Magazin für das Civil- und Criminal-Recht des Königreichs Westphalen, Bd. 3 (1811) [electr. ed.]

[Stück 1, Umschlag]

M a g a z I n : für das 11 - und Criminal - Recht des Königreichs Westphalen.

* _ Herausgegeben '■ v on ^ - G, HV O e s t e r I e y, f Tribunal - Bichter au Göttingenv

III. S l iicli I. .. l1 11 1

Göttingen, feey Heinrich Dieterich

[Stück 1, Titelblatt]

Magazin für da 8

Civil - und Criminal- Recht

äes Königreichs Westphalen.

Her außgegeben

von

G. H. Oesterley, Tribunal - Richter zw Güttingen.

Hand. III» Stiicli I» -»i.EÄEESSWMWSSK««'«' -“ 1 Göttingen, bey Heinrich Dieterich

l 8 I o.

Vorrede

Vorrede»

Die am Schlüsse des ersten Bandes dieses Magazins gethane Bitte um Unterstützung desselben durch Beyträge, ist in so reichem Maafse erfüllt, dafs ich mich gegen die gütigen Beförderer meines Instituts zu dem herzlichsten Danke verpflichtet fühle, wel- chen ich ihnen allen hiermit darbringe. Gewifs entschuldigen sie es, wenn ich nicht jedes Mal ihre Zuschriften einzeln beant- wortete.

Die Zeitschrift selbst wird nun .un- unterbrochen , wie bisher fortgesetzt. Zwar habe ich durch die Versetzung des

Herrn

Herrn T ribunal - Rieh ters Spangenberg, in Rücksicht der Redaction, einen grossen Verlust zu beklagen; allein als Mitarbeiter wird sich, seinem gütigen Versprechen zufolge, das Magazin ferner seiner Un- terstützung und Theihiahme zu erfreuen haben. Die Dieterichsche Buchhandlung, wel- che jetzt den Verlag dieser Zeitschrift über- nommen hat, wird Sorge tragen, dafs die Aufsätze correcter wie bisher abgedruckt, und Fehler vermieden werden, wodurch die vorigen Hefte leider, wider meinen Willen,. verunstaltet sind.

Oesterley.

Inhalt.

[Stück 1] Inhalt

I ii li a 1 t. 3 ... I. Abhandlungen. •- A. Die Delue vom Besitze nach den Grundsätzen des französischen Civil - Hechtes, entwickelt von Dr. W. Planck. Tribunals- Assessor hieselbst, Seite i B. Findet wirklich keine Klage auf eine angcoips- eene Entschädigung wegen des, durch die Nicht- erfüllung eines während der Einführung des Code Napoleon gegebenen Eheversprechens, entzogenen Gewinnes Statt? Von dem Herrn Tribunals - Assessor Pielsticker in Osnabrück. 8 t C. Noch einige Worte über die Frage: ln wie fern ist nach Einführung des Napoleonschen Gesetz* buche« ein Käufer an den früher abgeschlosse- nen Pachtcontract seines Verkäufers gebunden? Von * * *, il- li.

II. Rechtsfälle. A, Kommt im ehemaligen Braunschweigischen, nach der Einführung des Gesetzbuchs Napoleons, die- jenige Verordnung noch zur Anwendung, wo- durch den Zehntpfliehtigen ein Vorpachtungs- Recht vor einem Fremden, nicht zur Feldmark gehörigen, zugebilliget wurde? Seite 12a B. Urtheil des Cassationshofs. »rzr i HI. Schreiben' Sr. Excellenz des Herrn JustizminU eters an die Tribunale und Procuratoren des Königs. , v

Abhandlungen

Die Lehre vom Besitze nach den Grundsätzen des französischen Civil-Rechtes entwickelt von Dr. W. Planck, Tribunals-Assessor hieselbst

Abhandlungen. A. Die Lehre vom Besitze nach d q n Grundsätzen des französischen Civil - Rechtes, entwickelt von Dr. W. Plane h, Tribunals-Assessor hiesdbst.

■ §. i. , ^ ■ Der Verfasser der gegenwärtigen Abhandlung hat es bey ihrer Ausarbeitung selber recht lebhaft gefühlt, wie wenig er, auch bey dem besten Willen, etwas Vollständiges zu leisten im Stande sey. Der Stoff selber ist im Gesetzbuche zu dürftig behan- delt, und der Wissenschaft zu viel auszufüllen überlassen, als dafs es ohne gewisse bestimmte all- gemeine Grundsätze möglich wäre, auf diesem wei- ten Spiel-Raume zu einigen sichern und züv«rläs- IlLBd. I. St.~ A sigen

)

'2 sigen Resultaten zu gelangen. Es scheint zwar, als ob die Beschaffenheit des Gegenstandes hier eine grosse Erleichterung geben könnte, und dafs der Besitz, der bloss durch die ihm vom Gesetz beyge- legten Würkungen ein, juristisches Interesse erhält, in Ansehung seines Erwerbes und Verlustes ledig- lich nach den, aus seiner blofs factischen Natur fliefsenden Grundsätzen beurtheilt werden müsse; und in dieser Hinsicht würde das Römische Recht, in welchem diese Methode so rein , und So conse- quent durchgeführt ist, wie es nur bey einem Ge- genstände, dem das Gesetz einmal positive Wir- kungen beygelegt hat, möglich ist, ohne Zweifel am besten die Stelle der Doctrin vertreten kön- nen I). Allein schon die wenigen positiven, Be- stimmungen, die das Gesetzbuch über diesen Ge- genstand enthält, zeigen deutlich, dafs es auch hier, wie bey andern Materien auf eine ausgebildete frühere Doctrin hinweist, und dafs auch hier ge- wisse , einmal für unbestritten angenommene, und in der Schule unverändert fortgepflanzte Ansich- ten zum Grunde liegen, in deren Geist und unter deren Voraussetzung der Gesetzgeber nachmals ge- würkt hat. Alles dieses wird bey einer recipirten Gesetz- l) Wie diefd 2. E, Z a cha r iä Handbuch des Jranzös. Civil-Rechtes, §.68. Zus. Th. i. p. loz. und Bauer, Lehrbuch des Napoleonifchen Civil-Rechts §. 57. uot.a, p. 68. behaupten. 1

Gesetzgebung für das recipirende Voll; mehr oder ■weniger positiv, und in sofern war es denn auch hier unerlnfslich, in den alten Zustand,' mit dem das neue Recht durch so viele Fäden verbunden ist, einzudringen, und den allen Boden, aus dem es emporgewachsen ist, und in dem es allein wird gedeihen können, noch einmal mühsam zu durch- suchen. Ob freylich eine solche treue und unver- fälschte Aneignung fremder Ansichten denkbar, eine gewissenhafte Entschlagung und Vcrläugnung der gewohnten Begriffe und Vorstellungen möglich ist, und ob nicht früh oder spät die recipirte Ge- setzgebung dennoch unwillkührlich und unbemerkt einen eigentümlichen Anstrich und Charakter er- halten Wird; darüber mag und braucht der Verf. hier seine Meinung nicht zu sagen: ihm ist es ge- nung wenn er seine Bitte um Nachsicht dadurch ge- rechtfertiget glauben kann. Manche in dieser Abhandlung aufgestellte Be- hauptung bezieht sich unmittelbar auf die allge- meinen Ansichten des Verf., von dem Umfange und dem Geiste, in dem die neue Gesetzgebung recipirt ist: wenn er hier die abweichenden Meinungen Anderer immer nur kurz angeführet hat, so ge- schah diefs blofs aus dem Grunde, weil es zu, weit geführt haben würde, jene seine Ansichten zu rechtfertigen, und seine Gründe gegen die Ansich- ten seiner Gegner auseinanderzusetzen. As §. L.

§- 2. Das französische Recht enthält, wie es sich aus dieser Abhandlung ergeben wird, von den allge- meinen, der Lehre vom Besitze im Römischen Rechte zum Grunde liegenden Ansichten, sehr be- deutende Abweichungen, deren ausführliche Aus- einandersetzung um so nothwendiger ist, als über das Detail nur sehr wenige, oder fast gar keine po- sitive Bestimmungen vorhanden sind, und man also die Anwendbarkeit und Statthaftigkeit der bisherigen Grundsätze, welche nur Folgerungen aus jenen allgemeinen Ansichten waren, lediglich darnach beurtheilen muss, in wiefern diese letzte- ren in der neuen Gesetzgebung die nämlichen ge- blieben sind, oder Veränderungen erlitten haben. « Was vor allen Dingen den Begriff des Besitzes anbetrifft, so ist dieser in einem eigenen Artikel angegeben, und stimmt völlig mit den, aus dem Rö- mischen Rechte bekannten Merkmalen desselben überein 2). Detention oder körperliche Innhabung der 2) Artikel 2228. la possession est la detention ou la jouissance d’une chose ou d>un droit que nous tcnons, 011 que nous exereons par nous niemes, ou par un autre qui la tient ou qui FexerCe en not re nom, — ln dem den Appellations-Gerichtshöfen mitgetheil- ten Projet de C. C. liv. III, tit. XX, Ch, II, art. 9. hieTs es : la possession est la detention tfune chose ou <fun droit, que nous tcnons en notre puissancey ou

der Sache, verbunden mit dem Willen sie als Ei- genthum zu behandeln (animus domini) 3), begrün- den oa par nous meines, etc. Analyse des Observations, et des tribunaux ä'appel et du tribunal de Cassa- tion sur le Projet de C. C. rapprachtes du texte. (Paris, an XI. 1802, 4.) p, 902. das Projet de C. C, von Cambaceres (Paris an JT. 8.) enthält keine Definition des Besitzes. — Auf die Distinction zwischen Besitz und Eigenthum beziehen sich un- ter andern Artik. 578,, i 127, 114t, 2243 u.s. w. 3) Dieser Punct ist frcylich in dem so eben augezo- genen Artikel nicht ganz deutlich hcrvorgehoben, er folgt aber mittelbar aus dem Satze, dafs derjenige, der für einen andern besitzt. wenn er gleich die Sache physisch detinirt, doch nicht für den Besitzer angesehen wird. Zachariä l.c. §.68. Th. l. pt 102. not. 1. Auch findet man meistens in den Definitio- nen vom Besitze bey den französischen Juristen die- sen Umstand auf diese Weise ausgedrückt, 2, E. bey Pothier traite de la possession Chap. I. Art. 1. nr. 1. on peut la definir “la detention d?une chose corporelle que nous tenons en notre puissance, ou par nous meines, ou par quelqu’un qui la tient pour nous et en notre 110in. Traites des dijfcreiites matte- res du droit civil fran^ois (Paris et Orleans 1774. 4 voll* 4.) vol.IV. ^7.524. und Derselbe in seinem Commentaire sur la Coutume dy Orleans tit. XXII\ nr, 1. (Orleans 1760. voll. 11. 8.) pol. II. /7.589. Domat, les lois civiles dans leur ordre natnrel {Paris 1695. voll. III. 8.) Liv.lII. tit.f^II. Sect.i. §- l.

Sen (in specieller Hinsicht auf «Jas Eigen thums- Hecht) den juristischen Besitz 3 a)f und es kommt also tz. r. vot.IT. p. 477* Verg?. auch Malevrlle ad ar£.2i23. Th. IV\ /7.429. (er wird Irrer immer nach der tentschcn Uebersetzimg von B 1 an ch a rd citirt}* Dieser anirrme domini wird sonst im C. N. auch da- durch ansgedrückt, dafs es heilst, mau müsse ä titre de proprietaire besitzen ; Ärtik. 22-30. Deioin- court Institutes de droit civil Jrancois etc. (Fa~ ris r8o8. voti III. 8.) vot.II. //.368, 569. ees moto a titre da proprietaire signifrent misst rintemior* v d'etre 011 au rooina de devenir proprietaire de la chose, car saus l’intemion il n’y a pss de possession,. ijui ns scit non possidet. Hutteau zu Pot hier traite de la pos session not. *s. p. 26# il faut Ja vo- lonte de posseder, dit M. Potbier, et Part. 2229. du C* C. porte: “pour ponvoir preserire,, ilfaut nne* possession continue et non interrompue, paisible, publique, neu erjmvoque, et a titre de proprietairoV Notre leghtateur donne donc pour base a la posses- si on> rintention de possider animo domini. -Idem zu Pothier tr. de la prescription , not. 61. pt 147* Von mehreren wird dieser Ausdruck auf einen würk- iichen , Eigenthumstitel bezogen, z. £. Zachariä I.c. §. 8r. Th.I. p%i29. Bauer he, §,162. p. 206. und §. 57. p.6d. und bey Pothier kommt er auch würklich in dieser Bedeutung vor. Commtnlaire sur la Cout. d'Orleans tit, XXII. Sect. /. § ./, nr, 3,4, vol. II. p. 590. la possession naturelle et celle de celui, qui possede eane aucun titre ou ä autre titre que

alsa derselbe dem Räuber eben so gut zu, wie dem wahren Eigenthiimer, oder demjenigen, der die Sache . que de proprietaire. Telle est Ja posscasion d’ua volcur ou d'un usurpateur. — la. possession de ce- lui, qui poesede tine choae justement ä la verite/ mais ä uti autre titre que de proprietaire, n’est auasi qu'une possession purement naturelle. Telle est la possession d’un sequestre Iorsque les dues parties qui se contestoient non seulement la propriete mais meine la pqssessiond'une chose sont convenues de la sequestrer, non simplicis custodiae causa, maia svec intention de se depouiller de la possession par eiles respectivement pretendues etc. Allein es ist schon an einem andern Orte gezeigt worden, dafs diese Erklärung des Artik. 2230. nur zu Widersprü- chen führen würde. S. Meine Darstellung der Lehre von der Verjährung §. 13. not, 78, p, 14*2 — 147. Es wird ja auch deutlich der possesseur a titre de pro- ; prietairc überall dem possesseur au nom d'aubrui entgegengesetztund diesem letzteren kommt nach Arük. 2 ?z3. kein Besitz zu. Es liefse sich zwar ge- gen die an dem angeführten Orte auseinanderge- setzten Gründe noch der Einwurf machen , dafs wenn gleich der Besitzer keinen Titel aufweisen kann, doch eben die lange Dauer desselben die Verinu- thung eines vorhandenen Titels begründet, und dafs inan daher auch von der 30 jährigen Verjährung recht gut sagen kann, es. liege ihr eine possession ä Litre de proprietaire in der hier bestrittenen] Bedeutung zum Grunde; allein dieser Ansicht zufolge ist der' titre

Sache wenigstens aus einem Eigentlmmsütel erhal- ten hat. In Ansehung der formellen Bestimmun- gen, im Begriffe des Besitzes, giebt es nichts be- sonderes zu erinnern , da das französische Recht liier keinen besondern Sprachgebrauch hat/ Die römischen Terminologien können hier freylich zu grossen Mifsverständnissen Veranlassung geben,v weil, wie gezeigt werden wird, das Verhältnis zwischen der eigentlichen possessio, und der pos- sessio civilis nach französischem Rechte gar nicht mehr Statt findet; indessen abgesehen hiervon dürfte es nicht unzweckmäfsig seyn, den Besitz, in sofern er auf der einen Seite alle die Eigenschaften hat5 die eine Begründung der Verjährung und der * posses- titre de proprietaire erst Würkung eines lange dauernden Besitzes , und so lange wie also der Be- sitz noch nicht die bestimmte Zahl von Jahren ge- dauert hat, kann er auch nicht für eine possession a titre de proprietaire angesehen werden, wovon doch der Artik. 2230. das gerade Gegemheii enthal- ten würde, wenn man unter dem Ausdruck ä titre " de proprietaire etwas mehr, als den blofsen animum domini, verstehen wollte. , 3 a) Nur in sofern erhalt der Begriff des Besitzes im französischen Rechte etwas Eigemhümliches, als, wie unten gezeigt werden wird, diese Würkung der Verbindung von physischer lnnhabung und ani- mus domini durch eine gewisse bestimmte Dauer dieser Verbindung bedingt ist.

possessorischen Klagen möglich machen possession civile, und in fofern er auf der andern Seite diese Merkmale nicht hat, also eine blofse Detention ist, possession naturelle zu nennen 4). Aus diesem Begriff des 4) Mit diesen Ausdrücken findet man begreiflich auch bey den französischen ftechts-Gelehrten höchst ver- schiedenartige Bedeutungen verbunden. Pot hi er z. E. distinguirt eine possession civile, naturelle und eine biofee Detention; unter der ersieren ver- steht er einen jeden Besitz welcher auf einem ge- rechten Eigenthumstitel beruht, vermöge dessen man also entweder wirklicher Eigrnthümer gewor- den ist . oder doch einen gerechten Grund hat zu glauben, dafa man es sey ; possession naturelle nennt er jeden Besitz, dem entweder gar kein Titel zutn Grunde liegt, wie z. E. der Besitz eines Diebes, Usurpators u. e, w,, oder zwar ein Titel, aber kein Eigenthumstitel, wobey er denn den Besitz des Pfand-Gläubigers* des vsn fructuarii, und den Be- . sitz eines Sequesters als Beyspiele auffuhrt; bey der nuda detentio endlich Wird der Besitz des Pächters, Commodatars, Depositars u. 8. w. als Bey spiel ange- führt. Tr, de la possess, Ch. I. Art. II, ur.6 — 16. p. 526 — 529* Gommentaire sur la Cout, d'Orl. tit% XXII, sect. I, §. /. nr, 3 . 4. voLIII, p, 590, 591. — Domafs Begriffe sind hier sehr verwirrt; er bezieht zwar die possession civile gleichfalls blofs auf den Eigentümer oder denjenigen , welcher ei- nen gerechten Grund hat sich dafür zu halten, und setzt ihr die possession naturelle oder corporelle entgegen,

xo dies Besitzes folgt unmittelbar, 6als gewisse Perso- nen keinen Besitz haben , und gewisse Sachen in keinem

entgegen, welche denjenigen Personen zukojnme, die die blofse Detention hatten; z. E. usufruitiersy Jermiers et untres, l.c. Uv. III. tit.VII. introduct. vol. II. p. 473, 474. aber er beschränkt den Begriff des Besitzes und die Anwendbarkeit der possessori- gehen Klagen nur auf einen legalen Besitz , d, h. auf einen solchen, der wenigstens mit bona fidea verbunden ist; daher heisst es gleich in seiner De- finition : an appelle proprement possession la deten- tion d’ime chose que celui qui en est le roaitre, oti qui a sujet de croire qu’il l’est, tient en sa puissan- ce, ou en cello d’un autre par qui il possede; l.c0 Scct.l. §*/.. p.4J7' und von den Dieben und malae fidei Besitzern: tont ce qui a eie dit de la posses- aion dans cette section et les preccdentes, ne doit pas ^entendre de la possession des usurpat euvs, et de posresseurs de mauvaise Joi. Car non eeulement iis ne sont consideres comme possesseurs9 rnais ila sont punis selon la qualite de leur entreprise. Sect.IIl; §,7. /7.507. — Andere haben den ganzen Unter- schied b\oh darin gesetzt, in wiefern der Besitz mit einem animus domini verbunden sey oder nicht, und haben ihn im, ersteren Falle possession civile+ im letzteren possession naturelle genannt, z. E. A r- gou Institution au droit francois Uv, 11. Ch. H vol. I. p. 222+ 221. Praticienfrancois liv. 1, Ch>,VII. Sect. III. §.///, vol. I. p. 180, 182. und eben so die Verfasser der Pandectes franqoiscs in dem Appendix (Expli-

keinem Besitze seyn können. Es wird hinreichen, ■ diese Fälle, in sofern sie sieh aus dem Begriffe des Besitzes.schon von selber ergeben, liier nur kurz zu berühren. Das erstere ist der Fall bey allen denjenigen Personen, die kein Eigenthum haben können, also itn

(jExplicatiori des termes et Collection des regles du droit, etc. Paris 1806. 8.) sub voc. passession. p.i ly. Eine andere Erklärung findet man wieder bey Ma- le ville l, c. ad articj 2228. Th, IV, p, 429. IJ n e- teau in seiner neuesten Ausgabe xu Pot liiert Ln. de la posses sion {Oeuvres de Pot hier Paris 1807. 8.) not, 6, voh IX. p. 14. will an» dem Artik. 2262, eine Distinction zwischen einer possession naturelle und civile herleiten. II resuite bien ee- sentiellement de cet arüele, qiril existc denx sor- tes de poseession , cclle que noua avono par nous niemes, et celle que d’auires exercent en notre nom. "J'appelle la premiere sorte de possesaion na- turellef et Pautre civile, 5ans doutes eiles sont dif- ferentes des possessione naturelles et civiies adnü- sea dana le droit romain, 'uiais pmsqn’clles deri- vent du C. C., qu’elies existent dans notre non veile legialation, il faut les designer soua des denomU nations qni leur conviennent, et jo n'on vois paa de-plus, simples que celleö dont je me suia eervi. Le Code civil ayant defini la possession par Part. 2228, et ayant etabli la divieiori de la possession par le meine article , a fixe le temp$ necessäire pour preecirc eans titre* cf. not. 3. p,8.

im Privat-Recht als völlig rechtlos betrachtet wer- den müssen. Dergleichen Personen giebt es aber heut zu Tage nicht mehr; denn selbst die Bürger- lich-Todten und die Fremden sind vom Privat- Recht nur in sofern ausgeschlossen, als dasselbe auf bürgerlich positiven Grundsätzen und Einrichtun- gen beruht; da hingegen derjenige Theil des Pri- vat-Rechtes, der nur auf n^turrechtliche Grundsätze gebaut ist, ihnen allerdings zukommt, und man folglich von ihnen keineswegs sagen kann, dafs sie des Eigenthums ganz unfähig seyen 5). Was 5) Die Fremden und bürgerlich Todten werden hier nur ura deswillen zusammengestellt, weil von beyden behauptet wird, dals sie im Privat Recht nicht als völlig rechtlos betrachtet werden können; in Anse* liung der Frage also, in wie weit die einen oder die andern die privatrechtlichen Bestimmungen für sich in Anspruch nehmen können, ist damit noch nichts entschieden. Wenn gleich die Fremden im Zweifel keines derjenigen Vorrechte, welche als blofses Product des positiven Rechts betrachtet wer- den müssen, geniefsen können ; so ist es doch un- begreiflich wie man diefs auf alle, auch auf dem Natter-Recht beruhende Befugnisse, von denen der G. N. redet, hat ausdehnen können, wie diefs z. E. in dem C. N. dar gestellt und commentirt von L a 8- saulx Bd.I. §. 35. geschehen ist. Der bürgerliche Tod scheint freylich eigentlich sich gleichfalls nur auf die bürgerlichen Rechte zu beziehen, obwohl

man

Was sodann die Gegenstände anbelangt, die nicht im Besitze seyn können, so lassen sich diese in zwey Giessen vertheilen: 0

man es nicht längnen kann, dafs das im Artik. 2$. aufgestellte Verzeichnis würklich mehrere iura na- turalia enthält (wie diefs auch D ei0 incourt zu- gesteht: la societe regärde celui qui en est frappe de Ia mort civile comme n’etant plus en quelque sorte un etre vivant; eile n’attend plus de lui au- cun secours, et eile lui refuse, non seulement tous les droits ! civils, mais encore plusieurs aut res re- sultant du droit naturel etc. l.c» voL J. p. 2 1,22.); wie schwierig und zweifelhaft es übrigens auch, wenn man den angezogenen Artikel enuntiativ ver- steht, bey unserm variirenden Natur-Bechte seyn mag, zwischen den bürgerlichen und natürlichen -Rechten immer die bestimmte Gränze zu treffen ; so ist doch wohl so viel gewiss, dafs man nicht die Absicht hatte dem bürgerlich Todten die Fähig- keit Ligenthum zu haben und zu erwerben, abzu- sprechen. Man S. die Discussions ad art. 2$;voLI. /-.67. r liegnaud de St. Jean d’Angely observe que $1 la mort civile n ote pas au condamne le droit d’acquerir, il pourra se former un patrimoine nou- veau, etc. — Tronchet dit, que la capacite d'ac- querir derivant du droit naturel, eile ne peut Ztre refnsee au mort civilement; etc. cf. p. 72. die Mei- nung des Justiz ^Ministers. Treilhard JExposi des motifs du tit. 1. du C. C. (Paris an. XII. 1804. Garner y, voll» PrI% Diese Ausgabe liegt bey allen nachlöt-

H 1 1) zu der ersteren geboren alle diejenigen, bey denen schon der Natur der Sache nach ein Be- sitz nicht möglich ist,-und diefs sind denn über- haupt alle Sachen, die gar nicht Gegenstand des Eigenthums* Rechtes seyn können, folglich a) alle res communes, deren blofser Begriff schon der Statthaftigkeit eines Besitzes widerstreitet, und dem zufolge jeder Besitz, sobald wie eine Sache in dieses Verhältnis kommt, verloren ge- hen mufs ö); b) alle diejenigen res publicae, wel- che der Staat zu dem Ende für solche erklärt hat, um alle übrigen Menschen von dem Privat-Besitz derselben auszuschiiefsen, und sie für den öf- fent- nachfolgenden Citaten zum Grunde) vol. I. p. $ r. Ehen so ward auch im Römischen Rechte Besitz; bey jedem anerkannt, der nur natürliches Eigen- thum im Gegensätze des Eigenthumes im strengen Sinn des Römischen Rechtes haben konnte, S a- vigny über das Recht des Besitzes§. 9. 85» Oie Verfasser, der Pandectes fvancoijes ad arb. 25, nr. 94, tom.II. p. 164, 165, wollen dem bürgerlich Todten nur eine possession naturelle zugestanden wissen, und was eie hierunter verstehen, erhellt aus der in der vorigen Note angezogenen Stelle, Uebrigens bedarf es hier Hvohl keiner besonderen Bemerkung, dass alle im Römischen Rechte in Be- ziehung auf die hier in Untersuchung stehende Frage vorkommende Verhältnisse uns völlig fremd sind. 8. Savigny L c, p, 85 — 88» 6) Artikel 714.

fentlichen Gebrauch zu bestimmmen und zu erhalten 7). s) Die zweyte Classe begreift alle diejenigen Gegen- . stände, bey denen zwar ihrer Natur nach ein Be- sitz allerdings möglich ist, bey welchen aber das Gesetz aus besonderen positiven Gründen einen juristischen, d. h. mit besonderen rechtlichen Würkungen versehenen Besitz nicht anerkennt. Hierher gehören alle bewegliche Sachen, bey denen das französische Recht um deswillen keine possessorische Klagen zuläfst, weil in Ansehung ihrer, Besitz und Eigenthums-Recht gar nicht von einander unterschieden werden sollen 8). — Eine ( 7) Artikel 538, 540. 6) Artikel 2 z 79* die Bestimmung dieses Artikels, dass bey, beweglichen Sachen Besitz, und Eigenthum nicht distinguirt werden, sondern schon der blofse Besitz einen Eigenthumstitel begründen solle, ist bereits an einem anderen Orte gerechtfertigt worden. (Meine Darstellung der Lehre von der /Verjährung §. 7. 24 — 59.). Wenn dieses hier vorausgesetzt werden darf, so wird es nicht weiter nöthig seyn, über die Richtigkeit der darausgezogenen Folge- rung jetzt noch vieles hinzuzusetzen. Wenn auf der einen Seite der Besitzer gleich durch seinen , Besitz sein Eigenthums-Recht beweisen kann; eo besteht der Grund warum er hier im Besitz ge- schützt za werden verlangt, immer in seinem Ei- genthums-Rechte; denn indem er sich auf seinen Besitz

iß

Eine andere Frage, die nun hier in Untersuchung kommen sollte, in wiefern nehmlich der Besitz aus- Besitz beruft, beruft er sich zugleich auf sein Ei- genthums - Recht, und der Besitz allein an und für sich kann hier nicht 'als Bedingung besonderer Rechte angesehen werden (wenn nicht etwa in so- fern, als er die Stelle des Eigenthumstitels vertritt Bauer L. §. §. 57. p 68.) Auf der anderri Seite ist es eben so leicht begreiflich, dafs auch wegen eines entzogenen Besitzes der Besitz keine Klage geben kann, weil der Besitz auf der Seite des Gegners sogleich das Eigeuthums- Piecht begründet, (wenn die gewaltsame Besitz-Entziehung nicht etwa zu gleicher Zeit einen Diebstahl involviret, in welchem Falle die Bestimmung des Artik, 2279. zur Anwen- dung kommen roufs,). Auch Bigot Preameneu nimmt den angezogenen Artikel in seinem Expose des motifs in diesem Sinne an, daß/ nämlich durch ihn mittelbar alles possessorische Verfahren bey be- weglichen ' Sachen aufgehoben werde, wenigstens macht er auf die hierin liegende Abweichung von dem Römischen Rechte aufmerksam: le droit ro- niain accordöit, sous le nom de interdictum utrubi, une action posseasoire 3 cenx qui etoient troubles da ns la poäsesßion d'une chose mobiliere: niais dans, le droit francois on na point admis ä Vegard des mtuhles une action possessoire distincte de celle sur la propriete, vol. V/. p. 315: Die Schriftsteller über den C; de proc, civ. führen diesen Satz zwar nir- gends ausdrücklich auf; allein sie scheinen ihn still- ' schwei-

»7 aufschliefsend, oderein Jicsitz Mehrerer an der- J selben schweigend als bekannt vorauszusetzen, so z. £, ist im Praticun Jranqois in allen Beyspiclrn immer nur von unbeweglichen Sachen die Rede, und Co- nia i 11 e traite nouveau de la proe edure civile (Pa~ r/j.1807. voll, III* 8.) liv.I, tib.llr, art.l, ur. 50, vol, I, p. 54. scheint ihn • dadurch ausdriieken zu wollen , dass er nur einer universitas von Mobilien gedenkt ; quand quelqu’un est trouble en la posses- ' sion d’nn heritage, d’une reute, d’une servitude, ou d’ufie umversaliti- de meubles qtc, Iluttean zu Pöt hi er tr. de la pass. 710b, 36. /7.6z. bemerkt dar- über Folgendes: quant aux meubles, le proprietaire, pour les reclamer, a la voie de la revendication: et ils ne sont pas susceptibles de l’action possessoire, par cela seul qu’ils sont reputes appartenir, jusqu’a la preuve du contraire, a celui qui les a ens en sa poasession d'apres Part. 2279. du C. C. Allein die- ser Grund findet auch bey unbeweglichen Sachen v Statt , wo der Besitzer auch go lange als Eigenthü- mer anzusehen ist, als nicht ein anderer seine An- sprüche gehörig darthut. S. auch die nob. 30. /7. 49. wo es heilst: quant aux mcublcs, nous on perdo ns la poeßession par cela meme qu’ils cessent d’etre en notre pouvoir. Nous n’en perdons cependant pas la propriete: mais alors nous avons trois ans pour les revendiquer et justifier de la propriete: car le poesesseur est iepute proprietaire jusqu'a !a preuve contraire. Zacbariä l.c. § 69. Zus, ur, 1. Tkt p, i03. Pfeiffer, Napoleon9s Gesetzgebung nach III, B. L SI, B

Seinen

selben Sache zulässig sey, wird im französischen Rechte gar nicht berührt 8a). §. 3- Seinen Abweichungen Von Deutschlands gemeinem Rechte > B. II. p. 701, not. t. Im alten französi- schen Recht war dieser Satz gewissermafsen ins commune; so heifst es in der Ordonnance de Louis XIV, donni d St. GeYmäin cn Laye au mois d*Aoütm 1667. pout les matihres civiles (Paris 1670. 16.) tit. XVlIt. art. i. p. 97. si aucun est trouble en la pöaeession et jouissance d*un hentage ou droit reel, ou universalite des meubles, qu'il possedoit publi- quement sans violence etc. *— JE Ile derive par-la t-acitement lä complainte pour de simples meubles. 1? o t h i e r l.c. Ch. VI. Sect. VI. §. II. nr. 93 ./>.553, Auch in den meisten Coutumes findet sich dieser Satz, L. L. Cöutume d*Auvergne Ch. II, art. 8. (des juges) remede possessoire et sequestre n}ont lieu cn choses mobilieres — hinter Jo. Beseiani a kressaco J. C. Annotatt. in Consuetud. Arvemor. (Traj. ad Rhen. 166t. 8.) p. 26. Coulumc de Pa- ris tit. IV, art. 97. hinter dem ersten Bande der OeuVres de Mr. Louis Charondas Caron (Paris. 1637. voll. II. f öl.) p. 95. S. dazu Charön d p* 97, und seine Pandectes frarwoises Uv. IV. cfy. 26. p» 590. Coütfime d’ O r 1 e a n s tit. XXII. art. 489. Vol.II. p.&i*j. Coutiime de Lorris Montargis, ' Saint-Fargeau, Pays^de Puysage, Chastil- lon sur Loing, Saucerre, Gien, Nemours, Chatteau, London ^ autres lieux, rcgis et gou. vernes par les dites Couturnes (Montargis 1772, voll. , IV 80

*9 §- 3* : ' ' ' Der Erwerb des Besitzes wird hier nur mit we- nigen Worten berührt weiden können. Da körper- liche II. 8.) Chap. H/. art. 6. voV. II. p. 332. L* h o- ste bemerkt dabey: ce c/uc uolre cmipame et jjvcs- €jue toiites les Coutumes de France out rejette. Dar- um findet man diesen Satz auch bey Loisel in seinen Imitutes coutnmiires {Paris. 1757. 8.) liv.V. tit.IJ^. art. 14. zu. de Fcrriere, nouvellc Institution coulumiere (Paris, 1702. voll. III 8.) liv.II^ tii' p', art. z. vol. III. p. 491, 492. Der Grund warum bcy beweglichen Sachen keine be- sondere Instanz über das possessorium Statt finden sollte, war nicht der, dass man sie etwa des juri- stischen Besitzes ihrer Natur nach unfähig gehalten hätte, sondern weil bewegliche Sachen gewöhnlich, von einem zu geringen und unbedeutenden VVerthc sind, als dafs es der Mühe verlohnte über den blofsen Besitz eine eigene Untersuchung einzuleiten; man ging daher sogleich in die Frage über das Fi- gent hum selber hinein. Daher findet man denn such in mehreren Coutumes dafs sie jenes Satzes f ungeachtet, doch eine Verjährung beweglicher Sa- eben zulasaen, de FerricTe l.c* sagt; la raison est, qu’il y a grande difference entre la posscssion d'un immeuble et celle d’un meuble: rimmeublö produit des frnits et le meuble tden produit point, «fest pmiJ'ffzwi vilis est possessio mobilium (ff* 47' D 4;. r. de dt, et A. P.) Eben so Pothi'er tr. de la possesmn* Ck* VI* sect.I. §. //. ?;r. 93. /t. 554" - ß # da ns

liehe Detention und animus possidendi als Haupt- Merkmale desselben angegeben sind, so kommt es auch

dans notre droit francois, Iorsqüe deux parties se dispatent une choee mobiliaire, ou entre d'abord dans la question de la propriete. cf. denselb. in seinen Comment. sur la Cout. dyOrleans tit. XX.II. art. 489, vol, II, p.617, Daher schrieb auch de Ferriere über den Artikel 97, der Coubwnc de Paris eine eigene dissertation % si la complainte a lieu pöuf meuhles prccieux, hinter dein zweiten Bande seiner Xouvelle Institution coutumiere pt 6o6, 607. Dafs man von der Unstatthaftigkeit .des possessori- schen Verfahrens noch nicht gleich auf eine Uri- statthaftigkeit des Besitzes überhaupt, und folglich auch der Verjährung schliefsen könne, ergiebt sich gewissermafsen auch aus dem Expose des motifs von Bigot Pr eam eneu Z. c, p. 315. — dans le droit francois on n’a point adrois a Pegard des meu- bles une action possessoire distincte de celle.eur la propriete; on y a merne regarde le seul fait de la possession comme un titre. Umgekehrt aber läfst eich aus diesem letzteren Satze nicht nur auf die Unstatthaftigkeit eines possessorischen Verfahrens, sondern auch auf die Unmöglichkeit eines juristi- schen Besitzes überhaupt schliefsen, und daher ge- ben auch die Commentatörön über solche Coutu- mes in denen sich jener Satz vorfindet, ihn als den Grund der Unstatthaftigkeit der possessorischen Kla- gen bey Mobilien an, z. E. L’Hoste zu der ange- borenen Stelle der Cout» de Montargis etc, vol»

L 1

auch vorzüglich darauf an , wann das eine oder das andere als gesetzlich vorhanden angenommen wer- den II. z z 2. le droit romaln avoit pour les rneubles Finterdit utrubi, ce que notre Coutumo et presque toutes les Coutumes de France ont rejette, parcc- que. la possession d’iceux empörte projyriete et seig- neurie. —- Das projet de C. C. vom Messidor an.1V. presente au Conseil des Cinq Cents par Catnba- ceres admittirte bey beweglichen Sachen gleich- falls keinen Besitz, indem es ebenfalfs den Satz aufstellte: en fait de meuhles la possession vaub ti- Ire. Uv II. tibtg. art.688. p. 252. Ja possession d’un roeuble cn fait presumer la propriete, hors a Fegard de celui qni Ta vole; und noch deutlicher sagt diefs lio. II. tit. Ir. § z. art. 534, 536, p. 219, 220, la tradition des imrfteubles s’opere par Facte qui en transfere la propriete. — Lorsqu'il s'agit de mar- chanäises ou d'ejfets mohiliers, la tradition s*opere par la delivrauce reelle. Die Tradition wird hier augenscheinlich als Erwerb- Art des Eigentums- rechtes genommen. Eben eo das projet de C. Cm vom 22. jructid. an II. Uv; II. tit.'$. art. 91, 92. 77. 53, la tradition s’opere par Facte qui ä pour ob- jet de transferer la propriete. lulle s’opere encore 1 par la delivrauce reelle, lorsqidil sJagit de mar- chanäises ou d'ejjets mohiliers. 8 a) Bekanntlich war die Sache unter den röm. Juristen streitig; S a vi g n y l. c. §, II. p.\ 07— izz. Es liegt auch gewissermafsen schon im Begriffe des Besitzes, dafs eine solche possessio plurium in so- lidum

den Kann* Wenn gleich der L. N. hierüber nur sehr -wenige Bestimmungen erhält, so scheint dach die ihnen . - lidnm nicht Statt haben kann. Denn der Besitz be- * r steht,, um hier« nur. bey dem Eigenthums - Rechte &tehen zu bleiben * in der physischen Möglichkeit auf eine bestimmte körperliche Sache alle diejeni- gen Einwirkungen vorzunehmen , deren InnbegrifF man das Eigenthums-Recht im objectiven Sinne nennen kann. Das Elgenthümliche des Eigenthums • Rechtes aber besteht gerade in der willkühilichen Einwürkung auf eine Sache, wodurch im Allgemei- nen schon das Ausschliefsen aller anderen Personen von dieser Sache angedeutet wird; denn durch die blosse Existenz der Rechte anderer Personen an der nehmliehen Sache wird die Wilikühr in der Ein- würkung» worin, wenn inan die Sache im Allge- meinen betrachtet, das Eigemhüuiliehe des Eigen-? thums * Rechtes besteht, aufgehoben, in sofern als man sich doch jetzt aller derjenigen Einwirkungen enthalten muls, wodurch inan jene Rechte der An- . - * dern verletzen würde. So wie es nun ein Wider- spruch scyn würde* über die nämliche Sache das s. * Eigenthums- Recht dem A und doch auch dem B > v zuztischrerben (man verwechsele damit nicht das VerhUltrufs mehrerer Mit - Eigenthütner zu einander) ; eben so unmöglich ist es auch, dafs in Ansehung > * der nehinlichen Sache die physische Möglichkeit der willkiihrlichen Einwürkung derp A und auch dem B, einem jeden besonders, zustehen könne* ’V Wenn daher von einem Mit-Besitze die Rede ist.

ihnen zum Grunde liegende allgemeine Ansicht von der im römischen Rechte aufgestellten ziemlich ab- zuweichen. . Was zuvörderst das Factum oder die Apprehen- sion anbelangt, so sind die hierüber vorhanden© wenige Bestimmungen in der Lehre von der kör- perlichen Uebergabe (delivrance) zu suchen 9): um aber so kann derselbe stets nur in dem Sinne genommen werden, dals die Rechte der verschiedenen Mit- besitzer^ eich wechselseitig beschränken, folglich keiner in solidum besitzt, sondern jeder einen in- teilectuellenTheil an dem, der Geeammtheit denMit- besitzer zustehenden Solidar-Besitze hat; oder man xnufs, um den nämlichen Besitz mehreren Perso- nen zuschreiben zu können, zu Fictionen seine Zu- flucht nehmen , wobey aber begreiflich ausdrückliche positive Bestimmungen vorausgesetzt werden, die man im C. N, vergeblich sucht. 9) Artikel 1604. la delivrance est_ fe tramp ort de la chase vendite en lä pnissance et possession de 1'a- cheteur — 1'cffet de la delivrance est de transpor^ ter la chosc vendue en la puissance et possession de Pacheleur. Faure Rapport au tribunat sur le sprojeb de loi velatijft la vente vol. V. p, 214. In allen Fällen also, wo das Gesetz die Uebergabe für geschehen annimmt, niufs auch von Seiten des Eni* pfängers der Besitz für erworben angesehen wer- den. Venn mit dem Erwerbe des Eigenthuras- Rechtes steht die delivrance überall in keiner Ver- bindung.

H aber die ihnen zum Grunde liegende Ansicht desto deutlicher hervorzuhehen, dürfen auch die beweg* liehen Sachen hier nicht übergangen werden, wie* , wohl sie dem so eben ausgeführten zufolge, in so- fern sie sich auf diese beziehen , für die Lehre von dem Besitze von keinem Interesse seyn können. Ihnen zufolge ist das Factum oder die Appre- hension 1) bey unbeweglichen Sachen dann begründet, wenn entweder die das Eigenthums-Hecht bewähren- den Urkunden, oder, wenn von einem Gebäude die Bede ist, die Schlüssel dazu übergeben wor- den sind. L) Bey beweglichen Sachen geschieht diefs entwe- der durch die körperliche Uebergabe, oder durch die Uebergabe der Schlüssel zu dem Gebäude, in welchem sic enthalten sind, oder endlich durch blofse wechselseitige Einwilligung in dem Falle, wenn die wirkliche körperliche Uebergabe nicht sogleich erfolgen kann I0). Hierüber io) Artikel 1605, i6c6, — Das den Appellationsböfen mitgetheilte projet de C. C* stimmt liv,lll. Ch.IF', Sect. I. art.26. in Ansehung der Uebergabe bey beweglichen Sachen ganL mit dem C. N, über- ein: aber in Ansehung der Uebergabe bey beweg- lichen Sachen heilst es nur: la trädition des im- meublea s'opere par Tacte seule qui en transfere la propriete, art, 25, Dafö hier unter Tradition blofs die

2 5

Hierüber mögen nun folgende Bemerkungen er- laubt sevn : i) ist es klar, dafs hier nur von der Uebertragung eines fremden Besitzes durch Tradition die Rede ist; die übrigen Formen, wieder Besitz unab- hängig von jenem Verhältnisse erworben werden kann, berührt der C. N. gar nicht, c) ist es nicht zu verkennen , dafs sich die Gesetz- geber die Beschaffenheit der körperlichen Hand- lung ganz anders vorgestellt und gedacht haben, wie die römischen Rechts-Gelehrten. Die erste- ren denken sich nämlich unter jenem Factum eine unmittelbare Berührung des eignen Körpers, und betrachten alle übrige Fälle, in denen der Besitz zwar auch durch körperliche Handlung, aber ohne solche unmittelbare Berührung erwor- ben wird, als symbolische Formen, wodurch vermit- die Besitz-Uebertragung verstanden werde, bedarf wohl kaum einer Erinnerung, da die Rubrik der Section de la delivrance lautet, und der Satz, dafs der Uebergang des Eigenthums von der Tradition unabhängig sey , schon früher, Chap, I. art.z, auf- gestellt worden ist. slrialyse des Observations etc. p. 802 ,.803. — le Code civil serable avoir oublie la tradition des umueubles qui s’opere par le seul consentement. Hutteau zu Pothier lrt de la jjojs, not. 26. p. 42. Die projets de C. C. vom 22. fruct, an II, und vom Messidor an IIenthalten über die delivrance keine Bestimmungen.

vermittelst einer juristischen Fiction die wahre Besitzergreifung reprösentirt werde ($. g. actus ad- scititii, ficta apprehensio)1 üa). Wenn gleich diese Ansicht ursprünglich vielleicht auf einer unrich- tigen Erklärung des römischen Rechtes beruhen mag, so ist es doch jetzt, nachdem sie einmal gesetzlich geworden, nicht erlaubt, sie nach jenem zn modificiren, vielmehr muss man bey dieser Ansicht und den daraus unmittelbar folgenden Grundsätzen streng und consequent stehen blei- ben. Und diese letzteren dürften vielleicht fol- gende seyn; r) man darf sich die körperliche Handlung die zum Erwerbe des Besitzes erfordert wird (factum), blofs als eine unmittelbare Berüh- rung des eigenen Körpers denken, und kann diesem gemäfs nur zwey Arten dieses Facti annehmen » nämlich Ergreifen mit der Hand ' bey

50 a) Le Code civil adoiet Bapprehension ßctive, ainsi que !a tradHkm ßctive; ainsi la reoiise des clefs, des ihres de propriete, le coneentement meine du vendeur, dass le cas oü Bobjet vendu ne peut ss transporter, sont autant de tradition3 feintes, qui äquivalent ä la tradition reelle. arL 1604, 1605* 1606* Hutteau zu Rothier trt de la yossess. not. 18. R. 29.

bey beweglichen Sachen, und Betreten mit den Füfsen bey Grundstücken xl). 0

11) Es liefse sich freylich die Frage aufwcrfen, ob ei- nes Theils die einzelnen, oben nahmhafc gemach- ten Fidle, wiirklich von dem Gesetzgeber als fictae apprehensiones angesehen, und nicht vielmehr als einzelne, unter dem Begriff der natürlichen Appre- hension, enthaltene Arten aufgeführ^ seyen; und an- dern Theils ob, wenn auch dieses der Fall wäre, daraus gleich der Schlufs gemacht werden dürfe, . dafs man den Begriff der natürlichen-Apprehenaion rmr auf die unmittelbare Berührung des eigenen Körpers eingeschränkt habe. Allein i) müssen die aufgeführten einzelnen Fälle, schon um deswillen, als fictae apprehensiones angesehen worden seyn, weil sie von der nelivrance reelle ausdrücklich di- stingüirt werden,, zu welcher sie doch im eufge* gengceetzten Falle, wenn gleich nur als einzelne Arten derselben, würden gerechnet werden müssen; sodann sind 2) diese Fälle', so, wie sic der C. N„ zur Bewürkung einer delivrance für hinreichend annimmt, auch nicht nach den Grundsätzen des Rö- mischen Rechtes unter dem Begriffe der natürlichen Apprehension enthalten,, denn a) weifs das Römi- sche Recht nichts vom Erwerb des Besitzes an Ge- bäuden, durch die UebeTga.be der Schlüssel zu den- selben. Dafs das französische Recht diese Schlüssel als symbolisch ansieht, erhellt‘daraus, dafs man ca bey den Schlüsseln nicht hat bewenden lassen, son- dern der Uebergabe der das Eigenthum bewähren- den

2) Da die sämmtlichen angeführten Falle, mit Ausnahme der körperlichen Uebergahe bey

beweg-

ten Urkunden-die nämliche Wüfkung beygelegt hat. Ferner nimmt auch b) das Römische Hecht hey den 'beweglichen' Sachen feinen ! E?werb des Besitzes durch die hlofse Uebertragmig der Schlüssel zu den Gebäuden, in denen sie enthalten sind, an, son- dern bedingt denselben dadurch, dafa die Uel er- gäbe der Schlüssel in Gegenwart der Sache vpr sich gehen soll. Fr. 74. D. XViH. 1, de contrah. emt, Endlich ist c) der Satz, dafa der blofse anirruvs zum Erwerb 'des Besitzes, auch in dem Falle hinreichen solle, wenn die körperliche Uebcrgabe nichtsogieich geschehen könne, dem Rorpischen Rechte völlig vwbekaum. Pfeiffer l c. Bd. fl, zoz. Man findet zwar auch im Römischen Rechte ■ Falle, wo der blofse animus zu tu Erwerb des Besitzes hin- reicht, allein diese setzen alle voraus , dafs das phy- sische Verhaitnifs schon früher exisfirt habe, ehe der Besitz erworben werden soll, wie diefs z. E. bey der s. g. traditio brevi manu, und bey der be- dingten Uebergabe der Fall ist; das frarrzös. Recht aber lasst einen Erwerb durch biofsen aniuunn in jedem Falle zu, ou le trausport nepeilt pas se faire au moment de la vente; von einem bereits früher existirenden Verhältnisse ist also hier über- all nicht die Rede; der consensus soll vielmehr allein den Uebergang des Besitzes bewürken. End- lich findet man 3) diese , Ansicht bey den älteren französischen Rechte - Gelehrten ganz allgemein j z. E.

beweglichen Sachen, den Erwerb des Be- sitzes blofs durch eine juristische Fiction be- gründen, so scheint es sehr consequent, sie auf raancherley Weise zu beschränken, und diese Beschränkungen sind gewissermafsen im Gesetze selbst schon stillschweigend ent- halten. Denn ») z. E. Pothier tvaite du contrat de vente P.V. Gh. I. Art, I. zir, 313. vol.I. /?. 384. la tradition eet reelle ou feinte: la tradition reelle se fait lorsque l’acheteur s*est inis en uossession de la chose veri- due — Id, tradition feinte est cellc par laqueile Fa- chetenr est feint d’etre mis en possession de la chose vendue', quoique Ja choae reste par-devers le vendeur. Zu der letzteren rechnet er nicht mir alle Arten der traditio symbolica , sondern auch das constitutum possessorium , die traditio brcui mann, longa manu etc. Vergl. seinen tr, de la possession Ch.IV, Secti I, §. II, p. $ 37. tr. du droit de pro- priete P, I. Gh. II. Sect, IV, Art. I. p. 417 — 424. Domat l. c. Uv. III. tit. VII. Sect. II. nr. jg - 22. voLII. p. 497— 500. de Ferriere Nouvelle In- stitutum coutumiere Uv, III. tit. Vart.$$, 36, 37. vol. II, p. 3 11 — 313. A r g o u l. c. Uv. II. Gh. IX. vol.I, p.226, 2 27. Gh, XI. p, 272. — Nach mehre- ren Couturoes ward auch durch die bloftse Erklä- rung vor dem Notarius qu'on se desaisit de la chose domiee, et quon en saisit Vacquereur der Besitz transferirt, z„ E. Contumes d’ Orleans tit, X IG art, 278. vol, II, 485.

Aö

0) hat das Gesetz gewisse bestimmte Fälle namhaft gemacht, bey denen man also stehen bleiben mufs, und nicht in an- dern Fällen, die weder zu den aufge- zählten gehören 1 s)„ noch auch eine un- mittelbare Berührung des eignen Kör- pers enthalten , einen Erwerb des Be- sitzes annehmen darf, b)

2) oder sonst eine bestimmte gesetzliche Disposition für sich haben, wie dlefs z. E, bey der Hegel le mort saisit le vif der Fall ist, ^ Artikel 724. — Was nun dem oben aufgestellten Grundsätze zufolge, beym Erwerbe des Besitzes wegfalle, wird sich ein jeder bey einer Vergleichung mit den Bestimmun- gen des Römischen Rechtes, leicht selber sagen können. Aber freylich ist der Erwerb des Besitzes' per nudam voluntatem eine so viel umfassende Ru- brik , dafs beynahc alle die Erwerb - Arten # die nach dem Grundsätze der unmittelbaren Berührung des. eigenen Körpers hier Wegfällen müfsten, unter die- ser Rubrik wiederum zum Vorschein kommen ; we- nigstens stellt sie Pot hi er in diese Catcgorie, *£r, de la vente. P. V. Ch. I. drtt I, nr. 314. voL /„ p, 385. tomes les especes de traditions feintes dont !1 a ete parle jusqu’ä present, se font nuda volun• late, par le seul consentement des parties. Indes- sen findet diese Uebergabe per nudam voluntatem, der ausdrücklichen Bestimmung des Artikel i6c6 zu- folge, nur bey beweglichen Sachen1 Statt,

. 3i / b) Beschränkt das Gesetz nicht nur den Erwerb dieser Art blofs auf die Ueber- tragung eines fremden Besitzes durch Tradition, sondern betrachtet ihn sogar auch nur als Folge des Eigenthumes, so dafs also dieses immer zugleich er- worben seyn muss, wenn der Besitz auf diese Weise erworben werden soll I2rt). Aufser dem bereits angeführten und dem fran- zösischen Recht eigenthümlichenFalle, wo der Be* sitz durch blofsen animus soll erworben werden können, berührt dasselbe auch denjenigen, der auch im römischen Rechte vorhommt, wenn nämlich das physische Verhältnifs schon vorher existirte, ehe von einer Uebertragung des Besitzes die Rede war; in diesem Falle ist es hinreichend, wenn nur in dem Augenblicke des Erwerbs der animus hin- zukommt: aufser dieser Bestimmung des Willens aber braucht durchaus nichts neues zu geschehen 13), §- 4- *2a) Le Code civil ne prescrit de rugies sur la tradi* tion qu’il appelle delivrance, que relativement d la ^ente. Hutteau zu P o t h i e r t r. du droit du do- maine de propriati , «et. 4l. p. 125* rz) Art, 1606, und nach Art. 1919. geschieht hier eine traditio ficta. Favard discours sur le projet deloi ' rielatif au dcpöb et au sequestre, volt p. 37* — Der Artikel 160$, redet freyiich nur von bewegli- chen

z. 4. Aufser der körperlichen Handlung wodurch der Besitz erworben wird, mufs noch ein bestimmtes Wollen chen Sachen , und würde in sofern für die Lehre von dem Besitze, von keinem Interesse seyn; allein es ist überall kein Grund abzusehen, warum nicht bey unbeweglichen Sachen das nämliche Statt fin- den sollte. Es wäre sonst gerade eben so, wie wenn rnaii daraus, dafs das Gesetz nur bey beweg- lichen Sachen von einer delivrance reelle spricht, ßchliefsen wollte, dafs eine Besitz * Ergreifung der , Immobilien, durch unmittelbares Betreten mit den Füfsen, nicht Statt finde. —• Auch hat man kein Bedenken getragen . diefs in den öffentlichen Ver- handlungen gerade zu zu sagen; le seul consente- ment suffit aussi pour la delivrance des irmne übles comme pour celle des 'meubles, si Tacheteur en etoit deja en possession. Faure Rapport au tri- lüuat jrelatiJ au projet de loi relatif ä la vcnie, voL V* p.2$z, — Zum Theil gehört auch der Arti- kel 2238. hierher. La regle, suivant laqnelie on est toujours presume posseder au metne titre, dort etre mise au nombre des principales garanties du droit de propriete. Cette presomption ne doit ceder qu*ä des preuves positives. Tel seroit le cas oü le titre de la possession de celui qui tient pour autrui se trouveroit interverti. Ce titre peut etre interverti par une cause provenant dhine tierce personne; il peut i’etre par le poseesseur a titre de proprietaire, s’il transmet cette espece de possession d la personne qui ne tenoit que precairement. B i g o t Preame* neu Expose des motijs etc* voU VI* ^7.300.

^Vollen hinzukommen, wenn wirklich ein juristi- scher Besitz begründet werden soll. Hier kommen nun drey Puncte in Untersuchung: 1) welche Personen können keinen Besitz erwer- ; ben, weil sie nicht wollen können? Hierüber ent- hält der 6. N. keine besondere Dispositionen z die Bestimmungen des römischen Fiechtes scheinen auch in der Natur der Sache begründet "). 2) an welchen Sachen kann kein Besitz erworben werden, weil kein animus possidendi möglich ist? 14) Savigny l< c. §. 21. p. 190 — 204, 8. Hutteau zu Pothier tr. de la pass, not, 19, 20. p. 30, z r, 32. In Ansehung de© Minderjährigen macht er fol- gende Bemerkung; 1c mineur ne pent contracter par lui roeme (art. 1124.); ou ne peut acquerir la pos6ession qu’a titre de proprietaire (art. 2225.). II resuite de ces dispositions la question de savoir, ei 3e mineur peut poseeder et prescrire en sa faveur. Cette question ne devient douteuse que par les ter- mes meines ernployes par le Code civil: au reste, eile est decidee par Tancienne jurieprudence, et semble Petre encore par le C. C, art. 2222» qui porte que celui qni ne peut aliener, ne peut renoncer ä la prescription acquise. Cet article, qui est prohi- bitif, qui est par exception, doit etre restreint ä sa seule disposition. Ainsi le mineur, Pincapable, ne pe uvent pas renoncer ä la prescription acquise, rnais ils. peuvent prescrire. D'aiileurs le mineur, qui peut acquerir par son tuteur pent aussi acquerir ä titre de prescription par le tuteur qui le repreaentc. IIL Bd% ISL C

54 ffst?. auch hierüber finden sich im C.N. keine be- sondere Best jmimingeri, worüber man sich um deswillen nicht wundern darf, weil.auch die äl- teren französischen Rechts - Gelehrten die Lehre vom Besitze* nie in diesem Detail^abgehandelt haben 1S). Dagegen verdient die dritte Frage 3) in welchen Fällen ist ein abgeleiteter Besitz mög- lich , d. h. in welchen Fällen ist es möglich ohne animus domihi Besitz zu ^erwerben? eine desto genauere Untersuchung. Dieser abgeleitete Be- sitz besteht darin, dafs man die Rechte des Be- sitzes unabhängig vom Eigenthuni (oder jedem anderen dinglichen Rechte, von dessen Besitze gerade die Rede ist) auf einen anderen transfe- riren kann. Wenn gleich nämlich der Besitz an und .für sich, seinem ursprünglichen Begriffe nach, ein blofses Factum ist, und in sofern eine ei- gentliche Älienation desselben nicht möglich ist, d. h. kein Besitzer äls Successor des vorigen Be- sitzers betrachtet werden kann,sondern vielmehr einen ganz neuen, von dem vorigen unabhängi- gen Besitz erwirbt; so haben doch die Gesetze rechtliche Wirkungen damit verbunden, und rechtliche Folgen davon abhängig gemacht. In sofern ist der Besitz einer Veräufserüng fähig, und in so fern ist es möglich> dafs die Rechte des Be- sitzes daseyn können, wo der eigentliche male» . . . rielle ij) Savigny l, 6. §. 22. p, 204 — rijü

35;

;> rielle Begriff des Besitzes-''nicht anwendbar ist. ; Diefs ist nämlich .'immer alsdann der Fall-, .wenn * ein Anderer den Besitz wirklich gehabt, und nun die Rechte des Besitzers auf denjenigen übertra- gen hat, welcher jetzt als Besitzer gelten soll. Das erstere ist der ursprüngliche. Besitz, welcher auf Detention und animus domini beruht; das letztere der abgeleitete, \Vo ein Theil dieser Be Stimmungen fehlen darf, weil er sieh auf einen andern ursprünglichen Besitz gründet;, was hier fehlen darf, ist nicht'das'physische.*(die Deten- tion) sondern das, wodurch der natürliche Be* • griff des Besitzes juristisch beschränkt werden ist, der animüs domini; dieser ist bey dem In- haber der Sache unmöglich, weil er ja selber das EigCnthum (oder andere dingliche Rechte) des Transferenten anerkennt. Der Wille, welcher hier vorausgesetzt wird, mufs ein animus possi- dendi, d. h. blofs darauf gerichtet seyn, das ius possessionis erwerben zu wollen. Es kommt jetzt darauf an , die Fälle zu bestimmenin denen die Gesetze einen solchen abgeleiteten Besitz, d. h. dessen urfprüngliche Erwerbung sich in einer anderen Person ereignet hat, anerkennen. Zu dem Ende sind die sämmtlichen^juristischen Ge- schäfte, in welchen Detention ohne Eigenthum übertragen wird, durchzugehen, und es ist Bey jedem derselben zu bestimmen,, ob das. ius* pos- * ' C 2

sessm»

sessionis zugleich mit der Detention übertragen werde, oder nicht. Der grosseren Bequemlich- keit und leichteren Uebersicht wegen, sollen die drey Möglichkeiten, welche das römische Recht distingnirt, dafs nämlich der juristische Besitz entweder mit der Detention nie, oder immer, oder nur zuweilen transferirt wird , hier zum Grunde gelegt werden. , : I, Fälle, in denen mit der Detention nie zu- gleich der juristische Besitz übertragen wird. Hierher gehören : , l) der Fall, wenn der Besitz gerade zu dem Ende übertragen wird, dafs der An- . dere unsern Besitz verwalte-(procurator alienae possessionis): hier geht der Zweck des ganzen Geschäftes dahin, dafs der andere in unserem Namen besitze, also keineswegs eigenen Besitz haben solle. Es liegt diefs so in der Natur der Sache, dafs es nicht einmal einer gesetzlichen Vorschrift bedarf , um zu wissen, ob hier ein abgeleiteter Be- ; • sitz angenommen werden dürfe, oder nicht l6). , s) Das i6) Dafs in allen Fällen, wo jemand den'Besitz für einen andern ausübt, er blofs demjenigen'zustehe, für den er ansgeübt wiid> ejgiebt schon der Begriff .: ■ ■- . des

< £) Das Commodatum; wer einem anderen ; ; seine Seche unter dieser Form zum Ge* brauch überjäfst, verliert seinen Besitz eben so wenig, als ihn der Empfänger erwirbt17). 3) Die-

des Besitzes, und die*Artikel 2228, 22z6. — Cette possession par eormeme ou par autrui est un fait qui ne peut pas d’abord etablir im droit, mais qui indique la qualite de proprietaire. Cette indication eeroit illusoiie,'si celui qui a la possession pouvoib etr'e evince autrcment que par la prcuve quil pos- - seäe au nom d'autrui9 ou qu’un autre a la propriete. Bigot Prearaeneu /. c, vol. VI. p. 300. 17) In der Definition, heilst es zwar; generalemont par- iant preter une chose, c'est se priver momentanemenb de la possession de cette chose pour en transmettre Tusage a autrui, Albisson discours au Corps li• gislatif sur le projet de loi relatif au pret, vol. VI. ■77.17. Allein es versteht sich von .selber, dafs hier unter possession nur die physische Detention ange- dentet wird. Daher zählt auch Bigot Brea me- nen den Commodatar zu denjenigen, die alieno nomine besitzen: ainsi le fermier, Vemprunteur le depositaire seront toujours censcs posseder au rticme Lr'lre.., Nicht desto weniger giebt ihm der Praticien franqois die possessorischen Klagen; mais s’il s'a- gissoit d’un commodataire ou d’un emprunteurf alors on dort pour tout ce qui interesse leur jouis^ sance, leur accorder Vaction possessoirc s'ils sonb troublis dans leur possession. liv, I. Ch. VIIr Sect. III.

5) Diejenige Delention, welche sich auf ein ins in re gründet. Dahin gehört : ö) dieDetention des Fructuars; der Ei- genthümer behält tlabey nach wie vor den Besitz seines Eigenthums- Rechtes, und der Fructuar erscheint als blofrer.--Detentor oder Inhaber der,Sache I8). Ob aber der Fru- ctuar ITJt, §. III, vol.I* p. 183. allein über die ganz eige- nen Id<?en der Verfasser über possessorische Klagen* wird unten noch das Nähere gesagt werden* 8} So zählt der Artikel 2236. den Fructuarius mit zu denjenigen Personen die nomine alieno besitzen* und schreibt ihm eine possessio preoaria zu. Goa- pil Prefeln discours au Corps legislatifsur le projet de loi relabij d la prescription &oh VI* p. 379. DerArtikel 614. macht e© ihm zur Pflicht, alle factischen, die Ausübung des Eigenthums betref- fende Störungen* dem Eigenthümer anzuzeigen* Si pendant ia duree de Pusufruit im tiers commet quelque Usurpation sur le Jonds* 011 attente autre- ment aux droits du proprietaire* Pueufruitier eat tenu de la denoncer a celui* ci; faute de ce* il est re- sponsable de tout le donmrage qui peut en resulter pour le proprietaire* comme il le serciit des degra* dations cornmises par lui meme r Ses Obligation» etant non seulement de e’abstenir de tout ce qui pourroit tendre pour son fait a deteriorer le fonds, xnais encoxe de verlier avec eoia k sa Conservation, il

r : - ctuar in Beziehung auf den vsus fructus gelber als wirklicher Be- : ,, : sitzer ö faut cn conclare que si un tiers commet uns Usurpation, oii attente de quelque mauiere que ce soit aux droits du proprietaire^ il doit le denoncer Li celni* ci, et que, s^l ne le fair pasil repond de- tout lc dooima^e cqiuiüft a-il. Peut cause lui mdme. P eit e a u; Rapport au tribunat sur le projtt de loi r elatif ä Vusufruit etc, p. 93. -—. Il est oblige de denoncer au proprietaire loutes les usurpations com- mises sur le fonds, ou toutcs.les entreprisessur la yroprieiesur quoi Pequitc veu't, quil ca soit re- sponsable. Garry discours au Corps legislatif sur lc projet de loi relatij d Vusujruit etc. voL IL p, 104. — Vergl. das Projet de 0, G, Uv IL lit, III GA. I. Sect, II art, z8. Analyse des Obserpalions etc,- y, 384. -Dieses einfache Verhält nifs des UtMtzes zu dem veusfructus ißt auch schon von den alteren französischen Rechts-Gelehrten sehr richtig hervor- gehoben ; z. E. P o r hi er tr, de la possess ion Gh. FI, Sect, I. §, III «r. too. völ, IF, p. 55 Pusufruilier d’un heritage peut bien £ormcr Ja complainte sottdroitcP usujrudt,, dont il a une quasi possess ion Iqrsquil y est trouble; mais il ne peut pas former complainte pour Vheritage meine; car ce niest pas lui % c est le proprietaire qui en est le posscsseur et qui seid peut formcr Iß. complainte ; und Ebemler- selbe sur la Couturne d’ O r 1 e a n s tit, XXII Sect,. III, nr^O' VqLllI /7. 61 Z.. D.er Praticien francois unterscheidet zwar gleichfalls den oesirz, in He/.ie- . / ; ,hung

sitzer zu betrachten sey, und in so- fern die zum Schutze des Besitzes überhaupt, ohne Rücksicht auf die Rechte, auf -welche er sich bezieht, eingeführten Klagen habe, ist eine andere Frage, die erst unten wird beantwortet werden Können, b) Was von dem Verhältnisse desFru- ctuars zu dem Eigenthümer in Be- ziehung auf den Besitz gesagt wor- den ist, das inufs noch um soviel mehr bey dem usus und den Übri- gen dinglichen Rechten , mit denen Detention verbunden ist, behauptet werden, hung auf das Eigenthum, und in Beziehung auf den Ususfructus; allein er verdirbt alles wieder durch die Vergleifchung mit dem Pächter. I. c. 63r. Cet article (614,) decide bien Ie ca5 oü le trouble viont par suite d’uue conteslation sur la propriete, et en chargeant Pusufruiticr sculement alors de de- noncer an proprietaire t il ne Toblige pas d*agir de xneme lorsque le troable n'cst apporte qu’ä sajouis- sance, la disposition ci - dessus -relative au fermier s’applique a bien plus forte raison a lusufruitier, pour Iui laisser, dans le merae cas, Paction poeses- «oire* Commcnt en seroit il antrement, Le droit de jouir appärienant incontestablement ä Tusufrui- tier comme au fermier, il est asöoz naturel que Tun et Pautre söicnt fondes ä agir coritre celui qui vient les troubier dans ccuc jouissance.

werden, da in allen diesen Fällen noch weniger Recht von dem Ei- > * genthume abgesondert wird, als bey dem ususfructus. 4) Derjenige, welcher eine Sache aus ei nem Pachte in ne hat. Viele find zwa y der Meinung, dafs hier das französische Recht von dem römischen abweiche, und eigenthumliche Bestimmungen ent- halte IP). Allein die hier in Frage kom- . . J ? menden 19) z. E, der Pralicien francois l. c, 77.180, 18 r. der die Sache gar keinem Zweifel unterworfen glaubt. Es ist nöthig die ganze Stelle hier her zu setzen, um das Unbedachte des ganzen Raisonnements de- sto deutlicher zu zeigen. Er nimmt nämlich an, dass zur Begründung und Anstellung der possesso- rischen Klagen, schon die biofse Detention, oder, wie er sie nennt, la simple possession naturelle ou de fait, sine animo domini hinreiche, und dass man also blols jedes Mal zu untersuchen habe, ein Mal, ob die Detention bereits wirklich ein Jahr gedauert habe; und zweytens, ob sie nicht etwa auf einem titre precaire beruhe. On a toujours entendu par possesseur ä titre precaire celui qui n’avoit qu’une possession naturelle, ou qui n’etoit detenteur que pöur queique tems; quelques uns memo y ajouterent auesi celui qui n'avoit qu’tuie ^ possession naturelle oii de fait, sine animo domini. Avec ces idees eur le mot precaire, il failoit encore * deter-

■J.^- sismeivden Artikel-?.0), können wohl . :: - schwerlich in, diesem -Sinne verstanden u ,; werden,- nnd scheinen nichts anders za enthalten, aljs.Ayas jehon das rotni* A sehe 21) .und, ältere französische Recht ./ ^ A - 3agt, determiner ei le formier, l’n?ufruitier, l’engagiste, le sequestre, le commodataire, le depositaire* le . mandataire etoien^t de yeritablee posseeseurß a titrfc precaire * etßi comme teis. Ils tdavoient pas le droit d*intenter les actione posseseoire*, Ecartons sur le champ' les dontes qut) Ton L eleves sur ce point, et gao& e^arci aux iongues discussionis de nos an- ciens auteurs, rattachons. nous a notre ligislation actuelle; L’artjcle.1725. dedde/nettement la qu.e- etion a 1’egard du firmier et du locatairei äMe bail- „leiir, dit il, n’est pas tem? de garantir le preneur Mdu tronble que des tiers apportent par voies de fait Ma ea joiiissanceV eans pretendre (l’ailjeurs aucun ,,droit enr la cbose lonee; sauf au preneur a lea Jtpoursnivre en son t no.ra personnel." II n’y a d’exception que lorsque le trouble vient par suite d’une Usurpation ßur le droit de propriete: aJore le preneur n’a plus qualite poqr agir seid, Ainsi nul doute que, d’apres cet articlc, !e fermier troubie seulement daus sa joniseanee, n’ait Vaction posses- so!re. Ici on s’est ecarte de l'andenne }urisprjidence qui ne la lui accordoit dang aucun cas... 20) Artikel 172s, 1726, 1727, - 7 1) §. 15. Inst. IV r, de obL quae. ex dcl. nasc* fr. 25. §, 2 . 5r. 55. 6q. K. r^. 5. Oig.XlX.2. locali: eomlncti, ' c, 1, 4, 12. (.XIV. 65. de locato conducto.

sagt, dafs nämlich der Pächter den Zehs* den, welchen er, so zu sagen, propter locationem leidet, selber tragen muss. Nur darin weicht hier das französische Recht von dem römischen ab, dass nach dem letzteren der Verpächter den Päch- ter, in so weit es durch die Klagen« Cession möglich war, .schadlos halten mufste, welches nun nach dem erste- ren nicht mehr Statt findet, da der Päch- ter proprio nomine soll Magen können. Die Gründe, warum diese Artikel nur diesen Sinn haben, und nicht von pos- sessorischen Klagen verstanden werden v können , sind leicht aufzufinden, und, \ wie ich glaube, überzeugend y denn 1) ergiebt sich dieser Sinn aus, den über diese Artikel vorhandenen geheimen Verhandlungen des Staats-Rathes 22); \ sodann 22) Der Entwurf des Artikels, der Gesetzgebunge-Section enthielt nämlich noch den Zusatz: “et a demander „metue, sHi y a'Heu, une dcuniuiuum de pri* nü- „vant ce qui est dit h Hart. 1726,” Diefs fand man widersprechend, M. Lacuee dit qu*ii est contra- dictoire de decharger le baiileur de toute garamie du trouble apporte par des voies de fait ä ia jonis- eance du. preneur, et d’autoriser cependant celui * ci ä reciaaier «ne diiiumiiion de priK, — , M. Regna ud de

sodann ist es 2}entschieden, döfs das alte Recht dem Pächter: weder Be- sitz noch possessorische Klagen zuer- kannte 2 3), so dafs folglich, wenn der C. N. de St. Jean d’Angely dit que le renvoi ä l'article LXX. 1726 contredit egalement le principe de Par? ticle: car le bailleur deviendroit responsable des vols et des coupes faitee furtivement par des tiers sur les terres dormees ä fei ms. Discussione du C. C# vol. II. p. 5 23) Hierüber enthält die Ordonnance de 1667 pour les matteres civiles eine bestimmte Verordnung tit. XVIIL art. 1* p. 97, 98. Si aucun est trouble en la posees- eion ou jouissance d’nn heritage, ou droit reel, ou imiversalite des meubles, qiPil possedoit publique« ment sana violence a antre titre que de ferraier ou possesseur precaire, il peut etc. Vergl. Nouveau Commentaire sur V Ordonnance Civile du mois drA- vril 1667. {par M, . . Conseiller au Presidial d"Or- leans. Paris, 1757. 8.) p.257. —- Pothier Ir, du Co nt rat de louage etc. P. //. Ch. L Sect, IL §. IL nr. 8r# vol, IL p. 224. il y a differentes especes de troubles qui peüvent etre apportas de la part des tiers a la jouissance du conducteur. Ii y en a qui ne consistent que da ns des voies de fait, sans que ceux qui ont apporte le trouble pretendent avoic aucun droit dans l'heritage, ou par rapport a The* ritage. Par exemple ei des laboureurs voisins font paltre leurs troupeaux dans les prairies d'une me- tairie que je tiens ä ferme, et ce par voie de fait saus

C, N. hierüber neue Grundsätze auf- stellte, dieses ohne Zweifel besonders würde Sans pretendre en avoir Ie droit; si des voleurs an ^ clair de lune, vendangent nies vigties; si des gens jettent du coelevant dans les etangs et en Font mou- rir les poissons etc. le iocateur n'eet pas garant de ' cette espece de troufcle: le fertnier n’a d’action que contre ceux qui Pont cause, actionem iniuriaruoi etc. — nr. 91. p. 228. an contraire un conducteur par la traditio», qui lui est Farte de la chose, [qui lui a ete louee n'en acquiert pas proprement la pos- session, mais seulement la simple Faculte d'en jonir ou user; c'est le Iocateur de qui il la tient ä loyer ou a ferme qui possede; le fertnier ou locataire est un simple detenteur de la chose pour celui de qui il Ia tient a loyer ou ä ferme, plutot qu’il n’en est Je pos6e$seur. Vergl. Pothier tr. de la possession Ch, FI* Sect.L §.IIInr.ioo.vol.IF. p.$55. de Ferri er e Nouvcllc Institution coutumikre Uv. IF. tit. 5. art. IL vol. IIL ^.489, 490; und Desselben Nouvelle introduction h la pralique'^c. (J?arism 1724. voll. IL 8.) voc. Complainte. vol.I. £/. 345,_ Das projct de C. C. vom Messidor ein IF* Uvt IIL tit. F1IL §. IF. art. 883. p.i97. verordnete nur: il (le bailieur) dort faire cesser le trouble qui de- xive des dsoits que des tiers veulent exercer sur la chose louee, ou des exceptions qu’ils opposent ä Paction intentee par le preneur pour leur faire re- stituer les fruits, ou pour les erapdener de le tronbler dan.s ea jouissance, Das den Appellations- Gerichts-

würde hervorgehöben worden seyn, die- ses ist aber nicht geschehen , vielmehr wird z) ausdrücklich bemerkt, dafs der Verpächter durch den Pächter besitze, und dafs daher alle, welche auf das Ei- genthum oder den Besitz einige An- sprüche zu haben vermeinten, ihre des- falsigen Klagen gegen den Verpächter anstelien müfsten ja sogar 4) der ■ . ; . ... '■ : ' c;n.

, Gerichtshöfen rrntgetbcilte Projet de C. G. enthalt den nämlichen Artikel', wie ihn die Gesetzgebungs- ■ Section des Staats - Käthes diesem vorlegte. Uv. III. tit, XIII. Ch, X Sccb. II. art. 25. Jnalyse des Ob- servation* etc. />. 8 z l, 24) Mouricault Rapport sur le prajet de loi concer- - \ itant le Gontrat de louäge. voL p. 307. si le trouble eet du fait direct 011 indirect du bailleur son ' V Obligation d*en garantir n’est pae donteuse; c’est . nieme ä lui seid ,ä faire ceseer le tröuble, Le pre- ncur en elfet, par la traditäon, qu.i lui eat faite de . la! chose, na rccu que la faculte d’eh jouir ou d en hser; Pest le bailleur qni posshde par lui; cest - do?ic contre : le bailleur fjue döivent se diriger les actioiiS' de ceux qui pri tendent t. soit ä la propriet et • ' soit d la possession. Si donc ceux qui ont com- mis de voies de fait s’aitribuent quelque droit sur' ; la chose, ou: si le preneur est lui meme judiciaire- ment cit£ en delaissement de tout ou de pattie, il doit appeller iramedialemerit le bailleur en garäntie, . - il

47 v C*N. selber spricht demVerpäch ter Besitz i" - * lind possessorische Klagen ausdrücklich ah und die meisten französischen : Rechts - Gelehrten erklären entweder die hier in frage stehenden Artikel auf v die angegebene Weise 42 6 ), oder geden- 1 * : ken 11 doit meine etre mis höre cfttistance, e’il Pcxige, en indiquant seulement aux auteurs du trouble ce- lui pour qui il possede. JVJaie le bailleur> n’est pas tenu de garantir Ie preneur du trouble que des tiers apportent ä sa jouissance par de simples voi^s de fait^ saus pretendre d’aiiieure ancun droit sur la chosc: le preneur doit alors se defeudre en son nom: Vest lui seid qu’ile attaquent, c’est ä.sa jotüa* eancp personnelle qu’ils attentent, c’est a lui seul ä les Faire reprimer, . 25) rNatnlich der Artikel 23. des C. de Pr* C. schreibt die possessorischen Klagen nur demjenigen zu, wel- . eher d titre non precaire besitzt, und die Artikel 2236. und 2239, stellen die fermiers t ausdrück lieh mit unter die detenteurs precaires. Vefgl. B i g o t Preameneu Expose des motifse tc. vol. FJ. p. 300. G.oupil Prefeln discours ctc. voU V^I. p< 3 ly. et le memo articlo (rrz6.) Fair Papplication de cg principe (que coux quA, possedont pour autrui ne prescrivent jawais) aux Jermivrs # depositaires, usu- Fruhiers et a tone les autres qni de tic unent precai- jement la chose du proprietaire. 26) E. Maleville ad artic, 1725. Th* III. p. $.42* ♦‘Diese Verbindlichkeit (dem ftliether oder Pachter „den

hen des Satzes, dafs der Pächter keinen Besitz und keine possessorischen Kla- gen habe, als etwas so bekannten und ausgemachten, dafs sie dabey jener Ar- tikel gar nicht erwähnen, gleich als ver- i stehe es sich schon von selber, dafs die- selben sich nicht auf einen anderen Ge- genstand beziehen könnten 27). , \ . 7 ' II. „den Genuss der vermietheten oder verpachteten „Sache zu verschaffen, und ihm für jede Eviction „Gewähr zu leisten) hört dann auf, wenn der Mie- „ther oder Pachter durch Diebstähle oder beson- ,,dere Gewaltthätigkeiten gestört wird, die von Leu- ten herrühren, welche keinen Anspruch auf die „Sache haben, durch Diebstähle oder besondere Ge* „waltlhätigkeit, sage ich; denn wenn von Verhee- rungen die Hede wäre, welche der Krieg verur- sacht hätte so wäre der Pächter berechtiget, eine „Verminderung des Pachtgeldes zu verlangen, wie „man beyrn Artikel J773. sehen wird." Eben so die Verfasser der Fandcctes franqoises tom. XIII. p. 155. welche namentlich auf die c. 12, C; IV. 65. verweisen, und bemerken , que les auteurs du Pre- mier projet avoient suivi en cela la doctrihe de M. Pothier etc.: auch Da r d verweist auf die ange- zogenen Stellen des Böirr. Höchtes. Vergl. Del- vin court l, c. vol. III. p. 1 $S* Pfeiffer /. c. lib« III. tit. VIII. Gap.ILsect.I vol. //. 77.364. Bergmann Lehrbuch des Privat-Rechts des C. IV. §, 265. 77^4:12—414. « -■

27)

II, Fälle, in denen mit der Detention immer der juristische Besitz übertragen wird. 2) Das 27) xl E. Lepage Nouveau style dein procednre civile Uv, L sect.lf^. Art.I. voL L p. 106, (nach der Ue- berficfzung von Wehrs.) C 0 m a i 11 e Nouveau tr. de la procedurecivile, P. I. Uv. L tit. IN. Ari,I. nr. 50. vol.J. p, $4, 55. il faut, pour qu’il seit fonde dans son action , qitil soit ... en pos\ession . , . . ä titre de proprietaire et non d titre de fermier, de depositaire 01t d autre titre jtrecaire. M m 11 e a u zu Pot hier tr. de la poss. not, $8. p. 66. setzt hin- zu : aussi esl-ce pur ce motif ('que le formier ne peilt exercer en eon nom Pactio 11 possessoire) que Part. 1768 enjoint an formier, sous peine de dom- mages et iriterets, d’avertir, dan« un court delai, le maiue, des usurpations qui peuvent etre ccm-- niises sur la propriete. Vergl. Hulteau l.c, not. 3. p. 8. — Der Verfasser hat es für nöthig gehalten, diesen Pu.nct etwas umständlicher zu berühren , als er es vielleicht an und für sich verdient. Allein der freylich etwas zweydentige Ausdruck des Arti- kel 1725, hat schon so Viele zu der hier bestritte- nen Meinung verleitet, und das Ansehen des P/vr- ticien jrancois hat dieselbe so sehr unterstützt, dafa in dieser Hinsicht eine ausführliche Untersuchung zur tleehtfertigüng der hier vorgetragenen abwei- chenden Meinung nothwendig war; haben doch schon französische Tribunale und Appellations- Gerichtshöfe für den Besitz des Pächters erkannt: z. E. les norme es Louis et Jacques Jourdainf loca- 77/. Bd. I. St. D raires

i) Das römische Recht rechnete hierher denjenigen Fall, wenn man Pfandweise in den Besitz'einer Sache kam. Dafs diefs nun nach französischem Rechte bey dem Faust - Pfand-Gläubiger nicht mehr der Fall seyn kann, ergiebt sich von selber daraus, dafs das Faustpfand sich nur auf bewegliche Sachen bezieht, die nicht Gegenstand possessorischer Klagen seyn können. In Ansehung des anti- talres dkm eienr Begon, ne payant pas lenrs loyers, furent condamnes par defaut le j8 rnessidor an II. a deguerpir les fonds Ioues. JBegon Ics afferme ä' Louis Jourdan: les locataires expulses forment op- positiori-au jugem ent. ^ 11s en sont deboutes, Ce- pendant iis ße perpetuent dane leur joniseance. Lg nouveau locataire qui ne peut jouir, reclarnc con- tre le bajlleur l’execution de l’article 1719 du C. N. qui impose a celiii-ci Pobiigation de faire jouir lo preneur pendant la duree du ball. De son cote JBegon ss retranche dans la disposition de Fart. 1725 et fait accueillir eon Systeme par les prämiere ju- ges. — Par arret du 26. Jniu 1806 la cour eouve^ raine de Nimes a confirme siraplement et purement le jugement dont etoit appel, parceque Jourdan avoit ete nris en possession par un officier tniniste- riel; qu’en consequence c'etoit ä lui a la defendre contre les entreprises des anciens fermiers; et que les trihunaux hu etoient ouverts pour y parvenir. Discussions du C. IV, vohUL ^,459.

antichretischen Creditorg aber kann man Hie Sache sehr zweifelhaft nennen. Denn auf der einen Seite existiren die- jenigen Gründe, aus denen das römische Hecht dem Pfand* Gläubiger Besitz und posssssorische Klagen zuerkennt, auch im französischen Rechte; ja sie existi- ren hier um so mehr, als der Pfand- ' Contract des französischen Rechtes der- jenigen Form des römischen Rechtes» durch das Eigenthum des Schuldners die Erfüllung der Obligatio zu sichern, in Beziehung auf welche dem Creditor ursprünglich die interdicte verwilligtr wurden , am meisten nahe kommt. Der Creditor erhält durch die Uebergabe der Sache blofs die natürliche Sicherheit» welche das Aufbewahren einer Lachs gewährt, aus welcher, oder aus deren Früchten man sich dereinst bezahlt machen kann; verliert er diesen Besitz, so geht mit ihm seine ganze Sicherheit verloren, denn eine Real-Klage hat er nicht 2ö); diese gab ihm freylich das römi* 8) Le nanüssement ainöi que 1‘indique 6L Beule d£üo- minatiori, eet un acte par le quel le debiteur reiüefc uac chose Ix son creancier pour euieie de la dette» D s Äittßi

62 römische Recht, allein es kann auch historisch bewiesen werden, dafs der Besitz des Gläubigers so wenig Grund oder Folge dieser Real-Klage war, und durch dieselbe und um ihretwillen ent- standen ist, dafs er vielmehr im Gegen- theil durch dieselbe hätte aufhören kön- nen. Auf der andern Seite aber kann auch freylich nicht geläugnet werden, dafs aller abgeleitete" Besitz nur als Aus- Ainsi Ia mise effective du creancier en possession de la chose appartenante a eon debiteur eet de Pes- eence de ce contrat. Sans cette rnise en posseesion, ii peut bien , eurtout en matiere iminobiliere, vxu ater des affectatione propres ä asaurer les droits du creancier: telles sont les hypotheques» qui ont Icurs regles particulieres, rnais les hypotheques ne doivent point etre confondues avec le nantissement. Ver- lier jExpose des motifs du projeb de loi relatif au nantissement. voLFI, p. 193. le creancier se pro- cura cette garantie (Ia eürete eur les biens) de deux manieres: ou en stipulant que la chose qui lui est affectee passera dans ee& mains et y restera juequ’ä son paiement: ou en laissant cette chose dans les mains de son debiteur. — La sürcte de la dette forme Vobjet du contrat de nantissement. Doncjus- qu*ä ce que le creancier soit entierement satiäfait, il est autorise ä conserver la chose qui lui a ete remiee. Gary discours au Corps legislatif etc. VüL V/. p% 200,

Ausnahme von der Regel des animus domini sich darstellt, dafs folglich die Fälle, in denen die Gesetze einen sol- chen anerkennen, auf rein-positiven Bestimmungen beruhen, und es die Regel ist, dafs durch juristische Ge- schäfte dieser Art kein juristische? Be- sitz entsteht, vielmehr für jeden Fall, in welchem dennoch Besitz übertragen seyn soll, die Existenz desselben be- sonders bewiesen und erklärt werden mufs, welches in Ansehung des anti- chretischen Pfand-Gläubigers nicht ge- schehen kann 20), 2) Au- 9) Das altere Recht, von dessen Bestimmungen über den contrat de nantisseraent der C. N. wenig ab- weicln, gab dem Creditor Besitz und possessorische Klagen. Pothier traite du Contrat de nanbissc- ment Ch. II. Art. J. nr. 21, 28. vol. II. p. 952, 954. traite de la possession Ch. I. Arb. II, nr, iz. vol, 1}y’m p, 528. Die neueren Schriftsteller über den £7. de . proc. civt sind hier nicht einig. Einige geben dem Creditor die possessorischen Klagen; z. E. der Pra- ticien franqois Uv. I. Ch, VII. Secb. III. §, III, p. 183, mais si, au lieu d'un simple gage donne pour sü- rete, il y avoit antichrese, qui accordät au creancier le droit de percevoir les fruits, alors ondoit, pour tont ce qui Interesse leur jouissance, lni accorder l’action possesvoire s'il est trouble dans sa possession. Vergl.

$) Aufser dem Pfand - Creditor sind nun hier noch zwey Rechts- Geschäfte zu un- tersuchen: a) Das Verhältnifs des Ehemannes zu der Frau, in Beziehung auf den Be- sitz der Dotal - Grundstücke: hier werden zwey Rücksichten unter- schieden werden müssen. In so- fern als der Ehemann Usufructua- rius ist 3°), kommt bay ihm das neinliche zur Anwendung, was weiter unten von dem Besitze des ususfructus wird gesagt werden. In Beziehung a\if die Ausübung des Eigenthumes aber hat der Niefs- Nutzer nur eine simple Detention, und diefs gilt denn auch vom Ehe» inatme; nur ist bey diesem noch das besondere, dafs er zugleich Ad- mini- VergL die Bemerk, von Ca raba cerea in Dis aus s* du C. G, ad art. 2076. voL II, p.Styb, ändere hin- gegen verweigern sie ihm» wie z. E. Lepage U c, liv.I.&zct.lV. Art. I. p. 10S. Vergl. Male ville l. ct ad arb, so79. Th, II. p. 16S, zo) Artikel 1549* 1562. — Simeon discours snr le projet de loi relatij au eontrab du maria ge etc* füol,Vt 77,169, — le mari cholt nsufruitier, ii rend la dot. — le mari puisqutl n’est qu nsufruitier^ ne peut aliener cg qui ne ini appartient pas.

ministrator des Vermögens seiner Frau ist, und in dieser Hinsicht die ihr zustehenden possessorischen Klagen anstellen kann 3I): allein diefs z i) Artikel 1549. — Hora le cas, da ce6 stipulatione pre- cises le mari n’a que la perception des fruits de la dot et son adminisbration. C’est a lui qu’appar- tiennent, en consequence, toutes les actions pos- sessoires et conservatoires. C’est lui qui poureuit les debiteurs ct detenteurs, et qui recoit merae le remboursement des capitaux. — La propriete de la dot reste a la fermue; maia les actions proprietaires demetrrent Guspendues, parceque la dot est inalie- nable. Daveyrier Rapport au tribunal etc. vol. P. p* t1 o, — Le mari est adminietrateur des biena detanx. 11 peut, en sa quollt e intenter les actions petiioires ct possessoires. Comaille traite du Contrat du mariage suivant les principes du C. IV. {Paris. 1804. voll. II. 8.) P. III. Ch. L Scct. II. Art.I. nr. §00. vol.II p. 249, 250. Pfeiffer l.c. vol. II. p. 274. Betrachtet man freylieh die Sache aus dem Gesichtepunctc des römischer! Rechtes, und eines auf den Mann traneferirten Eigenthums- rechtes; eo ntufs man ihm allerdings Besitz für seine Pereon zusprechen; so betrachtet Malevi 11 o die Sache l.c. ad art. 1549. Th. III. /?. zu. — Die nämliche Bevvandtnifs hat es in Ansehung der biens propres der Frau bey der Gütergemeinschaft; auch hier ist der Mann nichts weiter als gesetzlicher Administrator; er kann daher in Gemäfsheit des 1 Artikel

diefs geschieht nicht vermöge eines ihm in Beziehung auf das Exgen- thum Artikel 1428, alle possessorische Klagen anstelle«; allein * es heilst dabey ausdrücklich , dafs sie der Fran gehörten: le mari a Padministration de tous les biens pereonnels de la komme. H peut exercer seul toutes les actions raobilieres et poesesscires qui appartiennent a la femme.Denn, diese bleibt nach wie vor die Eigenthümerxn ; Berlier Expose des molijs etc. vol. V. ^.40. Auch das alte Gewöhn’ helta- Becht scheint von dieser Ansicht auegegan- gen zu eeyn ; Coutume de Faris tit, X, art, 233. p.x72. le mary estr seigneur des aclions mobil iaires et possessoires, pose qu’ciles procedent du cote de la Jemine; et peut Io mary agir seul et deduire les dits droits et actiona en jugement sans la dite fefnrae; und Charoiui erklärt diefs dahin quil les peut intenter sans l’adveu t mandemsnt, ni 'con- sentement de la jemme. Pot hi er scheint indessen dem Manne selber Besitz zuzugesiehen tr. de la prescr. Ch. VI. Sect. 2. jj. III. nr. 97. vd. IV. p.sSS* le mari. ayant pendant le wariage 9 la possessiou des (heritages propres de sa jemrne — ii ü’est pas doutenx qu’il peut former la complainte pour les heritages propres de sa fermne; doch setzt er hin- zu : mais il doit la former en sa qualite de mari dfune teile. — Der lyratic[en franqois l.c. vol.I. p. x8r. raisonnirt hier nach seinen einmal ange- nommenen falschen Ansichten : nous disons avec Bodier, que teures les raisons alleguees pour etablir qtdils

thnm zustehenden Besitzes, son- dern er ist hier wie jeder andere allgemeine Geschäftsführer zu he- , trachten, der, wiewohl er alle dem wirklichen Eigenthüiner zustehende Klagen anstellen und verhandeln kann, deswegen dennoch für sich - ‘ selber keinen Besitz in Anspruch nehmen darf. b) Der missus in possessionem bono- rum absentis: Bey diesem mufs man zwey Perioden distinguiren; der blofse provisorische Besitz kann keine juristische possessio geben, denn hier sind die Erben nur Ad- ministra toren,Geschäftsführer, oder, wie sie genannt werden , depositai- resz sie verwalten blofs einen frem- den Besitz, und haben einen höchst precai- cju’ilß ne possedent pas (Ie formier et Ptisufrnuier) en leur nom etc. ne sont que des subtilites du droit; et par cela seid qu’ils ont la jouissance de fait, qui n’est untre chose qu’une possession natu- relle, on ne doit pas leur refuser les aclions neces- saires pour ee conserver dans cette poseession. G est par cetuj raison que karr. 1428. du C. C. accorde au niari tontes les actions poesessoires pour les biena de son epouse.

precairen Titel 32). Dahingegen ertheilt ihnen der definitive Besitz ein 32) Artikel 125. la possession provisoire ne seTa qn’uxr äepöt, qui donnora a ceux qai l’obtiendront, Pad- zninistration des biene de l’absent, et qui les rendra cornptables envcrs lui en cas qu’il reparoisse oa qu’on alt de ses nouvelles; und eben so erklärt auch der Artikel 127. den envoi provisoire durch administra Lion legale f und diese Ansicht herrscht auch durchgängig in den Privat - und öffentlichen Verhandlungen, z. E, Thibaudeau: les heritiers idont, dans ce cas (d\m envoi provisoire) aucun droit personnel, ils ne jouissent encore que pour Vabsent; ctc. Dlscuss. du Ct C. vol. I. p^z;. BU g o t Pr e ameneii Expose des rnotifs etc. voL /. p, 67. la preSfüere periode est cclle qui ee trouve entre Ie moracnt du depart et Pepoquo ou les he- ritievs pre&omptifs de 1’absent peuvent etro envoyes, comme depositäirts, en posseasion de ses biens — p, 73. au eurplua cette possession provisoire n’est quun depot conße auoc parens. -— p. 74. Iqb niemes precautions seront prises contre eux tous (seil, qui auront 6ur Iss biens de Tabsent dea droits subor- donnes a : sou deces); ils ne seront, comme les he* ritiers 9 que des depositaires tenue de fournir cautiou et de rendre des comptes — ibid. si Pincertitude a snffi pour lea mettre en posseesion provisoire des biens, ce n’est pas snr «ne incertitude que des he- ritiers n’ayant qu’un droit precaire et provisoire, peuvent contre la voleute de Tune des parties, rompre

, ein wiihliches, wenn gleich wider* rufliches Eigenthnnis-Recht, und damit ist denn auch sogleich ihr juristischer Besitz entschieden33). Bestimm- rompre un contrat synallagmatiqne. — ibid. U3 ne seroient envoyes en poseession que comme deposi- taircs. — p. 75. pourqnoi les hentlers seroient ils piiuöt deposilaires de sa propre fortimequ'oIJe merne (la‘ fernnie)..— p. 76. Tcxmence de Tabsent, qui chaque ,annee .devient plus incertaine, lea malheurs qne 3cs heritiers peuvent eprouver, VacCroisscment du depot etc. 33) Artikel 129, 130. Pellet de l’envoi (dennitif) ii lYgarti des heritters sera qne lea rcvenus leur appartien- dront en entier; ils ne seronb plus simples deposi- taircs des biens, la propriete reposera snr leur tele; ils peuvent aliener. B i g o t P r e a 111 c n e n Eccpose des motifs elct p.77. -- Hier findet sich in den Ver- handlungen dos Staats-Käthes in den Äeufserungen von Tronchet, wenigstens'in Ansehung des Be- sitzes, ganz die nämliche Distincfion: er spricht nämlich gegen die Bestimmung dos Preufsisehen Land - Hechtes, dafs nach dem Verlaufe von 30 Jah- ren , von Zeit der declaration de movt angerechnet, die Erben von der Verbindlichkeit zur Restituiniog des Vermögens be'freyt eevn sollen. Man habe frey* lieh, sagt er, um die Erben rdeltt adirnnistrateurs in* definimeut et pour toujours zu lassen, nach dem ■Verlaufe einer gewissen Zeit, einen envoi en poa- scssion definitif-angenommen; Ccpendant l’aböent »’etoit

6 o

Bestimmte Vorschriften der Gesetze lassen sich hier nicht anführen; man mufs vielmehr aus der Natur des Rechts - Geschäftes ableiten und ent- scheiden. III. Fälle, in denen die Detention theils mit dem Besitze, theils ohne denselben übertra- gen wird. Hierher gehört nach römischem Recht das Depositum. Die Regel, dafs der Depo- sitar keinen Besitz habe, ist auch im fran- zösischem Rechte keinem Zweifel unter- worfen n’etoit pae prive irrevocablemont de ses biens: leg heritiers ne poseedatit que com me depoeitaires, ils ne pouvoientrchanger le titre de leur „possession , et devenir proprietaircs. Diefs geht offenbar auf die Beschaffenheit des Besitzes den sie als Depositaires hauen, und welcher nicht die Ursache eeyn kann, dafs sie durch den envoi en possession definitif Ei- genthum erwerben konnten; — dagegen soll der- selbe nunmehr, wenn gleich nicht Eigenthum sel- ber, doch iustam causam vsucapiendi begründen : los heritiera n’aequierent pas d’abord, 'pnisqu’üs ne peuvent protiver que la succcssicm est onverte: mais ils acquierenb eusuite par la prescription, Celte yoie leur est ouverte altendu que leur possession esb Joridee sur an titre legal, Jüiscussions etc. voL /. p. zi S.

worfen 34). Der besondere Fall, in dem - hier das römische Recht eine Uebertra- gung des Besitzes annimmt 35), bezieht sich auf eine besondere Verabredung der Partheyen, und es könnte daher schei- nen, dafs schon um deswillen diese Aus- nahme im französischen Rechte gleich- falls zugelassen werden müsse. Indessen ist dieser Schlufs unrichtig, weil, wie 1 schon bemerkt worden , aller abgeleitete Besitz 34) Einmal schon deswegen, weil das Depositum nach Artikel 1918. eich nur auf bewegliche Sachen be- zieht; und zweitens, weil, wenn man auch nur auf das Sequestre Rücksicht nehmen will, der de- positarius überall mit zu denjenigen gezahlt wird, welche für einen andern besitzen: Artikel 2236, 2239, Rigor Preameneu Expose des motifs vol, E/. p* 300. G 0 u p i l P r e f e I n discours etc. p. 3 19. — Lepage l.c. Uv. I. Sect. IE. Art. I. §. 5. vol. I. p.106. Comaille l.c. P.I. Uv. I. tit.lE. Art.I. nr. 50. vol. I. p.$$, Praticlen fran- cois l.c, vol. I. p. 18z. ainsi le depositaire, le se- 1 questre etc. n'ayant pas Ja possession proprement dite, ou n’en ayant qu’une prtkaire, n’auront pas les actions possessoires; iJs devront, en cas de trou- ble, le denoncer au proprietaire, 35) Pot hi er hat diesen Fall des römischen Rechtes sehr gut hervorgehoben; traite du Contrat de depot, Ch. IE. Art.I. nr. 83. vol. II. p'.Szy. traitl de la possession CJu I Art, L nr. 13, vol. IE, p, 528*

Besitz ab Ausnahme von der Regel auf einzelnen positiven Bestimmungen be- ruht, und es daher i nun er einer speciel- len gesetzlichen Anerkennung bedarf, wenn durch einen solchen Vertrag Besitz übertragen werden soll. Eine andere Sache wäre es freylich, wenn gezeigt werden könnte, dafs eine Besitz-Ueber- tragung wesentlich mit zu demjenigen Verträge gehöre, mittelst dessen eine Sache, deren Eigenihum unter den Par- theyen streitig ist, bey einem Dritten depoairt wird; denn dann würde in der Sanctionirung dieses Geschäftes auch zu- gleich jene Anerkennung mit enthalten seyn. Allein dieses kann nicht bewiesen werden; vielmehr erhellt das Gegentlieil, dafs nehmlich Besitz - Uebertragung nicht mit zum Wesen jenes Geschäftes gehöre, daraus, dafs das römische Recht immer zu dem Ende eine besondere Ver- abredung der Partheyen'erforderte 36). Das 36) Real sagt zwar in seinem Expose des motifs etc> vol, VI, p.15* AiniSi, lorsquc' plusieurs pereonnea se disputent la propriete d’uue choae, et convien- nent neamnoins que durant le litige eile restera en la possession d*un tiers disigne • cest un sequestre

con-

Das zweyte Geschäft, welches nach römischem Rechtein diese Classe gehörte, das precarium, ist im C. N. ganz übergangen worden. §- 5- Lin drittes, zur Begründung des juristischen Besitzes nöthiges Erfordernifs bezieht sich auf die Dauer dieser Verbindung von physischer Inneha- bung und animus domini; es wird aber dieser Punct, so wie die ihm zum Grunde liegende Ansicht, wei- ter unten zweckmäfsiger entwickelt werden, und es daher hier hinreichen, seiner nur erwähnt zu haben. Die übrigen bey der Lehre vorn Erwerb des Besitzes vorkomincnden Puncte, namentlich in wiefern der Besitz durch fremde Handlungen er- worben werden könne, werden im C.N. auch nicht in entfernter Rücksicht berührt, und cs kann daher hier nichts weiter darüber gesagt werden, als dafs das Eigentümliche dieses Erwerbs sich auf das,Vei> hältnifs zwischen dem Repräsentanten und dem neuen Besitzer, welches nach dem Geiste des C. N. nur ein. freyes Verhältnis sevn kann, bezieht, und dafs die hierbey vorkommenden juristischen Be- stimmun- cojwentionel, Allein daTs diefs juristischer Besitz sey, ist zum Begriffe eines sequestre gar nicht nö- thigj vielmehr ist es Regel, dafs hier blofse Deten- tion übergeht, wie die in den not. 34. angezogenen Stellen, die wegen des Artikel 1918, blofs vom Se* queöter verstanden werden können, beweisen.

6 i Stimmungen in den allgemeinen vom Mandats-Con» tract geltenden rechtlichen Grundsätzen, angewandt auf den liier in Frage stehenden Zweck, den Er- werb des Besitzes , bestehen 3öa). Es scheint daher zweckmäfsig, sogleich zur Lehre von dem Verluste des Besitzes überzugehen.

§. 6. Da das Wesen des Besitzes gerade in den beiden Puncten, körperliche Detention, und animus possi- dendi besteht, so folgt schon umnittelbar hieraus, dass, sobald wie diese Veibindung aufhört, und eines jener beiden Glieder wegfällt, auch der Be- sitz aufhört, folglich dessen Fortdauer darauf be- ruht, dass factum und animus zugleich vorhanden seyen. Da nun die Fortdauer des Besitzes eben so wie der Erwerb desselben durch fremde Hand- lungen begründet sevn kann, so sind es im Ganzen drey Puncte, welche hier in Betrachtung kommen, i) Das Factum oder das physische Verhältnifs zu der besessenen Sache, wodurch es uns mög- lich 36 a) Dafs das franzosiche Recht bey dem Besitze ein solches Verhältnifs der Repräsentation überhaupt anerkenne, liegt in der Natur der Sache, und er- hellt aus Artik. 2228, 2230, 2231, 2236, 2238. Cara- baceres ad art. 2076. THscuss. du C. C. vol, II. p.696. — Welche Personen als Mandatare für An- dere den Besitz erwerben können, darüber S. Hut- teau zu Pothier trt de la poss. not, 20, p.51, 52.

65 • lieh wird auf dieselbe ( ein au wirken. 3 7). Wie diese'-Möglichkeit zum Behuf der Fortdauer des Besitzes beschaffen seyu müsse; darüber enthalt der C.N. überall keine Bestimmungen. Dafs sie aber keine unmittelbare und gegen- wattige zu seyn brauche, ergiebt sich aus ei- nem dem französischen Rechte ganz eigen- thiimlichen Satze, welcher darin besteht, dafs der Besitz durch das Wegfällen des Facti erst dann aufgehoben werden soll, wenn das phy- sische Verhältnifs zur besessenen Sache eia ganzes 37) Auf das Wegfällen dieses physischen Verhältnisses bezieht Bigot Prearaeneu vorzüglich * den Be- griff der Interruption naturelle. JExpose des motifs etc. vol. PI. p, 302. il y a Interruption naturelle lorsque le fait meme de la possession est inter- rompu; und damit edieint der Artikel 224z. über- einzustimmen. In meiner Darstellung der Lehre von der P^erjäkr* p. 90, 91, 93. not, 50. ist auch der Fall des Artikel 2248. unter diese Catcgorie gestellt worden; diefs wird in der äufgerst lehrreichen Re- cension, die sich über dieses Werk in den Heidel- berger Jahrbüchern für Jurisprudenz und Staats- Wissenschaften. 1801, Heft II, p. 57. findet, geta- delt, und der Recensent hat freylich ün sofern Recht, als dieser Fall sowohl im Gesetzbuch selber, wie auch in den Öffentlichen Verhandlungen im- mer besonders aufgeführt, und weder der Natural* noch der Civil-Interruption beygefüge wird. IILBd, LSt. E *

ganzes Jahr hindurch aufgehoben gewesen ‘ ist 3B)$ woraus dann von selber fo3gtr dafs, ^ sobald 38) Diefs kann geschehen, theils durch natürliche Be- gebenheiten, theiis durch ein menschliches Factum. Den ersteren Fall erwähnt das franzoziscbe Recht gar nicht; allein es handelt auch den Besitz nur in bestimmter Beziehung auf die Verjährung ab, daher wohl dergleichen Uebergchungen demjenigen, was von dem einmal festgesetzten Begriffe des Besitzes eine nothwendige Folge ist, keinen Eintrag thun können. Der Appcllationshof von Grenoble machte auch auf diese Uebergehung aufmerksam: Analyse des öbservations etc. p.^12. Mein Recen- sent a, a. 0. nennt diefs eine gewagte Ansicht; allein wenn man einmal Verlast des Besitzes von ' jedem Factum abhängig macht, wodurch dem bis- herigen Besitzer die Einwirkung auf die Sache un- möglich gemacht wird, so ist nicht gut abzusehen, warum man denselben nicht auch in dem Falle an- nehmen will, wenn durch natürliche Begebenheiten alle Freyheit in der Behandlung der Sache aufgeho- ben wird. Auf die Gründe, wodurch Maleviile l.c, ad iirt.z243. Tk.1V. 77. 437. seine Behauptung, dafs eine bereits angefangene Verjährung in diesem Falle nicht unterbrochen werden könne, zu recht- fertigen sucht, brauche ich mich wohl nicht ein- zulassen; eie beruhen auf seinen eigentümlichen Ansichten von der possessio eiuilis , die ich im Ge- setzbuch nirgends angenommen finde. Der Artikel 2243, bezieht sich freylich nur auf den Fall, Wenn das

6? sobald wie die aufgehobene Detention in dem nemlichen Jahre wieder erlangt ist, der nun- mehr das physische Verhähnifs zur Sache durch mensch- liche Handlungen aufgehoben wird; allein ob eine einschränkende Erklärung, die, wenigstens meiner Ansicht nach, auf Inconseqnenzen führen mufs, hier erlaubt ist?, Auch Bigot preameneu im Expose des molifs etc. vol. VI. p. 322. läfst in sei- ner Definition von der Interruption naturelle jene Beschränkung weg; il y a Interruption naturelle lors- qae le fait meine de la possession est interrompu* In dein Projet de C. G. von Cambacereö liv. II* lit. 9. art% 705. p. 255. heilst es ganz allgemein: eile (la prcscription) est iuterrompue, si le posses- seliY a cesse de jouir pendant un an; von selber versteht es sich indessen wohl, dass hier nicht je- des physische Hindernifs, wodurch etwa die un- mittelbare Einwirkung auf die Sache aufgehoben wird, in Betrachtung kommen kann; es ist genung, wenn nur nicht die Möglichkeit überhaupt, auf die Sache einzuwirken, aufgehoben wird;, wann diefs aber der Fall sey, und von welchem Zeit-Puncte an daher das im Artikel 2243. vorgeschriebene Jahr zu laufen anfange, wird in jedem einzelnen Falle immer schwer zu bestimmen seyn.—- On ne peut pas acquerir la possession par Tintention Beule, mäis on peut la conserver par cette eeule Intention* Si par exemple un bomme jouit d’un fonds pendant un an, qu’il laisse ensuite quelques a^nees, et en jouisse encore, il est cense l'avoir possede pendant N 2 tQUt

mehr wieder begründete Besitz, nicht als ein ganz neuer, sondern nur als eine Fort- setzung tout Pintervalle. On rnet en queßtion , combien de temps la possession civile peut efre censee durer, «ans &tre jointe a la possession naturelle, et l'op!- nion commune des docteurs est qn’eile ne dure que dix ans, De-la il suit que, si Ton a cesse de posse- der naturelicment, a une epoque ou il manquoit encore plus de dix anß pour prescrire, la prescription n'est pas censee accomplie. On suppose an reste, que personne, dans Pintervalle de dix ans, ne scst mis en possession de la chose, car alors la possession civile du premier seroit tcrminee de ce jour la. Hutteau zu P o t h i e r tr. de la possess. not, 2 5. yj, 34, 33. Auf den letzteren Fall, wo das physische Verhältnifö durch ein menschliches Factum aufge- hoben wird, bezieht sich der Artikel 2243. Natür- lich ist es hier gleichgültig, ob diefy mit Gewalt geschieht oder nicht, la possession est pareillemcnt interrompue lorsque le possesseur a ete depossede meme par vioience. Pot hi er tr. de la prcscr. P, I, Ch.II. Arb.III, nr. 40. 591. Hierüber sind Domads Ansichten merkwürdig; Loix civiles Uv, III, tit, frII. Sect. JP". § 18. vol. II, p, 340. celui de qui la possession n’est interrompue que par uno voye de fait, sans forme de justice, ne laisse pas d'etre considere comme possesseur, parcequ’il a le droit de rentrer en possession, Ainsi le temps de la possession de Pusurpateur n’interrompe pas la sienne. Dabey wird /.17* de acquir% vd amitt. pass.

