Kritische Zeitschrift für die gesammte Rechtswissenschaft, Bd. 2 (1855) [electr. ed.]

Kritische Zeitschrift für die gesammte Rechtswissenschaft, Bd. 2 (1855) [electr. ed.] Kritische Zeitschrift für die gesammte Rechtswissenschaft Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by Andreas Wagner

1st post-conversion edition

Max Planck Institute for European Legal History Frankfurt/Main, Germany 2017 The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence applies to this document. Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts Edited by Sigrid Amedick Monika Fritz Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by Andreas Wagner Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Kritische Zeitschrift für die gesammte Rechtswissenschaft, Bd. 2(1855) <idno type="MPIeR-BibId">612389</idno> Publisher unknown (from the older sgml data). 1855 Kritische Zeitschrift für die gesammte Rechtswissenschaft Bd. 2 339362 202959-5 2084748-8 1866-0886

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[Titelblatt]

Inhalt

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Archiv für preußisches Strafrecht. Herausgegeben durch Goltdammer, Erster Band, erstes bis drittes Heft. Von Temme.. 1 Lange, D (e oskische Inschrift der Tabula Bantina und die römischen Volkögerichte. Von Esmarch. ....... 17 Reusch, Anleitung zum Jnstruiren, Dccretiren und Refe- rire n. Von Burchardi. . . ........... 22 Aegidi, Der Fürstenrat h nach dem Lüneviller Frieden. Von Röder. 29 Gneist, Adel und Ritterschaft in England. Bon Marquardsen. 34 Errleben, die condictiones sine causa; II. Abth.: Die con- dictio causa data causa non secuta. Von Pagen steche r. 60 v. Helmolt, Verhältnis; der Erceptionen zur B e w e i S l a st. Von Bekker . 83 Archiv für preußisches Strafrecht. Heran sgeg. durch Goltdammer. Erster Band, viertes Heft. Von Marquardsen.92 Benech, Etudes sur les elassiques Latins appliques au droit civil romain. I. serie, les satyriques ..97 Becker, De emptione venditione, quae Plauti fabulis fuisse probetur dissertationem. Von Dernburg. A> Füßlin, die Beziehungen des neuen badischen Strafgesetzes zum Pönitentiar- systeme. Von Röder.. 102 Mommsen, Beiträge zum O bli g a t i o n e n recht. Erste Abtheilung. Von Windscheid. .. 106 Bluntschli, Deutsches Privat recht. Erster Band. Von Gundermann 145 Lenz, über die geschichtliche Entstehung des Rechts. Von Herrn Demeltus.. 164 Gengler, Lehrbuch des deutschen Privatrechts. Von Brinckmann 164 Damerow, Sefeloge. Eine Wahnsinnsstudie. Von Marquardsen 193 Schnaubert, HülfSbuch für die juristische Praxis. Zweiter Theil. Die Prozeßschriften. Von Brinckmann. 203

Die sogenannte Unverletzlichkeit der Landtagsabgeordneten, ihre Verantwortlichkeit für gesetzwidrige Aeußerungcn in den Kammern und ihr Schntz gegen das Einschreiten der Gerichte wegen anderer Ver- brechen und Vergehen, aus den Institutionen aller nach dem Repräsen- tativsystem verfaßten Staaten entwickelt. Von Marquardsen . . . 206 Kurze Anzeigen. Von Brinckmann.. 2121 Die allgemeine österreichische Gerichtszeitung (Herausgeber Dr. Theobald Rizy; verantwortlicher Redacteur Hr. Moritz von Stubenrauch), unter besonderer Berücksichtigung einiger wechsel- rechtlichen und anderer Fragen, welche in den letzten 3 Monaten des

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Seite. vierten Jahrgangs derselben (1853) besprochen werden. Von Brinck- mann.213 l ElverS, Die römische Servitutenlehre. Von Kuntze . . . . 227 Die Commentare zu den deutschen Strafgesetzbüchern. Von Osenbrüggen.. . 268 Ballhorn-Rosen, Zur VorgeschichtedeS römischen Rechts. Ety- mologische Versuche. Von Rudorfs.304 John, Ueber Landzwang und widerrechtliche Drohungen. Von Schlet ter.311 Neue Zeitschriften für praktische Rechtswissenschaft. Von Brinckmann.319 I Roßbach, Untersu chungen übcrdie römische Ehe. Von Kayser. 325 Becker, Die Prozessualische Consumption im classischen röm. Recht. Von Dernbürg.339 O tto, Vom Versuch der Verbrechen, eine juristische Abhandlung. Von Bollert.363 Berner, Wirkungskreis des Strafgesetzes nach Zeit, Raum und Personen, u. s. w. Von Temme...369 Ockel, Die eh e l i che Gemein schaft nach der pommerschen Bauer Ord- nung in Neuvorpommern und Rügen. Bon Burchardi. . . . 379 Paul, Die Lehre von den Verträgen im Allgemeinen und von Bürgschaften, Pfand- und Hypetheken-Rcchte insbesondere, nach preu- ßischem Recht. Von Demselben.383 Meyer, D i e preußische Hypotheken- und S u b hast ationS - Gesetzgebung. Ihre Prinzipien, ihre Mängel und deren Abhülfe. Von Demselben.388 Ruhstrat, Ueber Savigny'S Lehre von der Stellvertretung (Oblig., Band 2, h. 54—61). Von Dernburg.394 Pöschmann, Studien zu GajuS. Von Demselben .... 396 Schulze, De n a t u ra l i o blig a t i on e p up i 11 o r um, qui sine tutoris auctoritate contraxerunt secundum principia juris Romani, quam ad summos in j. u. honores capessandes defendit. Von Demselben.. 397 Wirth, Ueber d i e Beweislast bei angestellter Negatorienklage. Von Demselben.' . 398 Rest, A treatise on the Principies of Evidence and Practice as to Proofs in Courts of Common Law; with eie- meutary rules for conducting the examination and cross-examina- tion of witnesses. Von Marquardsen.398 Ginoulhiac, Revue b ibliograp hique etcritique de droit frangais et etranger. Von Demselben.401 H offmann, Aus dem Gerichtssaale. Von Demselben . . 402 Walter, System des gemeinen deutschen Privatrechts. Erste Lieferung. Von Brackenh o eft...405 Schirmer, Ueber die prätorischen I u d ic ia l stip u latio n e n mit besonderer Berücksichtigung ter stipulatio iudicali solvi. Eine rechts - historische Abhandlung. Von DemeliuS.413 Leist, Ueber die dogmatische Analyse römischer RechtSin- stitute. Auch unter dem Titel: Civilistische Studien auf dem Gebiete dogmatischer Analyse. Erstes Heft. Von Schmid.422 v. Arnold, Das Zinsenversprech en in eigenen Wechseln nach

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der allgemeinen deutschen Wechselordnung und nach legislativen Grund-

sätzen erörtert. Von Brinckmann . . ..439 S chletter. Zur TerteSkritik der Carolina. Von Mar- quardsen ..447

Ash er, B eiträge zu einigen Fragen über die Verhältnisse der neutralen Schifffahrt zu Kriegszeiten. Nebst einer Sammlung dcr amtlichen Verordnungen und Erklärungen über das Ver- halten der neutralen Schifffahrt und Handels während des gegenwärtigen Krieges. Soetbeer, Sammlung officteller Akten stücke inBezugauf Schifffahrt und Handel in Kriegszeiten. Erste Abtheilung, Heft 1—3. Heft 4 und 5. Hau tefcuillc, De la visite des na vires neutres par les belligerantes. Avocat ä la Cour imperiale, ancien avocat a ia Cour de cassation, in der Revue crifique de legislation et de jurisprudence, Band 5, Seite 62 ff. Von Brinckmann. . 450 t En twurf einer Strafprozeßordnung für das Königreich Sach- sen. Nebst Motiven und Inhaltsverzeichnis Nachtrag zur Straf- prozeßordnung. Schletter, Ueber den Entwurf der Stra fprozeßordnung für das Königreich Sachsen. Marquardsen.457 Nouveau recueil de traites, conventions et autres transactions remarquables etc. Faisant suite au Recueil General et Nouveau Recueil General de de Martens, Saal- feld et Fr. Murhard — Continue par Ch. Murhard et J. Pinhas. Tome XII. Annee 1848. (A. u. d. T. Arcbives diplo- matiques generales des annees 1848 et suivantes. f. I.) Von v. Stock mar.. 483

Warnkönig, Juristische Encyclopäd ie oder organische Dar- stellung der Rechtswiffenschaft mit vorherrschender Rücksicht auf Deutsch- land. Bon Löher.. 485 Bluntschli, Deutsches Privatrecht. Von Gundermann. . . 507 Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. Zweite Abthei- lung. Die Lehre vom Interesse. Von Wind scheid.525 Heffter, Lehrbuch deS gemeinen deutschen Strafrechts mit Rücksicht auf ältere und neuere Landesrechte. Von Marquardsen. 563 Brinkmann, Verhältntß der actio communi dividundo und der actio negotiorum gestiorum zu ein ander, ins- besondere über die Zulässigkeit der einen oder andern Klage von Setten der Theilnehmer einer Communton gegen einander. Von Dernburg. 568 Os enbrüggen, Easutsttk des Crtmin alr e ch ts. Von Mar-

quardsen. ...5&0 Die portugiesische LegitimätSfrage. Von v. Stockmar . 583 U eb er sich t der neuesten juristischen Literatur.. 584

Archiv für preußisches Strafrecht. Herausgegeben durch Goltdammer, Erster Band, erstes bis drittes Heft Von Temme

Archiv für preußisches Strafrecht. HcrauSgcg. durch Goltdammer, König!. Obcr-TribunalSrath. Erster Band, erstes bis drittes Heft, 434 S. Lerieonform. Berlin, Verlag der Dcckcr'schcn Obcr-Hofbuchdruckerci, 1853. Nach dem Plane dieser Blätter ist von denselben eine Besprechung juristischer Zeitschriften ausgeschlossen. Die Anzeige des „Archivs für preußisches Strafrecht" bedarf daher einer Rechtfertigung. Der preußische Staat hat seit wenigen Jahren ein wesentlich verändertes Prozeßverfahren und ein neues Strafgesetzbuch, daS preußische Strafrecht hat dadurch eine wesentliche Umgestaltung erhalten. Der preußische Staat nimmt die elfte Stellung unter den deutschen Staaten ein. Das politische Leben steht in der innigsten Verbin- dung- mit dem Rcchtslebcn und auf Strafrecht und dessen Aus- übung hat die Politik, wie in alter Zeit, so auch in neuerer, lei- der — in einem anderen Sinne wohl nur zu sehr cingewirkt. Für die deutsche Strafrechtswissenschaft ist es somit gewiß von nicht geringem Interesse, wie jene neueren Institutionen das Rcchts- leben in Preußen entwickelt haben. Das „Archiv" will Kunde da- von geben und gibt sie in der That. Es hat also in so fern Be- deutung für die deutsche Rechtswissenschaft. ES macht freilich die Prätcnsion einer noch größeren Bedeu- tung. Der Herausgeber glaubt in dem Vorworte (S. 5) behaupten zu dürfen, „daß Preußen durch die oben bezcichncte umfassende Reform seiner Gesetzgebung einen Weg bcschritten hat, auf welchem ihm die Führung einer Fortbildung des deutschen Strafrechts zufallen dürfte". Und diese „Führung" will dann das „Archiv" sofort übernehmen. Denn der Herausgeber fährt fort: „Von diesem Standpunkte ans ergibt sich daher das Bedürf- niß, den Gesichtspunkt, von welchem eine Zeitschrift für preußi- sches Strafrecht auszugchcn hat, in einer weiteren Ausdehnung 1

aufzufassen". Freilich hat die umfassende Reform des preußischen Strafrechts beinahe mehr fremdes französisches, als neupreußisches deutsches Recht, und meist in französischer Manier gebracht, was allein schon Bedenken gegen die Prätension einer solchen „Führung" erregen muß. Allein es mag die Berechtigung zu derselben das „Archiv" selbst zeigen. Wir müssen annehmen, daß es uns das bessere Rechtsleben Preußens darlegt. Nach dem Vorworte (S. 4) will es „Erörte- rungen über einzelne Fragen und Materien geben, welche entweder den rein wissenschaftlichen Standpunkt festhaltcn, oder ihn mit dem praktischen zu verbinden suchen"; „ferner eine fortlaufende Ueber- sicht aus den Verhandlungen der Schwurgerichte der Monarchie, eine sorgfältige Zusammenstellung praktischer Erfahrungen daraus, ein Verzeichnis; der verschiedenen Auffassungen in der Behand- lung des Institutes, verbunden mit den Vorschlägen zu seiner Förderung und Besserung"; „ferner die wichtigsten Entscheidungen und Beschlüsse der Gerichtshöfe"; endlich sollen damit verbunden werden „legislative Fragen, Mittheilungen über Gesetzentwürfe und ihre Motive, Darlegung gesammelter Erfahrungen aus der Praxis im Allgemeinen, Besprechung der Literatur des preußischen Straf- rechts." Zu diesen Zwecken „ist die Mitwirkung bedentendcr Männer zugesagt", „sind umfangreiche Verbindungen angeknüpft" und „haben des Herrn Justizministers Ercellenz die große Güte gehabt, eine Benutzung des überaus reichen Materials zu gestatten, welches durch die zahlreichen mit tabellarischen Uebcrsichtcn verbundenen Schwurgcrichtsberichte aus der gesammten Monarchie im König- lichen Justizministcrio sich fortlaufend ansammelt." Es wird dadurch Viel in Aussicht gestellt. Das „Archiv" bringt auch Viel; mit Einer Ausnahme nur aus Preußen. Diese Ausnahme ist eine Abhandlung von Mitterm ater, „Die Stellung und Wirksamkeit der Sachverständigen im Straf- verfahren." Die Zeitschrift beginnt mit dieser vortrefflichen Ab- handlung, die in dem dritten Hefte schließt. Mittermaier beleuchtet sein Thema von allen Seiten mit der vollen Benützung seiner reichen Kenntniß der Literatur und Gesetzgebung. In Bezug auf den alten Competenzstreit zwischen Richter und Sachverständigen führt er die schon früher stets von ihm vertheidigte richtige Ansicht, daß der

Richter nicht absolut an den Ausspruch der Sachverständigen gebunden sei, mit neuen treffenden Gründen, und mit dem rich- tigen Zusatze aus, daß dem Richter hier die Geschworenen völlig gleichstehen. Wir müssen uns eine nähere Eingehung in den Auf- satz versagen, da er der deutschen Rechtswissenschaft angehvrt und nicht dem Rechtsleben in Preußen, das wir nach dem „Archive" darstellen wollten. Von diesem erhalten wir Proben nach drei Seiten hin: legislative Arbeiten, theoretische Aufsätze und Mittheilungen aus der Praris der Gerichte. Die legislativen Arbeiten sind unbedeutend. Sie beschränken sich auf den Entwurf eines Gesetzes über die Abänderung dreier Pa- ragraphen des Strafgesetzbuches nebst Motiven; auf den Entwurf mit Motiven, sowie Berichten der Kammercommissioncn über die Bestellung des Kammergcrichts zu Berlin als politischen Staats- gerichthofs. BemcrkcnSwerth ist dabei nur eins, nicht daß dieser crceptioncllc Gerichtshof gebildet werden mußte — scit JS49 drängt die politische Entwicklung Preußens unaufhaltsam darauf hin; aber daß schon nach kaum zwei Zähren durch Abänderung jener Paragraphen des Strafgesetzbuches zwei wichtige Grund- sätze des Strafgesetzbuches aufgegebcn werden mußten. Dieses Gesetzbuch hatte einerseits bei der realen Eoneurrcnz der Verbrechen das sogenannte Cnmnlationssystrm angenommen; cs ist dafür jetzt das s. g. Strafschärfungssystem adoptirt. Es hatte andererseits die Vorschrift, daß bei Diebstahl und Raub und bei Hehlerei der zweite und fernere Rückfall mit einer besonders schweren Strafe zu belegen, und diese nur dann ausznschlicfien sei, wenn seit Ver- büßung der Strafe dcö zuletzt begangenen früheren Delikts zehn Zahre verflossen seien; es soll jetzt auch der Ablauf der gleichen Frist seit Verbüßung der Strafe der früheren Delicte, also des ersten Vcrübungsfalles, beziehungsweise dcö ersten oder ferneren Rückfalls beachtet werden. Das neue Gesetz darüber mit Motiven und Kammcrverhandlungen ist freilich sehr unklar. Nicht minder unbedeutend sind im Ganzen die rein theoreti- schen Aufsätze aus dem preußischen Strafrechte. Der erheblichste ist einer von H c f f t e r (er hat zwei geliefert): „Bemerkungen über Anwendung und Auslegung des neuen Strafgesetzbuchs." Es sind 1*

besonders zwei Punkte daraus hervorzuheben. Einmal erkennt der Verfasser an, daß bei der Auslegung des Strafgesetzbuches den Kammerverhandlungen über dieselben ein besonderes Gewicht nicht beizulegen sei. Zum weitern bekämpft er die Ansicht, daß das Strafgesetzbuch, obwohl viele Elemente des französischen Strafrechts enthaltend (dessen Codex tonangebend oder doch von vorherrschendem Einflüsse gewesen ist), nach den Auffassungen und Lehren der französischen Jurisprudenz auszulegen sei. „Das Strafgesetzbuch ist im Ganzen und in seinen einzelnen Theilen das Produkt der einheimischen Gesetzgebung, und als solches ist es daher auch zu pflegen, zu entwickeln und anzuwcnden." Beide Punkte sind um so bemerkenswerther, als von den preußischen Eom- mentatoren des Str.-Ges.-B. Beseler und Goltdammer auf die Kammerverhandlungen entschiedenes Gewicht legen und der Letz- tere das Gesetz, wo eben möglich, aus der französischen Jurisprudenz heraus auslegen will. Der Verfasser dieser Anzeige hat gegen solche Auffassungen ganz in dem Sinne des gegenwärtigen Heffter'schen Aufsatzes sich schon in seinen Glossen zum pr. Str.-Ges.-B., sowie in seinem Lehrbuche deö preuß. Strafrechts entschieden ausgesprochen. Ein zweiter kleinerer Aussatz von Heffter bespricht den „Anfangs- punkt der Strafverjährung." Die übrigen theoretischen Aufsätze' des „Archivs" behandeln: „Die Stellung des Vorsitzenden Richters zu den Geschworenen, insbesondere über seinen Schlußvortrag im Schwurgerichtsprozesse" (vom Herausgeber); die Verpflichtung zur Tragung der Kosten in Untersuchungssachen gegen Personen un- ter 16 Jahren, welche wegen mangelnden Unterscheidungsvermö- gens freigesprochen werden (vom Appcllationsgerichts-Präsidenten Kisker in Naumburg); den Strafantrag bei leichten Körper- verletzungen (vom Appellationsgerichtsrath S t u m p e in Frankfurt a. d. O.); den Begriff des im Strafgesetzbuch verschieden vor- kommenden Wortes: Unzucht (vom Appellationsgerichts-Rath v. Kräwell in Naumburg); die Frage: „Kann der Staatsan- walt ein Zugeständniß abgeben oder als Zeuge vernommen wer- den?" (vom Oberstaatsanwalt v. T ippelskirch in Stettin). Die Gegenstände sind meist etwas lokalpraktischer Natur; so auch ihre Behandlung. Beachtung verdienen nur die beiden Aufsätze von Kisker und Tippelskirch. Jener, weil er eben so ent-

schieden als überzeugend einer von der Redaktion des (im Bureau des Justizministeriums redigirten) Juftizministerialblattes allge- mein aufgestellten Behauptung entgegentritt, „daß jugendliche Verbrecher, sobald sie der That an sich schuldig befunden werden, zur Tragung der Kosten des Verfahrens verpflichtet seien, selbst wenn sie erwiesenermaßen ohne Unterscheidungsvermögen gehan- delt haben." In andern: Sinne der Tippelskirchische Aufsatz. Er gibt auf die von ihm aufgeworfene Frage folgende Antwort: Wenn der Staatsanwalt als Privatmann Wahrnehmungen ge- macht hat, so kann er als Zeuge vernommen werden; er muß sich dann aber der ferneren Verrichtungen seines Amtes in der Sache enthalten. Dieser Antwort wird man nur beistimmen müssen. Hat er hingegen über einen sein Amt betreffenden Ge- genstand auf seinen Amtscid Zcugniß abzulegen, so hat die Vor- gesetzte Behörde zu beurtheilen, in wiefern er noch in ebenderselben Sache als Staatsanwalt fungiren kann. Wenn also die Vorgesetzte Behörde will, so wäre Ankläger und Zeuge in einer Person da, und zwar in der Person des Anklägers ein Zeuge, der nach dem Gesetze blos auf seinen Amtscid versichert und dabei omni ex- ceptio mgjor ist. Freilich macht hierbei der Verfasser des Auf- satzes das eigenthümliche Zugeständniß: „eine Anklage im Straf- prozesse habe mit einer Sache im Civilprozeffe außer der zufälli- gen Namensähnlichkeit nichts als eine gewisse Uebereinstimmung in der äußern Form gemein", und demnach „bewege der Staats- anwalt sich dem Gerichte gegenüber zwar in den Formen einer Partei ohne aber das Wesen einer Partei in sich zu tragen." Es ist nur mit dieser „Forme l," in welcher der Verfasser deö Aufsatzes „die Stellung des Staatsanwaltes zu dem Gerichte zusammenfaffen zu können" meint, die Sache noch nicht abge- macht. Es entsteht jetzt vielmehr die Frage, was denn der Staatsanwalt „dem Gerichte gegenüber" sei, wenn er eben nicht Partei sein soll? Der Verfasser läßt die Frage unbeantwortet. Sie ist ihm überhaupt nicht zum Bewußtsein gekommen. Es fehlt daher auch in seinem Aufsatze jede Andeutung zu ihrer Beantwor- tung. Nur daß der Staatsanwalt auch nicht Richter sein soll, kann man daraus entnehmen: er wird dem Gerichte gegenüber- gestellt. Er soll aber andererseits auch nicht Vertreter einer

Partei sein; jener Gegensatz, daß er zwar wohl in den For- men einer Partei sich bewege, aber ohne das Wesen der Partei in sich zn tragen, zeigt das. Eben so zeigt es die fer- nere Antwort, die der Verfasser ertheilt, nämlich daß der Staats- anwalt mit rechtlicher Wirkung kein Zugeständnis? ablcgen könne. Es soll dies eben daraus folgen, weil „der Grund, aus welchem man dem Zugeständnisse eine vorzügliche Beweiskraft beimißt", der sei: „daß es dem persönlichen Interesse des Gestehenden zu- widerlaufe", der Staatsanwalt aber „ein eigenes Interesse weder an der Verurtheilung, noch an der Freisprechung des Angeklagten habe", ihm also auch keine Thatsache zum Schaden gereichen könne, die dein Angeklagten nütze. Man muß demnach freilich die weitere Frage aufwcrfen, was denn der Staatsanwalt als An- kläger eigentlich wolle? Und diese Frage beantwortet unser Verfasser in der That: „Sein Ziel ist im Gegcntheile nur die Ausmittelung der Wahrheit, gleichviel ob dieselbe zu einer Verur- theilung oder zu einer Freisprechung führt." Ferner: Der Staats- anwalt „verfolgt nur, was man das öffentliche Znteresse nennt. Dies besteht in Strafsachen darin, daß, wo möglich, keine strafbare Handlung ungeahndet hingehe, daß sie aber auch an Niemand anders, als an dem Schuldigen geahndet werde." Hiernach wäre denn der Staatsanwalt ganz richtig der Vertreter der Justizhoheit des Staats, und mithin doch wohl am Ende tm Criminalprozcsse Vertreter einer Partei, also auch in einer Parteirolle sich bewegend, und könnte nach der Conscguenz der eigenen Ausführung des Verfassers ein rechtlich wirksames Gc- ständniß allerdings ableg en. Die rechtliche Wirksamkeit aus gerichtlichen Zugeständnissen im Strafprozesse scheint dem Verfasser bei seiner Untersuchung nur nicht klar gewesen zu sein. Wie er es auffaßt, darüber ertheilt der Aufsatz gleichfalls keine Andeutung. Wir haben diesen Aufsatz einer näheren Besprechung hauptsächlich daruin unterzogen, weil er zugleich den Standpunkt der in dem „Archive" vertretenen preußischen Jurisprudenz be- zeichnet. Wir gehen zu den Mitthcilungen aus der Praxis über. Un- er diesen befindet sich nur eine Arbeit eines Vertheidigers: „Tvdtung auf Verlangen des Getödteten", von Rechtsanwalt Dorn in

Berlin; eine interessante Erzählung und fein gehaltene Beleuchtung eines bekannten, vor Kurzem in Berlin entschiedenen Eriminalfalles, einer jener Fälle, deren lebendiges Recht durch den tobten Buch- staben des Gesetzes von vornherein unterdrückt ist. Alles Uebrige ist unmittelbar aus der Praxis der preußischen Gerichte entnommen. Es ist ein großes Material. Von selbst versteht sich, daß nur Einzelnes davon hier besprochen werden kann. Dies wird auch vollkommen genügen, um ein Bild jener Praxis zu geben, die fast durch jeden einzelnen Fall in dem Archiv aufgezeigt wird — der besseren preußischen Praxis, wie wir oben bemerkten. Das Mitgctheilte ist vom Herausgeber zweck- mäßig nach zwei Seiten gesondert. Auf der einen gibt er Ver- handlungen der Schwurgerichte, auf der andern Entscheidungen der Gerichtshöfe. Jene geben zuvörderst ein höchst betrübendes Bild von der fast grenzenlosen Verwirrung, die bei den preußischen Eriminal- gerichten, namentlich in der Stellung der Fragen an die Ge- schworenen herrscht. Es soll hierdurch den preußischen Gerichten kein Vorwurf gemacht werden. Dies aber nicht etwa aus dem Grunde der Neuheit des Verfahrens für sie. Die Erscheinung ist die- selbe bei den altländischen preußischen Gerichten, die das Verfahren mit Geschworenen erst seit wenigen Jahren kennen, und denen der Rheinprovinz, bei denen cs seit länger als einem halben Jahrhun- dert eingebürgert ist. Der Vorwurf trifft die Gesetze. In den Ländern des englischen (und schottischen) Rechts entscheiden die Geschworenen einfach darüber, ob der Angeklagte des Verbrechens schuldig ist, dessen ihn der Anklageact anklagt. Besonderer Fragen an die Geschworenen kann es dort nicht bedürfen. Dies alles er- gibt sich nothwendig aus der eigentlichen Stellung der Ge- schworenen, als unabhängige Volksrichter über die ganze That, die Schuld. Der absolutistische Oocle Frankreichs mußte natür- lich auch hier an dem Institute künsteln. Durch spezielle Fragen, die der Richter den Geschworenen zur speziellen Beantwortung vorlegt, werden die Geschworenen in ein äußeres Abhängig- keitsverhältniß zu dem Richter gesetzt; und häufig auch zu dem Staatsanwalt, dem Ankläger, der ja eben nicht Partei sein soll, und in der That nur zu oft das ganze Gewicht einer Au-

torität, die er vertritt, in die eine Schale der Waage der Gerechtigkeit legt. Durch diese speziellen Fragen werden nicht minder Conflicte an allen Enden erzeugt, Streitigkeiten zwischen dem Richter, der Staatsanwaltschaft, der Vertheidigung und den Geschworenen selbst, und daraus endlose Verwirrung der Geschwo- renen und zuletzt der Richter selbst. Mit diesen speziellen Fragen — natürlich — hat man das Institut der Geschworenen auch nach Deutschland hcrübergenommen, und wie sie auch hier verwirren, lehrt die erste beste Stunde, die wir in irgend einem deutschen -Schwurgerichtssaale zubringen. Es ist das nichts Neues, und darum können die vielfachen Beispiele des „Archivs" aus der preußischen Rechtspflege hier übergangen werden. Doch sei einer besonderen Schwierigkeit hier gedacht, welche gerade bei preußischen Gerichten sich herauöstellt. Das preuß. Straf.-Gesetzbuch § 31 enthalt eine Art von Definition des Versuchs: „Der Versuch ist nur dann strafbar, wenn derselbe durch Handlungen, welche einen Anfang der Ausführung enthalten, an den Tag gelegt, und nur durch äußere, von dem Willen des Thaters unabhängige Umstände gehindert worden oder ohne Erfolg geblieben ist." Diese allerdings unlogische Definition hat denn nun überall große Schwierigkeiten für die Fragestellung hervorgcrufen. „Ein Versuch, der nur durch äußere Umstände gehindert worden ist"! Das wäre eigentlich kein Versuch. Indessen ist man darüber hinausgekom- men. Man hat „bemerkt", wie der Herausgeber des Archivs sagt, „daß nicht der Versuch, sondern die Ausführung des Verbrechens gehindert sein müsse." Aber „mit Bezug hierauf und nach der Regel, daß die Frage alle thatsächlichen Momente enthalten müsse", hat man nun die Frage (an die Geschwore- nen) dahin formulirt, 1) ob der Angeklagte die Handlung vor- genommen hat, welche den Anfang der Ausführung enthalten soll; 2) ob diese Handlung einen Anfang der Ausführung enthält; 3) ob durch äußere, von dem Willen des Thäters unabhängige, Umstände die Handlung ohne den beabsichtigten Er- folg geblieben, oder die Ausführung der beabsichtigten That ge- hindert worden ist?" So theoretisch mag freilich ein französi- scher Gerichtshof noch nicht verfahren haben. Mehr Interesse gewähren die Entscheidungen der Gerichtshöfe,

