücherlichen Zusammenhang gelöst und einem andern Grund- bnchskörper zugeschrieben werden, dessen Lasten sie alsdann von selbst mit übernehmen (§. 74). Ist das Eigenthum eines Grundbuchskörpers nach intellektuellen Theilen getheilt, so kann jeder Eigenthümer seine pars pro indiviso besonders mit Hypotheken belasten (§. 13), nicht aber einen Theil seines Theils. Mit der Hauptsache unterliegen dem Hy- pothekarrecht deren Accessionen und Pertinenzen nach den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts; die Früchte insbesondere, insoweit sie im Au- genblick der Realisirung des Pfandrechts nicht bereits bezogen sind. (Bürgerl. Gesetzb. §. 457.)

l) Vgl. oben S. 181 und die S. 179, Anm. 1 angef. Schrift von Johanny.

590 Exner: Die Reform des Hypothekenrechts in Ocstreich. Die Hypothek bedeckt die Pfaudforderung in dem eingetragenen und zur Zeit der Nealisirung noch ungelöschten ziffermäßigen Betrag, beziehungsweise (§. 14) in dem Umfang ihres derzeitigen wirklichen Betrags innerhalb der inscribirten Maximalziffer. Außerdem die (ein- getragenen) fälligen Zinsen sammt den dreijährigen Rückständen^) und die behufs Nealisirung der Hypothek aufgewendeten Prozeß- und Exekutions- kosten (8. 16). 2) Inhalt. In Betreff der Voraussetzungen und Wirkungen der Nealisirung des hypothekarischen Anspruchs im Allgemeinen hat das Grundbuchs- gesetz nichts normirt, es bleibt also bei dem früberen, oben in Kürze bezeichnten Zustand, wie er durch das allgemeine bürgerliche Recht und die Prozeßgesetze geregelt ist; die zwangsweise Befriedigung des Hypo- thekars hat die nach den gewöhnlichen Regeln durchgeführte Realexe- kution auf das Objekt, und diese wieder ein rechtskräftiges Urtheil gegen den Bucheigenthümer desselben zur Voraussetzung. Nur über daß bisher lediglich durch die Praxis ausgedildete und im Einzelnen vielfach zweifelhafte Institut der „Simultanhypotheken" (Correal- oder Verbandhypotheken) bringt das Gesetz (§§. 15, 106—117) ausführliche und zum Theil neue Bestimmungen. Die Verpfändung mehrerer Grundbuchskörper für Eine Schuld ist allgemein zulässig und berechtigt den Hypothekar die Befriedigung für seine ganze Schuld aus jeder einzelnen Pfandsache zu suchen. Diese Gesammtverpfändung kann sowohl unter Einem, als auch successive für die verschiedenen Objekte erfolgen, und ebenso steht der Entlastung ein- zelner derselben unter Forthaftung der übrigen nichts im Wege. Ihren formalen Ausdruck findet die Correalität darin, daß Einer der mehreren Einträge bestimmt ist, über die Existenz und jeweilige Beschaffen- heit des Gesammtrechtsverhältnisses authentischen Ausweis zu geben: Eines der zur gesammten Hand belasteten Objekte muß (von den Par- teien oder eventuell vom Gericht) als der bücherliche Hauptträger des Verhältnisses bezeichnet werden; die betreffende Grundbuchseinlage heißt „Haupteinlage", die übrigen „Nebeneinlagen"; in erfterer ist auf die

a) Dasselbe gilt von den drei Jahre rückständigen Ansprüchen auf jährliche Renten, Unterhaltsgelder und andere wiederkehrende Zahlungen (§. 17, 18). Von solchen wie von den Zinsen sagt das Gesetz, daß ihnen „dieselbe Priorität gebührt, welche dem BezngsrechLe selbst zukommt," und läßt so dem Zweifel Raum, ob älteren Rückständen gar keine hypotekarische Bedeckung, oder nur schlechtere Priorität zukomme. ErstereS aber scheint das Richtige zu sein.

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Exner: Die Reform d«.'S Hypothekenrechts in Oestreich. Letzteren und in diesen auf jene durch eine besondere Anmerkung hin- zuweisen. Die Haupteinlage ist bestimmt alle jene Rechtsverände- rungen, welche den gesummten Pfandnexus betreffen, ausschließlich anf- zunehmen; demgemäß sind Übertragungen, Beschränkungen, Belastungen, Löschungen, die das ganze Pfandverhältniß angehen, nur in der Haupt- einlage zu verzeichnen und gelten sodann rechtlich als in allen schon bestehenden oder noch hinzukommenden Nebeneinlagen vollzogen (§. 112); dem die letzteren einsehenden Publikum gegenüber ist durch die erwähnte, auf die Haupteinlage hinweisende Anmerkung die Evidenz gewahrt. — Rechtsveränderungen, die nur auf eines oder mehrere der in den Neben- einlagen verzeichneten Simultanrechte Bezug haben, sind gleichwohl beim Grundbuchsgericht der Haupteinlage zu beantragen, und über ihre Zu- lässigkeit steht diesem der Entscheid zu. 3) Priorität. Die Rangordnung der Hypothekar-rechte wird bestimmt durch die Zeitfolge des Einganges derjenigen Grundbuchsgesuche, auf welche hin ihre Eintragung (Einverleibung oder Vormerkung) bewilligt wurde; gleichzeitig angebrachte Gesuche begründen Hypotheken von gleichem Rang (§. 29). Die Priorität von Simultanhyyotheken bestimmt sich für jedes der behafteten Objekte besonders nach dem Zeitpunkt der Ein- reichung des bezüglichen Eintragungsgesuches (§. 110). — Diese Rang- ordnung ist dmch keinerlei gesetzliche Vorrechtsprivilegien durchbrochen, dagegen kann sie durch Parteidispositionen in doppelter Weise modifizirt werden: a) Der Vorhypothekar kann einem Nachmann seinen Vorrang ver- tragsmäßig abtreten (§. 30); die Wirkung davon ist, daß die Forderung des letzteren in der Rangstellung des ersteren zur Befriedigung gelangt, insoweit dies ohne Präjudiz für etwaige zwischen Beiden rangirende Hypothekare geschehen kann. Soll die „Nachstehungserklärung" des Vor- mannes auch gegen seinen gutgläubigen bücherlichen Einzelnachfolger wirksam sein, so muß sie nach allgemeinen Grundsätzen im Wege der „Anmerkung" ins öffentliche Buch eingetragen werden. b) Der Eigenthümer kann durch eine besondere Anmerkung im Grundbuch („Anmerkung der Rangordnung", §. 53 ff.) bewirken, daß einer von ihm erst künftig zu errichtenden Darlehnshypothek diejenige Priorität Vorbehalten bleibt, welche ihr zukommen würde, wenn sie in dem Zeitpunkt des Ansuchens um die^Anmerkung bücherlich eingetragen worden wäre. Hierin liegt also die Antizipation des Ranges für die aus künftigen Creditoperationen resultirenden Hypotheken, und das In-

592 Exner: Die Reform des Hypothekenrechts in Oestreich, stitut soll ein partielles Surrogat bilden für die in Oestreich unzulässi- gen Eigenthümerhypotheken. Gegen Mißbrauch verschiedener Art sucht das Gesetz zum Voraus Schranken aufzurichten, indem es einerseits nur für Darlehne die in Rede stehende Anmerkung zuläßt, andrerseits deren Wirksamkeit auf einen kurzen Zeitraum begrenzt; wenn die in Aus- sicht genommene Darlehnshypothek binnen 60 Tagen nach Bewilligung der Anmerkung nicht errichtet ist, wird letztere unwirksam und ist von Amtswegen zu löschen (§. 58). IV. Uebertragung und Untergang der Hypotheken. Die bücherliche Cession, Verpfändung oder Löschung einer Hypo- thekarpost erfolgt wie die Errichtung derselben durch einen über Gerichts- bescheid zu vollziehenden Eintrag, welcher, ebenso wie der Begründungs- eintrag, seiner Art nach ein definitiver (Einverleibung) oder proviso- rischer (Vormerkung der Cession re.) sein kann. Ueber die Voraus- setzungen der Bewilligung von Einträgen der einen und der anderen Art gilt das oben schon Angeführte in analoger Anwendung. Insbe- sondere anlangend 1) Die Cession hat das Grundbuchsgesetz nichts Neues statuirt. Bemerkenswerth ist nur die in §. 22 enthaltene Anerkennung der Rechtskraft außerbücher- licher Cessionen stvomit die oben berührte Streitfrage erledigt ist); hier- nach ist wer eine Hypothekarforderung ohne Umschreibung im Grund- buch an sich gebracht hat nach den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts (a. b. Gb. §. 1392 re.) als Cessionar zu behandeln, und sind seine Rechte „mit den Rechten des Ueberirägers in Rücksicht auf die über- lassene Forderung eben dieselben" (§. 1394); wer aber seine Cession hat grundbücherlich eintragen lassen, genießt allseitig den Schutz, welchen die xudllea fides der Bücher gewährt (s. unten). 2) Afterverpfändung eingetragener Hypothekarrechte ist nur durch das öffentliche Buch und in denselben Formen möglich, wie die erste Verpfändung. Gegenstand der- selben (sowie der Cession) kann sowohl die ganze Forderung des Auktors, als auch ein ziffermäßig oder verhältnißmäßig bestimmter Theil davon sein (Z. 13). 3) Löschung. „ Wie die rechtskräftige Entstehung, so ist auch der Untergang der

Ex ner: Die Reform des Hypothekenrechts in Oestreich. 593 Hypothek schon nach älterem östreichischen Recht bedingt durch den ent- spre^enden Buchakt, die „Löschung": „Zur Aufhebung einer Hypothek ist die Tilgung der Schuld allein nicht hinreichend. Ein Hypothekargut bleibt so lange ver- haftet, bis die Schuldurkunde aus den öffentlichen Büchern ge- löscht ist." A. b. Gesetzt». §. 469. Der bücherliche Inhaber des hypothekarisch belasteten Objekts (Grundstück oder Hypothek) stellt bei dem Grundbuchsgericht das Be- gehren um Bewilligung und Vollzug der definitiven Löschung, indem er zugleich die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Untergangs der Hypothek in derjenigen Form urkundlich darlegt, welche bei der Ein- verleibung eines Hypothekarrechts erfordert wird, also durch öffentliche, oder gehörig qualifizirte Privaturknnden (Legalisirung der Unterschriften, ausdrücklicher Löschungskonsens des Hypothekars). Außerdem kann, wenn jene förmlichen Belege noch ausstehen, wohl aber das Vorhanden- sein der materiellen Löschungsvoraussetzungen hinlänglich bescheinigt wird, die Vormerkung der Löschung angesucht und bewilligt werden. Ihre Wirkung (§. 50) ist analog der oben erwähnten Hypothekbestellungs- vormerkung die, daß das betreffende Hypothekarrecht bis zum Zeitpunkt der erfolgten oder mißlungenen Rechtfertigung der Vormerkung in pen- denti bleibt; daher sind rechtliche Verfügungen aller Art (Cession, After- verpfändung) über dasselbe in diesem Zeitraum zwar noch möglich, aber die Pendenz theilt sich ihrem Inhalt mit, so daß also deren Rechtswirkung durch den Ausfall der Rechtfertigungsalternative im umgekehrten Sinne bedingt ist. Ueber 50 Jahre alte Hypotheken können unter besonderen Voraus- setzungen im Wege des Amortisationsverfahrens (§. 118 ff.) zur Löschung gebracht werden. ^

V. Anfechtbarkeit hypothekarischer Einträge. Schon oben ist bemerkt worden, daß die Frage, in wie weit der Inhalt eines hypothekarischen Eintrags der Anfechtung aus materiell- rechtlichen Gründen vermöge des Prinzips der öffentlichen Glaubhaftig- keit der Grundbücher entrückt fet3,) nach dem früher in Oestreich gel-

3) Das Dogma von der Rechtskraft der bücherlichen Einträge hat in unserer civilistischen Literatur lange Zeit nicht die Berücksichtigung erfahren, die ihm ob seiner eminenten praktischen Tragweite und theoretischen Schwierigkeit gebührt hätte. Für das ältere würtembergische und preußische Recht s. Wächter, Erörterungen I, Nr. 7,

594 Exner: Die Reform des Hypothekenrechts in Oestereich. tenden Recht eine vielfach bestrittene und in der That bei dem bisheri- gen Stand der Gesetzgebung mit Sicherheit nicht zu entscheidende war. Man war sich bei den Berathungen über das neue Gesetz dies^ tief- greifenden Uebelstandes wohl bewußt, und die Nothweudigkeit ihm ab- zuhelfen wurde ausdrücklich als eine Hauptaufgabe des Grundbuchsge- setzes anerkannt. Ohne auf Einzelnes einzugehen, sollen hier nun zum Schluß die Hauptnormen herausgehoben werden, durch die unser Gesetz jenem schwie- rigen Problem gegenüber Stellung nimmt, welches der Consiikt zwischen der Pflicht erworbene Rechte zu schützen und der Nothwendigkeit sie zu Gunsten der öffentlichen Glaubhaftigkeit der Bücher eventuell zu brechen, heutzutage jeder Hypothekargesetzgebung in.den Weg stellt. 1) Wenn der Inhalt eines gerichtlich bewilligten und formgerecht vollzogenen hypothekarischen Eintrags der materiellen Rechtslage wider- spricht (z. B. bei Nichtigkeit des Vertrages, aus welchem die vermeint- liche Pfandschuld resultirte), so gilt als Regel: daß derjenige, welcher durch einen solchen Eintrag materiell unrechtmäßig beschwert erscheint, die bücherliche Restitution („Wiederherstellung des vorigen bücherlichen Standes") klagweise zu begehren befugt ist. 2) Diese „Löschungsklage aus dem Grunde der Ungiltigkeit" kann mit voller Wirkung und innerhalb der gewöhnlichen 30 jährigen Ver- jährungszeit gegen diejenigen Personen durchgeführt werden, „welche unmittelbar durch die Einverleibung, auf deren Löschung geklagt wird, Rechte erworben haben oder von einer Last befreit worden sind, oder wenn sich die Klage auf solche Verhältnisse stützt, welche unmittelbar zwischen dem Kläger und Beklagten obwalten" (§. 62) — m. a. W. also, wenn zwischen den Betheiligten ein obligationenrechtlicher Nexus besteht, kraft dessen die Rektifikation des Grundbuchstandes gefordert werden darf. 3) Ebenso ist die Klage unbedingt wirksam gegenüber solchen dritten Personen, welche sich hinsichtlich der materiellen Verhal!nisse, auf denen sie basirt, nicht im guten Glauben befunden haben (§. 63). 4) Endlich müssen auch solche gutgläubige Dritte den Erfolg des Anfechtungsprozesses wider sich gelten lassen, welche ihre bücherliche Rechtsstellung erst nach der Erhebung der Anfechtungsklage erlangt Prinz, der Einfluß der HypothekenLuchsverfassung auf das Sachenrecht (1858), für Oestreich meine Schrift „Das Publizitatsprinzip" (1870); für das Recht der deutschen Schweiz Wyss, Zschft. f. schweiz. Rt. XVII, S. 91 ff. (1871); und jetzt für Baiern Regelöberger, Studien im bair. Hypoth.-Rte., S. 71 ff. (1872); vgl. auch Sieg- mann, Comment, z. sächs. Hypoth.-Odg. S. 8 ff. (1872).

Exner: Die Reform des Hypothekenrechts in Oestreich. 595 haben, — vorausgesetzt, daß im Zeitpunkt ihres Erwerbs die bücher- liche Anmerkung des schwebenden Anfechtungsstreits bereits erfolgt, oder doch beim Gericht angesucht war (§. 61); die Existenz einer solchen „Streitanmerkung", welche gleichzeitig mit der Anfechtungsklage oder später erwirkt werden kann, schließt also für alle ihr nachfolgenden Einträge und für den Bereich ihres Inhalts die Rechtswirkungen der pudlieu Lä68 aus. 5) Dasselbe gilt von jeder Protestation gegen eine grundbücherliche Eintragung, welche von dem durch dieselbe Belasteten innerhalb derjeni- gen Frist erhoben wird, welche ihm zum Rekurs gegen die betreffende Eintragungsbewilligung offen steht (§. 63). Mithin kann Niemand im Vertrauen auf das öffentliche Buch derivative Rechte mit Sicherheit er- werben auf Grund solcher Eintragungen, rücksichtlich deren die Rekurs- frist (30 bis 60 Tage) noch offensteht. Nach Ablauf derselben aber, und infolange nicht eine „Streitan- merkung" (Nr. 4) eingetragen ist, bietet der Inhalt des Grundbuchs für jeden gutgläubigen Dritten die Gewähr sowohl dafür, daß die bücher- lich apparirenden dinglichen Rechtsverhältnisse bestehen (daß ihre even- tuelle Anfechtbarkeit ihm nicht schaden kann), als auch, daß andere das- selbe Objekt betreffende dingliche Lasten, als die eingetragenen, nicht zu Recht bestehen. 6) Leider ist dieser Satz einer singulären Beschränkung unterwor- fen (§. 64). Gewisse an einer hypothekarischen Eintragung zunächst interessirte Personen (§. 123) haben den gesetzlichen Anspruch, von Amtswegen von der Bewilligung der Eintragung in Kenntniß gesetzt zu werden. Ist nun diese »Verständigung" einer solchen Person »aus was immer für einem Grunde" unterblieben, so erwächst derselben—falls sie den Ein- trag aus materiell-rechtlichen Gründen anzufechten in der Lage ist — eine singuläre Löschungsklage auch gegen Dritte, welche weitere bücherliche Rechte auf jenen Eintrag hin im guten Glauben erworben haben. Die Klage verjährt in 3 Jahren von dem Zeitpunkt an, in welchem die an- gefochtene Einverleibung bei dem Grundbuchsgerichte angesucht wurde, und ist bedingt durch den Beweis (§. 125), daß die vorschriftsmäßige Verständigung des Klägers seinerzeit unterblieben sei.

Aphorismen zur Theorie und Praxis des neuen preußischen Immobiliarrechts Von Herrn Rechts-Anwalt M. Levy in Berlin

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Levy: Aphorismen zur Theorie und Praxis

XVII. Aphorismen zur Theorie und Praxis des neuen preu- ßischen Jmmobiliarrechts. Vom Herrn Rechts-Anwalt M. Levy in Berlin. I. Gegenwärtige Stellung des so genannten Surplus-tleservats. Bekanntlich verordnet der Anh. §. 79 zu §. 648 Theil II. Tit. 1 Allg. Landrechts für den Fall der Auflösung einer gütergemeinschaft- lichen Ehe durch den Tod der Ehefrau folgendes: „Dem Vater, welcher sich nach dem Tode seiner Ehefrau mit seinen minorennen Kindern auseinandersetzt, kann das Eigen - thum des aus seinen Namen eingetragenen Grundstücks gegen Einwerfung seines Erwerbungspreises in die zu theilende Masse unter dem auf das Grundstück einzutragenden Vor- behalte, daß bei einem höheren Verkaufe dieses Grundstücks das Mehrere der gemeinschaftlichen Masse Zuwachse, ohne gerichtliche Abschätzung oder Suhasta- tion überlassen werden." Die rechtliche Natur und die Wirkungen des hier bezeichneten Vorbehalts, des sogenannten Surplus-Reservats, sind in der Literatur und Rechtsprechung Gegenstand mannigfacher Controversen geworden. So viel kann man jedoch als unstreitig annehmen, daß der fr. Vorbe- halt dem Vater nicht eine Beschränkung des Eigenthums oder Verfügungsrechts an dem Grundstücke, sondern nur eine obli- gatorische Verbindlichkeit auferlegt, welche durch die Eintragung im Grundbuche einen dinglichen Charakter erhält (vergl. u. A. die Entscheidung des Obertribunals vom 12. April 1870, Striethorst Archiv B. 77. S. 324 ff.).

des neuen preußischen Immobiliarrechts. 597 Es entsteht nun die Frage, ob und in welcher Weise die Eintra- gung des Vorbehalts nach den neuesten preußischen Hypothekengesehen zu erfolgen hat. Nach §.11 der Grundbuch-Ordnung sind in die zweite Abtheilung (1. Hauptspalte) einzutragen: 1) dauernde Lasten und wiederkehrende Geld- und Na- turalleistungen aus einem pnvatrechtlichen Titel (einschließ- lich der Altentheile §. 76); 2) Beschränkungen des Eigenthums und des Verfü- gungsrechts des Eigenthümers. Das Surplus-Reservat fällt unter keine dieser Kategorieen, folglich qualisicirt sich dasselbe zur Eintragung in die zweite Abtheilung des Grundbuchs nicht. In die dritte Abtheilung gehören nach §. 12 der Grundbuch-Ordnung die Hypotheken (mit Angabe des Schuldgrundes) und Grundschulden (ohne Angabe eines solchen). Da die einzutragende Verbindlichkeit des Vaters eine bedingte ist, so läßt sie sich ohne An- gabe des Schuldgrundes füglich nicht eintragen, und ist daher zur Be- stellung einer Grundschuld völlig ungeeignet. Es bleibt also nur die Eintragung des Vorbehalts als Hypothek übrig. Nun ist aber die einzutragende Verbindlichkeit nicht blos eine bedingte, sondern auch hinsichtlich ihres Umfanges unbestimmt, weil die Höhe des zur Theilung zu bringenden Mehrpreises erst beim Eintritt der Bedingung ermittelt werden kann. Der §. 24 des Gesetzes über den Eigenthums- erwerb bestimmt aber: § Wenn die Größe eines Anspruch s zurZeit derEin- tragung noch unbestimmt ist (Cautions-Hypothe- ken), so muß der höchste Betrag eingetragen werden, bis zu welchem sas Grundstück haften soll. Hiernach müßte die Eintragung des Reservats als Cautions- Hypothek unter Angabe einer Maximalgrenze erfolgen. Allein der Anh. §. 79 gestattet die Überlassung des Grundstücks an den Vater zu seinem Erwerbungspreise nur unter der Voraussetzung, daß der fr. Vorbehalt uneingeschränkt auf dem Grundstücke eingetragen, m. a. W. daß für den Anspruch der minorennen Kinder eine Caution in unbegrenzter Höhe bestellt werde. Da solches nach §. 24 cit. fortan nicht mehr zulässig ist, so folgt daraus, daß vom Tage der Wirksamkeit der neuen Hypothekengesetze, also vom 1. October 1872 ab, bei Auseinandersetzungen des, eine gütergemeinfchaftliche Ehe über- lebenden, Vaters mit seinen minorennen Kindern die Anwendbarkeit des Anh. §. 79 ausgeschlossen ist, und daß die bereits eingetragenen

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Levy: Aphorismen zur Theorie und Praxis

Surplus-Reservate auf den Aussterbe-Etat dieses ganzen Rechtsinstitutes gestellt sind. Die Reform der Hypothekengesetze hat. so die Antiquirung einer dem Vormundschafts- und Erbrechte ungehörigen Bestimmung auf indirektem Wege herbeigeführt, wozu die Praxis bei den vielfach her- vorgetretenen Unzuträglichkeiten derselben sich meines Erachtens nur Glück wünschen kann.

II. Der „redliche Besitz" an Grundstücken. Wer vor dem 1. October 1872 redlicher Besitzer eines Grundstücks geworden ist, wird in seinen wohlerworbenen Rechten durch die neuen Jmmobiliar-Gesetze nicht gekrankt, da diesen keine rückwirkende Kraft beigelegt ist. Zu den erworbenen Rechten gehört freilich eine unvoll- endete Ersitzung nicht. Da nun §. 6 des Gesetzes über den Eigen- thumserwerb rc. die Ersitzung von Grundstücken gegen den eingetrage- nen Eigenthümer für unzulässig erklärt, so kann gegen den Letzteren die unvollendete Ersitzung nicht mehr vollendet werden, während sie gegen den nichteingetragenen Eigenthümer fortgesetzt wird und zwar sowohl gegen den, welcher nach dem bisherigen Rechte Eigenthum erworben hat, ohne seinen Besitztitel berichtigen zu lassen, als auch gegen den, welcher nach dem neuen Rechte Eigenthum ohne Eintragung erwirbt (außerhalb der Fälle einer freiwilligen Veräußerung). Weiter entsteht nun aber die Frage, in welchem Umfange und mit welchen Wir- kungen nach dem 1. October 1872 ein redlicher (vollständi- ger) Besitz an Grundstücken im Gegensatz zum Eigenthume erworben werden kann. Wer den Besitz einer Sache mit dem animus domini (dem Willen sie als sein eigen zu besitzen) auf Grund eines Titels erlangt, den er irriger Weise, jedoch unter Ausschluß eines Rechtsirrthums und eines groben oder mäßigen Versehens, für gültig hält, wird nach dem A. L.-R. (§. 7 §§. 10 ff. I. 7) vollständiger und redlicher Besitzer, ohne Eigenthümer zu werden. Diese Theorie hängt augenscheinlich mit der Lehre von dem titulus und rnoäus ad^uirondi auf das Engste zusammen. Nun hat die Reform des Jmmobiliarrechts für die Fälle der freiwilligen Veräußerung eines Grundstücks die ge- dachte Lehre durchbrochen, indem sie für jene Fälle den Erwerb des Eigenthums von der Eintragung des Eigenthumsüberganges im Grundbuche auf Grund einer Auslassung abhängig macht (§. 1 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb rc.); die angeführten Bestimmungen des A. L.-R.

des neuen preußischen Immpbiliarrechts. 599 scheinen daher beim ersten Änblick für alle diejenigen Fälle obsolet, wo der Eigenthumsbesitz sich auf eine freiwillige Veräußerung gründet. Eine specielle Analyse bestätigt die Richtigkeit dieses Satzes zwar im Allgemeinen, jedoch mit einer Einschränkung. Wer nach dem A. L.-R. im guten Glauben an seinen Titel den Eigenthums - Besitz, sei es auch nur von dem vermeintlichen Eigenthümer, erlangt hat, muß nach der Theorie des Gesetzbuchs sich nunmehr für den wahren Ei- genthümer halten. Eben diese anscheinend begründete Meinung des Eigenthumserwerbes macht die Redlichkeit des Besitzes aus, und.giebt dem Besitzer gleichsam das Ansehen des Eigenthümers. Wer aber nach dem neuen Rechte im Wege der freiwilligen Veräußerung den Besitz auf Grund eines selbst gültigen Rechtsgeschäfts und sogar von dem wirklichen und eingetragenen Eigenthümer erlangt, kann doch nicht glauben, das Eigenthum erworben zu haben, wenn der Eigenthums- Uebergang nicht zufolge Auflassung im Grundbuche eingetragen ist. Zn Ermangelung dieses Requisits fehlt es eben an der Niedlichkeit des Be- sitzes, dieser ist im günstigsten Falle ein unrechtfertiger, weil der Besitzer sich nicht ohne Rechtsirrthum für den Eigenthümer halten kann. Ist dagegen Auflassung und Eintragung des neuen Erwerbers erfolgt, so wird derselbe entweder wirklicher Eigenthümer, mag er nun von dem eingetragenen dispositionsfähigen Eigenthümer oder von dem eingetragenen Nichteigenthümer im guten Glauben an die Richtigkeit des Grundbuches gegen Entgelt erworben haben (§. 9 Abs. 2 des Ge- setzes) oder unredlicher Besitzer, wenn er von einem eingetragenen nichtdispositionsfähigen Eigenthümer, oder demjenigen erworben hat, welcher fälschlich für den eingetragenen Eigenthümer vorgestellt ist — da ein Jrrthum über die Dispositionsfähigkeit und Identität des Veräußerers nicht ohne Vernachlässigung der schuldigen Aufmerksamkeit Seitens des Er- werbers vorfallen kann. Nur ein Fall bleibt übrig, wo ein redlicher Besitz neben dem Eigenthum in Folge freiwilliger Veräußerung erworben werden kann, wenn nämlich Jemand von dem eingetragenen Nichteigen- thümer zwar im guten Glauben, aber unentgeltlich die Eintragung des Eigenthums-Ueberganges im Grundbuche und gleichzeitig den Besitz der Sache erlangt. Ein solcher kann sich nach dem neuen Gesetze für den wahren Eigenthümer halten, ohne es zu, sein, selbst wenn das Rechtsgeschäft ein.formloses war, weil der Mangel der Form durch die Auflassung geheilt wird (§. 10 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb). Sein Besitz ist ein redlicher und es finden deshalb auf die Auseinan- dersetzung zwischen ihm und dem wahren Eigenthümer bezüglich der euu8Ä rot die Bestimmungen §§. 189 ff. I. 7 A. L.-R. Anwendung.

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Levy: Aphorismen zur Theorie und Praxis

Bei entgeltlicher freiwilliger Veräußerung ist jedoch, wie erwähnt, sin Zukunft die Erlangung eines redlichen Besitzes von Grundstücken neben dem Eigenthume nicht mehr möglich. Wenn daher der 8 26 I. 15 A. L.-R. den vindicirenden Eigenthümer verpflichtet, demjenigen Be- klagten, welcher durch einen lästigen Vertrag den redlichen Besitz der Sache erlangt hat, Alles was dieser dafür gegeben oder geleistet hat, zu erstatten, so ist die Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf Im- mobilien in Zukunft — d. h. bezüglich derjenigen Vindicalionsbeklagten, welche den Besitz nach dem 1. October 1872 erworben haben — aus- geschlossen. Man kann die Aufhebung des Z. 26 m. E. nicht, wie Heiden- seld thut (Juristische Wochenschrift 1872. S. 245) auf §. 7 des Ges. über den Eigenthumserwerb rc. gründen. Der Abs. 2 ist nur gegen die exceptio rei venditae et traditae gerichtet, und beseitigt auch nicht das materielle Recht des Beklagten. Der Abs. 1 verleiht dem einge- tragenen Eigenthümer zwar alle Klagerechte des Eigenthümers, er hebt aber keinerlei schon bestehende Beschränkungen der Klage- rechte des Eigenthümers, beziehungsweise materielle Rechte gewisser Vindications-Beklagten principiell auf. Schon Kurlbaum (Behrend, Zeitschrift III. S. 741) behauptete eine indirecte Aufhebung des 8. 26 eit. für den Jmmobiliar-Verkehr nach dem Entwürfe von 1869, indem er hervorhebt, daß der 8- 26 sich nur auf den Fall bezieht, wo der Besitzer sein Recht von einem Nichteigenthümer herleitet, dieser Fall aber nicht mehr Vorkommen kann, weil in Zukunft Jeder, der von einem andern als den Bucheigenthümer kauft, wissen muß, daß nur dieser wirklicher Eigenthümer und zu veräußern befugt ist. Hiergegen bemerkt Heidenfeld (a. a. O. Anm.**) zwar mit Recht, daß der be- merkte Fall keineswegs undenkbar sei, weil man in Zukunft ja auch von dem eingetragenen Nichteigenthümer in gutem Glauben kaufen und Besitz erhalten könne. Allein Heidenfeld übersieht m. E., daß auch in diesem Falle der Besitzer sich nicht für den Eigenthümer halten darf, wenn sein Eigenthum nicht eingetragen wird, daß er mithin auch nicht red- licher Besitzer im gesetzlichen Sinne wird. Kommt aber die Auflassung und Eintragung hinzu, so wird er (bei der im 8- 26 vorausgesetzten entgeltlichen Erwerbung) wirklicher Eigenthümer (8- 9 Abs. 2). Es liegt hiernach in der That ähnlich wie bei dem Anh. 8- 79 eine mittelbare Antiquirung des 8- 26 eit. vor, in dem das neue gesetzliche Erforderniß der Eintragung des Eigenthums-Ueberganges bei freiwilliger Veräußerung den guten Glauben des Erwerbers afficirt, nicht aber eine principielle Erweiterung der Klagerechte des eingetrage-

des neuen preußischen ImmobiliarrechtS.

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nen Eigentümers. Diese Unterscheidung ist keine bloß theoretische, denn Heidenfeld gelangt von seiner Auffassung aus zu der Konsequenz, daß den nicht eingetragenen Eigentümern (also z. B. den nicht einge- tragenen Erben) gegenüber der §. 26 cit. seine Wirksamkeit behalte (Juristische Wochenschrift S. 247)*) während nach der hier vertretenen Auffassung der Anwendbarkeit des §. 26 für alle Fälle — also auch dem nicht eingetragenen Eigentümer gegenüber — der tatsächliche Boden entzogen ist. Außerhalb der Fälle einer freiwilligen Veräußerung wird das Grund-Eigenthum auch fernerhin nach dem bestehenden Rechte erworben, nur mit der Beschränkung, daß das Recht zur Auflassung und Be- lastung des Grundstücks erst durch die Eintragung im Grundbuche ent- steht — wovon wieder zu Gunsten der Miterben eine Ausnahme ge- macht ist (§. 5 Gesetz über den Eigenthumserwerb re.) Jene Beschrän- kung alterirt jedoch nicht den guten Glauben des Besitzers an seinem Eigenthumserwerb, woraus folgt, daß außerhalb der Fälle einer frei- willigen Veräußerung ein redlicher Besitz an Grundstücken ganz in dem bisherigen Umfange und mit den bisherigen Wirkungen auch in Zukunft neben dem Eigenthum erworben werden kann. III. Die Aufhebung der ehelichen Gütergemeinschaft während bestehender Ehe in ihren Wirkungen auf den Ligenthums - Uebergang der Grundstücke. Die Eingehung einer ehelichen Gütergemeinschaft gehört nach den Motiven des Gesetzes über den Eigenthumserwerb nicht zu den Fällen einer „freiwilligen Veräußerung", in welcher Auflassung und Eintragung zur Erwerbung des Eigentums erforderlich sind. Rach §. 50 der Grundbuchordnung ist die Gütergemeinschaft, wo sie besteht, auf An- trag eines Ehegatten und bei fortgesetzter Gütergemeinschaft das Miteigenthum der Kinder auf den Antrag des überlebenden Ehe- gatten, der Kinder oder deren gesetzlichen Vertreter — ohne Auf- lassung — im Grundbuche zu vermerken. Es fragt sich nun, ob auch

*) (So verstehe ich wenigstens die Bemerkung:) „Es wird daher keinem Bedenken unterliegen, dem nicht als Eigenthümer eingetrage- nen Erben die Vindicationsklage zu geben, in den Fällen, in welchen sie nach Allge- meinem Landrecht den Erben zusteht, und mit der Einschränkung, welcher sie nach Allgemeinem Landrecht unterliegt." Zettschr. f. d. deutsche Gesetzgebung VI.

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Levy: Aphorismen zur Theorie und Praxis

bei Aufhebung der ehelichen Gütergemeinschaft während bestehender Ehe der Eigenthums-Uebergang an den der Gemeinschaft unterworfen gewesenen Immobilien sich ohne Auflassung vollzieht. Bekanntlich kann eine solche Aufhebung nach dem A. L.-N. geschehen: 1. auf einseitigen Antrag des einen Ehegatten, und beim Wider- spruche des andern also durch richterliches Erkenntniß: a) innerhalb zweier Jahre nach vollzogener Ehe, wenn der andere Ehegatte mehr Schulden als Vermögen in die Ehe gebracht hat (§. 420 II. 1 in Verbindung mit §. 392 ebenda. Die bloße Absonderung des §. 392 bewirkt noch nicht die Aufhebung), b) wenn der andere Ehegatte in Concurs geraihen ist, für die Zukunft (§. 421 II. 1). ‘ ' 2. Durch Vereinbarung der Eheleute a) bei vertragsmäßiger Gütergemeinschaft (§. 419 II. 1), b) bei Verlegung des Wohnsitzes an einen Ort, wo keine Gütergemeinschaft stattfindet (§. 417 II. 1 A. L.-R.), c) in Beziehung auf die zukünftige Succession (§. 418 II. 1. A. L.-R.). So viel ist klar, daß die ad. 1. gedachten Fälle nicht auf den Be- griff einer freiwilligen Veräußerung passen, weil die Aufhebung der Gütergemeinschaft von dem einen Ehegatten gegen den anderen erzwungen wird. Dagegen hat es den Anschein, daß die vertrags- mäßige Aufhebung der Gütergemeinschaft den Charakter einer „frei- willigen Veräußerung" an sich trage, weil ja der eine Ehegatte zu Gunsten des andern sich freiwillig deS gemeinschaftlichen Eigenthums entäußert. Dennoch glaube ich, daß nach der Intention des Gesetzes auch in diesen Fällen der Eigenthums-Uebergang ohne Auflassung und Eintragung vor sich gehen soll. Für die Abgränzung des Begriffes einer „freiwilligen Veräußerung" kann nur ein gemeinschaftliches Merk- mal entscheidend sein, we'.ches alle zweifellos außerhalb dieses Begriffes stehenden Fälle des Eigenthumserwerbs umfaßt. Unbedenklich außer- halb dieses gedachten Begriffes stehen die unmittelbaren Erwerbsarten, zu denen nach dem Mg. L.-N. auch die Erbfolge und die Er- sitzung gehört. Außerdem führen die Motive folgende Fälle an: Eintritt in eine eheliche Gütergemeinschaft, Expropriation, nothwendige Subhastation, Landabfindung bei Ablösung von Neallasten, gutsherrlich-bäuerliche Eigenthums -Ne- gulirungen, Gemeinheitstheilungen. Nach §. 52 der Grund-

des neuen Preußischen ImmobiliarrechtS.

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buch-Ordnung tritt dazu noch Lehns- und Familien-Fideicom- miß folge. Nach den Motiven ist das gemeinschaftliche Merkmal der von §. 1 des Gesetzes ausgeschlossenen Fälle dies, daß bei denselben der Eigentbumserwerb nicht in Folge eines Rechtsgeschäfts, sondern in Folge von Ereignissen stattfindet. Dies kann jedoch nicht zugegeben werden, da beispielsweise die Eingehung einer Ehe mit Gütergemein- schaft gewiß ein Rechtsgeschäft ist und kein Ereigniß genannt werden kann. Genauer wäre es schon, wenn gesagt würde — wie im §. 4. I. 9 A. L.-R. — „die Fälle, wo die Gesetze die Erwerbung des Eigen- thums schon mit einer gewissen Begebenheit oder Willensäuße- rung allein ausdrücklich verbinden" und bei denen der Eigenthums- erwerb nach §. 4 cit. ausnahmsweise ohne Besitznehmung erfolgt, dies würde aber ebenfalls nicht ganz zutreffen, weil dadurch viele Fälle der unmittelbaren Erwerbsarten, bei denen Besitznehmung erforderlich ist, nicht in das Merkmal mit ausgenommen wären. Ein gemeinsames, wenn auch nur formales Kennzeichen aller erwähnten Fälle ist nun aber dies, daß sich bei denselben der Eigenthumserwerb ohne Uebergabe vollzieht, sei es nun, daß eine solche überhaupt nicht denkbar ist, wie bei den unmittelbaren Erwerbsarten, oder daß das Gesetz ausnahmsweise von dem Erforderniß der Uebergabe für die mittelbare Erwerbung des Eigenthümers absieht. Hiernach wird man sagen können, daß in allen Fällen wo nach dem bestehenden Rechte zum Erwerb des Eigenthums an Grundstücken die Uebergabe nicht er- forderlich ist, dieser Erwerb nicht auf einer „freiwilligen Veräußerung" im Sinne des §. 1 des Gesetzes über den Ekgenthumserwerb re. beruht, und also auch in Zukunft ohne Auflassung und Eintragung vor sich geht. Das so gewonnene Kriterium ist nunmehr zur Entscheidung der aufgeworfenen Frage zu benutzen. Der §. 27 II. 1 A L. - R. ver- ordnet: „Die Aufhebung der während der Ehe einmal entstandenen Gemeinschaft äußert ihre Wirkungen, in Ansehung der Ehe- leute selbst, v.om Tage der gerichtlichen Erklärung." Der Eigenthums-Wechsel vollzieht sich danach durch die bloße Willensäußerung ohne das Erforderniß der Uebergabe, wie denn auch in der That eine solche Besitzes-Uebertragung keinen Sinn hätte, weil der Ehemann vor und nach Aufhebung der Gemeinschaft als Verwalter des Vermögens seiner Ehefrau im Besitze desselben wie auch seines eignen bleiben muh. Hieraus folgt, daß der erörterte Fall außerhalb des Begriffs einer „freiwilligen Veräußerung" im Sinne des §. 1 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb steht, daß also zum Eigenthums- 39*

604 Levy: Aphorism. z. Theorie u. Proxis des neuen prenß. Immobiliarrechts. Uebergang der Immobilien bei Aufhebung der Gütergemeinschaft während stehender Ehe Auflassung und Eintragung nicht erforderlich und die Rückkehr des Allein-Eigenthums von Immobilien auf den einen Ehe- gatten lediglich auf Grund der gerichtlichen Erklärung (resp. des die Adjudication aussprechenden rechtskräftigen Erkenntnisses) im Grund- buche zu vermerken ist.

(Wird fortgesetzt.)

Das bayerische Notariat Von Herrn Dr. Geßner zu Bamberg

Geßner: Das bayerische Notariat.

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XVIII. Das bayerische Notariat. Von Herrn Notar vr. Geßner zu Bamberg. Am 1. Juli 1872 waren zwei Lustren über den Zeitpunkt hinge- gangen, an welchem das bayerische Notariatsgesetz in Wirksamkeit trat. Da dasselbe heute noch in Geltung steht, was bei unseren unermüdlich arbeitenden Gesetzesfabriken viel heißen will, so streitet für solches die Vermuthung besonderer Lebensfähigkeit. Wie verlautet — Zeitschrift für das Notariat in Bayern, Jahr- gang 1871, S. 145 — besteht die Absicht für Erlassung einer Reichs- notariats-Ordnung. Es ist daher vielen nichtbayerischen Fachgenossen vielleicht nicht unerwünscht, in kurzen Umrissen ein Bild des bayerischen Notariats vorgeführt zu erhalten, um sich hierdurch die Kenntniß von dessen Grundzügen verschaffen zu können. In dieser Meinung hat der Ver- fasser nachstehender Zeilen dem Verlangen, solche zu schreiben, bereit- willigst entsprochen.

8. 1. . Das bayerische Notariatsgesetz begann zu keimen im reformenreichen Jahre 1848. Unter der Regierung Königs Ludwig I. lag das Feld der Gesetzgebung beinahe gänzlich brach; kaum mehr als eine magere Prozeß novelle ist auf demselben in der langen Zeit von 1825 bis 1848 gewachsen. .Und wie viel hätte auf demselben in diesen 23 Jahren äußeren Friedens und innerer Ruhe gebaut werden können? Was hier zu lei- sten nothwendig gewesen, ist in dem zu erkennen, was in der Folgezeit von 1848 bis 1870 geleistet wurde.

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Gegner: Das bayerische Notariat.

Bis zum Jahre 1848 blieb es auf diesem Gebiete bei Verspre- chungen, Zusicherungen, .Ansammeln „schätzbaren Materials". Was Wunder, wenn dann die Bewegung des Jahres 1848 auch aus diesem Gebiete sich überstürzte? Was man lange vergeblich angestrebt, wonach man sich umsonst gesehnt, das wollte man nun mit einem Male be- sitzen, genießen, oder sich doch den Genuß für die Zukunft sichern. Aus diesem letzteren Streben entstand am 4. Juni 1848 das Gesetz: „die Grundlagen der Gesetzgebung über die Gerichts-Organisation". Im Artikel 7 dieses Gesetzes ist ausgesprochen: „Für die Notariatsgeschäfte sollen besondere Beamte auf- gestellt werden." Aus diesen Grundlagen basirt das Gesetz vom 4. Juni 1850, die Gerichtsverfassung betreffend, in dessen 59. Artikel bestimmt ist: »Zur Vornahme von Geschäften der nicht streitigen Rechts- pflege, insoweit dieselben nicht den Gerichten Vorbehalten sind, wird die erforderliche Anzahl von Notaren aufgestellt." „Die näheren Bestimmungen über den Wirkungskreis und die Geschäftsführung der Notare bleiben einem besonderen Ge- setze Vorbehalten." Den Entwurf dieses besonderen Gesetzes legte die Staats - Regie- rung am 1. März 1851 dem versammelten Landtage vor; eine Verein- barung hierüber zwischen den Gefetzgebungsfaktoren kam jedoch nicht zu Stande. Es wurde deshalb das Gesetz vom 4. Juni 1850 durch Gesetz vom 28. Mai 1852 in den einschlägigen Stellen aufgehoben und be- stimmt: „Die Zuständigkeit der Stadt- und Landgerichte umfaßt sämmtliche Gegenstände der nicht streitigen Rechtspflege. Für die Geschäfte der nicht, streitigen Rechtspflege — Notariatsge- schäfte — sollen besondere Beamte aus der Zahl der bei den Stadt- und Landgerichten angestellten Gerichtsbeamten aufge- stellt werden." * Dieses trat und blieb in Wirksamkeit bis zum 1. Juli 1862, an welchem Tage das Notariats-Gesetz vom 10. November 1861 in Gel- tung trat. Ein dreizehnjähriges Ringen war nothwendig bis dieses Gesetz zu Stande kam! und waren es denn so hochwichtige Fragen, welche die Gesetzgebungsfaktoren trennten? Die Negierung und beziehungsweise die Kammer der Neichsräthe verlangte:

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Geßner: Daö bayerische Notariat.

1. daß der Notar, welcher für einen Dritten Geld einnimmt, solches ' sofort bei Gericht hinterlege, wenn der Ablieferung an die Person, an welche sie geschehen soll, ein Hindcrniß in dem Wege stände, während die Kammer der Abgeordneten dem No- tare eine Frist von 8 Tagen zugestehen wollte; 2. daß die Vollziehbarkeitsklausel mir mit ausdrücklicher Zustim- mung des Schuldners d. h. dessen, gegen den deren Wirkung bestimmt war, und nach vorgängiger Belehrung desselben den Urkunden beigefügt werden solle; 3. daß der Staats-Negierung im Gesetze die Befugniß Vorbehal- ten werde, die Notare „aus administrativen Erwägungen" zu versetzen, um ein Mittel zu besitzen, dieselben zur ordnungs- mäßigen Amtsführung anznhalten. Die Kammer der Abgeordneten widcrsetzte sich diesem Verlangen; dreizehn Jahre später verzichteten die Negierung und die Kammer der Reichs-Näthe darauf. Dafür war das Land dreizehn Jahre mehr um die Segnungen des Notariats gebracht. Daß diese beiden Faktoren nicht länger mehr bei ihrem Verlangen beharrten, das mag zu verdan- ken sein der Art und Weise, wie die freiwillige Gerichtsbarkeit gehand- habt wurde, und der endlich gewonnenen Einsicht, daß es sich nicht verantworten lasse, dem Lande jener Anforderungen halber das Notariats- Institut länger vorznenthalten. Wie die freiwillige Gerichtsbarkeit big dahin geübt wurde, darüber Einiges unten.