Setzung des alten Besitzes angesehen werden kann 3 2) Die poss. citirt. Vgl. secb.1V. H. 6. not, vol.II. p.$zo. Auf etwas ähnliches scheint der Appellätionshof von Toulouse in seiner Bemerkung zum Artikel 2243. hinzudeuten : il devroit y avoir Interruption natu* relle en faveur du proprietaire Iorgqu'il a fait des actes possessoires avant Taccomplissement 4e la pre- scription , sauf le cas de violence ou voye de fait. Analyse des Observations etc. /7.922,, wobey man wahrscheinlich die c. 3. G. Th.IV. zz^unde vi und c. 7, C. VIII. 4. eod. vor Augen hatte. 39) Artikel 224z. Vergl. Projet de C. C. (Paris an III.) arb. 143. 68. Projet de G. C. du Messidor au IV. art.6$j. p. i 52, Den den AppellationsgerichrshÖfen mhgctheilten Entwurf, Uv. III. tit. 20, Gh, 4. Sect. I. arb.i^. Analyse des Observabions etc» p. 903. Fol- gende 5 Gründe sind es, wodurch diese Disposition motivirt wurde: 1) si, quand il.s’agit d’un fonds, cette Interruption ne s*est pas prolongee un certain temps, on presumc xjue c'est une simple erreur de la part de celui qui s*en est empare; 2) on presume aussi que celui qui etoit en possession s’en est res- ßäisi, ou a reciaine anssitot qu’il a eu connoissance de l’occupation, et: qu’il a aucunemem-cntcndu la souffrir; 3) on a considere que si l’occupation mo- mentan ee d’nn Fonds suffisoit pour priver des efFcta de la possession, ce geroit une cause de desordre; que chaque possesaeur seroir a tout mqpient expose a la necessite d’avoir un proces pour justifier eon droit

s) Dia zweyle Bedingung der Fortdauer des Be* sitzes ist der Wille des Besitzers (animus). Das franzö- droit de propriete; 4) dans toua Ies jugemens rendus a Borne en matiere possessoire, et qui fnrent d’abord distingues sous le nom d*interdit8 il falloit pour ee prevaloir des avant3ges de la possession nonvelle de toutes choses moBilieres ou immobiliores eontre un precedent possesseur, que cette possession Vut dhrne annee; 5) Ja regle de Ja possession annale a töu~ jonrs ete suivie en France ä Fegard des immenbles; eile egt la plus propre pour mäintemr Fordre public« C’eßt" pendant la revolution d’une an nee que les produits cFim'fonds ont ete recueillis;. c’est pendant «ne pareille revolution qu*une poese?sion publique et continue a pris un caractere qui empeehe de la confondre avec une simple occupation. Bigot Preameneu Expose des motifs etc. voh PI, --/a 3 o 2. Es könnte zwar die Frsge .entstehen , ob nicht diese Bestimmung blofs auf die Verjährung und deren Un- terbrechung durch Aufhebung des Besitzes zu be- schränken sey, ^und ob es gerechtfertigt werden könne, daraus eine allgemeine, auf den Verlust des Besitzes überhaupt sich beziehende Ficgel herzulei- ten. Allein die historische Untersuchung über die erste Bildung dieses Bechtssatzes zeigt bald, dafs er allgemein auf den Besitz, ohne alle-Rücksicht auf eine einzelne Wirkung desselben bezogen .werden mnfs, und dafs also der Artikel 2243. vielmehr eine blofee Anwendung desselben enthält; und eine glei- che Anwendung enthält der Artikel 23« des C. de proc.

französische Recht enthält aber auch hierüber zu wenig Bestimmungen, als dafs es möglich wäre, die Frage: in wiefern denn der Wille zu besitzen vorhanden seyn müsse, und wann er als aufgehoben angesehen werden könne, daraus zu beantworten. Das aber ist ausge- macht, proc* civ. in der Bestimmung, dafs die possessori- sche Klage in dem Jahre der Störung angestellt werden solle, da der Grund davon kein anderer ist, als weil man , so lange wie noch kein Jahr verflos- sen ist. den gestörten oder dcjicirtcn Besitzer im- mer noch als Besitzer ansicht. Daraus ergiebt sich, wie unten ausführlicher gezeigt werden wird, eine ganz eigeiuhümliche Ansicht der possessorischen Kla- gen , und daher wird auch wohl der Beweis der •hier aufgestellten Behauptungen* am zweckmäßigsten bis dorthin aufgespart. — Es braucht aber hier wohl kaum bemerkt zu werden, dafs es zum Ver- luste des Besitzes hinreicht, wenn in Beziehung auf den bisherigen Besitzer sein physisches Verhältnife zur Sache über ein Jahr lang aufgehoben ist, ohne weitere, Rücksicht darauf, ob min in diesem Jahre ein Anderer den Besitz erworben hat, oder ob die Sache eich in dem Besitze von niemanden befindet; denn der Artikel 2243, f^agt allgemein: lorsqne le possesseur esb privi pendant plus (Vun an de la jonissarice.de la ckose etc. So-sind die etwas zu allgemein gefaßten Darstellungen von Bigot Prea- menen Expose des motifs etc, voLFI. /^.302, und von Goupil Prefeln discours au Corps legisla- tif etc. voL FI. p. 319, zu modificiren,

macht, dafs, wenn sich in dem Besitzen ein dem animus possidendi entgegengesetzter neuer Wille erzeugt, der bisherige Besitzer also den Willen hat nicht zu besitzen, eben dadurch der Besitz verloren geht. Da also hier von einem ganz neuen Willen die Rede ist, so kommt die Frage, welche Personen überhaupt wollen, also auch durch Aenderung des Wil- lens den Besitz verlieren können, von neuem hier zur Anwendung; allein das französische Recht berührt dieselbe eben so wenig hier, wie oben bey der ursprünglichen Entstehung des animi domini. Die Anwendung dieser Begel wird freylich nur selten durch eine ausdrück- liche Erklärung des Besitzers aufser Zweifel gesetzt, sondern es kommt in der) meisten Fäl- len auf die Interpretation anderer Handlungen des Besitzers an, aus denen dieser Enischlufs gefolgert werden imifs. In den Schriften der römischen Juristen sind viele Proben einer sol- chen Interpretation übrig geblieben, welche man aber begreiflich als blofszur Wissenschaft gehörend , im C. N. nicht suchen darf. Nur darauf mag hier noch aufmerksam gemacht werden, dafs nach dem römischen Rechte selbst ir\ denjenigen Fällen , in welchen eine aus- drückliche Erklärung des Besitzers fast allein vorkommt, z. B. bey der Tradition, es meistens nicht

nicht diese Erklärung ist, welche die Sache entscheidet, indem gewöhnlich schon auf eine andere Al t, nämlich durch Factum, der Ver- lust des Besitzes entschieden zu seyn pflegt. In dem französischen liechte aber verhält es sich nach dem oben Vorgetragenen gewisser- mafsen umgekehrt; denn da beym Erwerb des Besitzes ein wirkliches körperliches- Factum, und eine natürliche Apprehension nicht noth- wendig ist, sondern gewissermafsen der blofse Consensuszur Uebertragung des Besitzes hin- reicht; so ist es auch beym Verlust des Be- sitzes von Seiten des Tradenten meistens die blofse Aenderung des Willens, welche diesen, Verlust entscheidet 4o). 3) Es bleibt nunmehr bey der Lehre von dein Verluste des Besitzes nur noch die Frage zu beantworten übrig, welchen Einflufs das Ver- hältnifs der Repräsentation. auf die Erhaltung oder Aufhebung des Besitzes haben könne? Ueher die Beschaffenheit dieses Verhältnisses zwischen dem Besitzer und Repräsentanten selber, so wie über dasjenige was hier die Er- haltung oder der Verlust des Besitzes in der. Person 40) Bey beweglichen Sachen, wenn bey ihnen Besitz Statt fände, wäre diefs noch weniger Zweifel un- terworfen, da diese durch den bJofsen consensus ohne alle symbolische Tradition transferirt werden.

^Person des Besitzers selber nölhig macht, fin- det sich nichts besonderes zu bemerken; es bleibt also bloss zu untersuchen übrig, wie der Besitz in der Person des Repräsentanten verloren gehen könne. Dieser Verlust läfst sic}i auf zweierley Art denken; theils so, dafs der Repräsentant selber den .Besitz erwerben , will, den er bisher blofs ausübte (Verlust an den Repräsentanten); theils so, dafs ein Drit- ter, oder auch niemand den Besitz erwirbt (Ver- lust durch den Repräsentanten). Was den ersteren Fall anbelangt, so steht der Repräsentant zu der Sache bereits in dem physi- schen Verhältnisse des Besitzers. Was zum Besitze also noch fehlt und erst noch hinzukommen mufs, ist der animus possidendi, so dafs also der Reprä- sentant unmittelbar durch diese neue Bestimmung seines Willens den Besitz erwerben müsste. Es modificirt jedoch das französische Recht die An- wendung dieser Regel dahin, dafs ein Verlust des Besitzes an den Repräsentanten erst dann angenom- men werden soll, wenn der eigentliche Besitzer durch den Widerspruch des Repräsentanten die Un- treue desselben erfahren hat 4I). Was 41) Artikel 2238, Gleich dem römischen Rechte fordert also das französische Recht Kenntnifs des vorigen Besitzers von der aufgehobenen physischen Möglich- keit,

Was den zweyten Fall anbelangt, so berührt das französische Recht von den vielen Arten unter denen derselbe vorkonuhen kann, nur eine einzige, nämlich die, wenn der Repräsentant absichtlich sein Verhältnifszu der Sache so aufhebt, dnfs nun ein Dritter den Besitz derselben erhält, und zwar in der Mafse, dafs dieser Uebergang unmittelbar vom Repräsentanten auf den Dritten (durch Tradi- tion) keih Es beschränkt jedoch dieses Erfordetnifs nur auf den Verlust an den Repräsentanten, und ver- langt dafs diese Kenntnifs von der aufgehobenen physischen Möglichkeit unmittelbar durch den Re- präsentanten zum Bewufstseyn des Besitzers ge- lange. — Le simple silence du proprietaire de suf- fit pas; ainsi un fertnier eüt il ete trente ans sans payer des fermages n’a point interverti * si on ne les lui' a demandes; mais s'il a refuse de les payer, se pretendant proprietaire, il a interverti et peut des-lors prescrire, si le veritable proprietaire ne falt aucunes poursuites ulterieures. Del vi ncourt vol. //. p. 370, 37J. 3. Hn tteau zu Po- t h ier Ir. de la prescripb, 6 1. /1.194, ry5. Oer Beweis aber, dafs die bisherige Detrntion durch den Widerspruch gegen das Recht des Eigenthü- rners in einen juristischen Besitz verwandelt sey, liegt nach Artikel 2231. immer dem Repräsentanten ob. — Die Frage, ob nicht etwa hieraus eine all- gemeine , auf den Verlust des Besitzes überhaupt sich beziehende fregel hergeleitet werden könne, Avir4 weiter unten berührt werden.

tion) geschieht 42). In diesem Falle wird der Be- sitz für verloren angenommen, und'der Dritte kann eine Verjährung anfangen. 42) Artikel 2239. Das römische Rechtnahm bekanntlich in diesem■ Falle'keine Uebertragung des Besitzes, an* und es haben auch mehrere Appellarionsgerichts* höfe gegen diesen Satz gewaltig rcclämirt. Einige verlangten die Modification , dafe der dritte Acqui- rent den Titel des Verkäufers nicht gekannt haben müsse (wodurch freylich , nicht sowohl ^ie Ueber- - tragung des Besitzes, als vielmehr blofs die Statthaf- tigkeit der Verjährung bedingt wird) car nn ache- teur de manvaise foi ne doit pas etre admisra pres- crire, (B ord e au x). Andere forderten, dafs der wirk- liche Eigenthümer oder Besitzer von der Untreue des Repräsentanten Nachricht erhalten haben müsse; l’ariicle doit recevoir exceptioh loreque Ie proprie* taire avoit juste cause d'ignorer Bimerversion du titre , ou Talienatioh t parceque les detenteurö pre- caires seroient \toujoura restes ! e» possession de Bimmeuhle par bail, retention d’uetifrtnt 6u autre tnoyen eemblable, pendant le qucl temps la pre- scription ne court pas. (Grenoble, Orleans). . Es darf nicht a nf fallen, dass hier immer nur von der Verjährung - die Rede ist; am Ende reducirt sich alles doch nur auf den Besitz; Denn das ab- weichende und besondere liegt hier nicht darin, dass Verjährung in diesem Falle zugelassen wird, weil diese überall begründet wird, wo das factum possessionis sich vorfindet; sondern vielmehr darin, dafs hier Verlust und Erwerb des Besitzes angenom- men werden. Der Appellationshof von Lyon be- merkte dabey : — le tiers qui acquicrt d’un fermier, < d’un

d’un engagiste, ne pcut avoir plus de droit, que son cedant. Le danger, Finjustice de ces deux articlcs exigent leur radiation et leur remplacement de ma- niere, que le tiers ne pnisse prescrire qu’apreg que sa possession aura ete formellement et judiciairemcnt interverti avec le proprietaire, par nn jugement a lui signifie ainsi qu’ä Ja municipalite du lieu do la Situation de Fimmeuhle , et par rinecription du nou- veau proprietaire, au role de la commune a la place de Fanden. Analyse das Observalions etc. /^910, 912, 913* 914. 918. Pfeiffer l. c. B. 111. Tit. 20. Kafj.$. Th. II. pt6'}6, 677. — Der grösseren Be- stimmtheit und der Vollständigkeit wegen, mögen nun hier noch folgende. Bemerkungen stehen : 1) der Artikel 2 2 z y. Bezieht sich augenscheinlich nicht auch auf den Fall-, wenn der Repräsentant ohne Rücksicht auf einen neuen Besitzer die Sache verläist, und nun* mehr ein Dritter eie occupirt. Wenn man nicht etwa blofs daraus, dafs der Art. 2239. die Statthaftigkeit der Verjährung nur auf den unmittelbaren Uebergang des Besitzes vom Repräsentanten auf den Dritten be- schränkt, nun gleich auf die Unstatihaftigkeit dersel- ben in dem letzteren Falle schliefsen zu müssen glaubt, so würde wohl in diesem Falle gleichfalls Ver- lust und Erwerb des Besitzes angenommen werden müssen, gewissermafsen durch einen-Schlufa a ma- iore ad minus : wenigstens finden sich doch in diesem letzteren Falle bey dem neuen Besitzer, der hier seinen Besitz aus seinem eigenen facto (der Occupa- tion) herleitet, nicht diejenigen Bedenklichkeiten, die in dem ersten Falle, wo der Besitz vom Reprä- sentanten selber übertragen wird, einer Transferi- rung desselben im Wege stehen könnten. In Anse- hung des Verlustes des Besitzes von Seiten des ^Itea Eigentümers oder Besitzers aber ist nicht abzusehen, warum hier das blofse Verlassen von Seiten des Re- präsen-

präsentanten weniger wirken sollte, als wenn er da* bey die Sache unmittelbar einem Dritten übergiebt; denn dieser letztere Umstand begründet nur den Er- werb des Besitzes von Seiten dieses Dritten, und die- ser ist nur um deswillen möglich, weil durch das blofse Verlassen des Repräsentanten der wirkliche Be- sitzer seinen Besitz verliert. Eine weitere Folge würde denn aber auch die seyn, dass man nun auch in dem dritten Falle , wenn nämlich der Repräsen- tant die Sache nur veriäfst, ohne dafs sie von jeman- den occupirt wird, Verlust des Besitzes annehmen müsste; denn dieser Fall kommt ja mit dem nur er- wähnten zweyten vollkommen überein, nur dafs in diesem zweyten Falle noch dasjenige Factum — die nachmalige Occupation —hinzugekommen ist, unter dessen Voraussetzung einzig und allein von einer Ver- jährung die Rede seyn kann. Indessen ist nicht zu läugnen, dafs die römischen Juristen wahrscheinlich in diesem letzten Falle bestimmt Fortsetzung des Be- Sitzes angenommen, hingegen in den beyden ersteren Fällen über dieFortdauer oder Aufhehang des Besitzes gestritten haben. 2) Den Fall, wenn der Repräsen- tant wider seinen Willen aus dem physischen Ver- häUnifs zu der besessenen Sache gesetzt wird, be- rührt der C, N, gar nicht. Das römische Recht nimmt in diesem Falle den Besitz ganz unzweifelhaft für ver- loren an, ohne dabey auf das Bewufstseyn des vori- gen Besitzers Rücksicht zu nehmen, 3) Eine andere Frage, die vielleicht schon früher hätte berührt wer- den sollen, die aber der grösseren Deutlichkeit wegen bis jetzt aufgespart wurde, ist die, ob auch nach dem französischen Recht zum Verluste des Besitzes (wel- cher bekanntlich nur an Grundstücken Statt finden kann) die Wissenschaft des vorigen Besitzers von dem aufgehobenen physischen Verhältnisse erforder- lich ist, oder ob ohne Rücksicht hierauf der Verlust des

des Besitzes sogleich für entschieden angenommen werden mufs, sobald wie nur zu der Abwesenheit des Besitzers von der besessenen Sache noch etwas anderes hinzukomror, was die physische Möglichkeit willkührlicher Einwirkung aufhebt. Für die erstere Meinung spricht ohne Zweifel die Bestimmung des Art. 2238. , dafs der Besitz erst dann an den Reprä- sentanten verloren gehen solle, wenn die Untreue desselben dem bisherigen Besitzer bekannt geworden; wenigstens war der Grund, warum das römische Recht in diesem Falle immer erst Kenntnifs des Besitzers von der Untreue des Repräsentanten forderte, kein an- derer , als die von den allgemeinen Grundsätzen über den Verlust des Besitzes * admiitirte Ausnahme, dafs bey Grundstücken der Besitz nicht früher verloren gehe , als bis der Besitzer die aufgehobene physische Möglichkeit der Einwirkung erfahren habe. Das fran- zösische Recht erwähnt dieser Ausnahme nicht, wohl aber eines unmittelbar daraus hergeleiteten Satzes, und es kommt nun darauf an, ob man von diesem auf jene schUefsen zu dürfen glaubt. Der Art. 2238. wel- cher durch die von dem Repräsentanten vorgenom- mene Transferirung der Sache auf dritte Personen, Verlust des Besitzes auf Seiten des bisherigen Besitzers annimmt, kann hier nicht im Wege stehen, denn ein- mal ist der Fall, wenn in der Abwesenheit des Be- sitzers sein Grundstück von einem andern occupirt wird, von dem andern, wenn der Repräsentant es einem dritten übergiebt , oder ein dritter ©3, nach- dem es der Repräsentant verlassen, occupirt, doch immer darin verschieden, dafs sich dev Repräsentant in der Absicht den Besitz aufzugeben wegbegiebt. und es der Begriff eines Repräsentanten gewiesermafsen mit sich bringt, dafs alles was von ihm geschieht oder ihm wiederfährt so angesehen wird , als geschehe cs von dem Besitzer selber, oder wiederfahre ihm selber; zwry-

zweytens haben freylith die römischen Juristen darü- ber gestritten , ob auch solche Handlungen des Re- präsentanten auf den Besitzer bezogen werden kön- nen, bey denen es augenscheinlich ist , dass sie mit dem eigentlichen Zweck der Repräsentation . welcher ohne Zweifel in Erhaltung und Fortsetzung des Be- sitzes besteht, in Widerspruch stehen, wohin ohne Zweifel alle diejenigen facta gehören , welche Verlust und Aufhebung des Besitzes zur Folge haben; allein diejenigen, welche auch in diesen Fällen Verlust des Besitzes angenommen haben, haben ihn blofs von den Handlungen des Repräsentanten abhängig gemacht, ohne auf die Kermtnifs des eigentlichen Besitzers Rücksicht zu nehmen* Der Verlust des Besitzes an den Repräsentanten selber kann nicht aus dem näm- lichen Gesichtspuncte bcurtheiit werden, weil hier der Repräsentant, indem er sich selber den Besitz anmafet, augenscheinlich nicht als Repräsentant han- delt, sondern gevvieaermafscn selber, als der dritte Occupant erscheint, der eich in Abwesenheit des ei- gentlichen Besitzers der Sache bemächtiget. Das Re- sultat von diesem allem würde denn dahin gehen, dafs auch nach französischem Rechte aller Besitz, mit Ausnahme der Fortsetzung durch Stellvertreter, nicht anders als durch animus verloren werden kann. Da- mit ist nicht gesagt, dafs der Besifzer das Recht des Besitzes immer freywillig aufgeben müsste, sondern nur so viel, dafs selbst in dem Falle, wo der Verlust des Besitzes eigentlich durch das Wegfällen des physi- schen Verhältnisses bewirkt wird, immer eine neue Bestimmung in dem Bewufstseyn des Besitzers Vor- kommen mufs» wenn der Besitz wirklich verloren seyn soll. (Der Beschluss folgt im nächsten Stücke.)

Findet wirklich keine Klage auf eine angemessene Entschädigung wegen des, durch die Nichterfüllung eines während der Einführung des Code Napoléon gegebenen Eheversprechens, entzogenen Gewinnes Statt? Von dem Herrn Tribunals-Assessor Pielsticker in Osnabrück

B. Findet wirklich keine Klage auf eine angemessene Entschädigung wegen des, durch die Nichterfüllung eines während der Einführung des Code Napoleon ge- gebenen Eheversprechens, entzogenen Gewinnes Statt? Von . dem Hm, Tribunals - Assessor Pielsticker in Osnabrück. Die hier aufgestellte Frage ist von mehreren achtungswerthen Rechtsgelehrten mit einer solchen Bestimmtheit verneinend beantwortet worden, dafs derjenige, welcher sich blofs mit Autoritäten be- gnügen hann, versucht seyn mufs, die vernei- nende Meinung für1 eine ausgemachte Wahrheit zu halten. Indessen glaube ich , dafs nicht unbe- deutende Gründe für die bejahende Behauptung streiten, welche ich hierdurch zur Prüfung vor- legen will. Die Gründe, welche die verneinende Meinung für sich anführt, sind hauptsächlich: dafs der Code Napoleon *) S. auch Magazin, Bd. I. 8. 419 Fgg. III. Bd. I St. F

Napoleon feein Eheversprechen anerkenne, und dass, weil aus dem Eheversprechen nicht auf die Ehe, ' als die Hauptverbindlichkeit, geklagt werden könne, eine Nebenverbindlichkeit wegen einer Entschädi- gung des durch die Nichterfüllung der Ehe entzo- genen Gewinnes, die nur Folge einer nicht ein- klagbaren Hauptverbindlichkeit sey, kein Klage- recht bewirken feönne. Wer den ersten Satz für sich, und die Folgerung des zweyten als unwidcrsprechliche Wahrheiten anerkennet; der mufs freylich die aufgeworfene Frage durchaus verneinend beantworten; wer dieses aber nicht thut, der wird sich geneigt füh- len, sie zu bejahen. Man könnte wohl mit Recht erwarten, dafs eine Behauptung, die so sehr gegen unsere bisherige Rechtsgrundsätze anstöfst, mit den deutlichsten und bestimmtesten Gesetzen belegt würde; um so mehr mufs man sich daher wundern, dafs diese Behauptung nicht sowohl hierauf, als vielmehr auf eine Folgerung aus dem — wie ich glaube zeigen zu können — unrichtigen Grundsätze: dafs der Gode Napoleon kein Eheversprechen anerkenne, gegründet ist. Da es nach dem Artikel 146 seine unbezweifclte Richtigkeit hat, dafs jetzt nicht mehr auf die Ehe selbst geklagt werden kann,; so kann hier nur die .Frage entstehen:

Fallen

Fallen aus dem Grunde, weil aus dem Ehe- ■ versprechen jetzt nicht mehr■, ivie vormahls, eine Zwangsverbindlichkeit zur Eingehung der Ehe selbst entsteht, alle übrige Rechts- verhältnisse , die aus dem zweyseit!gen Ver- sprechen sich miteinander verehelichen zu wollen, entstehen können, zugleich als nie vorhanden gewesen mit fort, oder mufs der von seinem Versprechen Zurücktretende sei- nen Mitcontrahenten, wegen des durch die Nichterfüllung, seines Versprechens ihm ent- zogenen Gewinnes auf eine billige JVeise ent- schädigen ? Nach dem Artikel 1133 ist jeder Contract erlaubt, wenn die Ursache nicht verboten, und der Sittlich- keit und öffentlichen Ordnung nicht zuwider ist. Das Eheversprechen mufs mithin, da es unter kei- ner dieser drey Categorien subsummiret werden kann, als ein bürgerlich erlaubter, und also als ein rechtsbeständiger Contract betrachtet werden. Selbst abgesehen von allem positiven Rechte, wird man es zugeben , dafs jedes zweiseitige Verspre- chen , wenn es nicht gegen das Naturgesetz an* stufst, die natürliche Verbindlichkeit, das Verspro- chene zu erfüllen, hervorbringe. Diese kann zwar durch positive Gesetze beschränkt, oder ihr die Einklagbarkeit gänzlich entzogen werden; allein dieses mufs als eine Ausnahme von der Re^el F fl

immer

immer strenge erwiesen werden , und sö lange dies nicht geschieht, mufs jede natürliche Verbindlich- keit Wirkung haben , d. h. sie mufs in foro ciuili eben so eingeklagt werden können, als wenn sie durch ein ausdrückliches Gesetz sanctionirc wäre. Dieses ist eine Forderung der gesunden Vernunft und der bürgerlichen Freyheit, und die Gesetze geben dem Richter nicht nur blofs die Befugnifs, sondern machen es ihm vielmehr ausdrücklich zur Pflicht, auch auf blofse natürliche Verbindlichkei- ten, überhaupt überall, wo eine juristische Billig- keit und keine blofse Liehespflicht vorhanden ist, zu erkennen. Placuit in omnibus rebus praecipuam esse iustitiae aequitatisque, quam stricti iuris rationem 2). Etsi nil facile mutandum est ex folennibus, tamen vbi aequitas euidens poscit, aubue- niendum est 3). In omnibus quidem , maxime tamen in iure aequitas spectanda est 4). Vbi de bona fide agitur, non congruit de apicibus iuris disputare, sed de hoc tantum debitore fueritne? s) Es 2) L.8. C. de Indiciis, 3) L. 7. D. de I. I. R. 4) L, 90. D. de R. l. 5) L, 29. §.4. O. Mandati,

Es liegt in der Natur der niancherley Verhält- nisse, dafs nicht für jeden Rechtsfall ein bestimm- tes Gesetz gegeben werden könne. Auch bey den Römern gab es viele Verbindlichkeiten, die keine besondere Klage aus einem bestimmten Gesetze be- wirkten, die zu keinem durch das Gesetz ausdrück- lich genannten Contract gezählt werden konnten; die aber nichts destoweniger, blofs weil sie natürli- che Verbindlichkeiten und den allgemeinen Rechts- principien nicht zuwider waren, durch eine Klage aus der allgemeinen Formel der vier ungenannten Contracte: Do vt des etc., oder wenn auch diese nicht hinreichten , der offenbaren Billigkeit wegen, durch die so genannte actio in factum oder prae- scriptis verbis verfolgt werden konnten. Quum deficiant vulgaria atque vsitata actior mim nomina, praescriptis verbis agendam est — in quam confugere necesseest, quo- ties contractus existunt, quorum appella- tiones nullae iure civili proditae sunt. Na- tura enim rerum conditum est, vt plura sint negotia, quam vocabula Cum non sufficiat neque directa neque vti- lis legis Aquiliae actio, placuit eum, qui obnoxius fuerit, in factum teneri 7), Weil,

6) L. r. z. 4. n. 14. §. 3, D. de praescr. verbis. 7) §. vlt. 1. de Lege Aquilia.

Weil, wie Paulus den Grund angiebt: Hoc aequitas suggerit, etsi iure deficiamur 8). Iurisconsulti actionem in factum dederunt, quoties fundamentum aequitatis in casu quodam deprehensum fuit. . . Luperstitiosi, ne quid grauius dicam , illi sunt, qui extra casus in iure propositos, huic actioni nullum locum relinquunt, cum tamen exempla regulam non semper exhauriant Diese Grundsätze sind durch die .Einführung des Code Napoleon nicht vernichtet; sie sind als For- derungen der gesunden Vernunft und der natürli- chen Billigkeit ewig, und können nur in speciel- ien Fällen durch die ausdrücklichsten- Gesetze ein- geschränkt werden. Es würde diesemnach durch- aus falsch seyn , wenn man nur denjenigen Ver- bindlichkeiten ein Klagerecht einräumen wollte, die in den positiven Gesetzen wörtlich benannt sind, vielmehr mufs man gerade dasGegentheil als allgemeine Kegel ausstellen: Jede natürliche Verbindlichkeit bewirkt ein Klagerecht, welches mir in sofern wegfällt, als ein positives Gesetz sie dessen ausdrück- ' lieh beraubt, oder dasselbe beschränkt I0). ^ Ich 8) L. 2. §. 5. D. de aqua et aqua plnv. 9) k. B. Boehmeri doctrina de actionibus, Sect. 2. Opt. 5. tz ix. 10) ... Dafs folglich kriu lVichter, ohne eine Ungerech- tigkeit zu begehen, und selbst gegen die Gesetze zu handeln,

87 Ich bin über diesen Punct aus dem Grunde aus* führlicher gewesen, als es der Lage der Sachen nach nothwendig scheinen mögte, weil die gegenseitige Meinung das Nichtanerkenntnifs des Eheverspre* chens durch den Code Napoleon daraus folgert, weil dasselbe in dem Code Napoleon nicht, wie iri dem römischen und canonischen Rechte unter dem Ti- tel “de Sponsalibus” geschehen, besonders behan- delt worden ist, worauf das eben Gesagte zur Er- wiederung dienen mag, Ueber das Eheverspre* chen kommen im Code Napoleon keine uwrtliche Bestimmungen vor; es folgt also schon hieraus, dafs es darin nicht verboten seyn könne; es ist viel- mehr aus einer indirecten Folgerung des Artikels 1133 als ein völlig erlaubter Contract zu betrach- ten, Wohl aber ist die Sache selbst, das recht- liche Verhältnifs, welches durch das Eheverspre- chen unter den Contrahenten constituirt wird, durch handeln, die Klage wegen einer natürlichen Ver- bindlichkeit, blofs darum, weil sie nicht gesetzlich sanctionnirt ist, verwerfen könne, und dafs uni eo mehr unsere Gerichte nach den nunmehr in Iueti- niane Gesetzbuche vorliegenden allgemeinen Vor- schriften in allen Fällen, wo die Civilgesetze nichts bestimmen, den Grundsätzen des Vernunftrechts nachgehen , folglich auch hlofs darin gegründete Kla- gen zulassen müssen, Weber von der natürlichen Verbindlichkeit in fine §. 46.

durch allgemeine Bestimmungen deutlich genung ausgedrückt. Die Ehe, mithin auch das Eheversprechen, ist nach französischem Rechte ein rein bürgerlicher Conträct, beide müssen daher nach den allgemei- nen, in der Lehre von den Verträgen enthaltenen Bestimmungen beurtheilt werden. Bey dem Code Napoleon darf man weniger, als bey jedem an- dern Gesetzbuche eine detaillirte Behandlung ein- zelner Rechtsmaterien erwarten, weil darin fast alle Jurisprudenz ausgeschlossen ist, und sich des- sen Inhalt blos auf das Legislative beschränkt, wel- ches, wie Dabelow sagt, blofs die nackten und einfachen Verfügungen der Gesetze begreift, wobey die Rechtsinstitute, welche sie betreffen, als bekannt vorausgesetzt, und die Folgerungen aus diesen Ver* fügungen, so wie die Verbindung derselben mit ein. ander zu einem systematischen Ganzen, dem Rechts- gelehrten überlassen werden IJ). Das französische Recht geht eben sowohl, wie das römische von dem Grundsätze aus, dafs alle rechtmäfsig abgeschlossene Verträge getreulich er- füllt werden müssen , dafs keiner der Contrahenten einseitig davon zurücktreten könne. Artikel 1134. Daher ist jeder, der mir etwas zu geben verspro- chen , oder mir eine Sache verkauft hat, und diesem nicht nachkömmt, schuldig, mir das Interesse zu prästiren. 11) Archiv für den Code Napoleon, i. Stück* S. 54.

prästiren. Art. 1136. 1611. Daher die Verfügung, dafs Jeder, der sich verbindlich gemacht hat, efvvas zu thun, oder nicht zu thun, und seine Verbind- lichkeit nicht erfüllt, nach dem Art. 1142. zur völ- ligen Schadloshaltung verbunden sey 12). Man kann mit Recht behaupten, dafs die an- geführten Artikel, wie auch der Artikel 1332 die Stelle der vier ungenannten Contracte, und der actio in factum, oder praescriptis verbis bey den Römern ein nehmen, und nach französischem Rechte da ein Klagerecht begründen, wo dies bey den Römern in den genannten Fällen Statt fand. Das zvveyseitige Versprechen, eine Ehe mit einer andern Person ent- gehen zu wollen, enthält eben so gut die Verbind- lichkeitetwas zu thun, wie das Versprechen mir ein Haus bauen, odereinen Teich graben zu wol- len., Es ist daher gar kein Grund denkbar, warum ein 12) Der Vorbehalt der SchadloahaUung im Nichterfül. Itingefalle ist bey den Verbindlichkeiten , etwas zu thun, um eo noth wendiger, als es bey diesen Arten der Verbindlichkeiten bey fortgesetzter Beharrlich» keit des Schuldners gar kein Zwangmittel giebt, ihn zur Erfüllung des Contracts selbst anzuhalten, soru dern höchstens nur zur Leistung des Interesse. Es ist daher die Leistung des Interesse bey einem nicht erfüllten Ehev'eraprechen gar nichts besonders, son- dern eine Folge, die hier, wie bey allen Verbind- lichkeiten etwas zu thun, aus der Natur des Geschäfts hervorgeht,

9°

ein Eheversprechen weniger unter der ganz allge- meinen Verfügung des Art, 1142 begriffen seyn sollte, wie jeder andere bona fide eingegangene Contract, der sich nach eben dieser Verfügung im Falle der Nichterfüllung von Seiten des Schuldners in völlige Schadloshaltung aufJöfst. Die allge- meine Verfügung dieses Artikels macht es unnöthig, und die Natur der Sache macht es unmöglich, alle einzelne Fälle, worauf sie Anwendung leiden kann, namhaft zu machen, weil, wie die Lex 4. D. de prsesbript. verb. sagt: Natura rerum condita est, vt plura sint negotia quam vocabula I3); u:;d man könnte wohl denjenigen , der einer Verbindlichkeit, die nur unter einer allgemeinen Verfügung begrif- fen ist, aus dem Grunde, weil sie in keinem Ge- setze ausdrücklich benannt ist, kein Klagerecht einräumen wollte, mit den oben angeführten Wor- ten des Böhmer: “Superstitiosi, ne quid grauius dicam , illi sunt etc. ” beantworten. Es scheint mir überdem eine ganz grundlose Forderung zu seyn, wenn man verlangt, dalV das Eheversprechen in dem Code Napoleon beson- ders abgehandelt seyn müsse, um es für ein durch die 13) Non possunt omnes articuli stngnlaiim aut legibus ant'Scltis comprehendi, sed'quum" in aliqua causa sententia eorum manifesta est, is» qui jurisdictioni praeeat, ad similia procedere et ita ius dicere debet, L, 12. iz. de Legibus,

die französischen Rechte anerkanntes, Recht begrün- dendes Verhältnifs halten zu können. Das Ehever- sprechen giebt noch kein Recht an das Vermögen der Contrahenten; es giebt dem Bräutigam nicht das Recht, bey den Handlungen der Braut zu con- curriren, wie dieses bey der wirklich vollzogenen Ehe der Fall ist , worüber im Code Napole'on in den Titeln über die Ehe und über die Gütergemein- schaft gebandelt ist. Das Eheversprechen bewirkt blofs die Verbindlichkeit, eine künftige Handlung vorzunehmen , die andere Person zu ehelichen , d. h. etwas zu tliun. Erfolgt die Ehe wirklich , so wird deren Verhältnifs durch die io den eben ge- nannten Titeln enthaltenen Bestimmungen festge- setzt; tritt aber der eine Theil ohne hinlänglichen Grund von seinem Eheversprechen zurück: so tritt die Bestimmung des Art. 1140 ein. Es kann und mufs daher dieses Rechtsverhält nifs blofs nach den hierüber vorgeschriebenen Bestimmungen » als ein blofser Vertrag etwas zu ihun, nach dem Artikel 1142 beurtheilt werden, und ist somit genugsam durch den Code Napoleon anerkannt. Es findet hier dasjenige, was Dabelow a. a. O. über die An- wendung der allgemeinen Rechtsverfügungen auf die verschiedenen Rechtsinstitute und deren Ver- bindung zu einem systematischen Ganzen sagt, völ- lig Statt.

Ist

Ist nun diese in dem Artikel 1142 mit begrif- fene Verbindlichkeit, das gegebene Eheversprechen zv erfüllen, durch den Artikel 14.6 dergestalt ver- nichtet, dafs jetzt auch sogar nicht mehr auf eine Schadloshaltung, d, h. eine verhaltnifsmäfsige Ent- schädigung wegen des, durch die Nichterfüllung des Eheversprechens entzogenen Gewinnes geklagt wer- den kann, wozu der Artikel 1142 in allen anderen Fällen die Befngnifs ertlieilt? Jedes positive Gesetz, welches eine an sich er- lanhte Handlung einschränkt, und somit ihr die völlige Einklagbarkeit entzieht, hat an sich schon etwas gehässiges; es ist eine Beschränkung der natür- lichen und bürgerlichen Freyheit, wo rnan strenge bey den Wertendes Gesetzes stehen bleiben muss 14). Will man diese daher nicht noch vermehren; so muss man bey der Anwendung eines solchen Ge- setzes auf den Grund und^die Absicht des Gesetz- gebers, warum er es erlassen hat, zurückgehen, um demselben keine weitere Ausdehnung zu geben, als es der Gesetzgeber muthmafslicher Weise hat an- gewandt wissen wollen , und es immer ifr dem Sinne verstehen , dafs es mit den übrigen Rechts- grundsätzen und bestehenden Gesetzen am wenig- sten collidirt I5). Der 14) Weber a. a. O. §. 63. 15) Thibaut Theorie der logischen Auslegung des rö* mischen Rechts, §. ix — 19,

Der Art. 146 verordnet: Ohne Einwilligung ist keine Ehe möglich. Der Grund und die Absicht des Gesetzgebers bey Erlassung dieses Gesetzes lassen sich leicht errathen, wenn er nicht schon sonst bekannt wäre. Er ist kein anderer als der, die unglücklichen Folgen, die so leicht aus einer erzwungenen Ehe entstehen können, zu verhindern Iö). Diese Absicht ist völ- lig dadurch erreicht, dafs jetzt Niemand zur Voll- Ziehung der Ehe gezwungen werden kann. In so- fern also, aber auch nur in sofern, ist die natür- liche Verbindlichkeit, die aus dem Eheversprechen zur wirklichen Vollziehung der Ehe entsteht, auf- gehoben. Hätte der Gesetzgeber dabey alle übrige Rechtsverhältnisse, die aus dem Eheversprechen her- vorgehen, wie auch die Verpflichtung zur Schad- loshaltung wegen des nicht erfüllten Versprechens (Art. 1142).mit aufheben wollen: so hätte er eine solche, allen übrigen bey der Lehre von den Ver- trägen vorgeschriebenen Bestimmungen, zuwider- laufende Verfügung auf das deutlichste ausdrücken müssen. Eben aber dadurch, dafs dieses nicht ge- schehen ist, müssen diese als eine fortwährende natürliche und mithin — wenigstens rücksichtlich der Entschädigungsklage wegen des durch die Nichterfüllung des Versprochenen entzogenen Ge- winnes — einklagbaren Verbindlichkeit betrachtet werden. 16) Espritdu Code Napoleon L, I. T. V. Chapt.I. aequent.

werden. Denn die Auflösung der Verpflichtung zur Schadloshaltung kann durchaus nicht logisch aus dem Art. 146 gefolgert werden; und da kein Gesetz dafür vorhanden ist, so mufs sie bestehen bleiben. Durch den Artikel 146 hat der Gesetzge- ber es in die TVahl der Contrahenten gesetzt, ob sie das Eheversprechen erfüllen wollen> oder ob sie es vorziehen, dem durch die Nichterfüllung Ver- letzten, die durch den Artikel 1142 diesem vorbe- haltene Entschädigung zu entrichten. Ich sehe nicht ein, warum sich diese beiden Artikel auf diese Art nicht füglich miteinander sollten vereinigen lassen. Ist es nicht schon Vortheil genung für den Zurücktretenden, dafs er jetzt ein Eheversprechen mit einem kleinen Opfer an seinem Vermögen lö- senkann, was er vormahls mit feiner Person be- zahlen musste? Läfst es sich wohl annehmen, dafs der Gesetzgeber den Unschuldigen , dessen Ehre und sonstige Verhältnisse durch ein nicht erfüll- tes Eheversprechen auf das Empfindlichste gekränkt werden können, habe bestrafen, und denjenigen, der Treue und Glauben mit Fiifsen tritt, unbe- straft wissen wollen? Nach dem Artikel 1134 hat der Contrahent, gegen den die Verbindlichkeit nicht erfüllt worden ist , die Wahl, entweder den Anderen zur Vollzie- hung des Vertrages, wenn diese noch möglich ist, zu zwingen, oder die Aufhebung desselben, nebst dem

96 dem Schadensersätze und dem Ersätze des Interesse zu fordern. Im Falle eines gegebenen, aber nicht erfüllten Eheversprechens ist nun zwar die Voll- ziehung der Ehe durch Zwang nach dem Artikel 146 nicht mehr möglich , und braucht also die Auf- hebung des Vertrages nicht nachgesucht zu wer- den; allein der zweyte Theil der Verfügung des Artikels 1184» das Recht den Schadensersatz wegen des Interesse fordern zu können, mufs nichts desto- weniger bestehen bleiben. , Wenn ich es diesemnach für erwiesen halten zu können glaube, dafs das Eheversprechen als eine schon an sich bestehende natürliche Verbindlich- keit durch die allgemeinen Verfügungen der Artikel 1155, 11Z4 und 1142 zugleich als eine bürgerliche rechtsbeständige Verbindlichkeit mit anerkannt worden ist, welche durch den Artikel 146 nur in sofern der völligen Wirksamkeit beraubt ist, als jetzt nicht mehr auf die Eingehung der Ehe selbst geklagt werden kann: so enthalten die Artikel 1142, ii84 und 1382 die Bestimmungen, worauf die Klage wegen eines nichterfüllten Eheverspre- chens gerichtet werden kann. Der erste Artikel verordnet: , Toute Obligation de faire ou de ne par, faire se resout en dommages et interets, en cos d’inexe'cution de Ia part du de'biteur.

Der

Der zweyte: La parlie envers laquelle l’cngagement n’a point ete execute, a le clioix ou de forcer 1’aut.re ä l’execntion de la Convention lors- qu’elle est pojsible, ou d’en demander la resolution avec dommages et interets. Und der dritte: Tout fait quelconque de l’homme qui cause a autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrive’ ä le reparer. Was heifst nun Schadloshaltung? Der Tribun Tarrible macht bey dem Artikel 1142 folgende Bemerkung: Cette disposition embrasse dans sa vaste la- titude tous les genres de dommages et les assujetüi a une reparation uniforme, qui a pour mesure la valeur du prejudice soujfcrt. - Depuis l’homicide jusqu’ä la plus legere blessure, depuis l’incendie d’un e'difice jus- qu’a la rupture d’uii meuble chetif, tout est somnis ä la meme loi, qui indemni- sera la personnelese'e des dommages quelle a soujfert 17). „ Alle diese Artikel enthalten die ausgedehntesten Bestimmungen, und sind mithin auf jeden nicht verbotenen und nicht erfüllten Contract anwend- bar. Das Wort Schadloshaltung ist ein ganz allge- meiner 17) Code civil suivi de I’expose V. 275.

meiner Ausdruck, welcher nicht allein die gehab- ten Auslagen und Unkosten, sondern auch nach den Worten des Tribun T a r r i b 1 e, und dem Artikel 1.1.4 9 das verletzte Interesse, welches man bey einem nicht erfüllten Contracte hat, den dadurch entzo- genen Gewinn begreift. Les dommages et inte'rets du au cre'ancier sont en general de la perte qu’il a faite et du gain dorit il a ete prive , sauf les ex- ceptions etmodifications ci-apres Art. 114.9, Das verletzte Interesse, was Jemand bey der Nichterfüllung einer versprochenen Ehe haben kann, kann in der dadurch gekränkten Ehre, es kann aber auch in dem Verluste der Vortheile bestehen , die der andere Theil durch die wirkliche Eingehung der Ehe würde erhalten haben. Wie eine Entschä- digung hierfür ausgemittelt werden soll, darüber Jäfst sich im Allgemeinen keine weitere Norm an- geben, als dafs sie ex aequo et bono durch das richterliche Ermessen nach dem Verhältnisse der Partheyen in jedem einzelnen Falle festgesetzt wer- den mufs. Es ist vorerst genung, wenn das Princip besteht, dafs der Zurücktretende den Verletzten wegen des ihm durch die Nichterfüllung verursach- ten Schadens, er sey direct oder indirect, auf eine den .Umständen nach angemessene Art entschädigen müsse. Der indirecte Schaden kann in tausend Fällen ungleich empfindlicher seyn, wie der di- III. B. 1. St. G recte.

recte. Kann z. B. der Verlust, den ein Mädchen dadurch erleidet, dafs es eine Partie aus dem Grunde ausschlägt, weil es schon mit einem Andern ver- sprochen ist, und das nun auch dadurch, dafs ihr erster Verlobter von seinem ihr gegebenen Verspre- chen , es ehelichen zu wollen , zu nicktritt, zugleich um die zweyte sich ihr dargebotene Partie ge- bracht wird, nicht ungleich grösser, rücksichtlich des ihr dadurch Zugefügten Schimpfes und der bes- sern Vermögensumstände, deren sie dadurch be- raubt wird, Von ungleich empfindlichem Folgen für sie seyn, als der Ersatz der, wohl mehrentheils unbedeutenden Unkosten und Auslagen, die sie ge- habt haben kann?- und doch trägt man kein Be- denken auf deren Ersatz gegen den Zurücktreten- den zu erkennen. Geht man aber von dem Grund- sätze der gegenseitigen Meinung aus , dafs ein Ehe- versprechen an sich gar keine Verbindlichkeit be- wirke; dafs es in rechtlicher Hinsicht als nie vor- handen gewesen betrachtet werden müsse: so kann, man den Zurücktretenden auch nicht zum Ersätze der Unkosten und Auslagen verurtheilen. Denn alsdann kann dieser mit nicht mehrerem Rechte aus dem Art. 138^ für strafbar, oder als einer, einen andern durch seine Schuld verletzend betrachtet werden, als die verneinende Meinung, einen sol- chen nicht unter der Categorie des Artikel 114a begriffen wissen will; ebenfalls aus dem Gründe, Weil

weil 65 alsdann angenommen werden mufs, dafs derjenige, welcher wegen einer natürlichen, aber nicht einklagbaren Verbindlichkeit, sich Unkosten machte, wissen mufste, dafs er solche nicht ein- klagen konnte, und sie also auf gutes Glück auf seine eigene Gefahr machte. Er kann alsdann eben so wenig auf Schadloshaltung klagen, als z. ß. Jemand, der eine Spielschuld kauft, gegen den etwaigen Bürgen des debitoris cessi auf Scha- densersatz klagen kann, vorausgesetzt, dafs der Bürge erst nachher erfuhr, dafs die Schuld, wofür er sich verbürgt habe, eine Spielschuld sey, und also nicht ex capite doli in Anspruch genommen werden könne. Art. 1965, 2034, 2036. Die verneinende Meinung der aufgestellten Frage mufs um so mehr Verwunderung erregen, weil sie nicht nur gegen alles Gefühl von Recht und Billigkeit anstöfst, von keinem Gesetze unter- stützt wird; vielmehr die Gesetze, die von mir auf- gestellte Behauptung, wie ich glaube erwiesen zu haben, ausdrücklich unterstützen, und in Frank- reich nach diesen Grundsätzen mehrere Mahle er- kannt ist, worüber ich zwey Fälle bemerklich machen will. Der erste befindet sich in Malevilles Commen- tar über das Gesetzbuch Napoleons r8). Heinrich Theisen, 18) 8. die Nota zu dem Art. 1142 der Blanchard- sheu Uebersetzung Th. 3. -S. 52 und Juri sprudelten dt la Cour de Cassation i8o8 im Anhänge S, 16p* G «

lOO

Theisen in Zweybrücken, hatte sich mit der De- in oiselle Friederike Schnütt versprochen, auch be- reits von den Beamten des Civilstandes die Aufge- bote anheften lassen; er trat aber von seinem Ehe- versprechen ohne Ursache zurück,'und wurde da- her in erster Instanz zu einem Schadensersätze von 600 Franken verurtheilt, und dieses Urtheil von dem «flppellationshofe zu Trier am $ten Februar igo8 bestätigt. Als Entscheidungsgründe werden hier hauptsächlich angeführt: > 1) es sey die Heirath nur die Erfüllung eines vorher bestehenden wechselseitigen Ver- sprechens, sich nach den vorgeschriebenen Förmlichkeiten zu ehelichen; dieser Präli- minairvertrag, man möge ihn nennen, wie man wolle, bestehe, 2) unter dem Gesetzbuche Napoleons eben so • wie er in der alten Gesetzgebung bestan- den habe; und müsse 3) die nämlichen Wirkungen hervorbringen, indem er ein zweyseitiger, beiderseits ver- bindlicher Contract sey, der die Verbind- lichkeit, etwas zu thun, in sich enthalte, worauf also der Art. 1142 anwendbar sey, wenn schon das Wort: Eheverlöbnifs nicht ausdrücklich darin vorkomme; hieraus folge nun aber

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4) da Ts der Beklagte der Klägerinn zu einem Schadensersätze deswegen verbunden seyf weil er ihre Ehre im Publicum dadurch ge- kränkt habe, dafs er sein Eheversprechen ohne rechtmäfsige Ursache gebrochen habe. Der zweyle Fall befindet sich in der Jurispru- dence du Code civil I0). Zwey Personen gehen ein Versprechen ein, und errichten deshalb einen förm- lichen Contract, worin sie Gemeinschaft der Gü- ter ju. s. w. stipuliren. Als die Braut sich weigerte die Ehe einzugehen, wurde sie in erster Instanz verurtheilt: a payer au demandeur 300 Francs de dommages et interets. Hiervon appellirte die Be- klagte; es wurde aber das Urtheil vom Appellations- hofe zu Colmar aus folgenden Gründen am sgten Juli 1806 bestätiget: Vul’art. 1142 du Code civil 2°). Attendu qu’au cas particulier, il ne s’agit pas de simples promesses de mariage mais d’üri ebntrat sdlennel, par lequel etc. Attendu que l’äppellante, en refusant d'exe*- cuter ce contrat, rend applicable a la cause la disposition citee duCode civil (1142) etc. Attendu qn’il est sensible quii est resuite un tort quelconque ä l’intime, par suite de rinconstance de Pappellante; il a de- bourfd 19) Tom. 8. P. 326, 20) V. aussi L. 75 ff. de V. O.

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' bourse les frais de contrat. Lerefus de Tap- pellante a pu infiuer defavorablement pour lui dans Vopinion publique ; il perd encore les avantages qui lui ecoient assures par un con~ trat tres licite/ Mais en egard aux circon- stances de fait, la repetition de 1200 Frcs a du paraitre exageree aux premiers juges, il n’ont alloue que 500 Francs pour toutes les pertes et de depenses qu’il a essuyees, et il semble qu’en effet celte somme doive suf- fire a Findemniser: il y a donc lieu a con- firmer. Wir haben hier also zwey, und zwar in appella- torio bestätigte Erkenntnisse vor uns, woraus hervorgeht, dafs die französischen Gerichtshöfe ein Eheversprechen als einen Contrai tres licite betrach- ten , dessen Nichterfüllung sich wie jeder andere Contract nach dem Artikel 1142 in Schadloshaltung, und zwar nach der ausgedehntesten Bedeutung des Worts, auflöst. Dafs diese Schadloshaltung nicht blofs den Ersatz des gehabten wirklichen Schadens, sondern auch eine Entschädigung des entzogenen Gewinnes, überhaupt jede Verletzung befasset,folgt einmabl aus der allgemeinen Wortbedeutung, und zweytens aus diesen beiden Entscheidungen. In beiden Fällen wurde die Summe zuerkannt, weil der Zimicktretende dadurch die Ehre des Anderen gekränkt hatte s welches man doch wohl nicht eine Entschä-

i 03 Entschädigung für gehabte Auslagen lind Unkosten nennen wird! Dann heifst es auch in dem zweyten Falle: il perd encore les avamages qui lui etoient assures par un contrat tres * licite. Also offenbar eine Entschädigung für den entzogenen Gewinn, und in diesem Falle um so mehr, da die Beklagte sich schon in erster Instanz erboten hatte, dem Kläger die gehabten Auslagen wegen des Contracts zu er- statten, und er selbst nicht im Stande gewesen sey, andere Auslagen namhaft zu machen, mithin von keinen eigentlichen Unkosten die Rede seyn konnte. Gegen diese Erkenntnisse hat man verschiedene Einwürfe gemacht. 1) Es müsse in diesen Fällen angenommen werden, dafs das Eheversprechen vor Ein- führung des Code Napoleon hätte einge- gangen seyn, und also die Entschädigung wegen des nichterfüllten Versprechens nach < den alten Gesetzen hätte beurtheilt werden müssen. L) Dafs in dem, aus der Jurisprudence du Code civil entlehnten Falle, ein solennerCon- tract in Mitten sey, mithin auf Fälle, wo ein blofses mündliches Eheversprechen ge- schehen sey, keine Anwendung leide. 3) Bezieht man sich auf eine andere Stelle in der Jurisprudence du Code civil 2I), worin es 21) Tom. 5. P. is.

heifst: II est un principe immuable de justice, solemnellement consacre par l’art. 1382 du Code, qüe la partie trompee peut ici invoquer avec confiance. “Tout fait quelconque de Thomme qui cause ä autrüi un dommage, oblige son auteur ä le re- parer ” * . . Mais si le fiance n'ambitionne qu’un benefice, si certat, täntum de lucro captando, s'il reclame une sömme d'argent fixee par forme d'inäemnite ou de clause pe- nale, sa dernande doit etre repoussee comme contraire ä cette liberte que le legislateur a ete si jalouxde conserver dans les ? nari ages, Ich glaubei es wird nicht schwer halten, diese Einwürfe zu widerlegen, und ich bemerke defshalb äd i. Den ersten Einwurf kann, däucht mir, nur der machen, welcher bereits eine vernei- nende Meinung über die aufgestellte Frage vorgefasst hat; denn beide Fälle berechti- gen auch nicht durch die allerentfernteste Andeutung zu diesem Einwurf* Ist es wohl glaubhaft, ja selbst nur wahrscheinlich, dafs man einen so durchgreifenden Ent- scheidungsgründ, als dieser Einwurf vor- aussetzt, so wenig in der Darstellung des Sachverhältnisses als in den Entscheidungs- gründen sollteberührthaben? Diesläfst sich durchaus nicht annehmen, vielmehr mufs

man

man aus dem Grunde, weil beide Erkennt- nisse auf den Artikel 1142 recurriren, und also die Entscheidung aus dem Code Napo- le'on schöpfen, das gerade Gegentheil an- nehmen, und behaupten, dafs diese Falle unter der Herrschaft des Code Napoleon sich zugetragen haben müssen , weil sonst in beiden Fällen auf das Gröblichste gegen den Artikel a gesündiget wäre. Um diesen Einwurf würdigen zu können, mufs ich noch einmahl auf den Grundsatz, von dem die gegenseitige Meinung aus- geht, zurückkommen, welcher der ist, dafs, weil der Code Napoleon kein Eheverspre- chen anerkenne, und weil aus einem Ehe- versprechen nicht auf die Ehe geklagt wer- den könne, eine Nebenverbindlichkeit auf Entschädigung wegen des nichterfüllten Versprechens, die nur Folge einer nicht einklagbaren Hauptverbindlichkeit se/, kein Klagerecht bewirket! könne. Dieser Grund- satz, dessen Unrichtigkeit ich hoffe gezeigt zu haben, steht mit dem hier gemachten Eimyurfe in dem offenbarsten Widerspruche. Wäre nur einer von beiden richtig: so wür- den sie sich wechselseitig aufheben. Ein schriftlicher Contract, in welcher Form er auch ab'gefafst seyn mag, constituirt nie ein Recht,

Recht, sondern nur eia Beweismittel, Wel- ches zwar wohl durch die Form, in der er eingekleidet wird, eine schnellere Verfah- rungsart bewirken, aber nie ein besseres Recht, selbst nicht einmahl ein besseres Beweismittel geben kann, als wenn die streitenden Theiie unter sich über das factische Verhältnifs einig sind. Geht man daher von dem gegenseitigen Grundsätze aus: so mu5s es durchaus gleichgültig seyn, ob ein Contract in Mitten sey, oder nicht; denn ein Contract, der ein Recht stipulirt, ■welches-nach dem gegenseitigen Grundsätze das positive Gesetz gar nicht anerkennet, kann kein Recht hervorbringen, kann ju- ristisch kein Contract genannt werden. Es würde hieraus folgen, dafs, um einem ver- botenen Geschäfte Wirksamkeit zu geben, dasselbe in einen schriftlichen Contract nur eingekleidet zu werden brauchte. Dafs die französischen Gerichtshöfe auf den Solem- nel-Contract in dem zweyten Falle ein be- sonderes Gewicht legen, rührt daher, dafs nach der Ordonnanz von 1639 Art' 7 tind einer Entscheidung des Parlaments vom 29. December 1629 ein Eheversprechen nicht anders als durch einen .schriftlichen Con-

tract

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tract erwiesen werden konnte 5J), und man wahrscheinlich in neueren Zeiten bey dieser alten Gewohnheit geblieben ist, wenn gleich die neueren Gesetze zur Gültigkeit eines Con- tracts nirgends einen schriftlichen Aufsatz erforderlich machen. ad 3. Diese aus der Jurisprudence entlehnten Worte scheinen meiner Behauptung entge- gen zu stehen; allein ich mufs hiergegen bemerken, dafs diese Worte nicht Aussprü- che des dispositiven Theils .eines Ur- theils, sondern Aussprüche der Heraus- geber der Jurisprudence sind. Es tref- fen diese Worte nicht direct die von mir aufgestellte Frage , sondern eigentlich nur die Frage: Ob Jemand, der mit einer Per- son versprochen ist, gegen deren Heirath mit einem Dritten Opposition einlegen könne? wie die hier entschiedenen Falle Nachweisen. Sollte man dieses bezweifeln: so verweise ich auf die eigenen Worte der Herausgeber an einem andern Orte. Nous avons amplement retrace (sagen sie Tom. 8- P. 326. 327.) la Je'gislation sur les fianqailles ou les promesses de mariages et leurs effets. P 9. et suivantes du Ze Vol. de cet ouvrage. 22) Jurisprudence du C. C. Tom. 5. P. 13.

io8

V. aussi les arrets rapportes a la suite. La question qu’ils ont decide'e, etait de sa- voir si une promesse respective de mariage donnait qualite ä Vun des futurs pour s'op- poser au mariage que l’autre voulait con- tracter avec une autre personne: ici 23) il s’agis^ait de savoir $i le refus de proceder au mariage entrainait contre le refusant de» dommages — intetets; et quoique, dans le premier cas on ait decide' negativemenb, il n’y a point de contradictiom de donner une solution affirmative dans le second. On peut avoir droit ä des dommages — interets con- tre l’e'poux qui refuse d'executer9 et cepen- dänt ne point avoir le droit de s’opposer au mariage, qu’il se propose d’exe'cuter. Hier also gestehen die Herausgeber der Juris- prudence selbst mit Beziehung auf den Fall, wor- aus dieser feinwurf entlehnt ist, dafs, wenn man Lein Bedenken trüge die aus dem Gründe des frü- hem Eheversprechens eingelegte Opposition gegen eine Heirath zu verwerfen; sö nähme man jedoch ' eben 23) Die Rubrik, worauf eich dieses bezieht, heilst: LorsqiTil n’y a pas de simples promesses de mariage, maia qu’il existe un contrat dane lequel les parties - ont promis de se prendre respectivement pour epoux, celle de deux parties qui refuse d’executer Tacte, est possible de dommages — interets.

109 eben so wenig Anstand auf eine Entschädigung gegen denjenigen zu erkennen, der aus eigener Wil- kühr sich weigert, ein Eheversprechen zu erfüllen. Der Grund, warum gegen denjenigen, der durch die von einem Dritten eingelegte Opposition ver- hindert wird, das gegebene Eheversprechen zu er- füllen, nicht zugleich auf Entschädigung erkannt wird, liegt, wie mich däucht, offen. Das Oppo- sitionsrecht gründet sich nämlich, entweder auf ein schon bestehendes Eheverhältnifs, oder auf das Verhältnifs, welches aus dem Zustande der väter- lichen Gewalt oder der Minderjährigkeit hervor- geht Oie Personen, die unter die beiden letz- ten Categorien gehören, sind mithin solche, die entweder überhaupt ihres Zustandes wegen noch nicht im Stande sind, ohne den Consens derjenigen, denen sie untergeben sind, irgend ein rechtliches Geschäft, oder doch wenigstens eine Eho, und also auch ein Ehe versprechen gültig abzuschliefsen, wefshalb denn auch den Afcendenten, den Curato- ren, und bedingter Weise auch gewissen Seitenver- wandten, das Recht beygelegt ist, sich deren Hei- rath zu opponiren, und sogar auf die Nullität einer bereits geschlossenen Ehe zu klagen 25). Wer da- her mit solchen Personen sich in ein Eheverspre- chen 24) Z a c h a r i a e Handbuch des französischen Rechts. Bd. 2. S. 22. Und Art. 172. ij3. 174. 25) Artikel 172. 173. 174. 180-189.

I IO

eben einiafßt, unternimmt ein Geschäft, von wel- chem er rechtlich wissen-mufste, dafs diesem die Gesetze die Befugnifs entzogen haben, für sich allein rechtsbeständig ein derartiges Geschäft abzu- schliefsen, und welches daher gar kein Klagerecht bewirken kann. Ganz anders aber verhält es sich mit denjenigen, die sich nicht in einem solchen Verhältnisse befinden, die daher, wenn sie von einem Ehe versprechen zurück treten , solches aus freyer Wiilkuhr thim, und eben defshalb nach dem Artikel 114a zur Entschädigung verpflichtet sind. Ich trage diesemnach kein Bedenken, die auf- gestellte Frage, bis ich eines Besseren überführt seyn werde, dahin zu beantworten: *) Der Vertrag, eine Ehe eingehen zu wollen, das Eheversprechen, ist an sich nicht verbo- ten; es entsteht also die natürliche Verbind- lichkeit daraus, das Versprochene treulich zu erfüllen. ü) Jede natürliche Verbindlichkeit giebt, selbst wenn sie nicht ausdrücklich in den Gesetzen benannt ist, ein einklagbares Recht, wel- ches ihr nur durch ein ausdrückliches Ge- setz entzogen werden kann. 3) Diese natürliche Verbindlichkeit ist rück- sichtlich des Eheversprechens durch den Art. 146 nur in sofern eingeschränkt, dafs jetzt nicht mehr auf die Eingehung der Ehe selbst

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selbst geklagt werden kann. Alle übrigen Rechtsverhältnisse bleiben, als nicht aus-, drücklich aufgehoben, in sofern bestehen, dafs derjenige, welcher unbefugterWeise von einem Eheversprechen zurücktritt und das Versprochene aus freyem Willen nicht erfüllt, den dadurch Verletzten in Gemäfs- heit des Artikels 1142 schadlos halten, d. h. nicht allein ihm die verursachten Unkosten ersetzen, sondern ihn auch nach dem Ver- hältnifs der Contrahenten, für den, durch die Nichterfüllung seines Versprechens ihm entzogenen Gewinn, entschädigen mufs.

Noch einige Worte über die Frage: In wie fern ist nach Einführung des Napoleonschen Gesetzbuches ein Käufer an den früher abgeschlossenen Pachtcontract seines Verkäufers gebunden?

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c. Noch einige Worte über die Frage: In wie fern ist nach Einführung des Napoleon- schen Gesetzbuches ein Käufer an den früher abgeschlossenen Pachtcontract sei- nes Verkäufers gebunden? S. Pfeiffers Rcchtsfälle. i. Abth. S. I ff, Germa- nien Bd. III. Heft z. S. 445. Oesterley und Spangenberg’s Magazin Bd.H. Heft 2. S. 17z. Dasselbe Bd. II. Heft 4. S. 346. Obgleich ich die Wichtigkeit der Gründe nicht verkenne, welche die Hrn. Pfeiffer und von Strombeck für die Vertheidigung ihrer Be- hauptung: dafs der 1743. Art.des Napol. Gesetzbuches auf die älteren Pachtcootracte nicht ange- wendet werden könne, vorgetragen haben; so scheint mir doch die entge* gengesetzte Meinung den Vorzug zu verdienen. Es ist nicht zu bestreiten , dafs in der Regel ein Gesetz auf früher erworbene Rechte zu deren Nach- theile keine rückwirkende Kraft äufsern dürfe, und es wird daher die Beantwortung der obigen Frage

von

rrZ von der Untersuchung ahhäpgen : Ob in dem ange- gebenen Falle durch die Anwendung des 1743, Art. ein früher erworbenes Recht gekränkt werden könne? Sieht man hiebey I) allein auf die Person des Käufers, so kann natürlich nur von dem Zeitpuncte die Rede seyn, in welchem er die von seinem Ver- käufer in Pacht gegebene Sache an sich gebracht hat. Erst von diesem Zeitpuncte an erwirbt er die Rechte, welche das Gesetz in Beziehung auf. den Pächter der gekauften Sache ihm zusichert. Nur diese Rechte kann er gegen den Pächter, welcher mit ihm in keinen Contractsverhällnissen steht, geltend machen. Unter der Herrschaft dies röm. Rechts galt der — freilich nicht ganz unbestrittene *)— Satz: dafs der Käufer an den Pacht- oder Mieth- contract seines Verkäufers nicht gebun- den sey; L. 9. C. de loc. et cond. ein Satz, welcher einzig undallein aus der Beschaf- fenheit des dinglichen Rechts gefolgert wurde, das der Käufer durch seinen Erwerbstitel, verbunden mit der Tradition der gekauften Sache erhält, und aus 1) Kauf hebt Mictha nicht auf, siue Commentatio a<t Jj. Jßmtorem 9, C. de loc. et cond. auctorc Zoll io, 1704. III. Bd. I. St,

. "4 auB dem Vorzüge, welchen man diesem Rechte vor dem nur persönlichen Ansprüche des Pächters gegen seinen Verpächter zustand 2). Gestützt auf jenes dingliche Recht, konnte der Käufer von dem Päch- ter die Einräumung des gehäuften Gutes verlangen, ohne dafs der letztere ihm den Cohtract entgegen- zusetzen befugt war, vermöge dessen er das Gut von dem Verkäufer in Pacht hatte, und welcher ihm nur einen persönlichen Anspruch auf Contractser- füllung gegen seinen Verpächter, nicht aber gegen . einen dritten Käufer zusicherte, wofern dieser nicht unter der ausdrücklichen Bedingung: dafs er den Pachtcontract aushalten solle, — gekauft hatte 3). Von der Erwerbung eines solchen dinglichen Rechts, welches der Käufer nicht sowohl seinem Verkäufer, als vielmehr jenem angenommenen Rechts principe verdankte, konnte natürlicherweise erst nach abgeschlossenem Kaufe und erfolgter Ue- bergabe die Rede seyn. Erst von diesem Augen- blicke an durfte sich der Käufer auf die erwähnte L. 9. C. de loc. et cond. berufen. ♦ Hieraus ergiebt sich nun von selbst, dafs, wenn der Käufer die verpachtete Sache zu einer Zeit an sich 2) Der frühere Besitz des Pächters hindert die Ueber- gabe nicht, weil dieser nicht in eigenem, sondern in des Verpächters Namen besitzt, L, 10, §. r. D. de adqu. vel amitt. poss. L. 6. §. 2, D. de precario. 3) Ludewig Diss de emtore non stanto locationi an- tecessoris, Gottingae 1762.

sich gebracht hat, wo bereits die L. 9. aufgehoben, und an ihre Stelle der Art. 1743 des Nap. Gesetzb. getreten war, unmöglich von einem durch das,auf. gehobene Gesetz erworbenem Hechte die Rede seyn bann; sondern dafs die Befugnisse des Käufers im Hinsicht auf den Pächter nur nach dem zur Zeit seines Erwerbes geltenden Napoleonschen Rechte beur- theilt werden müssen. In diesem Falle ist an eine rückwirkende Kraft des Art. 1743 nicht zu dtiuken. Sollte aber II) die Sache nicht ein anderes An- sehen gewinnen, wenn in an auf die Person des Verkäufers Rücksicht nimmt, und die Rechte in Betracht zieht, welche dieser durch den Continet auf den Käufer übertragen hat? — Diese Frage wird sich leicht beantworten lassen. Die vorzüglichste Verbindlichkeit des Vermie- thers oder Verpächters besteht darin, dafs er seinen Contract gehörig und vollständig erfülle; dafs er mithin seinem Miether oder Pächter den Genufs der verpachteten Sache auf die ganze Dauer des Co«- tractes unverkürzt gewähre. Nur wenige Ausnah- men, die tlieils durch eine dringende Nothwendig- keit, theils durch das contractswidrige Benehmen des Pächters gerechtfertigt werden, können ihn von dieser Verpflichtung befreyen 4). Zu diesen Aus- nahmen 4) Hofacker principia iur. ciuil, Rom. Germ,Tom, Ul. §. 1984*

nahmen gehört aber keinesweges der Verkauf der verpachteten Sache an einen Dritten; kein Gesetz saht den Verpächter von seiner Verbindlichkeit gegen den Pächter auf diesen Fall los, vielmehr bleibt er nach wie vor an seinen Pachtcontract.ge- bunden. Der Pächter, welchen er auf den Grund des mit einem Dritten abgeschlossenen Verkaufes, auf die Räumung des gepachteten Gutes belangen wollte, würde ihm mit der vollsten Rechlswiykung seinen Pachtcontract entgegensetzen, und dadurch die Verwerfung der Klage bewirken können. So wenig die angeführte L. 9. C. de loc. et cond. als L. 25. §. 1. D. Loc. welche man gewöhnlich als die Hauptbeweise für das Ius expellendi des Käufers aufstellt, — geben auch dem Verkäufer diese I3e- fugnifs, vielmehr verpflichtet ihn die letztere noch ausdrücklich, dafür zu sorgen, dafs der Käufer den Pachtcontract aushalte, wenn er sich nicht der actio conducti von dem Pächter aussetzen wollte. Es treten auch in dieser Hinsicht bey dem Verpächter und Verkäufer ganz andere Rechtsgründe ein, als bey dem Käufer, denn jener kann nicht behaupten, dafs das persönliche Recht des Pächters dem ding- lichen Rechte des Verpächters nachstehen müsse; er ist es ja selbst, der dem Pächter dieses persön- liche Recht contracimäfsig übertragen hat, und der also arglistig handeln würde, wenn er es ihm durch eine frey willige Handlung wieder nehmen wollte. Defs wegen

ii7

Defswegen verpflichten ihn die Gesetze zur voll- ständigen Entschädigung des Pächters, wenn er ihm den Gemifs des verpachteten Grundstücks coh- tractmäfsig entzieht^). Wenn daher im IL Bande s. Hefte S. 175 dieses Magazins behauptet wird : der Verniiether konnte an den Käufer den ganzen Umfang der Rechte abtreten, welche er sich, oder für ihn das Gesetz an der ver- mietheien Sache reservirt hatten. Hierunter gehört dos fragliche liecht (das Ius appel- landi), und dieses ist also der Käufer, statt seines siuctors f gegen den Miether unchige- schränkt (tuszuiibcn befugt; so scheint mir die letztere Folgerung auf einem Irrthume zu : beruhen. Offenbar hat der Verpäch- ter während der Dauer des Contractcs das Recht nicht, seinen Pächter zu vertreiben, mithin kann er auch ein solches Riecht auf einen Dritten nicht übertragen. Fügt man dagegen den am angeführ- ten One aufgestellten Axiomen noch fas'-vierte hinzu: Niemand kann auf einen Andern ein grösse- res Recht übertragen, als er seihst hat; so

5) L. zz. D. L. 15. C. Loc.

118 so ergiebt sich der Schlufs zum Nachtheile des Käufers von selbst. Das Resultat dieser Bemerkungen besteht dem- nach in Folgendem: ! x. Der Käufer kann durch das frühere Gesetz - kein Recht auf Vertreibung des altern Päch- , ters erlangt haben, weil dieses Gesetz zur Zeit seines Erwerbes nicht mehr exisütle. L. Von dem Verkäufer kann ihm ein solches Recht nicht übertragen seyn, weil dieser selbst keinen Anspruch darauf hatte. Der Art. 1743 des Nap. Gesefczb. findet daher auch in dem Falle seine Anwendung, wenn der Pachtcontract schon vor Einführung des Nap. Ge- setzbuches abgeschlossen war. Der Grund, welcher für diese nämliche Mei- nung im II. Bande 4Len Hefte 8. 546 ff. aus dem Satze hergenommen ist: dnfs Prerhältnisse, welche ihren Grund lediglich im Gesetze jinden, auch mit dem Gesetze seihst verschwinden, scheint mir nicht genü- gend. Hätte der Verpächter, nach den zur Zeit des Fachtcontractes geltenden Gesetzen, wirklich das Recht gehabt, auf den Fall eines Verkaufs seinen Pächter zu vertreiben, wäre demnach ein solches Ius expellendi stillschweigende Bedingung des Pachtcontractes gewesen, so würde ihm dieses/rü- her

119 her envorbene Recht durch ein späteres Gesetz eben so wenig entzogen werden können, als man einem Käufer, dessen Contract unter den altern Gesetzen eingegangen ist, die Reicissionsklage wegen enor- mer Verletzung billiger Weise versagen kann, un- geachtet auch dieses klagerecht lediglich im Gesetze seinen Grund findet.

II.

Rechtsfälle

Kommt im ehemaligen Braunschweigischen, nach der Einführung des Gesetzbuchs Napoleons, diejenige Verordnung noch zur Anwendung, wodurch den Zehntpflichtigen ein Vorpachtungs-Recht vor einem Fremden, nicht zur Feldmark gehörigen, zugebilliget wurde?

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II. Pi e c Ii t s f a 1 1 e.

■ ' ' ‘ A. Kommt im ehemaligen Braunschweigischen, nach der Einführung des Gesetzbuchs Napoleons, diejenige Verordnung noch zur Anwendung, wodurch den Zehnt“ plhehtigen ein Vorpachlungsrecht vor einem Fremden, nicht zur Feldmark gehörigen, zugebilliget wurde? Diese Frage ist durch das nachfolgende Erkennt- nis des Tribunals zu Einbek, und ein ministeriel« les Schreiben beantwortet. _ ; h Wir Hieronymus etc. etc. Das Tribunal der ersten Instanz za Einbek, hat nachstehendes Unheil erlassen : Zwischen dem Herrn Domainenpächter Johann Carl Just Henneberg zu Greene, und den Einwoh- nern, Halbspänner Ernst Ludewig Baye, und Klein- kothsassen Georg Anton Voges zu Voldagsen, Klä- ger vermöge der Citation vom gten d. M.j und dem Herrn Georg Friedrich von Qarmissen zu Dassel, Beklagten, im Gefolge obiger Citation.

Nach-

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Nachdem in heutiger Audienz die Sache aufge- rufen worden war, um plaidirt zu werden, ist für die Kläger der Tribunalsprocurator Dr.jur. Schwarz aufgetreten, und hat dahin angetragen; König!. Tribunal wolle den Klägern das präten- ditte Näherrecht an den Zehnten des Beklagten, auf den Grund der Braunschweigischen Verordnung vorn 17. May' 1765 zu erkennen, mithin den Be- klagten -dahin' verurtheilen , dafs er schuldig scy, den Klägern diesen Zehnten für die Summe,, zu welcher j und für die Zeit, auf welche er-densel- ben an einen anderen, zu ihrer Feldmark nichtge- hörigen Extraneum verpachtet, nämlich für Sechs- hundert Vierzig Franken, und auf drev Jahre, pacht- weise zu überlassen, und ihnen die Kosten zu er- statten. Für den Beklagten ist der Tiibnnalsprccmator Eikemeyer als Auwald .erschienen, und ist sein Antrag gewesen: die gegenseitige Klage nicht allein wegen er- mangelnder Einwilligung'des Präfecturratm, sondern auch als an sich ungegründet, mit Verurtheilung der Kläger in die Kosten, ab- zu weisen, weil der angezogenen Braunschweigischen. Verord- nung keine gesetzliche Kraft mehr beygeiegt wer- den könne.

T h a t-

122

That umstand e. Es steht dem Beklagten vor dem Dorfe Voldag- sen, im Canton Greene, der halbe Zehnte von den dort gelegenen Ländereyen der Kläger, des Domai- nenpäcliters Henneberg, und der genannten Glieder der Gemeinde Voldagsen zu. Vor Einführung des Code Napole'on war es kei- nem Zweifel unterworfen, dafs die Kläger, rück- sichtlich dieses Zehntens , vor andern zu ihrer Feld- mark nicht gehörigen Pächtern ein Näherrecht hät- ten, denn eine Braunschweigische Verordnung vom 17. May 1763 verordnet ausdrücklich, dafs die Zehntpflichtigen, bey der Verpachtung der Zehnten ein Näherrech,t vor einem Pächter haben sollten, der an der Feldmark keinen Antheil habe, damit, wie das Gesetz selbst seinen Grund ausdrückt, das auf dem Felde gewachsene Stroh von den Zehnt- pflichtigen zur Cultur des Ackers, darauf es ge- wachsen, wiederum verwendet werden möge, und ist dem Zehntherrn da bey zur Pflicht gemacht, die Zehntpflichtigen, wegen Ausübung dieses Rechts, binnen vierzehn Tagen vor dem soften Juny, vor die Obrigkeit des Orts, wo der Zehnte liegt, laden zu lassen. Vor einigen Wochen nun hatte es dem Beklagten gefallen, diesen.Zehnten durch den No- tar des Landcantons Einbek, Herrn Isen hart, in dessen Behausung zu Einbek, öffentlich und meist- bietend verpachten zu lassen, und war das höchste Gebot

r2Z

Gebot bey der Summe von Sechshundert Vierzig Franken stehen geblieben, welche der Herr Tribu- nalsprocurator Eikemeyer, mithin eine zu der Feld- mark dieses Zehntens nicht gehörige Person offerirt hatte. Die Kläger hatten darauf erklärt, dafs sie, vermöge des ihnen zustehenden Näherrechts, diese Summe selbst geben und den Zehnten dafür behal- ten wollten; allein der Beklagte hatte ihnen durch seinen Mandatar, den eben genannten Eikemeyer, zu erkennen gegeben, wie er ihnen ein Näherrecht überall nicht mehr zugestehe, und ohne rechtliches Erkenntnifs ein solches nicht ausüben lassen wercle. Die Kläger* haben darauf die Autorität des Kö- niglichen Tribunals in Anspruch genommen, und den Beklagten in die öffentliche Audienz geladen, um zu hören, wie'er dem Vorgesetzten Anträge gemäfs werde verurtheilt werden. R echtsumstände.. Der Anwald der Kläger hat zur Begründung sei- nes Antrages angeführt; dafs das von seiner Partei prätendirte Näherrecht, aus der angezogenen Braunschweigischen Verord- nung klar hervorgehe; da!s aber diese Verordnung, als durch den Code Napoleon aufgehoben , ktinesweges angesehen, und ihr die gesetzliche Kraft auch gegenwärtig nicht ab- gesprochen werden könne; /

dafs

dafs nämlich der Code Napoleon nach der Natur der Sache, nur in denjenigen Rechtsmaterien, in denen er verfügt, als herrschendes Gesetzbuch be- trachtet werden müsse, und dafs also die altern Gesetze nur in sofern durch ihn aufgehoben wären, als sie seinen Verfügungen widerstreiten; dafs mithin die früheren Gesetze, welche etwas bestimmten, in Materien, die nicht zur Sphäre des Code Napoleon gehörten, und worüber also dieser schweige, allerdings als bestehende Gesetze annoch stets zur Anwendung kommen müfsten; dafs das Königliche Dccret vom 01. Sept. igog ganz dasselbe sage, wenn es in'dessen gten Artikel heilse, dafs seit der Einführung des Code Napoleon, die ehemaligen allgemeinen und besonderen Gesetze, Gewohnheiten und Statuten aufgehört hätten Ge- setzkraft zu haben, in Ansehung der Gegenstände, worüber das Gesetzbuch Napoleons Verfägiwgen ent- halte 9 — oder, wie sich das mit diesem König- lichen Decrete genau verwandte'Promulgationsge- setz des Code für Frankreich Ausdrücke, in denjenigen Materien, welche der Gegenstand der Gesetze sind f'woraus der Code besteht; dafs jedoch die rechtliche Sphäre des Code sich allein auf diejenigen Rechjsprincipien .beschränke, welche dem allgemeinen Privatrechte angehören, und

125 und sich nicht auf solche erstrecke, wobey beson- dere bürgerliche Verhältnisse zum Grunde liegen ; dafs aber infonderheit die rechtlichen Verhält- nisse, die sich auf die Feldwirtschaft beziehen, kein Gegenstand der Verordnungen seyen, die der Code Napoleon enthalte, und dafs er die Servitut des Zehntens überall nicht kenne; dafs in Frankreich alles, was sich hierauf be- ziehe, getrennt von dem allgemeinen Gesetzbuche, dem Code Napoleon, in einen besonders abzufas- senden Code rural verwiesen sey, dafs aber West- phalen noch keinen Code rural besitze, und also derselbe, bis zu dessen Einführung, nach den eben entwickelten Grundsätzen, durch die älteren auf Feldwirtschaft Bezug habenden Gesetze ersetzt werden müsse; dafs ferner der Beklagte sein eigenes Recht auf den Zehnten, ans keinen anderen als diesen alteren Gesetzen herleiten könne;, dafs mithin nichts na- türlicher sey , als dafs er sich auch die IYJodificatio- nen, weiche diese Gesetze zum Besten der Zehnt- pflichtigen enthielten, gefallen lasse; dafs übrigens auch die Praxis der französischen Gerichtshöfe diesen Grundsätzen huldige, wie die- ses durch mehrere Beyspiele, welche in dem Journal des audiences de la cour de Cassation enthalten, be- wiesen weiden könne; dafs

dafs endlich die von den Beklagten erforderte Autorisation des Präfecturraths kein es weges erfor- derlich se yy da nämlich eine Gemeinde*Sache nur diejenige genannt werden könne, welche das Interesse und das Patrimonium der Gemeinde, als solcher, afficire; dafs aber der Zehnten nicht von der Gemeinde, 11s solcher, sondern von den Privat* Aeckern der einzelnen Glieder gegeben würde, und diese auch die Kosten des Processes nicht aus dem Gemeinde- Vermögen würden nehmen können, sondern aus ihren eigenen Mitteln bestreiten miifsten; dafs mithin das Königliche Decret vom ulen März 1309 für diesen Fall keine Anwendung finde. / Der Anwald des Beklagten hat zur Verteidigung seiner Cönclusion bemerkt: dafs, da die Kläger die Commune Voldagsen bildeten, dieselben nach dem eben angeführten Königl. Decrete, ohne Autorisation des Präfectur* raths eine Klage zu erheben nicht ermächtigt wären; dafs mithin der Beklagte mit Recht auf Abso- lution von der Instanz antrage; dafs aber auch die Grundlosigkeit der gegentei- ligen Ansprüche in der Sache selbst am Tage liege; dafs der Braunschweigischen yerordnung, wor- auf die Kläger sich gegründet, neben dem Code Napo-

.127

Napoleon keine gesetzliche Kraft beygelegt werden könne, sondern dieselbe als aufgehoben angesehen werden müsse; dafs nämlich dieses schon daraus folge, dafs der Code bey der Lehre vom x Pacbtoontracte nichts von einem Näherrechte dritter Personen enthalte; dafs überdem ein solches Hecht dem Geiste des Code geradezu widerspreche, indem dieser die ungebundenste Freyheit in Ansehung der Disposi- tion über das Eigenthum athme; dafs endlich auch das Königliche Tribunal schon in mehreren Fällen wider eine ähnliche Anmafsung gesprochen habe. Rechtsfragen. Ist die vorliegende Sache als eine solche zu be- trachten , in welcher der Klage die Autorisation des Präfecturraths vorangehen müfste; hat die Braunschweigische Verordnung vom 17. May 1765 auch noch gegenwärtig Gesetzeskraft? Das Königliche Tribunal. Nach Ansicht des Königlichen Decrets vom uten März 1309, des Königlichen Decrets vom Aisten Sept. igog Art. Z , und

der

der Bminschwelchen Verordnung vom yten May 1763: in Betracht, dafs Zehnten nicht von Gemeinhei- ten, als solchen, sondern von Besitzern zehntpflich- tiger Grundstücke, in dieser Qualität, gegeben werden', dafs daher auch die Unkosten zur Füh- rung der aus solchen Verhältnissen herrührenden Processe, nicht aus den Gemeindqcassen, sondern aus dem eigenen Vermögen der einzelnen zehnt- pflichtigen Grundbesitzer bezahlt werden müssen; in Betracht, dafs ans diesen Gründen die Au- torisation des Präfeciurraths, in Hinsicht der kla- genden zehntpflichtigen Gemeinde-Mitglieder, kei- nesweges erforderlich war, erkennt hierdurch in der Hauptsache: in Betracht, dafs der Gegenstand der Verfügun- gen, des Gesetzbuchs Napoleon lediglich das allge- meine und unter allen Verhältnissen anwendbare / Civilrecht ist; in Betracht 3 dafs dasselbe überall nichts über die in Leistungen bestehenden Servituten des deut- schen Rechts, besonders aber nichts über die con- tractmäfsige Servitut, welche Jemanden die Be- rechtigung giebt, einen gewissen Theil von den auf dem Acker eines anderen gewachsenen Früchten zu verlangen, bestimmt; vielmehr dem Gesetz- buche

129 ' buche dieses Institut völlig unbekannt ist, und also auch von ihm nichts über diejenigen Vor- theile verordnet werden konnte, welche demjeni- gen, dessen Grundstück einer solchen Servitut unterworfen ist, sowohl seines eigenen als des gemeinen Bestens wegen, gesetzlich zuzubilligen waren; in Betracht, dafs also die älteren Gesetze, wel- che über diese dem Code Napoleon unbekannte Materie, Verordnungen enthalten, als durch die- ses Gesetzbuch aufgehoben, nicht angesehen wer- den können;

Erkennt, nach Mafsgabe der angeführten Braun- schweigischen Verordnung, den Klägern das prä- tendirte Näherrecht zu, und verurf heilt den Be- klagten, dafs er schuldig sey, den Klägern die Pacht des fraglichen Zehntens auf drey Jahre, von der gegenwärtigen Ernte inc. angerechnet, für eine jährliche Pacht von Sechshundert Vierzig Francs, und gegen Erfüllung aller übrigen Bedin- gungen, welche von den evincirten Pächtern ihm. versprochen worden, zu überlassen, und sänimt* liehe auf Achtzehn Thaler 33 Mariengn 6 Pfennige Cassenmünze festgesetzten Kosten zu erstatten. Gehandelt und geurtheilt im Königlichen Tri* bunale zu Einbek, durch die Herren von Strom* JILBd.LSt, l deck.

beckf Präsident, Ach termann, Meyenberg und-Osthaus Richter,' in der öffentlichen Au- dienz den dreyzehnten Julius, Achtzehnhundert und Zehn. ' StrombecJu Klügeh

Wir befehlen etc. etc.

Ca3sel,

rzi ' . - (-98861, iS 27. Jllillet, I8l0. Le tribunal d’Einbecfc a tres bien juge, Mon* sieur le President, dans le proces des decimables contre les decimateurs. Les motifs qui Pont de- termine sont bons. li est juste, puisque la dixme est conservee, qu’elle le soit avec tous les adou- cissements dont les ordonnances locales Pont ac- compagne'e. Recevez etc. Le Ministre (signe) Simeon»

A Mr. le President du tribunal civil d* Einbeck,

Urtheil des Cassationshofs

'132 ■' : B. ‘ ' Urtlieil des Cassations-Hofs. Jerome Napoleon, etc* A lous presens et ä venir salut. v Natre Conseil d’Etat a renciti FArret suivant; ' -, \ Le ich. Avril dernier, en visitant le mouliir «FEichhof pxes Heisfeld, le Commis aus exercices Pflick y trouva environ treis Virtels de ble et un sac contenant dis Metze destines ä faire de Folge - monde, accompagne d’un bulletin.de quittance de droits acquittes pour g Virtels de grains tant ä moudre qu a egruger; le tout appartenant au for- mier Keppel a Eichhof. En consequence de cette fraude il a fair assigner le dir feimier Keppel k comparoir par dev an t le Tribunal de police muni- cipale ä Hersfeld, qui a acquiue celui* ci par juge- xnent du 19. Avril dernier. Le demancleur a inter- jette' appel de ce jugement au Tribunal correction- nel seant ä Hersfeld. A Taudience publique qui a eu lieu le 17. Mai, le preVenn a offert de pro uv er par le temoignage de sa menagere Wilhelmine Steu- ber et de son valet Frederic Halm, qu'il avait dü- ment declare avee les autres grains les 10 Metze d'orge, et que si le Bulletin de quittance ne le eon- statait

133.

Hieronymus Napoleon etc. Allen etc. Unser Staatsrath hat nachstehendes Urtheil gefällt: Ain i/Mn April d. J. fand der Steueraufseher Pfiick, als er die Eichhofsmiihle bey Uersfeld vi- sitirte, daselbst ungefähr drey Viertel Frucht und einen Sach mit zehn Metzen Gerste zum Schälen, und dabey einen Steuerzettel auf acht Viertel Frucht, theils zu mahlen und theils zu schroten, welches alles dem Pachter Keppel zum Eichhof gehörte. Er hat hierauf den Pachter Keppel vor das Münicipal- Policeygericht zu Hersfeld laden lassen, welches aber denselben durch ein Urtheil vom i-gten April losgesprochen hat. Der Kläger hat von diesem Ur- theil an das Corrections- Tribunal zu Hersfeld ap- pellirt. In der öffentlichen Audienz am 17. May hat der Angeschuldigle sich erbothen, durch das Zeugnifs seiner Haushälterin Wilhelmine Steuber und seines Knechts Friedrich Hahn zu beweisen, dafs er die 10 Metzen Gerste mit der übrigen Frucht gehörig declarirt habe, und dafs, wenn der Steuer- zettel ihrer nicht erwähne, dies nicht seine, son- dern die Schuld des Gonsumtions- Steuereinneh- mers

slaiait point, ce n’etait pas sa faule, mäis bien celle du Receveur des contributions qui l’avait delivre. Le Tribunal a admis la preuve offerte et ies te- moius proposes : ceux-ci ont eieVeniendus ä l’au- dience du 7. Juin; et par jugeineut du meine jourf le Tribunal a coufirme celui precite' du Tribunal de la police municipale de Hersfeid. Le Commis aux exercices s’est pourvü en Cas- sation, et il se fonde sur ce que i°. Le Tribunal n’a pas condamrveMe preVenu conforme'ment nux Arüdes 61. 62, et 65, du Dekret du r Z. Fevrier et a l’instruction, ministerielle du 4. Mai ißog d’apies iaqueile ies grains pour lesquels les droits de moature avalent eie acquittes, devaient etre transportes ensemhle au mouim et non par porlion. , c°. Qu’il a admis le pro venu a prouver d’avoir d ument declare i’orge dont. il s’agit, et que c'etait la fWte du Receveut sfil n'en avait eie faxt mention sur le bulletin de quittance; 30. Que ineme cette preuve n’a pas ete fournie d’une maniere süffisante. Le Conseil d’Etat, oui le rapport de la section de la Justice et de lTnterieur ; Vu le jugem ent rendu le 7. Juin dr. par le Tri- bunal correctionnel seant äHersfeid 5 le proces-ver- bal d’audience du Tribunal de police municipale du

*35

mers sey, welcher denselben ausgestellt habe. Das Tribunal hat diesen Beweis und die vorgeschlage- nen Zeugen zugelassen; diese sind in der Audit ;; vom 7. Junius abgehört worden, und durch ein Urtheil von demselben Tage hat das Tribunal das vorerwahnte/Urtheil des: -Policeygerichts zu Hers- feld bestätigt.; - : Der Steueraufseher hat hiergegen ein Cassa- tionsgesuch eingelegt und gründet dieses darauf, 1) dafs das Tribunal nicht in Gemäfsheit der Art. 61. 6a; und 65. des Decrets vom r5ten Febr. und der Ministerial-Instruction vom 4ten May 1309, nach welcher das Getraide, von welchem die Mahlsteuer entrichtet worden, auf einmahl und nicht theilweise zur Mühle gebracht werden müsse, den Angeschuldigteh verurtheilt; 2) dafs es den Angesohuldigten zum Beweise der gehörig geschehenen Declaration der fragli- chen Gerste und des Umstands, dafs davon durch ein Versehen des Einnehmers im Steuerzettel keine Erwähnung geschehen sey, zugelassen habe, und 3) dafs dieser Beweis nicht .einmahl nothdürT tig beygebracht worden sey. Der Staatsrath, nach Anhörung des Berichts der Section der Justiz und des Innern; nach Ansicht des vom Conections- Tribunal zu Hersfeld am 7ten Jun. gefällten Unheils; des Au- dienz - ProtocolJs des Municipal. Policeygerichts

vom

du 17. Mai dernier; l’Art. 21. de Ja Joiduiö.Fevr. rg 10 sur Ja procedure «xmectior.nelle et l’Art. 67 de la loi sur la perception des droits de consom* mation; considerant i° que Je preVenu a acquitte' ces droits de mouturc pour liuit virteJs de grains; qu’xl n’en a fait transporter au raoulin que trois et dix Metze d’orge, par conse'quent une quantite' moindre que celle pour laquelle il avait acquitte lcs droits; que ceia n’est de'fendu par aucune loi; et qu’ainsi les Art. 61. 62 et 65 du De'cret du 15. Fevr. ne pe uvent etre applique's au cas present; a°. Que Jes art. 21 et 65 precites admettent ex- pressement Ia*preuve contrairecontreles Rapports et Jes proces verbaux des Agents des contribu tions indi- rectes etautrefonctionnaires publicsde cette nature ; que Je Tribunal pouvait donc recevoir Je le'moignage des temoins proposes par le pro venu ä fin de pro u- yer que sa declaration avait ete düment faite; 30. Que le Tribunal, en jugeant Jes depositions des temoins süffisantes pour fournir Ja preuve exi- gee, n’a contrevenu ni a aucune forme ni ä au- cune loi; Rejette le pourvoi exerce coritre le jugement rendu le 7 Juin db par le Tribunal correctionnel se'ant ä Hersfcld. ' Fait

X 137 vom t7tenMay *), des Art. 21. cks Gesetzes vom löten Febr. 1510 über das Correctionsverfahren, und des Art. 67. des Gesetzes über die Erhebung der Consumtionssteuer; in Betracht i)dafs der Angeschuldigte die Mahl' Steuer auf g Viertel Frucht entrichtet; dafs er da- von nur 3 Viertel und 10 Metzen Gerste, mithin eine geringere Quantität, als er versteuert hatte, zur Mühle bringen lassen; dafs dieses durch kein Gesetz verboten ist, und dafs also die Art. 61. 6a und 65 des Decrets vom izten Febr. auf den vor- liegenden Fall keine Anwendung leiden ; 2) dafs die angeführten Art. 2 t und 65 den Ge- genbeweis gegen die Berichte und Protocoite der Beamten der indirecten Steuern und anderer öf- fentlicher Beamten dieser Art ausdrücklich gestat- ten; dafs mithin das Tribunal das Zeugnifs der zum Beweise der gehörig geschehenen Declaration vorgeschlagenen Zeugen, zulassen konnte; 3) dafs das Tribunal,, indem es die Aussagen der Zeugen für hinlänglich achtete, um den erfor- derlichen Beweis zu erbringen, weder gegen eine Form, noch gegen ein Gesetz angestofsen ha*; Verwirft das gegen das Urtheil des Corrections- Tribunals zu Hersfeld vom 7ten Jun. eingelegte- Cassationsgesuch» Geschehen *) Diefs ist vermuthlich ein Schreibfehler, indem daa erwähnte Protocoll vom r§ten April ist* UL Bd, L St. K

(

: 138 Fait et Jiigd an Conseil d’Etat, sous la pre'si- dence tlu Ministre de In Justice, le 23. Juillet 1310. Signe: Simeon > Ministre de la Justice, et de Rei- neck,,Rapporteur. Mandons et ordonnons etc. Signe': Je'rome Napole'on. ParleRoi, le Ministre STC d’Etat, signe': Comte de Fiirstenstein. Pour extrait conforme, le Secretaire general, signe': Hugot» Pour Ampliation Le Secretaire ge'ne'ral du Mi- (L. 3.) nistere de la Justice Berault.

Anmerkungen. 1 ö 1) Der Steüeraufseher klagte den Keppel in doppel- ter Rücksicht einer Defraudation an; einmahJ, •weil er die declarirten g Viertel Frucht nicht auf einmahl, sondern nur 3 Viertel zur Mühle ge- bracht hatte; und dann, weil die : o Metzen Gerste gar nicht im Steuerzettel angegeben waren. Wä- ren nicht solchergestalt aufs er diesen 10 Metzen. Gerste, auch jene 3 Viertel in Sprache gewesen, so hätte die Sache nicht an dos Tribunal gelangen können. —- Nach einer Bescheinigung des Ein- nehmers w'aren declarirt: 3 Viertel Frucht, zu Brantweinschrot, Hirsen zu schälen, zu Mehl und Futterschrot. 2) Nach dem K. Decret vom 2ten Jun. igto (B.II. nr. 21.) war der Commis eigentlich gar nicht he» kugt,

Geschehen und geurtheilt im Staatsrath unter Vorsitz des Ministers der Justiz den 2g. Jul. igro. Unterzeichnet: Simeon, Minister der Justiz und von Reineck , Referent. Wir befehlen u, s. w. fugt, das Cassntionsgesuch einzuführen, sondern dieses kam nur der Direction zu. 3) Auf die vom Commis angeführte Ministerial- Instruction vom 4ten May 1309 scheint keine Rücksicht genommen worden zu seyn, wodurch dasjenige bestätigt wird, was Se. Exc. der Herr Jusüz - Minister über die Verbindlichkeit der Ge- richte, nach solchen Instructionen zu erkennen* in einem (im 3. Heft 2. B. dieses Magazins mit- getheilten) Schreiben sagt. 4) Ob ein Gericht einen gef ührten Beweis «*— voraus* gesetzt, dafs die gewählten Beweismittel im vor- liegenden Falle statthaft waren — richtig oder unrichtig bcurtheilt habe, darüber erkennt der Cassationsliof niemahls, weil die Richter bierbey lediglich nach ihrer individuellen Ansicht und Ueberzeugung sprechen können und müssen, und wenn sie dies thun, weder eine Förmlichkeit noch ein Gesetz verletzen. Mehrere dies bestätigende Urtheile des französischen Cassationshofs Buden sich z. B. im Journal de barreau von igog. T. I. p. 265, £75. 277. 300. IC

III.

Schreiben Sr. Excellenz des Herrn Justizministers an die Tribunäle und Procuratoren des Königs

140

III. Schreiben Sr Excellenz des Herrn Justiz- Ministers an die Tribunale und Procura- toren des* Königs.

A. Ministe re de la Justice. Cassel, le 20. Mai i8ro. L’art. 33. du Code de proce'dure civile dontvous parlez dans votre lettre du'12 de ce raois, Mon- sieur le President, exige que le De'fendeur consti- tue Procureur dans le Deiai de l’ajournement. S’il ne fait pascette Constitution, le demandeur au jour fixe' pour l’audience, obtient contie lui un juge- ment par Defaut, qu’il lui fait signifier. Le De'fendeur y forme Opposition et peut alors reparer son oubli, ou sa ne'gligence, en consti- tuant procureur ce dont le Procureur du deman- deur est informe' de la maniere et ainsi que l’art. 33. le pre'scrit. Au reste quand meine le De'fendeur ne consti- tuerait Procureur que le jour meme de l’audieuce ä la quelle il a ete assigne', il ne pourrait plus etre condam ne'

141

Justiz-Ministerium, Cassel 4 den 20* May 1810. Herr Präsident. 'defjnZtides k*er 33* Art. der bürgerlichen Procefs- ordnung/von welchem Sie in Ihrem Schreiben vorn 12. d. M. reden, bestimmt, dafs der Beklagtein der Vorladungsfrist einen Procurator ernenne. Timt er dieses nicht, so extrahirt der Kläger an dem zur Audienz bestimmten Tage ein Contumazei kennt- nifs gegen ihn , welches er ihm insinuiren lässt. Der Beklagte legt dagegen Opposition ein, und kann sein Versehen, oder seine Nachlässigkeit da- durch wieder gut machen, wenn er nun einen Pro- curator bestellt, und den Procurator des Klägers auf die im 33. Art. vorgeschriebene Art davon be- nachrichtigt. Wenn übrigens der Beklagte auch erst an dem ihm bestimmten Audienztage einen Procurator er- nennen würde, so kann er in Contumaciam nicht mehr

142 condamne'par de'faut, la plaidoirie contradictoire pourrait s’etablir ä cette meine audience, ä moina que la defense ne fut pas prete, auquel cas, et ä la demande du Defendeur, Je Tribunal ajournerait la cause. Le Tribunal de BJanlcenbourg qui raisonnedans ce sens, a raison. Les Procureurs qui e'ievent des, contestatioris ä cet e'gard, ne sont nullement fonde's. Les Juges doivent leur imposer silenee; les Procu- reurs et les parties doivent respecter la de'cision. des Jugcs, ils ont la voie d’appel s’ils trouvent ä propos d’en faire qsage. Recevez, Monsieur le President, l’assurance de ma conside'ration. Colle. Le Minisire (L. 8.)> Simeoa. A. M. le President du Tribunal; civil s **«

>43

mehr verurtheilt, und die contradictorische Ver- handlung kann in eben dieser Audienz vorgenom- men werden, vorausgesetzt, dafs die Vertheidigung vorbereitet ist. Ist sie dieses nicht, so setzt in diesem Falle das Gericht auf Begehren des Klägers das Verfahren auf einen anderen Gerichtstag aus. Das Tribunal zu Blanhenbu'rg, welches die Sache in diesem Sinne beurtheilt, hat Recht, und die Procuratoren welche dieses bestreiten, haben keinen Grund dazu* Die Richter müssen ihnen Stillschweigen auf!egen, und die Procuratoren und die Partheien müssen dem Ausspruche der Richter Folge leisten, da ihnen, wenn sie es für angemes- sen halten, der Weg der Appellation offen stellt. Empfangen Sie u. s. \v. Der Minister unterzeichnet; Simeon,

[Verlagsanzeigen]

Bey dem Verleger dieses Magazins sind noch folgende Bücher, hauptsächlich das Königreich Westphaiers betreffend , herausgekommen , welche in allen Buchhandlungen um die dabey bemerkten Preise zu erhalten sind, und die jedem Bewohner des Königreichs anempfohlen zu werden verdienen. Bail, C. J., Statlsque generale des provinces composant !§ R lyaume de Westphaliö etc. gr. 4. 2 Rthl. 4 Ggr.. Becker, (Conservateur der Hypotheken in Cassel) über das Amt der Hypotheken-Aufseher im Königreiche Westphalen, nebst Formularen', gr. ß 9 Ggr. Geussenhair.er, Notar, kurze Nachricht über den Geschäfts- kreis der königl. westphäl. Not^rrsu. 4 Ggr Kulenkamp, Trib. Richter, Darstellung des Executions * Ver- fahren nach westphälischen und französischen Rechte«;, ister Bd. gr. ß. i Rthl, ß Ggr. Münzvergleichnngen , vollständige, für königl. westph, Cassen- Bedients und Geschältsroänner. (Die Äte verbess. Anii, ist jeizt unter der Presse.) Oesterley, Trib. Richter» Eiläuterüng der westphälischen Pro- eefs-Ordnung mit Formularen. Z Baitde; (ist beivitS' wieder unter der Presse, und erscheint davon die neue viel verbesserte Auflage binnen kurzer Zeit.) ^ —-- und Dr. Spangenberg ausführf. theor. prakt. Commenta? j über das französ. und wrstphäl. Gesetzbuch des Verfah- rens in bürgerlichen Rechtsstrmigkeiteu , gröfstentheila nach Pigeau, r r Bd gr. ß £ Rthl, SchraJer, Dr., kurze tabellarische Darstellung des neuen franz. Maafses, in Vergleichung mit dem C^lenbergischen und Rhein ländischen. 4 Ggr. Strombeck, F K v.» (Präsident in Zelle) Formulare und An- merkungen zu der Frocefs Ordnung des KcnDreleha Westp ha len i r Th. gr. ß. 2 Rthl, 12 Ggr. — — (ehemal. Trib. Richter) Abhandlung über die Organisa- tion der französischen öffentlichen Gerichtssitzungen, wie auch der Sscretariate der Tribunale erster Instanz. Als Anhang zu Erstereo. gr. ß. ff Ggr, ' , Wehrs, Notar» Unterricht für Lehnbesiizer im Königreiche Westphalen; die Allodifxcation der Lehne betreffend- gr. Z. 3 Ogr. Nächstens erscheint: Hassels Wörterbuch von Westphalen. 1 r Bd. in 4. Vlancks Lehre vom Besitz nach westphäl. Rechte, gr. ß.

[Stück 2, Umschlag]

Mag a-Vü^n für da 8 n. Civil - und Criminal - Rete des Königreichs Westphalen.

Her auegegeben von G. II. Oesterley, Tribunal - Richter zu Göttingen.

Band III. Stück II.

Göttingen,

[Stück 2, Titelblatt]

M a^g a z i n für das Civil - und Criminal - Recht des Königreichs Westphalen.

Her auegegcben von G. H. O e s t e r 1 e y» l’iibanai - lUcluer zu Göttingcil.

Band HI. Stück II.

Göttingfen* bey Heinrich Dieterich 1 8 1 t.

[Stück 2] Inhalt

I n h a 1 t.

Abhandlungen. A. Die Lehre vom Besitze nach den Grundsätzen des französischen Civil-flechtes, entwickelt, von Dr. W. Planck , Tribunals-Assessor hieselbst. (Beschlufs.) Seite l6r B. Erörterung einiger, bey dem Contumacialver- fahren nach der westphälischen Procefsord- nung entstandener Fragen. Von dem Herrn Appellationsger. Präsidenten von Meyerfeld in Cassel. 26 t C# Ueber die rechtliche Kraft der Sponsalien oder Eheverlöbnisse. Von dein Hrn. Tribunalrichter ■ i Spangenberg in Verden#

281

D. lieber die rechtlichen Folgen der Aufhebung der ungeraessenen Dienstpflicht in Beziehung auf ein früher bedungenes Dienstgeld. Vorn Hrn. Tribunal-Richter von Hartmann in Os- nabrück. Seite 29 j E, Ist bey der Ehescheidungsklage der Entschei- dungseid unbedingt zuzulassen? Vom Hrn. Tribunalrichter Dr. Lehzen in Verden. zot II. Schreiben Sr. Excellenz des Herrn Jnstiz-Mini- sters an die Herren Präsidenten und Procura- toren des Königs. 506

Abhandlungen

Die Lehre vom Besitze nach den Grundsätzen des französischen Civil-Rechtes : (Beschluss) entwickelt, von Dr. W. Planck, Tribunals-Assessor hieselbst

t Abhandlungen* • " . - Äi Die Lehre vom Besitze nach den Grundsätzen des französischen Civil-Rechtes» fen tw i ckelt i Von , D f. W. Planet, Triblilial? * Aspeseot hieselbsU Beschlüffii 7- " jeder Besitz wird durch possessorische Klagen geschützt 43); es mufs also jetzt die denselben zum Grunde 43) Üeber die Wirkungen des Besitzes nach franzö- sischem Beeilte mögen hier im Allgemeinen Folgende Bemerkungen hinreichen: 1) die Verjährung kann* wie schon an einem andern Orte gezeigt worden, mit vollem Hechte als eine reine Wirkung des ei- gentlichen Besitzes angesehen werden, da gegen- wärtig Weder iustus titulus noch bona fidea als we- sentliche Bedingungen derselben erscheinen. Vöü den possessorischen Recht 9 mitte ln lähu sich das iiehmliche behaupten, wofern man den Besitz mir nicht so, wie er bisher dargestellt Worden ist, d. Ul Bd. IL Sh h h.

162

Grande liegende allgemeine Ansicht untersucht werden. Um die Eigenthümlichkeiten des franzö- sischen li, als blofse Verbindung von physischer Inn^haburig und animus domini annimmt, sondern es mufs viel- mehr erst durch: diesen Besitz das iue possidendi begründet werden, von dem dann die possessori- schen Rechtsmittel wieder eine unmittelbare Folge sind; so dafs man sie also den petitorischen Klagen in sofern gleichstellen kann, als auch diese nicht als Wirkung des Besitzes selber, sondern erst des durch den Besitz begründeten Hechres angesehen werden können. 2) In dem Artikel 2279, darf man nicht wohl eine Wirkung dea Besitzes suchen. Der Erwerb des Besitzes ist hier freilich der Grund des Eigenthumes selber, d, h. das was die neueren Ju- risten modus acquirendi nennen. Allein der Besitz, als eigener dauernder Zustand, ist keineswegs der Grund dieses erworbenen Hechtes, da er selbst.erst ' in dem Augenblicke anfängt, mit welchem das £1- gemhum erworben wird. In Ansehung der unbe- weglichen Sachen ist die Tradition gar keine Er- werbungsart mehr, und der andere Fall des römi- schen Hechtes, in welchem mit dem Besitz zugleich Eigenthum erworben wurde, und Verjährung also weder möglich noch nothig war, (nämlich die ,Oc- cupalion . kann nach dem französischen Hechte gar nicht Vorkommen. Auf diesen Artikel 2279 schei- nen sich auch die Bestimmungen der Artikel 1141. 2076. 2 102. nr, 1. 2. zu beziehen und damit zusam- men zu hängen. 3) Ob das Heteniionsrecht als eins Wirkung und als ein Hecht der possessio na- turalis

i6s sischen Rechtes hier desto deutlicher hervorzuhe- ben, scheint es zweckmäßig die allgemeinen An- sichten turalis aufgcfiihrt werden könne, wie Einige ge- th3n haben, z. B. Heise Grnnärifs eines Systems des gemeinen Civihechis (lleidclb. 1807) p, 15, dürfte wohl um, deswillen bezweifelt Werden, weil die Ausübung desselben doch immer noch durch andere Rücksichten und Bedingungen modificirt ist. Uebri- gens.wird.es sowohl in Beziehung auf bewegliche als auch auf unbewegliche Sachen erwähnt; Vgl. Artikel 2082. 1948,867. ln den beiden ersteren Fällen suchte man es .vorzüglich aus dem Gesichts- puncte eines-Unterpfandes zurechtfertigen. In An- sehung des Artikels 2082, ist dieses leicht begreiflich, und in den Privatdiscussionen sowohl (Discussions. du C. C. etc, vol, II. p. 698 , 699. B e r 1 i e r) als auch, in den öffentlichen Verhandlungen (Berlier Ex- pose des motfs etc* Vol. VI, jk 196, Gary äiscours au Corps legislatifetc, ibid. p,2oz,') angedcutct wor- den, aber auch dem Depositar ' wird in Ansehung der gehabten Auslagen, ein privilege beygelegt, weil ' der Artikel 1948. die deponirie Sache gewisser- iuaafsen zu seinem Untcrpfande mache, ideal Ex* pose des motifs etc, vol. P'I p, 54. Favard äiscours au Corps legislatif etc, ibid. p, 41. — 4) Auch die Bestimmung des Artikels 549, daß der b. f. pos- sessor an den Früchten der besessenen Sache dag Eigeiithnm erwerben solle, kann nicht wohl aus- schließlich auf den Besitz redneirt werden. Die bona fidea , vermöge welcher der Besitzer Eigcnthii- mer der besessenen Sache zu seyn glaubt, wirkt L 2 hier

164 sichten des römischen Rechtes über die possessori- schen hier am meisten. Däs Gesetz betrachtet die Sache so, als ob wirklich während dieser Zeit ein wahres Eigenthum vorhanden gewesen wäre, und es liegt also gewissermaßen eine juristische Fiction zum Grunde. Man nannte es auch im älteren Recht ein prätorisches Eigemhum , und wenn gleich diese Be- nennung heut zu Tage unpassend ist, so läßt sich doch wohl behaupten, (wovon die weitere Ausfüh- rung nicht hierher gehört) daß der bona fides ira lienfranzösischen Rechte im Allgemeinen die näm- lichen Wirkungen b< ygelegt sind. Vgl. P o r t a I i Espöse des motijs etc. voL 1L p* 39* 40* Faure Rap* port au tribunal etc. v&l. TI. p, 5 2, G f e n i e r JDis~ coufs au Corps legislatif etc. ibid, p, 7t, 72. — 5) Wenn inan endlich die Freyheit vom Beweise als eine Wirkung des Besitzes aufführt, so Wird hier der Begriff des Besitzes immer in einer sehr weiten Bedeutung, lind für den factiechen Zustand der Aus- übung irgend eines Rechtes genommen. Diese An- sicht liegt jenem Satze wohl allerdings zum Grunde (wie diefs vorzüglich gut gezeigt »st in Schnell Abhandlungen über das Remis che Civiltecht% Abhdl. II, p, 27-31), allein eine audere Frage ist es doch immer, ob auch der gesetzliche Begriff des Besitzes eo weit gehe, und ob man gut daran thite jenem factischen Zustande gleichfalls diese Benennung ohne alle nähere Modification zu geben, und dann die Freyheit vom Beweise neben die Verjährung und die übrigen possessorischen Klagen als Wirkungen eines und des nehmlichen Verhältnisses neben ein- einander zu stellen.

scheu Rechtsmittel in gedrängter Kürze vorauszu- schicken» Der Besitz bezieht sich bekanntlich auf zwey Hauptwirkungen, auf possessorische Rechtsmittel und auf Verjährung; in ersterer Hinsicht ist von einer possessio schlechtweg, in letzterer von einer possessio ciuilis die Rede, Schon durch die Benen- nung wird gewhserruafsen das zwischen beiden 'Statt findende Verhältnifs angedeutet. Jeder Be- sitz giebt nämlich schon an und für sich die In- terdicte, und es kommen dieselben überall zur An- wendung, wo sich die Charaktere des Besitzes vor- finden. Die Verjährung hingegen wird nicht durch den Besitz allein bedingt; nicht blofs weil man be- sitzt oder besessen hat, erwirbt man das Eigen-x thumsrecht, sondern es müssen zu dem Ende noch andere Eigenschaften dabey concurriren. Daher die Folge: in der possessio ciuilis ist immer zugleich die possessio schlechtweg enthalten, nicht aber umgekehrt. Der Grund, warum der bloTse juri- stische Besitz ohne alle Rücksicht auf seine sonstige Beschaffenheit durch possessorische Klagen ge- schützt wird, liegt darin, weil durch sie Handlun- gen abgewendet werden sollen, die schon durch ihre blosse Form unrechtlich sind. Nicht also um deswillen stehen sie zu, weil der Besitz durch sie gestört wird, — denn da der Besitz an und für sich kein Kechtsverhältnifs ist, so ist auch dessen Störung

166 Storung keine Rechtsverletzung —* sondern um des- willen, weil durch diese Besitzstörung immer zu- gleich ein anderes Recht mit verletzt wird, z. B. wenn die Besitzstörung gewaltsam geschieht, Weil in der blofsen Gewaluhäligkeit ein Un- recht liegt. Nur die Exceptionen, welche dem Beklagten gegen die einzelnen Interdicte zuste- hen 44), könnten es etwas zweifelhaft machen t ob der blofse Besitz allein die Bedingung der possesso- rischen Klagen enthalte, oder ob nicht derselbe zu- gleich gewisse bestimmte Eigenschaften an sich haben müsse. Dieses widerlegt sich aber theils schon 44) Exceptio possessionis violentae, clandestinae et precariae. Diese Einreden finden durchgängig bey allen Interdikten, das einzige interdict. de cloacis ausgenommen, ihre Anwendung. Nur zwey Fälle kennt das .römische Recht, wo zur Begründung der Interdicte auch auf gewisse Eigenschaften des Be- sitzes als nothwendigt? Bedingungen Rücksicht ge- nommen wird. Nämlich 1) wird bey den interdictis de itinere, actu, via auf die Dauer des Besitzes ge- sehen, und der eigentliche, durch possessorische Klagen geschützte, Besitz gewissermafsen erst durch eine zotägigs Ausübung der Servitut erworben. Die nehmlicheBewandnifs hat es mit dem interd, de aqua quotid. vel aesiina ducenda in sofern, als die Ser- vitut respeciine im letzten lahra oder in den letzten if Jahren ausgeübt scyn mufs. Sodann wird 2) bey dem interd. de aqua quotid. vel aestiua ducenda bo- nae fidei possessio erfordert.