wie das „Archiv" sie bringt, für die Besprechung des „Archivs" in diesen Blättern das eigentliche Interesse. Sie sind besonders dazu geeignet, den Standpunkt der Strafrechtspflege in Preußen aufzuweisen, und also zur Beantwortung jener Frage beizutragen, ob „Preußen die Führung und die Fortbildung des deutschen Straf- prozesses zufallen dürfe." Dem Herausgeber des „Archivs" muß nach seiner Versicherung in der Vorrede (oben), wie nach seiner amtlichen Stellung (als Mit- glied des höchsten Gerichts für den ganzen Umfang der preußischen Monarchie, mit Einschluß der Rheinprovinz) eine große Auswahl der Rechtssprüche preußischer Gerichtshöfe zu Gebote gestanden haben. Wir müssen annehmen, daß er nicht nur einerseits das Interessantere und Wichtigere, sondern auch andererseits das wis- senschaftlich am besten und gelungensten Ausgeführte ausgewählt haben wird, schon um des Nachweises der Berechtigung zu jener „Führung" willen. Wir ziehen aus seiner Auswahl folgende Mittheilungen aus: NachS.74hat das Obertribunal in einem Erkenntniß vom8.Oct. 1852 den Begriff des f o r t g e s e tz t e n B e rb r e ch e n s in folgender Weise festgesetzt, „daß das wahre Merkmal des fortgesetzten Verbrechens in der zusammentreffenden Einheit des verbrecheri- schen Entschlusses und der That bestehe, so daß die mehreren strafbaren Handlungen als fortschreitende Ausführung Einer That er- scheinen." Es ist das bekanntlich wörtlich die Auffassung Mitter- maiers (zuFeuerbach§128 a), der nur noch hinzusrtzt: „oder durch Einheit des Entschlusses zusammengcfaßt sind " Das Archiv theilt bloS den nackten aufgcführten Satz mit, ohne einer weitern Mo- tivirung zu erwähnen. Es bleibt daher auch ungewiß, ob und in wie weit der höchste Gerichtshof in dieser durch und durch be- strittenen Lehre lediglich der weitern Ausführung Mittermaiers beigctreten ist, namentlich mit oder ohne Beachtung der neueren gewichtigen Einwürfe dagegen, z.B. von Seiten Kost!ins, der freilich keine zutreffenden Begriffsbestimmungen hat beibringen können, aus dem einfachen Grunde, weil es weder nach den Quellen noch nach der Wissenschaft ein „fortgesetztes Verbrechen" gibt. Namentlich ist nach jener Charakterisirung entweder das fortge- setzte Verbrechen nur eine einzige verbrecherische That, oder sie

führt zu Consequenzen, nach denen z. B. ein Gewerbtreibender, wenn er nur den recht allgemeinen Entschluß faßte, sein Gewerbe als ein umfassendes BetrugStnstitut auszubeuten, durch jahrelang wiederholte Betrügereien nichts als ein fortgesetztes Verbrechen be- gangen hätte. Eine Bank würde sogar immer eben nur ein ein- ziges fortgesetztes Verbrechen begehen können, denn ausdrücklich wird bei jener Charakteristik ausgestellt, daß die verschiedenen Hand- lungen weder an der nämlichen Person, noch an der nämlichen Sache verübt zu sein, auch die verschiedenen Acte nicht zu ein- ander im Causalzusammenhang zu stehen brauchen. Nach den beiden hier mitgetheilten Anwen düngen die das Obertribunal von dem ausgestellten Satze macht, kann es zwar zweifelhaft blei- ben, ob dieser in solcher Ausdehnung verstanden werden soll. Denn in dem ersten, da „der Angeklagte in drei verschiedenen Pro- zessen drei Eide über drei verschiedene, wenn auch aus einem und demselben Vertrage hervorgegangene Mehllieferungen unmittelbar hinter einander und vor demselben Richter abgeleistet hatte", wird kein fortgesetztes Verbrechen, wohl dagegen wird dieses ange- nommen in dem zweiten Falle, wo „die Angeklagte die Kuh min- destens an zehn Tagen gemelkt, und schon, bevor sie die Kuh zum erstenmale melkte, die Absicht gehabt hat, die Kuh fortgesetzt zu melken, und in der Ausführung dieser Absicht sie fortgesetzt ge- melkt hat." Allein einerseits scheint die hier vorgenommene Trennung völlig willkürlich, der Allgemeinheit jenes Satzes ge- genüber. Und zum andern wird dadurch die erwähnte Jnconse- quenz nicht im mindesten ausgeschlossen. Wer z. B. in der Hitze des Zorns seinen Gegner injuriirt und nach einer Weile nochmals injnriirt, hat, da diese verschiedenen Handlungen nicht aus einer Einheit des Entschlusses hervorgcgangen sind, sich zweier Injurien schuldig gemacht. Wer aber offen und bestimmt den rachsüchtigen Entschlnß faßt, seinen Gegner zu beschimpfen, wo, und so oft er ihn trifft, der begeht nur ein fortgesetztes De- likt, und die Consequenz des ausgestellten Satzes führt am Ende dahin, daß er in der nämlichen Fortsetzung sich noch befindet, nach- dem er bereits bestraft worden ist, so daß er also später nicht weiter be- straft werden könnte, denn non bis in idem! Man mag diese Folge- rung freilich übertrieben u. s. w. finden wollen, aber sie ist noch lange

nicht so übertrieben, wie der von der Doctrin aufgestellte Begriff des fort gesetzten Verbrechens selbst. Seite84. Das Strafgesetzbuch (§ 152) definirt: „Eine öffent- liche Beleidigung ist vorhanden, wenn die Beleidigung an einem öffentlichen Orte, oder in einer öffentlichen Zusammenkunft, oder wenn sie durch Schriften, Abbildungen oder Darstellungen geschieht, welche verkauft, verthcilt oder umhergetragen werden." Jemand hatte, „zwar auf öffentlicher Straße, aber nicht in Gegenwart anderer Personen", beleidigt. Das Appell ations-Urtheil des Kammergerichts zu Berlin vom 22. Nov. 1852 nimmt öffent- liche Beleidigung an, „weil das Gesetz ausdrücklich nur den Ort als Erfordernis; nennt, und hierbei nicht die Anwesenheit einer Mehrzahl von Personen als Bedingung hinzufügt." Die nicht glückliche, lediglich dem franz. Str.-Ges.-Buch nachgeahmte Re- daction des Gesetzes ist freilich von aller Schuld au einer solchen Anwendung nicht freizusprcchen, aber das Nächstliegende hätte die letztere zurückweisen muffen. Im §. 156 des Str.-Ges.-Buches wird ganz in derselbenÄLeise der Begriff einer öffentlichen Vcrläumdung bestimmt. Nach der Ausführung des Kammcrgerichts müßte also öffentliche Verläumdung vorhanden sein, wenn Jemand auf öffent- licher Straße seinem Begleiter leise und vorsichtig, damit es Niemand anderes höre, von einem Dritten etwas Nachtheiliges erzählt. S.06. Der § 241 des Str.-G.B. bestimmt: „Wer in gewinnsüch- tiger Absicht daS Vermögen eines Andern dadurch beschädigt, daß er durch Vorbringen falscher oder durch Entstellen oder Unterdrücken wahrer Thatsachen einen Jrrthum erregt, begeht einen Betrug." Zwei Scharsrichtersknechte hatten einen mit vorschriftsmäßiger Steucrmarke versehenen Hund aufgegriffen, ihm die Marke abgenommen und ihn demnächst ihrem Herrn, dem Scharfrichter, mit der Anzeige ab- geliefert, der Hund sei ohne Marke gewesen. Der Eigenthümer des Hundes hatte hiernächst für die Einlösung Ersteren bezahlt, und die beiden Knechte hatten davon das vorschriftsmäßige Fanggeld erhalten. Das Urtheil des Kammergerichts zu Berlin vom 22. Sept. 1852 verurtheilt sie materiell richtig wegen vollen- deten Betruges, aber aus dem Grunde: „da die Fassung des § 241 ergebe, daß die Identität des Getäuschten und des Be- schädigten nicht Voraussetzung des Gesetzes sei." Der Scharfrichter

sollte also der allein Getäuschte sein. Das Wahre war wohl, daß der Eigentümer der eigentlich Getäuschte war, und der Scharfrichter nur, freilich selbst getäuscht, das Mittel der beiden Knechte zur Täuschung des Eigentümers war. S. 235. Der Code penal straft die wörtliche Majestätsbeleidigung nicht. Im Mai 1849 hatte ein Einwohner der Rheinprovinz in die- ser einen Brief nach einem Orte in Westphalen geschrieben; er wurde später aus demselben einer Majestätsbeleidigung angeschuldigt, auf Grund des Allgemeinen Landrechts, das auch die wörtliche Majestäts- beleidigung bestraft. Das Allgemeine Landrecht galt damals noch in Westphalen, wie der 6. psnsl in der Rheinprovinz. Der Angeklagte beantragte hiernach Freisprechung, da seine That unter der Herrschaft des 6. p. geschehen sei. Das Ober-Tribunal entschied anders, durch Entschluß vom 10. März 1853: „in Erwägung, daß Beleidigun- gen, welche in einem, sei es an den Beleidigten selbst oder an einen Dritten gerichteten und gesendeten Briefe enthalten sind, in dem Au- genblicke vollendet werden, wo der Adressat auf dem von dem Beleidi- ger eingeschlagenen Wege den Brief und damit die Kenntniß der darin enthaltenen Beleidigung erhält, daß auch der Ort, wohin zu diesem Behufe der Beleidiger den Brief an den Adressaten schickt, der Ort ist, wo die strafbare Handlung von dem Beleidiger vollendet wird, wenn gleich er sich hier nicht aufhält." Die Handlung des Thäters? Der Briefträger in Amerika wäre demnach der Arm des Briefschreibers in Preußen, durch den dieser sein Verbrechen vollendet. Wie, wenn der Fall umgekehrt gelegen hätte? wenn der Briefempfänger unter der Herrschaft des allgemeinen Landrechtes nach der Rheinprovinz ge- schrieben hätte? Nach der Ausführung des O-.Trib. hätte höchstens Versuch, also gar keine Majestäts-Beleidigung angenommen werden können, da nach dem Strfgcsehb. der Versuch derselben nicht strafbar ist. Sie führt noch zu weitern ähnlichen Consequenzen. S. 261. Der § 186 des Str.-Ges.-Bs. verordnet: „Wer vor- sätzlich Schiffe, Gebäude, Hütten, Bergwerke, Magazine, Vorräthe von landwirtschaftlichen Erzeugnissen, Ban- oder Brennmaterialien, Früchte auf dem Felde, Waldungen oder Torfmoore, welche fremdes Eigenthum sind, in Brand steckt, wird mitZuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft." Es ist dadurch einfach die Brandstiftung zwar mit gemeiner Gefahr für Eigenthum, aber nicht für Leben gemeint. Ein Angeklagter

hatte einen fremden Heuhaufen, Werth 3 Thlr. 10 Sgr., der sich auf einem fremden Wicsengrundstücke befand, in Brand gesteckt. Er war nach § 286 verurtheilt worden, indem der erste Richter ange- nommen hatte, es seien „Früchte auf dem Felde in Brand gesteckt." Jene gemeine Gefahr war nicht vorhanden gewesen. Der Ange- klagte ergriff das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde, weil „Heu auf Wiesen nicht zu den Früchten auf dem Felde gehören, denn Wiesen seien keine Felder." Das Obertribunal vernichtete auch dieses Urtheil, durch Erkenntniß vom 16. Januar 1852, hauptsächlich „in Erwägung, daß eine noch auf dem Felde be- findliche, aber vom Boden bereits abgesonderte und zusam- mengebrachte Frucht als eine Frucht auf dem Felde im Sinne des § 286 nicht betrachtet werden kann, wie sich namentlich auch aus der ebendaselbst enthaltenen Vorschrift über die Vor- räthe von landwirthschaftlichen Erzeugnissen ergibt, daß darunter vielmehr als Gegensatz zu den „Vorräthen" nur solche Früchte auf dem Felde verstanden werden können, welche noch nicht vom Felde getrennt, noch stehend oder doch mindestens noch nicht zu sammengebracht sind." Daß ein Vorrath von landwirth- schaftlichen Erzeugnissen in Brand gesteckt sei, wurde nun aber gleichfalls nicht angenommen; der Angeklagte vielmehr aus dem § 281 bestraft: „Wer vorsätzlich und rechtswidrig fremde Sachen beschädigt oder zerstört, wird" u. s. w-, also wegen einfacher Ver- mögcnöbeschädigung. Diese Entscheidung ist materiell unzweifel- haft richtig. Allein der gemeinen Gefahr, auf die es allein an- kam, war nicht weiter Erwähnung geschehen, als um jene Auslegung deS Ausdrucks „Früchte auf dem Felde" zu unterstützen: (in Er- wägung) daß diese Auslegung auch dadurch bestätigt wird, daß das Verbrennen einer unbedeutenden Quantität nicht mehr stehender Früchte für ein gemeingefährliches Verbrechen ohne Weiteres nicht zu halten sein würde, von welchen allein doch der Titel 17 des Str.-Ges.-Buches handelt." S. 265. Der § 48 deS Str.-Gcf.-Bs. verordnet über die Unter- brechung der Verjährung des Verbrechens: „Jeder Antrag und jede sonstige Handlung der Staatsanwaltschaft, sowie jeder Beschluß und jede sonstige Handlung deS Richters, welche die Eröffnung, Fort- setzung oder die Beendigung der Untersuchung, oder die Verhaftung

des Angeschuldigten betrifft, unterbricht die Verjährung." Polizeibe- strafungen verjähren innerhalb 3 Monaten. Ein Polizeianwalt hatte seine Anklage wegen einer Polizeiübertretung erst nach Ablauf von 3 Monaten beim Gerichte eingebracht, indeß jedesmal innerhalb dreimonatlicher Frist, außergerichtlich und ohne eine Anzeige oder ei- nen Antrag bet dem Gerichte, Erkundigungen, die die Anklage vorbe- reiten sollten, eingezogen. Der erste Polizei-Richter verurthcilte, und der Appell.-Richter sprach frei auf Grund der Verjährung. Auf die mit Autorisation des Juftizministcrs im Interesse des Gesetzes erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Oberstaatsanwalts ist das zweite Urtheil durch das Urtheil des Obcrtribnnals vom 7. Januar 1853 vernichtet worden: in Erwägung, das, nach der Fassung der (be- treffenden) Paragraphen nicht blos die Handlungen und Beschlüsse des Richters, sondern auch die Handlungen und Anträge der Staatsanwaltschaft die Unterbrechung der Verjährung bewirken können; (es folgt jetzt ein Satz, der wohl nur durch ein Versehen beim Druck unverständlich ist, und es wird dann fortgefahrcn): daß aber auch alle Handlungen, Anträge und Beschlüsse des Richters sowohl, als der Staatsanwaltschaft, welche die Anklage, resp. den Antrag auf Eröffnung der Untersuchung und den Be- schluß dieser Eröffnung vor bereiten, die Eröffnung der Unter- suchung betreffen, weil sie dieselbe bezwecken; daß demnach auch alle Handlungen, Anträge und Beschlüsse des Richters und der Staatsanwaltschaft, welche den Zweck haben, die Natur und Existenz des angezeigtcn Verbrechens oder Vergehens, oder der angezeigten Uebcrtretung, sowie die Person des Thäters und die zu seiner Ueberführung dienenden Beweismittel soweit zu erforschen und festzustellen, als dies zur Begründung einer Anklage erfor- derlich ist, geeignet sind, die Verjährung zu unterbrechen, wenn der Beschluß des Richters wegen Eröffnung der Untersuchung htnzutritt." Die Consequenz dieser Sätze wäre die, daß der Staats- anwalt, der Ankläger, der doch, wie Herr von Tippelskirch sagt, jedenfalls „in den Formen einer Partei sich bewegen soll", alle Verjährung der -Verbrechen und Vergehen gemächlich in die Tasche stecken könnte. Er hat lediglich bei Polizeidelicten von 3 zu 3, bei Preßdelicten von 6 zu 6 Monaten, bet Vergehen, (die in fünf Jahren verjähren) von 5 zu 5, bei Verbrechen von 10 zu

10 Jahren, einem Polizeidtener den Auftrag zu geben, sich zu erkundigen, ob er noch nichts Näheres über den Thäter erfahren habe, und diesen Auftrag zu seinen Acten zu registriren, um nach 50 bis 60 Jahren (wenn der Angeklagte es erlebt, denn die Staatsanwaltschaft stirbt nicht) auch das Gericht mit einer An- klage zu überraschen, die nicht verjährt ist. Daß dies allen wissenschaftlichen Grundsätzen von der Verjährung widerspricht, bedarf kaum der Andeutung. Allein auch dem preußischen Str.- Ges.-Buch widerspricht es, wenn dasselbe im § 47 verordnet: „Wenn die Verjährung unterbrochen wird, die Untersuchung aber nicht zur rechtskräftigen Verurtheikung führt, so beginnt eine neue Verjährung nach der letzten gerichtlichen Handlung." Bringt man den §. 47 mit §. 48 in Verbindung (und man muß daS doch wohl), so dürfte sich sehr unzweideutig ergeben, daß un- ter den Anträgen und Handlungen der Staatsanwaltschaft eben nur solche verstanden werden können, die bei Gerichte einge- bracht oder vorgenommen worden sind .Dies geht auch schon dar- aus hervor, daß das Gesetz nur gerade von Anträgen und Hand- lungen, aber nicht auch, wie bei dem Gerichte, von Beschlüssen der Staatsanwaltschaft spricht. Die Deduction des Obcrtribunals hat freilich das alles mit einander vermengt. S. 389. Das Str.-Ges.-B. verordnet im§ 104 : „Wer unbefugt sich mit der Ausübung eines öffentlichen Amtes befaßt, oder solche Handlungen vornimmt, welche nur in Kraft eines öffentlichen Amtes vorgenommen werden dürfen, soll" re. :c. Ein Landwchrmann hatte, um sich der Disciplinarstrafe zu entziehen, unter dem fingirten Na- men eines Feldwebels Dobrewolski, sich eine falsche Bescheinigung über eine vorschriftsmäßigen An- und Abmeldungen gefertigt. Der Staats- anwalt klagte ihn der Amtsanmaßung an auf Grund jenes §104, und trieb die Sache durch alle drei Instanzen, freilich vergeblich. S. 398. Das Str.-G.-B., § 218, definirt den bewaffneten Diebstahl „wenn der Dieb, oder einer der Diebe, oder einen der Theilnehmer am Diebstahl Waffen bei sich führt." Es ist dies wieder einer jener starrkategorischen Festsetzungen in der Manier des französischen Str.-G.-Bs. Aber doch erst durch ein Erkenntniß des Obertribunals hat (nach dem „Archiv") definitiv ent- schieden werden müssen, daß „ein Diebstahl an Wild auS um-

zäunten Gehegen mit Schießgewehren verübt", kein bewaff- neter Diebstahl im Sinne des § 218 sei. Wir schließen hiermit unsere Beispielsammlung, um nicht zu er- müden. Was wir beweisen wollten, dürfte durch das Mitgetheilte alles bewiesen sein. Allerdings, wir wiederholen das, stehet das neue Strafgesetzbuch selbst einer tüchtigen Rechtsausübung in Preußen sehr erschwerend entgegen. Es hat zwar auch deutsches Recht und deutsche Rechtsanschauungen ausgenommen; es hat diese aber auch vielfach zurückgewiescn und dagegen Satzungen des französischen Rechts dem deutschen Rechtsbewußtsein wie der deutschen Rechtswissen- schaft völlig fremd, in gleichem Maaße ausgenommen. Cs ist dabei andererseits fortwährend ungleich und sich widersprechend in seiner Fassung, indem es, bald nach der Weise des französischen Gesetzbuchs, starr spezialisirt, wie jene Beispiele beweisen, bald definirt, trotz einem deutschen Lehrbuche, bald sogar belehrend auf- tritt, wie das Allgem. Landrecht. Das Alles ist gewiß nur zu sehr geeignet, Verwirrung herbeizuführen. Um so mehr tritt dann aber auf der andern Seite die Pflicht der Praxis und der Wissenschaft heraus, Alles aufzubieten, um ihrerseits solche Verwirrung nicht aufkommen zu lassen. In der Praxis hat diese Verpflichtung zu allermeist das höchste Gericht deS Lan- des durch Entscheidungen und deren Begründung, den strengsten Anforderungen der Wissenschaft entsprechend. In der Wissenschaft hat sie selbst am meisten übernommen eine Zeitschrift, die, wie das „Archiv", sogar die Führung der Fortbildung des Straf- prozesses in ganz Deutschland, also gewiß zunächst in Preußen, übernehmen will. Wir wünschen aufrichtigst, wie überhaupt dem deutschen, so auch besonders dem preußischen Strafrechte das kräftigste Leben; aber dem preußischen nur als einem deutschen, ohne französische Zu- thaten. Wir wünschen daher auch lebhaft, daß in solchem Sinne „das Archiv für preußisches Strafrecht" gedeihlichen Fortgang nehmen möge. Soll es das, so bedarf es freilich einer vielfältig andern Redaktionsweise, als der bisherigen. Namentlich ist nicht jede Entscheidung aufzunehmen, weil sie von einem Appell.- Gerichte oder dem Obertribunal herrührt; nur das sollte ausge- nommen werden, was in Wahrheit die Fortbildung des Rechts

Lange, Die oskische Inschrift der Tabula Bantina und die römischen Volksgerichte Von Esmarch

fördert. Möge der Herausgeber des „Archivs" in dieser Beziehung einmal einen Blick in die Sammlungen der Rechtssprüche der deut- schen Gerichtshöfe außerhalb Preußen werfen, z. B. in die Seuf- fert'scheu. Bietet ihm Preußen dergleichen nicht, so mag er freilich auch sein Unternehmen aus „Mangel an Unterstützung" eingehen lassen, wie Unternehmen „ähnlicher Art" schon vor ihm mehrfach aus gleichem Grunde scheiterten. Zürich. I. D. H. Temme.

Die oskisclie Inschrift der Tabula Bantina und die römisc hen Volksgerichte. Eine sprachlich-antiquarische Abhandlung von I)r. Ludwig Lange, Assessor der pliil. Fac. (jelzt Professor) in Güttingen. Güttingen. Vandenhoeck und Ruprecht. 1853. Trotz der kritischen Tendenz dieser Zeitschrift wird es Rcf. vielleicht gestattet sein, in selbiger das juristische Publikum, so weit cs an den Fortschritten rcchtshistorischcr Forschung Antheil nimmt, auf eine Schrift aufmerksam zu machen, die für wichtige Theile der römischen Rcchtsgeschichte mehr Ausbeute enthält, als Manche selbst nach ihrem vielversprechenden Titel erwarten möchten, deren eigentlich kritische Besprechung aber durchaus den Wenigen überlassen werden muß, die durch ihre Leistungen auf dem betref- fenden Gebiete sich als dazu berufen legitimiren. Es handelt sich um die letzte Hand, die nach manchem trefflichen Vorgang an der Deutung der oskischen Zuschrift auf der tabula Bantina gelegt ist. Seitdem M omm sen, dessen außerordentlichen Verdienste Juristen und Philologen gleichmäßig anerkennen, zuerst mit so glücklicher Kühn- heit die Bahn gebrochen, scheint das Weitere ausschließlich der Philo- logie Vorbehalten sein zu sollen, wie denn zunächst Kirchhofs in seinem bekannten Sendschreiben vom streng sprachlichen Standpunkt aus manche der Mommsen'schcn Hypothesen berichtigt, vor allem die über den Grundcharakter des Gesetzes, das nach Mommsen agra- rischen Inhalts sein soll, während Kirchhofs ihm die Bedeu- tung eines von römischen Commissarien entworfenen Statutes für die Stadt Bantina anweist. Diese Ansicht wird von dem Verf. der vorliegenden Schrift unbedingt adoptirt — nur meint derselbe, daß durch Kirchhoffs Bemühungen dennoch das Erreichbare Krit. Zeitschrift für gesammte Rechtsw. II. Bd. 2

noch nicht erreicht sei, eine Meinung, welche durch die Schrift selbst in solcher Weise ihre Rechtfertigung findet, daß es sehr die Frage ist, ob je ein Anderer mit Bezug auf die hier niedergelegten Forschungen etwas Aehnliches zu äußern das Recht haben wird. Den grandiosen Operationen einer jede Schwierigkeit besiegenden Sprachgelehrsamkeit und eines seltenen sprachlichen Scharfsinnes wird der nichtphilvlogische Jurist in schweigender Bewunderung folgen. Res. spricht nur seine persönliche Ucbcrzeugung dahin aus, daß in der That hier das Mögliche geleistet worden ist, wo es sich darum handelte, die trotz des entdeckten Schlüssels bisher noch unenthüllten Geheimnisse des oskischen Idioms zu cnträthseln, und daß für eine noch roll ständigere Bekanntschaft mit dieser dunkeln Schwester der römischen Sprache nothwendig auf neue Entdeckun- gen gewartet werden must. Zm übrigen wird er sich begnügen, von den Resultaten so weit sic mit der Rechtsgeschichte in Ver- bindung stehen, kurze Nachricht zu geben. 1. Die 6 auf der Tafel befindlichen Abschnitte des Gesetzes sind vom Vers. Wort für Wort in lateinische Sprache übertragen, ohne daß auch nur irgend eine Lücke übrig bliebe. Die Abwei- chungen von Mommsens und Kirchhoffs Verdollmetschungen sind zum Theil sehr wesentlich und tief in den Sinn eingreifend. Die Begründung dieser Abweichungen bildet den eigentlichen Gegen- stand der Schrift, die zu dem Ende die einzelnen Abschnitte in einer von der ursprünglichen verschiedenen, aber dem Verständnisse günstigeren Reihenfolge durchgeht. 2. Daß das Gesetz kcineswegcö agrarischen Inhalts ist, son- dern sich vielmehr mit der Regulirung der Bantinischen Verfassung beschäftigt, ist zur Evidenz erwiesen, und zwar hauptsächlich auf sprachlichem Wege, indem den oskischen Worten, die von den bis- herigen Erklärer« auf agrarische Begriffe bezogen wurden, eine völlig verschiedene Deutung gegeben wird. Namentlich wird durch eine Deduktion, die sich in die Tiefen der Sprachforschung verliert, der Beweis geführt, daß das bisher durch agri übersetzte Wort castrvus in eap. III etwas ganz Anderes, nämlich den Begriff caput (im ab- strakten Sinne von capitis diminutio) ausdrücke. 3. Von den vorliegenden 6 capita des Gesetzes reden die 3 ersten von der Abhaltung der Volksversammlungen, das 4. vom

- 19 — census, das 5. und 6. von der Wahl und den Funktionen gewisser Magistrate. 4. Zn Bezug auf die Verfassung Italiens zur Zeit der Re- publik, liefert die Langc'sche Auslegung deS cap. I (in der ur- sprünglichen Folge) eine höchst merkwürdige Notiz. Zst nämlich diese Erklärung richtig, so wäre die bisherige Meinung aller Hi- storiker widerlegt, daß es mir in Rom, und sonst in keiner itali- schen Stadt triduui plebis gegeben habe. 5. Bet weitem am meisten ist unsere nur zu dürftige Kunde von dem Verfahren in Eriminalsachen vor den römischen Volks- gerichten an der richtigen Lösung des oskischen Problems interrs- strt. Der hievon handelnde 3te Abschnitt ist deßhalb, wie er die ungleich meisten Schwierigkeiten bietet, zugleich der dankbarste von allen. Daß uns nämlich gestattet ist, von der Art und Weise, wie die Römer die Sachen in Bantia zu reguliren für gut fanden, einen Rückschluß auf das in Rom selbst übliche Verfahren zu machen, kann wohl keinen Zweifel haben. Wäre die Interpreta- tion des fragl. Abschnittes, wie sie Kirchhofs gibt, die richtige, so würde derselbe zunächst gar nicht von peinlichen Anklagen handeln (denn csstrvus — caput übersetzt K. mit agri), sodann aber auch etwas allerdings Neues, aber ziemlich Unwahrscheinliches enthalten, daß nämlich der Volksversammlung von Bantia die Befugniß ge- geben worden sei, eine Eriminalanklage vier Male abzulehnen, ein Recht, dessen Zweck man eben so wenig einsieht, als sich für dasselbe bei den Comitien von Rom eine Analogie findet. Kirch- hofs gelangt zu diesem auffallenden Satze, indem er daö ofkische Zicoloni peremust mit diem perimere übersetzt, und da er weiter im oskischen pomtis das lateinische quinquies sieht, wird er zur Annahme einer bisher ganz unerhörten 5ten Anklage vor der Volks- versammlung geführt. Unser Verf. stützt dagegen auf sprachliche sowohl als auf sachliche Gründe die Meinung, daß der erstgenannte Ausdruck vielmehr durch diem percipere wiedergegeben werden müsse und läßt hierdurch auf die Stelle ein völlig verschiedenes Licht fallen. Dieselbe ist nun ganz einfach von der auch beim rö- mischen Volksgericht längst bekannten vierfachen Anklage zu ver- stehen, von einer 5ten ist keine Rede — denn das nachfolgende pomtis, worin diese vermeintlich stecken soll, löst sich in das Relativum 2*

quis — quisquis, quicunque — auf. Zwischen der 4ten und letzten Anklage und der Abhaltung der Volksversammlung zum Zweck der Urtheilssprechung, soll nach dem oskischen Gesetz eine Frist von 30 Tagen verlaufen (et) quum posliernurn cum reo (ex) postulaverit illo in die (ad) diem (usque) XXX proximum comitia ne habuerit. Mit dieser letzteren Vorschrift scheint, wie der Vers, selbst ausführt, die Stelle bei Cicero pro Domo 17, 45 nicht zu stimmen, da nach dieser das llrtheil ein trinundinum nach der quarta accusatio er- folgen soll. Der Vers, weist aber mit ebensoviel Gründlichkeit alö Scharfsinn nach, daß wir nicht nöthig haben, deßhalb eine Abweichung des für Bantia vorgeschriebenen Verfahrens von dem in Rom selbst üblichen anzunehmrn, indem deö trinundinum des Cicero nur von den in comitiis tributis abgehaltenen Criminalge- richten zu verstehen sei, nicht aber von den vor die comitia cen- turiata gebrachten, bei welchen auch in Rom stets die dreisiigtagige Frist vorkam. Da es m Bantia nun ganz gewiß nur Eine Volks- versammlung gegeben habe, so sei das Verfahren vor derselben demjenigen vor den römischen Centuriat-Comitien ohne Zweifel nachgebildet. Zn der Begründung dieser Annahme theils durch Wegräumung scheinbar eutgegenstehender, theils durch Herbeizie- hung indirekt unterstützender Nachrichten ist, so weit der Stand der Quellen Nef. bekannt ist, das Mögliche geleistet. Jedenfalls dürfte diese Auffassung der Ansicht von Mommsen, der das trinundinum des Cicero zwischen die 3te und 4te accusatio verlegt, vorzuziehen sein. Ungemeines Interesse, sowohl für Sprach- als für Rechts- Forscher, muß sodann eine Untersuchung erwecken, die sich mit einer bisher nie geahnten Verbindung zweier sehr bekannten Begriffe be- schäftigt, und, um es gleich zu sagen, auf nichts Geringeres heraus- kommt, als auf den Nachweis der Synonymität der Worte pri- vatus und reus — Angeklagter. Neip maTs pompis cum prei- vatud actud, heißt der oskische Text. Neve magis quinquies cum privato agito, übersetzt Kirchhofs. Neve magis tum quis cum reo agito, ist unseres Verf. Verdollmetschung. Wie kommt aber denkbarer Weise preivatud — privato zu der Bedeutung Ange- klagter? Man muß es eine glückliche Inspiration des Verf. nennen, daß er, durch den Sinn der Stelle zuerst auf die Möglichkeit

eines Zusammenhangs geleitet, es unternahm, eine Unzahl von klassischen Stellen, in welchen das Wort privatus vorkommt, zu vergleichen, woraus sich das überraschende Resultat ergibt, daß eine große Menge dieser Stellen entweder gar keinen, oder doch nur sehr matten Sinn gibt, wenn man sich nicht entschließt, für pri- vatus das Wort reus zu substituiren und somit die Synonymität für die ältere Sprache anzuerkennen. Schon dem Livius ist übrigens das Bewußtsein derselben völlig entschwunden — er nimmt aus seinen älteren Quellen das Wort pri- vatus blindlings herüber, ohne über seine Bedeutung im Klaren zu sein. So 43, 16; 3, 11; 3, 58 u. a. a. O. Sogar bei griechi- schen Schriftstellern wie Dionysius (5, 19) findet sich bisweilen das Wort idtcSttjg in einem ganz unverständlichen Zusammenhang (offenbar gedankenlose Ucbcrsetzung des privatus aus lateinischen Originalen), auf welchen auf einmal durch die hier vorliegende Entdeckung (denn eine Entdeckung ist cs und keine Hypothese) ein ganz unerwartetes Licht fällt. Welche innere Verwandtschaft nun zwischen dem Begriff, den die spätere Sprache und nach ihr die heutige, mit dem Worte privatus verbindet, und dem von reus Statt finde, das bleibt freilich noch immer räthselhaft und scheint Ref. durch die vom Vcrf. vorgeschlagene Herleitung nicht genügend erklärt zu werden. Indessen dürfte es schwer sein, für den Augen- blick etwas Wahrscheinlicheres an die Stelle zu setzen — da aber die Richtigkeit der Sache selbst keinem Zweifel unterliegt, so muß sich über kurz oder lang auch das Wie? ergeben. Es liegt hier ein Problem vor, an welches sich zu wagen nicht bloß Philologen, sondern auch Juristen, am meisten aber philologische Juristen be- rufen sind. Je seltener übrigens die letzteren zu werden anfangen, desto willkommener müssen Philologen sein, die nicht, sobald es sich um eine rechtsgcschichtlichc Frage handelt, sich plötzlich in ein unbekanntes Land geschleudert sehen, zumal wenn sie die Fülle des vielseitigsten Wissens mit dem glücklichsten Scharfblicke in dem Grade vereinigen, wie es bei dem Herrn Vers, der vorliegenden Schrift der Fall ist. Göttingen.