8- 2. DaS bayerische Notariats - Gesetz — welches dem bisherigen Zu- stande abhelfen sollte - enthält in fünf Titeln 153 Artikel. I. Der erste Artikel handelt von der Bestellung der Notare. Darnach sind die Notare vom König ernannte öffentliche Beamte; das Amt kann ihnen nur durch strafrichterliches oder Disziplinär - Er- kenntniß entzogen werden; znm Notar kann nur ernannt werden, wer die Prüfung für den Justiz-Staatsdienst mit Erfolg bestanden und nach derselben wenigstens noch zwei Jahre bei einem Notare gearbeitet hat von welch letzterer Bedingung befreit sind Richter, Staatsanwalte, Gericbtssecretäre und Advokaten; die Stelle eines Advokaten oder eur öffentliches Amt kann ein Notar nicht bekleiden; derselbe darf nicht außerhalb seines Sitzes wohnen, außerhalb desselben kein ständiges Ge- schäftslokal haben und außerhalb des Bezirksgerichtssprengels, dem fern Sitz angehört, keine Amtshandlungen vornehmen; damit der Notar

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Geßner: Das bayerische Notariat.

nicht versucht wird, seine Thätigkeit anderen Erwerbsquellen zuzuwen- den, ist demselben die Vornahme aller hierauf abzielenden Handlungen und Speculationen untersagt. H. Der zweite Titel handelt in Art. 11 bis 103 von dem Wir- kungskreise und der Geschäftsführung der Notare. I. Bezüglich des Wirkungskreises der Notare enthalten die wichtigsten Bestimmungen die Artikel 11 und 14, welche deshalb hier in ihrem Wortlaute Platz finden dürften: Art. 11 lautet: „Der Wirkungskreis der Notare umfaßt die Geschäfte der nicht streitigen Rechtspflege, insoweit dieselben nicht durch den Art. 18 des Gesetzes vom 10. November 1861, die Gerichts- verfassung betreffend, den Gerichten Vorbehalten sind." Innerhalb dieses Wirkungskreises haben die Notare 1. alle auf Rechtsverhältnisse sich beziehenden Erklärungen, Ver- handlungen, Verträge und Thatsachen zu beurkunden, über welche entweder nach gesetzlicher Vorschrift oder nach dem Wil- len der Partheien eine öffentliche Urkunde zu errichten ist, — 2. die Urschriften aufzubewahren, 3. Ausfertigungen und Abschriften zu ertheilen, 4. den Ausfertigungen die Vollziehbarkeitsklausel beizufügen. Auch steht es bei den nach Art. 18 des Gerichtsverfassungsgesetzes den Gerichten vorbehaltenen Rechtsgeschäften den Betheiligten frei, ihre desfallsigen Erklärungen durch einen Notar aufnehmen zu lassen. Art. 14 lautet: „Ueber alle Verträge, welche die Besitzveränderung oder das Eigenthum unbeweglicher Sachen oder diesen gleich geach- teter Rechte, sowie über Verträge, welche dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen betreffen, sind bei Strafe der Nich- tigkeit Notariatsurkunden zu errichten." Die Rechtsgeschäfte nun, welche in Art, 18 des Gesetzes vom 1. November 1861 die Gerichtsverfassung betreffend, den Gerichten zu- gewiesen wurden, sind: 1. das Hypotheken- und Grundbuchwesen nebst den Ewiggeld- sachen, 2. Das Vormundschafts- und Curatelwesen, - 3. die Verlassenschaften und 4. alle übrigen Geschäfte der nicht streitigen Rechtspflege, welche

Gegner: Das bayerische Notariat. 609 nach den bestehenden Gesetzen eine gerichtliche Prüfung, Bestä- tigung oder Beschlußfassung erfordern. Ein Jrrthum wäre es aber, wenn hiernach angenommen werden wollte, daß die Thätigkeit der Notare ausgeschlossen sei, soweit es sich um Hypothekensachen, um Angelegenheiten, Rechtsgeschäfte Minderjäh- riger oder unter Curatel stehender Personen oder um Verlassenschaften handle, vielmehr findet bezeichnter Art. 14 des Notariats-Gesetzes durch die Vorschrift des Gerichtsverfassungsgesetzes Art. 18 keine Einschrän- kung. Das Hypotheken- und Grundbuchswesen ist der Zuständigkeit der Notare nur entzogen, soweit es sich um Führung dieser Bücher handelt. Rechtsgeschäfte, welche die Bestellung oder Uebertragung einer Hypothek auf einen anderen Gläubiger, Cession, enthalten, müssen, weil sie ein dingliches Recht zum Gegenstände haben, von den Notaren beurkundet werden. Der Notar giebt die treffende Urkunde an das Hypothekenamt ab, welches den erforderlichen Eintrag im Hypothekenbuche zu machen, daß dieses geschehen auf der Notariatsurkunde zu bestätigen und diese dem Notare zurück zu geben hat, welcher den Betheiligten Ausfertigungen davon ertheilt. Wenn das Gerichtsverfassungsgesetz das Vormundschafts- und Ku- ratelwesen den Stadt- und Landgerichten zuweist, so ist damit nicht bestimmt, daß Verträge, bei denen Minderjährige betheiligt sind, bei den Gerichten zu verlautbaren seien, vielmehr ist nach Art. 12 des No- tariats - Gesetzes die Beurkundung dieser Verträge unter den dem aus- schließlichen Wirkungskreise der Notare zugewiesenen Geschäften be- griffen. Der Notar hat nur die treffende Urkunde dem zuständigen Einzel- gerichte zur Prüfung und Genehmigung vorzulegen und dieses den Be- schluß auf der Urschrift der Urkunde zu setzen. Auch bezüglich der Verlassenschaften ist die Zuständigkeit der Ge- richte keine ausschließliche, denn abgesehen davon, daß es dem Erblasser unbenommen ist, in seinem Testamente den Notar als Vollstrecker seines letzten Willens anfzustellen, können die Erben die Auseinandersetzung einer Verlassenschaft einem Notar übertragen, nur ist, wenn Minder- jährige oder unter gerichtlicher Curatel stehende Personen dabei betheiligt sind, hierzu die Zustimmung der Curatelbehörde erforderlich. Andererseits gehört in Verlassenschaften zur ausschließlichen Zustän- digkeit der Notare die Errichtung der Vermögens - Inventars und die Beurkundung jener Rechtsgeschäfte, welche das Eigenthum unbeweglicher

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Geßner: Das bayerische Notariat,

Sachen oder diesen gleich geachteter Rechte betreffen, sohin z. B. die Theilung des zur Nachlaßmasse gehörigen Grundvermögens, der Hypo- thekforderungen u. s. w. Vergleiche, selbst wenn sie einen bei Gericht anhängigen Rechts- streit betreffen, können entweder bei diesem Gerichte oder beim Notare errichtet werden. Die Zuständigkeit der Gerichte ist hier nicht ausge- schlossen, selbst wenn der Vergleich ein dingliches Recht zum Gegen- stände hat, vorausgesetzt nur, daß der Rechtsstreit bei Gericht anhän- gig war. Zur Vornahme von Versteigerungen von Grundvermögen im Zwangsverfahren ist nur der Notar zuständig. Letztwillige Verfügungen können vor dem Notare mündlich erklärt oder schriftlich (verschlossen) hinterlegt werden. Die Gerichte sind zur Aufnahme derselben nicht zuständig. Aus Vorstehendem ist ersichtlich, daß der Wirkungskreis der No- tare ein ziemlich umfangreicher ist, er umfaßt alle Geschäfte der frei- willigen Gerichtsbarkeit, soweit nicht ein ausdrücklicher Ausnahmsfall vor- liegt. Bezüglich der örtlichen Grenzen des Wirkungskreises ist zu bemer- ken, daß der Notar außerhalb des Bezirksgerichtssprengels — die Be- zirksgerichtssprengel zählen eine Bevölkerung von 100,000 — 150,000 Seelen — in welchem er seinen Wohnsitz hat, Amtshandlungen nicht vornehmen darf; die Betheiligten dagegen können ihre Rechtsgeschäfte von jedem Notare des Königreichs nach freier Auswahl besorgen lassen. Ist bei einem Rechtsgeschäfte der Notar selbst, dessen Aszendenten oder Deszendenten, Seitenverwandte oder Verschwägerte bis zum dritten Grade betheiligt, darf er Urkunden darüber nicht errichten. 2. Hinsichtlich der Geschäftsführung der Notare dürfte zunächst die Form der Beurkundung zur Sprache gebracht und zwischen ordent- licher und außerordentlicher (regelmäßiger und besonderer) 'Form unter- schieden werden. a) In der Urkunde ist ein den dritten Theil einnehmender Raum zur linken Seite frei zu lassen; besteht sie aus einzelnen Blättern oder mehreren Bogen, sind diese mit einer Schnur zu heften, welche am Ende der Urkunde mit dem Notariats - Siegel befestigt wird. Auf gleiche Weise sind die Beilagen mit der Urkunde zu verbinden. Die Urkunde ist mit Seitenzahlen und aus jedem Blatte mit dem Namenszuge des Notars zu versehen. Dieselbe trägt eine den Inhalt

Geßner: Das bayerische Notariat. 611 andeutende Überschrift, welcher zur Seite die Geschäfts-Register-Nummer Leizusetzen ist. Die Urkunde ist von den sämmtlichen Behelligten, Zeugen, Ver- trauenspersonen und dem Notare zu unterzeichnen und mit dem Nota- riats-Siegel zu versehen. Wird Ln einer Urkunde auf eine andere Bezug genommen, so ist am Rande der älteren auf Datum und Nummer der jüngeren Urkunde zu verweisen. Die Urkunde ist in deutscher Sprache abzufassen, muß deutlich, ohne Abkürzung geschrieben, Lücken müssen durch Striche ausgefüllt werden. Zeitbestimmungen und Angaben von Zahlen sind — regelmäßig — mit Buchstaben zu schreiben. Die Urkunde muß enthalten: Vor- und Zunamen und Wohnsitz des Notars, Vor- und Zunamen, Stand und Wohnort der Bethei- lrgten, der Zeugen, Vertrauens- und Auskunftspersonen, Ort, Jahr, Monat und Tag der Verhandlung. In der Urkunde muß bemerkt sein, ob die Betheiligten dem No- tare nach Namen, Stand und Wohnort bekannt sind; sind sie ihm un- bekannt, ist die Identität durch Zeugen, Auskunstspersonen oder durch andere Behelfe, wenn möglich, festzustelleu und das in der Urkunde zu konstatiren. Am Schlüsse der Urkunde ist zu bemerken, daß solche den Bethei- ligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und unterschrieben wurde. In der Urkunde darf nichts radirt, überschrieben, durchstrichen oder zwischen den Linien eingeschaltet werden. Sind Durchstreichungen, Zu- sätze oder Abänderungen nothwendig, ist dieses am Rande — oder am Schlüsse — zu bemerken und besonders zu unterzeichnen. d) Eine besondere Form ist vorgeschrieben bei Errichtung letzt- williger Verfügungen, ferner wenn ein Betheiligter nicht schreiben oder nicht deutsch sprechen kann, blind, stumm, taub oder taubstumm ist. In diesen Fällen sollen nämlich zwei Zeugen — bei Betheiligung eines Taubstummen noch Vertrauenspersonen, welche der Zeichensprache des Taubstummen kundig sind, beigezogen werden, welche Zeugen und Ver- trauenspersonen bei der ganzen Verhandlung anwesend sein müssen. In dem Falle blos, wenn ein Betheiligter nicht schreiben kann, genügt es, daß die Zeugen nur beim Vorleseu der Urkunden anwesend sind. Jeder Notar führt ein Register, in welchem alle Urkunden in chronologischer Ordnung mit fortlaufenden Nummern unter Angabe des

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Datums der Urkunde, der Natur des Rechtsgeschäftes und Benennung der Betheiligten einzutragen sind. Dieses Register wird am Schluffe des Jahres von dem Direktor des Bezirksgerichts abgeschlossen, welch Letzterem Abschrift davon zu er- theilen ist. Vor dem Amtsantritte hat der Notar eine Caution zu leisten, welche für Ablieferung von Taxen, für Verurtheilungen zum Schadens- ersätze, Strafen und Kosten hastet. Dieselbe beträgt für Notare am Sitze eines Bezirksgerichts 1000 fl., für die übrigen 500 fl. III. Der dritte Titel handelt von der Belohnung der Notare und den Notariatstaxen. Die Notare beziehen keine Besoldung aus der Staatskasse, sondern lediglich Gebühren von den Partheien, welche ihre Amtsthätigkeit in Anspruch nehmen. Die Notariatsgebühren werden im Verordnungswege festgesetzt. Die Notare erheben zugleich die Taxen aus den beurkundeten Rechtsgeschäften für den Staat und liefern solche monatlich an die k. Rentämter ab. Die Frage über richtige Bewerthung der Tax- und Stempelgefälle ist der Entscheidung der Kreisfinanzbehörde Vorbehalten, welche deshalb die desfallsige notarielle Thätigkeit zeitweilig durch Ab- sendung eines Commiffärs auf dem Amtszimmer des Notars einer Prü- fung unterziehen läßt. . Auf jeder Urkunde ist der Ansatz an Staatstaxen, Stempeln und Gebühren zu verzeichnen. Staatstaxen und Stempel sind in ein beson- deres Register unter fortlaufenden Nummern in chronologischer Ord- nung unter Bezeichnung der Natur des Nechtsgeschäftes und unter Be- nennung des Taxpflichtigen einzutragen. Dieses Register wird mit den Taren monatlich an das k. Rentamt abgeliefert. Taxen, die an den Notar nicht entrichtet wurden, werden von den Rentämtern erhoben, zu viel erhobene zurückvergütet. Ein Notar, welcher eine höhere als die vorschriftsmäßige Gebühr ansetzt, hat das zu viel Erhobene zurück zu erstatten und wird, — wenn nicht bloßer Jrrthum oder unrichtige Auffassung der Gebühren-Ordnung vorliegt, um den vierfachen Betrag des zu viel Erhobenen bestraft. Die Strafe der Suspension vom Amte auf die Dauer von drei bis sechs Monaten und der Dienstentlassung im Wiederholungsfälle trifft den Notar, welcher eine höhere Gebühr erhebt, als auf der Ur- kunde angesetzt ist. IV. Der vierte Titel enthält die Bestimmungen über die Aus- übung der Disziplinargewalt über die Notare. Es sind, abgesehen von

Gegner: Das bayerische Notariat. 613 besonderen im Gesetze an einzelnen Orten angedrohten Strafen, zwei Strafarten ausgestellt: a) Ordnungsstrafen, bestehend in Verweis und Geldstrafen unter fünf Gulden; b) Disziplinarstrafen, bestehend in Geldstrafen von fünf bis zu hundert Gulden, in Suspension, nicht unter einem Monat und nicht über ein Jahr, und in.Entlassung. Mit Ordnungsstrafen werden beahndet Zuwiderhandlungen gegen solche Vorschriften des Notariats-Gesetzes, welche lediglich die Förmlichkeit der Beurkundung und Geschäftsführung betreffen und deren Außerachtlassung eine gänzliche oder theilweise Nichtigkeit des Notariats-Aktes nicht zur Folge hat. Andere Zuwiderhandlungen werden mit Disziplinarstrafen belegt. Auch außerdienstliche, die Ehre und Würde des Standes gefährdende Handlungen können mit Disziplinarstrafen belegt werden. Nach mehrfach verhängten Disziplinarstrafen kann auf Suspension und Entlassung erkannt werden -oder aus administrativen Erwägungen eine Versetzung stattfinden. Das zuständige Gericht zur Ausübung der Disziplinargewalt ist das Bezirksgericht; gegen dessen Urtheile findet Berufung an das Appellationsgericht, gegen Aussprüche des Letzteren Nichtigkeitsbeschwerde zum obersten Gerichtshöfe statt. Die Geldstrafen fließen dem Pensionsvereine für die Hinterbliebe- nen der Notare zu. Die Ueberwachung des Notariats-Wesens liegt den an den Be- zirksgerichten angestellten Staatsanwälten ob. Dieselben sind be- rechtigt, zu jeder Zeit von den Urkunden und Geschäftsbüchern der No- tare des Bezirksgerichtssprengels Einsicht zu nehmen und durch Ver- ordnung verpflichtet, bei jedem Notare alle zwei Jahre diese gesetzliche Befugniß auszuüben. Wahrnehmungen, die zu einer Einschreitung gegen den Notar- Anlaß geben, haben sie zur Kenntniß des Bezirksgerichts zu bringen. Ueberdies ist jede Behörde verpflichtet, die in ihrem amtlichen Wirkungs- kreise wahrgenommenen Dienstwidrigsten eines Notars dem Staats- anwalte mitzutheilen. Die Strafbarkeit der Disziplinarüberschreitungen erlischt durch Verjährung, wenn innerhalb zwei Jahre von dem Zeit- punkte der zur Einschreitung Anlaß gebenden Handlungen jene nicht eingetreten ist, oder im eingeleiteten Verfahren eine Unterbrechung von zwei Jahren stattgefunden hat. In jedem Appellationsgerichtssprengel besteht eine aus acht-Notaren des Sprengels gebildete Notariatskammer, welcher die Vertretung des

614 Geßner: Das bayerische Notariat. Standes in Bezug auf innere Angelegenheiten, die Erstattung von Gut- achten an -den Oberstaatsanwalt und die Vermittlung dienstlicher Strei- tigkeiten unt^r den Notaren übertragen ist. Aus dem fünften Titel ist nur die Bestimmung hervorzuheben, daß der Staat den Betheiligten für den Schaden, welcher ihnen durch gesetzwidrige Handlungen oder Unterlassungen des Notars erwachsen ist, nur dann hattet, wenn der Notar im Aufträge des Gerichts sein Amt anszuüben hatte, und daß die Geschäftsordnung der Notare durch Re- gierungsverordnung geregelt werden soll. §. 3. Während wir im Vorstehenden die Geburtswehen, unter denen das Notariatsgesetz zur Welt kam, und die Hauptbestimmungen desselben verzeichneten, wollen wir im Nachstehenden das Institut auf dessen ersten Lebensgang begleiten und von seinen Schicksalen Kenntniß nehmen. Die Anstellung der Notare erfolgte mittelst Entschließung ä. ä. Nizza 21. April 1862. Die Zahl derselben betrug für die sieben diesrheinischen Kreise mit einer Seelenzahl von etwas über 4 Millionen 263. Dieselben waren genommen aus der Zahl der Richter, Advokaten und alteren Staats- dienstaspiranten, bildeten sohin ein ^3erfonal, von dem gehofft werden durfte, daß es, wenn überhaupt im Institut Lebensfähigkeit lag, dessen wohlthätige Wirkungen bald zu Tage fördern werde. Es sollte nicht so scheinen. Mit Einführung des Notariats wurde das vorher bestandene Ver- bot der Gutszertrümmerungen aufgehoben, dem Verkehr diese Fessel ab- genommen und der Speculation auf diesem Gebiete freies Feld eröffnet. Sie warf sich mit um so größerer Hast auf solches, als das Verbot der Zertrümmerung ziemlich lange bestanden hatte. Folge hiervon war, daß zahlreiche Gutszertrümmerungen, nament- lich in Schwaben und den altbaperischen Provinzen vorgenommen wurden. Da die desfallsigen Verträge notarieller Beurkundung bedurften, war unausbleiblich, daß die Thätigkeit der Notare vielfach in Anspruch genommen wurde und das Einkommen mancher eine von der Staats- regierung nicht beabsichtigte Höhe erreichte. Die Zahl der Bewerber um Notariatsstellen bei deren erster Be- setzung betrug etwa 1000; mehr denn 700 Gesuche mußten sohin un- berücksichtigt bleiben. Allen jenen, die sich hiebei in ihren Hoffnungen getäuscht fanden,

Gegner: Daö bayerische ^Notariat.

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bot diese unzukömmliche Höhe des Einkommens einzelner Notare will- kommenen Anlaß, ihrem Schmerz dadurch Luft zu machen, daß sie in der Tagespresse ihren Zorn ausgossen und das Notariat als das den Säckel des Volkes über alle Gebühr in Anspruch nehmende Institut darstellten. Zugleich wurde hervorgehoben und geltend gemacht, daß das In- stitut die Rechtssicherheit, die man von ihm erwartete, durchaus nicht biete und nicht bieten könne, jenes, weil die Notare bei Ausübung ihres Amtes den erforderlichen Fleiß und die nothwendige Sorgsamkeit nicht anwendeten, vielmehr vieles ihren Schreibern überließen, dieses weil den Notaren die Hypothekenbücher nicht zur Hand seien, sie von deren Inhalte keine Kenntniß nähmen, was zur Folge habe, daß die Verträge nicht selten mit dem Inhalte der Hypothekenbücher im Widerspruche ständen und die Betheiligten hiedurch Nachtheil erlitten. So fand das Notariat eine erbitterte Bekämpfung und maßlose Verdächtigung. Man suchte diesen Klagen von zwei Seiten abzu- helfen. Das Justizministerium suchte Abhülfe dadurch zu gewähren, daß es im Monate Mai 1863 die Notarstellen um 60 vermehrte und die Notariatsgebühren im Juli 1863 um etwa ein Drittel verminderte. Ob dasselbe diese Schritte zu bereuen nicht schon Ursache hatte, mag um so mehr ununtersucht bleiben, als ihm auch für den Fall der Reue eine Vergebung Seitens der Betroffenen nicht zu Theil wird. Gewiß ist, daß damit dem Institute zwei Schläge versetzt wurden, deren Wir- kungen bis an die Wurzel hinzitterten ohne der Gesammtheit einen entsprechenden Vortheil oder die gewünschte Erleichterung zu verschaffen. Das Justizministerium schien bei den bezeichneten Aenderungen von der Voraussetzung äuszugehen, daß die Anforderungen an die Amts- thätigkeit der Notare für die Zukunft, wenn auch nicht ganz, doch ziem- lich die gleichen bleiben würden. Und hierin lag ein arger Jrrthum. Die Gutszertrümmerungen konnten nicht ins Unendliche fortgehen, nahmen sogar bald ein Ende, die vor der Organisation im Jahre 1862 von den Gerichten etwa zurückgestellten Arbeiten auf dem Gebiete der freiwilligen Gerichtsbarkeit waren bald erledigt; es trat ein normales Verhältniß ein, welches zeigte, daß den Notaren noch Zeit genug er- übrigte, um mit Muße und Gründlichkeit Geschäfte zu erledigen und daß die Vermehrung der Notare im Jahre 1863 umsomehr theilweise ein Mißgriff war, als das Publikum hieran nicht das geringste In- teresse hatte, indem es diesem gleichgültig ist, ob an einem Orte vier

616 Geßner: Das bayerische Notariat. oder sechs Notare sich befinden, wenn nur — wie es auch der Fall war, — die Geschäfte rasch und gründlich erledigt werden. Ferner machte das Justizministerium den Notaren zur besonderen Pflicht, bei Verlautbarung von Verträgen über Grundbesitzungen und bei Errichtung von Hypothekenbriefen, wenn irgend möglich, von den Hypothekenbüchern Einsicht zu nehmen, von den Einträgen in solchen den Betheiligten Mittheilung zu machen und dies in der Notariatsur- kunde zu konstatiren. Seitens der Gerichte wurde den in der Presse laut gewordenen Klagen über das Notariat dadurch Abhülfe zu gewähren gesucht, daß die Disziplinarstrafbestimmungen auf das Strengste gehandhabt wurden. Namentlich erfuhren diese Bestimmungen Seitens des obersten Gerichts- hofes eine Auslegung, die an Härte streifte. Und gleichwohl verstummten die Klagen über das Notariat in der Presse sowohl als bei einzelnen Landrathsverhandlungen nicht, bis ihnen in ersterer wieder entgegengehalten wurde, daß diese Klagen meistens von Personen ausgingen, die dem Institute ihren Zorn deshalb zuwen- deten, weil dessen Einführung für sie eine Einbuße an ihrer früheren amtlichen Autorität oder materielle Nachtheile zur Folge hatte oder weil nicht sie, sondern Andere es seien, welche die Notariatsgebühren perzi- pirten, und bis endlich 1867 der Justizminister und hervorragende Ab- geordnete bei einer Landtagssitzung auf das Bestimmteste erklärten, daß das Notariat die in solches gesetzten Hoffnungen erfülle, die Notare zum Theil mit Auszeichnung die ihnen gewordene Aufgabe lösen und daß, wenn Schäden und Mängel gleichwohl zu Tage träten, daran nicht das Notariat, sondern die Gesetzgebung, die frühere und zum Theil noch die jetzige, Schuld trage.

§. 4. Um nun den Lesern dieser Zeitschrift noch einen Begriff von den Wirkungen des Notariats-Gesetzes zu geben, und ein Urtheil über den Werth des Notariats-Institutes zu ermöglichen, dürften einige Mittheilungen über die früheren Verhältnisse und den dermaligen Zustand am Platze sein. Vor Einführung der Gerichts-Organisation, der Trennung der Administration von der Justiz, lag die Verwaltung, die streitige und freiwillige Gerichtsbarkeit und Strafpolizei in den Händen der Stadt- und Landgerichte. Die Sprengel dieser Landgerichte zählten durchschnitt- lich etwa 15000 Seelen. Diese waren besetzt mit einem Amtsvorstande und zwei Assessoren.

Gegner: Das bayerische Notariat. 617 Es leidet keinen Zweifel, daß diese Beamten mit Arbeit belastet waren und daß, weil wegen Mangels der Arbeitsteilung von Allen Leistungen auf den verschiedenen Gebieten verlangt wurden, selten etwas Tüchtiges zum Vorschein kommen konnte; es siechte die Justiz und krankte die Verwaltung. Die freiwillige Gerichtsbarkeit insbesondere litt am Meisten. Es kam dies daher, daß die Geschäfte derselben fast allenthalben routinirten Schreibern überlassen waren, weil die Thätigkeit der Richter anderen, mehr das juristische Urtheil in Anspruch nehmenden Arbeiten gewidmet werden mußte. Bei den meisten dieser Schreiber war wahrzunehmen ein barsches, hochfahrendes, herrschsüchtiges Benehmen gegen die Gerichts- untergebenen, bei manchen noch dazu Unlauterkeit des Charakters. Um die Arbeiten fördern zu können, war eine Zeiteintheilung er- forderlich und diese führte zu den sogenannten Gerichtstagen, d. h. be- stimmten Wochentagen, an welchen die Gerichtsangehörigen bezüglich ihrer Rechtsangelegenheiten Anfragen stellen, Termine sich erbitten, Ver- handlungen pflegen konnten. Sind schon auf dem Gebiete der streitigen Rechtspflege zu lange Fristen häufig nachtheilig, so leiden die Angelegenheiten in der freiwilli- gen Rechtspflege ohne empfindliche materielle Schädigung gar keine Ver- zögerung. Wer dringend Geld bedarf, kann durch schnelle Verlaut- barung eines Verkaufvertrages, durch rasche Hypothekbestellung Verlegen- heiten und Nachtheile von sich abwenden; bei irgend einer Verzögerung treffen ihn dieselben. Bei der Vielartigkeit der Arbeiten, bei der geringen Zahl der Rich- ter an den einzelnen Gerichten konnte diesen Anforderungen nicht sofort entsprochen werden und es kam nicht selten vor, daß Termine zur Be- stellung, Cession einer Hypothek auf 5 bis 6 Wochen hinaus anbe- raumt wurden. Inzwischen liefen dem Schuldner, wenn nicht vielleicht gar der Zwangsverkauf seiner Besitzungen beschlossen und vorgenommen wurde, mindestens doppelte Zinsen, für den seitherigen und künftigen Gläubi- ger — und wenn am festgesetzten Termine die betheiligten Personen bei Gericht erschienen waren, durften sie oft wieder unverrichteter Dinge nach Hause gehen, weil ihnen Niemand gesagt, welche Behelfe, Papiere, Mitbeteiligte zur Stelle zu bringen seien und es deshalb an dem einen oder anderen fehlte. Um einen zweiten möglichst nahen Termin zu er- wirken, dazu waren manchmal klingende Bitten erforderlich. Hierzu kam noch andererseits, daß alle Verträge über eine Schablone gefertigt waren, kaum das Erforderlichste — Leistung und Gegenleistung —, eine Zeitschr. f. d. deutsche Gesetzgebung VI. 40

618 Oeßner: Das bayerische Notariat. genauere Fixkrung der beiderseitigen Rechtsverhältniffe fast nie ent- hielten. Diesem Zustande gegenüber bezeichneten die Motive zum Notariats- gesetze den Zweck desselben im Entwürfe vom Jahre 1851 in folgen- der Weise: „Das Notariatsgesetz bezweckt, die Klagen über die Art, wie bis- her die Gegenstände der nicht streitigen Rechtspflege durch die Gerichte behandelt wurden, zu beseitigen, den Geschäftskreis der Gerichte nach den Grundlagen der Gesetzgebung über die Gerichtsorganisation zu be- grenzen, hiedurch aber nicht blos die streitige Rechtspflege zu fördern, sondern auch den bei Rechtsgeschäften Betheiligten die Möglichkeit zu verschalen, bei öffentlichen Beamten, jedoch immerhin nach der Wahl ihres Vertrauens, sich Rath und Belehrung behufs der Eingehung von Rechtsgeschäften zu erholen und zugleich über dieselben öffentliche Ur- kunden zu erhalten/ „Soll aber das Notariatsinstitut seinen Zweck vollkommen erreichen, so muß den Notariatsurkunden die Vollziehbarkeitsklausel beigefügt werden können, kraft welcher sie die Eigenschaft eines rechtskräftigen Erkenntnisses erhalten." »Diese Vollziehbarkeitsklauset ist sowohl für den einzelnen Bethei- ligten, als für Kredit, Handel und Verkehr von der höchsten Be- deutung." »Wenn bisher derjenige, der sich zum Beweise seines wohlgegrün- deten Rechtes auf eine öffentliche Urkunde berufen konnte, demungeachtet nicht selten den Unannehmlichkeiten eines langwierigen Rechtsstreites sich unterziehen mußte, um oft erst nach Jahren seinen klaren Anspruch ver- wirklicht zu sehen, wenn hiedurch der Credit nothwendig gemindert, Handel und Verkehr gestört, dagegen Prozeßsucht und Chikane sehr ge- fördert wurde: so werden fast alle diese Mißstände mit der Vollstreck- barkeitsklausel der Notariatsurkunden verschwinden und zugleich leicht- sinniges Eingehen von Verbindlichkeiten, welches bis jetzt zwar den oft ferne gerückten, aber doch sichern Untergang der Betheiligten herbeiführte, um so mehr verhindern, als die Vollziehbarkeitsklausel, welche alle Auf- züglichkeiten möglichst beseitigt, dem leichtsinnigen Contrahente» die Augen über das Gefahrvolle seines Benehmens am sichersten zu öffnen geeigen- schaftet ist." Aus diesen Rücksichten hat der Entwurf die Vollziehbarkeitsklausel der Notariatsurkunden angenommen." — Die Frage nun, ob dieser Zweck des Gesetzes erreicht worden sei, können wir unbedingt bejahend beantworten.

Geßner: Das bayerische Notariat. 619 Daß auch diesem Institute noch Mängel und Schwächen ankleben, sowohl im Gesetze als in der Ausführung liegen, ist selbstverständlich, es ist eben eine menschliche Anstalt. Allein sehen wir solches im Leben wirken. An einer anderen Stelle*) haben wir als Erfordernisse eines guten Notariats bezeichnet, daß die Rechtsangelegenheiten des Publikums mög- lichst gründlich, möglichst rasch, und möglichst wenig kostspie- lig besorgt werden. Diesen drei Anforderungen entspricht das bayrische Notariat in einem Grade, wie es kaum mehr möglich ist. Die beiden Haupthebel, dieses zu ermöglichen, hat das Notariats- gesetz dadurch geschaffen, daß es bestimmte, nur der könne als Notar angestellt werden, welcher die Prüfung fiirr den Justizstaatsdienst mit Erfolg bestanden, und daß es die Wahl des Notars zur Vornahme eines Geschäftes den Betheiligten überließ und sie hierbei nicht einmal an die Notare des Bezirksgerichtssprengels, in welchem sie wohnen, oder der Gegenstand der Beurkundung liegt, band. Es besteht sohin unter den Notaren, insbesondere an Orten, wo mehrere ihren Sitz haben, freie, ungehemmte Konkurrenz. Dadurch ist jeder Notar zum Träger seines Geschickes gemacht. Von seiner Person, wenn auch nicht immer von seinem Verdienst oder seinem Verschulden hängt es ab, wie sich ihm das dienstliche Leben gestaltet. Ehrgefühl einerseits, Sorge um das Dasein andererseits, bestimmen und zwingen ihn, seine ganze Kraft, den ganzen Mann in die Ausübung seines Amtes zu setzen. Nichts ist für einen Notar peinlicher als ein Rechtsstreit über ein Rechtsgeschäft, welches er beurkundet hat; nichts für .ihn beschämender und demüthigender, als wenn der Rechtsstreit zur Gewißheit erhebt, daß der Notar durch Anwendung von etwas mehr Fleiß, Umsicht, Ge- schick solchen hätte abwenden können. Nichts kann aber auch in mate- rieller Beziehung für den Notar nachtheiliger wirken, als wenn sich das Urtheil dahin bildet, daß es ihm anheimgegeben gewesen wäre, einen zwischen den Betheiligten entstandenen Rechtsstreit zu verhüten. Selbst Klagen der Betheiligten, daß sie bei Eingehung eines Rechts- geschäftes diese oder jene Wirkung und Tragweite desselben nicht ge- kannt, diese oder jene Möglichkeit nicht geahnt und sich so zu handeln, wie es geschehen, nicht herbeigelassen hätten, wenn sie vom Notare auf

*) Zeitschr. des Anwalts-Vereins für Bayern. Bd. IV, S. 105 ff. 40*

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die möglichen Folgen aufmerksam gemacht, darüber belehrt worden wären, wirken für das Ansehen, den Ruf und die materielle Existenz des Notars nachtheilig. - Der disciplinären Einschreitungen und Fälle eigener Haftung für Nachtheile, die den Betheiligten aus seinem Verschulden erwachsen sind, nicht zu gedenken, bestehen Anspornungen genug für den Notar, bei jedem Falle mit aller Umsicht zu verfahren. Es sind dieses gewiß Momente genug, welche die Annahme recht- fertigen, daß die Notare die Angelegenheiten des Publikums mit mög- lichster Gründlichkeit behandeln. Daß ihnen die Fähigkeit innewohnt, die gegebenen Verhältnisse rechtlich zu konstruiren, das Thatsächliche unter die einschlägigen Gesetze zu subsumiren, die rechtlichen Conse- quenzen zu ziehen und nach allen Richtungen hin die Betheiligten da- hin zu belehren: dieses zu vermuthen zwingt die juristische Bildung und praktische Uebung. Somit wäre die Annahme begründet, daß die Angelegenheiten des Publikums mit möglichster Gründlichkeit besorgt werden; eine Klage über das Gegentheil ist unseres Wissens Seitens der Gerichte noch nicht erhoben worden; vielmehr findet sich diese An- nahme noch bestätigt in der obengedachten Aeußerung des Justizministers und mehrerer Abgeordneter bei den Landtagsverhandlungen. In Beziehung auf die Zeit, welche der Besorgung der Geschäfte durch den Notar Seitens des Publikums gewidmet werden muß, würde es genügen zu erwähnen, daß in dieser Richtung niemals, selbst nicht zu der Zeit, als das Notariats-Institut am heftigsten angegriffen wurde, eine Klage laut geworden ist. Die Betheiligten bringen nämlich an Zeit kein größeres Opfer, als eben absolut unumgänglich nothwendig ist, d. h. als die Errichtung der Urkunde in Anspruch nimmt. Eine Zeittherlung in der Art, daß nur an gewissen Wochentagen gewisse Ge- schäfte vorgenommen werden, ist bei den Notaren nicht zulässig; wäh- rend der gewöhnlichen Arbeitszeit sind dieselben vielmehr stets dienst- bereit für das Publikum, so daß dessen Rechtsangelegenheiten zu jeder Zeit befördert und besorgt werden. In Folge des mehrjährigen Be- stehens des Notariats-Instituts und des Umstandes, daß die Notare zu jeder Zeit Jedem bereitwilligste Aufklärung über Rechts- und Amts- verbältnisse ertheilen, ist den Betheiligten nicht mehr unbekannt, welche Behelfe, Zeugnisse, Dokumente bei Besorgung ihrer Angelegenheiten vor dem Notare zur Hand sein müssen; mit diesen versehen, begeben sie sich zu demselben und es wäre ein seltenes Ereigniß, müßten sie unverrichteter Sache wieder zurückkehren. Mangelt es hie und da an

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<5eßner: Das bayerische Notariat. diesem oder jenem Behelfe, sucht sich der Notar, wenn möglich, solchen beim Hypothekenamte, Rentamts oder Gerichte selbst zu verschaffen. Auf diese Weise geschieht es, daß den Betheiligten nicht mehr als ein Gang nothwendig wird, um zum Ziele zu gelangen. — Bezüglich des Punktes der raschen Besorgung der Rechtsangelegenheiten des Publi- kums erübrigt kein Wunsch. Weniger leicht dürfte es scheinen, die Wünschender Betroffenen be- züglich des Kostenpunktes zu befriedigen. Im Vergleiche zu der Zeit vor Einführung des Notariats sind nämlich außer den Staats-Taxen und Stempeln noch die Notariats- gebühren zu entrichten. Diese Gebühren sind entweder nach dem Zeitaufwands des Notars — für die Stunde einen Gulden — oder procentabe! nach dem Werths- gegenstande oder innerhalb einer beweglichen Skala z. B. von 2—20 fl. — wobei Zeitaufwand und Vermögen der Pflichtigen als maßgebende Faktoren angesehen werden — bemessen. Wie hoch das Einkommen eines Notars in Bayern überhaupt sei, ist dem Einsender nicht bekannt, für den Regierungsbezirk, welchem er angehörk, berechnet sich bezahlen auf etwa 2500 fl. Die Summe dieses Diensteinkommens hat das Publikum gegenüber der Zeit vor dem 1. Juli 1862 mehr zu bezahlen und es trifft jährlich auf jeden Einwohner der Betrag von etwa zwölf Kreuzern. Nun ist zwar richtig, daß nicht jeder Einwohner hierzu den bezeichneten Betrag leistet, daß vielmehr die Notariatsgebühren jene zu bezahlen haben, welche die Dienste des Notars in Anspruch nehmen, sohin auf Manchen mehr oder weniger oder nichts trifft. Läßt sich nun schon nach der angegebenen, auf den Einzelnen ent- fallenden jährlichen Beitragsquote und nach dem Gesammt-Dienstein- kommen der Notare behaupten, 'daß das Notariatsinstitut nicht kost- spielig fei, so muß doch auch, gerade im Gegenhalte zu den Verhält- nissen der früheren Zeit betont werden, daß die Zahlungspflichtigen früher dreifach größere Opfer an Zeitversäumniß, Zehrungskosten und sonstigen Nachtheilen zu bringen gezwungen waren. Die früheren Klagen über die Kostspieligkeit des Instituts gingen denn auch nicht von jenen Personen aus, welche die Notariatsgebühren zu entrichten hatten, son- dern von jenen, die sie nicht einnehmen konnten. Von den Zahlungs- pflichtigen wurde und wird in dieser Beziehung kaum eine Beschwerde laut; ihnen liegt vor Allem daran, bei freundlichem und zuvorkommen- dem Benehmen die Angelegenheiten rasch und gründlich erledigt zu wissen.

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Gegner- Das bayerische Notariat. Deshalb geschieht es täglich, daß in Fällen, wo ein Rechtsgeschäft, wie z. B- Hypothekenlöschungsbewilligungen, entweder bei Gericht oder beim Notar beurkundet werden kann, die Betheiligten sich an Letzteren wenden und die Notariatsgebühr gerne entrichten, weil sie hier schleu- nigste Besorgung treffen. — Mit Vorstehendem haben wir über das Zu- standekommen des Notariatsgesetzes berichtet, dieses in seinen Hauptbe- stimmungen vorgeführt, den thatsächlichen Zustand vor dessen Einfüh- rung geschildert und von den segensvollen Wirkungen des Notariats- Institutes gesprochen. Wir könnten schließen, allein ehe wir diese? thun, wollen wir noch einer Schattenseite des bayrischen Notariates gedenken. Es leidet keinen Zweifel, daß das Notariat wie kein anderes In- stitut im staatlichen Organismus wegen der häufigen Berührung der Träger dieses Instituts mit dem Volke, geeignet ist: Sinn für Gesetzlichkeit und staatliche Ordnung hervorzurufen, Rechtskenntniß und Intelligenz zu verbreiten, die Ueberzeugung und das Bewußtsein von der wohlwollenden Für- sorge der Gesetzgebung für die Staatsangehörigen zu begründen, An- hänglichkeit, Liebe zum Vaterlande zu erwecken und wach zu halten. Soll aber das Notariat dem Volke ganz und gar dienstbar sein, dieses jeden denkbaren, sittlichen und materiellen Nutzm daraus ziehen können, dann müssen jene Hindernisse beseitigt werden, welche bisher das bayrische Taxgesetz vom 28. Mai 1852 dem vortheilhaften Wirken des Notariats entgegengestellt hat. Dieses Gesetz beansprucht nämlich bei Beurkundung eines Vertrages von jedem Gulden des Vertragsgegen- standes einen halben Kreuzer als Taxe für den Staat und überdies von jedem Tausend des Werths-Gegenstandes zwei Gulden als Stempel- gefäll. Die nothwendige Folge hiervon ist, daß die Betheiligten bei einem Rechtsgeschäfte über solches nur dann eine notarielle Urkunde errichten lasten, wenn sie in Folge Vorschrift des Art. 14 des Not.-Ges. dazu gezwunden sind. Sind sie über die Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf ihr Rechts- geschäft im Zweifel, erhalten sie vom Notare Belehrung und dahin gehenden Rath im Interesse der Taxen die notarielle Verlautbarung zu Unterlasten. Folge davon ist aber, daß der Staat für nicht unter Art. 14. des Not.-Ges. fallende Verträge gar keine Taxe bezieht — während, wenn er sich mit einer geringen fixen Taxe, einem halben Gulden für jeden Akt begnügen würde, solche vielfach anfiele — und

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- Geßner: Das bayerische Notariat. die Betheiligten des Nutzens, ihr Rechtsverhältniß durch eine öffentliche Urkunde fixirt und sicher gestellt zu wissen, entbehren. Bisherige Wer- suche, eine Abänderung des Taxgesetzes in dieser Richtung zu erzielen, scheiterten an dem Widerstreben des Finanz-Ministeriums. Vielleicht wird die Zeit, die Vieles heilt und klärt, auch hier noch der richtigen Erkenntniß Eingang verschaffen und das Notariat von dieser lästigen Fessel befreien zum Wohle des Publikums und zum Nutzen des No- tariats-Instituts.

Studien zur Gewerbe-Ordnung : I. Zur Heilkunde Von Herrn Referendarius Dr. Max Cohn in Breslau

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Cohn: Studien zur Gewerbe-Ordnung.

XIX. Studien zur Gewerbe-Ordung. I. Zur Heilkunde. Von Herrn Referendarius Vr. Max Cohn in Breslau. In der kurzen Zeit seil dem Inkrafttreten der deutschen Reichs- Gewerbe-Ordnung vom 21. Juli 1869 hat kein Kapitel derselben eine so reiche Litteratur hervorgerufen und gefunden, wie der von der gewerbs- mäßigen Ausübung der Heilkunde handelnde Theil, insbesondere der Z. 29 des Gesetzes. Darunter befindet sich allerdings meines Wissens keine einzige wissenschaftliche Arbeit, wie ja über das Reichsgesetz wissen- schaftlich so gut, wie fast gar nicht, traktirt worden ist. Dagegen liegen eine große Reihe von Erkenntnissen dritter Instanz vor, die, soweit ich sie übersehen kann, sämmtlich von dem preußischen Ober-Tribunale her- rühren, sowie eine Anzahl instruktioneller und deklaratorischer Ver- fügungen und Erlasse der Reichs- oder Landesorgane?) Diese Erscheinung kann man wohl nicht lediglich mit der Erheb- lichkeit des Gegenstandes erklären; denn wenn auch diese unzweifel- haft ist, so erscheint es andererseits ebenso augenfällig, daß eine sehr große Zahl von Vorschriften der Gewerbe-Ordnung — ich erinnere nur an den §. 33, betreffend den Betrieb von Gastwirthschaft, Schankwirth- schaft re., sowie an den Titel III, der von dem Gewerbebetrieb im Umherziehen handelt — in praxi ungleich häufiger Anwendung finden und daher an sich zu häufigen Entscheidungen und Verfügungen Anlaß geben muß. Auch der fernere Umstand, daß das Reichsgewerbegesetz mit seinen Vorschriften über die gewerbsmäßige Ausübung der Heil- kunde ein neues Recht geschaffen hat, erscheint zur Erklärung nicht aus-' reichend, da dasselbe ja von so vielen Kapiteln der Gewerbe-Ordnung gilt.

*) Vergl. die Ausgabe der deutschen ReichS-Gewerbe-Ordnung vom 21. Juni 1869 von Rudolph Pannenberg. Berlin 1872. Zu dem §. 29 Seite 14—16 und an den dort citirten Stellen.

I. Zur Heilkunde.

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Man wird vielmehr den Grund in der Mangelhaftigkeit und Zwei- deutigkeit der gesetzgeberischen Bestimmungen zu suchen haben. Denn einigermaßen muß man ja das Schiller'sche Wort von den guten Frauen und den guten Staaten auch auf die guten Gesetze übertragen, und unter diesen im Gegensatz zu den schlechten Gesetzen solche verstehen, die, da sie klar- und unzweideutig sind, auch am seltensten Gelegenheit geben, in Präjudizien, Plenarbeschlüssen, Verfügungen oder Instruktionen von sich reden zu machen. Die Bestätigung der ausgesprochenen Ansicht wird sich ergeben, wenn im Folgenden versucht wird, die Vorschriften des Gesetzes über den gewerbsmäßigen Betrieb der Heilkunde einer Kritik zu unterziehen. Dabei wird nicht darauf abgesehen, zu den betreffenden Paragraphen einen Kommentar zu geben: ein übrigens kaum ausführbares Beginnen, da es nicht angängig und ersprießlich ist, aus einem artikulirten Gesetze eine einzelne Vorschrift herausgreifen und kommentiren zu wollen. Es werden vielmehr lediglich, soweit sich Bedenken und Erwägungen er- geben, diese mitgetheilt und diskutirt werden: ein Verfahren, womit wohl auch die im Folgenden hervortretende, so zu sagen atomistische Art der Behandlung entschuldigt werden möchte. Von Interesse und Wichtigkeit erscheint hierbei vor allem die Ge- schichte der Vorschriften über die Ausübung der Heilkunde, wobei wir gleichzeitig einen Blick auf die parlamentarische Genesis des Reichsgesetzes überhaupt zu werfen haben werden. Bekanntlich wurde bereits in der Session 1868 dem Reichstage des norddeutschen Bundes der Entwurf einer Gewerbe-Ordnung nebst Motiven vorgelegt?) Dies geschah indeß so spät, und die zur Vorberathung des Gesetzentwurfs ernannte Kom- mission beschäftigte sich mit der Vorlage so eingehend, daß man auf jeden Fall von einer Berathung im Plenum hätte absehen müssen; man brach darum die Berathungen in der Kommission als zur Zeit nutzlos ab und begnügte sich vorläufig mit der Emanation eines provisorischen Gesetzes dem sogenannten Nothgewerbegesetze?) Dieses Gesetz statuirt im §. 2 ganz allgemein, daß für den Betrieb eines Gewerbes ein Befähigungs- nachweis nicht mehr erforderlich sein, und gleichzeitig speziell, daß diese Bestimmung bis auf weiteres unter andern auf die Aerzte, Apotheker, Hebeammen keine Anwendung finden dürfe. Hiernach sollte es für den

2) Stenogr. Ber. der Berh. des Reichstags des Norddeutschen Bundes 1869 Bd. 1 S. 92 Bd. 2 S. 111 ff. +s) Ges. v. 8. Juli 1868 betreffend den Betrieb der stehenden Gewerbe. B.-G.-B. 68 S. 406.