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schon durch die blofsc Form der Exceptionen, wor- aus hervorgeht, dafs sie sich auf keinen , da> eigent- liche Klagrecht erst begründenden, Umstand bezie- hen können, theils durch eine genauere Betrach- tung dieser Excepticnen selber, welche auf einen Fehler des Besitzes hindeuten, (exceptiones vitiosae possessionis.) Es sollen nämlich dieselben keines- wegs soviel sagen, als müsse der Besitz, um pos- sessorische Klagen begründen, zu können, keinen der durch sie angezeigten Mängel an sich haben, sondern sie-beziehen sich nur auf den Besitz des Klägers in specteller Beziehung auf den Beklagten; nur in Beziehung auf diesen letzteren mufs der Be- sitz von den genannten Mängeln frey seyn. Der Grund liegt darin, weil, Wenn man hier nach der Kegel verfahren wollte, der Beklagte doch gleich wieder ein Interdict auf Wiedererlangung des Be- sitzes haben würde. Anstatt also den Beklagten in dem ersten Interdict verlieren, und dann in einem zweyten Procefs gewinnen zu lassen, wird durch eine Abkürzung des Processes gleich jetzt der Klä- ger abgewitsen. > Das französische Recht hingegen ist hier von ganz andern Grundsätzen ausgegangen, oder man hat vielmehr die Dispositionen des römischen Rech- tes ganz anders angesehen; denn aus diesen hat sich doch ganz unverkennbar die ältere franzö- sische Gesetzgebung über possessorische Klagen . gebil-

gebildet; und auf diese weist wieder das neueres Recht hin, Die possessorischen Klagen 45) werden nämlich nicht auf die allgemeine in jeder Störung an und für Hz) actions possessoires ; nur die*e allgemeine Bezeichn nung findet sich im C. de l\ C. Es ist die Pisrinction des älteren französischen Beeiltes in complainte und action de reintegraude begannt., Die erstere war ein interdia; retinendae possessionis, letztere ein jnter^ dict, recuperandae possessionis. Man findet diese Di* Stinction schon in der Ordonnancede 1667. til^XF///, p. 97 - 100. Notie droit francoia donye aussi au pos* aeseenr, (juel rjii’il soit, pour Tun et pour Bautre cas ^ une action, qti’oq appelle camplainte. Lorsque Je possesscur 1’intente pour le eas amjuel il est trouble dana sa possession , eile s’apoelle complainte pour < Jorce 014 paar desaisiue, autn ment action de rHrite grande. Bot hi er traUe de la possess. Ch.Fl* «r, 84; voll F p. SSi. Vgl, auch Noupeau CommenLaire sur l*Ordonnance Civile du mois dxAvril 1667 etc% p. 257, 258, de Fernere, Nouvelle introiuciion & la pralique etc. Vac. complainte, /idin tegrande, Vol. /. p* J44, zHz. pol. II% p. sqo, 501, Der Praticien Jrancois bemerkt, wie ich glaube, sehr richtig; noua ' ne yoyons aujourdhui aqcune neceasite, de laisser aubsi8ter cette. distinqtion : le Code mdme paroit avoir voulu i’eviter, En effer des que dans Fun et dams Fautre caa, U n'y a toujoura qii’une action posses- soire, il est plus simple de s'en tenir a cette eeule denqmiuation* Liy.I. Gh, FlL Sect.lll, §. 1 f vp£«/f F in*

l69 für sich liegende Rechtsverletzung, sondern viel- mehr auf ein, so zu sagen, durch den Besitz be- gründetes Recht bezogen, welches durch jene Stö- rung verletzt werden soll. Wäre das etstere der Fall, so würde begreiflich bey der, Frage von der Begründung der possessorischen Klagen auf alle bloss juristischen Gründe, welche den Erwerb eines Rechtes begründen oder unmöglich machen, überall nicht Rücksicht zu nehmen seyn; vielmehr müss- ten die possessorischen Klagen zur Anwendung kommen können, sobald nur der Besitz, wie er bisher bestimmt worden, als Bedingung vorhanden wäre, an dem sich die schon ihrer Form nach wider- rechtliche Handlung äufsern könnte. So verhält sich es aber niolu im französischen Recht. Dieses stellt uämlich den Satz auf, dafs nach einer allgemeinen Fiä§um* . p. 173, 174, Hutteau zu Pot hi er tr> de la poss< not. 16. 7> 63 hat freilich auch Recht, wenn er sagt, la difference de cee deux getions derive easen- tiellement de la difference du trouble appeme ä la poesession , allein es wird nuten gezeigt Werden, dafs beide Falle gar nicht mehr rechtlich von ein- ander unterschieden sind. Nichts desto weniger fin- det man diese Distmction noch bey Cornaille l. c. hv. /. tit.IV. Art.I. nr. 50. vol.l. 54. und bey P i g e a u , la procedure civile des tribunaux de France. Uv. III. Voc. petitoire et possessoire §./, vol. II. P. II. pt 475. welcher auch jedes Recht?. Mittel besonders abhandelt*

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Präsumtion derjenige, welcher besitze, vorläufig als Eurenthümcr angenommen werden müsse, und die possessorischen Klagen folglich als provisorische Vin» dioationen anzusehen seyen, deren Entscheidung frei» lieh bey einer folgenden Untersuchung, dem peti- torio, eben sowohl geändert als bestätigt werden köiine 4Ö). Man hat diese allgemeine Vermuthung eines 46) So die älteren und neueren französischen Rechts- grlnhrten , z. E. P o t h i er Commentaire sur la Gou- tume d * O r I e a n s tit. XXII. Sect. HI. nr, 40. vol. II. p. 609. Ces droits (que la possession donne au possessenr) resultent di une prewmption de droit cn Javeur dn possesseur, qui ie fait presumer et re- puter proprletaire de la chose qu’il posside, taut qiPelle iPest pas redamee par le proprietaire, et meine vis-a-vis du vrai proprietaire qui la recla- naeroit, tant qu’il n’a pas encore jastifie de eon droit. Derselbe in seinem traite de la possession Ch. KI. , ?ir. 8z. vol. 1K. p. 550. A l’egard des droits que donne la possession qui sont communs a tous iea xposse8seuT8, le principal est qu’elle les fait reputer par provision proprietaires de la chose qu ils pos- jedent, taut quelle riest point revendiquee par ce- lul qui en est ejfectipement le proprietaire 9 011 qui a droit de la revendiquer; et meine aprea qu’elle a ete revendiquee , jnsqifa ce que celui qui Pareven- diquee ait justifie !de son droit, — Pi ge au L c. liv.lll. Koc* petit oire et possess oire §,/. vol IT. P.1I.

eines vorläufigen Eigenthumes auch AVohl so ausge- drücht, dafs man gesagt hat, der Besitzer habe ver- möge P.1I. 475. tout proprietaire ayanl inl£ret de jouir de ce qni luz appartient, on doit- presumer jiisqu'a la preuve du contraire, quii nahandonne par son bien ec par consiquent quetout posscsseur est pro- priitairet C'öst sur cette presomption qu’est fond£e la maxime: possession vaut titrc jusqxdä la preuve du contraire. D'ailieurs Tordre qui doit reonor dans la societe ne permcttimt pas qn'on puioso se faire justicc ä soi rc£me il en resulto qu’on ne doit pas ß’cmparer ll’unc possession avant de Tavoir obi.enue de Fautorhe de la justice. — Praticien jrancois P.I. liv.I. tit.IfT. Secb/Ill. § IV. ^om. /,. 186, 187. und am deutlichsten bey Lepagc l. c. §.1,3, 4, ,Th. I. p. 102, 103, 104. Man findet diese Ansicht auch in den früheren projets de C. C. z. E# in dem vom 22. Jriict. an II, liv 11, lit.l'JII. art. 1 5 j 1 p.65. la possession n’est qidun fair; tont posscsseur est presume proprietaire jusqu'ä preuve contraire; und mit den nämlichen Worten im Projet de C. C. von Cambaceres vom Messidor an IV. liv.ll. tit. IX. art, 68$. p* 252, vorzüglich aber in einer Be- merkung des Appellationshofes von Caen zum Ar- tikel 16, 17 des tit. de la prescript. (2234, 2233 des C. Nd) Analyse des Observalions p. 910, 911. leg redacteurs n’ont point parle de la possessioyi par an et jour d’uu irnmciible, ni de ses ejj'ets; eile appar- lient ccpendant au droit civil; et ce droit red dans

172 jnöge seines Besitzes hin ins possidendi oder ein Recht zu besitzen, welches durch die possessori- schen Klagen geschützt werde; und anstatt dafs man V' v - lequel le possesseur doib ebre provisoiremenb mahu tenu etoib consacre par plusieurs coutumest notam- 77isnb celle de Paris; lcs formes de procedersur cette action appartiennent seulcs au Code indiciaire, li Importe donc de faire un article de loi, qui regle les elfets de cette pösseesion; cela est d’autant plus v tiecessaire que rorcronnance de 1667 n’est pas cu vigneiir dank toute l'etendue de la France. C'est encore a tort que Fon consacre en principe, que la possession actuelle ne fait pas presumer Panciehne, $’il n’y a tilre. Une verite ecrite par taub 9 c'esb qite celui qui possede par an et jour i quoique saus tilre, est provisoiremenb repute proprietaire et pos- sesseur aucien: et cette presomption ne ss detruit que par Ja pjreuve contraire d'une possession an» cienne, ou Je rappqrt dhrn titre, Vergl. auch die Bemerkung des Appellationshofes von Rouen ad arb. 16, ^2234.) Analyse des Observations pt 921. Die nehmliche Ansicht findet man auch in einem Erkennt- niese des Cassatjonshofes vom 23. Novhr. 1808 aus- gesprochen* wodurch ein Unheil des Tribunals er- ster Instanz zu Bayonne cassirt wurde* weil es über eine servitus discontinua ein possessorisches Verfahren eingeleitet hatte, Jurisprudence de la Cour de Cassation etc. par J. B, Sir ey etc. An 1809. Caht i. liyrais. i et 2. z6. — Vergl, SavigP^ §. z6. p, 336 — 339*

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man bisher das Redit welches aus dem physischen Besitze flicfst (ins possessionis) von dem Rer lue zum physischen Besitze (ius possidendi) genau disiin- guirte, so macht nunmehr das französische Recht das letztere gleichfalls zu einem ins possessionis, in sofern als der Besitz, wie es bisher bestimmt wor- den, als die Bedingung desselben angesehen wer- den mufs* Der Erwerb des eigentlichen Besitzes, welcher jene Vermuthung eines vorläufigen Eigen- ihumes begründet., ist nämlich durch mehrere Vor- aussetzungen bedingt, die oben bey der Frage vom Erwerb desselben nur angedeutet werden konnten, und deren eigentliche Ausführung des Zusammen- hanges und der Deutlichkeit wegen bis hierher auf- gespart werden mufste* So wie das Eigen thums- recht , in sofern als es durch einen eine gesetzlich bestimmte Zeit hindurch fortgesetzten Besitz ver- jährungsweise erworbep wird, eine Wirkung des Besitzes genannt werden kann , eben so liegt auch dem eigentlichen Besitze und dem iuri possidendi gewissermafsen eine Art von Verjährung zum Grunde, indem ein jeder welcher eine Sache eine gesetzlich bestimmte Zeit hindurch auf die gesetz- lich bestimmte Weise besessen, also das Eigen* thumstecht diese Zeit hindurch wenigstens factisch ausgeübt hat, eben dadurch den eigentlichen Be- sitz, vermöge dessen er als vorläufiger Eigenihtimet angese-

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angesehen wird, erworben bat, oder um die Sache anders auszudrücken, eben dadurch in Beziehung auf diese Sache ein ins possidendi d. h. ein Recht dieselbe auch ferner zu besitzen in sofern erlangt hat, als nun niemand, der nicht aus petitorischen Gründen sein ius possidendi oder seine Befugnisse zum physischen Besitze datzuthun im Stande ist, ihn daraus verdrängen darf, vielmehr wider alle da- gegen gemachte Versuche rechtlich geschützt wird. Die anscheinende 'Sonderbarkeit, dafs der eigent- liche Besitz erst durch eine Verjährung soll erwor- ben werde», da die Verjährung doch selber als Wirkung des Besitzes angesehen werden zu müs- sen scheint, wird sich erst durch den weiteren Ver- lauf dieser Abhandlung aufhlären lassen. Die Ordnung, nach welcher der folgende Theil dieser Abhandlung eingerichtet werden mufs, er- giebt sich hieraus von selber. Es müfs nämlich zuerst die Frage von der Erwerbung des eigent- lichen durch possessorische Klagen geschützten Be- sitzes, oder des iuris possidendi hier vollends in ihrer Beantwortung zu Ende geführt werden, wor- auf man dann die Untersuchung von dem Schutze des Besitzes oder den possessorischen'Klagen selber, ihren Bedingungen und Wirkungen füglich folgen lassen kann.

S« 8«

I7Z •; ■ §- 8- • Dasjenige wodurch der Erwerb des iuris possi- dendi oder die Begründung der Vermuthung, ver- möge welcher der Besitzer vorläufig als,Eigenthü- ixier angesehen wird, im Allgemeinen bedingt bt, ist der Besitz auf die schon früher bestimmte Art und Weise, d. h. Detention der Sache verbunden mit animus domini oder der Absicht die Sache als die seinige zu behandeln. Wie dieses physische Verhältnifs entstehe und begründet werde, davon ist schon oben gesprochen worden. Das franzö- sische Recht drückt dieses Erfordernifs nur nega- tive aus, indem es den Satz aufstel.it, dafs man, um possessorische Klagen anstelien zu können, kein pofsesseur ä litre precaire seyn dürfe '47}. Die 47) Nämlich ilicfs und nichts anderes kann darunter ver- standen werden, wenn es heisst, es dürfe der Be- sitzer kein possesseur d titrc precair.e seyn. ark. 25. des C. de A C. Es erhellt diefs aus dem Art. 2236. und 2 2Z9 des C.,N- wo die Jenniers, depositaires als possesseurs precaircs auf«eführt und denjenigen wel- che proprio nomine besitzen, entgegengesetzt wer- den. ßigot Prcameneu Expose des molifs ctc. vol.Vl. p. 500. la regle euivant Saquelle on cst tou- jours presume posseder au meine titre doit etre mise au noinbre des principales garanties du droit de pro- priele. Leits presomption ne doit ceder qu’ä des preuves

176 Die übrigen Bedingungen beziehen sich tim auf gewisse Eigenschaften des Besitzes* theils auf die Dauer demselben* Die preuves positives. Tel eeroit le cas oü le titre de la . possession de celui qui tient ponr autrui se trouve- roit interverti. Ce titre pom etre interverti par uns cause pfovenant d’tine tierce personne; il peut Ietre par le possesSeur ä titre de propr ielaire s'il iränsmet cette espece de possession a celui qui ne lenoib que precairetnenb. -— Goitpil Prefeln discoürs au Corps legis lat if etc. vol. VI />.319. P o t h i e r Zr. de la possession Ch VI, Secb. /. § ///. Ur. 96. 554, 555 , und Dotnat /* c liv. III. tit/VIl. Spät* J. 10. vol. it p 48 1. verbinden freylich mit der pos- Session precäire immer die Begriffe des rbauschen Rechtes und eben darauf scheint auch G h a r r o n d*s possession artificielle (worunter er nur eine possession par precäire versteht) hinaus2iilaufen, obwohl er ihr ohne alle Einschränkung die possessorischen Klagen abspticht. Comment. Sur la Cout. de Par is 96, 96. Allein wenn vielleicht schon damals diese Erklärung mit d m einmahl ausgebildeter) gesetzli- eben Begrilfe in Widerspruch stand , so ist eie ge- wiss bey dem neufranzösischen Rechte, in weichem der oben angegebene Begriff so deutlich wie möglich ausgesprochen ist, noch viel weniger zulässig. Den noch liegt sie bey dem I'Vesbphälischcn ü. d. Pk C,s welcher in diesem Titel nur eine Uebersetiung des französischen ist - zutn Grunde* im Art. 392. heilst es

4» »77 <5i/r Die ersteren sind folgende: 1) der Besitz mufs. unzweifelhaft seyn, d. h.^es darf über das Factum . des es nehmlich: man müsse j7c&fiun eine possessorische Klage anstellen zu können, aus einem nickt blofs auf Gejälligheit beruhenden Grunde im Besitze be* funden hohen ♦ und eben so findet inan die Sache bey Pfeiff er erklärt l.c. B.Il.p.6^^, not, k. p, 676.— Schon in der Ordonnance de 1667 sind die Worte a autre titre que de fermier ou possesseur precaire ohne Zweifel in der oben angegebenen Bedeutung genommen worden, wie diefa schon durch die blofse Nebencinanderst.ellung des Pächters und possesseur precaire wahrscheinlich wird. In dem schon oft angezogenen Nouveau Commentaire etc. p. 256. heifst es dabey: il faut donc et re proprietaire ou usrfruU tier ou possesseur animo domini pour pouvoir in- tenter cette complaime. — de Ferriere nimmt den possesseur ä titre de precaire gleichfalls ganz in diesem Sinne; er könne keine possessorische Klage anstellen parceque celui qui possede au notn d'un autre na pas la possession civile (d. h. animo domini) laquelle est. reqnise pour imenter cette action. Nouvelle Institution Coutumibre Uv, 11^ tit.F. arb.z.not.c. vol.lll, p. 490. Vergl. seinen Begriff vom precaire und von der Beschaffenheit der darauf beruhenden Detention Uv. III, tit, art.i7. not. c. vol. II. 7-. z lz. Das precarium ward allgemein mit zu denjenigen Arten gerechnet, wie man durch einen andern besitzen könne, 8. Argon Institution au droit francois Uv. II. tit, 9. vol. II. III. B ll. St. M --6.

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des Besitzes, an und für sich weiter kein Zweifel obwal- 226, car coimne celui qui a une fois acquis Ja possession civile de eon domaine la* retient par les maina de l’usufruitier quand il en transfere l’usu- fruit a une autre personne, et par les mains de ce- lui quil en laisse jouir ä titre de precaire etc. Daher -erklären auch die Commcmatoren, seihst wenn die Coutmnes die Worte des römischen Rech-, tes non vi, non clam, non precario aufgenommen haben, die letzteren doch immer dahin, da5s damit angedeutet werde, dafs der possessor nomine alieno auf die possessorischen Klagen nicht Anspruch ma- . chen könne; z. E. L’Hoste zur Coutume de Lor- xis, Montargis etc. Ch. XXI. art. 1. vol. //. y>' 325, 326. und eben so sagt de Fcrriere in sei- ner Nouvelle introdiiction d la pratique Foc. Com- plainte, vol,I..p, 345. 11 n’y a que celui qui a ete en posseesion par an et jour non vi , non dam, non precario, qui Ja puißse intenter, c’est a dire, qu’il faut qiFil fasse voir que sa possession a ete publi- que, saus violence et ä autre titre que de fermier oit possesseur precaire» Bey den neueren Schrift- stellern ist die Sache gar keinem Zweifel unterwor- fen. In der Jßocplication des termes et Collection des regles du droit par J. B. Delaporte (Paris 2806. 8. der letzte Band von den Pandec tes fr an- joises) Foc. precaire p. 121, heilst es: ce mot dans sa eignification originaire indique tout ce dont on a obtenu la possession par priere et pour autant de tempß s eulement qu’il plaira au proprietaire. Nous appellans

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obwalten (possession non e'quivoque) 48). 2) Der Be** sitz mufs öffentlich seyn, (possession publique) so dafs es dem Gegner möglich ist Kenntnifs davon zu haben 4P). Z) Der Besitz darf nicht mit Gewalt erv/or- appellons precaire tont titre qui exclut la propriele; und sub voc.possider heifst es unter andern r 19. 011 .posside precairement quancL on posside en vertu d'un titre qui exclut la propriiti, comme le bail9 le piet, Vusufruit et autres titres de ce genre. Veröl. Lepage l. c, liO. L Sect.IV*ÄrtI. §. 5. voLl. />. 106. Corneille l.c.P.l. liv.I. tit.IV. Art>I. nr. 50. val.I. p.$$. — Pigeau l, c. läfst sich auf diesen Punct gar nicht ein. Der Praticien francois Uv. /. tit. VIT. Sect. ///. §. 27/. vnl. I. p.ifto. bemerkt: on a toujours entendu par posses* eeur a titre precaire, celui qui rPavoit qu'une pos- eeesion eventuelle, ou qui n’etoit detenteur que pour un tetnps*, quelques-uns meme y ajouterent celui qui rPavoit qu’une possession naturelle ou de fait eine animo domini; und doch heilst es gleich unten in der not. 1. nous ne parlon? pas fei de cette autre signification qu’on donnoit au ebntrat, qn’on appelloit constirut ou precaire. Dann ist cs aber schwer in dem obigen einigen Sinn zu finden, 48) Cette possession dort avoir 4te, durant cet inter- valle — non iquivoque — Favard Rapport etc. p. 193. 8. Meine Darstellung der Lehre von def Verjährung §. n. ^.-84. Hot. 44. 49) Cette possession doit avoir ete, durant cet inter* vall publique ~ Favard Rapport etc.p. J93,—-- m st u

erworben seyn, d. h. ein auf Gewaltbandlungen be- ruhender Besitz bann durch liöine Länge der Dauer - die ■ \\ Fant ponr q u * 11 Foit fonde dang eon action, qu’il soit depuis une an nee au raoins en possession paisible et publique. Coma il 1 e L c, nr. 50, vol, X 54, —' Warum die claudcsthüte im Artikel 2229, nicht besondere hervorgrhoben » darüber 8. Hut. teau zu Po r hier tr. de la poss. not, 12. 19. IV3 a 1 e v i 11 e ad art. eit. Th. IK.p, 451. Auch schon das alte Recht stellte die posscssion publique als allgemeine Bedingung der possessorischen Klagen auf, also nicht blofs in bestimmter Beziehung auF den Gegner. Vetgl. die Ordonnance de 1667. tit. XP^JIL art. i. p 97. mul dazu den schon Öfter angeführten dotumeniaire p, 2 56, m\ 4. ferner de- Ferriere Nouvelle Institution Coutumiere Uv tit. V. art, II, voL II. p. 489, 490. Notitie Ile in- troduciion ä la Prätique% Voc. (Jomplainte, voll. p, 345. il n’y a que cclui qui a ete par' an et jour non vl, non clam -— qui la puisse intenter, c’est ä dire qirii faut qu*il fasse voirf que sa possession a ete publique etc. Pes principes de la jurisprudence Jranqoise exposes suivant Vordre des diverses espe- ces des actions pui je poursuivent en justice parlll„ Prevöt d e la J a n n es etc. (Partj. 1759, //, 8.) liv.l.tit.I. nr, 21. vol. I p. 35. pour ponvöir inten- ter la'complainte, quatre conditions sont necessaU res — 7)la possession ait ete publique. In dem Projet de Ct Cm von Cambaceres (Paris an P",) heilst es Uv. II. tit. 9. nr£, 6S7. p, 252. celui qui pos- sede

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die Präsumtion eines vorläufigenEige'ntlmmes,folg- lich auch nicht die possessorischen Klagen begrün- den. Er wird vielmehr nur erst von dem Augen- blicke an fähig nach Verlauf einer gewissen be- stimmten Zeit in. den eigentlichen Besitz verwan- delt zu werden, wo die Gewalt mit welcher sich der Usurpator in seinem angemafsten Besitze bisher behauptete, aufgehört hat 5°), 4) Der Besitz mufs ein sede publiquement et paisiblement un immeuble de- puis un an doit etre provisoirement maintenu en cas de trouble ou de violence. — Ob aber nach dem neu französischen Rechte bey Grundstücken ein heimlicher Besitz denkbar sey, und ob die Öffent- lichkeit des Besitzes überhaupt als eine besondere Eigenschaft des Besitzes aufgeführt werden könne, diese Frage ist schon oben berührt worden. 50) Der possess ion sans violence erwähnt weder der arb. rz. des C. de P. *C. noch Favard /. o. Wollte man auch die possession paisible von factischen Besitz Störungen verstehen , so würde sie sich doch immer nur auf Gewalttätigkeiten, die von dritten Perso- nen zugefügt werden können, beziehen; die j)os- session sans violence hingegen bezieht sich auf die Gewalttätigkeiten, durch welche der Besitzer selber in Besitz gekommen ist, und sich in demselben er- hält. Bey Domat allein Z. c. Uv. IIL tib. FJL Sect. L §. XFL vol.II. p. 484. scheint die possession paisible auf die vitia possessionis bezogen zu wer- den. Auch in dem Artikel 2229. des C. N, worin alle.

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ein ruhiger Besitz seyn 5I) (possession-paisible); ihm steht entgegen die interniption civile der Ver- jährung 5a), in sofern als der Besitz nur dadurch aufhört

alle zur Peeriindung der Verjährung erforderliche Eigenschaften des Besitzes aufgeführt werden sollen, ist die possession saris violence übergangen* Uebri- gens vergl. Artikel r 2 zz. des C, N. Die Ordonnance de 1667. tit. XI'III. art. L p. 97. verlangt ausdrück- lich possession saus violence. 8. dazu den Conanen- taire cit, p 2^6, nr. 4. de Ferrieie Nouvelle In- stitution Coutumitre liv. If^. tit, V. ärt, II, vol. 12. p. 489 \ 490. Nouvelle introduction d la prati que Voc. Complainte vol. I p, 149. Loisel 1. c. liv.F** tit, 4. art, 10. p. 309. qui a jouy par an et jonr ... non vi, non precario en a ac^uis la saisine et pos- session. Prevöt de la Jannes l.c. liv I, tit, I, nr 2 2, vol. I. p, 35. — 3) qne la possession ait ete sans violence. — Uebrigens 8. über den Begriff der violence, und über den Zcitpunct von dem an diev Verjährung zu berechnen ist, Hut tea 11 zu P o t h i e r tr, de la poss, not,*), p, 15,' 16, wo er ausführt, dafs der im Ärt. 112. aufgestellte Begriff der violence hier nicht anwendbar eey , ^nd Male ville 1. c. ad art. 2233. Th. IV. /7.434. 51) Les actione posseeeoiree ne seront recevables, qu’au* tant qu'ellee auront ete formees par ceux, qui — etoient en possession paisible etc. art. 23. des G. de P. G. Favard Rapport etc. p. 193. 52) Die einzelnen Fälle der Interruption civile enthält Art. 2244, 2245, 2246. des C. N.

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aufhört ein ruhiger Besitz zu seyn, dafs ein Fall der interruption civile ein tritt. Das Eigenthüm- liche des französischen Rechtes besteht hier darin, dafs es diese bürgerliche Unterbrechung auf eine Eigenschaft des Besitzes bezieht, welche es als eine unabläfsliche Bedingung in allen den Fällen ansieht, wo durch die Dauer des Besitzes etwas bewirkt und begründet werden soll, und welche eben durch jene interruption civile aufgehoben werde 53). Da- durch 53) Diese Bedeutung der possession paisible ist weit- läufiger ausgeführt in der Darstellung der hehre von der Verjährung §> 11. not, 49, /-.89-9?. Viele Coutumcs erldären eie auch selber durch den Bey- satz possession saus inquietationi und wo man die- sen letzteren Ausdruck allein findet, da übersetzen ihn die Commentatoren immer durch possession pai- sible und beziehen sich zur deutlicheren Erklärung wohl aufserdem noch auf die c, 2. G. VII. zz. de praescr. longi temp, Es wird hinreichen hier auf folgende vorzüglich gut comraentirte Coutumes ver- wiesen zu haben. Coutume de Paris art, uz. 1x8. lind Charond Commentaire etc. ad art. 113. p, n6. Dehst Gin Analyse raisonnee du droit jrancois ( Pa- ris 1787. 4.) tit, XXXIII. Sect. III. p. 516. 517. Coutume d’Amiens tit. XIXart. 16o. im C o u- toumier de Picardie vol. II. p. 419. und Ad r i a n de Heu ibid. p. 429. not. 27. Coutume de Cha- lons art. 146, im Coutumier de Vermandois; vol. I. p.6j. und Louis Billecart ibid, £>,127, Coutume d’Or-

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durch also wird es erklärt, wie in den einzelnen Fällen, in denen das Gesetz eine bürgerliche Unter-* brechung annimmt, die Verjährung unterbrochen werden könne, da doch der Besitz ununterbrochen fortdauert, und in Ansehung seiner Existenz selber überall , d’Orleans lit, XlF. art, 26r, voL I, /7.400. und dazu Pot hier ibid, —- Dafs der C. N. auch in an- dern Materien die possession paisibleauf die Sicher- heit gegen eine von irgend einem andern etwa zu erhebende Klage bezieht, erhellt aus Artikel 1625, 1719. und dafs diese Beziehung auch hier bey der Frage von dem Erwerb der possessorischen Klagen zur Anwendung komme leidet keinen Zweifel , we- nigstens würden die Gegner beweisen müssen, dafs man gerade hier diesen Ausdruck in einem ganz verschiedenen Sinne genommen habe. Der Prati- eien Jrancois sagt hv, I. Ch. PII, $ecb. III, §. III vol. I /7.178. cepenilant celui—qui nla pas possede paisible ment pendant ce temps, et saus et re inquU ete, n’a pas droit d’intenter Taction posseßsoire. Die Störung welche hier etwa durch eine Klage be- wirkt wird, mufs jedoch unmittelbar den Besitz betreffen, kann also nur durch eine possessorische Klage bewirkt werden. Nimmt man übrigens die possession paisihle in der angegebenen Bedeutung, welche du[rch die ganze den possessorischen Klagen Zinn Grunde liegende Ansicht bestätiget wird, so ist kein Grund abzusehen, warum auch nicht die in Ansehung der interruptiori civile vorgeschriebenen Bestimmungen des Art. 2247, hier sollten zur An- wendung kommen können.

185 - überall keine Veränderung erleidet. Im römischen liechte aber , welches die Eigenschaft eines ruhigen Besitzes keineswegs zur Begründung der Verjährung erfordert, liegt der Grund ,v warum in den einzelnen unter der interruptio civilis enthaltenen Fällen die Verjährung unterbrochen wird, in einer ganz eige- nen Ansicht des Civilrechtes, welcher zufolge der Besitzer nach der litis contestatio so angesehen wird, als besitze er nicht mehr. ln dieser Hin- sicht ist auch die Benennung einer interruptio civi- lis erklärbar, weil nämlich die Verjährung nur ci- viliter unterbrochen wird und die Sache nur dem Civilrechte nach diese Wendung erhält 54). Da- hingegen scheint diese Benennung im französi- schen Rechte keine besondere Bedeutung mehr zu haben. Endlich 5) ist es nicht genug, dafs der zur Begründung der possessorischen Klagen erforder- liche Besitz von Seiten aller rechtlichen Störungen, ruhig 54) Daher haben die französischen Schriftsteller über das römische Hecht Unrecht, wenn eie auch hier immer die inter ruption civile unmittelbar auf eine Eigenschaft des Besitzes beziehen, wie z. E. Pot hier tr. de la prescr. P.l. Ch> II, drb.s. tir. 38. p. 59r. und seine introducta au titrjL des pre- scriptions de fa (Jon turne d* Orleans vol. II. p. 3^85, 384. Hier belegt er alles mit Stellen aus dem rö- mischen Rechte, Domat L c, liv. III. tit.FII* secb.IV. praoem* vol. II. p\ 50g, 509. secb»IJ^, §. X. p. 517. scct.r. Z. 8. p. 534. §. 15. ^.538.

ruhig und sicher seyy sondern es müfs diefs auch in Ansehung aller facdschen Störungen der Fall seyn. Das Gesetz sagt dieses freylich nicht, allein es Hegt gewissermafsen'in der Natur der Sache,- dafs, wenn das Gesetz gewisse Wirkungen nicht von dem Besitze an und für sich/ sondern nur von dem Besitze als einem dauernden Zustande ab* hängig macht, damit auch schon von selber gesagt ist, dafs der Besitz während dieser ihm vom Ge- setze vorgeschriebenen Zeit factisch ununterbro- chen gewesen seyn mufs; denn sonst fällt gerade das weg, worauf das Gesetz hier das meiste Ge- wicht legt, nämlich die Dauer, und es läfst sich ein dauernder Zustand gar nicht denken, am wenig- sten beym Besitze, welcher als etwas rein - factisches nach einer einmahl erlittenen Unterbrechung einer Wiederanknüpfung und Fortsetzung nicht fähig ist. Da nun, wie zum Theil schon aus dem Bisherigen hervorgeht , und in dem Folgenden noch deutlicher werden wird, die Erwerbung und Begründung des eigentlichen Besitzes, so weit er durch possesso- rische Klagen geschützt werden soll, vermittelst einer wirklichen Verjährung geschieht, so kann man die factischen Störungen , von denen hier der Besitz während der gesetzlich bestimmten Zeit frey seyn soll, füglich eine Interruption naturelle nennen, welcher bekanntlich die possession continue et non interroinpue entgegensteht. Diese hierausgeführte Ansicht

*87 Ansicht der Sache wird denn auch durch die öffentlichen Verhandlungen vollkommen bestäti- get 55). Eine schwierige Frage bleibt indessen noch zu beantworten üjbr3£, nämlich die, wie hier diese Interruption naturelle bestimmt werden solle, ob nämlich der Besitz hier durch eine jede Aufhe- bung des facti possessionis oder des animi possi- dendi sogleich verloren gehe, oder ob er mich hier erst dann für unterbrochen anzusehen sey, wenn er dem Besitzenden über ein Jahr lang entzogen ge- wesen, Man konnte vielleicht für die letztere Er- klärung anführen, dafs, da der Erwerbung des ei- gentlichen Besitzes allerdings eine Verjährung zum Grunde liege, die interruption naturelle schon um deswillen in dem angegebenen letzteren Sinne an- genommen werden müsse, Weil das Gesetz sie in dieser Maafse in Beziehung auf die Verjährung über- haupt festsetze und bestimme, ohne Rücksicht auf die längere oder kürzere Dauer, binnen welcher die Verjährung vollendet werde- und ohne Rücksicht auf den Gegenstand, den sie betreffe, und der etwa durch sie erworben werden solle. Man würde hin- zufügen können, dafs die Gründe, durch welche man 55) Getto poßsession doit avoir ete, durant cet inter* valle (d’un an) continue et non interrompue, paisibie etc. Favard Rapport etc. p. 193.— Veigl. Male- ville l,c. ad art. 2229. Th.lP. p, 432. Hutteau zu Pot hi er de la prescripbioh, 54. p.u6*

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man den Artikel 2243. zu rechtfertigen gesucht habe, ganz allgemein seyeri 5ö)f und folglich auch ihrer Wirkung nach hier zur Anwendung kommen mussten, so wie endlich Kafs, wenn die Erwerbung des eigentlichen Besitzes durch eine jede factische Unterbrechung würde verhindert werden können, in sofern ein sonderbares Verhältnis entstehen könnte als man z. B. das Eigenthumsrecht durch Verjährung würde erwerben können, ohne doch bis dahin zu den possessorischen Klagen berechtigt zu seyn, indem es wenigstens denkbar sey^ dafs man einen zur Erwerbung des Eigenthumsrechtes gehö- rig qualificirten und im Sinne des Artikels 0243. ununterbrochenen 30jährigen Besitz . aufweisen könne, ohne doch in dieser ganzen Zeit ein einzi- ges \ - - . 56) 5i. quand ilVagit d’un fonds, cette interruption ne fixest pas prolongee un certain temps, on presume que c*est une simple erreur de la part de celui qui s?en est empare; on presume aussi» que celui qui etoit en poesession s’en est ressaissi, eu a reclame aussitoi qu’il a eu connoissance de Boccupation, et qiBil a ancnnement entendu la souffrir; oma con- sidere, que ei foccupation momentanee d*un fonds euffisoit pour priver des effers de la possession t ce seroit une cause de desordre; que cbaque poeseeseur eeroit a tour moment expose a la necessite d'avoir un proees pour juetifier aon droit de propriete Bi- got Pr tarnen eu Expose des motifs, du projet de loi relatij d la prescription, voL FL p. 302.

189 ges Jahr so Ununterbrochen besessen zu haben, wie es zur Begründung des eigentlichen Besitzes noth- wendig seyn würde. Allein aller dieser Gründe ungeachtet, wird der Artikel 2245. hier als völlig unanwendbar angesehen werden müssen, denn 1) beweist dieser Artikel auch umgekehrt den Satz, dass, um durch Verjährung irgend ein Recht zu er- werben , der eigentlich^ durch possessorische Kla- gen geschützte Besitz erfordert werde. Denn wenn der vertriebene Besitzer so lange wie er noch nicht über ein Jahr den Besitz entbehrt hat, noch immer für den eigentlichen Besitzer gehalten wird , und die Verjährung noch immer zu seinem Besten fort- läuft, so kann begreiflich der Dejicient während dieser Zeit noch nicht den Besitz erworben haben, weil dieser Erwerb nothwendig einen Verlust auf Seiten des alten Besitzers voraussetzen würde. Erst, wenn das Jahr vollendet ist, und der alte Besitzer den Besitz und mit ihm ‘die possessoris» hen Kla- gen und die Verjährung verloren hat, ist für den Dejicienten der Besitz begründet; er kann nun pos- sessorische Klagen anstellen, und eine Verjährung anfangen. Daraus ergiebt sich, dafa die Verjäh- rung, auf welche sich der Artikel 2243. bezieht, 'möglicher Weise immer erst in dem Augenblicke anfangen kann, wo der eigentliche, wahre, durch possessorische Klagen geschützte Besitz begründet wird. Hiermit fällt der obige erste und dritte Ein wurf,

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Einwurf, und das ganze Verhältmfs ist nun etwa folgendes: es giebt gewissermafsen zwey Gattungen von Verjährung ; die eine, /wodurch erst der Besitz erworben wird; die andere, wodurch vermittelst dieses erworbenen Besitzes eines Rechtes das Recht selber erworben wird. Der ersteren liegt der Be- sitz in der Maafse zum Grunde, wie ihn das rö- mische Recht festsetzt, nämlich als Verbindung der physischen Innehabung mit animus domini; die letztere hingegen bezieht sich auf eine dem fran- zösischen Recht ganz eigentümliche Ansicht vom Besitze. Diefs alles wird 2) bestätigt durch die Gründe, welche man zur Rechtfertigung des Arti- kels 224z. anführte 57)' Man berief sich nämlich ausdrücklich darauf, dafs nicht nur im römischen Recht, 57) Dans tous les jugemens rendus a Borne en matiere. possessoire, et qui furent d’abord distingues sous le nom cf’interdite il falloit pour se privaloir des avan- tages de la possession nouvelle de toutes choses wo* iilieres ou itumobilieres contre un prece lent p'osscs- seur, que eette possession fut d*nne anttSe\ La regle de la possession annale a toujours ete suivie en France a V&garddes immeubles; eile es! la plus pro- pre pour maintenir Tordre public. C’est pendant la rcvolution ü'une annee que les produits d^un an ont ete recueillis ; c'est pendant une pareille revo* lution qu’one possession publique et continue a pris nn caractere qui empfeche de-la confondre avec une simple occupation. Bigot Freamencu /.0. zor.

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Hecht, sondern auch von jeher in Frankreich der neue Besitzer immer erat nach Verlauf eines Jahres von seinem Besitze habe Vortheil ziehen können, woraus also nothwendig folge, dafs bis dahin der alte vertriebene Besitzer seinen Besitz fortsetzen, und die Vortheile desselben fortgcniefsen müsse. Endlich kommt 3) noch hinzu, dafs, auch abgese- hen davon dafs der Artikel 2243. sich auf einen be« reits erworbenen Besitz bezieht hier aber von einem erst zu erwerbenden Besitze die Rede ist, auch schon die Zeit, deren Ablauf zum Erwerb des Besitzes erfordert wird, einer Anwendbarkeit des Artikels 2243. widerstreitet 53). Was die Zeit betrifft, durch deren Ablauf der Besitz erworben wird, so ist diese auf ein Jahr be*i stimmt. Wer noch kein Jahr lang den Besitz aus- geübt hat, der hat noch nicht den eigentlichen Be- sitz, 58) Lea actions possessoires ne seront recevables, qti- autant qu'elles aurqnt eti forrmes dans Vannee du, trouble par ccux qui depuis une annee au tnoins etoient en possession etc. Art. 23. C. de P.G. — Le- p a g e l. c. Uv. I. Scct, IF. Art. /. h. 4. folgert aus dem Satze, dafs der Besitz sich auf ein volles Jahr belaufen müsse, dafs der Kläger in diesem Verfah- ren nur seinen vierjährigen Besitz zu beweisen habe. Da ich nicht die französische Ausgabe, sondern nur die Uebereetzung in Händen habe, 00 kann ich nicht wohl beuriheilen, was damit gesagt aeyn soll.

lg« ' sitz, oder das Recht zu besitzen; (ius possidendi), wie es oben festgesetzt worden, erworben, und es können folglich auch die Störungen seines Be- sitzes, nicht als Verletzungen eines Rechtes ange- sehen, und durch Klagen geschätzt werden. Diefs in Ansehung der Dauer des Besitzes aufgestellte Requisit ist ganz allgemein und ohne alle beson- dere Beziehung auf das specielie Verhältnifs, wel- ches etwa zwischen dem gestörten Besitzer und demjenigen, welcher die Störung vorgenommen hat, Statt findet 3°). Es sind jetzt die Bestimmungen über den Erwerb des eigentlichen Besitzes, durch welchen eine Klage auf Schutz im gestörten Be- sitze, oder auf Wiedererlangung eines entzogenen Besitzes erst begründet wird , vollständig entwic- kelt, und es wird nun leicht seyn, die ursprüng- liche Entstehung dieses ganzen Systen^es nachzu- weisen. Der erste und einzige -Xirund dazu liegt nämlich in der eigenthümlichen Ansicht welche man sich von der praescriptio annalis machte, die das römische Recht in Ansehung der possessori- schen Klagen angeordnet hat. Von der Seite des entsetzten Besitzers betrachtete man sie als eine, wenn man sie so nennen darf, ExtinctivVerjährung, welche 59) Diefs erhellt aus dem angezogenen Artikel 23. des C. de P. C. und dafs es in Ansehung des Verlustes des Besitzes die nämliche BewandtniLs habe, zeigt der Artikel 2243. des C. N.

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welche fur ihn Verlust des Besitzes bewirke j von der Seite desjenigen aber,'welcher sich mit Gewalt in den Besitz gesetzt hatte, als feine Acquisitivver- jährung, welche dadurch , dafs der dejicirte Besitzer keine pos-essorische Klage angestellt hatte, und also der Dejicient unangefochtener und ruhiger Besitzer (possesseur paisible) geblieben war, für diesen letz- teren den Besitz und das Recht zu possessorischen Klagen begründe. Diesem zufolge hatte man frei- lich Anfangs immer nur den Fall vor Augen, wenn die, mehr als einjährige Entbehrung des Besitzes von Seiten des Dejicirten gerade in dein fortdauern- den Besitze des Deponenten ihren Grund hatte. Dem ersteren, meinte man, versage das römische Recht nach dem Ablauf eines Jahres deswegen das Inter- dici, weil der Dejicient nunmehr den Besitz erwor- ben, jener ihn also verloren habe; oder, schloss man auch wohl umgekehrt, weil der. Dejicirte den Besitz jetz verloren hat, so hat ihn der Dejicient nun erworben ö°). ln der Doctrin fing man jedoch , bald 60) Domat l. c. liv. III. tit. VII Sect. I. §. iS. vnl. II. p. 485 , 486. celui <jm pretend avoir ete trouble dans ea posseeeion , doit Faire ea detnande cju’on appelle complainte pour Ie poesesaoire, dans Vannee ä compter du jour qu’il a ete troublL Car s'il laisse sa pariie en powessiott pendant une amice, il a perdu la sienne quelque droit apparent qu’il püc y III.B.IL St. . N avoir.

' KJ4 bald an zu generalisiren, und kam denn so auf die allgemeinen.Sätze, dafs, ganz abgesehen von jenem ursprünglichen Verhältnisse und von einer frühe- ren Störung der Besitz immer erst durch den Ab- lauf eines Jahres erworben und verloren werde; zwey Bestimmungen die man im älteren französi- schen

avoir. Mais il lui reste son aclion pour la propriete. _: Ferner Uv. III tit.FII Seel. II §,30. vol II. p, ;o4. La possession se perd aussi torsqu'un aut re vient d posseder et qu’il a possede pendant une annee. Car cetle possession dyuue annes en la per- sonne meme d'un usurpateur, si eile a ete paisible, le fait regar der comme un juste possesseiir, et meine comme maitre 9 jusqu’ä ce que le vrai maitre eta- Misse son droit pour recouvrer sa possession. Vergi/ auch Pot hi er tr. de la pass, Ch( F\ Art. II H, ^ nr 76. Ch. FL sect IF. §LF. nr. 102. p. $48, 556. dem man jedoch nicht, zur Last legen kann, dafs er diesen Satz für einen römischen Bechteeatz aus- gegeben habe; tr. de la prescr. P. L Ch. II. Art. UL nr. 40. p. 592. Dagegen fällt es auf bey Ar- go u, Institution au droit francois Uv. II. Ch. 9. töm I. p. 22$. zu lesen: il est certain et dans le droit et dans les moeurs% que des le moment quhm horome a ete chasse par force et par violence, il cesee de posseder; mais il a une action qu’on ap- pelle reintegrande, laquelle il peut intenter dans Tan et jour pour etre retabli dans la possession qui lui a ete ötee par force etc.

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sehen Rechte durchgängig anlrifft ÖI), und die dann 6l) z. E. Coutume d’Anjou art. 428. celui qui a tenu e1 posside auettn hiritage et chmtsc immtublc par an et par jour paisiblement a acquis la possession de la chouse et sfen peut dejendve c&ntre toits en ma- tiere possessoirc. Couiumes du pays et ducke d' jou (par Claude Pocquet de Livonnieie, Paris. 1725. voll. II. fol.') voL /• 77.1390. Coutume d’Orleans tit. XXII« art. 486. voL II. 77. 616. Coutume de Montargis Ch. XXI. art. I. voL II. p. 3 24. Coutume de Poitou art. 399. urjd dazu den Commentator imCoithimler de Poitou vol.il. 77. 655. wo der Commentator diesen Satz als droit cotmnun cupplirt, wiewohl die Coutume nichts davon ent- halt; und dasselbe thut in Ansehung der Goutumes du Gouvernement de Gerönne, Mondidicr ci l\oye art. 218* im Coutumier de Picat die vol.II. 77.93. der Commentator de la Villette, und in Ansehung der Coutume de Paris art. 96. Char- rond p. 97^ Vergl. ferner; Coutume de Val en- den ne art, 9z. 77.36. quiconque possede paisible- ment quelque hiribage 011 aultro bien par ati et jour9 et que aultriiy y veut clamer droit 9 tel possesseur demoürera en sa possession taut que par loi ct sen- tence il en sera deboule. Coutume de Ilheims tit. f^I. art. 1S7. 7-. 85. Celui qui par difent d'a- voir la premihre annee possede et joui paisiblement d'aucuns heritages, 'cens f rcutes ou aulrex droits incorporeis n'est recevable, pour raison d'iceux, d intenter cas de nouvellelel bi tonte fois des ct de- N 2

puis

dann auch von da in die neuere Gesetzgebung über- gegangen sind 6-). §- 9- puis dix ans et par la plus grande partie du dit temps de dix ans, ii a joüi paisiblement, soit conti- nuellement ou par intervalie des dites choses, en- core qu’il ne, soit fonde en titre, neanmoins est bien recevable d’intenter le cas de shnple saisine afin d’etre remis en la poasession qu’il avoit perdue et icelle recouvrir. Und wörtlich eben so die Contume de Laon art, 134. in den Coutumes generales eb particulibres du baillage de Verraa n d o i 8 par Claude de la Fons {Metz et Paris. 1688. 12*) 184. —- Loisel l.c, Uv, V. tit.IV* arb. 10. V* 3°9* Qlti a jouy par an et jnur d’aucune choee reelle, ou droit immobilier, par soy 011 son pre- decessenr non vi, non precario en a acquis la eai- eine et poßses&ion, et peut former complainte dans Tan et jour du trouble ä lui fait. Frevot de la 3 annes l. c. Uv. I. tib. t. nr.22. tom /, zz. pour ponvoir intenter la complainte quatre conditions eont Necessaires. La premihre, quon ait possede pendant Vannee complette, ä compter, en retrogra- dam, du jour de la demande. , 62) Sie finden sich auch im Projet de C C. par Cam- baceres Jw Messidor an. IV. liv, II tit, 9, art, 687. 705, p, 252, 255. In den öffentlichen Verhand- lungen über den Cm de P, C\ leitete man den erste- ren Satz sehr richtig aus der jurisprudence her; le Code dit, comme Fordonnance de 1667. queVaction possessoire doit etre formte dans Pannee du trouble:

mau

i97 '

§- 9- Es kommt nun darauf nn weiter zu zeigen, welche Bedingungen die wirkliche Ausübung der possesso- mais M ajmitc cc que la jttrispruäenve sc ule avoit ilabtl, ejue celui qui forme cette aclion doit Hrc en jws*etsion depuis un an au moins, Favard Rap- port etc, p, \q\. Der Praticien Jrangnis liv.l. Ch. VII Sect, I1L §. III, vol, I. p. 178, 179. Führt auch den Grund dieser Bestimmung an: la raison est, que s’il n'a pas postede un an > sa possession n’a pu e’aeseoir, ii n’a pas; reellement ete saisi, et par ce motif, il ne pent agir pour ae faire mainte- jiir ou retablir, Domat l. c> beruft sich dabey auf die Ordonnances von 15^9. arb. 61, und von 1667, tit, XVIII, art, 4, 5. allein keiner von beiden ist in ihnen enthalten. So irrig und verkehrt es nun auch ist, diese Ansicht aus dem römischen Rechte herleiten zu wollen, und so sehr auch diejenigen Recht hatten, welche eich dagegen erklärten, ao irrig ist es doch auf der andern Seite, wenn man nun die Bestimmungen des Art,t\, des G, de P, G, aus dem römischen Rechte erklären will, und dieFs thnt Pigeau L c. liv, IIL Voc, petitoire et pos- sessolre § /. Art, I, nr. I, vol. II, P. 21 p, 476, L’action en complainte peut et re intentee par ceux: qui depuis une annee au moins. sont en possession paisible par eux ou Ies leura a titre non precaire, Si la possession a dtiree moins d*une annee il Jaat distinguer, si le troublc est forme .par le precedent possesseur qui a joui plus d'un an et qui a ete 1 troublc

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possessorischen Klagen voraussetzt, und diefs sind nun folgende zwey Puncte; r) Eine gewaltsame Störung d€$ Besitzes (trouhle), wobey es indessen, da hier von den possessorischen Klagen im Allge. meinen die Rede ist, nichts darauf ankommt, ob das physische Verhältmfs des Besitzes durch die Störung wirklich aufgehoben und verloren wird, oder ob diefs der Fall nicht ist, und die Verletzung also nur darin besteht, dafs entweder dem Besitzer einzelne Aeufserungen seiner Wilikühr in Bezie- hung auf die besessene Sache verhindert werden, oder dafs sich der Andere Handlungen des Besitzes anniaafst, ohne jedoch jenen selber aus dem Besitze zu trouhle ou de posside depnis moius d*un an; comme il est encore da/is V annee de la complainbe eb le nouveau possesseur qui n'a pas encore accompli le temps de possession regitis. ne pourroib se plaitidre du trouhle. Mais si le trouble^est apporte contre le possesseur de moins d7un an par un biers qui ria jamais possede ou qui, s’il a possedi* a cesse de posseder depnis ])lus dfun au, eb perdu par la Vaction possessoire, ce possesseur peub se plaindre du trouhle, quoiquil naib pas un an de possession. dutrement ce tiers pourroib, saus droit s’cmparer d'un hien par voie de j-aib, et il tdy auroit aucune voie pour le reprimer. Diese Erklärung widerstreitet geradezu der ganz allgemeinen Bestimmung des Ar- tikel rz. des C. de P. C. dafs zur Anstellung einer possessorischen Klage in jedem Falle, wenigstens ein einjähriger Besitz erfordert werde.

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zu verdrängen. Dieser letztere Umstand erklärt dann auch die Möglichkeit einer Verbindung der possessorischen Klagen mit dem Streite über das Eigenthumsrecht selber, zu dessen factischer Aus- übung der Besitzer durch seinen bisherigen Besitz ein Recht zu haben behauptet (ius possidendi). Wer nämlich vor Gericht Besitzer zu seyn be- hauptet, thut eben durch diese Behauptung, wegen der grossen Vorrechte, die der Besitzer als Beklag- ter geniefst, Eingriff in den fremden Besitz , und durch diesen Eingriff ist die possessorische Klage begründet ö3)* 2)

6z) Vergl §. 4. Insk.lV. 15. de interdict. fr. 1. §. 2, z. D. XLII1. 17. uti possidetis — Eine wirkliche facti- sche Störung ist also zur Verletzung des Besitzes und zur Begründung der possessorischen Klagen keineswegs nothwenuig, Im älteren französischem Rechte drsüriguirte rnan daher troublcs de fait und troubles de droit, Loisel l.c. Uv. P'. tit.4, § XII. p> 309/310. Pot hi er tr. de la possess, Ch.PI Sect. I. §. IPX nr. 102. p. z;6. ,Intröduct, au tit. XXII 1 de la Couk, d'Orl. Sect. III § II. nr. $ r. vol. II, p. 614. Commentaire sur I'Ordonnance de 1667. p. 255, 256. Bey Anderen heilst es troubles de fait und troubles de paroles, z. ß* -Cha.ro nd ad ärt. f)6, 97. der Cout. de Paris p 97. und in den Pandectesfranq, liv.IP. ch.z6.voLl. /2,592. ßre- v ot de 1 a Jannes /.<?, vol. I /;. 3 3. de F e r r i e r e JSlouvelle introduction d la pratique' sub voc Com» ' plaintc.

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s) Die zweyte Bedingung ist eine' negative Be- dingung. Es Itönnen nämlich die possessorischen • Klagen plainte. vol, X p. 34?. und siib voc. troiible, vol. II, p. 735, 736. — On peni etre troiible en sa posses- eion -- par paroles, quand'on nnus denie un droit dont nous eommes en possession, > ou quand par qucdque acte on se quaüfie posseseeur de ce dont nous jouissons. Ce que Fon prend pöur trouble. In dem an gezogenen Commentaire sur V Ordonnance de 1667. heilst es: le trouble de droit se fait, lors- qu’on forme nne Opposition, ou une demande ju- diciaire pour einpeeher le poHseeseür d un fonds d’en joiiir. Der Ausdruck demande jndiciaire" ist wohl etwas zu allgemein f und nur auf die posses- sorischen Klagen zu beschranken. II y a quelques Praticiens qui, pour tirer qtielque avantage stir Jeur partie adverse, prennent pour trouble une demande petitoire et demandent etre maintenu; en qnoi ils 6’abusent, parceque 1a dfinande en revendication porte avec soi reconnoi^eance que le defendenr est en posseesion. Telle demande donc au petitoire ne peut etre priee pour trouble, L* Hoste in seinem Commcnt. zur Coutume de Montargis Gh. XXL art.$. vol. II. pt 332., Genau genommen kann frey- lich auch dip possessorische Klage nie eine Besitz- etÖrung bewirken; denn da, wie gezeigt werden wird, die Anstellung der Besitzklage auf Seiten des Klägers immer einen gegenwärtigen Besitz voraus- eetzt, so kann begreiflich, wenn die Klage völlig gegründet ist, auf der Seite des Beklagten keinsBe- sitz

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Klagen nur dann zur Ausübung gebracht werden, wenn seit der vorgefallenen Kesitzstörung noch kein sitz existircn, welcher durch diese Klage gestört werden könnte. Aber es lalst sich denken, dafs nicht der Kläger, sondern der Beklagte in der That den Besitz hat, und in den meisten Fällen ist eben diefs die Behauptung des Beklagten und der 6 ^en- stand des Streites. Auf diesen Fall nun, dafs näm- lich nicht sowohl der Kläger als vielmehr der Be- klagte wirklich den Besitz hat, beziehen sich Fol- gende zwey nicht unwichtige Bemerkungen.: i) weil der Beklagte als der eigentliche Besitzer diuch die possessorische Klage des Klägers in seinem Besitze gestört wird, so kann er in dem Ptocesse selber als Kläger angesehen werden; der ganze Procefs wird nun ein judicium duplex, * und eine Folge da- von ist, dafs der Kläger eben so wohl als ob er wirklicher Beklagter wäre condemnirt werden kann, und hingegen der Beklagte auf dieselbe Weise, wie wenn er wirklich geklagt hätte, den Procefs gewin- nen mufs. P o t h i e r tr. de la poss. Ck, VI sect II. $*IV. nr. 103, p. 556. par exerople, si quelqu’un pretendant avoir la poeeession de quelque heriMge, dont je pretends de mon cote etre le posse.-seur, donnoit contre moi une domande en rnmpUinte; etant assigne snr cette demaude, je üois lui declarer que je prends ea demande pour trouble fait a la poesession en laquelle je pretends etre de l’heriiage, et lui Former de mon cote la complainte, aux fing d’etre maintenu en ma possession, et quil lui sott fait

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Kein i'olles Jahr abgelaufen ist. Der Grund dieser Bestimmung ist leicht aufzufinden. Da nämlich die fait defenses de m’y troublcr. 2) Liegt der Grund, warum der Kläger nicht der wirkliche Besitzer ist, nicht darin, da Fs er nach der von dem Beklagten erlittenen Störung ein Jahr hat verstreichen lassen, und auf diese Weise seinen vorigen Besitz verloren hat, sondern darin , dafs seine Innehabung der Sache noch nicht die gesetzliche Zeit hindurch fortgesetzt worden ist, um in eigentlichen Besitz überzugehen, 60 wird dadurch, dafs der Beklagte durch die er- hobene Besitzklage in seinem Besitze gestört ist, tmd nun von seiner; Sfüte dadurch, dafs er dem Kläger den Besitz ahläugnet, gegen diesen eine Stö- rung vornimmt, die Verjährung wodurch der Klä- ger den eigentlichen Besitz erst ervVerben sollte, unterbrochen. Dieses ist der Sinn des im älteren französischen Rechte durchgängig verkommenden 1 Satzes: Opposition vaut trouble de fait, Loisel Le. Uv. V, tib. 4. §. XVIII. p. 312. Coulume de Montargis Ch. XXI, art. 5. vol. II. p. 332. Cou- tarne d'O r 1 e a n s tit. XXII, art. 488. vol, III, p,617. und dazu Pot hi er: c’est d dire ^Opposition que je forme ä la compjainte qui m'est forme«, en artL culant possessiou' contraire trouble et interrompt mon advereaire dans la posseesiori par-hvi preten- due, tout ainsi que si je Yy tröublois reellement, et tmpeche e^alement que la prescription annale qui fait acquerir la possession ne courre d son proßit, — Uebrigens findet inan den Unterschied zwischen trouble

ü°3 die possessorischen Klagen als provisorische Vin- dicaripnen angesehen werden, und einzig und allein um deswillen zti stehen, weil nach einer allgemei- nen durch den besitz begründeten Verrmithung der T.< sitzer vorläufig als Eigenthiimer angesehen und a!> solcher geschützt, wirdso ist es begreiflich, da's wenn der Besitz verloren geht, und al o mit ihm diese Vermuthung des Eigenthumes aufgeho- ben wird, daun auch die possessorischen Klagen von .selber wegfallen müssen. Der Besitz gehet aber dann verloren, wenn dem Besitzer über ein Jahr lang der Genuls einer Sache entzogen, oder die taotische Ausübung eines Rechtes unmöglich gemacht war. Das Resultat hiervon ist, dafs zur Anstellung der possessorischen Klagen immer ein gegenwärtiger Besitz erfordert wird, und dafs wegen eines wirklich verlorenen Besitzes nie eine Brsitz- klage zusteht, eben weil der Besitz durch Handlun- gen der Gewalt allein nie verloren werden kann ö4). Es trouhle de Jait und tr buhle de droit factisch schon in der Ordonnance de 1667. tit, XVIII. art. 5. p. 98. und auch die neueren französischen Rechtsgelehr- ten haben ihn angenommen. Comaille /. c. P.I. liv. I. tit. IV. Art. I. nr.$o,vol,I. p. 54. Pigeau I. c, liv. III. Voc, possessoire et petitoire §. 1, vol. II. P.II. ,,.475/ 64) Deutlich ist dieser Salz ausgesprochen von Dorna t /. c. liv, III, tit.VII, Sect. I, %,\%.vol. //.p.485,486. Andrer

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Es wird jetzt noch zu untersuchen seyn, welche Exceptionen das französische Recht etwa gegen die possessorischen Klagen zuläfst: Die erste Frage die hier entsteht, ist die, in wiefern die Bestimmung, dafs die Besitzhlage in- nerhalb des Jahres der Besitzstörung angestellt wer- den solle, als eine Einrede der Verjährung etwa angesehen werden könne? Hier sind vielleicht meh- rere Fälle zu distinguiren. Ist nämlich das lao- tische Verhältnifs des Besitzes durch die Störung, durch welche die Besitzklage begründet ist, wirk- lich aufgehoben, so kann hier von einer Verjährung der possessorischen Klage nicht wohl die Rede seyn : denn der Verlust des Besitzes und des darauf beruhenden iuris possidendi ist dann die Haupt- sache, der Verlust der Klage nur eine unmittelbare Folge davon. Da es hiernächst sehr gut angeht, dafs z. B. der Besitz des Eigenthumsrecbtes an einer Sache dadurch beschränkt 15t, dafs sich ein Ariderer in dem Besitze befindet einseine bestimmte Ein- wirkungen auf dieselbe Sache vorzunehmen (Be- sitz von Dienstbarkeiten), so kaum in dem Falle, wo Andrer Meinung ist Argon Institution au droit Jran- $ois livt //. Ch.gt tom.I 225. Remedia adipiscendae possessionis sind also schon aus diesem Grunde von dem Begriff der possessorischen Klagen gänzlich abgeschlossen. — Vergl, Pfeiffer a.a, O. Th. II p.671. not.z, — Savigny a.a. O. §.35. /-.ZZi -ZZ6.

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wo die Besitzstörung darin besteht, dafs sich ein Anderer Handlungen des Besitzes anmaafst, ohne jedoch den alten Besitzer aus seinem Besitze zu ver- drängen 65), gleichfalls von keiner Einrede der Verjährung die Itede seyn; denn für den gestörten Besitzer wird hier in Ansehung der bisherigen* Un- beschränktheit seines Besitzes durch den Ablauf eines Jahres ein Besitz verloren, und von Seiten des Besi:zs?örers einer erworben. Die Aufhebung der Besitzklage ist also hiervon eine unmittelbare Folge, und wird nicht an und für sich durch den Ablauf dev Zeit bewirkt. In dem Falle aber, wenn die Störung darin besteht, dafs dem Besitzer einzelne Aeufserungen seiner Willkühr in Beziehung auf die besessene Sache durch einen Dritten verhindert wer«* den 65 a), scheint es zweifelhaft, ob man deswegen, weil dem Besitzer ein ganzes Jahr lang die Aus« Übung einer einzelnen Aeufserung seines Besitzes verhindert und entzogen war, einen Verlust der vorigen Unbeschränktheit des Besitzes annehmen kann, 65) — eiue inserendo, sine fodiendo t eme arandof bIuö quid aedificando, sine quid omnino Jaciendo per quod liberam possessionem aduersarii non relinquit fr. ix. D.XLJIL 16. de vi. 65 a) Beyspiele in fr. 52. §. 1. JD. XLJ. 2. de acq, vel amitt. possess.fr. 3. §. 2, 3, 4. D. XLIIL 17. vti •possidetis. fr. 12. JD. X. 3, communi diuid.fr. 15. '■ JD. X. ii, ad-exhibendum.

■kann, und ob also die nun etwa Angestellte Besitz- klage per modum exceptionis entkräftet wird, oder, weil der ihr als Fundament-unterliegende, gegen- wärtige Besitz nicht mehr vorhanden ist, wegfällt, Denii von Seiten dts Störers ist, wie weiter unten gezeigt werden wird, die Begründung eines Besitz- standes, welcher gerade diese Beschränktheit des Besitzes des gestörten Besitzers zum Gegenstände hätte, unmöglich. Uebrigens ist diese Frage ohne bedeutende practische Folgen, und nur in sofern theoretisch wichtig, als davon die Entscheidung der andern Frage abhängt, ob das französische Recht überhaupt in Ansehung der Bc sitzklagen eine ex- ceptio praescriptionis zulasse oder nicht öö). Was 66) Die neueren französischen Rechtsgelebrten' schei- nen diesen Satz durchgängig aus dem Gesichtspnncte efner Verjährung anzuführen. C o m a i 11 e l. <\ Uv. I. th.IV. Art. I. nr. 51. vol. I. p. 5 5. temps d'une ann£e, qui est -wie verkable prescription annale court contra tontes sortes de personnes, contre les mineurs et les interdits, de ttteme que contre les ma» jeurs et jouissant de tous leurs droits. Pigeau i. c. Uv. 111. oc. petitoire et possessoire §, /. Art. I, 77,'. Z. loni.lL P . II. p. 476. an snpposc que celui qui est reste plus d'unc annee saus se plaindre de- pilis le troiwle a fait le sacrifice de Pavantagc que sa possession lui avoit acquis. Praticien Jran^ois P.L liv.L tk. VII. Sect.UL §. IV. vol. L p. 184. H u tteau zu P 0thier tr. de la posst not, 29. p. 47. bemerkt

Was hiernächst die von der Entstehung des Be* sitzes hergenommenen Einreden anbelangt, welche im römischen Rechte Vorkommen, so ist es leicht begreiflich,dafs sie im französischen Recht gar nicht zur Anwendung kommen können. Denn, diese Einreden deuten nicht auf gewisse Eigenschaften des Besitzes, die zur Begründung der possessori* sehen Klagen nöthig wären, sondern der Haupt- zweck ihrer Einführung bestand in einer beabsich- tigten Abkürzung des Processes. Dieser Grund fällt jetzt gänzlich weg, folglich auch alle Form einer bemerkt, dieses Jahr fange erst von dem Zeitpuncte zu laufen an, wo die Storung selber aufgehört habe. Augenscheinlich liegt auch hier die Ansicht zürn Grunde als ob der Dejicient gegen den Dejicirten eine Verjährung vollende. Deshalb macht er auch not. 34. p. 37, 38 von dem Grundsätze, dafs die poe eessorische Klage' innerhalb des iahrcs der Besitz Störung angestelh werden müsse, eine Ausnahme in dem Falle, oü le possesseur a eie dejete de ea pos- seesion par violence: eene exception est tiree de Part, 2233. du C. C., qui porte, que les actcs de violence ne penvent fonder nne possession capable d’operer la prescription, Cela eiant le possesseur .est admis, ineme apres l’annee, ä reclamer, par Faction possessoire contre l’usurpateur car ü faut au moins un an d’une possession paisible. A la verite il n’y seroit pas recevable , s'il y avoit plus d'un an que la possession eut cesse d’etre violente.

einer Einrede. Denn wer zum Beklagten in dem Verhältnisse eines gewaltsamen, oder heimlichen Besitzers steht, der hat überhaupt, (nicht nur in Beziehung auf den Beklagten) noch keinen Besitz erworben, und ist folglich auch zu keinen posses- sorischen Klagen berechtigt. In Ansehung der ex- ceptio possessionis precariae kommt noch hinzu, dafs die possessio precaria nach den Begriffen der Römer dem französischen Rechte ganz unbekannt zu geyn scheint, indem es bey dem precairen Be- sitz gar keinen Uebergang des eigentlichen Besitzes annimmt, sondern vielmehr ein Repräsentatiöns- verhältnifs statuirt, und aus diesem Grunde weder Verjährung noch possessorische Klagen (nicht nur in specieller Beziehung auf den, in Ansehung dessen man precario besitzt, sondern überhaupt in Bezie- hung auf einen jeden Dritten) zuläfst ö7). Es 67) Was Lepage l. e. llvt I. sect. IV*. art.I.§. 3. /7.103. hier will, ist wieder nicht gut, cinzusehen: er sagt nehmlich, man habe den Rechtsgrundsatz angenom- men, dafs der Besitz die Stelle des Titels oder des Rechtsgrundes zu besitzen vertrete, bis dargethan eey, dafs er fehlerhaft sey Was soll hier unter dem fehlerhaft verstariden werden V ln dem folgen- den scheint er nun gar zur Begründung der pos- sessorischen Klagen eine possessionem bonae fidei Zu verlangen, denn er fährt fort: hierauf folgt, dvjs derjenige, welcher in dem auf guten Glauben beruhen-

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Es sind jetzt nur über die Wirkung der posses- sorischen Klagen noch einige Worte hinzuzufugen. Der Zweck dieser Klagen ist natürlich der, dass die Störung des Besitzes aufgehoben werde, und dieses läfst sich am einfachsten so denken, dafs für die Zukunft die Handlung verhütet wird, wodurch bisher der Besitz gestört wurde. Ob nun diefs durch das blofse Verbot des Richters erreicht wird, oder ob eine thätliche Execution dieses Befehles nöthig ist, und wie dann diese Execution bewerk- stelligt wird, das ist gleichgültig, und richtet sich nach der Beschaffenheit des vorliegenden einzelnen Falles. Aufserdem bedarf es aber wob! keiner Erinnerung, dafs für die Störung in der vergange- nen Zeit Ersatz geleistet werden mufs ös), und dafs bey lertihertden Gebrauche einer Sache turbirt ist, wo- von er Besittcr ist, die possessorische Klage erheben kann, um die Störung zu hemmen. 68) La contrainte par corps a lieu pareilletnent ~pour la restitution des fruits qui en ont eld perqus pen- dant Vindue possession, et pour le payement des domniages et int&rhts adjuges au propri&taire. — La restitution des j'ruits et le payement des dorn- mages et inteteis sont la suite de la merne faute (de s'etrc empare par voie de jait du fonds d*autrui) et doivent consequemtnent assujettir a la raemo peine (i. e. a la contrainte par corps.) ßigot Prea- menen Expose des inotijs etc. vol, VI* p* 170. UL Bä. IL St. O Tout

ai6 ' bey der Bestimmung dieses Ersatzes nicht nur das in Tout individu qui sera condamne par la jusbice ä delaisser un fonds dont le proprietaire aura eie de- ponille par voie de fait, et qui refnsera d’execüter leju gement doit la restitution des fruits, car il ne peut alleguer ea borme foi: il peilt aussi etre con- damne d des doinmagts et interets; il sera pour le tout contraignable par corps. Mais celui qui a joui de bonne foi egt souvent meine dispense de la re- ßtitution des fruits etc* Goupil P refe 1 n discours etc. voj. FI* p* t88. Man durfte vielleicht zweifeln ob der Artikel 2060. *) welcher nur von der rein- tegrande *)'Man hat diesen Artikel auf die Spolienklage bezogen (Za- chariae L c. §. 6Z. Zus. Th I p. 103. Pfeiffer /. s. B. IL p.5570 uud es ist freylich nicht zu läugnen, dafs der Nähme des darin gedachten Rechtsmittels unver- kennbar seinen Ursprung aus der bekannten Stelle des Can^n* Rechts herleite (o. Z C.Z. ans welcher mau die Spolienklage herausinterpretirt hat. Allein man mnfs hier wohl sehr Warnen, dadurch nicht die Uebeitragung der bisherigen Spolienklage» wie sie sich in der Praxis ausgebildet hatte, in die neue Gesetzgebung für gerecht- fertigt zu halten. Denn eines Theiis findet sich im gan- zen neu französischen Rechte aufscr dieser nur ein ein- ziges mahl vorkommenden Benennung, überall nichts was mit der bisherigen , durch eine abusive Praxis ein- geführten, Spolienklage verglichen werden könnte, und anderntheils hat das ältere französische Recht von jeher unter der reintegrande nicht das verstanden, was man in Deutschland in jene Stelle des canonischen Rechtes hireimnterpvetirt hatte. Diese Stelle, die überall kein neues Klagreclu anordnet, sondern ein solches nur vor- aussetst»

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in Betrachtung kommt, was der Besitzer durch jene tegrande spricht, etwas in Ansehung der possesso- riechen Klagen überhaupt beweisen könnte: allein theils beruht die hier angegebene Wirkung dersel- ben auf der allgemeinen Natur der Sache und nicht auf etwas der Teinlegrande ausschließlich eigen- thütniichen , so dass man sie also ethr zweckmafeig auf die possessorischen Klagen überhaupt extendi- ren kann; theils distinguirt das französische Recht, wie schon bemerkt ist, nicht mehr zwischen den possessorischen Klagen , und das besondere des Ar- tikel 2060. liegt nicht in der mittelbar daraus fol- genden Bestimmung, dafs die reintegrande zugleich mit auf vollständigen Schadensersatz gehe, sondern darin, dafs hier das Ortheil durch eine contrainte par corps soll exequirt werden können **), wie es schon aussetzt, welches in den meisten Fällen ein römisches Interdict, in allen übrigen Fidlen aber eine Vindication seyn wird, ist von den französischen Juristen stets von dem interdicto vnde vi verstanden worden; und diefs ist auch xin der Ordonnance de 1667. gesche- hen. Nur bey den älteren Juristen findet man wohl hin und wieder Spuren jener verkehrten Vorstel- lung, z» B, bey Cliarond Pandectes Jranc. liv. IV, Ch XXIV. p. 590. Uebrigens beziehe ich mich hier der Kürze halber auf Pot hi er tr. de la poss. Ch.lV.Sect.il. p. 557-565, und auf Pigeau l. c. liv. HI sub Voc. poj- sessoire et petitoire. § / jirt. II. roh II. P.II, p. 473* Nicht einmahl diesen persönlichen Arrest kann man als einen besonderen Vorzug der rtinte grande betrachten. Sehr bald, extendirte man die Vorschrift der Ordonnance de 1667. auf alle Fälle in denen die Abtretung eine* Grundstücke* anbefohlen war. (vorzüglich J o u s s e), o L De*

LL2 jene Störung wirklich verloren hat 69)f sondern auch das was er zu erwerben versäumt hat. §. L 0. schon di e' Ordonnance Je 1667. tit, XXVII* art*i. 77.440, 441. vorschreibt, welches Execudonsmijttel bey denjenigen possessorischen Klagen, welche nur auf Aufrechthaltung in einem noch habenden Be- sitze, lind nicht auf die Wiedererlangung eines ent- zogenen Besitzes gehen, freylich nicht wohl zur An- wendung kommen kann. Dazu kommt, dafs der Artikel 1382. hier vollkommen concludent ist, und dafs der Artikel 27. des C. de P, C. deutlich eine solche Verbindlichkeit zum Schadensersatz voraus- setzt; er ist aus der Ordonnance de 1667. tit. XVIII. 4. 77.99. genommen, wo es heilst: celui contre lcquel la compiainte ou reintegrande sera jugee ne pourra Former *la demande au petitoire, si non apres que le trpnble sera cesse, et celui qui aura eie de- possede retably en la possession, qvec Testitution de fruits et revenus, et paye des depens, domma- ges et interests, si aucuns ont ete adjugez etc. 69) Folglich auch alle andere Sachen. welche etwa durch die dejectio mit verloren sind, und welche ^ entweder Der Appellationshof von Paris verlangte diese Exten- sion auch für den C, C. II faut rendre cette dispnsition plus generale. II convient de Vetendre d tous jugemens qui 011t condamnes ä delaisser la possession d’un fonds, autres que ceux en mattere de reintegrande qui Jont V6b• jet du precedent alinea. Cette omission se rencontre aussi, qVioiqu'en disejousse, dans 1'«rt. F. dn titte XXVII. de 1’ordonnance de 1667. Analyse des Ohseri'ations des Cours d'appel etc. p. 652. dadurch mag wohL der Artikel 2061. veranlasst worden seyii,

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§. 10. Wiewohl der Besitz «einer eigentlichen Natur nach nur auf körperliche Sachen oder vielmehr nur auf dasjenige .Recht bezogen werden kann, welches seiner entweder in natura oder ihrem Werthe nach resti- tuirt werden mübsen. Diefs ist nun der einzige Fall wo auch nach dem französischen Rechte eine possessorische Klage gewissermaßen auf Bewegliche Sachen gehen kann: im älteren französischen Rechte war diefö gleichfalls keinem Zweifel“ unterworfen* z. E. Charond zum artt 47. der Cout* de Paris p. 97. cette complainte ne compete que pour choeo de fonds et imtneuble — et n'appar bient aux meu- bles, si non qu ils approchent et adherenb d la chose de fonds et heritage, ou que soit universite des meubles , comme en successiori mobiliaire etc. L' H o- vte zur Cou turne de Montargis Gh. XXI ärt. 6. woL II, 77.333. ä cet article il faut ajouter les ex- ceptions« si non qu’il f üb question de VuniversaUtc des meubles, — ou bien que la complainte pour meu- bles füt en consequence de quelques immeubles etc, Pot hi er tr* de la poss. Ch.VI. Sect.II §./. «r. 107, 108. 77.558. Eben so verhielt es sich ja auch im römischen Rechte. Das eigentlich nur unbeweg- liche Sachen zum Gegenstände habende interdictum vnde vi wurde in dieser Hinsicht auch bey beweg- lichen Sachen zugelassen. Selbst in den VVoiten des Edicts war dieser Fall besonders bestimmt, fr, r. pr. D. XLIII 16. de vi ..... quaeque hüte ibi habuit cf. fr. r. §. zr, 33, 34, 37, 38 eod. — Sa- vigny l.c, §.40. 383.

214 deiner Beschaffenheit nach mit dem Gegenstände, an dem es Statt findet, gewissermaßen identisch ist, und daher auch irn Spracligebrauche des gemei- nen Lebens nicht von demselben distinguirt zu wer- den pflegt, so war es doch sehr natürlich, auch die- blofs factisclie Ausübung derjenigen Rechte) welche als einzelne Bestandtheiie des Eigenihumsrechtes von demselben abgesondert und für sich bestehend sind, und sich wie jenes unmittelbar auf körper- liche Sachen beziehen, nach den nehmfichen Grund- sätzen zu beurtheilen. Oie. e Anwendung findet sich denn auch im römischen Rechte sowohl wie im französischen 7°), und es sollen nun die wich- tigsten der hier in Frage kommenden Rechte, in Be- ziehung auf Besitz und possessorische Klagen ge- nauer untersucht werden. Im Allgemeinen mufs aber hier zuvörderst bemerkt werden, dafs, da das . franzö- 70) Diefs erhellt nicht nur aus .dem im Artikel 2228. des C. N. anfgestelhen Begriff vom Besitze, sondern auch aus den Artikeln 690, 69t. Das den Appella- tionshofen tnitgelheilte Projet de C. G. enthielt so* gar einen besonderen Artikel hierüber: Uv. 111• tit, H Cht JL art. 10. p. 907. la possession ne s’ap- plique pTOprement qu’anx choses corporelles, soit mobiliaires soit immobiliairee. Ott posside impro- prement des droits corporeis, teis que les serpitudes et aut res , par le genre de possession dout ils sont susceptibles, — S. II u 11 e a u zu P o t h i e r tr. de la poss. not, 14, p. i6.

s 15 französische Recht die Bedingungen der possessori- sehen Klagen ohne alle bestimmte Beziehung auf ein besonderes einzelnes Recht festsetzt, und in Be- ziehung auf diejenigen Rechte, an denen nur eine quasi possessio Statt findet, keine besonderen ei- genthümlichen Erfordernisse vorschreibt, in dieser Hinsicht bey allen diesen Rechten nichts zu erin- nern seyn wird. Die Hauptfrage wird also wohl nur die seyn, ob bey diesen Rechten überhaupt Be- sitz, folglich auch ein possessorisches Verfahren Statt habe, und, wenn diefs der Fall ist, wie der- selbe bestimmt werden müsse. Die Dienstbarkeiten theilen sich bekanntlich in dingliche oder Grunddienstbarkeiten, und in per- sönliche Dienstbarkeiten 7I); von beiden mufs hier besonders gesprochen werden. i Die 71) Artikel 688,689. lin älteren französischen Rechte findet man diese ,Distinction nicht allgemein; sie findet sich z. B. in der Coutume du baillage de St. Mihiel tit. X. art. p.,82. Coutume de Metz tit.XF'I. art. 5. p. 514. ln den übrigen Contunies findet man keine so allgemeine Giänzlinie, vielmehr werden diejenigen Dienstbarkeiten, bey denen eine Abweichung von der Regel und besondere Bestim- mungen eintreten sollen, oder bey denen vielleicht Besitz und Verjährung gänzlich wegfallen sollen, immer namentlich aufgeführt; z. E. Coutume de Verdun tit. XP', art. 5. p. 114. Coutume de M e- lun tit. XII. art. 187. (Paris. 1687. 8.) p. 169, 170. j Coutume

Die Grunddienstbarkeiten theilt das französische Recht in ununterbrochen foitdauernde und nicht ununterbrochen fortdauernde (continues et dis- con»innes), und eine jede Classe wiederum in sicht- bare und unsichtbare (apparentes et non apparen- tes). Bey beiden treten in Ansehung der Statthaf- tigkeit des Besitzes und der possessorischen Klagen verschiedene Grundsätze ein. 1) Bey allen ununterbrochen fortdauernden und zugleich sichtbaren Dienstbarkeiten erkennt das französische Recht Erwerb durch Verjäh- rung an, d. h. eine solche factische Ausübung derselben, welche alle die Eigenschaften hat, uni eine bestimmte Zeit fortgesetzt das Recht selber zu begründen 72). Der Erwerb des Be- sitzes Couiume de Rheims art. z 15, 380 - 3 §4. im Coutu- rnier de Fermandois vol.. II. p. 5 z 1. Couiume de Montargis Ch. X. art. 1. Ch. XX/. art, 2. vol, I, p. 384. vol II. p. 327, 328. Coutume d’Amien8 im Coutumier de Picardie, tit. XIX. art. 165. vol. //. p. 447. Vergl. GiUet Discours au Corps legisla* tij sur la loi du C. C. concernant les servitudes ou Services Jonciers. vol, II. p. 148. 72) Artikel 690. Car des actea journaiiers et patens, exer- ces pendant si longtemps sans aucune reclamation ont un cäracleie propre a faire presnmer le consen- tement du proprietaire voisin: le titre merae a pu se perdre: mais la poeaeeeion reste et ses effets ne aauroient

Sitzes und der denselben schützenden posses- sorischen Klagen ist aber durch die nehmlidhen Voraussetzungen bedingt und gewissermaafsen nur die erste Stufe von der Verjährung über- haupt. Es läfst sich also gar kein Grund denken, warum , tu an hier keinen Besitz annehmen sollte, wenigstens müfste man im entgegenge- setzten Falle die quasi possession überhaupt verwerfen 73). Die Bestimmung des Erwerbs und der Erhaltung des Besitzes dieser Servitu- ten kann keinen Schwierigkeiten unterworfen seyn. sauroient etre ecartes sans injustice. Berlier Ex- pose des motifs etc. vol. II, p. 126. — On a pense qu’une posseesion de trente ans etoit süffisante pour acquerir une maison ou un fonds deterre; il ny a pas de raison de la regarder comme insnffisante pour acquerir eur cette maison ou ce fonds de terre un droit de servitude dont Texercice et le signe ex- ' terieur de cet exercice auroient dure pendant trente ans au vu et su du proprietaire, sans contradiction de sa part, et le droit romain a prevalu* Älbis- 8 o n llapport au tribunat etc. p. 137. 73) Dieser Schlufs von der Statthaftigkeit der Verjährung auf die Zulässigkeit des Besitzes, und eben so um- gekehrt, ist wohl keinem Zweifel unterworfen. Der Cassationshof hat die Richtigkeit desselben in folgender Bemerkung zum C. de P. C. aneikannt: en mutiere de servitude urbaine ou rurale, Vaction possessoire n’est recevable que lorsque la servitude peut se prescrire,

2,8 seyn, da sie immer in einer dauernden Anstalt bestehen, durch deren Daseyn das Recht wirk- lich ausgeiibt wird; 2) Alle übrigen Dienstbarkeiten, sie seyen nun ununterbrochen fortdauernd, aber zugleich nicht sichtbar, oder nicht ununterbrochen fort- dauerd (ohne Unterschied ob sichtbar oder nicht sichtbar) gehören unter eine und dieselbe Ca« tegorie 74). Aufser Zweifel ist es, dafs das franzö« 74) Die PräliminairFrage ist also immer die, zu welcher von beiden Classen eine bestimmte Dienstbarkeit zu rechnen eey. Si le proprietaire du Fonds dominant fait des travaux eur le passage, s'il en fait sur un chemin afin d’cn snpprimer Ics bonos, ou les autres incommodites, s'il y fait transporter des graviers ou d’autres ouvrages ties dnrables et tres apparens, ce passage ou ce chemin seront iis servitiide continue on discontinue, apparente ou nön apparente? Et par rapport au puieage, si Von ne peut en user sans un sentier ou chemin, soit battu ou repare par des ouvrages de main d’homme tres apparens, ce puisage gera-t-il une servitude continue ou discontinue, apparente ou non apparente? 11 est a desirer qu’en ' revisant le Code on decide d’une maniere formelle, si des chemins battus, des sentiers abusifs, qui lais* sent des traces visibles et apparentes de leur exi. stence peuvent ou non s'aequerir par une possession trentenaire, L'interet de ragricultnre exige que tous droits de chemin, passage, puisage paccage et autres

819

französische Recht bey ihnen eine Verjährung durch blofsen Besitz nicht anerkennt, dafs wenig- autres sembfables, ne puissent s'acquerir que par titre lors qu’ils iaiseent des tracea visibles de Jeur exhtence. Grenoble in der Analyse des Ob- servalions etc. p*4zi. — Nous pensous que dans ce cas la servitude doit etre regardee comme continuo et apparente; car les ehern ins ou les ouvragea eubsi- stans atteatent ä chaque instant Pexistcnce de la servitudo. II est difficile de nier que celui ci goit tine servitudo continue; car ii est dans Ja meine classe qu’une porte et une fenetre. Je ne passe pa$ con- tinuellement par la poTte que j’ai sur i’hdritag© roisin, tnais la porte deposc cominueilenient du droit que j'ai de le faire. De meine jo n’use pa^ ä chaque instant du cheaiin que fai eur cet herilage, niais ce chemin älteste a chaque instant que cet »sage m'est dü, Pandectes franqoises vol.V. p. 489, 490. Aber der Cassationshof hat schon dagegen entschieden in der Sache Joffrenot c. Marccllot am 2i- October 1807. Bey D e 1 a p o r t e Discuss.. du C. iV, vol j]/. p.149,150. Delvincourt Lct vol.I. p.37o.nob.z. rechnet ohne Unterschied alle negativen Servituten zu den servitudes continues et non apparentes. IV1 a- leviile hingegen h c. ad art.Gyz, TKJ1. p. 124. will die seruitus altius non tollendi und ne lumini- bus officiatur zu den seruitudes continues et appa- rentes gerechnet wissen. Aber nach dem Art, 689. der bey allen servittides apparentes besondere auf diese Servituten sich beziehende ouvrages exterieurs voraussetzt» .scheint diese letztere Meinung schwer- lich die richtige zti scyn.

§20

wenigstens * wenn eine Verjährung und folg- lich auch Besitz bey ihnen überhaupt möglich ist, immer erst noch etwas hinzukommen mufs, um das wirkliche Daseyn des Besitzes aufser Zweifel zu setzen 7 5).' Die Frage ist also die, ob Besitz und Verjährung bey diesen Rechten überhaupt möglich sey, und wenn diefs der Fall ist, wie dann der Besitz bey ihnen be- stimmt sey? Hier lassen sich nun zwey Sy- steme aufstellen. a) Man sieht die Sache so an, dafs die sammt- lichen hier in Frage stehenden Dienstbar- x keilen 7S) Artikel 6g t. Les servitudes continues non apparen- tes et les servitudes discontinues, apparentes ou non apparentes. ne peuvcnb s'etablir qm par titres. In dem. den Appellationsgerichtshöfen mitgetheilten Projet de £7. C. Uv. IL tit* 4. Ch* $. sevt. 2. art.429 43, hiefs es: les servitudes discontinues et non ap- parentes ne peuvent s’etablir que par titres. La posseseion meine immemoriale ne snFfn pas pour les etablir. Les servitudes continues peuvent s'acquerir , par la possession de trente ans. Analyse des Ob- servadons etc. p. 418. Die servitudes discontinues et apparentes hatte man ganz übergangen, worauf der Appellationshof von Grenoble aufmerksam machte. Das Projet de C. C. du Messidor an.4. stellte liv.Jl. tit» 111. §, IL art, 466. p.2o$. den Grundsatz auf: il n*y ü point de Services Jonciers sans titre, und wörtlich eben so lautete das Projet de C. d. du 2 2 fruct. an Ilt livt IL titt 11h art* 7*9. p, 50.

221

Seiten von der Art seyen, da ft man aus der blofsen Ausübung der einen oder der andern noch nicht auf den Willen und die Absicht schlieften könne, über das die- nende Grundstück nun wirklich dieses Recht ausüben zu wollen (animus sibi ha- bendi). Bey der servitus altius non tol- lendi ist diefs z. B. -ganz klar, aber auch bey andern hierher gehörigen Rechten als z. B. der servitus viae, actus, itineris, haustus u. s. w. ist dieses keinem Zweifel, unterworfen: aus dem blofs factischen Umstande, dafs jemand über mein Grund- stück, über meinen Hof geht, oder aus meinem Brunnen schöpft, kann weder von Seiten des Handelnden der Wille diefs als ein liecht gegen mich ausüben zu wollen, noch von meiner Seite die Absicht ihm dadurch einen Besitz dieses Rechtes ein- räumen zu wollen, gefolgert werden. Man. sieht also diefs als actes de pure facul te'7 6) und de simple tole'rance 77) an , aus denen. . ein 76) Dabin gehören die eeruitutes continuae non appa- rentes, comme si j'ai cte sur man Jonds cent atuices sans bätir sur mon lerrain, Delvincourt l. c, ■vol. 111. p. 570. not. 1. 77) Dahin gehören alle ssruitutes discontinuae, ohne Unterschied ob sie sichtbar oder unsichtbar sind.

cornmt

22L

ein eigentlicher Besitz nicht hergeleitet werden kann. Schon anders verhält sich i . aber conimc si je vous äi laissi passer sur mon fonäs pen- dant cent ans. D e 1 v i n c o u rl Le. — Das r ömi- 6che Recht erforderte zum Erwerb des Besitzes die- ser Dienstbarkeiten durchaus nicht patientia von Seiten des Eigentümers des dienenden Grundstückes; auch eine gegen den Widerspruch des Eigentümers mit Gewalt durchgesetzte Handlung, war zur Be- gründung des Besitzes hinreichend. Gemeiniglich verwechselt man die patientia die in Ansehung des Erwerbes des Rechtes selber bey der traditio vor- ausgesetzt wurde. 8. Savigny L c% §,46. p,4<r. Das französische Recht erfordert zum Erwerb des Besitzes dieser Dienstbarkeiten die patientiam des Eigentümers gleichfalls so wenig, dafs es vielmehr eben deswegen diese Dienstbarkeiten des Besitzes für gänzlich unfähig zu erklären scheint. Der Grund davon liegt ohne Zweifel darin , weil ans der blofsen, nicht einmahl ununterbrochen fortgesetzten, Aus- übung einer solchen Handlung, wobey sich der Ei- gentümer des dienenden Grundstückes nur leidend verhält nicht auf die Absicht, diese Handlung als ein Recht auszuüben, geschlossen werden kann, vielmehr es möglich ist, dass der Handelnde bey eingetretenem Widerspruche des Eigentümers ab- gestanden haben würde, und also jetzt, da diefa nicht geschehen ist, die Handlung nicht sowohl als ein Recht, als vielmehr blofs deswegen ausgeübt hat, weil von der Gegenseite nichts dagegen erinnert wurde.

aber die Sache , wenn dieser blofs facti- sehen Ausübung ein Titel zum Grunde liegt,

wurde. Vergl. die öffentlichen Verhandlungen zum Artikel rrzr. les actes de pure faculte, ceux de sim- ple tolerance, ne peuvent pas £tre consideres comme des actes de possession, pnisque, ni celui qui les fait n'entend agir comme proprietaire, ni celui qui les autonse n’entend se dessaiair. Bigot Preame* neu Expose des motifs etc, voL FI. p- 301. c’est une disposition morale qui appelle les procedes ob* ligeans. Cocnbien de bons officea de voisinage se- roient refuses, si une simple tolerance pouvoit par le laps de temps dever?ir un titre de eervitude. Cette disposition remplacera colle de la sage C011* turne de Normandie qui vouloit que nulle servitude ne püt s’aequerir sans titre. Goupil Prefeln discours au Corps legislatif eLc. vol. VI. p, 318. Nur ging inan ohne Zweifel zu weit, wenn man es als eine Eigenschaft der Handlung selber ansab, dass eie vom Eigenthümer nur aus Nachgiebigkeit zugelassen, und daher vom Handelnden selber nicht als ein Hecht ausgeübt worden sey, und auf diese vVeise den Fall ganz übersah, wenn die Handlung gegen den Widerspruch des Eigentümers mit Ge- walt durchgesetzt war. — Vergl. Pfeiffer l< c. Th. II p. 674, not. k. — Uebrigen8 scheint die Schwierigkeit bey dem Besitze dieser Dienstbarkei* ten den animus domini recht zu erkennen, beson- ders wenn der Gegner eich da bey ganz ruhig ver- hält, der Grund zu svyn warum das römische Recht Besitz

Hegt, wenn gleich vielleicht die Rechts- beständigkek desselben von dem Eigen- tümer des dienenden Grundstückes be- stritten wird. Denn in diesem Falle mufs man annehmen , dafs der Handelnde in Beziehung auf seinen Titel die fraglichen Handlungen wirklich in der Absicht und mit dem Willen, dadurch ein Recht aus- zuüben, vorgenommen habe: hier sind also nunmehr die allgemeinen Charaktere des Besitzes vorhanden, und es mufs folglich, wenn nicht etwa schon der Titel allein eine rechtsbeßtandige Erwerbung be- gründet, die Blofse in Gemäsheit dessel- ben vorgehommene Ausübung des Rech- tes, nicht nur den Besitz und das auf dem- selben beruhende ins possidendi, sondern auch zuletzt den Erwerb des Rechtes sel- ber begründen. Der Titel ist also hier nur Besitz und possessorische Klagen hier, erst dann annahra . wenn die Ausübung der Dienstbarkeit eine gewisse bestimmte Zeit hindurch fortgesetzt worden war. So z.'E. mufste die Dienstbarkeit bey dem interd. de itinere,, actu, via und de reficiendo iti- nere / wenigstens 30 Tage in dem letztverflosöenen Jahre, bey dem interd. de aqua qnotid vel aestiua ducenda, de ritm und de aqua haurienda während des ganzen letztverflosgenen Jahres oder während der letzten anderthalb Jahre ausgeübt worden seyn.

2LZ

vur in sofern erforderlich, als daraus auf das wirkliche Vorhandensein des Besitzes geschlossen werden kann; wäre dieses ohne ihn möglich, so würde er weder zur Begründung der possessorischen Klagen noch zur Begründung der Verjährung nothwendig seyn 78). b) 78) Diese Ansicht und dieses System trifft man in dem älteren französischen Hechte heynahe in allen Cou- tumes an, jedoch mit dem Unterschiede dafs man meistens alle und jede Healdienstbarkciten darnach behandelte, und also die obigen Distinctionen bey* nahe gar nicht zuliefs. z. E. Coutume de Paris ärt. 1S6, servitude ne sacquiert par longue jouissancc quelle qu’elle soib saus bitre, d. h. wenn ein Titel vorhanden ist,- so soll die longue jouissancc eine Verjährung begründen können. Coutume de H heim s tit. X//7! art. zl 5. — ne s’acquierenb par prescription de longue jouissance quelle quelle soib saus bitre ou chöSe equipollente a titre. Coutumier de Vertnan- äois vol. II. p. 5z r. Coutume d* O r 1 ea n,$ tit. X1IL art, 225. vol. 1. p.$$6 , z 57. veues, egouts et toutes aut res sortes de servitude ne portent saisine (d. h. leur usage n’est pas regarde comme une possession ou quasi possession du droit de servitude) ä celui qui les a9 sJil ida titre valable, et saus titre va- labte ne les peut prescrire par quelque temps que ce soib. Coutume d* Amiens tit. XIX. art. 165. nul ne peut prescrire servitude ä son voisirv en cho- ses 'occultes et secrebtes s'il 7Z*y a titre ou possession III Bd. II St. ' P de

226

b) Das zweyte System lässt bey diesen Arten der Dienstbarkeiten in keinem Falle Be- sitz, de 40* ans, Coulumier de Picardie volt IL p 447. — 1? o t h i e r tr. de In possession (7/r. P'L sect. Z §, i/, wr. 90, p. 5 53, Quoique les droits de servitude pre- diale eoient des droits reeis que nous avons dans un heritage; neaamoins celui qui a joui du passage par-im herirage, ou de quelqu* autre espece de ser- vitude, par quelque temps que ce «oit , saus avoir aucun titre pour cn jouir, »’est pas recu a former la complainte, lor'squ’il en eat ernpeche: parceque suivant les principes, de notre droit Jranqois, la jouissance que quelqu un a du passage par un heri- tage t oh de quelqu autre espece de servitude, saus avoir aucini titre est .presumee une jouissance de pure toi er ance. Or une teile jouissance rdeet pas süffisante pour former la complainte. L’article de l’ordonnance de 1667. ci - des-ns Tapporte ♦' denie en termes formeis cette action ä celui qui n’est qtie posseseenr precaire, IVJaiö lorsque celui qni a joui rapporte nn titre en vertu duquel il a joui du pas- sage ou de quelqu’ autre espece de servitude sur un heritagc, quoique le possesseur de Theritage qui Ta trouble dans sa jouissance, conteste la validite de sou titre, la jouissance qu’il a eue en vertu de ce, titre ne passe plus pour une simple tolerance et euffit pour qu’il puiese former la complainte et de- mander ä etre maintemi par provision dans ea jouis- sance jusqu’ä ce qu'il ait ete statue definitivement. au petitoije. Idem de la preserd P, IIJ Avt. 1, §. Z nr.

227

sitz, possessorische Klagen oder Verjäh- rung zu , und zwar aus dem Grunde, weil -diese..Dienstbarkeiten so beschaffen seven, dafs, wenn gleich im Allgemeinen ein Re- sitz oder eine Ausübung derselben recht wohl gedacht werden könne, dieser Be- sitz doch nicht diejenigen Eigenschaften haben , und die Ausübung dieser Rechte nicht unter denjenigen Bedingungen ge- schehen könne, die zur Begründung des Besitzes und der possessorischen Klagen unumgänglich erforderlich seyen. Vor- züglich trifft diefs die Bedingungen eines unzweydeutigen und öffentlichen Besitzes (possession non e'quivoque et publique). Ein hinzukommender Titel könne weder eine Statthaftigkeit der possessorischen Klagen, noeff eine Verjährung möglich machen , weil alle die Mangel und Fehler, Welche hier bey dem Besitze gerügt wür- den, sich nicht auf den Titel bezögen, und nr. 164. p*~638. Car t?est un principe de untre droit franqois qu’en matiore de servitndes ♦ lorsqu’ün n’cn rapporte aucun titre# la jouisnauce qtie quelqu’un en a eue, quelqne lou^ne qu’elle ait ete eat presu- tnee n’avoireie qu’une jouiesance precaire et de pure tolerance* P Ä

223 und also auch nicht durch dessen Hinzu- kommen gehoben werden könnten. Wenn es nun darauf ankommt, sich für das eine oder andere System zu entscheiden, so scheint das letztere , als dem Geiste der französischen Gesetz- gebung am meisten angemessen , den Vorzug zu ver- dienen. Denn i) ist die diesem Systeme zum Grunde liegende Ansicht die gesetzliche, ist wenigstens in den öffentlichen Verhandlungen zur Rechtfertigung jener gesetzlichen Bestimmungen ausgeführt worden 7 9). In dem ersteren Systeme ist der Titel 79) 11 n’en est pas de raeme a Tegard des eervitudes con- ' tinues non apparentes, et des seryitndes discontinues apparentes ou non (seil. quMls peuvent s’aequerir par uns possession trentenaire). Dans ce dernier cas rien n’asaure, rien ne peut meine faire legale- roent presumer que le proprietaire voisin ait eu une süffisante connoissance d’aetes souvent fort equivo- qnes, et dont la preuve est des lors inadmissible. La preuve de la possession trentenaire sera donc recevable dans la premiere espece; mais nulle preuve de possession, mdrne immemoriale, ne sera admise dans la seconde. Getto decision conforme a la ju- stice, et favorable a la propriete, est Pune des plus importantes du projet et merite d’autant plus d’at- tention qu’elle n’etoit pas universellement admise dans le dernier etat de la jurisprudence. Nulle part on n’avoit pü meconnoitre la difference essentielle qm

229 Titel an und für sich zur Begründung des ei- gentlichen Besitzes gleichfalls nicht erforder- lich, sondern nur in sofern nothwendig, als man aus ihm erst auf einen animus possidendi, also auf Vorhandensein des Besitzes schliefsen kann; wäre dieser auch anders woher auszu- mitteln, qui existe entre ces diverses especes de servitudes: mais tout ce qui en etoit resuite dans quelques res- eorts, c’est qu’au IieiV de Ia possession trentenaire on exigeoit ä defaut de titre, Ja possession jtnrae- moriale pour Pacquisition des servitudes disconti- nues, De graves auteurs, et notarument Dumoulin, avoient adopte celte opinion: mais qu'esl ce qu’une possession immemoriale pouvoit ajouter ici, et quelle confiance pouvoient meriter, au-dclä de trente ans, les rnemes faits, les memes actes, que Ton avouoit equivoques et non concluans pendänt cette premiere et iougue serie d’annees? B er Her Expose des mo- tifs etc. vol. II. p. 127. —• Mais il a ete abandonne (sc, le droit romain) quant aux servitudes continues apparentes et non apparentes. II exigeoit , ä la verite, pour ces sortes de servitudes, une possession immemoriale; mais une teile possession ne se ma- nifestant pas necessairement par des actes assez sui- vis ou assez frequens pour faire supposer le consen- tement, meme lorsqu'il ny auroit pas eu de contra- diction formelle, c’est avec raison que le projet de- clare que de telles servitudes ne peuvent s’etablir que par titres et que la possession meine imraemo- riale ne peut en tenir lieu. Albieson Happort an tribunat etc. volt llt p. 138,

mit*ein, so nuifste, wenn man consequent seyn weihender Titel auch füglich fehlen kön- nen. Man betrachtet dort die einzelnen Be* sitzhandlurigen als actes de pure faculte oder de simple tolerance, setzt also in Ansehung der letzteren voraus, dafs sie wirklich zur Wis- senschaft des Andern gelangt 5eyen, nimmt aber von Seiten des Ausübenden die Absicht sie als ein Recht auszuüben erst dann an, wenn ein Titel vorhanden ist, welcher venmnhen läfst, dafs jener wirklich in der Ueherzeugung gestanden habe, es stehe ihm ein Recht zu die- sen Handlungen zu. Hier im Gegemheile nimmt man an , dafs der Eigenth Ürner des die- nenden Gründern kt s die e Dienstha* keiten in ihrer Ausübung nicht gewahr werden könne, also ein öffentlicher Besitz bey ihnen nicht möglich sey , oder dafs, wenn diefs auch etwa der Fall seyn sollte, dennoch wegen der diesen Dienstbarkeiten zulumimenden eigen thüm li- ehen Natur und Beschaffenheit, das Factum des Besitzes nie ganz aufs er Zweifel gesetzt wer- den könne, folglich die Possession immer in einiger Hinsicht für equivoque gehalten wer- den müsse. Diese Fehler haben also in der Natur ' und Beschaffenheit dieser Servituten ihren Grund, und dieser Grund bleibt auch, wenn ein Titel hinzukommt, immer derselbe, und

und so oft wie also dieser Titel nicht schon " allein für sich einen Beweis begründet,, son- dern diefs erst durch einen eine bestimmte Zeit hindurch fortgesetzten Besitz geschehen soll, behalten die hier gerügten Mängel und Un- vollkommenheiten des Besitzes ihre Wirkung. .2) Der zweyte Grund liegt in den Worten des Gesetzes selber, welche deutlich für dieses Sy- stem sprechen f°). Ihnen zufolge sollen näm- lich 80) Artikel 69 t. les servitudes continues non apparen- tes et lee servitudes di'scontinnes apparentes ou non apparentes, ne peuvenb s'etablir que par libres. Hier heilst es also ausdrücklich tlafs diese Dienstbarkei- ten nur durch Titel sollen erworben werden kön- nen. Die Titel werden hier offenbar der Verjäh- rung entgegengesetzt *), und müssen also auf Rechts- geschäfte bezogen werden, welche unabhängig von andern Erfordernissen und für sich bestehend Rechts- verhältnisse zu begründen im Stande sind. Von ei- nem a non domino herrührenden Titel, der für sich nichts *) Unter den titres sind also wohl blofs Verträge und Tosta* mente zu verstellen. Einige wollen ihnen noch die richterlichen Urtheiie gleich setzen; z. E. die Pandectes frattf. vol. V, p. 495« allein die beschränkende Bestim- mung des Artikel 691. ne peuvent s'etabiir que par titres scheint dagegen zu sprechen. So mag auch wohl der Cassationshof die Sache angesehen haben, denn er ver- langte den Zusatz: ou par un jugement ayant acquis l'au~ torite de Ja chose jagee, Analyse des Observations etc. p. 420. Discussions du C,C, voLI, p. 643* not, 2.