Dr. Esmarch.

Reusch, Anleitung zum Instruiren, Decretieren und Referiren Von Burchardi

Anleitung zum Jnstruiren, Decretiren und Referiren im Civil- prozeß für angehende Juristen von I)r. R c u sch, StadtgcrichtSrath. Königs- berg 1852. Verlag von Theodor Thcile. Von diesem Werke sind bis jetzt zwei Hefte erschienen, welche einen nnvollständigen Titel haben. Denn der Inhalt des ersten Heftes ist nur auf dem leytern angegeben. Der Titel entspricht dem Inhalt auch in so weit nicht, als die Anleitung auf den alt- preußischen Civilprozeß beschränkt ist. Wir beeilen uns schon jetzt dieses Werk anzuzeigen. Die preußische juristische Literatur strotzt neuerdings von so vielen Compilationen, daß es wohlthuend ist, eine gehörig durchdachte und sorgfältig bearbeitete Schrift, wie die vorliegende, vor sich zu sehen. Der Inhalt derselben ist folgender: Klagcanmeldung, Klage, Schriftwechsel, erstes Referat, Bewcisresolut, Beweisinstanz, zwei- tes Referat, Erkenntnis?, Rechtsmittel, Contumazcn, unregelmäßige Prozeßcndungen, Variirung der Parteien, Arrest und Deposition. An diese vierzehn Capitel reihen sich noch zwei Anhänge über Gerichtsorganisation und Gerichtsstände, so wie über das Deposital- wesen, wovon der erstcre S. 95, der zweite S. 201 abgedruckt ist. Die Ueberschriften des sechsten und zwölften Kapitels dürften nicht ganz sachgemäß gewählt sein. Dem preußischen Prozesse ist zuvörderst eine Beweisinstanz im Sinne des deutschen gemeinen Prozesses gar nicht bekannt. Sodann beginnt aber auch die Be- weisinstanz mit dem Bewcisresolut, welches unter diesem Kapitel fehlt. Das welsche Wort Variirung mit deutscher Endung ist an und für sich in der Gerichtssprache ungebräuchlich, entspricht aber auch nicht dem inhaltlichen Umfange des zwölften Kapitels. Denn die Streitgenoffenschaft und die Widerklage, welche hier ihre Stelle sinden, bringt eine eigentliche Veränderung der ursprünglichen Partetrolle nicht hervor. Sollte aber unter Variirung etwa Man- nichfaltigkeit der Parteien verstanden werden, so ist kein Grund vorhanden, dieses gute deutsche Wort, namentlich in der Ueber- schrift, zu verwerfen. Die erste Anforderung an eine praktische Anleitung ist, daß darin die Theorie nur so weit benutzt wird, um dieselbe in der Anwendung zur Anschauung zu bringen. Jede Anleitung dieser Art setzt demnach theoretische Vorkenntniffe voraus, welche aus

derselben nicht ausschließlich geschöpft werden dürfen. In dieser Beziehung hat der Verfasser die sich gestellte Aufgabe nicht bloß auf eine untadelhafte, sondern ganz vortreffliche Weise gelöst. Ueberall sind die Anknüpfungspunkte an die Theorie in keiner allzugroßen Breite gegeben. Das Mehr oder Weniger ist bei den einzelnen Materien sachdienlich und zweckentsprechend abgemessen, so daß in dieser Beziehung schwerlich irgend ein Tadel aufzufinden sein dürfte. Die zweite Aufgabe besteht darin, daß die Anleitung für den angehenden Praktiker deutlich, klar und verständlich sein muß. Auch in dieser Beziehung bleibt nichts zu wünschen übrig. Im Gegentheil ist die Faßlichkeit, mit welcher die schwersten Materien behandelt sind, ganz besonders zu rühmen. Zeder Anfänger in der Praxis, welcher erst wenige Civilprozeßaktenstückc in Händen gehabt hat, wird sich unter Zuhülfenahmc dieses Werkes mit großer Leichtigkeit in daö äußere und innere Getriebe des Civilprozesses hineinfinden können. Vorausgesetzt wird, das; er den guten Willen hat, den praktischen Dienst nicht bloß mechanisch zu erlernen, son- dern mit gesundem Sinn an das Studium des Prozeßrechtes her- anzugehen. Die Citate aus der sehr zersplitterten Prozcßgcsctzgcbung sind mit großer Sorgfalt ausgewählt. Ueberall ist die Schrift anregend, und nirgends so gehalten, daß dem Anfänger nichts mehr zu denken übrig bliebe. Als besonders gelungen können in dieser Beziehung genannt werden: daö Beweisverfahrcn, das Erkenntniß, die Rechtsmittel, der Arrest. Das vierte und siebente Capitel (erstes und zweites Referat) dürften sich dagegen dieses Vorzugs weniger erfreuen. Diese beiden Abschnitte sind mit einer mathematischen Genauigkeit behandelt, welche sonst dem Verfasser zum großen Ruhme gereicht, hier aber am Unrechten Orte angebracht zu sein scheint. Wenigstens ist es dem Recensenten vorgekommcn, daß ein talentvoller Referendarius ihm ein erstes Referat zur Beurtheilung mittheilte, welches genau nach dem vierten Capitel abgepaßt war. Dasselbe war so trocken- verknöchert, daß es in seiner skelettartigen Gestaltung völlig un- brauchbar wurde. Recensent konnte sich nur mit Mühe des Lachens darüber enthalten. Der Verfasser wird diese trübe Mittheilung mit seiner gewohnten kollegialischen Freundlichkeit hinnchmen. Der-

selbe hat schon selbst die Erfahrung gemacht, und dieselbe ohne Rückhalt Andern mitgetheilt, daß seine Anleitung in mancher Be- ziehung Unheil angerichtct habe. Solche unvorhergesehene Täu- schungen kommen im Leben sehr häufig vor. Sie verlieren hier alle Bitterkeit ans Gründen, welche wir gerne verschweigen. Die gewissenhafte und in jeder Beziehung tüchtige Bearbeitung erfordert eine eben so sorgfältige Beurtheilung. Die nachfolgenden Ausstellungen erhalten eben dadurch ihre Rechtfertigung. Im § 19 ist das Prinzip des preußischen Civilprozesses sehr richtig dahin angegeben, daß die Grenzen des Rechtsstreites durch die Klage und deren Beantwortung unverrückbar festgestellt werden. Das dazu gelieferte Citat der Gerichtsordnung (88 21 — 23 l. 5 u. 8 5a I. 10) paßt jedoch nicht zur Begründung dieses Satzes. (Koch Prozeß-Ordn. S. 141 Note 1. a.) Aus demselben folgt, daß der preußische Prozeß eigentliche Replikationen und Duplica- tionen im Sinne des deutschen gemeinen Prozesses nicht kennt. Die Replik- und Duplik-Schrift dürfen daher neue faktische An- führungen nur so weit enthalten, als dies die Beantwortung er- fordert. Beide Schriften enthalten daher streng genommen nur einen correlaten (obligaten) Theil. In den 88 33 und 34 wird denselben außer dem correlaten noch ein selbständiger Theil vindi- cirt. Dadurch sind manche junge Praktiker irregeleitet worden. Recensent hat schon einige Mal Mühe genug gehabt, dieselben über den anscheinenden Widerspruch belehren zu müssen. S. 55 wird den Instruente» zur Pflicht gemacht, die gerichts- übliche Stellung bei der Ableistung der Eide streng aufrecht zu erhalten. Diese positive Vorschrift wird noch mit Rücksichten des Aberglaubens unterstützt, welchem der gemeine Mann hier zu Lande anhängen soll. Diese Auffassung ist durch einen großen Theil von Deutschland verbreitet, beruht aber lediglich auf Tradition, welche zur Zeit keinen reellen Bestand hat. Der Unterzeichnete steht seit länger als zehn Jahren mit den s. g. gemeinen Leuten von Königs- berg und der Umgegend in einem ununterbrochenen Rechtsverkehr. Er kann gewissenhaft versichern, daß ihm von diesem Aberglauben nicht ein einziges Beispiel in der Wirklichkeit vorgekommen ist. S. 59 wird bei der Zeugenvernehmung gesagt, daß die Ver- neinung der Generalfragen mit den Worten: „cetera xeveralia

nego“ niedergeschrieben werden, und daß die Beeidigung der Zeugen erst nach der Unterschrift erfolgen könne. Das erstere ist ausdrück- lich reprobirt, (Just. Minist. Blatt von 1846 S. 183) und das zweite ist ein unverantwortlicher Schlendrian der Praxis. Nach dem allegirten § 205 der Prozeßordnung Tit. 10 muß vielmehr jeder Zeuge den Vereidigungsvermerk mitunterschreiben, weil sonst alle objektive Sicherheit fehlt, daß dessen Vereidigung wirklich er- folgt ist. Die Aeußerlichkeiten des Ungehorsams und seiner Folgen sind im zehnten Kapitel sehr gut zusammengestcllt. Weniger genügend ist der § 125 mit der Uebcrschrift: Eintritt der Contumaz. Die darin getroffene Gliederung ist ohne logische Haltung, die Schwan- kungen und Controversen in dieser Lehre hätten wenigstens ange- deutet werden können. — lieber den Hauptungehorsam, herbeige- führt durch das Ausbleiben in dem Klagebeantwortungs- oder in dem Audienz-Termin, enthalten der § 4 der Verordn, von 1846 so wie die 8§ 23 u. 24 der Verordn, von 1833 sehr klare Vor- schriften. Nun gibt es aber verschiedene Prozeßarten, in denen beide Termine eumulirt werden. (88 13 28 der Verordn, von 1846.) Was geschehen soll, wenn in diesem eombinirten Termin entweder der Kläger oder der Verklagte auöbleibt, darüber ist man in der Theorie und Praxis einverstanden. Streitig ist es dagegen, welche Wirkungen eintretcn, wenn beide Theile in demselben nicht erscheinen. Der Verfasser entscheidet sich für die Meinung, daß dann der Ungehorsam des Verklagten in den Vordergrund trete, weil der erste Gegenstand deö Termins die Klagebeantwortung sei, und also das Contumaeial-Erkcnntniß abgcfaßt werden müsse. Denn der allegirte 8 4 schreibe ausdrücklich vor, daß dieß stets geschehen solle, der Kläger möge im Termine erschienen sein, oder nicht. Dieses Argument hinkt gewaltig. Der 8 4 hat nur den Fall vor Augen, wenn der Verklagte allein zum Klagcbeantwor- tungstermin percmtorisch vorgeladen, während der Kläger von dem Anstehen desselben nur benachrichtigt ist. Es steht also in seiner Willkür, ob er denselben wahrnehmen will, oder nicht. Daraus folgt, daß diese Bestimmung sich nur auf den alleinigen Ungehor- sam des Verklagten bezieht, und bei dem Ungehorsam beider Theile niemals zur Anwendung kommen kann. Zum Klagebeantwortungs-

und Audienz-Termin in den schleunigen und Bagatell-Prozeffen hat der Kläger eine peremtorische Ladung erhalten. Erscheinen beide Theile in diesem Termine nicht, so kommt der Ungehorsam des Klägers zunächst in Frage, und die Acten müssen nach dem alten Grundsatz: wo kein Kläger, da ist auch kein Richter, auf dessen Kosten reponirt werden. Der alleg. § 23 verordnet die Re- position in den gewöhnlichen Prozessen, trotz daß schon bis zur Duplik verfahren worden ist. Dieß muß hier um so mehr geschehen, als das Vorverfahren fehlt, und noch nicht einmal eine Klagebeant- wortung vorhanden ist. Der Verfasser hat auch die entschiedene Praris der Gerichte gegen sich. — Ferner wird auch daö eigent- liche Gebiet des partiellen Ungehorsams (Contumacial-Znftruction) im § 125 der Anleitung vermißt. Die Contumacial-Jnstruction hatte im alten Verfahren den weitesten Umfang. Denn der § 44 Tit. 9 der Prozeß-Ordnung schrieb vor: daß jede streitige THat- sache, bei deren Erörterung ein Ungehorsam sich äußert, für zu- gestanden oder nicht angebracht erachtet werden sollte, so wie cs dem Ungehorsamen nachtheilig ist. Der § 25 der Verordn, von 1833 beschränkte den Ungehorsam auf die streitigen, nicht mit schrift- lichen Beweisen unterstützten Thatsachen, während der § 9 der Verordn, von 1846 diesen Ungehorsam in noch engere Gränzen einschloß. — Unter gehöriger Berücksichtigung dieser Vorschriften dürfte der § 125 der Anleitung künftig eine andere Fassung er- leiden, indem derselbe den angehenden Praktikern in mancher Be- ziehung dunkel geblieben ist. — S. 150 wird gesagt, das Erkenntniß auf Eide ersetzt nach der Rechtsregel: zuHurgnäum Zpeciem trsn8sctjoni8 continet, den Man- gel gütlicher Einigung. Der Satz ist für den Anfänger unver- ständlich, und entbehrt zugleich der Wahrheit. Denn nur der zugeschobene Eid fällt unter den Begriff des Vergleichs. Ein nothwendiger Eid, von welchem hier ganz besonders die Rede ist, entbehrt dieser Basis ganz und gar, und beruht auf ganz anderen Voraussetzungen. Der Ausdruck „Bescheinigung" hat im preußischen, eben so wie im deutschen gemeinen Ctvilprozeß eine technische Bedeutung (K o ch, Proz.-Recht Bd. I. § 196). Der Verfasser gebraucht nun diesen Ausdruck (S. 6, 13, 18, 43) als identisch mit dem, was im ge-

meinen Leben mit: „unter Beweis stellen" bezeichnet wird, (Angabe von Beweismitteln) und kommt erst S. 175 und 189 auf die eigentliche technische Bedeutung zurück. Unzweifelhaft wird bet der Lehre vom Mandatsprozesse unter Berücksichtigung des § 3 der Verordn, von 1833 zum dritten Male der Begriff Bescheinigung zur Sprache kommen. Die Materie wird in dieser Behandlungs- weise wenigstens für den angehenden Praktiker sehr schwer zu- gänglich, und der Recensent hat seinen Schülern, welche sich genau an die Anleitung halten, über das eigentliche Wesen der Sache schon manche Belehrung erthcilen müssen. In Beziehung auf die formelle Behandlung des Stoffs kommen drei Momente zur Sprache. Die Anlage im Grossen ist nach den vorliegenden beiden Heften für gelungen zu erachten. Die einzelnen Kapitel reihen sich in einer sehr sachgemäßen Ordnung an einander. Die logische Be- handlung einzelner Theile ist dagegen nicht durchweg tadelfrei. Der § 34 führt die Ucberschrift Vortrag der Duplik. Es sind aber darin drei ganz allgemeine Vorschriften enthalten, welche gar nicht hieher gehören, oder doch der Ueberschrift nicht entsprechen. Im § 64 wird der Requisitiensbeweis sub C mit dem Eides- und Zcugen-Beweis u. s. w. in eine Kategorie zusammengestellt. Diese Zusammenfügung hat ebenfalls keinen sachlichen Grund für sich. Die Formulare der Anleitung sind nach Form und Inhalt nicht blos gut gewählt, sondern auch aus dem Leben gegriffen, und leisten den angehenden Praktikern die vortrefflichsten Dienste. Die S. 106 u. 107 mitgetheilten Berichte können in jeder Beziehung als Muster dienen. Beide sind in Prozesssachen des Königsberger Stadtgerichts abgefafit, und aus der Feder des Verfassers geflossen. Dieser Umstand ist hier allgemein bekannt. Es ist daher nicht gerechtfertigt, dass der Verfasser beide Berichte von andern Orten datirt hat. Darin liegt ein Mangel an Aufrichtigkeit, welchem wir unfern Beifall versagen müssen. Rücksichtlich der Sprache bleibt endlich das Meiste zu wünschen übrig. Der Verfasser bricht im § 38 über den alten Curialstyl und den Gebrauch der Fremdwörter den Stab, und verschafft die- sem Prinzip nur in den Formularen eine durchgängige Geltung. Wir tadeln nicht, daß die juristischen Kunstausdrücke überall, ge-

hörig berücksichtigt und angeführt sind. Denn diese sind nun ein- mal ganz unentbehrlich. — Dagegen hätten aber die vielen aus- ländischen Brocken: don-scus (S. 43 u. 91), wenn der Ver- klagte nicht puncto erscheint (S. 142), die beschwerte Instanz muß sich der Remedur in decretsndo? nicht in judicando fügen (S. 105), und viele andere vermieden werden können. Seite 34 heißt es: ein Arbeiter im Kleck (Concept) wird nie ein Arbeiter auf dem Fleck. Seite 91 wird gesagt: man muß aber mit den Citaten wie mit jedem andern Schmuck sehr sparsam umgehen, damit die ein- fache Schöne (das Erkenntniß) nicht etwa das Ansehen verzierter Coquetten erhalte. Diese und ähnliche Redewendungen sind nicht besonders empfehlenswerth. Die cigrnthümlichc Sprachweise des großen Suarez läßt cs als ein großes Wunder erscheinen, daß er im Stande war, das Land- recht abzufassen, welches von dem Verfasser als ein Muster juristi- scher Schreibart empfohlen wird. Die Durchlesung dieser Schrift ruft ein umgekehrtes Erstaunen hervor. Die darin befindlichen Formulare, so weit dieselben auf den Erlaß nach Außen berechnet sind, hat der Verfasser mit einer sprachlichen Reinheit bearbeitet, welche durchgängig mit den von ihm selbst gegebenen Vorschriften übereinstimmt. Der Contert verfällt dagegen sehr häufig in den alten Relationcnton. Unsere schöne Sprache wird darin nur all- zuhäufig ohne alle Roth verunstaltet. Demjenigen, welcher den Verfasser nicht weiter kennt, dringt sich ganz unwillkürlich die Ver- muthung auf, die Formulare seien erborgt. Diese Voraussetzung ist jedoch, wie der Unterzeichnete genau weiß, völlig unrichtig. Ein wahres Glück ist es noch, daß durch die beliebte Sprach- mischung die Deutlichkeit und Verständlichkeit des Inhaltes nicht weiter gefährdet wird. Der Druck des Werks ist durchgängig sehr korrekt, und es sind dem Recensenten nur sechs Druckfehler aufgcstoßen, welche sich jeder Anfänger selbst verbessern kann. Königsberg i. Pr.

Burchardi.

Aegidi, Der Fürstenrath nach dem Lüneviller Frieden Von Röder

Der Fürftenrath nach dem Lüneviller Frieden. Eine rnchsrcchtllche Abhandlung von Ludwig Karl Aegidi, Or. der Rechte. Berlin. Verlag von G. Reimer. 1853. XIV und 331 S. gr. 8. Der Gegenstand dieser gelehrten Untersuchung mag Manchem auffallend erscheinen; der Forscher deutscher Verfaffungsgeschichte kann in ihr nur einen sehr beachtenswerthen Beitrag zur Aus- füllung einer wesentlichen Lücke in diesem Theil der Geschichte unsers öffentlichen Rechts willkommen heißen. Je häufiger unsere Politiker und Publizisten den Boden unter den Füßen verlieren, desto richtiger verfuhr der Verf., indem er vor Allem durch diese Vorarbeit einen sichern Ausgangspunkt für seine weiteren staats- rechtlichen Untersuchungen zu gewinnen suchte. Sein Hauptziel dabei war: jeden Zweifel über Das zu heben, was zur Zeit des Hinscheidens des römischen Reichs deutscher Nation wirklich Rech- tens war in den wichtigsten Verfaffungsfragen. Einen Entwurf zur Lösung derselben enthielt zwar schon der s. g. Reichsdeputa- tionShauptschlnß; er war aber nur zum Theil wirkliches Reichsrecht geworden, da ihm, insoweit er die Stimmverhältnisse des Reichs- fürstenraths betraf, die kaiserliche Genehmigung versagt ward. Der höchstwichtige Streit über die Reichsgrundgesetzmäßigkeit dieses Veto und folglich über die endgültige Neubildung des eben genannten Reichskörpers, sowie über manche andere Frage des jüngsten Reichs- rechts, blieb jedoch damals ohne Erledigung, weil man die nöthige Sammlung dazu nicht finden konnte in einer Zeit, wo die sich überstürzenden Ereignisse Alles in Frage stellten, Stück für Stück von Deutschland abrissen und sein Recht unter die Füße traten, bis endlich auch der letzte Schatten des Reichs durch Na- poleons Nichtigerklärung desselben und die abgedrungene Abdan- kung des Reichsoberhauptes dahinschwand. Aber die ruhige wissen- schaftliche Nachholung des damals Versäumten ist um so mehr mit Dank zu erkennen, als die Ergebnisse echter Geschichtsforschung selten ohne alle Früchte des Lebens bleiben. Und Wem könnte es gleichgültig sein, ob die thatsachlichen Ausgeburten der allge- mach sich vollendenden Abtrünnigkeit der Reichsglieder von Kaiser und Reich, ob und wieweit die voreiligen Werke dieser Empörung und des darauf folgenden Souveränetätsschwindels von wahrhaftem

Rechtsbestand, ob damit unserm Volk im Ganzen das Recht auf ein einiges Reich und Alles was daran hängt wirklich abhanden gekommen sei und die eknzelen deutschen Stämme fortan etwa nur von der Willkür der bisherigen Reichsstände das Gesetz zu em- pfangen hätten! — Den sich aufdringenden starken Zweifeln über das völlige Zusammenfallen so mancher unter Napoleons Eisenjoch erlebten deutschen Vorgänge mit dem Recht fehlt es auch keines- wegs an äußern Stützen. Wir erinnern nur an den Aufruf von Kalisch und an die bekannte, zur Ernüchterung von dem erwähnten Souveränetätsrausch sehr geeignete, Erklärung des Grafen Münster am Wiener Kongreß! Die vorliegende Arbeit zeichnet sich aus, abgesehen von dem echt vaterländischen Geist der sie durchweht, nicht minder durch die Unbefangenheit in ihren thatsachlichen Darlegungen und in der ganzen Behandlung ihrcö Stoffs, als durch die Schärfe und Um- sicht ihrer Rechtsausführungen, die Ordnung und Uebersichtlichkeit der ganzen Darstellung, sowie die seltene Bestimmtheit und Klar- heit der Schreibart. Sie geht aber nicht bloß den Rechtsmann und den Geschichtforschcr vom Fach an, sondern gar Manches darin, wodurch das Rechtsverhältniß von Staat und Kirche zu jener Zeit ein neues Licht erhält, wird namentlich auch den Theo- logen ansprechen. Wir müssen uns hier natürlich beschränken auf eine kurze Angabe des Hauptinhalts. Dieser dreht sich zunächst um fünf Streitfragen, die aus den Zeitbegebenheitcn, wie die Einleitung sie darstellt, von selbst sich ergeben, und deren gründ- liche Erörterung nach Zweifels- und Entscheidungsgründen der Verf. sich zur Aufgabe macht. Sie betreffen zunächst (Theil I) die Neubildung des Neichsfürsteuraths in Gemäßheit des Lüne- viller Friedens, sowie die dagegen gethane Einsprache des Kaisers von Seiten seiner angeblichen Berechtigung (Nr. 1) und seiner angeblichen Verpflichtung dazu, und zwar dieser letzteren sowohl kraft der Regel der Religionsgleichhett (Nr. 2) als kraft seiner Stellung als Oberhaupt des heiligen römischen Reichs (Nr. 3); sodann (Theil H) die Rechtmäßigkeit der aus dem jüngsten Reichs- schluß fließenden Zusammensetzung des Fürstenraths, und zwar in Hinsicht sowohl der Religionseigenschaft der Stimmen vormals geistlicher, jetzt an protestantische Erbfürsten gekommener Reichs-