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Cohn: Studien zur Gewerbe-Ordnung.

gewerbsmäßigen Betrieb der Heilkunde beim Alten bleiben und mit diesem Resultat begnügen wir uns; denn die Zweifel und Fragen, zu denen das Nothgewerbegesetz in der einfchlagenden Materie Anlaß geben möchte, sind heute, da die Reichs-Gewerbe-Ordnung an die Stelle getreten ist, ohne praktische Bedeutung (§. 156 d. R.-Gewerbe-O.). In der Session des Jahres 1869 wurde dem Reichtstage ein neuer Entwurf der Gewerbe-Ordnung vorgelegt, dem im Allgemeinen der frühere Entwurf unter Berücksichtigung der Beschlüsse und Berathungen der 68 er Kom- mission zu Grunde gelegen hat.^) Das Gewerbe der Heilkunde ist, von redaktionellen Aenderungen abgesehen, ebenso behandelt, wie in dem Ent- würfe von 1868. Zu dieser Aenderung der bezüglichen Borschriften lag für die Regierung, resp. den Bundesrath um so weniger ein Kompelle vor, als anscheinend — ich sage anscheinend, denn die Protokolle der- selben sind nur metallographirt und mir bisher nicht zugänglich gewesen — die Kommission sich mit dem Inhalt derselben im Wesentlichen ein- verstanden erklärt hat. Nach den Bestimmungen dieses Entwurfes sollte principaliter das Gesetz auf die Ausübung der Heilkunde nur ausnahmsweise, im Uebrigen keine Anwendung erleiden: es liege nicht in der Absicht, heißt es in den Motiven^), durch die Gewerbe-Ordnung in die Medizinal- Verfassung der einzelnen Bundesstaaten weiter anzugreifen, als es noth- wendig sei, um für das ärztliche Gewerbe die Freizügigkeit herzustellen. Und in der That enthält der Entwurf nichts weiter, als die Einführung von Prüfung und Approbation von Bundeswegen, auf Grund deren dann der approbirte Arzt berechtigt ist, innerhalb des Bundesgebiets nach freier Wahl sein Domizil aufzuschlagen und die Heilkunde zu be- treiben. Daneben gestattet der Entwurf noch Landes-Prüfungen und Approbationen zum Zwecke des Erwerbs der Berechtigung für einen einzelnen Bundesstaat und legt gleichermaßen den Landesgesetzgebungen die Befugniß bei, für ihr bezügliches Landesgebiet das ärztliche Gewerbe freizugeben. Die anderweiten Vorschriften tragen mehr den Charakter von Ausführungsbestimmungen. Bei dieser Sachlage konnte denn der Entwurf mit Recht seine Anwendbarkeit auf den Gewerbebetrieb der Aerzte lediglich als eine Ausnahme hinstellen, und ebenso richtig er- scheint die Auseinandersetzung in den Motiven, daß „es nicht nur bei den Bestimmungen über die Pflichten der Aerzte, sondern auch bei den

4) Stenogr. Ber. der Verh. des Reichstages des Norddeutschen Bundes 1869 B. l S. 5 B. 3 S. 94 ff. 5) S. 112 unten B. 3 a. a. O.

X. Zur Heilkunde.

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Vorschriften Wer die Bestellung des Hilfspersonals für die kleinere Chi- rurgie und die Hebammen rc. sein Bewenden habe." Die Berathung der Gewerbe-Ordnung erfolgte nach Vorlegung des Entwurfs in den üblichen drei Lesungen. Die erste Lesung, geschäfts- ordnungsmäßig auf die allgemeine Diskussion und die Grundsätze des Entwurfs beschränkt und darin der General-Diskussion entsprechend, ging vorüber, ohne daß eine Stimme die Vorschriften des Gesetz- entwurfes über die gewerbsmäßige Ausübung der Heilkunde der Kritik unterzogen hätte. Hierauf wurde von dem Reichstage be- schlossen, den größeren Theil des Gesetzes und in diesem alle die Ausübung der Heilkunde betreffenden Bestimmungen nicht in der Kom- mission vorberathen zu lassen, sondern sofort im Plenum speziell zu dis- kutiren. Es war dies wohl das erste Mal, aber präjudizirlich für spätere Fälle, daß eine Kodifikation, in dem Umfange und von der Bedeutung, wie die Gewerbe-Ordnung, zum größeren Theil sofort durch Plenarberathung erledigt werden sollte, — meines Erachtens höchstens im Interesse des Prinzips der Oeffentlichkeit, nicht im Interesse der Sorgfältigkeit und Gründlichkeit der Verhandlungen. Es ist nicht mein Wille, die Be- deutung und den Fortschritt der Reichs-Gewerbe-Ordnung schmälern oder gar ableugnen zu wollen; aber ich wage die Behauptung und behalte mir vor, sie zu erweisen, daß diejenigen Partien des Gesetzes, denen eine Vorberathung zu Theil geworden ist, wie insbesondere der Titel über den Gewerbebetrieb im Umherziehen, vor den anderen Kapiteln vor- theilhast sich auSzeichnen. Ueber den Vorzug der Kommisfionsberathung vor der Plenarberathung bei einer größeren Kodifikation läßt sich kaum diskutiren. Dies wurde auch allgemein eingeräumt und für den spä- teren Beschluß nur der Utilitätsgestchtspunkt, das Gesetz fertig zu bringen, sowie der Umstand hervorgehoben, daß die bezüglichen Kapitel bereits in. der 68er Kommission vorberathen worden seien. Was jedoch dies letztere Moment betrifft, so ist zu erwägen, daß der neue Entwurf gerade in den vorberathenen Partien erheblich von dem früheren ab- wich. Ferner giebt aber auch grade die Theilung des Entwurfs in Kommissions- nnd Plenarberathung zu gewissen Bedenken Anlaß. — 3<h habe diese Bemerkungen hier einschalten müssen, weil meines Erachtens gerade der Umstand, daß die in Rede stehenden Be- stimmungen sofort im Plenum berathen sind und daher eine ausreichende Erwägung nicht gefunden haben, im Wesentlichen an den nunmehrigen Vorschriften des Gesetzes — so zu sagen — die Schuld trägt und die- selben, wenn auch nicht entschuldigt, so doch erklärt. Gleichzeitig aber

628 Cohn: Studien zur Gewerbe-Ordnung. giebt Ms dies zu der Erwägung Anlaß, daß wir uns bei der Inter- pretation hier, noch weniger als sonst, mit dem aus dem Wortlaut ent- nommenen Sinn des Gesetzes begnügen dürfen, vielmehr der Tendenz des Gesetzes gewissenhaft auf den Grund zu gehen, und, wenn wir diese erkannt, nicht gleich zurückzuschrecken haben, falls uns der Wort- laut zu andern Ergebnissen führt. Wenn es ferner gemeinhin für di- Bankerutterklärung des Interpreten gilt, sobald er eine jede Schwierige keit durch die Annahme von Antinomien zu heben sucht, so wird sich im vorliegenden Falle die Annahme von Widersprüchen und Unrichtig- keiten des Gesetzes schon allein durch die Form der Berathung recht- fertigen. Die Bestätigung dieser Sätze ergiebt sich noch aus Folgendem: Was nämlich speziell die Verhandlungen über die in Rede stehenden Vorschriften betrifft, so fand die zweite Lesung, wenigstens soweit sie den §. 29 betrifft, am 10. und auch am 12. April 1869 statt. Tags zuvor waren die darauf bezüglichen Amendements und Anträge vertheilt worden, unter diesen zwei gleichlautende Anträge der Abgeordneten vr. Löwe einerseits, Runge und v. Hennig andererseits. Diese Anträge, die darauf hinauskamen, das ärztliche Gewerbe freizugeben, haben danach in dem Gesetze Aufnahme gefunden. Bei der Berathung erklärten sich fast sämmtliche Redner mit den qu. Vorschlägen einverstanden; man betonte allgemein und mit großer Energie den sozialen Fortschritt der in Vorschlag gebrachten Bestimmungen; darüber wurde — ich möchte mir den Ausdruck erlauben — in der Eile der juristische und redaktio- nelle Ausbau des Gesetzes übersehen. Die vorerwähnten Anträge wurden in der Zweiten Lesung angenommen — charakteristisch genug mit der Erklärung des Präsidenten des Bundes-Kanzler-Amts, daß er nicht in der Lage sei, über Amendements, welche in ihrer Tendenz eine funda- mentale Aenderung der Medizinalverfassung zur Folge haben würden, zumal sie erst am Tage der Berathung oder am Tage vorher vertheilt worden seien, seine Stimme abzugeben.«) In der dritten Lesung wurden die früheren Beschlüsse beibehalten und lediglich redaktionelle Aenderungen getroffen. Der Präsident bes Bundes-Kanzler-Amtes beschränkte sich darauf, vor Fassung der Be- schlüsse auf die Tragweite derselben hinzuweisen. In der ganzen Debatte aber hatte sich nur eine Stimme gegen die Tendenz und die Redaktion der Beschlüsse zweiter Lesung ansgesprochen^), eine Stimme, die freilich schwer

«) Sten. Ber. 1869 B. 1 S. 302. 7) Vergl. die Rede des Abgeordneten vr. v. Mühler Sten. Ber. 1869 33b. 1 S. 328.

I. Zur Heilkunde..

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in daS Gewicht fiel; denn man dürfte wohl einem Minister der Medizinal- Angelegenheiten Sachkenntniß und Beruf zur Entscheidung der in Rede stehenden Fragens nicht absprechen; der Redner war nämlich der Reichs- tags-Abgeordnete v. Mühler, derzeit preußischer Minister des Kultus und der Medizinal-Angelegenheiten in Preußen. — Das Gesetz, resp. die Beschlüsse dritter Instanz enthalten nun die folgenden einschlägigen Bestimmungen:^) §. 6. Das gegenwärtige Gesetz findet keine Anwendung auf das Berg- wesen rc., die Ausübung der Heilkunde (vorbehaltlich die Bestimmungen in den §§. 29, 30, 53, 80 und 144). . . . §. 29. Eine Approbation, welche auf Grund eines Nachweises der Be- fähigung ertheilt wird, bedürfen Apotheker und diejenigen Per- sonen, welche sich als Aerzte (Wundärzte, Augenärzte, Geburts- helfer, Zahnärzte und Thierärzte) oder mit gleichbedeutenden Titeln bezeichnen oder Seitens des Staates oder einer Gemeinde als solche anerkannt oder mit amtlichen Funktionen betraut werden sollen. Es darf die Approbation jedoch von der vorherigen akademischen Doktorpromotion nicht abhängig gemacht werden.

8.147. Mit Geldbuße bis zu 100 Thalern und im Unvermögensfalle mit verhältnißmäßiger Gefängnißstrafe bis zu sechs Wochen wird bestraft: 1. . . . 2. . . . 3. wer ohne hierzu approbirt zu sein, sich als Arzt, (Wundarzt, Augenarzt, Geburtshelfer, Zahnarzt, Thierarzt) be- zeichnet oder sich einen ähnlichen Titel beilegt, durch den der Glauben erweckt wird, der Inhaber desselben sei eine geprüfte Medizinalperson. Aus den Verhandlungen des Reichstages ergiebt sich nun zur Evi- denz: der Gesetzgeber beabsichtigt die Ausübung der Heilkunde nicht mehr von einer Approbation abhängig zu machen, will sie vielmehr allgemein freigeben; damit wird als Konsequenz, wie durch die Aufhebung der Wuchergesetze der Wucher, so die Medizinalpfuscherei als Rechtsbegriff aufgehoben. Dagegen will der Gesetzgeber, daß lediglich approbirte Medizinalpersonen das Recht haben sollen, sich als solche zu bezeichnen, weil der Täuschung vorgebeugt werden müsse, und damit das Publikum in der Lage sei, zu wissen, ob es im einzelnen Falle mit einem ^approbirten Arzte oder einem ungelehrten Heilkünstler zu thun habe. Dieser Gedanke wird 8) Vergl. nunmehr die Novelle zur G.-O. bei Einführung derselben in Bayern.

630 Cohn: Studien zur Gewerbe-Ordnung. in den Verhandlungen für und wider erörtert und liegt so klar zu Tage, daß es sich erübrigt, Beläge dafür anzugeben. Ihn aus dem Wortlaute des Gesetzes zu entnehmen, möchte indeß schwieriger sein; denn da nach §. 6 das Gesetz auf die' Ausübung der Heilkunde allgemein keine Anwendung findet, so ist für die Frage nach der Berechtigung zur Ausübung der Heilkunde der §. 29 die einzige sedes materiae: dieser §. müßte nach der Vorschrift des §. 6 strikt zu interpretiren sein und sagt dann nichts anderes, als daß Diejenigen, welche sich als Aerzte rc. bezeichnen wollen, einer Approbation bedürfen. Daneben würden dann die Vorschriften gegen die Medizinalpfuscherei aufrecht erhalten geblieben sein und der Betrieb derselben unter dem Titel Arzt in Realkonkurrenz diese, wie die Straf-Sanktion des §. 147 der Gewerbe-Ordnung berühren, In der That ist denn auch §. 29 in diesem Sinne verstanden worden; mit Recht hat sich indeß das Ober-Tribunal gegen diese Interpretation erklärt und ausgeführt, daß durch die Gewerbe-Ordnung die Ausübung der Heilkunde schlechtweg freigegeben sei?) Wie strikt auch die entgegen- gesetzte Auffassung zu Werke gehen mag, offenbar setzt sie sich mit der Absicht des Gesetzgebers in Wiederspruch. . Steht denn nun auch für uns als unzweifelhaft fest, daß die ge- werbsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Weiteres gestattet ist, während der Betrieb mit der Bezeichnung als »Arzt" rc., — wir wollen ihn kurzweg nennen „den titulirten Gewerbebetrieb" — eine Appro- bation erfordert, so erscheint doch wieder die Tragweite dieser Vorschrift zweifelhaft: es fragt sich nämlich, wieweit will das Gesetz den oben aus- gesprochenen Gedanken ausgedehnt und angewendet wissen. Das Gesetz selbst nennt alle Kategorien von Aerzten; Bedenken erregt dagegen das Verhältniß der Heildiener und der Hebeammen. Was zunächst die Heildiener betrifft, so erscheint es gewiß nicht angängig, dieselben zu den Aerzten zu rechnen; man kann ferner auch nicht sagen, daß die Bezeichnung als Heildiener ein dem Arzte »gleich- bedeutender" oder »ähnlicher Titel" ist. Hiernach gestattet das Ge- setz nicht, einen Unterschied zwischen geprüften und ungeprüften Heil- dienern zu machen. Die Motive selbst scheinen unter der Heilkunde auch die Verrichtungen der Heildiener einzubegreifen, was an sich wohl zweifelhaft erscheinen könnte. In dem §. 80 endlich fanden sich in dem Entwürfe neben den Hebeammen auch die Heildiener aufgezählt als Personen, die zum Gewerbebetriebe eines Prüfungs-Zeugnisses bedürfen;

o) Erkenntniß deS Ober-Tribunals vom 9. Februar 1870. Entsch. Bd. 4. S 42.

I. Zur Heilkunde.

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aus den Antrag des Abgeordneten Dr. Löwe sind tndeß die Heildiener aus dem Gesetze eliminirt worden, sodaß von ihnen in der Gewerbe- Ordnung ausdrücklich garnicht die^Rede ist. Für alle Fälle kommen wir zu dem Resultat,, daß der Gewerbe- betrieb der Heildiener freigegeben ist, und der für den Betrieb des ärztlichen Gewerbes gemachte Unterschied, cum titulo — sine titulo, für das Heil- dienergeschäft nicht gilt. Denn wenn wir annehmen, der qu. Betrieb sei unter dem Begriff der Heilkunde nicht mit inbegriffen so fehlt überhaupt jede Beziehung zu §. 29, und da nach §. 6 das Gewerbe nicht ausgenommen und sonach dem Grundsätze des '§. 1 gemäß Jeder- mann zum Betriebe des Gewerbes berechtigt ist, so ergiebt sich für diese Auffassung die völlige Freigebung desselben. Die Bezeichung des Gewerbebetreibenden ist ferner, soweit ihr nicht ausnahmsweise gesetz- lich eine Erheblichkeit beigelegt ist,, irrelevant; es bleibt Jedermann unbenommen, sich einen Schneider zu nennen;, obgleich er das Schusterhandwerk betreibt, es sei denn der Thatbdestand des Betruges erfüllt, und noch viel weniger kann es nach natürlichen Grund- sätzen dem Schneider verwehrt werden, sich einen Schneider zu nennen. Dasselbe gilt für den Heildiener. Ebenso kommt, wenn das Heil- dienergeschäft unter die Heilkunde gezählt wird, der aus den Verhand- lungen gewonnene Satz, daß die Ausübung der Heilkunde, also auch des Heildienerbetriebs gestattet sei, zur Anwendung, und ebenso wenig findet sich dann in dem Gesetze selbst der Boden zu einer Unterscheidung zwischen Heildienern cum titulo et sine titulo. Aus der Streichung der Kategorie „Heildiener" folgt sogar die geflissentliche Ablehnung dieser Unterscheidung. Im Widerspruch mit unserer Deduktion scheint wenigstens in ge- wisser Hinsicht die preußische Regierung in ihrem Zirkular-Erlaß vom 27. Dezember 1869 zu stehen.^) Dieselbe schließt sich zwar der An- sicht an, daß aus der Freigebung der Heilkunde im Allgemeinen auch die Freigebung des Heildienergeschäfts folge, und daher die Ausübung der kleinen Chirurgie Niemandem verwehrt werden könne; sie will jedoch das Institut der Prüfungen nicht aufgeben, aber nur in dem Sinne, daß diejenigen Personen, welche sich über ihre Befähigung ausweisen

**) Zirkular-Erlaß an die Kgl. Regierung: die Verhältnisse der Heildiener oder Chirurgen-Gehilsen betreffend, vom 27. Dezember 1869. Ministerial-Bl. für die innere Verwaltung S. 74 pro 1870, vergl. Rönne: Das Staatsrecht der preuß. Mo- narchie Bd. 2 Abth. 2 S. 226 n. 1, 3. Auflage, der übrigens anderer Ansicht zu sein scheint.

632 Cohn: Studien zur Gewerbe-Ordnung. wollen, nach Maßgabe der bisherigen Bestimmungen geprüft werden und, falls sie die Prüfung bestehen, mit einem Befähigungs-Zeugniß versehen werden sollen. Bis dahin erscheint nun alles vollkommen sachgemäß und korrekt; wenn aber der Erlaß fortfährt, daß lediglich diesen appro- birten Heildienern das Recht sich als „geprüfte Heildiener" zu bezeichnen zukomme und ihnen diese Befugniß bei Ueberschreitung der ihnen in dem Befähigungs-Zeugniß gezogenen Grenzen zu entziehen sei, so erscheinen diese Festsetzungen ebenso unberechtigt, wie der Grund unstichhallig, mit dem dieselben gerechtfertigt werden, nämlich der Hinweis auf §. 6, der die Beziehung des Gesetzes auf die Heilkunde allgemein ausschließt. Denn nicht aus diesem unrichtigen Gesichtspunkte, sondern lediglich aus dem weiter angegebenen Grunde, daß die Gewerbe-Ordnung keine Nöthigung enthält, das Institut fallen zu lassen, rechtfertigt sich die Beibehaltung der Prüfungen; danach kann aber der Prüfung recht- lich kein Werth beigelegt werden und ebensowenig der Unterscheidung zwischen geprüften und ungeprüften Heildienern; diese Unterscheidung im Widerspruch mit der Gesetzgebung durch die Verwaltung einzuführen, ist für unstatthaft zu erachten. Noch schwieriger und erheblicher erscheint die Frage nach der Stel- lung der Hebeammen, eine Kontroverse, die bereits dem Ober-Tribunal zu einer Plenar-Entscheidung Anlaß gegeben hat.">) Auch hier liegt die Frage, wie im vorhergehenden Falle: ist unter der Ausübung der Heil- kunde das Gewerbe der Hebeammen mit inbegriffen oder nicht? und ist im ersteren Falle das Gewerbe der Hebeammen freigegeben, sowie ferner eine Scheidung von approbirten resp. geprüften und nicht appro- birten Hebeammen zu statuiren? Noch hinzuzufügen ist, daß im §. 30 ganz ausdrücklich von den Hebeammen die Rede ist, nämlich: „Hebeammen bedürfen eines Prüfungs-Zeugnisses der nach den Landesgesetzen zuständigen Behörde." Die beiden Abteilungen des Senats für Strafsachen hatten die obigen Fragen bejaht: der allgemein ausgesprochene Grundsatz der Frei- gebung der Heilkunde gelte insbesondere auch von der Geburtshilfe, zu der der Hebeammendienst gehöre; der §. 30 sei nur in dem Sinne auf- zufassen, daß Frauenspersonen, die mit dem Titel „Hebeamme" Geburts- hilfe leisten wollen, eines Prüfungsnachweises bedürfen. Gegen diese Anschauung haben sich indeß die vereinigen Abtheilungen des Senats ausgesprochen und meines Erachtens auch mit Recht! Zwar geben

,0) Plenar-Erk. des Ob.-Tribunals vom 9. Januar 1871 Entsch. Bd. 4 S. 56, vergl. auch Rönne, das Staatsr. der pr. M. Bd. 2 Abth. 2. S. 224.

1. Zur Heilkunde.

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die Verhandlungen des norddeutschen Reichstages zu einer Entscheidung auch nicht den geringsten Anhalt; aber die Geschichte der Entwürfe und ihrer Quellen, der preußischen Gewerbegesetze, sowie eine Reihe an- derer Momente, bezüglich deren wir lediglich auf die allegirte Entschei- dung zu verweisen haben, scheinen dafür zu sprechen"), daß eine Sub- sumption oder Gleichstellung der Hebeamme mit den Aerzten, resp. Geburts- helfern nicht beabsichtigt, sonach eine Scheidung zwischen titulirten und untitulirten Hebeammen nicht statuirt ist. Die Regel, daß das Ge- werbe der Heilkunde sreigegeben ist, findet nun in §. 30 ihre Ausnahme, indem zum Gewerbebetrieb der Hebeammen ein Prüfungs-Zeugniß ge- fordert wird. Andererseits ist die Bezeichnung als Hebeamme seitens einer nicht approbirten Frauensperson, sei es verbunden mit dem Be- trieb des Hebeammengewerbes oder ohne diesen, rechtlich gleichgiltig. Wir haben hiernach drei verschiedene Kombinationen gefunden und zwar: 1. für die Aerzte: der Betrieb des Gewerbes ist freigegeben, der Titel erfordert jedoch eine Approbation; 2. für die Hebammen: der Betrieb des Gewerbes ist nicht frei- gegeben; der Titel erfordert keine Approbation; 3. für die Heildiener: der Betrieb des Gewerbes ist sreigegeben; auch erfordert der Titel keine Approbation. Mit diesen Resultaten sind jedoch keineswegs alle Zweifel gehoben, denn wenn wir auch vermöge einer freien Interpretation des §. 29 den Satz gewonnen haben, daß die Ausübung der Heilkunde Jedermann gestattet sei, so tritt uns doch weiter die Frage entgegen: ist die Aus- übung der Heilkunde ein Gewerbe im Sinne der Gewerbe-Ordnung? Finden die allgemeinen Vorschriften über den Betrieb der Gewerbe auch auf die gewerbsmäßige Ausübung der Heilkunde, soweit sie nicht einer Approbation bedarf, Anwendung? Diese Frage ist von großer Erheb- lichkeit: es handelt sich beispielsweise darum, ob bei Anfang des Be- triebes des Medezinalgewerbes — um nicht den Ausdruck „Medizinal- pfuscherei" zu gebrauchen — die im §. 14 vorgeschriebene Anzeige an die zuständige Behörde, in Preußen die Communalbehörde zu machen und ein Versehen dagegen eine strafbare Handlung ist; sodann ob, wenn, — was sich ja recht gut denken läßt — das Gewerbe im Umher- ziehen betrieben wird, die Tit. HL aufgenommenen Vorschriften An- wendung finden; ob — ein freilich ferner liegender Fall — eine An- zahl Heilkünstler zu einer Innung zusammentreten kann, die danach,

") Anders Rönne a. a. O. Zeit sehr. f. d. deutsche Gesetzgebung VI.

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Cohn: Studien zur Gewer-e-Ordrmng.

wie 8. 97 vorschreibt, schon durch Bestätigung ihrer Statuten die Rechte einer Korporation erlangt; ob endlich irgend ein Schäfer einem jungen Menschen gegenüber, der bei ihm die Kunst lernen will, kraft der dem Lehrherrn gesetzlich zustehenden Befugniß von dem Rechte der väterlichen Zucht Gebrauch zu machen befugt ist. Die Beantwortung dieser Fragen versteht sich keineswegs von selbst: für die Verneinung würde wiederum eine strenge Interpretation nach dem Wortlaute sprechen; indeß würde ich nach dem vermuthlichen.Motiv des Gesetzgebers die- selben bejahen und sagen: man hat in dem Geschäfte der Heilkünstler kein besonderes Gewerbe schaffen wollen; die Absicht des Gesetzgebers ging vielmehr dahin, lediglich für das Gewerbe cum titulo Ausnahme- vorschriften zu treffen, im übrigen das Gewerbe von den allgemeinen Vorschriften des Gesetzes nicht auszunehmen: andernfalls würde das Gewerbe der Heilkunde gewissermaßen in der Luft schweben. Bei dieser Auffassung ergiebt sich allerdings, daß der in dem 8. 6 aufgestellte Grundsatz von der Unbeziehbarkeit der Vorschriften des Ge- setzes auf die gewerbsmäßige Ausübung der Heilkunde nicht haltbar ist; denn nach unserer Ansicht kann höchstens von einer Ausschließung der approbirten Aerzte die Rede sein, während die untitulirte Heilkunde den Vorschriften des Gesetzes in allem und jedem untersteht. Kommen wir hier zu der bedenklichen Annahme einer Antinomie, so erscheint diese Interpretation andererseits doch wieder in einem milderen Lichte, wenn wir die Ansicht aussprechen, daß die heutige Fassung des §. 6 lediglich auf einem redaktionellen Versehen beruht. Diese Fassung ist nämlich dem Entwürfe des Gesetzes entnommen, und hatte dort ja, wie wir ge- sehen haben, bei der grundsätzlichen Unbeziehbarkeit der Vorschriften des Entwurfs auf den Zewerbmäßigen Betrieb der Heilkunde ihre volle Be- rechtigung. In der zweiten Lesung ging nun §. 6 ohne Anstand vorüber, bis plötzlich beim §. 29 die Heilkunde im Gesetze eine jfundamental ver- schiedene Behandlung erfuhr. Nun hätte man auch den Z. 6 ändern müssen und zwar fand sich die einzige Gelegenheit hierzu — eine knappe Gelegenheit freilich, wenn man erwägt, mit welcher Hast die dritte Lesung vollzogen wurde — in der dritten Lesung: man hat indeß dabei die Tragweite der Beschlüsse des §. 29 auf den §. 6 übersehen und diesen gelassen, wie er einmal war. Aber selbst wenn §. 6 auf den sogenannten titulirten Betrieb der Heilkunde eingeschränkt wird, erscheint die Vorschrift des Gesetzes, daß dasselbe nur in den §§. 29, 30, 53, 80, 144 Anwendung finde, Be-

h Zur Heilkunde.

6äö denken zu rechtfertigen. Schon von anderer Seite12) ist darauf auf- merksam gemacht worden, daß außerdem auch die §§. 54, 40, 147 Nr. 3 auf die titulirte Ausübung der Heilkunde sich beziehen, wobei beiläufig zur Charakteristik des Gesetzes hervorgehoben wird, daß es in der Eile dem Gesetzgeber widerfahren ist, in den K. 54 und 40 fast wörtlich ein und dieselbe Bestimmung wiederkehren zu lassen. Man könnte aber den Katalog der fehlenden Paragraphen noch vermehren durch die §§. 20 und 21. Bei einer andern Gelegenheit habe ich auszuführen versucht, daß die Gewerbe-Ordnung nicht lediglich ein die Bedingungen der Zulassung regelndes Gesetz sek, sondern daß sie auch die Bedingungen der Aus- übung des Gewerbes regelt. Ich habe mich dabei im Wesentlichen auf die reformatorischen Beschlüsse des Reichstages berufen und nicht ver- schweigen können, daß die Motive von einer anderen Anschauung aus- gehen, daß sie an einer Stelle die Gewerbe-Ordnung als ein die bloßen Bedingungen der Zulassung zum Gewerbebetrieb umfassendes Gesetz bezeichnen und zu oft wiederholten Malen den Satz aussprechen, bei der Ausübung der Gewerbe durch die dazu verstatteten Personen seien, anderweite, nicht lediglich auf der sogenannten Gewerbepolizei beruhende Vorschriften der Polizei oder Landesgesetzgebung, wie vordem, zu beach- ten, auch wenn sie nicht in das Gesetz ausgenommen sind.13) Steht man nun auf dem Boden dieser Anschauung, so suche ich vergeblich nach einem Grunde, weshalb nicht auch der Gewerbebetrieb der appro- birten Aerzte zu den durch die Gewerbe-Ordnung regulirten Gewerben gerechnet werden soll. Vorschriften über die Zulassung zum Gewerbe- betrieb der Aerzte sind eben in §. 29 vorhanden: eine Reihe anderer Vorschriften des Gesetzes schließt sich von selbst aus, wie z. B. die über den Gewerbebetrieb im Umherziehen, da ausdrücklich Leistungen, bei denen ein höheres wissenschaftliches Interesse obwaltet, ausgenommen sind; wie die Vorschriften über die Lehrlinge und Gesellen, da der Student eben kein Lehrling und der Assistent kein Geselle ist. — Die anderweitigen Pflichten der Aerzte sind ausdrücklich neben den Vor- schriften des Gesetzes conservirt: vom Standpunkte der Regierungs- vorlage hätte daher konsequenter Weise in dem heutigen Gesetze der Passus „der Ausübung der Heilkunde" re. eliminirt, und diese den Vorschriften der Gewerbe-Ordnung schlechtweg unterstellt werden müssen. 12) Text-Ausgabe der D. R. Gew.-Ord. von Be.rger, Berlin 1872, die hand- lichste Ausgabe mit bemerkenswerthen Noten. 13) Vergl. Sten. B. 1869, Bd. 3, S. 110, 117, 119.

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6SK Cohn: Studien zur Gewerbe.Ordnung. Wir haben wiederholt schon die Tendenz des Gesetzgebers damit charakterisirt, daß der titulirte Gewerbebetrieb von einer Approbation abhängig gemacht, der untitulirte hingegen pure freigegeben werden sollte. Das Gesetz führt indeß diesen Gedanken in eigner Art aus. Danach unterscheidet es nicht zwischen dem Betrieb der Heilkunde mit der Titulatur und dem Betrieb ohne Titulatur, sondern stellt gegenüber den gewerbsmäßigen Betrieb sine titulo einerseits, und die Bezeichnung als Arzt rc. andererseits. Dem entsprechend verhält sich die Strafsanktion im §. 147 Nr. 3, wo nicht der gewerbs- mäßige Betrieb cum titulo, sine approbatione, sondern lediglich die Be- zeichnung cum titulo, sine approbatione unter Strafe gestellt ist. Die Erheblichkeit dieses Unterschiedes darf nicht unterschätzt werden: nach der Fassung des Paragraphen tritt vor allem die ganze Vorschrift gewissermaßen aus dem Nahmen des Gesetzes heraus; denn die unbe- fugte Annahme einer Titulatur, welcher Art sie sein mag, kann ja im -Grunde nicht Gegenstand einer gewerbepolizeilichen Vorschrift werden und erfordert vielmehr ihre Stellung im allgemeinen Strafgesetz, wie ja in den Codifikationen des Strafrechts und so auch im Reicksstraf- gesttzbuch eine entsprechende Maßnahme sich vorfindet. Diese — ich möchte sagen — Systemwidrigkeit der Vorschrift mag indeß hingehen, hat man es ja doch vielfach in den Reichstagsdebatten, mehr oder weniger verhüllt, als einen Vorzug gepriesen, daß unsere Reichsgesetze so häufig gegen das System verstoßen. Was aber schwerer wiegt, ist, daß man durch die Fassung des Gesetzes einer Reihe von Handlungen einen kriminellen Charakter beilegt, denen ein solcher nach allgemeinen Grundsätzen und vernünftigem Ermessen nicht beizulegen ist. Der Thatbestand des Vergehens im §. 147 Nr. 3 erfordert nämlich nichts weiter denn die „Bezeichnung als Arzt" oder mit einer ähnlichen Benennung, nicht dagegen den Betrieb der Heilkunde. Es mag zu- gegeben werden, daß die unbefugte Bezeichnung als „Arzt" in den meisten Fällen von dem Betriebe der Heilkunde begleitet sein, und daß ferner nicht anders wohl, als in solchen Fällen die Sache zur gericht- lichen Entscheidung wegen Gewerbepolizeivergehens, wenn man es so nennen darf, kommen wird; indeß enthalten diese Erwägungen noch keine Rechtfertigung der Vorschrift, sondern führen höchstens zu dem Ergebniß, daß das Gesetz nicht gerade viel Schaden anrichten wird. Gegen unsere Ausführung läßt sich auch nicht einwenden, daß der Ge- setzgeber mit der beliebten Fassung auch diejenigen Fälle treffen wollte, wo ein Heilkünstler das Geschäft noch gar nicht cum titulo ausgeübt, sondern lediglich sich der Titulatur eines ArzteS bedient, um sich Kundschaft zu

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verschaffen; gewiß erscheint der Heilkünstler in diesem Falle eben so strafbar, wie derjenige, welcher bereits mit der Bezeichnung rc. seine Kunst versucht hat. Das Bedürfniß, dem Manne den Handel zu legen, um das Publikum vor Täuschung zu bewahren, liegt, wenn man überhaupt ein solches anerkennen will, hier wie dort vor: indeß ist doch all gemein anerkannt, daß schon dann ein Betrieb und ein gewerbsmäßiger Betrieb angenommen werden kann, wenn selbst noch gar keine Einzel- handlung vorliegt, sondern lediglich die Absicht, eine Thätigkeit nach einer bestimmten Richtung fortgesetzt zu betreiben, und sich daraus Er- werb zu schaffen. Der angedeutete Fall findet daher auch bei unserer Anschauung volle Berücksichtigung. Nur nach einer Richtung hin ver- dient die Terminologie des §. 29 Anerkennung, insofern sie nämlich nicht die Bezeichnung beim Betriebe der Heilkunde als Gewerbe erfor- dert, resp. unter Strafe stellt. Es ist nämlich wohl zu unterscheiden: gewerbsmäßiger Betrieb und einfacher Betrieb. Der gewerbsmäßige Betrieb setzt die Absicht zu einer fortgesetzten Thätigkeit voraus und erfordert gleichzeitig die Absicht, sich durch den fortgesetzten Betrieb Vor- theil zu verschaffen. Beide Requisite sind für den einfachen Betrieb nicht erforderlich. Nenn man aber einmal die Tendenz hatte, das Pu- blikum zu orientiren, ob es mit einem approbirten Arzte zu Lhun hatte oder nicht, so war offenbar die Gewerbsmäßigkeit nicht erforderlich. Beiläufig hatte schon das preußische Recht in den Strafbestimmungen gegen die Medizinalpfuscherei von der Gewerbsmäßigkeit der Handlung abgesehen und auch den einzelnen Fall getroffen, indeß zum Thatbestande die gewinnsüchtige Absicht in dem Sinne gefordert, daß erst mit An- nahme einer Belohnung das Vergehen perfekt wurde. Die Aufzählungder Bezeichnungen im §. 29 ist nicht limitatio: das Gesetz führt speziell die Bezeichnung als„Arzt" als eine solche auf, die eine Approbation voraussetzt; dasselbe gilt nach §. 29 von „gleichbedeutenden Titeln". Dagegen lautet die entsprechende Strafsanktion anders, indem nur derjenige, .der „sich als einen Arzt bezeichnet oder sich einen ähnlichen Titel beilegt, durch den der Glauben erweckt wird, der Inhaber desselben sei eine geprüfte Medizinalperson", der Strafe verfällt. Da diese Strafbe- stimmung nichts weiter sein soll als das Komplement zu §. 29, ist eine solche Differenz des Ausdrucks gewiß nicht empfehlenswerth. Es ist indeß sogar eine Inkongruenz der Begriffe vorhanden; denn es lasten sich sehr viele dem Worte „Arzt" gleichbedeutende Bezeichnungen denken, ohne daß vernünftiger Weise die Vermuthung Raum gewinnen kann, der Träger des Namens sei eine geprüfte Medizinalperfon, wie z. D. die Bezeichnung als .Jünger des Hypokrates". Offenbar aber hat nun der

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Cohn: Studien zur Gewerbe-Ordnung.

Gesetzgeber unter dem „gleichbedeutenden Titel" im Grunde nicht anders verstehen wollen, als eine Titulatur, durch welche der Glauben erweckt wird, der Inhaber derselben sei eine geprüfte Medizinalperson. Letztere Bezeichnung ist zwar deutlich, aber die „geprüfte Medizinalperson" ist keine elegante Erscheinung, und überdies ist die Prüfung ein Institut, das die Gewerbe-Ordnung dem Namen nach gar nicht kennt und im Ausdruck auch nicht ungeeignet erscheint, sachlich zu Jrrthümern zu in- duziren: der Gesetzgeber meint nämlich offenbar nicht „den Nachweis der Befähigung", der der Sache nach eine Prüfung ist, sondern die auf Grund dieses Nachweises erworbene Approbation. Das Gesetz spricht von der Benennung „Arzt" und ähnlichen oder gleichbedeutenden „Titeln". Ueber das Erforderniß der Aehnlichkeit und Gleichbedeutendheit später; was hingegen den Ausdruck „Titel" betrifft, so steht dieser im Widerspruch mit unserer sonstigen Rechtssprache weniger mit der Sprache des öffentlichen Lebens.") Nach unserem Straf- rechte war vordem in Preußen durch §. 105 Pr. Str.-Ges.-B. die un- befugte Annahme von Titel, Würden oder Adelsprädikaten als Vergehen bestraft. Dieser K. ist im Wesentlichen in das neue Strafgesetzbuch übergegangen, nur mit dem Unterschiede, daß die Verletzung der Straf- vorschrift nicht mehr ein Vergehen, sondern lediglich eine Übertretung darstellt. Was nun hier den Begriff des Titels betrifft, so ist von dem höchsten Gerichtshof — es mag dahingestellt sein, ob in Uebereinstim- mung mit dem Genius unserer Sprache — entschieden worden, daß darunter eine durch höhere Verleihung zu erwerbende, mit Rangstellung verbundene Benennung zu verstehen, sei, der Ausdruck „Titel" daher die Bezeichnungen aller amtlichen Stellungen, aber nicht die einer wissen- schaftlichen gewerblichen Thätigkeit umfasse, auch wenn zu deren Aus- übung eine amtliche Qualifikation, Approbation oder Konzession er- forderlich sei.") Danach falle die Bezeichnung „Arzt" nicht unter den Begriff eines Titels; ebensowenig „Wundarzt, Thierarzt re.", wie wieder- holt, und ausdrücklich von dem höchsten Gerichtshof ausgesprochen worden ist. Die Gewerbe-Ordnung statuirt nun: die Bezeichnung „Arzt" und ebenso alle mit Arzt gleichbedeutenden Bezeichnungen seien Titel, und bestraft den unbefugten Gebrauch des Namens als Anmaßung eines Titels. Es läßt sich dann recht wohl die Ansicht aufstellen, durch das Neichsstrafgesetzbuch, resp. durch die bezügliche Vorschrift im §. 360 Nr. 8 sei der §. 147 Nr. 3 der Gew.-Ord. aufgehoben, und der unbe-

14) Worauf auch Berger aufmerksam macht. 1#) Bergl. Oppenhoff, das Strafges. für d. d. R. §. 360 Nr. 38,

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fugte Gebrauch des Titels „Arzt" falle nun unter §. 360 Nr. 8. Ich möchte indeß diese Konsequenz nicht ziehen, die Bezeichnung „Arzt" als „Titel" vielmehr lediglich einer laxen Ausdrucksweise zuschreiben; aber jedenfalls bleibt zu rügen, daß sich der Gesetzgeber von der einmal her- gebrachten Terminologie ohne Noth entfernt hat. Was nun ferner die Bezeichnung mit ähnlichen Titeln betrifft, durch die der Glauben erweckt wird, der Inhaber derselben sei eine ge- prüfte Medizinalperson, so giebt das Gesetz keinen Anhalt dafür, als sei die Absicht einer Täuschung seitens der die Bezeichnung gebrauchenden Person erforderlich. Es genügt scheinbar lediglich die Absicht, unbefugter Weise eine der bezüglichen Bezeichnungen anzuwenden. Dasselbe gilt für den unbefugten Gebrauch des Titels „Arzt< während aber in diesem Falle der Thatbestand der vollendeten Handlung schon damit hergestellt ist, wird bei dem Gebrauch der ähnlichen Bezeichnungen auch die vollendete Täu- schung des Publikums erfordert. Wenn beispielsweise ein Charlatan in einer medizinischen Gesellschaft sich als der erste technische Direktor eines be- rühmten Krankenhauses bezeichnet, dabei jedoch eine so große Unkenntniß im Hospitalwesen an den Tag legt, daß die anwesenden Personen, sammt und sonders Sachverständige, bei den ersten Worten einig sind, der Redner sei ein Beutelschneideso würde hier nicht der Thatbestand des vollendeten Vergehens vorliegen; denn erscheint die fragliche Bezeich- nung als „Direktor des Hospitals" zwar auch an sich den Glauben zu erwecken geeignet, man habe es mit einer approbirten Medizinalperson zu thun, so wird doch im konkreten Falle dieser Erfolg durch die Sach- verständigkeit der Zuhörer verhindert, es liegt daher höchstens ein Ver- such vor. Diese Sätze und Unterschiede erscheinen jedoch in Wahrheit unberech- tigt. Es wird nämlich einmal richtiger sein, das Erfordernih des Jrrthums fallen zu lassen; denn den vollendeten Jrrthum festzustellen, wird im einzelnen Falle so schwierig sein, daß dadurch die Anwendung des §. vielfach erschwert werden dürfte. Der Gedanke des Gesetzgebers von dem Erfolge der Vorschrift war auch der, daß er weniger die bereits vollendete Täuschung ahnden, als künftigen Täuschungen Vorbeugen wollte. Es würde daher die Tendenz des Gesetzgebers richtiger und praktischer damit wiedergegeben sein, wenn wir an die Stelle des perfekten Jrr- thums die Geeignetheit des Titels, den Jrrthum zu erregen, substituirten. Auf diese Weise wird auch die oben angedeutete Differenz zwischen der Bezeichnung „Arzt" und den ähnlichen Titeln gehoben, die sonst beispiels- weise zu der sonderbaren Konsequenz führen könnte, daß der obigß

640 Cohn: Studien zur Gewerbe-Ordnung. Charlatan, der sich in einem medizinischen Kreise einen „Arzt" nennt, der Strafe verfällt, während er sich bei der Bezeichnung als approbirter Doktor der Medizin höchstens des Versuches schuldig machte. Richtiger wird ferner auch die Absicht der Jrrthumserregung in den Thatbestand deö Gesetzes aufzunehmen sein, um nicht Handlungen miteinzubegreifen, denen die Strafwürdigkeit ebenso, wie die Gefährlich- keit fehlt. — Der Gesetzgeber verlangt sodann „Aehnlichkeit und Gleichbedeutend- heit" des Titels. Mit dieser Partie ist wohl auch der Vater des Paragraphen, Or. Loewe nicht ganz einverstanden, und doch liegt meines Erachtens das Mißverhältniß weniger in der Redaktion, als in der Unrichtigkeit des gesetzgeberischen Gedankens. Hatte man sich nämlich einmal entschlossen, das Gewerbe der Heilkunde zwar freizugeben, hingegen zum Schuh des Publikums den Heilkünstlern den Gebrauch von Bezeichnungen, die auf eine Approbation hindeuten, von dieser abhängig zu machen, so blieb nichts übrig, als einmal vor allen den Ausdruck „Arzt" zu untersagen, da dieser bisher von approbirtenn Medizinalpersonen geführt worden ist. Dies konnte indeß nicht genügen; man mußte ebenso alle Bezeich- nungen untersagen, die den Glauben erwecken konnten, der Inhaber der- selben sei eine approbirte Person, und da man einen Katalog derselben nicht anfführen wollte und konnte, so behalf man sich nothgedrungen mit dem Begriffe der Aehnlichkeit. Damit aber gewann die Vor- schrift eine sehr bedenkliche Vagheit, und dem Richter insbesondere ward eine Latitude eingeräumt, für die er nicht dankbar sein möchte; denn die Beurtheilung, ob eine Sache der andern ähnlich zu erachten ist nicht allein schwierig, sondern induzirt sehr leicht zu willkürlichen Entscheidungen. Die ganze Bedenklichkeit des Ausdruckes tritt recht schlagend in dem einen Falle hervor, den das Ober-Tribunal zu ent- scheiden hattet): ist die Bezeichnung als „Homöopath" einer jener ähn- lichen oder gleichbedeutenden Titel? Das Ober-Tribunal hat^diese Frage bejaht. Hierbei kommt auch der Fall zur Entscheidung, ob die Bezeichnung alS Doktor oder Doktor der Medizin ein „ähnlicher Titel" ist. Vorweg wird daran erinnert, daß durch das Gewerbegesetz selbst im §. 29 die bis dahin, wenigstens in Preußen, obligate Doktor-Promotion der Aerzte für fakultativ erklärt und die Approbation als Arzt von dem

") Erk. des Ober-Trib. v. 19. Oktober 1971. Goltdammer, Archiv Bd. 19, S. 624.