2Z2

lieh diese Dienstbarkeiten, auch wenn ihnen ein titulus a non domino zum Grunde liegt, nicht durch Verjährung erworben werden kön- nen, wovon der Grund unverkennbar der so eben ausgeführte ist. Wann also die diesen Dienstbarkeiten eigen- thümliche Natur es mit sich bringt, dafs bey ihnen ein Besitz oder eine Ausübung in der Maafse, in welcher sie, um eine Verjährung zu begründen, er- fordert wird , nicht gedacht werden kann , und dafs auch ein hinzukommender Titel hier nichts abzu- ändern im Stande ist, so scheint auch der daraus auf eine völlige Unmöglichkeit einer Begründung des eigenthümlichen Besitzes und der possessori- schen Klagen zu ziehende Schlafs keinem Zweifel weiter unterworfen zu seyn 8 x Es nichts bewirken kann, sondern zu dem immer ein eine bestimmte Zeit hindurch fortgesetzter Besitz hsnznkontmen mnfß, kann also hier nicht die Bede seyn. Hierin also ist die ältere französische Ge- setzgebung abgeändert; 5. 7/0^78. 8i) Es mag jetzt noch mit wenigen Worten der Mei- nungen der neueren Erklärer des C. N. Erwähnung geschehen, Für das erstere System sind Delvin- court und Maleville; beide lassen bey den hier in Frage stehenden Dienstbarkeiten eine Verjährung in dem Falle zu, wenn ein Titel vorhanden ist; folglich müssen sie auch unter dieser Voraussetzung Besitz

Es bleibt jetzt übrig noch über die persönlichen Dienstbarkeiten etwas zu sagen. Es geschieht frey- lich Besitz und possessorische Klagen anerkennen. Del* vincourt U c, voh'l, p. 370. not. 3. giebt als Grund an: parceque la servitude est un immeiiblc, et taut immeuble peut ehe acquis de cette maniere. Doch fügt er die Modifrcaiion hinzu : comme il faut que la possession soit ‘publique , je pense quq ccla ne pour- roit avoir Heu que pour les servitudes apparentes. Allein bey den sichtbaren Dienstbarkeiten ist der Besitz auch schon ohne Titel Öffentlich; was ist denn wohl eigentlich der Grund des Unterschiedes dafs diese Dienstbarkeiten nur unter Voraussetzung eines Titels, die servitudes continues apparentes aber durch den blofsen Besitz sollen verjährt wer- den können? Maie ville l.c. ad art.Syi. Th, //. p.124. lässt eich in Ansehung der Zulässigkeit cter Verjährung überall auf keine Gründe ein; den Um- stand, dafs die Ausübung dieser Dienstbarkeiten nicht den nämlichen Charakter von Authenticuät an sich trage, wie die Ausübung des Eigenthumes benutzt er nur als Argument um seine Forderung eines 30 jährigen Besitzes zu Techtfertigen. — Füc ? das letztere System und die oben versuchte Erklä- rung des Artikel 691. lunti man die meisten Appel- lationsgeriehtßhöfe anführen , die den Entwurf des Artikels in diesem Sinne verstanden haben. Vor allen übrigen mag hier eine Bemerkung des Appel, lation^hofes von Grenoble stehen, welche vor- züglich die enge gegenseitige Beziehung von pos- ssssor!-

LZ4 lieh im ganzen C. N. des Besitzes in specieller Hin- sicht auf diese Rechte nie Erwähnung, und eben so sensorischen Klagen und Verjährung betrifft. Sie gehört zu'dem in der jtot.jo, angeführten in dem Projet d C C* befindlich gewesenen Artikel: Ajou- ter: ainsi la servitudo continue est siueeptiblc de Vaction possessaire. — On fände cette additiou sur cc que, par ces. expressionef on possede impropre- intut des droits incorporeis, on pourroit laisßer da rincertitude sur la question de savoir si Ton peut intenter Faction possessoire pour les servitudes en general, Cette action peut s’eocercer pour les servi- tudes continues mais non pour les discontinues qui . ne peuvent s'aequsrir que par titre, euivant les ar- ticies 42 et 43.tit.IV. liv. II. Mais il faut que la loi decide nettement surtout par rapport a Fattribution des tribunaux, les juges de paix ne pouvant con- noitre que du possessoire et non du petitoire. Ana- lyse des Ohservalions etc% p.gtz. — Die nämliche Ansicht findet man in den Pandectes francoises tom, V, p. 488, 4S9. Qu’une servitude continue non ap- parente ne puisse 'ö’etablir sans titre, cela se concoit, parceque la servitude n’est constatee par rien. Ainsi quoique pendant un temps immemorial vous ayez tenu votre bätiinem moins eieve que le mien, il ne s’ensuivra pas que j’aie contre vous le droit de vous empecher de relever parceque rien ne constate, ni meine n’indique que votre usage eoit le resultat d’une servitude a la quelle vous etiez assujeti envers ma maißon. Il en est de meine, sans contredit, ä Fe- gai-d

so wenig ist von einer Erwerbung derselben durch Verjährung die Bede. Dieses alles würde indessen noch gard cVune servitude discontlmie non apparente. Qnoique j’aie passe pendant un tres-long temps sur votrexhamp, si rien nindiqne que je l’ai f'ait cornme en ayank le droit , je n’acquerrai jamais la servitude de passage. Die unterstrichene Stelle deu- tet auf den Fall: ji des indices caraclerisliques de~ montrent d'un edle le droit, de Vautre la sujetion; z. B. si j'ai construit im chemin, si je le fais repa- rer etc. In diesem Falls soll zwar Erwerb durch. Verjährung Statt finden, folglich auch Besitz und possessoriache Klagen, aber einzig aus dem Grunde, parceque dans ce cas, la servitude doit etre regardee comme continue et apparente ; l.c. p. 400. Der Pra- ticien franqois liv, I. tit. / 1L Seck. III. §. II voL I p. 17$. hat die nämliche Erklärung angenommen: s'il e’agit dXine servitude discontinue et apparente, comme d'un droit de passage ou de pnisa^e d'eau, et qu’un individu veuille, contre le gre de l’aime, ' passer ou venir puiser, celui qui est ernpdehe ne pouvant argumenter de la possession pour etablir eon droit, devra neceesairemeot faire usage de ses titres de propriete, et cet objet n'appartient plus a Faction possessoire, S'il n’y a point des titres, il est inutile de s’arreler a la possession: en ce cas la simple possession 011 plutöt le simple usage n'est rien par la raison que Fon peut avoir passe quei* que temps sur le fonds de son voisin ou y etre venu puiser de l'eau, sans que pour cela on en ait

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noch keinen Grund ahgefcen, bey diesen Rechten keinen Besitz anzuerkennen > da das französische Recht ait eu ou acquis Ie droit de Ie faire. Seine Haupt- gründe gegen die Statthaftigkeit eines possessori- schen Verfahrens sind folgende zwey: i) le premier effet d'un jugement rendu eur le possesaoire etant d’accorder la possession, de maintenir dans la jouis- sance, Fexercice de cette action seroit directement oppose ä Tarticle 691. du C. C. qui ne permet pas d’acquerir les servitüdes de cette nature par la simple . possession ou la prescription; 2) la possession ac- cordant le droit de jouir, on mettroit ä la Charge du proprietaire la preuve que son ad versähe n'a pas droit, ce qui deviendroit alors une preuve nega- tive, qu’il lui seroit presque toujours impossible d’etablir. — Die deutschen Schriftsteller, wie Za- chariä l. c. §. 69. Zus. §. in. Th. 1. p. 104, 160. 162. Bauer Lc, §. 174. p, 219, 2 20. Bücher L c. §.208, 209. Th.I. 72.291, 292. berühren diese Frage eigentlich gar nicht, indessen sieht man doch so viel, dafs sie bey den servitüdes coritinues non apparentes und bey den servitüdes dhcontinues über- all keine Verjährung, auch nicht unter Voraussetzung ' eines titulus zulaasen. Bergmann in seinem Pri» vatrecht des (J. N. §. 25 , 179, 193. 77. 42,43 , 29 t, 292, 309. scheint zwar überhaupt bey allen Dienst- barkeiten ohne Unterschied possessorische Klagen zuzulassen * allein der eigentliche Grund liegt wohl darin/ weil er an der Möglichkeit einer allgemeinen Theorie des Besitzes und seiner Wirkungen zu zwei- feln

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Recht ein für allcmahl den Besitz nicht blofs auf das Eigenthumsrecht oder die körperlichen Sachen . beschränkt fein scheint. — Ueber die Frage selber, welche bisher hier untersucht worden ist, ob nämlich bey diesen Dienstbarkeiten nicht wenigstens unter der Voraussetzung eines Titels Besitz Statt finde, ist, so viel mir bekannt ist, noch keine gerichtliche Entscheidung vorhanden, ich kenne nur zwey Er- kenntnisse des Cassationshofes wodurch das über dergleichen Dienstbarkeiten eingeleitete possessori- sche Verfahren caesirt wird; allein beide beziehen eich auf Falle, wo der Klager in possessorio sich nur auf seinen Besitz. und nicht auf einen dem- selben zum Grunde liegenden Titel stützte; indes- sen ergeben doch die Urtheile selber, dafs der Cas- satibnshof einen Besitz dieser Dienstbarkeiten über- haupt als unmöglich ansah. Der erstere der beiden Falle betrifft eine servitus haustus, worüber das Tri- bunal erster Instanz zu Bayonne ein Unheil in possessorio abgegeben hatte, welches der Cassa- tionshof am 23. Novbr. 1808 cassirte: attendu que les 6ervitudes continues non apparentes et les ser- vitudes discontinues ne peuvent s’etablir que par titres; — que la possession en cette mattere, ne peut conferer aucun droit et ne peut autoriser au- Cime action ui au petitoire ni au possessoire ; — quon ne peut pas admettre , quhine possession pen- dant une annee puisse donncr quelque droit a itne servitude qidon iiauroit pu acquerir par wie pos- session , qu’elle qu’en eüt he la duree. Jurispru- detice

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beschränkt haben will 82), und besonders die Aus- übung der hier in Frage stehenden Rechte das EU. genthümlu he hat, dafs i*ie immer mit dem natürli- chen Besitze der Sache selber verbunden ist, die quasi possessio also mit dem eigentlichen Besitze die meiste Aeholichkeit hat, und das Abweichende^ nur darin zu liegen -scheint, dafs der animus, an* statt auf das Eigentumsrecht gerichtet zu seyn, sich hier bestimmt auf den vsusfructus, vsns u. s. W. bezieht. Die Ausschliefsung der Verjährung . braucht äenee de la Cour de Cassation. •— Journal (nu Ilc. cueii) General des lois et des artets en mattere ci- vile , criminelle et commerciale-de puls Cqvenemeub de Napoleon % par i. B. Sirev, avocat ä la Cour de Cassation et au Conseil des prises, dn 1809, ■Cak. /. livrais. r, i. p z6. Der zweyte Fall betrifft eine servitus discontinua appaTcns. Schon das Tri- bunal der ersten Instanz zu Clamecy hatte das von dem Friechnsgencht eirjgeleitete possessorische Ver- fahren aufgehoben , und der Cassationshof verwarf nun am 25, Octbr. 1807 das dagegen eingelegte Cas- satiönsgesuch, et les raotifs furent qo'U s'agissoit dans feepece d’une servitude qui ne pouvoit s’ac- qnerir que par titre, et que par'consequent faction possessoire 11’etoit pas admissible. Sirey Jurispru* äenee de la Cour de Cassation etc. An 1808. vol. VH. p. 57. B a v o u x et L o i s e a u Jurisprudencc du 0. N: vol. IX. p. 442, Hiscusswns du C. N, etc. vol. 111. p* 149, IS°* % 82) Artikel 2228*

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braucht auch nicht gerade auf der Unzulässigkeit des’Besitzes-zu beruhen, sondern kann vielleicht durch andere Grunde und Rücksichten veranlasst worden seyn. Es kommt also alles auf die Frage *an, ob die Ausübung dieser Rechte alle diejenigen Eigenschaften haben kann, welche nach dem oben Ausgeführten zur Begründung des Besitzes unum* gänglich erfordert werden. Dieses mufs wohl ge* läugnet werden, weil nämlich bey diesen Rechten vollkommen die n eh milchen Gründe zur Anwen- dung kommen , wegen welcher das Gesetz bey den servitudes continues non apparentes und bey den servitudes discontinues keinen Besitz anerkennt* Bey einer Vergleichung dieser persönlichen Dienst* barkeiten mit dem Begriffe, welchen das Gesetz selber von den genannten Grunddienstbarkeiten auf- stellt, ist es unverkennbar, dafs hier völlig die nehmlichen Verhältnisse vorliegen 83). Man darf auch 8z) Vergi, die Hecension meiner Darstellung der Lehre von der Verjährung, in den Heidelberger Jahrbü- chern , 18ro. St XII. p. 58, 59. — Hiermit fallt begreiflich auch das weg, was über die Verjährung dieser Dienstbarkeiten in dem angezogeuen Werke gesagt worden ist. Anderer Meinung ist Hutteau zu Pothier tr9 ds la possess. not. 39. p.67. Pusu- frnitier ne peut etre compare au fermier, ' il est proprietaire de cette possession qoi, aux yenx de la loi, est un droit incorporei, immobilior, suscep- tiblc

£4 O auch nicht einwenüen , <lafs da der €. N- die hier in Frage stehenden Rechte nicht mit zu den Dienst- barkeiten rechne, sondern ausdrücklich von ihnen distinguire 84), auch ein Schlafs von diesen auf. jene tible raeme de Pexpropriation forcee: ainßi 1'usu- fruitier peut donc, s’il est trouble dans sa jouisßan- ce, exercer Paction possessoire, parcequ’ii exerce a titre de proprietaire le droit d'usu fruit, qu’il jouit en eon nom et pour lui de la possessum du do- raaine. Aussi est-ce parceque le 6. C. a reconnu que rusufruitier poitvoit exercer Paction posseeeoire, i) qu’il n'a pas determine dans Part. 614, comme il a fait dans Part. 1768. ä l’egard du fermier le delai dans lequel Pusufruitier est tenu de denoncer les alteintes faites aux droits du proprietaire; 2) que dans 1 Part, 614. concernant Pusufruitier, ii se sert de ces expressions; • les atteintcs faites aux droits du proprietaire; et que dans Part. 1768, ii se fert de edles ci, Ihs usurpations commises sur lesfonds. 84) Dicfs ist gerade keine Eigentümlichkeit des fran- zösischen Rechtes. Auch das römische Recht han- delt ja unter dem Titel de seruitutibus nur von den Realservituten * und enthalt für den vsusfructus t den vsus und die habitatio eigene Titel. Eben so ge- schieht auch in den Coutumes unter dem Titel des servitndes nie der persönlichen Dienstbarkeiten Er- wähnung. z. B. Couturne de Paris tit.IX. p, 151- 153. Coutume d'O r 1 eans tib.XHI. vol.I. p. 356— 376. Coutume de Montargis etc% Ch, X. vol, /. p, 384 - 398, de Ferriere liv, //, tit, IX, vol, /, V-

jene nicht Statt finde; allein dieser Ein wand ist un- erheblich, weil hier nur eine zum allgemeinen Re- quisit des Besitzes gemachte Eigenschaft bey ver- schiedenen einzelnen Rechten angepafst und anpro- birt wird, und das Beyspiel jener dinglichen Dienst- barkeiten nur um deswillen von einem besonde- ren Gewichte ist, weil der Gesetzgeber selber bey ihnen jenes Geschäft vorgenommen, und jenes Re- quisit für nicht vorhanden erklärt hat. Das

p. 472 - 569. Geisel l. c. Uv. II. tit. III. p. 107- 114* Auch wird diese Ansicht von Garry in sei- nem Discours au Corps legislatif sur le projet de loi relatif ä Vusufruit, Vusage$ et Vhäbitation vol. II, p. 97. als etwas bekanntes vorausgesetzt, und Gill et in seinem Discours au Corps legislatif sur la loi du C. C. concernant les servi tudes ou Services fonciers vol, II. p. 14 t, sagt, da ls das eubordinirte Verhältnifs einer Proprietät unter das Interesse einer andern Proprietät in der Sprache der jurisprudence servitude genannt werde, obwohl er es p« 147. wie- der als etwas besonderes hervorheben will, qae ces trois espcces de droits (fusufruit, Pusage et l'ha- bitation) se trouvent traites dans notre C, C. comme des appendices de la proprie Le . . . Die nämliche Ordnung findet sich auch schon im Projet de C, <7* du 22. fruct. an 11, Uv. II, tit, II. III p. 49 - 5z. und in dem Projet de C. C. von Cambaceres vom Messidor anIV. Up. II, tit. II. III, p.194-210, ULUd. II St. q

Das Resultat dieser ganzen Untersuchung würde also darauf hinauslaufen, dafs nur in Ansehung der ununterbrochen fortdauernden und in die Augen fallenden Dienstbarkeiten von einem possessori- schen Verfahren die Rede seyn kann 85). Ueher die 8z) Nach dem Artikel 691. edlen die ununterbrochen fortdauernden und nicht in die Augen fallenden Dienstbarkeiten, so wie die nicht Ununterbrochen fortdauernden Servituten , wenn eie in solchen Län- dern, deren Gesetze eine Verjährung oder einen unvordenklichen Besitz bey ihnen zuliefsen, bereits erworben sind, nicht weiter angefochten werden können. Es entsteht die Frage, ob nicht wenigstens bey ihnen ein possessorisches Verfahren sich ge- denken lasse? Ich glaube dafs dieselbe verneint werden mufs; denn das possessorium betrifft nur den Besitz, oder die factische Ausübung eines Rech- tes ganz abstrahirt von allen derselben zum Grunde liegenden rechtlichen Gründen; das neuere Recht bestimmt aber ganz allgemein dafs bey den in Frage stehenden Dienstbarkeiten ein solcher Schutz des blofs factischen Zustandes abgesehen von allen Hechts- gründen nicht Statt finden solle. und diese Bestim- mung mufs in allen nach der Bekanntmachung des neuen Gesetzbuches sich ereignenden Fällen zur An- wendung kommen. Jene Disposition des Artikel 69 r, bezieht sich nur auf die Frage von dem Erwerb des Rechtes selber, und erkennt freylich in dieser Hinsicht für die vergangene Zeit bey ihnen einen Besitz an, allein nur um deswillen weil ihn die damahls

die Wirkungen der possessorischen Klagen findet sich nichts Besonderes bemerkt. Sie können daher keine anderen sevh 9 als welche auch bey dem Ei- genthumsrechte Vorkommen, und dem Zwecke det: possessorischen Rechtsmittel angemessen sind, mim* lieh Schutz und Aufrechterhaltüng in dem Besitze/ Aufhebung der Störung und Ersatz des dadurch zugefügten Schadens. Es ist ja auch olmediefs eine jede dieser Dienstbarkeiten eigentlich nur eine Qualität des Besitzes der Hauptsache* und durch eine jede Störung derselben wird zugleich der Be- sitz der Hauptsache mit gestört 8 * §. i i * dattiahls bestehenden Gesetze zuliefseti* und den Erwerb des Rechtes selber als eine Folge davon betrachteten. Keineswegs ist aber davon eine Folge* dafs nun das Gesetz auch für die Zukunft bey ih- nen einen Besitz anerkennen müsse; Widrigenfalls Würde eine nothwendige Bedingung der Statthaftig- keit eines possessorischen Verfahrens bey diesen liechten die seyn * dafs das Recht, dessen Ausü- bung geschützt werden soll, wirklich nach dem al- ten Recht gültig durch Verjährung erworben sey* Das Petitorium Würde also vöi* dein Posseaöorumt erörtert werden müssen* 66) Daher* hatte äUch das römische Recht für diese Gat- tung der Servituten keine besondere Interdicte an- geofdnet. Fr. 8. § D. Fili. $, Jri Fe'ruitus vindi- teh — S avigny /. c. §. 46. p. 437;

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§. i l. Es ist bisher von dem Besitze blofs in Bezie- hung auf das Eigenthumsrecht und der so genann- ten iura in re die Rede gewesen. Es kommt jetzt darauf an, am Schlufs dieser Abhandlung noch Ei- niges im Allgemeinen über die Ausdehnung des Begriffs des Besitzes auf die factische Existenz an- derer Rechtsverhältnisse hinzuzusetzen ; ein Punct der nicht übergangen werden darf, wenn eine Theo- rie des Besitzes auf Anwendung Anspruch zu machen berechtigt seyn soll. Es ergiebt sich also hieraus schon von selber, da5s von dieser Untersu- chung alle diejenigen Fälle ausgeschlossen sind, welche sich entweder auf ein ihnen zum Grunde liegendes Eigenthumsrecht oder auf ein sonstiges ius in re reduciren lassen. Denn l) in allen denjenigen Fällen wo die factische Ausübung einer Handlung von Seiten, des Han- delnden nur als eine specielle Art der Aus- übung des Eigenthumsrechtes erscheint und angesehen werden mufs, da leidet es keinen Zweifel, dafs im Allgemeinen, wenn die Aus- übung dieser Handlung gewaltsam verhindert und gestört wird, wegen dieser Störung ein possessorisches Verfahren Statt haben kann. Denn hier bezieht sich die Störung und Ver- hinderung jener einzelnen Handlung im Grunde auf das Eigenthumsrecht selber, dessen Besitz

nur

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nur durch jene Handlung ausgeüht werden sollte. Diesem zufolge müssen also z. B. alle diejenigen Gerechtsamen welche aus dem Ei- genthume der Waldungen fliefsen, als zJB. das Recht Holz Zufällen, das Recht der Mästung und Eichellese, das Sammeln des grünen und dürren Laubes, das Harzsammeln, das Pech- brennen und andere geringere Waldnutzungen, ja auch die Jagd, in sofern sie richtigen Grund- sätzen zufolge gleichfalls als ein Amsflufs des Waldeigenthums angesehen wird, allerdings possessorisch geschützt werden , nicht um des- willen, weil hier der Besitz und dessen Stö- rung auf ein einzelnes der gedachten Rechte bezogen würde, sondern weil die Ausübung dieses Rechtes nur als eine specielie Art der Ausübung des Waldeigenthums angesehen, wird , und daher auch auf diesen Besitz des Waldeigenthums das ganze Verfahren einzig und allein bezogen werden mufs. Wenn hin- gegen derjenige, welcher die Störung erlitten hat, nicht den Besitz des Waldeigenthums selber in Anspruch nimmt, sondern vielmehr jene einzelnen Gerechtsame nur als Beschrän- kungen eines fremden Waldeigenthumsrechtes ausübt, so leidet es keinen Zweifel, dafs hier ) die zw.eyte Regel zur Anwendung kommen mufs, nach welcher alle Rechte welche unmit- telbar

ielbar an fremden Sachen ansgeübt werden, in ^mschung der Statthaftigkeit des Besitzes und der pos^e. sorischen Klagen, nach den im fran* zösischen Recht über die Dienstbarkeiten auf«^ gestellten Grundsätzen beurtheilt werden müsi sen , wenn gleich vielleicht die besondere ge* yade in Frage stehende Art der Dienstbarkeit wegen anderer Ursachen in Frankreich nicht Vorkommen kann. Denn es ist genug, wenn das Recht wovon die Rede ist, in die der fran- zösichen Gesetzgebung bekannte Form der Dienstbarkeit pafst.. Aus diesem Gesichtspuncte jnufs also z. R, die Statthaftigkeit eines Re«* Kitzes und eines possessorischen Verfahrens in Ansehung des. Rechtes in fremden Waldungen und Feldern die Jagd, das Beholzungsrecht, die Eichellese und Mästung auszuüben, so wie in Ansehung des Flofsxechts, des Fährrechtes, der Fischereygerechtigkeit in Gewässern, welche zum Staats* oder fremden Privateigenthum ge- hören, nicht weniger in Ansehung des Trift* rechts auf fremden Feldern, der Schäfereyge* rechtigkeit und des Pferchrechts oder Hürde* Jagers gänzlich in Abrede gestellt werden S7). Die 87) Nicht übereinstimmend mit den in der Civilgesetz- gebung über den Besitz enthaltenen allgemeinen Grundsätzen ist etz daher^ wenn in dem königl- jD& qretß:

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Die eigentliche hier zur Üntersuchung stehend© Frage ist also die, in wiefern der Besitz auf Rechts* Verhältnisse bezogen werden könne, die unter kei- nen der angegebenen beiden allgemeinen Gesichts- puncte gebracht werden können. Man weifs, dafs unter den vielen Irrthümern über die römische An- sicht vom Besitze, zu denen canonisches und deut- sches Hecht meistens die Veranlassung gegeben haben, der bedeutendste und einflufsreichste ohne Zweifel der war, dafs man den Begriff des Besitzes auf jedes mögliche Hecht überhaupt ausgedehnt hat. Im älteren französischen Recht verfuhr man auf dieselbe Weise 88). Schon dieser Umstand, ver- bunden crete vom 19. März r8o§. tit, XJ^II. art. 18z. (iVest- phäl. Ge setzhülle tin 1S08. Th. I. /1.753.) ein Schutz der Ausübung solcher Waldbenutzungsbefugnisse anerkennt wird. Dasselbe ist in Ansehung der Dien- ste geschehen in dem königlichen Decrete vom 27. . Juli 1809. art. r,io, PFestphäl. Gesetzhülle tin 1809. * Th. III. nrt 55. p. 549, 155. 88) Die Ordonnance von 1667. tii.XPTII. art. 1. sagte blofs: si aucun est trouble en la possession et jouis- sance dfun heritage. ou droit reel etc. Allein die Commentatoren haben diese Beschränkung bald über- sehen. Vergl. den Commcntaire sur V Ordonnance ds 1667 etc. p. 256. Pot hier ir. de la poss. Ch, III. nr. 38 p. 5Z5. en general, la jouissance que jai de quelque droit que ce sott, en Gat une quasi possession. Cette quasi posseseion est susccptible des

243 bunden mit der Betrachtung, dafs der Besitz in Beziehung auf possessorische Klagen in dem fran- zösischen Gesetzbuch überall keinen bestimmten Platz und keine besondere Behandlung erhalten hat, sondern man vielmehr das bisher bestehende Recht in dieser Hinsicht stillschweigend beybehielt, ge- wissermaafsen auch ausdrücklich bestätigte, in so- fern man Sätze die nur Folgerungen aus den bisher anerkannten Grundsätzen sind, und nur unter Vor- aussetzung des alten Systems und der alten Ansich- ten bestehen können, aufnahm, — schon dieses könnte vielleicht Manchen bey der gegenwärtigen Untersuchung für die Beyhehaltung der dem Besitz bisher beygelegten allgemeinen Beziehung geneigt machen, zumahl da gewisse im C.N. vorkommende allgemeine Aeufserungen 89), und die durch die bisherige Praxis einmahl zur Gewohnheit geworde- nen Vorstellungsarten diese Ansicht unterstützen und begünstigen dürften. Allein wenn man auf der anderen Seite erwägt, dafs die französische Ge- . ! setzge- des mömes quklites et des memes vices que la re- ntable possession, Vorsichtiger ist de Ferriere in seiner Nouvelle Introduci. ä la pratique Voc. Com* plainte. vol. 1. z 45 , allein snb Voc* possessoire vol.IL 7^. 3 39- keifst es allgemein: est une pour- suite qui ne regarde que la possession d’un hentage ou de quelque droit, 89)'Artikel 2228. la possession est la detention ou la jouissance d’une chose ou dyun droit etc.

setzgebung ausdrücklich hey mehreren Rechten die Anwendung des Begriffes des Besitzes als unmöglich darstellt, dafs ferner schon in sofern die Ansicht von der allgemeinen Beziehung des Besitzes auf alle nur denkbare Rechte nach der neueren Gesetzge- bung als unhaltbar erscheint, und dafs diefs alles auf gewisse im Begriff des Besitzes enthaltene Merk- male und zur Begründung desselben nöthige Er- fordernisse hindeutet, welche rächt als ein allen und jeden Rechten zukommendes gemeinschaftli- ches Merkmal und Zeichen angesehen werden kön- nen, so wird diefs hoffentlich hinreichen, um die Beantwortung der gegenwärtigen Frage mit der größtmöglichsten Unbefangenheit zu beurtheilen. Nur auf folgende drey Classen von Rechten soll hier die Untersuchung beschränkt werden , nämlich auf die Bannrechte oder so genannter* seruitutes iu- ris germanici, nebst den Diensten und Zinseptrich- tungen , welche aus dem gutsherrschaftlichen Ver- hältnisse herrühren, ferner auf die Familienrechte, und endlich auf die Obligationenrechte. I) Was die erste Classe anbelangt, so könnte man vielleicht geneigt seyn, die hier aufgeworfene , Frage schon aus dem einzigen Grunde verneinend .zu beantworten, weil das französische Recht dis hier in Fragestehenden Rechtsverhältnisse überall nicht

sLo

nichtanerkennt0Ö). Allein diese Art zu schliefsen, ist unrichtig, und auch schon in der Praxis da- für anerkannt worden. Denn auch der römische Begriff des Besitzes ist auf Rechte bezogen wor- den, die erst durch die Verfassung der christlichen Kirche und der europäischen Staaten erzeugt und mit dem Besitz und Genufs des Bodens verbun- den wurden, welche die Römer theils nicht bann- ten, theils als eigene Rechte der Einzelnen zu betrachten sehr gewohnt waren, bey denen aber ein ähnlicher Schutz der blofsen Ausübung denk- bar war, wie bey dem Eigenthum, und bey denen daher ai^ch eine Ausdehnung des römischen Rech- tes, und zwar ganz im Geiste dieses Rechtes Statt linden konnte. Eben so könnte das Verhältnifs des neufrarizösischen Rechtes zu der hier in Frage stehenden Classe von Rechten seyn. Wenn gleich der Besitz bey ihnen auf keiner unmittelbaren Anwendung des Gesetzes beruhen kann, weil die Gegenstände dieser Anwendung phm fremd sind, ' so 90) Artikel 63S, 686. Berlier Expose des viabifs etc* voL II. p. 119, A1 b i s a o n Rapport au tribunal etc, ibid. p. 130, 136, Gill et Uiscours au Corps legis* latlj etc. ibid. p. 142, 147. Das alte Recht erkannte bey diesen Rechten ganz unbestritten Besitz an. Vergl, den Commentaire sur l*Ordonnance de 1667 etc. p. 256. Po thier .Z. c. Cä.///. nr, 38. Ch,VI, Sect.I. §.II, nr. 88, 89, 91. p. 555, 552, 553.

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so könnte er doch auf einer sehr natürlichen und consequenteu Anwendung seiner Grundsätze be- ruhen, ohne dafs die Ansicht des Besitzes selber dadurch auf irgend eine Weite verändert zu wer- den brauchte. Ek mufs also diese Frage aus der Natur dieser l\echte und aus den allgemeinen im französischen Hecht über den Besitz aufge- stellten Grundsätzen beurtheilt werden, und die- sen zufolge ist ein Besitz, dieser Rechte wohl für gänzlich unstatthaft zu halten. Denn a) ist es unverkennbar, dafs alle diese Handlun- gen Handlungen der freyen Willkühr sind, welche einer ausdrücklichen Bestimmung zu- folge nie einen Besitz sollen begründen kön- nen 9*), Um hier ganz unbefangen zu ur- theilen , so werfe man sich nur die Frage,auf, ob zwischen Personen, zwischen denen der- gleichen Rechtsverhältnisse noch gar nicht exi- stiren, dieselben durch Verjährung begründet ) werden können? Schwerlich wird jemand diese Frage bejahen, Denn der Umstand allein, dafs irgend ein Einzelner oder dafs die Bewoh- ner eines Ortes eine lange Zeit hindurch ihr Bier oder ihren Brantewein aus einer bestimm- ten Schenke geholt, oder ihr Getreide in eine bestimmte Al) Artikel 2232. les acbes de pure fBeulte et ceuoc de \ simple Lolerance ne peuvent J'onder ni possessi on, ui jsrescription,

2Z2 bestimmte Mühle gebracht haben, oder dafs sie einem andern jährlich gewisse Dienste ge- leistet oder gewisse Abgaben prästirt haben, kann für diesen Andern kein Zwangsreeht oder ein Recht auf diese Dienste und Prästationen begründen. Es sind diefs ursprünglich blcfs Handlungen der freyen Willkühr, actes de pure faculte,die diesen Charakter durch keinen Ablauf der Zeit verlieren. Natürlich wird hier von allen übrigen Rechtsgründen aus denen dergleichen Handlungen geschehen können, abstrahirt, weil sonst die Frage, ob durch Ver- jährung ein Recht auf sie erworben werden könne, ganz überflüfsig wäre. Diese ursprüng- liche und eigentümliche Natur solcher Hand- lungen entscheidet bey der Frage von der Statt- haftigkeit eines Besitzes allein. Wenn also gleich auch Bannrechte, Dienstleistungen und Zinsprästationen rechtlich begründet sind, so findet doch in Ansehung ihrer ein Schutz der blofsen Ausübung, oder ein possessorisches Verfahren nicht Statt, weil begreiflich, da hier auf das Recht selber, auf das Petitorium, gar nicht Rücksicht genommen werden darf, jene Handlungen sich in ihrer ursprünglichen Be- schaffenheit, als actes de pure faculte' darstel- len. Nur ein Zweifel bleibt hier noch aus dem Wege zu räumen, nämlich der, ob nicht bey

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bey diesen Handlungen durch eineu gegen eine versuchte Weigerung eingelegten Widerspruch und darauf erfolgte Beruhigung ein Besitzver- hältnifs begründet werden könne. Allein diefs kann wohl schwerlich angenommen werden, weil das Gesetz ganz bestimmt sagt, dass der- gleichen Handlungen überall keinen Besitz begründen sollen. Das französische Recht scheint also diese Form einetn acte de pure fa- culte diese seine Eigenschaft zu entziehen gar nicht an^uetkennen, wie diefs auch dadurch bestätiget, wird, däfs alle negativen Servituten (servitudes continues non apparentes) schlech- terdings für unverjährbar erklärt sind, ohne Unterschied ob der Unterlassung.der Handlung ein solcher Widerspruch vorangegangen ist oder nicht 92). r>) 92) Man kann hiergegen freylich, wieder einwenden, dafs bey diesen Dienstbarkeiten die Verjährung ei- gentlich wegen der mangelnden Pubiicität des Be* sitzes ausgeschlossen scy. Allein dafs hier auch die Beschaffenheit des Gegenstandes des Rechts als mit- wirkender Grund betrachtet werden müsse, erhellt daraus, weil auch in Ansehung der actes de simple tolerance durch einen gegen eine versuchte Weige- rung erfolgten Widerspruch und darauf erfolgte Be- ruhigung kein Besitzverhältnifs begründet werden kann; z. B. wenn ich gegen den Widerspruch des Eigen*

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b) Indessen auch abgesehen davon , dafs bey die* sen Rechten schon aus dem Grunde kein Besitz Statt findet, weil sie Handlungen zum Gegen* Stande haben, welche, abstrahirt von allen ihnen zum Grunde liegenden Verbindlichkeits* gründen, immer als Handlungen der freyeri Willkühr angesehen werden müssen,so kommt doch hier noch der Umstand in Betrachtung, dats eine ununterbrochene Ausübung des Rech«» tes, durch welche der Erwerb des Besitzes des* selben bedingt ist, hier nicht möglich ist, eben weil die Ausübung des Rechtes immer von . einer menschlichen Handlung abhängt. Die Ausübung dieser Rechte enthält also nothsven- dig eine Zvveydeutigkeit, welche der Begrün* düng eines eigentlichen Besitzes immer im ■yVege steht 92d). Eine gesetzliche An wen* düng Eigenthiimers meinen Weg mit Gewalt über sein Grundstück nehme, selbst wenn ich auf dem Wege Anlagen treffe, die die, Servitut zu einer sichtbaren machen würden. 92a) Es findet hier gewifs sehr treffend seine Anwen- dung wag Aibieeon in seinem Piapport au tribu^ nat etc, voLU, p, 138. von der Verjährung der ser* vitudes discontinues sagt: la poisession ne se rnatf- festant pas necessairement pur des acles assez sui* vis on assez frequens pour faire snpposer le con* ccntement, meme iorsqtVil n’y auroit pas eu de ccm* ttadictiori

düng dieses Requisits findet man bey den Ser- vitutibus disconiinuis apparentibus. Öas Resultat der Untersuchung geht also da- hin , dafs, einer consequenten Anwendung der Grundsätze des französischen Rechtes zufolge, diese Classe von Rechten nur durch titres er- worben werden kann, wodurch dann die Frage von

tradictiön formelle, c'est avec taifiöh que le projet dectare que de telles servitudes ne peuvent s’etablir que par titreß etc. und ist man einmahl darüber ei- nig dafß ein Erwerb dieser liechte durch Verjährung nicht möglich eey, so kann man wieder das an wen- den . was der Cassationshof sagt: qu'on ne peut pas üdmettre quune possession pendant une annee puisse donner quelqtie droit ä une servitude qii*on rdauroit pu acquerir pur une possession, quelle en eüt ete la duree. — Wie wollte man auch sonst die Bestim- mung des Art. 23. des C. de P. C.f — dafs erst dann von einem Schutze des Besitzes die Rede seyn soll, wenn man daß Recht, in dessen Besitz man ge- schützt seyn will, ein Jahr lang ununterbrochen außgeübt habe, — Zur Anwendung bringen? Die Natur aller derjenigen Rechte, deren Ausübung von menschlichen Handlungen abhängt, bringt es mit sich, dats bey Ihnen ein solcher Besitz nicht ge- dacht werden kann, weil die Bedingungen, durch welche die Begründung desselben bedingt ißt, bey ihnen nicht Statt finden können*

256 von “der Statthaftigkeit des Besitzes sich von selber erledigt 9 2 b). II) Was die zweyte Classe, nämlich die Familien- rechte, anbelangt, so kann man freylich nicht läugnen, dass das Gesetz ausdrücklich von einer possession d’etat redet, und also dadurch einen Schutz des blofs faktischen Vorhandenseyns eines Familienzustandes, oder des Genusses der Hechte eines solchen anzuerkennen scheint 93). Allein bey einer etwas genaueren Untersuchung ist es doch unverkennbar, dafs hier ganz andere An- sichten zum Grunde liegen; denn nicht zu ge- denken, dafs hier nicht von einem einzelnen Rechte,

92 b) D38 alte Recht liefs bey diesen droits de bannalili und corvees ein possessorisches Verfahren zwar zu , aber nur in dem Falle wenn ihnen ein Titel zürn Grunde lag. Le seigncur qui en a joui eans titre, n’eat pas rccn ä former Ja complainre pour y etre maintenu: cette poesession en laquelle il en a ete gans titre, etant presumee injuste et extorqueedans eo» origine pär un abus que le seigneur a fait de 53 pnissance* Mais lorsque le Seigneur rapporte en titre, quoique ce titre soit contredit, ‘il euffit pour que le geigneur puisse former la complainte, et pour qu’il doive etre maintenu par provision dans la poesession du droit par loi pretendn, jusqu’ä ce qtdil ait ete statue definitivemeut au petitoire. Po» thier Lc. ChtVl. Sect. /. H. //. »/-. 91. p* 553. -;) Artikel 196, 197, 310, zri, zrr, 323.

257 Rechte, sondern von einem bestimmten Zustande, und bestimmten persönlichen Eigenschaften die Rede ist , und dafs ferner der Besitz hier über- haupt durch die Vereinigung mehrerer- That- sachen, welche fortdauernd gewirkt haben, und welche auf das Verhältnis der rechtmafsigen Ver- wandtschaft ,und Abstammung eines Menschen von der Familie, zu welcher er sich rechnet, schliefsen lassen, begründet werden soll 94J, folg- lich die für den Erwerb des Besitzes im Allge- meinen bestimmte Zeit hier nicht zur Anwen- dung kommen kann; so liegt das eigentlich Ent- scheidende hier darin, dafs Possessorium und Pe- titorium nicht von einander dislinguirt werden können, indem der Besitz schon allein ein hin- reichender Beweis des rechtlich zustehenden Sta- tus ist, und der Besitzer schon wegen seines Be- sitzes ein Recht auf den Zustand hat, welcher Gegenstand des Besitzes ist c5). Wenn jemand so 94) Artikel 3 2 1. ' 95) Artikel 3*0. Bigot Pröameneu Exposi des mo- tifs etc, vol.J, p. 158. mais eon etat ne depend point de ce gerne de preuve (du titre). L’uaage de regi- strea publica pour l’etat civil n’est paa tres ancicn, et c’est dans des tenips plus modernes encore «ju’ila ont commcnce ä etre tenus plus reguliereraent. 11s ont ete etablis en faveur des eufana, et seulement pour les dispenser d'une preuve rnoins Jacile. — On III. Bd. II. St. R ne

258 so lange als Mitglied einer Familie angesehen und behandelt worden ist, dafs man nun sagen kann, er befinde sich in dem Besitze dieses Zustandes; so wird in dem nehmlichen Augenblicke,, in wel- chem dieser Zustand wegen seiner bisherigen un- unterbrochenen Dauer in den Besitz desjenigen kommt, dem er zusteht, für diesen zugleich ein Recht auf diesen Zustand in sofern begründet, als er durch den Besitz -desselben seine rechtli- chen Ansprüche auf ihn beweisen kann. Dafs der zum Gegenstand des Besitzes gewordene Zu- stand auch in dieser Eigenschaft eine bestimmte Zeit hindurch fortgesetzt worden sey, um diese Wirkung ne peut plus douler qne Vcnfanb ne soit ne de ma- riage, quand il prouve que ses pbre et mere, unis ligitimement, ionb constammenb braite comme le sont tous Iss enjans legitimes, Lahary Rapport au tribunal etc. vol, 7. p, 3 3 4, 3 3 5■, D11 veyrier Dis- cours au Corps Ugislatif etc, votml, p, 349. — Nicht eben so verhält es sich in Ansehung der possession d'itab d*un eponx legitime Artikel 195. Portalis Dxposi des motijs etc. völtI, iz r. 6111 et Rap-* port au tribunat etc. voLI, p, 269. Der Schutz weh eher hier dem Besitz ertheilt wird, ist nichts weiter als eine provisorische Verfügung über den Besitz- stand, welche in unmittelbarer Verbindung mit der endlichen Entscheidung des Richters selber steht. Ich darf hier auf Savigny verweisen 7, §.49, p. 446-449.

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Wirkung .hervorzubringen, ist nicht erforderlich. Es wird vielmehr diese Wirkung in demselben Momente begründet , in welchem der Besitz ent- steht, und es kommt also hier in der That der Grundsatz, la possession vaut titre, zur Anwep- dung, welcher alles possessorische Verfahren ausschliefst. III) In Ansehung der Obligationenrechte endlich kommt hier völlig wieder das zur Anwendung, was oben ad nr. I. gesagt worden ist, da jene Classe von Hechten, genau betrachtet, allerdings zu den Obligationen - Verhältnissen gezählt wer- den mufs 9Ö). Alle diese Rechte haben mensch- liche Handlungen zum Gegenstände, die eines- theils, abgesehen von allen Rechtsgründen, immer als willkührlich erscheinen müssen, und andern- theils, weil das ihnen gegenüberstehende Recht nicht ununterbrochen ausgeübt werden kann, immer nur ein zweideutiges Besitzverhältnifs begründen müssen. Nur die Bemerkung mag liier noch stehen, dafs nämlich, wenn man bey diesen Obligalionsrechten einen Besitz annehmen wollte, daraus auch folgen müsste, dafs Obliga- tionsverhältnisse auch durch Verjährung be- gründet 96) 8. Bunde, deutsches Privattecht. (ste Aujl, 1806,) tz. 278 . 284. p, 234* rzS. R fl <4

260 gründet werden niüfsten, welche doch im ganzen C. N. nirgends als Entstehüngsart, son- dern nur als Aufhebungsart derselben angeführt wird 07)* ' 97) Artikel 1234. Vergl. rühr* Uv. III. tit. III. des contrats ou des obligatioris conventioneiles en ge ne» ral, lind rubr. liv. III. tit. IV. des en gagemen ts qui se forment saus Convention , und Art. 1370*

Erörterung einiger, bey dem Contumacialverfahren nach der westphälischen Processordnung entstandener Fragen Von dem Herrn Appellationsger. Präsidenten von Meyerfeld in Cassel

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B. Erörterung einiger, bey dem Contumacial- verfahren nach der westphälisch^n Pro- cefsordnung entstandener Fragen. Von dem Appellalionsger. Präsidenten von Meyerfeld zu Cassel. In einer bey den Gebrüdern Hahn zu Hannover gedruckten Abhandlung, welche das Contumaciam verfahren bey den Gerichtshöfen im Königreiche Westphalen zum Gegenstand, und, nach den Ver- kaufsanzeigen, den Herrn Dr. und Tribunalspro- curator Vezin zum Verfasser hat, werden die bei- den Artikel 10/R und Zgg. der westphälischen Ge- richtsordnung dahin erklärt: dafs der Richter* wenn der Beklagte, oder dessen Anwald nach geschehenem Aufruf in dem Audienztermin nicht erscheint, den Thatbestand der Klage für eingestanden an- nehmen, und, indem er den Ungehorsam desselben erklärt, sogleich, als Folge die- ses Rechtsnachtheils, ohne auf Beweis zu interloquiren, ein Definitiverkenntnifs er- theilen könne.

Da bey einigen Districfstribunälen in mehreren Fällen dieser Art auf Beweis erkannt worden ist, mithin sich verschiedene Meinungen in Betreff die- ses folgenreichen Gegenstandes gebildet haben; so wird es um so inehr nöthig seyn, selbige genauer zu erörteren, als beide Ansichten; wie nicht zu läugnen ist, Grunde für sich haben, die einer Prü- fung werth sind. Der Herr Verfasser der so eben gedachten Druck- schrift hat für seine Erklärung jener beiden Arti- kel angeführt; dafs 1) die* gegenteilige'1 Meinung, wornach im Fall der Kläger den Beweis des Thatbestandes nicht sogleich mit der Klage beschafft hat, hierauf interloquirt werden müsse•, eine grofse Weitläufig- keit und Aufenthalt der Rechtssachen nach sich ziehen, auch die- Kosten der Processe sehr vermeh- ren würde, diefs aber besonders bey den geringen Gegenständen, worüber die Friedensgerichte zu er- kennen haben, sehr nachtheilig werden würde; dafs 2) die Ausdrücke, weiche in dem Gesetze gebraucht worden, da nicht der Thatbestand, son- dern die 'Anträge der Partheien, als derjenige Ge- genstand, Welcher für bewiesen gehalten werden müsse, darin bezeichnet wären, zu der gegentei- ligen Erklärung nicht berechtigten; dafs 3) in den Art. 144., 197. und 265. der west- phälischen Gerichtsordnung der Nachtheil der An- erben-

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erkennung Zer Documente und des respectiven Eingeständnisses der Thatsachen, worüber sich der Gegentheil erklären sollte, auf den Unterlassungs- fall ausdrücklich angedrohet sey, und hieraus die Absicht des Gesetzgebers, mit einer jeden Erklä- rung des Ungehorsams (defaut) diesen Ilechlsnach- theil des iingirten Eingeständnisses zu verbinden -schon hinlänglich ausgesprochen sey; dafs man auch 4) diese Meinung bey den Ge- richtshöfen im französischen Reiche, wie die, von mehreren angeführten Frocessisten edirten Erkennt- xnfsforniulen diefs bewiesen, angenommen, und dem Art. 150. du code de procedtire civile frang. (der mit dem Art. 104. der westplüilischen Gerichtsord- nung im Wesentlichen gleichlautend sey) diese Er- klärung gegeben habe; auch 5) der Herr Apppellaticnsger. Präs. v. Strom- beck diese Erklärung der beiden Art. 164. und zgg. in dem ersten Theil seiner Formulare und Bemer- kungen zur westphalischen Procefsordnung bereits für die bessere gehalten habe, und dessen hierüber« geäufserte Meinung um so mehr von grofsem Ge- wichte seyn müsse, da derselbe, als Mitglied der Reichsstände, bey der Ertheilung der befragten Ge- setze mitgewirkt habe; endlich 6) von Sr. Excellenz dem Herrn Justizminister in einem am 29. Nov. v. J. an die Königl. Procuratoren erlassenen Circularschreiben geäufsert worden sey: Dafs

dafs ein interlocutörisches Erkenntnifs bey den Friedensgerichten eine wahre Seltenheit seyn müsse; diefs aber wohl nicht der Fall seyn konnte, wenn in einer jeden Sache, wo der Beklagte nicht er- schiene, auf Beweis interloquirt weiden sollte. Diesem allem ungeachtet findet sich der Verf. dieses bewogen, der gegenteiligen Meinung zu seyn. Denn wenn gleich ad 1. der Herr Verfasser der befragten Druckschrift den Nachtheil, den ein Erkenntnifs auf Beweis im Fall des Ausbleibens nach sich ziehen würde, darin weiter ausgefühlt und einleuchtend dargestellt hat; so kann diefs al- les doch die Absicht des Gesetzgebers, die nicht ausgedrückt isr, nicht bekunden, sondern es könnte nur bey der Frage” ob das Gesetz etwas anderes hätte verord- nen sollen, oder in diesem Puncte etwa ab- zuändern seyn möchte? a) in Betrachtung gezogen werden. Es würde viel zu gewagt seyn anzunehmen, dafs der Gefetzgeber die Absicht gehabt habe, etwas ganz strideres zu verordnen , als was durch die Worte, , die nur er* a) Auch diese Frage dürfte nicht ohne Zweifel seyn, weil dieser Bechtsnachüieil doch auch für denjeni- gen hart seyn würde, der etwa in dem ersten Termin aus Vergessenheit nicht erschienen wäre, oder keinen Anwald bestellt hätte. Der FerJ.

265 zwangen eine andere Auslegung zulassen, ausge- driickt worden ist. Die Worte sind zwar ad 2. in dem angezogenen Art. 104. auf den That- bestand nicht ausdrücklich gerichtet, indem es heifst: den Anträgen der darum (nämlich um ein Erkenntnifs wegen Ungehorsams) nachsu- chenden Parthei wird gefügt, wenn diesel- ben in den Rechten gegründet, und bewie- sen erachtet werden; und Herr Dr. Vezin glaubt hierin wahrzunehmen, dafs damit blofs die Richtigkeit des Schlusses, wel- cher dem Gesuch zum Grunde gelegt worden, ge- meint sey, 3. 24. und 25. der Druckschrift. Allein die Frage: ob aus den beiden Vordersätzen der schrift- lich oder mündlich vorgetragenen Klage, die Conclusion richtig gezogen sey — [der Antrag im engeren Sinn, (das petitum li- belli) rechtlich folge]— ? kann nie ein Gegenstand eines Beweises seyn, son- dern ihre Beurtheilung gehört offenbar nur zur Reflexion des Richters; überdiefs ist ihre Erörte- rung die erste Bedingung eines zu ertheilenden De- finitiverkenntnisses (p. defaut) und schon durch den ersten der beiden, copulativ in dem Art. 104. ent- haltenen Sätze, vorgeschrieben; der andere dieser Sätze,

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Sätze, auf «len es hier ankommt, mufs also, soll er nicht für überflüssig gehalten werden, ' eine zweyte Bedingung der Möglichkeit eines Definitiv- urtheils enthalten, und diese kann nach dem Aus- druck, bewiesen, dem juristischen Sprachgebrauchs gemäfs, nichts anderes, als wie den, zu Begrün- dung der Klage angeführten Thatbestand zum Ge- genstände haben, weil nur Thatsachen einen Be- weis erfordern. Ueberdiefs umfafst das französische Wort: con» clusion — so wie nach der Uebersetzung das Wort, Antrag, oder Anträge in der westphälischen Pro- cefsordnung, mehr, als was man sonst in den deut- schen Gerichten darunter verstand; es begreift den Thatbestand, der die causam petendi* giebt, mit unter sich. In dem bekannter. Werke über den französischen Procefs, le praticienfrangois, heilstes, (Tom.I. pag. ZoZ.) analiser les moyens de la demande, c’est annoncer en quelle qualite', a quel titre, et sur quel fondement on assigne; c’est le causa petendi des romains. Ainsi je reclame le remboursement de ma creance, en vertti de mon titre ; le remboursement est 1’objet de la demande, et le titre en est le moyen; Vensemble de ces deux articles, joint aux qualite's des parties, forment les conclusions.

Es läf^c sich also daher nicht annehmen, dafs man sich bey Abfassung der Art. 104. und Zgg. der westphälischen Ger. Ordnung oder des Art. 150. des code de procedure civile, des hierzu unpassenden Ausdrucks bewiesen (bien verifie'es) würde bedient haben, um damit sagen zu wollen, dafs die Anträge nach dem angeführten Thatbestande/wr concludent erachtet seyn sollten* Eben so wenig läfst sich ein Grund denken, warum man, wenn der Rechtsnachtheil des Aus- bleibens wirklich in dem Jingirten Eingeständnis des Thatbestands der Klage hätte bestehen sollen, diefs, wie es sehr leicht, mit wenigen Worten, geschehen konnte, nicht bestimmt ausgedrückt ha- ben würde, zumahl es bekannt ist, dafs die Pro- cefsordnungen in den Provinzen Deutschlands hier- über sehr verschiedene Vorschriften enthielten, in- dem nach einigen derselben, lis in contumaciam pro affirmative, nach anderen hingegen, pro nega- tive contestata, angenommen werden sollte, man also bey der .Abfassung der westphälischen Procefs- ordnung hierin noch einen besonderen Beweggrund gefunden haben würde, auf den Fall des Ausblei- bens von Seiten des Beklagten, den Rechtsnach- theil des Eingeständnisses, wenn solches die Ab- sicht gewesen wäre, bestimmt und ausdrücklich anzudrohen, dadurch aber alle hierüber mögliche Zweifel zu beseitigen; daher können denn auch

ad Z. die von dem Herrn Verfasser angeführten Artikel 144., 197. und 26g. der westphäüschen Frocefsordnung wohl eher als ein Grund gegen, als 'für dessen Meinung gebraucht werden. Denn wenn in diesem Artikel der Rechtsnachtheil “dafs die mitgetheilten Urkunden im FalL des Ausblei- bens für anerkannt, und respective die zu beant- wortenden Fragen und Artikel für eingeräumt ge- halten werden sollen” in Beziehung auf diese be- sondere, einzelne, obliegende Handlung ausdrück- lich angcdrohet worden ist; so beweiset solches diesseitigem Ermessen nach gerade so viel, dafs, wenn nach der Intention des Gesetzgebers das Aus- bleiben einen besonderen Rechtsnachtheil, aufser dem allgemeinen, die Kosten zu tragen und für die Instanz mit etwa gehabten Einreden präcludirt zu seyn, nach sich ziehen soll; diefs in der Frocefs- ordnung jedesmahl ausdrücklich vorgeschrieben seyn: müsse. Was sodann ad 4. die angeführten Erkenntnisse der franzö- sischen Tribunale und Friedensgerichte ^ so wie die bemeldeten Formulare und Meinungen der genann- ten Rechtsgelehrten betrifft; so können selbige nur so weit in Betrachtung kommen, als die Gründe, wodurch sie veranlasst worden sind, die Richter der Gerichtshöfe im Königreich Westpha- len überzeugen, dafs man auch nach der westphä- - lischen

lischen Frocefsordnung so, und nicht anders, er- nenn en* müsse. Eben diefs möchte sich dann auch wohl ad 5. gegen den, auf die Meinung des Herrn Präsidenten v. Strombeck gebauten Grund sa- gen lassen , zumahl derselbe an d. a. O. seines sonst sehr schätzbaren Werts nicht bemerkt hat, dafs die vorliegende Streitfrage der Gegenstand einer beson- deren reichsständischen Discussion gewesen sey, und andere Rächt sgelehrte hiervon abweichen; wie denn z. B. Herr Tribunalrichter Oesterley in dem ersten Theile der practischen Erläuterung der westphälischen Procefsordnung 8.143. und 147. der diesseitigen Meinung zu seyn scheint ö). Endlich ad b) Ich sage: zu seyn scheint, weil hier nichts gegen die Meinung des Hrn. v. Strom beck angeführt worden ist, obgleich der Herr Verfasser sich bey dem Art. 105. in einem Puncte ausdrücklich gegen die Aeufserung des Ersten erklärt hat, und man dar- aus auch wohl folgern kann, dafs er hier einver- standen sey *). Der Ferf* •) Der Herausgeber dieser Zeitschrift ist stets dieser Mei- nung gewesen, und hat sich in der ersten Ausgabe seiner practischen Erläuterung nur defshalb über die- sen Gegenstand nicht verbreitet, weil er nicht glaubte, dafs er bestritten worden sey. In der jetzt erschiene- nen neuen Ausgabe S. 169. in der Note ist aber dieser Punct ausführlich berücksichtigt. Der Herauf?'

2 7° ad 6. erstreckt sich die Anwendung, welche der Herr Verfasser von der bemerkten Aeufserung Sr. Excellenz des Herrn Justizministers machen will, weiter, als die aus dem Circularschreiben ausgehobene Stelle zulasst. Nach dieser sollen iuterlocutorische Erkennt*- nisse bey den Friedensgerichten eine Seltenheit seyn. • Nicht zu gedenken, dafs hieraus gar nicht zu ersehen ist, ob dabey die Contumacialerkenntnisse überhaupt in Betrachtung gekommen sind , bezieht sich die Aeufserung auch nur auf die Friedensge- richte. Die Meinung des Herrn Verfassers der Druckschrift umfafst aber auch zugleich das Ver- fahren bey den Königlichen Tribunalen, durch die Auslegung des Art. 104*, der die Vorschrift für die- ses enthält. Auch weicht der Inhalt dieses Schrei; bens (welches in dem dritten Heft 8.429. und folg, des Magazins für das Civil- und Criminalrecht von Ocsterley und Spangenberg sich findet)-sehr von dem ab, was daraus deducirt werden soll. Die _ Stelle heilst: (S. 43°* a- a- O.) "belaufen die Kosten ,,sich höher, so kömmt es daher, weil die Sache „iuterlocutorische Erkenntnisse oder Zeugenverhöre ,ynothwendig machte u. s. w. aber diese Fälle müs- sen selten seyn” u.s.w. Diefs beweiset also nicht, däfs iuterlocutorische Erkenntnisse auf Beweis gar nicht Statt haben kön- nen , vielmehr gerade das Gegentheil. ' Aufser

271 Aufser dem nun, was bisher in Beziehung auf die, in der befragten Druckschrift angeführten Gründe zu deren Wiederlegung gesagt worden ist, enthalten aber die beiden Procefsordnungen Frank- reichs und dieses Königreichs noch einige Stellen, welche füglich als Argumente für die diefsseitige .Meinung gebraucht werden können. Es heilst nämlich in dein zweyten Satz des Art. 257. des code de proced. civ. fran^., welcher von den Fristen zur Beweisantretung handelt, si le jugement est succeptible d'Opposition, le de'lai courra du jour de Pexpiration des de'lais de Popposition. Das Rechtsmittel der Opposition ist nur in Be- ziehung auf Contumacialerkenntnisse denkbar. — Wenn also der Thatbestand der Klage im Ausblei- bungsfall des Beklagten immer für eingestanden on- genonnncn loerden müfste, (denn das Gesetz macht keinen Unterschied); so liefse sich der Falleiner Be- weisauflegung (par defaut) nicht denken, und dieser Salz des Artikels würde ganz ohne Wirkung und Anwendung bleiben. In die westphälische Procefsordnung ist nun zwar jene Stelle aus. dem Code de procedure civile nicht wörtlich aufgenommen, aber in dem Art. 200. mitbegiiffen, indem daselbst verordnet wird, dafs die Beweisfristen von dem Augenblick an laufen sollen, wo das Erkenntnifs rechts* kräftig geworden ist, wei.

welches bey Contumacialerkenntnissen er&t nach Ablauf der Oppositions - und Appellationsfristen ges;fliehet. - Nicht weniger streitet der zweyte Satz des Arti- kels 104.- der westphälischen Procefsordnung, doch können auch die Richter die Nieder- legung der Beweisstücke bey dem Gerichts* biireau verfügen, um erst in der folgenden Sitzung das Erkenntnifs zu fassen, für die diefsseitige Meinung. Wozu würde diese Niederlegung der Beweisstücke lind deren Prüfung nützen, wenn der Thatbestand der Klage schon par defaut für eingestanden sollte gehalten werden? - - Sodann lautet der Artikel 397.; der westphäli- schen Procefsordnung, welcher von dem Verfahren bey den Friedensgerichten handelt, “Die Erkenntnisse, welche keine endliche Entscheidung enthalten, sollen, wenn sie nach Anhörung beider Theile und in deren Gegenwart ertheilt wurden, nicht förmlich ausgefertigt werden. < Es müssen also auch bey den Friedensgerichten (eben so, wie bey den Distrietsgerichten und Appel- lationshöfen nach Artikel \ 17. der Procefsordnung) interlocutorische Erkenntnisse par defaut Statt ha- ben, die auf nichts anderes als auf die Ausmitte- lung des Thatbestandes der vorgetragenen Klage ge- richtet

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richtet seyn können, und es dürfte der Art. 37. der Procefsordnung, auch in Beziehung auf die Di- strictstribunäle und Appellationshöfe, nicht hier- gegen anzuführen seyn, indem der Rechtsnachtheil des Eingeständnisses darin ebenfalls nicht angedro- het worden ist, und an diesem Ort, weil nach der westphälischen Procefsordnung nur das Ausbleiben in den Audienztenninen Erkenntnisse par defaut zur Folge hat, auch nicht einmahl angedrohet werden konnte. Man möchte hiergegen, besonders gegen die zuletzt angeführten Argumente einwenden, dafs die gegenteilige Meinung nicht dahin gehe, dafs in einer jeden Sache ein Definitivurtheil erteilt, und der Ausgebliebene immer und in jedem Falle verurteilt werden müsse; vielmehr von den Herrn Dissenlienten ausdrücklich gesagt worden sey, dafs dies dem richterlichen Ermessen anheim gestellt bleibe, dafs also sowohl überhaupt, als besonders in denjenigen Sachen, die zuvor dem ministere public mitgetheilt werden müssen, nach Beschaf- fenheit der Umstände auch wohl interlocutorische Erkenntnisse erteilt werden könnten, und in An- sehung dieser letzteren Sachen, wenn der Kläger nicht den Beweis sogleich mit der Klage beschaft habe, sogar erfolgen inüjsten. Hierauf läfst sich aber antworten, dafs das Gesetz diesen Unterschied nicht gemacht, und daher der Richter nicht die Be- ll/. Bd. 11. St. 8 fugnifs

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fugnifs habe, in einem Folie den Thaibestand für eingeständen anzunehmen, in einem anderen aber selbigen für widersprochen zu halten, und auf Be* weis zu interloquiren > überdies bey denjenigen Sachen, worin die Anträge des ministere public ge- hört werden müssen , nicht blofs eine Verschieden- heit der anzuwcndenden Grundsätze, sondern so- gar ein Widerspruch bey der Anwendung derselben sich zeigen würde. Denn wenn man annehmen, wollte, dafs das Ausbleiben der Parthei, für welche das ministere public Anträge zu machen hat, für jene das fingirte Eingeständnis des Thatbe'standfs zur Folge häKe, und-dafs dagegen der General- oder König!. Procurator in seinem Anträge den Thatbe- ,stand der Klage läugnete, und den Beweis des That- bestandes verlangte; so würde hieraus offenbar ein Widerspruch und eine Collision entstehen, die das Gericht ungewifs machte, worauf zu erkennen wäre. Die Wahrheit des Thatbestandes kann aber im Falle des Ausbleibens des Beklagten, diesseitigem Ermessen nach, nur in soweit Gegenstand des An- trages des ministere public seyn , als der Vortrag des Klägers, sammt den zu dessen Begründung be- reits beygebrachten Beweismitteln dazu die Veran- lassung gieht; es könnte derselbe zum Beyspiel in dem vorausgesetzten Falle (dafs par defaut der That- bestand der Klage für eingestanden angenommen werden müsse) nur dahin geh£n, dafs die Klage, den

den Gesetzen ^nach überhaupt nicht, oder, ange* , brachtermaaföen nicht statt finde; dafs die Bitte des Klägers so, wie sie formirt sey, nicht aas den Vordersätzen folge, u. s. w. Es lassen sich in die- ser Beziehung nur zwey Fälle hier denken. Das Gesetz will, entweder dafs im Falle des Ausblei- bens der Grund der Klage für eingestanden gehal- ten werde, oder dessen Verordnung gehet dahin, dafs derselbe für ahgeläugnet angenommen werden soll. Im ersten Falle kann das" ministere public den Thaibcstand der Klage nicht Namens des be- klagten Thcils abiäugnen, weil demselben hiervon nichts bekannt scyn könnte; im anderen Falle ist dessen Antrag hierüber nberfüifsig, weil der Rich- ter nach dem Gesetze den, von Seiten des Klägers bey gebrachten Beweis ohnehin prüfen, und im Falle dafs solcher nicht hinlänglich erbracht ist , auf Be- weis interloquiren mufs, — Wenn die beiden Art. 104. und Zgg. der P. O* die Deutung hätten haben sollen, dafs im Falle des Ausbleibens des Beklagten der Thatbestand für ein- gestanden anzunehmen sey, und dieser Unterschied dennoch statt haben sollte; so wäre zugleich die Verordnung riöthig gewesen, dafs dieses in den Sachen, worin die Acten dem ministere public vor der Audienz mitgei heilt werden müssen, nicht statt haben solle, sondern in diesen Sachen nöiingen Falls auf Beweis zu erkennen wäre. Davon sagt 3 2 ' aber

aber die P. O. gar nichts, sondern -die beiden Ar- tikel reden ganz allgemein. , - Endlich ist auch noch eine bedeutende Verschie- denheit zwischen den Dispositionen des code ds procedure civile, und der Westphäl. Pr. O. in Anse- hung dieses Punctes vorhanden, welche in Bezie- hung auf die vorliegende Frage nicht unwichtig zu seyn scheint. Nach letzterer (Art. 115.) mufs der Opponent die Ursachen darthun, warum er nicht erschienen ist, oder keinen Anwald bestellt hat. In dem cpde de procedure civile(Ärt. i6i.)findet sich hierüber nichts vorgeschrieben. Wenn daher Herr Präsident v. Strombeck a.a. 0. 8. 101 mit Pigeau annimmt, dafs sich der nicht vorsätzlich Ausgebliebene immer des Rechts- mittels der Opposition gegen das Erkenntnifs par defatit bedienen könne, und alsdann nichts für ihn verloren sey; so möchte dies wohl nach dem Code de procedure civile seine Richtigkeit haben, aber nicht nach der Westphälischen Procefs-Ordnung. Nach dieser kann die Opposition auch in dem Falle nicht statt haben, wenn der Opponent zwar nicht vorsätzlich, aber durch ein Versehen oder sonstiges Verschulden, zum Beyspiel weil er den Termin vergessen hat, nicht erschienen ist. Allerdings würde alsdann die Sache für ihn ver- loren seyn, wenn der Thatbestand der Klage für einge-

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eingestanden angenommen werden müsste, weil er in einem solchen Falle eine der Ursachen, die in dem Art. 113. angegeben sind, oder eine ähn- liche, nicht beweisen könnte. Fast von eben so ^rofser Erheblichkeit als wie die vorstehendermaafsen erörterte Streitfrage, ist aber wohl noch die folgende: ob nämlich der Behlagte, der ein .Erkennt- nifs par defautjgegen sich hat, die perem- to rischen Einreden, die er zur Zeit des an- . gesetzten Audienztermins schon hatte, und ihm bekannt waren, noch in der Appella- tionsinstanz Vorbringen könne, und damit gehört werden müsse; oder ob die demsel- ben in der Pr. O. nachgelassene Appellation nur, gegen die Rechtsbeständigkeit der Er- klärung des defaut, oder gegen den vor- ausgesetzten Rechtsgrund der Klage, die Zu- lassung des Beweises, oder dafs die herge- brachten Urkunden zu dessen Erschöpfung für hinreichend gehalten worden u. s. f. ge- richtet werden könne. Es kommt dabey alles auf die Erklärung des Art. 364. der Westphäl. P. O. an. Hier heilst es: In der Appellationsinstanz darf keine neue Bitte angebracht werden, es sey dann, dafs sie als neue Vertheidigung gegen die Haupt* klage vorgetragen würde. Versteht

278 Versteht man unter den Worten “neue f^ertheidigung^ nicht etwa blofs die neu Vorgefundenen, sondern alle, noch nicht vorgebrachten Einredeny so muss es dem Appellanten, der ein Erkenntnifs par de- faut der ersteh Instanz gegen sich hat, erlaubt seyn, jede peremlorische Einrede, die zur VertheU digung der Häuptlinge dienen kann, arinoch in der Appellationsinstanz vorzuhnngen. Inden beiden vorgedachten Werken des Hm, v. Strombeck und Hrn. Oesterley wird diese Frage so wenig, als wie in der vorliegenden Druck- schrift des Hin. Dr, V. berührt: bey der dritten Section des Appellationshofes zu Cassel ist solche aber in Sachen Korhenöörfer wider die Wittib Häm- ström-bereits zur Etörte'rfing gekommen , und des Appellanten Einrede ist nicht wegen der von dem Gericht eister Instanz par defaut ausdrücklich er- kannten Pniclusicrn, sondern wegen des Mangels einer hinlänglich' bestimmten Ausführung, die sie hätte begründen können, damit abgewiesen5 mit- hin deren Zulässigkeit, vorausgesetzt ,■ dafs selbige gegründet'gewesen wäre, angenommen worde?i.. Als Grund für dieses Erkenntnifs istaufserdem oben angeführten Art. .364. der W. P, O. noch wei- ter angeführt, dafs die Westphälische Procefs-Ord- nung nirgends verordne, dafs der Beklagte mit sei- nen Einreden im Fall des Ausbleibens ausdrücklich

von

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von dem Gericht präcludirt werden solle; dieser Theil des Erkenntnisses erster Instanz, (das im übrigen dem Kläger den Beweis des Thatbestandes seiner Klage auflegte), also von keiner 'Wirkung, seyn könnte, wenn der Appellant seine Einrede als peremtorisch und rechtlich hätte begründen- können. Eben so verdient auch noch die Frage erörtert Lu werden, ob/der Ausgebliebene oder dessen Anwald, welcher bey dem Aufruf der Sache nicht er- schienen ist, nach der W. P. O. annoch ge* hört werden müsse, wenn er vor der Been- digung des Vortrags der erschienenen Par- thei, oder vor der Aufhebung der Sitzung des Gerichts sich noch einfindet, und plaidi- ren will? ' Man nennt dieses in den französischen Gerichten rahattre le defaut ou conge, und der Gerichtsbrauch ist daselbst nicht bey allen Tribunalen gleich; le Praticien frangais T. i. p. 446. Da aber die Zulässigkeit sich auf die Ordon- nance von 1667 gründet, weichein dem 5. Art. des 14. Tit. dies ausdrücklich gestattet, und in diesem Bunct in Frankreich durch den Code de proce'dure civile nicht aufgehoben worden sey, mithin blofs auf der stillschweigenden Beybehaltung eines älte-

ren

280 ren Gesetzes beruhet; so dürften die Gerichte im Königreiche WeStphalen, wo dieses ältere Gesetz nicht, vorhanden ist, sich lediglich an die ausdrück- liche Vorschrift des 104. Art. der W. P. Ö. zu hak- ten haben, und demnach die eben gedachte Frage unter der alleinigen, sich von selbst verstehenden, Ausnahme, wenn der Erschienene dem Verlangen des gegenseitigen Anwaldes, annoch zümPlaidiren zugelassen zu werden, nicht widerspricht, zu ver- neinen seyn. Geschrieben im November 1310.

Ueber die rechtliche Kraft der Sponsalien oder Eheverlöbnisse Von dem Hrn. Tribunalrichter Spangenberg in Verden

Ueber die rechtliche Kraft der Sponsalien oder Eheverlöbnisse. Von dem Herrn Tribunalrichter Spangenberg in Verden. (Nord-Departement. ) Der- Code Napoleon erwähnt der Sponsalien, oder Eheverprechen nicht. Sehr häufig ist daher die Frage aufgeworfen: welche rechtliche Wirkung ein Eheversprechen habe? Dafs es kein Klagrecht auf Vollziehung der Ehe gäbe, darüber war man, wegen des Art. 146. des C. N. einig; man behauptete jedoch, dafs der Getäuschte gegen den Zurücktre- tenden, nach der allgemeinen Vorschrift des Art. 1142. eine Klage auf Entschädigung erheben könne x). Ueber die Art dieser Entschädigung ist man jedoch nicllt einverstanden. Die meisten Mei- nungen sind dafür, dafs dem Getäuschten nur eine Klage auf Schadloshaltung wegen des wirklich ge* habten Verlustes, z. B. der Auslagen und Kosten in Betreff der Ausrichtung der Hochzeit, nicht aber wegen des entbehrten Gewinnstes, z. B. des Aus- schlagens *) Sommer System des franz. CivÜr. B. 1. H. 2. S.3. L a 6 e a u I x Gesetzb, Napol, commentirt. Th. 1. S. 270.

' 28 2 schlagens vovtheilhafter Patthieen, zustehe 2); in* dessen hat Ilei'r Tribunalassessor Pi e is ti ck er in einer äufserst scharfsinnigen Abhandlung 3) zu er- weisen gesucht; • dass auch eine Klage auf eine angemessene Entschädigung wegen des durch die Nicht- erfüllung eines, während der Einführung ; des Code Napoleon gegebenen Eheverspre- chens, entzogenen Gewinnes statt finde. Die Gründe, welche Hr. P. für seine Meinung anführt,, rnufs ich-hier, weil ich einige bescheidene Zweifel dagegen in dem Laufe dieser Abhandlung zu .erheben habe, genau ausbeben. Er sagt Dämlich: > - - a. Es sey das Eheversprechen nicht verboten, weil . es nicht in die Categorie, dev in dem Artikel i 133. enthaltenen Verbote 4) gebracht werden könne; §. gehöre vielmehr umer die Categorie der zweysei- tigen.. unhenannten Contracte, etwas zu thun, und Ä) Malevilie Analyse ad art. 17m Mein Commentar über den C. N. §. 208. Jurisprudeace du C. N. T. V. 8.15. ErkenrUnifa des Tribunals zu Eimbeck, im Magazin. Bd. r. S. 419 fgg. und vorzüglich M erli n Repertoire universel« v, fiancailles« 3) Magazin Bd. 3, St. 1. S. 81 folgg. *) Art. 1133. “Der Grund der Verbindlichkeit ist uner- laubt, wenn er von dem Gesetze verboten, wenn er den guten Sitten, oder der öffentlichen Ordnung zuwider i&tj*

und begründe mithin eine natürliche. Verbind- lichkeit, das Versprechen'zu erfüllen, oder das . Interesse zu Jei&ten. I. Jede natürliche Verbindlichkeit aber bewirke ein i Klagrecht, welches nur in sofern wegfalle, als ein positives Gesetz sie dessen ausdrücklich be- raube, oder dasselbe beschränke. Bey dem Ehe- > versprechen sey dieses Klagrecht nur in soweit vernichtet, als nicht mehr auf Erfüllung der Ehe -geklagt werden könne; es dauere aber in Hin- sicht der Entschädigungsforderung wegen Nicht- ' - Erfüllung fort. - 4. Diese Entschädigungsforderung begreife sowohl .den Ersatz des wirklich gehabten Schadens, als des entbehrten, Gevvinnstes, da die Artikel 1133. 1134. 1142. und 1149. hier vollkommen zur An- wendung kommen müfsten. Endlich beruft sich Hr. P. auf zwey Urlheile; der französischen Appellationshöfe, wodurch eine solche Schadloshaltung ausgesprochen worden sey. Die Frage;; ob überhaupt ein Ehe versprechen unter dem Gode Napoleon, rechtliche Kraft habe, scheint zwar bey dem Mangel positiver Normen, nicht genügend erörtert werden zu können. Ich hoffe jedoch, mittelst der folgenden Darstellung, sie überzeugend zu beantworten. .Nur allein in dem Geiste des Code liegt ihre Auflösung; versuchen wir es, diesen klar daran-

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stellen ! — eine Aufgabe, die gerade hier am leich- testen zu lösen seyn wird, als die Ehe nach eige- nen originellen Ansichten von den französischen Gesetzgebern organisirt worden ist. ' Hauptgrundsalz des Code, der an. unzähligen Orten theils implicite theils expjicite ausgespro- chen ist, ist: Niemand soll zur Eingehung einer Ehe gezwungen werden 3). Das Gesetz verlangt vielmehr die vollkommenste Willensfreyheit der Contrahenten bey Eingehung der Ehe. Alles das- jenige also, was diese Willensfreyheit beschränkt, gehört unter die Categorie des Zwangs./— Haben wir auf diese Art den Begriff des Zwangs festge- setzt, so finden wir eine Menge Ramificationen desselben, welche alle die Willensfreyheit entwe- der beschränken, oder gänzlich aufheben. Dieser Zwang nämlich kann theils äufserer, theils innerer Zwang, seyn, je nachdem er durch einen äufseren Impuls, oder durch einen in den Vorstellungen der Contrahenten selbst liegenden Impuls begründet wird. Beyspiele des äufseren Zwangs sind die, von einem Dritten, oder dem Contrahenten gegen den anderen Contrahenten vollzogene Gewalt; des in- neren dagegen: Betrug, Furcht, und Irrthum; denn bey dem letzteren läfst sich eben so wenig eine Wil- lensfreyheit denken, als bey dem äufseren Zwange; - ja Art. 146. 180.

28S

ja ein psychologischer Zwang nimmt oft in einem bey weitem grölseren Maafse die Willensfreyheit gefangen, als ein mechanischer 6). Nun involvirt aber jedes Eheversprechen einen solchen inneren Zwang; der Versprechende fürchtet Beschimpfung, wenn er zurücktritt, er fürchtet die öffentliche Meinung, die gegen ihn seyn wird; es ist daher nicht möglich, dafs dasselbe dem Wil- len eine solche Unbefangenheit erlauben könne, welche das Gesetz zur Eingehung der Ehe als noth- wendig voraussetzt; der Versprechende wird viel- mehr aus den gedachten Rücksichten gezwungen, eine Ehe zu vollziehen, von der er sich nach dem Eheversprechen überzeugt hat, dafs sie ihn Zeit- lebens unglücklich machen wird. Der Code, der die vollkommenste Willensfrey- heit der Contrahenten zu der Gültigkeit einer Ehe voraussetzt, konnte daher kein Eheversprechen zu- lassen , da es diesen Grundsatz aufgehoben haben würde; und es erhellet aus seinem Geiste unwider- sprechlich, dafs er desselben nicht etwa im1 Allge- meinen unter derCategorie eines ungenannten Con- trectes , etwas zu thun, erwähnt; sondern dafs er dasselbe vielmehr gar nicht anerkennt, da es immer einen 6) Auch eine metus rev^rentialxs wird die Nichtigkeit der Ehe nach, diesen Grundsätzen bewirken; ober gleich bcy änderen Vertrügen keine Kraft hat, als wohin der Art. 1114. lediglich einzuschränken ist.

einen inneren 'Zwang auf Seiten der Contrahenten bewirken würde. Er betrachtet es daher nicht so- wohl als nichtig (existent ohne rechtliche Folgen}, sondern sogar als nichtexistent, so d’afs ans demsel- ben eben so wenig eine bürgerliche, als eine natür- liche Verbindlichkeit entspringen kann. l. Man kann daher keinesweges sagen , dafs der Code das Eheversprechen nicht verbiete, son- dern es als einen vorhandenen zweyseitigen er- laubten Contract betrachte. Noch weniger aber läfst sich das Eheverspre- chen als ein Contract etwas zu tliun betrachten, bey welchem auf den Fall der Nichterfüllung auf Schadloshaltung geklagt werden könne, weil es bey diesen Arten der Verbindlichkeit en bey .forige- hetzter’ Hartnäckigkeit des Schuldners gar kein Zwangsmittel gäbe, ihn zur Erfüllung des Con- tracls selbst anzuhalten, sondern höchstens nur zur Leistung des Interesses. Denn bey dem Con- tracte zu thun, ist ein Zwang zur Erfüllung.des Contrades gegen den Schuldner immer rechtlich möglich , aber bisweilen nicht ausführbar; bey dem Eheversprechen ist jeder Zwang auf Vollziehung der Ehe rechtlich unmöglich;- sey er ausführbar oder nicht; mithin läfst sich auch hier keine Klage auf das Interesse denken; eben so wenig als sich eine gleiche Klage aus dem Versprechen jemanden

zum

, /287 zum Erben einzusetzen, oder ein Kind anzueiken- nen denkbar ist. Eine Klage auf Schadensersatz würde vielmehr gerade dem Gesetze entgegen seyn, welches die unbeschränkteste Willensfreyheit bey Eingehung der Ehe verlangt; und die Zulassung derselben einen inneren Zwang hervorbringen, der nicht stär- ker gedacht werden kann. L. Man kann daher ein Eheversprechen noch weni- ger als einen zweyseitigen erlaubten Contractf etwas zu thun betrachtenund die rechtlichen Folgen des letzteren auf das erstere übertragen. Nehmen wir aber auch einen Augenblick an, dafs das Eheversprechen an und für sich, als erlaub- ter Contract von dem Code betrachtet werde; so so sehe ich dennoch nicht ein, wie, da eine Klage aus demselben auf Vollziehung der Ehe nicht ge- stattet worden ist, eine Klage auf Schadensersatz aus demselben statt linden könne. Es ist ein fester, unbezweifelbarer Grundsatz, dafs wenn die Hauptverbindlichkeit nicht einklag- bar ist, die aus derselben in dem Falle der Nicht* erfüllung entspringende Neb^nveibindlichkeit eben- falls nicht einklagbar seyn kann. Ist mithin in dem gegebenen Falle die Vollziehung der Ehe nicht einklagbar, wie sollte eine Schadloshaltung er- zwungen werden können?

Herr

-38

Herr P. scheint die Stärke dieses ihm entgegen« gesetzt werden könnenden Arguments wohl zu füh- len, denn statt dasselbe aus dem Wege zu räumen, und diesen Grundsatz zu bestreiten, sagt er nur: “wer den ersten Satz für sich, und die Folgerung des zweyten als unwidersprechliche Wahrheiten anerkennt; der mufs freylich die aufgeworfene Frage (ob aus dem Eheversprechen eine Klage auf Ersatz des entbehrten Gewirtnstes statt finde?) durchaus verneinend beantworten; wer dieses aber nicht thut, der wird sich geneigt fühlen, sie zu bejahen.” ~ - Ich wünschte, Herr P. hätte lieber seine Argu- mente gegen die Wahrheit .eines Grundsatzes bey- gebracht, der bis jetzt einstimmig für wahr gehal- ten, und als tief in der Natur der Sache, und des Rechtssystemes begründet betrachtet worden ist. Ich kenne wohl die Ausnahmen, die man von die- sem Satze hat machen wollen; aber ich weifs auch ebenso gut, da fs dieselben, um die Nebenverbind- lichkeit einer zernichteten Hauptverbindlichkeit als gültig darzustellen, die erstere von neuem in eine eigene neu übernommene Hauptverbindlichkeit ver- wandeln; so dass sich diese Ausnahmen in nichts auflösen, und nur die Wahrheit der Kegel selbst auf das evidenteste bestätigen. Ein Ehe versprechen enthält nur die einfache Verbindlichkeit, die Ehe zu vollziehen; nie aber

eine

289 ^ eine alternative, die Ehe zu vollziehen, oder Ab- stand zu geben 7). Ist: mithin durch das Gesetz diese eine Verbindlichkeit zernichtet, so kann aus dersel- ben keinesweges eine andere Forderung auf Scha- densersatz gebildet werden. Z. Man kann daher auch nicht sagen, dafs die na- türliche Verbindlichkeit bey dem Eheversprechen durch den Art. 146. nur in sofern zernichtet sey, dafs jetzt zwar nicht mehr auf Eingehung der Ehe selbst, sondern nur auf Schadloshaltung ge- klagt werden könne.

Es folgt daher aus dem Obengesagten: dafs der Code kein Eheversprechen anerken- nen kann, dafs er es auch nicht als Contract etwas zu thu.n betrachtet, und dafs sich überhaupt gar keine Klage aus demselben denken lasse, weder auf Vollziehung der Ehe, noch aüf Schadensersatz; und im letzteren Falle, weder auf Entschädigung des gehabten Verlustes, noch des entbehrten Gewinnes. Wenn 7) Auch in Frankreich war man schon vor Einführung des Code von dieser Wahrheit überzeugt, Etablis* semens ds St. Louis. f\ I. ch. 134. Bacquet des droits de justiee. ch, 21, mo. 334. 1IL BcL II. St.

290 Wenn indessen aus dem Eheversprechen keine Klage auf Entschädigung wegen gehabten Verlustes, noch wegen entbehrten Gewinnes statt findet; so bleibt dem Getäuschten doch immer eine Klage we* gen gehabten Verlustes aus einem anderen Grunde. Der Axt. 1382. des C. N. sagt nämlich: “Jede Handlung eines Menschen, von wel- cher Art sie auch sey, verbindet, wenn sie einem andern Schaden verursacht, denjeni- gen, durch dessen Verschulden diefs ge- schah, denselben zu ersetzen.” “Tout fait quelconque de Thonune, qui cause ä autrui un dommage, oblige celui par la faute du- quel il est arrive, a 1c reparer." Der Artikel macht hier keinen Unterschied zwi- schen erlaubten , oder unerlaubten Handlungen j er redet nur von einem fait quelconque, und bestimmt, nass der Schaden , von demjenigen, par la faute dessen er entstand, ersetzt werden solle. Nur also der Verlust soll ersetzt werden, (“ä le reparer”) nicht aber soll auf Entschädigung wegen entzogenen Gewinnes geklagt werden können. - Das Eheversprechen an sich ist keine unerlaubte Handlung; inducirt mithin der Versprecher den Ge- täuschten, in Gefolge desselben etwas vorzuneh- men, was ihm nachher wegen Nichterfüllung des Versprechens einen Verlust zuwege bringt; so ist

291

er nach Art. 1382. berechtigt, auf den Ersatz die* ses gehabten Verlustes zu klagen. Sehr richtig bemerken daher die Verfasser der Jurisprudence du Code Napoleon, Herr Bavoux und Loiseau:8) “II est un principe immuable de justice, solemnellement consacre' par l’arlicle 1534., que la partie trompe'e’peut ici invoquer par confiance. Mais si le hance' n’ambitionne qu’un benefice, si certat tantum de lucro captando, si reclame une somme fixe'e par forme d’indemnitd, ou clause pe'nale, sa demande doit etre repousse'e comme con- traire a celte liberte' que le legislateur a ele si jaloux de conserver dans les mariages.” Hat mithin det Getäuschte in Hinsicht der be* Vorstehenden Hochzeit Ausgaben gehabt, sich z. B» Hochzeitskleider, Binge u. s. w. machen lassen} so kann er diese Ausgaben von dem Versprecher gül- tig einklagen} an eine Klage auf Entschädigung wegen des entbehrten Gewinnes ist dagegen nie zu denken. Herr P. beruft sich, Ultt die Zulässigkeit dieSct letzteren Klage darznthun noch auf zwey Entschei- dungen der französischen. Appellationshöfe} aber auch abgesehen davon, dafs dergleichen Entschei- dungen 8) T. V. S. lf. T fl .

düngen gerade nicht von grofsem Gewichte seyn können,-.da jährlich unzählige von dem Cassations- hofe reformirt werden, und defshalb weiter nichts beweisen können, als dafs auch geachtete Collegien bey der Anwendung der Gesetze falsch greifen kön- nen so mufs ich außerdem bemerken: i. In dem S. 100. benannten Falle des Heinrich Theissen, und Friderike Schmitt, lag der gröfste Bewegsgrund der Verurtheilung des erstem zu einem Schadensersätze von 600 Francs darin; dafs er sich mit seiner Braut vor dem Beamten des Civilstandes gestellt, und durch diesen die Aufgebote hatte anheften lassen, und nun ohne Grund zurücktrat. Der Appellationshof führt defshalb an, dafs der Beklagte zu einem Schadensersätze gegen die Klägerin deswegen verbunden sey, weil er ihre Ehre im Publicum dadurch ge* Tiränht habe+ dafs er sein Eheversprechen, in dessen Gemäfsheit sogar die Aufgebote zur Heirath angeheftet worden seyen, ohne rechtmäfsige Ursache gebrochen habe. Der 9) Man sehe die vortreffliche Abhandlung des Hcnn Prof, de Laseaulx: Quelle doit etre l’infiuence de la jurisprudence des arr&s eur l'enseignement des loix ? im Journal de harreau 1809. P. 1. 8. i, folg* der articles deuche«.

293

Der ganze Schadensersatz ist defshalb mehr we- gen dieser begangenen Injurie, als wegen des Nicht- erfüllens seines Versprechens ausgesprochen, a. Der zweyte S. 101. 102. angeführte Fall setzt voraus, dafs zwischen den beiden Verlobten ein förmlicher Ehepact verabredet war, worin dem Bräutigam communaute universelle d’apports et d’acquets partageables par moiiie u. s. w. verspro- chen war. Die Braut trat zurück, und nun ver- langte ersterer Schadensersatz ä raison des cour- ses et de'penses que le projet de cet e'tahlissement lui a occasionnes , aicsi que du discredit qui en est resuite' contre lui. Auch hier wurde die Be- klagte vorzüglich zur Erstattung dieser Auslagen, die der Kläger in Bausch und Rogen «angeschlagen hatte, veruriheilt; obgleich das Gericht auch auf die ihm in dem Ehepacte versprophenen, entzo- genen Vortheile Buck sicht nahm , und den Arti- kel 1142. fälschlich an wandte. Dagegen lassen sich denn auch Erkenntnisse in Menge anführen , wodurch dem Kläger nur wegen des erlittenen Verlustes eine Entschädigung zuer- kannt wird IO). Das Resultat dieser Untersuchungen würde also seyn: dafs 10) S. Lassaulx Gesetzgeb. Napol. com ment. Th. r. , S. 270, Magazin, Th. 1, S. 419. Merlin Reper- toire. v, fiancailles.

-94 dafs aus einem Eheverlöbnisse gar nicht geklagt werden, dafs der Getäuschte jedoch aus dem Art. 1382. eine Klage auf Ersatz des wirklich erlittenen Verlustes anstellen könne; dafs dagegen jede Klage auf Scha- densersatz wegen entbehrten Gewinnes in diesem Falle wegfallen müsse.

Ueber die rechtlichen Folgen der Aufhebung der ungemessenen Dienstpflicht in Beziehung auf ein früher bedungenes Dienstgeld Vom Hrn. Tribunal-Richter von Hartmann in Osnabrück

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. J). Ueber die rechtlichen Folgen der Aufhe- bung der ungemessenen Dienstpflicht, in Beziehung auf ein früher bedungenes Dienstgeld. Vom Hrn* Tribunal-Richter von Hartmann in Osnabrück. Zu den transitorischen Rechtsfragen, welche die Aufhebung der ungemessenen Dienstpflicht her- beyführt, gehört auch die Frage, ob Dienstpflich- tige welche unter der vorigen Verfassung auf einen bestimmten , über die neue Gesetzgebung hinausge- henden Zeitraum statt der ungemesseneu Dienste ein jährliches Dienstgeld slipulirt haben, nach er- folgter Aufhebung der ungemessenen Dienstpflicht noch an diesen Contract gebunden sind? Eine Frage, die in den Gegenden des Königreichs, wo vorher ungemessene Dienstpflicht statt fand, bey der grossen Frequenz derartiger Dienstgelds- Ver- träge sich oft darstellen mufs, auch bereits zur ge- richtlichen Contestation gebracht ist, und bey der Verschiedenheit der darüber herrschenden Ansich- ten öffentlich zur Sprache gebracht zu werden verdient, j?ür

296 Für die affirmative Beantwortung dieser Frage wurden in einem kürzlich darüber anhängigen Rechtsstreite folgende Gründe aufgrstellt. Der Gesetzgeber, sagte man, hatte bey der Aufhebung der ungemes&enen Dienstpflicht keinen anderen Zweck, als die Dirmsl pflichtigen der unbeschränk- ten Willkühr des Dienstberecluiglen zu entziehen. Das Institut des Leiheigenth'ums und der damit zu- sammenhängenden Dienstpflicht sollte nicht ferner auf eine mit dem Geiste der Constitution unver- trägliche Art, den Menschen unter sich selbst herab- würdigen, ihn nicht ferner zum Gegenstände der Willkühr seines Mitmenschen, zur Sache machen. Wo folglich ungeregelte Willkühr nicht Maaflsstab der zu leistenden Dienste ist, da tritt das Gesetz nicht ein. Alle Dienste,,die durch einen Vertrag auf ein 'bestimmUs Maafs redncirt sind, geboren nicht unter die Categorie de? Gesetzes, da die Absicht und die Bewegungsgründe des Gesetzgebers bey ihm nicht einlreicn. Von dieser Natur aber ist im gegebenen Falle der auf einen bestimmten Zeit- raum geschlossene Dienstgelds-Contract, Die Ver- bindlichkeiten de9 Dienstpflichtigen sind bestimmt; von Willkühr ist überall nicht mehr die Hede. Wie will man eine Contiacimäfsige Pflicht zernichten, die das Gesetz nicht aufhebt, die mit demselben in jeder Hinsicht compatibel ist. Wenn statt der ungemessenen, Dienste von der neuen Gesetzgebung auf

297

auf ewige Zeiten ein Diensigeld stipulirt wäre; so würde Niemand Zweifel darüber erregen, dafs die- ser Vertrag auch jetzt noch seine verbindliche Kraft äufsern müsse. Was aber von einem auf ewige Zeiten stipulirten Dienstgelde gilt, mufs auch von einem auf bestimmte Zeit bedungenen Geldquan- tum gelten, da die blofs accidentelle Zeitbestim- mung in' rechtlicher Hinsicht aufser wesentlich ist. Das Tribunal bey weichem die Sache anhängig war, hat auch diese Grundsätze adoptirt, und da von den Beklagten Dienstpflichtigen eventuell die Existenz des Diensigeld - Contractes geläugnet war, auf den Beweis desselben interloquirt. Eine entgegengesetzte Ansicht der Sache läfst sich indessen, wie ich glaube, mit überwiegenden Gründen unterstützen die ich kürzlich in folgen- dem zusammen fasse. I. Wenn der Dienstberechtigte sich auf einen be- stimmten Zeitraum statt der ungemessenen Dien- ste ein bestimmtes Dienstgeld stipulirt; so über- lässt er die Kräfte der Dienstpflichtigen , welche er zu seineb Zwecken zu dirigiren befugt war, der Disposition der Dienstpflichtigen selbst, und diese leisten für den Vortheil, dafs sie diese Kräfte zur eigenen Cultui* benutzen können, eine bestimmte Vergütung. II. Ein Vertrag, wodurch Dienstleistungen gegen eine bestimmte Vergütung erworben werden, ge- hört

hört in die Classe der Miethverträge (Locatio conductio operaruni). Ob die erworbenen Dienst- leistungen Dienste eines änderen oder eigene Dienste sind, die der Disposition eines anderen unterworfen waren, ist ganz gleichbedeutend, und hat auf die Natur des Vertrags 1;einen Ein- flufs. Der Dienstgelds - Contract ist also ein wahrer Miethvertrng, vermöge dessen der Dienst- berechtigte als-) Verpächter, der Dienstpflichtige aber als Pächter der Dienste angesehen werden müssen a). III. In dem Augenblicke,, wo das Gesetz die un- gemessene Dienstpflicht aus der Reihe der recht- lichen Dinge ausstreicht, hört das Object des darüber geschlossenen Miethveitrags auf zu exi- stiren, und mithin zerfällt nach allgemeinen R.echtsprincipien der Vertrag selbst; so wie der Miethcontract aufhört, wenn das vermiethete Haus eingeäschert wird; so wie jeder Vertrag aufhört, wenn das Object desselben ohne Ver- schulden eines Theils untergeht. Die a) Rechtslehrer älterer und neuerer Zeit haben auch, den Dienstgelds - Contract immer aus diesem Ge. sichtspunct betrachtet. L eyser Spec. 419. med. 1. Pufendorf Tom. I. obs. .224. S trüben Tb. 4. Bd. 17. Oe verbecka Meditat. Band z. Medit. 137, §. 3.

-99 Die für die entgegengesetzte Meinung aufge- stellten Gründe verlieren auch bey näherer Prü- fung ihr scheinbares Gewicht. Freylich führt a) das Gesetz unter der/ aufgehobenen Dienst- verbindlich beiten die Verpflichtung aus einem derartigen Dienstgeldsvertrage nicht mit auf. Aber es ist gleichviel, ob das Gesetz eine Ver- bindlichkeit'direct aufhebt, oder ob dadurch eine so wesentliche Veränderung der Um- stände herbeygeführt ist, dafs die Verbindlich- keit nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen aüf> hört. / So viel Unwesen in der juristischen Welt mit dem beliebten Sprüchelchen “Rebus sic stantibus” getrieben ist, so scheint ihm doch liier nach einer geläuterten Theorie die Anwendbarkeit nicht versagt werden zu kön- nen, da die durch das Gesetz bewirkte Ver- änderung einen Umstand betrifft, der bey dem befragten Contracte so wesentlich ist, dafs ohne denselben der Vertrag nicht gedacht wer- den kann. b) Zwischen dem Dienstgelds - Contracte im ge- gebenen Falle, und jenem wo das Diensrgeld auf ewige Zeiten stipulirt ist, ist allerdings ein so wesentlicher Unterschied, dafs sich von dem einen nicht auf den andern argumen- tiren läfst. Der Dienstgelds - Contract auf ewige Zeiten hebt die ungemessene Dienst- pflicht

3oo

pflicht selbst auf, und substituirt derselben eine gemessene Verpflichtung welche aufser der Sphäre des neuen Gesetzes liegt. Nicht so der auf einen bestimmten Zeitraum beschränkte Dienstgeldsverträg. Hier existirt die unge- messene Dienstpflicht selbst fort., Der Dienst- berechtigte begiebt sich nur auf eine Zeitlang der Benutzung ^derselben in natura. Die Na- tur der ungemessenen Dienstpflicht dauert in dem sie repräsentirenden Geldquantum fort. Hört die ungemessene Dienstpflicht selbst auf zu existiren, so mufs das Surrogat derselben ein gleiches Schicksal treffen. Die Worte der 1. Z ff. de iure dotium — Dos sine matrimonio esse noh potest — mögen diese Bemerkungen schliefsen, und die Fol- gerung rechtfertigen, dafs, so. wenig der Promittent eines Keirathsgnts bey aufge- hobenem Eheverlöbnifs an sein Versprechen gebunden ist, eben so wenig die Verbind- lichkeit zur Zahlung des Dienstgeldes fort- dauren könne, wenn die Dienstpflicht selbst aufgehört hat.

Ist bey der Ehescheidungsklage der Entscheidungseid unbedingt zuzulassen? Vom Hrn. Tribunalrichter Dr. Lehzen in Verden

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E. Ist bey der Ehescheidungsklage der Ent- scheidungseid unbedingt zuzulassen? Vom Herrn Tribunalrichter Dr. Lehzen zu Verde«. Die grofse Anzahl der Formalitäten , welche Jas Gesetz bey der Ehescheidung vorschreibt, beweiset unstreitig , dafs dev Gesetzgeber die Trennungen der> Ehen so viel als möglich verringern, den leichtsin- nigen Eheleuten Schwierigkeiten in den Weg legen, und ihnen Zeit zum Nachdenken über diesen wich- tigen Schritt geben wollte. Um so mehr scheint es mir daher auch Pflicht des Richters zu seyn , diese Förmlichkeiten genau zu beachten, den Beweis dev Thatsachen mit gewissenhafter Strenge zu prüfen, und über die Wahl der Beweismittel, die nach Scheingründen zulässig seyn könnten, mit Vorsicht und forschender Erwägung des Geistes des Ge- setzes, zu urtheilen. Es können freylich Fälle eintreten, wo die Schei- dung zum Wohl der Ehegatten und der Kinder höchst noth wendig wird; allein, die Erfahrung lehrt, dafs gewifs die gi öftere Hälfte der erfolgten Schei-

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Scheidungen das Wohl der Familie tiefer untergrub» als die Fortdauer der unglücklich scheinenden Ver- bindung gethan haben würde, und nicht selten sind ja die Beispiele, 'dafs geschiedene Eheleute sich bald nach der erfolgten Trennung wieder vereinig- ten. Eine desto redlichere Ueberlegung verdient nun aber die Scheidung jet,zt, da geschiedene Ehe- leute nach dem Artikel 295. des Gesetzbuches Na- poleons sich nicht wieder heirathen dürfen. Unter allen Beweismitteln giebt es im Allgemei- nen genommen wohl keines, welches wenigeren Schwierigkeiten unterworfen ist; keines, welches leider mehr gemifsbraucht wird; keines, welches zur Umgehung des Gesetzes über die Ehescheidung füglicher benutzt werden könnte, als dieses; und ich glaube daher, dafs die Frage, ob der Entschei- dungseid bey der Ehescheidungsklage unbedingt zu- zulassen sey oder nicht, umso mehr von Wichtig- keit ist, da sich das Gesetz nicht ganz bestimmt darüber erklärt. Im Artikel 1358 verordnet der Code Napoleon, dafs der Entscheidungseid über jede Gattung von Streitigkeiten soll zugeschoben werden können, und fügt im Art. 1360 noch hinzu, dafs dieses in jeder Tage des Processes, selbst dann geschehen darf, wenn nicht einmahl der Anfang eines schriftlichen Beweises vorhanden ist. Nach

503 Nach diesen Wortendes Gesetzes scheint es al- lerdings keinem Zweifel unterworfen zu seyn, dass der Eid auch unbedingt hey der Scheidungsklage zuzulassen ist, zuinahl da nach dem Art, 244, auch über die Einverständnisse, welche von den Partheien bey dem Verfahren über jene Klage erfolgen, ein Protocol.1 aufgenommen werden soll, und man da- her schlicfsen müsste, dass, wenn ein blosses Ge- ständnifs schon als Beweis gelten darf, dieses noch mit mehreren! Rechte von der eidlichen. Versiche- rung anzunehmen, mithin der Eid als Erforschungs- mittel der Wahrheit ganz vorzüglich zu ge- stalten seyn müsste; allein, wenn man berück- sichtiget, 1) dass die, unter so vielen Formalitäten erlaubte Scheidung auf loechselseitige Einwilligung, unter keiner Bedingung sofort, sondern nur erst ncch Verlauf eines Jahres von dem Tage der ersten Er- klärung ihres Vorhabens angerechnet, und wenn auch dann die Partheien noch auf ihrem Vorsatze beharren, erfolgen kann r); <2) dass, wenn man das blofse Geständnifs des Be- klagten für hinreichend zum Beweise der That- sachen in dieser Klage annehmen wollte, man dadurch ganz offenbar gegen das Gesetz eine Ehe- scheidung auf wechselseitige Einwilligung ohne alle

r) Gesetzb. Napol, Art. 2$6.

ZV4

alle Förmlichkeiten, und vor Ablauf der gesetzli- chen Frist erlauben würde 2); und endlich 3) dafs die unbedingte Zulassung der Eidesdelation aber die Wirkung hat, welche das blofse Gesländ- nifs mit sich führt, indem sich die Pariheien zur Umgehung des Gesetzes nur dahin verabreden könnten , dafs der Kläger dem Beklagten den Eid nur zum Scheine zuschieben, dieser aber sol- chen verweigern solle, um seiner Einreden für verlustig erklärt zu werden 3), um die angetra- gene Scheidung dadurch zu bewirken: so glaube ich, mit Recht hieraus folgende Schlüsse ziehen zu dürfen, nämlich: a) Geständnisse müssen zwar bey Ehescheidungs- klagen berücksichtigt, und ihnen einige Beweis- kraft beygelegt, jedoch nie so wie bey anderen Klagen als voller Beweis angenommen werden. b) Sind noch andere Beweismittel vorhanden, wel- che den Grund der Klage jedoch nicht vollständig darthun: so erfüllt dafs Geständnifs diesen feh- lenden Beweis 4); und es ist nach dem Art. 244. die 3) Male ville Commentar über das Gesetzbuch Napo- leons, übersetzt von ßlanchard, T. 1. pag. 263. in der Note. — Lassaulx Comnientar des Codo Napol. T. 2. pag,8>. Nr. 4. und pag. 147. Nr. 2. 3) Gesctzb. Napol. Art, rz6r. 4) Lassaulx 1. c. T. 2. p. 80, Nr. rr, ‘‘Der Richter kann anf die Geständnisse allein sein Urtbeil nicht begründen , weil sonst nichts leichter wäre, als durch einen

30 5 die Pflicht des'Richters, auf die Geständnisse der Partheien Rücksicht zu nehmen. c) Der Entscheidungs-Eid hat bey der Scheidungs-1 klage die nämliche Wirkung f* wie das Geslähd- nifs, und darf daher nur in den Fällen von dem Richter zugelassen werden, Wo das Gesiändnifs des Beklagten, wenn es erfolgt wäre, als Beweis- erfüllung hätte anerkannt werden können, mit- hin nur dann, wenn der Richter wenigstens durch begründete Vermuthungen von der Wahrheit der Klage moralisch überzeugt ist, so dafs der Eid nach dem Geiste des Gesetzes nur als Erforschungs- mittel der, der Ueberzeugung des Richters nach, verläugneten Wahrheit, angewandt wird. , Aeufserst selten werden daher die Fälle ein tre- ten , in denen der Entscheidungs-Eid anwendbar ist; denn, sobald die Klage oder die Einrede wirk- lich nur zum 1 heile erwiesen ist, wird es von dem pflichtmäfsigen Ermessen des Richters abhän- gen, einer der Partheien, nach Verhältnis des her- gebrachten Beweises >, von Amtswegen der Eid auf» zuerlegen einen Verabredeten Procefs die Verfügung des setzes, welche alle freyvvillige Scheidung verbietet, zu umgehen; sie können aber allerdings als Ergän- zung des Beweises dienen, und verdienen dann be» sondere Rücksicht, wenn ein Corpus delicti vor- handen ist, oder die besonderen Umstände des FaU les jede Vermuthung einer Verabredung ausschliefaen* Urtheil des Cas^ationsliofes vom inen Frimaire 14* (J. d. C. N. an 14. pag. 551.) Geectzb. Napol, Arfci 1367*

lILBd. ILSti V

Schreiben Sr. Excellenz des Herrn Justiz - Ministers an die Herren Präsidenten und Procuratoren des Königs

Zo6

II. Schreiben Sr. Excellenz des Herrn Justiz- Ministers an die Herren Präsidenten und , Procuratoren des Königs.

Cassel, le 31, Dec. 1809. La preuvedes delits s’acquiert, Mr. le Pr. d.R.f par les proces * verbaux qui les constatent; par les räpports des officiers pre'poses ä leur recherche et enfin par la de'position des te'moins. Ces moyens de parvenir ä la de'couverte des de'* lits, sont les seuls que la loi alt etablis. L’article 11 du De'cret sur la police correctionelle, quevous citez dans votre lettre du 26. De'cembre 1309, n’en admet pas d’autres. Le mode du serment pürgatif n’est pas un moyen legal de prouver Pexistence d un delit, ni dedisculper un prevenu. - Quänd il n’y a pas de preuves de la culpabi- lite' d’un prevenu,.ou quand elles sontinsufßsantes, les Juges l’acquittent, comme ils le condamnent quand le de'lit est prouve'. Dans

Casnel, den 31. Dec. 1809. Herr Procureur des Königs. fAtÖÄÄS: Verbrechen werden durch Pro- tocolle, welche sie darthun, durch Berichte der zu ihrer Erforschung angestellten Beamten, und end- lich durch Zeugen-Aussagen bewiesen. Diese Mittel zu ihrer Entdeckung zu gelangen sind die einzigen, welche das Gesetz bestimmt hal. Der 2te Artikel des Decrets über die correctionelle Policey, welchen Sie in Ihrem Schreiben vom 26. December 1809 anführen, läfst keine anderen zu. Der Reinigungseid ist kein gesetzliches Mittel, weder das Vorhandenseyn eines Verbrechens zu be- weisen, noch einen Angeklagten frey zu sprechen. Wenn keine Beweise der Schuld eines Angeklag- ten vorhanden, oder >venn sie unzureichend sind; so sprechen ihn die Richter frey — so wie sie ihn verurtheilen, wenn das Verbrechen bewiesen ist. Bey

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Dans tonte procedure correctionelle ou crimi- nelle, il ne peut etre question d'autres sernients, que de ceux qui seront a preter par les te'moins, les interpretes et autres personnes qui de'posent sur des faits . relatifs a leur connoissance particuliere,. tels que-les me'decins, chirurgiens etc., quand il y a lieu y en appeler. Le Ministre, Simeon,

■. ,j B, _ ■. Cassel , le 29, janvior 1809, Re’pondant a Votre lettre du 15. de ce mois, Mr, le President, je vous observerai que par Partie!e aer, second aline'a de la loi du 17. Aoüt 1303, les peines sont reputees afflictives toutes les fois qu’el- les excedent deux ans d’emprisonnement öü de reclusi on. Par Part. 7. de la merne loi, l’emprisonnement ou la re'clusion de deux ans et audessous, et Ta- rnende audessus de vingt francs sont des peines correctionelles. Il süit de lä que si le vols que commettent les vagabonds et gens sans aveu dans les foires, mar- che's et autres lieux publics, se punissent cor- x rectionel-

309 Bey allem correctiönellen oder criminellen Ver- fahren, ltann von heinen anderen Eiden die Rede seyn, als von den Eiden der Zeugen, der Dollmet? scher, und anderer Personen, welche nach ihrer besonderen Kenntnifs über Thatsachen anssagen, wie z.B. der Äerzte, Wundärzte u, s. w. wenn sie hinzugerufen werden. Der Minister ' unterzeichnet: Simeon.

B. Gassei, den ry. Jan. 1809. fögaCfäZ*- Zur Antwort auf Ihr Schrei- ben vom 15. d. M. Herr Präsident bemerke ich Ih- nen, dafs durch den isten Artikel im zweyten Ab- satz des. Gesetzes vom 37. August 1303 die Strafen alsdann für schwere Leihesstrafen angesehen wer- den sobald sie zwey Jahre Gefängnifs oder Einsper- rung in ein Arbeitshaus überschreiten. Nach dem 7ten Artikel desselben Gesetzes sind Gefängnifs oder Einsperrung in ein Arbeitshaus von zwey Jahren und darunter correctionelle Strafen. Daraus folgt, dafs wenn die Diebstähle welche’ Landstreicher und Vagabunden auf Messen, Märk- ten, und andern öffentlichen Orten begehen, vom Corrections-

3l °

rectionellement, les tribunaux ne peuvent infliger ni la peine de la fustigation, ni celle du piloris; mais seulement la prison de deux ans ou une amende au-dessus de vjngt francs, ou l’une et- l’autre ensemble. ' < . Si.au contraire, ces delits emportent unepeine de plus de deux ans de prison, ils.se punissent par voye criminelle: alors la cour inflige la fusti- gation ou le piloris et le bannissement liors duRo- yaüme, si ces peines se trouvent daus la loi appli- cables a l’espece. Pour pre'venir l’inconve'nient que les prisons ne se remplissent de fxious et vagabonds il faut instruire leur proce’dure avec activite* et les faire juger au plus prochain Jury. Lorsqu’on fera le Code pe'nal on verra si l’on ne pourroit pas priver du jugement par Jure's les filoux etrangers prisen flagrant delit, et si l’on ne pour- roit pas les faire juger de suite par la cour cri- minelle. , ' Recevez, Mr. le President, l’assurance de mes Sentiments affectueux. Le Ministre A Mr. le Pr.— Simeon.

3ii Correctionsgericht gestraft werden, sie weder mit der Strafe des Staubbesens noch des Schandpfahls, sondern nur mit einer zw;eyjährigen Gefängnifs- sträfe, oder mit einer Geldstrafe über 20 Francs, oder mit beiden zugleich belegt werden können. - Wenn im Gegen theil diese Verbrechen eine mehr als zweijährige Gefängnisstrafe nach sich ziehen; so werden sie criminell bestraft, und dann erkennt der peinliche Gerichtshof den Staubbesen, oder den Schandpfahl oder die Landesverweisung in sofern diese Strafen auf den Fall anwendbar sind. Ujjr indessen die Gefängnisse nicht mit Betrügern und Landstreichern anzufüllen, mufs das Verfahren ge- gen sie lebhaft betrieben, und ihr Unheil bey der näcshten Jury gesprochen werden. Wenn das peinliche Gesetzbuch' entworfen wird, so wird man sehen, ob man die fremden, auf der That betroffenen Spitzbuben nicht dem Geschwor- nen Gericht wird entziehen, und ihr Urtheil sofort vom Criminalgericht wird fällen lassen können. Empfangen Sie Herr Präsident die Versicherung u. s. w. ' ' Der Minister unterzeichnet: Simeon.

3»2

.C. Cassel, le 20. Febr. 1809. Lörsque parmi les juges de päix, Monsieur, il $’en trouve qui ne'gJigent leurs fonctions M. M. les Pre'sidents et Procureurs du p\öi doivent m’en pre- venir pour que je les rappelle n leurs devoirs, ou que je prenne contre eux telles nie'sutes qn’exigent les circonstances. Si les Tribunaux de district e'toient investis du pouvoir de prononcer des amendes contre les luges de paix de leur ressort, soit pour cause de ne'gli- gence ou pour toute autfe .cause, il n’y auroit pas de raison pour que le tribunal d’appel n’en fit autant aTe'gard des Juges de district. Or- aucune loi n’a dottrie' ce pouvoir ni aux uns ni aux autres, excepte' les cas de prise ä pär- tie^ il n’nppartient qn’au gouvernement d’examiner la conduite des magistrats et de prendre a leur e'gard teile mesure qu’il lui convient d’adopter. Recevez. etc. , Le Ministre. Simeon.

5*3

Cassel, den zo. Febr. 1S09.

Verfahren gegen Wenn sich unter den Friedensrich- fiie r riedcnsrich- \7ächli?sigunsln. tern jemand befindet Herr Präsident, .der seine Amtsgeschäfte vernachlässigt, so müssen die Präsidenten und Procuratoven des Königs miph davon benachrichtigen, damit ich ihn zu seiner

Pflicht zurückrufen, oder andere, den Umständen angemessene Maafsregeln gegen ihn ergreifen kann. Wenn die Districtsfribuhäle die Macht hatten, die Friedensrichter ihres Bezirks so wohl wegen Nachlässigkeit , als aus anderen Ursachen mit Geld- strafen zu belegen; so würde es nicht unbillig se) n, dafs dei; Appellatiorsshof in Ansehung der Richter der Disrictstribunäle eben dasselbe verfü- gen könnte. ' Da nun das Gesetz weder den ersten noch den anderen, aufser in Fällen wo eine Syndicatskbge statt gefunden hat, diese Gewalt ertlieilt; so kommt es nur der Regierung zu, die Aufführung der Ma* gistrate zu untersuchen, und invHinsicht ihrer die Maafsregeln zu ergreifen, welche ihr zweckmäfsig scheinen, 1 Empfangen Sie u. s. w.

Der Minister unterzeichnet: Simeon,

3 H D. Cassel, Ic 27« Mai 1809. Vousjm’avez demande', Mr. le Pr. d. R., ä l’oc- casjon du mariage que les Sr. C. et H. desirent cele'brer dans la demeure de leurs Futures, si les procureurs du Roi sont autorise's aaccorder cette permission pour des causes graves,

La loi, qui doit etre execute’e( ayant ordonne que les mariages servient celebres publiquement afin de leür donner plus de solennite, vous ne devez permeltre ni soufrir qu’ils soyent celebres ailleurs que dans le lieu destine ä cet elFet. Ouand on est en e'tat de se marier, on doit etre en e'tat d’alier ä l’eglise, ou k la maison commune. ; Une note qui se trouve en marge de votre lettre me donne occasion de vous observer qüe la cor- respondance des Procureurs du Roi meme pour objets concernant les dispenses ne doit pas etre sur papier timbre, ce sont les petitions seulement. Le Ministre Simeon.

315

D. - Cassel, den 27. May 1809, Dispensation von Sie haben, Herr Procureur des der Öffeutl. Cojju- . . lation betreffend. Königs, bey Gelegenheit der Ver- heiratung welche die Hrn. C. und H. in den Woh- nungen ihrer Bräute zu vollziehen wünschen, bey mir angefragt, ob die Procuratoren des Königs authorisirt wären, aus wichtigen Gründen diese Erlaubnifs zu erteilen. Da das Gesetz bestimmt hat, dafs die Verheira- tungen, um sie feyerlicher zu machen, öffentlich vollzogen werden sollen; so dürfen Sie weder er- lauben noch gestatten, dafs sie irgend wo anders, als an den dazu bestimmten Orten vollzogen wer- den. Wer im Stande ist sich zu verheiraten, der muss auch im Stande seyn in die Kirche, oder auf das Gemeindehaus zu gehen. Eine Note, welche sich am Rande Ihres Schrei- bens befindet, giebt mir Gelegenheit Ihnen bemerk- lich zn machen, dafs die Correspondenz der Pro- curatoren des Königs, wenn sie Dispensationen be- trifft, nicht auf Stempelpapier geschrieben zu seyn braucht; dieses ist nur bey Gesuchen erforderlich. Der Minister unterzeichnet: Simeon.

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Berichtigung zu dem ersten Theil der neuen Ausgabe der practischen Erläuterung der Westphälischen Processordnung

Berichtigung ZU , dem ersten Tlieil der neuen Ausgabe der practi- schen Erläuterung der WestpliäUscIien Procefs- ordriung

vom Tribimalrichtcr Oesterley.

Einige Bemerkungen über, die Auslegung dunkler Stellen der Procel$ordnung, hatte ich auch in der neuen Ausgabe meiner practifchen Erläuterung wie* der aufgenommen, weil jene Stellen in der zwey- ten Ausgabe der Procefsordnung,nach dem mir vor- liegenden Exemplar, nicht abgeändert waren. Da- her wiederhohlte ich Seite 64. Note 53. die Erinne- rung, dafs am Ende des 37. Art. der P. O. im fran- zösischen Texte stehe: devoient etre pre'posees pre'a- lablement, und in der Uebersetzuhg: “dafs sie vor- läufig angebracht werden können oder müssen —- und Seite 357 hatte ich von Neuem die Erhlä* ruiig des Ausdrucks huissier ordinaxrc im eggten Ar- tikel versucht. Bald nachher als mein Buch ausge- geben war, wurde ich darauf aufmerksam ge- macht , dafs in der neuen Ausgabe der Procefsnrd- nung jene beide Stellen abgeändert seyen. In der ineinigen war dieses nicht der Fall. Nach genauem Forschen entdeckte ich endlich den sonderbaren Zu- fall,

fall, dafs in dem Exemplar der neuen Ausgabe des ersten Theils der Procefsordnung, welches ich er- halten hatte, die ersten Bogen noch von der alten Ausgabe, und nur die letzten Bogen neu waren. So mufste es dann freilich kommen , dass ich eine neue Ausgabe vor mir zu haben glaubte, indessen es gröfstentheils die alte war Zwar bemerkte ich schon früher die Verschiedenheit des Diucks-, allein da dieses öfters der Fall ist , so war es mir auch um so weniger auffallend, da die Seitenzahlen pafstem Nachdem ich mir ein anderes Exemplar verschafft hatte, fand ich, dafs jener LTfcbe'rsetzungsfehler im 37. Art. verbessert sey, daher die Note 52 wegfällt, — und dass im LgAten Artikel der Ausdruck “huis- sier ordinaire” ganz weggelassen ist, daher es dann auch.der Conjectur Seite 357 meiner Erläuterung nicht weiter bedarf. Die in jenem Artikel allge- mein verlangte Bescheinigung, kann keine andere seyn, als welche der Audienz Huis^ier oder der hey dem Friedcrisgerichte angestellte Huissier aus- stellt, je nachdem die Streitigkeiten vor mehreren, Tribunalen oder Friedensgerichten angebracht sind. , Nach dem Legten Artikel soll nämlich die Insinua- tion der Vorladung den Anwälden geschehen, «und dieses besorgt bekanntlich nur der Audienz Huis- sier. Ich habe mich zu dieser Anzeige verpflichtet gehalten, um einem Vorwurf zu begegnen, welchen man der neuen Ausgabe der Procefsordnung oder mir zu machen bewogen seyn könnte, da der von mir oben angegebene, gewifs sehr seltene Zufall wohl nicht vermuthet werden konnte. Oesterley.

[Verlagsanzeigen]

Bey dem Verleger dieses Magazins sind noch folgende - Bücher, hauptsächlich das Königreich Westphalen betreffend , herausgekommen, welche in allen Buchhandlungen um die dabey bemerkten Preise zu erhalten sind, und die jedem Bewohner des Königreiche anetnpfohlen zu werden verdienen. Bail, C. J.,' Statistique generale des provinces composant le Pioyaurne de Westphnlie etc. gr. 4, 2 Rthl. 4 Ggr. Becker, (Conservateur der Hypotheken iii Cassel) über das Amt der Hypotheken-Aufseher im Königreiche Westphalen, nebst Formularen, gr. 3 9 Ggr. geh. Geussenhainer, Notar , kurze Nachricht über den Geschäfts- kreis der königl. westphäl. Notarien. 4 Ggr geh. Kulenkamp, Trib. Richter, Darstellung des Executions - Ver- fahren nach westphälischen und französischen Rechten, ister Bd. gr. Z. 1 Rthh 3 Ggr. desselben Buchs 2ter Band erscheint binnen kurzer Zeit. Münzvergleichungen, vollständige, für königl. westpb, Cassen- Bediente und Gcschäftsmänner, Lte ganz umgearb. und verbess. Auflage. 7 Ggr. geh. » Oesterley, Trib. Richter, Erläuterung der westphälischen Pro- cefs- Ordnung mit Formularen, iter Band, Lte ganz umgearb. Aufl. gr. g. j Rthlr. 16 Ggr. —Magazin für das Civil* und Criminalrecht des Königreichs Westphalen, 31’ Bd. 1, u 2s Stück. 1 Rthl, 3 Ggr. geh, - und Dr. Spangenberg ausführl. theor. prakt. Conmiemar über düs französ._. und westphäl. Gesetzbuch des Verfah- rens in bürgerlichen Rechisstreitigkeiteu, giöfstezuheiis nach Pigcau. irßd. gr. 3 2 Rthl, Planck, Dr. W. , die Lehre vom Besitze nach den Grundsätzen des französ. Civil - Rechts, gr. 3- r Z Ggr. Schräder, Dr., kurze rabelRrische Darstellung des neuen franz. Maafses, in Vergleichung mit dem Caknbergischen und Rn ein ländischen. 3 4 Ggr, Strombeck , F. K. v., (Präsident in Zelle) Formulare und An- merkungen zu/der Procefs-Ordnung des Königreichs Westphalen. irTh. gr. 3* r Rthl. ,2 Ggr. geh. — — (Tribunal ■ Richter) Abhandlung über die Organisa- tion der französischen öffentlichen Gerichtssitzungen, gr. 8- 8 Ggr. geh. Wehrs, Notar, Unterricht, für Lchiibcsilzer im Königreiche Westphalen; die Allodiiication der Lehne betreffend, gr. 5. 3 Ggr. geh.