- 31 — lande (Nr. 4), als überhaupt der vollen Geltung solcher über- tragenen Stimmen (Nr. 5). In Nr. 1 wird gezeigt, daß das Recht des Kaisers, den Reichsdeputationshauptschluß, oder vielmehr das Reichsgutachten vom 24. März 1803, nur th eil weise zu genehmigen, ganz ohne Grund bezweifelt worden sei; sodann aber (Nr 2), daß dessen vor- gebliche Verpflichtung hierzu sich weder stützen lasse auf die einzig richtige Auslegung der Regel „durchgehender" Religions- freiheit des westphälischen Friedens, noch auf das Herkommen, noch endlich auf die Lehren der protestantischen Wissenschaft des öffentlichen Rechts, — wie dies; Letzte, auffallend genug, die Kai- serlichen urplötzlich zu behaupten und auszubeuten versucht hätten. Der Vers, weist schlagend nach, daß jene „durchgehende" Gleich- heit immer nur als Rechtsgleichheit verstanden worden sei, nie aber bloß weder als Gleichheit in der Rechtspflege noch als Gleich- heit der Stimmenzahl am Reichstag; daß zumal im Fürstenrath immer unangefochten eine Stinimenmehrheit der Katholiken statt- gefunden habe, nun aber, seitdem durch die Verweltlichung so vieler geistlichen Reichslande diese Mehrheit eine entschieden prote- stantische geworden, mit einem Male die bisher immer und allerseits anerkannte Auslegung jener Gleichheit unstatthaft habe werden sollen, obwohl deren Richtigkeit schon durch die Vorkehrung des Nothmittels der itio in pnrtes außer allen Zweifel gestellt werde. Welche Gewandtheit im Drehen und Deuten auch der unzwei- deutigsten Vorgänge der kaiserliche Wortführer gelegentlich ent- wickelt habe, wird vom Vers, mit unwiderstehlicher Logik aufgedeckt. Hiernächst (Nr. 3) beweist er die völlige Grundlosigkeit der Behauptung, daß der Kaiser vermöge des Verhältnisses des römi- schen Reichs deutscher Nation zur römischen Kirche zu seiner Ein- sprache verbunden gewesen sei. Da nämlich unbezwcifelbar die ursprüngliche mittelalterliche Beschaffenheit jenes Verhältnisses sich wesentlich geändert habe in Folge der Kirchenverbesserung und der aus ihr geflossenen neuen Reichsgrundgesetze, so habe der Kaiser der Beachtung dieser Gesetze, die überdieß sehr wohl mit dem Vor- behalt im KrönungSeide verträglich gewesen seien, sich nicht ferner unter dem Vorwand seiner Pflichten gegen das Kirchenoberhaupt entziehen dürfen. Zwar sei schon durch den Lüneviller Frieden

und die demgemäß vollzogenen -Einziehungen geistlicher Lande zu Gunsten von Erbfürsten die römische Kirche und der römische Religionstheil, wenngleich nothgedrungener Weise, vom Kaiser verletzt worden. Dieß aber sei zur Zeit des Depntations- hauptschlusses eine völlig abgethane Sache gewesen. Dessenunge- achtet habe der Kaiser, wenigstens in Bezug auf eine ihrer Fol- gerungen, sie ungeschehen zu machen gesucht, nämlich durch sein Veto gegen die in dessen § 32 enthaltene Neubildung des Fürstenraths, — offenbar nur, um sich dadurch wo möglich des unangenehm über- raschenden Ergebnisses zu erwehren, daß nun ein merkliches Uebcr- gewicht der Protestanten auch im Fürstenrath stattfand, wie es im Kurfürstenrath und im Städterath schon vorher bestanden hatte. Der Verf. leugnet mit vollem Recht, daß mit dem „Reich", wie dieses nun einmal in grundgesetzlichcr Rechtsgleichheit der Religions- theile feststand, eine protestantische Mehrheit am Reichstag in Widerspruch gewesen wäre; er gibt aber zu, daß sie mit dem Charakter des „römischen Reichs" unverträglich gewesen sei, und den Riß, den die größte That des germanischen Geistes in das Römerthum gemacht, schonungslos aufgedeckt und erweitert haben würde. Zugleich mit diesem Gedanken führt er die wahre Be- deutung des Kaiserthums im Mittelalter näher aus, die bisher, wenigstens in völkerrechtlicher Hinsicht, lange nicht in dem Maß hervorgehoben zu werden pstegte, wie es hier mit allem Grund geschieht. Die weiteren, an treffenden Vergleichen reichen Be- trachtungen über dieß Alles, über den Geist des Reichstags seit dem westphälischen Frieden u. s. f. lassen sich nicht wiedergcben; auch liegt hier, wie überall im Buche, das Anziehende weit weniger in den Endergebnissen selbst, als in dem Wege, auf dem sie der Verf. gewonnen hat und auf dem wir ihm hier begreiflich nicht folgen können. Den heftigen Streit über die Religionseigenschaft der Virilstimmen vordem geistlicher, jetzt an Erbfürsten, zur Ent- schädigung für das jenseits des Rheins Verlorene, übergegangencr Lande entscheidet der Verf. (Nr. 4) nach Erörterung der verschie- denen Ansichten, — unter denen ihm die Jaup'sche der Wahrheit am Nächsten zu kommen scheint — dahin, daß sie weder abhänge vom persönlichen Bekenntntß des jeweiligen Landesherrn, noch auch

des Landes, sondern lediglich von der Religion des erbfürstlichen Hauses selbst. Denn mit der Säkularisirung der geistlichen Stiftungen sei auch die auf diesen beruhende Reichsstandschaft zu Ende; die weltliche Reichsstandschaft, auf die es folgeweise bei jenen Entschädigungen allein habe ankommen müssen, gründe sich aber nur auf die Eigenschaft als Haupt eines reichsfürstlichen Hauses oder einer für sich berechtigten Linie eines solchen, und komme den Erbfürsten weder als etwas rein Persönliches zu, noch auch als Vertretern ihrer Länder. Die Richtigkeit der obigen Fassung, die der Verf., im Gegensatz zu den bisherigen Versuchen einer solchen, dem hier entscheidenden Rechtsgrundsatz gegeben hat, wird von ihm erhärtet durch das gleichmäßige Herkommen von Jahrhunderten, das obendrein durch den Rcichsschluß vom 6. Sept. 1708 bestätigt ward; und er zieht daraus die unabweisliche Fol- gerung, daß die Rcligionseigenschaft der Reichstagstimme sich zwar nicht ändere durch einen Religionswechsel des Landeshcrrn, wohl aber durch den des Hauses oder durch die Nachfolge eines Hauses oder einer Linie von andcrm Bekenntnis;. Endlich seht der Verf. klar auseinander (Nr. 5), daß die Stim- men der durch den Lüneviller Frieden säkularisirten Stifter, indem sie an weltliche Reichsstände übergingen, rechtlich durchaus vollgültig blieben, indem sie durch diesen Uebergang keineswegs zu neuen Stimmen geworden seien, daß mithin zu ihrer Führung die nur für solche bestehenden Erfodernissc — der kaiserlichen Zustimmung und Einführung — nicht gelten durften und sie von dem einge- legten Veto des Kaisers, das sich nur auf die wirklich neuen Stimmen bezog, in keiner Weise betroffen wurden und werden konnten. Dieß wird sodann angewandt auf die Stimmen der ehemals geistlichen Stifter Speyer und Straßbnrg, die demnach keineswegs erloschen gewesen seien, sondern nur unter den neuen Namen Bruchsal und Ettcnheim, nach wie vor, jedoch nun zu Gunsten von Kurbaden, fortbcstanden hätten. Zum Schluffe nnsers Berichts können wir nicht umhin die Ueberzeugung auszusprechen, daß der frische Geist, verbunden mit Gründlichkeit und Gewissenhaftigkeit der Forschung, der sich durch- weg in der Schrift kund gibt, uns zu den erfreulichsten Erwar- tungen von den ferneren Leistungen des Verf. auf dem Gebiet des Krit. Zeitschrift für gesammte Rechts«. II. Bd. 3

Gneist, Adel und Ritterschaft in England Von Marquardsen

öffentlichen Rechts berechtigt. Nachdem Derselbe sich nun als Ge- lehrter zur Genüge, selbst für unsere größten Zöpfe, ad causam legitimirt haben wird, hat er auch nicht mehr nöthig, auf den Seitenpfaden ausgedehnter Anmerkungen uns in die arcana seiner gelehrten Rüstkammer einzuführen, und wir können darum den Wunsch nicht unterdrücken, daß er künftig der starken Versuchung dazu mannhaft widerstehen möge. K. Röder.

Adel und Ritterschaft in England. Von Ilr. Rudolph Gneist. Professor der Rechte. Berlin 1853. Verlag von Ludwig Ochmigke. Wenn selbst in England das Verständniß der englischen Staats- und Rechtsgeschichtc verhältnißmäßig nur Wenigen anfgegangen ist, so liegt der Hauptgrund davon in dem, einem wahren historischen Studium abgewandten Charakter des ganzen englischen Juristen- standes. Wer sich daselbst mit rechtshistorischcn Arbeiten beschäf- tigt, hat, mögen diese auch sogar die politische Entwicklung des Landes mit in's Auge fassen, die Kritik einer sehr geringen Anzahl wirklicher Sachkenner zu fürchten, und wenn diese wohlwollend oder lässig sind, kann oft ein höchst mittelmäßiges Werk bedeu- tendes Glück machen. So haben z. B. Rowyer's Eommenta- ries on tlie constitutional Law of England (1842) bloß dcßhalb mehrere Auflagen erlebt, weil sich Niemand die Mühe gegeben, die erste gründlich zu kritisiren. Wie wenig sich die Alltagskritik an rcchtshistorische Werke wagt, lehrt als neuestes Beispiel das Forsyth'sche Buch Uislory of Trial by Jury, von dessen histori- schem Theile die englischen Rechtszeitschriftcn als einem Allerheilig- sten sprechen, das sie als Uneingeweihte nicht betreten dürften. Wir haben selbst die vielen guten Seiten des Forsyth'schen Werkes hervorgehoben und können daher, ohne dem Verfasser zu nahe zu treten, sagen, daß das Werk doch nicht so ganz über aller Kritik ist, wie die Reviewers es sich in ihrer Unkenntniß einbilden. Bet dem Mangel einer geordneten literarischen Polizei ist so die englische Verfaffnngsgeschichte ein Tummelplatz für allerlei nach Autorenehre lechzende Leute geworden. Aus den älteren Werken,

Blackstone (1765), Delolme (1775), Millar (1786), Cu- stance (1808), wird ein Gemengscl zusammengearbeitet und etwa unter dem Titel Cornrnentaries on the eonstitutional law of Eng- land herausgegebeu. Besonders ist es Delolme, dem diese Ehre der Verarbeitung oster wiederfahren ist; das jüngste mir bekannte Erzeugniß dieser Art führt den Titel Cornrnentaries on the Con- stitution and Laws of England founded on Delolme’s political text by Thomas George Western (1838). Wie gering noch die im Allgemeinen gemachten Ansprüche sind, sieht man daran, daß Stephen in seinen New Commentarios of England (1848 neue Auflage) in der Darstellung der englischen Verfaffungsgeschichtc den alten, jetzt nach den späteren Forschungen durchaus veralteten Text von Blackstone beibchalten hat. Blackstone und De- lolme liefern noch immer den Alltagsbedarf historischer Rechts- kenntnist in England, als trenn seit 1770 Niemand mehr von der Entwicklung des englischen Staatörcchts gewußt, als Diejenigen, welche die abgestandenen 1'ucubrationen des Genfer Advocatcn und die autiguirten Meinungen des für seine Zeit so verdienstvollen Ver- fassers der ersten Commentarios wieder und wieder zu Markte bringen. Und dennoch darf sich England zweier Kenner seiner Verfaffungs- gcschichte rühmen, die für die Unkenntniß der Vielen reichlichen Ersatz gewähren — Allen und Hallam. Jener, dessen früher Tod noch immer betrauert wird, hat in seiner Inquiry in(o the rise and growth of the royal prerogative (1830, 2. Aufl. 1848) ein Meisterwerk historischer Forschung geliefert und seine Ver- dienste um die Staats- und Rcchtsgeschichte Englands durch eine Reihe zerstreuter Aufsätze im Edinburgh Review erhöht. Von Hallam sind hier der die englische Verfassung behandelnde Thcil seines Werkes: View of the State of Europe in the Middleages (zuerst 1818) und die Constitulioual Hislory of England (zuerst 1827) zu nennen. Re eves, der ältere Bearbeiter der englischen Rcchtsgeschichte, wendet sich vorzugsweise dem Privat-, nicht dem Staatsrccht zu und seine ganze Behandlung des Stoffs ist ab- schreckend. Sir Francis Pa lg rave hat noch den meisten An- spruch, neben Hallam und Allen genannt zu werden, allein bei all seinen Verdiensten ist doch sein Talent für das Gegentheil von nüchterner historischer Forschung so überwiegend, daß er neben 3*

jene richterlichen Untersucher der Vergangenheit nicht gestellt werden kann. Macaulay, der in seinem Essay über Hallam's Constitutional History ebenfalls die unpartheiische, ruhige Rich- terhaltung des Verfassers preist, kann in den eignen Arbeiten, soweit sie die englische Staatsgeschichte berühren, zu dieser ru- higen Würdigung nicht kommen. Der nicht ganz ungegrün- dete Vorwurf, daß bei ihm oft der Rhetor den Historiker in den Hintergrund drängt, fällt bei staatsrechtlichen Gegenständen dop- pelt schwer in's Gewicht. Von Lord John Russell'S Essay on tde Englislt ttovernment and Constitution front tlie reign of Henry VII (2. Ausgabe 1823) ist hier ebenfalls nicht weiter zu reden. Das Werk gehört der politischen, nicht der rechtshistori- schen Literatur an, wenn der Verfasser selbst vielleicht auch an- derer Meinung war. Eine kleine Schrift von Professor Ereasy: Ille Textbook of Ute Euglish Constitution (1848), enthaltend Magna Charta, Confirmatio Chartaruin etc. mit Erläuterungen, ist weder ihres Gegenstandes, noch ihres Verfassers würdig und jetzt völlig vergessen. Sind so von selbstständigen Werken nur Hallam's und Allen's Arbeiten hervorzuheben, so ist es um so mehr zu bedauern, daß sie trotz ihrer zahlreichen Auflagen in den Bibliotheken unbenutzt stehen, von Wenigen gekannt, von noch Wenigeren zu Gegen- ständen ernsteren, selbstständigen Studiums gemacht werden. Wir wundern uns daher gar nicht, daß der Verfasser der uns vorliegenden kleinen Schrift sich „eine englische Uebersetzung vor- behält." Enthielte sie auch nichts, als eine präcise Darstellung der von Hall am und Allen gewonnenen Resultate, sie würde schon so eine große Lücke in der englischen Staatsrcchtsliteratur aus- füllen können. Doppelt willkommen muß sie aber in ihrer deut- schen Gestalt für Deutsche sein. So Ausgezeichnetes auch deutsche Gründlichkeit auf Gebieten der eigentlichen Rechtsgeschichte geleistet hat — man vergegenwärtige sich nur Biene r's Verdienste um die Geschichte der Jury — für das Staatsrecht von England und seine Geschichte sind wir immer noch auf fremde Leistungen ange- wiesen. Höchstens daß die angelsächsische Vorgeschichte der eng- lischen Rechtsinstitutionen wegen ihrer Verwandtschaft mit den altgermanischen Zuständen etwas näher in's Auge gefaßt wurde.

Allein Phillip's Leistungen für die Geschichte von Staat und Recht bei Angelsachsen und Anglonormannen sind früher bei Wei- tem überschätzt worden (vergl. auch Maurer in der Kritischen Ueberschau Bd.I: „Ueber angelsächsische Rechtsverhältnisse") und Lappender g's leider unvollendetes Geschichtswerk wendet dem Staatsrecht nur geringe Aufmerksamkeit zu. Letzteres läßt sich auch von den manchen Darstellungen der allgemeinen Staatslehre und Politik sagen, abgesehen davon, daß in ihnen die Auffassung der staatsrechtlichen Vergangenheit und Gegenwart Englands meist eine vorgefaßte ist. Tröstlich erscheint dabei, daß das letzte Werk dieser Art an diesem Fehler weniger als seine Vorgänger leidet. Unter den Uebersetzungen englischer oder französischer Werke nimmt wieder Delolmc den ersten Platz rin. Eine deutsche Ausgabe dieses Buchö kann sich sogar der Ehre rühmen, eine Einlei- tung von Dahlmann zu haben (1819), und selbst noch in der allerneuesten Zeit (18-18) hat man geglaubt, mit einer neuen Uebcrsetzung einem Bedürfnis; abhelfen zu können. Millar, Russell, Custance sind ebenfalls in deutschen Uebertragungen vorhanden oder vorhanden gewesen (1819, 1825, 1827) und selbst mit Creasy's werthloser Skizze wurde das deutsche Publikum (1849) bekannt gemacht. Von Allen's Werke ist unseres Wis- sens keine deutsche Uebcrsetzung erschienen, obgleich sie verdienst- licher gewesen wäre, als alle genannten zusammen. Nur hätte sie allerdings anders ausfallen müssen, als die Uebcrsetzung des H a l- lam'schen View of the Middleages von van Halem (Geschichtliche Darstellung des Zustands von Europa im Mittelalter, 1820. 21.), bei der man nicht weiß, ob die Sünden gegen die englische oder deutsche Sprache darin größer sind, und die in dem Abschnitte über die englische Verfassung total unbrauchbar ist. Eine Uebcr- setzung der Constilutional History von R über (1829) ist uns trotz aller angewandten Mühe nie zu Gesicht gekommen und wir dürfen daher annehmen, daß sie vergriffen oder aus einem oder dem anderen Grunde verschollen ist. Dieses Schicksal hat auch verdienter Maßen die Bearbeitung eines hier freilich nur halb hergehvrenden Werkes von Aiken gehabt (Vergleichende Dar- stellung der Constitution von Großbritannien und der Vereinig- ten Staaten von Amerika, eingeleitet von F. Baltisch und

bearbeitet von Clement 1844). Das Original wurde nie beachtet und auch wir würden die Uebersetzung ruhen lassen, wenn man sich nicht in neuester Zeit bei Benrtheilung amerikanischer Zustände so zuversichtlich auf diese Stimme aus dem Grabe berufen hätte. Mit welcher Naivetät übrigens auf diesem Gebiete noch in unseren Tagen verfahren wird, zeigt nichts besser, als die neue, unveränderte Ausgabe des für seine Zeit so ausgezeichneten Schriftchcns von v. Vincke: Darstellung der inneren Verwaltung Großbritanniens (herausgegeben vom jüngeren Niebuhr 1848). Fast Alles, wovon in diesem ursprünglich am Anfang dieses Jahr- hunderts geschriebenen Buche gehandelt wird, ist mittlerweile an- ders geworden, die Mnnicipalvcrfaffungcn, das Jurywesen, die Armengesetzgebung, die Organisation der höheren Gerichte, die Behandlung der Private Bills, der Parlamentsresorm gar nicht zu gedenken. Aber an gewissen Orten und in gewissen Köpfen ist der Glaube an die Unveränderlichkeit der staatlichen Dinge in England förmlich zum Aberglauben geworden. Wir gaben diese Ucbersicht über die vorhandenen Hülfsmittel des Studiums des englischen Staatsrcchts und seiner Geschichte, um nachzuweisen, wie willkommen auch uns die vorliegende Schrift sein muß und wie gerechtfertigt eine besondere Hervorhebung dieser durch ihren Umfang nicht gerade imponirenden Arbeit ist. Daß wir es hier vorzugsweise mit einer Darstellung der eng- lischen Vcrfassungsgeschichte zu thun haben, sieht Jeder, der sich vergegenwärtigt, das; Adel und Ritterschaft neben dem Königthum die politisch entscheidenden Elemente des Mittelalters sind. Inso- weit sich der Verfasser auch die Aufgabe stellte, die auf dem Con- tinent so total mißverstandene gegenwärtige politische Stellung der beiden Gesellschaftsklassen, die er, freilich mit zweifelhaftem Rechte in Bezug auf den zweiten Namen, auch noch für unsere Zeit Adel und Ritterschaft nennt, zu schildern, überlassen wir die Beurtheilung den politischen Zeitschriften und Zeitungen. Diese Aufgabe sucht er besonders im ersten Theil der Schrift, welcher eine in Berlin ge- haltene Vorlesung wiedergibt, zu lösen, wir wenden uns vorzugs- weise dem zweiten zu, wo unter dem bescheidenen Namen von Zusätzen unter 32 Nummern die wichtigsten Momente im Werden der englischen Verfassung kurz, aber fast ausnahmelos richtig

abgehandelt werden. Manche Behauptungen, die in der Vorle- sung, wie es beim mündlichen, durch die Zeit beschrankten Vor- trag zu geschehen pflegt, vielleicht etwas zu absolut dastchen, er- halten in den Noten ihre gehörige Qualification, wie wir denn nicht anstehen, die Zusätze als den Kern der Schrift selbst zu bezeichnen. Mit Recht beginnt der Verfasser seinen, durch die Zusätze 7—21 erläuterten 2. Abschnitt (der erste handelt von der heutigen Macht des Adels und der 6entr>): „Entstehung des englischen Adels," mit der Eroberung durch die Normannen. Wie das ganze Staatsrecht von England, hat auch der englische Adel sein Vorstadt, r, seine Anfänge in der Normandie, nicht im Angel- sachscnreich. Ohne soweit wie Reeves zu gehen, der das ganze Recht von England normännischen Ursprungs sein läßt, sind über diesen Satz alle stimmberechtigten Autoritäten der neueren Zeit einig. Auch in England gab cs eine Periode, wo, wie in Frankreich besonders durch Thierry der Gegensatz von Gallier und Franke, der Unterschied von Angelsachsen und Normannen zum Gegenstand politischer Diatriben gemacht wurde. Alle Frei- heit, alles Recht, Parlament und Jury kam von den Angelsachsen, Knechtschaft, Gewaltthat, Prärogative und Sternkammer hatten Alles die Normannen vom Continente eingcführt. Der Whig schwor bei Alfred dem Großen, der Tory bei Wilhelm dem Eroberer. Der Rückschlag, den diese Partbeiungen auf die Ge- schichtschreibung übten, ist noch in den Werken des vorigen Jahr- hunderts sichtbar, allein die Geschichtschreibung von heut zu Tage weiß davon nichts mehr. Die Wahrheit, daß es keine torystische und whiggistische, sondern nur eine Wahrheit gibt, hat sich auch hier Bahn gebrochen und die Conquisitio des Eroberers erscheint uns in einem andern Lichte, als einem Cavalicr aus der Zeit Karl's I. oder einem Patrioten aus der Regierung Georg's II. Wenn Gneist sich S. 56 gegen Macaulay's „begeisterte Schil- derung" der Normannen verwahrt, so wollen wir allerdings nicht alle Epitheta ornantia des berühmten Geschichtschreibers zum Ncnn- werth annehmen; allein Jedem, der einen tieferen Blick in die angelsächsischen Zustände vor der Eroberung gethan, muß die Eroberung eine wahre Wohlthat für das Angelsachsenvolk selbst

erscheinen; einem in Haupt und Gliedern faulen, sterbenskranken Körper wurde neuer, frischer Lebenöstoff zngcführt. An dem Na- men Eroberung darf man dabei keinen Anstoß nehmen. Wie diese Conquisitio keine Eroberung im gewöhnlichen Sinne des Worts war und den Angelsachsen keine Lage wie den besiegten Selten und Normannen von den Germanen bereitet wurde, so ist auch die Ausbildung der Verfassung Englands eine in ihren An- fängen ganz eigenthümliche. Anderwärts bildete sich die Lehns- verfassung aus Verhältnissen hervor, die schon Jahrhunderte lang darauf hinlenkten. Hier dagegen wird eine Lehnsmonarchie mit neuen Elementen auf einem neuen Boden durch einen Mann auf- gerichtet. Die lehnsartigen Anfänge bei den Angelsachsen äußern dabei gar keine Wirkungen; sie waren in dem Drunter und Drü- ber der letzten Zeiten angelsächsischer Herrschaft, wie alles Andere zerrüttet und verschüttet worden, und die Stellung, welche die Angelsachsen in der Feudalgliederung als Aftervasallen haben, schließt sie durchaus von dem Lehns- und Staatsleben erster Ord- nung, dem Verkehr mit dem Fürsten aus. Die 1400, mit wenigen Ausnahmen, normännischen tenentes in espite Wilhelm's sind sowohl die Wurzel des englischen Adels, als die ersten und ein- zigen staatsbürgerlich im höheren Sinne Berechtigten. Nur scheint uns die Beschreibung, welche der Verfasser S. 13 von dem Ver- hältniß der normannischen Großen zu dem Herzog Wilhelm gibt (nach einer Chronik), nicht zuverlässig. Die eigenthümliche Stel- lung der normannischen Adelsherrn in England zu ihrem Herzoge als König von England läßt sich vollkommen begreifen, ohne gerade dieselben als arme normännische Landjunker zu zeichnen. Ihre Besitzungen in der Normandie müssen durchaus nicht so unbedeu- tend gewesen sein, denn sie hielten daran so gut fest, wie der König selbst an seinem Herzogthum. Das Entscheidende lag darin, daß der König nicht im Beutezuge das Land mit seinen Genossen erobert hatte, wie seine Vorfahren die Normandie, sondern daß er persönlich das Land erwarb,") daß er ihnen freiwillig die angel-

*) Die Stellen, welche diese Auffassung besonders klar machen, sind bet Sir Henry Eilt« in seiner Introiiuction to voinessigvbooli I. S. 31t ff. mttgethetlt. Im Oomesäs^book ist von Harald stets als dem Invasor, Usur-

sächsischen zu der königlichen Domaine oder den confiscirten Herr- schaften angelsächsischer Großen gehörigen Güter lehnsweise hingab. In der Normandie waren die Vasallen in espite von jeher psre8 des Herzogs, in England wird diese Auffassung niemals heimisch und von p»re8 re?ni (nie rexis) redet man erst 200 Jahre nach der Eroberung. So ausgezeichnet die Rechtsstellung der Normannen, verglichen mit dem Reste der sächsischen Aristokratie und der säch- sischen Masse der Bevölkerung war, so stark war doch auch der Abstand zwischen den Kronvasallcn und der Krone selbst. Belehrt durch die Bedeutung, welche sein eignes Haus und die anderen großen Lehnsträger der fränkischen Monarchie dem Throne gegenüber gewonnen, hütete sich der König wohl, große arrondirte Gütcrcomplerc in eine Hand zu legen. So reichlich auch einzelne Führer bedacht wurden (so z. B. der Graf Moretaine mit 793, der Graf von Bretagne (nicht von Richmond, wie Gneist S. 57 sagt) 442 Höfen), so waren diese doch über das ganze Land vertheilt. Jeder Große hatte in mehreren Grafschaften Besitzungen und nur von zweien oder dreien wird uns berichtet, daß sie bedeu- tende Güter in einer Grafschaft innegehabt, so der Graf von Che- ster in Chester, der Graf von Shrewsbury in der Grafschaft Salop. Außerdem daß dadurch die beste materielle Grundlage ihrer Unabhängigkeit den Thronvasallen genommen war, hatte die- ses auch noch eine weitere Folge. Die Lehnsgerichtsbarkcit der- selben über ihre Aftervasallen konnte bei einer solchen territorialen Zersplitterung nicht zum Schaden der gemeinen landrechtlichen auswachsen, die königliche Grafschaftsgcrichtsbarkcit blieb das Do- minirende. Die Bedeutung der centralisirten, in des Königs Hand behaltenen Rechtspflege, die sich an das angelsächsische Grafschasts- gericht lehnte und später durch das Institut der Jury, im Gegen- sätze zu der Entwicklung auf dem Continent, eine volksthümliche

pator gerodet. Ebenso sagt die Chronik von Battle Abbey: Williemus — — in Angliam transnavigavit, ut regnum Angliae sibi a suo consanguineo Regi Aedwardo dimissum, de manu Heraldi, qui illud tirannica fraude inva- serat, abstraheret. In der ersten Charta des Königs Wilhelm für Westmtn- ster sagt dieser vom Reiche, es sei ihm beneficio concessionis Homini et cog- nati sui gloriosi Regis Edwardi concessum. Daselbst ist auch die Verwandt- schaft Wilhelms mit Eduard dem Bekenner in einer Tafel dargestellt.

blieb, ist von Gneist im Ercurs 16 (S. 56) treffend hervorge- hoben worden. Unter dem Eroberer und seinen nächsten Nachfolgern werden nun die tcnentea in eripite, soweit sie nicht Bischöfe oder Aebte waren, gewöhnlich comite8 et baronea genannt. Im Oomeada/ kommen die Ausdrücke selten vor, in den Chroniken und Verlei- hungsurkunden dagegen sind sie das Regelmäßige. Auch die we- nigen Angelsachsen, welche als tenente8 in caplte aufgeführt sind, werden unter jenen beiden Bezeichnungen begriffen. Der angel- sächsische Name thane schwindet schon bei Lebzeiten Wilhelm's I. Bis auf Heinrich II. ist Earl (so übersetzen die angelsächsischen Schriftsteller der Zeit nach der Eroberung cvme8) Amtsbezeich- nung, wie cs unter den letzten Angelsachsenkonigen gewesen. Nur war das Wort nicht, wie Gneist sagt, das gebräuchliche für den Graf- schaftsbeamten, den wir heut zu Tage Sheriff genannt finden, sondern für die mit dem Militärcommando oft in mehreren Grafschaften be- trauten Großen. Der technische Ausdruck für den angelsächsischen She- riff ist Ealdorman. Nachdem es in der älteren Zeit, so noch in den Kentischen Kvnigsgesetzen im Gegensätze zu ceorl die adligen Freien bezeichnet, verschwindet das Wort Earl, bis es wie das dänische Jarl nach den dänischen Einwanderungen jene Militärbeamten, un- sere deutschen Herzoge, bezeichnet. Im Laufe der Zeit hat es dann seinen ursprünglichen Inhalt als Standesbezeichnung wieder gewonnen. Gneist scheint S. 47 sich auf Hall am (Middleages II, S. 392) verlassen zu haben, der aber seinen Jrrthum in Bezug auf die angelsächsischen Earl8 in den 8uppleiucntal Notes (1848) S. 232 verbessert hat. Unser Verfasser macht darauf aufmerksam, daß sich Earl statt des französischen count als die Bezeichnung der Grafen in England erhalten hat; eigcnthümlich ist noch dabei, daß die Engländer für Gräfin nur counte88 haben und jeden nicht- englischen Grafen count nennen. Für alle tcnentea In capite, die nicht zu den coinitea gehören, ist baronea die gemeinsame Be- zeichnung. Nichts war natürlicher, als daß das Grafenamt wie die Ba- ronieen vererbt wurde; lagen doch auf den Grafengütern, welche die ersten Oonütea virtuti officii erhielten, dieselben lehnsrechtlichen Verpflichtungen, wie auf den Gütern der übrigen Barone. Allein

kben deßhalb wird cs auch erklärlich, weßhalb der Amtscharakter der Grafen schon so früh, wie angegeben, schwand. Nur Hofämter eignen sich ihrer Natur nach zur Vererblichkeit. So haben wir denn die Grafen und Barone als die beiden nur dem Titel nach verschiedenen ältesten Abtheilungen der Erb- aristokratie von England anzusehen. Wie ihre Abhängigkeit von der Krone, ist auch ihre politische Berechtigung dieselbe, und zwar die- jenige, welche überall der Lehnsstaat in seiner Blüthezeit aufweist, Theilnahme an der Gesetzgebung, Ziistiinmungsrecbt zu außerordent- lichen Ausgaben, judicium parium. In welcher Weise diese Rechte von den Baronen geübt wurden, ist Gegenstand einer heißen Debatte, namentlich zwischen Lord Redesdale als Verfasser der Reporte of the Committee of the House of Lords on the Dignity of a Peer (1819 und 1829) und Alle n (Edinburgh Review XXXV) gewesen. Uns möge es gestattet sein, auf die vermittelnden Ausführungen Hal- l am'S in seinen Supplemental-Notes S. 218 ff. zu verweisen. Wichtiger ist hier die Frage, wie lang diese Gleichberechtigung aller tenentes in eapite in politischer Beziehung, also in Bezug auf das Erscheinen in communi concilio regni, der Lebnsknrie des Königs blieb. Schon auf den ersten Blick ist es untbunlich anzuneh- mrn, zu den Reichsversammlungen, deren uns bis auf Stcphan's Zeiten sehr viele namhaft gemacht werden, seien stets alle tenentes in eapite erschienen. Von den Versammlungen der angelsächsischen Witan wissen wir aus den häufig aufbcwabrten Namensregistern der Anwesenden, daß nur sehr Wenige von den an sich Berech- tigten auch wirklich kamen. Mit den schon gleich anfangs über 1400 zählenden Thronvasallen Wilhelm's wird es nicht anders gegangen sein. Außer den scbriftkundigen geistlichen Herrn er- schienen ohne Zweifel nur die Personen, welche das größte An- sehen genossen oder solche, welche gerade in der Nähe des oft wechselnden Versammlungsortes ihren Sitz hatten. Man mag in der Theorie geltend machen, daß diese die Abwesenden durch ihre Beschlüsse nicht binden konnten; faktisch galt, was sie beschlossen, doch als Landesgesetz, die Anderen hatten vielleicht kein Interesse oder wohl noch öfter nicht die Macht, den ohne ihre Zustimmung gefaßten Beschlüssen Folge zu weigern. Jene Grundanschauung, daß über 1000 Personen, in Allem verschieden außer in ihrer