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Doktortitel unabhängig ist. Es läßt sich daher- nach heutigem Recht ganz wohl denken, daß ein approbirter Arzt unbefugtermaßen sich den Doktortitel beilegt und danach gemäß §. 360 Nr. 8 des R. Str.-Ges.-B. der Strafe verfällt. Wenn nun Doktor und Arzt rechtlich geschieden sind, so ist es doch andererseits unleugbar, daß sich die Bezeichnung „Doktor" allgemein und noch allgemeiner wie die des Arzts, als die- jenige herausgebildet hat, womit man bisher die geprüften Medizinal- personen höherer Gattung zu bezeichnen pflegte. Indem man so die Bezeichnung „Doctor" mit dem Begriffe einer approbirten Medizinal- person identifizirte, vergaß man ganz den akademischen Ursprung des Titels. Bei dieser Sachlage wird man nicht umhin können, auch den Doktortitel und insbesondere den Titel eines Doktors der Medizin als eine ähnliche Bezeichnung anzusehen und den unbefugten Gebrauch dieses Titels nach §. 147 Nr. 3 zu strafen. Dagegen kommt meines Erachtens nicht der Einwand in Betracht, der Gebrauch des Titels „Doktor" sei nicht mehr für geeignet zu erachten, einen Jrrthum zu erregen, da die Approbation heutzutage von der Doktorpromotion unabhängig sek. Denn einmal darf man diese Kenntniß des Rechtszustandes nicht bei Jeder- mann annehmen und andererseits wird man sogar auch bei der heutigen Sachlage der Präsumtion, der Doktor der Medizinj sei eine approbirte Medizinalperson, ihre Berechtigung nicht versagen können: auch heute noch und in langer Zeit wird sich jeder approbirte Arzt rite zum Doktor promoviren lassen. Hiernach würde unserer Auffassung gemäß, wer unter dem Titel eines Doktors der Medizin ohne Approbation die Heil- kunde betreibt, in ideeller Konkurrenz dem Strafgesetz einmal wegen unbefugter Anmaßung des Doktortitels und wegen unbefugter Bezeichnung als „approbirter Arzt" verfallen. Dies würde meines Erachtens für heute gelten. Es kann sich mit der Zeit ändern: wenn, etwa in Jahrzehnten, die Doktorpromotion der Mediziner nicht mehr ein socialer Zwang sein, und sich das Publikum entwöhnt haben wird, den „Arzt", wie ihn das Gesetz kennt, mit dem Doktor zu'identifiziren, dann wird man annehmen können, der Titel „Doktor" ist mit der Be- zeichnung „Arzt" nicht ähnlich oder gleichbedeutend; ebenso wenig wie wenn die spätere Gesetzgebung etwa die Advokatur, in analoger Weise, wie den Betrieb der Heilkunde, regeln wollte, in dem Titel eines Doktor juris eine dem Advokaten ähnliche Bezeichnung gefunden werden könnte. Für den Fall freilich, daß ein promovirter Doktor der Medizin sich als solcher bezeichnet und gestützt auf diesen Titel in dem Publikum den Glauben erweckt, er sei ein geprüfter Arzt, bietet das Gesetz keine Aushilfe: schon bei der Berathung ist dieser Gesichtspunkt hervorgehoben

642 Lohn: Studien zur Gewerbe-Ordnung. und erwähnt worden, daß durch die Erwerbung des Doktortitels das Gesetz umgangen werden könne?7) Damit sind im wesentlichen die Bedenken, die ich gegen die Redak- tion des Gesetzes habe, erschöpft; bei einer Revision des Gesetzes, die wohl nicht ausbleiben wird, würde sich, wenn man an dem Gedanken des Gesetzgebers festhalten will, folgende Aenderung empfehlen: In §. 6 ist der Passus: die Ausübung der Heilkunde (vor- behaltlich der Bestimmungen in den §§. 29, 30, 53, 80 und 144) zu streichen. Statt §. 29 Absatz 1: Einer Approbation, welche auf Grund . eines Nachweises der Befähigung ertheilt wird, bedarf beim Be- triebe der Heilkunde derjenige, welcher in der Absicht, den Glau- ben zu erwecken, er sei mit einer Approbation versehen, eine geeignete Bezeichnung führt, (Arzt) sowie wer Seitens des Staates oder einer Gemeinde mit amtlichen Funktionen betraut werden soll. §. 147 Nr. 3. Wenn Jemand beim Betriebe der Heilkunde in der Absicht den Glauben zu erwecken, er sei mit einer Appro- bation versehen, eine geeignete Bezeichnung (Arzt) führt, ohne approbirt zu sein. Mit diesen Sätzen würde man meines Erachtens den Gedanken des Gesetzgebers in der geeignetsten Form wiedergeben. Ich räume ein, daß das Gesetz auch in dieser emendirten Fassung noch immer nicht be- friedigt und ästhetisch vielleicht noch weniger befriedigt, als in der heutigen. Allein dieser Mangel hat seinen Grund, wie bereits ange- deutet, in dem gesetzgeberischen Gedanken. Der Gesetzgeber hatte die Wahl zwischen einer unbedingten Approbation für den Betrieb des Gewerbes und einer völligen bedingungslosen Freigebung; für beide Alternativen ließen sich eine Menge von gewichtigen Erwägungen prak- tischer, wie theoretischer Natur geltend machen. Von diesen beiden Wegen schlug man keinen ein, sondern suchte nach einem Mittelwege: den Gewerbetrieb freizugeben, die Bezeichnung der Gewerbetreibenden, als Aerzte oder anderweit, von einer Approbation abhängig zu machen. Von allen den ernsten Gründen, die für die unbedingte Approbation sprachen, blieb für den eingeschlagenen Modus nur der übrig, daß es Sache des Staates sei, das^Publikum von den ungelehrten Heilkünstlern zurückzuhalten, und um der Täuschung vorzubeugen, einen äußerlichen Unterschied zwischen den approbirten und den nicht approbirten Jndi-

17) Rede des Abgeordneten Or. v. Mühler. Sten. Ber. 1869. B. 1 S. 328.

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viduen zu statuiren. Man kann daher den Werth der Vorschrift nur nach dem Maßstabe beurtheilen: inwiefern erscheint dieselbe geeignet, den qu. Zweck des Schutzes der Gesellschaft vor Täuschungen zu er- füllen? Nach dieser Richtung, haben wir gesehen, erfüllt das Gesetz seinen Zweck nicht, denn durch Hinterthüren kann die Vorschrift un- schwer umgangen und ihrer Tendenz zuwider gehandelt werden, ohne daß der Contravenient den Strafvorschriften verfällt. Ist nun der Zweck des Gesetzes nicht erreicht, wenn nicht gar verfehlt, so geht der Gesetzgeber andererseits einen sehr bedenklichen Weg, indem er im Widerspruch mit dem Genius unserer Sprache eine neue juristische Terminologie einführt; denn der Ausdruck „Arzt" und eine Reihe ähnlicher Ausdrücke haben, so lange die deutsche Sprache geredet wird, niemals mehr bezeichnet, als ein die Heilkunde betreibendes In- dividuum, oder höchstens eine befugtermaßen die Heilkunde betreibende Person. Nun giebt das Gesetz dem Wort einen streng technischen, andern Sinn, die Bedeutung einer approbirten Medizinalperson im Gegensatz zu einer nicht approbirten Medizinalperson. Damit ist der Sprache Gewalt angethan und ein unnatürliches Verhältniß geschaffen, welches wohl am besten damit illustrirt wird, daß schon ein Jahr, nachdem dieser tsrmiuus tsolmious erfunden worden, das Strafgesetzbuch die Termino- logie verließ und unter „Arzt" schlechthin ein jedes die Heilkunde be- treibende Individuum verstanden wissen will.'8) Niemandem will es recht einleuchten, daß eine Person, die Arzt ist, sich nicht ohne weiteres Arzt nennen darf; denn man betrachtet es in gewissem Maße als ein natürliches Recht, sich beim richtigen Namen zu nennen. Alle diese Mißstände hätten vermieden werden können, wenn man mit dem Gewerbe auch die Bezeichnung freigegeben hätte. Ich glaube, eine Gefahr vor nachtheiligen Folgen wäre nicht vorhanden gewesen: hatte man nämlich einmal dem Publikum Kritik genug zugemuthet, sich in Zeinen Angelegenheiten aus freier Wahl nicht an den Pfuscher, sondern an den geprüften, sachverständigen Mann zu wenden, so konnte man ihm auch überlassen, den Letzteren vom Pfuscher zu unterscheiden, ohne geflissentlich durch einen äußerlichen Unterschied darauf hingewiesen zu werden. Daß beim Wegfall dieser gesetzlichen Unterscheidung eine Person, die zum Heilkünstler wollte, irrthümlich an den approbirten Arzt kommt, weil sie glaubt, er sei ein Pfuscher, ist gewiß kein Schade, wenigstens

18) Bergt. §. 209 und 300, wo wohl unter .Arzt' nicht allein die approbirte Medizinalpersou zu verstehen ist.

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nicht im Sinne der Tendenz des Gesetzgebers. Der Fall sodann, daß, wer zu einem Arzte will, sich zu einem Heilkünstler verläuft, wird immerhin selten sein; denn bei der verhältnißmäßig höheren Bildungs- stufe, die dieser Entschluß voraussetzt, wird es in den meisten Fällen dem Publikum bald klar werden, ob es mit einem gelehrten Mediziner oder mit einem Heilkünstler zu thun hat. Die öffentliche Meinung wird übrigens hier bald aufklärend einwirken. Gegen die Fälle einer Täuschung aus Eigennutz werden die Vorschriften über den Betrug sich als ausreichend erweisen und endlich, je schwieriger im einzelnen Falle dem Publikum die Statuirung eines Unterschieds sein wird, desto weniger wird dann zumeist der Gesetzgeber Interesse haben, diesen Unterschied zu betonen; denn dieses Verhältniß würde ja umsomehr für die Tüchtigkeit des ungelehrten Mannes sprechen. Was nun endlich den häufigsten Fall betrifft, daß wer zum Pfuscher will, auch wirklich zum Pfuscher kommt, nun — so hat das Gesetz dieses Resultat gar nicht verhindern wollen, im Gegentheil erst sank- tionirt; denn, daß dies ungestraft geschehen kann, war ja die Absicht des Gesetzgebers und für diesen Fall zu sorgen, fehlt daher jede Veran- lassung.— Noch ein zweiter Ausweg, der freilich auch andererseits Schwierig- keiten mit sich führt, könnte de lege ferenda empfohlen werden. Wenn man durch äußerliche Unterscheidung der approbirten Mediziner für den Schutz des Publikums sorgen zu müssen glaubt, so gebe man ihnen nicht den Namen Arzt, sondern den Doktortitel als exclusive Bezeich- nung; denn der Titel „Doktor der Medizin" bezeichnet auch in unserm Sprachgebrauch fast ausschließlich den approbirten Arzt. Freilich können nach heutigem Recht nicht die zur Verleihung der Approbation einge- setzten Examinationskommissionen den Doktortitel verleihen, sondern lediglich die Fakultäten, und dieser Zustand ist seit lange in Preußen herrschendes Recht. Daß indeß der von uns ausgesprochene Gedanke keine abstruse Idee ist, beweist der Umstand, daß in einer Reihe deutscher Staaten, beispielsweise in Sachsen, bis zur Emanation der Gewerbe- Ordnung die Doktorpromotion zur Praxis als approbirter Arzt quali- fizirte. Für eine Verschmelzung der beiden Prüfungen spricht zur Zeit auch ein ökonomischer. Gesichtspunkt, daß nämlich nach der heutigen Lage der Sache neben den zur Erreichung der Approbation verwendeten Kosten die Ausgaben für den Doktortitel einen ebenso unnützen wie nothwendigen Aufwand darstellten.

Rechtssprüche

Rechtsprechung des Reichs-Oberhandels-Gerichts

Rcchtssprüche.

Art. 1. Wechselfähigkeit Minderjähriger. I. Nach gemeinem Rech sind Minderjährige, gleichviel ob sie unter Vor- mundschaft stehen oder nicht, im Allgemeinen nicht fähig, sich durch Verträge zu verpflichten, daher auch nicht wechselfähig. 26. Juni 72. M. VI. 80; C. II. 65. 2 Die Gewährung der restitutio in integrum propter minorem aetatem nach gemeinem Recht setzt kein ausdrückliches Anrufen der NechtSwohlthat voraus, ist überhaupt an eine bestimmte Form des Vorbringens nicht ge- bunden. Eine Läsion ist allerdings erforderlich, eine solche liegt aber bei wechselmäßigen Verpflichtungen eines Minderjährigen ohne Weiteres zu Tage, . da es sich hier um eine einseitige, streng formelle Verbindlichkeit zu einer Geldleistung handelt, bei welcher etwaige Gegenleistungen überall nicht in Frage kommen und die daher als solche eine reine Vermögensverminderung für den Minorennen involvirt. Daß der Wechselverpflichtete in Folge seiner Minderjährigkeit in diesen Nachtheil gerathen ist, muß so lange angenommen werden, als nicht der Wechselberechtigte das Gegentheil darthut, denn nur daS der eingegangenen Wechselverbindlichkeit unterliegende materielle — Rechts- verhältniß würde diese — aus der Natur dee Sache sich ergebende Annahme zu beseitigen vermögen. 26. Juni 72. M. VI. 80; C. II. 65. 3. Die verehel. K., die einen von ihrem Ehemann acceptirten Wechsel aus- gestellt und girirt hat, war zur Zeit der Ausstellung wie der Girirung nock- minderjährig. Ihre Unterschrift ist mit der Genehmigung ihres Ehemannnes, nicht dagegen mit der ihres Vaters, des Lehrers Z., unter dessen Vormund- schaft sie damals stand,' versehen. Letzterer hat jedoch in einer am Aus- stellungstage vollzogenen Notariatsurkunde ausdrücklich seine Genehmigung erklärt; streitig ist, ob diese Genehmigung vor, bei, oder nach Ausstellung resp. Girirung des Wechsels. Das O.H.Ger. hat unabhängig von dieser Frage die Verpflichtung der verehel. K. für rechtSbeständig erklärt. Die sehr eingehende Begründung läßt sich folgendermaßen resümiren: Die abweichende Entscheidung des Appellationsrichters beruht darauf, daß die gesetzlichen Er- fordernisse des Wechselvertrages, somit bei Wechselerklärungen Minderjähriger auch die Genehmigung des Vaters oder Vormundes aus dem Wechsel selbst . hervorgehen muffen. Dieser Grund ist unrichtig. Der (gezogene)' Wechsel Zeitschr. f. d. deutsche Gesetzgebung VI. 42

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NechtssprÜche.

- braucht nur die im Art. 4 aufgeführten wesentlichen Bestandteile aufzu- weisen, dagegen braucht das Vorhandensein der Erfordernisse, welche sich auf die Wechsel fähigkeil beziehen, sich nicht aus dem Wechsel zu ergeben, wie dies denn auch factisch in aller Regel nicht der Fall ist. Man kann auch nicht vom Standpunkt des Wechselprocesses aus dazu gelangen, daß, wenn die Gültigkeit der Wechselverpflichtung wegen Mangels der Wechselfähigkeit bestritten wird, nur mit und aus dem Wechsel der Beweis für die Gültig- keit erbracht werden könne. Weder die Grundsätze des gemeinrechtlichen Exe- cutivprocesses noch des (im vorliegenden Fall maßgebenden) preußischen Wechselprocesses rechtfertigen dies. Endlich ist die Ansicht des Appellations- richters auch nicht aus den Vorschriften der W.O. zu begründen, welche die Unterschrift (des Ausstellers, Giranten, Acceptanten, Avalisten) for- dern (Art. 4, Z. 5; Art. 12, 21, 81). Man könnte sagen: bedarf der Zeichnende zur Ergänzung seiner Persönlichkeit der Mitwirkung einer anderen Person, so muß die Zeichnung selbst ergänzt werden. Ändeß trifft dies weder nach gemeinen» noch nach preußischem Recht zu. Nach beiden Rechten sind Verpflichtungen der Minderjährigen gültig, wenn der Consens des Curators hinzukommt. Der Consens aber ist kein nothwendiger Bestandtheil des Ver- pstichtungsactes, sondern kann vorher wie nachher, ausdrücklich wie still- schweigend, erklärt werden. (Im gemeinen Rtcht wird durch diesen Consens die Ltzötitutio in Integrum freilich nicht beseitigt.) Die früheren Wechselge- setzgebungen sowohl wie die der W.O. voraufgegangenen Entwürfe nehmen in Bezug auf die Minderjährigen sehr verschiedene Standpunkte ein. Ein Hinweis auf den Gang der Berathungen lehrt aber, daß man abgesehen von den im Art. 2 Nr. 2 und Art. 95 enthaltenen Bestimmungen lediglich die allgemeine Dispositionsfähigkeit als Maßstab für die Wechselver- bindlichkeiten der Minderjährigen anzuerkeunen hat. — Vier Ansichten sind auf Grund der W.O. in Betreff der Wechselfähigkeit der Minderjährigen ausgestellt worden: 1) Alle von Minderjährigen, wenngleich unter Zustim- mung ihres Vormundes oder für Minderjährige durch ihren Vormund ab- gegebenen Wechseterklärungen sind als solche ungültig. 2) Die für Minder- jährige durch ihre Vormünder abgegebenen Wechselerklärungen sind gültig, dagegen die von Minderjährigen, wenngleich unter Zustimmung ihres Vor- munds abgegebenen Wechselerklärungen sind ungültig. 3) Auch die von Minderjährigen unter Zustimmung ihres Vormunds abgegebenen Wechseler- klärungen sind gültig, aber nur wenn der Vormund die Wechselerklärung mit unterzeichnet. 4) Minderjährige dürfen durch ihre Vormünder und unter Mitwirkung ihrer Vormünder, ja wo dies nach bürgerlichem Recht für ihre Verträge principiell statthaft sein sollte, auch allein Wechselverpflichtungen eingehen, der Consens des Vormunds braucht nur insoweit aus dem Wechsel zu erhellen, als dies nach dem Landrecht entweder speciell für Wechselerklä- rungen vorgeschrkeben ist oder allgemein für alle verpflichtenden Verträge Minderjähriger erfordert wird. — Diese letzte Ansicht ist die richtige. Das Preußische Recht aber stellt, wie erwähnt, ein derartiges Erforderniß nicht auf. 13 Dezbr. 71. M. IV. 55, St. V. 20. C. II. 15 4. Bekl. hat einen von ihrem Ehemann während ihrer Minderjährigkeit auf sie gezogenen Wechsel acceptirt. Es ist nicht ohne Weiteres eine dolose

Rechtssprüche.. 647 Handlungsweise bavtu zu erblicken, daß sie nicht zugleich bei der Annahme des Wechsels ihre Handlungsunfähigkeit dargethan hat. 1. Dezember 71. M. IV. 57. Ehefrau. 5. Im Herzogthum Westfalen sind die Grundsätze des reinen römischen Dotalrechts maßgebend geblieben, nach welchem eine Ehefrau ohne der Ge- nehmigung des. Ehemannes zu bedürfen, sich vertragsmäßig verpflichten, also auch Wechselverbindlichkeitcu eingehen kann. 27. Juni 71. M. II. 90; St. II. 67 , C. I. S. 36.

Art. 1. 4°. 21. Wechselfähigkeit der Ehefrau. Genehmigung des Ehemannes. 6. Die Bekl. ist aus einem von ihr auf ihren Ehemann gezogenen, von diesem acceptirten Wechsel in Anspruch genommen. Ein Einwand derselben geht dahin, daß die Genehmigung ihres Ehemannes zur Wechselziehung aus dem Wechsel nicht hervorgehe. Der AppellationSrichter hat diesen Einwand verworfen, weil die Genehmigung in dem Accept ausdrücklich ausgesprochen sei. Darin soll nach der N. Beschw. eine unzulässige Vermuthung insofern liegen, als angenommen worden ist, die Frau habe den Wechsel vor ihrem Mann unterschrieben. „Diese Voraussetzung liegt der Ausführung des vor. Erkenntnisses allerdings zu Grunde, sie ist aber eine im Wechselrecht selbst begründete und deshalb keine unstatthafte und unberechtigte. Es mag im Wechselverkehr häufig Vorkommen, daß Blanco-Accepte ausgestellt und zur beliebigen Ausfüllung und Unterschrift des Trassanten fortgegeben werden, als Regel läßt sich dies aber nicht annehmen. Die W.O. geht im Gegentheil davon aus, daß das Accept erst nach vollständiger Ausfüllung des Wechsels auf denselben gesetzt wird, indem sie im Art. 4 von den Erfordernissen des gezogenen Wechsels und da unter Nr. 5 von der Unterschrift deS Ausstellers, aber erst im Art. 21 von der Annahme handelt. ■— Die Fassung eines solchen gezogenen Wechsels und auch deS vorliegenden deutet darauf hin, daß das Accept erst nach der Ausstellung darauf gesetzt wird. Gilt dies aber als Regel, so kann auch dem Richter ein Vorwurf nicht gemacht werden, wenn er bei seiner rechtlichen Beurtheilung davon ausgeht". — 27. Juni 71. M. II. 9; St. III. 26. Wechs elfähigkeit. Hausktnder. 7. Der Bekl., der rinen Wechsel an eigene Ordre aus seinen Vater ge- zogen und ihn dann weiter girirt hat, wird gegenwärtig aus demselben als Aussteller in Anspruch genommen. Dem Einwand, daß.Bekl. noch in väter- licher Gewalt stehe, begegnet Klg. mit der Behauptung, daß der Vater des Bekl. den Wechselzug und die Girirung genehmigt habe. Das Kammer- gericht ist hierauf nicht eingegangen, „weil diese Einwilligung aus der Urkunde selbst, resp. deren Unterschrift hervorgehen müßte, da die Erfordernisse des Wechselvertrages sich aus dem Wechsel selbst ergeben müßten". Der Grund- satz ist in dieser Allgemeinheit nicht richtig. „Richtig mag es sein, daß die. den Mangel der Wechfelfähigkeit hebenden Gründe dann aus dem Wechsel 42*

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selbst sich ergeben müssen, wenn der Mangel selbst in demselben hervortritt". Allein wie nicht zu bezweifeln ist, daß der Wechselbekl., auch wenn dies nicht aus dem Wechsel hervorgehl, den Einwand erheben darf, daß er zur Zeit seiner Namensunterschrift nicht wechselfähig gewesen sei, so muß in solchem Fall Kläger auch berechtigt sein, den Einwand aus Gründen, welche außerhalb des Wechsels liegen, zu widerlegen; z. B. Bell, weist nach, daß er zur Zeit der Wechselunterschrift noch minorenn war, Kläger dagegen bringt ein vormundschaftliches Attest bei, wonach Bekl. zu jener Zeit bereits venia aetatis erlangt hatte. — So auch das Pr. Ob.-Trib. (Striethorst Bd. 10, S. 182; Entsch. Bd. 57, S. 336). — Im vorliegenden Fall, wo sich Bekl. nicht im Wechsel selbst als minorenner oder in väterlicher Gewalt stehender Sohn documentirt hatte, war Ktg. berechtigt, zu erweisen, daß der- selbe mit Konsens seines Vaters gehandelt habe. Der Appellationsrichter verwirft mit Unrecht die Giltigkeit dieses Konsenses aus dem Grunde, weil es sich um einen Vertrag zwischen Vater und Sohn gehandelt habe (A. L.-R. II. 18, ß. 29). Ein Fall, in welchem es der Zuziehung eines Kurators bedurft hätte, liegt hier nicht vor. „Durch den auf seinen Vater gezogenen I Wechsel und das Accept des letzteren erwarb Bekl. nur ein Recht gegen ! seinen Vater und durch sein Giro übernahm er zwar eine Verpflichtung, aber ! nicht gegen den Vater, sondern nur gegen den Giratar". — Hier muß in der Wechselurkunde selbst die ausdrückliche Einwilligung des Vaters in den Wechselzug und insbesondere auch in die Girirung des Sohnes gefunden werden, „da der Vater den vom Bekl. an eigene Ordre auf ihn gezogenen Wechsel acceptirte und dadurch zugleich den Bekl. zu eigenmächtiger Dispo- sition über den Wechsel autorisirte und in den Stand setzte". Es liegt sonach ein giltig girirter Wechsel vor, aus dessen Giro Bekl. wechselmäßig verpflich- tet ist. Die außerhalb des Wechsels liegende Entstehungsgeschichte desselben, auf die Bekl. zurückgegangen ist, kann hier nicht in Betracht kommen, da Bekl. daraus keine exeeptio doli hergeleitet hat. 4. Apr. 71; M. II. 41; St. II. 19; C. I. 87. Art 2. Nürnb. Nov. 1. Epequirbarkeit der Wechselforderungen.. 8. In Wechselsachen ist die Bestimmung des A. L.R. I. 20, §. 46, wo- nach der im Besitz des Pfandes befindliche Pfandschuldner den Gläubiger zunächst auf das Pfand verweisen kann, nicht anwendbar. — 25. Apr. 71. M. II. 52.

Art. 3 (75, 76, 81). Selbständigkeit der Wechselansprüche. Minderjährigkeit. 9. Der Klagewechsel ist an eigene Ordre ausgestellt und vom Aussteller girirt. Derselbe war am Tage des Ausstellungsdatums noch minderjährig, es handelt sich um die Giltigkeit des undatirten Giros. Entgegen dem Appella- tionsrichter hat das Ob.-H.-Ger. dieselbe bejaht. „Die Identität des Aus- stellungs- und Girodatums ist nicht daraus zu folgern, daß der Klagewechsel an eigene Ordre gezogen ist. Denn auch das erste Giro eines Wechsels an

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eigne Ordre ist ein selbständiger Verpflichtungsact, hat somit sein eignes ausgesprochenes oder unausgesprochenes Datum und kann wirksam sein un- geachtet der Unverbindlichkeit des Ausstellungsactes wie umgekehrt. — Hatte also Bekl. am 28. Juni 70 noch als Minderjähriger den Wechsel ausge- stellt, so konnte er doch sehr wohl nach erlangter Großjährigkeit (die am 1. Juli 1870 eingetreten ist) sich durch Gkrirung des Wechsels in gleicher Weise verpflichten wie ein dritter Remittent". — 3. Oct. 71. M. III. 37. St. III. 80; c; I. 157. Übereinstimmend Erk. 4. Apr. 71. St. III, S. 381. Art. 3 (75, 78). Selbständigkeit der Wechselforderungen. Moratorien. 10. Daraus daß die W.O. die Selbständigkeit der verschiedenen durch Ziehung, Begebung und Annahme desselben Wechsels begründeten Obligatio- nen anerkennt, folgt, daß durch die Stundung oder Prolongation, welche dem Acceptanten von einem oder einigen Indossanten gewährt ist, nicht die Dauer der Regreßpflicht der Uebrigen erweitert wird. — Dasselbe Princip entschei- det im Fall der unfreiwilligen, s. g. nothwendigen Prolongation — d. h. bei Acten der Gesetzgebung, welche in Beachtung eines öffentlichen Nothstandes, etwa eines Krieges, entweder allgemeine Moratorien oder Ändulte erthei- len oder doch die Verfallzeit der Wechsel oder doch der Protestfrist hinaus- schieben. Eine derartige Vertagung der Wechselverfallzeit ist von allen denen anzuerkennen- welche dem prorogirenden Gesetz unterthan sind, nicht aber von den Girantendie außerhalb dieses Gesetzes stehen; diese berufen sich mit Recht auf die stricte und formale Natur der Wechselobligatkon, auf die Selbständigkeit der von ihnen eingegangenen Obligationen. Diese Sätze sind auf die französische Wechselgesetzgebung wahrend des letzten Krieges angewendet worden. — 21. Febr. 71. M. I. 81; St. I. 72. C. I. S. 49. Art. 41. (7). Wechselklausel. 11. Eine Urkunde, in welcher Zahlung nach Wechselrecht versprochen ist, die aber im Context nicht die Bezeichnung als Wechsel enthält, ist kein gültiger Wechsel. - 24. März 71. M. II. 34. Mandat. 12. Wechsel im eigentlichen Sinn und mancktt non aeooxtadle sind nicht synonyme Ausdrücke. In einer nach deutschem Wechselrecht zu beurtheilenden Urkunde, die in französischer Sprache ab gefaßt und dem französischen Sprach- und Handelsgebrauch accommodirt ist, kann der Ausdruck mandat nicht als der deutschen Bezeichnung Wechsel äquipollent angesehen werden. — 11. Mai 72. M. VI. 26. C. II. 56.

Art. 4*. Werthwechsel. 13. Die Clausel o. W. (oder Werth) der Wechselsumme beigefügt, macht

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den Wechsel nicht ungültig. Sie bezieht sich nicht auf die Geldsumme, auch nicht etwa darauf, daß der Schuldner statt des Geldes andere Dinge leisten könne, sondern nur ans die Geldsorte. Der Schuldner kann statt der ausdrücklich im Wechsel benannten, in einer andern Geldsorte nach deren Werth zum Kurse zahlen, also z. B. 49 Thlr. 29 Sgr. 11 Pf. oder soviel Münzen (Geldsorten) anderer Art als dem Werth von 49 Thlr. 29 Sgr. 11 Pf. preuß. Courant entspricht. Eine solche Clausel ist nach der W.O. nicht un- zulässig. (Weitläuftig ausgeführt.) 7. Febr. 71. M. I. 80; St. I. 41; C. I. 2. Oder Münze nach Kurs. 14. „50 Thlr. preuß. Courant oder Münze nach Kurs" ist eine gültige Angabe der Wechselsumme. Der Zusatz bezieht sich lediglich auf die Geld forte, in welcher die Wechselsumme zu zahlen ist und gewährt dem Schuldner die Befuguiß, an Stelle derjenigen Geldsorte, in welcher die Wechselsumme ausgedrückt ist, nach seiner Wahl andere Münzsorten nach deren Kurs zur Zahlungszeit und am Zahlungsort zu entrichten. Dies ist voll- ständig statthaft, arg .Art. 37. — 14. März 71. M. II. 24; St. I. 61; C. I. S. 264.

Art. 42, 962, 7. Correctur in der Wechselsumme. 1Z. Im WechselconlexL ist die Geldsumme corrigirt; im Worte Vier tausend ist die Vier dnrchstrichen und zwei darüber gesetzt. Wie die Correctur ent- standen ist, constirt nicht. Ueber dem Context steht 2000 Thlr. Diese letz- tere Summe ist eingeklagt. Bekl. behauptet, er habe das Vier im Context durchstrichen, in der Absicht, nur auf Tausend hasten zu wollen. Kläger habe die spätere Ausfüllung rechtswidrig vorgenommen. - Ohne Rücksicht auf diesen illiquiden Einwand ist die Klage im Wechselprotest zurückgewiesen worden, weil die fr. Urkunde nicht als documentum guarentigiatum anzuerkennen sei. Von einer Erörterung der materiellen Frage, ob die Correctur ein wesentliches Erfor- derniß des Wechsels berühre (Art. 42, 962, 7) und ob letzterer selbst als ungültig zu betrachten sei, ist Umgang genommen worden. 8 Oct. 70; M. I. 9; C. I. 27.

Art. 43, 93, 36. Bezeichnung des Remittenten. 16. Ein Wechsel ist au die Ordre von „A. Schlitt für den Vorschußverein" ausgestellt. Auf der Rückseite steht ein Indossament auf V. unterzeichnet „für den Vorschußverein Andr. Schlitt". Das O.H.G. hat (gegen den 2. Richter) angenomen: a) Der Wechsel enthält eine genügende Bezeichnung des Remittenten. Als solcher ist A. Schlilt anzusehn. Die hinzugefügten Worte „für den Vorschußverein" sind gleichgültig.

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b) Da die Identität von Andr. Schlktt mit dem Remittenten A. Schlitt unbestritten ist, so ist auch das Indossament genügend, und die Legitimation des Indossatars zu begründen. Es kommt nicht darauf an, ob A. Schlitt befugt war, für den Borschußverein zu indofsiren. 16. Mai 71; M. II. 70; St. I. 40; C. I. 95.

Art. 44- Zahlungstag. 17* „16zehntcn Juli" ist als Zahlungstag in einem am 14. Juli ausge- stellten Wechsel angegeben. Der Appellationsrichter hat angenommen, es ergebe sich auS dem Wechsel der 18. Juli als Zahlungstag. Die Ziffer 18 sei mit dem Wort „zehnten" nicht durch „oder" oder „und" verbunden, in dem Wechsel seien also nicht zwei Zahlungstage angegeben, sondern es sei nur ein Zahlungstag zweimal ausgedrückt, einmal vollständig in Ziffern, das zweite Mal unvollständig in Buchstaben. Letzteres sei unerheblich, weil die Ziffer den Zahlungstag bereits vollständig angebe. Der zehnte Juli könne um so weniger als Zahlungstag gemeint sein, als der Wechsel erst-am 14. Juli ausgestellt und es nicht die Absicht des Ausstellers gewesen sein könne, einen schon abgelaufenen Tag als Zahlungstag zu bestimmen. Vom O.H.G. gebilligt. 15. Nov. 70. M. I. 31; St. I. 14; C I. 40. 18. „Am 15. September er." ist eine genügende Bezeichnung des Zahltages. 7. Jan. 71. M. I. 55; II. 8. 19 Ein Wechsel, ausgestellt am 18. Juli 1870, lautet: „Am 1. Dezbr.' zahle ich" u. s. w. Das O.H G. erachtet diese Bezeichnung des Zahlungs- tages für genügend. Art. 4 Nr. 4 fordere die Angabe eines bestimmten Tages, es könne sich also nur darum handeln, ob etwa ohne Angabe der Jahreszahl sich der Zahlungstag nicht so bestimmt bezeichnen lasse, wie es die Natur des Wechselverkehrs erfordere. Im vorl. Fall lasse sich diese Frage dahin formuliren: Erscheint durch Angabe des Monats tag es, an welchem Zahlung zu leisten ist, der Tag der Zahlung in der. Art bestimmt, daß sich sagen läßt, er ergebe sich in einer für Jedermann erkennbaren, zweifellosen Weise aus dem Wechsel? — Diese Frage ist zu bejahen. Wenn ein Wechsel sagt, er solle an einem bestimmten Tage eines bestimmten Monats gezahlt werden, so kann dies nach den natürlichen Regeln der Aus- legung sowie nach dem Sprachgebrauch des gewöhnlichen Lebens und des Ge- schäftsverkehrs nur so verstanden werden, daß der nächstkommende Monat dieses Namens gemeint sei. — Auch das gemeine Recht L. 41. D. XLV. 1 erkennt ausdrücklich, als Regel an, daß im Zweifel der nächstkommende Monat gemeint sei. — „Im gewöhnlichen,Leben sowohl wie im Geschäftsverkehr pflegt man es nur dann für nöthig zu halten, das Jahr zu bezeichnen, wenn es sich nicht um den Nächstkommenden Monat, sondern um einen in ein späteres Jahr fallenden Monat dieses Namens handelt, und man pflegt, wo ein Jahr nicht bezeichnet ist, es als selbstverständlich zu betrachten, daß blos die Differenz von Monaten in Frage stehe. Wenn z. B. am 1. Juli eine Frist bis 1. October gegeben wird, so ist Niemand im Zweifel, daß hiermit nur

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eine Frist von 5 Monaten eingeräumt werde. Daß dies auch im Wechsel- verkehr gelte, erscheint um so natürlicher, als die Wechsel in der Regel nur auf kurze, den Zeitraum eines Jahres nicht überschreitende Fristen gestellt werden und die Falle, wo die Verfallzeit in spätere Jahre fällt, zu den Ausnahmen gehören". 12. Mai 72; M. VI. 24; C. II. 54. Zahlungszeit. 20. „In drei Monaten zahle ich" ist eine gültige Bestimmung derZahtungs- zeit, die so viel bedeutet wie „drei Monate nach Dato". — 24. März 71. M. II. 35; St. III. 5; C. I. S. 278. 21. Ein Wechsel mit einem unmöglichen Verfalltag enthält keine gültige An- gabe der Zahlungszeit. Der eingeklagte Wechsel gab als Tag der Aus- stellung den 1. Dezember 1869, als Zahlungstag den 15. März desselben Jahres an. Der Appellationsrichter hatte festgestellt, daß in Folge eines Schreibfehlers statt der Jahreszahl 1670 die Jahreszahl 1869 gesetzt worden sei. Das O.H.G. führt mit Bezug hierauf aus: „Auf die bei Ausstellung eines Wechsels von den Interessenten getroffene Vereinbarung kann nicht zu- rückgegangen werden, insoweit sie keinen Ausdruck in der Wechselschrist ge- funden hat." 11. Oct. 70. M. I. 12; St. I. 6; C. I 28. 22. Drei Monat dato ist eine gültige Bestimmung des Zahlungstages, so viel bedeutend wie drei Monat nach dato. 8. März 72. LI. V. 54. 23. „Dato nach Sicht" ist eine gültige Bestimmung der Zahlungszeit. Dato besagt hier so viel wie a dato oder de dato; „die Clausel selbst be- deutet also, daß der Wechsel „von der Ausstellung, von heute an" auf Sicht zahlbar sein solle; sie ist eine zwar nicht häufige, aber doch klare Wieder- gabe der namentlich bei eigenen Wechseln nicht seltenen Bestimmung: auf Wieder sicht. Zweifelhaft könnte sein, ob ein solcher Wechsel noch am Ausstellungstage selbst zur Sicht und Zahlung präsentirt werden darf oder ob Art. 32 Al. 1 analog anwendbar ist, aber unzweifelhaft erscheint, daß nicht der Ausstellungstag allein und für sich selber der Zahlungstag sein soll". In der Zeitbestimmung dato nach Sicht ist mithin das Wort dato übe:flüssig, der Wechsel aber bleibt gleichwohl ein Sichtwechsel. 11. Juni 72. LI. VI. 54. 24. a) „Eine lediglich auf Kündigung bezw. einel gewisse Zeit nach Kündigung gestellte Urkunde ist kein Wechsel im Sinne der d. W.-O." 5) „Es ist unstatthaft, in einer die Zahlungszeit alternativ, das einemal giltig, das andremal ungiltig bestimmenden Wechseturkunde einfach die letztere Bestimmung zu streichen und so die eine an sich giltige Bestimmung allein zur Geltung zu bringen. Denn die Alternative ist überhaupt unstatthaft. Die Zahlungszeit kann principiell nur Eine sein und diese muß aus dem Wechsel deutlich erhellen. — Dies muß auch gelten, falls die eine Bestim- mung der Zahlungszeit unstatthaft ist". — Daher ist ein Wechsel, der auf den „22. April 1869 oder dreißig Tage nach Kündigung" ausgestellt ist, ungiltig. 6. Juni 71. LI. II, 82; St. II. 63; C. I. 103. Vgl. Erk. v. 5. Decbr. 71. LI. IV. 44.

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Art. 4\ Unterschrift des Ausstellers. 25. Bekl.hat den Klagewechsel „Gebrüder D." unterschrieben. Auch wenn man in dieser Zeichnung nicht die Firma einer offenen Handelsgesellschaft er- blickt, so bedeutet sie doch so viel wie die beiden Individualbezeichnungen „Carl D." und „Hermann Bernhard D." Also haftet jedenfalls der Bett. (Carl D.), und zwar solidarisch. Ob er seinen Bruder verantwortlich machen könnte, bleibt dahin gestellt. 7. Jan. 71. M. I. 55; St. II. 8; C. I. S. 320. Art. 45, 7 (36, 55). Durchstrichne Unterschrift des Ausstellers. 26. „Im vorl. Wechsel ist die Unterschrift des Ausstellers durchstrichen, von wem und in welcher Absicht ist nicht angegeben, aber auch nicht erheblich. Es genügt, daß sie jetzt fehlt. Daß sie durch Znfall, aus Versehen oder rechtswidrig gelöscht worden, ist nicht behauptet, kommt also nicht in Frage. Daß sie zur Zeit der Protesterhebung existirte, mag richtig sein; das beweist, daß damals ein formgiltiger Wechsel bestand. Aber nachdem sie durchstrichen worden, hat sie ihre wechselrechtliche Bedeutung und damit der Wechsel seine Existenz verloren. Die Klage aus diesem nicht mehr vorhandenen Wechsel ist somit unbegründet. 5. Sept. 71. M. 111. 13; St. III. 40. Art. 46. Ausstellungsdatum. 27. Das Datum der Ausstellung lautet: Wilna le 25/7 juillot 1870. Das O.H.G. nimmt an: a) Darauf ob der Wechsel auch wirklich an dem bezeichneten Orte aus- gestellt worden, kommt es nicht an; dies ist kein wesentliches Erforderniß für die Giltigkeit eines Wechsels. b) Der angebliche Ausstellungsort Wilna läßt erkennen, daß die über dem sonst deutlichen Datum 7 juillet stehende Zahl 25 den entsprechenden Tag des Gregorianischen Kalenders bezeichnen soll; jeder Zweifel, ob diese Zahl nicht etwa auf den Juli zu beziehen sei, wird durch das Datum der Girirung (9. Juli) beseitigt. 11. Mai 72. M. VI. 26; C. II. 56. Art. 47. Bezeichnung des Trassaten. 28. Ein Wechsel auf Jtges Koch gezogen, ist von Ae. Koch acceptirt und wird jetzt gegen Aegidius Koch eingeklagt. Derselbe bestreitet, daß er der im Wechsel genannte Trassat sei, ist aber in den Vorinstanzen verurtheilt worden. Die N. Beschw. hiergegen wird zurückgewiesen. „Zu den wesentlichen Er- fordernissen eines Wechsels gehört allerdings nach Art. 4 Nr. 7 der Name der Person oder die Firma des Bezogenen. Daß außer dem Familiennamen

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auch noch der Vorname deS Bezogenen angegeben werde, ist nicht vorgeschrie- ben; ist der Vorname überflüssigerweise und dabei unrichtig angegeben, so folgt von selbst, daß diese überflüssige Angabe gänzlich wirkungslos bleiben muß, wenn nur ein Zweifel über die Identität der Person des Acceptanten und der des Bezogenen nicht besteht. Daß auch in diesem Fall der Acceptant nicht und also überhaupt niemals hafte, wenn der Vorname des Bezogenen von den: des Acceptanten verschieden ist, läßt sich aus den Bestimmungen der W.O. nicht herleiten.' 26. Sept. 71. M. III. 57; St. III. 72. Art. 48, 97. Zahlbar aller Orten. 29. Der Zusatz zahlbar allerOrten,der namentlich bei Eigenwechseln, aber auch bei trassirt eignen Wechseln vorkommt, hat nach dem Handelsge- brauch lediglich processualische Bedeutung. „Er bestimmt nicht beliebige Zahlungsorte, sondern begründet die Verpflichtung des Ausstellers sich vor dem Gericht belangen zu lassen, in dessen Bezirk er getroffen wird". Der Zusatz hat also weder die Wirkung, die im Wechsel etwa fehlende Angabe des Zahlungsortes zu ersetzen noch die darin enthaltene Angabe des Zahlungs- ortes zu entkräften. In einem domicilirten Eigenwechsel bleibt also trotz dieser Clausel das Domicil Zahlungsort. Die bisweilen aufgestellte Ansicht, daß der Zusatz dem Eigenwechsel die Eigenschaft eines domicilirten nehme, richtet sich nur gegen die Nothwendigkeit der Präsentirung und Protestirung im Domicil, nicht aber leugnet sie, daß ungeachtet jener Klausel das Domicil vorzugsweise bestimmter Zahlungsort verbleibe. 13. Dez. 71. LI. IV. 54 8t. IV. 19; 0. II. S. 151 Art. 6, 8, 14, 81, 82. Wechsel an eigene Ordre, vom Aussteller ohne Obligo girirt. 30. Der Trassant eines Wechsels an eigne Ordre kann durch die seinem Indossament beigcfügte Clausel „ohne Obligo", „ohne Gewährleistung" seine Haftung als Aussteller nicht beseitigen. Liegt aber bei der Begebung eines solchen Wechsels eine wirkliche Abrede zu Grunve, wonach der Aussteller den Wechsel deshalb 8in6 obligo überträgt, weil. er überhaupt nicht aus dem- selben haften wolle, weder als Aussteller noch als Indossant, so kann diese Abrede dem ersten Nehmer gegenüber als exceptio doli geltend gemacht wer- den und ebenso gegenüber jedem folgenden Nehmer, „dem beim Erwerb des Wechsels diese Abrede von seinem Vormann kund gethan und dem sogar deshalb das Giro unter der ausdrücklichen und von ihm bewilligten Be- dingung, daß er auf den Trassanten in keiner Weise zurückgehen dürfe, er- theilt ist." — Die bloße Clausel „ohne Obligo" vertritt indeß eine solche Abrede nicht. 8. Nov. 70. LI. I. 27; 8t. I. 11; 0. I. 8. Art. 7. Zerrissener Wechsel. 31. „Der Wechsel ist insofern verletzt, als zwei quer durch das Papier

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hindurchgehende Nisse ihn nach seiner jetzigen Gestattung in drei außerlich erkennbare Theile trennen, deren Verbindung nur durch Hülfe aufgelegter Papierstreifen erkennbar ist. Ob aber diese Streifen erst aufgeklebt sind, nachdem die Cohärenz der Theile vollständig gelöst war oder ob sie zur Verhinderung vollständiger Lösung angebracht worden, läßt sich jetzt nicht er- kennen. (Elfteres hat Beklagter, letzteres Kläger behauptet.) — Jedenfalls ist die Scriptur nach ihrem vollen ursprünglichen Inhalt noch erkennbar und die anscheinend getrennten Bestandtheile erweisen sich hiernach als zusammen- gehörig." — Die Allg. W.O. gewährt keine unmittelbare Entscheidung zur Beantwortung der Frage, in wie weit eine Wechselurknnde dieser Art ihre ursprüngliche Kraft behalte. Es ist deshalb auf das Civilrecht zurückzugehn. ■— Im vorl. Fall wird nach sächs. Proceßrecht angenommen, daß die Ur- kunde die Bedeutung eines instrumentum ^usrenti^iatum habe und demnach als Grundlage für den Wechselproceß verwerthbar sei. — Aus dem Augen- schein, einem im Wechselproceß zulässigen Beweismittel sei hier die Ueberzeu- gung gewonnen, daß die Verletzung der Urkunde durch Abnutzung herbeige- führt sei — dem Bekl. bleibe allerdings unbenommen, in separato den Nach- weis zu führen, daß der Wechsel von einem der Wechselverbundenen vorsätzlich nur mit der Absicht der Vernichtung der Urkunde in der jetzt ersichtlichen Weise verletzt sei." 6. März 72. M. V. 54. Art. 8, 82. Verhältniß dcS Trassanten zum Trassaten. Revalirungsklage. 32. Drei von der Firma L. u. Z. an eigene Ordre gestellte, auf die Klä gerin gezogene Wechsel sind von dieser acceptirt und bei Verfall eingelöst worden. Sie will die Acceptation am 9., 20. und 30. März 1870 be- wirkt haben. Bekl., Mitinhaber der Firma L. u. Z. stellt der Nevaliruugs- klage die Behauptung entgegen, daß die Firma L. n. Z. bereits am 15. März 1870 aufgelöst sei und nicht fcststehe, ob die Klägerin nicht erst nach er- haltener Kunde von der Auflösung die Acceptkrung bewirkt habe. Nach dem Attest des Handelsgerichts ist die Auflösung der Societat am 3. u. 4. Apr. 1870 durch öffentliche Blätter bekannt gemacht. Bekl. hat aber behauptet, Klägerin habe bereits früher Kunde von der Auflösung erhalten. Die An- gaben der Klägerin über die Zeitpunkte der erfolgten Acceptirung hat er geleugnet, ohne andere Zeitangaben entgegenzustellen. — Der Appellations- richter hat die Ermittelung des von der Kläg. angegebenen Tages für irre- levant erachtet. Die Ausstellung der Wechsel sei vor der Publication der Auflösung der Firma geschehen; folglich seien die Aussteller wechselrechtlich jedem Nachmann verpflichtet gewesen und dies auch nach dem Erlöschen der Firma geblieben. Die Trassanten hätten demnach beim Mangel ausdrück- licher Zurücknahme des Acceptirungsauftrages diesen als fortbestehend anfehen dürfen; jedenfalls hätten sie, selbst wenn sie nach der Zeit deS Erlöschens acceptirt haben sollten, utiliter für die Aussteller gehandelt. Dieser Argunientation pstichtet das O.H.G. deswegen nicht bei, weil bei dem hier vorl. Wechsel an eigne Ordre für die Haftung der Aussteller den Indossataren gegenüber nicht die Zeit der Ausstellung, sondern der Be-

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gebung entscheide, die hier nicht feststehe. Dagegen bestimmt sich das Ver- hältniß des Trassanten zum Trassaten allerdings nach dem Zeitpunkt der Ausstellung. „Diese ist bei den drei Klagewechseln vor der Publication der Auflösung, also zu einer Zeit erfolgt, für welche der Klägerin die Präsumtion, die Auflösung nicht gewußt zu haben, zur Seite steht. Der wechselmäßige Auftrag ging auf Einlösung der Papiere zur Zeit des Verfalls. Ueber diese Einlösung und die Revalirungspflicht des Auftraggebers an sich herrscht kein Streit. — Alle zur Ktagebegründung erforderlichen Thatsachen sind hiermit gegeben. Der präsumtiv von den Inhabern der alten Firma zu vertretende Auftrag ist erfüllt. Sache des Bekl. war es, Thatsachen zu behaupten und zu erweisen, welche ergeben, eS sei die Erfüllung unter Umständen erfolgt, nach denen der Auftrag als zurückgenommen habe gelten müssen. Erst von dieser exceptivischen Rechtsvertheidigung aus gewinnt der Tag der erfolgten Acceptkrung rechtliche Bedeutung. Hierbei kann die eigene Angabe der Klä- gerin nur als Zügeständniß in Betracht kommen, keinenfalls als die eines Beweises bedürftige Thatsache." 21. Juni 72. L4. VI. 76. Art. 8, 9, 10, 17, 78. Interesse des Ausstellers und Indossanten an der Echtheit des Accepts. 33. Die Beklagten werden aus einem Accept ihres Erblassers in Anspruch genommen. Als Zeuge für die Echtheit ist G. laudirt, der den Wechsel an eigne Ordre gezogen und dann weiter begeben hat. Sein Zeug- niß ist vom Appellationsrichter als ein im höchsten Grade interessirtes ver- worfen worden. Mit Recht. Der Aussteller und Indossant eines Wechsels haftet für dessen Zahlung, der Aussteller haftet auch aus einem präjudizirten Wechsel mit der Bereicherungsklage. Nicht minder haften Aussteller und Remittent civilrechtlich aus doloser oder culposer Begebung eines falschen Accepts. Das Interesse ist also vorhanden, auch dann, wenn die Regreß- klage verjährt sein sollte. 15. Nov. 70. M. I. 30; St. I. 15; C. I. 47. Art. 9. „Nicht an Ordre" auf der Rückseite. 34. Ein vom Aussteller auf der Rückseite gesetztes Verbot des Weiterindossi- rens ist wirkungslos. Die Clausel „nicht an Ordre" muß im Context des Wechsels stehen. 27. Juni 71. M. II. 90; St. II. 67; C. I. 367. Art. 10. Haftung des Indossanten. 35. „Bekl. hat sein Blancogiro auf dem Wechsel anerkannt und da er nicht behauptet, dasselbe aus ein bloßes Wechselformular gesetzt zu haben oder aber daß zur Zeit seiner Unterschrift die Urkunde anders als gegenwärtig gelautet habe, so bedarf es ungeachtet seiner Nichtanerkennung des anderweiten In- halts der Wechselurkunde einer Beweiserhebung über deren Echtheit nicht." — 19. Sept 71. N. III. 26. 8t. III. 63.