[Stück 3, Umschlag]

M a g a z i n für d a 8

- unä Criminal-Re

des Königreichs Westphalen.

Herausgegeben von G. H. O e s t e r 1 e y, Tribunal • Kichter au Güttingen#

Band III. Stück III.

G ö 11 ingen, bey Heinrich Dieterich I 8 I i.

[Stück 3, Titelblatt]

Magazin f ii r d a s Civil - unä Criminal-Recht des Königreichs Westphalen.

Herausgegeben von 6. H. Oesterley, Tribunal - ftichur zu GÖttingen.

Band III. Stuck III. « ' i wm'in-Tiira3FjraFasgS5R5gg:'i 1 • ■ '■ ■ Göttingen, bey Heinrich Dieterich. I 8 i I.

[Stück 3] Inhalt

Inhalt»

I. Abhandlungen. A. Ueber das Verfahren der Rechtsstreitigkeiten gegen Gemeinden, wenn der Präfecturrath der Gemeinde die Auctorieation zur Verthei* digung verweigert hat. Von ***. Seite 32t B. Bemerkungen über die Rechte der Stiefeltern, nach dem Code Napoleon. Von dem Herrn Tribunalrichter Dr. Spangenberg in Verden. 331 C. Ueber den Werth rechtlicher Gewohnheiten, nach dem C. N. Vom Herrn Tribunalrichter von Hartmann in Osnabrück. 336 D. Ueber die beiden wichtigen practischen Fragen: I. findet im westphalißchenCivilprocesse eine Abkürzung der gewöhnlichen Vorladung#* fristen nur in summarischen, oder in allen Sachen, im Falle einer rechtmäfsigen Ur- sache statt? und II. wird zur Abgabe eines Contumacialerkennt- nisses die Reproduction der Vorladungs- Urkunde erfordert, oder, mit anderen Wor- ten, mufs der der um ein Contumacialer- kenntnifs nachsuchende Anwald des Klä-

gers die gehörig geschehene Rehändigung der Klage und Vorladung, mittelst Vorle- gung der Vorladungs-Urkunde des Huis- eiers» bey seinem mündlichen Vortrage nothwendig beweisen? Von dem Herrn Tribunalspräsidenten Rosentbal in Verden. (Der Beschlufs im nächsten Stück.) Seite 542 E. Ist nachdem Code Napoleon bey den zur Erb- folge berufenen Seitenverwandten * welche weder Geschwister noch deren Descendenz sind, kein Unterschied zwischen voller und halber Geburt? Von Herrn H R. Brinkmann, aus Osterode. Student zu Göttingen* 359 F„ Ueber die zur Fassung eines Unheils erforder- liche Mehrheit der Stimmen. Zur Erläuterung des Art. 75 der westphälischen Procefs- Ord- nung. Von dem Herrn Friedensrichter Loeber in. Dransfeld. 39$ II. Auszüge aus französischen juristischen Zeit- schriften. Z7Z a) Abhandlung. Wie mufs ein Friedensrichter er- kennen , wenn mehrere Beklagte vorgeladen sind, und einer von ihnen nicht erscheint? 374 b) Rechtsfälle. III. Schreiben Sr. Excellenz des Herrn Justiz- Mini- sters an die Herrn Präsidenten und Procurato-

ren des Königs. 41g IV. Miscellen. Ueber das Ceremoniell in den Audienzen. 431 Anfragen. - 455 Archiv für die Gesetzgebung und Reform des ju- ristischen Studiums, von Nicolaus Thaddäeus Gönner. , 45^

Abhandlungen

Ueber das Verfahren der Rechtsstreitigkeiten gegen Gemeinden, wenn der Präfecturrath der Gemeinde die Auctorisation zur Vertheidigung verweigert hat

Abhandlungen. - ' A. Ueber das Verfahren bey Rechtsstreitigkei- ten gegen Gemeinden, wenn der Prä- fecturrath der Gemeinde die Auctorisa- tion zur' Verteidigung verweigert hat.

Bey dem Mangel einer bestimmten Vorschrift über die Frage: welche Form des gerichtlichen Verfahrens in dem Falle zu beobachten sey, wenn der Präfecturrath einer Gemeinde die Auctorisation zur Vertheidigung gegen die, wider sie anzustellende Klage verweigert hat; — ist es wohl am rathsam- sten, sich, so weit es nur irgend mit dem Zwecke des Königlichen Decretes vom n, März igog und dessen einzelnen Bestimmungen vereinbar ist, an die allgemeinen Vorschriften des Processes zu hal- ten, und nach ihnen das gerichtliche Verfahren in jenem Falle zu modificiren. Es ist ein allgemeiner, in unseren ganzen Pro- cesse herrschender, und selbst bey den schleunig« 111. Bd. III. St, X sten

Z22

sten Verhandlungen nicht aufser Acht zu lassender Grundsatz, daß der Richter nicht ungehört verur- theilen darf. Jede Verurtheilung einer Parthei er- fordert, dafs letztere wenigstens auf eine gesetzli- che Weise vorgeladen sey. Ausnahmen von dieser Regel kennt unser Pro- cefs nicht. Selbst in den einzelnen Fällen, wo auf einseitiges Ansuchen richterliche Verfügungen er- lassen werden, z. B. bey den verschiedenen .Arten der Sicherheits-Arreste, — ist immer nur von pro- visorischen Maafsregeln die Rede, welche auf die Entscheidung der Sache selbst durchaus keinen Ein- ftufs haben* welche durchaus keine Verurtheilung enthalten, sondern entweder durch eine vorherge- gangene Verurtheilung begründet werden, oder nur die Zwecklosigkeit des einzuleitenden gerichtlichen Verfahrens, und des zu erwürkenden Urtheils ver- hüten sollen. Auch das Königliche Decret vom n. März 1309 schreibt eine solche Ausnahm« von jenem proces- sualischen ersten Grundsätze nirgends ausdrücklich vor, —- und eben so wenig möchte sie wohl in demselben fiillschweigend enthalten seyn. Freilich soll nach Art?. 1. dieses Decretes keine Gemeinde, bey Strafe der Nichtigkeit des Verfahrens, ohne Auctorisation des Prafecturraths weder als Kläge- rin, noch als Verklagte in einen Rechtsstreit sich einlassen} —- und nach Art. g. soll die Verweige- rung

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rung der Auctorisation zugleich eine Anerkennung des dem Kläger zustehenden Rechts enthalten. Allein hieraus folgt noch nicht, dafs, um auf diese Aner- kennung eine gerichtliche Verurtheilung zu < rwür- ken, die Vorladung der Gemeinde vor das zustän- dige Gericht eine unnütze, und zwecklose Forma- lität $ey, von welcher sich der Kläger füglich dis- penriren könne, — und dafs das Gericht auf den einseitigen Antrag des Klägers, sofort zur Verur- theilung der Gemeinde schreiten müsse. Das Ge- richt mufs sich bey dieser wie bey jeder anderen Klage, nach den Vorschriften des bürgerlichen Pro- cesses richten, welcher ihm die Formen vorzeichnet, die es bey seinem Verfahren, und den abzugebenden Erkenntnissen zu beobachten hat; — und jeder, der bey einem Gerichte seinen Anspruch wider sei- nen Gegner geltend machen will, mufs sich die- sen Formen, als der Bedingung, von welcher die Verfolgung seines Rechts abhängig gemacht ist, unterwerfen. Der Beschluss des Präfecturraths, worin die Ver- weigerung der Auctorisation, und mit ihr die An- erkennung des dem Kläger zustehenden Rechts ent- halten ist, wird zwar dem Kläger die gerichtliche Verfolgung seines Rechts aufscrordentlich erleich- tern; er wird auf den Grund dieser Anerkennung einer schnellen Verurtheilung seines Gegners ent- gegensehen können; allein von der Anwendung der X 2 proces-

324

processualischen Formen, insbesondere von der Vor- ladung der verklagten Gemeinde zur Anhörung ei- nes wider sie auszuwirkenden Erkenntnisses wird er dadurch nicht befreyet werden. Der Grund, dafs ihm die Gemeinde jetzt sein Recht nicht wei- ter bestreiten kann , dürfte auf keine Weise hinrei- chend um ihn der Vorladung zu überheben, da es. bekanntlich mehrere Fälle giebt, wo das verlangte Recht an sich nicht zu bestreiten steht, und wo demungeachtet der Verurtheilung des Verpflichteten eine förmliche Klage und Vorladung vorangehen mufs. Man denke nur an Verbindlichkeiten , die durch öffentliche Urkunden anerkannt sind, und gegen die nach Art. 1319. des Nap. Gesetzb. keine Einwendungen, aufser der, einer Verfälschung oder Unächtheit der Urkunde, statt finden. Welches Ge- richt würde sich einfallen lassen, den Aussteller einer solchen Urkunde, auf deren Vorlegung, und ohne dafs jener in den processualischen Formen vor Gericht gefordert wäre, sofort zu verurtheilen ? — Nun soll aber nach dem König!. Decrete vom 11. März 1909 Art. 8- die Verweigerung der Aucto- risation nichts weiter, als Anerkennung des dem Kläger zustehenden Rechts, — nicht aber Verur- theilung der Gemeinde seyn, welche bekanntlich in solchen Privatsachen nur durch eine richterliche Behörde geschehen kann.

Ein

Ein anderer Grund, welcher gegen die Vorla- dung der Gemeinde angeführt werden könnte, dafs sie nehmlich eine zwecklose und unnütze Maafsre- gel sey, weil der Gemeinde durch die Verweige- - rung der Auctorisation zugleich die Erlaubnifs ver- sagt sey, sich auf die erhobene Klage einzulassen,— möchte bey näherer Prüfung auch wohl nicht von solcher Erheblichkeit sich •zeigen, um seinethalberi eine Ausnahme von der Regel zulassen zu müssen. Der Zweck der Vorladung geht nicht gerade dahin, dafs der Verklagte sich gegen die Klage verteidi- gen solle, (in manchen Fällen, z. B. bey unzwei- felhaften Schuldforderungen ist eine solche Vertei- digung nicht einmahl denkbar) sondern, dafs er seine Verurtheilung, oder die gerichtliche Anerken- nung des seinem Gegner zustehenden Rechts an- höre; wobey ihm nur Gelegenheit gegeben wird, seine etwaige Verteidigung gegen die Klage vor- zubringen. Der Französische Procefs so wenig, als der Westphälische verlangen eine Aufforderung des Verklagten zur Verteidigung, welche in der That auch wenig Zutrauen des Klägers zu seiner Sache verraten würde; sie fordern nur, dafs der Kläger dem Verklagten die Frist anzeige, binnen welcher er vor Gericht erscheinen, und wie die Westphälische Procefsordnung vorschreibt, einen Anwaid bestellen müsse, wenn er nicht wolle, dafs ohne

ALS ohne Rücksicht auf seine etwaige Vertheidigung, ein Erkenntnifs gegen ihn abgegeben werde. Warum sollte denn eine solche Aufforderung zur Anhörung eines verurtheilenden Erkenntnisses nicht auch an eine Gemeinde geschehen können, wel- cher der Präfecturrath die Auctorisation zur Be- streitung der Klage verweigert hat? — Ist es nicht •vielmehr vorteilhaft für sie, dass sie diese Vorla- dung erhalte, damit sie, durch frey willige Leistung des Schuldigen die Kosten eines gerichtlichen Er- kenntnisses erspare? — Welches Gesetz giebt dem Kläger, giebt dem Gerichte das Recht, sich bey je- ner Verweigerung der Auctorisation über den er- sten Grundsatz unseres Processes hinwegzusetzen? —- Man beruft sich zwar auf die Analogie der Art. 168 und 22Z. des Codex der Militair-Conscription, welche in einem ganz ähnlichen Falle, zur Verur- theilung der widerspenstigen Conscribirten oder ihrer Eltern durch die Tribunale, die Vorladung dieser Personen nicht erforderten. Allein eines Theilä läfst sich das durch besondere Gesetze regu- lirte Verfahren gegen widerspenstige Conscribirte, wobey das Interesse des Staats die möglichste Rasch- heit und die Vermeidung aller aufserwesentlichen. Formalitäten erheischt, — mit dem Verfahren im Civilprocesse über die Privatrechte der Partheien nicht in Vergleich stellen, noch weniger eine Fol- gerung aus jenem auf dieses ziehen; — und andern Theils

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Theils hat es auch mit den Erkenntnissen gegen die widerspenstigen Conscribirten eine ganz andere Bewandtnifs, als mit denen gegen Gemeinden* In jenem Falle mufs der Recrutirungs Capitain bey dem Präfecten eine förmliche schriftliche Klage wi- der die Conscribirten führen; er mufs diese Klage mit den erforderlichen Beweisen unterstützen, wor- auf der Präfect die angegebenen Conscribirten für widerspenstig erklärt, und von dem Präfecturrathe dessen Gutachten über den Betrag der Geldbufse einzieht, welche von dem Tribunale weder erhöhet, Hoch vermindert werden kann. (Art. 166. 167. und L2Z. des Militair* Codex). Hier ist also in derThat schon eine wahre V'erurtheilung der widerspensti- gen Conscribirten durch den Präfecten und den Prä- fecturrath, nach vorgängiger Untersuchung der Sache, geschehen; und hier läuft das ganze Geschäft des Tribunals nur darauf hinaus, jene Verurthei- lung für executorisch zu erklären, worüber den Gerichten durch eine besondere Instruction des Ju- stiz-Ministers das Nähere vorgeschrieben ist. Ganz anders verhält sich aber die Sache bey dem Processe, welcher gegen eine Gemeinde angestellt werden soll. Hier soll durch das angeordnete vor- läufige Verfahren bey dem Präfecturrathe nur ver- hütet werden, dafs die Gemeinde nicht in unnütze oder frivole Processe sich einlasse, dafs sie ihnen nicht unbedachtsamer Weise ihr Vermögen opfere. Zu

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Zu dem Ende soll der Präfecturrath die Sache ge* jiau prüfen, und, wenn er sich von der Nichtig* heit des Widerspruchs der Gemeinde überzeugt hält, ihr die Auctorisation zur Vertheidignng verweigern. Diese Verweigerung mufs dann den Gerichten für Anerkennung des vom Kläger verlangten Rechts gelten, und sie dürfen jetzt kein Bedenken tragen, die Gemeinde, ohne weitern Beweis vom Kläger zu verlangen, unbedingt schuldig zu verurtheilen, vorausgesetzt, dafs die Klage mit der dem Präfecten überreichten Darstellung der Klagegründe und dem Beschlüsse des , Präfecturraths übereinstimmt.- Dieser Fall ist doch wohl von dem vorigen wesent- lich verschieden, l’n jenem handelt der Präfectur- rath in der That als Richter, er verurtheilt den An- geschuldigten , und dieses sein Urtheil wird nur vom Tribunale mit der executorischen Clausel ver- sehen; in letzterem Falle hingegen verwaltet er mehr ein vormundschaftliches, als ein richterliches Amt; er untersagt nur der, seiner Vorsorge anver- traueten Gemeinde, sich in einen Rechtsstreit ein- zulassen, dessen ungünstiger Ausgang für sie nicht zweifelhaft seyn kann; er entscheidet aber in der Sache selbst nicht, sondern überlässt es- dem Klä- ger, auf den Grund der verweigerten Auctorisation, sein Recht bey der competenten richterlichen Be- hörde geltend zu machen.— Was würde es auch helfen können, eine solche Verweigerung, welche keine

529 keine Verurteilung enthält, für executorisch er- klären zu lassen; welche Schwierigkeiten würde nicht die Vollziehung einer solchen Urkunde dar- bieten, die nichts weiter sagt, als dafs die Gemeinde keinen Procefs mit dem Kläger über das streitige Recht führen soll. Dafs aber die Vorladung der Gemeinde defswe- gen unnütz und zwecklos sey, weil sie sich, gerade der verweigerten Auctorisation halber, auf die Klage nicht einlassen dürfe, dagegen möchte sich bey nä- herer Prüfung auch noch Manches einwenden las- sen. Nicht immer sind die dem Präfecten misge- teilten Klagegründe und der darauf erlassene Be« schlufs des Präfecturraths von der Beschaffenheit, dafs der Richter die Ansprüche des Klägers vollstän- dig und genau daraus zu beurteilen im Stande wäre. Oft ist die Sache erst durch die Untersuchung des Präfecturraths gehörig aufgeklärt, und es wer- den dann zuweilen in dem Beschlüsse Thatum- stände vorausgesetzt, über welche der Richter bey dem Mangel 3er vorhergegangenen Verhandlungen nicht so bestimmt urteilen kann, um mit Gewiss- heit annehmen zu dürfen, dafs das der Klage zum Grunde gelegte Factum durchgehends richtig sey. In diesem Falle ist es gewifs von Nutzen, wenn der Gemeinde durch die Vorladung die Klage mit- getheilt wird; sie erhält dann Gelegenheit, die factischen Unrichtigkeiten derselben zu rügen, und erfor-

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erforderlichen Falls dem Präfecten davon Anzeige zu thun, um sich eine bestimmtere Erklärung über die Meinung des Präfecturraths zu verschaffen. Aüfserdem lassen sich auch Einreden denken, welche die Gemeinde selbst dann haben könnte,

wenn das gegenseitige Recht an sich noch so deut- lich anerkannt wäre, z. B. die Einrede der Zahlung oder Compensation, wenn der Gegenstand der Klage eine Geldfotderung beträfe. Sollte sie mit diesen Einreden nicht gehört werden müssen, wenn sie selbige sogleich klar zu machen im Stande wäre? Mir scheint es daher, bis zu einer höheren Ent- scheidung, nicht nur den Vorschriften unserer bür- gerlichen Procefsordnung angemessen, sondern zur Verhütung aller Weitläufigkeiten und Oppositio- nen bey der künftigen Vollziehung des Erkenntnis- ses selbst nothwendig zu seyn, dafs die Gemeinde, auch wenn ihr die Auctorisation zur Vertheidigung verweigert ist, zur Anhörung eines condemnatori« sehen Urlheils nach den Vorschriften der Procefs- ordnung vorgeladen werde. Der Kläger und der Richter wird auf diese Weise immer den sichersten Weg gehen.

Bemerkungen über die Rechte der Stiefeltern, nach dem Code Napoléon Von dem Herrn Tribunalrichter Dr. Spangenberg in Verden

53i

memgr^VJSy.'-j ^;/a*JiiEnä8&öfcw.i

B. Bemerkungen über die Rechte der Stiefeltern nach* dem Code Napole'on. Von dem Herrn Tribtmalsrichter Dr. Spangenberg in Verden/ Die Frage, welche Rechte die Stiefeltern über die ihnen zugebrachten Rinder, nach dem Code Na- poleon haben, verdiente wohl eine genauere Prüfung. Vielleicht wird diese durch folgende Bemer- ltungcn , die meine Dienstgeschäfte veranlasst«», vorbereitet, und ich wage es daher, dieselben Be- huf dieses Entzwecks öffentlich mitzutheilen. Bekanntlich enthält der Code über die Wirkun- gen einer zweyten Ehe in Betreff des dem zweyten Ehegatten zugebrachten Kinder, an deren Erzeu- gung er keinen Theil hatte, durchaus keine Ver- fügung. Doch scheint cs mir, dafs aus dem Art. 396 desselben sich einige anwendbare Sätze ablei- ten lassen. Dieser Artikel verfügt nämlich in Hinsicht der Mutter, die zur zweyten Ehe schreitet, fol- gendes : “Wenn

“Wenn der gehörig zusammenberufene Fa- milienrath die Vormundschaft der Mutter überläfst, so mufs er ihr nothwendig den zweyten Ehemann, als Mitvormund i) hey- ordnen, und dieser wird alsdann für die nach der Heirath eingeführte Verwaltung solidarisch mit seiner Ehefrau verant- wortlich.” Hieraus folgt: dafs sich in diesem Falle der zweyte Ehe- mann völlig als Vormund verhält, und da- her nur die Rechte über die ihm zugebrach- ten Kinder hat, welche ein jeder anderer Vormund hat. Er mufs daher mit der Mutter nur die Vormund- Schaftshandlungen gemeinschaftlich übernehmen; bann aber auf keine Weise auf die Rechte der elter- lichen Gewalt Anspruch machen, die der Mutter als Mutterzustehen, ob sie gleich bey ihr, mit den Vormundschaftshandlungen coincidiren. Er hat daher nicht das Recht, der Einwilligung in die Ehe, oder das Recht, eine ehrerbietige An- frage ■ J) Dieses ist der einzige Fall, wo von einem Mitvor- . mund (co-tuteur) die Rede ist. Der Appellations- hof zu Paris entschied jedoch, dafs ein Vater zwey Vormünder, einen für die Person, und den andern für das Vermögen des Kindes ernennen könne, und hezog sich defshalb auf die Analogie des Art. zAi. S. Lassaulx Journal I. 6. S. 221 fgg.

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frage zu fordern, nicht das Recht, das Kind ein- sperren zu lasen, oder den -Nießbrauch an dem Ver- mögen des Kindes zu verlangen; nie ein Erbrecht, sondern nur die Verwaltungs- und andere Rechte, welche ein Vormund über seinen Pupillen hat. Er ist nur Mitvormund, nicht Gegenvormund ; stirbt mithin die Mutter, so 'hört er ipso iure auf, Vormund zu seyn, ob es gleich dem Familien Vor- mund unbenommen bleibt, ihn als Dativvormund von neuem zu ernennen 2). ' Dann verhält er sich vollends nur als ein solcher Dativvormund, und hat dieselben Excusationen, wie derselbe, z. B. wenn sich innerhalb vier Myriameter fähige Ver- wandte, oder Verschwägerte des Pupillen befinden. Auch tritt der Art. 435 nicht bey ihm ein , dafs er eine zweyte Vormundschaft Ausschlagen könne, wel- ches Recht der Vater hat, der schon eine Vormund- schaft hat, und zu keiner zvveyten gezwungen wer- den kann, die über seine Kinder ausgenommen. Er ist aber wirklicher Vormund, nicht blofser Beystand, den der Vater der überlebenden Mutter als Vormünderin, zuordnen kann; er hat daher das Recht zu allen und jeden Vormundschaftshandlun- gen zu concurriren, welche die Mutter als Vormün- derin, vorzunehmen berechtigt ist. Wie a) Arg. Art. 400. 8. auch Delvincou rt Institutes. T. I. p. zu. not. 4.

354

Wie aber, wenn er mit der Mutter bey einer solchen Vormundschaftshandlung verschiedener Meinung ist? — Dann, sollte ich denken, müfste die Meinung der Mutter Vorgehen, deren Liebe für ihre Kinder, der reiferen Erfahrung des Mannes vor* zuziehen ist, besonders, da uns eine traurige Er- fahrung lehrt, dafs die Erzeugung eigener Kinder eine Kälte, ja oft Hafs gegen die zugebrachten Kin- der bewirkt, und die wenigen ehrenvollen Aus- nahmen keine Abweichung von dieser Maxime er- lauben. Diese Sätze lassen sich, meines Erachtens aus dem Art. 396. für den Fall ableiten, wenn die Mut- ter zur zweyten Ehe schreitet, oder, wenn ein Stief- vater vorhanden ist. Wie aber, wenn der Vater zur zweyten Ehe schreitet, und eine Stiefmutter für die Kinder entsteht? Da dieser durch kein Gesetz, eine Mitwirkung bey der Vormundschaft zugestanden wird, so folgt daraus, dafs sie sich nur völlig als fremde Person für die Kinder verhalte. Sie kann daher, während der Lebzeiten des Mannes weder elterliche, noch vormundschaftliche Hechte erhalten; auch nach dem Tode desselben unter keiner Bedingung Vormünderin werden, da die Frauenzimmer, ausgenommen Mütter und Grofs* mutter, zur Vormundschaft durchaus unfähig sind,

335 sind, und sie sich in keinem Falle als Mutter verhält. Noch weniger kann sie, nach dem Tode des Ehe- manns, verlangendafs die Kinder znr Eingehung einer Ehe ihre Einwilligung, oder ihren Rath er- bitten sollen; sie kann keinen Nießbrauch an dem Vermögen des Kindes verlangen, u. f. w. Als Schlufs dieser Bemerkungen, rufe ich meinen Lesern nur noch den hierher gehörigen Art. 1093 des C. N. ins Gedächtnifs zurück: “Wenn ein Ehegatte, .es, sey der Mann,.oder die Frau, zur zweyten, oder weiteren Ehe schrei- tet, so kann er, im Falle Kinder aus einer vorherigen Ehe vorhanden sind, seinem neuen Ehegatten nicht mehr geben, als der Aut heil des am wenigsten begünstigten ehelichen Kin- des beträgt; auch dürfen in keinem Falle der- gleichen Schenkungen ein Viertheil des Ver- mögens übersteigen.” — —

Ueber den Werth rechtlicher Gewohnheiten, nach dem C. N. Vom Herrn Tribunalrichter von Hartmann in Osnabrück

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C. , . Ueber denWerth rechtlicher. Gewohnheiten nach dem C. N. Vom : Herrn Tribunalsrichter von Hartmann in Osnabrück.

Der C. N. stellt nirgends ein Princip zur Beur- theilung des Werthes rechtlicher Gewohnheiten auf; er bestimmt nirgends, ob und unter welchen Be- dingungen sich ein Gewohnheitsrecht, das in der römischen und deutschen Legislation eine so be- deutende Bolle spielte, bilden kann. Inzwischen liegen die Gründe, aus welchen die früheren Gesetzgeber rechtlichen Gewohnheiten den Gbarakter verbindlicher Normen ertheilten, tief im Wesen der Dinge, und der Natur des gesellschaft- lichen Vereins. Wenn längere Leit hindurch in Ab- sicht eines Gegenstandes, wo der positive Codex das Volk verlässt, eine gewisse Handlungsnorm, gewisse Principien als verbindlich betrachtet und beobachtet sind, (wovon sich gewöhnlich der Grund in nationaler Ansichts- und Handlungsweise oder in besondern örtlichen Verhältnissen Nachweisen lässt,) so bildet sich daraus eine gegründete Erwar- tung,

337

lang, dafs die nach dieser Norm vorgenommenen Handlungen den beabsichtigten rechtlichen Effect haben, dafs künftige Ereignisse nach den bisher be- folgten Principien werden beurtheilt werden , weil jeder voraussetzen mufs, dafs die bisherige Maxime auf zureichenden Gründen beruhe. Diese Erwar- tung täuschen, hiefse das Eigenthum unsicher, und die Operationen der Bürger schwankend machen, mithin gegen den Staatszweck verstofsen, welcher die Sicherung des erwarteten Erfolgs des gesell- schaftlichen Verkehrs, und bürgerlicher Combina- tionen beabsichtiget. Es ist daher eine interessante' und verdienst- liche Aufgabe für die Jurisprudenz, zu untersuchen, ob hierin unserer Gesetzgebung eine wirkliche oder nur scheinbare Lücke sey. Die Aufgabe stellt sich unter einem doppelten Gesichtspuncte dar; I. sofern von Gewohnheiten die Rede ist, die sich schon vor Einführung des C. N. gebildet haben, oder aber II. von solchen, die erst unter der Herrschaft des- selben entstehen mögten. ad I. In Ansehung der ersten ist die Frage in Westphalen keinen Schwierigkeiten unterwor- fen. Denn da der §. III. des Publicationspa- tents vom sr. Sept. rgog die allgemeinen oder örtlichen Gewohnheiten nur in Ansehung der* UL Bd. III. St. Y jenigen

333 jenigen Gegenstände, worüber das neue Gesetz- buch Verfügungen enthält, aufhebt, so blei- ben alle Rechtsgewohnheiten , welche nicht unter diese Categorie passen, in ihrer vorigen Kraft. Ich beziehe mich defshalb auf eine neuerliche Abhandlung des Hrn. Prof. Wlackcl- dey *), welche eben so scharfsinnig als be- friedigend eine Theorie entwickelt, welche einesTheils die Eigenschaft des C* N. als eines allgemeinen Gesetzbuchs gehörig heranshebt, und uns auf der andern Seite vor einer Pvechts- anarchie sichert, welche schon der Gerichts- hof von Montpellier fürchtete, und seine Be- sorgnisse in den merkwürdigen Worten nie- derlegte2); . Ouel serait enfin Je regulateur de cette juris- prudence disparate, qui devroit se composer de jugements non sujets ä cassation, puisqu’ils reposeroient sur des principes indetermines d’e- quite, sur des usages ragues, sur des idees lo- giciennes, et pour tout dire dans un mot sur parbitraire etc, ad II. In Beziehung auf die neu entstehenden Gewohnheiten zerfällt unsere Frage in zwey Unterabtheilungen, je nachdem entweder A.

*) Magazin Band II. Heft IV* Ä) Analyse des observationö des coura d’appel etc.

339

~-/Af von'Solchen Gewohnheiten die. Rede ist, wel- che den im C. N. gemachten Bestimmungenent- . - gegenlaufen, (Consuetudo contra Legem), oder B. von solchen die sich inliinsicbt einer solchen --‘../Materie bilden, vibei: welcherim .C. N. keine Bestimmungen vorhanden sind, (Consuetudo praeter Legem). . . .. v Zu Den ersteren wild ohne .Bedenken alle .... ; Gültigkeit abzusprechen seyn, .weil eine _ solche Gültigkeit »mit äej Natur unserer Ge- ,, k f setze im Widerspruche steht. Wenn die Römer solche --Gewohnheiten anerkannten, . t , so beruhete dieses- auf der/Ligenthiinjlich^ keit ihrer Verfassung, nach welcher da* . - - ^ Gericht vor dem mit der legislati ven Gewalt .. bekleideten Volke gehalten wurde, und wo f /man späterhin selbst die Imperatoren mit , .Schlichtung, von lU^chtshändeln beschäftiget ; r sah, und wo also das bey uns ganz unver- ( ; _ kennbare Princip .gelten konnte; Quid in- terest, suffragio, populus voluntatem suam. . .declaret, an rebas ipsis et factis? 3) Dagegen, werden Zu B. Gewohnheiten, welche sich in Absicht solcher Materien bilden , worüber der G. N\ keine Verfügungen enthält, als verbind- lich anerkannt werden müssen 5 denn

3) L. 3 2 . §. 1. ff. de Legibus*

Y L

340

j) eben, weil der 6. N. keine Principien in Hin* sicht dieses Gegenstandes angiebt, müssen die . Bestimmungen, welche uns das römische Recht in so schöner und reicher Fülle dar- bietet, als verbindlich betrachtet Werden* Dieses kann um sö weniger einem Bedenken unter- worfen seyn, da ö) der C. N. an mehreren Stellen , in solchen Ma- terien, Wö die Anwendung eines allgemeinen Grundsatzes von Örtlichen Verhältnissen ab- zuhängen schien, auf den Orlsgebraüch ohne Unterschied, ob sich derselbe vor oder unter der Herrschaft desselben gebildet hat, verwei- set, z. B. Art. 665. 671. 674. 1135. 1736. 1754. 175g., und dadurch stillschweigend die Ma- xime billiget, welche der Anerkennung von Gewohnheitsrechten inf Allgemeinen zum Grunde liegt. Ein vorzüglich wichtiger Be- stätigungsgrund dieser Meinung liegt endlich 3) darin, dafs in dem livre preliminaire des für die Dogmatik des Rechts so wichtigen projet du Code civil ziemlich die römischen Grund- sätze von dem Gewohnheitsrechte aufgenom- men waren, dieses livre preliminaire, wel- ches Male ville mit Recht ein beau fron- tispice nennt, aber bekanntlich nicht als un- richtige sondern nur als überfiüfsig verworfen wurde, wodurch die Harmonie der Ansichten der französischen Gesetzgeber mit dem römi?

sehen Rechte in Beziehung auf das Gewöhn* heitsrecht hinreichend bezeichnet werden. Wenn Zachariä 4) für die entgegengesetzte Meinung das Argum. Art. 5. allegirt, so involvirt das eine argumentatio de diversis ad diversa, da dieser Art, dem Richter verbietet, den Sinn der Ge- setze durch so genannte arrets de regiement zu fixi- ren, welches ganz davon verschieden ist, wenn er bey einem Gegenstände, worüber der Code schweigt, ein Gewohnheitsrecht anerkennt. A) Handbuch des französ. Civ, Rechts pag. X.

Ueber die beiden wichtigen practischen Fragen: I. findet im westphälischen Civilprocesse eine Abkürzung der gewöhnlichen Vorladungsfristen nur in summarischen, oder in allen Sachen, im Falle einer rechtmässigen Ursache statt? und II. wird zur Abgabe eines Contumacialerkenntnisses die Reproduction der Vorladungs-Urkunde erfordert, oder, mit anderen Worten, muss der der um ein Contumacialerkenntniss nachsuchende Anwald des Klägers die gehörig geschehene Behändigung der Klage und Vorladung, mittelst Vorlegung der Vorladungs - Urkunde des Huissiers, bey seinem mündlichen Vortrage nothwendig beweisen? (Der Beschluss im nächsten Stück) Von dem Herrn Tribunalspräsidenten Rosenthal in Verden

34»

. - ... d. : ^ - lieber die beiden wichtigen practischen Fragen .* I. findet im westphälischen . Civilprocesse eine• Mbhiirzim g der gewöhnlichen Vorladungsfei- sten nur in summarischen, oder in allen Sachen, im Falle einer rechtmäfsigen Ursache Statt ? ' . . . . . : , ■ • und ... . . II. wird' zur Abgabe eines Covt iimacial erkenn l- nisses die Reproduction der Vorladungs - Ur- hunde erfordert, oder, mit anderen IVorten, mujs der um ein C'mtumacidlerkenntn fs nach- suchende Auwald des Klägers die gehörig ge- schehene Behändigung der Klage und Vorla- dung, mittelst Vorlegung der Vorladungs- Urkunde des fluissiers, bey seinem mündlichen Vor trage iiothwerulig beweisen9 Von dem Herrn, Tribunalspräsidenten Rosenthal in Verden. Der Herr Tribunalrichter Oes terley x) behaup- tete in seiner Erläuterung der. weltphälischen bür- x) Mit Vergnügen habe ich, dem Verlangen des Herrn Verfassers gemäfs, diesen Aufsatz abdrueben lassen; die andere Hälfte soll in dem nächsten Hefte er- scheinen. Uebrigens überlasse ich mit dem Herrn

343'

gerlichen Proc. Ordn. Theil I. S.T7. Z. 4. und f. (iste Auflage.) “Dafs der Art. 34. der Proc. Ordn. blofs in summarischen Sachen Anwendung finden könne) weil sonst ein Widerspruch zwi- schen demselben und den vorhergehenden Verfügungen, vorzüglich dem Lüsten Art., entstehen würde.” Desgleichen stellte derselbe ebendaselbst 8.24. Notag, den Grundsatz auf: “dafs die Beproduction der Vorladungs- Urkunde in dem Gesetze zur stillschweigend nothwendigen Bedingung des auszuspre- chenden Contiunacialerkeftntnisses gemacht worden sey.” Diese beiden Thesen glaubte ich, in meinem Handbuche über den westphäfischen Civilprocefs B.I. 8.563. Nr. I. und S. 571. Nr. III., durch die daselbst angeführten Gründe an fechten zu müssen. Der Herr Tribunalrichter Oesterley hat hierauf Gelegenheit genommen, im III; und letzten Theile seiner practischen Erläuterung S. 320. und S. 526. die Verfasser gern die Entscheidung der Sache dem juristischen Publilium, da ich auch jetzt, nach wiederhülilter reifer Prüfung, von meiner Theorie, welche auch in der neuen Auflage meiner practi- schen Erlänt. Th. 1, S. 47 ff. und 382. vorgetragen ist, nicht abgehen bann.

n. h.

344

die obigen Thesenabermahls zu verteidigen, und meine dagegen erregten Zweifel zu beseitigen. Da der Ute und letzte, in zwey besonderen Hauptabtheilungen erschienene Band meines Hand- buchs über den vvestphälischen Civilprocefs, zur Zeit der Herausgabe jenes letzten Theils, bereits dem Drucke übergeben, und das ganze Werk ge- schlossen war; so blieb mir nichts weiter übrig, als in der Vorrede zum Anhänge der Ilten Haupt- abtheilung des Ilten Bandes jene Replik nur zu be- rühren,, und darüber mir die Mittheilung meiner Gedanken in dem bekannten Magazine des Herrn Tribunalrichters Oesterley vorzubehalten. Von diesem Vorbehalte darf ich, gestützt auf das rühm- liche, nachahmungs werte ßeyspiel, welches der Herausgeber, besonders in seinem Magazine B. II. Heftl. Nr. I. Iit. B. S. 23, durch Aufnahme eines gegen seine Ansichten über den Lauf der Beweis- nnd Gegenbeweisfristen gerichteten Aufsatzes ge- geben hat, in der zuversichtlichen Hoffnung jetzt Gebrauch machen, dafs derselbe diesem letzten Worte über jene wichtige, practische Materie, in seinem Magazine gleichfalls einen Platz anweisen werde, um alsdann — wenn der Herr Herausgeber seiner Leits darauf etwas zu erwiedern nicht nötliig findet — die Acten als spruchreif dem unparteii- schen Publikum zur Beurteilung vorlegen zu können.

- Da dieser Richter an die Strenge der Procefs- Ordnung, nach welcher der Rechtsstreit, mit der Replik in der Regel geschlossen seyn soll, nicht gebunden ist, der HerrTribnnalrichter Oesterley auch noch manches, was auf meiner Seite einer Er- wiederung zu bedürfen scheint, zuletzt angeführt hat; so wird er so wenig, als das richtende sach- kundige Publikum mir hierzu die Erlaubnifs ver- sagen. Zuvörderst bemerke ich, dafslch mich einer aus- drücklichen Anführung der Oesterleyschen Grün- de zu enthalten brauche, da das urtheilende gelehrte Tribunal, vor Abgabe eines Unheils die Acten lesen mufs, mithin die Oesterleyschen und meine Gründe selbst Nachlesen kann ; wodurch sie alsdann ohne- hin von ihrer Stärke desto weniger verlieren wer- den. So viel zur Geschichte und Veranlassung dieses, ganz in den Schranken der Anständigkeit, Bescheidenheit und wechselseitigen Achtung ge- führten und jetzt fortgesetzten literarischen Streits. Was nun die beiden Fragen selbst und zwar zu- vörderst die ad I aufgeworfene betrifft; so haben mich die Ge- gengründe des Herrn Herausgebers nicht bewe- gen können, meine entgegensetzte Meinung zu verlassen oder abzuändern. Bey der ersten Pflicht eines seinem Fache völlig ergebenen Rechtsge- lehrten, das Quellenstudium der Auctorität der Meinun-

346

Meinungen und des blofsen Gerichtsgebrauches, der sich ohnehin über obige Fragen noch nicht gehörig gebildet hat, stets vorzuziehen, will ich zuerst die Gesetze selbst reden lassen, dann aber die Meinungen der Schriftsteller anführen, um meine Behauptung: “dafsin allen“1) Sachen, ohne Unterschied der Procefs-Art, die Abkürzung der gewöhn- lichen Formen und Fristen statt finden kann,” ins Licht stellen zu können; wobey ich mich, zur besseren und richtigeren Uebersicht, der ge- wöhnlichen Unterscheidungszeichen bedienen will. Es verordnet i) der L2ste Artikel der Frocefsordnung: ‘‘die gewöhnliche Vorladungsfrist für dieje- nigen, welche im Königreiche ihren Wohn- sitz haben, ist vierzehn Tage. Doch kann in eiligen Fällen der Präsident auf eine bey ihm eingereichte Bittschrift verfügen, dafs s) Ich habe ja nie hiervon das Gegentheil behauptet, sondern nur den Satz aufgestellt, dafs in allen ei- ligen Sachen die Vorladungsfrist abgekürzt werden > könne; dafs alle eilige Sachen nach dem Art. 337. Absch. 5. summarisch behandelt werden sollen, und dafs folglich nur in summarischen Sachen die Ab- kürzung statt findet.

D. Zf.

ZM dafs inv der Vorladung eine kürzere Frist bestimmt werde.” * Diese Vorschrift ist sowohl wegen der gesetz- lichen Frist, als auch wegen der dem Präsidenten erlaubten Abkürzung, völlig und ganz alige- 'mein, und nicht entfernt wird ein Unterschied zwischen dem summarischen und ordentlichen Processe berührt. Wo nun aber das Gesetz nicht unterscheidet, da darf auch der Ausleger und Richter keinen Unterschied machen, ohne dem Gesetze Gewalt anzuihun, a) Der Art. 34. der -Procefsot dnung beziehet sich offenbar auf.diesen «jcstenArt., wenn er einer kürzeren, als der gesetzlichen , nur im letzteren Art. vorgescliriebenen Frist erwähnt. 3) Die Art. 33. 35. bis 40. und 103. der Procefsordn. beziehen sich gleichfalls auf die Art. 22. und 34. Alle diese Art. stehen mit einander in der ge- nauesten, innigsten Verbindung, da alsdann, wenn die ordentliche Frist eintiitt, der Art. 22., wenn aber die abgekürzte eintrilt, theils dieser, und zwar wegen der darin ertheilten Erlaubuifs, theils auch der Art. 34. seine Anwendung finden mufs, und der Eiuflufs dieser Art. 22. und 34. auf die Art. 33. 35. bis 40. und 103. der Procefs- ordn. nicht zu verkennen stehet.

348

4) Die Art. 33. und 34. befinden sich gerade in der Lehre von dem ordentlichen Tribunalsprocesse, und gleichwohl wird im 34. Art, von einer Frist- abkürzung, im deutlichen unverkennbaren Be- zug auf den 22, Art, geredet, 5) Auch im summarischen Processe, wovon die Art. 337. und f. handeln, kann die zur Anwalds- bestellung gestattete Frist gleichfalls abgekürzt und- von dem Beklagten, im Falle des 34. Art., der Anwald vor Gericht bestellt werden. 6) Dadurch aber, dafs im Processe die gewöhnliche Form und,Frist abgekürzt ist, wird die ganze Sache nicht summarisch, sondern sie behält ihren Haupt-Charakter bey, und gewinnt nur einen etwas schnelleren Gang. Nur scheinbar kann der Art. 337. im 4ten Abschnitte entgegen gesetzt werden, weil hier der Grund des summarischen Processes in der Natur und Eigenschaft der Sache selbst liegt, z. B. in der Loslassung der wegen Schulden verhafteten Personen; wie auch die übri- gen gesetzlich angeführten Beyspiele unverkenn- bar beweisen. Hiervon ist der im 22. Art. der Proc. Ordn. berührte Fall, wo der Grund eines schnelleren Verfahrens, als des gewöhnlichen, außerhalb der Sache, z. B. in einigen, dieselbe - begleitenden Nebenumständen liegt, völlig ver- schieden. Darum heifst es im 22. Art.

"dafs

349

“dafs die gesetzliche Frist, wegen eines ce'- le'rite erfordernden Falles abgekürzt wer- den könne." nicht aber - udafs dieses nur erlaubt sey, wenn die <Sa- che selbst zu den eiligen gehörte,” wie der 337. Art. im Hten Abschnitte deutlich vor- aussetzt. Ohnehin kann auch ein besonderer, eine an sich eilige,‘ also summarische, Sache begleiten- den Umstand, nach Art. 22., zur Abkürzung der »^tägigen Frist berechtigen. Mari denke sich nur, zur Erläuterung dieser Sätze, folgende Fälle: Es hat jemand eine in den ordentlichen Procefs gehö- rige, z. B. eine durch keine unbestrittene Urkunde unterstützte, über 1000 Franken betragende Klage. Der Schuldner fängt an, sein Vermögen zu ver- schleudern, und der Kläger läuft Gefahr, bey dem Ablaufe der gewöhnlichen, zur An Waldsbestellung, Verhandlung der ExCeptionS - und Replikschrift versta'tteten Fristen, welche, wenn alle Sätze ver- handelt werden sollen, sechs Wochen, wenn aber der Kläger auf seine Replik verzichten will, nur vier Wochen ausmachen, seinen Anspruch zu verlieren. Eine Abkürzung jener Frist aber lafst ihn hof- fen , seine Sache noch zeitig entschieden und das Erkenntnifs vollzogen zu sehen.

Warum

35° Warum sollte nun der Präsident nach Art. öö. und 34., die Fristen und Formen nicht abkürzen und z. B. auf 24 Stunden, 2, 3 bis-4 Tage u.s.w* zu jeder einzelnen Handlung herabsetzen kön- nen? 3) Liegt nicht dieses Verfahren in den Graden der Eil einer Lache und ganz im Geiste des Gesetzes? Ferner es ist jemand Schulden wegen verhaftet, und er sucht mittelst Klage die Loslassung; die Sache ist also summarisch und es findet kein Schriftwech- sel statt. Gleichwohl tritt der besondere Umstand ein, dafs der Kläger in Amts- oder anderen Geschäf- ten u.s. w. auf lange Zeit schleunigst und zwar frü- her, als in 14 Tagen, abwesend seyn muss; darf , ' hier 3) Nie werde ich den Satz als richtig anerkennen, dafs der Richter berechtigt sey, auch andere Fri- sten als die zur Vorladung d. tu zur Beftellungsdes Anwaldes abzukürzen, dem\ welches Gesetz auto** xisirUden Richter dazu? Der Art. 22. und 34. reden ganz bestimmt nur von Vorladungafrmen, und eine so specielle Verfügung darf nicht auf die Fristen zur Exception und Replik ausgedehnt werden. Ist dieses aber richtig, so ergiebt sich augenschein- lich, dafs die blofie Abkürzung der Vörladungsfrist wenig hilft/ da nun noch Fristen zur Exception und Replik abznwarten find. Wird aber die eilige Sache summarisch behandelt, so wird auch die Absicht des Gesetzes erreicht, da die Sache nach dem Ablauf der abgekürzten Vorladungsfrift, so- gleich in die Audienz kommt.

X). Ä

35i

hier der Präsident die i^lägige Frist in dieser, sum- marischen Sache nicht abkürzen? Gewifs stehet die- sem Rechte, ja dieser Pflicht, ohne welche die Ge- rechtigkeit leiden würde, in diesem Falle so we- nig, als in jenem, das Mindeste entgegen. Aber worin lag der Grund? Nie in der Eigenschaft und Natur der Sache seihst, sondern stets in einem sie begleitenden besonderen Nebenumfiande; denn wenn die Sache selbst den Character der Eil an sich trägt und der Kläger dabey seinen Endzweck, sein Recht, erlangen kann; so hat das Gesetz im Art. 337. im /j.ten Abschnitte für ihn schon gesorgt, und er be- darf des im 22. Art. genannten Präsidialrechts nicht. Reicht diese gesetzliche Hülfe nicht hin; so mufs er zum Art. 22., der Beklagte aber nöthigen Falls zum Art. 34. seine Zuflucht nehmen. Wenn ferner die in den ordentlichen Procefs ge- hörige Klage kürzere Fristen, nach jenem End- zwecke, erfordert; so liegt der Grund noch weni- ger in der Sache selbst, sondern allemahl in Ne- benumständen. Ueberall mögte die Bemerkung hier einen schicklichen Platz finden, dafs lediglich die Grade der Eil einer Sache, ohne Rücksicht auf deren Natur und Eigenschaft, oder ohne gerade zwischen dem summarischen und ordentlichen Pro- cesse unterscheiden zu müssen, die einzig richti- gen Bestimmungsgründe bey dem gerichtlichen Ver- fahren abgeben können.

cf.

352

cf. mein Handb. über den Civilproc. BandII. Hauptabth.1. S. 333. bis 406. besonders S. 333. §. 1. 8. Z85. Nr. I. lit. a. und S. 390. tz. 2. bis S. 399- ' Wollte man 7) mit dem Herrn Tribunalrichter Oesterley den Art. 34. und 22. blofs auf summarische Sachen beschränken; so würde man in Abrede stellen müssen, dals im ordentlichen Processe entweder ’ überall kein Grad der Eil, oder kein solcher, wo* bey das zur Instruction der Sache unter den Par- theien gesetzlich vorgeschriebene schriftliche Ver- fahren, wiewohl in kürzeren Fristen, zu beob- achten ist, statt finden, mithin keine Abkürzung der Frist, binnen welcher unter den Partheien gehandelt werden soll, angenommen werden könnte. Da aber ein solcher Grad der Eil so gut in diesem, als im summarischen Processe sich denken läfst; so kann man schon delshalb jener Behauptung nicht beypflichten. Eben so wenig kann man 3) irgend einen Widerspruch zwischen dem Art. 22. und 34. finden: denn jener bestimmt die gesetz- liche oder gewöhnliche Frist und erlaubt zugleich eine Abkürzung, wegen eines eiligen Falles, also eines blofsen Nebenumstandes. Dieser giebt dem Beklagten, wenn jene Frist zu kurz ist, um den Anwald mittelst Anzeige und Mittheilung der Voll-

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Vollmacht gleich bestellen zu können» das Recht, ihn in der öffentlichen Gerichtssitzung bestellen zu lassen j erwähnt aber mit keiner Sylbe, dafs alsdann gleich mit der Verhandlung und Ent- scheidung der Sache verfahren werden soll, son- dern läfst es stillschweigend bey der treffenden Procefsart und der nach Art. 22. verfügten Ab- kürzung bewenden. Eben so ist kein Wider- spruch zwischen dem Art 22. und 337. im 4ten Abschnitte denkbar; denn dort wird die Abkür- zung wegen eines eiligen, oder cele'rite, wieder erstere Art sagt, erfordernden Falles, hieraber - ein überall summarisches Verfahren wegen der Natur der ganzen Sache vorgeschrieben , wo« bey gleichwohl, wie schon oben bemerkt ist, jene im Art. 22. erlaubte Abkürzung statt finden kann; hier also liegt der Grund in der Hauptsache oder in. deren Character, dort in Nebenumstän- den, und endlich sorgt hier das Gesetz selbst, dort aber der Richter für die Parthei. Der Herr Tribunalrichter Oesterley scheint dadurch irre geleitet zu seyo, dafs im Zysten Art unter andern auch eilige Sachen unter die summa- rischen gerechnet worden sind, und dafs im Lasten Art. von eiligen Fällen, oder wie das Gesetz sagt: les cas, qui requerror.t ceierite, in welchen die Fristabkürzung statt finden kann, geredet wird. Man siebet hier offenbar, dafs HL Ed. IILSt. Z Sachen,

354

Sachen , die den Grund der Eil in sich selbst enthal- ten , mit Sachen, die, an sich betrachtet, nicht eilig sind, und zu dem ordentlichen Processe gehören, hey welchen aber wegen gewisser Nebenumstände, ein schnellerer Gang erfordert wird, der jedoch, wenn er von dem Präsidenten gestattet ist, keines- weges der ganzen Sache den Charakter einer sum- marischen im Geiste des Gesetzes heylegen kann, .— verwechselt werden , und dafs der von mir oben aufgestellte Gesichtspunct, dafs Fristabkürzungen blofs in Nebenumständen, im Falle des Art. 22., ihren Grund haberi, die Sache mag nun nach Art. » 33> 35 — 40. in den ordentlichen, oder nach Art. 337. der Proc. Ordn. in den summarischen Procefs einschlagen. Eben so wird es einleuchten, dafs der Art. 34., wenn er so, wie er lautet, ganz all- gemein angewendet wird, mit der gleichfalls all- gemeinen Vorschrift des 228ten Art. nicht in dem mindesten Widerspruche stehen kann, sobald man nur nicht Ideen von einem blofs summarischen Processe, zu welchen so wenig der eine, als der andere berechtiget, hinein zu legen sucht. Diese Ansichten theilen mit mir alle westfä- lischen und französischen Schriftsteller, und dieses ist der zweyte Hauptgesichtspunct, woraus ich die obige Frage lösen zu müssen glaube. In einer treffenden Anmerkung zu der bekann- ten sehr gehaltreichen lichtvollen Rede des Herrn Staats-

355 Staatsraths von Bar über den gesetzlichen Ilten Theil der bürgerlichen Froc. Ordn., welche sich in der schätzbaren periodischen Schrift des Herrn Sub- stitut D. Pf eiff er # unter dem Titel; Rechtsfälle zur Erläuterung der Gerichtsver- fassung und Procefsordnungen Westphclens, und zwar nach der Bestimmung des Herrn Heraus- gebers, nicht im Ilten, sondern im Isten Hefte des Isten Bandes, befinden soll, wird 3. 17. lit. f. xnit Recht erinnert: “Dafs eine in den ordentlichen Procefs ge- hörige Sache eiliger, als gewöhnlich, be- trieben werden könnte, ohne defshalb ge- rade die Eigenschaft einer summarischen Sache erhalten zu müssen." Hier findet man ganz meine obige Ansicht wieder. Eben so lehrt der französ. Pract. von Eigner übersetzt, Theil I. S. 254: . ■ “Es kann, sagt er, Fälle geben, wo der Richter berechtiget ist, die Fristen zu ver- kürzen, seine Erlaubnifs zur Vorladung also zu geben, dafs der Beklagte nach drey Ta- gen, oder auf Morgen, oder denselben Abend, oder zur Stunde erscheinen soll. Dieses findet statt, wenn der Aufschub Nachtheil bringen könnte, oder wenn, wie Z 2 der

356 der Jurist zu reden pflegt, Gefahr beym Verzüge ist.” Ferner sagt er Theil II. 6. Z2g. ‘ “ Man unterscheide die Fälle, welche Schnel- ligkeit fordern , von denen, bey welchen Gefahr durch den Verzug entstehet. Bey den ersten kürzt man Fristen und Formen ab; bey den letzteren tiberlä fst sich der Ilich- ' ter ganz der Nolhwendigkeit und dem An- dringen der Umstände; er kennt, wenn es seynmufs, keine Frist.” Vergleiche damit auch Theil I. S. 217. Offenbar hat der französ. Pract. in, der erstem Stelle nicht allein von dem summarischen, sondern auch von dem ordentlichen Processe gehandelt. Erst in der zweyten ausgehobenen Stelle trägt er die Lehre von den summarischen Sachen vor, und auch hier läfst er mit Recht Fristabkürzungen,ganz im Geiste der von mir oben erläuterten Gesetze, zu. Dafs er in der zuerst ausgehobenen Passage blofs von dem ordentlichen Processe handelt, dai- bey aber, meiner Anlicht gemäfs, die Abkürzung der Fristen für zulässig hält, setzt seine Theil II. S. ZZ t. befindliche Aeufserung, wo er ausdrücklich auf den ordentlichen Procefs Theil I. S. 2 5 4, hin weist, aufser allen

357 allen Zweifel. Er bedienet sich ausdrücklich des Worts: . «‘ Fristen und Formen welche abgekürzt werden können, und hat so wenig in der Lehre von dem ordentlichen^ als von dem summarischen Processe nur entfernt geäufsert, dafs blofs im letzteren Fristabkürzungen statt fin- den könnten. Man vergleiche auch nur die Art. 726. 7. 75. 11' — 80. 149. und 404. im 4ten Ab- schnitte der französischen, mit den Art! 22. 34. 33'. 35. — 40. 130. und 337. im 4ten Abschnitte der westpliälischen Proc. Ordnung, und man wird fin- den, dafs in der Hauptsache beide Procefs-Ordnun- gen gleiche Grundsätze angenommen haben. Alle übrigen Schriftsteller gestatten gleichfalls unbe• dingt, und ohne zwischen der gesetzlich vorge- schriebenen Prooefsart zu unterscheiden, die Ab- kürzung der gewöhnlichen Fristen und Formen, sie mögen für den summarischen, oder ordentlichen Procefs bestimmt seyn. cf. Pigeau T. I. S, 110. Sect. III. Selbst I-Ierr Tribunalrichter Oesterley und Herr Tribunalrichter Spa n gen berg in dem Com- mentare nach Pigeau, Theil I. S. 129! Abschn. 3. woselbst gar keine Einschränkung zu Pigeau’s allgemeinem Grundsätze gemacht wird, L ep age S. 61,

Com-

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Cottimaille T.I. S. 142. und der Herr Tribunalrichter von Strombecls im Handbuch des westpliälischen Civil-Pro- cesses Theil l. 8. 84. §. iZZ. und in der An- merkung. Resultat. Da also weder das Gesetz, noch irgend ein .Schriftsteller der Theorie des Herrn Tribunalrich- ters Oester ley: “Dafs nämlich nur im summarischen Pro- cesse die Fristen abgekürzt werden können,” das Wort redet; so dürfte die ad I. aufgeworfene Frage dahin beantwortet werden müssen: “ Dafs dem Präsidenten bey jeder Procefsart das Recht zustehe und ihm die Pflicht ob- liege, nach Beschaffenheit des Grades der Eil und des Nachtheils für das Recht des Klägers, die im summarischen und ordent- lichen Processe gesetzlich vorgeschriebenen Fristen abzukürzen, ohne deshalb dem or- dentlichen Processe ganz den Charakter des summarischen bey legen ; und dem Beklag- • ten die schriftliche Instruction entziehen zu müssen.” (Die Abhandlung über die zweyte Frage im nächsten Heft.)

Ist nach dem Code Napoléon bey den zur Erbfolge berufenen Seitenverwandten, welche weder Geschwister noch deren Descendenz sind, kein Unterschied zwischen voller und halber Geburt? Von Herrn H. R. Brinkmann, aus Osterode. Student zu Göttingen

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E. Ist nach dem Code Napoleon bey den zur Erbfolge berufenen Seitenverwandten, welche weder Geschwister noch deren , Descendenz sind, kein Unterschied zwi- schen voller und halber Geburt ? C.N. art. 733, §. 1 et 2. % a^.734,, art.jss. §. zK Von Herrn II. B. Brinkmann, aus Osterode - Student' zu Güttingen»

Einige behaupten : Wenn die Theilimg der Erb- schaft in zwey Hälften einmahl geschehen ist: so kommt es bey Seitenver wandten,. welche weder Geschwister, noch Abkömmlinge von Geschwistern sind, keineswegs darauf an, ob sie nur durch halbe, oder ob sie durch volle Geburt mit dem Erblasser verbunden sind, vielmehr geht es hier blofs nach der Nähe des Grades, und Personen desselben Gra- des theilen nach Köpfen —- d. h. nach dieser Theo- rie: es werden so viele gleiche Theile gebildet, als einzelne Personen desselben Grades vorhanden sind. Andere sind der entgegengesetzten Meinung. Sie wollen geradezu in jeder Linie noch eine wei- tere Vertheilung unter die Verwandten, welche durch

360 durch volle Geburt, und die, welche nur durch halbe Geburt mit dem Erblasser Zusammenhängen, statt finden lassen, vermöge welcher die halbbür- tigen nur in ihrer Linie zur Theilung kommen sollen. Meine Meinung geht dahin; “Vollbürtige sim- ple r) Seitenverwandte machen, in der Concurrenz mit halbbürtigen derselben Linie und desselben Gra- des, ihre doppelte Eigenschaft — le double lien — gegen die halbbürtigen geltend. Es mufs daher in diesem Falle eine weitere Vertheilung— wenn man es so nennen will — unter die voll- und halbbür- tigen Verwandten vorgenommen werden; die voll- bürtigen Verwandten participiren in beiden Linien, wodurch sie mit dem Erblasser Zusammenhängen, die halbbürtigen nur in ihrer Linie.” Meine Mei- nung unterscheidet sich daher von den beiden erste- ren darin: 1) Es findet allerdings ein Vorzug auch der simpeln vollbürtigen Seitenverwandten vor den halbbür- tigen statt. 2) J) Herr Professor Ritter Hugo, in seiner Encyclo- pädie §. 155. nennt die Seitenverwandten, welche weder Geschwister noch Deecendenten von Ge- * schwistern sind t simple Seitenverwandte; Geschwi- ster und deren Descendenz aber privilegierte Sei- tenverwandte* Diese Terminologie wollen wir hier, um die Weitschweifigkeit zu vermeiden, bey- behalten.

2) Dieser Vorzug erstreckt sich aber nur auf die Theilung unter Personen desselben Grades; daher tritt 3) weder in Rücksicht der Theile, noch in Anse- hung der Frage: wer ist zur Erbfolge berufen? ' -— eine Repräsentation unter simpeln Seitenver* wandten ein. Um die Repräsentation unter sim- ' peln Collateralen, die ich, dem C. N. gemäfs, gänzlich verwerfe, drehet« sich aber fast einzig und allein der bisherige Streit über diesen Gegen- stand. Die Vertheidiger der ersten Meinung suchten die zivcyte Meinung fast nur aus der Ur- sache zu bestreiten, weil keine Repräsentation unter sirnpeln Seiten verwandten eintrete, und die Vertheidiger der zweyten Meinung trugen auch wirklich die Sache blofs so vor, als müsse diese Repräsentation eintreten. Nehmen wir fol- gendes Rey spiel zur Hand;

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30 würden nach meiner Meinung erhalten: E Ta5, bT2> cT2> DtT5- Wäre aber B nicht melir vor- handen : so würden seine Descendenten durch C und D ausgeschlossen werden, da diese um einen Grad näher verwandt sind und keine Repräsenta- tion

Zbs tion unter «impeln Seitenverwandten statt findet; Eben so hat B vor den Kindern des C und D in Rücksicht der Erbfolgeordnung einen Vorzug. Exi- stirten B C D nicht ijiehr: so würde ebenfalls die erste Operation wieder eintreten ; die Descendenten des B kämen dann auf beiden Seiten, die des C und D aber nur auf der einen Seite zur Theilnng. Der Art. 733. verordnet: jede an Ascendenten oder Seitenverwandte gefallene Erbschaft solle in zwey Hälften getheilt werden, wovon die eine den Verwandten väterlicher, die andere denen der müt- terlichen Linie' gebührt. — Er bestimmt weiter; die halbbürtigen Verwandten — les parens uterins ou consanguina — sollen nicht ausgeschlossen seyn durch die vollbürtigen j aber jene gelangen zur Thei- lung nur in ihrer Linie d.h. in derjenigen Linie, die sie mit dem Verstorbenen verbindet. Indem der Gesetzgeber diese Dispositionen traf, hob er den VorziigäuTT^ den hin und wieder das ehemahtige französische Recht der vollen Geburt in Rücksicht der Frage: wer ist zur Erbfolge berufen? — vor der halben Geburt beylegte; allein es blieh den vollbürtigen Seitenverwandten ein besseres Recht in Ansehung der Erbportion, denn sie sollen in beiden Linien, wodurch sie mit dem Erblasser verbunden werden, zur Theilung kommen. Man hat freylich behauptet, die Worte: les parens ute'- rins ou consanguins — beziehen sich blofs auf Ger schwi-

schwister und deren Descendenz; allein warum setzte der Gesetzgeber, welcher in dem Titel von der Erbfolge auf die genaueste Art die Geschwister und deren Descendenz von den übrigen Seitenver- wandten unterscheidet, nicht lieber: les freies et soeurs uterins ou consanguins? Unstreitig mufs man daher unter der generischen Benennung von parens nicht nur die Geschwister, sondern auch die simpeln Col lateralen 2) verstehen, und hierbey die Regel anwenden : vbi lex non distinguit, nec no- strum est distinguere. Berücksichtigt man endlich; dafs der ate §. des Art. 753. im Projecte so abgefafst war: les freres et foeurs uterins ou consanguins ne sont pas exclus par les freres ou soeurs germains — dafs man aber statt der Worte: freres et soeurs den Ausdruck parens bey der Redaction des C.N. setzte3): so darf uns kein Zweifel übrig bleiben, dafs unter parens sowohl privilegiirte, als simple Collateralen zu verstehen sind. Aber, wendet man ein, der Art. 734. setzt fest: Cette premiere division opeie'e entre les lignes pa- ternelle et maternelle, il ne se fait plus de division entre les diverses branches, In der That hat dieser Einwand den Schein für sich, wenn man blofs diese Worte des angezogenen Artikels anführt, allein wenn a) Vergl. Male ville, Analyse ad art. 73 z. in fine. 3) Jouanneau, L,, C., et Solon, Discussione sur Part. 733-

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wenn man damit den Nachsatz desselben verbindet, mais la moiti'e de'volue k chaque ligrie appartient a rhe'ritier qh aux he'ritiers lesplus proches en degres, sauf le cas de la repre'sentation — so ergiebt sich die Absicht des Gesetzgebers, dafs er durch diese Be- stimmung die bisher nach verschiedenen coutumes stattgefundene Repräsentation zu Gunsten von Sei* tenverwandten, die nicht Abkömmlinge von Ge- schwistern sind, habe aufheben wollen, dafs mit- hin die Theilung nach Stämmeneine Folge der nach dem C. N. nur bey den Nachkommen von Descendenten oder Geschwistern eiiitretenden Re- präsentation, zum Besten der simpejn Seitenver- wandten nicht statt finden, vielmehr eineTheilung nach Köpfen, bey der man blofs auf die Nähe des Grades sieht, eintreten solle. Diese Ansicht wird vollends dadurch klar, dafs der Art, 734, so ausgedrückt ist: Es soll weiter keine Theilung statt finden entre les diverses branches, Denn was versteht der G.N. unter branches? Nichts anders, als die Zweige oder Aeste, die sich aus ei- nem Stamme gebildet haben. (Art. 743, si uns meine souche a produit plusieurs branches.) Der Gesetzgeber wollte also die stammweise Ver- theilung verhüten, und diese nur bey der Reprä- sentation eintreten lassen. Jene Worte des Art. 734, drückt auch die westpbälische Uebersetzung sehr gut aus, indem sie sagt; . hat keine weitere Verth ei-

Z65

Vertheilung in die verschiedenen, Stämme. statt — Das zuletzt angeführte Beyspiel diene hier zur Er- läuterung. Nach der Absicht des Gesetzgebers soll die Theilung nicht so geschehen, dafs die Stämme B C D von den auf die mütterliche Seite gefallenen ■y^tel jeder T25tel bekommen, sondern man soll die Nähe des Grades und dann die Zahl der Personen desselben Grades berücksichtigen. Folglich wenn B mit den Descendentem des C und D concurrirt: so soll B diese aüsschliefsen; hingegen wenn BCD nicht mehr vorhanden sind: so theilen ihre zur Erb- folge berufenen Nachkommen nach Köpfen. Es ist um so mehr nöthig, den wahren Begriff von hranches aufzufassen, weil Chabot, der bey der Lehre von der Erbfolge den ersten Rang als Commentator behauptet, seine Meinung “dafs es bey simpeln Collateralen nicht auf volle oder halbe Geburt ankomme” auf den Unterschied zwischen ligne und brauche stützt. Seine Worte sind fol- gende4): “La subdivision n’ayant plus lieu entre les branches, il en resuite, que le parent, qui sera des deux branches de la meine ligne, n’aura pas une portion plus forte, qus celui qui ne sera qua d une seule branche, et ce-ci n’a rien de contraire a l’art. 733., car cet article dit seulement, que les parents d un seul cote ne prennent part que dans leur ligne, mais ne dit pas quils ne prennent part ' que 1 4) Chabot, Commentaire, T. I. p. 54.

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que dans leur branche, ce qui est tres- different; iis sont donc exclus de la portion de biens deferes ä la ligne dont iis ne sont pasissus; mais iis ne peuvent etre exclus d’une portion de biens defe're'e a Ia branche a laquelle iis n’appartiennent pas, puis« qu’ils n’y a aucnne espece de, biens qui appartient particulierement a une branche plutot qu’ä 1’autre, puisque la division de la succession n’a lieu qu’entre les lignes, et qu ii ne se faitpas de subdivision en« tre les branches. Le parent, qui serait d’une seule branche, exclurait donc meme le parent des denx branches qui serait ä un degre' plus eloigne'. II suffit qu’il soit de la ligne pour qu’il succede, et comme on n'a point d’egard aux branches pour le partage des biens, il suffit qu’il soit le plus proche de la ligne pour qu’il ait,le droit de prendre la to- talite de ce qui appartient a cette ligne.” Zur Aufklärung setze ich folgende Stammtafel hierher: AP BO CQ -y--- '-VW-' EQ Fo Gl ; -rr'H/\I k'-i Ij q “ o o ^ " o Wollen wir z. B. das Verwandtschaftsverhältnifs zwischen L. und H. bestimmen: so müssen wir a) die Grade, zwischen- L. und den gemeinschaftlichen Stammältern A. und B.zählen, und diese Folge von Graden

36? Graden bildet die Linie, und zwar die gerade Linie. Weil E. nicht die gemeinschaftliche Stammmutter des L. und H. ist: so darf man mit E. keineswegs schliefsen; eben so. wenig kann man A und B. für zwey Branchen der E. aesehen, weil sich E. zu A. und B. wie die Wirkung zur Ursache, aber nicht wie die Ursache zur Wirkung verhält, b) Von den gemeinschaftlichen Stammältern herab zählen wir die Grade zwischen diesen und dem H., und so ge- langen wir in die Seitenlinie. . Die gemeinschaftlichen Stammältern sind stets der Standpunct, von dem man ansgehen mufs. Aus A. und B. haben sich drey Stämme (souehes) ge- bildet, E, F, G; ferner aus dem Stamme E. der Zweig L., aus dem Stamme F. die Zweige H. I, und aus dem Stamme G. der Zweig K, und diese Zweige eines Stammes nennt der C. N. branches, Art. 743. Gesetzt nun, es wäre von der Erbschaft des L. die Iiede: so würde die eine Hälfte auf die väter- liche Seite D, die andere auf die mütterliche Seite E. fallen. Wäre auf der letzteren nur F. und G. vorhanden: so käme F. in beiden Linien, die ihn mit dem Erblasser verbinden , nämlich in der Linie A. und B, zur Theilung, G. aber nur in der Linie B, weil er durch die Linie A. mit dem Erblasser nicht zusammenhängt. Dieses ist ganz der Bestim- mung des Art. 733. §. 2. gernäfs. Wären aber auch F. und G. nicht mehr am Leben, aber ihre Kinder H.

363

H. I. K: so kann keine stammweise Theilung unter diesen Branchen vorgenommen werden, denn dieses liefe der Verordnung des Art. 754. zuwider. C ha bot irret folglich darin, dass er die im Art. 734. verbotene subdiviston entre les diverses branches auf die weitere Vertheilung unter die Li- nien A. und B. bezieht, einmahl weil es schon an sich ganz unnatürlich ist, dafs man sagt, die Wir- kung (E.) habe mehrere Ursachen (A. und B.) her- vorgebracht, oder mit anderen Worten: dafs die Ascendentem Zweige eines Descendenten seyen j zweytens, weil der C N. im Art. 743?-selbst die na- türliche Ansicht befolgt, und unter branches die aus einem Stamme Erzeugten versteht; endlich drittens, weil sich aus dem Art. 734., wenn man den Vördersatz mit dem Nachsatze verbindet, deut- lich ergiebt, dafs der Gesetzgeber auch bey der Ab- fassung dieses Artikels unter branches das verstan- den habe, was der Art. 743. darunter versteht, dafs er also in unserem Falle H. und I. für Branchen des Stammes F, und K. für eine Branche des Stam- mes G. ansieht. Wenn es nun klar ist , dafs der C. N. die Reprä- sentation unter den simpeln Collateralen habe auf- lieben, mithin hey ihnen keine stammweise Ver- theilung gestatten wollen: so stofse ich bey mei- ner Behauptung, dafs es in Rücksicht der Theilung nicht gleichgültig sey, ob ein simpler Collaterale der

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der einen Seite zu der Linie eines oder beider ge- meinschaftlichen Stammältern gehöre, auf den Ein- wurf: dafs es bey einer Theilung nach Köpfen gar nicht auf wlle oder halbe Geburt ankomme. Man findet gewöhnlich einen Anstofs an dem Ausdrucks “Theilung nach Köpfen” und man glaubt, eine Per- son könne doch nicht zwey Köpfe haben. Was heifst aber Theilung nach Köpfen? Nichts anders, als die Verlassenschaft in so viele gleiche Theile zerlegen, als sich Personen finden, die zur Erbfolge berechtigt sind. Wenn Treilhard bey der Re- präsentation von den Kindern eines verstorbenen Vaters sagt: Sie sollen nur einen Kopf bey der Erb- folge bilden 5): so kann man eben so gut behaupten, dafs eine Person auch mehrere Köpfe bey der Thei- lung haben, d. h. dafs sie mehrere Personentheile bekommen könne. Man hat nicht nöthig, aus Gesetzesstellen zu beweisen, dafs eine Person, wenn mehrere Eigen- schaften in ihr vereinigt sind, in mehrfacher Rück- sicht in Betracht komme; dafs sie mithin so ange- sehen werde,als wenn diese Eigenschaften verschie- denen Personen anklebten. Dieses ergiebt sich schon aus der Natur der Lache, und man hat dieses all- gemein anerkannt. Nur hey der Erbfolge hat man da, wo nach Köpfen getheilt wird, eine Ausnahme machen s) Expose des motifs, Code civil cbez Garnery 3 e liv. Ie part. p. 30, III. Bd. III. St. \

370 machen und die mehrfache Eigenschaft einer Per* son bey der Theilung nach Köpfen nicht berück» sichtigen wollen* Worauf stützt sich denn diese Ausnahme? Koch sagt: “Denn in Solchen Fäl- „len, worin blofs auf numerum personarum ge- ,,sehen werden soll und mufs, fit confusio linea-1 rum " 6). Doch dieser Grund, dessen Richtigkeit ich hier nicht prüfen will, palst gar nicht auf die Erbfolge nach dem C* N., wo scets eine Theilung nach Linien eintritt, ausgenommen bey Descenden- tem Aus dem römischen Rechte, nach welchem die vollbürtigen Seitenverwandten zum Theil vor den halbbürtigen in Rücksicht der Classe, aber in der Concurrenz mit einander nie ein besseres Recht in Rücksicht der Antheile haben r lässt sich freilich nicht beweisen, dafs den simpeln Collateralen, wel- che vollbürtig sind, ein Vorzug vor den halbbürti- gen, rücksichtlich der Antheile zustehen müsse, obgleich Bavoux und Loiseau das römische Recht in diesem Sinne auf eine ganz unbegreifliche Weise darstellen 7). Aber der C. N. selbst erkennt eine Theilung nach Köpfen an, bey der eine und dieselbe Person mehrere Antheile erhält. Z. B. A, 6) Koch, Grundlinien einer neuen Theorie von der Succession mehrfacher Verwandten. S. 23. 7) Bavoux und Loiseau, Jurisprudence du G. N.# ile voh pag. 213.

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A. stirbt mit Hinterlas-ung eines vollbürli- gen Bruders ß, und eines halbbürtigen C. Da dieses die näcbstmöglichen Seitenver- wandten sind; so ist gar keine Frage, ciafs nach Köpfen getheilt wird. B. hat einen Kopf in der väterlichen, und einen Kopf in der mütterlichen Linie. Gesetzt, B. und C. renunciirten, oder würden als unwürdig von der Erbfolge ausgeschlossen : so thei- len die Kinder des B. und C. ebenfalls nach Köpfen, weil in diesen Fällen lteine Reprä- sentation eintreten kann (Art. 730.744. 707.) ' Und dennoch haben die Kinder des B. jeder doppelte Köpfe, einen in der grofsväterli- chen, und einen in der grofsmütterlichen Linie. Nehmen wir nun einmahl an, dafs nach der allgemeinen Theilung in zwey Hälften, noch eine weitere Vertheilung unter die vollbürtigen und halbbürtigen simpeln Collateralen derselben Seite statt linden müsse, vermöge welcher jene in beiden Linien, wodurch sie mit dem Erblasser zusammen- Aas hängen,

37a

hängen, diese aber nur in ihrer Linie zur Theilung kommen; so können wir folglich daran, dafs unter simpeln Collateralen nach Köpfen getheilt werden soll, keinen Anstofs finden. Schliefslich kann ich zur Unterstützung meiner, die bisherigen Meinungen über diesen Punct modi- ficirenden Ansicht, mich darauf berufen, dafs der, der Erbfolge zum Grunde liegende, vermuthliche Wille des Verstorbenen unstreitig den vollbürtigen Seiten verwandten günstiger ist, als den halbbürti- gen, dafs man mithin, wenn irgend in dieser Hin- sicht ein erheblicher Zweifel über den Sinn der Art. 733 und 734 des C. N. entsteht, diejenige Ausle- gung vorziehen müsse, wodurch der vermuthliche Wille des Erblassers am wenigsten limitirt wird, und, dieses schon nach den Rechtsregeln: “Ra- pienda occasio est, quae praebet benignius respon- sum.” — “Quod factum est, cum in obscuro sit, ex affectione cuiusque capit interpretationem.” — “Quotiens nihil sine captione inuestigari potest, eligendum est, quod minimam habeat iniquitatem."

II.

Auszüge aus französischen juristischen Zeitschriften

Abhandlung. Wie muss ein Friedensrichter erkennen, wenn mehrere Beklagte vorgeladen sind, und einer von ihnen nicht erscheint?

374

werden, die Sache nach ihren verschiedenen Sei- ten zu beurtheilen und richtig zu entscheiden. Da ich regelimifsig alle irgend bedeutende juri- stische Zeitschriften ans Frankreich erhalte, so werde ich in der Folge die allgemein interessanten Entscheidungen der Ohergerichte und besonders des Cassatiomhofes, nach Beschaffenheit der Fälle kür- zer oder ausführlicher mittheilen, und zum wei- teren Gebrauch auf die Quelle hinweisen. Zugleich werde ich diese Gelegenheit benutzen , meine Leser mit dem Inhalte interessanter Abhandlungen fran-. zösischer Rechtsgelehrten durch gedrängte Auszüge bekannt zu machen.

a) Abhandlung. Wie mufs ein Friedensrichter erkennen, wenn mehrere Beklagte vorgeladen sind, und einer von ihnen nicht erscheint? ( Journal du Barreau. ißio. Prem. P. Nr. 6.) . Er mufs gegen den Nichterscheinenden den Un- gehorsam zwar erkennen; die endliche Entschei- dung der Sache selbst aber auf einen weit genug hinausgesetzten Tag -— damit dem Ungehorsamen das Erkenntnifs mit einer neuen Vorladung gehörig insinuirt werden kann — verschieben, und, wenn ' der

3.75 der Ungehorsame an dem angesetzlen Tage aber- mahls nicht erscheint, den aus dem Contumazer- kenntnifs entspringenden Vortheil nunmehr den Partheien wirklich zuerkennen, die ihn in An- spruch nehmen, - Diese Grundsätze fliefsen zwar nicht wörtlich aus dem igteh Artikel der französischen Proc. Oed« (westphäl. Pr. Q. Art. 38.7-)» O^d die Ausdrücke des Gesetzes scheinen, selbst den Schlufs zu erlauben, dafs die Sache schon bey dem ersten Ungehorsam schliefslich abgeurtheilt werden miifste; “wenn an dem durch die Vorladung bestimmten Tage eine der Partheien nicht erscheint; so wird in der Sache in Contumaciam erkannt.“ Allein das Gesetz versteht i) unter den Worten “eine der Partheien” nur den Kläger und den Beklagten, und picht den Fall in welchem die Klage mehrere Individuen an- geht, Man beweiset dieses durch die Artikel 20, 21.20, (588 — 391-)» welche sich auf den lAten Ar- tikel (387 ) beziehen, wo sich der Gesetzgeber nur allein mit dem Falle beschäftiget, wo in der Sache nur ein Kläger und ein Beklagter ist, 2) Um den Sinn eines Gesetzes zu kennen, mufs man immer seinen Zusammenhang untersuchen. Nun ist der Weg den wir so eben zur Beant- wortung unserer Frage vorgezeichnet haben, gerade derselbe, welchen der Code für denselben Fall den Tribunalen durch den folgendermafsen abgefafsten 155*

376 153* Artikel (105.) vorgeschrieben hat: “wenn von zwey oder1 mehreren zugleich vorgeladenen Par- theien eine ansbleibt und die andere erscheint: so soll das Contumacialerkenntnifs wider den ausblei- benden Theil mit der Hauptfache verbunden, und dieses VerbindungS'*rtheil demselben durch einen besonders beauftragten Huissier insinüirt werden.’’ Der Anwendung dieses Artikels auf die Erkennt- nisse des Friedensrichters stellt nichts im Wege, und die Bewegungsgründe die ihn veranlasst haben, fordern selbst die Deutung. Es ist wahr, dafs man für die entgegengesetzte Meinung aus einem den r Z. Lept. 1809 erlassenen, und in unserem Recueil Band 4. p. 43 angeführten Arret des Cassationshofes Folgerungen ziehen kann. Wenn man annimmt, dafs der 156. Artikel der Pr. Ordn. (iOZ.) die von den Friedensrichtern erlasse- nen Contumazbescheide nichts angehe, das heilst, dafs diese Erkenntnisse, selbst wenn sie in den sechs Monaten nicht vollstreckt sind, nicht als nicht gesprochen angesehen werden können; so scheint sich das Arret des Cassationshofes auf das allgemeine Princip zu gründen, dafs das Verfahren in den'Friedensgerichten ansschliefslich durch das erste Buch der Procefs-Ordnung bestimmt ist, und dafs man auf keine Weise die Bestimmungen des 2ten Buchs, welche sich auf das Verfahren bey den Tribunalen erster Instanz beziehen, darauf an wen- den

377 den kann. Wenn man diesem Grundsätze aber alle die Ausdehnung geben wollte, deren er fähig zu seyn scheint; so würde man,, wie mich dünkt, in. sehr mannichfaltige und grobe Irrthümer verfallen. Es ist gewisse Thatsache, dafs das erste Buch (dritte) der Proc. Ordn. nur sehr unvollständige Vorschrif- ten über das Verfahren in den Friedensgerichten ent- hält; viele Fälle bleiben noch zu bestimmen übrig, und wenn man des zweyte Buch (erste) nicht zu Hülfe nehmen könnte; so würde der Gang der Justiz jeden Augenblick auf Hindernisse stofsen, oder der Friedensrichter würde sich dem Gerathe- wohl überlassen müssen. Wie könnte man zum Beyspiel, wenn man als Princip annimmt, dafs das zweyte Buch, aufssr denen vom Gesetz insbe- sondere voraus bestimmten Fällen, sich nur auf die Tribunale der ersten Instanz beziehe, bey einem Zeugenbeweise vor einem Friedensrich- ter entscheiden; i) Welche Gründe können den Zeugenheweis nichtig machen; 2) welche Einwen- dungen kann man gegen die Zeugen Vorbringen; 3) Wie viel ist den abgehörten Zeugen an Gebüh- ren zuzubilligen. Es ist aufser Zweifel, dafs man , ohne Unter- schied nicht alle Bestimmungen der Proc. Ordnung über die Tribunale erster Instanz auf die Friedens- gerichte an wenden darf. Aber mich dünkt, man dürfe sie in dieser Beziehung auch eben so wenig alle

alle verwerfen. Ich glaube, man bann folgenden Grundsatz feststellen: in allen Fällen wo eine Be- stimmung des zweyten Buches nichts enthält, was den Bestimmungen des ersten Buches entgegenläuft, oder was mit der Organisation und der Competenz der Friedensgerichte unverträglich ist — mufs man ihr folgen, > . , : Wenn wir uns an diese Regel halten, so wer- den wir mit dem obersten Gerichtshöfe .entscheid den, dafs der 156. Artikel der Proc. Ordn. nicht auf die von einem Friedensrichter erlassenen Contu- mazerkenntnisse anwendbar sey, weil die verbind- liche Kraft in Hinsicht dieser Erkenntnisse ihm. durch den so. Artikel bestimmt ist: wir werden zu gleicher Zeit entscheiden, dafs auf der anderen Seite der iZZste Artikel derselben Procefs* Ordnung auf die vorliegende Frage anwendbar sey, weil der 19te Arikel, der an sie nicht gedacht bat, nicht auf sie angewendet werden kann. Diese unsere Meinung wird auch unterstützt von Le Page in seinen Questions sur le Cod. de Proce'd. liv. 1, tit. 3. quest. 3. Goyer de Ples,sis»

Rechtsfälle

379

b) R e c li t s f ä 11 e. i) Ein natürliches Kind ist authentisch anerkannt, wenn dasselbe in seinem Ehevertrage die Quali- tät des Kindes eines Individuums angenommen hat, und letzteres den Vertrag genehmigt und unterzeichnet hat. (Art. 334. 1320» C. N.) Wenn ein natürliches Kind mit den Neffen sei- nes Vaters concurrirt, so wird seine Erbportion nicht so berechnet, als wenn dasselbe mit Brü- dern des Verstorbenen erbte. Neffen erben nicht iure repraesentationis. (Art. 742. 757. C. N.) — Appell. Ger. zu Riom 29. Jul. 1309. — (Sirey J. 1310. VIII. p. 266.) L) Die Erklärung eines Notars, dafs er das Testa- ment schriftlich entworfen habe, ist nicht hinrei- chend der Vorschrift des Art. 972. des C. N. ein Genüge zu leisten, welcher befiehlt, dafs der No- tar ausdrücklich erwähne, dafs er das Testament ' selbst und zwar so niedergeschrieben habe, wie es ihm dictirt worden. Jedoch ist diese Bemer- kung auch dann ohne rechtliche Wirkung wenn sie nicht aufser dem eigentlichen Aufsatz — z. B. nach den Unterschriften — geschehen und nur von dem Notar unterzeichnet ist. — Erk. des Appell. Hofs in Turin 14. April 1310. — (Sirey Journ. isto. VIII. p.272.)

38 o

3) Der Ehemann, welchem von seiner Schwieger- mutter in der Ehestiftung, ein Brautschatz an baarem (Seide versprochen war, kann, wenn jene, ohne ihr Versprechen erfüllt zu haben, ver- storben ist, seine Ehefrau als Erbin ihrer Mut- ter, nicht anhalten, die in der Erbschaft ihr zu- gefallenen Grundstücke zu verkaufen, um ihn wegen des Brautschatzes baar zu befriedigen. Er kann die Immobilien nur quoad summam con- currentem zum Niefsbrauch verlangen. Lebte der Ehemann aufserdem getrennt von seiner Frau, ohne die Vereinigung zu verlangen und ohne zu den Lasten der Ehe beyzutragen, so kann er von dieser Zeit keine Zinsen von dem Brautschatz verlangen. — C. N. Art. 724. 1548* — Erk. des Appell. Hofs zu Riom n.Febr. 130g. (J. du Barr. 1 ßog. Nr. j 2. p. 359. Sec. P.) 4) Ein natürliches Kind, welches von seinem Va- ter gehörig anerkannt ist, kann, wenn letzterer sich verheirathet und legitime Kinder hinterläst, aus seiner Erbschaft Alimente fordern. -—Art. 337. <G. N. —> Appell. Ger. zu Paris 13. Jun. 1309. (ibid. P-342) 5) Die Art. 134. und 191. des C. N. geben dem mi- nister« public das Recht gesetzwidrig eingegan- gene Ehen anzufechten; aus denselben Gründen ist er aber auch berechtigt auf die Aufrechterhal- tung einer gesetzlich geschlossenen Ehe zu drin- gen,

38i

gen, und zu verhindern dafs solche nicht durch eine andere ungesetzmäfsige zerstört werde. Der Fall, welcher zur Entscheidung dieser Frage Ver- anlassung gab, war folgender. Herr V... und Dem. S... verheiratheten sich rgo6. Im Jahre Igo? focht N .. diese Ehe an und producirte eine Heirathsmkünde nach welcher er bereits 1805 mit der Dem. S.. getraut war. Auf Antrag des K. Procureurs hob das Tribunal zu Lourdes am Z. Aug. 1Z07 die Ehe mit V... als nichtig auf. Dieser beruhigte sich bey dem Unheil. Jene Heirathsurkunde wurde indessen bald darauf von dem Criminalhofe am 5. Jul. i gog als falsch er- klärt. Hierauf appellirte der Generalprocurator bey dem Appell. Hofe zu Pau von dem oben er- wähnten Urtheile vom Z. Aug. i go? und trug auf Wiederherstellung der ersten Ehe zwischen V.. und S.. an, welches auch erkannt wurde. Dem Appellanten war noch der Ablauf der Appellations- frist; in Beziehung auf den 44 g. Art. der F.P. O. (34g.) opponirt, diese Einrede aber verworfen, weil dieser Artikel eine Insinuation an die Par- the! voraussetze, der K. Procureur aber weder Parthei gewesen, noch ihm die Insinuation des angefochtenen Urtheils geschehen sey; aufserdem auch die Sache die öffentliche Ordnung betreffe, wo von einem Fristenablaufe nicht die Rede seyn könne, (ib. p. 365.)

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6) Eine Ehefrau welcher der Niefsbrauch an dem Nachlasse ihres Ehemannes zusteht, braucht keine Caution zu leisten, wenn der Mann nach Einführung des C. N. stirbt, der Vertrag aber, worin ihr der Niefsbrauch zugestanden worden, vor dem C. N. errichtet war, und sie nach den damalils geltenden Rechten zu einer Cautions- leistung nicht verpflichtet war. (ib. p. 575. App. Hof von Bordeaux. 09. April rgog.) 7) Das Appellationsgericht zu ßesamjon erkannte in einem Urtheil vom 13. Jul. rgog, dafs der Käufer, welcher zu gehöriger Zeit, die redhibi- torische Khigfe angestellt hab,e, nur nöthig habe die Existenz des Fehlers zur Zeit der Klage zu beweisen, und dafs sodann hieraus vermuthet werden müsste, dafs der Fehler auch zur Zeit des Verkaufs bereits existirt habe. S) Man kann nicht sagen, dafs man sich bey einem Urtheil beruhigt habe-, welches man gegen sich zwar vollziehen liefs, aber sich bey der Vollzie- hung das Recht der Appellation vorbehält. (Art. 1338- "56. C. N.) ; , Die Aufhebung eines bey einem Dritten ange- legten Arrestes kann kein Gegenstand eines Ver- fahrens en re'fe're' seyn. (Art. 514. 737. 740. P. O ) Wenn jedoch der Dritte auf den Grund einer im schleunigen Verfahren ertheilten Ordonnanz, die in seinen Händen befindlichen mit Arrostbe legten

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legten Gelder ausgezahlt hat, so ist er befreyet, selbst wenn jene Ordonnanz als nichtig aufgeho- ben ist. (Art. 1239. C. N.) Erkannt vom Appellationshofe in Turin den 15. Jul. 1309. Sirey Jour. gen. igi0. VIII. 279. 9) Eine wirklich auffallende Verschiedenheit der Meinungen zeigt sich bey der Frage, ob gegen Contumacialurthfeile welche über einen bey der Ar- restanlegungauf unbewegliche Zachen vorgekom- menen Nebenpunct entscheiden, die Opposition zulässig ist. Der Appellationshof zu Paris erkannte am 27. Sept. 1Z09 die Opposition gegen ein auf Subro- gation abgegebenes Contumacialunheil für un- zulässig, weil in dem 723. Art. der Pr. O. (660 ) nur von einer innerhalb vierzehn Tagen einzule- genden Appellation die Rede sey, wodurch eine Ausnahme von der allgemeinen Hegel der Zuläs- sigkeit der Opposition begründet werde. Eben so erkannte aus gleichem Grunde am 20. Dec. 1809 der Appellationshof zu Brüssel und am 6. Jun. igio die dritte Section des Appellations- hofs zu Turin. Gerade dasGegentheil wurde am 26. May igio von einer anderen Section dieses Appellationsge- richts zu Turin erkannt, und die Opposition zu- gelassen , und nach gleichen Grundsätzen hatte in

384- in demselben Jahre der Appellationshof zu Lie'ge geurtheilt. Die Gründe für die letztere Meinung scheinen mir überwiegend zu seyn. Von der in der Pro- cefsordnung Art. 109,110. aufgestellten allgemei- nen Regel, dafs gegen alle Contumacialurtheile das Rechtsmittel der Opposition zulässig sey, darf nur dann eine Ausnahme gemacht werden, wenn das Gesetz sie sanctionirt, z. B. im Art. 70. 740. der W. Pr. O. Von einer solchen Ausnahme sagt aber der igte.Titel des Zten Buches unserer Pr. O. nichts. Dafs er hier namentlich der Appellation allein erwähnt, kann eines Theils eine Aus- Schliessung der Opposition nicht involviren, an- dern Theils aber ist der Grund jener Erwähnung augenscheinlich darin zu linden, weil das Gesetz die gewöhnlichen Appellationsfristen hier abge- kürzt hat, wodurch sie das Verfahren beschleu- nigen wollte. (Sirey Journ. 18x0. c.VII.p.255. VIII. p. 260. 272. aßi.) 10) Wenn der Friedensrichter bey einem Sterbefalle die Siegel anlegen will, so mufs er damit An- stand nehmen, wenn das Inventar bereits vollen- det ist. (Art. 851* W. Pr. O.) Wird ihm aber in einem solchen Falle ein Inventar vorgezeigt, wel- ches nicht nach den gesetzlichen Vorschriften auf- genommen ist, so kann er die Siegel dennoch anlegen.

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anlegen. (Appell. Ger. zu Brüssel vom 2g. März rgio. Sirey Journ. igio. VIII. p. 199, 11) Selbst hypothecarische Gläubiger können die Tierce-Opposition nicht gegen Urtrheile einlegen, welche gegen ihren Schuldner rechtskräftig er- gangen sind, vorausgesetzt, dafs ihre hypothe- karischen Rechte dadurch nicht verletzt sind. Art. 41 9. W. Pr. O. Art. 1166. 1167. 1351. C. N. (Si- rey Journ. igto. VIII. p. 301.) 12) Der 32416 Artikel unserer Pr. O. verfügt, dafs gegen jedes Erkenntnifs über eine Recusation die Appellation zulässig ist, woraus dann folgt, dafs alle Erkenntnisse der Art als in erster Instanz ge- sprochen angesehen werden. Diese Regel leidet aber dann eine Ausnahme, wenn ein ganzes Tri- bunal recusirt ist, in welchem Falle nach dein 296. Art. der Pr. O. die Frage über die Zulässig- keit der Recusation von dem Appellationsge- richte entschieden werden mufs. — Erkenntnifs des Appell. Ger. zu Agen. sg.Aug. 1309. (Sirey Journ. ißip. VIII. p 303. 13) Wenn gegen ein Unheil, welches eine Frist- bestimmung enthält, Appellation eingelegt ist, von dem Obergerichte aber confirmatorisoh er- kannt wird; so wird der Lauf der Frist nicht von dem Tage der Insinuation oder Publication (Art. 79.) des angefochtenen Erkenntnisses , son- dern des bestätigenden Unheils berechnet. (Art. III. Bd. III. St. üb 557 )

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357-) Wenn also die Aufhebung eines Kaufcon- tracis wegen Läsion erkannt und dem Käufer die Wahl gelassen ist, binnen einem Monate ab in- sinuato die Sache zurückzugeben, oder die an dem wahren Werthe fehlende. Summe nachzu- zahlen (C. N. i6ßi.)> und dieser diese Zeit ver- gehen läfst ohne zu wählen, oder die Appellation einzulegen; so verliert er das Recht dei: Wahl dennoch nicht, selbst wenn jenes Urtheil auf die später eingewandte Appellation bestätigt wurde, denn jene monatliche Frist kann erst von dem Tage, berechnet werden, wo die sententia a qua rechtskräftig geworden ist. Die Wahl stand also noch innerhalb eines Monats von der Insinuation des confirmirenden Arrels frey. Es versteht sich, dafs dasUr theil erster Instanz nicht für provisorisch vollziehbar erklärt war. — Erk. desCassationshof, vom 12. Jun. iZio.— (Sirey igio. VIII. p.317.) 14) Der Appellationshof zu Aix erklärte am 9. May i8io eine Vorladung für nichtig, welche, statt nach dem Gregorianischen Kalender 1309 datirt zu seyn, die Bezeichnung des Jahres so enthielt; Im ßten Jahr der Regierung des Kaisers Napoleon, (Sirey Journ. 1310. VIII.p. S57.) 15) Aus der Insinuation eines Urtheils, ohne Vor- behalt der Appellation, an den gegenseitigen An- wald allein, folgt nicht, dafs man sich bey dem Urtheil beruhigen 1 wolle. Art, 101. 345, der W. Pr.

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Pr. O. — Erkenntnifs des App. Ger. in Turin vom so.May 1809. (Sirey Journ. ißio. VIH. 253.) 6) Wenn ein auf die Instruction des Processes ge- richtetes Unheil, auf dieEntscheidung der Haupt- sache Einflufs haben kann, so wird dasselbe als ein Interlocut angesehen, und man kann davon sogleich appelliren(Pr.O. Art.350. ZZi.) Der Cassa- tionshof zu Paris bestätigte ein Arret, welches ein Unheil, worin auf Adcitation dritter Perso- nen zur Aufklärung streitiger Thatsachen — mise en cause *) erkannt war, als interlocutorisch er- klärt hatte. (Journ. du Barr. Sec. p. 1309. Nr. 12. p. 324.) 7) Die Einrede der Connexität mufs jedesmald bey dem Gerichte opponirt werden, wo die zweyteKlage angestellt war. (Fr. Pr. O. Art. 171. 363. W. Pr. O. Art. 122. 296.) Ein Richter kann, ohne mit der Syndicatsklage belangt zu seyn, nicht in die Pro? cefsköstenverurtheilt werden. (Fr. Pr. O. 130. (36.)). Bey dem Appellationshofe in Rom war eine Streitsache zwischen dem Fürsten Barberini und seinem Pächter Tornari über Deteriorationen an- hängig. Während dessen nahm der Pächter ei- nige Eigenthumshandlungen an einem Wein- berge vor, in dessen Besitze der Fürst sich be- fand. Dieser klagte hierüber in possessorio bey dem Friedensgerichte zu Rom,, und dieses B b 2 verfügte

x) Pigeau T. x. p. 287.

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verfügtedie Einnahme des Augenscheins. Tor- nari wandte sich sogleich an den A ppellations- hof, und bat, dafs der Streit hier entschieden werde, weil hier bereits die Rechtssache über Deteriorationen anhängig sey, und diese eben den Weinberg beträfen, wefshalb in possessorio bey dem Friedensgerichte geklagt sey. Der Ap- pellationshof erklärte sich am 14. Nov. 1309 in Gemäfsheit der Art. 363. und 171. der Pr. Ordn. (122. 196.) für competent, und hob am 25. ej. nicht nur das Verfahren des Friedensgerichts auf, sondern verurtheilte dasselbe auch zum Ersatz der Procefskosten. Der Generalprocurator trug ex officio bey dem Cassationshofe auf Aufhebung dieser beiden Ar- rets an, und bemerkte 1) dafs in der Verurtei- lung des Richters in die Kosten, eine Verletzung der Gesetze Hege, weil die Syndicatsklage nicht gegen ihn angestellt sey. 2) Dafs der 363. (296.) Art. hier nicht an wendbar sey, weil die Bestim- mung der Competenz zwischen mehreren Ge- richten hier nicht in Frage komme, und dafs, wenn die Einrede der Connexität begründet ge- wesen, um die Verweisung an ein anderes Ge- richt zwar hätte nachgesucht werden können, Art. 171. (122.), dafs aber dann diese Einrede bey dem Friedensgerichte, und nicht bey dem Appel- lationshofe hätte vorgeschützt werden müssen, welcher

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welcher eineEvocation um so weniger habe er- kennen können, da derselbe nicht einst die Ap- pellationsinstanz in Hinsicht des Friedensrich- ters gewesen sey. Der Cassationshof erkannte darauf am 7. Ju- nius iglo, dafs in Ansehung des Arrets vom 14. Nov. 1309 aus den Art. 16g — 171. (120 — 1 22.) der Pr. O. her- vorgehe, dafs auf die Verweisung an das zustän- dige Gericht, möge sie nun wegen Inconipetenz, Rechtshängigkeit oder Connexität nachgesucht werden, bey dem Gerichte angetragen werden müsse, wo die Sache anhängig sey; dafs nach dem z6Z. Art. (296.) die Bestimmung der Com- petenz dann statt habe, wenn eine Streitsache vor mehrere Friedensgerichte gebracht sey, dafs, wenn diese unter demselben Districtstii- bunale stehen, dieses die Competenz bestimme, und nur dann die Sache an den Appellationshof gelangen könne, wenn die Friedensgerichte ver- schiedenen Tribunalen untergeben seyen; dafs der Fürst Barberini das Possessorium bey dem Friedensgerichte angestellt, die Einrede der Incompetenz hier nicht vorgebracht, auch von diesem Gerichte auf keine Verweisung wegen Con- nexität erkannt sey; dafs dennoch der Appella- tionshof zu Rom, der nicht einmahl der unmit- telbare Oberrichter des gedachten Friedensge- richts

39°

richts sey, das bey diesem eingeleitete Verfah- ren aufgehoben und die Sache vor sich gezogen habe, wodurch sich dasselbe offenbar einer Ver- letzung der oben angeführten Gesetze zu Schul- den kommen lassen. Dafs 2) in Ansehung des Erkenntnisses vom 25.N0V. r 309 ein Richter als solcher nie zum Kosten- oder Schadensersatz verurtheilt werden könne, als in Gefolge einer Syndicatsklage, und mit Beobachtung der dabey erforderlichen und in der Proc. O. vorgeschriebenen Formalitäten; dafs diese in dem vorliegenden Falle nicht beobachtet seyen, folglich auch hier der Appellationshof seine Gewalt überschritten habe, dafs daher, den Anträgen des General - Procura- tors gemäfs, die oben erwähnten Erkenntnisse zu cassiren seyen u. s. w. (Sirey Journ. des aud. Tom.X. tgto. Cah. 7. p. 270.) iß) Der Advocat, welcher in der Hauptsache plai- dirt, aber nicht die schriftlich vorgetragene und dem Gegner insinuirte Einrede der Nullität recht- fertigt, entsagt dadurch derselben nicht, zumahl wenn der Gegner, welchör zuerst plaidirte, nur die Hauptsache berührte. Ueberall mufs die Sache mehr nach den insinuirten Conclusionen als der Plaidoirie der Advocaten beurtheilt werden. Art. 40s. 465. Pr. 0. (335. 363.)

Dem.

Dem. Paquet hatte als Appellatin in einer dem Appellanten Gruel insinuirten Schrift auf Erkennung der Nullität der Appel I ation sein Wen- dung angetragen. Bey dem Plaidiren trägt der Appellant nur die Hauptsache vor und berührt die Einrede der Nul- lität nicht. Auch der Appellat übergeht sie in seiner Antwort. Das Gericht erkennt hierauf nur in der Hauptsache ■, und es wird Cassation eingewandt. Es entstehen hierbey mehrere bedeutende Zweifel. Kann ein Advocat durch seine Vorträge von den Anträgen der Anwälde abgehen, oder beschränkt sich sein Amt nicht vielmehr blofs auf die Recht- fertigung der Anträge seines Clienten? Wenn dieses letzte richtig ist, kann dann eine stillschweigende Entsagung der Anträge daraus gefolgert werden, dafs der Advocat sie nicht ver- theidigt? und mufs man nicht annehmen, dafs der Advocat nur die Puncte erörtert, deren er ei- ner Ausführung nöthig hält, und dafs aus seinem Stillschweigen nur gefolgert werden kann, dafs er den einen oder anderen Punct so deutlich, so unbezweifelthielt, dafs er einerweiteren Erläu- terung oder Rechtfertigung nicht bedurfte, und dafs er dieselben lediglich dem Ermessen des Gerichts anheim stellen wolle? Der

392 Der Cassationshof erkannte am 30. May 1Q10 nach Ansicht des Art 3. fit. 2. der Ord. v. 1667 und in Erwägung, dafs die Äppellatin in den gehörig insinuirten Conclusionen auf die NulJi* tat der Appellalions• Einwendung angetragen, dafs in Gefolge dieser Anträge die mündliche Ver- handlung statt hatte, und dafs eine Entsagung eines Theils derselben nicht öargethan ist; dafs dieselbe aber daraus nicht gefolgert werden kann, dafs die Appellaiin nur den Vortrag des Appel* lauten, der zuerst sprach, beantwortete; und dafs das Gericht, ohne Entscheidungsgründe an- zügeben, in dem dispositiven f heil des Urtheils auf jene Einreden keine Rücksicht genommen, dem oben angeführten Gesetze entgegen gehan- delt hat, cassjrt u.'s. w. 19) Wenn die Einrede der Verjährung als verspätet verworfen wird, so liegt hierin nicht dafs eine Entsagung derselben angenommen sey, und wenn daher jene Einrede deshalb verworfen wird, weil sie nach der Verteidigung ip der Hauptsache, rebus non integris vorgebracht war, so liegt darin eine Verletzung des Art. 2224. des C. N., welcher die Einrede der Ver jährung in je- der Lage des Processes selbst in der Appellations- instanz zuläfst; der Cassationshof cassicte daher am 5. Jun. 1.810 ein Erkenntnifs, welches jene Einrede

393 Einrede verworfen hatte, weil sie im Laufe des Ptocesses und nach der Einlassung; in die Haupt- fache also rebus non integris vorgeschiitzt sey. o) Die Erwähnung der Vorlesung welche dem Te- stator und den Zeu gen geschehen ist, entspricht nicht der Vorschrift des 972. Art. des C. N. welcher verlangt, dafs der dem Testator in G e genwar t der Ztcugen geschehenen Vorlesung Erwähnung geschehen soll. Ein Testament welches so schlofs: “Nachdem ich (der Notar) dieses Testament mehrmahls Wort vor Wort der Testatrici n und den Zeugen vorge- lesen hatte, erklärte dieselbe dafs dieses ihr wah- rer Wille sey u. s. w.; nach der zweylen Vorle- sung erklärte sie noch vor der Unterschrift, dafs sie den Armen zu Cros 9 Scheffel Waitzen ver- mache 11. s. w. wurde von dem Appellhofe zu Riom für gültig erklärt. Der Cassationshof cassirte dieses Erkenntnifs am 13. Sept. 1.309 , nach Ansicht der Art. 972 und 1001. C. N., und in Erwägung, dafs zur Gültigkeit eines Testaments erforderlich ist, dafs dasselbe dem Testator in Gegenwart der Zeugen vorgele- sen werde, und dafs hiervon Erwähnung gesche- hen sey; dafs dieses aber aus dem streitigen Te- stamente

394 stamente nicht hervorgeht, und am wenigsten in Rücksicht des Legats an die Armen zu Crosj dass folglich der 972. Art. des C. N. unrichtig an- gewandt der 1001. Art. aber verletzt ist, cassirt 11. s.'w. (Sirey 1.c. p.292.)

Abhand-

Abhandlungen

Ueber die zur Fassung eines Urtheils erforderliche Mehrheit der Stimmen : Zur Erläuterung des Art. 75 der westphälischen Process - Ordnung Von dem Herrn Friedensrichter Loeber in Dransfeld

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Abhandlung F. Ueber die zur Fassung eines Urtheils erfor- derliche Mehrheit der Stimmen. Zur Erläuterung des Art. 75 der Westphüli- sehen Procefs - Ordnung. Von , dem Herrn Friedensrichter "Locher in Drarsfeld. Die westphälische Procefs-Ordnung verordnet im Art. 74, dafs die Erkenntnisse nach der absolu- ten Stimmenmehrheit gefasst werden sollen, und es ist also erforderlich, wenn ein Gericht ein zu Recht beständiges Erkenntnifs abfassen will, dafs der gröfste Theil der bey der Beratschlagung an- wesenden Mitglieder für die Meinung stimmt, wel- che das Urtheil ausspricht. UnsereProcefs - Ordnung stimmt in diesem Puncte ganz mit dem französischen Code de procedure überein, x) Dafs diese Abhandlung nicht oben, den übrigen Ab- handlungen unmittelbar angedruckt ist, hat allein darin seinen Grund, weil solche erst dann ein ge- sandt ward, als das vorliegende Heft bereits bis bis- her abgedruckt war. D, H.

396 überein, welcher zur Fassung eines Unheils gleich- falls absolute Mehrheit der Stimmen erfordert. Zwar könnte man bey dem ersten Anblicke des Art. 116 des C. d. proc. auf die Meinung kommen, dafs nach dem französischen Processe nur respective Mehrheit der Stimmen zur Fassung eines Urthei-s erforderlich wäre; denn die Anfangsworte des ge- dachten Artikels: “Les jugements seront rendus ä la plura- lile des voix.” würden allerdings einer solchen Erklärung nicht entgegenstehen. Allein , der Art. 1 17 setzt es aufser allem Zweifel^ dafs das Gesetz eine absolute Mehr- heit der Stimmen erfordere, da darin die Verord- nung enthalten ist, dafs wenn mehr als zwey Mei- nungen entstehen, die schwächere Zahl der Rich- ter verbunden ist, eine von den beiden Meinungen anzunehmen, für welche die gröfsere Zahl gestimmt hat, es aber dieser Bestimmung nicht bedurft hätte, wenn die respective Mehrheit der Stimmen zurFas- sung eines Urtheils hinreichend seyn sollte. Sehr leicht kann sich der Fall ereignen, dafs die Stimmen der bey der Berathschlagung anwesenden Richter auf eine solche Art getheilt sind, dafs keine der Meinungen, unter welchen die Mitglieder des Gerichts getheilt sind, die Stimmen des grössten Theils der an der Berathschlagung Theil nehmen- den

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den Richter für sich hat, und auf diese Weise ein Erkenntnifs nicht gefafst werden kann. Es war daher nöihig, dafs das Gesetz Bestim- mungen darüber enthielt, wie man in solchen Fäl- len zur Fassung eines Urtheils gelangen könne, und diese sind in dem Art. 75 der Procefs-Ordnung enthalten. Das Gesetz unterscheidet zwey Fälle, welche es verhindern , dafs nach absoluter Mehrheit der Stim- men zur Fassung eines Erkenntnisses geschritten werden könne, nämlich ob zwey oder drey Mei- nungen vorhanden , unter denen die Stimmen ge- 1 heilt sind. Nach den Anfangsworten des Artikels scheint es zwar, dafs das Gesetz die Fälle unter- scheide, ob zwey oder mehr als zwey Meinungen die Stimmen der Richter theile, allein aus den nach- folgenden Entscheidungen ergieht sich ofienbar, dafs der Gesetzgeber unter dem zweyten Falle nur den Fall vor Augen gehabt habe, dafs sich drey Meinungen unter den Richtern bilden. Auf den ersten Fall, wenn nämlich sich zwey Meinungen in dem Gerichte bilden, deren jede eine gleiche Anzahl Stimmen zählt, bestimmt das Ge- setz, dafs die Stimme des Präsidenten den Aus* schlag geben solle, und mufs also das Erkenntnifs nach der Meinung des Präsidenten abgefafst wer- den, wenn auch für die andere Meinung eben so viel Stimmen vorhanden seyn sollten. Ist der Prä- sident

393 sident bey der Beratschlagung nicht zugegen, so giebt die Stimme desjenigen Richters, der seine Stelle vertritt, den Ausschlag. Die Procefs.Ord- nung verordnet dieses zwar nicht, allein da !das Rönigl. Decret vom 27, Jan. rgog die Organisation der Gerichtshöfe betreifend, Pit. r. Art. g., dieses Vorrecht, im Falle der Stimmengleichheit dem, die Stelle des Präsidenten in den Sectionen des Appel- lationshofes vertretenden Richter ausdrücklich bey- legt; so kann man nicht annehmen, dafs es die Absicht des Gesetzgebers gewesen sey, die Verfü- gung jenes Decrets auf den Präsidenten einzu- schränken, und dem denselben vertretenden Richter- das Recht zu entziehen, in dem Falle, dafs die Stimmen getheilt sind, den Aasschlag zu geben. Auch leidet es wohl keinen Zweifel, dafs die in der angezogenen Stelle des Decrets vom 27. Jan. isog enthaltene Verfügung auch auf die Districts-Tri. bunäle anzuwenden sey, wenn gleich Tit. 3. Art. 5 des erwähnten Decrets dem die Stelle des Präsiden- ten vertretenden Richter das Recht, im Falle der Stimmengleichheit den Ausschlag zu geben, nicht ausdrücklich , beygelegt wird, sondern an dieser Stelle blofs des Präsidenten Erwähnung geschieht. Denn es ist kein Grund vorhanden, warum nicht auch bey den Districts Tribunalen der den Präsi- denten vertretende Richter dasselbe Vorrecht haben sollte, welches ihm bey dem Appellationshofe bey- gelegt

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gelegt ist. Aufserdem kommtauch noch der Um- stand hinzu, dafs die Procefs - Ordnung keine Be- stimmungen darüber enthält, auf welche Art man zu der Fassung eines Erkenntnisses gelangen solle, wenn sich zwey Meinungen bilden, welche jede eine gleiche Anzahl Stimmen für sich haben, und der Präsident bey der Berathschlagung nicht zuge- gen gewesen ist. Dieses scheint mir jeden Zweifel zu heben, welcher darüber entstehen könnte, ob im Falle der Abwesenheit des Präsidenten die Stimme des denselben vertretenden Richters den Ausschlag giebt, wenn jede der in dem Gerichte entstandenen zwey Meinungen eine gleiche Anzahl Stimmen für sich hat. Nach der französischen Procefs-Ordnung giebt die Stimme des Präsidenten nicht den Ausschlag, wenn die Stimmen unter zwey Meinungen getheilt sind, sondern in diesem Falle ist in Frankreich das Verfahren zu beobachten, welches die westphälische Procefs-Ordnung für den Fall vorschreibt, wenn sich drey Meinungeh bilden, deren jede eine gleiche Anzahl Stimmen für sich zählt. Auf den zweyten Fall, wenn in dem Gerichte drey Meinungen entstehen, von denen keine die Stimmen des grössten Theils der bey der Berath- schlagung anwesenden Richter für sich zählt, enthält die Procefs-Ordnung Art. 75 für folgende drey besondere Fälle Vorschriften.