Lehnsabhängigkeit zur Krone, politisch ganz gleichberechtigt sein und bleiben sollten, muß vor den großen Unterschieden, welche das sociale Leben zieht, zuerst de facto weichen. Am Meisten von Einfluß ist in verhältnißmäßig rohen Zeiten der Besitz. Wenn in der modernen Zeit es wesentlich darauf ankommt, was man weiß, der geistige Erwerb den socialen und politischen Einfluß bestimmt, so unterscheidet im Mittelalter entweder, auf der ganz niedrigen Stufe, was man Physisch leisten kann, oder nach Urber- windung der Faustrechtsperiode, was man hat. Wie ungleich aber schon von Anfang an der disponible Landbesitz vom Eroberer vertheilt wurde, lehrt uns das berühmte Grundbuch von Eng- land Domesday, welches unter seinen drei Rubriken eine hat „wie das Land besessen wurde bei der ersten Vertheilung Wil- helms" quurn Rex Willielmus dedit. Und welche Veränderungen in kurzer Zeit in den Bcsitzverhältnissen eintretcn können, wenn Krieg und Eonfiscationen an der Tagesordnung sind, lehrt die Vergleichung dieser Rubrik mit der dritten, worin die Besitz- rechte zur Zeit der Aufnahme des Domesdaybook aufgeführt sind. Diese Verschiedenheit konnte sich im Lause der Zeit nur steigern und wir dürfen uns daher nicht wundern, daß schon unter Heinrich II. von barones secundae dignitatis gesprochen wird und daß in dem Dialoge de Scaccario, wahrscheinlich aus derselben Regierungszeit, die verschiedenen Arten der Thronlehen baro- nias majores seu minores genannt werden. Eine Eonjeetur des Mr. S Pen er in seiner History of equitable Jurisdiction, wonach der Besitz von wenigstens 7 Lehnsgütern (maneria) zu einem major baro machte, ist von Hallam in seinen Supplemental-Notes S.311 beifällig ausgenommen worden. Der Beweis wird darin gesucht, daß nach einer Stelle im Domesday Barone, welche über 6 Lehns- güter hatten, das Relevium unmittelbar dem König zahlten, die nur weniger Güter besitzenden dagegen dasselbe an den Sheriff ihrer Grafschaft zu entrichten hatten. Nun wird auch in der Magna-Charta Johannas ein Unterschied zwischen majores barones und den übrigen tenentes in capite dahin gemacht, daß jene durch eine besondere schriftliche Ladung des Königs, diese durch allge- meine Aufforderung der Sheriffs und Bailiffs zum magnum con« cilium geladen werden sollen. Stände fest, daß jene Verschieden-

heit in der Einzahlung des kelevium eine allgemeine, gesetzlich oder gewohnheitlich Recht gewordene gewesen, so würde der Schluß sicherer sein. So aber kann man von Spence's Ansicht eben nur als einer Conjectur reden, zumal wenn man erwägt, daß die Grenze des Besitzes von 6 maneria noch immer eine sehr große Anzahl majores barones ergeben würde, und daß unter Eduard l. nie mehr als 80 Grafen und Barone zum Parlament berufen wurden. Der Unterschied mag nun durch dieses oder ein anderes Besitz- quantum bestimmt gewesen sein, im Lauf und am Ende des 12. Jahrhunderts war er, wie wir sehen, vorhanden. Die un- mittelbaren Freunde und Rathgeber des Königs (diejenigen, welche die curia regis im engeren Sinne bildeten) gehörten ohne Zweifel zu den majores barones; sic wurden stets wohl bedacht und aus ihnen, den hervorragenden Gliedern der Geistlichkeit und den übri- gen majores barones in größerer oder kleinerer Zahl werden wohl die Versammlungen des magnum concilium unter Heinrich II. und Richard I. vorwiegend bestanden haben. Die minores barones mach- ten von ihrem Recht da zu erscheinen, wo sie vom Glan; ihrer reichen Mitvasallen überstrahlt wurden, wohl nur selten Gebrauch, und das Beispiel der Versammlung zu Northampton, wo aller- dings auch bloße milites erscheinen, steht vereinzelt da. Gneist führt dieses noch weiter aus S. 70; ein Umstand, den er jedoch bei der Darstellung dieser Verwandlung des com- mune concilium nicht hcrvorgehoben, ist das in den Bürgerkrie- gen unter Stephan eintrctende Aufhvren der Reichsversamm- lungen de more zu bestimmten Zeiten des Jahrs. Mit der Nothwendigkeit, die Versammlungen besonders anzusagen, machte sich daher leicht die Sitte, die wichtigen Personen des Staats- lebcns einzeln sigillatim per lileras cinzuladcn, während man den kleinen Baronen natürlich nicht wehren konnte, nach altem Rechte zu erscheinen, sich aber nicht die Mühe gab, auch sie besonders aufzufordern. Gneist läßt sich schon im Laufe des 12. Jahr- hunderts ein Herkommen bilden, wonach die kleineren tenentes in capite durch den Sheriff zur Reichsversammlung eingeladen wur- den. Richtiger ist cs wohl mit Hall am in der Bestimmung der Magna Charta Iohann's: faciemus summoneri archiepiscopos, abbates, comites et majores barones regni sigillatim per literas

nostras et praeterea faciemus summoneri iu generali per viceco- mites et balliras nostres, omnes alios qui in capite tenent de nobis, den Anfang dieser Aufforderungsart zu sehen. Auch so war noch eine bedeutende Scheidelinie zwischen dem major baro und dem kleinen Gutsbesitzer rechtlich gezogen. Aber das so anerkannte Recht blieb den übrigen tenentes in capite nicht lange. Der König hatte auf Runnymede, jener denkwürdigen Wiese, auf der seitdem von Schloß Windsor aus der Blick manches eng- lischen Herrschers mit den verschiedensten Gefühlen geruht haben mag, eine Wahl nicht mehr, er mußte die Forderungen des gan- zen Landes, repräsentirt durch den Erzbischof von Canterbury als Haupt der Geistlichkeit, Wilhelm von Pembroke, den Führer der Barone und den Lordmayor von London, wohl oder übel anneh- men. Allein auch wenn er freier gewesen wäre, jenes Recht der kleinen Barone, eingeladen zu werden, konnte ihm nicht besonders hinderlich sein, ja er hätte vielleicht hoffen können sich aus die kleinen Barone, wie spätere Fürsten seiner Art auf den „vierten Stand", zu stützen. Den majores barones, der großen Aristokratie, welche bei der Revolution gegen Johann voransteht, erschien dagegen eine solche feierliche Anerkennung des Rechts aller Thronvasallen, auf dem Reichstage mitzurathen, und die Vorschrift, sie durch die kö- niglichen Grafschaftsbeamten ausdrücklich einzuladen, höchst bedenk- lich. Es blieb daher aus der ersten Magna Charta Heinrichs HI. dieser ganze Passus aus, wie er sich denn auch eigenthümlicher Weise in den Articuli magnae Chartae, den Präliminarien für die Magna Charta nicht vorfindet, und keine der späteren Bestätigungsur- kunden, namentlich auch nicht die unter den Statutes ok the Kealrn stets aufgeführte und in den englischen Gerichten als vssieieller Text geltende Magna Charta aus dem 9. RegierungsjaHre Hein- richs 111. hat ihn wieder ausgenommen. Es ist daher jene vielbe- sprochene Bestimmung kein Jahr ausdrückliches Gesetz in England gewesen. Wenn wir nichtsdestoweniger später unter Heinrich 111. die majores barones sich weigern sehen, mit dem Könige zu ver- handeln, „weil sie nicht alle eingeladen sind", so wird der Zusam- menhang ganz klar. Die Verpflichtung des Königs, die majores barones einzeln einzuladen, fand man ganz unverfänglich, aber

die andere Bestimmung über Erscheinungsrecht der kleinen Va- sallen war der Stein des Anstoßes. Sie nur gehörte zu den Capi- tal« gravia et dubitabilia scilicet de scutagiis et auxiliis assidendis, welche der jetzt für den nur 9jährigen König die Negierung füh- rende Wilhelm von Pembroke ausließ. So mußte denn das Haus der Lords, wie wir die Versamm- lung der Barone jetzt nennen können, selbst den Anstoß dazu ge- ben, daß neben ihm ein Haus der Gemeinen, bestimmt, es völlig zu überragen, erwuchs. Ehe wir seine Anfänge kurz schildern, müssen wir die Schicksale des alten commune concilium, der curia regis, die sich so der Mehrzahl ihrer ursprünglichen Mitglieder entledigt hat, etwas weiter verfolgen. Der Besitz eines königlichen Lehnsguts als Thronvasall hört jetzt auf, das Charakteristische an den Mitgliedern der Versamm- lung zu sein, da die meisten dieser Lehnsträger ausgeschlossen sind. Neben dem Besitz eines Lehnsgütereompleres, einer major baronia, wird das Einberufungsschreibrn des Königs, sein vvrit (nach der Magna Charta die nothwendige Folge jener Oualifieation), zuerst wahre Bedingung des Erscheinens für den major baro, und all- mählig mit Nichtbeachtung der älteren Qualifieation selbstständiger Grund des Rechts zu erscheinen. Der Inhaber einer Lehnsbaronie hat nur ein Anrecht auf die Berufung (bei einer Veräußerung ging zweifellos auch insoweit die Reichsstandschaft mit über, w"'e bei einer Confiseation und Wiederverleihung), aber der König beruft außerdem, wen er will. Daß diese Revolution im Charakter des Oberhauses sich stetig vollziehen konnte, selbst unter schwachen Königen wie Eduard 11. und Richard II., beweist uns, wie politisch richtig schon anfangs von dem Eroberer die Stellung des englischen Adels bestimmt war. Die Formen der königlichen Ernennung schwanken eine Zeit lang; hie und da wird auch das Parlament um Genehmigung der neuen Erhebungen gefragt, aber seit dem Hause Lancaster ist es unbestritten, daß der König frei zum Oberhause ernennt, daß aber diese Ernennungen, wenn nicht etwas anders bestimmt ist, erblich sind. Anstatt des Nachweises, daß man eine Baronie besitzt oder die Vorfahren eine besessen, ist die Abstammung von einem durch königliche Ernennung zum Parlament berufenen Vor-

fahren heut zu Tage das Factum probandum bei Peerage Claims. Ein paar Ausnahmen siehe bei Hall am, 8upp!ernental Notes S. 346: „Peerage by Barony“, wo der ganze Gegenstand kurz und bündig behandelt ist, und Gneist S. 7l. Man pflegt einen neuer- nannten Lord zum Baron einer imaginären Baronie zu machen (z. B. John Lord Eldvn, Baron Eldon, ok Eldon in (he county Palatine of Durham, weil Sir John Scott ein kleines Gut die- ses Namens besaß, oder Thomas Lord Erskine, Baron Erskine, of Restormei Castle, in the county of Cornwall, einer alten Ruine, der früheren Residenz der Prinzen von Wales, mit der freilich der gute Erskine nichts zu thun hatte), eine Paine vererbt wie Land, allein das Fcudalprinzip liegt dem Oberhausc seitdem nicht mehr zum Grunde, die Versammlung ist das House of Lords, of Peers, nicht der Barone. Es ist eine erbliche Kammer (heut zu Tage durch die Bischöfe und die repräsentativen Pnirs von Schottland und Irland sogar auch in diesem Charakter beeinträchtigt), keineswegs aber eine alte Adelskammer. Bei dem stets einstrvmenden Zufluß von den wah- ren Großen der Nation (Staatsmännern, Rechtsgelehrten und Feld- Herrn) kann das neuere englische Haus der Lords des Ruhms, auf mittelalterlichen Grundlagen zu beruhen, schon entbehren. Weniger bekannt ist es aber, daß die Erbaristokratie von England so jung ist und es mag daher folgender abgekürzte Nachweis (Gneist S. 75) hier eine Stelle finden. Kein Lord sitzt im Oberhause, der von einem der Pairs aus der Zeit vor König Johann ab- stammte. Aus der Zeit der übrigen Plantagenets stammen 10 Pairien. Das Haus Lancaster hat noch 4 hinterlaffen. Von den Ernennungen der Tudors sind noch 15 übrig; von denen der Stuarts 30. Auf die Zeit Wilhelms Hl. und der Königin Anna kommen noch 18. Alle übrigen verdanken ihre Ernennung dem Hause Hannover. Unter Georg dem Ersten wurden 60 neue Pairs ernannt (davon sind noch repräsentirt 12), unter Georg dem Zweiten 90 (davon noch übrig 19), unter Georg dem Dritten 254 (noch 160), unter Georg dem Vierten 59 (noch bestehen 58). Von den 106 Ernennungen seit 1830 sind fast alle noch in Kraft. Nach den 363 neueren Pairs von England, nicht nach den 14 mittelalterlichen Baronen ist, wie Gneist S. 25 hervor- hebt, der heutige Charakter dieser Versammlung zu beurtheilen.

Die für die Paine in ihrer politischen Stellung (über den Begriff Nobility, noble blood, und die gesellschaftliche Stellung der Pairs, müssen wir hinwcggehen) bedeutendsten Momente in der neueren Zeit waren einmal der Versuch, das Oberhaus in eine geschloffene erbliche Standesversammlung zurückzubildcn, im Anfang des 18. Jahrhunderts und ihre Lage zur Zeit der Reformbill. Ueber ersteren spricht sich Gneist kurz S. 74 aus; ausführlich handeln davon Hall am in seiner Consiitutional Hisiory Cap. XVI und Lord M ahon in seiner History of England Cap. X. Wie richtig damals das Unterhaus erkannte, daß seine Bedeutung von dem Ernennungsrechtc der Krone abhinge, lehrte die zweite Periode, die ich hervorhob. Obgleich zur Durchsetzung der Re- formbill keine neuen Pairseruennungen wirklich staltfandcu, so wäre doch sicher ohne die Möglichkeit einer solchen legalen Um- kehrung der Majorität im Obcrhause zur Durchsetzung der Rc- formbill eine Revolution nvthig gewesen. Gneist nennt dieses Auskunftsmittel sehr gut das Sicherheitsventil der englischen Ver- fassung, nur wurde es 1832 nicht wirklich geöffnet, der Leuker des Staatsschiffcö legte nur bedeutungsvoll seine Hand darauf. Seitdem haben noch aus der aUcrncuesten Zeit chic Durchsetzung der Kornzvlle, wo das Oberhaus nicht zu opponircn wagte und das Mißtrauensvotum gegen Palmcrston, wo seine Opposition „nach dem Geiste der Constitution" als durch ein Vertrauensvotum der Gemeinen vernichtet galt, einen weiteren Beweis geliefert, daß das Oberhaus soviel an politischer Gewalt verloren als das Unter- haus gewonnen hat. An die Geschichte des Adels und der Pairic knüpft Gneist eine Reihe interessanter Bemerkungen über Gegenstände, die mehr oder minder damit zusammcuhängcn. Sein Versuch jedoch, die Entwicklung der Hochverrathslehre als einen Sieg des Kvnigthums über das Feudalprinzip nachzuweisen (S. 20 und 67), konnte wohl nicht gelingen. Den Baronen und Gemeinen des „gesegneten" Parlaments unter Eduard UI. fiel cs wahrlich nicht ein, deßhalb den Begriff des Hochverraths zu firiren, damit das faustrechtsartige Vorgehen der Großen gegen den König als Hochverrath gesetzlich angesehen werde. Ihre Absicht war eine ganz andere, wie ein Blick auf das berühmte Statute vk Treasons lehrt. Die Motivi- Krit. Zeitschrift für gesammte Rechtsw. II. Bd. 4

Hing (Preamble) beginnt: Pur ceo que diverses opinions ount este einz ces deures qeu cas quant il a vient doit eslre dit treson et en quel cas noun, unb tm Fortgang des Statuts wird namentlich hervorgehoben, daß in den Fällen, die vorher als Hochverrath bezeichnet sind, la forfaiture des eschetes appariient ä nostre Seig- neur le roi sidien des terres et tenemenz tenus des aulres conie de iui niesnies Dann werden die Fälle des petit trakison auf- gezählt, wenn ein Vasall seinen Herrn, eine Frau ihren Mann, ein Geistlicher seinen Prälaten tödtet, und dabei wird bemerkt, tlel manere de Ireson donne forfeiture des eschetes achescun Seigneur de son fee propre. Dies; war die Hauptklage, daß man durch die Ausdehnung des Begriffs Hochverrath sein Heimsalls- recht an den Gütern des Untervasallen und, im Fall man selbst der Schuldige, die eignen an den König verlor. Defihalb ist ge- rade die ritterliche Beschäftigung des Wegclagerns als ein solches Vergehen aufgcführt, wo cs nest pas lentent du Roi et de son Conseil qeu en (iel cas soit ajugge (reson, einz soit ajugge felo- nie ou trespas. Ganz zweifellos wird die Frage, weshalb man dieses Statut erließ, durch die Bestimmung, daß si en lieu cas ou aulre semblable devant ces heures ascun juge eit ajugge treson et pur celle cause les terres et tenemenz soit devenuz en la main nostre Seigneur le Roi conie forfaitz, eient les chiefs Seigneurs de fee lours eschetes des tenemenz de eux tenuz. Gewöhnlich ist dieses Statut bei den englischen Rechtsschriftstellern nur abge- kürzt mitgetheilt (so auch im 6. Report der Criminal Law Com- missioners) und die für unseren Punkt bedeutenden Sätze fehlen. Vollständig steht es in dem 1. Bande der Statutes of the Realm S. 319 ff. Unrichtig ist es ferner, die Entstehung des Begriffs Hochverrath erst einer so späten Zeit zuzuschreiben. Schon Bracton unterscheidet zwischen dem Verbrechen des Hochverraths und jeder andern geringern Schuld deutlich Lib. III. c. 3, wo er jenen crimen laesae majestatis nennt und denselben Ausdruck hat in demselben Sinn Klanvilla Lib. XIV, c. I. Undeutlich — und bei einem so wichtigen Punkte darf kein Zweifel bleiben — ist S. 78 der Ausdruck, daß die Pairs ihren Gerichtsstand vor dem Oberhause haben. Dieß ist aber nur der Fall in Bezug aus schwere Criminalfälle (treason und felony) und man erinnert

sich gewiß noch, daß in jüngster Zeit ein Lord Frankfort, ein irischer Pair (die in dieser Beziehung alle Rechte der englischen Pairs haben — K. 4 der Art of Union), wegen slander von den Assisen zur Correctionshausstrafe verurtheilt wurde. Einen privi- legirten Gerichtstand für Cirilsachen gibt cs in England gar nicht. Kehren wir jetzt zu dem Zeitpunkte zurück, wo durch die Ausschließung der späteren Magna Charta die kleinen Thronvasallen ihren Platz neben den großen im Magnum Concilium regni auch rechtlich verloren hatten. Wie Hallam am Schluffe einer seiner Notes (S. 316) sagt: No effectual or permanent compromise could de niade but by represenlation and the hour for representalion was not come. Gekommen war sie freilich noch nicht, aber sie war im Kom- men und die ganze Regierungszcit Heinrich's Ul. zeigt uns die An- fänge des neuen Prinzips, das auf andenn Gebiet, in der Ver- waltung und Rechtspflege, schon früher Boden gewonnen hatte. Wir haben anderswo (I. Band dieser Zeitschrift S. 374 ff.) aus- geführt, wie sich aus dem angelsächsischen Grasschaftsgcricht, dem shiregemot county court, allmählig die Jury entwickelt, die ebenso wichtige Repräsentation für legislatire Zwecke führt ebenfalls auf diese angelsächsische Grundlage zurück. Zm Grafschaftshofc (um diesen Ausdruck, der weiter ist, zu gebrauchen) saßen von jeher die tenentes in capite, ihre Untervasallen und die übrigen freien Eingesessenen der Grafschaft ohne Ritterlehen, socmanui u. dergl., zusammen. Die Unterschiede der Feudalverfaffung kennt der Grafschaftöhof nicht. Die Jury nahm der Grafschaftsver- sammlung einen Theil ihrer Geschäfte ab. Als nun aber die zahlreichen kleinen tenenles in capite aus eignem Rechte nicht mehr neben den großen Vasallen im commune eoncilitun regni erscheinen können, greift man, um Vertreter für sie zu erhalten, auf diese uralte Versammlung zurück, die es jetzt wesentlich mit administra- tiven Geschäften, Auflassungen, Proclamationen u. s. w. zu thun hat, und schon bei den ersten Anfängen einer Repräsentation unter Hein- rich Ul., im 4., 9. und 38. Regierungsjahre desselben werden die Sheriffs aufgefordert, in pleno coniiiatiu Ritter wählen zu lassen, ad loquendum cum Rege de negotiis regni. Die von Brady, einem Kronjuristen unter Jakob II. und Blackstone, dem man 4*

etwas stark die Toryeinstüffe seiner Zeit anmerkt, aufgestellte Be- hauptung, daß zu diesen Versammlungen, sowie später auch zu dem eigentlichen Unterhause nur von den tenentes in capite ge- wählt wurde, kann nach Hallam's überzeugender Beweisführung, die auch Gneist adoptirt (S. 89), keiner Widerlegung mehr be- dürfen. Wir wissen, daß alle Freien der Grafschaft zum Graf- schaftshofe gehörten, wir wissen, daß im Grafschaftshofe die Wahl vor sich ging. Ausdrücklich sagt das Ausschreiben des Königs vom Jahr 1258, daß die Grafschaftsangehvrigcn (liomines de co- mitatu) zwei Ritter wählen sollen, vice omnium et singulorum, zu berathen mit einander, was für ein Hülfsgrld sie dem Könige bewilligen wollen. May in seinem Law and l’ractice of Parlia- ment, 2. Ausgabe 1851, S. 21 hebt richtig hervor, daß die so gewählten Repräsentanten nur coram consilio Regis erscheinen sollen und von einem Zusammentreten mit dem magnum concilium regni, den Bischöfen und Baronen keine Rede ist, aber, worauf eö hier ankommt, die so Erschienenen sind wirkliche Repräsentanten, welche für ihre Wähler bindende Beschlüsse fassen sollen. Im Jahre 1261 wenden sich sowohl der König als die aufständischen Barone an die Grafschaftseinwohner, der König entbietet gewählte Vertreter derselben nach Windsor, die Adelsparthei nach einer an- dern Stadt. Früher werden solche Ritter aufgefordert, zu kommen ad loquendum de negotiis regni. Zu viele Bedeutung darf man auf diesen Ausdruck loquendum nicht legen, da, wie Hall am auch sagt, parliamentum ja auch ursprünglich nur denselben engeren Sinn hat, aber die Aufforderung klingt dieses Mal doch schon voller: sie sollen komme», mit ihnen tractaturi super communibus negotiis regni. Nach diesen Vorgängen bietet das berühmte Aus- schreiben Simon von Montfort's vom 12. December 1264, wonach die Sheriffs zwei Abgeordnete für jede Grafschaft und zwei für jede Stadt und jeden Flecken wählen lassen sollen, was die Graf- schaften anbelangt, nichts Neues, außer daß sie zu einem Parla- mente entboten werden; bedeutend ist daran aber die Einberufung von Vertretern der Städte und Flecken, welche bis dahin dieses Recht, soweit unsere Kunde reicht, nicht geübt hatten. Diese Versammlung von Vertretern der Grafschaften, Städte und Flecken fällt in den Anfang des Jahres 1265, und daher wählt man dies

Jahr gewöhnlich als die Bezeichnung dieses Punktes in der Ge- schichte des englischen Unterhauses. Mit den Städten hatten bis dahin die Könige wenig Umstände gemacht. Manche lagen auf königlichen Domainen, so namentlich das „reiche und oppositionelle" London, und hier griff selbst noch Heinrich HI. nach der Erlassung der Magna Charta unter der Form von tallagium in die gefüllten Taschen des aufblühenden Bürgerstandes. Allein seine schlechte Politik machte mehr Geld nöthig, als auf diesem Wege erlangt werden konnte. Schon seit Heinrich II. waren kostspielige Micth- soldaten gewöhnlich geworden (Dialogus de Scaccario bei Hal- lam H. S. 440) und gar zu viel ließen sich am Ende Diejenigen nicht mehr nehmen, welche neben den Bischöfen und Baronen dem Könige Johann die Magna Charta abgetrotzt hatten. Unter Eduard I. wird auch ausdrücklich die Erhebung des tallagium an eine Bewil- ligung der Gemeinen geknüpft. Aber prekär war die Stellung der Städte und Flecken hierbei immer; ihnen fehlte der Zusam- menhang des soeialen Lebens, welcher die großen Barone mit- einander verband, und auch zwischen den Hauptpersonen der ver- schiedenen Grafschaften vorhanden war. Ob zuerst nur solche Städte Vertreter schickten, ivelche auf königlichen Domainen lagen, wissen wir nicht, doch ist dieses unwahrscheinlich, da manche reiche Flecken Vorkommen, die unter einem Baron standen, und die Mög- lichkeit, Stenern zu bekommen, sowohl unter Heinrich III. als sei- nen nächsten Nachfolgern das Motiv der Einladung war. Unsicher blieb aber Jahrhunderte lang die ganze Theilnahme der Städte an dem Parlament. Man sendet ihnen nicht einmal spezielle Einladungsschreiben, sondern der Sheriff der betreffenden Graf- schaft wird aufgefordcrt, auch für die Flecken darin Abgeord- nete wählen zu lassen. Alle konnten bei ihrer Anzahl nicht so vertreten werden und daher hatte (trotz der gesetzlichen Bestim- mung von 1283) der Sheriff die Wahl, welche Orte er zu diesem Rechte, daS aber mehr als eine Pflicht angesehen wurde, zulasscn wollte. Im ersten Jahre Eduard's III. wird die Stadt Newcastle und, was auffallend ist, sogar die Grafschaft Nor- thumberland wegen des schottischen Kriegs und wegen Armuth mit dem Recht, Repräsentanten zu schicken, verschont. Von Eduard UI. bis auf Heinrich VI. sandten die Flecken in der Graf-

schüft Lancaster keinen Abgeordneten, weil sie zu arm wären, berichten die Sheriffs, um die Diäten derselben zu bezahlen. Man begreift unter diesen Umständen das ungeheure Schwanken in der Anzahl der Städteabgeordnetcn, daß z. B. von 184 Städten, die unter den drei Eduard's Abgeordnete sandten, unter Richard II. nur 91 dieses Recht ausübcn, daß unter Eduard !. einmal nur 22, einmal über 300 Städte vertreten sind. Zwei wichtige Re- sultate entsprangen aus diesem Zustande, einmal die Ausbildung des königlichen Rechtes, jeder Stadt das Recht der Vertretung im Parlament zu verleihen, als diese Vertretung anfing als ein Recht geschätzt zu werden. Bei der Hcreinziehung von Wales unter Heinrich VIII. wurde das Recht der Wahl von Fleckensabgeord- neten ebenso wie das der Grafschaftsabgeordnetcn, durch Parla- mentsakte verliehen, wie denn überhaupt die Grafschaften, die später erst Vertreter erhalten, z. B. Chester, dieß stets nur durch Parlamentsakte erlangen, aber 180 neue Abgeordnete, alle für Flecken, wurden allein durch königliches Patent in dem Zeitraum von Heinrich VIII. bis auf Charles II. hinzugefügt. Seit der Re- volution von 1688 hat dieses königliche Ernennungsrecht von Wahlflecken aufgehört. Seine politische Bedeutung zeigte es be- sonders in der Reformation, wo die protestantischen Herrscher sich namentlich in dem der neuen Lehre zugcncigten Westen parlamen- tarische Hülfe suchten. Unter Karl l. stärkte sich die liberale Par- thei dadurch, daß sie das in Vergessenheit gerathene Recht einiger Wahlflecken durch Beschluß des Unterhauses wieder herstellte; unter diesen war auch Wendover, der Wahlort John Hampdcn's. Die zweite Folge jener verlassenen Lage der kleineren Flecken war, daß sich die umwohnenden Grundherren des politischen Einflusses be- mächtigten. Die Masse der Städte hatte zudem keine von denen der Grafschaften getrennte Interessen geltend zu machen, sie waren ein Aggregat von Dörfern. Arm und materiell abhängig von den umwohnenden Gutsbesitzern, auf deren Grund und Boden sie oft standen, wurden die Wahlfleckcn nur eine andere Art der Grafschafts- vertretung oder vielmehr der reichsten Personen der Grafschaft. So schlimme Zustände sich daraus entwickelten, als zuletzt die Eigenthü- mer der Flecken sie wie jedes andere Gut an den Meistbietenden ver- handelten, als — dieß geschah freilich erst seit der Mitte des vorigen