Nechtssprüche.

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Art. 10, 17. Einwand des Jncassoindossaments. 36. a) Der Einwand, daß das formell als reines Indossament erscheinende Indossament materiell nur ein Procuraindoffament sei, daß der Indossatar lediglich zum Incasso ermächtigt sei, ist unstallhast. Ist die Form des reinen Indossaments gewählt, so hat dies immer die Wirkung, daß die scrip- turmäßigen Rechte aus dem Wechsel auf den Indossatar übertragen werden; die äußere Stellung dieses letzteren (Dritten gegenüber) ist unabhängig von den zwischen ihm und dem Indossanten stattgehabten Beredungen. Der ge- dachte Einwand ist demnach weder in der Richtung statthaft, um die Giltig- keit des Indossamentes überhaupt zu elidiren, noch können auf Grund dieser Behauptung Einreden aus der Person des Indossanten dem Indossatar ent- gegengesetzt werden. — Das O.H.G. hat diesen Grundsatz in einer Reihe von Entscheidungen ausgesprochen und zur Geltung gebracht. Am ausführ- lichsten begründet ist derselbe in dem Erk. vom 19. April 1872 (M. VI. 10; C. II. 40), in welchem auch auf die Entstehungsgeschichte der betreffen- den Artikel der W.O. sowie auf die frühere wechselrechtliche Praxis näher eingegangen wird. Insbesondere wird hier darauf hingewiesen, daß jener Ein- wand keineswegs, wie zuweilen angenonnuen wird, mit der Einrede der Si- mulation zusammenfällt, daß aber auch diese letztere Einrede dem Indossatar gegenüber nicht durchgreift. b) Gänzlich verschieden von diesen beiden Einreden ist die exceptio doli. Es liegt nicht schon darin ein dolus, daß „der Eigenthumsindossatar zu Incaffozwecken" die wider seinen Indossanten zustehenden Einreden nicht gelten lassen will. Ob dagegen ein dolus darin zu finden ist, daß der Zweck des dem Jncassomandatar ertheilten Eigenthumsindossamentes dahin gerichtet war, Einreden aus der Person des Indossanten auszuschließen, ist in dem angef. Erk. vom 19. April als nicht in Frage stehend unentschieden geblieben; nach dem Erk. vom 20. Dez. 1870 (14. I. 49; 8t. I. 20) scheint das O.H.G. zur Bejahung dieser Frage geneigt zu sein, da hier der allgemeine Grundsatz ausgesprochen ist, daß die exoeptio doli dem Jndoffatar immer dann entgegengesetzt werden könne, wenn die Absicht beim Indossament dahin gerichtet war, dem Schuldner eine ihm gegen den Indossanten zuständige Einrede zu entziehen. e) Die Einrede, die dem Wechselschuldner entzogen werden sollte, muß jedenfalls speciell bezeichnet sein. Die allgemeine Behauptung, es habe dem Schuldner die Möglichkeit der Geltendmachung und des Beweises von Ein- reden abgeschnttten werden sollen, ifi völlig unsubstantiirt. 2. Dezbr. 71. M. IV. 38; St. V. 10. d) Die Klage eines Indossatars gegen die Aussteller resp. Acceptanten war abgewiesen worden. Die Bekt. wollten der späteren, von einem Vox- mann des ersten Klägers angestellten Klage den Einwand der rechtskräftig entschiedenen Sache entgegensetzen, indem fie behaupteten, der jetzige Kläger müsse als Jncassomandant seines Nachmannes das gegen diesen ergangene Judicat auch gegen sich gelten lassen. Der Einwand ist, ganz abgesehen von den Grundsätzen über res judicata, zurückgewicsen worden, weil das Indossa-

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ment ein reines Indossament war, dem gegenüber der von den Bekl. ange- tretene Nachweis, daß nur ein Indossament zum Incasso beabsichtigt worden, nicht zulässig sei. 7. Febr. 71. Ll. I. 79; St, I. 46; C. I. 16. e) Dieser Nachweis kann auch nicht etwa in dem preußischen Wechsel- separatum geführt werden, da er nicht aus processualischen Gründen, sondern aus Gründen des materiellen Rechts unstatthaft ist. Der Kläger hatte zur Tilgung einer Wechselverbindlichkeit einen neuen Wechsel ausgestellt und sich dagegen die Rückgabe des früheren Wechsels ausbedungen. Gleichwohl wurde dieser frühere Wechsel von einem Dritten (dem jetzigen Beklagten) mit ob- sieglichem Erfolge eingeklagt. Der Kläger stellte nunmehr gegen ihn das Wechselseparatum an, weil Bekl. als bloßer Bevollmächtigter des Vormannes an jene Abmachung gebunden sei. Aus obigem Grunde abgewiesen. 2. Jan. 72. St. V. 32. f) In dem angeführten Erk. vom 19. Apr. 72 handelte es sich um folgenden Fall: Der Gutsbesitzer v. W., als Acceptant eines Wechsels be- klagt, behauptet, er habe das Accept in blanco dem Hirsch 9. gegeben, später aber sich mit demselben wegen aller Verbindlichkeiten berechnet, so daß da- durch der Klagewechsel habe getilgt werden sollen. Gleichwohl habe der in- zwischen flüchtig gewordene Hirsch I. den Wechsel an Mendel Itzig zum Zweck der Protesterhebung gegeben. Dieser habe seinen Namen als Aus- steller und sein Giro darauf gesetzt und sei demnächst nach Verfall der Wechsel weiter girirt worden-Mendel Itzig sowohl wie der jetzige Kläger habe um die Beredung zwischen Bekl. und Hirsch I. gewußt. — Der Appella- tionsrichter hat ansgeführt: daß Mendel Itzig als bloßer Incassomandatar des Hirsch I. gehandelt hat, befugt Bekl. nicht, die ihm gegen Hirsch I. zu- stehende Einrede, dem Kläger entgegenzusetzen, da Hirsch I. auf dem Wechsel nicht erscheint, deshalb das etwaige Verhältniß des Mendel Itzig zu ihm als Mandatar für den Wechsel nicht vorhanden ist und durch den Girozug, selbst nach Art. 16 Al. 2, auf Kläger nicht übergegangen sein kann.- Das O.H G. läßt es dahin gestellt, ob auf den Umstand, den der Appella- tionsrichter betont, daß Hirsch I. auf dem Wechsel nicht als Remittent er- scheine, entscheidendes Gewicht zu legen ist — oder ob nicht vielmehr, wenn es überhaupt statthaft ist, den wahren Interessenten hinter der Maske seines bloßen Vertreters in den Proceß hineinzuziehen, dies auch in dem Falle gellen muß, daß der wahre Interessent, statt formeller Uebertragung seines Rechts auf einen Dritten den noch verhüllteren Weg der Intervention eines Dritten ohne jede äußerliche Betheiligung seinerseits eingeschlagen hat" — denn die Entscheidung des Appellationsrichters wäre auch in dem Fall begründet, daß Hirsch I. als Remittent im Wechsel erschiene. Der vorl. Fall unterscheidet sich nur thatsächlich von dem vielbesprochenen Fall eines in Form vollständigen Indossaments austretenden Incassomandats. Es macht keinen Unterschied: „daß der Auftrag nicht einmal auf Einkassirung, sondern nur auf Protesterhebung gegangen ist; daß der Remittent diese Eigenschaft nicht direct, sondern indirect dadurch erlangt hat, daß er sich als Trassanten des in Manen acceptirten Wechsels an eigne Ordre bezeichnet hat, da die Statt-

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Hastigkeit solcher Bezeichnung vorausgesetzt, seine Stellung sich recht- lich nicht von der eines anderen Remittenten unterscheidet." (Die Exc. doli war im vorl. Fall nicht begründet, weit die Wissen- schaft des Mendel Jtzig von der Beredung zwischen dem Bekl. und Hirsch I. nicht erweislich war, der Kläger aber seine Wissenschaft von der Entstehung des Wechsels eidlich in Abrede gestellt hatte.) Art. 14, 17, 16. Haftung des Indossant en. 37. Bei der Begebung eines Wechsels in blanko war verabredet, daß der Indossatar die Wechselforderung im Interesse des Indossanten geltend machen solle. Nachdem der Wechsel bereits Mangels Zahlung pro- testirt worden war, soll der Indossant erklärt haben, der Indossatar möge den Wechsel behalten, um sich daraus wegen einer ihm gegen den Indossan- ten zustehenden Forderung bezahlt zu machen. Das O.H.G. nimmt an: Ursprünglich sei der Giratar nach der unter den Parteien stattgehabten Be- redung nicht Eigenthümer des Wechsels geworden; er habe den Wechsel nur im Namen und für Rechnung des Auftraggebers besessen, demnach unter einem Rechtstitel, der ihn wohl zur Einziehung des Wechsels ermächtigte, ihm aber nicht Regreßrechte gegen den Giranten verlieh. Die nachträgliche Erklärung des Indossanten ist zwar insofern erheblich, als dadurch an Stelle des der Wechselbegebung ursprünglich zu Grunde liegenden gewöhn- lichen Mandats ein Mandat in rem suam getreten ist; der Indossant hat aber damit keine wechselmäßige Regreßverbindlichkeit auf sich genommen. Dies ist um so weniger anzunehmen, als eine solche Verbindlichkeit ja auch nicht entstanden sein würde, wenn der Wechsel nach der Protestaufnahme förmlich girirt worden wäre. (4. Nov. 71. LI. I. 26. C. I. 41.) Art. 16 Al. 1. Indossament eines präjudizirten Wechsels. 38. Das Indossament eines präjudizirten Wechsels im Sinne des Art. 16* verleiht dem Indossatar selbständige Rechte gegen den Accep- tanten. Der Indksssatar ist daher nicht verpflichtet, andere Einreden gegen sich gelten zu lassen, als solche, die entweder aus dem-Wechselrecht selbst hervorgehen oder die unmittelbar gegen seine Person gerichtet sind. (24. Febr. 71. M. II. 11; St. II. 14; C. I. 126.) 39. „Der nach Verfall und nach Ablauf der Protest fristbegeben« praju- dizirte Wechsel nimmt die Natur des Sichtwechsels an. Mag es zwei- felhaft sein, ob das Indossament desselben als Creirung einer neuen Sicht- tratte aufzufassen ist, jedenfalls ist der Wechsel nunmehr nach Analogie des Sichtwechsels zu behandeln. Nun ist bekanntlich streitig, binnen welcher Frist die Vorzeigung eines solchen Wechsels geschehen muß, um rechtzeitig zu sein, aber unbestritten ist der Regreß M. Z. verloren, wenn die Nichterlangung der Zahlung auf gehörige Präsentation zur Zahlung durch rechtzeitigen Protest nicht dargethan wird. Rechtzeitig ist aber nur der Protest, der spätestens

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NechtSsprüche.

am zweiten Werktage nach dem Zahlungslage erfolgt. Art. 41. Da nun der nach Verfall begebene Wechsel bei der Vorzeigung zahlbar ist, so ist auch der Tag der Vorzeigung der Zahlungstag, der Protest also spätestens am zweiten Werktag nach der Vorzeigung zu erheben." (7. Mar 72. M. VI. 19. C. II. 44.)

Art. 162, 82. . Indossament des protestirten Wechsels. 40. Die Voraussetzung des Art. 16 Abs. 2 liegt nicht vor, wenn der Vor- mann durch Einlösung im Regreßwege in den Besitz des Wechsels gelangt. Hat derselbe bei der Einlösung des Wechsels gewußt, daß derjenige, von dem er den Wechsel einlöst, bereits befriedigt sei, so liegt hierin allerdings ein Dolus, der ihm nach Art. 82 entgegen steht. Wenn er aber diese Kennt- niß erst nach der Einlösung erlangt hat, so hindert ihn dieselbe nicht, von dem gesetzlich durch die Einlösung erworbenen Rechte (Art. 51) vollen Ge- brauch zu machen. (30. Sept. 71. 8t. III. 78.) 41. Auf dem Wechsel befindet sich zuletzt ein Blancogiro des E. Der Wechsel ist im Namen des Th., der erweislich nur eine vorgeschobene Person war, M. Z. protestirt waren. Gegenwärtig klagt auf Grund des Blancogiro ein Vormann des E. gegen den Aeceptanten. Dies ist zulässig, denn E. konnte, nachdem er als regreßpflichtiger Indossant in den Besitz des Wechsels gelangt war, auch ein vor der Protestaufnahme ausgestelltes Blancogiro zur Weiterübertragung seiner Ansprüche benutzen. Ein vorausgehendes Rückgiro des Th. an den im Regreßverbande stehenden E. war nicht nöthig, ebenso ist es unerheblich, ob E. den Wechsel wieder einlöste oder ob ihn der Scheinindossatar Th., resp. der mit der Einziehung beauftragte Anwalt einfach zurückgab. (23. April 72. M. V. 97.) Begebung eines protestirten Wechsels. Benutzung eines vor der Protestaufnahme darauf befindlichen Blancogiros. 42. Auf einem an eigene Ordre gezogenen, vom Trassaten acceptirten Wechsel befand sich zur Zeit der Protestaufnahme ein Blankoindossament des Ausstellers und im Anschluß daran ein auf den letzten Inhaber lautendes Indossament der London- und Westminsterbank. Letztere soll den Wechsel eingelöst und unter Durchstreichung ihres Indossaments an Pulleh und Field gegeben haben, von denen sie denselben zum Incasso erhallen haben. Von P. u. F. sind die Wechsel an die Firma Th. B. Schweitzer indossirt und letztere Firma klagt gegen den Acceptantem Bei der Entscheidung dieser Sache hat das O.H.G. 1) die Frage, ob nach Maßgabe der W.O. die Klägerin zur Wechsel- klage legitimirt erscheint, ob es insbesondere statthaft war, unter Benutzung eines vor dem Protest gegebenen Blancoindossaments den Wechsel nach dem Protest weiter zu begeben — bejaht. „Nach Art. 16 der W.O. können auch nach dem Protest M, Z. die wechselrechtlichen Ansprüche im Wege deS Indossaments übertragen werden und offenbar kann dieser Uebertrag eben

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so gut durch Benutzung eines bereits vorhandenen Blanco-Jndoffaments ge- schehen als durch ein neues Indossament. — Es ist kein Grund vorhanden hiervon eine Ausnahme zu machen für den Fall, wo eine Protesterhebung in Mitte liegt, vielmehr ist auch für diesen Fall an der Regel festzuhalten, daß für die Legitimation nur die Form, in welcher der Wechsel zur Zeit seiner Geltendmachung erscheint, maßgebend sei, und derjenige Inhaber als legitimirt gelte, welcher durch eine Reihe zusammenhängender Indossamente sein Eigen- thum darthut (Art. 36, 55). 2) Ist im vorl. Fall das Blanco-Jndossament als vor oder nach der Protestaufnahme erfolgt anzusehen? Das O.H.G. nimmt letzteres an. Bei Entscheidung dieser Frage ist der Inhalt der Protesturkunde zu Grunde zu legen, „da der Gesetzgeber gerade zum Zweck, um einen festen Anhaltspunkt dafür zu gewinnen, ob ein vorausgehendes oder nachfolgendes Indossament vorliege, den Unterschied in der wechselrechtlichen Wirkung nicht vom Verfall- tage sondern von der Protesterhebung abhängig machte (Protok. v. 28. Okt. 1847, S. 28). Hier steht fest, daß die Firma Pulley u. Field, von welcher Klägerin den Wechsel erwarb, in keiner der zur Zeit des Protestes auf den- selben befindlichen Wechselerklärungen genannt war, daß sie also damals nicht im Wechselverbande stand. — Wenn Kläg. meint, es sei der Umstand ent- scheidend, daß das fr. Blanco-Jndossament vor dem Protest ausgestellt sei, so verkennt sie die Natur und Wirkung des Btanco-Jndossaments, denn für die Frage, zu welcher Zeit der Uebertrag eines Wechsels stattgefunden, ist nicht die Ausstellung eines Blanco-Jndoffaments, sondern dessen Benutzung maßgebend". — Hieraus wird die Folgerung abgeleitet, daß P. u. F. resp. deren Nachmann diejenigen Einreden gegen sich gelten lassen müssen, welche dem Aussteller entgegengesetzt werden können. — (24. Okt. 71. M. III. 48. St. IV. 28; C. I. 174).

Art. 19, 98'.

Nachsichtwechsel. Präsentatian zur Annahme.

43. Bekl. hat als Aktionär der Feuerversicherungs-Gesellschaft Patria zu Berlin über 80 pCt. der von ihm gezeichneten Actien drei formular- mäßige Wechsel ausgestellt. Dieselben lauten übereinstimmend: Actie Nr. . . . Thlr. 150. Vierzehn Tage nach Vorzeigung zahle ich gegen diesen meinen Wech- sel an die Feuerversicherungs -Actiengesellschaft Patria zu Berlin oder deren Ordre bei . . . in Berlin die Summe von 150 Thlr. und leiste zur Verfallzeit prompte Zahlung nach Wechselrecht, inso- fern dieser Wechsel binnen 50 Jahren, angerechnet vom 26. Sep- tember 1868 (dem Tage der landesherrlichen Genehmigung der Er- richtung der Gesellschaft), längstens also bis zum 26. Sept. 1918 bei dem von . . . erwählten Domiciliaten in Berlin präsentirt wird. Sch. 30. Juli 1868.

I. S.

Die Wechsel sind laut Notar. Protestes am 17. Mai 71 auf dem Se- cretariat des Bert. Stadtgerichts, d. h. in dem Zimmer Nr. 63 daselbst, wo der allem anwesende Stadtgerichtssecretair F. erklärte, daß er keinen Auf- Zeitschr. f. d. deutsche Gesetzgebung VI. 43

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NechtssprÜche.

trag habe, auf die vorgelegten Wechsel einen Präsentationsvermerk zu setzen), vergeblich zur Sicht protestirt worden. Am 6. Juni 71 sind die Wechsel demnächst m. Z. präsenlirt worden. In den Protesten wird auf §. 7 des Statutes der Patria Bezug genommen, der also lautet: Für den Rest von 80 pCt. des Nominalbetrages jeder Aktie — hat jeder Aclionär drei Solawechsel nach den Formularen auszu- stellen. Diese Solawechsel sind einen Monat vor Ablauf der in den Exemplaren angegebenen Präfentationsfrist zu erneuern. Die Actionäre haben in Berlin Wechseldomicil zu erwählen. Alle In- sinuationen erfolgen gültiger Weise an die in diesem Domicil wohnenden von den Actionären zu bestimmenden Personen — und in Ermangelung der Bestimmung der Person auf dem Secretariat des Stadtgerichts zu Berlin. Aus den Entscheidungsgründen der bei Einklagung dieser Wechsel er- gangenen Erkenntnisse wird hier der auf das Wechselrecht bezügliche Inhalt hervorgehoben: Die Klagewechsel bestehen aus zwei Theilen, der zweite Theil beginnt mit den Worten „insofern" u. s. w. Stände der erste Theil allein, so wären die Wechsel 1) behufs Feststellung des Verfalltages (zur Sicht) dem Aussteller und zwar an seinem Domicil zu präsentkren gewesen, da das Wechseldomicil an sich lediglich auf die Zahlung zu beziehen ist. Die Prä- sentation hätte nach Art. 983, Art. 19 binnen 2 Jahren nach dem Aus- stellungstage stattsinden müssen, wobei dahin gestellt bleiben kann, ob eine Versäumung dieser Frist Verlust des Wechselrechts gegen den Aussteller nach sich gezogen haben würde (unten Nr. 1). 2) Hätte Präsentation zur Zahlung an dem durch die Sicht bestimmten Zahlungstage (resp. innerhalb der beiden Protesttage), und zwar da kein Domiciliat benannt ist, an den Aussteller im Wechseldomicil erfolgen müssen. Die Unterlassung dieses Protestes hat indeß Verlust des Wechselrechts gegen den Aussteller nicht zur Folge. Der Zusatz, der mit den Worten „insofern" beginnt, enthält nicht etwa eine Bedingung oder Beschränkung, sondern eine Erweiterung des Wechselversprechens und zwar in dreifacher Richtung: a. an Stelle der zweijährigen gesetzlichen Frist zur Vor- zeigung tritt eine fast fünfzigjährige Frist; b. an Stelle der gesetzlich erforderlichen Präsentation zur Sicht im Wohnort des Ausstellers tritt die für den Aus- steller beschwerlichere Präsentation im Wechseldomicil, indem, was durchaus statthaft erscheint, der gesetzliche Präsentationsort vertragsmäßig durch einen andern Ort ersetzt ist; e. an diesem Ort soll die Präsentation nicht dem Aussteller sondern dem vom Aussteller gewählten Domiciliaten geschehen. — Die Folge der Nichterwählung eines Domiciliaten könnte nun nach dem Willen der Betheiligten eine dreifache sein: Die ganze Wechselverpflichtung ist hinfällig; die ganze Erweiterung der Wechselverpflichtung nach Zeit und Ort der Präsentation ist hinfällig; es fällt nur die Präsentation an den Domiciliaten fort, es hat also zwar im Domicil aber dem Aussteller selbst (nach Analogie der Präsentation zur Zahlung) die Vorzeigung zu geschehn. Diese letzte schwächste Wirkung der Nichtbezeichnung eines Domiciliaten liegt dem vermuthlichen Willen am Nächsten. Hier ist kein Domiciliat im Wechsel selbst benannt, die betr. Stellen in den Formularen sind unausgefüllt ge- blieben. Eine Ergänzung dieses Mangels aus §. 7 des Statuts ist um so

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weniger zulässig als das „Secretariat des Stadtgerichts zu Berlin" keine zur Zahlung befähigte Person, sondern höchstens eine Zahlungsstelle ist. Die Folge hiervon ist: Die nur auf dem Secretariat des Berliner Stadtgerichts am 22. Mai 1871 erfolgte Präsentation zur Sicht ist un- wirksam, was auch die Ungiltigkeit der späteren Präsentation zur Zahlung nach sich zieht. Damit fallen die Kosten der beiden Proteste, die Verzugs- zinsen vom 6. Juni 71 und die ohnehin zur Ungebühr verlangte Provision. Dagegen ist die Wechselsumme zuzusprechen. Die Klageerhebung schließt den Willen in sich, den etwa noch nicht eingetretenen Verfalltag der Wechsel her- beizuführen; dieser trat mithin hier spätestens 14 Tage seit der Klagebehän- digung ein und von da an beginnen auch Verzugszinsen zu laufen, ohne daß eine nochmalige Präsentation zur Zahlung erforderlich wäre. Unerheblich ist auch, daß der Bekl. mit Abschrift der Klage nicht die Originalwechsel, son- dern nur deren Copien mitgetheilt sind, da deren Echtheit nicht bestritten ist. (3. Oct. 71. M. III. 62. St.. IV. 5. C. I. 164. Vgl. Erk. v. 21. Nov. 71. M. IV. 12.)

Art. 21. Accept eines Bevollmächtigten. 44. Das von einem Bevollmächtigten mit dem Namen des Machtgebers gegebene Wechselaccept bindet den letzteren, auch wenn der Bevollmächtigte es unterlassen hat, seinen eigenen Namen und einen auf das Vollmachtsverhält- niß hinweisenden Zusatz beizufügen. (12. März 72. M. V. 59; C. II. 32 lvgl. unten Nr. 49.)

Durchstrichenes Accept. 45. „Es bedarf keiner Ausführung, daß ein Wechsel mit ausgestriche- nem Accept etwas wesentlich anderes ist als ein Wechsel mit unversehrtem Accept. Die Ausstreichung von wechselmäßigen Verpflichtungs-Erklärungen ist das gewöhnliche und ordentliche Mittel, deren Erloschensein urkundlich zu machen. Wenngleich unter Umständen ein sonstiges Klagerecht des Wechsel- inhabers gegen den Acceptanten auch nach der Acceptstilgung construirt wer- den kann, so wird doch dasselbe jedenfalls durch Beweisführungen des Kla- gers bedingt und die Klage entbehrt also der Liquidität und der den Wechsel- klagen eingeräumten Proceßbevorzugung, so daß der Bekl. zur umfasienden materiellen Nechtsvertheidigung berechtigt ist." — Im vorl. Fall wurde hier- nach angenommen, daß der Bekl., der verpflichtet war, dem Kläger die von diesem eingelösten Wechsel zurückzugeben, seiner Verbindlichkeit nicht genügt habe, wenn er sie mit durchstrichenem Accept zurückgab. (3. Febr. 71. M. I. 78; C. I. 125.)

Art. 21 (12, 81). Zeichnung in dorso. 46. Bekl. hat sein Grundstück an die verehel. L. verkauft. Zur Be- richtigung des Kaufgeldes soll deren Ehemann sich verpflichtet haben, das 43*

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Accept des Bekl. einzulösen. Er soll demgemäß auch seinen Namen auf die Rückseite des Wechsels gesetzt und dann den Wechsel eingelöst haben. Hierauf habe er nach Durchstreichung seines Namens den Wechsel an Klg. weiter begeben. Der auf diesen Sachverhalt gegründete Einwand ist namentlich mit Rücksicht darauf, daß die Schuldübernahme nach dem preuß. L.-R. der schrift- lichen Form bedarf, verworfen worden. In den Gründen wird insbesondere ausgeführt: Es ist unrichtig, daß £. durch die Zeichnung des Wechsels in dorso eine solidarische Verpflichtung mit Verkl. und diesem gegenüber über- nommen habe. Ferner ein Rechtssatz, wie ihn Bekl. in der N. Beschw. anfstellt: „Diejenigen Verabredungen, welche die beim Wechselzuge betheiligten Rechtssubjekte hinsichtlich der Einlösung des Wechsels unter einander treffen, müssen dieselben unabhängig von der Form der Einrede gelten lassen" — existirt überhaupt nicht. „Die Annahme des Appcllationsrichters, daß L. den Wechsel nicht für den Wechselschuldner in Folge der behaupteten Abrede ein- gelöst, sondern ihn als Eigenthümer erworben habe, ist mit Erfolg nickt an- gefochten". Damit fällt auch die (übrigens auch sonst unzutreffende) Be- hauptung zusammen, daß die mündliche Expromisston des L. durch Erfüllung verbindliche Kraft erlangt habe. (25. Okt. 70. M. I. 21; St. I. 10.) Art. 24, 48. D omizilwechsel. 47. Ein Wechsel, gezogen auf Franz C. in Vordamm, „zahlbar im Caffenlocal der Driesener Spar- und Vorschußcasse" ist kein Domicilwechsel, „denn er besagt nicht, daß die Zahlung am Orte Driesen und nicht an dem dicht dabei liegenden Orte Vordamm geschehen solle. — „Driesener Spar- und Vorschuß-Casse" kann Namensbezeichnung, Firma sein und genannte Casse kann ein Cassenlokal, eine Zahlstelle in V. haben." (25. Äpr. 71. M. II. 53; St. II. 27; C. I. 89.) 48. Ein Wechsel ausgestellt: „Dortmund den 1. Juni 1869" und so adressirt: „Herrn Ph. Strauß in Hörde, zahlbar beim Aussteller" ist kein Domicilwechsel, denn der Domicilwechsel setzt einen vom Wohnort des Bezogenen verschiedenen Zahlungsort voraus; an einer solchen Angabe fehlt es aber hier, da beim gezogenen Wechsel nicht etwa wie beim eigenen (Art. 97) eine Vermuthung dafür besteht, daß der Ausstellungsort auch der Wohnort des Ausstellers sei. „Der Aussteller kann in Hörde wohnen oder dort ein Geschäftslokal haben; das Ausstellungsdatum Dortmund steht dieser Möglich- keit nicht entgegen." (27. Juni 71. M. III. 2; St. II. 68.) 49. Ein auf A. K. zu Sadke gezogener Wechsel enthält unter der Adresse die Worte: Herrn Kaufmann Matuschkin. Der Klg. ließ den Wech- sel, der vom Trassaten acceptirt war, dem Kaufmann M. zu Rakel zur Zahlung präsentiren und Mangels Zahlung protestiren und erhob dann Klage gegen den Acceptantem Dieser wendet ein, es liege hier ein Domicilwechsel vor, der als solcher ungültig sei. Der Einwand ist verworfen, weil kein vom Wohn- ort des Bezogenen verschiedener Zahlungsort im Wechsel angegeben sei.

Nechtssprüche. , 665 Zahlungsort sei mithin der Wohnort des Bezogenen. (6. Febr. 72. M. IV. 22; C. II. S. 120.)

Art. 31. 98'. Präjudiz des Sichtwechsels. 50- Die Bestimmung, daß ein auf Sicht gestellter Wechsel bei Verlust des wechselmäßigen Anspruchs gegen den Aussteller — binnen zwei Jahren nach der Ausstellung zur Zahlung präsentirt werden müsse, bezieht sich nicht auf den Aussteller eines eigenen Wechsels. (10. Oct. 71. LI. III. 41; 8t. IV. 13.) 54. Der Appellationsrichter hat die aus einem trocknen Sichtwechsel gegen den Aussteller angestellte Klage zurückgewiesen, weil keine Präsentation voraufgegangen sei. Mit Unrecht. „Wenn auch die Präsentation vor An- stellung der Wechselklage nicht stattgefunden hat oder versucht worden ist, so genügte doch jedenfalls die gerichtliche Verhandlung, sie zu ersetzen und nach- dem Bekl. die Wechselforderung als nicht bestehend bestritten, war der Richter nicht befugt, den Anspruch als verfrüht abzuweisen, um so weniger als ein bezüglicher Einwand nicht einmal erhoben worden ist. Betreffs der Haupt- summe erscheint daher die Wechselklage begründet, nicht aber betreffs der — Zinsen. Der Schuldner hat Zinsen vom Verfalltage an zu zahlen, also bei Sichtwechseln vom Tage der Vorzeigung. Ist die Präsentation des- halb nicht möglich, weil der Schuldner am Zahlungsort keine Wohnung und kein Geschäftslocal hat, so wird sie durch den Nachforschungsprotest (Art. 91, 98) ersetzt." Dieser Protest ist hier versäumt. Daher kann im vorl. Fall der Kläger erst vom Tage der Klagebehändigung an Zinsen for- dern. Denn die Klagebehändigung muß „nach den Umständen des Falles" (?) dieselbe Wirkung äußern, welche der Perquisitionsprotest geäußert haben würde. (23. März 72. LI. V. 68. 0. II. S. 160.) 52. Ein vom Bezogenen am Tage der Ausstellung, dem 21. Juli 1868 acceptirter auf Sicht zahlbarer Wechsel ist ihm erst am 25. August 1871, also nach mehr als 3 Jahren zur Zahlung präsentirt worden. Mit Recht hat der Appellationsrkchter angenommen, daß der Wechsel nicht präju- dizirt sei. Annahme und Sicht fallen zwar bei befristeten Sichtwechseln zu- sammen (Art. 19), nicht aber bei einfachen Sichtwechseln, „wenn diese zum Zweck der Begebung oder gar noch der Unterschrift des Ausstellers mit dem Äccept versehen werden. In diesem Fall haben Acceptant und Aussteller den Willen, daß erst eine spätere Vorzeigung den Wechsel fällig machen soll, ein solcher Wechsel ist also noch nicht fällig." Der Verfalltag tritt hier, wenn keine frühere Präsentation erfolgt und in Ermangelung besonderer im Wechsel selbst enthaltener Bestimmungen mit Ablauf von zwei Jahren nach der Ausstellung ein. Mit dem Eintritt dieses Verfalltages beginnt erst die drei- jährige Verjährung des Anspruchs, gegen den Acceptanten. (2. Jan. 72. LI. IV. 70; 8t. V. 34; C. II. 13.)

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Art. 36, 76. Legitimation durch unächtes Indossament. 53. Ein Wechsel an die Ordre von Gottlieb Seeland ausgestellt, ist auf der Rückseite mit einem „Gottlieb Seeland" Unterzeichneten, auf den Namen des Klägers lautenden Indossament versehen. Dasselbe ist indeß nicht von G. S., sondern von einem gewiffen V., angeblich im Auftrag des Klä- gers, unterschrieben. Der Appellaiionsrichter hält dies für ungültig, weil ein Bevollmächtigter nicht mit dem Namen seines Machtgebers, sondern nur mit seinem eigenen Namen unter Erkennbarmachung des Vollmachtsverhält- nisses unterzeichnen dürfe. Er folgert hieraus, daß das fr. Indossament kein Wechselrecht auf den Indossatar übertragen habe, mithin nicht geeignet sei, die Legitimation desselben zur Einklagung des Wechsels zu begründen. — Ganz abgesehen von der Voraussetzung, von der der Appellationsrichter aus- geht, so ist seine Folgerung jedenfalls unrichtig; mit ihr spricht der Appella- tionsrichter den Rechtssatz aus: daß unbedingt der Wechselinhaber, wenn ein zu seiner Legitimation erforderliches Indossament sich als unächt erweist, für legitimirt nicht zu erachten ist. Dieser Rechtssatz in seiner generellen Fassung steht im Widerspruch mit Art. 36 und Art. 76 W.O. (9. Mai 71. M. II. 66; St. II. 35. C. I. 99 (vgl. oben Nr. 40). Art. 36, 55. Legitimation des Giratars. 54. Die Giroreihe auf dem Klagewechsel lautet: Für mich an die Ordre Gebr. Sch. I. Jmann. Für uns an die Ordre der Kgl. Bank. Gebr. Sch. Inhalt empfangen. Kgl. Bank Caffe. Ordre Herrn St. Werth empfangen. I. Jmann. Diese Reihe ist unzusammenhängend. St. wird durch dieselbe weder gegenüber dem Acceptanten noch zum Regreß legitimirt. Die N. Beschw. beruft sich darauf, I. Jmann habe sein Giro und das der Gebr. Sch., nachdem er Sch. Wechsel von der Bank eingelöst, durchstreichen dürfen und diese Befugniß mittels Giros auf St. übertragen. Unrichtig. „Allerdings darf nach Art. 55 ein Indossant, der im Regreßwege einen seiner Nach- männer befriedigt, also einen gehörig protestirten Wechsel eingelöst hat, sein eignes und seiner Nachmänner Indossament ausstreichen. Er erscheint auch ohne diese Durchstreichung vermöge des Besitzes der Tratte und des Pro- testes seinerseits zum Regreß und zur Belangung des Acceptanten legitimirt. Aber im vorl. Fall handelt es sich um eine Tratte, die nicht im Regreßwege eingelöst, sondern von einem Indossanten durch Befriedigung eines seiner Nachmänner wiedererworben war und zur Erlangung des Regresses dem Aceeptanten erst präsentirt werden mußte. Für die Legitimation zu dieser Präsentation entscheidet Art. 36 und dieser bestimmt zwar, daß aus- gestrichene Indossamente bei der Legitimationsprüfung als nicht vorhanden

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anzusehen, besagt aber nicht, daß Indossamente, welche — hätten ausgestrichen werden können, jedoch nicht ausgestrichen sind, als nicht geschrieben gelten sollten. M. a. W. er verlangt eine formale aus dem Wechsel selber ab- lesbare Continuität der Indossamente, nicht aber obtrudirt er dem Präsen- taten eine schwierige, aus der materiellen Rechtsstellung einzelner Giratare zu entscheidende Prüfung der Frage, ob stehengebliebene Giri vom Präsen- tanten oder seinem „Autor" hätten vernichtet werden dürfen. — Ob sich diese Sätze dann modifiziren, wenn eine Quittung des letzten Giratars auf dem Wechsel einen Vormann als Zahlungsleister benennt und dieser Vormann sodann ohne Durchstreichung der Rachindossamente den Wechsel begkebt, — kann auf sich beruhen'. (24. Jan. 71. M. I. 70; St. I. 39; C. I. 4.) Art. 36, 51, 55. - Legitim ation des einlös enden Vormannes. 55. Der als Indossatar legitimirte Wechselinhaber, welcher den Wech- sel eingelöst hat, ist auch ohne Durchstreichung der späteren Indossamente und ohne Rückgiro zum Regreß gegen seine Vormänner befugt. (20. Jan. 71. M. I. 68; C. I. 72. 56. „Kläger hat in der Klage behauptet, daß der Wechsel nebst Protest und Retourrechnung am 23. Rov. an ihn zurückgekommen sei, in der Appellinstanz außerdem, daß er den regredirenden Vormann, die Frank- furter Gewerbekasse, befriedigt habe. Diese Behauptung ist, soweit es sich um die Statthaftigkeit der Regreßklage handelt, unerheblich, da der In- dossatar durch den Besitz des Wechsels und des Protestes zur Regreßklage ausreichend legitimirt ist. Art. 36." (Die nicht aus dem Wechsel hervor- gehenden Nebenkosten kamen im dort. Fall nicht in Frage. 19. Sept. 71. M. III. 26; St. III. 63.)

Art. 36, 161. Giro an den Domiciliaten. 57. Klägerin, Domiciliatin einer Tratte, hat den bei ihr M. Z. pro- testirten Wechsel am 5. Sept. 71 an den Inhaber gezahlt und ausgehän- digt erhalten, demnächst am 7. October 71 von dem bezahlten Inhaber auf sich giriren lassen und nunmehr gegen die Ausstellerin des Wechsels einge- klagt. Dies ist unzulässig. Eine vom Trassaten oder für denselben ge- leistete Zahlung der Wechselsumme schließt den Regreß M. Z. aus. Dies gilt nicht nur von der.Zahlung, die vor, sondern auch von der, die nach erhobenem Protest erfolgt, sofern sie den nunmehr erhöhten Anspruch des Wechselinhabers deckt. „Daß der Bezogene als solcher, mag er acceptirt haben oder nicht, den Wechsel nicht animo solvendi, sondern animo emendi bezahle, nicht in der Absicht, die Wechselschuld zu tilgen sondern sich selber und andern eine neue Wechselforderung zu schaffen, ist rechtlid) undenkbar, mit dem Wesen des in der Tratte liegenden Zahlungsauftrags unvereinbar und mit dem Zwecke des Wechstlinstituts wie mit dem vernünfligen Willen aller Betheiligten in Widerspruch/ Bei entgegengesetzter Annahme stände es in der Willkühr des Trassaten, nicht allein den Lauf des Wechsels beliebig

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zu verlängern, sondern auch an Stelle seines möglichen civilrechtlichen Deckungs- anspruches einen wechselrechtlichen Regreßanspruch zu setzen. Will er letz- teres, so mag er den Wechsel kaufen oder zu Ehren des Trassanten Lnterve- niren. Aus dem Umstand allein, daß er erst nach erhobenem Protest zahlt, folgt diese Intervention nicht. Eine Einlösung im Regreßwege endlich ist für den Trassaten, welcher nicht acceptirt hat, unmöglich und für den Acceptanten nutzlos. — Die gleichen Grundsätze gelten vom Domiciliaten. Die Benen- nung eines Domiciliaten bezweckt stets und lediglich, einen Vertreter des Be- zogenen für die Zahlung zu schaffen. Erfolgt die Benennung durch den Bezogenen, so ist der Domiciliat Beauftragter wie Vertreter des Bezogenen. Erfolgt die Benennung durch den Aussteller, so ist er Vertreter des Aus- stellers, wird aber zum Vertreter auch des Bezogenen, falls dieser acceptirt, in allen Fällen aber Vertreter des Bezogenen in der Zahlung. Will er nicht als Vertreter des Bezogenen zahlen, sondern interveniren, so muß er dies unzweideutig erklärn. Will er, was ihm freisteht, nicht zahlen, sondern den Wechsel kaufweise erwerben, so bedarf es dergleichen unzweideutigen Er- klärung. In der nackten Erklärung: wir bezahlen den Wechsel, liegt weder eine Interventions- noch die Kaufabsicht ausgesprochen, vielmehr das Gegen- theil: den ertheilten Zahlungsauftrag als Vertreter des Bezogenen ausführen zu wollen. Sogar daraus, daß er den Wechsel, statt einfach quittiren zu lassen, auf sich indossiren läßt, folgt sein Wille, den Wechsel nicht zu zahlen, sondern käuflich zu erwerben, keineswegs, noch weniger kann es ihm frei- stehen, den. ursprünglich erklärten Zahlungswillen längere Zeit nachher in einen Erwerbswillen umzuwandeln." Im vorl. Fall besteht zwar die Wechsetobligation, da der Wechsel nicht quittirt worden ist, formell fort. Indeß ist es ein Mißbrauch, sich wissent- lich des bezahlten Wechsels zu bedienen, der Klägerin steht daher der Ein- wand der Zahlung als exceptio doli entgegen. Ueberdies aber kann sie, da ihr das Giro erst nach Verfall ertheilt worden ist, nur die Rechte ihres Gi- ranten geltend machen, muß also wie jeden anderen gegen ihren Giranten zustehenden Einwand, auch den Einwand der Zahlung gegen sich gelten lassen. Die Klg. stützt sich endlich auf die Vorschriften des Allg. L.-R.'s I. 16 §. 60 und I. 11 §. 442, wonach derjenige, der eine fremde Schuld bezahlt, von dem befriedigten Gläubiger jura cessa verlangen darf. Indeß fehlt es im vorl. Fall an der Voraussetzung für diese Bestimmung, daß der bezahlte Gläubiger überhaupt im Stande sei, Ansprüche abzutreten. Wer für den Acceptanten, d. h. als Vertreter desselben zahlt, mag von dem be- zahlten Wechselinhaber Abtretung seiner Rechte gegen den Acceptanten fordern dürfen und es kann dahingestellt bleiben, ob diese Abtretung schlechthin oder auch nur statthafterweise in Form der Wechselgirirung zu erfolgen habe. Allein unter keinen Umständen darf er Girirung des Wechsels zu dem Zwecke verlangen, um nunmehr an den Trassanten und die Giranten des Wechsels sich zu halten. Denn deren Verpflichtungen sind durch die vom Acceptanten oder für denselben geleistete Wechselzahlung erloschen, weil sie nur für den Fall bestanden, daß der Bezogene nicht zahlte. Die Unanwendbarkeit der landrechtlichen Vorschriften auf Fälle dieser Art folgt unmittelbar aus der Natur der Wechselverpflichtungen. (13. Febr. 72. M. V. 29.; 0. II. S. 317; unten Nr. 11.)

Rechtssprüche. CG9 Art. 37. Effectiv. 88. Ein in Genua ausgestellter Wechsel lautet über „la somma di Frs. 423. 40 cts. in oro“. Das O.H.G. findet, daß hier die Zahlung in Gold effectio versprochen worden und daß mithin Bekl. zur Zahlung dieser Summe in Goldfrauken verpstichtet sei. (20. Jan. 71. M. I. 6. C. I. 72.) .

Art. 39, 36. Quittungsvermerk. Wirkung desselben. 89. Ein domicilirter Wechsel ist am Verfalltage Mangels Zahlung protestirt worden und wird jetzt eingeklagt. Zur Zeit der Protestaufnahme stand auf dem Wechsel ein vom Inhaber unterschriebener Quittungsvermerk, der jetzt durchstrichen ist. Es wird eingewendet, daß durch die Quittung die Form des Wechsels zerstört worden sei. Mit Unrecht. Die auf einem Wechsel befindliche Quittung, welche durchstrichen ist, muß als nicht vorhan- den gelten. Es ist ein im kaufmännischen Verkehr nicht ungewöhnliches, nach der Bestimmung des Art. 39 sehr erklärliches Verfahren, daß der Inhaber des Wechsels, um diesen einzukassiren, im Voraus seinen Quittungsvermerk auf denselben setzt und ihn so zur Zahlung präsenliren läßt". „Wer einen solchen von ihm selbst quittirten Wechsel zur Zahlung präsentiren läßt, erklärt damit unzweideutig, daß die Quittung nur eine vorläufige, für den Fall der Zah- lung beigesetzte, im Fall der Nichtzahlung aber wieder zu löschende sei". — Demnach wird auch im vort. Fall durch die Protesturkunde im Grunde nur dargethan, daß die Voraussetzung, unter welcher die Quittung beigesetzt ist, nicht eingetreten sei; es ist aber offenbar ungerechtfertigt, die spätere Durch- streichung der Quittung als ungiltig zu betrachten. (8. Sept. 71. M. III. 19; St. III. 45; C. II, S. 39.) Klage aus einem arrestirten Wechsel. 60. Zur Begründung der Wechselklage gehört nicht die vorherige oder gleichzeitige Aushändigung des Wechsels oder das Erbieten hierzu. Selbst- verständlich braucht der Wechselschuldner die wirkliche Zahlung nur gegen Aushändigung deö Wechsels zu leisten. Dies ist aber ganz unabhängig da- von, ob der Wechselgläubiger sich bei Anstellung der Klage dazu erboten hat oder ob bei der Verurtheilung des Schuldners ein Vorbehalt dieserhalb g-- macht ist. Der Umstand, daß aus der Beschlagnahme des Wechsels (unten Nr. 11) möglicherweise Schwierigkeiten betr. die Aushändigung.ent- stehen können, steht daher der gegenwärtigen Klage eben so wenig entgegen, wie daß über die Frage, wer Eigenthümer des Wechsels sei, in einem andern Proceß (zwischen Klg. und einem Dritten) gestritten wird. — „Hat nun, nachdem im Laufe des Processes die Deposition der Wechselsumme bewirkt worden, Kläger sich damit einverstanden erklärt, und in eine entsprechende Mo- dification der Verurtheilung — gewilligt, so ist dies nicht in Folge recht- licher Notwendigkeit auf Grund des Art. 40 geschehen. — Klg. hat jedenfalls dadurch daß er sich mit der Deposition einverstanden erklärte, seinen ursprüng-

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lichen Klageantrag nicht zurückgenommen, vielmehr dem Wesen nach aufrecht erhalten." Daher es auch gerechtfertigt ist, wenn die Bekl. verurtheikt sind, „gegen Aushändigung des Wechsels in die Auszahlung der deponirten Summe an den Klg. zu willigen. Der Frage, wem das Eigenthum des Wechsels zustehe und wem schließlich die deponirte Summe zukomme, ist damit nickt vorgegriffen." (31. Juli 71. 8t. III. 33; unten Nr. 64.)