4oo

i) Wenn keine der drey Meinungen , welche sich gebildet haben , die absoluie Mehrheit der Stimmen für sich hat, die Anzahl derjenigen Rieh- ter aber, welche für eine Meinung stimmen, ge- ringerist, als die Zahl derer, welche für jede der beiden anderen Meinungen gestimmt haben, so sind diejenigen Richter, welche für die Meinung ge stimmt haben, die die wenigsten Stimmen zählt verbunden, ihre Meinung aufzugeben, und siel für eine der beiden anderen Meinungen zu erklären Diese Verbindlichkeit tritt indessen erst dann ein wenn die Stimmen nochmahls gesammelt worder sind, und jeder der Richter bey der Meinung be harrt, für welche er zuerst gestimmt hat. Dem bey der zweyten Sammlung der Stimmen ist jede Richter befugt, von der Meinung abzugehen, wel che er anfangs angenommen hat, und wenn be^ derselben eine Meinung die absolute Mehrheit de Stimmen erhält, so mufs das Erkenntnifs darnac! abgefasst werden. Sollte sich bey der zweyten An frage der Fall zutragen, dafs die Stimmen unte zwey Meinungen getheilt sind; so wird die Stimm des Präsidenten oder des seine Stelle vertretende! Richters den Ausschlag geben, und hiernach das Er kenntnifs abzufassen seyn. Denn es ist gar heil Grund vorhanden, anzunehmen, dafs bey der zwey ten Stimmensammlung die Stimme des Präsiden tej nicht entscheidend seyn sollte, (vergi, .v, S trom becj

beck Handb. des Weötph. Processeis §. 270.) viel- mehr scheint es mir* dafs wenn die zweyte Anfrage ein solches Resultat giebt, dass nach den dabey ab** gegebenen Stimmen ein Erkenntnifs nach <ien in der Procefs-Ordnung gegebenen Vorschriften ge* faRt werden kann, die erste Sammlung der Stim- men als nicht geschehen zu bettachten ist* indem der Zweck der zweyten Anfrage kein anderer ist* als um dadurch zur Passung eines' Erkenntnisses zu gelangen. Fiele das Resultat der zweyten An- frage dahin aus* dafs jede der drey Meinungen nun eine gleiche Anzahl Summen für sich hatte; so Würde das für den folgenden Fall vorgeöchriebenö Verfahren eintreten müssen.

Zweifelhaft könnte es scheinen* ob diese Ver- fügung auch in dem Falle zur Anwendung kom- men müsse, wenn drey Richter für eine Meinung* zwey für eine andere, und einer für eine dritte Mei* ftung stimmen* und sich der Präsident unter den dreyen befindet, welche für die erste Meinung stimmen. Denn, wenn der Richter, welcher für eine Meinung allein gestimmt hätte, sich auch für die Meinung erklärte, -welche nur zwey Stimmen für Sich hat; so würde das Erkenntnis doch nach der Meinung abzufassen seyn, für welche der Prä- sident gestimmt bat* Weil dessen Stimme den Aug- IlL Bd, IiLSt> Cc schlag

403

schlag gibt, wenn die Stimmen unter zwey Mei- nungen ge th eilt sind. Es möchte daher überflüs- sig scheinen, dafs sich der Richter, der für-eine Meinung allein gestimmt hat, auch in diefem Falle für eine der beiden anderen Meinungen erklären müsse, vielmehr könnte es unbedenklich scheinen, in diesem Falle das Erkenntnifs sofort nach der Meinung abzufassen, welche drey Stimmen für sich hat. Allein ich glaube dennoch, dafs selbst in diesem Falle die obige Verordnung eintreten müsse. Denn nach der ausdrücklichen Vorschrift des Ge- setzes ist die Stimme des Präsidenten nur dann ent- scheidend , wenn sich im Gerichte zwey Meinungen bilden, deren jeder eine gleiche Anzahl Richter beytritt. In allen übrigen Fällen wird absolute Mehrheit der Stimmen zur Fassung eines Erkennt- nisses erfordert, welche iirr gegenwärtigen Falle nicht vorhanden ist, und da die Verbindlichkeit, sich für eine der beiden anderen Meinungen zu er- klären erst dann eintritt, wenn zuvor eine neue Slimmensammlung geschehen ist; so ist es auch keinesweges überflüssig die Vorschrift zu beobach- ten, welche die Procefsordnung im Allgemeinen für den Fall enthält, unter den dieser besondere Fall gehört, indem bey der zweyten Anfrage mehrere Richter sich bewogen finden können, von. der Mei- nung abzugehen, die sie bey der ersten Stimmen-

samm-

403 Sammlung angenommen haben. Es wird also hier- durch der Zweck des Gesetzes, welcher dahin geht, dafs ein mit dem wirklichen Rechte in Geherein- stimmung stehendes Urtheil ausgesprochen werde, um so eher erreicht werden, und gerade diesem Zwecke würde es entgegen seyn, wenn sofort nach der Meinung, welche drey Stimmen für sich hat, ein Erkenntnifs ausgesprochen werden Tollte, da hierdurch eine anderweite Berathschlagung verhin- dert werden würde. 2) Wenn jede der drey Meinungen, welche sich im Gerichte bilden, eine gleiche Anzahl Stimmen für sich hat, so mufs zu einer zweyten Sammlung der Stimmen geschritten werden; und wenn sich bey derfelben kein solches Resultat ergibt, dafs nach demselben ein Erkenntnifs gefafst werden könnte, so mufs ein Richter desselben Gerichts, oder in dessen Ermangelung ein Beysitz'er, oder wenn kein solcher da ist, ein Anwald, der zugleich Sachwalter ist, zugezogen werden. Ist die Sache, worin das Erkenntnifs abzufassen ist, nicht schrift- lich verhandelt, So wird das mündliche Verfahren wiederhohlt und alsdann von neuem gestimmt. Hat ln der Sache schriftliches Verfahren statt ge- funden, oder ist darin verfügt, dafs das Erkennt* nifs, nachdem einer der Richter darüber einen Vor- C c a trag

trag gehalten, abgegeben werden solle, so mufs an dem Tage, an welchem über die Sache von neuem berathachlagt werden soll, von dem damit beauf- tragten Richter nochmahls ein Vortrag gehalten werden, ehe zur Sammlung der Stimmen geschrit- ten werden bann , da sonst der zugezogene Richter, Beysitzer oder Amvald nicht im Stande seyn würde, Seine Stimme abzugeben. Welcher Richter v Beysitzer oder Anwald bey der neuen Beratschlagung zuzuziehen ist, wird durch das bey dem Gerichte vorhandene Verzeich- nis bestimmt, indem da bey die Ordnung zu befol- gen ist, in welcher diese Personen in demselben aufgeführt sind. Bey dieser neuen Beratschlagung wird das Erkennlnifs nach der absoluten Mehrheit der Stimmen gefasst, und die Stimme der neu zuge- zogenen Person wird dabey eben so gezählt, wie die Stimme eines Richters, wenn sie auch nur Bey- sitzer oder Anwald seyn sollte. Fällt bey dieser neuen Beratschlagung das Resultat abermahls so aus, dafs kein Erkenntnifs gefasst werden kann, so ist auf dieselbe Art zu verfahren, als wenn keine neue Person zugezogen wäre, und wenn nach ge- schehener nochmahligen Umfrage zur Fassung eines Erkenntnisses nicht geschritten werden könnte; so würde noch ein Richter, Beyfitzer oder Anwald nach derselben Ordnung zuzuziehen seyn. Die

4°5

Die im Art. 75. der Pr. O. enthaltenen Worte: Lorsque chacune des opinions aura re'uni le me me nomhre de suffrages etc. könnten zwar allerdings auch von dem Falle ver- standen werden, wenn, nachdem bey der Samm- lung der Stimmen drey Meinungen entstanden sind, von denen eine eine geringere Zahl Stimmen für sich hat, als jede der beiden anderen, eine Stim- mengleichheit dadurch entsteht, dafs die Richter, welche für diese gestimmt haben, einer der beiden anderen Meinungen beytreten. Auf diesen Fall scheint sie Herr Tribunallichter von Strombeck a. a. O. zu beziehen. Allein alsdann stehen sie mit der kurz vorher befindlichen Verordnung “dafs die Stimme des Präsidenten entscheiden solle, wenn sich zwey Meinungen bilden, davon jeder eine gleiche Anzahl Richter beytritt” im Widerspruche, und es würde, wenn man sie auf diese Art eiklären wollte, an einer Verfügung darüber fehlen, wel- cher Weg eingeschlagen werden solle, wenn jede der drey Meinungen eine gleiche Anzahl Stimmen für sich hat. Denn dafs in diesem Falle die Stimme des Präsidenten nicht entscheiden kann, folgt dar- aus, dafs zur Fassung eines Eikenntnisses absolute Mehrheit der Stimmen erfordert wird, und es hier- mit gänzlich im Widerspruche stehen würde, wenn ein Erkenntnifs abgefafst werden könnte nach einer, Meinung

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•Meinung, welche nur die Hälfte der Stimmen für sich hat, die gegen dieselbe sind. Außerdem ist dem Präsidenten auch ausdrücklich nur in dem Falle eine entscheidende Stimme beygelegt, wenn sich zwey Meinungen bilden, deren jeder eine glei- che Anzahl Richter beytritt. Erklärt man die obigen Worte von dem Falle- wenn bey der ersten Stimmensammlung drey Mei- nungen entstehen, deren jede eine gleiche Anzahl Stimmen für sich hat, so verschwinden alle Wi- dersprüche, und die bey der anderen Erklärung blei- bende Lücke wird ausgefüllt. 3) Wenn nur vier Richter an der Beratschla- gung Theil nehmen, von denen zwey für eine Mei- nung stimmen, jeder der beiden änderen aber eine besondere, von jener verschiedene Meinung hat; so müssen die Stimmen von neuem gesammelt wer- den, und, wenn alsdann jeder bey seiner Meinung beharrt, so wird ein Richter, in dessen Ermange- lung ein Beysitzer oder, wenn kein solcher da ist- ein Anwald, der zugleich Sachwalter ist, zugezo- gen. Hierhey ist dieselbe Ordnung zu beobachten, wie in dem unter der vorigen Nummer gedachten Falle, und es mufs, wenn die Sache, in welcher das Erketmtnifs abgegeben werden foll, nicht schrift- lich verhandelt ist, das mündliche Verfahren wie*. derhohlt,

derhohlt, oder wenn schriftliches Verfahren statt gefunden hat, oder die Sache zur Relation ausge- setzt ist, der Vortrag von dem damit beauftragten Richter vön neuem gehalten werden. Das Erkennt« nifs wird auch in diesem Falle nach der absoluten Mehrheit der Stimmen gefafst, und wenn bey der ersten Umfrage keine der drey Meinungen selbige für sich haben sollte, so mufs derjenige Richter, der allein für eine Meinung stimmt, nach noch« mahls geschehener Umfrage einer der beiden ande- ren Meinungen bey treten. Sollte der zugezogene Richter, Bey4tzer oder Anwald für eine besondere Meinung stimmen, so würde noch eine Person zu- zuziehen seyn, nachdem zuvor nochmahls die Stim- men gesammelt worden, und wenn man auch dann, nach den oben auseinander gesetzten Vorschriften zur Fassung eines Urtheils nicht sollte gelangen können, so würde noch ein Richter, oder Beysitzer oder ein Anwald, der zugleich Sachwalter ist, zu- zuziehen seyn. Es könnte zwar wohl zweifelhaft scheinen, ob es alsdann der Zuziehung eines Richters bedürfe, wenn sich unter den zweyen , welche für eine Mei- nung; stimmen, der Präsident oder der denselben vertretende Richter befinden sollte; allein ich glaube, dafs auch alsdann, wenn nicht bey der riochmahli- gen

4«8

gen Umfrage einer der Richter, die für eine beson- dere Meinung gestimmt haben, einer der beiden Anderen Meinungen beytrilt, eine anderweite Be- rat.hschlaguqg mit Zuziehung einer Person, welche an der ersten Beratschlagung nicht Theil genom- men bat, statt finden müsse. Denn dem Präsiden- ten ist nur in dem Falle, wenn das Gericht unter zwey Meinungen, deren jede eine gleiche Anzahl Stimmen für sich zahlt, getbeilt ist, eine entschei- dende Stimme heygelegt j und diese Verordnung ist nicht auf Fälle auszudehnen, wo sich drey Mei- nungen bilden, da dieselbe, an und für sich be- trachtet, gar nicht dazu geeignet ist, den Zweck, Welchen das Gesetz hat, dafs nämlich das Unheil mit dem wirklichen Rechte übereinstimme, zu be- fördern, vielmehr sie in manchen Fällen diesem Zwecke gerade entgegen wirken kann 5 und unstrei- tig ist dieses alsdann um so mehr zu besorgen, Wenn sich aufser der Meinung des Präsidenten noch zwey verschiedene Meinungen gebildet haben.' Es ist also gar kein Grund vorhanden, die Verordnung, welche das Gesetz für den Fall enthält, wenn die Stimmen auf die angegebene Art getbeilt sind, auf den Fall einzuschränken, wenn der Präsident oder der denselben vertretende, Richter für eine der Mei- nungen gestimmt hätte, welche nur eine Stimme für sich hat, . i,

Verläfst

4°9 Verläfst bey der zweyten Sammlung der Stim- men, welche nothwendig geschehen mufs, ehe das Gericht verfügt, dafs ein Richter, Beysitzer oder Anwald zugezogen werden soll, einer der Richter, der allein für eine Meinung gestimmt hat, dieselbe, Und tritt einsr der beiden anderen Meinungen bey; so kann nun ein Erkenntnifs gefafst werden. Denn tritt er derMeinung bey, weiche zuerst zwey Stim- men für sich hatte, so hat diese nunmehr absolute Mehrheit der Stimmen für sich; tritt er aber der Meinung bey, für welche nur ein Richter gestimmt hat, so ist das Gericht in zwey gleiche Theile ge- theilt, und es entscheidet,also nunmehr die Stimme des Präsidenten, oder des denselben vertretenden Richters*; da, wie bereits vorhin gezeigt is, dessen Stimme auch'alsdann entscheidend ist, wenn bey der zweyten Stimmensammlung, jede der vorhan- denen zwey Meinungen eine gleiche Anzahl Stim- men für sich hat, Verbunden ist indessen keiner der beiden Richter, die für einehesondere Meinung allein gestimmt haben, wenn bey der zweyten Um- frage jeder bey seiner Meinung beharrt, seine Mei- nung zu verlassen und der Meinung beyzutreten, die zwey Stimmen für sich hat, oder sich mit dem- jenigen, der gleichfalls für eine besondere Meinung gestimmt hat, über eine gemeinschaftliche Mei- nung zu vereinigen, Diese Meinung äufsers zwar der

3er Herr Tribunalrichier von Strombeck a. a. O., allein ich glaube, dafs dieses ganz gegen den Inhalt des. 75. Art. der kr. 0. ist. . Es würde auch äuTserst schwierig seyn, diese Meinung anzuwen-, den, da sich nicht bestimmen läfst, welcher von den beiden Richtern schuldig seyn soll, seine Mei- nung zu verlassen, und einer der beiden anderen Mei- nungen beyzutreten. Nur dann, wenn zugleich Hierüber in dem Gesetze eine Bestimmung enthal- ten wäre, würde-sich eine solche Verordnung an- wenden lassen, und da dieses nicht der Fall ist, so 'dürfte dieses schon allein znmBeweise der Unrich- tigkeit dieser Meinung hinreichend seyn , wenn auch• das Gesetz keine ausdrückliche Bestimmung darüber enthielte, welcher Weg einzuschlagen sey, ‘wenn die Stimmen der an der Berathschlagung Theil nehmenden vier. Richter unter drey Meinungen ge- theilt sind. ” • Die für diesen Fall in dem Art. 75'der Pr. Ö. enthaltene Bestimmung steht auch keinesweges mit den sonstigen Verordnungen desselben im Wider- spruche. Denn die Worte: ' > ' : Entstehen mehr als zwey Meinungen, so müssen diejenigen Richter, deren Meinung c die wenigsten Stimmen für sich hat, einer der anderen beiden, wofür die gröfsere Anzahl stimmt, beytreten; ' ' beziehen

'4" beziehen sich auf den Fall, wenn jede der beiden an- deren Meinungen mehr Stimmen hat, nicht aber auf den Fall, wenn eine der beiden anderen Mei- nungen eine gleiche Anzahl Stimmen für sich zählt, und sich noch eine dritte Meinung gebildet hat, für welche mehr Richter gestimmt haben, als für jede der beiden anderen. Der Beweis, dafs diese Stelle blofs von diesem Falle zu verstehen sey, liegt darin, dafs es an einer Bestimmung darüber fehlt, welche von den Richtern, die für eine der Meinungen, die eine gleiche Anzahl Stimmen für sich haben, vo- tirt haben, verbunden seyn sollen, ihre Meinung zu verlassen. . s Nach dem französischen Code de proce'dure Art. 117. und _ns findet im Allgemeinen dieselbe Ver- fahrungsweise statt, wenn sich drey Meinungen in dem Gerichte gebildet haben, von denen keine ab» solute Stimmenmehrheit für sich hat; jedoch.ist darin nicht verordnet , dafs wenn der Fall ein tritt, dafs noch ein Richter, Supple'ant oder Advocat zu- gezogen werden mufs, die Stimmen zuvor noch- mahls gesammelt werden sollen, welches jedoch in dem unter Nro. 1. bemerkten Falle auch in Frank- reich geschehen mufs, ehe die Richter, welche für eine Meinung gestimmt haben , die weniger Stim- men hat, als jede der beiden anderen, ihre Meinun- gen

gen aüfzugeben, und einer der beiden anderen bey- zutreteri gehalten sind. Sollten sich bey dieser zweyten Stimmensammlung die Richter in gleicher Anzahl unter zwey Meinungen theilen, so inufs in Frankreich ein Richter, oder ein Suppleant oder ein'Advocat zugezogen werden, da der Fräsident lisch dem Französischen Lode de proc. keine ent- scheidende Stimme hat. Des unter Nrö. 3. bemerk- ten Falls' erwähnt zwar die französische Procefs- Ordnung nicht ausdrücklich, indessen folgt aus den darin enthaltenen Verordnungen , dafs in dem- selben gleichfalls ein Richter, oder ein Suppleant, oder ein Advocat' zugezogen werden müsse, da dieses ein Fall ist, in welchem die Stimmen getheilt sind (cas de partage) j jedoch braucht zuvor nicht, wie solches in Westphalen vorgeschrieben ist, eine .zweyte Sammlung der Stimmen zu geschehen, da sölches in dem Cod. de proc. nicht vorgeschrieben ist. d Die Verfasser des Praticien halten jedoch eine jnochmahlige Umfrage für nöthig. Praticien, übers, von Eigner Th. 1, S. 313. Die übrigen Fälle, welche sich ereignen können, wenn drey Meinungen entstehen, von denen keine die absolute, Mehrheit der Stimmen für sich hat, entscheidet die französische procefs Ordnung so wenig, als- die westphälische- ausdrücklich , in- dessen

4i3. dessen können diese nach den darin enthaltenen Bestimmungen ohne Schwierigkeiten entschieden werden. So wird, wenn sieben Richter an der Be- ratschlagung Tlieil genommen haben, (ein Fall, der zwar nicht bey den Tribunalen erster Instanz, wohl aber bey den Appellationsböfen Vorkommen kann,) und selbige unter drey Meinungen auf die Art geteilt sind, dafs drey für eine Meinung, für jede der beiden anderen- Meinungen aber zvvey ge- stimmt haben , bey einer nochmahligen Umfrage aber jeder auf seiner Meinung beharrt, noch ein Richter zugezogen werden müssen. Entstehen mehr, als drey Meinungen in dem Gerichte, so mufs, wenn keine derselbe die ab- solute Mehrheit der Stimmen für sich hat, und eine nochmahlige Stimmensammlung kein solches Re- sultat giebt, dafs man zur Fassung eines Urteils gelangen könnte, ein Unterschied gemacht wer- den, ob zwey Meinungen vorhanden sind, wel- che an Zahl der Stimmen die übrigen’übertreffen, oder nicht. Im ersten Falle sind die Richter, welche für die Meinungen gestimmt haben, die eint geringere Anzahl Stimmen für sich haben, als jene zwey, schuldig, ihre Meinung zu ver- lassen, und einer von diesen beyzutreten: im zwey- ten Falle mufs hingegen ein Richter, oder ein ,Beysitzer

Beysitzer oder ein Anwald zugezogen werden, Wenn in dem erst gedachten Falle die Richter, welche ihre Meinungen verlassen müssen, den bei- den anderen Meinungen in der Maafse beytreten, dafs dadurch die Stimmen in zwey gleiche Theile getheilt werden, so entscheidet in Westplialen die Stimme des Präsidenten, in Frankreich hingegen xnufs alsdann noch ein Richter , Suppe'lant oder Advocat zugezogen werden. Das für den zwey- ten Fall angegebene Verfahren wird auch selbst dann eintreten müssen, wenn gleich die Hälfte der Richter für eine Meinung gestimmt hätten, z. B. wenn von sechs Richtern drey für eine Meinung gestimmt und jeder der drey andern eine besondere Meinung haben, da denen, die einer Meinung beygetreten sind, welche an Zahl der Stimmen nur von einer überwogen wird, keine'Verbindlichkeit obliegt, gegen ihre Ueber- zeugung ihre Meinung zu verlassen. Selbst in Westphalen wird diese Bestimmung auch dann befolgt werden müssen, wenn gleich sich unter den dreyen, die für eine Meinung gestimmt haben, der Präsident befinden sollte, da derselbe aus den oben angeführten Gründen bey einer sol- chen Theilung der Stimmen "keine entscheidende Stimme hat. Uebrigens bedarf es keiner Bemer- kung, dafs, wenn ein Richter, Beysitzer oder Anwald

415 Anwald zugezogen wird, die Sache von neuem mündlich verhandelt, oder die Relaiion nochmahls von dem bestellten Referenten gehalten werden müsse, und dafs, wenn bey der zweyten Samm- lung der Stimmen einer der Richter seine Mei- nung verläfst, die Fassung des Unheils nach den Grundsätzen vorgenommen wird, als wenn bey der ersten Sammlung der Stimmen die Richter so votirt hätten, wie es bey der zweyten Umfrage von ihnen geschehen ist. '

ui.

Schreiben Sr. Excellenz des Herrn Justiz - Ministers an die Herrn Präsidenten und Procuratoren des Königs

4i6

Ili. Schreiben Sr. Fxcellenz des Herrn Justiz- Ministers an die Herrn Präsidenten und Procuratoren des Königs. -

A. Ministere de la Justice. Cassel, le 21. Aoüt 1809. Vous m'exposeZ, Monsieur le procureür gene- ral, que le Sieur ... pasteur, a e'te' denonce parle Conseil tnunicipal du Cantön de B. pour negligettce dans ses fonctions et principalement pour impudi« ite'; Que Je juge de paix a recueilli les depositions de ttois servantes qui, toutes les trois,ren i’accu- sant, de'posent de leur propre turpitudej Que le Tribunal de H. a pense' qü’it y autoit lieu a peine afflictive j qu‘en conse'quence le procu* reur du Boi vous a transnais les pieces; que vraisexti- blablement la Cour criminelle ordonnera sur votte rapport la mise en accusation; que vous craignez que l’instruction publique de cette aflaire ne cause unscandale facheux et ne fasse tort ä tout l’ordre eccle'siastique, et vous demander si eile ne devroit par etre faite en secret.

Une

4l7

J us t i z - Min is ter i u m. Cassel, den 21. Auguft *809.. ?rejfs«r'ietrr^ffin/.er Sie berichten mir Herr General- Pröcurator, dafs der Prediger N. von dem Munici- palrathe des Cantons B. wegen Vernachläfligung seiner Dienstpflichten, und insbesondere wegen Unkeuschheit denunciirt worden'sey; dafs der Frie- densrichter die Aussagen dreyer Dienstmägde auf- genommen habe, welche alle drey ihre eigene Schande bekennen, indem sie ihn anklagen; dafs das Tribunal zu H. glaube, es werde eine schwere Leibesstrafe statt linden; dafs diesem zufolge der Procureur des Königs Ihnen die Acten überliefert habe; dafs der peinliche Gerichtshof wahrscheinlich auf Ihren Vortrag die Zulassung des peinlichen Ver- fahrens beschliefsen werde; (la mise en accusätion) dafs Sie fürchten die öffentliche Verhandlung die- ser Sache werde ein Aergernifs geben, und dem ganzen geistlichen Stande nachtheilig seyn, und 111. Ed. III. St, Dd fragen

4'3

Une dei principales garanties des citoyens tra* duits aux Tribunaux crimine!s est que la proce'dure soit publique. Ce niotif est bien au dessus de la crainte que Iss detail8 d’une affaire ne causent du scandale. Vous savez avec quelle publicite' on in- struit en Angleterre les accusaticfns de seduction et d’adultere, quoiqu’a cet egard, comme a beaucoup d’autres, la le'gislation angloise ne soit pas un mo- dele, il y a dans cette publicite un motif qui ras- sure les preVeuus; le public te'moin de leur de- fense, l’appre'cie et avertit les juges et les jures qu’ils ne pourroient se permettre une ne'gligence ou une injuslice qu’elle ne fut apperque et di- vulgue'e.

J’ai autorise' une fois, et non saus beaucoup de difficulte's, le jugement ä huis-clos d une accusa- tion d’inceste; mais le fait e'toit bien autrement scandaleux, que de simples de'bauches; l’inceste est un crime dont il faut redouter raeme l’ide'e, de peur que l’exemple ne le rende commun: nec 'no- minetur inter vös. Le stupre au contraire n’est aü’une kaute de moeurs.

C’est

4i9

fragen an, ob dieselbe nicht bey verschlossenen Thüren vorzunehmen seyn möchte. Eine der vorzüglichsten Schutzwehren der den peinlichen Gerichtshöfen überlieferen Bürger ist das öffentliche Verfahren. Dieses Verfahren über- wiegt bey weitem die Furcht, dafe die näheren Um- stände einer Untersuchung Aergernifs veranlassen könnten. Sie wissen mit welcher Publicität man in England die Anklagen wegen Verführung und wegen Ehebruch verhandelt. Obgleich in dieser, wie in vielen anderen Hinfichten die englische Ge- setzgebung nicht als Muster aufzusLellen seyn möchte; so liegt in dieser Publicität dennoch ein Beruhigungsgrund für die Angeklagten; das Publi- cum, als Zeuge der Vertheidigung, weifs ihren Werth zu schätzen , und zeigt den Richtern und den Geschworenen, dafs sie sich keineNachläfligkeit oder Ungerechtigkeit erlauben dürfen, ohne dafs sie bemerkt, und allgemein bekannt.würde. Ich habe einmahl, Und nicht ohne grofse Schwie- rigkeit über eine zur Untersuchung gekommene Blutschande, die Verhandlung bey verschlossenen Thüren gestattet, aber das Factum war auf eine ganz andere Art Aergernifs veranlassend,- als eine blofse Ausschweifung. Die Blutschande ist ein Verbrechen, dessen blofsen Namen man fürchten mufs, damit das Beyspiel sie nicht gemeiner mache: nec nominetur inter vos! Unzucht im Gegentheil Dd ß ist

420 C’eät pour cela que fi eile devoit etre porte'e aux tribunaux criminels, je n’he'siterais pas k suivre k gpn egard la regle commune et a la faire juger publiquement. Mals je pense qu’il n’y a pas Heu, dans le cas propose', a l’action criminelle. i°. Ce sont de3 servantes qui accusent le pasteur.; femmes de la veraci te' desquelles on n’est pas plus certain que de leurs moenis. Elles n’ont d’autres temoins de leur accusation qu’elles- memes. 2°. Ce gen re de de'bauche ne forme point un de'iifc public donf les tribunaux doivent s’occuper . . d’office. 11 faudroit qu’il y eüt eu seduction de Servantes mineures, plaintes et preuves de . leur ,part. Li les faits alle'gne's sont vrais, le Sr. N. est sans deute tres-blamable; il a manque aux devoirs de son Etat, qui lui font une Obligation plus partir culiere de la chastete' et des bonnes - moeurs; mais les fautes de moeurs ne sont du ressort des tribu- naux que lorsqu’elles sont accompagne'es de circon- stances aggravantes qui les font degenerer en de'lit. Si le Sieur ... n’etoit pas un pasteur, il faudroit le livrer ä sa propre honte. Comme pasteur il a viole', si les faits sont vrais, les devoirs de son e'tat;

ist nur ein Vergehen gegen die guten Sitten. Wenn diese vor die peinlichen Gerichtshöfe gehörte, so würde ich defshalb keinen Augenblick anstehen, in Rücksicht ihrer die allgemeine Regel befolgen, und öffentlich darüber erkennen zu lassen. Aber ich glaube dafs in dem vorliegenden Falle ein peinliches Verfahren nicht statt haben wird. r) Es sind Dienstmägde welche den Prediger an kla- gen — Weibspersonen auf deren Wahrheitsliebe man eben so wenig bauen kann, als auf ihre Litten. 8ie haben für ihre Anklage keine ande- ren Zeugen als sich selbst. s) Diese Art der Ausschweifung macht kein öffent- liches Verbrechen aus, womit die Tribunale sich von amtswegen beschäftigen müssen. In diesem Falle müfste Verführung minorenner Dienst- mägde, Klage und Beweis von ihrer Seite vor- handen seyn. Wenn die angeführten Thatsachen wahr sind, so ist der Prediger allerdings sehr tadelswerth; er hat die Pflichten seines Standes verletzt, die ihm Keuschheit und gute Sitten zu einem besonderen Gesetz machen sollten; aber Vergehen gegen die Sitten gehören nur dann vor die Gerichtsbarkeit der Tribunale, wenn fie mit beschwerenden Um- ständen , welche fie zu einem Verbrechen machen, verbunden sind. Wenn der N. nicht ein Prediger wäre, so müfste man ihn seiner eigenen Schande über-

422 etat; c’est a ses superieurs ä le punir des peines de discipline.

Lea Consistoires n’ont plus de jurisdiction pro- prement dite, mais i!s ont le maintien de la disci- pline des pasteurs. Ils peuvent sine forma et stre- pitu judicii, connoitre de la conduite des pasteurs et punir leurs fautes par des peines de discipline, et meme par la destitution. C’esl donc au Consistoire dont rele've le pasteur N... qu’il kaut renvoyer 1'Instruction faite con- tre lui. Recevez, etc.

Le Ministre de la Justice Simeon.

42Z

uberlassen. Als Prediger hat er, wenn dieThatsachen wahr sind, die Pflichten seines Standes verletzt, und seinen Obern kommt es zu ihn mit einer Disci« plinarstrafe zu belegen. Die Consistorien haben keine eigentliche Ge- richtsbarkeit mehr, aber sie haben in Hinsicht der Prediger noch die Handhabung der Kirchenzucht. Sie dürfen sine forma et strepitu iudicii über die Aufführung der Prediger erkennen, und ihre Ver- gehen mit Disciplinarstrafen belegen, und selbst sie absetzen. Dem Consistorio zu dessen Sprengel der Predi- ger N. gehört mufs also die Untersuchung gegen ihn zurückgesandt werden. Empfangen Sie u. s. w. Der Justiz-Minister unterzeichnet: S i m e o n.

4ß4 B. Ministere de la Justice. Cassel, le 8. Novembre 1810. L’article 645 du Code de pröcedure civile/ que Vous citez dans Votre lettre du s6. Octobr. dcr, Mr. le President, leve les doutes,que Vous m’expritnez par rapport ä la maniere de proce'äer ä la receptior» des encheres et ä l’adjudication des biens par voie d’expropriation force'e:

D’apres l’article, c’est le juge commissaire, et non le tribunal en masse, qui reqoit les encheres, qui de'clare que les biens restent adjuges au dernier enche'risseur, lorsque cinq minuteS se sont e'cou- lees sanS que son euchere ait e'te couverte par d’au- tres personnes. Le juge commissaire di*esse proces verbal de la se'ance qu’il a tenue dans la salle d’au- dience, le remet au grefFe du tribunal qui en fait la publication ä sa premiere audience et proce'de de suite ä l’adjudication de'finitive, ainsi qu’il est pre- sent par l’article 652 du Code.

Tel est le mecanisme des expropriations forcees. Les juges ne sont tenus de s’assembler ,que pour pronon-

425 B.

Cassel, den 8. November i8ro, ¥icifUnionen)* Der 645. Artikel der bürgerlichen Fr. Ordn., welchen Sie, Herr Präsident, in Ihrem Briefe vom letztverwichenen Löten October Anfuhren, löst die Zweifel, welche Sie mir, in Beziehung auf das Verfahren bey der Aufnahme der Gebote, und bey dem Zuschläge in Hinsicht der Schulden halber zum gerichtlichen Verkauf gebrachten Gü- ter, vorlegen. Nach diesem Artikel geschehen die Gebote nicht vor dem gesammten Tribunale, sondern vor dem committirten Richter, und dieser erklärt, dafs die Grundstücke dem, welcher das letzte Gebot gethan hat, zugeschlagen werden sollen, sobald nach fünf Minuten sein Gebot nicht von einem Anderen über- boten worden ist. Der committirteRichter nimmt über die Sitzung, welche er im Audienzsaale ge- halten hat, ein Protocoll auf, übergiebt es dem Greffier des Tribunales, welcher dasselbe dem- nächst in seiner ersten Audienz publicirt, und, so wie es durch den 6gL. Artikel des Code vorgeschrie- ben ist, alsdann sogleich zum definitiven Zuschläge schreitet. Dieses ist die Verfahrungsart bey dem gericht- lichen, Schulden halber 'vorzunehmenden Verkaufe. - ' Die

42 6

prononcer l’adjudication de'finitive. Toutesles ope- rations pre'liminaires sont faites parle juge com« missaire. Cette marche fort simple, laisse au tri- bunal le tems de vaquer aux a utres affaires, qui re- clament ses soins et sön assiduite'.

Recevez etc. Le Ministre Simeon. A Mr. le President du Tribunal civil a V.

C. Ministere de la Justice. Cassel, le 3'i.Janvier i8n. Je re'pönds, M. le President, aux questions que vous m’avez adressees le 7. de ce mois. 1) Ces mots de rnoindre importance, om mediocre importance (c’est ä dir« de peude valeur, ainsi qu’il a e'te tres bien traduit en texte allem and) ne s’ap- pliquent pas plus a une somme de 200 Fr. comme vous leproposez, qu’ä toute autre valeur. Le le- gislateur a laisse' aux tribunaux ä fuger si l’objet ä vendre e'tait de peu de valeur. Outre que cette de- termination est tont ä fait relative, il y aurait eu d’autant plus d’inconveniens de fixer une somme, que

4e7 Die Richter brauchen sich nur bey dem definitiven Zuschläge zu versammeln; alle vorhergehende Ver- handlungen- geschehen durch den committirten Richter. Dieser einfache Gang läfst dem Tribunale Zeit, sich anderen, seinen Eifer und seine Sorg- falt erfordernden Geschäften zu widmen. Empfangen Sie u. s. w. Der Minister Simeon.

C. Justiz - Ministeriums. Cassel, den 31. Jan. 1811. zZ{?atiZnen7 Ich beantworte die Fragen, welche Sie Herr Präsident, mir unter dem 7. d. M. vorge- legt haben. 1) Die Worte "de moindre importance oder me- diocre importance” (das heilst von geringem TVcrthe wie auch der deutsche Text sehr richtig übersetzt hat) sind, wie Sie glauben, eben so wenig auf eine Summe von soo Fr. als auf irgend einen anderen Betrag anwendbar. Der Gesetzgeber hat den Tri- bunalen zu beurtheilen überlassen, ob das zu ver- kaufende Object von geringem Werthe sey. Aufser- dem dafs diese Bestimmung völlig relativ ist, so würde

4-8 que Ia valeur.de 1’objet a vendre est rarement bien connue. Ce n’est pas le premier cas de notre la- gislation oü la loi a sagement laisse une latitude convenable aux tribunaux, et le §. meine dont il s’agit, a non seulement abandonne' aux tribunaux de determiner dans leur sagesse si 1’objet a vendre est de peu de valeur, mais leur a laisse' encore la faculte die faire, dans ce cas meine, la vente di- rectement, ou d’en charger un juge de paix ou un notaire.

2) La loi veut que les eucheres s’ouvrent au tribunal meme. C’est un abus tres grave que d’en- voyer sur les lieux le juge commis a la vente. C’est augmenter inutilement les frais et enfreindre les dispositions textuelles de Ia loi. Vous demander cependant si le tribunal ne peut pas charger le juge commis d’aller faire 1’enchere suries lieux, dans le cas ou les cre'anciers eri fotit la demaude expresse, et s’offrent k en payer le frais. Bien que la loi n’admette pas de distinction, je pense que dans ces cas le tribunal peut obtemperer k la demaude; mais ü faut qu’elleiSoit motive'e, et que le jugement qui ordonne la vente poite qu’elle se fera sur les lieux meines du consentement du debiteur et sur la demande expresse des creanciers, qui ss sont Char- ge»

4-S

würde es noch weit mehr Unbequemlichkeiten ver- anlasst haben, eine Summe festzusetzen, denn der .Werth des zu verkaufenden Objectes ist selten ge- nau bekannt. Es ist nicht der erste Fall in unse- rer Gesetzgebung, wo das Gesetz sehr weisenden Tribunalen ein angemessenes Feld zum handeln, überlassen hat, und selbst der Paragraph von wel- chem die Rede ist, hat nicht nur den Tribunalen “ob das zu verkaufende Object von geringem Wer- the sey” nach ihrer Einficht zu bestimmen über- lassen, sondern hat ihnen selbst in diesem Falle die Befugnifs gegeben, den Verkauf unmittelbar vor- zunehmen, oder einen Friedensrichter, oder einen Notar damit zu beauftragen. a) Das Gesetz will, dafs der Verkauf durch Meistgebot im Tribunale selbst geschehe. Es ist ein sehr grosser Mifsbrauch den committirten Rich- ter zum Verkaufe an Ort und Stelle hinzusenden. Das heilst die Kosten unnöthiger Weise vermehren, und die ausdrücklichen Bestimmungen des Gesetzes verletzen. Sie fragen indessen, ob das Tribunal nicht den committirten Richter dann beauftragen könne, den Verkauf an Ort und Stelle vorzunehmen, wenn die Gläubiger ausdrücklich darum bitten, und sich zur Bezahlung der Kosten erbieten. Obwohl das Ge- setz keine Ausnahme gestattet, so glaube ich doch, dafs in diesem Falle das Tribunal dem Gesuche de* feriren

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ges d’en payer les frais. Outre cette circonstance, tres rare sans doute, les encheres doivent abso- lument etre faites au tribunal dans tous le cas oti il n’a pas commis un juge de paix ou un notaire pour l’objet de peu le valeur.

Recevez etc.

Le Ministre Simeon.

D. Ministere de la Justice. Cassel, le 3 1. Janvier i8tr. J’ai sous les yeux, Messieurs, l’extrait d’un ju- gement que vous avez rendu en matiere de con- scription contre le nomme ... que.vous avez con- darnne ä 20 Fr. d’amende au profit des pauvres. Les tribunaux, lorsqu’ils prononcent des amen* des, rfont pas le droit de leur donner une destina* tion

feriren kann, aber es mufs mit Gründen unterstützt seyn, und in dem Urtheile welches den Verkauf verfügt, mufs angeführt seyn, dafs der Verkauf mit Genehmigung des Schuldners, und auf ausdrückli- ches Ansuchen der Gläubiger, welche die Kosten bezahlen wollen, an Ort und Stelle geschehen solle. Aufser diesem ohne Zweifel sehr seltenen Falle müssen die öffentlichen Verkaufe durch Meistgebot schlechterdings und in allen Fällen wo das Tribu- nal nicht einen Friedensrichter, oder Notar zum Verkaufe von Objecten von geringem Werthe com- mitlirt hat, im Tribunale selbst geschehen. Empfangen Sie u. s. w. Der Minister Simeon.

D. Justiz- Ministerium.

Strafen surft Besten der Arm en b eireffen d.

Cassel, den 31. Jan. ign. Ich habe den Extract eines Or- theils vor Augen meine Herrn, welches Sie in einer Gonscriptionssache gegen den N. N. gefällt, und worin Sie ihn zu einer Geldfirafe von 20 Fr. zum Besten der Armen verurtheilt haben. Wenn die Tribunale zu Geldstrafen verurtheilen, so haben sie nicht das Recht, ihnen eine Bestim-

mung

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tion, ni deles appliquer soit aux pauvres, soit ä un etablissement quelconque. La loi a donne' aux amendes Ia destination qu’elles doivent avoir. Ni les tribunaux, ni qui que ce soit n’a le pouvoir de changer cette desti- nation. Elles ne peuveht etre recouvre'es que par les personnes que le de'cret royal du 12 Jan vier 1810 a prepose'es a cet efFet. Les pauvres ä qui Vous avez abandonne de Votre autorite' l’amende dont il s’agit, ne pourraient la faire payer, parce* qu’ils n’ont pas le droit d’en faire le recouvrement. L’article 10 du de'cret pre'cite en a Charge' le rece- veur general du district, qui n’est pas celui des pauvres. L’amende dont il s’agit doit etre verse'e dans sa caisse. ...... Je Vous recommande de ne point disposer k l’avenir des amendes que Vous prononcez, puisque la loi y a pourvu. Le Ministre Simeon.

433 mung za geben, und sie den Armen oder sonst ir- gendeinem anderen Institute zuzuwenden. Das Gesetz hat den Geldstrafen die Bestimmung gegeben, welche sie haben sollen: weder die Tri- bunale noch sonst irgend Jemand hat die Macht diese Bestimmung zu verändern. Sie können nur von denjenigen Personen erhoben werden, welche das Königl. Decret vom is. Januar tgio zu dieser Absicht ernannt hat. Die A.rmen, welchen Sie auf Ihre Auctörität die in Frage stehende Geldstrafe überlassen haben, können sie sich nicht bezahlen lassen, weil sie nicht das Recht haben, sie zu er- heben. Der 10. Artikel des ebenerwähnten Decrets beauftragt damit den General-Einnehmer des Di- strikts, und dieser ist nicht Einnehmer für die Armen. Die befragliche Geldstrafe mufs in seine Casse iliefsen. Ich empfehle Ihnen, künftig nicht mehr über Geldstrafen zu verfügen, zu welchen Sie ver- urteilen, weil das Gesetz schon darüber verfügt hat. Per Justiz-Minister Simeon.

111, Ed. III. St.

434 E. Minister« de la Justice. Cassel, le zi.lanv. i8u. En Reponse, M. le Procureur du Roi, ä votre lettre du 22. de ce mois par laquelle vous nie sou- mettez diverses questions relatives au cautionne» ment des notaires, je Vous observe: 1) Que Tinmieuble qu’ils fournissent n’a pas besoin d’etre libre de toute hypotheque pour etre accepte'. Des qu’ii lui reste encore une valeur franche; cette portion libre peut concourrirau cau- tionnement, et l’on ne peut refuser de l’admettre. Les acticles 16 et ig du de'cret du 4. Mars igog, ne laissent pas a douter qu’on ne puisse accepter les immeubles donne's en cautionnement, quoique dejä greye's en partie; 2) Qu’a l’e'gard des effets de la dette publique, c’est ä M. le Ministre des finances, ou ä M. le Di- recteur general de la caisse d’amortissement qu’ii convient d’adresser la question , si l'on peut regar- der et admeltre comme tels les obligations dont vous parier; 3) Que tous les effets avöue's par la caisse da» mortissement comme obligations actuelles de l’e'tat dans leur valeur nominale, peuvent etre accepte's pour

4-35 - E. Justiz - Ministerium. Cassel, den 31. Jan. 1811. Caution der Nota- A r i* ••n rien betreffend. Aut die verschiedenen mir in Ihrem Briefe vom'asten d. M. in Beziehung auf die Cau- tionsleistung der Notare vorgelegten Fragen, Herr Procureur des Königs, bemerke ich Ihnen zur Antwort, 1) dass das Immobiliare welches sie einsetzen, nicht von aller Hypothek frey zu seyn braucht um angenommen zu werden. Wenn nur noch ein frey er Werth bleibt, so kann dieser freye Theil mit zur Caution gezogen und seine Annahme nicht ver- weigert werden. Die Artikel 16. und iß* des De- crets vom 4. März 1 goß lassen keinen Zweifel übrig, dafs man nicht auch ein zum Theil schon mit Hy- pothek beschwertes Immobiliare zur Caution an* nehmen könne, 2) Dafs man in Hinsicht der Staatspapiere die Fragen “ob die Obligationen, von welchen Sie re?* den, als. solche zu betrachten, und zulässig sind." dem Herrn Finanz-Minister, oder dem Generaldi- rectorio der Amortisationscasse vorlegen mnfs. 5) Dafs alle von der Amortisationscasse als wirk- liche Staatsobligationen in ihrem Nominalwerth anerkannten Staatspapiere, zu den Cautionen nach Ee £ ihrem

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pour les cautionemens dans la meme valeur nömi* nale, sans e'gard au prix courant auquel on les negocie dans le public. Recevez etc. Le Ministre Sime'on.

F. Ministere de la Justice. Cassel, le 19. Octobre 1809. Le rapport que Vous m’avez ad resse, Mr. le Procureur du Roi, sur l’affaire du pasteur — ...., m’a fourni l’occasion de remarquer plusieurs er* reurs commises par le tribunal pres lequel vous siegez et par la cour criminelle de . . .

Le retard que ce pasteur a mis ä de'poser au greffe du tribunal, conforme'ment a l’article 43 du Code Napoleon , le double des registres de l’etat civil ne pouvait donner lieu contre lui qu’ä une amende de 100 Fr. auplus (Art. 50.). 11 suit de la que le tribunal en le condamnant pour ce fait ä un emprisomment de 3 semaines, ou ä une amende de 30 Thalers, qui faitpresque laoFr. n’a pas juge' d’une maniere conforme ä la loi, qui

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ihrem Nominälwerthe und ohne Rücksicht auf dem Preiscourant, welchen sie gerade im Publico haben, angenommen werden müssen. Empfangen Sie u. 8. w. Der Minister Simeon.

Justiz- Ministerium, Cassel, den 19. Oct. i8io. Bestrafung der Beamten des ^ • i_ ii o* Civilstandes betreffend. Der Bericht welchen Sie, mein Herr Procureur des Königs, über die Sache des Prediger N. N. zugeschickt haben, hat mir Ge- legenheit gegeben verschiedene, von dem Tribunal, bey welchem Sie angestellt sind und von dem Cri- minalgerichtshof zu N. begangene Versehen zu bemerken. Die Verzögerung welche sich der Prediger N. wegen Ablieferung des Duplicats des Civilregisters in das Secretariat des Tribunals, laut Art. HZ- des Code Napoleon, hat zu Schulden kommen lassen, konnte nach Artikel 50. nur mit einer Geldbufse von höchstens 100 Fr. bestraft werden. Daraus folgt, dafs das Tribunal, als es ihn da- für zu einer 3 wöchentlichen Gefängnifsstrafe, oder zu einer Geldbufse von 30 Rthlr, — also beynahe zu 120 Fr. verurtheilte, nicht dem Gesetze gemäfs gespro-

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ne prohonce ni Talternative de la prison, ni.Ia fa- culte'de fixer 1’aiMende au delä de xooFr. aussi le jugement a-t-il e'te infirme'.

Je remarque en outre que Taffaire a e'te jugee correctionnellement lorsqu’elle deväit Tetre civi* lernent; car il ne s’agissait pas d’un de'lit mais d une infraction, c’est un tort du tribunal que votre requisitoire aurait du pre'venir. La cour criminelle a aussi mal juge' eile devait se declarer incompe'tente et renvoyer les parties a se pourvoir devant qui de droit, ßlle a infirme le jugement par des motifs dont eile n’avait pas droit de connaitre. Quoiqu’il en soit c’est une chose termine'e et aur laquelle il ne faut pas revenir. Le pasteur ... est bien heureux de la fausse direction donne'e ä Taffaire, puisqui’l en est resuite' un jugement qui le decharge d’une condamnation qu’il avait bien merite'e. Recevez Le Ministre Simeon.

459

gesprochen hat, welches weder von einer Alterna- tive des Gefängnisses, noch von der Befugnifs die Geldbufse über 100 Francs steigen zu lassen das ge- ringste enthält. Auch ist das Urtheil als nichtig erklärt Ich bemerke überdem noch, dafs diese Sache als correctionell behandelt worden ist, da sie vor dem Civilgericht hätte ahgeurtheilt werden müssen, in- dem von keinem Verbrechen, sondern von einer Widerspenstigkeit die Rede war. Dieser Mifsgriff des Tribunals hatte durch Ihre Anträge verhindert werden müssen: der Criminalgerichtshof hat auch irrig gesprochen. Er mufste sich für incompetent erklären und die Fartheien vor das rechte Forum verweisen. Er hat das Urtheil aus Gründen über welche er zu erkennen nicht das Recht hatte, aufgehoben. Wie dem auch sey, es ist eine abgethane Sache, auf die man nicht zurückkommen mufs. Der Pre- diger N. kann sich wegen der falschen Richtung die seiner Sache gegeben ist, glücklich schätzen, in- dem nun ein Urtheil gefällt ist, welches ihn von einer wohlverdienten Strafe losspricht. Empfangen Sie u. s. w. Der Minister Simeon.

440 a Ministere de la Justiee. Cassel, le 26, Janv. ibir. Sans doute, M. Ie Procureur du Roi, les fon- ctions de l etat civil qu'exerce le eure de ... sont distinctes de son caractere religieux et, sous ce rap- port, il pourrait prononcer suivant la loi nn divorce qu’il reprouverait suivant le dogme; mais on a tres sagement observe dans une semblable circon- stance que la contradiction qui en resulte.rait pour- rait nui re a la confiance d’une grande partie des pa- roissiens peu capabies de distinguer et d’apprecier 865 motifs* or il Importe egalement de ne point gener les consciences et de maintenir le respect des peuples pour les ministres des cultes.

II faut donc suppleer le eure de... en sa qualite d’offtcier de Te'tat civil pour la prononcation du di- vorce auquel la nonimee ... a eie admise. Celaest possible de deux manieres: S’il y a dans la commune de ... tin autre offi- cier de Ve'tat civil dont la communion autprise le divorce ; c’est par lui qu’il devra etre prononce, et ä cet effet il ne faudrait aucune nouvelle disposi- tion. Le de'cret du LS. Janvier igog porte: "que les Catholiques, Lutheriens et Calvinistes ne se- ront

44i Gr. Justiz - Ministerium. Cassel, den 26. Jan. i8ir. thefcZikZi der Ohne Zweifel, Herr Procurator des Königs, sind die Amtsverrichtungen desCivilstan- des, welche der Prediger zu N. versieht, von seinem geistlichen Charakter ganz verschieden, und in die- ser Hinsicht würde er, nach dem Gesetze eine Ehe- scheidung vornehmen können, welche er nach sei- nen kirchlichen Lehrsätzen nicht billigen könnte. Man hat indessen bey ähnlichen Umständen sehr weise bemerkt, dass der daraus entstehende Wider- spruch dem Zutrauen eines grossen Theils der Ein- gepfarrten nachtheilig werden kann. Es ist aber eben so wichtig die Gewissen nicht zu zwingen, als die Achtung des Volks gegen die Geistlichen auf- recht zu erhalten. Man mufs also dem Prediger zu N. in seiner Eigenschaft als Civilstandsbeamter, zu Erklärung der, der N. N. zugelassenen Ehescheidung, jemand anderen substitniren. Dieses ist auf zweyerley Art möglich. Wenn in der Commune N. ein anderer Civilstandsbeamter ist, dessen Function eine Ehescheidung vorzuneh- men erlaubt, so mufs sie durch ihn geschehen, und es bedarf dazu keiner neuen Verfügung. Das De- cret vom 22. Jan. »Zog befiehlt “dafs die Catholiken, Lutheraner

ront plus astreints ä se presenter pour Ies actes de Petat civil a d’autres que leurs eures, pasteurs ou ministres.” Ce qui n’est pas prohibitif de la vo- lonte contraire. Enfin, s'il n’y a point d’officier de Pe'tat civil a ... auquel sa conscience ‘permette de prononcer le divorce, Vous voudrez bien m’en preVenir et je prendrai un arrete pour subroger adhoc le maire de la commune. Recevez etc. Le Ministre Simeon.

H. Minister© de la Justice. Cassel, 2. Fevrier iBir. Toutes les dispositions du Code Napoleon, M. le Procurenr du Roi, sont de rigueur et plus parti- culieiement encore, s’il est possible, celles qui reglent la maniere de proceder en fait de divorce. Si le tribunal de 13... avait raisonne d’apres ce principe, il n’aurait commis nile tribunal de H,..f ni le juge de paix de D,.., pour entendre, Tun les de'positions d une femme enceintej Pautre, celle d’une femme qui avait mal ä un pied, dans le pro- ces en divorce pour cause d’adultere commis par Pe'pouse

445

Lutheraner und Reformirten nicht gezwungen seyn sollen sich wegen der Civilstandesacten vor jemand anderem als ihren Pfarrern, Predigern und Geistli- chen zu stellen. Dieses verbietet ihnen aber nicht das Gegentheil zu thun. Wenn kein Civilstandsbeamter zu N. ist, dessen Gewissen ihm die Erklärung der Ehescheidung er- laubt, so berichten Sie mir darüber, und ich werde eine Verfügung erlassen, um den Maire der Com- müne ad hoc zu substituiren. Empfangen Sie u. s. w. Der Minister Simeon*

H. Justiz - Ministerium. Cassel, den 2. Febr. 18ir. duHg!?£he'nbftrtffend. Alle Verfügungen des Code Na« pole'on, Herr Procureur des Königs, sind streng zu beobachten, und wo möglich diejenigen noch ganz besonders, wodurch das Verfahren in Ehe- scheidungssachen bestimmt wird. Wenn das Tri- bunal zu B ... nach diesem Grundsätze gehandelt hätte; so würde es in dem Ehescheidungsprocesse wegen eines von Seiten der Frau des Klägers be- gangenen Ehebruchs, von welchem Sie mir in Ih- rem Briefe von a6. Januar schreiben, weder das Tribunal

444

l’epouse du demandeur dont vous parlez dans votre lettre du 26. Janvier dernier.

1) Parceque l’audition des te'moins, en cas de demande en divorce, doit etre faite en pre'sence des parties et des conseils ou amis dont elles peu- vent ss faire accompagner jusqu’au nombre de trois de chaque cote. 2) Parceque les parties ou leurs conseils peuvent faire aux te'moins telles observations et interpella- tions qu’elles jugent ä propos. (art. 244. du Code). Or, en faisant entendre les temoins par un tribu- nal etranger, on prive les parties et leurs conseils de la faculte' de faire leurs observations et interpel- lations a. ces te'moins. La loi n’est pas exe'cute'e en ce cas. Les interpellations, les observations peuvent etre dans ces sortes d’affaires de la plus baute im- portance; elles peuvent amener une reconciliation entre les epoux, ou jeter un jour utile sur toute l’affaire. Les tribunaux doivent donc se' garder de gener en aucune faqon l’exercice d’un droit acquis aux parties et ä leurs conseils, dont il leur Importe de faire usage.

I.a

445 Tribunal zu H. noch den Friedensrichter zu D. com- mittirt haben; jenen um die Aussage einer schwah* geren Frau, diesen um die Aussage einer Frau, wel- che einen kranken Fufs hatte, zu vernehmen. 1) Weil bey Ehescheidungsklagen das Verhör der Zeugen in Gegenwart der Partheien und ihrer Rathgeber oder Freunde, deren von jeder Seite drey mitgebracht werden können, geschehen mufs. s) Weil die Partheien oder ihre Anwälde den Zeu- gen zweckdienliche Bemerkungen und Einwnrfe machen dürfen. Indem man nun die Zeugen durch ein fremdes Tribunal äbhören läfst; so benimmt man den Par- theien oder ihren Anwälden die Befugnifs den Zeu- gen ihre Bemerkungen oder Einwürfe vorlegen zu können. In diesem Falle wird das Gesetz nicht befolgt. Bemerkungen und Einwürfe können bey dieser Art von Verhandlungen von der grössten Wichtig- keit seyn; sie können eine Aussöhnung zwischen den Eheleuten veranlassen, oder über die ganze Sacke nützliche Aufschlüsse geben. Die Tribunale müssen sich also sehr in Acht nehmen * die Ausübung eines den Partheien und ih- ren Anwälden zustehendes Rechtes, dessen Be- nutzung ihnen wichtig ist, zu schmälern.

Nicht

446

La Loi n’a pas e'te' mieux exe'cute'e dans la depo* sition qui a ete recue par le juge de paix de D le Procureur du roi n’e'toit pas pre'sent, tandisque sa pre'sence est exige'e par l’article 253. II suit de ce que je viens de dire que Penquete faite par le tribunal de H..., et celle faite par le juge de paix deD..sont nulles; que vous devez conclure ä leur nullite' des qu’en vertu de Parti eie 256, on vous aura communique' la proce'dure.

La proce'dure en matiere de divorce, est traitee par le Code Napole'on. Le Code de proce'dure ci- vile ou le tribunal de B..., a puise' la disposition d’apres laquelle il a commis des juges e'trangers pour faire l’enquete, n’est pas applicable aux affai- res en divorce, parceque ces affaires ont leur pro- ce'dure particuliere dans le Code Napole'on j les tri- bunaux ne peuvent ni ne doivent s’en e'carter. Au reste une grossesse avance'e, une Indisposi- tion de pied, ne durent pas e'ternellement j on pou- vait attendre que ces deux femmes fussent re'tablies et en etat de se rendre aupres du tribunal; car, comme vous l’observez, on pouvait les conduire en voiture.

Vous

447

Nicht besser ist das Gesetz in dem von dem Frie- densrichter zu D. aufgenommenen Protocolle be- folgt worden. Der König]. Procureur war nicht gegenwärtig, da doch seine Gegenwart lavit des LZZ. Artikels erforderlich ist. Aus dem was ich eben gesagt habe folgt, dafs die sowohl vom Tribunal zu 13, als vom Friedens- richter zu D aufgenommenen Zeugenverhöre nich- tig sind , und dafs Sie auf ihre Nichtigkeit antragen müssen , sobald man Ihnen laut des 256. Artikels das Verfahren mitgetheilt haben wird. Das Verfahren in Ehescheidungssachen ist im Code Napoleon abgehandelt. Die bürgerliche Pro- cefsordnung, aus welcher das Tribunal zu B die Bestimmung geschöpft hat, nach welcher es fremde Bichter zur Aufnahme des Zeugen verhörs com mit- tirte, ist in Ehescheidungssachen nicht anwendbar, weil für diese ein eigenes Verfahren im Code Na- poleon bestimmt ist. Die Tribunale dürfen und können sich nicht davon entfernen. Uebrigens dauert eine weit vorgerückte Schwan- gerschaft, und eine Krankheit am Fufs nicht ewig: man hätte abvvarten können bis diese beiden Frauen gesund, und im Stande gewesen wären vor Gericht zu erscheinen; wie Sie bemerken, hätte man sie auch dahin fahren lassen können.

Sie

448

Vous Requerrez le tribunal de recevoir les de- positioris des deux femmes dont il s’agit; c’est le seul moyen de reparer lea faules qu’il a commises. Recevez etc. Le Ministre Simeon.

44S

Sie werden das'TriBuhal auffordern die Aussa- gen der beiden in Frage stehenden Frauen aufzu- nehmen. Dieses ist das einzige Mittel den began- genen Fehler wieder gut zu machen. Empfangen Sieht.s. w. Der Minister. , . . Simeon.

' i t

JIL Bä. UL St,

IV.

45o

Sur 1s ceremonial des audiences.

Le respect qui doit etre observe' dans le lleu ou se rend la justice impose a ceux qui frequentent Ies audiences Pobligation d^ etre decouverts et dans le silence. Personne* ne- doit , sous quelque pre- texte et a quelqu* occasion que ce soit, se per- mettre aucune marque d’apjprobation ou d’impro- bation qui tendrait ä troubler le bon ordre.

Les buissiers sont charges de verlier au main- tien de la tranquilite et d'exe'cuter les ordres du Pre- sident, qui a la police de Paudience: ils se tiennent, comme les spectateurs, decouverts. Les Avocats et les Procureurs ne doivent se pre- senter ä Paudience, lorsqu’ils ont a plaider ou des conclusions ä prendre, que revetus du costume que la loi leur accorde. Ils otent leur toque pour con- clure; le conclusions prises le President les invite ä se couvrir. Sans cette invitation, qui iPest pas de rigueur, rnais que la bienseance prescrit au defenseur d’at* - v 1 ' :: ’: ’ teridre

Miscellen

Ueber das Ceremoniell in den Audienzen

451

’ ij IV, M i § c e 11 e n.

Ueber das CeremonieÜ in den Audienzen. Der Respect, welcher an den Orten, wo die Ge- richtssitzungen gehalten werden, beobachtet wer- den mufs, legt denen, welche bey den Audienzen gegenwärtig sind, die Verpflichtung auf, unbe- deckt und still zu seyn. Niemand darf unter ir- gend einem Vorwände oder bey irgend einer Gele- genheit sich erlauben ein Zeichen der Billigung, oder Mifsbilligung tzu geben, welches die gute Ordnung stören könnte. . <• ; Die Huissiers sind beauftragt über die Erhal- tung der Ruhe zu wachen, und die Befehle des Präsidenten , welchem die Rolicey in den Audien- zen zusteht, zu vollziehen. Sie bleiben, wie die Zuschauer, unbedeckt. ; Die Advocaten und die Proeuratoren dürfen, wenn sie .zum plaidiren oder um Anträge zu ma- chen in die Audienz kommen, nicht anders als in dem ihnen durch das Gesetz vorgeschriebenen Co- Stume erscheinen. Sie nehmen,ihreToque ab, um ihre Anträge zu machen, und wenn diese gemacht sind, so ladet sie der Präsident ein, sich zu be- decken, Sie können sich, ohne die dem Tribunale Ff fl schul-

> 45 ö tendre,. il pourraitse couvrir sans mänquer aux egards dus au tribunal, car;la toque, qui fait partie du costume, ne saurait etre, dans cette circonstance, assimile.e.au chapeau ordinaire. . . ^ ,

L'4vdcat,,qui n'a pas le droit de prendre de» conclusiohs, doit etre assiste'du Procureur;ilenest de meine de la partie et de tout autre de'fenseur qui aurait e'te' admis ä plaider. ■ ^ j - Le Greffier est cöuVert ; mais il sede'döuvre pour recevöir les ordres du Pre'sidentet dönner, Jörsqü’il y a lieu , soit une lecture de pieces, soit de^ cxpli- cations. * Le Procureur du Roi seleve pour parier et resle deboüt3 pendant ses requisitoires; il se' de'couvre en comnien^ant et salire le tribunal; il se couvre ensuitfe et n’a pas besoin, comrne les Avocats et Procureurs, d’en recevöir l’invitation du President. Comme membre de l’autorite publique, ägissant toujours au nöm et da ns l’inte'ret de la loi,' le Pro* cureur du Roi pariage l’honneur du tribunal dont il est un des principaux membresj il est donc in- teresse' ä sa conside'ratiorr et shonore lui menre par l’hommage qu’il lui rend. 2 ' '- • - Le

453 schtxldige Achtung zu verletzen, auch ohne diese, eigentlich nicht streng erforderliche Einladung be- decken; indessen Will es der-Wohlstand dafs der Vertheidiger so lange damit warte. DieToque ist neHinlich ein Theil des Costümesund Kann unter diesen Umständen nicht mit einem gewöhnlichen Huthe verglichen werden. Der Anwald, welcher nicht das*Recht hat An- träge zu machen, mufs von einem Procuretir be- gleitet seyii) eben so die Parthei und jeder andere Vertheidiger, welcher zürn Plaidiren zugelassen ist. Der Greffier ist bedeckt, aber er nimmt die Tor- que ab, wenn er Befehle vom Präsidenten erhält, oder, wenn er, so oft der Fall eintritt, ein Acten- stiick zu verlesen oder Erläuterungen zu geben hat. Der Procureur des Königs steht auf, wenn er reden will, und bleibt,während seiner Anträge ste- hen. Er nimmt die Toque ab wenn er aüfängt, und grüfst das Tribunal. Dann bedeckt er sich wieder, und bedarf dazu keiner Einladung des Präsidenten, wie die Anwälde und Procuratorem Als Mitglied der öffentlichen Auctorität, und immer im Namen und für das Interesse des Gesetzes handelnd, theilt der König!. Procureur die Ehre des Tribunals, zu dessen vornehmsten Mitgliedern er gehört. Er ist also bey dem Ansehen desselben interes- sirt, und ehrt sich selbst durch die Achtung, wel- che er ihm erweist. Der

454 . Le President et les Juges . sont couverts; mais s leur egard il en est de-meme qu’ä 1’e‘gardduPro- cureur dii Roi, lorsque le President prononce un jugement ii; se decouvre, si un Juge fait un rap» port .il se decouvre aussi en commendant et il.sere* couvre ensuite. : . ;

TelS sont les principaux usages des audiences ordinaires., •• _ •. .. /. : Aux audiences splennelJes , ou il est question de proce'der a la .lectpre et .transcription de lettres patentes du Roi, le President, les Juges et le Pro- cureur du Roi. doivent rester decouverts pendant la lecture« . s; "

Anfragen

n-y Der Präsident und die Richter sind.bedeckt; aber * in Hinsicht ihrer tritt' derselbe. Fall ein., (r wie mit dem Procureur des Königs. - Wenn der Präsident ein TJrtheil. spricht, so nimmt, er . die. Toque. ab ; wenn ein Richter einen Vortrag hält, so thut.cr; •yvenn er. anfängt dasselbe, und,bededkt sich alsr dann wieder- , . Dieses sind die vorzüglichsten Gebräuche in den gewöhnlichen Audienzen. Bey feierlichen Audienzen wobey das Vorlesen und; Einträgen Kpnigl. Patente geschieht, müssen der Präsident; die Richter und der Königl. Procureur während dem Vorlesen unbedeckt bleiben.

Anfragen. . . : Die Procefsprdnung verlangt zwar, dafs: wenn eine Sache in der. öffentlichen: Gerichtssitzung äöont? tradictorisch fortgesetzt werden soll, nach y.orgän- gigem Placet,, der.gegenseitige. Anwald durch ein Avenir zu der bestimmten Audienz eingeladen wer- den soll ; allein eine Zeit wann dieses Avenir spä- testens insinuirt werden mufs, ist nicht vorgeschiie- ben. Nun ist es .aber nicht gleichgültig wann die Insinuation der Einladung geschieht, und die.Er- fahrung hat es leider schon oft bestätigt,, dafs nachlässige oder muthwillige Anwälde ihrem Geg- ner das Avenir oft erst eine Stunde vor der Audienz zustel-

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ziistelleh’lassen. Der Anfang des Plaidirens be- steht 'dann gewöhnlich in dem Streit, ob der Ein- geladene zu antvzorten schuldig sey, da er in so kur- zer Zeit sich zu dem Vorträge nicht habe vorbereiten köinVeri, und in dem Anträge um Ansetzung einer änderen Audienz; Wogegen der Gegner zu erwiedern pflegt, dafs das Gesetz keine Zeit zur Insinuation der Einlädting bestimme, jeder Auwald auch in deh vöh ihm übernommenen Sachen jede Stunde zum Plaidiren bereit seyn müsse.' Das Gesetz kann indessen "unmöglich gewollt haben, dafs auf diese Weise ein Anward von den Launen des anderen abhängig gemacht -werden, auch wäre es doch wirk- lich zu viel verlangt, dafs die Procnratoren in al- len , zumahl verwickelten Sachen, welche sie zu besorgen haben, jeden'Augenblick zum Vortrage gehörig vorbereitet seyn sollen. ' Wäre es demnach Echt Kehr zu wünschen-, - dafs ein6 gesetzliche Be- stimmung gegeben würde, wann" spätestens die In- sinuation des Avenirs' geschehen müsse. Oder sollte nicht jedes Tribunal das Recht haben, die- sprha'b eine, wirklich die Policey>des Gerichts in« teressirende Verfügung zu erlassen', ' worin etwa ' bestimmt würde; dafs jedes Avenir wenigstens 24 Stünden' vor der eingesetzten Audienz insinuirt würde? ’ ■’ ' ‘ -

Bey

Fey'einen sorgfältigen Studio unsererProcefs- .Ördnuhg; ,'.können die Vorzüge nicht Verkanni we*- deny'welche die westphälische Pröcefsordnütig'bey der Lehrte* Von der Bestellung des AnV/aldes ürid'der Aufhebung’ d^s ertheilteri Auftrags vor der Franzö- sischen hät/!-’ Die Vorschriften sind ’d'dw-vollstän- dige* und' bestimmter- wie hier> und man mufs bey der Entscheidung streitiger, diesen Gegenstand betreffendes Erg gen, sehr vorsichtig Seyn', die fran- zösischen’ Gesetze öder die Praxis ’frahzösischerGe- richtshöfe als Interpreta tionsrriittfel -zu*--Hand zu nehmen; Ich will jetzt nur auf einen' Pu net bey dieser Materie^ aufmerksam’ machen, welcher 'ge- wiss einer söfgfältigeh 'Pmfungiwürdig ist. " Das Gesetz verlangt unbezweifelt; ■'■'A - ’i) die schriftliche’BeV'ölldrächtigung'des'Änwaldes. Art. 29. : ’ •••eu;;; ;:h 2) Dafs keine Parthei die ihrem Anwalde ertheilte Vollmacht' anders zürücknehmen darf,' ohne so- fort einen - anderen zu ernennen, ' und’ wenn sie * das letztere unterlässt j so ist das 'gegen den ent- ' lassenen Anwald fortgesetzte Verfahret völlköm- • meri'gültig.' -'A' ' :* •; • A 8ie bestimmt ' * - 3) dafs; -«Venn der Anwald dem - ihm gewordenen Aufträgselbst entsagt,' alle .nachher vorgenom- mene Handlungen hichtig sind, wenn kein neuer Anwald bestellt war.’Art.: 30.

Hieraus

458

r > •• Hieraus ergeben sich folgende Resultate r" ,) Die Procefsordnung sondert sorgfältig den Fall, wenn der Anwald seinem Aufträge, selbst entsagt von denjenigen källen ab, wo die Parth.eien den _ gegebenen Auftrag zurück nehmen, so wie diese , Distinc.tion auch, bey der Lehre von der .Bestel- lung eines.neuen Anwaldes Art. 273 fg* sicfit* bar .vvird. ' ' ■--■■■■ ji) . IDafs der Anwald zu jeder Zeit berechtiget, ist, seinem pegner anzuzeigen, dafs er seinem Auf» ,,, trage entsagt habe, dafssodann so wenig gegen , jenen, als gegen, die Part hei selbst -weiter ver fall- at-,renywefden^ und letzterer nun, erst zur Ee- ,(Stellung eines neuen Anwaldes aufgefordert wer* • den mufs. ■ ■ ■■ Auf diese Sätze gestützt,.■'bemerkt man, dafs die Anwälde ein Mittel zur Hand nehmen, welches -gemifsbraacht, ,dfe, nachtheiligsten Folgen haben kann. . Der An wald einer Parthei läfst nämlich das Verfahren gegen sich bis kurz vor der: zum plaidi- rcn angesetzten, Audienz leiten. Kaum eine; Stunde vorher zeigt er dem gegenseitigen Anwalde an , dafs er seiner Anwaltlschaft entsage. Diefer mufs nun» mehro den Gegner zur Bestellung eines, neuen An- waldes auffordern;also schon wenigstens ein Zeit- verlust von 14. Tagen. —• Der neue Auwald wird bestellt.und eine neue Audienz ausgewirkt. Kurz vorher entsagt auch dieser Anwald seinem Dienste, und

Archiv für die Gesetzgebung und Reform des juristischen Studiums, von Nicolaus Thaddaeus Gönner

und es entsteht ein neuer Zeitverlust. Wer sieht nicht; dafs es nicht schwer ist, auf diesem viel- leicht mehrmahl Aviederhöhlten Wege, wenn An- wald und Parthei einverstanden sind, einen Piocefs recht lange zu verschleppen, ohne dafs die Parthei anders dafür gestraft würde, als etwa mit verlän- gerter Zinszahlung oder erhöhetem Schadensersatz; welcher jedoch oft entweder nicht einmahl eintrilt, oder ein höchst unbedeutendes Aequivalent gegen den grofsen Zeitverlust ist , den indessen der Geg- ner leiden mufs. • . ' ■ ‘ . Giebt es hein Mittel gegen diesen Mifsbrauch, welcher vielleicht von der Gesetzgebung nicht ge- fürchtet wurde, als sie die Concurrenz eines An- waldes zu dem Verfahren bey den Tribunalen als nothwendig vorschrieb?

Archiv für die Gesetzgebung und Reform des juristischen Studiums von Nicolaus Xhaddaeus Gönner/ 'Landshut bey Krall. 180Ö ')- : . Der Hofrath und Professor Gönner zu Lands- hut wird seit langer Zeit für einen der schätzbar- sten *) Wem> ich hier aus dem siebenten Hefte der Biblio- - ‘ tbeque du Barreau premi Partie, 1810 die üe- - bersetzuug

469 steri Rechtsgelehrten; Deutschlands gehalten; - jedes von ihm.herausgegebene Werk vermehrt seinen Ruf, und man darf erwarten , dafs die Wissenschaft den Arbeiten dieses Gelehrten dereinst bedeutende Erweiterungen zu verdanken haben wird; ' Der Gesichtspunkt aus-..welchem man in Deutsch» land die Rechtsgelehrsamkeit ansieht, ist nicht der- selbe, -aus welchem man sie in Frankreich betrach- tet; Bey uns schränkt sich alles auf das Positive ein. Einige. Streitfragen untersuchen , den Sinn der Worte bestimmen, die Bestimmungen des Ge- setzgebers in anderen - Ausdrücken.: darstellen — das ist der einzige Gegenstand unserer neuen juri- stischen Schriften %aber defs wegen sind sie auch sy unfruchtbar und ^rocken, und gewähren, Wenn besondere Umstände eine unvorhergesehene Frage veranlassen, so wenig Hülfe, dafs man, um eine reine Entscheidung aus ihnen zu schöpfen, seine Zufluchtzu allgemeinen Grundsätzen nehmenmufs. Möchte man doch die Meinung aufgeben, dafs Kenntnifs des Details einen Rechtsgelehrten; bilde! Dieses kann nur durch allgemeine Ansichten , durch nothvven-

hersetzujng einer Anzeige des Archivs u. s. w. von Gönner mittheile, eo ist meine Absicht dabey hauptsächlich die, zu zeigen, wie sehr französische - .Rechtsgelehrte.»auch die Arbeiten■ deutscher Juri- ■ < aten.ehren und ihnen selbst den Rang vor den ih- rigen einräumen.

riothwendige Theorieen geschehen; nur wenn man sich über die Wissenschaft erhebt, weifs man alle Theile zu fügen; nur wenn man die Verkettung und den Grund der Principe übersieht, und durch eine strenge Kritik sichtet, kann man mit gerech- tem Vertrauen auf sich selbst, sich mit der Ent- scheidung besonderer Fragen befassen. Aber die öffentliche Meinung ist jetzt so, dafs jeder der neue Ideen vorzutragen, der die Philosophie in die Ge- setzgebung einzuführen, und die in unseren Ge- setzen zu machenden Veränderungen vorzuschlagen wagte, der Gegenstand einer allgemeinen Verfol- gung seyn, und mit dem Namen eines Neuerers, wie mit einem unauslöschlichen Male bezeichnet werden würde. Diese Stimmung der Gemüther darf nicht ver- wundern; ,sie ist Folge des Revolutionszustandes aus welchem wir noch nicht lange herausgetreten sind. Die schlechte Anwendung an und für sich fehlerhafter Theorien, hat gegen alle allgemeine Ansichten in der Gesetzgebung einen Widerwillen erregt: man stöfst das Gute, welches die Metaphy- sik stiften könnte zurück, weil man das Böse, Weh. ches sie gestiftet hat, nicht vergessen kann. So ist es nicht in Deutschland. Die Gemüthefc sind daselbst in einer beständigen Bewegung; die Rechtsgelehrten betrachten die verschiedenen ge- //ü £di UL St, G g setzge-

462

setzgebenden Corpora welche in den verschiedenen europäischen Staaten errichtet sind, oder hoch er- richtet werden, mit Aufmerksamkeit. Russland, Preufsen, Dännemark, Oestreich, Frankreich und die zahlreichen Veränderungen welche die franzö- sischen Gesetzbücher in den Ländern wo sie ein ge- führt sind, erleiden, eröffnen ihren Forschungen ein weites Feld; sie vergleichen und untersuchen; sie zeigen die zu wünschenden Verbesserungen und Abänderungen an; sie würdigen und beurtheilen die Arbeiten der Gesetzgeber, während wir — in unserem zu grofsen Reiche — stolz darauf, unseren Nachbaren Gesetze zu geben, und uns um die Ge- setze anderer Nationen nicht bekümmernd — Eu- ropa’s grofses Fortschreiten zu einer vollkommenen bürgerlichen Gesetzgebung entweder mit Gleichgül- tigkeit ansehen, oder gar nichts davon wissen! Das Gönn ersehe Archiv ist ein Beweis der in Deutschland herrschenden Thätigkeit. Die Kritik der Gesetze und der Gesetzbücher; die philosophi- sche Untersuchung der Veränderungen die sie er- leiden können; die Ankündigung der wichtigsten Werke; die Darstellung dessen was in fremden Ländern mit der Gesetzgebung vorgeht, und end- lich die Untersuchung einzelner Particularrechts- puncte sind die verschiedenen Zwecke des Verfassers; er erreicht sie durch seine bekannte Gründlichkeit, und

463

und in allem was er schreibt erkennt man den in die Wissenschaften des Gesetzgebers und des Philo- sophen eingeweihten Rechtsgelehrten. Ein solches Werk erfordert eben so viel Man- nigfaltigkeit als Umfang der Kenntnisse. Es wäre zu wünschen, dafs Frankreich ein ähnliches auf- zuweisen hätte. Wir laden unsere Leser in Deutschland und am Rhein ein sich das Gönn ersehe Archiv anzuschaf- fen; für unsere Landsleute wollen wir von den Aufsätzen, welche wir über das Positive des Rechts darin finden werden, eine Uebersetzung liefern.

[Verlagsanzeigen]

Bey dem Verleger, dieses Magazins sind noch folgende < Bücher, hauptsächlich das Königreich YVestphalen betreffend , heransgekommen , welche in allen Buchhandlungen um die dabey bemeukten Preise zu erhalten sind, und die jedem BeVvohner des Königreiche anerapfohlen zu werden verdienen. Bail, C. J., Statislique generale des provinccs composant le Royaurne de Westphalie etc* gr. 4 2 Rthl: 4 Ggr. Becker, über das Amt det Ilypotlieken-Aufssher in> Königreiche Westphaien, nebst Formularen, gr. Z 9 Ggr. geh. Geussenhainer, kurze Nachricht über den Geschäftskieis der königL xvestphäl. Notarien.. 4 Ggr g#'h. Kulenkamp, (Trib. Richter), Darstellung des Exerntions - Ver- fahren nach westphälischen und französischen Rechten, ister Ster Bd* gr. 8; 2 Rthl. 12 Ogr. desselben Bachs 5ter Band der das Concursverfahren enthält, ist v unter der Fresse. Münz Vergleichungen » vollständige, für königt, westph. Cassen- Bedi eilte und Geschäftsmänner. 2te ganz urrgtarb. und verbess. Auflage. 7 Ggr. geh. Oesterley, (Trib. Richter), Erläuterung der vyestphälisohen Pro- cefs - Ordnung mit Formularen, iter 2ter Band. 2te ganz timgearb. Anfl. gr. ß* Z Bthlr. ßGgr. Magazin für das Civil* und Criminahecht des Königreichs Westphaien. Ar Bd. 1, 2. Zs 3tück. 2 Rthl. geh. und Dr. Spangen bei g eusfübii. thenr. pvakt. Commentar - über das französ. and westphiil. Gesetzbuch des Verfall, rens in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, gröfstemheils hach Pigeau. irBd. gr. fl 2 Rthl. Planck, Dr. W., die Lehre vom Besitze nach den Grundsätzen * des französ. Civil - Rechts, gr 3. *8 Ggr. Schräder, Dr., kurze tabellarische Darstellung des neuen, franz. Maafses, in Vergleichung mit dem C^lenbcrgisclien und ' Rlieinländischeu. fl. 4 Ggr. Strombeck, F. K. v., (Präsident in Zelle) Formulare und An- merkungen zu der Procefs* Ordnung des Königteichs Westphaien ir Th. gr. fl. 1 Rthl. »2 Ggr. geh. (Tribunal - Richter ) Abhandlung über die Organisa- ' tion dev französischen öffentlichen .Gerichtssitzungen, gf. 8- 8 Ggr... geh. Wehr», Notar, Unterricht für Lehiibtsitzer im Königreiche Weatphalen; die Allodification der Lehne betreffend, gr. 8. 5 Ggr. geh. - ,

[Stück 4, Umschlag]

für da8 'f! • • I Civil - Criminal-Recht des t/i ■ - Königreichs Westphalen. S ‘

Herausgegeben

vo n

G. H. O e s t e r I e y, Tribunal - Richter zu Göttingen.

Band III. Stück IV.

Gottingen, b e y Heinrich Dieterich I 8 I I.

[Stück 4, Titelblatt]

Magazin füt d ä ö Civil - Criminal-Recht des Köiiigteichs Westphalen*

Her ausgegebeii Von 6» H* O e $ t e r 1 e yf Tribunal - Richter zu Güttingen*

Band III. Stück IV.

Göttingen, bey Heinrich Dieterich i 8 t t.

[Stück 4] Inhalt

n h a 1 t.

Iv Abhandlungen. A. Von einet doppelten Civil Zeitberechnung des französischen Rechts. Vom Herrn Professor Schräder in Tübingen. Seite 481 L. Ueber die beiden wichtigen practisclien Fragen : I. findet im westphälischen Civilprocesse eine Abkürzung der gewöhnlichen Vörladungs- fristen nüt* in summarischen, oder in allen Sachen, im Falle einer rechtmäßigen Ur- eache statt? ' und II. wird zur Abgabe eines Contumacialerkennt- nisses die Reproduction der Vorladungs- Urkunde erfordert, oder, mit anderen Wor- ten, mufs der der um ein Contumacialer- kenntnifs nachsuchende Auwald des Klä- gers die gehörig geschehene Behändigung der Klage und Vorladung, mittelst Vorle- gung der Vorladungs - Urkunde des Huis- ßierö, bey seinem mündlichen Vortrage nothwendig beweisen? Von dem Herrn Tribunalspräsidenten Rosenthal in Verden. (Fortsetzung der im vorigen Stücke abge- brochenen Abhandlung.) 50 z c.

C. Kinige Bemerkungen über die Artikel r u. Nr. 7. u, 8. des Gesetzes vom 6. August 1808 die Municipal-Policeygerichtsordnung enthal- tend. Vom Herrn Tribünalrichter Küchendahl in Blankenburg. Seite 508 D. Heber die Wirklingen der aufgehobenen ün- gemessenen Dienstpflicht auf ein statt der ungerneeseneft Dienste gezahltes Dienstgeld. Vom Herrn Friedensrichter Dn Ziegler in Gartow. ' 525 E. Kann das Gericht ex officio auf begangene Nul- litäten erkennen? Vom Herrn Tribunal-Pro- curätor Froebe in Heiligenstadt. 539 II. Auszüge aus fratizös. juristischen Zeitschriften. a) Abhandlungen. . 555 b) Rechtsfälle. 565 III. Schreiben Sr. Excellenz des Herrn Justiz * Mini- sters an die Herrn Präsidenten und Procurato-* ren des Königs* 584 IV: Miscellen* 632

Abhandlungen

Von einer doppelten Civil-Zeitberechnung des französischen Rechts Vom Herrn Professor Schrader in Tübingen

I. Abhandlungen. A. Von einer doppelten Civil - Zeitberechnung des französischen Rechts. Vom Herrn Professor Schräder in Tübingen.

Wenn Rechte von dem Ablaufe einer gewissen Zeit abhängig gemacht werden, so bringt die na* tiirliche Berechnung mit sich, dass man die Zeit weder früher noch später für beendiget halte, als bis der bestimmte Zeitraum genau verstrichen ist. (A momento ad momentum 1. pen. D. d. diversis temporal, praescriptionibus (44, 3.) u. sonst.) Von dieser Berechnung, welche die Regel ausmachen mufs, weichen die Gesetze in einzelnen Fällen auf verschiedene Art ab. Theils kommt es bey diesen Abweichungen auf besondere äufsere Beschaffenheit IILBd.ir.St. Hh der

48- derZeittheilean ; theils wird ohne eine solche Ruck* sicht die Zeit verkürzt oder verlängert. Im römi- schen Rechte gibt das erste das tempus utile, in welches blofs die Tage gerechnet werden, an wel- chen man ein Geschäft vornehmen kann; das zweyte die Civil-Zeitberechnung, bey welcher, (man mag in den einzelnen Zeittheilen ein Geschäft vorneh- men können oder nicht), die Zeit um etwas früher für verstrichen angenommen wird, als sie wirk- lich verstrichen ist. Die römischen Gesetze (z. B. 1. 134. D. d. regulis iuris (50, 17.) nennen dieses ci- viliter computare, unstreitig, weil sie es als etwas ganz Besonderes, nur in ihrem Staate Gebräuchli- ches betrachteten. In wiefern nach französischem Rechte das tem- pus utile noch Vorkommen kann, untersuchen wir hier nicht. Ich bemerke nur, dafs in dem dem Art. «2261 des Gesetzbuches entsprechenden Artikel des Entwurfes (liv. 3. dt. 20. Art. 41.) bey Verjährungen, wenigstens am Ende der erforderlichen Zeit, die Rücksicht auf Gerichtsferien untersagt war. Das Weglassen dieses Zusatzes, worüber die gesamm- ten Vorbereitungsacten keinen Aufschlufs geben, spricht eher fyr als wider die fernere Anwendbar- keit des älteren Rechtes in dieser Rücksicht. Die römische Civil- Zeilberechnung möchte nur noch auf Verabredungen oder letztwillige Bestim- mungen über jährige Menschen oder Tliiere und bey

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bey der Testamentsmündigkeit zur Anwendung ge* bracht 'werden können, 1. 132. 134. D. d. Verhör, significatione (50, 16.) 1. 60. delegatis 3. (63.) 1. 5. D. qui testamenta facere possunt (23, 1.): denn Freylassungen kommen nicht mehr vor, und bey der Verjährung hat das französische Recht selbst eine andere Civil Zeitberechnung vorgeschrieben. Die dem französischen Rechte eigenthümliche Civil-Zeitberechnung ist völlig das Gegentheil der römischen. Anstatt dafs jene die Zeit in Verhält- nifs zu der natürlichen Berechnung verkürzt, ver- längert sie diese; anstatt dafs sie nach jener früher, wird sie nach dieser später für verstrichen angenom- men. Da jedoch auch dieses etwas Besonderes ist, wovon nicht angenommen werden kann , dafs es bey allen Völkern gelte, nennt man es wohl nicht mit Unrecht die französische Civil-Zeitberechnung. Sie zerfällt in zwey Hauptarten. 1) Bey Verjährungen wird nach Tagen gerech- net, d.h. die bestimmte Verjährüngszeit fängt nicht von dem Augenblicke an zu laufen, wo der factische Zustand (z. B. Besitz) zuerst vorhanden war, wel- cher durch Zeitablauf in ein Recht verwandelt wer- den kann, sondern von der nächstfolgenden Mitter- nacht an. Blofs, wenn jener Augenblick zufällig eine Mitternacht ist, stimmen beide Anfänge mit einander überein. Z. B. ich erhalte den Besitz eines Grundstückes, welches ich in zehn Jahren durch 11 h 2 Verjäh-

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Verjährung erwerben kann, am i. Januar 1808 früh zehn Uhr, so bin ich-erst am 2. Januar iZig, aber gleich von Mitternacht (o Uhr Morgens) an, Eigen- thümer desselben. Erhalte ich aber jenen Besitz am 1. Januar r 308 um Mitternacht (o Uhr Morgens), so bin ich auch am 1. Januar 1818 um Mitternacht (o Uhr Morgens) Eigenthümer. C.N. Art. 2260.0261. Dieselben Grundsätze müssen auch wohl bey der conventioneilen Verjährung (z. B. dem Wieder- kaufsvertrage) zur Anwendung kommen: denn auch sie gehören unter den gesetzlichen Begriff von Verjährung (Art. 2219), und sie als Verjährungen zu betrachten, ist auch den Franzosen nicht fremd *). 2) Die bey gerichtlichen und ähnlichen Hand- lungen bestimmten Fristen werden so berechnet, dafs der Tag der Insinuation und der, da die Frist ablaufen würde, nicht mit gerechnet werden. Mit anderen Worten: man rechnet die gesetzliche Zahl der Tage erst von der zweyten folgenden Mitter- nacht an. Z. B. ich werde in einem Falle, da die gewöhnliche achttägige (d. i. wöchige, eigentlich siebentägige) Frist statt findet, an einem Montage acht Uhr Morgens geladen, so habe ich in der fol- genden Woche noch den ganzen Montag und Diens- tag , bis zum Mittwochen o Uhr Morgens, Zeit. Selbst, wenn es denkbar wäre, dafs eine Ladung genau um Mitternacht erfolgte, müfste hier dieselbe Berech- x) Nouveau Fernere v. prescription contractuelle.

435 Berechnung eintreten. Wenn ich also in der Nacht vom Sonntage auf den Montag um Mitternacht (am Montage o Uhr Morgens) geladen würde, hätte ich auch noch den ganzen Dienstag, bis zur Mitter- nacht (Mittwochen o Uhr Morgens) Zeit. Dieses war schon in der Procefs Ordnung von 1667 2) ver- ordnet, aus welcher es der Cod. de proc. civ. Art. 1053, und die westphälische Procefs- Ordnung Art. 953 entlehnt. — Dieser Grundsatz mufs, wo der so sehr in das französische Privatrecht eingreifende Procefs, neben demselben gilt, auch bey den pro- cessualischen Bestimmungen des Napole'onischen Gesetzbuches zur Anwendung kommen , z. B. bey der Frist von drey Tagen, welche der Friedensrich- ter bey Zusammenrufung des Familienraths beob- achten mufs 3). Bey solchen Zeitbestimmungen , welche weder zu den Verjährungen noch zu gerichtlichen Fristen gezählet werden können, (z. B. Bestimmung der Volljährigkeit, des Alters, welches von der Vor- mundschaft entschuldigt u. dergl. mehr,) ist die französische Civil-Zeitberechnung nicht anzuwen- den : denn es ist etwas Singuläres, welches keine Ausdehnung auf andere Fälle zuläfst, ’dafs eine ge- wisse Zeit, welche eigentlich schon verflossen ist, als nicht verflossen betrachtet werden soll. Die a) Code de procedure et motlfs. Tom. r. p. 60. 3) Vergl. Locre Esprit zum Art. 411, Tom. 5. pag. yj der Quartausgabe.

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Die natürlichste Erklärung, wie die Französi- schen Gesetzgeber auf diese beiden Civil- Zeitbe- rechnungen gekommen seyn mögen , liegt wahr- scheinlich darin, 1) dafs man selten im menschli- chen Leben den Anfang einer Zeit bis auf Stunden genau weifs, und es daher, zur Vermeidung schwe- rer Beweise, besser ist, nur nach Tagen zu rech- nen; fl) dafs die sehen im römischen Rechte ge- gründete Begünstigung des Angegriffenen 4), (wel- cher durch den Zeitablauf einen Nachtheilerleiden soll) nothig-macht, diese Tagesrechnung so einzu- richten, dafs die Zeit dadurch verlängert wird 5J# Zu diesen Gründen kommt bey der zweyten Art noch 3) eine positive'Begünstigung des Angegrif- fenen, vermöge deren ein zweyter ganzer Tag zu- gegeben ist. Die erste Veranlassung davon sucht man 4) Man kann sagen, “des Beklagten”, wenn man zu- gleich sich daran erinnert, dafs reus excipiendo fit actor. Immer, und so besonders bey Verjährung und gerichtlichen Fristen wird jemand durch den Ablauf derselben benachtheiligt, kann also für den Angegriffenen gelten. 5) Dieses ist gerade der Punct, worin die französiche Civil-Zeitberechnung charakteristisch von der rö- mischen abweicht, welche im Gegentheilc den An- greifenden (welcher durch den Zeitablauf einen Vor- theil erhält) begünstigt,. Der französischen gebührt der Preis grösserer Consetjuenz und Uebereinstim- mung mit den allgemeinen Grundsätzen. ,

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man wohl nich t mit Unrecht in der, auch in Deutsch- land wohl bekannten Neigung der Practiker die ge- richtlichen Fristen, so viel an ihnen ist, zu ver- längern. Diese Theorie bedarf, was die zweyte Art der französischen Civil* Zeitberechnung, die bey ge- richtlichen Fristen, betrifft, keiner weiteren Be- gründung, indem sie auf völlig deutlichen Gesetzen beruhet. Nicht so verhält es sich mit der ersten, bey Verjährungen anzuwendenden. Die Arh 2260. 2061. des Napoleonischen Gesetzbuches: Art. 2260. La pre'scription se compte pät jours et non par lieures. 2261. Elle estac- quise, lorsque le dernier jour du terme est accompü. sind nicht ganz deutlich und haben auch schon eine doppelte Auslegung erlitten. Figeau0) und DeL vincourt 7) ist für die bisher entwickelte Theorie, wie aus dein Reyspiele abzunehmen ist, welches sie geben: Äinsi, sagt Pigea u, quoiqu’ un acte ait etc passe avant midi, ön pourra, le dernier jour, actionner apres- midi. Del vinxour t hat ein ähn- liches Beyspiel. Hingegen Zachariä 8) und Flank 6) Notionß elementaires du nouveau droit civil. Tom. 4. S. 231. 7) Institutes du droit francais Vol. z. pag. zzz. not. r angeführt von P1 a nk. * Siehe unten. s) Handbuch des franz. Civilrechts. §. 8z. not. 4.

488 Planis 9) in der entgegengesetzten Meinung. Nach ihnen ist eine zwanzigjährige Verjährung, welche am i. Januar agoß früh um 10 Uhr ihren Anfang ge- Kommen, schon am 31. December 1 vollendet. Noch nimmt Zachariä an, dafs das vieldeutige jour im Art. 2260. den Kalendertag, von Mitter* nacht zu Mitternacht; im Art. 2261* den Gerichts- tag (die Zeit während welcher Gerichtssitzungen gehalten werden) bedeute. Danach würde also im obigen Beyspiele die Verjährung am 31. December, sobald die Gerichtssitzungen geschlossen wären, beendiget seyn. Dieser letzten Annahme stimmet indessen Plank, wie es scheint, nicht bey IO). Eine sorgfältige Erklärung des Gesetzes wird hof- fentlich dazu dienen, diese Annahme zu. widerlegen, und die obige zu begründen. Im älteren französi- schen Rechte hatte man, bey der Verjährung die römifche Civilberechnung nicht angenommen, son- dern Verlangte durchaus,; was die Römer, bey den Präscriptionen, nicht bey den Usucapionen annah- men, völligen Ablauf der Zeit, auch des letzten Augenblicks. Man wollte keine Verfrühung, son- ■ / ' ' 1 • ;; . . ■ _ r. dern ' 9) W. Plank die Lehre von der Verjährung nach dem franz. Civilrecht. Göttingen, 1809 S. 3 10 ff. I0) Dieses sind die einzigen unter den mir zugängli- chen Schriftstellern über das französische Recht, welche sich bestimmt über diese Frage geäufßeri haben.

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derb die natürliche Berechnung 1 *). Sehr leicht konnte dieses in die Verspätung des Termins über- gehen. Wer sich nehmlich auf Verjährung berief, und also den die rechtsverjährte Zeit hindurch dauernden Besitz erweisen mufste, konnte natür- lich oft nicht darthun, in welcher Stunde, sondern nur an welchem Tage sein Besitz angefangen habe, und davon war die Folge, dafs die Verjährung erst nach Ablauf des ganzen Tages für vollendet galt: denn wenn der sich darauf berufende dies von einer früheren Stunde in Anspruch nahm , konnte ihm immer entgegengesetzt werden, dafs er nicht be- wiesen habe, dafs schon in der Stunde sein Besitz angefangen habe. Dazu kam, dafs die Verlänge- rung der Fristen bey gerichtlichen Terminen schon seit 1667 galt. Auch kommt bey dem in der vori- gen Note angeführten Domat schon mehreres auf eine solche Verlängerung Deutende vor, so wie auch in der That manche ältere Schriftsteller 12) der Mei- nung sind, dafs stets der dies termini nicht in ter- mino zu berechnen sey. Im Expose' des matifs, wo, unter allen Vorbereitungsacten allein, etwas von diesem Artikel vorkommt, wird die verschie- dene 11) Domat les lois civiles dans leur ortlre naturel livr. 3. tit. 7. num. 3 in der Note, wo er sich um- ständlich hierüber ausläfst. I3) z. Äntonellus d. tempore legali tit. 4. cap. r. und die von ihm Angeführten.

.derie Berechnüngsar't des römischen Rechts so dar- gestellt, dafs man theils damit zufrieden gewesen sey, que le dernier jour du terme füt commence» theils verlangt habe,, que le dernier jour du temps requis füt expire: jetzt aber sey stets nöthig, dafs le dernier jour du terme soit accompli. Im Sinne des Verf. dieses Expose, (Bigot Pream eneu’s) ward also durch den Artikel die römische Civilbe- rechnung gemifsbilligt, und es bleibt nur zweifel- haft, ob er die natürliche oder die gerade entge- gengesetzte Civilberechnung wolle. Seiner Ansicht . mufs man wohl um desto mehr einiges Zutrauen schenken, da er, als Mitglied der mit Entwerfurig des Gesetzbuches beauftragten Commission fast al- len Vorbereitungsarbeiten-vom ersten Anfänge an heygewohnt hatte.--—. Prüfen wir nun aber die Worte des Gesetzes seihst. Oie ersten: La preseription se compte par jours et non par heures sind an sich, nach grammatischer Auslegung zweydeutig. Sie hönnen nämlich heifsen 1) es seyen nur ganze Tage, nicht etwa Tage und Stunden oder auch blofs Stunden als Verjährungszeiten bestimmt; oder 2) bey der Berechnung der Zeit werde nicht auf Stunden, sondern auf Tage geachtet, d. h. nach ge- wöhnlicher Abtheilung der Zeit, nicht auf die Stun- den, z. B. von drey bis vier Uhr, sondern nur auf Tage, d. h. Kalendertage, oder auch Tage im Ge- gensatz der Nächte. Bey der ersten dieser Ausle- gungen

gongen) würde man die natürliche Zeitberech- inung (von Augenblick zu Augenblick) annehmen können j die zwdyte führt nothwendig auf eine der Civilberechuungen. Die Grundsätze der logischen Auslegung federn aber nothwendig, die erste Aus- legung zu verlassen. Denn, was sollte die Be- merkung, dass kein Gesetz Stunden zur Verjährung bestimme, da die Ansicht jedes einzelnen Gesetzes dieses zur Genüge ergibt? Ueberflüssige Bemerkun- gen, die gar nichts Gesetzliches enthalten, wollte man aber im französischen Gesetzbuche am aller- wenigsten geben. Auch stände sie ganz am un- rechten Orte bey dem folgenden Artikel und dem LLÜksten der älteren Ausgabe, welche insgesainmt, nicht von der Länge der Zeit, sondern von der Art sie zu berechnen, handeln. — Diefs führt also nothwendig auf die zwevte Auslegung, wobey auch die Tage keine andere als Kalendertage seyn kön- nen, wie hierauch Zachariä zugiebt. Denn Tag, im Gegensätze der Nacht, gebraucht man, wenig- stens bey den gebildeten europäischen Völkerschaf- ten, wohl nie zur Zeitberechnung. Gerichtstag, dessen Zachariä hier auch erwähnt, pafstgar nicht (daher ich diesen auch nicht einmahl bey der gram- matischen Auslegung nannte): denn schwerlich mögte jour in der Bedeutung im neueren Franzö- sisch irgend Vorkommen, gewifs aber kann es bey der Verjährungslehre nicht der Fall seyn: denn zur Unter-

492 Unterbrechung der Verjährung ist keine gerichtliche Handlung nöthig I3), Eine Civilberechnung, und zwar nach Kalendertagen ist also hiernach schon nothwendig. Der Art. 2261. mufs lehren, von welcher Art diese seyn soll. Bey Auslegung des- ' selben mufs offenbar davon ausgegangen werden, dafs die Hauptworte desselben nicht anders, als im 2ß6osten Artikel, erklärt werden dürfen, indem er, der in der ersten Ausgabe sogar nur einen Artikel mit dem jetzigen 22Öosten ausmachte, nur eine nähere Bestimmung desselben enthält, Unbegreif- lich ist es mir daher, wie der verdienstvolle Za- ch a riä behaupten kann, dafs hier das Wort jour, welches er im vorigen Artikel für Kalendertag nimmt, Gerichtstag bedeute, der noch dazu bey der Verjährungslehre gar nicht an seiner rechten Stelle ist. Eine Civilberechnung nach Kalender-, nicht nach Gerichtstagen mufs also angestellt werden. Dafs dieses die von mir aufgestellte sey, ergiebt sich aus folgenden Gründen. 1) Wenn nach Au- genblicken gerechnet werden sollte, so würde le dernier moment du terme, sobald nicht von einer Mitternacht selbst ausgegangen wird, wieder mit- ten in einen Tag fallen, z. B. in dem obigen Bey- spiele aufden 1. Jan, *326 zehn Uhr Morgens. Zum terme gehört also nach der natürlichen Berechn nungsart, xz) C. N. Art. 2242 ff. besonders Art. 2244. v. comman- dement.

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nungsart, welche bey jeder andern zum Grunde liegen mufs, noch ein Theil des ersten Januar 1826. Nun soll aber nach Tagen gerechnet und derletzteTag der Frist abgelaufen seyn. Dieser letzte Tag ist kein anderer als der 1. Januar, welcher ja nach natürli- cher Rechnung zum Theil mit zu der Frist gehört. Wäre blofs die Beendigung des 31, Decemhers 1325 gemeint, so würde nicht lorsque le dernier jour, sondern l’avant dernier jour est accompli, oderau commencement du dernier jour gesetzt seyn. Sollte nun hierbey noch ein Zweifel bleiben, so mufs die- ser 2) folgenden Bemerkungen weichen. a) Aus Domat und dem Expose des motifs sehen wir, dafs der französische juridische Sprach- gebrauch das etre accompli im Gegensätze von der römischen Civilberechnung nimmt. Wie sollte es denn hier zur Bezeichnung einer Berechnung ge- braucht werden, die im Wesentlichen, in der Ver- frühung des Termins, ganz mit derselben über- einkäme. b) Daraus, dafs im ganzen Laufe der Verhand- lungen durchaus kein Einwurf gegen diese Bestim- mung gemacht wurde,ist mit höchster Wahrschein- lichkeit anzunehmen, dafs er allgemein für hin- länglich übereinstimmend mit dem älteren Rechte gehalten wurde. Wäre das Gegentheil, so hätte sich unter den dreyfsig Gerichtshöfen, die den Ent- wurf prüften , und den zahlreichen Mitgliedern des Staats-

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Staatsraths und Trihunats gewifs mehr, als eine Stimme für die Meinung erhoben, in welcher die gefeierte Praxis und der hochverehrte Domat über« «instimmten. Die Zachariäsche Deutung ist aber diesem älteren Rechte ganz zuwider; die unserig« entspricht ihr weit mehr, indem man zufolge des Gesetzes über processualische Fristen, und der Na- tur des bey- der Verjährung zu führenden Beweises, längst der Verlängerung der Frist geneigt seyn, ja auch manchmahl sie in Anwendung bringen mufste, zu geschweigen, dafs Aeufserungen Vorkommen -woraus sich schliefsen läfst, dafs man die römisch« natürliche Berechnung schon so gedeutet hat, als ot sie mit dieser Givilberechnung übereinstimmte14) — Zu diesem Allen kommt noch c), dafs man gam dieselbe Berechnungsart bey dem Zeitpuncte dei Gültigkeit von Gesetzen deutlich angenommen hat Sie findet statt un, deux etc. jours apres celui de 1, promulgation I5): d. h. es wird die Zahl der Tag« von der nächsten auf die Promulgation folgende1 nicht von der nächst vorhergehenden Mitternach ai 14) Expose des motifs zum Art, zröo, wo die römisch« Berechnung bey den Präecriptionen so gcnommei wird, als ob die Verjährung nicht eher vorhandei sey , als wenn le dernier jour du terme fut expire. 15) Cod. Nap. Art. i.

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an gerechnet Iö). Plank entscheidet sich für die entgegengesetzte Meinung aus dem Grunde, weil, da nicht auf Stunden gesehen werde, dasjenige, was in irgend einer Stunde des Tages geschehen, auf den ganzen Tag bezogen werde, und folglich, was um zehn Uhr Morgens geschehen, so angesehen werden müsse, als sey es gleich im Anfänge des Tages geschehen. Allein dieses folgt daraus, dafs man nicht auf Stunden sieht, indem es dabey immer noch unausgemacht ist, ob was zu irgend einer Zeit des Tages geschieht, auf den Anfang oder das Ende desselben zu beziehen ist, wohl keinesweges.

Untersuchen wir nun die Zweckmäßigkeit dieser Verfügungen, so möchte das Resultat seyn: dafs die erste Art der französischen Gmlrechnung eine sehr gute Einrichtung ist, welche verdient, bey allen den Zeitrechnungen angewandt zu werden, wobey keine legislative Gründe eine grössere Genauigkeit, als von einem Tage erfordern; dafs sich hingegen für die zweyte Art kein hinreichender Grund fin- den I6) Indessen ist doch auch diese Stelle in Frankreich bestritten. S. P igeau notions elementaires Tom, i. p. 14. not. r. , welcher selbst die richtige Meinung annimnit, die auch in einem Königl. YVestphiilischen Decrete vom 27. Januar 1808 auf das deutlichste vorgeschrieben ist.