Jahrhunderts — sich die Wahlflecken selbst auf den Markt der Partheien brachten — läugnen kann man nicht, daß bei einer Verfassung, die für die 52 Grafschaften von England und Wales an 92 Abgeordneten fefthielt und ihnen über 400 städtische Ab- geordnete entgegenstellte, sich das de facto überwiegende Element in der Gesellschaft auch im Parlamente eine bessere Stellung sichern mußte. Als freilich England zum Sitze des Welthandels wurde, als Manchester, Birmingham, Shefsield und die anderen großen Heerde der Weltindustrie sich erhoben, war es mit den begründeten Ansprüchen des Landeigenthums vorüber und die Reformaktc von 1832 that den ersten Schritt, das neu gestörte Gleichgewicht nach der anderen Seite wieder herzustellen. Die über hundert verschie- denen Rechtögründe der Wahlbefugniß in den Städten wurden da- bei reducirt, wenn man sich auch scheute, das Wachsthum mehrerer Jahrhunderte mit einem Schlage zu vernichten. In dieser Bezie- hung hatte die erste Reformbill bedeutende Vorzüge vor der spä- teren Reformakte, deren Unterlassungssünden schon jetzt wieder um Abhülfe schreien. Zn den Grafschaften dagegen, wo bis dahin nur FreehoIdevZ gewählt hatten (vergl. über sie die kleine Schrift von Solly und die Recensivn derselben im VI. Heft des I. Bandes dieser Zeitschrift), wurde das Wahlrecht auf Erbpächter und Pächter verschiedener Grade ausgedehnt, wie denn überhaupt die Reform- akte für die Flecken ein vorzugsweise Altes aufhebendes, für die Grafschaften dagegen ein Neues einführendes Gesetz war. Diese so verschiedene Behandlung der städtischen und Grafschaftswahl- kreise hatte ihren Grund darin, daß die Freeholders der Graf- schaften seit Georg III. in einer erstaunlichen Progression abgenom- men hatten. Die größeren Grundbesitzer kauften ihre kleinen Genossen aus und Englands Agrieultur ging von da an in Pächterhände über. Für diesen neuen Stand mußte Raum geschafft werden, was freilich zunächst zum Vortheil der großen Verpachter selbst ausschlug. Bis dahin hatte die Grafschaftsrepräsentation eine ziemlich ruhige Geschichte gehabt. Unter Heinrich VI., als der Grafschafts- hof seinen alten Eharakter ganz verloren hatte, all seine übrigen Geschäfte auf Delegaten übergegangen waren, wurde das Wahl- recht an den Besitz eines freehold von 40 Shill. jährlicher Ein- künfte geknüpft. Dieses vielgenannte Statut (8 Heinrich VI. c. 7)

ist, wie mir scheint mit Unrecht, für eine wesentliche Verkürzung des Wahlrechts angesehen worden. Es sollte nach seinen Motiven nur dem Mißbrauch steuern, daß sich eben in Folge des Zer- falls des Grafschaftshofs eine zu große Masse Leute an den Wahlen betheiligte (das Verschwinden der Leibeigenschaft scheint hier seine Wirkungen geäußert zu haben), die früher nicht mit- stimmten, und in der jetzt nur noch Grafschaftshof genannten Versammlung sollte das Wahlrecht von wahren kreehvlders mit einem mäßigen Einkommen geübt werden. Dies; blieb die Be- dingung für einen Grafschaftswähler bis auf 2 und 3 Wilhelm IV. c. 65 die englische Reformakte, welche die schon angeführten neuen Wählerclasscn schuf. Neben der Frage nach den Wählern, ist die nach der Wähl- barkeit in einem Staate die wichtigste, ja in Perioden, wo das allgemeine Interesse an dem politischen Leben ruht, kommt es weniger darauf an, wer wählt, als wer sich wählen läßt. In England war von jeher ein bedeutender Unterschied zwischen den Wahlberechtigten und wirklichen Wählern zum Parlamente, wir sahen schon, welche Willkühr sich der Sheriff in Betreff der boroughs zu Schulden kommen ließ und ähnliche Klagen füllen ebenfalls in Betreff der Grafschaftswahlen die Parlamcntsanualen (vgl. Hal- lam's Middleages III. ©. 162). Etwas anders ging es mit der Wähl- barkeit. Man erinnert sich, daß in den Anfängen der Repräsentation im Parlamente als solche Repräsentanten milites verlangt werden, und bis heut zu Tage ist knighfs of (he shire der technische Name der Grafschaftsvertreter geblieben. Wir müssen uns versagen, auf die anziehende Schilderung von der Bedeutung des eigentlichen Ritter- thums in seinem Gegensätze zum Geburtsstandwesen näher cinzu- gehen (S. 78). Für unfern Gegenstand bezeichnete miles, Ritter, knight von jeher nicht den Meister des Kriegshandwerks, sondern den wohlhabenden Grundbesitzer, der nach seinen Mitteln Ritter- dienst leisten oder die Abfindungssumme dafür zahlen konnte. Nur solche Honoratioren werden dem Buchstaben des Nusschreibens und dem Charakter der Zeit entsprechend in der ersten Zeit von dem wählenden Grafschaftshofe in's Parlament geschickt. Aber schon unter Eduard III. läßt man von dieser Strenge nach. Neben dem wirklichen miles, der den Ritterschlag empfangen, begnügt man sich

auch mit generosi, persons of gentle birth, Grundeigenthümern von Familie, die nicht selbst ihr Land bebauen. Dagegen ist ein Parlament dieses Königs sehr ungehalten über die vielen Advo- caten, welche im Unterhause sitzen (sollte man nicht meinen, eine Stimme aus unserer Zeit zu hören?); ein anderes unter Heinrich IV. verlangt, daß solche Leute ausgeschlossen werden, und hat dafür zur Strafe von Sir Edward Coke den Namen parliamentnrn in- doctum erhalten (Blacksto ne I. 176). Mit gegen dieses Eindringen der Juristen ist das erste Gesetz über Wählbarkeit gerichtet. Nach einem Statut aus dem ersten Jahre Heinrich's V. mußte jeder Vertreter in dem von ihm vertretenen Wahlkreise angesessen sein. Dieses „unlucky“ Statut, wie Hallam es nennt, wurde nie beachtet. Parlamente und Gerichte erklärten cs für unverbindlich, und schon unter Elisa- beth war die Rede davon, cs ausdrücklich aufzuheben, allein wirk- lich geschah dies; erst 1774. Unter Heinrich VI. (8t. 23. e. 15) werden die altherkömmlichen Bedingungen, daß der Vertreter der Grafschaft ein rniles oder generosus a nativitate sein müsse, cin- geschärft und im 39. Jahre dieses Königs sogar ein Mitglied wegen Mangels letzterer Eigenschaft vom Unterhause ausgeschlossen. Mit den Städten und Flecken, soweit sic nickt unter dem Ein- flüsse der Großen standen, hatte man es nie so genau genommen und unter den Tudors, ja theilwcise schon unter Eduard IV. kom- men Juristen und Beamte aller Art auch als Grafschaftsvcrtreter in's Parlament. Es genügte, gentleman zu sein, und Sir Tho- mas Smith in e. 20 seines Engiish Commonwealth gibt von diesem Worte eine Definition, die unseren „gebildeten Ständen" vollkommen entspricht. Und hier müssen wir bemerken, daß Gneist, wenn er von gen117 und Ritterschaft redet, den Zrrthum begangen hat, the gentry, d. h. die mit Grundeigenthum angesessenen Mit- glieder der gebildeten Stände, mit den gebildeten Ständen selbst, der Masse der gentlemen, zu verwechseln. In den Händen dieser letztern liegt heut zu Tage, wie in jedem andern freien Staate, die active Regierungsgewalt. Es bildet zwar die gentry in Eng- land einen größeren Bestandtheil dieser regierenden Mittelclasse, als in anderen Ländern, weil sie zahlreicher ist, als anderswo, allein die Gebildeten, nicht die bloß Besitzenden, sind in Wirk-

richkeit die Herrscher von England. Der schlechte Zustand der Schulen, die engherzigen Einrichtungen in den Universitäten ver- hindern es, daß sich diese herrschende Claffe so rasch und zahl- reich, wie anderswo, aus den unteren Gesellschaftsclassen recrutirt, aber nichtsdestoweniger ist es nicht der Besitz, sondern die durch den Besitz nur leichter zu erlangende Bildung, welche in England zur Thcilnahme an aller Regicrungsgewalt befähigt. Der eng- lische Adel und daö Oberhaus stehen auch noch heut zu Tage in der engsten Verbindung, denn nur der Lord ist ein nolileman, allein die Begriffe von Ritter-Gutsbesitzer und Mitglied des Unter- hauses oder anderweitiger Theilhaber an der Staatsgewalt decken sich schon lange nicht mehr. In letzterem Sinne von einer Rit- terschaft zu reden, ist nicht bloß undeutlich, sondern falsch. Bei dieser allgemeinen Bestimmung, daß wenigstens gentlemen gewählt werden sollten, blieb es bis auf 8t. 9. Anna e. 5. Dieß war die Zeit, wo man sich von der Ausschließung der Beamten alles Mögliche für die Unabhängigkeit des Parlamentes versprach, und als Gegenstück zum st. 6 Anna c. 7 (der vorher- gegangenen Akten unter Wilhelm und Marie nicht weiter zu ge- denken) wurde für Nichtbeamte eine materielle Garantie verlangt. Jeder Vertreter einer Grafschaft sollte L. 600 jährlicher Einkünfte aus Grundstücken (freehold, copyhold oder mortgage), jeder Ab- geordnete einer Stadt oder eines dorouglr L. 300 haben. Blackstone bemerkt zwar, man habe dadurch die Fleckens- und Städtewählcr zwingen wollen, landed men zu wählen (l 176), allein auch schon zu seiner Zeit war es gebräuchlich, durch Schein- käufe eine Person wählbar zu machen. Burke, Erskine, For, Sberidan waren, als sie in's Parlament kamen, mit keiner Scholle Landes angesessen. Natürlicher Weise konnte diese Bestim- mung durch Zufall einmal wirksam werden. Die Uebertragungs- urkunden konnten bei der Umständlichkeit englischer Title Decds nichtig sein. Ein Statut der gegenwärtigen Königin (1 u. 2 Vic- toria e. 48) schaffte hierin Abhülfe. Es genügt jetzt, daß der Abgeordnete im Augenblick des Gewähltwcrdens versichert, sich im Besitze von Land oder personal property zum jährlichen Belauf von L. 600, respective L. 300 zu befinden, und der Nachweis, wenn er verlangt wird, geschieht regelmäßig durch Vorzeigung von Staats-

papieren. Gneist (S. 90) hat dieß übersehen und spricht nur von Grundeigenthnm und Grundrenten. Auch heut zu Tage ist der dauernde Besitz dieses Einkommens nicht nöthig und Schein- käufe sind daher vollkommen ausreichend. Wir hätten so wenigstens einige interessante Abschnitte auS dieser inhaltreichen Schrift kritisch beleuchtet. Eine vollständige Darstellung des englischen Staatsrechts und seiner Geschichte konnte sie nicht geben wollen, aber sie zeigt uns wenigstens, daß Kräfte in Deutschland vorhanden sind, von denen eine solche gehofft wer- den kann. Soviel steht fest, wird einmal ein Staatsrecht von England erscheinen, so kann cs nur dann Nutzen stiften, wenn es im Großen die Behandlungsart scsthält, welche hier im Kleinen vor uns liegt. Mit einer bloßen Aufzählung der wechselnden Gesetze und sich wandelnden Einrichtungen ist uns nicht geholfen. An der Hand gleichzeitiger Quellen, unterstützt von den reichen Hülfsmitteln der englischen Schriftsteller müssen mit den Gesetzen zugleich die socialen Ursachen, welche sie hcrvorriefen, und die Wirkungen, zu denen sie führten, dargcstellt werden. Nur so ist Geschichte die in Beispielen lehrende Philosophie. Qb es passend oder nothwendig ist, die deutsche und römische Staats- und Rechtsge- schichte so im innigen Zusammenhänge mit den politischen und socialen Geschicken der Völker zu behandeln, lassen wir dahingestellt. Für Staatsrecht und Staats- und Rcchtsgcschichte eines fremden Volkes wie des englischen, dessen politische Geschichte erst theil- weise in den letzten Jahren durch Macaulay'ö Leistungen un- serem Interesse und unserem Verständnisse näher gebracht ist, kann es keinen anderen Weg, als den von Gneist eingeschlagenen geben. Ohne ihn ist kein wahres Verständnis; der englischen In- stitutionen alter und neuer Zeit möglich, und wir haben schon genug politische Irrlehren der Gegenwart, daß wir sie nicht noch durch falsche Schlüffe aus der Vergangenheit zu vermehren brauchen.

Marquardsen.

Erxleben. Die condictiones sine causa; II. Abth.: Die condictio causa data causa non secuta Von Pagenstecher

3DtC condictiones sine causa »ott I)r. Albrecht Errle b en, o. Prof, der Rechte zu Zürich; II. Abth.: Die condictio causa data causa non secuta. Güttingen bet Dieterich. 1853. XVI und 520 Seiten. Bevor wir dem Hrn. Verf. in seine ausführlichen und gründ- lichen Untersuchungen über die Bedeutung dieser Klage folgen, wollen wir die bisherigen Versuche, ihren Namen zu erklären, zusammenstellen, theils um manche abcntheuerliche Auslegungen hoffentlich dauernd zu beseitige», theils um die nach unserer Mei- nung richtige, bisher noch nicht mit positiven Gründen vertheidigte Construktion zu substituiren. Wenn Namen nicht willkührlich ent- stehen, sondern meist prägnant das Wesentliche des Begriffs be- zeichnen, so kann eine solche Forschung nur einen neuen zuverläs- sigen Beweis für das eigentliche Fundament der Klage selbst erzielen. In vorliegendem Werke S. 4 Not. 9 wird gelesen: condictio (sc. „quD condicit") causa data, causa nvn secuta. Das Sup- pliren der beiden eingeklammerten Worte hebt die Härte nicht auf, welche für ein römisches Ohr in der unmittelbaren Construction eines Substantivs mit einem Akkusativ liegt. „Lausä aliquid dare" kommt ferner nirgends vor. Gesetzt aber, die Römer hätten cs gesagt, was bei dem nicht großen Umfang der uns überlieferten Quellen immer noch sein konnte: so wäre dennoch ganz unmöglich, trotz der vielfachen Bedeutungen und Combinationen von causa, daß es so viel heißen sollte, wie „ob causam dare". Dann würde vielmehr zunächst liegen, „esuss datum" als Gegensatz des „siue causa dsti", in dem Sinne zu verstehen, daß dort auö ei- ner auch faktisch schon existenten causa geleistet werde: eine Aus- legung, welche den Begriff des od rcm datio widerspricht, deren Motiv ihr Zweck ist, dessen Rcalisirung als eine zukünfi ige gedacht wird. Uebersetzt man aber buchstäblich „causa dare" — „durch die esuss geben", so würde der einzig denkbare Sinn die causa als Werkzeug,.als Mittel der datio erscheinen lassen, also deren factische Existenz im Dationsmomcntc ebenfalls wieder voranssetzen. Endlich soll man uns nicht so leicht überreden, daß die praktischen Römer eine ungleiche Quantität gleichlauten- der Endsylben dergestalt angewendet hätten, daß die Construction und damit das Verständniß erschwert, ja einer verkehrten Auffas-

sung geradezu Vorschub geleistet worden wäre, eben da wo daS Recht seiner praktischen Seite, seiner gerichtlichen Erzwingbarkeit nach, also zumeist für Laien in Betrach) kam. Dieselbe Quantität der Endsylben, wie Erxleben, stellt Schilling Institutionen III §. 325 f. auf, läßt jedoch „causa data“ als Object von „secuta“ abhängen, also „die Condiction, welche zusteht (mithin sc. „qu® corapetil“, nicht „qu® condicit“), da die causa dem causa Hingegebenen nicht nachgefolgt (sondern de- ficirt) ist;" oder „die Condiktion wegen NichteintrittS deS Erfolgs des um des Erfolgs willen Gegebenen." Aber „causa dare“ kann, wie oben gezeigt wurde, nicht so verstanden werden. Wenn Schil- ling sich ferner auf I. 5, 1 de prsescr. v. A. beruft: „repetatur, quod datura est, quasi ob reni datura re non secuta“: so ist es nur möglich, nicht nothwendig oder auch nur wahrscheinlich, daß das zweite „datum“ von „secuta“ abhängig sei. Das Nächstlie- gende ist, „quasi datum“ als Attribut des ersten „quod datum est“ und diesem parallel zu denke», so daß der Satz mit quasi ganz fachgemäß die rechtliche Qualität des dati bezeichnet und damit nicht nur dem „quasi" seine herkömmliche Bedeutung ertheilt, sondern auch die Zuständigkeit der Condictio» auf das Gründlichste motivirt. Denn dieselbe beruht principaliter darauf, daß die datio nicht um ihrer selbst, sondern um des Erfolges willen, also ob rem geschehen sei, da in jene m Falle nuila repetitio sein würde: die auf die datio sich gründende Klage aber ist in pendenti bis der Erfolg defizirt: also ist sie erst actio nata: re non secuta; tritt der Erfolg ein, so desizirt die bis dahin schwebende Klage. — Stellen wir dagegen das zweite „datum“ abhängig von „secuta“, so verliert das „quasi“ jeden Sinn; ebendeßhalb ist diese Constrnc- tion zu verwerfen, die unsrige dagegen bestätigt sich durch c. 5 h. t. 4, 6: Quicquid ob rem datum est, causa non secuta restitui tibi judex cur® habebit. Die oben besprochenen Auslegungen verzichten auf jede Her- stellung der Identität der Benennungen unserer Klage in den be- treffenden Titelrubriken der Digestcn und des Codex („de condi- ctione ob causam datorum", wozu „causa non secuta“ immer noch zu fuppliren bleibt). Doch ist das von jeher versucht worden. Zunächst durch Emendation des „data“ in „dati“, was bei der

vollkommenen Uebereinstimmung der Handschriften *) rein willkühr- lich ist. So liest Duaren h. t. cap. 1 ohne nähere Begründung, Hotomann epilorn. h. t. §§ 2. 3. unter Berufung auf viele, sämmtlich Nichts beweisende Stellen und auf die mehr zutreffende Analogie von condictio indebiti dati, mutui, certi und incerti, ob turpem causam dati, sine causa dati, per errorem dati. Nun läßt sich zwar nicht läugnen, daß „condictio ob rem dati re non se- cuta"**) als streng sachgemäße Benennung der Klage erscheint und auch in innerem Einklang mit dem rubr. tit. Cod. steht: aber daß „re" oder „causa dare" gleich „o b rem s. causam dare" sein sollte, ist und bleibt unbewiesen und unmöglich. Huschte in seinen Studien S. 268 Anm. 1 IG hält die Cmen- dation nicht für nöthig, legt jedoch dieselbe grammatische Erklä- rung unter. „Data scheine später indeklinabel geworden zu sein." Analoge Bequemlichkeiten des juristischen Sprachgebrauchs findet er in „lex (sc de) vicesima hereditatium„prmcarium (statt de precario) interdictum", „longa (statt longi tempo- ris) praescriptio." Als besonders zutreffend für unfern Fall er- scheint das vorkommende „indebita (statt indebiti) condictio," denn dem wäre ganz ähnlich data (für dati) condictio." Allerdings aber liest dort die Vulgata wenigstens „indebiti", und, daß dicß die regelmäßige Bezeichnung war, beweist die Titelrubrik Dig. 12, 6 nach Uebereinstimmung aller Handschriften. Solche beiläufige und einmalige Ungenauigkeiten, wie Huschte sie citirt, vermögen daher nicht als Analogiern zu dienen für eine Titelrubrik, die als Ueberschrift wahrscheinlich schon dem edictum perpetuum eigen war. Wäre aber selbst die Ungenanigkeit, „causa data" dort statt „causa dati" zu sagen, gewohnheitsmäßig zur Regel geworden, wofür man sich auf die Analogie der condictio indebiti nicht be- rufen kann: so hat doch selbst Hu schke's Scharfsinn, was unter „causa dare" zu verstehen sei, nicht einmal versucht zu erklären.

*) Don eil. ed. Lucae 1763. XIV, 20 § 11 ; dasselbe gibt Hugo R. G. eä. 10 S. 562 zu, der nichts destoweniger emendirt. **) I. 16. h. t. 12, 4 cf. 1. 52 de cond. ind.; übereinstimmend C u i. obss. XXIII, 28. 29. Windsch etd, Voraussetzung S. 52 sermuthet, die Digesten- rubrit habe ursprünglich gelautet: de condictione ob causam dati c. n. s.

Demnach ist das Streben, die Identität der Namen der Klage in Digesten und Codex herzustellen, ein fruchtloses. Es ist nun zweierlei möglich: entweder daß die Klagen selbst verschiedne sind, oder daß der Name sich im Laufe der Zeit verändert hat. Jenes ist selten behauptet, nie mit ächten Gründen vertheidigt worden. So führt Nutzer Rulant de corainissariis ed. nova Francof. 1664, III, 5, 14 §§ 5. 9 unter den bei Innominatkontrakten vor- kommenden Condiktionen primo loco die condictio c. d c. n. s., tertio loco die ob causam auf. Aber liest man, was Rulant über diese Klagen sagt, so sieht man klar, daß er diese Unterschei- dung blos der Verschiedenheit der Namen zu lieb, ohne alles Be- wußtsein vollzogen hat, denn zu beiden Klagen bemerkt er ein und dasselbe. Anders Pohls in seiner bekannten Schrift gegen Gans 5, I 8.: „Die condictio c. d. c. n. s. habe nur propter causae defeclura, die ob causam hauptsächlich propter poenitentiam zugestanden; erst späterhin seien beide vermengt worden." Wun- dern wir uns nicht, daß ein Schriftsteller, der Vieles vermengt, einmal falsch unterscheidet! Dennoch liegt dem Jrrthnm ein rich- tiges Gefühl zu Grunde; nämlich daß die sg. condictio propter poenitentiam nicht dic c. d. c. n. s. ist. Sie ist freilich ebenso- wenig die ob c. datorum, sondern, wie wir in der Folge sehen werden, eine besondere Anwendung der condictiones sine causa. Daß aber condictio c. d. c. n. s. und ob c. datorum identisch sind, beweist die Lcctüre der betreffenden Titel, und ist nie von einem namhaften Juristen bezweifelt worden. Cs veränderte sich daher unstreitig die herrschende Benennung unserer Klage im Laufe der Zeit; nicht zum Nachtheil der Deutlichkeit, wie denn auch der Name im Codex auf der regelmäßigen Ausdruckswcise der größten römischen Juristen, da wo sie von dieser Condiktion reden, fest und wohl basirt ist. Dennoch ist eine Ungenauigkeit aus dem Namen der Digesten stehen geblieben; nämlich daß auch der Codex hier causa sagt, wo gründlicher res gebraucht wäre: I. 52 de cond. ind. Es scheint demnach causa statt res hier ein ererbter, in der Sprache festwurzelnder und auch der Subtilttät distinguirender Ju- risten nicht vollkommen weichender Gebrauch gewesen zu sein. Die obige Untersuchung hat uns den negativen Beweis erbracht, daß wir „causa datL" lesen müssen. Dieß könnte man nun über-

setzen: „Die Condiktion (welche zusteht) um des Gegebenen willen, nachdem der Erfolg defizirt ist." Aber diese Analogie zu rnea, tun etc. causa ist ohne Beispiel in den Quellen; auch würde man dann „data causa" erwarten; endlich paßt die Ana- logie nicht recht, denn geschieht Etwas um meinetwillen, so bin ich Subjekt, das Gegebene dort hingegen ist Objekt des Interesses. Die einzig übrige Interpretation, von der es folglich genügen dürfte ihre Möglichkeit nachzuweisen, ist die schon von Schilling in Hugo'S Kritik (Bein, über R. R. G. S. 224) ohne nähere Begründung aufgestellte und auf Huschkc'ö (a. a. O.) unmoti- virte Gegenbemerkung schlechthin widerrufne, causa — res im ge- wöhnlichen Sinne zu verstehen; also „die Condiktion, welche zu- steht, weil ein Vermögensrecht übertragen und der dabei voraus- gesetzte Erfolg defizirt ist." Huschkc'ö Bemerkung, daß „causam dare" in diesem Sinne (sowie überhaupt in irgend einem) nicht vorkomme, ist richtig; aber „causa dare" kommt nicht nur nir- gends vor, sondern ist auch in dem beabsichtigten Sinne geradezu unmöglich. A non posse ad non esse valet consequentia; a non esse ad non posse non valet. Ein promiscuus usus von res und causa ist aus den Quellen in mehr als einer Bedeutung nachweisbar. So als Prozeß ge- gen stand, Streitobjekt. Das beweisen Ausdrücke wie causa de qua agitur, causae defensor: während der defensus causam tenet seu optinet, eben weil er nicht sponte rem restituit. Daß causa gerade wie lis auch den Streit selbst (Prozeß) bedeutet, ist bei beiden Wörtern eine erst dorther übertragene Bedeutung; so heißen zu Cieero's Zeit die Streitfragen der Rhetoren „causae", welche Seneka's Zeitalter „controversiae" nennt und von denen es fest steht, daß das voreieeronianische Rom sie nicht schon causa: nannte. Dagegen ergibt sich hieraus sowie aus manchen andern Spuren, daß die Sprache der Kaiserzeit den Gebrauch von causa einschränkte. So hält Justinian in § 33 J. de A A., um sich seinen juris studiosi verständlich zu machen, eS für nvthig, den in alter Zeit entstandenen Ausdruck „causa cadere" durch „rem amit- tere" zu paraphrasiren. So schränkt die klassische Jurisprudenz den allgemeinen Begriff von causa ---Motiv, Ursache, der-

gestalt ein, daß trotz des vorfindlichen alten Ausdrucks „condictio causa data causa non secuta“, wo die causa stets erst in der Zukunft sich realisiren soll, dennoch grade ein solches Motiv der datio richtig mit res zu bezeichnen sei, und nur das in der Vergangenheit schon als realisirt gedachte mit causa: 1. 52 de cond. ind. Daß dieß eine Neuerung war, die nicht einmal von den Juristen selbst konsequent festgehalten wurde, beweisen die von Err leben S. 3 gesammelten Quellenzeugniffe, beweist ferner die Beibehaltung des Ausdrucks „causa“ im rubr. tit. Cod. 4, 6. Causa als debendi causa ist bekannt. Wenn nun I. 9 pr. de K. C. sagt: „Certi condictio competit ex omni causa . . ex qua cerlum pelitur“: so ist für unsere Condiktion diese causa die datio selbst. Wird ferner von dem analogen benannten Real- kontrakt, dem mutuum, gesagt: „re contrahitur“, so ist res hier ebenfalls die datio, denn durch bloßes tradere wird kein Dar- lehen perfekt. Dieselbe datio ist aber zugleich die debendi causa, nämlich ut tantundem (bei ob rem datio certae speciei: idem) reddi debeat. Also ist die res beim Darlehen sowohl als auch bei unserer Condiktion zugleich die causa, das obligirende, daö die Obligation perfieirende Moment. Somit wäre ein promiscuus usus von res und causa gerade in der Condiktionenlehre aus innern Gründen wohl zu rechtfertigen; es kommt also noch darauf an, die Verbindung „causam dare“ für „rem dare“ zu erklären. Causa als Alles was rechtlich zu einer Sache gehört, also als Compler der Früchte und Aecessionen („res cum omni causa“) brauchen wir nicht erst durch Quellenstellen zu belegen. Causa kommt aber so nicht nur neben und mit der res vor, sondern in demselben Sinne deö rechtlich Zusammengehörigen schließt es auch die res ein, so daß es sich von dieser nur so unterschei- det, wie die Sache als Rechtöobjcct, in ihrer rechtlichen Totalität, von der Sache im rein physischen Sinne, in ihrer weit geringem physischen Totalität. Es ist zweckgemäß, hierfür gerade eine nicht minder gewichtige als alte Autorität citi- ren zu können, nämlich die des Labeo in I. 30, 3 de leg- 3: Si (tu, heres) fundum mihi vendere certo pretio (a testatore) dam- natus es, nullum fructum eius rei ea venditione excipere tibi libe- rum erit, quia id pretium ad totam causam fundi pertinet.“ Hier Krit. Zeitschrift für gesammte RechtSw. U. Bd. 5

gehört der fundus selbst mit zur causa, kenn auch auf ihn bezieht sich das pretium. Wenn ferner in I. 52, 1 de V. 0. gesagt ist: „Si quis vacuam possessionem tradi promiserit, non nudum fa- ctum haec stipulatio continebit, sed causam bonorum“: so heißt das, die Stipulation sei nicht schon durch die rein physische Besitzübergabe erfüllt, sondern es müsse auch noch für das ha- bere licere eingestanden werden. Niemand kann demnach be- zweifeln, daß das Versprechen, causam bonorum tradiren zu wollen, einen ganz scharfen juristischen Gedanken bezeichnen würde. Eben so gut nun könnte man sagen „causam bonorum dare", mir daß dann mehr wie das habere licere, nämlich ein achtes dare prästirt werden müßte, wie es grade auch zur Begründung der 0. ob rem datorum erfordert wird und somit in unserer Condiktion dem Aus- druck „causa datä" das prägnanteste Gewicht verleiht. Dagegen würde „re data" bei Weitem nicht so bezeichnend sein. Denn eS kann jene Obligation z. B. auch durch acceptilatio ob rem facta begründet werden; es ist nicht immer eine Physische Sache (res im eigentlichen, alten Sinne), oft ein unkörperliches Recht, welches hingegeben wird. Stets aber war Veräuße- rung eines Vermögensrechts nöthig, eines Rechtes im sub- jektiven Sinne, und das ist mit causa noch öfter bezeichnet. So z. B. in l. 3 pr. de j. et f. ign.: „Plurimum interest, utrum quis de alterius causa et facto non sciret, an de jure suo ignora- ret." Hier ist von faetifcher Unwissenheit, nicht von Rechtsnn- kenntniß die Rede; jus ist hier das subjektive Recht, wie der Beisatz „suo" beweist, nicht das objektive; der Gegensatz liegt lediglich in „alterius" und „suo". Daß dem „factum" im ersten Theil der Stelle kein „factum" im zweiten entspricht, mag darin seinen Grund haben, daß die ignorantia proprii facti i. d. R. selbst- redend unentschuldbar ist. Zuverlässig aber wird hier mit causa Dasselbe bezeichnet, wie nachher mit jus. Diese Bedeutung von causa als subjektives Recht bewährt sich auch durch c. 4 de ev., wonach der Verkauf der verpfändeten Sache seitens des Pfandschnldners an einen Dritten causa pignoris non mutatur. Wo das EigenthumSrecht seinen Rechtsträger nicht ge- wechselt hat, sagt c. 6 de don. i. Y. et U.: causa proprietatis non mutata.