Art. 39. Aushändigung des Wechsels in der Executionsinstanz. 61. Dem Antrag auf Vollstreckung eines Wechseljudicats wollte die I. Instanz nur stattgeben, wenn zuvor der dem Klager zurückgegebene Ori- ginalwechsel wieder eingereicht werde, weil nach Art. 39 Al. 1 der Wechsel- schuldner nur gegen Aushändigung des quittirten Wechsels zu zahlen ver^ pflichtet sek. In II. Instanz wurde unter Aufhebung dieser Verfügung an- geordnet, daß dem Antrag auf Auspfändung ohne Weiteres stallzugeben sei, da der Art. 39 Al. 1 in dem Falle, daß der Wechselschuldner an den Exe- kutor Zahlung leiste, nicht zutreffe. Die Einhändigung der schuldigen Summe an den Execntor sei nicht Erfüllung der Verbindlichkeit durch Uebereignung des Geldes an den Gläubiger. Die Execulion ziele darauf ab, den Schuldner zur Erfüllung dieser Verbindlichkeit zwangsweise anzuhalten. Wenn der Schuldner das Geld, statt es dem Gläubiger unmittelbar zuzustellen, dem Executor einhändige, so handle der dasselbe entgegennehmende Executor nicht sowohl als Stellvertreter des Gläubigers, sondern des Schuldners, in dessen Namen er, als sein Bote, das Geld dem Gläubiger zu übertragen habe, so daß der Act der Zahlung erst durch die vom Executor an den Gläubiger erfolgende Ausantwortung des Geldes beschafft werde. Wenn es daher der Schuldner vorziehe, auf diesem Wege (durch Vermittelung des Executors) die Befriedigung des Klägers bewerkstelligen zu taffen, so sei es auch seine Sache, dafür zu sorgen, daß dem Kläger das Geld nicht anders als gegen Zurück- gabe des quittirten Wechsels ausgehändigt werde. — Auf die Beschw. des Bekl. ist diese Verfügung rom O.HG. gebilligt worden, mit folgenden zu- sätzlichen Gründen: Der Art. 39 könne bei der Auspfändung in der Executionsinstanz keine unmittelbare sondern nur eine modificirte Anwendung derart finden, daß der Gläubiger bei Empfang des Kauf er loses den auf einer Wechselabsckrift zu quiltirenden Betrag auf den Wechsel abzuschrei- ben, resp. wenn er voll befriedigt wird, den Wechsel quittirt dem Vollstreckungs- beamten auszuhändigen hat. Der Wechselschutduer kann in diesem Fall auch nicht verlangen, daß ihm der Wechsel in seiner Wohnung oder in seinem Geschäftslocal auSgehändkgt werde. „Da er durch seinen Zahlungsverzug dem Gläubiger verpstichtet ist in id quod ejus interest moram factam non esse, so kann er nicht verlangen, daß der Gläubiger einen wiederholten Weg nach seiner Wohnung mache, er muß vielmehr nunmehr dem Gläubiger den Betrag der Schuld in deffen Geschäftslokal oder Wohnung bringen oder bringen lassen und kann der Gläubiger bis dahin den Wechsel in seiner Ge- wahrsam behalten." (Nach gemeinem und meklenb. Recht. 13. Apr. 72. M. V. 89. C. II. S. 416.)

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Art. 40 (98, Nr. 5). Verzug des Ausstellers eines trockenen Wechsels. 62. „Der Aussteller eines trockenen Wechsels ist Verzugszinsen von der Wechselsumme nur nach der Präsentation des Wechsels zu zahlen ver- bunden. Die W.-O. enthält keine Bestimmung, woraus zu entnehmen wäre, daß die Wechselsumme unter allen Umständen und ohne Rücksicht auf die Präsentation des Wechsels vom Verfalltage an verzinst werden müßte, viel- mehr ist die Verpflichtung des Ausstellers zur Zinszahlung dadurch bedingt, daß ein Zahlungsverzug dargelegt wird. Ein solcher ist aber nicht ohne weiteres anzunchmen, wenn nicht am Verfalltage Zahlung geleistet wird, da der Wechselaussteller, welcher, zumal wenn der Wechsel an die Ordre deS Remittenten ausgestellt ist, am Verfalltage die Person des Wechselglänbigers nicht kennt, erwarten darf, daß der Inhaber des Wechsels unter Präsen- tation desselben am Zahlungsorte (Art. 97) die Zahlung fordere und gegen Zahlung der Wechselsumme die Wechselurkunde dem Schuldner aushändige. Hiernach ist die Regel 6ies interpellat pro domine auf den Wechselverfalltag nicht anwendbar. Nach Art. 40 und 98 Nr. 5 ist der Aussteller zwar, wenn die Zahlung des Wechsels zur Verfallzeit nicht gefordert wird, zur Deposition der Wechselsumme berechtigt, aber nicht verpflichtet. Die Unter- lassung der Deposition kann daher eine Pflicht zur Zahlung von Verzugs- zinsen nicht begründen." (6. April 72. M. V. 86.) - Art. 41 (36\ 87, 88). Legitimation zur Protesterhebung. 63. Bekl. bestreitet die Nechtsgültigkeit des Protestes mit Unrecht. Sein Grund ist: die Protesterhebung erfolgte nicht im Namen des wirklichen Eigenthümers I. E., sondern auf Grund eines von diesem ausgestellten Blancogiros im Namen des Privatier Th., welcher in der That nie Eigen- thümer des Wechsels, vielmehr nur vorgeschoben war, um etwaige Einwände des Wechselschuldners zu beseitigen. Dies ist zwar im vorl. Fall thatsächlich richtig, aber vollständig unerheblich, denn nach Art. 36 ist jeder Inhaber eines Wechsels, welcher durch eine zusammenhängende Reihe von Jndossa- menten legitimirt ist, befugt, am Verfalltage Zahlung zu verlangen und im Fall der Zahlungsverweigerung Protest zu erheben. — — Die Frage, ob Th. wirklicher Eigenthümer des Wechsels oder nur eine vorgeschobene Person war, ist für die formale Gültigkeit des Protestes ohne Bedeutung. (23. Apr. 72. M. Y. 97. C. JJ. 42.) Art. 41, 43, 88. Protestirung eines mit Beschlag belegten Wechsels. 64. Es wird aus einem rechtzeitig protcstirten Domicilwechsel, der zur Zeit der Protestaufnahme gerichtlich mit Beschlag belegt war, Klage erhoben. Seitens der Bekl. wird Ungültigkeit des Protestes behauptet, weil demselben nicht ein Erbieten der Aushändigung des Wechsels voraufgegangen ist. Ein solches Erbieten gehört aber weder zu den gesetzlich vorgeschriebenen Förm-

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lichkeiten des Protests (Art. 86), noch ist es der Natur der Sache nach rechtlich nothwendig. Der Wechsel muß nach Art. 41 u. 43 zur Zahlung präsentirt werden. Dies ist aber nicht gleichbedeutend mit „den Wechsel zur Aushändigung offeriren". — Die Aushändigung des Wechsels ist nicht die vertragsmäßige Leistung, welche der vom Wechselschuldner begehrten Zahlung vorauszugehen braucht, — vielmehr ergiebt sich aus Art. 39 nur, daß Zahlung und Aushändigung des Wechsels Zug um Zug erfolgen muß. „Im Moment der Protesterhebung aber handelt es sich noch nicht um die wirkliche Zahlung. Der protestirende Beamte hat nicht die Wechselsumme zu erbeben sondern den betreffenden Verpflichteten zur Zahlung an den Berech- tigten aufzufordern und dessen Erklärung entgegenzunehmen, nicht aber demselben den Wechsel gegen Zahlung auszuhändigen oder seine Aushändigung anzubieten." — Im vorl. Fall ist der Wechsel dem Domiciliaten vorgelegt; dieser hat erklärt, er könne nicht Zahlung leisten, weil er keine Deckung erhalten habe. Damit war die Sache erledigt. Dem Domiciliaten gegenüber cessirte damit jede Verpflichtung zur Aushändigung des Wechsels und die Frage, ob die- selbe eintretenden Falles hatte bewirkt werden können, blieb auf sich beruhen. Die Weigerung konstatirte, daß die Bekl. ihrerseits mit Erfüllung ihrer Wechselverpflichtung im Verzug waren und gewährte somit die Berechtigung zur Erhebung des Protestes Mangels Zahlung. (31. Juli 71. M. III. 33. oben Nr. 56.)

Art. 41.

Vis major. 65. Höhere Gewalt entschuldigt^ das Unterbleiben oder die Verzö- gerung der Protestaufnahme nicht. (21. Febr. 71. M. I. 81. St. I. 42; C. 1. S. 491.)

Art. 41 (91), Protest nicht beim Trassaten. 66. Die Trassantin macht geltend, daß der Domicilvermerk auf den von ihr ausgestellten Wechsel erst nach ihrer Unterschrift gesetzt worden sei, daß deshalb der beim Domiciliaten -erhobene Protest ihr gegenüber nicht durchgreife. Der Einwand ist erheblich (unten Nr. 11). Es läßt sich da- gegen nicht geltend machen, daß durch den Protest nur die Präsentation des Wechsels an den Acceptanten und dessen Zahlungsweigerung urkundlich fest- gestellt werden soll, im vorl. Fall aber der mitbekl. Acceptant die Giltigkeit deS gegen ihn erhobenen Protestes gar nicht geleugnet hat. Das Recht der Trassantin, daß der Wechsel dem von ihr im Wechsel bezeichneten Trassaten selbst und auch an dem von ihr bezeichneten Orte vorgelegt werde, war ein selbständiges, das ihr durch eine entgegenwirkende Erklärung des Trassaten nicht entzogen werden konnte. Deshalb steht auch ein Anerkenntniß der Giltigkeit des Protests Seitens des Acceptanten, der Bekl. als Ausstellerin des vorl. Wechsels nicht entgegen. (27. Juni 71. M. 111. 9; St. 111. 26. vgl. Erk. v. 20. Jan. 71. 6. V. 93 — ferner Erk. v. 13. Jan. 72. (In diesem letzteren Fall war ein Blancoaccept gegeben worden. Der Aussteller

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hatte dem Namen des Trassaten ein Wechseldomicil hinzugefügt. Nach dem concreten Sachverhalt wurde dies für zulässig erachtet.) (0. II. 189.)

Art. 42, 79. Erlaß der Präsentation. Einwand der Verjährung. 67. Es.handelt sich um eine deu Bestimmungen des sächs. Gef. vom 8. Juni 1849 unterliegenden also in ihren Wirkungen nach Wechselrecht zu beurtheilende kaufmännische Anweisung, die in Chemnitz ausgestellt, in Paris am 6. Oct. 1870 zahlbar war und die jetzt gegen den sächs. Aussteller ein- geklagt wird. Der Assignat war genöthigt worden, Paris zu verlassen. Dies meldete der Bekl. dem Klg., mit dem Ersuchen, ihm Mlttheilung zugehen zu lassen, in welcher Weise er (Bekl.) die Deckung besorgen könne In dem französisch abgefaßten Schreiben hieß es ferner: Er, Bekl., habe keine Lust Protestkosten zu zahlen, denn er sei nicht schuld an den vom Gou- vernement zu Paris getroffenen Maßregeln. Kläger möge demnach Veran- staltung treffen, daß kein Protest erhoben werde; er, Bekl., halte den Betrag der Anweisung zur Disposition dessen, der ihm dieselbe präsentiren werde. — Erst am 11. September 1871 erfolgte die Vorlegung der Anweisung an den Assignaten und demnächst die Protesterhebung. — Auf Grund dieses Sachverhaltes hat das O.H.G. die Verurtheilung des Bekl. ausgesprochen und dabei ausgeführt: rr) Die Protestaufnahme war verspätet — vgl. Erk. vom 21. Februar 1871 — oben Nr. 11. b) In dem anges. Schreiben des Bekl. liegt aber ein Erlaß — der Proteftaufnahme sowohl wie der Präsentation. Rechtlich zulässig ist der Er- laß der letzteren, denn daraus, daß Art. 42 nur des Protestes gedenkt, folgt nicht, daß ein Erlaß anderer Art ausgeschlossen wäre. Factisch begründet erscheint diese Annahme deshalb, weil Bekl. in dem erw. Briefe ausdrücklich auf die Unmöglichkeit der Einhaltung der Wechselformalitäten gegen die Assignaten hinweist, indem diese, wie er bemerkt, gezwungen worden seien, Paris zu verlassen. Er konnte also nicht wohl, indem er den Protest erließ, die Forderung der völlig nutzlosen, ja nach den Umständen unniöglichen Prä- sentation aufrecht erhalten wollen. e) Der Einwand der Verjährung greift nicht durch. Gegen den Klä- ger als Indossanten lief die Verjährung erst vom Tage der Einlösung an (Art. 79). Diese kann im vorl. Fall vor dem 7. September 1871, dem Tage der Protestcrhebung. nicht erfolgt sein, da sich an diesem Tage noch die Bank von Frankreich im Besitz des Papiers befand, die jetzige Klage aber ist schon im Oct. 1871 angestellt. „Daß den Nachmännern des Klg. gegen- über, als letzterer das Papier einlöste, die Wechselforderung bereits verjährt ge- wesen, hat Bekl., wie ihm zur Substantiirung seiner Exceplion obgelegen haben würde, nicht behauptet. Der Acteninhalt aber bietet dafür um so weniger einen Anhalt, als die Verhältnisse der französischen Indossanten unter sich in einer auch von den inländischen Wechselverpflichteten anzuerkenuenden Weise sich nach dem für sie geltenden örtlichen, im vorl. Fall also französischen Recht normirten."

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d) Die Verurtheilung muß nach dem ganzen Umfang der Klagebitte, also auch wegen der Nebenforderungen erfolgen (Art. 50, 51). Ins- besondere sind die ProLestkosten zu ersetzen. Diese Verpflichtung würde nur dann cessiren, wenn der Protest als eine schlechthin nutzlose und überflüssige Maßregel erschiene. Dies ist aber hier nicht der Fall, denn der nachträg- liche Protest war nothwendig für die Rechte der französischen Wechselver- pflichteten unter einander. (9. Febr. 72. M. V. 23; C. II. 75. Vgl. auch Erk. v. 5. Sept. 71. 0. 1. S. 304.) Art. 43. Einlösender Domiciliat. 68. Der Domiciliat, der zugleich Aussteller des an eigne Ordre ge- zogenen Wechsels ist und den weiter begebenen Wechsel am Verfalltage gegen Quittung einlöst, ohne ihn zuvor Mangels Zahlung protestiren zu lassen, verliert den regreßmäßigen Anspruch gegen den Acceptantem (23. März 72. M. V. 67.)

Art. 45. Erforderniß der Notification. 69. Die Berufung auf die rechtzeitige Benachrichtigung des unmittel- baren Vormannes gehört nicht zur Begründung des Anspruchs auf Zinsen, Provision und Kosten, sondern es ist Sache der Einrede, den Mangel der- selben geltend zu machen. Diese Einrede steht auch dem Traffanten zu. Die Behauptung des Imploranten, daß dem Trassanten überhaupt nicht notisizirt zu werden brauche, weil derselbe kein Vormann im Sinn des Art. 45 sei, ist unbegründet. Vormann ist jeder Regreßpflichtige. Im vorl. Fall ist aber die Einrede unbegründet, „denn Bell, hat überall nur eingewendet, daß die Benachrichtigung an ihn nicht und namentlich nicht rechtzeitig erfolgt sei; daß der unmittelbare Vormann des Bekl. nicht oder doch nicht rechtzeitig benachrichtigt worden sei, hat Bekl. nirgends behauptet, sondern nur das Ge- gentheil bestritten, in welchem Bestreiten die erforderliche positive Behauptung nicht gefunden werden kann." (14. März 71. M. 11. 28; St. 1. 62; C. I. 118. Ebenso Erk. v. 21. Apr. 71. M. 11. 50; St. 11. 8.) Art. 50, 51 Natur der Zinsen. 70. Die nach Art. 50, 51 vom Regreßpflichtigen zu zahlenden Zinsen sind keine Verzugszinsen. Ein Verzug des Regreßpflichtigen ist gesetzlich nicht erforderlich, „ja cs wird sogar als Regel angenommen werden dürfen, daß ein Verzug am Verfalltage resp. Zahlungstage (dem dios a qm) der Zinsen) noch nicht vorlag. An diesem Tage wird nämlich der regreßpflichtige Vor- mann regelmäßig überhaupt noch nicht wissen, daß er im Regreßwege in An- spruch genommen werden wird". — Vielmehr fallen diese Zinsen unter den Begriff der Legalzinsen. „Das Gesetz hat das Interesse der Nichterfüllung des Garantieversprechens im Art. 50, 51 normirt und einen Factor dieses

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Jntereffes bilden auch die vorn Gesetz zugebilligten Zinsen. Diese für den Regreßfall statuirten Grundsätze finden auch auf die Verpflichtungen deS Acceptanten einer Tratte und des Ausstellers eines trockenen Wechsels in dem Falle Anwendung, wenn ein bestimmter Domiciliat benannt ist?' Daraus ist (für das Gebiet des gemeinen Rechts) die Consequenz gezogen, daß in diesen Fällen der Zinsenlauf durch Concurserössnung über das Vermögen des Verpflichteten nicht gehemmt wird, waS für Verzugszinsen bekanntlich sehr bestritten ist. (15. Mai 72. M. VI. 31.) Art 62, 61, 16'. Begebung nach der Einlösung durch die Nothadresse. 71. Der Trassant hat sich selbst als Nothadresse bezeichnet. Der letzte Giratar ließ ihm denn auch den Wechsel, sofort nachdem er beim Acceptanten protestirt war, vorlegen, worauf Seitens des Trassanten erklärt wurde, er intervenire zu Gunsten seiner eigenen Firma. Gegenwärtig hat der vorletzte Giratar gegen den Acceptanten Klage erhoben. Im Laufe deS Proceffes ist festgestellt, daß der Aussteller und Nothadressat in dieser dop- pelten Eigenschaft den Wechsel vom letzten Giratar durch Baarzahlung ein- gelöst habe. Die Klage ist abgewiesen worden, weil dem Kläger die Legiti- mation fehlt. Bei einer gewöhnlichen Tratte würde dieselbe durch den Besitz des Wechsels und des Protestes in Verbindung mit dem vorletzten auf den Kläger lautenden Giro geführt sein. Es wäre alsdann anzunehmen, daß Kläger den Wechsel von seinem Nachmann eingelöst habe (Art. 36, 54, 55). — Dies trifft bei dem mit einer Nothadresse versehenen Wechsel nicht zu, da hier der Wechsel bei Verlust jedes Regresses der Nothadresse vorgelegt werden mußte (Art. 62). Durch die Zahlung tritt der Ehrenzahler in die Rechte des Inhabers gegen den Honoraten, dessen Vormänner und den Aus- steller (Art. 61, 2). Ist der Honorat der Aussteller, so erwirbt demnach der Ehcenzahler keine Regreßrechte, sondern er tritt nur wieder in seine Rechte als Aussteller. — Will er die Tratte von Neuem übertragen, so ist dies eine eine neue Begebung nach dem Protest M. Z. (Art. 16, 2). „Mag diese Begebung unter Umständen durch Benutzung eines vorhandenen Blanco- giros geschehen können; in Ermangelung eines solchen bedarf es dazu eines neuen Indossaments des Ausstellers. Die früheren Indossamente sind dazu ungeeignet, denn ihre Geltung ist durch die Einlösung des Wechsels durch den Aussteller als substituirten Trassaten, als Zahler zu eignen Ehren er- loschen." (17. Mai 72. M. VI. 33.) Art. 13. Rechte aus dem abhanden gekommenen Wechsel. 72. Das Recht aus einem abhanden gekommenen gezogenen Wechsel auf Zahlung gegen Sicherstellung oder auf Deposition zu klagen, steht nur gegen den Acceptanten, nicht gegen die Vormänner (Aussteller und Indossan- ten) zu. — (20. Dez. 70. M. 1. 50; St. 1. 22; C. 1. 25.)

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Art. 74, 40, 73. Mit Arrest belegte Wechselforderung. 73. Wird eine Wechselforderung mit Arrest belegt, ohne daß der ihr zu Grunde Liegende Wechsel ebenfalls in gerichtlichen Beschlag genommen wird, bleibt sonach der freie Umlauf dieses Wechsels ungehemmt, so kann eine solche Arrestlegung den späteren redlichen Erwerber und Inhaber des Wechsels un- möglich tangiren; dieser erscheint vielmehr befugt, seine Wechselforderung gegen den Wechselschuldner geltend zu machen, wobei hier (im vorl. Fall) beim Mangel desfallsiger Behauptungen dahin gestellt bleiben kann, ob einem solchen Wechselgläubiger der Einwand entgegengesetzt werden dürfe, daß er vor oder bei dem Erwerb des Wechsels von der Arrestlegung Kenntniß ge- habt habe. Diese Entscheidung stützt sich wesentlich auf Art. 36, wonach der durch eine zusammenhängende Reihe von Idosiamenten legitimkrte Wechsel- inhaber vom Wechselschuldner Zahlung zu verlangen befugt und nicht ver- pflichtet ist, sich die Deposition der Wechselsumme gefallen zu lassen, auch wenn einer seiner Vormänner den Wechsel durch ein unechtes Indossament erworben hat, sofern er nur seinerseits beim Erwerb in gutem Glauben war und ihm grobe Fahrlässigkeit nicht zur Last fällt. (Art. 74.) „Mit diesem Grundsatz ist es schlechthin unverträglich, den Wechselinhaber, welcher in ihm nicht anzurechnender Unkenntniß eines gegen einen Vormunn verhängten Arrestes den Wechsel erwarb, ungünstiger zu beurtheilen." — Hiernach ist die entgegengesetzte Auffassung des Preuß. Ob.Trib.'s (Seuffert, Arch. Bd. 11 S. 426. Borchardt, Allg. W.O. 5. Ausg. S. 339 Zus. £>40*) vom Ob.H.Ger. reprvbirt worden. Das Ob.Trib. hat geltend gemacht: „Wenn auch bei der Arrestanlegung der Wechsel selbst in Circulation ge- blieben sei, so sei doch der Schuldner durch die Arrestirung in eine Lage ge- bracht worden, in welcher er, wenn er an einen Dritten zahle, dem gericht- lichen Befehl ungehorsam werde und sich der Vertretung aussetze, jener Be- fehl erzeuge für ihn selbstständige, vom W.R. unabhängige Wirkungen, die dadurch hervorgerufene Lage sei nicht mehr eine rein wechselrechtliche, sonvern zugltich eine wesentlich civilrechtlich zu beurlheilende geworden." Das Ar- gument trifft nicht zu, denn im vorl. Fall ist der Arrest gegen St. (den Aussteller) angelegt; dem Bekl. (Acccptanten) ist in der Arrestverfügung nur befohlen, nicht an den St. -oder auf dessen Anweisung zu zahlen. Der jetzige Kläger ist aber ein Giratar, dessen Recht durch jenen Arrest nicht tangirt wird. „Der Bekl. wird also, wenn er die Zahlung auf Grund eines richter- lichen Uriheils, also nicht eigenmächtig, sondern kraft gesetzlicher Verpflichtung an den Kläger leistet, jenem Befehl nach dessen gesetzlichem und in seiner Wirksamkeit durch die W.O. modisizirtem Sinn nicht ungehorsam. Diese Lage würde sogar dieselbe bleiben, wenn jener Befehl dahin ergangen wäre, die Zahlung auch keinem der etwaigen Giratare des Wechsels zu leisten, da durch solchen Befehl, wenn dabei der Wechsel in freier Circulation belassen wird, das gesetzliche Recht der Giratare nicht beschränkt werden kann." — Ein zweiter Grund des Ob.Trib.'s, es dürfe die Rechtmäßigkeit des Arrestes im Wechselprozeß keiner weiteren Beurtheilung unterzogen werden, ist ebenso wenig zutreffend, denn hier steht nicht die Rechtmäßigkeit des angelegten Arrestes, sondern die Wirkung desselben gegen den jetzigen Kläger in Frage. Endlich

NechtssPrÜche.

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hat sich das Ob.Trib. darauf berufen, daß nach dem Leipz. Konf.-Protokolle Nr. XIV. die Befugniß des Wechselschuldners zur gerichtlichen Depositen des fälligen Wechselbetrages nicht auf die in den Art. 40, 73 bestimmten Fälle beschränkt sei, sondern nach richterlichem Ermessen auch in andern geeigneten Fällen erfolgen könne. — Aber doch nicht in solchen Fällen, in denen die Deposition mit den Grundsätzen der W.O. in Widerspruch steht. (7. Juni 72. LI. VI. 51. oben.)

Art. 75, 76. Wechselfälschung. 71. Die Behauptung des Bekl., daß die Wechselsumme aus 164 in 464 Fl. gefälscht sei, ist nur dann erheblich, „wenn sie auf eine nach seiner Unterschrift erfolgte Aenderung geht, denn wenn sie vor seiner Unterschrift erfolgt wäre, so würde in letzterer eine Genehmigung der Aenderung liegen, sofern nicht Bekl. darlegte, daß er bei der Unterschrift über den Inhalt des Schriftstücks getäuscht sei." — Der App.-Richter hat in Betr. der Fäl- schung auf einen vom Bekl. deferirten Eid erkannt. Bekl. beschwert sich über die Vertheilung der Beweislast. Mit Unrecht; Kläger hat das Fun- dament seines Anspruchs durch Vorlegung der äußerlich an keinem Mangel leidenden Wechselurkunde erbracht, deren Unterschrift vom Bekl. rekognoszirt ist. Bekl. muß darnach den Nachweis der Fälschung übernehmen. (6. Apr. 72. LI. V. 86.)

Art. 78, 79. Verjährung der Regreßklage. 75. Äst der Protest erlassen, so läuft die dreimonatliche Verjährung von dem Tage an, wo derselbe hätte erhoben werden müssen, wenn er nicht erlassen worden wäre. (13. Jan. 72. LI. IV. 76.) 76. Die Verjährung der Regreßklage gegen Kläger (Indossanten) be- gann nicht schon mit dem Tage des erhobenen Protestes, sondern erst mit dem Tage, an welchem er die beiden Wechsel eingelöst hat, oder aber an welchem ihm die Klage auf Zahlung behändigt worden ist, Art. 79. Diesen Tag haben weder Kläger noch Bekl. angegeben. — Unter diesen Umständen war der Verjährungseinwand als unsubstantiirt zurückzuweisen. Die mehr- fach ausgestellte Ansicht, daß die zeitige Einlösung oder die Einhaltung der Verjährungszeit das Fundament der Regreßktage sei oder zu den Regreß- bedingungen gehöre, widerstreitet der Natur der Verjährung, welche bereits begründete Rechte aufhebt. (14. März 71. LI. II. 26. St. III. .62. Über- einstimmend Entsch. vom 19. Sept. 71. LI. III. 26. 8t. III. 63.): ; 77. a) Der Beginn der Verjährung für die Regreßklage dattrt zwar nach dem Wortlaut des Art. 79. vom Tage der Zahlung, bezw. der dem Indossanten geschehenen Behändigung der Klage oder Ladung. „Allein der Sinn des Gesetzes kann nicht dahin gehen, daß die Verjährung nicht be- ginnen solle, sofern die Einlösung des Wechsels auf andere Weise als durch Zeitschr f. d. deutsche Gesetzgebung VI. ^

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Rechtssprüche.

Zahlung bewirkt ist, oder sofern auch nur der Indossant ohne Einlösung, z. B. weil er den Wechsel als Rimesse zurückempfängt (Art. 54) oder ver- möge anderweitigen Abkommens mir seinem Nachmann zur Erhebung der Regreßklage in den Stand gesetzt ist; dies letztere aber ist, nach der eigenen Behauptung des Klägers im Augenblick des Rückempfanges des Wechsels der Fall gewesen. d) Bei Berechnung der Frist ist Art. 32 der W.O. zu Grunde zu legen. — (19. Sept. 71. M. III. 26; St. in. 63; C. I. 154.) 78. Der angefochtene Bescheid beruht auf der rechtsirrthümlichen An- nahme, daß der Richter vor Einleitung des Wechselprozesses von Amts- wegen zu prüfen verbunden sei, ob die erhobene Wechselregreßklage nach Art. 78, 79 verjährt sei. Nach gemeinem Recht ist die Verjährung vom Berkl. zu excipiren und diese Einrede thatsächlich zu substanziiren. (5. Zuni 72. M. VI. 50.)

Art. 80, Verjährung. Unterbrechung. 79. Nach preuß. Recht kann die Verjährung auch durch Anmeldung bei einem nicht kompetenten' Richter unterbrochen werden. (Allg. L.-R. I. 9 8- 552, 553). — Die W.O. hat hieran insofern geändert, als die Wechselverjährung nur durch die Behändigung der Klage unterbrochen wird, so daß also die Behändigung der Zeit nach nicht auf die Anbringung der Klage retrotrahirt wird. Im Uebrigen find die speziellen preußischen Vor- schriften über die Klagehehändigung unverändert in Kraft. Allein diese Vor- schriften setzen eine vom inkompetenten Richter angeordnete und gewollte Klagebehändigung voraus. Geschah diese Behändigung ohne oder gegen seine Vorschrift, so ermangelte sie der richterlichen Autorität, entbehrt also der unterbrechenden, an den Eintritt dieser Autorität geknüpften Wirkung. Folg- lich unterbricht diejenige Klagebehändigung die Verjährung nicht, welche nach der Anordnung des Richters dem Beklagten in einem zum Jurisdiktions- bezirk dieses Richters gehörigen Ort, als seinem Domizil zugestellt werden sollte, vom beauftragten Beamten aber eigenmächtig außerhalb jenes JuriS- diktionsbezirks an einem andern Orte insinuirt wird. (In der Klage war als Domizil des Bell. „Zeche Wolfsbank",' d. h. ein innerhalb deS Essener Gerichtsbezirkes belegener Ort angegeben. Der Postbote behändigte eigen- mächtig auf Zeche Rosenblumendelle, d. h. außerhalb des Essener Bezirkes, weil er erfahren hatte, daß der Bekl. dorthin verzogen sei. — Vgl. übrigens Reskr. des Handelsmin. vom 14. Okt. 1655. — J.M.Bl. S. 366 und Jnstr. v. 9. Juli 1866 8- 7. — J.M.Bl. S. 154.) (7. Nov. 71. M. UI. 66; St. IV. 39; C. n. S. 94.)

80. „Daß die Ladung vor ein ausländisches Gericht vom inländischen Richter nicht als Unterbrechung der Verjährung angesehen werden könne, ist unrichtig. So lange die Bekl. in Warschau wohnte und der Herrschaft der dortigen Gesetze sowie der Jurisdiktion der dortigen Gerichte unterworfen war, hatte die Ladung vor ein dortiges Gericht für sie die Wirkung, welche

RechtSsPrÜche.

67- die für ihre Rechtsverhältnisse maßgebenden Gesetze damit verbanden, und diese Wirkung muß auch der durch die Verlegung des Wohnsitzes kompetent gewordene diesseitige Richter anerkennen." (2. September 71. St. ITU 34. C. I. 139.) 81. Kläger und Bekl. sind gemeinschaftlich von einem Nachmann mit einer Negreßklage in Anspruch genommen. Kläger hat den Wechsel eingelöst und regressirt sich jetzt an seinen Vormann, den Bekl. Abgewiesen, weil die frühere Klage dem Kläger am 11. Juni 1871 die jetzige dem Bekl. erst am 10. November ejd. behändigt ist. Art. 79 Abs. 2. Die hiergegen einge- legte Nichtigk.-Beschw. wird zurückgewiesen. Art. 79 unterscheidet nicht, ob etwa bereits ein anderer Wechselgläubiger die Klageverjährung unterbrochen hat. Eine solche Unterbrechung ist vermöge der Selbstständigkeit der Obligationen der einzelnen Wechselverbundenen ohne Bedeutung. Auch ist die gegen zwei Vormänner als Mitbekl. erfolgte Klageanstellung ungeeignet, im Verhältniß dieser Mitbekl. zu einander die Stelle der Streitverkündigung (Art. 60) zu vertreten, denn die letztere setzt einen selbstständigen prozessualen Akt des spä- teren Klägers voraus und dieser kann durch das prozeffuale Vorgehen eines Dritten nicht ersetzt werden. — „ Es ist zwar von einigen Rechts- lehrern, Thöl II. § 331 Note IV.; Renaud §. 93 a. E., Wächter nordd. W.R. §. 75 S. 533 — die Ansicht aufgestellt worden, daß die von einem Wechselgläubiger bezüglich eines Wechselverpstichteten bewirkte Unter- brechung der Verjährung auch allen übrigen Wechselgläubigern zu Gute komme. Diese Ansicht, die im Widerspruch steht mit Art. 79, gründet sich auf ein angebliches Korrealverhältniß zwischen den einzelnen Wechselverbundenen, welches aber in Wahrheit gar nicht besteht, denn jeder Begebungsakt erzeugt selbstständige Verpflichtungen. Solidarität ist zwar vorhanden, aber doch in mehrfacher Hinsicht abweichend von dem civilrechtlichen Gesammtschulden- verhältniß. Namentlich insofern als die Bezahlung des Wechsels durch einen Indossanten im Wege des Wechselregresses nur dessen Schuldverhältniß zum Inhaber löst, nicht aber den Wechselanspruch als solchen tilgt/ (2. April 72. M. V. 80; 6. II 39.) 82. Die Verjährung der Regreßklage war durch Klageanstellung unter- brochen, die Klage selbst aber nach der Klagebeantwortung zurückgenommen. Der App.-Richter nimmt an, daß mit der Zurücknahme der Klage eine neue Verjährung von gleicher Dauer wie die frühere zu laufen begonnen habe. Das Ob.H.Ger. läßt es dahin gestellt, ob nicht vielleicht in Folge der Zurücknahme die Unterbrechung Überhaupt rückgängig gemacht sei, keinenfallS aber sei der N.-Beschwerde zuzugeben, daß nach der Unterbrechung die ordent- lichen Verjährungsfristen maßgebend seien. (Nach gem. Recht.) (15. März 72. M. V. 61.) 83. Ueber die Frage, welchen Einfluß die Feststellung einer Forderung im Konkurse auf die Wechsetverjährung hat (nach preuß. Konkursreckt) vgl. die Erk. vom 19. Sept. 71 (M. III. 25; St. III. 62) und v. 5. De- zember 71 (M. IV. 46; St. III, 46.)

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Ausschluß der Verjährung durch Vertrag. 84- Ueber den Ausschluß der Verjährung durch Vertrag bestimmt die W.O. Nichts, man kann sich gegen die Zulässigkeit eines solchen Vertrages nicht auf den nur von der Unterbrechung der Verjährung handelnden Art. 60 berufen, — um so weniger als wie sich aus den Motiven und Protokollen er- giebt, ursprünglich beantragt war, Bestimmungen über den Ausschluß der Verjährung durch Vertrag in die W.O. aufzunehmen, davon aber schließlich Abstand genommen worden ist. „Aus der streng formalen Natur deS Wechsels ist Über den Ausschluß der Anwendung der allgemein civilrechtlichen Vorschriften Nichts herzuleiten, da die W.-O. hierüber Nichts vorschreibt und die hier in Rede stehende Kundgebung deS übereinstimmenden Willens der Kontrahenten durch gerichtlichen Vertrag, sowie deren rechtliche Wirksam- keit für die Kontrahenten nirgend untersagt." — Zum Theil ist in den Ländern, für welche die W.O. bestimmt war, ein Verzicht auf die Verjährung nach allgemeinen Grundsätzen unzulässig, es ist indeß nicht anzunehmen, daß die W.O. die Verschiedenheiten des Civilrechts in dieser Hinsicht be- seitigen wollte, wie auch sonst vielfach in der Lehre von der Verjährung auf das letztere zurückzugehen ist. Das Resultat ist: im Gebiet deS A. L. R.'S ist ein gerichtlicher Vertrag, durch welchen die Wechselverjährung von vornherein ausgeschlossen wird, statthaft. <28. Febr. 71. M. II. 12; St. I. 53; C. I. S. 256.)

85* Ein Verzicht auf die Verjährung ist nach gemeinemRecht un- zulässig. (13. Jan. 72. M. IV. 76.) Art 77-80, 98-. Art 7. Rov. 4. Vertragsmäßiger Ausschluß der Verjährung, kaota adjecta im Wechsel. 86. L. in Pirna hatte einen eigenen Wechsel ausgestellt, in welchem es hieß: „entsage der Wechselverjährung und hafte für Stempel, Stempelstrafen, alle ge- und außergerichtliche, auch sonst nicht restitutionsfähige Kosten." — Die Klage ist in I. Instanz abgewiesen worden, weil der Wechsel wegen dieser Klausel ungültig, in II. Instanz, weil er verjährt und der Verzicht auf die Verjährung unwirksam sei. Die letztere Entscheidung ist vom Ob.H.Ger. gebilligt. In den Gründen wird zunächst dem App.-Richter darin beigestimmt, daß die Verbindung einer der Wechselobligation fremden Klausel mit dem Wechsel diesem selbst die Gültigkeit nicht entziehe. Die entgegen- gesetzte Auffassung würde dem der Nürnberger Nov. 4 (zu Art. 7) zu Grunde liegenden Prinzip direkt widersprechen und die Anwendung dieses Prinzips auf ältere, vor Erlaß der Novelle liegende Fälle (der Klagewechsel datirt auS dem Jahre 1857) kann nach der Natur des neueren Gesetzes, das nur als Ergänzung und Erläuterung der W.O. sich ankündigt, keinem Bedenken unterliegen. Der Grund, weswegen im vorl. Fall der Verzicht auf die Verjährung für unwirksam erklärt wird, liegt nicht etwa in dem zur Zeit der Ausstellung im Königr. Sachsen geltenden bürgerlichen Recht. Vielmehr wird ausdrück-

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lich bemerkt, daß nach demselben ein solcher Verzicht zulässig ist. Der Grund ist vielmehr die formale Natur des Wechsels. Sein wesentlicher In- halt ist für Tratten in den Art. 4—7, für eigene Wechsel im Art. 96 vor-- gezeichnet. „Daß der Wechsel auf die Bekundung der daselbst vorgeschriebenen wesentlichen Bestandtheile sich beschränken müsse, läßt sich freilich nicht an- nehm« n. Kein Gesetz besteht, welches allgemein verböte, Nebenverträge in den Wechsel aufzunehmen, welche die civilrechtliche Basis deS Geschäfts betreffen. -Aber was der Wechsel als solcher entschieden nicht verträgt, daS ist die Abänderung der auf der Basis der Wechselordnung begründeten Wechsel- obligation. — — Alle die erlaubte Grenze der Privatwillkühr überschreitende in dem Wechsel verlautbarte Stipulationen haben nach dem Prinzip der Nov. 4 für nicht geschrieben zu gelten. In die Kategorie dieser nicht zu lesenden Wechselklauseln fallt der jetzt streitige Verzicht auf die Wechsetverjährung. Der Widerspruch mit dem Erk. v. 28 Febr. 71 (oben Nr. 84) wird da- durch zu beseitigen versucht, daß dort der Verzicht nicht im Wechsel selbst, sondern entsprechend den landrechtlichen Bestimmungeu gerichtlich verlautbart, daß derselbe ferner damals nicht bei Gelegenheit und zur Zeit der Wechset- ausstellung, sondern erst nach Verfall, wenige Tage vor dem Ablauf der Ver- jährung von den Erben deS Schuldners erklärt worden war. (27. Juni 72. M. VI. 82.)

Art. 81, Abs. 2; 98, Abs. 10. Haftung des Acceptanten für Verzugszinsen. 87. De^ Acceptant einer Tratte haftet nach Art. 61, Abs. 2, die Präsentation zur Zahlung vorausgesetzt, jedenfalls für 6 pCt. Verzugszinsen vom Verfalltage, auch wenn keine Weiterbegebung stattgefunden. Zweifel- hafter ist, ob, abgesehen von einem Regreßfalle, eine gleiche Verpflichtung auch für den Aussteller eines eigenen Wechsels anzunehmen ist. DaS O.H.G. bejaht auch diese Frage. (24. Jan. 71. M. I. 71.) Art. 81. Wechselbürgschaft. 88. Der Vorschußverein zu Herborn klagt auS einem von D. accep- tirten, von Heinrich Th. ausgestellten, von Theodor und Gustav Th. girir- ten Wechsel gegen die drei Gebrüder Th. Der Wechsel, der zur Deckung für einen dem Acceptanten vom Vorfchußverein in laufender Rechnung eröffneten Credit diente, war als solcher Mangels Bestimmung einer gehörigen ZahlungS- zeit ungiltig. Es fragt sich, ob, wie Klägerin behauptet und der Appella- Üonsrichter annimmt, neben dem Wechsel eine giltige civilrechtliche Verbür- gung vorhanden ist. Das O.H.G. verneint. „Unzweifelhaft haben Bekl. sich wechselmäßig zu. dem Zwecke verpflichtet, um sich dadurch gegen den kla- genden Vorschußverein für die Contocorrentschuld deS D. zu verbürgen. ES liegt somit eine in Wechsel (hier Indossamente) verkleidete Bürgschaft vor. Für solche aber gilt, daß das Rechtsverhältniß zwischen dem Gläubiger und Bürgen sich nicht nach der durch den Wechsel beabsichtigten Bürgschaft son- dern lediglich nach der Rechtsform bestimmt, in welche sie eingekleidet ist,

682 Rechtssprüche. somit lediglich nach dem Wechsel. Die Verbürgung kommt nur als Motiv und Zweck der Wechselverbindlichkeit, — nicht neben derselben als zweite selbständige Obligation in Betracht. Die Verbürgung in Wechselform ist nicht eine Verbürgung nach cirilrechtlichen, bez. handelsrechtlichen Grundsätzen sondern ausschließlich Wechselverbindlichkeit. Ist daher die Wechselverbindlich- keil unwirksam, so fallt nicht allein die Wechselstrenge hinweg und bleibt eine gewöhnliche civiirechtliche bez. handelsrechtliche Bürgschaft zurück, sondern die ganze Bürgschaft ist unwirksam, weil sie nur als Wechselverbindlichkeit ge- leistet ist. Nun ist freilich ein doppeltes möglich 1) daß die Parteien ein- zwiefache Verbürgung, eine gewöhnliche und eine nur wechselrechtliche, beab- sichtigen; 2) daß sie beabsichtigen, eS solle die in Wechselform verkleidete Bürgschaft bei Ungiltigkeit des Wechsels als gewöhnliche Bürgschaft gellen. Allein für eine zumal bei Obligationen von wesentlich verschiedener Wirkung keines- wegs sich von selbst verstehende Conversion dieser Art (L. 15, 4 0.73, 5 L. 7 0. 29, 7; L. 47 D. 44, 7) — fehlt eS im vorl. Fall an jedem tatsächlichen Anhalt. — Eine gewollte zwiefache Verbürgung ist aber an sich schon darum unwahrscheinlich, weil die Verhürgung durch Wechsel die strengste und schärfste Form der Verbürgung ist, neben welcher die schwächere wenig Raum hat. Sache des Klägers wäre es daher gewesen, die gewollte zwiefache Verbürgung darzulegen, nicht Sache der Bekl., den Gegenbeweis zu erbringen. Es muß aber dem ersten Richter auch darin beigetreten werden, daß sogar dieser Gegenbeweis vollständig erbracht ist." — Dies wird ge- folgert sowohl aus dem Inhalt der Statuten des klagenden Vereins und des Geschäftsganges bei demselben — wie auch auf die Entwickelung, welche die Vorschuß- und Kreditvereine im Ganzen genommen haben. In letzterer Hin- sicht wird unter Verweisung auf Schulze Delitzsch „Vorschuß und Credit- verekne als Volksbanken" 4. Aust. S. 108 ff. hervorgehoben, daß die Stelle der früher üblichen Schuld- und Bürgschastsscheine lediglich durch Wechsel ersetzt worden ist und daß Schulze selbst (a. a. O. S. 117) den Ge- danken an eine etwa noch außerhalb des Wechsels bestehende Verbürgung ent- schieden zurückweist. — (6. Juni 71. M. II. 62; St. II. 53.) Art. 82. Einwand aus dem Wechselrecht. 89. Die Behauptung der Bekl. (Trassantin), daß der der Adresse deS Trassaten beigefügte Domizitvermerk n zahlbar in Posen bei Herrn H. I." erst nach Ausstellung und Unterschrift des Wechsels ohne ihr Wissen und Willen auf denselben gesetzt worden sei — ist ein aus dem Wechselrecht her- genommener Einwand und demnach zu berücksichtigen. „Zu den wesentlichen Erfordernissen des Wechsels gehört nach Art. 48 die Angabe des Ortes, wo Zahlung geleistet werden soll, und gilt der beim Namen des Bezogenen an- gegebene Ort als Zahlungsort und zugleich als Wohnort des Bezogenen. Durch jenen Vermerk wäre aber nicht bloß der Zahlungsort, sondern auch die Person geändert, welcher der Wechsel zur Zahlungszeit Vorgelegen war. Es würde demzufolge auch die gegen den DomiziLiaten gerichtete Protest- ausnahme der Ausstellerin gegenüber eine unwirksame sein. Es ergiebt sich

Rechssprüche.

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daraus, daß der Einwand allerdings aus dem Wechselrecht selbst entnommen ist und somit auch der Grund, aus welchem der Apell.-Richter ihn zurück- weist, nicht durchgreift. Letzterer bemerkt zwar noch, der Erwerber >des Wechsels habe das Papier zu prüfen, ob es den gesetzlichen Erfordernissen entspreche und könne dasselbe mit Sicherheit erwerben, sobald er finde, daß dasselbe kein Bedenken ergebe. Kläger habe daher auch den Wechsel dem Do- miziliaten präsentiren und gegen diesen Protest erheben können. Auch darin irrt der Richter. Es würde danach jede äußerlich nicht deutlich erkennbare Fälschung deS Wechsels dem Erwerber nicht entgegengesetzt werden können und der Aussteller wie auch der Acceptant mit dem Einwand der Fälschung der Wechselsumme oder eines anderen wesentlichen ErforderniffeS des Wechsels überhaupt nicht zu hören sein, sobald dem Inhaber nur bei der Prüfung deS Wechsels die Fälschung entgangen wäre; daß dieS unrichtig, bedarf keiner weiteren Ausführung. Der Aussteller des Wechsels und auch der Acceptant hastet (ein Blanco-Accept ausgenommen) nur für das, was er unterschrieben; eine spätere Aenderung in irgend einem wesentlichen Theil steht ihm nicht entgegen. — 27. Juni 71. — M. HI. 9; St. III. 26. Übereinstimmend Erkenntniß vom 2. März 72. M. VI. 7: Der Domizilvermerk auf dem ein- geklagten Wechsel ist dem Aceeptanten gegenüber für nicht geschrieben zu er- achten, weil er nach dem Accept ohne Wissen und Willen deS Aceeptanten darauf gesetzt worden.