496 den läfst; dafs die Fassung des Gesetzes nicht recl deutlich ist; und dafs diesem Allen zufolge ansta der Art, 2260. 2261. besser unter den allgemeine Verfügungen (im Präliminär titel oder Buche) fo gender Artikel stehen würde: Jeder Zeitlauf wird nach Kalendertagen g< rechnet, so dafs, wenn der wahre Anfangste niin nicht auf eine Mitternacht fällt, die nächs folgende Mitternacht als Anfangstermin ai zunehmen ist. Ausgenommen 1) wenn di Gesetz eine geringere Frist als von einem Tßg< oder die Pariheien als von einer Woche fes gesetzt oder 2) die Partheien verabredet habet dafs genauer gerechnet werden soll, oder t 3) auf die Frage ankommt, welcher von mel reren Zeiträumen am frühesten abgelaufen is In allen diesen Fällen wird von Augenblick z Augenblick gerechnet, es sey denn, dafs in der FalleNum,2. die Partheien eine andere Berechnung- art verabredet hätten. Besondere Bestimmungen in den Procefs* Vei Ordnungen würden dann wegfallen müssen ; dage gen aber könnten in den einzelnen Lehren hier un da Folgerungen aus den allgemeinen Grundsätze vielleicht auch Ausnahmen von denselben pafsli eher Weise vörkommen. Die Gründe für diese Behauptungen sind zun Theil schon im Vorigen mit enthalten. Die Rech nun;

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nung nach Kalendertagen überhaupt ist defswegen empfehlungswerth, dafs der oft schwere Beweis eines nach kleineren Zeittheilen bestimmten An- % fangtermins dadurch vermieden wird. Diese Rück- sicht das Beweisverfahren zu erleichtern, und da- durch die Processe abzukürzen und die Kosten zu vermindern 3 darf nun zwar nie, wie wohl zuwei- len geschieht, dazu gebraucht werden, um höhe- ren legislativen Zwecken, besonders nicht um dem der Gerechtigkeit in den Weg zu treten; aber, wo sie sich mit diesen vereinigen lässt, ist es Pflicht des Gesetzgebers, auch darauf zu sehen. Die meisten Zeitbestimmungen, sowohl gesetzliche als von den Partheien ausgehende, sind nun von der Art, dafs man seine bestimmten in der Sache liegenden Gründe nur für die Länge der Zeit im Allgemeinen hat, und dafs man sie nur defswegen genauer angege- ben hat, weil bey Bestimmungen von Rechten das Schwankende nicht taugt. Sobald in einem solchen Falle die ip der Sache liegenden Gründe nicht hinreichen, um Tage oder Theile von Tagen zu bestimmen, ist es vernünftig, eine Rechnung nach Kalendertagen eintreten zu lassen. Diesem ist nun gar nicht blofs bey der Ver- jährung der Fall, sondern bey den allermeisten Zeitbestimmungen. So giebt es wohl Gründe, das Alter der Ehemündigkeit auf ungefähr fünfzehn resp. achtzehn, der Testamentsmünuigkeit auf im- IIL Bd. ir, «Ä. 1 i gef ähr

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gefähr fünfzehn Jahre, der Volljährigkeit auf «n- gef ähr ein und zwanzig Jahre gesetzlich zu bestim- men ; aber Gründe diese oder ähnliche Rechte einige Stunden früher oder später eintreten zu lassen , lie- gen in der Sache selbst nicht. Eben so hat man gewöhnlich keine andere Absicht bey Bestimmung einer vierteljährigen oder halbjährigen Zahlungs- frist, als, weil doch eine gewisse Zeit genau an- geordnet werden mufs, indem man an sich eben so leicht einen um einige Stunden früheren oder späteren Termin festgesetzt haben würde. Anders verhält es sich aber, wenn Gesetz oder Partheien eine kurze Frist entweder allein festgesetzt, oder bey einer längeren Frist sich mit der runden An- gabe grösserer Zeitabschnitte nicht begnügt, son- dern diesen noch kleinere hinzugefügt haben. Denn' alsdann mufs angenommen werden, dafs Gründe zu mehrerer Genauigkeit vorhanden waren, wel- chen es nicht angemessen ist, einige Stunden zu- zugeben oder abzuziehen. Wo hier die Grenze statt finde, ist natürlich aus allgemeinen Gründen nicht genau auszumitteln, mufs aber bestimmt wer- den. Man könnte etwa eine Woche annehmen, da, wer die Zeit noch genauer bestimmt, wahrschein- lich Gründe hat, wefswegen es ihm auch auf einige Stunden ankommt, welches man hingegen bey noch allgemeineren Bestimmungen nicht wohl annehmen kann. —- Es giebt natürlich Ausnahmen von dieser Regel,

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Hegel, wo bey gröfseren oder kleineren Zeiträumen Gesetz oder Partheien eine andere als -die regel- mäfsig eintretende Rechnung wollen. Dazu mufs die Bestimmung durchaus, auch den Partheien, frey bleiben: denn der zu diesen Regeln über die Be- rechnungsart führende Grund ist nicht von der Wichtigkeit, dafs er dazu dienen könnte, die Ver- fügungsfreyheit der Partheien einzuschränken. Es kann z. B. seyn, dafs das Gesetz selbst bey einer Frist von zwey Tagen will, dafs erst mit Anfang eines Tages als einem gewöhnlichen Zeitabschnitte ein Recht anfange; ist aber auch umgekehrt mög- lich, dafs eine Parthei bey Verabredung einer halb- jährigen Zahlungsfrist ihre Gründe hat zu verlan- gen, dafs die Zahlung auf die Secunde geleistet werde. Besonders gehören hieher alle die Fälle, vtfo zwischen Mehreren, welche auf eine fremde Sache Anspruch machen, die Erstigkeit der Zeit entscheiden soll. Z. B. es ist dem Aeltesten zweyer Freunde etwas vermacht, deren Alter nurum Stun- den verschieden ist; bey zwey Hypothekgläubi- gern, von welchen der älteste vorgeht, sind die Inscriptionen nur um Stunden verschieden; bey einer Erbschaft kommt es darauf an, wer von zwey. Verwandten, deren Tod nur um Minuten verschie- den ist, am frühesten gestorben ist. In allen sol- chen Fällen bringt es die Gerechtigkeit mit sich, genau zu gehen. Diese Fälle verdienen auch eine li 2 beson-

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besondere Erwähnung im Gesetze, die etwa mit den Worten von Num. 3. im Gesetzes Vorschläge ge- schehen kann. Nothwendig mufs dabey des einem Dritten zugestandenen Hechtes erwähnt werden: denn sonst könnte dieser Zusatz chicanirt werden, indem z. B. auch bey einer Verjährung wenn es ge- rade auf den letzten Tag ankpmmt, diese kurze Zeit das Hecht beider Partheien entscheiden mufs. — Die im Gesetze zu erwähnende Civilberechnung wird wohl nur auf eine solche beschränkt werden müssen, wo nach Tagen gerechnet werden mufs. Es lassen sich zwar ähnliche Hechnungen denken, wobey man auf kürzere Zeiträume, z. B. Stunden, oder längere, z. B. Monate, Jahre, Rücksicht nähme; und auch Gründe für die Pafslichkeit der einen oder anderen: aber die Fälle, wohin sie gehörten, möch- ten nur selten seyn, indem Tage eine besonders merkliche und Hauptabtheilung der Zeit sind. Die Gesetzgebung würde also durch diese Rechnungsar- ten ohne Noth weitläuftig und verwickelt. Blofs Freyheit der Verfügung mufs man auch in dieser Rücksicht gestatten : daher der Zusatz im Gesetzes- vorschlage. Für die Art der Civilberechnung, welche die französischen Gesetzgeber bey gericht- lichen Fristen anwenden, wüfste ich keinen zurei- chenden Grund. Denn wozu die Verlängerung noch um einen ganzen Tag, welche zur Erleichterung der Rechnung nichts heyträgt, und wodurch eine

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neuntägige Frist nur in eine zehntägige verwandelt wird. Da möchte es besser seyn, die bey den Fri- sten genannten Zahlen selbst zu vermehren. — Hingegen die erste Art der französischen Civilbe- rechnung verdient, wie schon bemerkt, vor der römischen den Vorzug, da es den allgemeinen Grund- sätzen angemessen ist, die Fristen lieber zu ver- längern , als zu verkürzen. —

Ueber die beiden wichtigen practischen Fragen: I. findet im westphälischen Civilprocesse eine Abkürzung der gewöhnlichen Vorladungsfristen nur in summarischen, oder in allen Sachen, im Falle einer rechtmässigen Ursache statt? und II. wird zur Abgabe eines Contumacialerkenntnisses die Reproduction der Vorladungs-Urkunde erfordert, oder, mit anderen Worten, muss der der um ein Contumacialerkenntniss nachsuchende Anwald des Klägers die gehörig geschehene Behändigung der Klage und Vorladung, mittelst Vorlegung der Vorladungs - Urkunde des Huissiers, bey seinem mündlichen Vortrage nothwendig beweisen? (Fortsetzung der im vorigen Stücke abgebrochenen Abhandlung) Von dem Herrn Tribunalspräsidenten Rosenthal in Verden

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B. lieber die beiden wichtigen -praeliseben Fragen: I. findet im westphälischen Ci/oiLprocesse eine Abkürzung der gewöhnlichen Ihr ladungsfri- sten nur in summarischen, oder in allen Sachen, im Falle einer rechtmäfsigen Ursache statt? und II. wird zur Abgabe eines Contumacia!erkennt- nisses die Reprodaction der Forladungs - Ur- kunde erfordert, oder, mit anderen Wirten, mufs der um ein Contumacialerhenntnifs nach- suchende Anwald des Klägers die gehörig ge- schehene Bekändigung der Klage und Forla- dung, mittelst Forlegung der Forladungs- Urhunde des Huissiers, bey seinem mündlichen Fortrage nothwendig beweisen? Von dem Herrn Tribunalsprägidenten Rosenthai in Verden. Fortsetzung der im vorigen Stücke abgebrochenen 'Abhandlung* Gleichfalls glaube ich die ad II aufgeworfene, nicht minder praktisch-wich- tige Frage gegen Herrn Tribunalrichter Oester- ley noch jetzt beantworten zu dürfen. Denn a) ist

s) ist nirgends eine gesetzliche Vorschrift zu fin- den, dafs die Reproduction der Vorladungs- Urkunde bey dem mündlichen Vortrage, im Tribunalsprocesse, zur Abgabe eines Contuma- ciaierkenntnisses erfordert werde* Der Art. roz. verordnet nichts weiter, als dafs entwe- der kein Anwald bestellt, oder der bestellte Anwald an dem bestimmten Tage vor Gericht nicht erschienen ist. Rey dem Erkenntnisse über die Sache selbst soll nur auf die deutliche Vorschrift des lobten Art. gesehen werden, cf. mein Handb. B. II. Hauptabth, II. Anh. 8.7g. lit. f. b) Die Reproduction der Vorladungsurkunde bey dem mündlichen Vorträge, würde sowohl dem Art. 51, als auch dem Art. 104, der Proc. Ordn. zuwider laufen, nach welchen die Richter nur die Niederlegung der Acten und Beweis- stücke zu ihrerUeberzeugung, nachdem miind* liehen Vorträge, aber keine sogenannte, blofs nach dem alten Processe übliche Reproduction der Vorladungsurkunde, während des mündli- chen Vortrages, verlangen können. Man sehe auch die lehrreiche Rede des Herrn Staatsmi« nisters Grafen von Wolffradt über den er- sten Theil der Proc. Ordn. 8.15. in verbis nach: "das Gericht läfst sich (nach dem vorher berührten mündlichen Vorträge) die Urkun- den

§o4

den der Partheien und allenfalls ihre Wech- selschriften vorlegen.” Ein anderes Insiructionsmittel bey den münd- liehen Verhandlungen kennt der neue Procefs nicht. o) Oie Einrede der nicht behändigten Vorladung und Klage gehört offenbar zu den Oppofitions* gründen des Beklagten, cf. Art. 113. Nr. I. Wenn das Gesetz die Einrede von dem Beklag- ten erwartet, und demselben diese Ausflucht, oder diesen Oppositionsgrund gestattet hat; so liegt darin deutlich die Befreyung des, Klägers von der Verbindlichkeit, über dieseThatsache Nachweisung zu geben. Hieran läfst sich um so weniger zweifeln, wenn man die sub lit. a. angeführten Gründe und Artikel hiermit in Verbindung setzt. Ferner kann d) diese Ausflucht nur zu den 'Einreden des Beklag- ten gerechnet werden, welche er nach Art. 37. 121. und 124. gleich bey der ersten Vertheidigung beybringen roufste, widrigenfalls er-damit in der Folge nicht gehört werden könnte cf. mein Handb. 1.c. S.51. und 52. e) Diese Einrede gründet sich auf Thatsachen. Diese darf aber der Richter weder nach dem gerne!-

505

gemeinen Rechte, L. vnic. C. vt quae desunt etc. noch nach dem neuen Procelsrechte suppliren. cf. mein Handb. hc. S.64. am Ende. Ja nach diesem neueren Rechte wird das Sup» plirungsrecht des Richters, wie ich im Hand» buche 1. c. gezeigt habe, noch mehr, als nach gemeinem Rechte beschränkt. Hierzu kommt noch f) dafs der ungehorsame Theil alle Einreden für die Instanz verliert, und sie nur durch Oppo- sition oder Appellation ergänzen, oder wieder erlangen und geltend machen kann. Wie wahr und wichtig dieser Grundsatz in der ju- ristischen Praxis ist, hat der Herr Staatsminister von Wolffradt in der obgedachten Rede S. 19. hinlänglich gezeigt. Vergleiche damit mein Handb. 1. c. S. 47. N.V. und lit. b. Wie darf also der Richterden Kläger, zumahl während des Plaidirens, zur Reproduction der Vorladungsurkunde, oder zur Elidirung einer Einrede, deren der Beklagte durch seinen Un- gehorsam verlustig geworden ist, anhalten? Will man endlich, was gleichfalls mit Rechts- bestande geschehen kann» g) die

§o6 g) die nicht geschehene Behandlung der Yorla. düng und Klage, nach Art. ig. und so. unter die Cathegorie der Nichtigkeiten des Verfall- lens bringen; so dürfen Nichtigkeiten dieser Art, dem Art. 124. zufolge, nicht beachtet ■werden, wenn sie nicht in der ersten Yerthei- digüng vorgebracht worden sind. cf. mein Handb. 1. c, S. 47. Nr. V. und die obgedachte, daselbst allegirte Rede des Herrn v. Wolffradt. Da nun der ungehorsame Theil diese Verthei- digung verliert; so siehet man leicht ein, dafs man dergleichen Nichtigkeiten oder Ausflüchte nicht berücksichtigen, also auch eine Nach- weisung der beobachteten Förmlichkeiten, mit- hin eine dahin führende sogenannte Repro- duction der Vorladungsurkunde nicht verlan- gen kann. In sofern nun, als der Richter nicht urgirte Mängel des Verfahrens und der Vorladungsurkunde besonders, nicht ergänzen oder ersetzen darf, kann man wohl behaupten, dafs die gehörige Beobachtung dieser Förmlich, keiten, mithin auch die gehörig behändigte Vorladungsurkunde vermuthet werden mufs, wenigstens daran nicht eher, als bis der Be- klagte die Opposition oder Appellation ge- braucht und jene Einrede vorgebracht hat, ge- zweifelt werden darf. Man

507

Man mag indefs eine gehörige Vorladung rer« muthen und die Reproduction gegen die Art. 51. u. 104. als eine Irregularität verlangen dürfen, oder nicht $ so hann doch davon, als von Ein- reden, Oppositionsgründen und Nichtigkeiten, die der Beklagte in der ersten Verteidigung selbst Vorbringen musste, welche er aber we- gen der Contumax verloren hat und nur durch die Opposition oder Appellation wieder geltend machen kann, hier überall gar keine Rede seyn. Uebrigens hat auch keiner von den bey der ersten Frage angeführten Schriftstellern die These des Herrn Tribunalsrichters Oester- ley behauptet. Resultat. Die Reproduction der Vorladungsurkunde ge- hört nicht zum Wesen und zu den Förmlichkeiten des Contumacialverfahrens, sondern* blofs das An- fuhren, dafs der Beklagte keinen Anwald bestellt hat, oder der bestellte Anwald nicht erschienen ist, wird dazu erfordert. Wenn ferner die mit Grün- den unterstützten Anträge des Klägers nicht als klar und deutlich sich darstellen; so kann das Tribunal blofs die Niederlegung der Acten und Beweisstücke verfügen, nie aber die Production oder Reproduction irgend eines Beweisstückes während des Plaidirens verlangen*

Einige Bemerkungen über die Artikel 1 u. 2. Nr. 7. u. 8. des Gesetzes vom 6. August 1808 die unicipal-Policeygerichtsordnung enthaltend Vom Herrn Tribunalrichter Küchendahl in Blankenburg

Sog

c. Einige Bemerkungen über die Artikel i u, 2. Nr. 7 u. Q. des Gesetzes vom 6. Augusl ißoß die Münicipal-Policeygerichtsord* nung enthaltend. Vom Herrn Tribunalrichter Kückendahl in Blankenburg. Das Gesetz vom 6. Aug. 1503 die Anordnung der Policeygerichte betreffend bestimmt: in den Art. 1 und c. diejenigen Vergehen, welche vor diese Ge- richte gezogen werden sollen und rechnet auch dar- unter Verbalinjurien, Zänkereyen, Eigenmächtig- keiten und Gewalttätigkeiten geringerer Art, wo- bey Niemand verwundet oder geschlagen ist. Das Königl. Decret vom 27. Jan. rZog, wodurch die jetzt bestehende Gerichtsverfassung angeordnet wurde, legt Tit. 6. Art. 3. Nr. 6. die Cognition der Klagen wegen Verbalinjurien, Zank und Gewalt- thätigkeiten den Friedensgerichten bey, in sofern die Parteien nur die aus solchen unerlaubten Hand- lungen ihnen zustehenden Civilansprüche geltend machen wollen. Diese gesetzlichen Vorschriften, wornach die Competenz des Friedensgerichts und des Policeygerichts in Injuriensachen, je nachdem blofs

509

blofs Civilansprüche klagbar gemacht sind, oder auf Bestrafung angetragen ist, genau unterschieden, und wornach in Hinsicht der Policeygerichte be* stimmt ist, dafs auf keine höhere, als eine achttä- gige Gefängnifsstrafe, oder eine Geldbufse von nicht mehr als zwanzig Franken erkannt werden soll, müssen manche Zweifel in Hinsicht ihrer Anwen- dung veranlassen , zumahl da die ältere Jurispru- denz in Betreff der Verfolgung solcher Vergehun- gen damit nicht übereinstimmt, und nach dem Art. 78- des Gesetzes vom 14. Febr. igro die correctio- nelle Procefsordnung enthaltend, welcher analo- gisch auch auf die Municipalpoliceysachen ange- wendet werden mufs, die bisherigen Strafgesetze bis zur Erscheinung des neuen Strafcodex in Kraft bleiben sollen. Zwar sind nach Art. 79. ebenda- selbst alle älteren gesetzlichen Vorschriften, welche mit dem neuen Gesetze in Widerspruch stehen, auf- gehoben, welches an sich schon eine juristische Regel ist; die Auffindung dieser für aufgehoben zu haltenden Vorschriften hat aber ihre besonderen Schwierigkeiten. Die oben erwähnten Gesetze scheinen mir vorzüglich in Hinsicht der Bestrafung der Injurien einen reichhaltigen Stoff zu Untersu- chungen dieser Art zu enthalten. Hier will ich von dieser Materie nur ein paar Fragen, welche nicht ohne practisches Interesse sind, zu beantworten suchen.

5io i) Welche Injurien gehören zum Ressort der Cantons- policeygerichte ? Nach der gemeinrechtlichen Theorie werden die Injurien in Verbal - und Realinjurien eingetheilt. Aus den ersteren machen einige Rechtslehrer noch eine dritte Abtheilung, die symbolischen Injurien. Die Verbalinjurien theilt man wiederum ein in mündliche, schriftliche und symbolische, wenn man letztere nicht für sich bestehen lassen will. Das Gesetz vom 6. Aug. igog. Art. 1 und 2. Nr. 7 und Z. legt nun die Untersuchung und Bestrafung der Verbalinjurien ausschliefslich den Policeygerich- ten bey, und nach dem unzweydeutigen Inhalte die- ses Gesetzes können dieselben mit keiner höheren Strafe als mit achttägigen Gefängnisse oder 20 Fr. Geldbufse belegt werden. Wenn man nun die Competenz der Policeygerichte in Hinsicht der Ver- balinjurien nach jenem allgemeinen Sinne bestim- men wollte j so würde man dem Gesetze eine wei- tere Ausdehnung geben, als es die Absicht des Ge- setzgebers gewesen ist. Das französische Wort ver- bal erklärt das Dictionnaire de l’Academie mit: qui n’est^que de vive voix et non par e’crit. Injures ver- bales, Verbalinjurien, sind daher nur mündlich ausgestofsene Injurien, es mögen dieselben im blofsen Reden oder im Gesänge vorgetragen seyn. Diesemnach sind die Verbalinjurien den schriftli- chen und thätlichen entgegengesetzt und nur die Verbal-

Verbal - oder mündlichen Injurien können von dem Foliceygerichte bestraft werden. Die schriftlichen Injurien mit Einschlufs der symbolischen sind in dem Gesetze vom 6. Aug. igog nicht mit aufgeführt und daher ausgenommen. Man bann hier nicht ein wenden, dafs das Gesetz I. c. nicht allein die da- selbst speciell genannten Vergehen, der Cognition der Policeygerichte ausschließlich beylege, son- dern auch andere, welche mit den aufgeführten von gleicher Beschaffenheit sind , wohin denn auch die schriftlichen Injurien in den meisten Fällen ge- rechnet werden könnten. Ich mnfs zwar zugeben, dafs dieser Einwand nach den Worten des Gesetzes und den gemeinrechtlichen Grundsätzen über die Bestrafung der Injurien sich rechtfertigen läßt; man kann aber unsere westphälische Gesetzgebung nicht aus den Rechten, welche sonst in den Provinzen, welche jetzt das Königreich Westphalen ausmachen, erklären, sondern vielmehr aus der französischen Legislation. Aus dieser ist die westphälische ge- schöpft und hat dieselbe, so viel die vorliegende Frage betrifft, die nämlichen Vorschriften ange- nommen, welche die französische enthält. Nach dieser leidet es aber keinen Zweifel, dafs nur münd- liche, nicht aber schriftliche, Injurien municipal- polizeyntäfsig bestraft werden können. Der fran- zösische Code des delits et des peines vom 3. Bru- maire J, 4.» aus welchem unsere Polizeygerichts- ordnung

5 12

Ordnung hauptsächlich genommen ist, bestimmt Art. 605 die Attribute der Cantonspoliceygerichte gerade so, wie das westphälische Gesetz, nur mit der Ausnahme, dafs die Competenz derselben auf eine dreitägige Gefängnifsstrafe oder eine Geldbufse von drey Tagelöhnen beschrankt ist. Zwar findet sich in dem französischen Strafcodex nicht der Zu- satz i dafs aufser den genannten Vergehen noch an- dere, welche mit diesen von gleicher Beschaffen- heit wären, zum Ressort der Policeygerichte gezo- gen werden sollen; allein in der französischen Ju- risprudenz ist der bey uns gesetzlich ausgesprochene Grundsatz, dafs die aufgeführten Vergehen nur Beyspiels halber angegeben wären, gleichfalls an- genommen. In einem Schreiben des Justiz- ministers vom 12. Vendemiaire 12 wurden die Policeygerichte besonders darauf aufmerksam ge- macht. Mehrere Eikenntnisse des französischen Cassationshofes, durch welche die französische Ju- risprudenz erst eine gehörige Festigkeit erhält, haben auf den Grund des Art. 605 des genannten Strafcodex den Grundsatz, dafs nur mündliche und keine schriftlichen Injurien policeymäfsig bestraft werden könnten, sanctionirt, und bey der Gleich- heit des Grundes wird die Anwendung desselben in Westphalen keinen Bedenklichkeiten unterworfen seyn. Zum Beweise will ich hier einige Erkennt- nisse des Cassationshofs auszugsweise anführen: a)

a) Johann Adam Flesch war vom Policeygerichte des Gantons Bermastell wegen schriftlicher In- jurien in eine Geldstrafe condemnirt. Auf sein dagegen ergriffenes Cassationsgesuch wurde un- ter dem 20. Ventose n vom Cassationshofe er- kannt: in Erwägung, dafs die quaest. Injurien schriftliche sind, also die Competenz des Poli- ceygerichts, welche sich nach Art. 605. des C. d. d. et d. p. nur auf mündliche Injurien (inju- res verbales) beschränkt, nicht auf diejenigen, wegen welcher Flesch angeklagt war, ausge- dehnt werden können; cassirt und annullirt der Cassationshof u. s. w. b) Das Policeygericht des Cantons Poissy hatte den Lefebvre zur Bezahlung einer Geldstrafe und zum Schadensersätze condemnirt, weil er gegen einen seiner Domestiquen eine nicht für gegründet gefundene schriftliche Anklage wegen eines von demselben begangenen Dieb- stahls angebracht hatte. Der Verurtheilte such- te dagegen um Cassation nach, worauf un- ter dem 21. Germinal 13 erkannt wurde: Nach Ansicht des Art. 605. des C. d. d. et d. p. §.7, welcher den Policeygerichten die Cognition der Klagen wegen schriftlicher Injurien nicht bey- legt, sondern nur wegen wörtlicher; dafs aber das angegriffene Erkenntpifs über eine auf eins schriftliche Injurie gegründete Klage als über lII.Bd.IF. St. Kk

eine

§l4

eine Municipalpoliceysache abgegeben ist, ohne auf die declinatorische Einrede der lncompe- tenz Rücksicht zu nehmen, cassirt u. s. w. c) In einem anderen unter dem tt. Brumaire g abgegebenen Erkenntnisse des Cassationshofs heilst es unter anderen: in Erwägung dafs da- durch , dafs den Policeygerichten die Untersu- chung der wörtlichen Injürien ausdrücklich beygelegt ist, implicite die schriftlichen Inju- rien ausgenommen sind, u. s. w. Durch diese Bestimmungen, wonach die münd- lichen Injurien ohne Ausnahme, und mit Ausschluss der schriftlichen vor das Policeygericht gehören, ist auch unsere bisherige Straftheorie in Hinsicht der Einlheilung der Injurien in schwere und leich- te sehr modificirt worden. Auf schwere Verbal- injurie kann man nach dem bereits Vorgetragenen nicht mehr eine höhere, als eine Policeystrafe er- kennen. Es kann wohl eine geringere Strafe als achttägiges Gefängnifs, oder so Fr. Geld Kusse erkannt werden, aber keine höhere. Das Police/ - oder Correctionsgericht, welches wegen mündlicher In- jurien eine höhere Strafe erkennen, und den Grund- satz, dafs das Gesetz gar keinen Unterschied macht, vergessen und wohl gar sich durch das bürgerliche Verhältnifs des Beleidigten zu dem Beleidiger zu einer härteren Bestrafung bestimmen lassen, und auf diese Weise die constitutioneile Gleichheit vor - ' dem

6i5

dem Gesetze aus den Augen verlieren sollte, würde ohne Zweifel nichtig handeln. N. N. wurde bey dem Districtsgerichtezu Roanne belangt* weil er Jemanden eines Meuchelmordes beschuldigt hatte. Das Gericht wiefs die Klage an das Policeygericht, weil der Gegenstand eine münd- liche Injurie wäre. Das CriminaJgericht des Loire- departements , an welches der Kläger appellirt hatte, hielt aber die Injurie für einö so schwere, dafs eine höhere als blofse Policeysträfe erkannt werden müfste, und hob daher mittelst Erkenntnisses vom lg. Prairial 12 das Erkenntnifs des Dislriotsgericht auf. Der Angeklagte wandte sich darauf an den Cassationshof, welcher das Erkenntnifs des Crimi- nalgerichts aus den oben vargetragenen Gründen^ cassirte, und die Sache an das Policeygericht ver wiefs. In der französischen Gesetzgebung ist von der Regel, dafs mündliche Injurien ausschliefslich zum Ressort der Policeygerichte gehören, der Fall aus- genommen, wenn ein öffentlicher Beamte in officio beleidigt ist, wo alsdann die höheren Gerichte er- kennen, Gleichen Grundsatz hat die westphälische Legislation, indem Art. 50. der bürgerlichen Pro- cefsordnung bestimmt ist, dafs die den gerichtlichen Beamten (versteht sich in Ausübung ihres Amtes) zugefügte Beleidigung mit willkührlicher Geld- oder Gefängnifsstrafe, welche bis zu einer Criminalstrafe im engeren Sinne des Worts ausgedehnt werden Kk 2 kann,

5*6

kann, geahndet werden sollen. Dieses lässt sich wegen Gleichheit des Grundes auch auf alle übrigen öffentlichen Beamten anwenden. Das Vergehen bleibt alsdann keine Privatinjurie, es wird dadurch der Staat selbst in der Person seiner Diener beleb tiigt, und mufs daher das Vergehen nach anderen Grundsätzen beurtheilt werden. Eine zweyte Aus- nahme enthält der Art. 956. der westphälisch bür- gerlichen Procefsordnung, wornach beleidigende Vorträge der Anwälde und Sachwalter der Partheien von jedem Gerichte mit einer Geldstrafe von 5 bis 100 Fr. geahndet werden sollen. Dieses hebt aber die Regel nicht auf. Solche Disciplinarstrafen die- nen lediglich zur Aufrechthaltung des richterlichen Ansehens, und haben mit der Bestrafung der in Pri- vatverhältnissen ausgestofsenen Injurien nichts gemein. Aufser über mündliche Injurien kann nun das Policeygericht nach dem Art. 2. Nr. ß. des Gesetzes vom 6. Aug. r gog auch über Realinjurien erkennen, jedoch ist der einzige Fall ausgenommen, wenn je- mand dabey geschlagen oder verwundet ist. Diese Vorschrift ist an sich deutlich, und bedarf daher keiner weiteren Erläuterung; nur mufs ich dabey wiederum erinnern, dafs wenn jene Ausnahme nicht eintritt, wegen etwaiger Schwere der Beleidigung, auf keine Weise auf eine härtere als eine Policpy- strafe erkannt werden kann. Aus

517 Aus dem vorstehenden Vorträge läfst sich nun die aufgestellte Frage dahin beantworten, dafs alle wörtlichen Injurien, ohne Unterschied, ob sie schwere oder leiehte sind, desgleichen alle thätli- chen Injurien, in sofern Niemand dabey geschlagen oder verwundet ist, mit Ausnahme der schriftlichen zum Ressort der Cantonspoliceygerichte gehören. Obgleich die Untersuchung der Frage, in wie fern ein anderes Gericht aufser dem Policeygerichta auf Bestrafung der schriftlichen* Injurien erkennen kann, aufser dem Zwecke dieser Abhandlung liegt, indem hier nur von der Competenz der Policeyge- richte die Rede ist; so mufs ich wenigstens noch bemerken, dafs es scheint, als wenn diese Art der Injurien nicht öffentlich geahndet werden sollen, sondern nur eine blofseCivilklage begründen sollen. Das Gesetz vom 6. Aug. 1 gog erwähnt dieser Inju- rien gar nicht, ungeachtet darin eine genaue Ein- theilung der Injurien in mündliche und thätliche, und der Letzteren wiederum in solche, bey wel- chen Jemand geschlagen oder verwundet, und in solche, wobey dieses nicht geschehen ist, gemacht worden ist. Ferner ist darin das Ressort der Gerichte bey dieser Art der Vergehen genau bestimmt, und es läfst sich den Umständen nach gar nicht anneh- men , dafs man der schriftlichen Injurien aus einem blofsen Versehen nicht erwähnt hätte. Die fran- zösische Gesetzgebung, welche der westphälischen zum

6-8

zum 'Vorbilde gedient hat, schweigt gleichfalls von der Bestrafung der schriftlichen Injurien , und defs* halb ist in Frankreich als eine feststehende Praxis angenommen, dafs defshalb nur eine Civilklage statt finden könne; daher sagt auch das oben ex- tractsweise allcgirte, auf das Cassationsgesuch des Adam Flesch abgegebene Erkenntnifs in den fer- neren Gründen: in Erwägung, dafs kein Gesetz, weder ein Criminal - noch Corrections - oder Poli- ceygesetz vorhanden ist, welches auf schriftliche Injurien angewendet werden könnte, da diese Ge- setze über diese Arten der Injurien schweigen, won aus folgt, dafs dieselben in die allgemeine Classe des Unrechts gehören, Wefshalb man bey den Ci- vilgerichten eine Klage auf Entschädigung anstellen kann u. s. w. ' ■ s) Kann noch wegen Injurien auf Abbitte, Ehren- erklärung und Wiederruf oder ästimatorisch ge- klagt, und kann von den Policeygerichten darauf erkannt werden? Nach den bisherigen gemeinen Rechten hatte der Beleidigte die Befugnifs von seinem Beleidiger mit- telst der ästimatorischen Klage oder der Klage auf Abbitte, Ehrenerklärung und Wiederruf eine Pri- vatsatisfaction zu fodern, neben welcher noch auf Bestrafung erkannt wurde. Es lag darin, der Be- griff einer Privatstrafe, daher denn auch die Inju- rienkla-

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rienklägen, actiones poenales oder vindictam spi- rantes genannt wurden. Solche Büfsungen als Ab- bitte u. s. w. haben zwar den Nahmen Privatgenog- thuung, indefs bleibt doch immer bey diesen De- rm’ithigungen, welche oft mit der zugefügten Be- leidigung in gar keinem Verhältnisse stehen, der Begriff von Strafe, daher sie auch Grolmann in den Grundsätzen der Criminalrechtswissenschaft §. 237.' relativ öffentliche Strafen nennt. Die ältere französische Jurisprudenz hatte gleichfalls diesen Grundsatz, und da dit-se für uns besonders wichtig ist, indem daraus nicht allein die neuere französi- sche, sondern auch die aus dieser wiederum ge- schöpfte weslphälische Legislation ei klärt werden mufs; so müfs ich einiges davon hier anführen. Nach den älteren französischen Rechten mufste der- jenige, welcher ein Vergehen, welches ein öffentli- ches Aergernifs zur Folge gehabt, begangen hatte, ein gerichtliches, öffentliches, Bekenntnifs über die Rechtswidrigkeit seiner Handlung ablegen, wel- ches amende hönorable genannt wurde. Dieselbe wurde wiederum eingetheilt in amende honorabis simple oder seche, weichein der Audienz oder im Berathschlagungszimmer mit etitblöfsten Haupte und auf denKnien geschehen mufste; und in amende honorabis in figuris, wo der Angeklagte sein Be- kenntnifs auf den Knien, in blofsem Hemde, mit einer Fackel in der Hand und einem Stricke um den Hals,

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Hals, an welchem er von dem Nachrichter geführt wurde, ablegen müfste. Das Entehrende dieser Strafe wurde durch den Gerichtsgebrauch bey leich- teren Injurien bis auf eine simple Abbitte, Ehren- erklärung oder Wiederruf ohne weitere Ceremonie •gemildert; jedoch harn es auf die Umstände an, in wiefern diese "Genugthuung (reparation d’honneur) mehr oder weniger feyerlich geleistet werden musste. Durch den Strafcodex vom 25. Sept. 1791 Th. 1. Art. 35, wurde diese amende, so wie sie oben be- schrieben ist, abgeschaffet. Ich glaube hiermit hinlänglich gezeigt zu ha- ben , dals der Antrag auf Privatsatisfaction kein rei- ner Civilanspruch.genannt werden kann, und dass daher bey der Trennung der Givilgerichte von den Strafgerichten, Klagen.dieser Art, wenn sie noch zulässig wären, nur bey dem Policeygerichte ange- bracht werden könnten. In dem Folgenden hoffe ich aber den. Beweis zu führen, dass die Klagen, welche die Vorgesetzte Frage berührt, auch bey den westphälischen Gerichten überall nicht mehr zuge- lassen werden können. Der französische Code des delits et des peines vom 3. Brumaire 4 verordnete Art. 600, dafs Policeystrafen diejenigen wären, wel- che höchstens in einer dreytägigen Gefängnifsstrafe oder in einer Geldbufse von drey Tagelöhnen be- ständen. In dem Art. 606 wurde, nochmahls be- stimmt, dafs das Foliceygericht nicht über diesen Straf-

ASt Strafbetrag erkennen dürfe, wohl aber denselben nach den Umständen und der Schwere des Verge- hens vermindern könnte. Der Art. 1 des westphä- lischen Gesetzes vom 6. Aug. igog adopcirte diese Disposition, indem darin verordnet wurde, dafs das Policeygericht keine höhere Strafe als eineGeld« bufse von 20 Fr. oder achttägiges Gefängnifs erken- nen solle. Bey dieser Gleichheit der französischen und westphälischen Gesetze wird uns die franzö- sische. Jurisprudenz, welche vorzüglich in den über diesen Gegenstand von dem Cassationshofe ab- gegebenen Erkenntnissen zu finden ist, zur Richt- schnur dienen. Der Cassationshof erkanntein den folgenden und mehreren anderen Fällen, dafs die Klage auf Privatsatisfaction wegen Injurien nicht mehr statt finde. a) Das Policeygericht des Cantons Pont del’Arche hatte Pierre Noel Cirette wegen mündlicher Injurien in eine Geldstrafe von drey Tagelöh- nen condemnirt, und ihn aufserdem zur Lei- stung einer Abbitte und Ehrenerklärung schul- dig erkannt. Der Verurtheilte ergriff dagegen . das Rechtsmittel der Cassation, und der Cas- sationshof erkannte unterm 10. Floreal 10; in Erwägung: dafs die Strafen, welche die Po« liceygerichte nach den Art. 600 und 606 des Gode des delits et d. p. vom 3. Brum. 4 auf Vergehen, welche zu ihrer Competenz gehö- ren,

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ren, bestimmen können, sich nur auf eine Geldstrafe, welche nicht mehr als, drey Tage» löhne betragen kann, oder auf Gefängnifs von nicht mehr als drey Tagen beschrankt, dafs aber das Policeygeiicht in dem vorliegenden Falle aufser einer solchen Strafe annoch auf eine Art von amende honorable erkannt hat, indem dasselbe den Beklagten zur Leistung der Abbitte und Ehrenerklärung schuldig erkannte, und indem es auf diese Weise den Art. 600 und 606 des C. d. d. et d. p. entgegen handelte, seine Gewalt überschritten hat, folglich ein Grund zur Cassation vorhanden ist; cassirt und ännulirt der Cassationshof u. s. w. b) In einem anderen Erkenntnisse des Cassations- hofes vom 10. Flor. 10 heilst es: in Erwägung, dafs das Policeygericht seine Gewalt überschrit- ten hat, indem dasselbe auf eine reparation d’honneur in öffentlicher Sitzung erkannte, wozu dasselbe keine gesetzliche Vorschrift, die Policeygerichte betreffend, ermächtigte, cas- sirt u. s. w. c) In einem Erkenntnisse vom 16. Jan. 1807 des nämlichen Gerichtshofes heilst es: Nach An- sicht des Art. 606 des C. d. d. et d. p. in Erwä- gung, dafs das Policeygericht des Cantons Beaumont, Departement de la haute Garönne, seine Gewalt überschritten hat, indem dasselbe den

L2Z den Beklagten aufgab, sich in das Secretariat zu begeben, und die ausgestofsenen Injurien für verläumderisch und boshafter Weise vorge- bracht zu erklären, und dafs darüber ein Pro- tocoll aufgenommen werden sollte, cassirfc U. 8. W. d) Durch ein Erkenntnifs vom 23. Thermid. 12 wurde auf den Grund der obgedachten Gesetz- stellen ein Erkenntnifs des Policeygerichts des Cantons Saint-Jean du Gard/ welches auf eine Ehrenerklärung erkannt hatte, auf den Antrag des Generalprocurators lediglich zur Aufrecht- haUiing des Gesetzes cassirt, obgleich der Ver- urteilte der Auflage des Erkenntnisses des Policeygerichts ein Genüge geleistet hatte; Die westphälische Policeygerichtsordnung be- stimmt nun auf mündliche Injurien keine andere als die Art. 1 genannte Geld* oder Gefängnifsstrafe; wollte aber ein Policeygericht dessen ungeachtet, auf Abbitte u. s. w. erkennen; so würden die Er- kenntnisse, wie die angeführten der französischen Policeygerichte, sich zur Cassation eignen. Von ganz anderer Art als die vorgenannte Pri- vatsatisfaction sind die Civilansprüche, welche der Beleidigte gegen den Beleidiger geltend machen kann. Diese bestehen lediglich in der Entschädi- dungsforderung. Der französische Code des delits vom 3. Brum. 4 bestimmt dieses Art. 6 deutlich, wo

SH es heifst: L'action civile a pour objet la reparation da dpmmage, que le delit a /lause. Bey uns hat nun zwar so wenig dieser , als der spätere franzö- sische Strafcodex Gesetzkraft; indessen folgt dieses schon aus den obigen Auseinandersetzungen, und auch unsere westphälischen Gesetze bestätigen dieses. Das Gesetzb. Napol, Art. 1ZZ2 nimmt keine andere Livil Verbindlichkeit aus einem Vergehen an, als die der Entschädigung. Auch der Art. 96 des Gesetzes vom 17. Aug. 1 Zog die Criminalgerichts- ordnung enthaltend, welcher hier analogisch zur Anwendung kommen mufs, nennt auch keinen an- dern aus einem Vergehen entstehenden Civilan- spruch, als den der .Schadloshaltung. Es ist hier also von keiner Aestimation der Injurien, und von keiner Abbitte, Ehrenerklärung oder Widerruf die Bede, mithin mufs jeder Anspruch von dieser Art abgewiesen werden.

Ueber die Wirkungen der aufgehobenen ungemessenen Dienstpflicht auf ein statt der ungemessenen Dienste gezahltes Dienstgeld Vom Herrn Friedensrichter Dr. Ziegler in Gartow

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D. Heber die Wirkungen der aufgehobenen ungemessenen Dienstpflicht auf ein statt der ungemessenen Dienste gezahltes Dienstgeld. Vom Herrn Friedensrichter Dr. Ziegler zu Gartow.

Das Königl. Decret vom 27. Julius 1809, wo- durch die verschiedenen Folgen der aufgehobenen Leibeigenschaft näher erläutert werden, läfst bey Entwickelung der Principien über die ungemesse- nen Dienste eine Frage unerörtert, deren Wichtig- keit bey der in mehreren Gegenden des Königreichs so häufig anzutreffenden ungemessenen Dienst- pflicht nicht zu verkennen ist, die Frage: welchen Einflufs die Aufhebung der ungemessenen Dienst- pflicht auf ein bisher für die ungemessenen Dienste gezahltes Dienstgeld habe? In Ermangelung einer speciellen gesetzlichen Bestimmung ist die Beantwortung'dieser Frage da- her dem Rechisgelehrten überlassen, und dieser znufs dabey drey Fälle unterscheiden: 1) Wenn das Dienstgeld für die ungemessenen Dienste durch einen Vertrag festgesetzt ist. 2)

Zfi6

b) Wenn das Recht auf ein statt der ungemes- senen Dienste zu zahlendes Dienstgeld durch Verjährung erworben ist, 3) Wenn statt der ungemessenen Dienste ein Dienstgeld gegeben ist, ohne dafs solches durch' Vertrag oder Verjährung stipulirt worden. 1) Wenn durch einen Vertrag zwischen dem Gutsherrn und den Dienstpflichtigen ausgemacht worden ist, dafs anstatt der ungemessenen Natural- dienste ein gewisses Dienstgeld gezahlt werden soll; so kann diese Bestimmung entweder alternativ ab- gefafstseyn, entweder zu dienen oder das Dienstgetd zu geben; oder es ist, ohne eine Alternative zu las- sen, ganz unbedingt festgesetzt, dafs das Dienst- geld anstatt der Naturaldienste gezahlt werden soll. Enthält der Contract die alternative Bestim- mung, zu dienen oder das Dienstgeld zu zahlen, so glaube ich, sind die Dienstpflichtigen Weslphalens nicht mehr schuldig, das bisher und vor Aufhebung der ungemessenen Dienstpflicht gezahlte Dienst- geld dem Gutsherrn zu entrichten. Das Wahlrecht, das Surrogat oder die Dienste in natura zu leisten, steht bey einer dermafsen ausgedrückten Alterna- tive nicht dem Dienstherrn, sondern den Dienst-, pflichtigen zu, weil stets vermuthet wird, dafs die Alternative zu Gunsten der Dienstpflichtigen an- geordnet

§27 geordnet worden ist *). Wenn sie also auch bis lang es ihrem Vortheile für angemessener hielten, anstatt Leistung der Naturaldienste, das contract- mäfsige Dienstgeld zu zahlen , so blieb ihnen doch noch immer die andere Alternative unbenommen, und das Recht solche zu wählen, ist ihnen durch die neue Gesetzgebung nicht entzogen worden. Die Dienstpflichtigen konnten sich also bereit erklären, die ungemessenen Dienste anstatt des bisher be- zahlten Dienstgeldes zu leisten ; diese sind aber auf- gehoben , und dadurch die Pflichtigen von der Ver* bindlichkeit, das Dienstgeld zu zahlen, befreyt, weil das Wahlrecht nicht dem Dienstberechtigten zusteht. Ist eine solche Alternative aber nicht bestimmt, so ist zu unterscheiden, ob statt der ungemessenen Dienste ein jährliches Dienstgeld auf ewige Zeiten oder auf gewisse bestimmte Jahre stipulirt worden. Ist ersteres der Fall, so scheint mir das Dienstgeld unzweifelhaft auch nach aufgehobener ungemesse- ner Dienstpflicht gezahlt werden zu müssen. Denn wenn man glrich einvvenden möchte, dafs das Dienst- geld doch nur an die Stelle der aufgehobenen und mithin aus dem Reiche der Existenz entfernten un- gemessenen Dienste gezahlt werde, und folglich auch gleiche Rechte mitdemjenigengeniefsen rnmse, dessen *) Leyser Med. 8p. 419. M. 3. — vön Buxi Ab- handlung von Bauergiitern. 8. 68.

6-8 dessen Stellvertreter es ausmache; so ist doch auf der anderen Seite die ganze eigenthümliehe Natur des Dienstprästandi ganz und gar verändert. An die Stelle der. ungemessenen Dienste ist durch die beiderseitige Uebereinkunft ein gewisses gleichför- miges Prästandum gekommen; es ist die ungemes- sene Dienstpflicht durch einen Contract beider Theile wirklich in eine gemessene verwandelt. Ich glaube man verfehlt den juristischen Gesichtspunct ganz, wenn man bey dem Vorhandenseyn eines auf ewige Zeiten eingegangenen Vertrags annehmen wollte, es würde das Dienstgeld als ein Aequivalent für die Dienstpflicht selbst gegeben; ich glaube viel- mehr man mufs annehmen der Dienstherr hat sich seiner ungemessenen Dienstberechtigung begehen, und dafür mit Bewilligung des Pflichtigen ein ge- messenes Dienstprästandum verabredet. Der Ver- trag den beide mit einander eingegangen sind, ist gewissermaafsen ein pactum de re sperata 2). Der Diemstherr, wohl bewufst dafs er die Dienste nicht Lu jeder Art von Arbeit fodern kann, zugleich aber ungewifs ob diejenige Qualität, zu welcher er die ungeimessenen Dienste verlangen kann, in jedem- Jahre wiederkehre, und wie oft sie wiederkehre, bedingt sich für diese dem Werth nach ungewisse Berechtigung, ein gewisses, bestimmtes jährliches Geld- a) Westphal Abhandl. über künftigen ungewissen Gewinn. Hall. 1783.

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Geldquantum aus, und der Dienstpflichtige, in der Besorgnifs die Gutsherrschaft könne seine ungemes« sene Dienstverbindlichlceit so oft verlangen, dafs der Werth seiner Arbeiten, den des verlangten jähr- lichen Dienstgeldes bey weiten überschreitet, ver- spricht für die ungewissen Prästationen ein jährli- ches gleichmäfsiges Prästandum. Hierdurch ist also die ganze Natur der ungemessenen Dienstpflicht geändert; es ist etwas Gemessenes ausbedungen und festgesetzt worden. Diefs nunmehr in einer neuen Gestalt hervorge- gangene gemessene Dienstprästandum kann also durch Aufhebung der ungemessenen Dienstpflicht für aufgehoben nicht erklärt werden, wenn man auch Nachweisen kann, dafs ehemahlsungemessene Frohnen geleistet, und kein Dienstgeld gezahlt wor- den sey. Anders verhält es sich indessen, wenn anstatt der ungemessenen Dienste ein gewisses Dienstgeld nur auf eine gewisse bestimmte Reihe von Jahren fest- gesetzt worden ist. Die Frage ob die Dienstpflich- tigen an einen solchen Conlract gebunden sind ? ist ganz neuerlich in diesem Magazin beantwortet wor- den 3) und ich trage kein Bedenken der Meinung des 3) v. Hartmann. Ueber die rechtlichen Folgen der Aufhebung der ungemessenen Dienstpflicht in Be- ziehung auf ein früher bedungenes Dienstgeld. Bd. z. St. 2. p.29;. IlI.Bd. ir.St. LI

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des Herrn Tribunalrichter von Hartmann völlig beyzutreten. Ein solcher Dienstgeldscontract ist unzweifelhaft ein wahrer Miethoontract, und mit dem ohne Verschulden eines der Contrahenten ein- getretenen Untergange des Objects, ist der Conlract selbst erloschen. Die Natur der ungemessenen Dienstpflicht dauert in dem Geldprästando fort, denn nach Ablauf der in dem Contracte festgesetz- ten Jahre würde ja die ungemessene Dienstpflicht wieder ein treten, wenn nicht durch Gesetzeskraft solche aufgehoben wäre. Man kann also hier nicht, wie bey dem auf ewige Zeit stipulirten Dienstgelde annehmen, dafs die ungemessene Verbindlichkeit durch den Contract aufgehoben sey, sondern es ist die ungemessene Dienstpflicht wirklich noch als vorhanden anzunehmen, nur ist diesem auf gewisse Zeiten etwas Bestimmtes substituirt worden. Das mit einigem Anschein für die fortdauernde Dienstgeldsverbindlichkeit anzuführende einzige Argument, dafs ein gemessenes Prästandum durch den Contract bestimmt sey, löst sich in sich selbst auf. Denn da das Dienstgeld ein blofs temporaires Aequi valent, ein Surrogat für die ungemessene Dienstpflicht ist, so mufs es^auch alle Attribute des Principalobjects geniefsen. Wer wird iäugnen dafs das Dienstgeld nur dem (Jute, nicht aber der con- trahirenden Person gebührt! Und warum? Weil es die Stelle der Naturaldienste vertritt, und mit die-

sen

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sen in eine Cathegorie gesetzt werden mufs. Wie kann man nun aber in einem Falle dem Dienstgelde die Rechte des ursprünglichen Prästandi beylegen, und in einem anderen Falle wieder nicht? Es mufs vielmehr das Dienstgeld ganz den Charakter desje- nigen annehmen, dessen Surrogat es ausmacht, und da die ungemessenen Dienste aufgehoben sind, so mufs auch das auf eine gewisse Zeit anstatt der- selben bedungene Dienstgeld für gleichfalls aufge- hoben angenommen werden. Schon aus diesem Grunde ist daher auch eine auf unbestimmte Zeit anstatt der ungemessenen Dienste verabredetes Dienstgeld als aufgehoben gegenwärtig zu betrach- ten, noch mehr aber aus den unten ad 3 bemerkten Gründen die in der Natur der Dienstgeldsverbind- lichkeit nach germanistischen Gründen liegen. s) Wenn das Recht auf ein statt der ungemes- senen Dienste zu zahlendes Dienstgeld durch Ver- jährung erworben ist; so können entweder die Gutsherrschaft, oder die Dienstpflichtigen dieses Recht erlangt haben. Im ersten Falle ist die trage ob das Dienstgeld nach aufgehobener ungemessener Dienstpflicht noch gezahlt werden mufs? keines- weges zweitelfrey. Ich glaube gern, dafsein grosser Theil der Rechtsgelehrten diese Frage affirmativ entscheiden wird, und das von Herrn Tribunalrich- ter von Hartmann in der vorhin angeführten Abhandlung erwähnte Tribunal wird sicher aus den LI a nänili-

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nämlichen Gründen, worin es datnahlsfür die Zah- lung des Dienstgeldes gesprochen hat, noch viel mehr diese Frage bejahend beantworten. Es hat eine solche Entscheidung auf den ersten Blick auch viel für sich, denn die in der Einleitung des Kö- nigl. Decrets vom 27. Julius 1309 als ratio legis an- geführte Bestimmung, dafs diejenigen Dienste auf- gehoben worden, welche dadurch, dafs sie völlig willkührlich waren, das Schicksal der Dienstpflich- •tigen ohne alle Einschränkung, und blofs nach Gut- fceiinden des Dienstherrn hätten härter machen kön- nen, redet ganz der Beibehaltung des Dienstgeldes das Wort. Eine Willkühr ist nicht mehr gedenk- bar , denn die Gröfse des Dienstgeldes ist durch Ver- jährung auf eine rechtsgültige Art festgesetzt, und aus dem Grunde, aus welchem ein durch Vertrag auf ewige Zeiten anstatt der ungemessenen Dienste festgesetztes Dienstgeld , ungeachtet der aufgehobe- nen ungemessenen Dienste nach wie vor gezahlt werden mufs, aus eben dem Grunde scheint auch ein durch Verjährung bestimmtes Dienstgeld gelei- stet werden zu müssen. , Diese Ansicht verliert aber in meinen Augen an Gewicht, iheils wenn man bedenkt, dafs jene Ein- leitungsworte nicht das Gesetz selbst sind, theils wenn man dabey die juristischen Folgen, der Ver- jährung genauer analysirt.

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Da eine ratio legis nie das Gesetz selbst Ist, so kann man mit jenen blofsen Worten die Behauptung einer Fortdauer des Diemtgeldsprästandi allein nicht widerlegen , vollends wenn man sich erinnert dafs, wie liier unumgänglich vorausgesetzt wird, die ehemahiigc Naturalprästation der ungetnessenerv Dienste cqnstirt, an deren Stelle das Dienstgeld ge* zahlt wird, und dafs durch ganz klare, keiner Deu- teley unterworfene Worte die ungemessenen Dien- ste aufgehoben sind. Diese Dienste sind aber durch keinen wechselseitigen Vertrag, nicht durch die Einwilligung beider Theile, zu einem jährlichen Geldprästando gesetzt; es kann nicht angenommen werden dafs die Gutsherrschaft sich ihrer ungemes- senen Dienstberechtigmig begeben habe, und dafs mit Zustimmung der Pflichtigen anstatt der unge- messenen Dienstpflicht ein gemessenes Prästandum festgesetzt worden; sondern der Dienstherr hat durch Verjährung und folglich gerade gegen die Ein- willigung der Dienstpflichtigen das Recht erworben für die Leistung der ungemessenen Naturaldienste ein jährliches Aequivaient an Gelde zu fodern. Die uugemessene Dienstpflicht bleibt trotz der Verjäh- rung, nimmt man die Sache genau, immer noch bestehen, nur das Hecht die Naturaldienste zu lei- sten haben die Pflichtigen verloren. Wenn der Dienstherr zu der Berechtigung das Dienstgeld für ungemessene Dienste zu fodern, durch

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durch Verjährung gelangt ist, so hat er diese Be* rechtigung nur auf die Art erwerben können, dafs er anstatt der ungemessenen Frohnen Dienstgeld von den Pflichtigen verlangt hat, die Pflichtigen aber sich nicht zum Dienstgelde, sondern :zur Natu- ralleistung der ungemessenen Dienste verstanden, und dann ohngeachtet dieses eingetretenen Wider- spruchs, auf den von Seiten der Gutsherrschaft ein- getretenen Zwang, dreyfsig Jahre ununterbrochen statt der ungemessenen Naturaldienste das gefederte Dienstgeld gezahlt haben 4). Dadurch hat der Dienstherr aber nicht absolut das Recht erworben Dienstgeld von den Bauern zu verlangen, sondern er hat es nur relativ erworben, nämlich anstatt der ungemessenen Naturaldienste das Dienstgeld als ein Surrogat zu verlangen. W äre er absolut dazu be- rechtigt, so hätten die Momente der Verjährung nicht die vorhin angegebenen seyn können und seyn müssen; so aber kann er nicht zu mehr be- rechtigt seyn, als was er durch Verjährung erwor- ben hat. Durch die Verjährung hat er aber nur das Recht erlangt anstatt der jährlichen Natural- prästationen, jährlich ein gewisses Surrogat zu er- halten. Das Dienstgeld, als Repräsentant der unge- - messe- 4) Meisters pracdsche Bemerkungen aus dem Cri- minat - und Civilrechte Bd. 2. Bern. 20. S. 204, und die dort angeführten Schriftsteller; auch Glück Erläuterung der Pandecten. Th. 2. S. 180. $. 124.

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messenen Dienstpflicht, hat die Qualität derselben nicht verloren, sondern diejenigen Attribute, wel- che der ungemessenen Dienstpflicht beywohnten, sind notbwendig auf das Surrogat übergegangen. Hört,die Existenz der Principaiverbindlichkeit ohne Verschulden eines oder des anderen Theils auf, so mufs auch das gezahlte Surrogat aufhören, weil letzteres ohne jenes juristisch nicht gedacht werden kann. Analogisch findet daher hier dasjenige An- wendung, was in Hinsicht des auf eine bestimmte Zeit bedungenen Dienstgeldes in Beziehung auf die von Hartmannsche Abhandlung bemerkt worden ist; und hierdurch glaube ich die Behauptung zu rechtfertigen, dafs der Dienstherr, wenn er das Recht durch Verjährung erworben hat, statt der ungemes- senen Dienste jährlich ein gewisses Dienstgeld zu verlangen, nach Aufhebung der ungemessenen Dienstpflicht solches nicht mehr fordern kann. Eben so verhält es sich auch, wenn die Dienst- pflichtigen durch Präscription das Recht erlangt haben, Dienstgeld statt des ungemessenen Natural- dienstes zu zahlen, ein Fall, der bey der wachsa- men Eifersucht der Dienstherrn vielleicht selten Vorkommen wird. Den Pßichtigen stehet das Recht zu, dessen sie sich mit jedem Augenblicke begeben können, und dadurch dafs der Dienstherr die Reihe von Jahren hindurch, während welcher die Dienst- pflichtigen die Verjährung begründeten, stets Dienst- geld

53Ö geld bekommen , hat er nicht einmahl ein Recht auf die fortgesetzte Zahlung des doch immer anstatt der ungemessenen Dienste gezahlten Dienstgeldes erworben, weil, wenn die Dienstpflichtigen auch viele Jahre hindurch die Naturaldienste mit Gelde bezahlt haben, dessen ungeachtet immer das bis- herige Dienstgeld verweigern, und sich zur Leistung der Naturaldienste erbieten können, ohne dafs der Dienstherr ein ius quaesitum auf das Dienstgeld er- halten hat 5). Denn kann gleich der Dienstherr bey einer lange Zeit fortgesetzten Zahlung von Dienstgeld dann ein Recht auf die Bezahlung des Dienstgeldes bekommen, wenn seit undenklichen Jahren stets Dienstgeld dergestalt gegeben ist, dafs ' Niemand weifs ob jemahls Dienste in natura ver- richtet sind 6); so kann dieses zu Gunsten des Dienstherrn hier gar nicht angeführt werden, weil ja angenommen wird, dafs die Naturaldienste, und zwar ungemessene Dienste, vormaIrls anstatt des Dienstgeldes geleistet wurden. Aufserdenr dafs die Pflichtigten aber zu der aufgehobenen Naturalprä- stationen zurückkehren können, tritt hier auch der Fall ein, dafs das Dienstgeld auch hier Surrogat bleibt, und den Charakter des Ungemessenen nicht abgelegt hat. 3) Ist 5) Hagemanns Landwirthschaftfirecht jj. 246. S.463, 6) Leyeex Sp. 419. M. 5. Sp. 665. M. 30.

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3) Ist statt der ungemessenen Naturaldienste ein Dienstgeld gegeben, ohne dafs solches durch Verjährung oder Vertrag slipulirt worden; so ces- siret .solches gegenwärtig nach Aufhebung der un- gfmessenen Dienstpflicht gleichfalls. Ausgemacht ist es nämlich, dafs in Ermange- lung von Verträgen oder Verjährung durch ein auch seit noch so langer Zeit gezahltes Dienstgeld, die Dienstpflichtigen das Recht zu den Naturaldiensten zurückzukehren, keinesweges verlieren 7): es ist ein solcher Fall vielmehr als ein Vertrag anzusehen, welcher über den in ein jedes Jahr fallenden Dienst eingegangen, und mit jedem Jahr stillschweigend erneuert worden, wovon jedem Theile abzuge- lien , und, da sowohl auf Seiten des Gutsherrn als der Dienstpflichtigen in dieser Hinsicht gleiche Rechte und Verbindlichkeiten statt finden, statt des Geldes den Dienst zu fordern oder zu leisten, frey steht 8). Wenn die Dienstpflichtigen nun gleich bey Aufhebung der ungemessenen Dienst- pflicht etwas Gewisses, etwas Bestimmtes gaben, so mufs die Verbindlichkeit, in der sie solches ge- ben , doch stets nach den Principien beurtheilt wer- den, 7) Puffendorff. Ob. T. ,i. Ob. 224. Westphal deutsches Privatrecht. S. 366. Hageraann 1. c. 8) Glück Erläuterung der Pandecten Th. 2. §. 124. 8. 180. v. Bül o w und II a gemann practische Er- läuterungen. Th. 1. N. 39. S. 211.

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den, die ursprünglich von diesesr Verbindlichkeit galten. Die Pflichtigen können also zu den Dien- sten recurriren, und da solche ungemessen waren, die ungemessenen Dienste aber aufgehoben sind, so ist ihre Verbindlichkeit zum Geld zahlen auch erloschen. Aufserdem würde aber die Verbindlichkeit, das Dienstgeld zu zahlen, schon aus den mehrfach er- wähnten Gründen für erloschen zu halten seyn, da das Dienstgeld hier stets als ein Surrogat der unge- inessenen und aufgehobenen Dienste anzusehen ist.

Kann das Gericht ex officio auf begangene Nullitäten erkennen? Vom Herrn Tribunal Procurator Froebe in Heiligenstadt

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E. Kann das Gericht ex officio auf begangene Nullitäten erkennen? Vom Herrn Tribnnal-Procurator Froebe i in Heiligenstadt,

Bey der Menge von Nullitäten, welche in da» gerichtliche Verfahren verflochten sind; bey ihrem bedeutenden Einflüsse und den Folgen, welche sie, wenn auch nicht auf den materiellen Ausgang, doch auf den schnelleren und bestimmteren Lauf des Pro- cesses haben; verdient wohl ein Versuch, sich mit diesem Gegenstände in jedem Bezüge bekannt zu machen, einige Aufmerksamkeit; und so glaube ich, dafs die obige Frage um so mehr hierauf An« Spruch machen könne, da sie in der Praxis auf so verschiedene Weise beantwortet wird. Die Eintheilung der Nullitäten in absolute und relative ergiebt sich aus der Natur der Sache, und ist daher von den vorzüglichsten französischen Com- xnentaristen angenommen, mufs daher auch von den westphälischen aus demselben Grunde ange- nommen werden x). Unter *) Man mufs sich über die Aeufserungen mancher west- phalischen Juristen wundern, die sich über alle fran- zösische

540 Unter erstereh versteht man aber diejenigen Uebergehungen gesetzlicher Vorschriften, wobey wenigstens in gewisser Hinsicht die öffentliche Ord- nung interessirt istf z. B. wenn vor einer inkompe- tenten zösische Commentare hinwegsetzen und alle Weisv heit aus sich selbst schöpfen wollen. Allein, wenn ich gleich nicht geneigt bin zu behaupten, dafs der westphälieche Jurist nur ein stummer Nachbeter * dessen, was ihm französische Commentare vorsagen, eeyn müsse; wenn gleich der deutsche Jurist auch hier seiner Geneigtheit zum Nachdenken tmd For- schen treu bleiben mag; so thun wir doch wohl» wenn wir, wenigstens vor der Hand das befolgen, was uns jene französischen Commentaristen und Urtheilsverfaeser aus ihrer Praxis mittheilen. In Ge- genständen, die rein westphälisch sind, mufs sich freilich ein eigener Gerichtsbrauch bilden; aber da wo unsere Gesetzgebung aus der französischen un- abgeändert angenommen wurde, müssen wir auch unbedenklich den Auslegungen und Meinungen der letzteren folgen, die bereits durch frühere Anwen- dung die Sache kennen lernten. Sollte das Werk eines Pigeau, eines Lepage (das überdem noch der Prüfung der Chambre des Avocats unterworfen wurde) , eines Comaille u. ä. m. desgleichen die Urtheilssprüche der französischen Gerichtshöfe, so wie auch die aus diesen entlehnten deutschen Com- mentare, nicht sicherer seyn, als unsere oft nur auf Hypothesen gebaute, oder aus dem älteren ab- geschafften Geschäftsgänge genommene Meinung? Nur Eigendünkel kann ihren Werth verkennen,

54i tenten. Behörde gehlagt worden; wenn bey einer Klao-e der Ehefrau die Auctorisalion des Ehemannes; bey der einer Commune, die Genehmigung der ad- ministrativen Behörde, bey einer aus der Industrie, Profession und Gewerbe hergeleiteten Klage, die Nummer, Classe, Commune und Datum des Paten- tes fehlt; wenn ein Hnissier an einem Orte in$i- nuirt hätte, wo er nicht insinuiren durfte; wenn ein Vormund ohne Zustimmung des Familienraths eine ,Realklage angestellt hätte, und dergleichen mehr; unter letzteren aber solche Verabsninnungen der Gesetze, welche einzig und allein das Interesse der. streitenden Partheien angehen 2), In 2) Le Praticien francais Tom. II. pag. 25. Jurisprudence des Cours Tom. I. pag. 64. Lepage nouveau style de la proc. civile, p. izy. Les nullites sont des exceptions. En general dans' le droit, on distingue les nullites absolues, et les nullites relatives. Les pre4tiieres sont Celles qui tiennent ä l’ordre public — on appelle nullites relatives celles qui n’ont pour objet, que l’interet d’une des parties. De cette distinctiori, il resuite, que rien ne peut ' valider ce qui est atteint d'une nullite de la pre- miere espece, pas meme le consentement de toutes les parties parcequ’il est de principe, que: priva- torum pactis juri publico derogari non potest. Au contraire, les nullites du second genre n’etant etabhes que pour l’interet d’une des parties , on iCy fait

542 In allen Fällen wo solche absolute Nichtigkei- ten vorhanden sind, mufs der Richter, da er den Staat mit repräsentirt, von Amts wegen darauf er- kennen, auch dann wenn in contradictorischen Sachen die Gegenpartei selbst diese Nullitäten nicht urgirt hätte, so wie er es auch im Contuma- ciam Verfahren thun mufs 3); ja die Opposition sol- cher Nullitäten, so wie auch das Erkennen dar- über, ist an keine Zeit gebunden , und in dieser Hinsicht mufs die obige Frage mit Ja beantwortet werden. Anders verhält sich es mit den relativen, die Klage, Vorladung und das gerichtliche Verfahren betreffenden Nullitäten; auf diese darf der Richter so wenig in contradictorischen Sachen, wenn der Gegentheil nichts urgirt, als auch im Contumacial- Verfah- fait attention, que'quaud cette partie le requiert; par konsequent, si cette partie renonce au droit qu’elie a d’opposer cette sorte de nullite, personne ne peut en argumentar; Ja partie eile meme n'est plus recevable ä Pinvoquer par la suite. Pour Papplication de cea principes, qui sont in- contestables, il estquestion seulement de connoitre, quelles sont nullites etablies pour Pordre public, et celles qui n'ont eu en vueque Pinteret des parties. II est de regle generale que les nullites d'eacploit, Oil dläcte de procedure sont pur ement relatives. 3) In den meisten Fallen mufs der Königl. Procureur sie bemerken,

543 Verfahren ex officio erkennen. Meine Gründe sind folgende: 1) Es ist ein unverkennbarer Grundsatz des fran- zösichen, und somit auch des westphälischen Procefs-Verfahrens, dafs sich der Richter in die Gerechtsame der Partheien nicht mischen solle; das heilst, dafs er das, was die Partheien beson- ders in Hinsicht des Factischen nicht selbst vor- getragen haben, nicht suppliren dürfe. Wir wollen annehmen, es sey in der Vorla- dungsurkunde ein Fehler begangen worden , auf welchem die Strafe der Nullität steht. Den Gesetzen nach, erhält der Gegentheil eine gleichlautende Abschrift von der Vorladungsur- kunde. Ist darin ein Fehler, so hängt es lediglich von seinem Entschlüsse ab, ob er denselben ur- giren will oder nicht. Will er das erstere, so kann er entweder in der Audienz, oder nach Lage der Sache, durch die um deswillen so weit hinaus gestundete Opposition den Fehler rügen. Macht er hiervon keinen Gebrauch, so entsagt er still- schweigend allen Einwendungen, und unterwirft sich den gesetzlichen odet angedroheten Nach- theilen. Der Richter kann sich seiner nicht an- nehmen, und bey seinem Nichterscheinen seine Einreden suppliren; denn es kann vielleicht auch der Fall eingetreten seyn, dafs der Fehler nicht in der Abschrift der Urkunde, welche für den Vorge-

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Vorgeladenen das Original ist4), sondern in dem Original selbst begangen wurde. Bey entstehen- den Zweifeln mufste nach jenem erkannt werden. Erschiene der Vorgeladene nicht, und wollte das Gericht auf eine Nullität, die aus dem Origi- nal cohstirte, erkennen, so würde es eine in Hin- sicht des Gegentheils richtig geschehene Vorla- dung annulliren. Es ist auch ganz Sache des Vorladenden, dafür zu sorgen, dafs die Vorla- dung richtig geschehe. Sollte dieses wirklich der Fair nicht seyn; so steht es auch bey ihm, den allenfalls aus einer richtigen Vorladung entsprin- gende Nachtheil über sich ergehen zu lassen, und er rhufs es sich zuschreiben, wenn der nicht rich- tig Vorgeladene auf den Grund des Art. 113 die Opposition mit Erfolg durchsetzt. Wenn nun der Vorgeladene nicht erscheint, so findet ein Contumacial- Verfahren statt, ohne dafs es einer Vorlegung der Insinuationsurkunde, die, so wie überhaupt jeder gerichtliche Act im zweifelhaften Falle für richtig angenommen wer- den mufs 3), und dann ist 2) 4) Prat. franq. Tom. I. p. 294. 5.) Herr Tribunalrichter Rosenthal neue bürgerliche Procefs-Ordnung. Quedlinburg, 1809. S. 372. Anderer Meinung ist der Herr Tribunalrichter Oesterley in seiner practischen Erläuterung. Th. 1. S. 60. 2>veyte Auflage.

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s) die Folge des Ungehorsams aufser den Fällen, wo ein Zugeständnis für wahr angenommen wird, jedesmahl der Verlust der Einreden. Die Pro- cefsordnung setzt aber im Art. 124 mit Recht die Nichtigkeiten der Vorladung unter die Reihe der Einreden §), und mufs sonach auch die Ausflucht der Nullität wegfallen. 3) 6) Art. 124 der Proc. Ordn. Es.sind Zweifel enstanden, ob hier blofs von Nullitäten in den Vorladungen durch den Huissier , oder auch zugleich von denen in der Klage selbst die Rede sey, weil in dem fran- zösischen Texte nur exploit stehe, und man unter diesen den Act des Huissier verstehe. Es ist freilich nicht zu leugnen, dafs zwischen dem i24tenund zten Artikel der Procefs-Ordnung in dem Worte Vorladung in sofern ein Widerspruch oder doch wenigstens eine Dunkelheit obwaltet, in wiefern Tassignation und exploit auf gleiche Weise durch P^or Ladung übersetzt ist; obschon dasErstere bey uns überhaupt die Erklärung in sich fafst, mit- telst welcher Jemand vor Gericht gefordert wird; Letzteres aber nach Art. 7 nur die Handlung des Huissier bezeichnet, wodurch jene Erklärung zur Notiz der Parthei gelangt (Vorladungsurkunde*) Richtiger würde im Art. 124 statt exploit nach Art. 5 Asslgnation stehen , denn bey uns ist die Ein- richtung bekanntlich anders als in Frankreich. Hier besorgt der Huissier zugleich die Klage und die Vor- ladung, und beide sind in dem Exploit enthalten. Bey uns jedoch, wo der Kläger durch seinen An- IU.Bd.ir. St. Mm w'ald

54f> 3) Der Art. 124 der Procefs-Ordnung verordnet, dafs die Einrede der Nullität für gehoben ange- sehen werden soll, wenn sie nicht in der ersten Verteidigungsschrift ?), oder in summarischen Sachen , vor dem Vortrage über die Hauptsache 8), opponirt worden. Ist also, um nur bey dem obi- gen Beyspiele stehen zu bleiben, ein Fehler in der Vorladungsurkunde begangen worden, so darf ihn der Richter, sobald als die Gegenpartei den- selben wald die Klage, oder jeden Act der Vorladung anfer- tigen lälst, sorgt der Huissier blofs für die Vorla- dungsurkunde. Man darf also, wenn man den fran- zösischen Text als Original annehmen will, das Wort Exploit nicht in dem engeren Sinn der west- phälischen Procedur, sondern ganz nach der fran- zösischen in dem weiteren Sinn erklären, und dar- unter die Vorladung, und deren Theil* die Klage, 80 wie auch die Vorladungsurkunde subsumiren, weil man sonst offenbar gegen Artic. 5 und 7 ver- stoßen, und also im Artic. 124 nur die Nullität der Vorladungsurkunde statuiren würde, was jedoch nicht seyn soll. “Les nullites sont exceptions" Lepage Nouveau style de pfocedure pag. 139. *) “Dans les premieres defenses" Cod. de proc. civ. Westph. Art. 124. “ Ava?it tonte defense" Code de ptoced. civ.fran^, Art. l?Z. 8) A l’Audience avant de plaider sur le fond. Jurispr. Tom. I. p. 66»

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selben nicht urgirt hat, ex officio nicht urgiren. 1 Ist dieses in contradictorischen Sachen der Fall, wie kann der Richter im Contumacial- Verfahren, wo aus dem Nichterscheinen der Parthei eine noch stärkere Entsagung der Rechte folgt, eine be- gangene Nullität rügen? — 4) Wenn ich gleich der Meinung bin, dafs die Ge- setze auch über Nullitäten wörtlich befolgt wer- den müssen; so findet doch in zweifelhaften Fäl- len keine ausgedehntere Erklärung und Anwen- dung statt, indem man mit Recht die Nullitäten unter die odiösen Gegenstände des gerichtlichen Verfahrens rechnet °); ja die französische Praxis will sogar nach Pigeau, dafs der Richter auf eine Nullität nicht erkennen soll, wenn gesetzli- che Gründe dagegen angeführt werden können 1 °). 5) Was übrigens die Nichtigkeit betrifft, welche auf die Vernachlässigung gesetzlicher Formalitä- ten bey dem Verkauf der mit Arrest belegten Grundstücke gesetzt ist; so kann auch diese aus den oben angezogenen Gründen ex officio nicht urgirt werden. Denn warum sollte man hierin Ausnahme machen, da ja im Executions Ver- fahren einzig nur die Rechte der Pariheien ob- walten? Wer hat zum Beyspiel ein Interesse in einem 9) « Les nullites sont odieusee.” Jurispr. Tom. I. p.6S. *°) Nach Oeeterley’s Bearbeitung S. 202. Mm a

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einem arrestatorischen Verfahren, als der Schuld- ner, und allenfalls die dritten Gläubiger, und in Sachen, die Unmündige, Abwesende, Interdi- cirteu.s. w., angelten, der Königliche Procureur? Sind diese mit der Procedur zufrieden, haben diese nichts dagegen erinnert: was kümmert es den Richter, vorausgesetzt, dafs keine absolute Nullität hier begangen worden. Es ist daher ein Mifsgriff, eine Folge eines jetzt nicht mehr statt findenden nobilis officii judicis, wenn man die Verabsäurhungin der Form, auch hier von Gerichts wegen, ohne dafs jemand darum gebeten hätte, urgiren und berücksichtigen will. Die Be- hauptung, dafs der Richter ohne Nachsuchen eines interessirten Theils die N ichtigkeiten des arrestato- rischen Verfahrens nicht berücksichtigen darf, wird besonders durch den 599. Artikel der Pro- cefs-Ordnung unterstützt, wo es heilst: “Der Schuldner ist, wenn er das Verfahren für nichtig hält, verbunden, seine Gründe spätestens zwanzig Tage vor dem, auf wel- chen der öffentliche Zuschlag festgesetzt ist, vorzubringen, und die Richter haben dar- über binnen zehn Tagen zu entscheiden.” Conf. Artic. 670. der bürgerl. Procefsordn. Ist nun nach dieser Gesetzstelle von 20 Tagen des Zuschlags nicht mehr verstauet Nullitäten zu opponiren,damit die Beendigungdes arrestatorischen Verfall-

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Verfahrens nicht verschleppt werde 1 x): wie könnte dem Richter erlaubt seyn, ganz dem Zweck des Gesetzes zuwider dergleichen Nichtigkeiten zu ur- giren, und sich grössere Befugnifs anzumafsen, als selbst dieParihei bat. Mufs nicht der Richter den unbefugten Opponenten innerhalb dieser so Tage mit allen Einwendungen zurück weisen? Würde es nicht den autlnilendsten Widerspruch in sich fassen, wenn der Bicluer Amts wegen etwas suppliren woll- te, womit er die Parthei abgewiesen? Dals aber auch innerhalb dieser zwanzigtägigen Frist-Nich« •tigfceiten-.begangen werden können, beweisen die Artikel 636, 63^, Ü30 u. 8. w. 642 u. s. w. colh6Z4. Ferner heilst es in dem Art. Zoo. der Procefsordnung, dass der Ehemann und der Gläubiger die bey dem Separationsgesuch der Ehefrau vorgeschriebenen Nullitäten urgiren können. Geht man auf die Na- tur und auf die Folgen eines Separationsgesuchs zurück: so ist das allgemeine Wohl noch mehr, als bey einer anderen Sache obiger Art interessirt, und doch sollen sie nicht ex officio urgirfc werden. Diejenigen, welche behaupten, dafs dieje- nigen Uehergehungen gesetzlicher Vorschrit- ten, welche mit der Strafe der Nullität be- legt XI) Lemoyen le plus ordinaire qu’emploie un debiteur saisi est d’attaquer les diverses parties de la procedure comme nulles. Lepage Nouveau style pag. 545.

legt wären, amtswegen für nichtig erklärt werden könnten, führen zur Begründung ihrer Meinung an: *‘Im Contumacial-Verfahren müsse der erkennende Richter wissen, ob der Gegentheil richtig vorge- laden sey; denn den Anträgen der nachsuchenden Parthei könne nur dann nachgegeben werden, wenn sie in Rechten gegründet und bewiesen wären. (Art. 104 der Proc. Ordn.) Diese Meinung widerlegt sich durch die oben sub Nro. 1. angeführten Gründe, denn es ist le- diglich nur Sache des Vorladenden, dafs der Gegen- teil richtig vorgeladen werde. Ihm fällt dasKisico allein zur Last. Hat er fehlerhaft vorladen lassen, so mager sich der Gefahr, die Kosten des Verfahrens er- statten zu müssen, aussetzen. Der Gegentheil hat den dieserhalb so weit hinausgestellten Behelf der Opposition, mittelst welcher er sich gegen eine un- statthafte Vorladung, und gegen ein ungerechtes Uebel schützen kann. Der Richter.selbst hat hier, wo es blofs die Gerechtsame der Parthei. betrifft, kein Interesse. Sein Officium beschränkt sich blofs auf das, was ihm in dieser Hinsicht vorgetragen wird. Die Richtigkeit der Vorladung wird um so mehr präsumirt, als dieser Act Sache der Parthei ist. Die Vorlegung der Acten- und Beweisstücke können (pourront) die Richter verlangen , aber es ist nicht wesentlich, und die Niederlegung geschieht blofs Behufs

55i Behufs der näheren Einsicht, und des Beweises der Sache selbst; ob nämlich diese in Rechten gegründet und bewiesen ist. Eben so führt man in Hinsicht der bey dem arrestatorischen Verfahren begangenen Nullitäten an; der Artikel 6z6 und 654 verlange, dafs der Extrahent die Bescheinigung über die Be- folgung der vorschriftmäfsigen Formalitäten vor- legen müsse, Ware diese Vorschrift überhaupt nicht mehr zum Befsten der betheiligten Parthei, so würde man ex officio doch höchstens nur die Bescheinigung selbst verlangen, iceinesweges aber die Nebenformalitä- ten, z. B. wenn ein Tag an einer Frist fehlte, oder der Anvvald nicht benannt sey, urgiren können. Man hat alaeinen Grund ferner die Besorglichkeit gehegt: dafs auf diese Weise das Verfahren so leicht- sinnig behandelt werden würde f dafs am Ende viel- leicht nicht eine einzige Formalität beobachtet werde. Diese Besorglichkeit ist ohne Grund; denn welcher Anwald wird leichtsinniger Weise sich den Ein- wendungen der Nullität von seinem Gegner preis geben1? Wird er nicht eben die Aufmerksamkeit hier an Wenden,; die er bey der Anfertigung der Klage an wenden mufste; der Extrahent findet schon, in seinem Gegner und im Königlichen Procureur den Controleur im Verfahren, der richterlichen Auf- sicht bedarf es nicht. Wo findet sich in der ganzen Procefs Ordnung eine positive Stelle, welche dem Richter

L52 Bich ter zur Pflicht machte, die Nullitäten zu urgiren ?

Anlage zu vorstehendem Auf salze. , Ministere de la Justine. Cassel, le 9. Octobre 1810. La premiere de vos questions, Monsieur, est de eavoir si le juge doit s’occuper d’office des nullite's relatives comme des nullites absolues. Cette que- Stion est resolue negativeuient par Lepage au lieu que vous citer, et sa decision qui est base'e sur des principes incontestables, sur la raison eile - meme s’etend a tous les cas possibles. Or on ne peut s’y jneprendre les nullites absolues sont toutes celles quine sont point de pure forme, celles qui Interes- sent l’ordre public. Äinsi quoique la citation soit une piece importante dans la proce'dure, si la par* tie adverse comparait sans avoir ete citee, eile couvre la nullite qui aurait pü en resulter et n’esi plus re* cevable ä en exciper; mais si une femme sous la puissance de son mari a comparu et agi en justice sans son autorisation ou celle du juge, le juge doit repousser sa demande ou son exception en tout etat de cause, et des qu'il a connaissance d'une semblable nullite sans que le consentement de la partie adverse puissela couvrir; car ainsi que la femme ne peut s’aifranchir de i’autorite de son mari personne ne

655

ne peut non plus consentir ä cs qu’elle s’y sou- straise. Je vous observerai au reste que des questions qui peuvent fournir matiere ä controverse, ne doi- vent pas m’etre propose'es surtout par des particu- liers ou par des procureurs, ä moins que leur reso- lution ne presentät un interet general, imme'diat, et susceptible d’exiger une decision du Conseil. Le Ministre de la justice n’estni un tribunal qui puisse juger les questions qui interessent les particuliers, ni un interprete qui doive expliquer les loix; leur application appartient aux tribunaux; leur Interpre- tation quand le Boi la juge necessaire au conseil d’JEtat. Le Ministre de la justice est charge'-de Veiller ä ce que les tribunaux rendent la justice, mais non de la rendre lui meme ou de donner des de'oisions sur des questions de droit. Ces decisions nuiraient a l’inde'pendance des tribunaux si eiles les obli- geaient, ou compromettraient le Ministre si I on s’en e'cartait. Lorsqu’il pense qu’un tribunal a con- trevenu a une Ioi, il en de'fe're le jugement au con- seil d’e'tat si le jugement est de'finitif. Si le juge- ment sans etre contraire a une loi lui parait vicieux kaute d’une disposition legislative, ii la sollicite. Teiles sont ses fonctions et non de re'pondre aux questions que des particuliers lui adresseraient. Si ses re'ponses n’avaient que l’autorite' de celles d’un jurisconsulte ordinaire eiles en auraient trop peu, et si

554 si elles en recevaient de sontitre deMinistre clles en auraient trop, puisqu’il aurait decide' seul et Sans appel de ce qui peut eire soumis ä l’examen suo cessif de plusieurs Magistrats dans deux irsstances. Vo.us me demandez ensuite si les, procureurß pres les tribunaux doivent hors des audiences avoir un costume particulier. L’art. 7 du de'cret du 4. Leptem Irre dir: “aux audiences des cours et .tribu- naux les Procureurs, Avocats etc. porteront etc.” Hors des audiences il n’y a donc aucun costume fixe', l’art,iclexi n’est relatif qu’aux magistrats etil indique qu’ils peuvent avoir un habit distinctif qui n’est pas menje de rigueur pour eux. - .,Le»( Procu- reurs hors des audiences pourront donc porter tel habillement,qui leur paraitra convenable, pourvui que ce ne söit pas un des, costumes de'cre'te's poiir les fonctionflaires. , ^ - , j- Le Ministre . ■ Simeon.

II.

Auszüge aus französ. juristischen Zeitschriften

Abhandlungen

555

II. Auszüge aus juristischen Zeitschriften, a) Abhandlungen. —- t

- : 1. Kann ein Ehegatte, welcher nur, ein Kind hat , zum Besten des anderen Gatten über die Hälfte seines VermögensJn Ansehung des Eigenthums dispor niren? (G. N. Art. 913. 1094. 1099.) Wenn man bey der Beantwortung dieser Frage von dem Grundsätze ausgeht, dafs man bey der In- terpretation des Gesetzes jedesmahl die Absicht des Gesetzgebers berücksichtigen müsse f so lasst sich sagen : das Gesetz wollte die Ehegatten begünstigen, und ihnen erlauben , wechselseitig zu ihrem Vor- theil in einem gröfseren Umfange zu dispöniren, als es zum Besten fremder Personen verstauet ist. Hätte also ein Vater drey Kinder, so kann er einem Fremden nur ein Viertheil seines Vermögens hinter- lassen, seiner Frau aber ein Viertheil eigenthümlich, und ein anderes Viertheil niefsbräüchlich, oder die Hälfte seines ganzen Vermögens niefsbräüchlich zu- wenden/ Wenn es nun aber den Ehegatten verstat- tet ist, sich mehr zu zuwenden als Fremdenv so müssen sie sich um so mehr alles das zuwenden kön- nen,

556

»en, worüber sie zu Gunsten eines Fremden dispo- nben können. Wäre demnach ein Kind in der Ehe vorhanden, so kann bekanntlich der Vater über die Hälfte seines Vermögens zum Besten eines Dritten disponiren, folglich imifs dieses auch zum Besten der Mutter geschehen können. . Indessen lassen sich gegen diese Ansicht folgende überwiegende Gründe anführen. Es kann nie auf den niuthmafslichen Willen des Gesetzgebers an- kommen, wenn das Gesetz selbst bestimmt ent- scheidet. Der 1094. Artikel bestimmt das maxi- mum für die Dispositionen unter Ehegatten. Er nimmt nur zwey Fälle an; es sind entweder Kin- der aus der Ehe vorhanden oder nicht. Im letzte- ren Falle kann der .eine Gatte dem anderen tbeils dasjenige eigenthümlich zuwenden, was er einen Fremden hinterlassen konnte, theils kann er ihm den Niefsbrauch des ganzen Vermögens geben. Im jsweyten Falle, wenn Kinder vorhanden sind, —- ohne dass das Gesetz unterscheidet, ob eins oder mehrere — kann das Dispositionsrecht über ein •Viertheil zum Eigenthum und ein Viertheil zum Nießbrauch nie ausgedehnt werden. Der 1099. Art. erklärt jede Ueberschreilung dieser Vorschrift als nichtig. Dieser allgemeinen und ganz bestimmten Verfügung halber, mufs also die aufgestellte Frage 4 verneint werden. Journ. du Barreau. Prem. P, 1810, Nr, io. p.267.

557

2. N. verkauft ein Grundstück und bedingt sich daran eine Leibrente von 4000 Fr. für sich und seine Gattin. Hierbey ist verabredet, dafs wenn IV. zuerst stirbt, die der Frau zu zahlende Rente auf s000 Fr. reducirt werden solle. N. stirbt nun an der Krankheit, binnen 20 Tagen seit der Finge* hutig des ertraos , wovon er befallen war, und es entsteht die Frage ob nachdem 1975. Artikel des C. N. der Leibrenten-Contract ohne Wir- kung ist? Die Antwort wird verneinend seyn müssen. Der Vertrag enthält zvvey verschiedene Leibrenten; die eine von 4000 Fr. auf zwey Personen; die an- dere von 2000 Fr. auf eine Person. Nnn erklärt aber der Art. 1975. den Vertrag nur als nichtig in Rücksicht der Person welche an einer Krankheit litt, woran sie binnen 20 Tagen seit dem Contract ge- storben ist; d.h. in dem Falle, wenn die Verpflich- tung die Rente zu zahlen bereits binnen 20 Tagen nach der Eingehung dieser Verpflichtung aufhört. In dem vorliegenden Falle fiel aber nur die Rente von 4000 Fr. weg, die Verbindlichkeit aber, eine Rente von 2000 Fr. an die Frau zahlen, blieb. Der Vertrag mufs also um so mehr bey Kräften erhalten werden, als der Grund der im Gesetze verordneten Aufhebung darin liegt, weil, wenn der Vertrag fortdauern sollte, der Rentschuldner etwas adqui-

rxren

558

riren würde, ohne dafür ein Aequivalent zu zah- len. Hier bleibt indessen ein Preis; zwar nur die Hälfte, allein das Gesetz nimmt hierauf keine Rücksicht, indem es den Interessenten unbedingt verstauet, Leibrenten- nach jedem Verhältnisse, wel- > ches sie für gut finden, zu bestimmen. (Journ. du Barr. Prem. 3?. 131 o. Nr. g. p. s6g.)

' 3. Wenn vier Zeugen , welche ein Testament in dieser Qualität unterschrieben haben, erklären, dafs das Testament nicht in ihrer Anwesenheit ge- . . macht sey, ist dann das Testament als falsch anzusehen? -—(C.N. 972.974.) In dem Testamente ist erwähnt, dafs dasselbe in Gegenwart der .vier Zeugen errichtet und vorgele- sen sey, auch war die Unterschrift in Beziehung auf jene Erwähnung geschehen. , Die folgenden Sätze werden ergeben, dafs die Frage zu vernei- nen ist. Jede authentische Urkunde hat so lange vollen Glauben, bis sich jemand zum Beweise der Falsch- heit erbietet. Dieses Erbieten ist ohne alle Wir- kung, wenn der Beweis nicht geführt ist; dieser aber kann nur dadurch geführt werden, dafs der Beweis der Wahrheit einer Sache, welche aus der Urkunde erhellet, zerstört wird. Die Beweiskraft eines öffentlichen Testaments stützt sich auf die Unter-

559

Unterschriften des Testators, des Notars und der Zeugen. Soll.also die Falschheit eines solchen Te- staments erwiesen werden, so rnufs dargethan wer- den, entweder dafs diese Unterschriften falsch sind, oder dafs sie unter unwahre Anführungen ge- setzt sind. Um nun 1) die Falschheit einer Unterschrift zu zeigen, ist zuförderst das Abläugnen des Unter- schriebenen — wenn er noch lebt — und sodann entweder der Beweis der Unmöglichkeit, dafs er unterschreiben konnte, erforderlich y oder es mufs gezeigt werden, dafs die bestrittene Unterschrift, nicht die gewöhnlichen Schriftzüge des Zeugen sind. Denn wenn es, um eine öffentliche Urkunde als falsch erklären zu lassen, allein hinreiehen könnte, dafs die Unterschrift abgeläugnet würde, so würde es an aller Sicherheit in den gesellschaftlichen Rechtsverhältnissen fehlen. Um s)darzuthun, dafs die Unterschriften unter unwahre Anführungen gesetzt sind, mufs der Be- weis der Unwahrheit dieser Anführungen selbst, und zwar dadurch geführt werden, dafs man ent* gegengesetzte Facta beweiset. Ein solcher Beweis kann nun von jedem Interessenten, welchem die Aufhebung der Urkunde . V.ortheil bringt, nicht aber von denen geführt werden, denen sie nach- theilig ist, und zu diesen letzteren gehören die, welche des ihnen im Testamente zugedachten Vor- theils

S6o theils verlustig sind, und die, Welche sodann als Fäl- scher bestraft werden müssen. In einem solchen Falle würden sich aber die befinden, welche das Falsum zugelassen, und die welche es begangen hätten. Der Zeuge also, welcher ein Falsum begangen hat, bann nicht zum Beweise seines Verbrechens gelassen werden. Er kann es gestehen und die Be- weise angeben, allein die Anklage mufs theils stets von dem öffentlichen Ministerio geschehen, theils müssen andere Beweise, oder wenigstens dringendere Vermuthungen vorhanden seyn, als das Geständnifs des Falsarius. L. 17. 27. D. de quaest. Diesem zufolge reicht also 1) zum Beweise der Falschheit einer Unterschrift der Zeugen, die Ab- läugnung derselben selbst nicht hin. 2) Wenn die Unterschriften für nichtig anerkannt sind , so kön- nen die Zeugen selbst nicht beweisen, dafs der In- halt des Testaments unwahr sey, indem hieraus folgen würde, dafs sie sich eine Fälschung zu Schul- den kommen lassen. (Journ, du Barr. Prem. P. i$io.-Nr. 10. p. 871.)

4- Wenn ein Erbe, welchem die Frist zur Errichtung des Inventars und der Deliberatiori noch zuste- het, von einem Fremden vor ein incompetentes Tribunal geladen ist, und die Klage als nichtig angefochten werden soll; in welcher Ordnung sind die daher entstehenden Einreden vorzutragen? Alle Einreden müssen in einer durch das Gesetz bezeichnten Ordnung vorgetragen werden. In dem vorliegenden Falle hat der Erbe vier Exceptionen; a) die dilatorische Einrede der noch laufenden Frist zum Inventar und zur Deliberation; b) die exceptio iudicatum solui, c) die declinatorische Einrede der Incompetenzj d) die peremtorische Einrede der Nullität. Der erste, nach angestellter Klage, zu untersu- chende Punct ist, ob der Kläger alle zur Anstellung einer Klage nothwendige Erfordernisse beobachtet hat, und ob er vermöge seiner persönlichen Eigen- schaft nicht zur Erfüllung gewisser Bedingungen, vor dem Verfahren in der Hauptsache, verpflichtet ist, die zuerst vorzutragende Einrede mufs also die der fehlenden Sicherheit wegen Kosten und Schad- loshältung seyn. Der Art. 166. (nßO der Proc. O. bestimmt diefs ausdrücklich. Zwar, scheint es als müsse die Einrede der Incompetenz zuerst opponirt werden, einmahl, weil sie in der ersten Verlheidi* III. Bä. IV. St. Nn gungs-

gungsschrift vorgebracht werden soll *), und zwey- tens es zweck mäfsiger scheint, erst über die Compe« tenz zu verfahren, da wenn auf Kosten-Caution erkannt, und dann die Klage, als vor einem incom« petenten Gerichte angebracht, verworfen wurde, ■wieder eine neue Caution bey dem nun anzugehen« den Gerichte gemacht werden miiste. Allein wenn auch der 169. Art. (121.) sagt, dafs die Einrede der Incompetenz vor jeder anderen Einrede vorgebracht werden soll; so bestimmt doch auch der 166. Art. (1 ig.) dafs die Einrede wegen der Caution avant toute exception vorgebracht werden mufs. Da nun die letztere Verfügung der ersteren, nach der Para- graphen-Nund Artikelfolge vorgesetzt ist, so rnufs auch die Exception der fehlenden Caution vorange- setzt werden. Ferner geht aus den Gesetzen der Wille des Gesetzgebers deutlich hervor, dafs der Einländer gegen die Nachtheile einer von einem Aus- länder gegen ihn ahgestellten Klage, so fiel recht« lieh möglich ist, geschützt werden soll. Da nun das Verfahren über die Competenz bedeutende Ko- sten veranlassen kann, so ist es ganz dem Geiste des Gesetzes angemessen, dafs die Caution wegen Kosten und Schadensersatz vor dem Verfahren über die *) Der 169. Art. der franz. Pr. O. sagt prhalablement a toutes autres exceptions et defenses. Allgemei- ner drückt sich unsere Pr. O. Art. 121. aus: in- dem es hier helfet: dans ces premieres defenses.

563 die (Kompetenz geleistet werde, und hat es sich der Kläger selbst beyzümessen, wenn er unterliegt und bey Anstellung der Klage vor einem anderen Ge- richte eine neue Caution bestellen muss. Sobald der Ausländer die erforderliche Sicher- heit geleistet hat, so mufs nun zuerst die Compe- tenz des Gerichts geprüft werden, daher die Ein- rede der Incompetenz die zweyte Stelle einnimmt. Kann man indessen nicht sagen, dafs vorher entschieden werden müsse, ob der Verklagte auch wirklich in diesem Processe äuftreten könne oder müsse, und mufs nicht die dilatorische Einrede erst opponirt werden, um zu erfahren, ob der Verklagte wirklich die Erbschaft antreten werde, da im ent- gegengesetzten Falle, der Streit über die (Kompe- tenz ohne Gegenstand seyn würde? Dieser Ein- wurf ist nur scheinbar richtig, denn die Frage : ob ein Erbe sich noch in der Deliberationsfrist befinde, mufs von einem Gerichte entschieden werden, und dieses kann' nicht anders geschehen, als bis ausge- macht worden, welches Gericht das für diese Ent- scheidung competente ist. Würde man daher die exceptio declinatoria ratione personae nicht vorder dilatorischen opponiren, so würde daraus eine Ent- sagung derselben gefolgert werden können. Ist nun so die Sicherheit geleistet und die (Kom- petenz des Tribunales bestimmt, so kann nun un- tersucht werden, ob die Klage in der gesetzlichen N n s Form

Form angestellt ist. Der Art. 173. (124.) rangir die Einrede der Nichtigkeit unmittelbar nach dei Einrede der Incompetenz. Wollte man vorhe die dilatdrische Einrede, dass man jetzt auf di> Klage sich einzulassen noch nicht schuldig sey opponiren, so würde darin eine Entsagung de Einrede der Nullität liegen. Hierauf endlich werden die dilatorischen Einre den wegen der noch zustehenden Frist zur luven taraufnähme und Deliberatio» vorgetragen, Dei 156. Art. der kränz. Pr. O. schreibt dieses nament lieh vor 2). a) In unserer Pr. O. fehlt zwar dieser Artikel, alleir es bedurfte seiner auch wirklich nicht, da es in der Natur der dilatorischen Einreden liegt, dafs sh vor der Litiscontestation und den peremtorischen Einreden vorgetragen werden müssen,

Rechtsfälle

Lös b) R e c.h t s f ä 11 e.' 1 yWenn drey Mitglieder einer Societät wegen Be- zahlung einer Societätsschuld verklagt sind, und es nun auf die Frage ankommt, ob das erf olgte condemnatorischeErkenntnifs nicht auch in Rück- sicht eines Vierten als Mitassocie's als gemein- schaftlich zu erklären sey, dieser aber die Exi- stenz einer eigentlichen Societät läugnet; so ge- hört die Entscheidung dieser Frage nicht vor die natürlichen Richter des Vierten, sondern vor ■ das Gericht des Orts, wo die Gesellschaft ihren Sitz oder ihr Etablissement hat. (Fr. Pr. Ordn. Art. 59. Westph, bi.) Sirey Jurispr. igio. Cah. 10. p. u$Q. — 2) Ein von einem Vormunde für seine Pupillen geschlossener Vergleich, ohne das Gutachten drey er Rechtsgelehrter eingehohlt zu haben, ist nichtig, wenn derselbe auch von dem Familien- rathe genehmigt und von dem Civiltribunale be - stätigt ist. (C. N. Art. 467.) Um die Nichtig- keitserklärung wird mittelst der Opposition bey dem Tribunale, Welches die Bestätigung ertheilte, nachgesucht, und die Appellation hat nicht Statt. (Pr. 0. 889- 319 ) L. N. Art. 443. Die Geschwister Pochettini waren mit den min« derjährigen Rosso'sehen Kindern in einem Processe verwickelt. Im Jahr 130& Unterzeichnete die Witwe Rosso

Z66

Rosso als Vormünderin ihrer Kinder einen von dem Familienrathe genehmigten Vergleich über jenen Procefs, und auf den Grund dieses Vergleichs wurde ein Urtheil1) .extrahirt, welches nach Anhörung des Königl. Procureurs von dem Civiltribunale in Tu- rin bestätiget wurde. Als nach einiger Zeit dieses Unheil der Witwe Rosso mit der Aufforderung, das- selbe zu vollziehen, insinuirt wurde, focht sie das- selbe, wegen Mangel des Gutachtens dreyer Rechts- gelehrten, mittelst der Opposition bey dem Tribu- nale zu Turin als nichtig an. Die Geschwister Po- chettini behaupteten, dafs das angegangene Tribu- nal incompetent, und nur die Appellation nach ' Art. J) Man kann sich über einen bereits angefangenen Pro- cefs gerichtlich oder aufsergerichtlich vergleichen. Wenn man namlicli die Bedingungen aufsetzt, un- ter welchen der Vergleich geschlossen werden soll, und welche mm das Verhältnis der Partheien be- stimmen, so heilst dieser Aufsatz, nach französi- schem Sprachgebrauch, Expedient. Dieser Auf- satz von den Partheien und ihren Anwälden unter- schrieben, wird dem Gerichte überreicht, und von ■ diesem in ein Urtheil verwandelt, Jugement tVac- . cord. Das Gericht kann kein Bedenken haben, ein solches jugement d’aecord auszusprechen, wenn die Partheien über ihre Rechte disponiren können , und die getroffenen Verabredungen, weder die öffentliche ' Ordnung jnoch die Rechte dritter Personen verletzen ; im 'entgegengesetzten Falle aber mufs das Urtheil verweigert werden. Pigeau Tom. i. p.461.

567

Art. 889 (619) der Pr. O. zulässig, der Vergleich selbst aber reclitsbeständig sey. Das Tribu nah zu Turin hob mittelst Erkennt« tiisses, vom 30. Jul. rgog den Vergleich auf, und der Appellationlhof daselbst bestätigte dieses Ur- theil am 29. Jul. 1309. Folgende Grunde unter- stützten diese Urtheile. Ein bestätigendes Urtkeil verhält sich nicht wie ein, über einen streitigen Gegenstand nach gericht- licher Verhandlung gesprochenes Urtheil. Jenes soll den homologirten Act nur für executorisch er- klären. Die Bestätigung ist also nur ein Accesso- rium der Uebereinkunft, und beruhet auf der Ue- bereinkunft der Partheien; war diese also nicht zu rechtbeständig, so kann das Urtheil diese Qualität nicht suppliren. Hiermit stimmt die altere Jurisprudenz in Pie- mont und Frankreich (auch in Deutschland) über- ein, und Merlin in seinem Repertoire sagt, dafs die Arrets eines expedient volontaire nur Conven- tional- Urtheile seyen, welche an denselben Män- geln laboriren, welche die Convention selbst habe. Da nun das angefochtene Urtheil auf einem Vergleiche beruht, bey welchem das Gutachten dreyer Rechtsgelehrten erforderlich war, dieses aber fehlt, so ist der Vergleich und mit ihm das Urtheil nichtig. ,

Ein

S6g Ein solches Urtheil kann aber, da es jetzt nicht zu denen-.gehört-, welche gewöhnlich in streitigen Fällen gesprochen werden, nicht allein der Appel- lation unterworfen seyn; sondern es kann dagegen Opposition eingelegt, und von dem Richter erster Instanz über die Nullität erkannt werden. Hiegegen kann auch der 44g. Art. desN. G. nicht angeführt werden, denn hier ist von der Aus- schliefsung oder Absetzung eines Vormundes nach vorgängiger Vorladung und Vernehmung desselben die Rede. Widerspricht derselbe, so tritt über die Bestätigung ein förmliches gerichtliches Verfahren unter den Partheien ein, und das hierauf ' abgege- bene Urtheil niufs der Appellation unter worfen seyn. Eben so wenig steht der 839- (8*9 ) Art. der Proc. Ord. entgegen, denn dieser redet wörtlich von Erkenntnissen über einen Beschlufs des Familien- raths, und mufs sich auf alle Beschlüsse der Art, wie sie der 44g. Art. des C. N. und andere vorge- hende und folgende Artikel enthalten, beziehen, d. h. wo die Sache durch Reclamationen der interes- sirten Theile wirklich contentiös wird. (Sirsy. 13VII. p. 225 ) 3) Die Hälfte eines, auf dem Grundstücke eines anderen gefundenen Schatzes gehört dem Finder, wenn dieser auch für den Eigenthümer in Tage- lohn arbeitete. Nur der ist als der Finder zu be- trachten,

569 trachten, der den Schatz bey dem Graben sicht- bar machte, nicht der, welcher entdeckte dafs es ein Schatz sey, und ihn zuerst herausnahnu C.N.716. Erkannt von dem Tribunale in Tour- nai und Appellationsgerichte in Brüssel am 15. März lßio. (Sirey. »gio. VII. p. szo.) 4) Ein olographisches Testament ist gültig, ivenn es auch in ein Rechnungsbuch geschrieben^ mit Zah- len datirt, und der Ort wo es geschrieben wor- den, nicht angegeben ist. (C.N. 790.) Der Pastor Sical hatte sein Testament in sein Rechnungsbuch geschrieben, dasselbe mit Zahlen zwar datirt, aber den Ort nicht bemerkt. Aus die- sen Gründen wurde es als nichtig angefochten, aus folgenden Gründen aber in zwey Instanzen am so. Jan. iß 10 für gültig erklärt. r) Das Schreibenin ein Rechnungsbach, bestätiget die Gewifsheit des Willens des Testators mehr, als dafs es dieselbe schwächt. 2) Die Erwähnung des Orts, wo ein Testament ge- schrieben ist, macht keinen wesentlichen Theil des Datirens aus, und man nennt einen Aufsatz datirt, wenn auch der Ort nicht ausgedrückt ist. Dafs. auch der C.'N. in diesem Sinne das Wort Datum nimmt, erhellet aus dem Art. 42, nach welchem in den Acten über den, Civilstand kein Datum mit Zahlen geschrieben werden soll; eben

57°

. so aus c!em iZsg. Art., yvo es heifst, dafs Privat- urkunden gegen Dritte n’ont de date que du jour etc., und endlich aus dem izzaten Artikel, welcher verfügt, dafs das, was von dem Gläubi- ger am Schlüsse u.s. w. einer Urkunde, die stets in seiner Verwahrung geblieben ist, hingeschrie- ben wurde, auch dann Beweiskraft haben soll, wenn cs weder von ihm unterschrieben noch da- rin ist. 3) Ditsemnach folgt aus dem g70ten Art. des C. N. nicht, dafs die Hinzufügung des Orts zur Gül- tigkeit des Testaments erforderlich ist. 4) Diese Sätze bestätiget die Ordonnanz von 1735. Art. 38» welche als Interpretationsmittel zur An- wendung kommen mufs. 5) Hätte der Ausdruck Datum im 970. Art. des C. N. eine ausgedehntere Bedeutung haben sollen, wie gewöhnlich, so hätte dieses nothwendig hier angedeutet werden müssen. 6) In allen Fällen, wo der Gesetzgeber aufser der Zeitangabe auch noch die Erwähnung des Ortes verlangt hat, ist dieses namentlich gesagt, z. B. in der Notariats'Ordnung. 7) Kein Gesetz verlangt, dafs das Datum nothwen- dig mit Buchstaben geschrieben seyn müsse, und der _970te Art. schliefst keine Art das Datum zu bezeichnen aus. Wäre jenes die Absicht des Ge- setzes gewesen, so würde diese hier eben so gut,

wie

57i wie im 42-Art. ausgedrückt seyn* (Sirey lßio. :VILp.fl3iO 5) Der Ehemann f welcher in Rücksicht der Dotal- « güter seiner trau ein Compromifs eingegangen hat, kann solches nicht als nichtig cmfechten; und der Ehefrau selbst steht eine Klage nicht eher als nach auf gelöster Ehe zu. (Cr N. 155/4.) Wenn der Obmann seine Entscheidung binnen drey Monaten I) abgiebt, so ist die gesetzliche : Frist beobachtet, selbst wenn auch die Partheien verabredet hätten, dafs die Schiedsrichter inner- halb zweyer Monate entscheiden sollen. Laverie und Dodin ernannten am 5. Oct. 1307 zwey Schiedsrichter unter der Bedingung, dafs sie binnen zwey Monaten entscheiden sollten; gestat* teten ihnen aber auch , im Falle, ihre Meinungen getheilt seyn sollten, dieZuziehung eines Obmannes, Der Gegenstand des Streites war die Frage, ob ein Fufssteig über das Land der Margarethe Gerbef der Frau des Laverie$ oder das des Dodin9 gehen müsste. Am aß.Nov. r 307 ernannten jene Schiedsrichter einen Qbmann, und dieser gab seine Entscheidung am co. December , also nach Ablauf der verabrede- ten zwey Monate, aber noch innerhalb der gesetz- lichen drey monatlichen Frist ab. Laverie r) Nach der we&tphalischen Pr. Ord. ist die :gesetzlichc Frist auf vier Monate bestimmt. Art. 928.

57« Laverle unct dessen Frau fochten nun das Er- kenntnifs als nichtig an, weil dasselbe i)nach der verabredeten Frist gesprochen sey, und 2) weil das Land der Ehefrau gehöre und ein Dotalgut sey, wor- über der Ehemann nicht compromittiren könne. Ein Compromifs eingehen, sey einer Veräufserung gleich, veräufseren aber könne der Mann die Do- talgiiter seiner Fratz nicht. Aufserdem verordne der ioo4te Art. der Pr. O.' (925), dafs keine Strei- tigkeiten der schiedsrichterlichen Entscheidung un- terworfen werden können, welche sich zur Mitthei- lung an die Kaiserl. Procuratur eignen; dahin rechne aber der Art. gz der Pr. 0.(44) Streitigkeiten über den Brautschatz. Das Districts-Tribunal in Clermont verwarf - hierauf die Klage: In Erwägung, soviel die Klage auf Nichtigkeit betrifft, dafs die Schiedsrichter ihrjErkenntnifs in- nerhalb der verabredeten zwey monatlichen Frist abgegeben, und dafs, da die Entscheidung des Ob- mannes am 20. December, also ebenfalls innerhalb der gesetzlichen Frist erfolgte, keine Nichtigkeit Vorhanden ist. In Betracht ferner, soviel die Hauptsache be- trifft, dafs der Mann die Verwaltung und den Nieß- brauch der 'Dotalgüter seiner Frau hat, und dafs er in dieser Hinsicht mit dritten Personen ein Com- promifs eingehen kann, ohne seiner Ehefrau zu " schaden,

573

schaden, welche nach Auflösung der Ehe jede Hand- lung anfechten kann, welche ihr Ehemann zn ihrem Nachtheil unternommen hat. Der Appellationshof zu Riom bestätigte dieses Erkenntnifs am 8- Jun. 1809. 6) Wenn der Aus gepfändete mit seiner Bewilli- gung tum Aufseher der Gepfändeten bestellt ist, so wird er als Depositar angesehen, und kann, wenn er die ihm Übergebenen Sachen nicht abliefert, zur Rechtswohlthat der Guterabtretung nicht gelassen werden. Erkannt von dem Tribunale zu Ort/rer und dem Appellationshofe zuPau amfi6. April iZto. (Sirey. iZto. VII. p.2Z7.) ; 7) Wenn der Ehemann berechtigt ist, bey den Tribunalen darauf anzutragen, dafs seine Ehe- frau angehalten werde, ihm an seinen Wohnort zu folgen; so ist ein blofser Befehl nicht hin- reichend , sondern es müssen .dem Ehemanne Zwangsmittel verstauet werden. (C. N. 214.) Ein Urtheil vom 14« Jul. i gog befiehlt einer Ehe- frau, ihrem Ehemanne in sein neues Domicil zu folgen, ohne diesen jedoch namentlich zu Zwangs- mitteln zu autorisiren, warum er gebeten hatte. Der Appellationshof zu Pau erkannte auf die da- gegen eingewandte Appellation:

Nach

574

Nach Ansicht des Listen Art. des C. N. und in Erwägung, dafs das judicium a quo, indem es dem Appellanten die Zwangsmittel nicht zugestand, durch welche die AppelJadn angehalten werden könnte, ihrem Manne zu folgen, sich von dem Zwecke des angeführten Gesetzes entfernte; dafs dieses Gesetz die Erfüllung der der Ehefrau aufge- legten Verbindlichkeit nicht von ihrem Eigenwillen abhängig machen konnte; und dafs wenn in dem- selben kein Zwangsmittel namentlich ausgedrückt war, daraus hervorgeht, dafs die Bestimmung dem Ermessen des Gerichts, nach Beschaffenheit der Um- stände, überlassen ist; dafs wenn das Gesetz den Zweck wollte, dasselbe auch die Mittel wollen mufste, welche zur Erreichung desselben wirksam seyn konnten; und dafs im entgegengesetzten Falle, die Macht des Richters illusorisch, und die Unab- hängigkeit der Ehefrauen unbegränzt sey, ja dafs das geringste Mifsvergnügen hinreichen würde, das Haus des Mannes zu verlassen, und dafs die Rich- ter unvermögend wären, sie zur Pflicht zurück zu führen; dafs. in dem vorliegenden Falle die Ehefrau nicht einst eine Beschwerde gegen ihren Ehemann vor- zubringen hat, ' und sie vielmehr durch ihr Still- schweigen ihr Unrecht anerkennt; Hebt das Appellationsgericht die sententia a qua auf, befiehlt der Ehefrau, binnen Monatsfrist von Insinua-

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Insinuation dieses Arrets angerechnet,sich zu ihrem Manne zu begeben, und autorisirt den Ehemann, im Falle der Nichtbefolgung jener Auflage, seine Ehefrau durch einen dazu requirirten Huissier in seine Wohnung führen zu lassen; legt jedoch dem Ehemanne auf, die Achtung gegen seine Ehefrau nicht aus den Augen zu setzen, welche sich Ehe* gatten wechselseitig schuldig sind. g) Die gegenwärtigen Erben eines Abwesendenf dessen Existenz nicht anerkannt ist, können eine Erbschaft annehmen, ohne dafs sie eine Reprä- sentation desselben zuzulassen nöthig haben, ja sie können nicht einitiahl zu einer Cautionsleistung für den Fall angehalten werden, wenn der Ab- wesende dereinst sein Erbtheil fordern würde. C. N. Art. 113. 127. 136. 175, , Thomas Quintin hinterliefs drey Kinder, Fran%t Laurence vereheligte Jourand, und Franzisca ver- eheligte Ville-Blanche, Franz verliefs Frankreich, ohne einen Bevoll- mächtigten zu hinterlassen, vor ungefähr 53 Jah- ren, und schiffte sich nach St. Domingo ein. Nach Z Jahren schrieb er einigemahl an seines. Vaters Schwester, seit 30Jahren aber soll diese Correspon- denz ganz aufgehört haben. Der letzte Brief war vom 22. Aug. 1782 datirt. Wenn der Abwesende, sagte man, auch nicht vorder Revolution gestor- ben

S?6

ben ist, so mufste er doch sein Leben in denSchrek- kensscenen verlieren, welche seit 13 Jahren in Do- mingo statt hatten. Der gemeinschaftliche Vater, Thomas Quintin, starb indessen am 4. Oct. 1309, und es entstand dis Frage, ob der abwesende Franz Qumtin als Miterbe bey der Erbtheilung vertreten werden, oder ob die Erbschaft nicht allein an Laurence und Fran- zisca Quintin fallen müsse, da der Abwesende we- der seinen Erbtheil in Anspruch nahm, noch Be- weise seiner Existenz vorhanden waren. Das Tribunal zu St. Brieux erkannte zu Gunsten der ersteren, legte ihnen jedoch eine Gantion de restituendo auf. Der Kaiserliche. Procureur appel- lirte zum Besten des Abwesenden, und stellte als Beschwerden auf, dafs man den beiden Töchtern des Thomas Quintin allein die Erbschaft zugespro* eben habe. — Die letzteren appellirten gleichfalls, und beschwerten sich darüber, dafs ihnen eine Si- cherheitsleistung für den Betrag des dritten Theils der Erbschaft anferlegt sey. Der Appellationshof zu Rennes sprach hierauf folgendes Erkenntnis». Nach Anhörung des Kaiserl. General-Procureurs und in Erwägung: so viel 1) die von dem Kaiserl. Procureur ergriffene Ap- pellation betrifft, dafs es nicht bestritten ist, dafs Franz Qumtin seit Zg Jahren von seinem frühe*

ren*

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ren Wohnorte entfernt ist, und dafs das Factum der Abwesenheit auf einer Notorietät beruht, welche durch ein von sehr vielen Personen in der Gemeinde ausgestelltes und von dem Maire beglaubigtes Certificat vom 6. März igro bestä- tigt wird: dafs Thomas,Quintin lQog, also 40 Jahre nach der Entfernung seines Sohnes gestorben, und dafs die Behauptung, dafs der Abwesende seit 29 Jahren keine Nachricht von sich hat hören lassen, durch einen Gegenbeweis nicht bestritten ist; endlich dafs die Existenz des Franz Quintin seit dem Tode seines Vaters nicht anerkannt ist, folglich die Artikel 135 und 136 desC. N. anwend- bar sind: 2) In Erwägung ferner, dafs der C. N. in dem Titel von Abwesenden, einen Unterschied zwischen den Wirkungen der Abwesenheit in Bticksicht auf die Conservation des Vermögens, und den Rechten des Abwesenden macht; dafs der erste Abschnitt des dritten Capitels von den Gütern redet, welche der Abwesende besafs und welche ihm vor seiner Entfernung angefallen waren, und nur die Formalität bestimmt, welche zur Con- servation seiner Rechte, der Rechte der vermuth- lichen Erben und seiner Gläubiger, erforderlich sind; dafs zu diesen Formalitäten die förmliche Abwesenheits-Erklärung, und die Vollziehung 111. Bd. IV. St. 0 o der

der Vorschriften des iiaten und litten Art. des C. N., nach welchen der Abwesende wegen des von ihm zurückgelassenen Vermögens vertreten werden soll, gehörtj 3) dafs der zweyte Abschnitt des dritten Capitels sich auf die eventuellen Rechte bezieht, welche den Abwesenden zustehen können, wohin na- mentlich die ihm, nach seiner Entfernung, an- gefallenen Erbschaften gehören, und dafs folg- lich, aus diesen Vorschriften, namentlich aber aus dem rz6ten Artikel, nach welchem die Erbschaft den gegenwärtigen Erben, mit Ausschluss derje- nigen, welche ihre Miterben gewesen seyn wür- den, wenn ihre Existenz anerkannt worden wäre, gebührt, die Entscheidung der vorliegenden Lachs geschöpft werden mufs» 4) Dafs, da dieser Artikel keinen Unterschied zwi- schen einer durch einUrtheil erklärten und einer blofs factischen nicht erklärten Abwesenheit macht, die Ausschließung sowohl den, welcher ausdrücklich als abwesend erklärt wurde, trifft, als den, bey welchem dieses nicht geschehen war, diese Sätze auch von dem Cassationshofe in einem Arret vom i6.Dec. rgOI angenommen sind. In Erwägung 5) endlich, dafs, nach der alten, durch den Art. 775. C. N. bestätigte, Maxime, Niemand ohne seinen Willen Erbe seyn könne, und folglich jeder Erbfähige seinen Willen, Erbe seyn

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zu wollen, erklären mufs, so dafs bis zu dieser Erklärung die übrigen Erben ihre Erbrechte aus- üben können, und nur dem Abwesenden seine Erbansprüche bis zur Verjährung derselben Vor- behalten bleiben. 7) In Betracht, soviel die Appellation der Geschwi- ster Quintin betrifft, dafs der 136. Art. des C. N.f indem er ihnen die Erbschaft ihres Vaters, mit Ausschluss ihres Bruders Franz, zuspricht, ihnen nicht zugleich die Verbindlichkeit, eine Caution für den Erbtheil ihres Bruders zu leisten, auf- legt, folglich das angefochtene Urtheil die Vor- schrift des Gesetzes überschritten hat, Erkennt der Appellationshof die Appellation des Kaiserl. Procurenrs für unbegründet, die Be- schwerden der Quintinschen Geschwister aber für erheblich, und spricht dieselben von der Verbind- lichkeit zur Cautionsleistung frev u. s. w. 4. April igto. (Sirey. ißio. Nr.X. p. 246.) g) In dem zur Vollziehung einer Verbindlichkeit gewählten JDomicil,kann die Bekanntmachung der Uebertragung jener Verbindlichkeit nicht geschehen. C. N. Art. ni. 1690. Moutier cedirte am 6. jul. 130Z, mittelst eines Notariatsacts, an Huin eine Forderung von 3555 Fr, 50 Cent., welche Joh,Claerhoudtf laut Contracts* am 14. Jan, rgog zu zahlen schuldig war. Oo 53

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In der ursprünglichen Urkunde worin sich Claer- houdt zum Schuldner bekannt hatte, war von die- sem, welcher seinen gewöhnlichen Wohnort zu Ardoye hatte, Brügge zu seinem Wohnsitze für die Vollziehung des Contracts erwählt. Am i8*Jul* 1808 lief» der Cessionar Huin, die ihm geschehene Uebertragung, dem Schuldner Claer- houdt an dem gewählten Wohnsitze zu Brügge notificiren. Am 11. Jan. i ZOg, mehr als 5 Monate nach der Bekanntmachung der Cellion, liefs ein Gläubiger Montier's, Frenelet, bey Claerhoudt auf die Summe von 3555 Fr. 50 Cent. Arrest aniegen, denn dieser hieltClaerhoudt noch immer für MoutiersSchuldner. Indessen erschien der Zahlungstag. Huin for- derte als Cessionar am 11. Febr. Claerhoudt zur Zah- lung auf, und so entspann sich Zwischen allen Theilen ein Procefs darüber an wen Claerhoudt zah- len müsse. Frenelet behauptete, dafs der von ihn bey Claer- houdt angelegte Arrest, ohngeachtet der Cession vom 6. Jul. »Zog, Von voller Wirkung seyn müsse, weil nach dem Art. 1690. des C. N., der Cessionar, in Ansehung dritter Personen, nicht eher zum Be- sitze gelange, als durch die an den Schuldner ge- schehene

schehene Bekanntmachung der Uebertragung, dafs aber die zu Brügge geschehene Bekanntmachung als nichtig anzuselien sey. Diese habe nämlich dem Schuldner in Person oder an seinem wirklichen Wohnsitze, nicht aber an dem zur Vollziehung des Contracts gewählten Wohnsitze geschehen müssen. Die Vollziehung des Contracts habe allein darin be- standen, dafs der Schuldner Zahlung leiste. Indem Domicil zu Brügge hätten also nur die Insinuatio- nen geschehen können, welche auf den Fall statt gehabt hätten, wenn der Schuldner mit der Zahlung säumig gewesen wäre, und hierher könne die Be- kanntmachung der Cession überall nicht gerechnet werden, Huin behauptete dagegen die Rechtsbeständig- keit der von ihm vorgenommenen Bekanntmachung, Indem sich nämlich Claerhoudt zur Bezahlung der. 3555 br. 50 Cent, an Moutier verbindlich gemacht habe, habe er sich auch zur Zahlung an den etwai- gen Cessionar verpflichtet. In contractibus tacite veniunt quae sunt inoris et consuetudinis. Die Be- kanntmachung der Cession habe nun aber die di- recte Vollziehung jener stillschweigenden Clause! zum Gegenstände gehabt, und sie habe folglich zu Brügge geschehen können.