Causa omnis post litem contestatam restitui debet. Es „re- stituirt" im Rechtssinn, wer omnem rem condicionemque reddita causa praestat: I. 246, 1 de V. 8. Wenn aber causa reddi potest, fo muß auch die Verbindung „causam dare" sprachlich statthaft gewesen sein. Daß aber grade bei der ob rem datio die res als causa gegeben war, beweist folgende Erwägung : Titius gibt dem Mävius eine schwangere Sklavin ob rem; die Sklavin gebärt beim Empfänger; daraus defieirt der Zweck: so wird eon- dizirt nicht nur die ancilia, sondern zugleich ihr partus. Der Grund dazu liegt schon in der Natur der datio als Recht sver- äußerung: implicite war der partus mitgegeben, sowie allespä- tern Aeeeffionen, denn Empfänger ist nur durch die datio der Hauptsache auch über jene Eigenthümer geworden, und zwar ist dteß ein s. g. iucruin ex re captum: die Rechtsnatur des Ge- gebenen erzeugte diese Dinge aus sich selbst. Weil nun die Haupt- sache gerade dieser ihrer rechtlichen Natur nach übertragen war: so ist causa data. Gehen wir zu der materiellen Bedeutung unserer Klage über, so ist es grade Erxleben, welcher von dem angrenzenden Gebiete der Innominatkontrakte aus *) in den Kern derselben ein- gedrungen ist und von vornherein nicht unterläßt, die Condiktion als keineswegs dem Contrakt, sondern der Selbstbeschränkung des Willens des Gebers entsprungen zu charakterisiren. Jedoch adoptirt er nicht die daö Richtige herausfühlende W i nd sch eid'sche Unter- scheidung zwischen wirklichemund eigentlichem Willen und verwirft „Voraussetzung" als besondere Art der Willensbeschrän- kung; daraus mag es sich erklären, warum wir eine genügend scharfe Entgegensetzung von condicio und causa (in „causa non secuta") dationis in diesem Werke vermissen. Dieser Mangel an kurzer, bündiger Begrenzung kann nicht ersetzt werden durch Ausdrücke wie: „die ob rem datio sei insofern unselbstständig, als sie lediglich als Mittel zu drittem Zweck gewollt und geschehen sei": denn das ist nur eine Paraphrase des Wörtchens „damit", >,ut" in „do, ut des, facias, fiat“, und erklärt somit gerade die Condiktion nicht. Dagegen wirkt nach E. der gesetzte Zweck *) Erxleben de coutract inn. indole. Gott. 1835. 5*

bald nach Art einer Bedingung, ist-gletchsam eine Bedingung; bald ist wieder gesagt, es sei dennoch keine wahre Bedingung. Den richti- gen Standpunkt nimmt E. nach unserem Dafürhalten ein, insofern er läugnet, daß das Reuerecht und die Ausschließung derCondiktion bei casueller Zweckvereitlung regelmäßig aus der Natur der obrem datio entspringe; und trefflich erschien uns die dogmen- geschichtliche Charakteristik der bisher aufgestellten Ansichten, von denen, aufrichtig gestanden, trotz des dabei allseitig entwickelten juristischen Scharfsinnes, keine einzige alle Räthscl lost, obwohl gerade in der Geschichte dieser Controverse ein allmähliges Durch- dringen zum Lichte der Wahrheit zu bemerken erfreulich ist. Die hellsten Köpfe unseres weit vorgeschrittenen Jahrhunderts haben dem Hrn. Vers, vorgearbeitet; aber indem er den Weg der In- duktion dem der Deduktion vorzicht, vermag er Vieles zu widerle- gen, was als Pfeiler der einen oder der andern, in sich noch so logisch abgerundeten Theorie diente. Versuchen wir nun den Punkt, den der Herr Verfasser uns nicht in's Klare gestellt hat, aufzuhellen; in wie fern nämlich bei der ob rcm datio eine Selbstbeschränkung des Willens des Gebers cristirt, in wie fern sie zu längnen ist; und wie cs nach der recht- lichen Natur dieser Selbstbeschränkung gerade eine Condiktion sein muß, die daraus entjpringt. Jede Veräußerung ist eine Willensthat, bedingt oder unbedingt. Die ob rem datio ift als clstio pura, die dandi voluntas unbe- schränkt. Dadurch erscheint die V i n di c a ti0 n, causa non secuta, ausgeschlossen. Ob aber eine Condiktion aus der pura datio erwachse, entscheidet sich ans jenem Gesichtspunkte nicht. Vielmehr ist hier die positive Wirkung der „causa" als Willensbeschränkung des Gebers im strengen Gegensatz zur condicio dationis dahin zu be- stimmen, daß die dationis causa eine Condiktion für den Fall begründet, für welchen Geber im z iv i listis ch en, nicht aber zu- gleich im natürlichen Sinne*) sein Vermögen (bona) vermindert,

*) L. 49 de V. 8. unterscheidet bona im natürlichen und im zivilistischcn Sinne. WaS letztere seien, ist klar; dahinein sind auch die seitens eines Andern condicirltchcn Sachen zu rechnen. Dagegen gehört zu den bona im natürli- chen Sinne Alles was prodezt; also einerseits mehr wie zu den zivilistischcn

das des Empfängers vermehrt hat. Nickt jede Hingabe hat den Inhalt, den Andern zu bereichern, sick selbst ärmer zu ma- chen: sondern nur bet der reinen Schenkung (datio donationis causa) koincidiren datio und donatio, civilistische und natürliche Veräußerung und Erwerb. Wo sie hingegen nicht zusammenfallen, da erzeugt die Natur der Sache eine Obligation, denn eine solche erwächst aus jedem Conflikt zwischen zivilistisckem und natür- lichem Vermögen. Und zwar ist dic obligatio ad dandum, aus welcher die Condiktion im technischen Sinne zusteht, gerade in dieser Hinsicht der Gegensatz zum dinglichen Rechte. 6, welcher von A 100 als Darlehen empfing, hat die Vindication sogar gegenüber dem A, wenn derselbe zufälliger Weise und ohne Commirtion wie- der in den Besitz der ausgezablten Münzen gekommen ist. Den- noch wird Niemand, als vielleicht der leichtsinnige Schuldner selbst, behaupten, daß wer 100 auslciht um 100 ärmer, wer 100 borgt dagegen um 100 reicher geworden sei. Die mutui datio ist also entgegenzusetzen der donatio. Beide stimmen in der Reinheit der datio überein, dort jedoch liegt ebendarin die ebenso reine Nega- tion der Bereicherung. Insofern nun die datio, abgesehen von ihrer rechtlichen Natur, zugleich einen thatsächlichen Wider- spruch gegen die Negation der Bereicherung enthält: erwächst aus diesem Conflikt der zivilistischen und natürlichen Vermvgcnszustände die mutui obligatio und condictio. Die Klage geht auf Auf- hebung des Conflikts; daher, da die Sachen als Fungibilien gegeben waren, auf Restitution von tantundem. Was man Andern schuldet, das hat man nicht im natürlichen Vermögen. Hat A 100 baar, 80 Schulden: so hat er ein Ver- mögen von 20. Zahlt er die 80 heim, so hat er immer noch 20 im Vermögen. Bei der dediti solutio ist demnach ebenfalls die

bona, z. B. die bona fide possessae res, insofern sie die Früchte cintragen und zur Usukapion führen, sowie schon jetzt die Publiciana gewähren; ferner alle aetfoen Forderungen. Aus letzterer Einrcchnung ergibt sich aber nothwentig, daß andererseits der Begriff von bona im natürlichen Sinne ein engerer ist, denn demnach sind die eigenen Schulden abzuzichcn. Bona im natürlichen Sinne sind bona schlechthin, und die im zivilistischen Sinne res genannt in i. 43 de usu leg., wo ausdrücklich gesagt wird, daß das aes alienum ex bonis de- buzirt, dagegen, quod in actionibus erit, komputirt werden müsse.

dandi voluntas pura, jeder Wille zu bereichern dagegen ist negirt. Also auch hier finden wir den Contrast zur donatio wie- der. Ebendarauf beruht daher die indebiti condictio. Denn zahle ich eine vermeintliche Schuld, so habe ich zwar unbedingt gegeben und kann deßhalb nicht vindiciren; aber ärmer gewor- den bin ich nicht, denn da mir dazu der Wille fehlte, so kann das auch nicht in der datio zur juristischen That geworden sein. Der Andere kann fich nicht für bereichert erachten. Also liegt wiederum dieselbe Voraussetzung zur Condiktion wie bei der mutui datio vor; nur, war eine species vermeintlich geschuldet und ge- zahlt, so wird idem, nicht tantundem, condicirt. Ob rem dans entäußert civilistisch unbedingt; ärmer werden, den Andern um das Gegebene bereichern, jedoch will er nur unter einer B edingung, nämlich falls der Zweck, für welchen dic datlo nur Mittel ist, nicht werde verfehlt werden. Somit mangelt hier der animus donandi, da derselbe nur dann vorliegt, wenn man die Bereicherung um ihrer selbst willen vollzieht; es fehlt der animus solvendi, denn man gibt nicht ans praetenta causa. Aber es läßt sich auch nicht ein eventuelles Credi Liren in der ob rem datio erblicken, sondern dazu fehlt (abgesehen davon, daß auch Necfungibilien ob rem gegeben werden können) offenbar jeder Wille des Gebers, da er lediglich gibt um den Zweck zu errei- chen. Jeder Nebenzweck ist ausgeschlossen, denn es würde, soweit er vorläge, keine ob rem datio existiren. Deficirt aber die Bedin- gung der Bereicherung: so ist der Wille des Gebers, den Em- pfänger zu bereichern, rechtlich nie vorhanden gewesen; somit liegt nun erst der Conflikt zwischen zivilistischcm und natürlichem Vermögen vor, den die mutui dalio und die indebiti solutio p ure und deßhalb augenblicklich begründen. Nun erst — causa non secuta — ist die condictio nata; aber die Retraktivkraft ein- getretener Bedingungen ergibt, wie auch die römischen Juristen für unfern Fall ausdrücklich als rechtliche Wirkung normiren, daß es, causa non secuta, sich ganz genau so verhält, quasi ab initio sine causa datum esset. Daraus folgt, daß die causa hier parallel einer negativen Resolntiv - oder positiven Suspensiv - Bedingung (denn auch das suspensiv-bedingt Gegebene kann wegen der freien That der datio und des vinculi juris interim nicht wirksam vindi-

etrt werden, so sehr Geber Eigenthümer bleibt) einer datio zu denken ist; daß pendente causa nulla condictio est, das hier und da vorkommende Reue-Recht nicht aus dem Rechtsbegriff der od rem datio fließt, daher präsumptiv nicht Statt hat; endlich ebenso präsumptiv, d. h. gemäß der generellen Natur der causa, ka- suelles Unmöglichwerden des Zwecks den Empfänger von der obligatio ad reddendum nicht befreit. Wie indeß in concreto eine condicio erweislich als promiscua gemeint fein kann, so auch die causa; und wie aus der besonder» Natur specieller Contrakte entgegen dem Rechtsbegriff des Contraktes in genere ein Reue- Recht herfließen kann, wie das bei Mandat und Societät sogar naturaliter stattfindet — wie also die freie Willensthat der ge- schaffenen Obligation im besonder» Fall einseitig wieder zu ver- nichten ist: so muß es auch nach der besonder» Intention des Gebers mit dessen erklärtem Witten, den Andern eventuell zu be- reichern, vereinbar sein, daß er, bevor durch Eintritt der causa die Bereicherung des Letzter» definitiv geworden ist, seinen Zweck selbst widerruft und, da derselbe folgeweise aufhört als Zweck der datio möglich zu sein, das Gegebene kondicirt, gleich als wäre die Bedingung der Bereicherung des Andern deflcirt (quasi od rem datum re non secuta). Die causa, ob quam datur, braucht so wenig eine obliga- tionsmäßige zu sein, wie eine condicio ipsius dationis das sein muß. Sv erklärt diese Theorie leicht, wie die causa z. B. die sein kann, „damit Empfänger einem Dritten Etwas leiste," oder „damit überhaupt Etwas geschehe", oder „damit Empfänger eine Ehe abschließe". Dagegen wird durch solche quellenmäßige Bei- spiele jeder Versuch abgeschnitten, das ob rem datum als ein con- tradendi causa datum darzustellen. Denn gerade da, wo die causa nicht ei» obligationsmäßiges dare oder facere des Empfängers ist: fehlt bie ultro citroque obligatio, das övvakkay^ia. In d ie- sen Fällen entsteht kein Innominatkontrakt, keine praescriptis Ver- dis actio auf das Interesse an der Erfüllung. Aber auch da, wo ein Innominatkontrakt mit der ob rem datio konkurrirt: kann die Con- dtktion vom Standpunkte des Co nt ra kt es aus sowenig begrün- det werden, wie die Condiktion des pretii ex emptione dati, wenn die verkaufte Sache noch nicht tradirt ist. Und selbst wenn man

die Theorie vertheidtgen will, daß Innominatkontrakte negotia claudicantia seien, so würde das immer nur dahin führen, dem Geber eine Klage auf das Interesse, daß überall nicht die Rede von einem Contrakte gewesen wäre *) (ne deceptus esset), nicht aber lediglich eine condictio datonun zu geben. Nimmt man selbst an, jenes Interesse beschränke sich regelmäßig auf die condictio: so ist das geradezu ein Widerspruch mit der Natur der od rem datio, den Geber als den Getäuschten anzusehen; denn er will seine Zwecke realisiren, der Anstoß zu dem Geschäft geht präsumptiv von ihm aus; er sucht und findet nur Jemanden, der darauf eingkht; zu vermuthen ist also dann vielmehr, daß er in einer Selbsttäu- schung über die Erreichbarkeit seines Zwecks befangen gewesen sei. Oder ist etwa bei „do, ut Stichum manumittas“ nicht zu ver- muthen, daß daus Derjenige sei, der seine Zwecke ausschließlich rea- lisiren will? Wie umgekehrt bei „manumitto Stichum, ut des", daß manumissor die Erfüllung nur seines eigentlichen Willens suche? Es ist wahr, daß Empfänger treulos sein und den Zweck unerfüllt lassen kann; aber die Condiktion beschränkt sich in den Quellen nicht auf den Fall des dolus oder der cuipa accipientis. Errleben S. 11 f. äußert sich über die condictio ex capite poenitentiae im Allgemeinen folgendermaaßen: „Die Bereit- willigkeit des Empfängers, die causa zu erfüllen, schließt jene Klage nicht aus, sondern die obligatio ad reddendum ist begründet durch Erklärung des Gebers an den Empfänger vor wirklichem Eintritt der causa, daß er seinen Sinn geändert habe. Also hilft es dem Empfänger und schadet es dem Geber Nichts mehr, wenn nach dieser Erklärung Jener die causa vollzieht. Ja, es kann Geber den Eintritt der causa willkührlich hindern, oder ebenso deren Nichteintrit geradezu herbeiführen und dann quasi causa non secuta kvndiciren. Es gilt hier also nicht die Regel von Bedin- gungen, die bei böslicher Verhinderung des Eintritts seitens des Bedingt-Verpflichteten pro impleto habentur. Vielmehr liegt dort eine thätliche Reue, ein Widerruf durch konkludente Handlun- *) Nach Mommsen'S Darstellung in dessen jüngst erschienenem Werke „die Unmöglichkeit der Leistung", welches baldigst und von kompetenter Seite in diesen Blättern wird besprochen werden.

gen zu Grunde. Auch das Rückforderungsrecht des mortis causa donans wird auf Reue zurückgeführt." Wenden wir diese Bemerkungen, denen wir im Wesentlichen beistimmen, auf unsere Theorie der ob rem datlo an, so ist eine condictio ex capite poenitentiae da statthaft, wo die in der ob rem datio liegende bedingte Bereicherung selbst auch insofern imperfekt ist, als die Bedingung ihrer Natur nach oder besonderer Erklä- rung gemäß eine solche ist, deren Erfolg Geber in seiner Gewalt zurückbehalten hat. Die Bereicherung ist eine widerrufliche dadurch, daß Geber die von ihm gesetzte causa widerrufen kann, so daß diese nun nicht mehr einzutreteu vermag, also die Bereicherung des Empfängers mit ihrer Bedingung deficirt. So liegt in dem sitt- lichen Charakter der römischen Ehe das freie Aufkündigungsrecht des Verlöbnisses. Wo also die künftige Ehe causa ist, wie z. B. bei der Pränumeration der dos seitens der Braut (ob rem datio nach I 38, 1 de usuris): da kann die Braut remisso nuntio die dos cum omni causa zurückfordern. E. S. 133. Der pränume- rirende parens hat nur einmal das Recht des Consenses zur künftigen Ehe seiner Tochter gehabt und geübt; er kann also nur kraft ausdrücklichen Vorbehalts seines Consenses oder von dessen Widerruflichkeit dissentiren und demgemäß kondiziren: I. 10 i. f. de sponsal. E. S. 134. Ebenso liegt das Reuerecht in der Natur der mortis causa do- natio, welche bekanntlich erst unwiderruflich wird bei nie erklärter Sinnesänderung des Schenkers durch dessen Tod vor oder zugleich mit dem Beschenkten, sei es in der konkreten Todesgefahr, wenn rücksichtlich einer solchen geschenkt ist, sei es überhaupt. Auf dteß Reuerecht übrigens kann verzichtet werden und dennoch ist die m. c. donatio (d. i. keine ächte, sondern eine bedingte Schenkung) wahre ob rem datio, der nicht nach dem Beschenkten zu erfolgende Tod die Bedingung der Bereicherung. Daraus beweist sich wieder, daß das Renerecht nicht in dem Wesen der ob rem datio liegt. E. S. 169—171. Ebenso ist die Schenkung vielmehr ächte und unbedingte inter vivos donatio, n icht ob rem datio, wenn die Todesgefahr oder der erwartete Tod überhaupt nur Veranlas- sung, nicht Bedingung der Bereicherung ist. E. S. 160. Natürlich ist auch dann die m. e. donatio keine ob rem datio, wenn

bie datio selbst sie dingt gestellt wurde; dann ist eventuell vindi- catio, nicht condictio, nata. Die collatio emancipati ist ob rem datio, denn es liegt darin keine tacita aditio (dann würde praesens, nickt futura causa sein), da vielmehr dadurch erst die Erbittung oder Ausschlagung der bo- norum possessio unde liberi oder contra tabulas dem emancipatus möglich wird, weil die b. p. ihm nur unter der Bedingung der Kollation deferirt ist. Schlägt nun nachher der Emanzipirte die b. p. aus, so liegt darin insofern eine Sinnesänderung, als er doch in keiner andern Absicht konferiren konnte, wie um später bonorum possessor zu werden; omissa igitur bonorum possessione incipit pecunia (collata) sine causa esse apud heredem: 1. 3, 5 de collat. E. S. 184. f. Weiterhin stellt der Herr Verfasser die einseitige Consumma- tion eines noch nicht imperfekten Vertrages als einseitig widerruf- lich dar, „soweit die Entstehung der Obligation noch nach irgend einer Seite von dem Willen des Leistenden abhängig geblieben sei." Es ist wohl klar, daß das zukünftige Zustandekommen einer Obli- gation die causa sein kann ob quam datur; aber in den meisten Fällen wird gewiß Geber durch die datio seinerseits (wie bei der ob rem datio in genere) sich des Rechts begeben, das Zustande- kommen der Obligation später nicht zu wollen; regelmäßig wäre das ein dolus, gerade wie wenn sub condictione resolutiva dans den Eintritt der condicio durch willkührliche Handlung herbeiführt. Es muß also wiederum das Reuerechtin der b esondern Natur dereon- kreten causa oder in der erklärten Willensbestimmung des Gebers Nachweis bar sein, um Platz zu greifen. Dagegen wird Niemand die gewöhnliche condictio c. d. c. n. s. weigern, wenn Empfänger den Vertrag nicht einhält, wegen dessen Zustandekommen gegeben war. Die 1. 23 de cond. ind. sagt nur „repeti posse, si transactio se- cuta n o n fuerit, propter quam datum est.“ Offenbar ist hier die gewöhnliche condictio c. d. c. n. s. gemeint, denn man kann nicht positiv behaupten, transactionem non esse secutam, so lange Em- pfänger von der Klage wegen des streitigen Rechts absteht. Da- gegen würde es der Natur der freien Willensthat widerstreben, wenn man dem transactionis causa Gebenden, der in der datio seinen Willen zu transigiren verkörpert hat, nachher das Recht

gehe« wollte, diesen in die That übersetzten Willen einseitig und willkührlich wieder umzustoßen. Zwar kann man eine Offerte zu- rücknehmen bis die Acceptation erfolgt ist; aber hier handelt es sich um die Condizirbarkeit von Gegebenem, was bereits ange- nommen ist. Geber hat einseitig konsummirt; die hierdurch vorlie- gende bedingte Bereicherung des Empfängers verpflichtet Jenen, den Erfolg der causa abzuwarten. Man kann überhaupt „trans- gctioni's causa datum“ nicht so verstehen, als behalte Geber sich das Reuerecht vor: sondern lediglich so, als bereichere er den An- dern um das Gegebene unter der Bedingung, daß dieser dafür auf seine behaupteten Rechte gegen den Geber verzichte: denn Vergleich ist Verzicht auf Streitiges gegen eine feste Bereicherung. Das datum dort ist also vielmehr die Abfindungszahlung, die den Geber bindet, abzuwarten, ob Empfänger sich dabet beruhigt oder dennoch das streitige Recht, cuin8 transigendi causa ipsi datum est, klagweise verfolgt. Thut er Letzteres, so ist die causa dationis defieirt. Die Formel ist „do, nefacias“, i. e. „ne ad judicem iretur.“ Es eoncnrrirt mit der ob rem datio ein Innominatkontrakt. Letz- terer begründet hier nicht eine praescriptis verbis actio, sondern da die Verletzung des Vergleichs seitens des Empfängers nur durch Klaganstellung zu geschehen vermag, vielmehr eine doli exceptio. Wendet obrem dans diese nicht rin, so muß er auf alle Fälle kondieiren können, ganz wie ein gewöhnlicher ob rem dans bet konkurrirendem Innominatkontrakt causa non secuta die Wahl hat zwischen der condictio c. d. c n. s. und der praescriptis verbis A. 1. 23, 3 de cond. ind. E. S. 324. Wenn c. 17 i. f. de transa. den Schein darbietrt, als könne, wer zu ercipiren unterließ, nach- her nicht kondiziren (exceptio tibi, non etiam eorum quae dedisti repetitio competit), so wäre die ausführliche Widerlegung dieses Scheins durch E. S. 327 wohl kaum nöthig gewesen, wenn man nur bedenkt, daß „non etiam“ den Gegensatz bildet zu dem kurz vorher supponirten Vertrag, wo für den Fall der instauratio litis Geber sich die Rückgabe poenae causa kumulativ mit ausdrück- licher Festhaltung am Vergleich (und somit an der Zuständigkeit der transactionis exceptio) formell stipulirte; somit den Gegensatz bildet zu dem obigen „si de his reddendis manente transactionis placito

statim stipulatione si contra fecerit, prospexisti, exceptionem pacti e t actionem datorum habeas.“ Danach bedeutet das „non etiam" nur die Negation der kumulativen (— nicht überdicß) Zustän- digkeit. falls nicht solche kumulirende Conventionalstrafe bedungen ist; über die alternative Competenz der Klagen Etwas zu sa- gen, liegt nicht in der Tendenz noch in den gegensätzlichen Bei- spielen der Stelle. Ferner behauptet E. S. 202 ff. ein Reuerecht für den Fall der l. 2, 1. 1. 85, 4 de V. 0 : Hominem generaliter stipulor; si Stichi pars (natürlich pro in- diviso) soluta sit, nondum in ulla parte stipulationis liberatio nata est (denn die Stichi pars ist kein „homo“), sed aut statim repeti potest, aut in pendenti est donec alius detur. Ebenso bei drr Stipulaton Stichum aut Pamphilum dari, wenn auch Hier Stichi pars gezahlt ist. Zunächst scheint hier der animus solvendi den Begriff der ob rem datio überhaupt auszuschließen. Das aut-aut richtet sich danach, ob irrthümlich die pars gezahlt war: dann steht indebiti condictio zu, nicht condictio ex capite poenitentiae (natürlich ist ein Re- tentionsrecht des Empfängers begründet durch Conuerität der causa, donec sibi ex stipulatu satisfiat); oder ob wissentlich: dann ist es klar, da auch theilweise Befreiung zunächst nicht erfolgt, daß insofern ob rem gegeben ist, als die Nachlieferung des Re- stes von Stichus die volle Befreiung bewirke. Also ist dann die Bereicherung des Empfängers um die erste Theilzahlung aller- dings suspensiv-bedingt durch eine spätere Willenshand- lung des Gebers; und gibt dieser später einen andern homo ganz, so ist die Bedingung der Bereicherung deS Empfängers um die Stichi pars defizirt, der Condiktion somit Raum gegeben. Folglich liegt in letzterer Handlungsweise des Gebers eine thät- liche poenitentia seiner erstern Willensthat, beruhend darauf, daß jene That die in dieser gelegene Bedingung der Bereicherung defiziren macht, und das deßhalb vermag, weil die Bedingung selbst nur durch eine andere freie That des Gebers, nämlich die Restzahlung des Stichus, sich erfüllen konnte. Diese Restzahlung als Tilgung der Stipulation ist unmöglich geworden, indem die Stipulation anderswie erfüllt wurde.