Art. 82.

- Exceptio doli. 90. Der App.-Richter stellt fest, daß Implorat daS fr. Accept nur zur Sicherung eines von ihm übernommenen Baues, den er am 8. Mai 1870 vollendet, gegeben habe und hat den hierauf gegründeten Einwand, als auf einer Vereinbarung zwischen Imploranten und Jmploraten beruhend, nach Art. 82 für statthaft erklärt. Mit Recht. Es ist rein willkührlich, wenn der Implorant die Unzulässigkeit deS EknwandeS um deswillen behauptet, weil er nicht nur Aussteller sondern zugleich Jndoffatat sei und hieb in dieser letzteren Eigenschaft auftrete. Ebensowenig liegt, wie Implorant behauptet, ein Widerspruch darin, daß der App.-Richter die Verpflichtung deS Aceeptanten verneint, die des Jndoffanten dagegen anerkennt. „Vielmehr müssen die Ver- pflichtungen aus der Ausstellung, Acceptation und Girirung eines Wechsels nach Art. 81 als an und für sich selbstständige aufgefaßt werden, insofern daS Wechselrecht selbst eine Abhängigkeit der einen Verbindlichkeit von der anderen nicht besonders festsetzt." Dies ist in Bezug auf civilrechtliche Ein- reden, von denen hier allein die Rede ist, nicht der Fall. (16. Okt. 1870 M. I. 17. St. I. 9; C. I. 39.)

91. „Begründet ist die Beschw. deS Bekl., sofern er geltend macht, daß ihm abgesehen von dem Beweis, daß der Wechsel auf Grund eines zum Zweck des Spiels gegebenen Darlehns ausgestellt worden/) nur der Beweis habe

') In Mecklenburg ist ein solches Darlehen klaglos.

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Rechtssprüche.

auferlegt werden dürfen, daß die klagende Jndoffatarin beim Erwerb des Wechsels von dem Ursprung desselben Kenntniß gehabt habe." Dann ist der Vorwurf des dolus begründet, da alsdann die Absicht dargelhan ist, dem Schuldner eine ihm zuständige Einrede zu entziehen. (20. Dez. 70. M. I. 49; St. I. 20; C. I. 69.) 92. „ Verklagter behauptet, daß die Wechselsumme in einem Be- trage von 17,000 Thlr. enthalten sei, welchen Kläger von ihm aus Ge- schäften fordere, die als reine Differenzgeschäfte unklagbar seien. Es hatten nämlich die Geschäfte in Aufträgen zum Ankauf von Getreide bestanden, welche er, der Kläger, in der erklärten Absicht gegeben habe, daß nicht geliefert, sondern nur am Stichtage die Differenz regulirt werden solle." Der Appell.-Richter hat diesen Einwand mit Recht für unsubstantiirt erachtet. Wollte Bekl. sich von der Haftung aus seinem Accept durch die Berufung darauf befreien, daß dasselbe zur Deckung einer Schuld aus unerlaubten Geschäften gegeben sei, so wäre es seine Sache gewesen, den Inhalt der fr. Verab- redungen speziell anzugeben. Die ganz allgemeine Angabe des Bekl., es sei die Absicht gewesen, die Lieferungsverträge nicht effectiv zu erfüllen, reicht nicht aus. (21. Okt. 71. M. UI. 74; St. IV. 26.) 93 Die zweite Instanz hat der bekl. Mitausstellerin des Wechsels den Beweis in separato darüber verstattet, daß der vorl. Wechsel von ihr für eine Schuld ausgestellr worden, welche ihr Ehemann gegen den Kläger ein- gegangen sei, nicht für eine Schuld, welche sie selbst gegen den Kläger gehabt habe. Hierin liege eine nach Mecklenburg. Recht ungültige Jntercession, der Einwand sei auf Grund von Art. 82 gegen den Kläger zulässig. Die Be- schwerde hiergegen ist vom Ob.H.Ger. verworfen. In der Entsch. wird in Bezugnahme des Klägers auf das Urtheil vom 6. Juni 1871 (oben Nr. 88) zurückgewiesen und betont, daß die Meinung des Klägers, es sei die Ver- bindlichkeit des Bekl. aus der Jnterzesston in ein reines Wechselobligo über- und in diesem aufgegangen, aus der ged. Entscheidung nicht gefolgert werden könne. (29. Mai 72. M. VI. 41.) 94. Die Einrede der bekl. Acceptantkn, daß baare Valuta versprochen, aber nicht gezahlt sei, ist erheblich, denn Parteien sind die ursprünglichen Kontrahenten und die Einrede ist mithin eine exc. doli. (17. Januar 71. 8t. I. 36.) 95. Die Bekl. hat der Wechselklage den Einwand entgegengesetzt, daß ein von ihr acceptirter Wechsel zum Belauf von 4000 Mk. Banco bis zum 2. Mai 71 (übereinstimmend mit Belauf und Verfalltag des Klagewechsels) seitens der Kläger in Discont habe genommen werden sollen. Sie selbst hat diesen Einwand nicht als Kompensationseinrede sondern als exceptio non impleti contractus bezw. doli bezeichnet. Ihre Anfechtung richtet sich also gegen die Grundlagen der Wechselverbindlichkeit. „Eine solche Anfechtung des Wechsels ist aber bei dessen formaler Natur nicht statthaft. Der Wechsel als solcher bleibt vielmehr selbst bei fehlender oder effektlos gebliebener causa

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civilis in Wirksamkeit. Ob Anfechlungsgründe der vorbez. Art geeignet sind, nach Art. 82 als Einreden zu dienen, hängt davon ab, ob ihnen die Kraft einer exceptio doli generalis beigelegt werden kann. Dazu reicht aber die bloße Behauptung, resp. der Nachweis, daß auf Seiten des Klägers der Uebernahme der Wechselverbindlichkeit gegenüber eine Leistung habe gemacht werden sollen, nicht aus." (6. Okt. 71. LI. III. 65; 6t. IV. 10). 96. Es wird aus einem vom Bekl. dem Kläger zur Diskontirung übergebenen, jetzt rückläufig gewordenen Wechsel die Regreßklage angestellt. Seitens des Bekl. wird eingewendet, bei der Discontirung sei verabredet worden, Kläger solle die Valuta innerhalb 3 Tagen nach der Diskontirung einsenden, welcher Verpflichtung Kläger nicht genügt habe. Das Ob.H.Ger. will diesen Einwand allerdings nicht aus dem vom App.-Richter für durch- greifend geachteten Grunde berücksichtigen, daß nach A. L. R. I.J5 §. 27, „wer die Erfüllung eines Vertrages fordert, Nachweisen müsse, daß er dem- selben von feiner Seite Genüge geleistet habe oder warum er dazu erst in der Folge verbunden sei." Denn der Wechselberechtigte wird dadurch allein, daß er eine Vorleistung, zu welcher er nach der dem Wechselgeschäft zu Grunde liegenden Vereinbarung verpflichtet ist, nicht gewahrt hat, seines Wechselrechts noch keineswegs verlustig. Die Bestimmung des §. 271 cit. paßt nicht auf die Beziehungen des Wechsels zu dem unterliegenden Rechts- geschäft. „Die Rechte aus dem letzteren und aus dem Wechsel können nicht als Ansprüche auf Leistung und Gegenleistung betrachtet werden, weil jeder wechselrechtliche Anspruch schon mit seiner Entstehung zur Selbstständigkeit gelangt. — Die Abrede der (in einem Kontokorrentverhältniß stehenden) Parteien ist aber in so fern erheblich, als darin jedenfalls liegt, daß die Valutenzahlung Seitens der Klägerin vor Verfall des Wechsels gescheheu solle, daß also die Klägerin den Betrag nicht etwa durch Buchung im Conto Credit des Bekl., sondern durch wirkliche Zahlung auszugleichen hatte. Da- nach fällt der Einwand des Bekl. unter den Gesichtspunkt der exceptio doli." (25. Apr. 71. M. I. 52.) 97. Gegen den vom Kläger ausgestellten, vom Bekl. acceptirten Wechsel wird eingewendet, daß derselbe lediglich behufs Deckung einer gemein- schaftlichen Societätsschuld ausgestellt und acceptirt worden sei. Der Ein- wand ist verworfen. „Der Appellrichter hat tatsächlich festgestellt, daß die behauptete Verabredung, der Wechselbetrag sollte aus den Einnahmen des gemeinschaftlichen Geschäfts gedeckt werden, durch den Eid des Klägers wider- legt sei und nimmt ferner mit Recht an, daß überhaupt nicht dargethan sei, daß der Wechsel lediglich und allein zu dem Zweck in'S Leben gerufen sei, um als TrlgungSmittel für die angebliche Societätsschuld zu dienen, ohne daß Bekl. zugleich für die schließliche Einlösung wechselmäßig hätte verhaftet sein sollen und daß eine solche Ausschließung der Verbindlichkeit deS Bekl. auch gar nicht beabsichtigt worden fei." Daher liegt hier eine Verletzung von A. L. R. I. 5 §. 443 und H.G.B. 130 nicht vor. (11. Okt. 70. LI. I. 11.)

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98. Einwand gegen die Klage aus einem Wechselaceepte daraus her- genommen, daß der Wechsel den Klägern nur zur Bürgschaft habe dienen sollen für etwaige Ansprüche, die ihnen gegen einen Dritten aus der Hin- gabe von Tabacken erwachsen würde; der Einwand ist für zulässig und durch- greifend erachtet, obwohl Klg. behaupten, daß Bekl. sich für alle ihre An- sprüche verbürgt habe und daß sie gegen den Hauptschuldner einen der Wechselsumme gleichkommenden Betrag rechtskräftig erstritten hatten. Ratio decidendi: der Bekl. ist zu dem Prozeß gegen den Hauptschuldner nicht zu- gezogen worden, daher macht das gegen letzteren ergangene Erkenntniß nicht rtzk judicata gegen den Bürgen. (A. L. R. I. 14 §. 310, 311, 313.) (18. Okt. 70 St. I. 7.) 99. Bekl. behauptet: er sei vom Kläger zur Unterschrift deS Klage- wechsels dadurch verleitet worden, daß ihm Kläger gesagt habe, er (der Verkl.) solle nicht aus dem Wechsel hasten, der Wechsel solle nur durch seine Unterschrift vervollständigt werden, damit er bei der Bank begeben werden könne; K. (der Bezogene und Acceptant) werde den Wechsel bezahlen. — Es kann zugegeben werden, daß diese Erklärung den Thalbestand deS Betruges oder der betrüglichen Verleitung zur Ausstellung des Klagewechsels nicht enthält. Jedenfalls aber durfte nach der letzteren der Bekl. darauf vertrauen, daß Kläger selbst ihn aus dem Wechsel nicht belangen werde. Wenn also die Erklärung des Klägers der alleinige BestimmungSgrund für die Aus- stellung und Jndossirung des Wechsels gewesen sein sollte, so hat sich Kläger durch die Verfolgung seiner Wechselforderung eines VerLrauensmißbrauches schuldig gemacht. Darin, daß er nun doch die Wechselklage erhoben hat, liegt in diesem Fall die Benutzung eineS im Bekl. erregten JrrthumS, also ein dolus im civilrechtlichen Sinn, auf den sich Bekl. nach Art. 82 berufen kann. (20. Jan. 72 M. IV. 80.) 100. In Bezug auf den Einwand, daß zwischen den Parteien ein Contocorrentverhaltniß bestehe und daß deswegen die Wechselforderung nicht vereinzelt eingeklagt werden dürfe, vergl. die oben zu Art. 291 unter Nr. 78 bis 80, S. 277 fg. mitgetheilten Entscheidungen. Die weiteren hierher ge- hörigen Erkenntnisse werden ebenfalls zum Art. 291 mitgetheilt werden. 101. Paul und Brigl haben die unter ihnen bestandene Sozietät auf- gelöst; Paul hat sämmtliche Activa und Passiva übernommen und dem Br. eine Abfindung versprochen. Für diese hat der Secretair Paul, Vater des P., sich verbürgt, später allerdings diese Bürgschaft für eine irrthümlich übernommene erklärt. Auf diesen Sachverhalt wird eine exceptio doli ge- gründet gegen eine Klage aus zwei trockenen Wechseln, die von P. und Br. während der Dauer der Sozietät an die Ordre des Secretairs Paul aus- gestellt, von ihm, nachdem sein Sohn in Konkurs verfallen, weiter indossirt worden sind, und die gegenwärtig gegen Brigl als solidarisch verhaftet ein- geklagt werden. Es wird behauptet, der Secretair P. habe Kenntmß davon gehabt, daß sein Sohn sämmtliche Activa und Passiva übernommen; er habe ferner durch seine Mitwirkung bei dem Auseinandersetzungsakt, d. h. durch

Rechissprüche. ^ LS7 seine Verbürgung, den äustretenden Socius Br., den gegenwärtigen Bekl. seiner Verbindlichkeit aus den Klagewechseln entlassen. Die Jndossirung der Wechsel sei lediglich zu dem Zweck und in der erklärten Absicht erfolgt, um dem Bekl. diese vom Secretair als begründet anerkannte Einrede zu entziehen. Aus den Gründen des O.-H.-Gerichts: Der Wechselbeklagte, der sich durch die oxcextio doli schützen will, muß das arglistige Verfahren des Klägers überzeugend darthun und den stringenten Nachweis dafür führen. Die vorgelegten Urkunden reichen hierzu nicht aus. Weder die Kenntniß des Sekretair P. von dem Abkommen, welches die Socii P. und Br. in Betr. der Passiva unter- einander getroffen, noch die Bürgschaftsübernahme läßt nothwendig auf eine Entlassung des Br. aus seinen Verbindlichkeiten schließen. Selbst wenn man die Urkunde so deuten wollte, so würde aber doch die Folgerung nicht ge- rechtfertigt sein, daß ein dritter Jndoffatar bei Einsicht der betreffenden Ur- kunden zu dieser Ueberzeugung habe gelangen müssen, mithin nothwendig in dolo sein müsse. Anders würde die Sache liegen, wenn der jetzige Kläger, wissend, daß der Secretair die Einrede des Bekl. als begründet anerkannte, sich dennoch als Mittel zur Geltendmachung der Forderungen gebrauchen ließ. Das würde allerdings ein unredliches Verhalten sein. Da der Einwand des Bekl. nach dieser Richtung genügend substantiirt ist, so ist hierüber noch Be- weis zu erheben. (4. Mai 72 M. VI. 1.) 102. Ein an die Ordre von H. Strauß ausgestellter trockner Wechsel wird von der Wittwe deffelben, als statutarischer Leibzüchterin gegen den Aus- steller eingeklagt. Auf der Rückseite befindet sich ein jetzt durchstrichenes, von Herm. Str. unterzeichntes Blanko-Giro. Bekl. wendet ein, daß der Wechsel mittelst dieses Blanco-Giro an I. Levy gegeben worden und daß er an diesen die Wechselsumme in der Art berichtigt habe, daß er demselben zwei neue, vom Bekl. an die Ordre von H. Str. gezogene, von letzterem in blanco indossirte Wechsel übergeben habe. — Aus den Gründen: „Wenn auch I. Levy zur Empfangnahme der Wechselsumme durch das Blanco-Jndoffament legitimirt war, so war doch durch die angebliche Berichtigung der Wechsel- Summe an L., da diese auf den Wechsel nicht vermerkt ist, die Benutzung des Wechsels zu weiteren Wechselgeschäften mit gutgläubigen Dritten keines- wegs ausgeschlossen." Es kommt daher auf den dolus des H. Strauß an. Diesen muß dessen Wittwe gegen sich gelten taffen. Ein solcher dolus ist durch das Zeugniß von I. Levy bis zum Erfüllungseide dargethan. (9. Dez. 71. M. IV. 52; St. V. 17.) 103. Der Aussteller wendet gegen die vom letzten Jndoffatar ange- stellte Regreßklage ein, daß derselbe bereits durch seinen unmittelbaren Vor- mann befriedigt worden sei. Der Einwand ist unbegründet. „Der Bekl. kann sich auf die von seinem Nachmann geleistete Zahlung nicht ohne Weiteres berufen. Denn der Wille des zahlenden Indossanten geht im Zweifel nur dahin, daß er selber und seine Nachmänner von dem Regreß M. Z. befreit werden, und daß er selber zur Geltendmachung ver Wechselansprüche gegen die durch seine Zahlung nicht befreiten Wechselschuldner in den Stand gesetzt werde, keineswegs aber dahin, daß die sämmtlichen Wechselschuldner,

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Rechtssprüche.

insbesondere auch seine Vormänner von der Wechselschuld befreit werden. Man berufe sich hiergegen nicht auf die objective Wirkung der Zahlung als nothwendigen Erlöschungsgrundes sämmtlicher Solidar-Obligationen, denn diese Wirkung ist dem Willen der Betheiligten untergeordnet und steht keines- wegs absolut fest, zumal wenn der Wechsel selbst nicht ergiebt, daß gezahlt worden ist. Ebenso wenig wird durch die Zahlung eines Indossanten an den Wechselinhaber dessen wechselrechtliche Legitimation gegen einen Vormann des Zahlers in Klage gestellt, denn diese Legitimation bestimmt sich lediglich nach Art. 36 (39, 49, 54). Auch die exceptio doli ist nicht begründet selbst dann nicht, wenn etwa der Aussteller ein Interesse daran hätte, vom Zahlenden und nicht vom Zahlungsempfänger belangt zu werden. Dieses Interesse kann eben nicht zur Realisirung gelangen, wenn dem letzteren nach dem durchaus statthasten in der Nichtrückgabe des Wechsels manifestirten Willen der Betheiligten die Verfolgung der weiteren Wechselansprüche über- lassen ist. Endlich kann die exceptio doli auch nicht dazu dienen, daS In- teresse des Zahlenden zu schützen, da sie alsdann sich als exceptio de jure tertii charakterisiert würde. (14. März 71. M. II. 28; St. I. 62; C. I. 118.) 104. Dem Wechselanspruch deS R. als BlankoindossatarS können Kompensationseinreden aus der Person des Indossanten nicht entgegengesetzt werden. (13. Jan. 72. M. IV. 76.)

105. „Es steht der Gültigkeit und Wirksamkeit eines WechselacceptS nicht entgegen, daß es auf ein bloßes, noch nicht in Gemäßheit des Art. 4 ausgefülltes, insbesondere noch der Unterschrift des Trassanten und (bei dem vorl. Wechsel an eigene Ordre) zugleich der Bezeichnung des Remittenten entbehrendes Wechselsormular gesetzt worden ist. Auch begründet die nackte Thatsache der späteren, ohne Wissen und Willen des Acceptanten erfolgten Ausfüllung für sich genommen keineswegs einen jedem Nehmer entgegen- stehenden Einwand, vielmehr nur die vertragswidrige Ausfüllung des Blan- ketts eine lediglich demjenigen Nehmer nachtheilige Einrede, welcher selbst die Ausfüllung widerrechtlich bewirkt oder an der Vertragswidrigkeit Theit genommen oder doch beim Erwerb des bereits ausgefüllten Wechsels um den Vertrauensmißbrauch gewußt hat, — somit nur eine dem böswilligen Nehmer entgegenstehende exceptio doli." Diese Ansicht ist die in Theorie und Praxis weitaus vorherrschende, sie ist in einem Kommissionsbericht der Nürnb. Eons. (Verhandl. d. Komm. Fragen z. W. O. betr. Nürnb. 1858. S. L.VI, LV111, LXI) als kaum noch streitig bezeichnet worden und siegalt, namentlich in der preuß. Praxis bereits z. Z. der Redaktion der W. O. Die Gegner dieser Ansicht berufen sich mit Unrecht auf Art. 7 der W. O., der lediglich die Frage beantworten und verneinen sollte, ob, falls die Grundwechselurkunde unvollständig bleibt, dagegen die Wechselerklärung des Acceptanten, Indossanten oder Avalgebers selber die Ergänzung des Mangels enthalt, z. B. falls der Acceptant seinem Accept die im Grundwechsel fehlende Summe oder Zahlungs- zeit hinzufügt, diese Wechselerklärung zufolge der Selbstständigkeit der einzelnen Wechselakte für sich wirksam sei. — Der Preuß. Entw. §. 9 enthielt ent-

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689 sprechend dem A. L. R. II. 8. §. 818, 762—784 den einerseits viel weiter gehenden, andererseits nur prozessualischen Grundsatz, daß im Wechfelprozeß der Verklagte, gegen welchen die Richtigkeit seiner Unterschrift feststeht, mit dem ELuwand nicht gehört wird, daß die über der" Unterschrift befindliche Erklärung ohne seine Genehmigung geschrieben worden oder daß er die Sprache, worin die Erklärung abgefaßt worden, nicht verstehe oder daß er nur seinen Namen schreiben könne. Dieser Grundsatz wurde zwar ursprünglich von der Leipz. Wechselkonferenz adoptirt, ist aber später bei Ausscheidung des Prozeß- rechts in die W. O. nicht übergegangen und nur in einzelne Einf.-Gesetze und Wechselprozeßordnungen ausdrücklich ausgenommen worden. Seine Auf- nahme oder Nichtaufnahme ist für die Frage des materiellen Wechselrechts ohne alle Bedeutung. Zweifelhafter kann es sein, wie weit Mangels Ver- einbarung die Befugniß des Wechselnehmers reicht, insbesondere ob sein Recht zur Ausfüllung des Blanketts.in dem Sinne ein streng persönliches ist, daß nur er selber, z. B. nicht auch seine Erben, der Verwalter seiner Konkurs- masse, der Vollstrecker feines Testaments die Ausfüllung bewerkstelligen darf und daß nur sein Name als Trassant, bez. Remittent in das Formular ge- setzt werden darf. Die Entscheidung der letzteren Frage ist eine wesentlich konkrete.-Es ist namentlich nicht richtig, daß für die Beschränkung auf die Person des Nehmers (als Trassanten oder Remittenten) die Ver- muthung spreche. Dies widerstreitet vielmehr der Anschauung und Uebung des Verkehrs, nach welcher dergleichen Blancotratten unausgefüllt durch zahl- reiche Hände gehen und vielfach erst von Demjenigen mit seinem Namen auSgefÜllt werden, welcher dem ursprünglichen Nehmer die Valuta entrichtet. Nicht, wie hin und wieder angenommen ist, z. B. vom Ob.-App.-Ger. Rostock (Entsch. v. Buchka und Budde V S. 300) hat der Wechsel- gläubiger den unbeschränkten unpersönlichen Verpflichtungswillen des Acceptanten darzulegen, vielmehr ist umgekehrt davon auszugehen, daß, wer ein Wechsel- accept in blaneo abgiebt, ohne sich erkennbar nur seinem Nehmer verpflichten zu wollen, die Person des Wechselausstellers bez. Remittenten für gleich- gültig erklärt, daher Jedem haftet, welcher mit Bewilligung des Nehmers seinen eigenen Namen als Trassant, bez. Remittent auf den Wechsel gesetzt hat.- Die Beweislast trifft auch hier Denjenigen, welcher den Mißbrauch des Blancoaccepts behauptet. (9. Apr. 72. M. VI. 10; C. II. 80).

Mehre Mitaussteller. 106* Einer von mehreren Mitausstellern eines trockenen Wechsels hat denselben nach Verfall eingelöst und klagt nunmehr auf Grund des ihm er- theilten Giro's die ganze Wechselsumme gegen einen anderen Mitaussteller ein. Derselbe ist indeß nur pro rat«, verurtheilt worden und diese Ent- scheidung ist auf die N.-Beschw. des Klägers vom Ob.H.Ger. bestätigt. Die mehreren Aussteller hasten dem Wechselgläubiger solidarisch, das RechtS- verhältniß unter ihnen selbst ist aber nicht nach Wechselrecht, sondern hier nach den Bestimmungen des Allg. .L.-R.'S I. 5. §. 445 vgl. I. 14 §. 374 zu beurtheilen und danach tritt Haftung zu gleichen Theilen ein. Hieran wird durch das auf den Kläger lautende Indossament Nichts geändert. „Die

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Frage, ob ein Mitaussteller im gewöhnlichen Wechselgang durch Indossa- ment vor Verfall des Wechsels Wechselrechte erlangt und welche Rechte ihm dann gegen seine Mitaussteller zustehen, kann hier unerörtert bleiben, denn ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Der Kläger ist hier zur Verfallzeit von dem Wechselinhaber wegen Erfüllung der Wechselverbindlichkeit in An- spruch genommen und hat in Folge dessen auch Zahlung geleistet. Das dem- nächst von dem befriedigten Wechselgläubkger auf den Kläger ausgestellte In- dossament mag ihn zum Eigenthümer gemacht haben, jedoch unbeschadet der Rechte der MitauSsteller, ihm gegenüber aus den zwischen ihm obwaltenden Rechtsbeziehungen auf Grund des Art. 82 Einreden zu erheben." — So hat auch das ObApp.Ger. Rostock in den Erk. vom 29. Juli und 9. August 1854, vom 10. und 26. Jan. 1857, die auf der Nürnb. Konf. in Bezug genommen sind, entschieden, daß der Zahler durch das Giro zwar Wechsel- rechte gegen die Mitaussteller erwerbe, aber nur pro rata. Die noch weiter gehende Ansicht, daß einem solchen Giro jede Wirkung abzusprechen sei, kann, da der App.-Richter nicht so weit gegangen ist, hier dahin gestellt bleiben. —Mit dieser Ausführung steht auch das Erk. des preuß.Ob.-Trib. vom 29. Okt. 1863 (Striet- horst,Bd.51,S.177) nicht in Widerspruch. Der dort entschiedene Fall lag anders. Es war zwar auch dort einem der Acceptanten in Folge der Einlösung des Wechsels Giro ertheilt, indeß war der Wechsel dann weiter an einen Dritten girirt und wurde von diesem eingeklagt, während hier ein Mitschuldner dem andern gegenübersteht. (8. Nov. 70. M. L 29; St. I. 13; vgl. Erkenntniß vom 3. Juni 71. LI. 111. 80; St. 11. 43 C. 1. 12.) 107. Mit Unrecht erklärt der App.-Richter die Grundsätze von Korreal- verbindlichkeiten auf gemeinschaftliche Wechselverpflichtungen für unanwendbar. — So gut wie die Verpflichtungen mehrere Aussteller, welche überein- gekommen waren, als Bürgen für den Hauptschuldner zu haften, unter sich nach Civitrecht zu beurtheilen sind, — ebenso muß dieselbe Beurtheilung auch .für das Rechtsverhältnis anderer Wechselbetheiligten (Indossant und Indos- satar) eintreten. Würde eine dieser Personen ihren Anspruch lediglich auf das Wechselrecht stützen, so würde ihr aus Art. 82 ein Einwand entgegengesetzt werden können. (7. Oct. 71. LI. 111. 40; 8t. 111. 81; 6. 1. 172.) Art. 82. Präjudizirter Wechsel. 108. Ein präjudizirter Wechsel wird durch die Verjährung nur der- jenigen Wirkungen entkleidet, die ihm als Wechsel anhingen. Nicht aber verliert er auch seine sonstigen Wirkungen, vielmehr gilt der verjährte trockene Wechsel als Schuldschein, der verjährte gezogene Wechsel als Anweisung. Dieser Grundsatz, den das preuß. Ober-Tribunal bereits in einem Prä- judiz vom 2. Dezbr. 1843 ausgesprochen und an dem dasselbe auch nach Einführung der D. W.O. festgehalten hat, ist neuerdings auch vom Ob.H.Ger. gebilligt worden. Letzteres weist namentlich darauf hin, daß aus Art. 83 keine Bedenken hiergegen hergeleitet werden können, denn die W.-O. bestimme nur über die Rechte und Pflichten aus Wechseln. Die von der- selben einem verjährten oder präjudizirten Wechsel zugestandenen Rechts-

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Wirkungen seien daher lediglich als Residuum der ursprünglichen Rechte auS dem Wechsel selbst zu betrachten. (9. März 72. M. V. 56.)

Novation durch Wechsel. 109. Der auf eine Rechnung gesetzte Vermerk „Betrag mit Accept erhalten — geordnet mit Accept" enthält eine vorbehaltlose Quittung hin- sichtlich deS Rechnungsbetrages. (11. Nov. 70. 0. 1. 18.) 110. „Ist von den Betheiligten der neue Wechsel nur an die Stelle des alten damals bereits verfallenen Wechsels gesetzt, ohne daß an den Ver- bindlichkeiten etwas anderes geändert worden als der Verfalltag, so kann auch von einer übrigens gar nicht beabsichtigten Tilgung der Wechsel- verbindlichkeit durch den neueren Wechsel nicht die Rede sein. . Der Bekl. (Aussteller) war daher um so weniger berechtigt, Rückgabe des quittirten älteren Wechsels und der Protesturkunde auf Grund deS Art. 48 zu ver- langen, als dieser Art. behufs des Regreffes M. Z. das betr. Recht jedem anderen Schuldner giebt, sobald er die Wechselsumme nebst Zinsen und Kosten erstattet hat, ein Fall, jver hier überhaupt nicht vorliegt." (2. Mai 71. 81. III. 16; C. 1. 84.) 111. Die Behufs Tilgung einer Schuld erfolgende Ausstellung u.s.w. eines Wechsels begründet die Aushebung des Schuldverhältniffes nur dann, wenn die Umstände erkennen laffen, daß es im Willen des Gläubigers lag, den Wechsel an Zahlungsstatt anzunehmen. (1. Juni 71. M. 111. 16; C. 1. S. 328.) 112. „Es steht fest, daß Bekl. und der Prokurator B. im Februar 1861 von N. ein verzinsliches Darlehen von 7000 Fl. unter solidarischer Haftbarkeit erhalten haben und der eigentliche Streitpunkt ist nur der, ob diese Darlehnsschuld. dadurch alsbald getilgt worden ist, daß Bekl. dem N. eine große Anzahl von Tratten, welche er an die Ordre von N. auf den Prokurator B. gezogen und welche hieser acceptirt hatte, zum Gesammt- betrage von 7000 Fl. am 20. Februar 1861 gegeben hat. An sich liegt nun zweifellos in der bloßen Hingabe der fr. Wechsel keine Tilgung der Darlehnsschuld, sie hatte nur den Zweck, dem N. eine größere Sicherheit dafür zu gewähren, daß er in den für die allmähliche Rückzahlung des Dar- lehns bestimmten Terminen mit Abschneidung prozessualischer Weitläufigkeiten im schleunigen Wechselverfahren zu seiner Befriedigung gelange. Eine Tilgung der Darlehnsschuld würde nur anzunehmen sein, wenn eine Novation oder Hingabe an Zahlungsstatt erweislich von den PaciScenten intendirt wäre." Dies ist hier nicht'der Fall. „Allerdings entsprach es der Intention der PaciScenten, daß Klägerin, wie auch geschehen ist, zunächst aus den Wechseln ihre Befriedigung versuchte; wenn aber Verkl. die Befriedigung der Klägerin auf diesem Wege dadurch vereitelte, daß er die (für begründet erachtete) Ein- rede der Verjährung vorschützte, kann er, ohne dem Vorwurf deS äolus zu

692 RchtSsprüche. verfallen, sich dem Anspruch auf Rückzahlung des Darlehns nicht widersetzen." (13. Januar 1872 M. IV. 76.) 113. Die Ansicht, daß nicht schlechthin die Begebung und Annahme eines Wechsels, wenn eine Zahlungsverpflichtung zu Grunde liegt, als Hin- gabe an Zahlungsstatt wirkt und daß einem wechselrechtlichen Akt die Natur und Wirkung der Novation in Ansehung des zu Grunde liegenden Rechtsgeschäfts nicht zu attribuiren ist, wenn eine hierauf gerichtete Absicht der Kontrahenten nicht konstirt, hat überwiegende Geltung in der Theorie und Rechtssprechung er- langt. Mit ihr steht auch der im kaufmännischen Verkehr' allgemeine Ge- brauch: den für eine Schuld des Wechselverpflichteten empfangenen Wechsel zwar als Zahlung zu buchen, jedoch nur provisorisch, nämlich unter der Voraussetzung der regreßlosen Einlösung des Wechsels, — im Einklang. (9. März 72. M. V. 56.)

Art. 84. Ausländer. 114. Unter Ausländern im Sinne des Art. 84 sind nur die Ange- hörigen solcher Staaten zu verstehen, in denen die D. W.O. keine Geltung hat. Dies kann zumal jetzt, da die W.O. durch das Bundesgesetz vom 5. Juni 1869 zum Bundes- (jetzt Reichs-jgefetz erklärt ist, sowie nach Art. 3 der D. Verfassung nicht dem mindesten Bedenken mehr unterliegen. (26. Juni 72. M. VI. 80. C. 11. 65.) Art. 85, 9810. Im Ausland ausgestellter Wechsel. 115. Die Klageurkunde (in Genua ausgestellt) ist ein giltiges biglietto ali’ ordine im Sinne des z. Z. in Genua geltenden H.G.B.'s für das Königreich Italien, somit als eigener Wechsel im Sinne der D. W.O. zu behandeln, Art. 85. 98™. (20. Jan. 71. M. 1. 68.)

Art. 86. Ausländische Proteste. 116. Das Wort Form in diesem Art. ist nicht strikt zu verstehen. „In gewissem Betracht ist auch die Art und Zeit der regreßsichernden Hand- lungen darunter zu verstehen. Das Gesetz des Zahlungsortes entscheidet über die Tagesstunden, die Feier- oder Festtage, an welchen ein Protest nicht erhoben werden kann. Bestehen am Zahlungsort Respekttage, so müssen die auswärtigen Regreßpflichtigen auch diese anerkennen. (21. Febr. 71. M. I. 81; St. I. 42; C. I. S. 49.) 117. „Eine Präsumtion für die Legalität ausländischer Protesturkunden ist freilich in dieser Allgemeinheit nicht begründet, vielmehr liegt in Zweifel-

Rechtssprüche.

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fällen dem Richter die Prüfung der Gesetzmäßigkeit der Urkunde nach dem Recht des betr. Laaves oder Ortes ob. Indeß darf doch angenommen werden, daß eine äußerlich unverdächtige Urkunde in der That von der als ausstellendem Notar bezeichneten Person herrühre, auch wenn deren Identität und Qualifikation der diplomatischen Beglaubigung entbehrt." (20. Jan. 71. M. I. 66; St. III. S. 303); C. I. 72.) 118. „Die Echtheit der äußerlich durchaus unverdächtigen, sogar mit , dem Amtsfiegel versehenen Protesturkunde des Londoner öffentlichen Notars I. N., dessen amtliche Eigenschaft Bekl. nicht einmal in Abrede gestellt hat, muß dem allgemeinen Bestreiten gegenüber für feststehend und hinsichtlich der darin bezeugten Thatsachen die Protesturkunde für beweiskräftig erachtet werden." (19. Sept. 71. M. III. 26; St. III. 63.)

Art. 88. Erfordernisse des Protestes. 119. a) Die dem Protest inserirte Abschrift des Wechsels enthält nicht die auf der Vorderseite deffelben befindlichen Vermerke: „25174 p. d. 21. Aug. 1870. Ratibor 2497." — Unerheblich. „Es bedarf nicht der Co- pirung von solchen Vermerken auf dem Wechsel, die zu der Frage nach der Identität deffelben unv nach den Rechtsverhältnissen in keiner Beziehung stehen. Hierzu gehören Abdrücke von Firmenstempeln, Seitenzahlen u. dgl., überhaupt alle Zeichen und Aufschriften, welche von Inhabern des protestirten Wechsels lediglich im Interesse des eigenen Geschäftsbetriebes beigefügt sind." b) Die Protesturkunde ergiebt, daß die Protestirung an dem im Domizit- vermerk genannten Orte stattgefunden hat. Es fehlt aber die Bezeichnung der Räumlichkeit, wo die Protesterhebung vorgenommen worden. Hierin liegt kein Verstoß, weder gegen 88* noch 91. Nach Art. 68* ist erforderlich „die Angabe des Orts, — an welchem die Aufforderung geschehen oder ohne Erfolg versucht worden ist." Diesem Erforderniß ist hier genügt, wenn unter dem „Orte" nur daS Dorf oder die Stadt u. f. w., wo der Akt vorgenommen worden, verstanden wird? In wiefern Art. 91 eine nähere Bezeichnung der Lokalität forcert, kann im vorl. Fall dahin gestellt bleiben, da der App.-Richter mit Recht angenommen hat, daß tfer Prolestat mit der vom Notar getroffenen Wahl der Lokalität einverstanden gewesen ist und da der Art. 91 ein solches Ein- verständniß ausdrücklich für maßgebend erklärt. (6. Dez. 70. 14. I. 39; 8t. I. 17; 0. 1. 37.)

Art. 88, 91. Protestirung mehrerer Wechsel in einer Urkunde. Protest gegen die Erben. 120. a) Eine Protesturkunde genügt, wenn mehrere Wechsel gleichzeitig pro- testirt werden. (Dies ist auch bisher stets angenommen worden, zweifelhaft war nur, ob bei mehreren gleichlautenden Wechseln eine Abschrift in der Protesturkunde genüge. — Thöl, W.R. S. 266; Archiv für W.R. Bd. Zeitschr. f. b.. deutsche Gesetzgebung VI. 46

694 RechtSsprÜche. 7 S. 242; Bd. 9 S. 77; Renaud S. 119; Hoffmann, Erläuterung der W.O. S. 626 ff.) b) Gesetzlich ist über den Ort der Präsentation nichts bestimmt, wenn der Acceptant oder der Aussteller eines eigenen Wechsels vor der Präsen- tation verstorben ist. Jedenfalls genügt die Aufnahme des Protestes in dem früheren Geschäftslokal des Verstorbenen, in Ermangelung eines solchen in der Sterbewohnung." — Es kann aber auch den Erben gegenüber gültig protestkrt werden. (21. April 71. M. II. 51. St. H 8; C. I. S. 279.) Art. 96, 100. Präjudizirter Wechsel als Schuldschein. 181. Erk, vom 9. März 72. — 6. U. 28. Art. 99. Eigener domiztlirter Wechsel. 133. Ein Wechsel, dessen Ausstellungsort Dorfchemnitz ist, lautet: »Ende März 1867 zahle ich für diese» meinen Blankowechsel an den Seifen- siedcrmeister K. in Freiberg die Summe von rc." Dies ist kein Domizil- wechsel. Die Worte „in Freiberg" bedeuten bloß den Wohnort des Re- mittenten, um als Domizil zu gelten, müßte deutlich erhellen, daß Fr. als Zahlungsort verabredet war. — Selbst wenn man den Wechsel als domizi- ltrten ansehen wollte, würde eS eines Protestes zur Erhaltung deS Wechsels rechts gegen den Aussteller nicht bedürfen, da kein Domiziliat im Wechsel be- nannt ist. (12. Apr. 72. 14. V. 68.)

Art. 100. Verjährung deS trockenen Wechsels. 133. Bet Berechnung der Verjährungsfrist «ach diesem Art. ist der Tag der Fälligkeit nicht mitzuzählen. (7.Nov. 71.11. III. 86; St. IV. 39.) 134. Bel Zustellung der Klage (auS drei trockenen Wechseln gegen den Aussteller) war die dreijährige Verjährung bereits abgelaufen. Es frägt sich, ob der Anfang dieser Verjährung durch den Vertrag vom 17. August 1866 eine Aendcrung erlitten hat. „In diesem Vertrage hat Bell, dem R. 1558 Fl. in zwei Terminen, wovon der erste am 1. August 67 fällig wurde, zu zahlen versprochen, R. auf seine Wechselforderung verzichtet; für den Fall der Nichteinhaltung auch nur eines der Termine sollte aber der Verzicht aufgehoben sein und R. seine ursprünglichen Wechselansprüche wieder geltend machen dürfen. Klägerin (Wtttwe des R.) meint nun, daß, da sie nach diesem Vertrage vor dem 1. Aug. aus den fr. Wechseln nicht habe klagen können, die dreijährige Verjährung auch erst vom 1. Aug. 67 an laufen könne (agere non valenti non currit praescriptio). Allein diese Argumentation ist hin-

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fällig, weil durch jene Bestimmung des Vertrags vom 17. August 66 dem Verkl. nur eine Zahlungsfrist gewährt, der Verfalltag des Wechsels, welchen Art. 100 als Anfangspunkt der Verjährung bezeichnet, aber nicht geändert worden ist. Eine Unterbrechung der Verjährung durch die in jenem Vertrag enthaltenen Anerkenntniffe konnte aber nach Art. 80 der W.O. nicht er- folgen." (13. Januar 72. M. IV. 76.) 125. Nicht verjährt sind die bereits ausgeklagten und rechtskräftig fest- gestellten Wechselansprüche, da diese Iudikatforderung der kurzen Wechsel- verjährung nicht unterliegt. (13. Januar 72. Ll IV. 76.)

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Literatur

O. Stobbe, Die Auflassung des deutschen Rechts. (Aus dem Jahrb. für die Dogmatik des heutigen römischen u. deutschen Privatrechts herausgegeb. von Jhering, Unger, Bähr u. Wunderlich. Bd. XII. H. 2 im Separatabdruck veröffentlicht) Jena. Mauke's Verl. 1872

Literatur

i. O. Stoibr: Die Auflassung de- deutschen Rechts. (Aus dem Jahrb. für die Dogmatik des heutigen röm. u. deutschen Privatrechts herauSg. v. Ihering, Unger, Bähr u. Wunderlich. Bd. XII H. 2 im Separatabdr. veröffentlicht.) Jena. Mauke's Verl. 1672. 8. Vorstehende Abhandlung, in welcher eine ebenso eingehende wie über- sichtliche rechtsgeschichtliche Entwickelung der Auflaffung dargeboten wird, kommt zu sehr gelegener Zeit und es wird keiner Rechtfertigung bedürfen, wenn wir etwas naher auf ihren Inhalt eingehen. Eine ähnliche, daS ge- summte Quellenmaterial zusammenfaffende und sichtende Darstellung fehlte bisher. Werthvolle Untersuchungen, wie namentlich aus früherer Zeit die Arbeiten von Alb rechts und Beseler^), neuerdings das Werk von Laband: „Die vermögensrechtlichen Klagen nach den sächsischen Rechts- quellen deS Mittelalters" 2) — hatten doch nur über einzelne Perioden der deutschen Rechtsgeschichte oder gar innerhalb derselben nur über einzelne Quellen- gebiete Aufklärung verschafft. Stobbe hat diese Lücke ergänzt, indem er nicht nur die durch seine Vorgänger gewonnenen Ergebnisse einer nochmaligen Prüfung unterzogen, sondern die Vorarbeiten auch weiter fortgeführt und vervoll- ständigt hat. Insbesondere die Gesetzgebung -der neueren Zeit seit dem Ende deS Mittelalters ist vor ihm noch nie in dieser Weise dargestellt worden. Die Mannigfaltigkeit und Vielgestaltigkeit der Entwickelung, die sich an den meisten Instituten des deutschen Rechts wahrnehmen läßt, tritt auch bei der Auflaffung hervor und die öfters gemachte Erfahrung, daß es sehr be- denklich ist, aus Rechtssätzen, die sich in einzelnen Quellen ausgesprochen fin- den, auf daS Vorhandensein eines allgemeinen deutschen Rechts zu schließen, erhält hier eine neue Bestätigung. Man hat lange Zeit angenommen, daß das Wesen der deutschen Aus- laffung in der Gerichtlichkeit des Actes besiehe. Noch letzthin ist diese An-

!) Die Gewere als Grundlage des altern deutschen Sachenrechts (1828), bes. §. 8. 2) Die Lehre von den Erbverträgen. Erster Theil (1835) Z. 4. *) KönigSb. 1869 erschienen.

Literatur.

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sicht von dem Verfasser der neuen preußischen Gesetze geäußert worden. »Freilich sollte" — sagte derselbe von den hierher gehörigen Bestimmungen dieser Gesetze4) — »nicht ein Leichnam galvanisirt, nicht die künstliche Er- weckung symbolischer Vorgänge, die im heutigen Recht keinen Platz mehr finden, versucht, wohl aber der Kerngedanke der alten deutschen Auftastung wieder belebt werden: Eigenthumsübertragung vermöge einer vor Gericht ab- gegebenen und durch dastelbe beurkundeten Willenserklärung." Näher betrachtet, ergiebt sich nun aber, daß wir durchaus nicht berech- tigt sind, in der gerichtlichen Form der Erklärung ein wesentliches und ur- sprüngliches Kriterium der deutschen Auslastung zu erblicken. Gerade für die Zeit, in welcher man ein strenges Festhalten an Formen zumeist erwarten sollte, für die Periode der Volksrechte hat dieS Befeler bereits vor beinah 40 Jahren dargethan 5) und Stobbe gelangt zu dem- selben Ergebniß. Nicht nur findet sich in keinem Rechtsdenkmal dieser Zeit die Vorschrift ausgesprochen, daß die Auflassung vor Gericht verlautbart werden müsse, sondern es ist auch positiv erweislich, daß die Traditionen der Grundstücke in anderer Weise (vor Zeugen, in der Kirche) erfolgten oder erfolgen durften.6) Das Erforderniß der Publicitat wird allerdings in den ältern Quellen mehrfach aufgestellt. Traditiones ut in abscondito non fiant heißt eS in einem fränkischen Capitular und ähnliche Bestimmungen werden auch anderwärts wiederholt. Wie man aber derartigen Vorschriften kein anderes als das na- türlichste und Nächstliegende Motiv unterschieben darf, so darf man sie auch nur in dem Nächstliegenden Sinne verstehen. 7) Dem non in abscondito war genügt, sobald die Oeffentlichkeit in irgend einer Weise gewahrt, sobald die Auslastung in einem locus publicus vorgenommen war. Dies brauchte aber nicht nothwendig der mallus publicus zu sein. Nach der bisher herrschenden Lehre soll sich dieser RechtSzustand im Laufe der geschichtlichen Entwicklung geändert haben. In der Zwischenzeit zwischen den Volksrechten und der Entstehung der Rechtsbücher soll die ge- richtliche Vollziehung und zwar im ungebotenen (echten) Ding, auf dem Wege

4) Förster,. Preußisches Grundbuchrecht S. 72. *) a. a. O. S. 38 ff. ®) Bereits vor Stobbe haben sich die meisten Germanisten für die Ansicht von Beseler erklärt. Zuweilen will man indeß in Betreff einzelner Volksrechte eine Ausnahme machen, so namentlich hinsichtlich des salfränkifchen und des .sächsischen Rechts. Stobbe hat nachgewiesen, daß die Quellen hierzu keinen Anhalt darbieten. *) Man hat diese Vorschriften vielfach in Zusammenhang bringen wollen mit dem Bewußtsein von der politischen Bedeutung des Grundbesitzes, welches den ger- manischen Stämmen inne gewohnt haben soll. Der Grund liegt indeß kaum so tief, kropter contentiones diversas lautet das in dem obigen Kapitular, welches sich übri- gens nicht nur auf Immobilien bezieht, ausdrücklich angeführte Motiv und ganz übereinstimmend heißt es im langobardischen Recht: ut nulla in posteram oriatur in- tentio (Stobbe S. 343). Fälle, in denen auf Grund erdichteter oder bestrittener Titel Besitzthümer in Anspruch genommen wurden, kommen in älterer Zeit bekannt- lich sehr häufig vor. Wesentlich mit Rücksicht auf solche Fälle scheinen die Verbote heimlicher Vergabungen erfolgt zu sein. Die Sitte gebot ohnehin von jeher die An- wendung feierlicher Formen. — Hierbei mag bemerkt werden, daß der von Stobbe citirte Tit. 60 der L. Burg, sich nicht auf die Veräußerung von Grundstücken sondern aus letztwillige Vergabungen des ganzen Vermögens bezieht.