Wollte

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Wollte man aber auch- mit Frenelet das Wort Execution in dem engeren Sinne nehmen, so würde dennoch auch hierdurch seine Behauptung nicht besser begründet seyn. Der m. Artikel des C. N. sagt: “Wird zur Vollziehung eines Rechtsgeschäfts „von den Interessenten, oder auch nur von einem „derselben, ein Wohnsitz an einem solchen Orte „gewählt, wo ihr wirklicher Wohnsitz nicht ist, , 50 sollen die Insinuationen, die Klagen und das „weitere Verfahren, das sich auf dieses Geschäft be- ,,zieht, an dem verabredeten Wohnsitze statt haben.” Was kann aber wohl mit der Zahlung einer Schuld und allen dazu gehörigen Handlungen in näherer Beziehung stehen, als die Bekanntmachung der Ces* sion, ohne welche der Cessionar von dem Schuldner nichts fordern, und der Schuldner mit Sicherheit nicht zahlen kann. Mehr aber als eine solche Be- ziehung verlangt das Gesetz nicht, um eine Insi- nuation in dem gewählten Domicil vornehmen zu können. Ausserdem bezog sich I-Iuin noch auf den Art. log der Coutume de Paris welcher zu seinem Vortheil lautete. Das Tribunal zu Brügge und das Appellations- gericht zu Brüssel erklärten indessen einstimmig die Bekanntmachung der Cession für nichtig, be- sonders aus dem Grunde, weil der Cessionar nicht eher einen Act der Execution vornehmen könne, bis

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bis die Bekanntmachung der Cession nach dem 1690. Art. desC.N. geschehen sey, dafs diese aber selbst, als zur F.xecution noch nicht gehörig, an den Schuldner in Person oder an seinem Wohnsitze geschehen müsse. (Sirey 1. c, p. 347.)

Schreiben Sr. Excellenz des Herrn Justiz - Ministers an die Herrn Präsidenten und Procuratoren des Königs

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III. Schreiben Sr. Excellcnz des Herrn Justiz- Ministers an die Herrn Präsidenten und Procuratoren des Königs.

A. Ministere de lajustice. Cassel, le 24. Jaöv, 1810. On n’accorde point, Mr. le Procureur du Roi, de dispenses d’äge ayant pour objet de faciliter une Adoption. Non seulement le Code Napoleon ne le permet pas, mais ce seroit aller contre l’intention du legislateur et contrarier sa sagesse; il a voulu qu’un acte aussi important que celui qui tend ä in* troduire un e'tranger dans une famille, ne put avoir lieu qu’apres de longues et mures reflexions de la part de l’adoptant. Sous un autre rapport l’e'poque lixe'e ne sauroit etre anticipe'e, attendu qu’il nait de l’adoption des obligations reciproques entre l’a- doptant et l’adopte', pour la validite desquelles la majori te' du dernier est indispensable. Le Ministre Simeon.

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A. Ministerium der Justiz. Cassel, den 24. Jan. 18ir. Adoption betreffend. Man bewilligt keine Majorenni- tätserklärungen, Herr Procureur des Königs, um eine Adoption zu erleichtern. Nicht nur erlaubt es der Code Napoleon nicht, sondern man würde auch der Absicht des Gesetzgebers und seiner Klugheit entgegen handeln. Er hat gewollt, dafs eine so wichtige Handlung, wie die ist, welche die Ab- sicht hat einen Frertiden in eine Familie einzufüh- ren, nur nach langer und reifer Geberlegung von Seiten des Adoptirenden statt finden könne. Aus einem anderen Gesichtspuncte betrachtet würde auch der einmahl bestimmte Zeitpunct nicht abge- kürzt werden können, indem aus der Adoption zwischen dem Adoptirenden und Adoptirten gegen- seitige Verpflichtungen entstehen, zu deren Gültig- keit die Majorennität des letzteren unumgänglich nothwendig ist. . Der Minister Simeon. ——— s.

S86 B. Ministere de la Justice. Cassel, le 7. May 1810. On a demande, Mr. le Procureur du Roi, si l’article 79 de la loi du 14. Fe'vrier, qui abiogetou- tes les dispositions contraires ä rette loi, n’abroge pa? differentes disposilions pre'cedentes relatives k la compe'tence des juges de paix. La re'ponse ge'- ne'rsle est qu’il les abroge, si eiles sont contraires a Ja nouvelle loi. I! ne reste donc qu’ä examiner ce qui, des lois procedentes, est compatible ou in» compatible avec la loi du 14. Fevrier.

I Cetteloi, par son article 1er, attribue aux tri- bunaux correctionels la connoissance de tous les delits dont la peine excede 20 Francs ou Z jours d’emprisonnement. L’arlicle 2 met expresse'ment au nombre des de'lits, de la competence en premier ressort des tribunaux correctionels, les contraventions aux droits, lorsqu’ellcs sont punies par une amende . au dessus de 20 Francs, et ne laisse ä la con- noissance des justices de paix que celles qui sont punies d’une moindre peine. L’article 4 permet d’appeler des jugemens des juges de paix tenant le tribunal de police muni- cipale,

587 B. Ministerium der Justiz. Cassel, den 7. May 1810, Competenz in Strafsachen. IVlan hat angefragt, Ilerr Pro* cureur des Königs, ob der 79. Artikel des Gesetzes vom 14. Februar, welcher alle die diesem Gesetze entgegenlaufenden Verfügungen aufhebt, nicht auch alle die vorhergehenden, die Competenz der Frie- densrichter betreffenden Verfügungen aufhebe. Die allgemeine Antwort ist, dals er sie aufhebt, wenn sie dem neuen Gesetze entgegen sind. Es bleibt also nur zu untersuchen übrig, was von den vorhergehenden Gesetzen mit dem Gesetze vom 14. Februar vereinbar ist, oder nicht. I. Dieses Gesetz legt durch seinen ersten .Artikel den Correctionstribunälen die' Befugnifs bey, über alle Verbrechen, deren Strafe nicht <20 Fr. oder achttägiges Gefängnifs überschreitet, zu er- kennen. Der zweyte Artikel zählt ausdrücklich unter die Vergehen, welche zu der Competenz der Correctionstribunäle in erster Instanz gehö- ren, die Contraventionen gegen Steuerabgaben, wenn sie mit mehr als 20 Francs bestraft werden, und überläfst nur die geringer bestraft werden- den Vergehen der Cognition der Friedensgerichte. Der vierte Artikel gestattet die Appellation von den Erkenntnissen der, mit der Ausübung der Munici-

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cipale, lorsquen matiere de contravention aux droits, Tarnende, et da valeur des objets d corßs- quer excederont la somme de so Francs. Si l’a- mende et la valeur de la coofisration n’excedent pas so Francs , la justice de paix prononce saus appel. Donc la disposition de l’article 120 du de'cret du 15, Fevrier 1809, qui avait e'tendu la contpe- tence des juges de paix sur les droits de consom- niation jusqu’ä 74Francs, est abroge'e. Dememe que l’article 3 du de'cret du 25. Juin tgOI sur ls timbre, II. Voici touie la nouvelle the'orie. ll y a trois cas. 1er cas. Si 1’amende est de 20 Francs ou moindre, le juge de paix est competent. Si la condamna- tion , accrue meine de la valeur des objets con* fisque's, n’excede pas 20 Francs, le jugement est Sans appel. ame cas. Si l’amende est de 20 Francs, mais la valeur des objets ä confisqner, joinle a l’a- xnende, porte la condamnation audessus de 20 Francs, ls juge de paix a eie competent, mais il n'ajuge qu'ä Charge de Pappel, 3me cas. Si l’auiende kettle exrede 20 Francs, le juge de paix n’est plus competent. Le tribu- nal

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Mnnicipalpolicey beauftragten Friedensrichter, wenn in Contraventionsfällen wegen Steuern und Abgaben, die Strafe und. der Werth der zu con- fiscirenden Sachen, die Summe von 20 Fr. über- steigen. Wenn die Strafe und der Werth dessen was confiscirt ist, 20 Francs nicht übersteigen, so erkennt das Friedensgericht ohne Appellation. Die Verfügung d» 5 120. Artikels des Decrets vom 15. Februar, welches in Hinsicht der Consum- tioisssteuer den Friedensrichtern eine Competenz bis zu 74 Francs beylegt, ist also aufgehoben, so wie der dritte Artikel des Decrets vom 25. Jan. 1809 über den Stempel. II. Folgendes ist die neue Theorie. Es giebt drey Fälle. Erster Fall. Wenn die Geldstrafe nur 20 Francs und weniger beträgt; so ist der Friedensrich- ter competent. Wenn die Strafe, selbst mit Einschluss des Werths der confiscirten Sachen 20 Francs nicht übersteigt; so findet keine Ap- pellation statt. Zweyter Fall. Wenn die Geldstrafe 20 Francs betragt, aber mit Einschluss des Werthes der zu con fiscirenden Sachen 20 Francs übersteigt, so ist der Friedensrichter zwar competent, aber mit Vorbehalt der Appellation. Dritter Fall. Wenn die Geldstrafe an und für sich 20 Francs übersteigt, so ist der Friedens- richter

fi9ö nal correctionel jugera en premiere instance. IH. Lorsque Iss juges 6s paix auront prononce compelement sur les contravenLions, et que l’ap* pel de leurs jugemenfs sera recevable, on peut demander s’il n’y aura pas lieü ä Pexe'cution, non obstant appel, conforme'ment au de'cret du 2. Oc- tobre 1809. Je crois que cette exe'cution doit avoir lieu; que le decret n’est point abioge' dans cette disposition; et qu’il l’est seulement en celle qui avoit donne le dernier ressort aux juges de paix jusqu’ä 74 Francs; IV. L’article e du de'cret du so. Juillet 1909 sub- siste, puisqu’il s’y agit d’une contravention au privilege des postes, et que la loi du 14. Fevrier 1310, en re'glant la competence sur les contra* ventions aux droits de consommalion, de Doua- nes, d’entre'e, de dmbre, de patentes, et sur le sei, n’a pas parle' des postes. V. La contradiction qu’on a retnarqde'e, entre l’ar- ticle 2 de la loi du 14. Fevrier, qui e'tablit la competence du tribunal correctionel pour les contraventions dont la punition excede 20 Francs, et l’article 30 de la loi du 12. du meine mois, ne' provient que d’une faute d’itnpiession, laquelle ä ete corrige e par un errata k la suite du bulle- tin

richter nicht mehr competent. Das Corrections- tribunal spricht alsdann in erster Instanz. III. Wenn die Friedensrichter, als competente Be- hörde, über Contraveutionen ein Uriheil gespro- chen haben, und die Appellation davon zulässig ist; ?o kann man fragen, ob ungeachtet der Ap- pellation, dem Decret vom 2. October 1309 ge- mäfs, die Rxecution statt finden kann. Ich glaube dafs sie statt finden kann; dass das Decret nicht in dieser, sondern nur in derjenigen Verfügung aufgehoben ist, welche den Friedens- richtern die Befugnifs gegeben hatte, bis auf 74. Fr. als in letzter Instanz zu erkennen. IV. Der zweyte Artikel des Decrets vom 20..Jul* IZ09 ist noch in Kraft, weil dort von einer Con- travention gegen die Privilegien der Post die Rede ist, und weil das Decret vom 14. Febr. 1310, welches die Competenz über Contraventionen gegen Consumtions- Zoll- Einfuhr- Stempel- Patent- und Salzsteuer bestimmt, von den Posten nicht redet. V. Der Widerspruch, welchen man zwischen dem 2ten Artikel des Gesetzes vom 14, Februar, wel- ches die Competenz der Correctionsgerichte in Contraventionsfällen bestimmt, deren Strafe 20 Francs nicht übersteigt, und zwischen dem 30. Artikel des Gesetzes vom 12. eben desselben Mo- nats bemerkt hat, ist nur Folge eines Druckfeh- lers

§92

tin Nro. 12.

Je vous invite a remettre copie exacte de la pre- sente lettre ä chacun des juges de paix de votre district. Le Ministre Simeon.

C. Ministere de la Justice. Cassel» le i;. luillet rSro. J'si requ Mr. le Procureur du Roi, votre lettre du 5. de ce mois relative ä l’interet legal et conven- tionel de l’argent. Les abus que Vous me denon- cez, et que quelques uns de Vos collegues m’avoient fait e'galement connaitre, me de'teriminerent au mois de Decembre ä proposer au conseil de tat un projet de decret pour regier cet objet d’une maniere uni- forme. Mais le conseil pensa que les diverses lois et coutumes des pays qui forment aujourd’hui le Royaume, ayant statue k cet e'gard, il convenait de s’en tenir aux anciens reglemens. II resuite de cetavis, qui est une application de l’article 1907 du Code Napoleon, que dans le cas oü les reglemens et usages qui en tenoient lieu, n’auroient paS de- termine le taux de l’inte'ret conventionel, les par- ties pourroient le fixer entre elles} et les notai-

res

lerswelcher in den Erratis am Ende des Bulle- tins Nro. iL. corrigirt worden ist. Ich ersuche Sie, jedem Friedensrichter Ihres Districts eine genaue Abschrift dieses Schreibens zuzustellen. Der Minister Simeon.

C. Ministerium der Justiz. Cassel, den 13. Jul. 1810. Zins/ufs. Ihren Brief vom 5. d. Monats, Herr Pro- cureur des Königs, in Beziehung auf den gesetz- mäfsigen und conventionellen Zinsfufs, habe ich erhalten. Die Mifsbräuche welche Sie mi.- anzei- gen, und welche gleichfalls einige Ihrer Collegen mich haben wissen lassen, bestimmten mich im Monat December dem Staatsrath den Entwurf eines Decrets vorzulegen, um diese Angelegenheit auf eine gleichförmige Art zu ordnen. Aber der Staats- rath war der Meinung, dafs, da dib verschiedenen Gesetze und Gewohnheitsrechte der Länder, welche gegenwärtig das Königreich Westphalen ausmachen, in dieser Hinsicht schon verordnet hätten, man sich an die alten Verordnungen halten müsse. Es folgt aus dieser Meinung, welche eine Anwendung des 1907. Artikels des Code Napole'on ist, dafs in III. Bd. IV.St, Pp den

694 res en admettre la fixation acbitraire dans leürs actes. ' - ■ ■ ' •"

Recevez etc. '■

• Le Ministre Simeon.

D. - • Minis,tere de la Justice; . . • Cassel, le .rq. Jnillet r8is. Vous me demandez, Monsieur Je Procureur dil Röi, com ment doit etre exeeüte l’article‘467 du Code Napole'on, relatif aux t'ransactions ä passer au nom des mineurs? Vous paraissez restreindre cet article aux träns* actions sur proce's müs ou ä mouVöir. Je crois-qu’il s’e'tend ä toutes les traxisactions quelcOnqots, car la transactiöri est une disposition qui, ä Pinsta* de Palie'nation et deThypotheque, exce'de le cours et les pouvoirs de l’adminiscration ordiuaire; mais que l’article 467 ait plus ou moins d’extension, il s’agit de savoir comment il doit etre execute.

den Fällen wo die Verordnungen, und an ihrer Stelle die Gewohnheiten das Maafs des conventio- riellen Zinsfufses nicht bestimmt haben, die Par- theien es unter sich bestimmen , und die Notare die 'vidllkührliche Bestimmung desselben in ihren Acten zu lassen können. Empfangen Sie u. s. w. : Der Minister Simeon.

.. D. Ministerium der Justiz. . Cassel, den 24. Jul. 1S10; sie fragen mich, Herr I>rocu- reur des Königs, wie der 467. Artikel des Code Na- poleon in Beziehung auf die, namens minderjäh- riger Personen zu schliefsenden Vergleiche in An- wendung gebracht werden müsse. Sie scheinen diesen Artikel auf die Vergleiche wegen schon erhobenem, oder noch zu erhebendem Processe einzuschränken 5 ich glaube aber dafs er sich auf alle Vergleiche erstrecke , sie mögen Namen haben welchen sie wollen, denn der Vergleich ist eine Verfügung welche, auf eben die Art und Weise -wie die Veräufserung und die Hypothek, auf^er der Befugnifs der gewöhnlichen Administration liegt. Der 467. Artikel mag indessen viel oder wenig Um- Pp a fang

Le tuteur, qui pense qu’il est utile de transiger, zeit qu’il propose lui meme la transaction, ou qu’elle lui soit propose'e, fait assembler un conseil de fa- millequi l’autorise sur les motifs; qu’il expose. Apres cette autorisation, il s’addresse au procu- reur du Roi qui nomme trois jurisconsultes, sur l’avis’ des quels le projet de transaction est dresse. Ce projet, s’il n’est tout de_suite re'dige en acte public chez un notaire, doit etre au moins signe' par les parties, car il est Necessaire delier celui qui transige avec le mineur. fii’homologation e'tant l’au- torisation pour l’exe'cution , eile ne peut intervenir sur un acte hypothe'tique, qui pourrait n’elre pas re'alise'.

La transaction e'tant donc, ou passee ober un notaire, ou re'dige'e en acte sous seing prive, on en pre'sente, dans le premier cas, une expe'ditionj dans le second la. minute eile meme au tribunal, qui met au bas l’ordonnance de soit communique' au ministere public, et commet un juge pour faire le rapport au jour indique.

SY7 fang haben, hier ist nur die Rede davon, wie er vollstreckt werden xnufs. Der Vormund, welcher einen Vergleich für nütz* lieh hält — mag er selbst ihn vorgeschlagen haben, oder mag er ihm vorgeschlagen worden seyn — läfst den Familienrath versammeln, der ihn, auf die defshalb von ihm vorgelegten Gründe, dazu au- torisirt. Wenn er diese Autorisation erhalten hat, so wendet er sich an den König!. Procureur, wel- cher drey Rechtsverständige ernennt, nach deren Meinung das Project des Vergleiches entworfen wird. Dieser Entwurf mufs, wenn er nicht sogleich bey einem Notar zur öffentlichen Ürkunde ausgearbeitet wird, von den Partheien unterschrieben werden, denn es ist nothwendig den, welcher den Vergleich schliefst, dem Minorennen, verbindlich zu machen. Die gerichtliche Bestätigung, als Autorisation zur Vollziehung, kann bey einer hypothetischen Ver- handlung , die vielleicht, nicht vollzogen wird, nicht ein treten. Wenn? nun der Vergleich entweder bey einem Notar vollzogen, oder in eine Privaturkunde ge- kleidet ist, so überreicht man dem Tribunale im er- sten Falle eine Ausfertigung, im zweyten aber das Originalconcept selbst, und dieses setzt die Ordon- nanz zur Communication an den Procureur des Kö- nigs darunter, und ernennt einen Richter, der an dem dazu bestimmten Tage darüber vorträgt. (Art.

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(Art. grg de la loi du i2. Mars igio.) ’ Au bas de l’expe'dition ou de la minute et des conclusions, l’ordonnance d’homologation est e'ürite. Si l’homologation est refusee, ce qui est assez difficile ä prevoir, puisque la transaction est le desir de la famille et l’ouvrage de trois jurisconsul- tes, l’acte passe' chez le notaire ou sous seing prive est comme non avenu, puisqu’il manque de la con* firmation dont il a besoin. Si rhomologation est accorde'e, la transaction, si eile est sous seing prive', est enregistree chez le no- taire qui en de'livre ensuite les expe'dition et grosse ne'cessaires; si de'jä eile avoit e'te' passee chez le no- taire, il en de'livre la grosse, et ajoute, da ns le mandons et ordonnons, mention du jugement d’ho- mologation, dont il fait aussi une note sur son re'- gistre en marge de la transaction.

Recevez, Monsieur le Procureur du Roi, l’assu- rance de ma conside'ration. Le Ministre / Simeon.

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(Art. 8i5. des Gesetzes vom 12. März igto.) Unter jlie. Ausfertigung, oder das Originalcon- cept und die Conclusionen wird die gerichtliche Be- stätigung geschrieben. ' Wenn die gerichtliche Bestätigung abgeschlagen wird, was sehr'schwer vorauszusehen ist, weil der Vergleich der Wunsch der Familie, und das Werk dreyer Recbtsverständigen ist — so ist die vor einem Notar," oder unter Privatunterschrift ausgefertigte Urkunde als. nicht geschehen anzusehen, weil ihr die erforderliche Bestätigung mangelt. Wenn die gerichtliche Bestätigung zugestanden wird, so wird der unter Privatunterschrift vollzo- gene Vergleich alsdann bey einem Notar einregistrirt, und dieser liefert erforderliche Haupt- und andere Ausfertigungen; ist er aber schon vorher, vor ei- nem Notar geschlossen worden, so macht er davon die HauptäusFertigung, und erwähnt in derexecu- torisr.hen Clausel des. Unheils der gerichtlichen Be- stätigung, welches er auch in seinem Register am Rande des Vergleichs in einer Note bemerkt. Empfangen Sie u. s. w»

Der Minister Simeon.

Coo . •. E."'"' ' ' ' Minister e de. Ia Justice. Cassel» Ie ji.Sept. 1810. Plusieurs tribunaux, Monsieur Is President, ont exprime' 1’opinion que l\Art. 39: du decret du 11, Mars 1809, sur les contraventions aux droits de timbre ne peut etre applicable ..aux Procureurs, par» cequ’ils ne sont point fonctionnaires publics. . II faut sans doute distingper parmi les fonction- naires, lorsqu’il s’agit des droits et Privileges at» taches ä cette qualification : Les Ministrjes^les Con- seillers d’Etat, les Juges,; Pre'fets, Maires, et ge- ncralement tousles Administrateurs sont fonction?. naires publics, dans un sens absolu.,, L’utilite de leurs fonctions se, rattache ä l’inte'ret du_gouverne? ment meine. Ils sont les re'presentans dans les fonctions, qui leur sont commises, et ils. ont un droit a sa protection speciale. C’est ainsi qu’ils ne peuvent etre traduits en jugement sans l’autorisa- tion du conseil d’etat; c’est ainsi encore qu’on ne saurait saisir plus du cinquieme de leur traitement.

Les Procureurs, les Notaires, les Huissiers, dont les fonctions ne sont point administratives et ne pre- senten t qu’un interet secondaire, ne doivent point * • jouir

bot E. Ministerium der Justiz. - - Cassel, den 16. Sept. 1810. Titffentiuho "Beamte betreffend* IMehrere .Tribunale,' Herr Präsident, haben die Meinung geäüfsert, dafs der 3gste Artikel des Decrets vom n. März igog über die Stempelcöntraventionen auf die Procuratoren nicht anwendbar sey, weil sie keine öffentliche Beamte wären. Man mufs ohne Zweifel unter Beamten unter» scheiden,' wenn die’Rede von Rechten und Privile- gien ist, welche mit dieser Eigenschaft verbunden sind. Die Minister, Staatsräthe, Richter, Prä» f«cten, Mairen, und überhaupt alle Administrato- ren sind in ganz unumschränkten Sinne öffentliche Beamte; der Nutzen ihrer Amtsverrichtungen ist mit dem Interesse der Regierung selbst genau ver- knüpft; sie sind Repräsentanten derselben in den ihnen übertragenen Aemtern und haben auf den Schutz derselben ein besonderes Recht. Oefshalb können sie ohne Autorisation des Staatsraths nicht vor Gericht gestellt werden, und eben defshalb kann man nur den fünften Theil ihres Gehalts mit "Arrest belegen. Die Procuratoren, Notare und Huissiers, deren Amts Verrichtungen nicht administrativ sind, und nur ein • geringeres Interesse haben, dürfen diese ' » , Vorrechte

jouir des m£mes privileges; ils sont plutot officiers publics que fonclipnnaires. Mais dans le fait actpel n’est ii pas bien evident que si la Joi zur le timbre a e'tabli diverses peihes pour ceux qui y contre* viennent , c’est qu’on a pris eq conside'ration, qu’uq simple particulier pourroit ignorer ce qu’elle or- donne, ou ne pas y attacher beauconp d’importance, tandisque le fonctionnaire ou ofücier public de* xneuretoujouts Sans; excuse? - : . ; —

An teste je pense qu’il est bon de vous observer qu’il ne saurait y avoirque les pieces de production et de communication dans uupröces qui 'ayent be» soin d’etre timbre'es ou enregistre'es pour valoir timbre, ou transcrites pour copie sur papier timbre. De meine que le defenseur ecrit son plaidpyer sur papier libre; il peut avoir dans ses mains, et lire a l’audience teile consultation, teile lettre ou autre piece. que bon lui semble pour l’inte'ret de son clitnt , Sans qu’il soit ne'cessaire qu’elles. ayent e'te reve'iues du timbre, sauf neanmoins ä l’adversaire d en reclamer la production en original ou la com* rnunication par copie, et de forcer ©insiles droits de timbre.

.II enest autrement lorsqu’un proces est regle' k e'crire, tout devient alors production et piece du proces,

6oZ Vorrechte nicht geniefsen. Sie sind mehr öffent- liche Diener, als Beamte. Aber ist cs in dem vor- liegenden.Falle nicht sehr einleuchtend, dafs wenn das Gesetz über den Stempel verschiedene Strafen für die Conlravenieriten bestimmt hat, dieses darum geschehen ist, weil man berücksichtigte, dafs ein blofser Privatmann das, was das Gesetz befiehlt entweder nicht wissen, oder nicht viel Gewicht dar- auf legen könnte, während der Beamte oder öffent- liche Bediente in dieser Hinsicht immer nicht zu entschuldigen ist? ' Uebrigens halte ich es für gut Ihnen bemerklich zu machen, dafs nur die Actenstücke welche pro- ducirt oder communicirt werden, gestempelt zti seyn, oder statt des Stempels einregistrirt zu wer- den brauchen, so wie auch diecopeylichen Abschrif- ten mit einem Stempel versehen seyn müssen. So wie der Defensor seinen Vortrag auf ungestempeltes Papier schreibt, so kann er auch in der Audienz, Consultationen, Briefe, und andere ihm für das Interesse seines Clienten dienlich scheinende Acten- stücke auf ungestempeltem Papiere in Händen ha- ben, jedoch mit dem Vorbehalt, dafs, wenn der Gegner die Vorlegung derselben in Original, oder diecopey- liche Mittheilung verlangt, er die Stempelbogen dazu anschaffen mufs. Etwas anderes ist es, wenn ein Procefs zum schriftlichen Verfahren eingeleitet ist. Dann wird alles

6o4

proces, et do!t etremis sur papier timbre.

Recevez, Monsieur le President* l’assurance de tna conside'ration.

Le Minlstre Simeon.

F. Minist«re de la Justice. ' Cassel, le 9. Mai 18ro. Le tribunal pres lequel vous siegez, Monsieur le Procureur du Roi, n’ä jpu considerer les contraven- tions que lejuge de paix du canlon de** s commise* äu droit de timbre comme contra ventione dun par- tieulier, s’il les a commises dans l’exercice de ses fonctions et ä cause de cet exercice, Le fait prouve, l’Art. 39 du decret du 11.Mars t goA, e'toit applicable. L’Ärt.113 de la loi du 17. Aout igog, les Ar*, ticles 43 Lt 47 de celle du i4'Fevrier dernier, n’ont rien de commun avec le cas dont il s’agit. L’autorisation du gouvernement n’est pas Neces- saire pour poursuivre soit la condanination, soit la rentre'e de Tarnende fixe'e par l’Art, 39*. ci-dessus rappelle'.

L’Art.

6os

alles Production und Actenstück, und dann mufs alles auf gestempeltem Papiere verhandelt, werden. Empfangen Sie u. s. w.

Der Minister. Simeon.

F. Ministerium der Justiz. Cassel,' den 9. May 18 to, StZPr%CnTrav‘ Das Tribunal bey-welchem sie enge- stellt sind,Hr.Procur. des Königs ! konnte die Ueber* tretung,welche sich der Friedensrichter des Cantons*^ in Rücksicht der Stempelsteuer zu Schulden kom men liefs, nicht wie die Contravention eines Privatmann »es ansehen, wenn er sie bey Ausübung seines Dienstes und wegen dieser Ausübung begieng. War die Thatsache erwiesen, so war auch der Art. 39. des Decrets vom 11. März r 909 anwendbar. Der Art. 113. des Gesetzes vom 17. Aug. »909, die Art. 43. und 47. des Gesetzes vom 14. Febr. d. J. haben mit dem vorliegenden Falle nichts gemein. Es bedarf der Autorisation des Gouvernements nicht, um die Verurtheilung, oder Zahlung der im 39. Art. des oben erwähnten Decrets bestimmten Strafe zu bewirken. ,

Der

6ö6 - L’Ärt. a du de'cret royal du 25. Jiiin ißog poite que les pre'pose's dü timbre feront signifier les pro- ces- verbaux aux contrevenants avec commande- ment de payer de suite le droit de timbre, l’amende encoufüe et les frais, avec assignation, en cas de refus, ä comparoitre devant le juge. Cet article ne £ait pas de distinction entre le fonctionnaire et l’homme prive', des que la contra- vention est legalement' cöristatee; Tun comme l’autre ddivent l’amende^et si c’est l'bomme public qui se trouve dans ce cas , la loi n’a jamais entendu qu’il fut necessaire de demander au gouvernement si on pourroit • poursuivrela rentree de l’amende qu’il a encourue. Au reste on fe trompe si on regarde comme un privilege personnel accorde' auxfonctionnaires publics, l’obligation d’obtenir du gouvernement la permission de, les poursuivre en justice.,. Ce n’est pas la l’intention de la loi, Sa disposi- tion,.ä cet e'gard, n’aeu d’autre but que de.s’oppo- ser ä ce que les hommes revetiis d’uncaractere public soient distraits de leurs fonctions pour des cause? fausses ou insuffisantes: eile a voulu empecher qu’ils soyent troublds, k raison de ces meines fonctions, par ceux dont le mecontentement n’est pas fonde'.

Der Artikel 2. des König!. Decrets vom 25, Jun. jt'809 schreibt vor, dafs die dem Stempel wesen Vor- gesetzten Personen den Contravenienten ihre Pro» tocolle, mit dem Befehl, sofort die Stempelabgabe, die verwirkte Geldbufse und die Kosten zu entrich- ten , * nebst einer Vorladung im Weigerungsfälle vor dem Richter zu erscheinen, insinuiren lassen sollen. Dieser Artikel -macht keinen Unterschied zwi- schen Beamten und Privatpersonen, und sobald die CöhtraVehiioh gesetzlich constatirt ist, so mufs der eine so güt"\vie der ändere die Strafe zahlen, und wenn es" eine öffentliche Person ist, welche sich in diesem Falle befindet, so hat es das Gesetz nie für nothwendig erachtet, die Regierung zu fragen, ob man die Bezahlung der verwirkten Strafe verlan- gen tonne. Uebrigens ist es ein Irrthum, wenn man die Verpflichtung die Erlaubnifs der Regierung zu er- halten, um einen öffentlichen Beamten vor Gericht zu stellen, als ein persönliches Privilegium dersel- ben anseben wollte? Dieses ist die Absicht des Gesetzes nicht. Die Verfügung hat keinen anderen Zweck, als zu ver- hüten, dafs die mit einem öffentlichen Amte beklei- deten Personen, ihren Geschäften wegen falscher oder unzureichender Gründe entzogen werden, sia wollte es verhindern dafs die Beamten wegen ihier Amtsverrichtung, durch die beunruhigt würden, deren

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Le Gouvernement examine les demandes qui lui sont kaltes; s’il Iss trouve justes, il accorde la per- mission; il la refuse, s’il trouve qu’elles ne sont pas fonde'es. Mais quand il s’agit d’une contravention aussi manifeste ä la loi et qui n’exige qu’une simple ve'- rification, l’autorisation pour la poursuivre n’estpas requise. , . .. Vous avez averti iterativement, dites - vous, les juges de paix de votre arrondissemeny de se con- former scrupuleusement a la loi sur le timbre, et quelqu’uns d’entre eux, n’ont pas eu e'gard k vos avis. Vous les surveillerez attentivement; vous ferez rediger proces*verbal des contraventions qu’ils pourroient commettre et vous le transmetterez a l’administration que cela concerne. Elle auroitdu appeler du jugement du tribunal dans l’affaire du juge de paix de ** Recevez etc. Le Ministro Simeon.

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deren Unzufriedenheit nicht gegründet ist. Das Gouvernement prüft diese Klagen; werden sie gerecht befunden, so wird dieErlaubnifs ertheilt, sind sie ungegründet so wird sie abgeschlagen. Wenn aber von einer offenbaren Uebertrelung des Gesetzes die Rede ist, welche nur eine blofse Un- tersuchung erfordert, so bedarf es, um diese ein- zuleiten, einer Autorisation nicht. Sie haben, sagen Sie, die Friedensrichter Ihres Arrondissements wiederhohlt aufgefordert sich ge- nau nach deip Stempelgesetz zu richten, und den- noch wird dieses von einigen nicht berücksichtigt. Sie werden genau darauf achten, die Protocolle über die etwaigen Contraventionen aufnehmen las- sen, und an die competente Verwaltung einsenden. Sie hätte von dem Urtheil des Tribunales in der Sache des Friedensrichters zu *** appelliren sollen. Empfangen Sie u. s. w. Der Minister Simeon.

UL Bä. IV. St.

6io G. Ministere de Ia Justice. Caeeel, le zi. Sept. 1810. Je n’ai pas repondu, Monsieur le Prefet, k votre lettre du 30. Juillet dernier, que vous me rappellez a la date du ig. de ce mois, parcequ’il n'y avoit pas lieu ä donner, snr des questions isole'es, des decisions ge'ne’rales dont on pourroit en suite faire une application erronne'e k toutes sortes de cas. Vous devez continuer a examiner, comme par le passe, les e'tats de fraix de justice qui vous sont presentes; vous defier d une pre'tendue insolvabi- lite' des parties qu’on s’empresseroit d’autant plus d’alleguer qu’on se trouveroit plus facilement paye nux fraix du tre'sor; ne pas prendre de simples va- cations pour des fraix extraordinaires de transport; vous bien persuader que les juges et les Grefßers de justice de paix n’ont aucunement, ou que tres rarement et pour des objets qu’ils doivent nioiiver, des fraix de transport ä reclamer du gouvernement pour des affaires correctionelles et criminelles; dis- tinguer avec soin et rejetter tout ce que seroit re'la- tif aux affaires de police municipale, k cell es des contributions indirectes, des domaines, des eaux et forets etc., dont les fraix ne concernent pas le Ministere de la justice; ne point perdre de vue que

tout

6i i

G. Ministerium der Justiz. Cassel, den 21. September 1810. Herr Präfect. Kosten-^Etats der Justizbehörde. Ich habe ftuf Ihren Btisf vom 30. Julius, welchen Sie mir unter dem ig. dieses Monats wieder in Erinnerung bringen, nicht geantwortet, weil sich auf einzelne Fragen keine allgemeine Entscheidungen geben lassen, ohnedafe man furchten musste, sie würden in der Folge viel- leicht auf eine irrige Weise auf alle Arten von Fäl- len angewandt. Sie müssen, wie bisher fortfahreix die Ihnen eingelieferten Kosten-Etats der Justizbe- hörden zu prüfen; Sie müssen gegen die angebliche Insolvenz der Partheien, die man um so häufiger vorschützen würde, als man sich auf Kosten des öffentlichen Schatzes leichter bezahlt finden würde» misstrauisch seyn; nicht blofse Mühwaltungen für aufserordentliche Transportkosten halten; sich über- zeugen dafs die Richter und Greffiers der Friedens- gerichte in correctioneilen und criminellen Ange- legenheiten entweder gar nicht, oder doch sehr sel- ten, und nur in Fällen welche sie mit Gründen un- terstützen müssen, Transportkosten von der Regie- rung zu fordern haben; Sie müssen alles was auf Municipalpolicey, indirecte Steuern, Domainen» Gewässer und Forsten Beziehung hat, und wovon Qq 3 die

6 is

tout fonctionnaire et employe quelconquede la ju« stice n’a rien a repetersur le tresor public pour simples vacations oü emploi detems, soins d’informations et perquisitions, copies et remises d’actes etc., en toutes matieres correctionelles et criminelles; enfin observer que les messages auxquels s’habituent cee- tains juges de paix ne peuvent point etre classes parmi les frais de juslice; et veiller ä ce que les de* peches des autorite's de canton suiventla voie ordi- naire oü celle stabile par Tadministration canto? nale qui doit y pourvoir. Apres avoir examine' le» e'tats de fraix de justice selon les principes ci- des« sus, que vous n’avez surement jamais cesse' de mettre en pratique, vons me les adresserez avec vos observations sur les articles que vous auriez cru devoir admettre, et que j’allouerai ou retran« cherai, s’il y a lieu. Becevez etc. Le Ministre Simeon.

61,3 die Kosten das Ministerium der Justiz nichts ange- hen, genau unterscheiden, und zurück weisen; nicht aus den Augen verlieren, dafs kein Justizbeamter lind Employe in correctionellen und criminellen Angelegenheiten von dem öffentlichen Schatze für blofse Mühwaltungen, Zeitaufwand, für Bemü- hungen wegen Untersuchungen und Verfolgungen, Abschriften, und Actenzu$endungen etwas zu for- dern habe; endlich auch bemerken, dafs das Boten- schicken, an welches sich einige Friedensrichter ge- wöhnt haben, nicht zu den Justizkosten gezählt wer- den kann, und müssen darüber wachen dafs die amtlichen Berichte der Cantonsauctoritäten auf dem ordentlichen Wege gehen müssen, oder auf dem, den die Cantonsadministralion, welche dafür sor- gen tnufs, eingeführt hat. Wenn Sie nach den oben angegebenen Grund- sätzen , welche Sie gewifs immer in Ausübung ge- bracht haben, die Kosten*Etats der Justizbehörden geprüft haben werden; so senden Sie mir dieselben mit Ihren Bemerkungen über die Posten welche Sie für zulässig halten zu; ich werde sie alsdann nach Umständen genehmigen oder streichen, Empfangen Sie u. s. w. Der Minister Simeon,

6i 4 H. Ministere de la Justice. Cassel, 6. Novembre 1810. Quant a la question, Mr. le President, si le juge Charge de l’instruction criminelle est dispense d’as- sister aux audiences et aux jugemens des affaires ci- viles? il en est dispense', non ä raison de sa qua- lite ou de ses fonctions, mais par les occupations, qu’elles lui donnent.

Ilne fautpas, en l’obligeant ä vaquer aux af- faires civiles lui donner le pre'texte de ne'gliger les affaires criminelles, toujours plus urgentes. Sa dispense n’est pas de droit, eile est de fait, fonde'e sur une occupation presente.

Le juge instructeur convaincu de ses devoirs, aimant a les remplir, ira aux se'ances du tribunal toutes les fois qu’il le pourra, mais k moins qu’il ne füt bien constant que ses occupations sontsup- pose'es, et qu’elles lui laissent beaucoup de tems, il ne doit pas etre inquiete.

(Si5

H. Ministerium der Justiz. Cassel, den 6. Nov. i8io. Instruclions - 'Richter betreffend. HS die Flage bclllfft, Herr Präsident, ob der mit der Criminalinstruction. beauftragte Richter in den Audienzen und in den Sitzungen des Tribunals in Civilsachen gegenwär. tig zu seyn, dispensirt sey — so ist er es, nicht in seiner Eigenschaft als instruirender Richter, oder von amtswegen, sondern wegen der Geschäfte, die ihm defswegen obliegen. Man darf ihm nicht, indem man ihn nötliigt Civilsachen zu besorgen, dadurch den Vorwand ge- ben , die, in Vergleichung mit ihnen immer drin- genderen Criminalsachen zu vernachlässigen. Seine Dispensation ist kein Recht, sondern eine Folge .seiner vorliegenden Geschäfte. Der instruirende Richter, welcher seine Pflich- ten kennt, und sie gern erfüllt, wird den Sitzun- gen des Tribunals so oft beywohnen als er kann; und wenn es nicht ganz offenbar ist, dafs seine Ge- schäfte ihm viel Zeit übrig lassen, und dafs er sie nur als Vorwand gebraucht, darf er nicht beunru- higt werden.

6i6

En cas «Tabus vous, ou Mr. le Procureur du Roi me previendrez, et j’y pourvoirai.

Recevez, etc.

Le Ministre S imeon.

I. Ministere de la Justice. Cassel, le z. Decembre 1810. Je re'ponds, Mr. le President, a votre lettre du az. Novembre. 1) L’article 271 du Code de proce'dure, que vous citer, s’applique ä toute societe, ä toute com- munaute, formant une personne morale» a) C’est le conseil cPadministration, qui nomme un agent pour repondre sur faits et articles en vertu d un pouvoir special; c’est donc le conseil mu- nicipal, qui doit proceder ä cette nomination, 3) il choisit qui bon lui semble: Tun de ses mem- bres ou tout autre individu ayant droit actif ä la communaute. II en est de meine pour la delation du serment. Mds j’obstTve qu’en Allemagne on avait trop souvenl recouis ä ce moyen. Il faut empecher qu’un

617 Im Falle eines Mifsbrauchs werden Sie, oder der Herr Procureur des Königs mich davon benach- richtigen , damit ich defswegen verfügen kann. Empfangen Sie u. s. w. Der Minister Simeon.

I. Ministerium der Justiz. Caesel, den 3. December 18 ic. IZZkSZI&L tfJr1 Ich antworte, Herr Präsident, auf Ihren Brief vom sz. November. 1) Der von Ihnen angeführte 071. Artikel der Pro- cefsordnung ist auf jede Gesellschaft, oder Ge- meinheit anwendbar, welche eine moralische Person ausmacht. 2) Der Verwaltungsrath ernennt einen Agenten, um kraft einer Specialvollmacht über Fragpuncte und Artikel zu antworten. Der Mnnicipalrath mufs also diese Ernennung vornehmen. 5) Er wählt dazu, wen er will; eines seiner Mit- glieder, oder jedes andere Individuum, welches actives Mitglied der Gemeinde ist. Eben so ist es in Hinsicht der Eideszuschiebung. Aber ich bemerke, dafs man in Deutschland zu oft zu diesem Mittel seine Zuflucht genommen hat. Sie

6ig

qu’un tel abus ne se reproduise dans votre tribunal. Le serment est generaletnent une tres mauvaise ma- rtere de de'cider les proces. Elle favorise la paresse des juges et fait dependre la decision de la cause de Ja conscience d’une partis et souvent d’un faux serment.

Recevez etc.

Le Ministre Simeon.

K. Ministere. de la Justice. Cassel, le 23. Janvier i8n. Les lois du Royaume, Monsieur le President, ont fixe la competence des tribunaux en premier et dernier ressort ä 1000 Francs dans toutes affaires personnelles et mobiliaires: et en matieres reelles ä ioo Francs de revenu determine soit en rentcs, soit en fermages, lorsque l’objet principal donne ce revenu. (Art. 4. Tit. III. du decret Royal du 27. Jan- vier i8°8-) Toutes les fois que les tribunaux prononcent sur des proces de cette nature, leurs jugemens doivent

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Sie müssen verhindern, dafs sich dieserMifsbrauch nicht wieder in IhremTribunale einschleicht. DerEid ist im Allgemeinen eine schlechtes Mittel um einen Procefs zu entscheiden. Es begünstigt die Bequem- lichkeit der Richter, und macht die Entscheidung einer Sache von dem Gewissen der einen Par'thei und oft von einem falschen Eide abhängig 1). Empfangen Sie u. s. w. Der Minister Simeon.

K. Ministerium der Justiz. Cassel, den 23. Jan. 18ir. Die Gesetze des Königreichs, Herr Präsident! haben die Competenz der Tribunäle bey allen per- sönlichen Klagen und solchen beweglichen Sachen betreffend, in erster und letzter Instanz auf 1000 Er., und in dinglichen Sachen auf 100 Er. bestimm- ter Revenuen , sey es an Renten oder Pachtgeldern, bestimmt. (Art.4. T.in. des Königl. Decrets vom 27. Jan. x8o8>) In allen Fällen nun, wo die Tribunäle über ei- nen Rechtsstreit dieser Art erkennen, mufs in den Urthei- x) Höchstwahrscheinlich ist in diesem letzten Ab- schnitte nicht von dem eigentlichen Schiedseide sondern von dem Erfüllungseide die Rede.

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doivent porter qu'ils sont en dernier ressort. Ils fixent par cemoyen, les droits respectifs des par- ties, qui ne peuvent plus elever de contestations ulterieures et se tiennent pour definitivement jugees. Li les tribunaux de votre ressort, ainsi que vous me le mandez dans votre lettre du 7. de ce mois, ne sont pas dans cet «sage, vous pouvez les invi- ter ä le suivre a l’avenir. Becevez, Monsieur le President, l’assurance de ma consideration distingues. Le Ministre Simeon.

L. Ministers de la Justice. Caeael, le 16. Fevr. t8ir. Vous m’exposez dans votre lettre du 7. de ce mors, Monsieur le President, qu’il s’est e'leve des doutes dans votre tribunal, sur lesens de ces termes, paria partie requerante, employes dans l’article 4. du decret du ... sur le tarif des sportules. Elles sont dues par celui qui a requis l’acte du tribunal pour lequel ils est du des sportules, soit que la requisition ait ete faite par le demandeur, soit qu’elle ait ete faite par le defendeur. ’ Cela resuite evidemment des termes de cet ar- ' ticle

Urtheilen ausgedruckt werden, dafs sie in letzter In- stanz gesprochen sind. Hiedurch werden die gegen- seitigen Hechte der Partheien bestimmt, welche nun keinen weiteren Streit über diese Sache erheben können , welche "für sie definitiv entschieden ist, Wenn die Tribunale Ihres Ressorts, wie Sie mir in Ihrem Schreiben vom 7. d. M. anzeigen, jenes in den Urtheilen nicht ausdiücken, so können Siesia dazu für die Folge auffordern. Empfangen Sie u. s. w.

Oer Minister Simeon»

L. Ministerium der Justiz, Cassel, den 16. Febr. i8rr. Sporteln betreffend. Sie haben mir in Ihrem Schreiben vom 7. d. M. angezeigt, Herr Präsident! dafs bejr Ihrem Tribunale über den Sinn der in dem Art, 4. der Sporteluxe enthaltenen Worte: von der amu~ chenden Pnriheif Zweifel entstanden sind. Die Spöt teln müssen von dem bezahlt werden, welcher die Verfügung extrahirt hat, für welche die Taxe zu entrichten ist, sey es nun dafs der Kläger oder der Verklagte der Extrahent war. Dieses geht deutlich aus den Worten dieses Artikels hervor, wo es heilst: jedoch

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ticle “Portantsauf le recours de celleci contre son ad versaue, s’il est condamne anx frais.”

Je ne sais, Monsieur le President, si la question quevous m’avezfaite en langue allemandedans votre lettre du 12. Jan vier deruier, a e'te' traduite litlerale- ment; mais cette meine question spr laquelle Vous revenez dans Votre lettre du Z. du courant, tend ä savoir si les parties qui ne levent pas le jugement qu’elles ont obtenu, sont par lä dispenses de payer au tribunal les sportules qui lui sont dues pour avoir rendu le jugement, comme eiles sont dispensees des frais d une expedi tion qui leur est inutile d’apres leurs arrangemens subsequens.

La loi n’aurait par reserve l’action du recours s’il n’y avait pas quelqu’un contre qui eile pour- rait etre eserce'e. — C’est celui -qui en definitif est condamne aux frais; l’autre ne fkit qu’une avance. •

Recevez etc.

Le Ministre Simeon.

M. Minister e de la Justice.

Caseel, le 16. Fevrier 1811.

62I

jedoch mit Vorbehalt ihres Anspruches auf Ersatz gegen den Gegner, falls dieser zu den Kosten ver- urtheilt wird. Das Gesetz würde einen Anspruch nicht Vorbehalten haben, wenn nicht jemand ge- wesen wäre, gegen den er hätte gerichtet werden können; dieses ist der, welcher in dem Endurtheil in die Kosten condemniit ist; der andere hatte nur einen Vorschuss geleistet. Empfangen Sie u. s. w. Der Minister Simeon.

M. Ministerium der Justiz. Cassel, den 16. Febr. 1811. Ich weifs nicht, Herr Präsident, ob die Frage welche Sie mir in deutscher Sprache in Ihrem Schrei- ben vom ia. Januar vorgelegt haben, buchstäblich übersetzt ist; aber dieselbe Frage, auf welche Sie in Ihrem Schreiben vom zten d. M. zurückkommen, bezweckt darüber belehrt zu seyn, ob die Pariheien, welche das von ihnen erwirkte Urtheil nicht auslö- sen, dadurch auch von der Bezahlung der Sporteln, welche die Abgebung des Unheils veranlagt haben» eben so befreyt sind, wie von den Ko ten der Aus- fertigung welche sie nach den unter ihnen getroffe- nen Verabredung jetzt nicht mehr bedürfen. Auf

II a ete re'pondu a cette question dans raa lettre Zu 27. Janvier dernier oü j’ai dit que l’execution volontaire ne dispense pas les parties du payement des sportules. Mais vous demandez ä qu’elle epoque le tribu* nal peut les exiger. Les sportules e'tantdues du moment oü chaque acte du tribunal est termine, du moment oü il a prononcej ila droit de les exiger ä l’instant meme; mais attendu qu’il serait duret tres peu decent que les iribunaux exigeassent paiement des sportules ä l’instant meme oü ils ont acquis le droit de les deman- der ; que d’un autre cöte il serait injuste que pbur les faire payer, ils attendissent qu’il plüt aux par- ties de lever les jugemens et laisser ainsi en sus- pens des rentrees qui doivent s’effectuer independa- ment des arrangemens particuliers des parties; lors- qu’elles ne payent pas des que le jugement est rendu, les tribunaux doivent leur ordonner d’ef- fecteur le.payement des sportules dans un court de- lai qu’il fixe, passe' lequel il sera decerne executoire.

Pour soutenir que les sportules ne sont dues que lorsque le jugement est expedie; les Procureurs, dites vous, invoquent les dispositions de l’art. 4 du chap. V. de ce tarif. Ils saisissent mal le sens de cet article; il n’y a pas un «tot de cela. Il y est dit

625

Auf diese Frage ist in meinem Schreiben vom 27. Januar geantwortet, und ich habe'bemerkt, dafs die freywillige Vollziehung die Partheien von der Bezahlung der Sporteln nicht befreyt. Allein Sie fragen, wann das Tribuhal die Sporteln einziehen könne? Die Sporteln können in dem Augenblicke gefor- dert weiden, wenn das Tribunal einen Act been- digt oder ein Urtheil gesprochen hat» da es indessen hart und nicht anständig seyn würde, wenn die,Tri- bunale die Sporteln in dem Augenblicke einziehen wollten, in welchem sie dazu berechtigt sind; von der anderen Seite aber es unbillig seyn würde, dafs die Tribunale so lange warten sollten, bis es den Partheien gefällig wäre die Urtheile einzulösen, und so die Zahlung, welche sie, unabhängig von der besonderen Uebereinkunft untereinander, zu lei- sten haben, aufzuschieben; so können die Tribu- näle, den Partheien, wenn sie, nachdem das Ur- theil gesprochen ^st, die Sporteln nicht berichtigen, ihnen eine kurze Frist zur Bezahlung festsetzen, nach deren Ablauf die Verfügung für executorisch erklärt wird. Sie sagen, dafs die Anwalde, um ihre Behaup- tung, als seyen die Sporteln erst nach der Ausferti- gung des Urtheils fällig, zu unterstützen, sich auf den Art. 4. .Cap. 1. der Sporteltaxe beziehen; allein sie haben den Sinn dieser Stelle schlecht gefafst, 111. Ed. ir. St. Rr welche

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dit que les sportules seront notees sur Vordonnance oü expeditioni c’estä dire sur la minute ou l’expe- dition de l’ordonnance pour laquelle ii est du des sportules, comme sur la minute ou l’expedition du jugement, enfin sur la minute ou l’expedition de l’ordonnance qui enjoint de payer les sportules.

II n’y a aucune disposition dans le decret du 11. Novembre dernier de la quelle on puisse inferer que les sportules ne sont dues et exigibles qu’apres que le jugement est expedie, parceque dans le fait elles sont dues et exigibles ä l’instant meme oü le jugement est rendu. Recevez etc. Le Ministre Simeon.

N. Ministüre de la Justice. Cassel, le 19. Fevrier i8ir. L’article 12 du Code de prored ure, Monsieur le President, n’est pas applicable aux demandes et actions dont il est question dans l’article 1346 du Code Napoleon d’apres lequel on cumule dans le meine exploit toutes les demandes ä quelque titre que

welche kein Wort von ihrer Behauptung: enthält} sie sagt “dafs die Sporteln auf der richterlichen Ver- fügung oder Ausfertigung bemerkt werden sollen;” d. h. auf der Minute oder der Ausfertigung der Ver- fügung, für welche die Gebühren zu zahlen sind, auf der Minute oder der Ausfertigung des Urtheils,. oder endlich aur der Minute oder Expedition der Ordon- nanz welche den Partheien die Entrichtung der Spor- teln auflegt. Es findet sich keine Stelle in dem'Decret vom 11. November, woraus man schliefsen könnte, dafs die Sporteln erst nach der Ausfertigung des Unheils zu zahlen wären, da sie vielmehr in dem Augenblicke gefordert werden können , wo das Urtheil gespro-: dien ist. Empfangen Sie u. s. w. Der Minister Simeon.

Ministerium der Justiz. Gassei, den 19. Febr. 18 ir. Cumulation der Klagen betreffend. Der Artikel 12. der Pro— cefsordnung, Herr Präsident! ist nicht auf die Kla- gen anwendbar von denen der 1346* Art. Aes Napo» leonschen Gesetzbuches redet, nach welchen alle Klagen, auf welchem Rechtsgrunde sie auch beru- Rr 2 hen

6as que ce soit qui ne sont pas entierement justifices par e erit.

Sans contredit 1’article ia du Code de proce'dure est une regie, et 1’article 1346du CodeNapole'on en est une aussi: ces deux regles n*ont rien de com- mun entr’elles. En eflet 1’atticle ia de'fend de cumuler dans la nieme demande, des objets non connexes. C’est ä dire que Titius ayant plusieurs demandes distinctes a former contre Mevius si elles sont justifices par ecrit , it doit les former se’parement parcequ’il est prouve par les ecrits que ses demandes ne sont pas connexes.

Mais si ces demandes ne sont pas justifices par ecrit, rien ne prouvant qu’elles ne sont pas con- nexes, Titius doit agir conformement ä 1’article 1346 du Code Napole'on; il forme toutes ses de- mandes par un seul et meme exploit.

En un mot l’article 12 de la proce'dure s'ap- plique aux demandes justifiees par e'crit et l’article 1346 du Code Napöle'on s’applique ä celles qui ne sont pas justifiees par ecrit j voiia la diffe'rence de ces

hen mögen, in einer und derselben “Vorladung zu- sammen gefasst werden, wenn sie nicht ganz durch schriftliche Urkunden dargethan werden können. Beide Gesetze enthalten ohne Widerspruch Re- geln, welche nichts mit einander gemein haben.

Der 12. Artikel der Procefsordnung verbietet die Cumulation mehrerer mit einander nicht in Verbin- dung stehender Klagen. Wenn also Titius mehrere verschiedenartige Klagen gegen Mevius anzustellen hat, und sie durch schriftliche Urkunden erweisen kann, so mttfs er sie getrennt anbringen, weil es aus diesen erhellet, dafs sie nicht miteinander in Verbindung stehen. Sind diese Klagen aber durch schriftliche Ur- kunden nicht zu beweisen, so ist auch kein Beweis vorhanden, dafs sie nicht connex sind; Titius mufs sodann in Gemafsheit des Art. 1346. des C. N. kla- gen , und sämmtliche Klagen in eine Vorladung zu- sammen fassen. Mit einem Wort, der Artikel 12. der Procefsord- nung ist auf Klagen anwendbar, welche durch schriftliche Beweismittel dargethan werden; der 4346. Art. des C. N. aber auf diejenigen Klagen wel- che

ces deux lois entre lesquelles il n’y a.pas la tradiction que le tribunal S cru y voir.

Recevez etc.

Le Ministre Simeon.

6zt che auf diese'Art nicht erwiesen werden können. Hierin liegt der Unterschied zwischen beiden Ge- setzen, welche nicht, wie das Tribunal geglaubt hat, mit einander im Widerspruche stehen. Empfangen Sie u. s. w.

Der Minister Simeon.

Miscellen

6 zs

IV, Miscelle n, Neueste französische, juristische Lit- tera tur *), JtTnter den neu erschienenen Werken welche die französische Gesetzgebung im Allgemeinen betreffen, sind zuförderst; auch für den flechtsgeiehrten besonders folgende zu he* merken, l. (*) Recueil general, analitique et raisonne des Lois qui re'gissentl’ErapireFran^ais, relativement aux objets divers sur lesquels s’etendent l’in- spection etl’action de l’autorite'publique; ouvrage de plusieurs juriscomultes, mis en ordre alpha^ be'lique, et publie' par M. Guyot, e'diteur, et l’un des auteurs des deux premieres editions du Re- pertoire de Jurisprudence. —, Paris, Vanraest et Lapeyrc, fl. Repertoire, ou Tables chronologiques et alpha- be'tiques des Lois, des Actes du Gouvernement, et des instructions et lettres ministerielles, for- mat *) Die mit einem * bezeichneten Bücher, sind von dem Herausgeber des Journals du Barreau vorzüg- lich empfohlen. Wo zwey durch einen — getrennte Preise bemerkt sind, zeigt der erste den Preis des Buchs in Paris, der zweyte den an, wenn das Werfe Portofrey versendet wird.

633 mal in'4®., depuis 1739jusques et compris l’an XL 13 volumes.—- Prix des parties detachees: assemble'e Constituante, 6 fr.,"— legislative, 6.fr., — Convention, 5 volumes, 13 fr., '— corps le, gislatif, annees 4, 5, 6. 7, 3, 9, 10 et 11, 4 francs chaque anne'e; — en tont 60 fr,, pris ä Paris. 3. Repertoire le'gislatif, administratif, judiciaire et historique, ou Memorial des lois etactes du Gou- vernement, des circulaires, instructions et de'ci- sions ministerielles, des jugemens de la Cour de Cassation et des Cours d’appel, ainsi que des e've« nemens politiques, publies officiellement, — An XII. l vol. in-8., 4 fr. — 5 fr. 4, Pre'cis, ou Tableau chronologique des e've'neraens de la le'gislation de Ja Revolution, suivi d’une Classification methodique et par ordre de matieres des lois civiles, criminelles et de police, rendnes depuis 1739 jusques et compris les titres du Code civil, publie's en l’an XI; par M. Heuilhard Mon- tigny. — In-8., prix 5 fr! —- 6 fr, 25 Cent. 5^ (*) Repertoire alphabe'tique, chronologique et par classement de matieres, des senatus-consul- tes, lois, instructions ministerielles, etc., de vende'miaire an 11 ä janvier 18»o; par L. Ron- donneau. — Rondonneau et Decle. Paris, 1310. 1 vol. in-3., prix 6 fr. — 7 fr. 50 cent. 6. Supple'ment au Repertoire des lois pour 1310; par L. Rondonneau. — 1 fr. 20 Cent.

Titel

6Z4 Titel r. Staatsrecht. Cap. r, Inneres Staatsrecht. 7» Memorial constitutionnel, ou Recueil des con- stitutions de la France de 1791 et 1793, et des anne'es 2, 3, g et ts, avec les se'natus-consultes organiques.— 3 vol. in - rg, ü kr. ~ 6 kr. 25 cent. g. Code imperial des Franqais, ou Recueil cante- nant tous les se'natus-consultes, Statuts et de- creta imperiaux, lois et actes relatifs a la mise en activrte' du gouvernement impe'rial, avec tous lesdiscours, opinions, rapports, etc. in-g., 3fr. 9. Code constitutionnel, ou Recueil des Statuts im- periaux, se'natus - consultes, lois, arretes et de- creis imperiaux, depuisl’an g jusqu’a ce jour, re- latifs ä la Constitution de l’Empite Franqais, aux listes d’e'ligibilite' et de notabilile', ä la formation et aux attributions des assetnble'es de canton et de Colleges e'lectoraux, aux nominatioris desmem- bres du Se'nat, du Corps le'gislatif et du Tribunat, etc. — 1 vol. in-4. 6fr. — 7fr. 50Cent. 10. Les Constitutions de l’Empire Franqais, prece'- de'es d une lutroduction historique, depuis le commencement de la monarchie jusqu’au ig bru- mairean8- — 1 vol. in-12, 2 francs 50Centimes. — 3 francs.

11.

635

11. Code politique, etc. 12. Dictionnaire des constitntions de I’ Empire Franqais et du Royaume d’Italie; pat M... d’E- tainpes. — Z vol. in - 8-, i s fr. — 16 fr. 50 Cent. 13. Concordat avec lepape Ple VII, du ig germinal an 7, — in-4., 80 Cent. — 90 cent. Cap. 2. jieujseres Staatsrecht. 14. Recueil des principaux traites d’alliance, de paix, de treve, etc., conclus par les puissances de PEurope, tant entre elles qu’avec les Puissan- ces et Etats dans d’autres parties du monde, de- puis 1761 jusqu’a present; pre'cede des traites du treizieme siede, ante'rieurs ä cette e'poque, etqui ne se trouvent pas dans le Corps universel diplo- matique de MM. Dumont et Rousset; par G. F. de Marteney. — 9 vol. in-g., 1791 ä igoQ, 72 fr. 15. Code Diplomatique, par Portier (de POise), ou Recueil des traites de paix depuis 1789. — 4vol. in- g., 20 fr. — 24 fr. 50 cent. 16. Recueil des traites conclus entre la Re'publique franqaise et les differentes puissances de PEurope, depuis 1792 jusqu’ä la paix generale. — 4 vol. in - 8«, 21 fr. 17. Histoire generale et raisonnee de la diplomatie franqaise, jusqu’a la fin du regne de Louis XVI, avec les tables chronologiques de tous les traites; par Flassan. — 6 vol. iu-g., 36fr. i8-

6z6

lg. Recueil des traite's de paix, de commerce et d’allianoe, depuis la Revolution jusqu’ä ce jour, — i vol. in - 4., 1 g fr. — 15 fr, Titel r. Civilrecht, Cap, 1, Werke welche das Civilrecht im Allgemeinen betreffen, lg, Corps de droit frangais, civil, commercial et : criminel; par L, Rondonneau, —- Yanraest et La« peyre. Paris, 1810. 1 vol. in-4, Prix 15 fr. — 19 fr, so. Codes de l’Empire Frangais, e'dition stereotype d’Herhan, »vol. in-12, contenant les Codes Nap., de Pr,, du Couiin., d’lnst. crim., et le Code penal re'unis. — 3 fr. 60. —5 f r. ai. (*) Fable des arrets contenus dans le Bulletin de la Cour de Cassation, rendus en matiere civile, depuis le premier vendemiaire .an io jusqu’au premier jan vier rgo6; par M, Bergognie'. — Van- raest et Lapeyre. Paris, igio. i vol. in-4. 15fr, — 19 fr. Cap. 2, Civilrecht im engeren Sinne, A, Code Napoleon, a. Text, oßicielle Interpretation, 22. Nouvelle e'dition officielle, — Paris, rgro, In-4. pap.fin, rofr. 00 c.j pap. ve'l,, 15fr. 00 c, In-g. jd.t sfr. 40 c.} id.f 3fr, 60 c. In-33, id., 1 fr. 45c.; id., s fr. soc. 23.

637

23. Code Napole'on, suivi des motifs, rapports, opiniorrs, discours, et de la discussion qui a ea lieu en l’an xo, sur le titre preliminaire, et sur lesdeuxpremiers titres; dixvolumes in-i2.Prix, 25 kr.— Pap. superfin, 55 fr. — Pap.ve'l., 70fr. 24. Code Napoleon, imprime ä mi-marge, ä l’usage de ceux qui sont jaloux d’annoter, ä tote de cha- que dispositiori, les resultats de la jurisprudence et de leur propre experience; 1 vol. in-4. Prix, 12 kr. Edition des freres Clament ö). 25. Texte et Complement de la Loi, on Code Na- poleon, dans lequel, a chaque article, on a sous l’oeil la date du decret et de la proniulgation, les motifs donnes par les Conseillers d’Etat, etc., etc.; par S. I. Pansoya, docteur en droit. — in-4. Tu- rin. Dominique Pane et compagnie. 26. Code Napoleon, mis en vers £ran$ais, pour en rendre la lecture plus agreable aux datnes et aux eleves en droit; dedie ä 8. M. l’Imperatrice Ma- rie Louise; par D..., ex-legislateur. in-12, 6 fr. 27. *) Es ist dieses nur eine Ausgabe des Code civil nicht des Code Napoleon. Man weifs dass der Titel Code Napoleon nur dem am z. Sept. 1807 promulgirten Gesetzbuche gebührt. Der Code civil war früher erschienen; die Abweichungen des Code Napoleon von dem Code civil sind am Ende des vorliegenden Werks angezeigt. Zum practischen Gebrauche ist dieses Werk also nicht.

638

37- Table alphabetique des matieres du C. N.; par L. Bondonneau. — In-4* Zfr. — 4fr. 3= In —32, lfr. 200. — 1 fr. 50 c. b. Lehrbücher über den Code Napoleon. 2Z. Institutes du Droit frangais, par M. Delvincourt. Deuxieme e'dition corrigee. Z vol. in-g., igfr. — 31 fr. — Gueffier. Paris, igio. 3). 29. Coup d’oeil sur le Code Napoleon en Allemagne, Troisieme edition. Clament feeres. Paris, igio. x vol. in-8- Prix, 3fr.—zfr. 750. C. Verhältnis des Code zum älteren liecht. 30. (*) Le Droit Romain dans ses rapports avec le Droit Franqais, par M. 0. Leclercq, Juge älaCour d’Appel seant ä Liege. — Duvivier. Liege, i'gio. — Premier volume, 6 fr,— 7fr. 50c. 31. (*) Oeuvres de Pothier; nouvelle edition, ou I on a indique les changemens faits par les riou- veaux Codes; par M. Hutteau. — Traite du Con- trat de Change; 1 vol. in-8m 5 fr- — Traite des donations; svol.in-g., 10 fr. — 32. J. G. I-leinneccii recitationes in elementa juris ci~ vilis. Accesserunt, opera et cura A. M. J. J. Du- pin, notae et observationes quibus textus vel expia• natur, 3) Nach der Erklärung des Autors eine blofs nur durch den Buchhändler veranstaltete neue Auflage,

natur, vel emendatur; quibusque sedula ac perpetua Romanarum et Gallicarum legum collatio contine- tur. — a vol. in-8* 9 fr. 12 fr, E typis Crapelet. Zz. (*) La clef des lois romaines, ou Dictionnaire analitique et raisonnp de toutes les matieres con- tenues dans le corps de droit, avec des renvois sur chaque article aux Codes N. et de Pr.; par Fieffe* Lacroix. — 2 vol. in-4., 26 fr. 34. (*) Questions de droit, par M. Merlin; nou- velle edition. — 5 vol. in-4., 84fr. — 11 y a pour la premiere editior* un Supplement contenant les corrections, augmentations, etc., faites par Tau» teur. — 4 vol. in-4., 4g 5r. 3§. Ahrege des Lois civiles de Domat, conferees avec le Code Napoleon; par M. Bousquet, avocat au Barreau de Paris. — Garnery, Paris, igio. 1 vol. in -12, 3 fr. — 4 fr. 4). d. Abhandlungen über einzelne Theile des Code Napoleon. 36. (*) Theorie de l’lnterpretation logique des Lois en general, et des Lois Romaines en particulier; pär A. F. J. Thihault, Conseiller Aulique et Pro-* fesseur de Droit a TUniversite de Heidelberg; tradnite de l’allernand par G. de Sandt, Docteur Allemand, et A. Mailher de Chassat, Avocat. — 1 vol, in-g. 3fr. — 4fr*. Paris, iQiif Clament freres. 37- 4) Dieser Bousquet ist nicht der Verfasser der expli- cation du Code Napoleon in 5 Vol. 4.

640

37? Code des droits civils et politiques, et de Petat civil; par M. Fleurigeon.-— ivol. in-Z.» 2fr, 50 c. — Zfr. 33. Traite complet des droits des epoux Pun envers l'autre, ou a l’egard de leurs enfans; de la puis» sance maritale et paternelle; de la minorite et des tutelles; par A. G. Daübanton. Unvol. in-3. de 688 pages, caractere petit romain. — Prix 6fr.» et 8 ff» franc de port. 39. (*) Traite de la minorite, de la tuteile et de l’e- mancipation; suivi du Traite succinet, theorique et pratique des partages et licitatione, suivant les principes du Code Napoleon; par A. T. Desquiron, jurisconsulte. — Un vol. in» g. Prix Z fr., et 6 fr. Lg cent. franc de port. 40. Etudes du Code Napoleon, considere partieü- lierement en ce qu’il interesse les tutelles et les curatelles; par M. Delahaye, ancien avocat. — Paris, lgto. ivol. in-8» Trix 7fr., et 8ff» 50c. franc de port. 41. (*) Traite des Servitudes suivant les principes du Code civil; par M. Pardessus; seconde e'dition, augmentee et corrigee. — Paris, i8»o. 1 vol. in-8» Prix 6 fr. 42. Opuscule sur les lois du voisinage; par Ten- nesson, jurisconsulte. Broch. in-8°. 75 cent. — 1 fr. 43. (*) Dissertation sur les art. 733 et750 du C.N., dans laquelle on examine la question, si la succes-

sion

sion d’une personne qui ne laisse ni freres ni soeurs germains, nipere, ni mere, appartient tonte endere ä scs freres consanguins 011 uterins; par C. d’Hanens, jurisconsulte. — Steven. Gand, lgro. Broch. in-g°. Prix e fr. 50 Cent. — 3 fr. 2). 44- (*) Muova pratica legale circa Je successioni in- testate, etc.; dell’ avvocato Nicola Quaglia; 011 nouvelie pratique legale sur les successions ab in- testata par N. Ouaglia, avocat. — Orgeas. Turin, 1306. — 1 vol. in-30. Prix 3 fr. — 3 fr. 50 c. 45. (,') Le nouveau Furgole, ou Traile des testa- mens, des donations entre-vifs, et de tcntes autres dispositions ä titre gratuit, nvis en rnpport avec les principes du Code Napoleon, par M. A—T. Desquiron, jurisconsulte. — Paris, 1310, Ciarnent freres. 2 vol. in-4. 24 fr. — 30 fr. 46. (*) Nouveau Tratte des testa mens, par Charles Rocca, substitut du procureur-general pres Ja Cour d’appel de Turin. — Turin, 1807. 1 vol. in-g. 6 fr. — 3 fr. 47. (*) Nuova pratica legale sopra le donazioni tra vivi et testamenti secondo il codice civile etc.; dell’ avvocato Nicola Quaglia; ou Nouvelie pratique legale sur les donations entre-vifs et sur les tesia- mens, suivsnt les principes du Code civil; parN. Quaglia, 9) Gegen ein Arret des Cassationsliofes v. 27.Dec. 1809. III.ßd. IV. St. Ls

Quaglia, avocat. — D. Orgeas. Turin, 1806. s volumes in-8. Prix 6 fr. 5ocent. — g fr. 48- Traite-pratique de toutes especes de conven- tions, contrats, obligations et engageuiens qu’il est permis de passer sous seing prive, avec les formules des actes qui les constituent, parA.G. Daubanton. Seconde edition, revue par l’auteur, et augmente'e de tout ce qui est relatif au com- merce de terre et de wer, d’apres le nouveau Code de commerce. — Buitäon. Baris, rgio. 2 vol. in-12. Prix 6 fr. -— 7 fr. 5ocent. 49. (*) Instruction facile sur les contrats de ma- nage; par J. B. Dard. .— Paris, 1810. Garnery.— In-Z., 5 fr. — 6 fr. 50. Nouveau Manuel des Proprie'taircs et des Loca- taires de tnaisons, des fermiers et des usufruitiers» redige' d’apres les principes ge'ne'raux du Code ci- vil et judiciaire; par M. Ruelle. t vol. in-8". 51. Jurisprudence hypothe'caire, 011 Piecueil alpha- be'lique des Questions et De'cüions sur les points les plus importans de la matiere des hypotheques, Privileges, etc.; par A. M. C. Guichard, avocat.— In 8°- Prix 6 fr. 50 cent. Zs. Dei privilegi ed ipoteche, in ordine ai principi stabiliti dal Codice Napoleons, nuovo trattato dei signor Giovanni Sozzifanti di Pistoja, socio ordinario dell Imperiale Academia, etc. Vol. in-8". de 200 pages. — Florence, 1310, Giova« Pagani. 53-

643 53* Le nouveau Dunod, ou Tratte des Prescriptions de ce celebre auteur, mis en concordance avec la le'gislation actuelle, corHentant tout ce qui peut etre encore utile de cet excellent ouvrage, auquel on a joint toutes les prescriptions introduites par les Codes Napole'on, de Proce'dure civile, de Com- merce, d’Instruction criminelle, et par les lois relatives aux droits d’enregistrement, de timbre, de greife et d’hypotheques, ainsi que par celles sur les douanes, les droits re'unis, les octrois mu- nicipaux, etc., avec la notice des jugemens et ar- rets, tant anciens que modernes, sur les questions les plus importantes dans la matiere; par J. 13. De- laporte. — Paris. Lgio, Clamant freres. Vol. in-Z., 6 fr.

B. ProcefsOrdnung. a, Text* 54' Nouvelle edition officjelle, avec le tarif des frais et depens. Paris, rgro, Imprimerie Imperiale.— In 4., papier fin, 2 fr. 25; papier velin, 3 fr. 40 c. — In 32, papier fin, 1 fr. 25 c.; papier velin, i fr. 90 c. b. Zieher das Gesetz im Allgemeinen. 55* La procedura civile dal signor Pigeau; tradu- 2ione italiana con note..— ... Vol. in 3. Florence, Giovachino Pagani,

Ss s

c. Abhandlungen über einzelne Materien. 56. Traite' des attributions des juges de paix et-de leurs differentes fonctions > par J. J. Barbedette Chermelais, avocat. — Clamant freres, Paris, rZro. Un vol. in Q°. 5 fr. — 6 fr. 50 c. 57. Manuel pratique et nouveau style des huissiers; par M. Dumont. — 1 vol. in 12., 3 fr. 58« Le parfait huissier; par M. Delaporte. Clamant freies. Paris, ißio. 1 vol. in g., 6 fr. ZA. (*) Manuel des experts; 2de edilion augmente'e. — Aitiius Bertraud. — Paris, rgio. i vol. in 8-, 6 fr. 60. Traite' sur l’art de veriffer Ies e'critnres et signa- turas cöntestees: par L. P. Flambart. — Toulouse, Devers pere et fils. 1 vol. in 8-, 4fr. 50c. C. Code de commerce. 3) Text. 61. Nouvelle e'dition officielle. Paris, iZio, Im pri- me rie imperiale. — In 4., papier ffn, 4fr. 50c.; papier ve'lin , 6 fr. 75 c. — In 8» papier ffn, i fr. 15 c.; papier ve'lin, 1 fr. 75 c. — In 32, papier ffn, 75 c.} papier ve'lin, 1 fr. 15 c. b) Commentare. 62. (*) Institutes du droit commercial franfais; par M. Delvincourt. — Paris, 1310. 2 vol. in 8* B.on- donneau. 12 fr. — ißit. 63.

645 6z. Repertoire universel de legislation commerciale Interieure et maritime, par Daubanton.— Paris, »gio, Lhuillier. 2 vol. in8«, »5^. — 19fr. 20c. 64. Observations critiques sur le projet du Code de commerce; par M. Estrivier. — Aix. 1 vol. in 3., 1 fr. 50 c. — 2 fr. 65. Observations sur Ie projet de Code de commerce; par Boulay-Paty. — In g., 2 fr. — 2 fr. 50 c. 66. Decisions du conseil des prises,e'dition originale, en feuilles detache'es. In 4., 30c. la feuille. 67. Code des prises. In 32, 1 fr. — 1 fr. 25 c. 6g. Code des prises; par M. Lebeau. z vol. in 4., 24 fr. — 30 fr. = 4 vol. in 8-» 13 fr. — 24 fr. O. Notariat. 69. Me’thode ou instruclion sur la perception des honoraires des notaires pour tous les actes gene- ralement, et pour toutes les operations de leur ministere, et tableaux de comptes faits, au moyen desquels les notaires de loutes les classes trouve- ront de suite et satis calculs le montant des droits proportionnels et des journees de voyage; parM. Renaud,notaire imperial a Besanqon.— Brocliure in 3. Couche. Besanqon, 1310. 70, (*) Le nouveau Parfait Notaire, troisieme edi- tion; par A. J. Masse, notaire ä Paris. — 3 vol. in 4., 39 fr.

Tit.

6/f6 Tit. 3, C rim inalrecht,

a. Text, oj-ßciellq Interpretationen, 7>, Code d’instruction criminelle, edition ofßcielle, In 4., papier fin, 4 kr. 50 c.; papier ve'lin, 6 fr, 75 c. —- In 5., papier hn , 1 fr. 25 c.; papier velin, 1 fr. goc.—-In 32, papier fin, gyo.; papier velin, 1 fr, 25 c. 7«. Code penal, edition officielle, In 4., papier fin, 3fr. 45c.} papier velin, 5fr. »50. — In g., papier fin, r fr.; papier velin, 1 fr. 30c«—In 32, papier fin, 65 c.; papier velin, r fr, 73. Gode penal avec les motifs, edition stereotype d’Herhan. In Z., 3 fr. — 4 fr,— In 12, 2fr.50c, — 3 fr. — In 18, 1 fr. 75 0. — 2 fr. 25 0. 74. Code penal, edition de Lecket, — In tZ,, 1 fr, 25 c. — 1 fr. 60 c. 75. Codiga penal dei Imperio Franges, traducido in lingua espagnola, por el jurisconsulto D. Benito Redondo de Toledos c’est* a* dire, Code penal de l’Empire Frangais , traduit en espagnol, par le ju- risconsulte D. B. Redondo, de Tolede, — 1 vol. !n 8-, I fr. 50c, — sfr. AParis, chez; Theophile Barrois fils. 76. Expose des motifs du Code penal, edition offi- cielle. — In 4., 2 fr. 50 c. — 3 fr. 25 c. = In g., ifr. soc. — 1 fr. 70 c.

647 b, Erläuterungen. 77, (*) Manuel d’instruction criminelle, contenant le Code d’instruction criminelle, le Code penal et regiement sur Porganisation judiciaire (avec formules); par M. Bourguignon, — Paris, 1310. Lenormand et Garnery, 2 vol. in g., xo fr. — 13 fr. — 1 vol, in 4., x Z fr.— 22 fr, 78, Appendice du traite pratique du Code d’instruc- tion criminelle, ou le Code penal, ränge textnel- lement par ordre alphabetique; par A. G. Dauban- toh. — x vol. in Z., 5 fr. — 6 fr. 35 c, 79. Code criminel avec instructions: deuxieme par- tie; Code penal; par Dufour. — Paris, igro. Arthus Bertrand. 2 vol. in §., 12 fr. — ,3 Fr, 80. Dictionnaire du Code d’instruction criminelle; par Daubanton. — 1 vol. in g., 5 fr.— 6 fr. 50 c. 31. Manuel des juges de paix, des maires, deleurs adjcints, et des commissaires de polire, comme officiers de police judiciaire, etc., d’apres le Code d’instruction criminelle et le Code penal, avec formules; par M. D***, ancien avocat.— x vol, in X2., 2 fr. 50 c. 3 fr. 25 c, 32, Manuel des jures. — Paris, xßiQ. Demonville, xvol. in 12, 3fr.—4fr.

Register. A Abbitte. Klage darauf ist unzulässig. Seite 518. Abkürzung dev Formen und Fristen in allen Frocefeeachen. 34'* 346. Abwesender % dessen Existenz nicht anerkannt ist* Wie können gegenwärtige Erben desselben in Rücksicht auf ihn eine Erbschaft annehmen ? 57 5. Wann steht den in Güter Abwesender Eingewiesenen ein juristi- scher Besitz zu? 57. Actenstiicke. Stempel derselben. 601 folg. Administration. Vernehmung derselben über Artikel und Eidesdelation derselben. 617. Siehe auch Gemeinde und Gesellschaft. Adoption. Um sie zu erleichtern darf keine Majorenniiät bewilligt werden.. 585. Advocat entsagt der schriftlich opponirten Einrede, wann er in der Hauptsache plaidirt und diese Einrede nicht rechtfertigt. 390. Aestimatoris che lila ge. Siehe lila ge. Alimente. Wann kann sie das anerkannte natürliche Kind ans der Erbschaft des Vaters fordern? 380. Auwald, der Beklagte kann noch am Audienztage einen Anwald bestellen. 141. Wann wird ein Anwald mit zur Beratschlagung des Gerichts zngezogen? 403. Aufkündigung des Mandats von Seiten des Anwalds. Milsbrauch. 4^7. Disciplinaretrafe gegen ihn wegen beleidigender Vorträge. 516. Antrag* Siehe Conclusionen. Appellation, Vorbehalt derselben von Seiten dessen, ge- gen den ein Urtheil vollstreckt wird. 382« Appellationsiustauz. Können in derselben vom Beklag- ten, der ein Erkenntnifs par defaut gegen sich hat, die ihm schon früher und ihm bekannten peremto- rischen Einreden opponirt werden? 277. Äpprchcmion zur Begründung des Besitzes. 24. symboli- sche, 25.

Arme.

649 Arme. Zum Besten derselben können keine Geldstrafen erkannt werden. 431. Arrest, bey einem Dritten. Die Aufhebung desselben kann kein Gegenstand eines Verfahrens en refere seyn. z8r. Nr. 6. Arrest anlegung auf unbeivegliche Sachen. Ist gegen Con- tumaciälerkenntniese über .einen dabey vorkominen- den Nebenpunct die Opposition-zulässig ? 583. Nr. 9. Artikel. Siehe Vernehmung* Assessor. Wann wird er zur Beratschlagung des Gerichts mit hinzugezogen? 405, Aucto risation. Siehe Präfecturrath und Staatsrath. Audienz. Wenn sich der Ausgebliebene noch vor Been- digung derselben einiindet; kann er dann noch plai- diren? 279. Ceremoniell darin. 457. Audienztag. Siehe Auwald. Aufseher gepfändeter Sachen. Wenn dazu der Ans^e- pfändete mit seiner Bewilligung zugelassen ist: so wird er als Depositar angesehen und nicht zur Gu- terabtretung zu gelassen. 373. Aus gepfändeter. Siehe Aufseher. Ausländer. Siehe Fremde. Avenir zur contradictovischen Fortsetzung der Sache. Aus der zu kurzen Insinuation derselben entstandener Mifsbrauch. 435.

B Bannrechte. Besitz derselben ist unstatthaft. 237. Beamte 1 öffentliche. Wer ist dahin zu zahlen? 6or. Ihre Protocolle und Berichte lassen den Gegenbeweis zu. 137. Beleidigung derselben in ihrem Oflicio, 313. Des Civilstandes. Bestrafung derselben. 437. Wei- gerung derselben eine Ehescheidung auszusprechen. 44t- Beklagter kann noch am Audienztage einen Anwald be- stellen. 141. Wird durch das Ausbleiben desselben der Thatbestand der Klage für eingestanden ange- nommen? 26t folg. Berichte und Protocolle der öffentlichen Beamten lassen den Gegenbeweis zu. 137. Beschlag. Siehe Arrestanlcgnng. Besitz. Begriff. 4. Juristischer und natürlicher. 8. Ge- genstände des Besitzes. 13. Erwerb desselben. 19. 174.

650

174* Abgeleiteter Besitz, Z4. Verlust desselben, 64. Wirkungen desselben. 16 t. Besitzführung, 198. Rechte in Beziehung auf Besitz. 214. Bestätigung, gerichtliche. der für Minderjährige abge-» schlossenen Vergleiche. 595. Beweismittel bey Ehescheidungsklagen, 301, 304. Bürgschaft* Siehe Cautiou. C Gantonspolicey gerichte. Siehe Municip alp olicey gerichte, Cautiou der Notariell. Grundstücke und Papiere, wo- durch sie geleistet werden kann. 435. wegen Ko- sten und Schadloshaltung. Wann mufs die daher entstehende Einrede opponirt werden? 561. Cauti an sleistung. Wann ist die Ehefrau davon wegen des Nießbrauchs an dem Nachlasse ihres Ehemanns be- frevet? 382, Ceremcmiell in den Audienzen. 451. Civilstandsbeamte. Siehe Beamte. Civilzeitberechinmg. doppelte, des französischen Rechts. 481, Bey Verjährungen. 483. Bey anderen Fri- sten. 484. Collateralen. Siehe S eit env er wandte* Commodatum. Siehe Leihcontract. Compctenz. Siehe Gerichtsstand, * Compromifs. Ein von einem Ehemann in Rücksicht der Dotaigüter seiner Frau eingegangenes, kann von ihm nicht als nichtig angefochten werden. 571. Nr. 5. Conclusioiu Was diefs Wort in sich begreift. 266, Conclusionen, insinuirte, sind dem mündlichen Vortrag der Ad^ocaten vorzuziehen, 390. Nr. ig. Connexität, Einrede derselben. Bey welchem Gerichte mufs sie opponirt werden? 387. 17* Consistorien. Dürfen die ihnen untergebenen Prediger mit Dieciplinarstrafen belegen. 423. Contumacialerkenntnifs. Siehe JErkenntnifs. Contiimacialverf-ahrcn. Siehe Verfahren* Copulation. Siehe Trauung. Correctionsgericht. Competenzbeetimmung. 587, Cumulatiori der Klagen. 627. JD

D , Datum nach dem Gregorianischen Kalender, als Requisit der Vorladung. z86. 14. eines o[**graphischen Testa- ments kann mit Zahlen geschrieben seyn. 569. Declaration, Siehe Mahlsteuer. Deliberation. Wann rmifs die Einrede der noch laufen- den Deliberationsfrist opponirt werden? 561. ' Depositar. Wann wird der Ausgepfändeie als solcher an- gesehen? 57z. Depositum. Siehe Niederlegnngsverträg. Detention. Erfordernifs des Besitzes. 4. Siehe auch Besitz. Dienstbarkeiten. 215. Grunddienstbarkeiten. 216. Per- sönliche Dienstbarkeiten. 2 3 3, S. auch Verjährung. Dienstgeld statt ungemessener Dienste kann nicht mehr gefordert werden, wenn das Recht dazu durch Ver- . jährung erworben wurde. 5 zt. Dienstgeldscontract über Leistungen ungemessener Dien- ste auf einen bestimmten Zeitraum hat seine recht- liche Kraft verloren. 295. 297. 529. Nicht so der auf ewige Zeiten abgeschlossene. 299. 527. Dienste. Besitz derselben ist unstatthaft. 249. ungemes- sene. Siehe Dienstgeldscontract und Dienstgeld. Disziplinarstrafen gegen die Prediger werden von den Consistorien verhängt. 417. 42t. gegen Anwalde und Sachwalter wegen beleidigender Vorträge. 516. Dispensationen von öffentlichen Copulationen dürfen von ' den königl. Procuratoren nicht ertheilt werden, zi 5. Domieil. Siehe Wohnort. Dotalgrundstüche. In Ansehung ihrer steht dem Ehe- mann kein juristischer Besitz zu. 54. Siehe auch Ehemann.

E Ehe. Niemand kann zur Eingehung derselben gezwun- gen werden. 284. Der königl. Procurator kann auf Aufrechthaltung einer gesetzlich geschlossenen Ehe dringen. 380. Ehefrau. Wann ist sie von der Cautionsleistung wegen des Niefsbrauchs an dem Nachlasse ihres Eheman- nes befreyet? 38:. Siehe auch Ehemann Ehegatte, welcher nur ein Kind hat, kann nicht zu Gun- sten des anderen Ehegatten über die Hälfte seines Vermögens in Ansehung des Eigenthums disp<mi- xen. 555. Ehe-

Ehemann ist nicht juristischer Besitzer der Dotalgmnd- etücke seiner Ehefrau, 54. Welches JA echt siebt ihm an dem Nachlasse seiner Schwiegermutter, wel- che ihm einen Brautschata an baarem Gelde in der Ehestiftung versprochen hatte, zu. 3So. Er kann ein von ihm in Rücksicht der Dotalgüter seiner Frau eingegangenes Compromifs nicht als nichtig anfech* ten. 571. Nr. 3, Es müssen ihm Zwangsmittel ver- stauet werden . seine Frau zur Begleitung zn sei- nen Wohnort .zu zwingen. 573. Nr. 7. Ehescheidung. Kann sich ein Civil Standsbeamter weigern dieselbe auszusprechen? 44 t. Die das Verfahren bey derselben bestimmenden Verfügungen sind beson- ders streng zu beobachten. 44z. Ehescheidungsklage. Beweismittel. 501. 304. Eheversprechen ist als ein rechtsbestämhger Vertrag ansu- ■ sehen. 6z. iro. Gründe dagegen. 282 folg. .Klage auf Entschädigung wegen Nichterfüllung desselben in Ansehung des entgangenen Gewinnes. 81. 92. 110. Nr. 281 folg. In Ansehung des gehabten Verlu- stes. 290. Ehrenerklärung. Klage darauf ist unzulässig, c 18- Eid. Siehe Entscheidnngs - und Rcinigungseid. Eidesdelation einer Administration. 617. Einländer. Einreden desselben gegen Fremde. §6r. Einreden gegen possessorische Klagen. 204. Welche perenitorische Einreden können vom Beklagten, der ein Erkenntnifs par defaut der ersten Instanz gegen sich hat, noch in der Appellationsinstanz vorge- bracht werden? 277. In welcher Ordnung müssen die Einreden der laufenden Frist zum Inventar und zur Deliberatio« , iudicatum solui, der Incompetenz und Nichtigkeit vorgetragen werden? 5 6r. Der feh- lenden Caution wegen Kosten u. s. w. Siehe Cantion. Der Coniiexität. Siehe Connexität. Der Nichtig- keit. Siehe Nichtigkeit* Der Verjährung. Siehe Verjährung. Einwilligungwechselseitige, wann begründet sie die Apprehension-beweglicher Sachen? 24. Entschädigung. Siehe Schadloshaltung. Entscheidung seid ist bey der Ehescheidungsklage nicht unbedingt zuzulassen, 3°305. Erben eines Abwesenden. Siehe Abwesende.

Erb-

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Erbfolge der Seitenverwandten, welche weder Geschwi- ster noch deren Descendenz sind. $59. Erkenntnifs. Hat gegen ein Contumacialerkenntnifs über einen Nebenpunct bey dem Beschlag auf Immobi- lien die Opposition statt? z8z. Nr. 9. Das- über Re- cnsation wirr! in der Regel als in erster Instanz ge- sprochen angesehen. -58?. Nr. n., und das auf die Instruction des Processes gerichtete als ein Jnterlo- cut\ wenn es auf die Entscheidung der Hauptsache Einflufs haben kann. 5S7. Nr. 16. Zur Abfassung desselben ist absolute Stimmenmehrheit erforder- lich. Z95. Istzur Abgabe eines Contumaciaierkennt- nisses die Reproduction der Vorladungsurkunde er- forderlich? Hat gegen ein Erkenntnis wel- ches einen Vergleich in Sachen Minderjähriger ohne „ vorgängiges Gutachten dreyer Rechtsgelehrten be- stätigt , Opposition statt? 566. Verbindungserkennt- nifs der Friedensrichter. 375. JLtat. Siehe Kostenetat. F Factum. Siehe Thatbestand. Familienrechte können kein possessorisches Verfahren be- gründen. 2 $6. Faustpfand begründet keinen juristischen Besitz. 50. Finder eines Schatzes. Wer ist als solcher zu betrachten? 568. Siche auch Schatz, Forum* Siehe Gerichtsstand. Fragstücke. Siebe Vernehmung, Frau. - Siehe Ehefrau. Fremde sind nicht als rechtlos anzusehen. ir. Einreden gegen sie. 561. Im ehemaligen Braunschweigischen eteht den Zehntpflichtigen vor ihnen ein Vorpach- tungsrecht zu. i zo. Friedensgetickte. Siehe Municipalpoliceygerichte. Friedensrichter. Interlocutorische Erkenntnisse dersel- ben. 270. Verfahren gegen fie wegen Dienstver- nachlässigung. ziWie müssen sie erkennen, wenn von mehreren vorgeladenen Beklagtet! nur ei- ner erscheint? 374. Wann müssen sie mit der Ver- siegelung bey einem Sterbefalle Anstand nehmen? 384. Nr. 10. 1IL Ed. IV. SU T t Frist.

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Frist. Abkürzung derselben in allen Procefssaeben. 342. 346. Laut’ derjenigen, die in Urtheilen bestimmt sind, wogegen appdlirt wurde. 385, Nr. 13. Civil- zeitberechnung bey Fristen. 484. Fructuar. Siehe Nutznießer. G Gegenbeweis gegen Berichte und Protocolle öffentlicher Beamten. 137* Geldstrafen können von den Districta - Tribunalen gegen Friedensrichter nicht erkannt werden. 313. Zum Besten der Armen können keine erkannt werden. 43 r. Gemeinde. Verfahren gegen fie, wenn ihr der Präfectur- rath die Auctorisation zur Verteidigung vor Gericht versagt hat. 3 21. Siehe auch Administration. Gemeindehäuser. In ihnen oder in der Kirche müssen die öffentlichen Copulationen vorgenommen werden,3 15. Gerichte des Districts können Friedensrichter nicht mit Geldstrafen belegen. 313. Sie müssen, wenn sie in letzter Instanz sprechen, dies im Urtheile ausdriik- ken. 619. S. auch Municipalpolizey u. Corrections- gericht. Gerichtsstand, competenter, zur Einlegung der Einrede der Connexität. 387* Nro, 17. Für Streitigkeiten über Societäteschulden. 56;. Gesellschaft. Der Ort, wo sie ihren Sitz bat, begründet die Competenz. 1. Siche auch Administration. Geständnisse der Partheien bey Ehescheidungsklagen. 304. Gewinn, entzogener, wegen Nichterfüllung eines Ehever- sprechens. Kann defshalb auf Entschädigung geklagt werden ? 8 * • 9 2. 1 t o. z 8: f. Gewohnheiten. Rechtlicher Werth derselben. 336. Gläubiger. Können sie die Opposition tierce gegen Ur- theile einlegen, die gegen ihren Schuldner rechts- kräftig ergangen sind ? 38;. Nro. 11. Gönners Archiv für die Gesetzgebung und Reform des ju- ristischen Studiums. 4 : u. Gouvernement. Siehe Staatsrath. Grunddienstbarkeiten. Siehe JAicnstbarbeiten. Gntthaten der Rechtfcgeh hrten. Siehe Rechts gelehrte. Güterabtretung. Siehe Vermögensabtretung,,

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H JJandiung. Verbindlichkeit zur Schadloshaltung daraus. i 90, Huissiers wachen über die Erhaltung der Ruhe und Ord- nung in den Audienzen. 451. Sie sind keine öffent- liche Beamte. 6vr.

I Immobilien. Siehe Arrestanlegung* Incompetenz. Wann nurls die daher entstehende Einrede opponirt werden? 56z. Injurien. Welche g. hören zum Ressort des Municipalpo- liceygerichts ? ? 1 o. Schriftliche Injurien begründen eine blof*e Ctvilklage, $17. Insinuation des Urtheilsan den gegenseitigen Anwald ohne Vorbehalt der Appellation. 386. t s• des Avenirs. Siehe Avenir, Instanz. Die Tribunale müssen es in dem Urtheile aus- drücken, wenn sie in letzter Instanz erkennen. 619. Instructionen, ministerielle, deren Verbindlichkeit, 139. Interlocut. Siehe Rrkenntnijs. Inventar. Das Vorhandensein desselben macht die Ver- siegelung unnöthig. 384. Siehe auch Rinrede. Judicatum solvi. Siehe Rinrede. Justizbehörde, Kostenetat derselben. Siehe Kostenetat• if Käufer. In wiefern ist er an einen früher abgeschlossenen Pachtcontract seines Verkäufers gebunden? itz. Welchen Beweis mufs er bey der Redhibitor-Klage führen? 382. Nro. 7. Jxindy natürliches, Anerkennung desselben. 379. Wann kann das gehörig anerkannte aus des Vaters Erbschaft Alimente fordern? 380. Kirche. Es müssen darin, oder im Gemeindehause die öf- fentlichen Copulationen vorgenommen werden. 315. Klage, Cumulation mehrerer. 627. Possessorische Klagen werden durch den Besitz begründet. 168. Bedingun- gen, welche die Anstellung derselben voraussetzt. 197. Einreden dagegen. 204. Wirkung dieser Kla- gen. 209. Rechte in Beziehung auf dieselben. 214. Klage auf Schadloshaltung, wegen Nichterfüllung

6Z6 eines Eheversprechens. 8r. Worauf kann sie ge- richtet werden? 95. r8i. Klage aus Handlungen, eines Menschen. 290. Die äsumatorische Klage wegen Injurien ist nicht mehr zulässig. 5 t8. Iledhi- bitorische Klage. Beweis derselben. 38.2. Nr. 7. Siehe auch Ehescheidungsklage* Rosiencaution* Siehe Caution. Rastenetats der Justizbehörden. Nach welchen Grund- sätzen müssen diese von dem Präfecten geprüft i werden? du.

L Landstreicher. Bestrafung derfelbem 519. Legitimation des Anwaldes. Siehe Auwald* Leihrentencontract. Ob ein solcher gegebenermafsen be- stehen könne? 5 5?. ' Leiheontract, zieht den juristischen Besitz nicht nach sich. 57. Litteratur% neueste französische juristische. 6zr.

- “ M Mahlst euer- Wann weniger Frucht* als declarirt war, zur Mühle gebracht wird: so ist dies nicht als eine Com travention zu betrachten. 137. Maire als Sübfthut eines Civilstands - Beamten zur Aha- sprecfmng einer Ehescheidung. 44. u 443* Mnjorennztät. Siehe Volljährigkeit* Methek.'} Skl;e Stimmenmehrheit:* Miether. Vergi. Pachter* Ministere public. Siehe Procurator des Königs* Ministerialinstnictionen* Deren Verbindlichkeit. 13.9. 555. Minderjährige* Wie Vergleiche derselben abzuschliefsen sind. 5 95» Mitvar mm id* Vergk Stiefvater. Municipalpolicey geriehte* Welche Injurien gehören zum- Ressort derselben? 508. 5x0. Sie können nicht auf Abbitte, Ehrenerklärung und Widerruf erkennen* 518. Competenz derselben in Strafsachen. 587*

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JV Nehexrpunct bey der Arrestanlegung auf unbewegliche Sachen. Ui gegen ein Contumacial - Erkcniitnifs dar- über Öppositiomzulässig? z8z. Nro.9. Neffen erben nicht >uve repraesentationis. 379. Nr. i. Nichtigkeit. Der fchriftlich vorgetragenen, und dem Gegner insimurten Einrede derselben wird nicht entsagt, wenn der Advocat in der Hauptsache plaidirt und diese Einrede nicht rechtfertigt. 390. Nro. t8. Diese Einrede nrnfs in der ersten Vertheidigungsschrift vorgebracht werden. 546. Auf absolute Nichtigkei- ten rnufß der Richter ex officio erkennen. 539. 542. Nicht so auf relative. 542s. Niederlegungsvertrag begründet keinen juristischen Be- sitz. 60. ' Nießbrauch der Ehefrau an dem Nachlasse ihres Eheman- nes. Wann ist sie defshaib von der Cautioiisieistung befreiet? 382. Notar. Die Erklärung desselben, dafs er ein Testament schriftlich entworfen habe% ist nicht hinreichend. 379. Durch welche Grundstücke und Papiere können sie ihre Gaution leisten? 435. Sie sind keine öf- fentliche Beamte. 60 r. Nullität. Siehe Nichtigkeit. Nutzniefser ist nicht juristischer Besitzer der zü benutzen- den Sache. 38*

O Obligationenrechte. Besitz derselben ist unstatthaft. 259. Obmann kann binnen drey JVJonaten erkennen , wenn gleich die Bartheien eine kürzere. Zeit verabredet hätten. 572. OloGraphisches Testament. Siehe Testament. Opposition. Hat sie gegen Gontumac. -.Erkenntnisse über Nebenpuncte beym Beschlag auf Immobilien statt? 383. Nro. 9* Kannen sie hypothecarIsche Gläubiger gegen Urtheile einlegen* die gegen ihre Schuldner rechtskräftig ergangen sind? 385. Nro. ix. Ist sie gegen ein Erkenntnifs zulässig, welches einen Ver- gleich in Sachen Minderjähriger ohne vorgängiges Gutachten drey er Rechts ge lehrten bestätigt ? 566*

.JP

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P Pachtcontract. In wiefern ist der Käufer an einen früher geschlossenen Pachtcontract seines Verkäufers ge- bunden? irr. Pächter ist nicht juristischer Besitzer der gepachteten Sache. 4«. Ihm mufs vom Käufer der vom Ver- käufer abgeschlossene Pachtcontract gehalten wer- den. 1 < 5, Parthei, welche eine Verfügung extrahirl, mufs die Spor- teln bezahlen. 621. Siehe auch Geständnijs der Partheien. Peremtorische Einrede. Siehe Einrede. Pfand. Das Fauftpfand begründet keinen juristischen Be- sitz. 50. Plaidoirie. Siehe Portrag f mündlicher. Polizcygericht. Siehe Municipalpolizeygericht. Possessio. Siehe Besitz. Präfect. Nach welchen Grundsätzen er die Kostenetats der Justizbehörden zu prüfen hat. 61 1. Präfecturrath. Auctorisation desselben zu Processen ein- zelner Gemeinde-Mitglieder. 128. Zu Processen der Gemeinden, zr 1. Präsident kann in allen Procefssachen die Fristen abkür- , zen: z <;8. Er giebt bey Gleichheit der Stimmen den Ausschlag. 397. Prediger können von den Consistorien mit Dieciplinar- stvafen belegt werden. 4J7. 423. Siehe auch Lesums des Livilstandes. Procurator des Königs darf von der Öffentlichen Copnla- tion niemand dispensiren. zr 5. Die Correfpondenz derselben wegen Dispensationen braucht nicht auf Stempel geschrieben zu werden, z,Er kann auf Aufrechthaltung einer gesetzlich geschlossenen Ehe dringen. 380. Procurator ist kein öffentlicher Beamter. 601, Siehe auch Anwald. Protocolle und Berichte öffentlicher Beamte lassen den Gegenbeweis zu. 137. Pupille. Vergleiche Vergleich und Minderjährige. R Realinjurien. Siehe Injurien. Rechts gelehrte. Gutachten derselben bey Vergleichen Min- derjähriger. 565.

Recusa-

Recusation. Erkenntnisse darüber werden in der Kegel ab in erster Instanz gesprochen angesehen. 3 g:. Nr. 1 r. Redhibitoris che Klage, Siehe Klage, Reinigungseid irn peinlichen und correctionellen Verfahren ist nicht zulässig. 307. Renten. Siehe Leibrentencontract. Repräsentation der Seitenverwandte, die nicht Geschwi- ster oder deren Descendenz sind, findet nicht mehr statt. 36l. Reproäuction der Vorladtmgsnrkunde. Jst sie zur Abgabe eines Contuma.cialerkenritnisses erforderlich? Richter kann nicht in Procefskosten verurtheilt werden, ohne mit der Syndicatsklage belangt zu seyn. 387. Nr. t7. Der committirte ertheiit bey Verst< igerun- gen in Folge eines.Arrestes dem Meistbietenden den vorläufigen Zuschlag 42^. Er darf mir auf aus- drückliche Verlangen der Pariheien den Verkauf an Ort und Steile vornehmen. 429. Ist der instruirende ■Richter von den Audienzen und Sitzungen des Tri- bunals in Civilsachen dispensirt? 615. S Sachen, bewegliche, bey denen kein Besitz möglich ist. 1 <; Wie wird bey unbeweglichen und wie bey be- wegliehen die Apprehension begründet? 24. Siehe auch Arrestanlegung. Sachwalter, Disciplinarstrafcn gegen ihn wegen beleidi- gender Vorträge. 516. Schadloshaltung aus Eheversprechen. 81 folg. 99. 28t folg, aus anderen Handlungen. 290. Siehe auch Caution wegen Schadloshaltung. Schatz. Die Hälfte eines auf dem Grundstück eines ande- ren gefundenen gehört dem Finder. 568. Siehe auch Finder. Schiedsrichter. Siehe Obmann. Schlüssel zu Gebäuden. Die Uebergabe derselben begrün- det die Apprehension dieser Gebäude. 24. und der darin enthaltenen beweglichen Sachen, ebendas. Schriftliche Injurien. Siehe Injurien. Seitenverwandte, Erbfolge derjenigen die weder Geschwi- ster noch deren Descendenz sind. 359. Servitut. Siehe Dienstbarkeit. Siegtl. Siehe / ersiegcltmg, Societät. Siehe Gesellschaft* ' Sponsa-

66o Spons allen, Siehe Eheversprechen. Sporteln müssen von dem Extrahenten der Verfügung be* zahlt werden. 6zj. Wann können sie von deri Tri* bunälen eingezogen werden? 625. Staatsrath, Auctorisation desselben fiir Öffentliche Beamte um vor Gericht gestellt zu werden. 601. 605. Stempelsteuer. Derselben ist die Correspondenz der Ko. niglichen Procuratorem wegen Dispensationen nicht unterworfen. 315. Contraventionen der öffentlichen Beamten. 601. 605. Steuer. Siehe Mahl - und Stempelsteuer. Stiefeltern. Rechte derselben, über die ihnen zugebrach- ten Kinder. 331. Stiefvater als Mitvormund, z; r. als Vormund. 333. Stimmenmehrheit, absolute, ist zur Abfassung eines Ur- theila erforderlich. 395. Stimmensammlung zur Abfassung eines Urtheils. Wie ge- schieht sie? 396. Störung im Besitze. Siehe Besitz. Strafe. Siehe Disciplinar- und. Geldstrafen. Syndicatsklage. Ein Richter kann nicht in Procefskosten verurtheilt werden, ohne damit belangt zu seyn. 387. Nr. 17. T Testament mufs dem Testator in Gegenwart der Zeugen vorgelesen werden. 393. Nr. 20. Die Falschheit ei- nes Testaments kann nicht von einem Zeugen, der dasselbe mit unterschrieben hat, bewiesen werden. 558. Gültigkeit eines olographischenTestaments. <69. Thaibestand der Klage. Kann er durch das Ausbleiben des Beklagten für eingestanden angenommen wer- den? 261 folg. Todte, bürgerliche, sind nicht als völlig rechtlos zu be- tiachten. 12. Trauungen, müssen im Gemeindehause oder in der Kirche vollzogen werden. 315. Tribunal. Siehe Gericht. - Tribunalrichter. Siehe Richter. ; ■■ u . ZJebergabe, körperliche. Durch sie wird die Apprehen- sion beweglicher Sachen begründet. 24. Ungehorsam. SiihoETQntiimacia* : Urkunde.

Urkunde. Die Uebergabe der das Ei gen thumsrecht bewäh- renden begründet die Appreheneion unbeweglicher Sachen. 14. Siehe auch Vorladungsurkünde. V Vagnbondcn. Bestrafung derselben. 309. Verbalinjurien. Siehe Injurien. Verbin dungs er kenntnifs der Friedensrichter. 375. Verfahren, Contumacia!-, gegen den Beklagten, welcher noch am Audienztage einen Anwald bestellt, ist nicht zulä'Sig. 141. Erörterung einiger dasselbe betreffen- den Fragen. 261 f. Verfahren gegen Friedensrichter wegen Dienstvernachlässigung, z l z. gegen (Gemein- den. welchen der Präfecturrarh die Auctorisation zur Verteidigung vor Gericht verweigert hat. 321. Bey Licitationen in Folge eines Arrestes. 425. BeyEhe- scheiduugssachen. 443. Vergleich in Sachen Minderjähriger ist nichtig, wenn das Gutachten dreyer liechtsgelehrten nicht eingehohlt worden war. 365. Wie sind solche Vergleiche ab- zuscliliefsen? 995. Verjährung begründet den Besitz. 174 f. Verjährungszeit. 19 j. Einrede der Verjährung gegen possessorische Klage. 204. Durch Verjährung werden ununterbro- chen fortdauernde und sichtbare Grunddienstbarkei- Jten erworben. 2 16. Wann ist diefs auch hey den übri- gen der Fall. 2 »8. Die Einrede der Verjährung kann in jeder Lage des Processes vorgeschiitzt werden. 392. Nr. 19. Civilzeitberechnung bey der Verjährung 4S3. zur Unterbrechung derselben ist keine gerichtliche Handlung nöthig. 492. Das durch dieselbe auf ein Dienstgeld erworbene Piecht hört nach Aufhebung der ungemessenen Dienste auf. 931. Verkäufer mufs den von ihm abgeschlossenen Pachtcon- tract über ein Grundstück, welches er verkauft, halten. 119. Verlöbnifs. Siehe JEhev er sprechen. Verlust aus der Nichterfüllung eines Eheversprechens. Kann deshalb auf Entschädigung geklagt werden ? 81. 92. t io. 281. Z90. Vermiether. Vergleiche Verkäufer. Vermögensabtretung. Die Rechtswohlthat derselben steht dem Ausgepfändeten nicht zu, wenn er mit seiner Bewilligung zum Aufseher bestellt wird. 57z. Vernehmung einer Administration über Artikel. 617. III. Bd. IV; St. V v Ver-

66s Verpächter. Vergleiche Verkaufes. Versiegelung. Der Friedensrichter mufs damit Anstand nehmen» wenn das Inventar bereits vollendet ist. 384. Nr. to. Versteigerungen in Folge eines Arrestes. Verfahren dabey. 42 3. Wenn das Object von geringem Werthe ist. 427. Verwandte. Siehe Seitenverwandte. Volljährigkeit darf nicht bewilligt- werden, um eine Ad- option zu erleichtern. 585. \ . Vorladnngsfrist, Siehe Frist. Vorladungsurkunde. Ist die Reproduction derselben zur Ab- gabe eines Contum. Erkenntnisses erforderlich? 502. Vormund. Vergleiche Vergleich. Vorpachtungsrecht der Zehntpflichtigen vor Fremden ist im ehemal, Braunsohweigischen noch bestehend. l r o. Vortrag, mündlicher, der Advocaten steht den insinuir- ten Conclusionen bey ßeurtheilung der Sache nach. * 390.' Nr. 18. Votiven zur Abfassung eines Erkenntnisses. Wie geschieht es? 396. Wann giebt die Stimme des Präsidenten den Ausschlag? 397. Wann wird ein Assessor oder Antvald mit hinzugezogen? 403. fV fflie der ruf Klage darauf ist unzulässig 518. Wohnort. In dem zur Vollziehung einer Verbindlichkeit erwählten kann die Bekanntmachung der Debertra- gungjenerVerbindliclikeit nicht geschehen. 579,Nr. 9. Z - Zehntpflichtige haben im ehemaligen Braunschweigischen ein Vorpachtungbrecht vor Fremden. 120. Zeitbevechnung. Doppelte Civiizeitberechniing des fran- zösischen Rechts. 481. Bey Verjährungen. 483. Bey anderen Fristen. 484. Zeugen können nicht zum Beweise der Falschheit eines Testaments, was von ihnen mit unterschrieben ist, zugela*$en werden, c 58. Verfahren bey Abhörung derselben in Ehescheidungssachen. 445* Zeugeubeweis gegen Frotocolle und Berichte öffentlicher Beamten. 137. Zinsentrichtung. Besitz derselben. 249. Zinsfujs* Bestimmung desselben. ?9;. Zwang in Beziehung auf die Eingehung der Ehe. 284.

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