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deS Gewohnheitsrechts zu einer Bedingung für die Rechtsbeständigkeit der Auslastung geworden sein. Zum Beleg hierfür werden vorzugsweise Stellen des sächsischen Rechts citirt, insbesondere der bekannte Satz des Sachsen- spiegels (I. 52 §. 1): ane echt ding ne mufc nieman sin egen geven8). — Auch in dieser Beschränkung ist nun aber die Lehre von der Nothwen- digkeit der gerichtlichen Auflassung stark erschüttert worden, zunächst durch das oben angef. Werk von L ab and ^), sodann durch eine aus seiner An- regung hervorgegangene, scharfsinnige und sorgfältig gearbeitete Inaugural- dissertation von Bü low ins *0). Letzterer hat den Nachweis unternommen, daß selbst vom Standpunct deS Sachsenspiegels trotz der eben mitgetheilten und anderer Stellen die ge- wöhnlich vorgetragene Lehre nicht zu billigen sei. In wie fern ihm dieser Nachweis geglückt ist, mag hier dahin gestellt bleiben; jedenfalls steht fest und es wird durch Stobbe von Neuem bestätigt, daß eine große Zahl, ja die Majorität der deutschen Stadlrechte die gerichtliche Erklärung der Aus- lastung nicht verlangen. Im Gegensatz hierzu wird in einer Reihe von wichtigen Stadtrechten, insbesondere im Magdeburger Recht, das Erforder- niß allerdings aufgestellt. Don jeher aber wurden die Auflassungen, auch wo dieS nicht erforder- lich war, sehr häufig in gerichtlicher Form vorgenommen. Wie Stobbe mit Recht hervorhebt, waren hierdurch dem Erwerber mannigfache Vortheile gesichert; er war so am besten gegen die Anschuldigung geschützt, daß er sich unrechtmäßig in den Besitz deS Grundstückes gesetzt habe; er konnte am leichtesten den Beweis führen, daß Alles ordnungsmäßig vor sich gegangen sei u. dgl. m. Ueber die Art, wie die gerichtliche Auslastung vorgenommen wurde, be- sitzen wir in den Rechtsquellen des deutschen Mittelalters anschauliche und ausführliche Nachrichten. Es ist kaum zu bezweifeln, daß die Gestalt deS Actes, wie sie durch dieselben überliefert wird, in ihren Grundzügen bis in die ältesten Zeiten hinaufreicht.") Indem die Interessenten die Auflassung gerichtlich erklärten, nahmen sie die Mitwirkung des Gerichts, d. h. der aus Richter und Schöffen bestehen- den Gerichtsversammluug in Anspruch. Diese Mitwirkung trat in der Weise und in den Formen ein, in denen überhaupt das deutsche Gericht thätig wurde. Die Intereffenten — entweder ihr eignes Wort redend oder durch ihre Vorsprecher — wendeten sich an den Richter und for- derten ihn auf, die Schöffen um ein Urtheil zu befragen, ob die Auf- lassung zulässig, ob sie rite vollzogen sei. Das Verfahren war demnach seinem äußeren Gange nach daffelbe wie in streitigen Angelegenheiten: ein Verfahren mit ordelen. Und wie im Proeeß nicht blos der schließliche Aus- v) Vgl. z. B. Befeler Deutsches Privatrecht. Zweite Aust. §. SS. Zu Note 2. 9) ft. a. O. S. 303 ff. u) Utrum ad dominium rerum immobilium transferendum secundum jus Saxonicum medii aevi resignatione solemni in judicio opus fuerit necne. Begim. 1870. ") Vgl. für das Folgende namentlich Lu b and S. 236 ff.

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gang der Sache oder die Hauptstädten durch Schöffenurlheite erledigt wurden, sondern wie sich hier die Procedur aus einer Reihe von Urtheilen zusammen- setzte, so daß die Schöffen in allen, auch den gegenwärtig der Proceßleitung unterliegenden Fragen ein Urtheil fanden: ganz ebenso gestaltete sich die Ver- handlung bei den Acten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Was bei uns der richterlichen Cognition anheimfällt, die Punkte, hinsichtlich deren gegenwärtig die instrumentirende Gerichtsperson einfach das Resultat ihrer Prüfung im Protokoll zu vermerken pflegt, wurden, sofern sie überhaupt der Constatirung bedürftig erschienen, durch ein Urtheil der Schöffen festgestellt. Dahin ge- hört z. B. die Disposttionßfähigkeit des Veräußerers, die Notwendigkeit oder Erläßlichkeit der Zuziehung von Erben u. dgl. m. Schließlich wurde vom Erwerber die Frage an die Schöffen gerichtet: „ob ihm die Gabe also recht und redlich gegeben sei, daß sie ihm helfend sei zu seinem Rechte." Die Willenserklärung selbst, die in dieser Weise vor der Gerichtsver- sammlung verlautbart wurde, war ein feierlicher Act, dessen Solennitat neben der mündlichen Rede in der Anwendung bestimmter Symbole bestand. Sie wird daher in den Quellen als ein Act bezeichnet, der „mit Hand und Mund — ore et manu“ stattfindet. Ganz dasselbe gilt von der außerge- richtlichen, vor Zeugen oder in der Kirche erklärten Auflassung. Auch dies war eine feierliche Handlung, bei welcher die Symbolik ebenfalls zur Geltung kam. Man darf demnach nicht daran denken, daß da, wo die gerichtliche Form nicht nothwendig war, ein unförmlicher auf midu8 consensus beruhen- der Veräußerungsvertrag die Bedeutung der Auflassung gehabt habe. Verschieden von der Auflassung (traditio, sala) war die vestitio, vestitura, investitura, d. h. die Einweisung des Erwerbers in den Besitz des Grundstücks, die entweder seitens des Veräußerers oder durch das Ge- richt vollzogen werden konnte und die wiederum von symbolischen Handlungen begleitet war. Sie hatte den Zweck, offenkundig zu machen, daß der Er- werber ungestört und ordnungsmäßig den Besitz des Grundstücks ange- treten habe. Zur Perfection der Auflassung war diese Einweisung nicht erforderlich; .vielmehr übertrug die Auflassung auch ohne hknzukommende Investitur das Besitzrecht (jus possidendi) vom Veräußerer auf den Erwerber. In so weit standen sich also die gerichtliche und die außergerichtliche Auflassung in ihrer Wirkung gleich. Eine erhöhte Wirkung der gerichtlichen Form tritt in zwei Beziehungen hervor: 1) Das auf die oben erwähnte Schlußfrage des Erwerbers ergangene vom Richter verkündete Schöffenurtheil stellte das Besitzrecht des Erwerbers in judicatmäßiger Form fest: es brachte denselben nach Laband's treffender Bemerkung in eine ähnliche Lage wie wenn er in einem Rechtsstreit ein ob- stegliches Urtheil gegen den Veräußerer erlangt hätte; er konnte hiernächst ebenso wie im Falle der Execution die gerichtliche Einweisung nachsuchen und wenngleich diese letztere materiell häufig als ein Act freiwilliger Gerichtsbar- keit erscheinen mochte, so konnte sie doch auch (bei'einem unbefugten Wider- streben) sehr wohl den Character »ernst gemeinter richterlicher Hilfe"12) an- nehmen. 2) Vermöge des Grundsatzes, daß Jeder der eine im Gericht voll-

Laband, S. 239.

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zogene Gabe sah und hörte, ihr sofort widersprechen mußte bei dem Prä- judiz des „sich Verschweigend" — erlangte die gerichtliche Auflassung auch eine Wirkung in Bezug auf dritte Personen.- Evictionsansprüche aller derer, die in der betr. Gerichtsversammlung anwesend waren, wurden sofort prä- cludirt. Mit im Hinblick hierauf erfolgte dann zum Abschluß der gerichtlichen Verhandlung nach vorgängigcm dreimaligem Aufgebot das Friedewinken des Richters, welches die vollzogene Auflassung unter den Schutz des Gerichts- friedens stellte und jede unrechtmäßige Irrung oder Störung derselben ver- pönte. Einen absoluten Schuh gewährte die gerichtliche Auslassung, wie aus dem Gesagten hervorgeht, nicht. Es konnten noch immer Ansprüche dritter Personen auf das Gut hervortreten. Die Präklusion Derjenigen, die nicht bei der Verhandlung selbst zugegen gewesen waren, trat erst ein, nachdem der Erwerber Jahr undTag sich im ruhigen ungestörten Besitz de S Grundstücks befunden hatte.13) In dieser Präklusion „aller dem Recht deS Erwerbes widerstreitender Besitzrechte" lag die materielle Bedeutung der rechten Gewere. In Bezug auf dieses letztere für das gesummte Jmmobiliarsachenrecht höchst wichtige Institut verdanken wir wiederum den Untersuchungen La band's erhebliche Aufklärungen.") Aus denselben ist hier ein Punkt hervorzuheben. Man hat früher angenommen, daß die Entstehung der rechten Gewere außer dem Besitz von Jahr und Tag eine rechte Ankunft erforderte, d. h. daß der Besitz des Gutes auf Grund entweder einer gerichtlichen Auflassung oder eines richterlichen Urtheils oder endlich des Erbrechts erlangt sein mußte. La band hat nnn aber nachgewiesen, daß dies nicht allgemein richtig ist. Alle die Quellen, die überhaupt keine gerichtliche Auflassung fordern, lassen auch die rechte Gewere mit der soeben angedeuteten Wirkung ohne eine solche, lediglich auf Grund des ruhigen unangefochtenen Besitzes von Jahr und Tag entstehen. Hiernach wird die Klassifikation verständlich, in welcher Stobbe15) die Rechtsquellen des deutschen M.A.'S zusammenstellt: „1) Der auf die Veräußerung gerichtete bloße Vertrag bewirkt kein dingliches Recht. Der Käufer eines Grundstücks, welches ihm nicht aufge- lassen, resp. in dessen Besitz er nicht gesetzt ist, wird nicht Eigenthümer. „2) Wo die Auflassung kein Ersorderniß des Erwerbs dinglicher Rechte ist, geht das Eigenthum über, wenn der Erwerber auf Grund des Rechts- geschäfts in den Besitz der Sache gekommen ist. Gegen Ansprüche dritter Personen wird er durch den Veräußerer als seinen Gewährsmann geschützt. Befindet er sich mit Wissen dessen, welcher ein entgegenstehendes Recht zu haben behauptet, Jahr und Tag im Besitz, so hat er die rechte Gewere und kann sein Recht selbstständig vertreten. „3) Wo aber die Auffassung oder die Eintragung in das Gerichtsbuch

**) Abgesehen von denen, die durch einen Fall der echten Roth gehindert waren, ihren Widerspruch binnen Jahr und Tag geltend Zu machen. ") S. 303 fgg. ") S. 209 fgg.

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Voraussetzung für den Erwerb des dinglichen Rechts ist, hat, wer bloß in den Besitz der Sache gesetzt ist, nur einen tltulirten Besitz und kann nie die rechte Gewere erlangen. Entgegenstehende Ansprüche unterliegen keiner Ver- jährung und der Besitzer muß sich gegen dieselben durch seinen Gewährsmann vertreten lassen. „4) Während ursprünglich rechte Gewere dann vorhanden ist, wenn sich der Erwerber Jahr und Tag hindurch im Besitz der Sache befunden hat, tritt, wo die Auflassung oder Inskription gefordert wird, allmählig die Mo- difikation ein, daß sie nur entsteht, wenn sich der Gegner binnen Jahr und Tag nach der Auflassung, resp. Eintragung mit seinen Ansprüchen nicht ge- meldet hat." Im Allgemeinen — auf Einzelheiten einzugehen ist hier nicht der Ort — wird dieser Klassifikation beizustimmen sein. Nur ist dabei der Vor- behalt zu machen, daß die Rechtsquellen des Mittelalters die Fragen, wann Eigenthum übergeht, wie das dingliche Recht entsteht, in dieser Formulirung überhaupt nicht aufwerfen, sondern daß sie sich' damit begnügen, die Wir- kungen der Auflassung oder der sonstigen Vergabungen äußerlich zu be- schreiben. In den hier angeführten Sätzen Stobbe's ist zugleich auf die Keime der Fortentwickelung hingewiesen, die bereits im mittelalterlichen Recht her- vortreten, aber erst in der Folge zu vollständiger Ausbildung gelangen. Wie sich aus dem Vorstehenden ergiebt, war ursprünglich die Erlangung deö Be- sitzes für den Erwerber von sehr großer Bedeutung, nicht nur insofern er dadurch in die Lage gesetzt wurde, die Herrschaft über daS Grundstück, bezw. fein Recht an demselben thalsächlich auszuüben, sondern auch in Bezug auf den Schutz dieses Rechts gegen dritte Personen. Das ältere Recht war keineswegs so formalistisch, wie man zuweilen annimmt; eS gewährte diesen Schutz erst auf Grund des längere Zeit andauernden der Rechtsübertragung entsprechenden faktischen Zustandes. # In den Gebieten der gerichtlichen Auflassung aber gewöhnte man sich mehr und mehr daran, von der Thalsache des Besitzüberganges abzusehen. Das oben erwähnte Aufgebot, durch welches ursprünglich nur die An- wesenden aufgefordert wurden, sich mit ihren Einsprüchen zu melden, rich- tete sich später auch an die Abwesenden. Ihre Präklusion trat ein, wenn sie von diesem Aufgebot an nicht binnen Jahr und Tag hervorgetreten waren. ES ist ersichtlich, daß in Folge hiervon der Charakter der rechten Gewere selbst und zugleich die Bedeutung der Auslassung eine Aenderung erleiden mußte.u) Wir dürfen diese Umwandlung in einen inneren Zusammenhang bringen mit dem Uebergewicht, welches allmählig die Schrift sowohl über die mündliche Rede wie über die symbolische Handlung erlangte. Von jeher war es Sitte, den Akt der Auflassung durch schriftliche Beurkundung zu fixiren; wie denn überhaupt von jeher der schriftlichen Aufzeichnung in den deutschen Gerichten eine sehr große Bedeutung beigemessen worden ist. Jndeß war die Niederschrift doch zunächst kein Bestandtheil der Auflassung, sondern nur ein

“) Laband S. -19 fgg.

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Mittel, um den künftigen Beweis derselben zu sichern, um das fehlbare Ge- dächtniß des Richters und der Schöffen bei späterer Leistung eines Gerichts- zeugniffes zu unterstützen und eventuell zu ersetzen. In ganz demselben Sinn wurden auch Über die Einweisungen in den Besitz der Grundstücke Urkunden ausgezeichnet. Dieselbe Erscheinung aber, die überall, nicht blos in der deutschen Rechtsgeschichte hervortritt, wiederholte sich auch hier. Im Laufe der Zeiten stumpfte sich das Leben, welches ursprünglich in der Symbolik wie in der mündlichen Rede gewaltet hatte, mehr und mehr ab. Man behielt die alten Formen meist noch bei, allein man wurde immer mehr geneigt, sie als Neben- sache, als lästiges Beiwerk zu betrachten und sich soviel als möglich von ihnen zu dispensiren. Die Hauptsache war, daß die Rechtsübertragung erklärt und durch die Beurkundung außer Zweifel gestellt wurde. Diesem Zwecke dienten wesentlich die von den Schöffen oder den Räthen der Städte geführten Stadlbücher.T7) Die Einzeichnung in dieselben trat immer stärker in den Vordergrund, sie galt als der eigentliche Schwerpunkt und Abschluß des Geschäfts; alle übrigen Handlungen schienen im Vergleich hierzu nur eine präparatorische Natur zu haben. In diesem Stadium der Entwicklung befand sich das deutsche Recht beim Eindringen der fremden Rechte. Was den Einfluß derselben, auf un- sere Lehre anbelangt, so läßt sich nicht bestreiten, daß in Folge der Rezeption die Grundsätze des römischen Rechts auch in Bezug auf den EigenthumS- erwerb an unbeweglichen Sachen formell gemeines Recht geworden sind. In dem größten Theil von Deutschland sind dieselben indeß nicht unverändert zur Geltung gelangt, wie andererseits nur in sehr wenigen Rechtsgebieten das einheimische Recht sich intakt erhalten hat. Die Mehrzahl der RechtS- quellen zeigt eine Mischung römischer und deutscher Elemente und ihr Unter- schied beruht wesentlich darauf, in welchem Grade das eine oder daS andere das Uebergewicht gewonnen hat. Wir können in dieser Hinsicht — von geringfügigen Abweichungen wiederum abgesehen — folgende Hauptgruppen unterscheiden. Einzelne Partikularrechte haben an die Stelle der Auflassung daS Än- sinuationsprinzip gesetzt. Sie verlangen nicht die Erklärung der Auf- lassung sondern Abschluß oder Verlautbarung des Kaufes oder des sonstigen Veräußerungsvertrages vor Gericht, d. h. vor dem juäex rei sitae. Daran schließt sich dann häufig das Erforderniß einer Konfirmation, welche letztere regelmäßig in der von der Behörde ertheilten Ausfertigung ausgesprochen wird. Die Motive dieser Vorschriften sind höchst verschieden; zum Theil entspringen sie rein aus fiskalischen Gesichtspunkten, zum Theil liegen ihnen allgemeinere Rücksichten auf das öffentliche Interesse zu Grunde; zum Theil endlich sind sie zum Schutz der Einzelnen gegen unangemessene leichtsinnige Veräußerungen bestimmt, also bevormundender Natur. Danach' richtet sich das verschiedene Maaß der eausae cognitio, welche der Bestätigung vorauf-

17) Ueber die Kompetenzkonflikte zwischen Schöffen und Nath, bei denen es wesent- lich auf die Gebühren hinaus lief, vergl. Stobbe S. 182 sag.; mein Stendaler Urtheilöbuch S. 3.

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geht. Danach richten sich zum Theil auch die verschiedenen Folgen, welche an die unterlassene Insinuation geknüpft sind. Einzelne Rechtsquellen be- gnügen sich damit, die Unterlassung mit einer Strafe zu bedrohen; andere erklären den nicht insinuirten Vertrag überhaupt nicht für bindend, so daß jedem Theil jederzeit das Rücktrittsrecht zusteht, noch andere gewähren die Befugniß zum Rücktritt nur, sofern der Zurücktretende sich gewissen Vermögens- nachtheilen unterwerfen will oder so lange der Vertrag nicht beiderseits (durch Zahlung des Kaufgeldes und durch Uebergabe der Sache) vollzogen ist. Verschieden ist aber auch die Wirkung, welche der Insinuation in Bezug auf den Uebergang des dinglichen Rechts beigemessen wird. Meist ist sie bloß eine Form des Vertrages, so daß es zum Erwerb des Eigenthums neben ihr noch entweder der römisch-rechtlichen Tradition oder der deutschrechtlichcn Auflassung bedarf. Zuweilen aber verbindet sich mit der Konfirmation oder Protokollirung des Vertrages unmittelbar die Folge des EigenthumSüber- ganges. Die Gesetzgebungen, die auf diesem letzteren Standpunkt stehen, bilden den Uebergang zu derjenigen Gruppe von RechtSquellen, welche das Princip der Auflassung beibehalten haben, nach denen also die gerichtliche Mit- wirkung nicht für den Veräußernngsvertrag sondern für die Erklärung des Eigenthumsüberganges erforderlich ist. Innerhalb derselben finden ebenfalls mannigfache Verschiedenheiten statt. Die öffentlichen Bücher sind in ver- schiedener Weise eingerichtet; die Formen des alten Rechts sind neben der Eintragung in größerem oder geringerem Umfange konservirt, das uns preu- ßischen Juristen genügend bekannte Legalitätsprinzip kommt mehr oder weniger zur Geltung; auch eine Zwangspflicht zur Eintragung ist bisweilen ausgesprochen u. m. dgl. Die meisten Gesetzgebungen endlich haben neben dem auf der Auf- lassung beruhenden Bucheigenthum dem nach Maßgabe des römischen Rechts begründeten Eigenthum einen gewissen Spielraum eingeräumt. Gerade dieser letztere Punct ist für uns vorzugsweise von Interesse. Es ergiebt sich, daß die neuerdings so viel besprochene „Duplicität des Eigen- thums" keineswegs eine specifische Eigenthümlichkeit des Allg. Preuß. Landrechts gebildet. Verhältnißmäßig wenige Rechtsquellen hielten — wie das Ham- burger Recht — streng daran fest, nur den im Buch eingetragenen Eigen- thümer gelten zu lassen. Eine Abweichung von der strengen Consequenz liegt schon darin- daß einzelne Gesetzgebungen dem 30 oder 40 Jahre andauern- den Besitz die Wirkung der erwerbenden Verjährung beimeffen, auf Grund deren entweder unmittelbar das Eigenthum oder doch ein Titel zur Eintra- gung erlangt wird. Andere Particularrechte erkennen den, dem auf Grund eines giltigen Verfahrens tradirt ist, Dritten gegenüber als Eigenthümer an; er braucht nur demjenigen zu weichen, „der ohne von der erfolgten Ueber- tragung etwas zu wissen, vom Veräußerer durch einen formellen Act das Eigenthum erworben hat". Noch weiter ging daö frühere sächsische Recht, welches auf Grund einer Decision v. I. 174tz geradezu ein neben einander bestehendes doppeltes Eigenthum annahm und das durch die Publiciana ge- schützte dominium naturale Vom dominium civile (Bucheigenthum) unterschied. Wie nahe diese Auffassung der des preuß. Landrechts steht, braucht hier nicht ausgeführt zu werden. Letzteres stellt die Bedeutung des aus dem Hy- pothekenbuch hervorgehenden formalen Eigenthums bekanntlich dahin fest, daß

Das lübeckische Erbrecht nach dem Gesetze vom 10. Februar 1862. Von Dr. C. Plitt, Advokat und Notar. Zweite stark vermehrte und verbesserte besserte Auflage. Wismar, Rostock und Ludwigslust. Hinstorff'sche Hofbuchhandlung. 1872. 168 S.

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dasselbe die Legitimation zu Verfügungen über daS Grundstück (wenn auch nicht zu solchen, die einer Besitzübertragung bedürfen) gewährt. In wesentlicher Uebereinstimmung hiermit stehen das württembergische und das badische Landrecht. Die neueste Gesetzgebung hat das formalistische Princip stärker hervor- gekehrt. Eine große Zahl von Gesetzen hat die Tradition für einflußlos erklärt und läßt das Eigenthum im Falle einer freiwilligen Veräußerung auf Grund gerichtlicher Erklärung übergehen. Die preußischen Gesetze vom 5. Mai 1872 stehen also ebenso wenig wie das bisherige Recht vereinzelt da. sondern sie sind nur dem allgemeinen Zuge der geschichtlichen Entwicklung gefolgt. Stobbe bemerkt sehr richtig, daß diese neueste Phase unserer Gesetz- gebung nicht eigentlich eine Rückkehr zu älteren deutschrechtlichen Grundsätzen enthält, sondern daß sie nur die eine, im deutschen Recht vorhandene, dem Römischen Recht fremde Richtung bevorzugt. In diesem Sinne werden auch die Eingangs angeführten Worte von Förster zu bestätigen sein. Auf die Verschiedenheiten der neuesten Gesetzgebungen selbst einzugehen, ist hier nicht der Ort. Durchgreifende prinzipielle Gegensätze treten innerhalb derselben, trotz mancher Verschiedenheiten im Einzelnen, nicht hervor, so daß einer Rechtseinigung sachliche Bedenken kaum entgegenstehen dürften. Von dem reichen Material, welches in der obigen Abhandlung verar- beitet ist, konnten hier nur Andeutungen gegeben werden. Alle diejenigen, welche sich mit dem Gegenstände, sei es in rechtsgeschichtlichem, sei es in practischem Interesse zu beschäftigen haben, werden mit uns dem Verfasser für seine Darstellung lebhaften Dank wissen.^)

Behrend.

14. DaS lübeckische Erbrecht nach dem Gesetze vom 10. Februar 1862. Von Dr. C. Plitt, Advokat und Notar. Zweite stark vermehrte und ver- besserte Auflage. Wismar, Rostock und Ludwigslust. Hinstorff'sche Hofbuchhandlung. 1872. 168 S. In der jetzigen Zeit, wo das Streben nach einem einheitlichen deutschen Civilrechte seiner Erfüllung sich stark zu nähern scheint, muß ein ernster legislatorischer Versuch, auf einem der schwierigsten Rechtsgebiete, dem des Erbrechts, tatsächlich ein einfaches nationale- Gesetzetzgebäude zu errichten, das größte Interesse erregen. Gerade in dieser Beziehung, und nicht bloß behufs der Ordnung der Rechtsmaterie in dem lokal beschränkten Kreise von Lübeck, verdient das seit 10 Jahren in bewährter Anwendung geltende lübeckische Gesetz vom 10. Februar 18U2 betreffend daS Erbrecht weit über die engen

tß) Erst nachdem diese Besprechung erschienen und zum Druck gegeben war, ist HeuSlerS Gewere erschienen oder doch mir zugegangen. In diesem Werk wird auch das Institut der Auflassung besprochen. Ich behalte mir vor, auf dasselbe ander- wert zurück zu kommen.

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Grenzen seiner praktischen Wirksamkeit hinaus im höchsten Grade eine ein- gehende Beachtung. Das Gesetz enthält einen äußerst gelungenen Versuch, die Intestaterbfolge und das testamentarische Erbrecht für Lübeck auS sehr komplizirten und zweifelhaften Rechtsverhältniffen heraus nach möglichst ein- fachen, verständlichen und natürlichen Grundsätzen zu ordnen. In dem knappen Raum von 31 kurzen Artikeln sind die wesentlichen Grundsätze über das Jntestatrecht der Eheleute und der Verwandten, über Testamentserrichtung, Pflichttheil und Kollation in , einer so glücklichen Weise aufgestellt, daß im Ganzen der Germanist wie der Romanist, sich juristisch befriedigt finden kann, daß selbst dem Laien ihre Bestimmungen und ihre Anwendbarkeit na- türlich und leicht verständlich erscheinen müssen und daß das geschaffene Recht ein nationales deutsches, unserm Bolksbewußtsein und unfern wirthschaftlichen und sittlichen Zuständen entsprechendes ist. Nur in wenigen Einzeln-Bestim- mungen möchte man daran noch reformiren; so darf eine Ehefrau nur mit Genehmigung des Ehemannes testiren, Art. 21; ein Rest des revid. lübischen Stadlrechts, welches die Frauen überhaupt zu letziwilligen Verfügungen für unfähig erklärte. Im Wesentlichen aber würde das Lübecker Gesetz eine ge- diegene Grundlage für das Erbrecht eines einheitlichen deutschen PrivatrechtS bilden können.: Das kubische Erb- und Familienrechl hat von jeher einen weit grei- fenden Einfluß auf die Rechtsbildung in Deutschland gehabt. Es galt im Mittelalter im größten Theile der deutschen Oftfeeländer; und es gilt noch in einer großen Anzahl pommerscher, mecklenburgischer, holsteinscher, schleswig- scher Städte. Im vorigen Jahrhundert, als man im ehelichen Güterrechte des lübischen Rechts eine Gütergemeinschaft der Eheleute noch zu sehen glaubte, wurde sogar die irrthümliche Lehre von der lübischen sog. Gütergemeinschaft als Grundlage benutzt, um daraus die Theorie des preußischen LandrechtS über die Gütergemeinschaft unter Eheleuten zu entwickeln. Freilich ist darin jene Quelle oft schwer wieder zu erkennen. Indeß die Redaktoren des preuß. Landrechts sagen selbst in der Anmerkung zum §. 237 Th. I. Abth. 1 Tit. 1 des Allg. Ges.-Buchs: man hat jetzt nöthig gefunden, die allgemeine Theorie dieser wichtigen Lehre (über die Gemeinschaft der Güter unter Eheleuten) beosnders auf dem 'Grunde des lübischen Rechts auseinander zu setzen und Bestimmungen einznführen, wodurch die ... . Prozeffe verhütet werden können." Siewert. Materialien H. 1 S. 52 Nr. 28. — Die Lübecker Gesetzgeber der Jetztzeit hallen den legislatorischen Ruf Lübecks in tüchtigster Weise aufrecht. — Das oben angezeigte Werk des Dr. Plitt enthält außer dem Gesetze vom 10. Febr. 1862 in Vorbemerkungen und Anmerkungen eine anschauliche Darlegung des Verhältniffes des Rechts zu dem bisherigen. Bereits nach 2 Jahren ist eine neue Auflage dieses Kommentars nöthig geworden; ein Beweis, wie sehr das Werk dem Bedürfnisse entspricht. In der That ist das Buch einerseits für den Praktiker äußerst brauchbar, indem er für eine Menge von Fragen die leitenden Rechtsgrundsätze treffend und mit einer, für den praktischen Gebrauch wohlthuenden Kürze hervochebt. Es ist andererseits auch für den Theoretiker von großem Interesse, indem es überall an die ge- schichtliche Entwicklung des altern und neuern lübischen Rechts anknüpfend aus dem historischen und wissenschaftlichen Zusammenhänge die Bedeutung

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und Tragweite der neuern gesetzgeberischen Bestimmungen in Lübeck und ihr Verhällniß zu den verwandten Rechtsgebieten, sowie zu den sonstigen Gellungs- bezirken lübischen Rechts und zum gemeinen Recht auseinandersetzt. — Schon in der Anzeige der ersten Auflage des Werks (Bd. 4 1870 S. 300, 301 dieser Zeittchrift) hatte ich daraus aufmerksam gemacht, daß namentlich für die praktische Anwendung des lübischen Rechts in Pommern das Werk des Dr. Plitt äußerst lehrreich ist. Die Brauchbarkeit des Werks ist kn der 2. Auflage, welche mit Recht als eine stark vermehrte und verbesserte bezeichnet ist, bedeutend erhöht. Ins- besondere find die Bereicherungen anzuerkennen, welche Theorie und Praxis durch die umfassende Benutzung und Mittheilung gerichtlicher Entscheidungen der Gerichte zu Lübeck, sowie der Ober-Apell.-Gerichte zu Rostock, Olden- burg, Kiel und des Ober-Tribunals zu Berlin gewinnen. Dabei zeigt sich in den Bemerkungen des Verfaffers gründliche Benutzung der Literatur bis zur neuesten Zeit. Die Beifügung eines genauen Registers erleichtert eben- falls den praktischen Gebrauch. v. Wilmowski.

Druck von Kdnard Weinberg in Berlin Beuthstraße 4.

Alphabetisches Register

Alphabetisches Register zum sechsten Bande.

Sette A. Abgaben.83 Accord ......... 102 Actien-Gesellschaft .... 192 Adicketz, zur Lehre van den Rechts- quellen ..553 Advocatur in Württemberg . . 40 Agent.92 Alimentencontract .... 85 Amt, Ausübung ... 253 467. 469 Anders, Strafgesetzbuch ... 363 Anerkenntniß..198 Anfechtung ....... 101 Anklage.473 Annahme einer Offerte. . 220. 221 Anstalten und Einrichtungen . 89 Anstiftung. 243. 246 Antragsdelicte 235. 253. 455. 463 Anw alt stand, WÜrtembergifcher 43 Anweisungen.96. 212 Appellationsinstanz, Zuschie- bung eines EideS S. 79; Litisre- nunciation in derselben ... 99 Armenpflegerecht ..... 109 Armenverbände.111 Arndts Vermächtnisse .... 420 Arzt, ärztliches Gewerbe ... 624 Auflassung. 695 Aufseher.253 Ausführung, gemeinschaftliche . 242 Ausland ..447 Ausländer ..... 117. 250 Ausländisches Recht ... 63 Aussetzung. 477 B. Baden, Staat und Kirche . . 279

Bühr zur Prozeßordnung ... 263

Sette Baron Pandekten.392 Bauprocesse.99 Bayern, Notariat S. 605; Ver- waltungsgerichtshofS. 136; Vor- bildung der Rechtscanditaten . 605 Beamte, Diensteinkommen, Gehalt 170

Begünstigung.456 Behörde. 255 476 Beleidigung.474 475 Bekker, Aktionen des römischen Privatrechts.. . . 398 Berner, Strafrecht ... 364 373

Besitz redlicher an Grundstücken . 598 Beutner, Unterstützungswohnsttz 134 Bieter, Zurückhalten derselben . 104 Blum. Strafgesetzbuch . . . . 364 Böhlau, Rechtssubject und Per- sonnrolle ........ 395 Borchardt, Wechselgesetze... 291 Börsencurs.530 Börsenges chäfte.523 Braun, Antrag des Abgeordneten 57 Brennholzberechtigung . . 89 Brinz, Pandekten.394 BrunS fontes juris Romani . . 387 BrunS bona fides bei der Ent- sttzung.404 Bundesamt für Heimathswesen 121 Bundesstaat.250 Bürgschaft als Handelsgeschäft 200 Burkhardt operis novi nunciatio 415 C. Cedent, Haftung desselben beim Ausfall der Hypothek in der noth- wendigen Subhastation ... 62 Civilproeeßordnung ... 260 s. Proceßordnung.

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Alphabetisches Register.

Sekte Commanbitgcfellschaft . . . 191 Commis interessd.15 Commissionsgeschäft ... 524 Compensation im^Concurse . 100 Competenz . ..166 Coneurs ..100 Concursus delictorum . . . 248 Congreß, juristischer, in Italien 295 Condictio indebiti.86 Condictio ob causam datorum 86 Contocorrent. 64 205 Contumazialbescheid,Rechtskraft 98 Conventionalstrase .... 201. Courtage ..531 Cridar, Zahlung des Bezogenen an den Trassanten ..... 101 Curator.453 Ezyhlarz, Resolutivbedingung . 396 D. Dahn, Über Urheberrecht . . . 53 Dambach, über Urheberrecht . . 54 Danz, Geschichte des römischen Rechts ..268 Deutsches Reich, Schutz . . . 250 Diebstahl ........ 479 Dienst, Ausübung.252 Diensteinkommen.170 Differenzgeschäft..... 523 Dirksen, hinterlassene Schriften?. 390 Dolus ......... 254 Dorfgemeinde, Vermögen . . 95 iS. Cbm ei er, Beweisurtheil . . . 273 Eid, Annahme eines, in der Ap- pellationsinstanz zugeschobenen . 79 Eid, Annahme und Zuschiebung in der Revisionsinstanz .... 93 Eid, fahrlässiger.413 Eid, Festsetzung im Erkenntniß . 96 Einkünfte, fortlaufende ... 162 Einschleichen. 493 Einspruch. 31 Eisele, Grundlage der Exceptio 399 Eisenbahnen.84 Eisenbahnen, Frachtgeschäfte . 545

Sekte Elsaß-Lothringen, Subhasta-

rionsverfahren.339 Emballage.203 Endemann, über Urheberrecht . 54 Engelke, Strafgesetzbuch ... 364 EnneceeruS,Suspensivbedingung 396 Entdeckung. 242 455 Entziehung'. 254 412 Erbbescheinigungen,gerichtliche 422 Erfüllung, Zeit.223 Erziehungsgelder.169 Etiketten.67 Exekution, Prioritätsverfahren . 103 Exekutionsinstanz .... 99 ExekutionSprivilegien... 161 Expropriation ...... 84 F. Factor ... . . . . . . . 72 Faustpfand.214 Feindliche Macht . . . . . 248 Fensterrecht.82 Festungshaft.251 Ficker, BrachYloguS . . . . . 391 Firma. 65 95 Fischer, Urheberrecht .... 53 Fixgeschäft.517 Forstbeamte .. 469 Frachtgeschäft . . .... 536 Friedberg, Staat und Kirche in Baden.219 G. G.laupp,^über die Prozeßordnung 262 Gehalt. 170 Gehülsen . 484 Gehülfen, Verschulden derselben 78 Geldstraf.en.230 Genehmigung, stillschweigende . 221 Genossenschaft, eingetragene . 95 Gesammtarmenverbände . . 128 Geschäftsactiva.67 Gewalt, höhere.539 Gewährleistung des Cedenten einer Hypothek ..82 Gewerbe.479 Gewerbe, ärztliches ..... 624

. Alphabetisches Register.

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Sekte Gewerbebtrieb ...... 226 Gewohnheitsrecht .... 553 Gneist, zur Prozeßordnung . . 263 Goldschmidt, Deutsches Civilge- setzbuch ..288 Göppert, organische Erzeugnisse 373 Grodeck, v., über die Proceßord- nung ......... 262 Gruchot, Zahlung der'Geldschuld 408 Grundbuchsgesetz, österreichisches 118 Grundgerechtigkeiten, Unter- gang durch entgegenstehende An- stalten und Einrichtungen . . 88 Grundstücke, Preisbestimmung bei der Auseinandersetzung im Fall einer gütergemeinschaftlichen Ehe 50 Grundstücke, Veräußerung bei gütergemeinschaftlicher Ehe . . 89

Grundstücke, Surplusreservat . 91 Gütergemeinschaft .... 87 Gütergemeinschaft, Aufhebung während der Ehe in ihren Wir- kungen auf den EigenthumSüber- gang in Grundstücken . . . . 601 H. Hahn, v., Handelsgesetzbuch . . 380 Haller, Strafgesetz . . . . . 372 Handelsbetrieb eines Minder- jährigen . ... 96 Handelsbücher ...... 67 Handelsfrau. '.. 64 Handelsgebrauch.62 Handelsgeschäfte, Begriff . . 194 Handelsgeschäfte, Auslegung . 196 Handelsgeschäft, Veräußerung 65.97. Handelsgesellschaft, offene. . 184 Handelskauf ..489 Handlungsbevollmächtigter 70 Handlungsgehülfe ... 76 77 Handlungsreisender ... 70 HäuSler, Mitglieder der Dorfge- meinde .. . 95 Heilkunde, Ausübung ^derselben nach der deutschen Reichsgewerbe-' ordnnng ..... . . . 624 Heimathwesen, Deputation für 120

Bette Heimathwefen, Bundesamt . 121 Heinze, Strafrecht.372 Herrfurth, Unterstützungswohnsitz 134 Höinghaus, Strafgesetzbuch . . 365 Holtzendorff, v., Strafrecht . . 365 Rechtslexikon.294 Hypothek, Haftung des Eedenten beim Autzfall in der nothwen- digen Subhastation .... 42 Hypothekenforderung, An- spruch auf Eintragung ... 88 Hypothekenforderung, Decla- ration v. 3. Apr. 1824 ... 88 Hypothekenrecht, österreich. 178 584 Hypothekenzinsen, Rückforde- rung irrthümlich gezahlter . 86 87 I. Ihering, Geist des römischen

Rechts.389 Illatenposten, Anfechtung im Konkurse.102 Immobilion, Vertrag Über . . 196 Jnjurienprozeß.230 Inland. 448 486 Italien, juristischer Congreß . . 295

K. Kauf s. Handelskauf. Kauf, auf Probe, zur Probe . . 491 Kaufmann.63 Kaufmann, minderen Rechts . 64 Kaufmann, Schuldscheine deffelben 195 Kaufpreis, simulirter .... 85 Kirchmann, v., Strafgesetzbuch . 366 Klette, Strafgesetzbuch .... 366 Klostermann, über Urheberrecht 57 Kniep Mora.40 Körperverletzung.478 L. Landarmenverband .... 116 Landesverrath.250 Landsee, Eigenthum an demselben 63 Lasten.83 Legitimation per subiequens matrimonium. 74 Lehrling.77

710

Alphabetisches Register.

Sette

Lehrvertrag ....... 76 Leibrentenvertrag .... 85 Levy, zur Prozeßordnung ... 266 LieferungSverlrag .... 490 LitiSrenunciation in zweiter Instanz. . 99 Liquidation der offenen Han- delsgesellschaft . 190 LiquidationSverfahren im Konkurse.103 Lotterien, auswärtige. v . . 440 M. Macht, feindliche ...... 298 Macht, bewaffnete.252 Mängel an verkauften Maaren . 498 Meineid, Verleitung zum . . . 257 Mandry, flamiliengüterrecht . . . 418 Manifestationseid, fahrlässiger 472 Marktpreis.513 Materie..226 Mayer, justa causa.408 Meyer, Strafgesetzbuch .... 367 Meyer, zur Prozeßordnung . . 262 Mildestes Strafgesetz .... 445 Minderjähriger, Handelsbetrieb 96 Miteigenthum.87 Mittelstadt, v., znr Prozeßord- nung ..261 Mommsen, Pandekten .... 387 Mommsen, römisches Staatsrecht 390 Mord. . . ..476 N. Nachdruck ..51 Notariat, bayrisches .... 605 Nothftand.245 Nothwehr . . . . . . 244 400 L>. Ober tribunal, preußisches, Ent- scheidungen Bd. 64 . . . . . 79 Offerte ......... 220 Offiziere‘ 175 Oppenhoff, Strafges tzbuch . . 367 Ortsarmenverbände ... 111 DU der Lhat . . . ... . 446

Oeste'rreichischeS Hypotheken^ 118 584

Seite

P. PannenLerg, Strafgesetzbuch . 368 Partirerei..455 Packtrecht, Verkauf deffelben . 86 Pächter, Verjährung gegen den- selben zum Nachtheil des Eigen- tümers ........ 83 Pensionen. . 169 Pflichttheil ....... 85 Pflichttheilsklage.92 Plathner, zur Prozeßordnung . 260 PostumuS, Erbfähigkeit . . . 104 Präeulusionsurtheil . . . 103 Prämienloose ...... 524 Precarium.86 Principal, Haftung für das Ver- schulden der GehÜlfen .... 78 Prioritätsobligationen . . 84 PrioritäLSverfahren . . . 103 Privatdienstbarkeilen ... 83 ProlongatiouSgeschäft . . . 523 Promessenhandel ..... 440 Prozeßordnung ..... 1 Puchelt, Strafgesetzbuch . . . 369 Puchta, Institutionen .... 388

Q. Quaritzsch, Strafrecht. . . . 369 R. Rath mann, Einzelnchter ... 273

Rau, Finanzwisftwchaft.... 293 Rechnung, Anerkennung . . . 211 Rechtscändidaten. bayrische . 359 Rechtsquellen ...... 553 Reichsstrafgesetzbuch s. Straf- gesetzbuch. Reisende Maare . . . . 497 Reiz, Strafgesetzbuch.369 Retentionsrecht, kaufmännisches 216 Restitution.. . . 98 Renting, zur Prozeßordnung. . 267 Revision.. . 19 RevisionSinstanz, Annahmeund Zuschiebung von Eiden ... 98 Römisches Recht. 385 RochoLL, Armenpflegerecht . . . 134

Alphabetisches Register.

Gelte Rubenowstiftung, Preisaufauf-

gaben.. . . 296 Rubo, Strafgesetzbuch .... 369 Rüdorfs, Strafgesetzbuch ... 370 Rückwirkung.226 Rückfall. ........ 243 S. Sabarth, zur Prozeßordnung . 264 Scheele, zur Prozeßordnung . . 267 Schadenersatz ..201 Schenkungen, aus dem Nachlaß 65 86 Schriftwerk ....... 59 Schuldscheine, von einem Kauf- mann gezeichnet...... 195 Schutz, des deutschen Reiches . 250 Schütze, Strafrecht.370 Schwalenberg, zur Prozeßord- nung ..271 Schwanert, Kompensation . . 412 Schwarze, Strafgesetzbuch . . 371 Schwimmende Maare. . . . 497 Sconto ....... 224 493 Sell, Institutionen.389 Selbsthilfe ....... 226 Siebdrat, Strafgesetzbuch . . 371 Silberschlag, zur Prozeßord- nung .272 Simulation ....... 85 Sorgfalt.200 Spada, Abbordo dubbio . . . 292 Speditionsgeschäft .... 527 Spezialgesetze, strafrechtliche . 225 Staatseinrichtungen . . . 471 Staat, Unterstützungspflicht . . 118 Staudinger, Strafgesetzbuch . 379 Stägemann, über Urheberrecht . 53 Stellvertretung ..... 71 Stille Gesellschaft.194 Stobbe, Auflassung ..... 695 Stobbe, deutsches Privatrecht. . 290 Strafa'ntrag 245 456 457 464 472 Strafen, Gesammtbetrag der Ein- zelstaaten . . 466 Strafgesetzbuch, Literatur . . 363 Strafmündigkeit.442 Strafumwandlung . . . . 449

711 «eite Strafrecht.225 Subhastation, Institute, die bei Bertheilung der Kaufgelder be- vorzugt werden.100 Subhastation, notwendige. . 82 Subhastation, theilungöhalber . 104 SubhastationS verfahren in Elsaß-Lothringen.339 Surplusreservat .... 91 596 T. Taube, Strafgesetzbuch .... 373 Thatbestand.231 Thalsachen.471 Theilnahme.459 Testament, wechselseitiges ... 89 U Uferbesitzer. Eigenthum dersel- ben an einem Landsee .... 83 Ungarn, Entwurf eines Civilge- fetzbuches . . ..286 Unternehmen.236 Unterstützungöwohnfitz . . 112 Urheberrecht.51 Usance.197 D. Veräußerung eines Handelsge- schäfts ..66 Verhaftung, widerrechtliche . . 301 Verpackung.512 Verpflichtungsscheine ... 96 Verschulden der Gehülfen . . 78 Verjährung, Kriminal- 83 465 466 Verkäufer, Vertretungspflicht des 83 Versäumnißurtheile ... 35 Versäumnnißverfahren . . 14 Versicherung, eidesstattliche. . 25S Versicherungsgesellschaften, auf Gegenseitigkeit.100 Versuch. 239 244 488 Verträge, Form.218 Vertretung des Verkäufers für Privatdienstbarkeiten, Lasten, Ab- gaben . ... 85 Verwaltung sgerichtShvf, bayrischer.136

71«

Alphabetisches Register.

Seite

Vorzug beim Kaufe. . . . . 514 Verzugszinsen . . . . . . 203 Vitalitiencontract ... . 85 Voigt, Jus naturale . . . . . 390 Vollmacht zu Schenkungen .für mich und meine Erben* . . 85 86 Vormundschaftswesen, Gesetz- entwurf . ... 382 Vorsätzlichkeit ...... 249 Vorschubleisten.249 Borschußverein. . .... 95

W. Wagner, Finanzwissenschaft . . 293 Wächter, schwebendes Eigenthum 403 Wächter, bona fides bei der Er-

sitzung .409 Waisenpensionen . . . . . 169 Wechsel, gezogener, Rückforderung der Zahlung auf einem solchen nach § 100 Konk.-Ord. . . 101 Wechselordnung, Rechtsprechung

Sette

des Ober-Handelsgerichts Über dieselbe . . . . .... . 645 Wiederkaufsrecht . . . . . 84 Wittwenpensionen . . . . 169 Würtemberg, Advokatur, An- waltstand . ..40 3 Zahlungsversprechen . . . 214 Zeit der Erfüllung . . . . . 223 Zeitliche Wirkung deS Strafge- setzes ..237 Zeuge, Unfähigkeit.267 Zimmermann, kritische Bemer- kungen zu Cisele, Exeptio . . 400 ZinseSzinsen ....... 204 Zumpt Kriminalprozeß der römi- schen Republik . ..... . . . 391 Zuchthausstrafe . . ... 239 Zustellungsverfahren . . . 1 Zweiggeschäft ...... 67