Nicht so leicht zu erklären ist das Reuerecht bei do ut facias, so daß das Empfangne nach des Gebers Vorschrift in einer be- stimmten Weise, nämlich zur Ausführung der Handlung, welche die res bildet, verwendet werden soll. Conkurrirt hier mit dem Innominatkontrakt der Gesichtspunkt der donatio oder des legatum sub modo, so ist das Reuerccht als solches, nicht auch eventuell die condictio c. d. c. n. s. ausgeschlossen. Wo dagegen der ani- mus donandi zessirt, da ist der Vertrag ein mandatähnlicher, Em- pfänger lediglich minister voluntatis dantis: arg. I. 17 pr. de leg. II.; Geber kann seinen Zweck bereuen, widerrufen, und damit ist dessen Eintritt als Zweck des Gebers desizirt, somit auch die Bereicherung des Empfängers rückwärts hin nichtig, da sie in keiner Weise um ihrer selbst willen (als donatio) gewollt war. Mit Recht verwirft E. S. 214 alle tau sch artige Natur jeneS Vertrags. Bitte ich den A, Etwas für mich zu thun, und gebe ihm „pro hoc“ decem, so ist unser Fall begründet. Was er we- niger darauf verwendet, das kann kondizirt werden: arg. I. 88, 1 de leg. II. Denn das Gezahlte erscheint lediglich als pränume- rirte Jmpensen und da gilt die Regel des Mandats: ex mandato apud eum, qui mandatum suscepit, nihil remanere oportet: 1. 20 p. mand. Dagegen, erscheint das Gegebene, oder der eventuelle Mehrbetrag desselben nach Abzug der spätern Zmpensen, als vor- ausgezahltes Honorar, als remuneratio: so mag Geber zwar den Auftrag, nicht aber die datio bereuen, soweit letztere als Ho- norar gelten muß. Denn da die Dienste des Mandatars nicht locatae operae sind: so fällt mit der Obligation nicht auch das Honorar zusammen, etwa wie Aufhebung einer operarum locatio conductio die merces mitvernichtet. Das Honorar kann man nur als donatio betrachten: 1. 38, 1 loc. 93ojt S. 218 an beweist der Verfasser die Verträglichkeit selbst des benannten (nicht: Real-) Contrakts (Mandat) mit dem Standpunkt der ob rem datio. Nach 1. 9 pr. de R. C., wenn man daselbst unter incerti contractus nicht die Jnnominatkon- trakte, sondern die benannten Nicht-Realkontrakte versteht, deren Wesen nicht eine certi datio und obligatio ist, wird die Möglich- keit der Conkurrenz der certi condictio und der incerti actio man- dati directa nachweisbar. Wir finden zwar diese Auslegung der

Stelle nicht unzweifelhaft; dennoch, wenn beliebige pacta, den Innominatkontrakten zu Grunde liegend, mit der condictio causa data causa non secuta verträglich sind, obwohl selbst das nudum pactum als causa der Leistung die indebiti condictio ausschließt: so sehen wir nicht ein, warum nicht auch benannte Contrakte mit jenem Standpunkt der ob rem datio vereinbar sein sollten. Wenn der Innominatkontrakt eine civilis obligatio ist und die prae- scriptis verbis actio civilis auf das Erfüllungsintereffe elektiv mit jener condictio c. d. c. n. s. zustehen kann: warum sollte die gleiche Conkurrenz der benannten Contraktsklage mit unserer Con- diktion unstatthaft sein? Man wird einwenden: wegen der bin- denden Natur des Contrakts. Dieselbe bindende Kraft (obli- gatio naturalis) steht aber auch den nuda pacta zu und Innomi- natkontrakte sind sogar civiles obligationes. Jener Einwand kann also nur denen dienen, welche behaupten, daö ob rem datum sei contrahendi causa datum. Wäre das wahr, so würde es ex praesenti, nicht ob futuram causam gegeben fein; also wider- sprechen sich beide Begriffe. Insbesondere aber „du, ut facias“ heißt nicht „ich gebe, um Dich zum Thuen zu verpflichten, und dafür, daß Du diese Verpflichtung übernimmst, Dich zu bereichern oder zu entschädigen": sondern „damit Du thuest." Nur für die künftige Ausführung meines Willens, nicht für die Uebernahme der Obligation, wird gegeben. Die Ausfüh- rung des Willens ist unmöglich, wenn re integra der Wille wider- rufen wird; Empfänger kann nun das nicht mehr thun, was Ge- ber will; ist daher kein animus donandi konkurrirend, so kann Empfänger weder sagen, er habe das Empfangene donationis causa, noch auch er habe eö ob rem causa pendente oder causa secuta. Daher hat er es sine causa. Für donatio, also auch für kon- kurrirenden animus donandi, ist nicht zu vermuthen. Da Empfän- ger auch nicht für die Uebernahme der Obligation empfängt: so ist lediglich die Realisirung des Willens des Gebers intendirt; also zessirt jede Verwandtschaft mit tauschartigen Geschäften. Insbesondere die Aehnlichkeit mit der Dienstmiethe ist nach den Ansichten des klassischen Rom ausgeschlossen, das Mandat un- entgeldlich. Diese Ansichten waren noch in voller Kraft zu der Zeit, wo die Theorie deö Znnomitatkontrakts in Conkurrenz trat

mit der ob rem datio. Es kann möglicherweise eine illiberalis opera Gegenstand des Mandats sein, wie z. B. „für Jemanden eine Reise zu thun" (I. 5 pr. h. t. 12, 4) und dennoch benimmt die Unentgeldlichkeit dem Geschäft allen tauschartigen Charakter. Oder ist etwa bei „do, ut Capuam eas“ das Gegebene als etwas Anderes zu betrachten wie als Zahlung von Reisegeld? Zn !. 5 eit. gewiß nicht. Das Geld wird gegeben, nicht damit Empfänger sich verpflichte zu gehen, sondern damit er gehe, also als Mittel zur Reise, d. h. als Reisegeld. Wäre es zum Zweck der Uebernahme der Pflicht gegeben, so wäre causa secuta durch die An- nahme, denn diese wäre concludentes fartum eines tacitus consensus, und sowohl Dienstmicthe als auch Mandat consensu perficiuntur. Wäre aber causa secuta, so könnte von einem Reuerecht keine Rede mehr sein, denn dieses steht nur re integra, also causa pendente zu. Da nun i 5 eit. ausdrücklich ein Reuerccht gewährt, so kann daselbst nicht contrahendi causa, sondern nur behufs der Ausfüh- rung gegeben sein. Dann zeigt aber auch der Verfolg dieser Stelle, die Art wie dagegen die Jmpensen des Empfängers auf die ka- suell verzögerte Reise, die jetzt nach dem Widerruf des Gebers ganz unterbleiben soll, komputirt werden als Gcgenrechnung gegen das kondizirte datum: daß auch letzteres nur als vorausgezahlte Jmpensen gilt. Besonders beweist sich diese Behauptung aus dem Satze unserer Stelle: „si manifestum sit, te plus forte, quam ac- cepisti, erogasse, condictio cessabit; si minus, locum habebit, ita tamen, ut indemnitas tibi prmstetur eius, quod expendisti.“ Wenn daher nicht re kontrahirt wird in diesem Falle (wie wir gezeigt zu haben glauben): so ist der Vertrag auch kein tausch- artiger. Wenn ex capite poenitentia: nicht nur die causa wider- rufen, sondern auch das Gegebene kondizirt werden kann: so ist das Gegebene kein Lohn, also weder Honorar noch Bezahlung für zu leistende Dienste als solche, sondern lediglich pränumerirte Jmpenjen, und die Uebernahme des Auftrags eine unentgeld- liche, mithin achtes Mandat. Ebenso bei „servum do*), ut intra certum tempus manumittas.“

*) In diesem Sinne ist da- an sich weitere Bedeutung tragende „tradere" in 1. 5, 1 h. I. zu verstehen, denn sonst könnte Empfänger nicht fteiiassen.

Selbst nicht der usu8 servi für die Zwischenzeit ist hier animo donandi konstituirt, denn die I. 5, 1 h. t. gibt dem Geber das Reuerecht und die Condiktion ex capite poenitentiae intra tempus. Daß das so unbedingt ausgesprochen wird, beweist wiederum, daß für donatio nicht zu präsumiren ist. Ebenso nach § 2 eod. bei „Do tibi decem, ut servum emas et manumittas." Die 10 sind hier lediglich als pränumerirter Kauf- preis zu betrachten, wie die Stelle lehrt und woraus sich unsere obige Auffassung vom Reisegeld bestätigt. Der Auftrag aber ist ein doppelter; ist der Kauf perfizirt, so kann dieser nicht mehr, wohl aber die Freilassung noch bereut werden, bevor auch diese geschehen ist. Und zwar, wird nach perfektem Kauf bereut, so kann von Condiktion der 10 keine Rede mehr sein, nach Analogie der obigen Stelle „si plus forle, quam accepisti, erogasti, cessabit condictio“; die Condiktion zessirt unstreitig auch, wenn zum Ankauf ebensoviel gegeben ist; jedoch ist in concreto weniger gegeben, so kann die Differenz kondizirt werden. Dagegen muß in Folge jener Ausübung des Reuerechts seitens des Gebers Käufer jeden- falls auch den ihm tradirten Selav en an den ob rem dans her- ausgeben, denn ex mandato nihil apud eum qui mandatum susce- pit remanere oportet. Auch letztere positive Rechtserscheinung da- her ist nur vom Standpunkte des Mandats ans erklärlich. Aechte Schwierigkeiten macht die Geltung des Reuerechts bei „do, ut Stichum, servum tuum, manumittas“: 1. 3, 2 h. t. Denn dieß Geschäft erscheint in der That als tauschartig, ja als kauf- ähnlich, falls pecunia numerata gegeben war. Aber mit Recht bemerkt E. S. 377 ff., daß von den römischen Juristen der letztere Standpunkt hier nicht eingenommen wurde. Die Sache ist viel- mehr kurz die: „Ich gebe, damit Du Deinen Sklaven freilassest." Dieß Geschäft ist einem Tausch oder Kauf unähnlich, denn es soll dem Geber Nichts wiedergegeben oder tradirt werden, Geber sucht keinen Vermogensvortheil gegen Aufopferung eines andern Rechts. Der Sklave ist keineswegs ähnlich einer verkauften Sache nach Perfektion des Kaufvertrags. Ebendeßhalb trägt auch, entgegen den Grundsätzen über Kauf, Empfänger des Geldes das periculum servi (i. 5, 3. 4 h. t.), denn Geber kann es nicht tragen, da er gar kein Forderungsrecht auf den Sklaven erhält. Wenn nur der Verlust des

Empfängers nicht in Causalnexus mit der obligatio ad manumit- tendum steht: so muß er acceptum reddere. Also ist acceptum kein Kaufpreis. Dennoch heißt cs in 1. 5, 3 i. f. h. t. „pre- tium“. Diese Bezeichnung ist nur durch folgende Auffassung des Sachverhalts gerechtfertigt: „Ich zahle Dir die Jmpensen zum Voraus, damit Du Etwas thuest." Die Jmpensen der Freilassung des eigenen Sklaven bestehen in dessen Kaufwerth, der allerdings äußerlich gleich ist dem Kaufpreis; denn soviel opfere ich dadurch aus meinem Vermögen, im Gelde geschätzt, als ich auf dem Markte aus einem Verkaufe des Sklaven hätte lösen können. Die in die- sem Fall vorliegende Gleichheit der Jmpensen und eines Kauf- preises vermag jedoch den Begriff des Kaufgeschäfts nicht herzu- stellen. Dagegen ist das Geschäft ebensowenig ein ächtes Mandat, da offenbar durch die Taxation des Sklaven zu einem bestimmten Werthe Empfänger sein Interesse gesunden hat. Denn es ist hier nicht wie da, wo man empfängt um einen fremden Sklaven zu kaufen und frcizulassen: da muß man so viel reftituiren als man ihn billiger kaufte; sondern in unserm Falle ist man zugleich Mandatar und ähnlich einem Verkäufer, wiewohl das Geschäft kein Kauf ist; in ersterer Eigenschaft fungirt man bei der Frei- lassung, in letzterer hinsichtlich des Geldempsanges. Daraus könnte man schließen, das Reuerccht als Widerruf des Auftrags sei ge- stattet, die Condiktion auf Grund der Reue ausgeschlossen. Aber es ist vielmehr die Willensbestimmung des Gebers maßgebend bei der od rem datio. Geber ist in unserm Falle gar nicht einem Käufer verwandt; er ist auch in der Hingabe des Geldes lediglich Mandant, obgleich das Geschäft auch kein reines Mandat ist. Er pränumrrirt das Geld nur alö Jmpensen. Daher muß er, soweit res integra ist, auch ex capite poenitentiae kondizircn können. Denn Empfänger mochte zwar fein Interesse bei dem Geschäft suchen, aber er unterwarf sich dennoch zunächst und unbedingt der volun- tas mandantis. Seine Spekulation hat erst sichern Erfolg causa secuta: d ann kann er sich wie ein Verkäufer geriren und jede Klage des Gebers elidiren, durch welche dieser behauptet, der Sklave sei in der That weniger werth gewesen. Also: vor der Freilassung überwiegt der Wille des ob rem dans; nach der Freilassung mag man das Geschäft immerhin einem konsummirten Kaufe vergleichen» Krit. Zeitschrift für gesammte Rechts,». ll. Bd. 6

Ein achtes Mandat würde vorliegen, wenn^ dem 8 aufträgt, seinen (des 8) Sklaven freizulaffen; selbstredend ist hier, daß8 nach er- fülltem Aufträge die contraria mandati actio auf das servi pretium, als Jmpensen, hat. Bei „do, ut Stichum manumittas“ hingegen ist präsumptiv 8 nicht so uneigennützig, sondern suchte das Inter- esse eines Verkäufers, obwohl kein Kauf vorliegt. Dadurch Hort er auf, lediglich amicitiae causa das Mandat zu übernehmen. Da wir hier folglich im Ganzen kein reines Mandat mehr haben: so tritt die praescriptis verbis actio an die Stelle der directa man- dati actio. Dennoch muß Geber alle Rechte eines wahren Man- danten haben, von dem er sich ja nur dadurch unterscheidet, daß er die Höhe der Jmpensen nach dem Interesse und Willen des Andern zum Voraus bindend normirt. Diese vorgängige Taxation ist unwiderruflich; das zeigt sich causa secuta. Dagegen behalten sie bis zur Ausführung des mandirten Geschäfts die Rechtsnatur der Jmpensen, und, wird jenes vorher widerrufen, so darf er mandato nihil bei dem Zurückbleiben, der das Mandat übernom- men hat. Warum aber ist kein Reuerecht erwähnt in I. 3, 1 h. t. bei „do , n e Stichum manumittas“ ? Daß diese Nichterwähnung den Rückschluß auf die Richter ist enz deö Reuerechts in diesem Falle zulaffe, beweist wohl das „sed“ im Anfänge des § 2. Man könnte wähnen, der Grund der Ausschließung des Reuerechts sei der, weil dort augenblicklich schon causa secuta, also nicht mehr res integra sei, da Empfänger im Augenblick der datio nicht schon freiläßt. Aber es ist nicht positiv dadurch causa secuta, da er stets noch freilassen kann; das Ueberschreiten des Gebots ist nicht unmöglich geworden. In dieser Widerlegung liegt nun gerade der wahre Grund jener Ausschließung. Denn das Reuerecht ist überhaupt nur da denkbar, wenn gleich selbst da nicht stets statthaft, wo die res Suspensiv-Bedingung der Bereicherung ist. Bekanntlich gilt im Zweifel die positive Fassung einer Bedingung der ipsa datio als suspensive, die negative hingegen als resolutive Bedin- gung. Analog wende man das an auf bedingte Bereicherung durch unbedingte datio, also auf „do, ut“ und auf „do, ne Stichum manumittas“; dann muß man folgern, daß dort pendente causa gar keine, hier hingegen in derselben Zwischenzeit eine feste, pure

v. Helmolt, Verhältniß der Exceptionen zur Beweislast Von Bekker

Bereicherung vorliegt. Mithin ist letzterenfalls mittlerweile kein Reuerecht möglich, denn es wäre mit dem Willen der Bereicherung unter Resolutivbedingung logisch nnvereinbar. — Auch kann man solchen Auftrag auf ein Unterlassen in keiner Weise einem Mandat vergleichen.

Ueber die gemeinsame Natur der besondern Fälle, in welchen die kasuelle Vereitelung der causa bic condictio ob causam da- torum ansschließt, ist es nicht unsere Absicht, etwas weiteres bei- zufügen, da mittlerweile Mommsen die Lehre von der Unmög- lichkeit der Leistung ex prokesso behandelt hat. Bei Besprechung dieses Werkes dürfte daher wohl der paffende Ort sein, die darin ausgestellten Meinungen mit den einschlägigen Forschungen Err- leben's zu vergleichen. Wir halten die Lehre von der Unmög- lichkeit der Leistung noch immer für einen Gegenstand, der der gründlichsten theoretischen Feststellung bedarf und dieselbe nach Mommsen's Vorarbeit und Anregung sicherlich finden wird. Pagenstecher.

Derhättniß der Exceptione» zur BeweiSlast. Eine civilistisch prozes- sualische Abhandlung von I)r. Theodor Ludwig von Helmvlt. Gießen 1852 (V. und 325 S.) „Es ist eine einfache geschichtlich bestätigte Wahrheit, daß bei steigender Rechtsentwicklung Fälle Vorkommen müssen, bet welchen dem Gesetzgeber daran gelegen ist unter gewissen Voraussetzungen ein RechtSverhältniß zwar nicht auszuschließen oder aufzuheben, wohl aber cs in seiner Wirksamkeit gewissen Personen oder Ver- hältnissen gegenüber, oder eine gewisse Zeit hindurch zu hemmen. Dies führt von selbst auf den Begriff der Unvollkommenheit oder Anfechtbarkeit eines Rechtsverhältnisses, im Gegensätze der wirk- lichen Nichtigkeit. In dieser Unvollkommenheit und Anfechtbarkeit liegt das Wesen der römischen exceptio." Dies die Grundlage, auf die Hr. von Helmolt sein neues Erreptionenrecht baut (s. S. 7—8.). Wird das Wesen der exceptio mit der Beschaffenheit des Rechts in Verbindung gebracht, da- 6*

eben per exceptionem auszuschließen ist, so könnte man meinen, es solle hier ein Widerspruch wider Savtgny's Lehre, daß überall die Exception auf selbstständigem Rechte des Beklagten beruhe, versucht werden. Dies ist aber doch die Absicht unseres Verfassers nicht. Er sagt S. 10: „In diesen Gesetzen (II. Cincia, Plaetoria, Furia) lag schon voll- kommen der Begriff der materiellen exceptio, nämlich das Ver- hältniß einer Ausnahme von der aus der actio eigentlich hervor- gehenden Verpflichtung, resp. der Zustand der Unvollkommenheit und Anfechtbarkeit; ein Begriff, der sehr bald noch vermehrt oder erweitert wurde durch den Gesichtspunkt eines von dem kläge- rischen Rechte verschiedenen, demBeklagten zustehen- den Rechtes, welches im Stande ist, das Recht des Klägers, dessen Dasein verausgesetzt, in seiner Klagwirkung zu hemmen." Und wieder S. 56: „Ist ein Recht anfechtbar im technischen Sinne, so setzt dies stets ein eignes entgegenwirkendes Recht einer andern Person voraus, welches selbst wieder durch Klage oder Restitution, hauptsächlich aber im Wege der prozessualischen Vertheidigung geltend gemacht werden kann. Auch darf man das Wort „Recht" hierbei nicht überall von der materiellen oder positiven Seite auffassen, sondern vielfach nur von der negativen, namentlich von oem Stand- punkte des prozessualischen Rechts: nicht verurtheilt zu werden." Freilich dürfte der letzte Zusatz eine Modifieation der Ansicht Savigny's enthalten, aber der Verf., der mehrfach auf die im fünften Bande des Systems von Savigny vorgetragenen Lehren sich beruft, will offenbar diese nicht bekämpfen, sondern nur viel- leicht etwas erweitern. Am bestimmtesten äußert er sich am Ende des §. 7 über das, was er selber als Wesen der Römischen ex- ceptio erfaßt: „Die materielle exceptio fällt zusammen mit dem Begriffe der Anfechtbarkeit, soweit sie im Wege der Vertheidigung geltend ge- macht wird.... Das Wesen der materiellen exceptio besteht darin, daß juristisch ein Rechtsverhältniß angenommen wird, welches sich im Zustande der Mangelhaftigkeit oder Unvollkommenheit befindet, also in der Weise als vorhanden betrachtet wird, daß es der Ver- vollkommnung fähig ist, oder jedenfalls als Unterlage zur Bil-

düng eines andern Rechtsverhältnisses gebraucht werden kann. Etwas durchaus Nichtiges ist hierzu in keiner Weise fähig. Unter materieller exceptio ist demnach zu verstehen jeder Umstand, wel- cher zufolge der bereits feststehenden Rechtssätze, oder im einzelnen Falle zufolge der ihm von den dazu befugten Organen des Rechts beigelegten Kraft den, für sich betrachtet, gegründeten Anspruch des Gegners in seiner Wirkung zu hemmen vermag." Zeder Umstand, nicht bloß das entgegenstehende selbstständige Recht des Beklagten, der die Wirkung des gegründeten klägerischen Anspruchs zu hemmen vermag, soll als Erception gelten. Doch genügt diese Definition allein dem Verf. nicht: die materielle ex- eeptio, sagt er, fällt mit dem Begriffe der Anfechtbarkeit zusam- men, d. h. jedes Recht, dem eine exceptio entgegensteht, ist an- fechtbar, und umgekehrt steht jedem anfechtbaren Rechte eine exceptio gegenüber. Der Begriff der Anfechtbarkeit eines Rechts trifft nun aber wieder mit dem der Unvollkommenheit überein, die Anfecht- barkeit ist eben die Unvollkommenheit betreffs der prozessualischen Durchführung, und unvollkommen ist alles was in der Mitte steht zwischen der Nichtigkeit und der Vollkommenheit, „der vollstän- digen Gültigkeit und Tadellosigkeit eines Rechtsverhältnisses." Allem Diesem also soll eine exceptio entgegenstchen. Der Verf. hebt die Eigenschaft des Unvollkommnen, daß cs etwas der Vervollkommnung Fähiges sei, besonders hervor. Man sieht nicht recht wozu. Zwischen der Möglichkeit, daß das einge» klagte unvollkommne Recht ein vollkommnes werde, und der dem unvollkommnen Rechte gegenüberstehenden exceptio besteht der Regel nach kein innerer Zusammenhang; auch wird der berührte Gedanke von dem Verf. verhältnismäßig nur wenig benutzt. S. 284 scheint er hierauf zurückzukommen: „Die Behauptung des Eigenthums von Seiten deS Beklagten ist gegenüber der rei vinüicstio eine Einrede (des Eigenthnms), gegenüber der ?ublieisns eine exceptio (üominii), weil bei der pubiieiglls ein wirkliches jedoch gegenüber dem Beklagten noch unvollkommnes, also im Zustande der Anfechtbarkeit befindliches Recht vorausgesetzt wird was z. B. durch fortgesetzten UsucapionS- besitz zur Vernichtung des Eigenthums des Beklagten führen oder

durch replicatio, z. B. doli, unter Umstanden selbst gegenüber der exceptio dominii wirksam werden kann." Aber daß die Behauptung des Beklagten, selber Eigenthümer zu sein, um Anerkennung zu finden, in dem einen Falle als Er- ception in die Formel ausgenommen werden muß, im andern dieser Form nicht bedarf, ist doch wohl nicht darauf zurückzuführen, daß die kubliciana auf unvollkommnem, die rei vindicatio auf voll- kommnem Rechte beruht, da im Allgemeinen Ereeptionen wider diese ebensowohl Zulassung finden, wie gegen jene. Die Fähigkeit, vervollkommnet zu werden, scheint bei den per exceptionem anfecht- baren Ansprüchen darauf hinauszulaufen, daß fie gleich voll- kommnen Ansprüchen durchzudringen vermögen, falls der Beklagte die gehörige Vertheidigung unterläßt; aber auch nichtige Ansprüche können unter gleicher Voraussetzung wirksam werden, wie sich dies bet der in jure cessio evident herauSstellt, und müßten also nach des Verfs. Ansicht, gleich den anfechtbaren Ansprüchen als zur Vervollkommnung geeignet erscheinen. Auch die andere Behauptung, daß das Gebiet der materiellen exceptio zusammenfalle mit dem der unvollkommnen oder anfecht- baren Ansprüche, dürfte bei Manchem Zweifel erregen. Man denke an die Fälle der pluris petitio. Der eingeklagte Anspruch ist hier weder nichtig, noch vollständig begründet, und gehört daher nach des Verfs. Definition zu der Classe der unvollkommnen, an- fechtbaren. Also wäre mich hier die exceptio an der Stelle? In der That ist dies des Verfs. Meinung, die sich durch kein Quel- lenzengniß beirren läßt Von Seite 72 an, wo, glaube ich, die „exceptio doli (pluspetitionis)“ zuerst auftaucht, spielt diese eine große Rolle in dem vorliegenden Werk. Man vergleiche S. 145. „Wie war es nun, wenn Kläger 120 mit der kormula certa forderte, und es stand in der Stipulationsurknnde: Ex Kalendis Januariis in menses singulos proximi anni 10 dare spondes? Spondeo. Auch hier mußte der judex sagen, 120 dari oportere, selbst wenn der Kläger sofort am 1. Januar klagte. Denn die ganze obligatio auf 120 stand fest, und nur darauf als den noth- wendigen Klaggrund ging zunächst das dare oportere. Hatte aber Beklagter die exceptio doli (pluspetitionis) in jure erwirkt, so wurde Kläger mit dem Verlust seiner ganzen Forderung bestraft,

wenn er auch nur einen Tag zu früh litem contestirte...... Wie war es nun, wenn Beklagter sich gegenüber der formula certa in jure bloß auf das Läugnen gelegt hatte? Durfte er tu judicio die exc. pluspetitionis noch wirksam vorschützen? Nein." Wenn dann der Verf. in den Anmerkungen auf S. 73 und S. 152 bemerkt: bei der pluspetltio summa gehörten nur die Fälle zur selbstständigen Vertheidigung des Beklagten als exceptio, bei welchen sich formell die obligatio als begründet zeigte; und wo z. B. A. auf Rückgabe eines Darlehns von 1000 klagte, 8. räumte nur ein 500 erhalten zu haben, genügte die bloße Abläugnung; so beweist dies nur, daß der Verf. nicht die Absicht gehabt, eine neue, von der römischen abweichende Theorie der Pluspetition aufzustellen, sondern schildern wollte, was nach römischer An- schauung die plurispetitio war und wirkte. Freuen wir uns des guten Willens, wer ist immer Herr des Erfolgs? Wie bei der plurispetitio, so bei der exceptio will der Verf. zunächst nur das Wesen derselben nach römischer Aufsaffung dar- stellen, und er gibt uns S. 14 folgendes Beispiel einer bei der manus injectio pura auftretenden exceptio: „Aulus: Ajo te mihi IV. millia dare oportere, quod legatorum nomine (morlisve causa) duo M. assium cepisti, et ob eam rem ego tibi manum injicio. Numerius: Nego me tibi IV. millia dare oportere, cum sim inter exceptas personas, quibus plus M. assibus capere licet, et ob eam rem manum mihi depello et pro me lege agere volo. Aulus: Quando negas sacramento quingenario te provoco. Numerius: Quando ais neque negas te sacramento quinge- nario provoco etc.“ Soll man hier die präeise Fassung der Ereeption oder die tiefe Kenntniß des alten manus injectio mehr bewundern? Wer sich von dem Geiste dieser Weisheit durchdrungen fühlt, der wird dem Verf. gern zugeben, daß „in ähnlicher Weise der Ereeptionsgrund gewiß auch bet der 1. a. sacramento, der 1. a. per judicio seu arbitri postulationem und noch leichter bei der 1. a. per condictionem Gel- tung fand." Und sollte gar wer sich der Stelle des Gajus 1111. 108 erinnern, so weiß auch hier unser Verf. Rath. Die LeSart:

nec omnino ita ut nunc usus erat illis temporibus exceptionum, beruht ja nur auf einer Conjectur Bluhme's, die als solche S. 19 f. in die gebührenden Schranken gewiesen wird. Was also Bluhme für Gajus gethan hat, davon weiß der Verf. nichts, sollte er sich darüber zu belehren wünschen, so wäre ihm zunächst die Lectüre von Göschen's Vorrede zur zweiten Ausgabe des Gajus zu empfehlen. Der Verf. scheint aber auch einige andere sonst doch eben nicht unbekannte Sachen nie gelesen zu haben, z. B. Savigny's Sy- stem VI Beil. 17, denn cs ist S. 130 etwas Unzweifelhaftes, daß die rei vindicatio stets, auch wenn expressa causa geklagt sei, nur einmal angestellt werden könne, obgleich viele, offenbar namenlose Juristen, durch Ulpian's Worte im kr. 11 de exc. r. jud. zur entgegengesetzten Ansicht verleitet worden. Ebenso ergibt sich aus der Polemik wider die von Keller vertretene Meinung, die For- melworte quiequid dare facere oportet umfaßten nur bereits fällige Leistungen, man vergleiche S. 123 f. und dann namentlich S. 136 f., daß der Verf. Keller's Reeension der Puchta'schen Schrift über den Einfluß des Prozesses auf das materielle Rechtsverhältniß nie gesehen, und daß ihm die betreffenden Abschnitte der Kelle r'schen Litiseontestation, wenn auch nicht ungelesen, doch unverstanden ge- blieben. Ueberhaupt sprechen sich in der vorliegenden Schrift ekgen- thümliche Ansichten aus über den Standpnnkt, den zur Zeit die Wissenschaft des römischen Rechts einnimmt. Zm §. 6 erfahren wir über die Bedeutung der Gegensätze jus civile — gentium — naturale, und wieder jus civile — honorarium, ihr Verhältniß zu einander und zur aequitas und dem jus strictum, was in jedem neueren Compendium, nur besser vorgelragen, zu finden ist. Die Behauptung, daß alle Ereeptionen prätorischen Ursprungs seien, wird in einer Weise angegriffen, als ob die Widerlegung derselben noch nie von anderen Kräften versucht wäre. Was anfangs des §. 12 über die Formeln gelehrt wird, ist nur ein dürftiger Auszug aus Allbekanntem. Dem entsprechend ist folgende Ausführung auf S. 205: „Für die Aufhebung der Obligationen war die alte Regel: Quibus modis obligamur, iisdem in contrarium actis liberamur.

Wo dies nicht anging, ließ man schon in der ältesten Zeit, z. B. in dem Zwvlf-Tafelgesetz, die völlige Aufhebung durch die bloße pactio zu, z. B. bei der actio injuriarum und kurti. Denn hier brauchte bloß die natürliche Grundlage der obligatio zerstört zu werden, da eine besondere Form der Entstehung hier nicht vor- geschrteben, sondern das ganze Verhältniß verboten war, und deßhalb dessen Aufhebung begünstigt wurde." Als Belegstellen werden §. 1 J. de obl. q. ex del. und fr. 27, §. 2 de pactis angeführt, und die Bemerkung beigefügt: „Daß die actio furti manifesti eine prätorische Klage war, kam hierbei nicht in Betracht." S. 239 dagegen erfahren wir, daß die for- mula incerta dem Richter weniger festen Anhalt bot für Erkenntniß des Klaggrunds, als die formula certa, aus des Klägers Be- hauptungen muß der Klaggrund herausgewickelt werden bei jener. Ja wohl, lautet die Formel: quod As. a No. Stichum hominem emit quicquid ob eam rem etc , so weiß kein Mensch, um was sich's handelt, aber wenn es heißt: si paret Nm. Ao. centum dare oportere, da sieht jeder Richter das ganze Rechtsverhältniß deutlich vor Augen. Auch die folgenden, aus .dem §. 22 S. 269 ent- nommenen, Ausführungen verdienen Berücksichtigung: „Der Name extraordinaria cognitio wird von den elassischen römischen Juristen als Gegensatz gebraucht zu dem regelmäßigen Verfahren per formulas, also dem ordo judiciorum, d. h. der Theilung des Richtergeschäfts zwischen Magistrat und judex. Ex- traordinaria cognitio heißt das Verfahren, in welchem der Juris- dictionsmagistrat den Rechtsstreit nicht blos instruirte, d. h. die Vorverhandlungen anhörte und leitete, sondern auch Beweise bei- bringen ließ und selbst eine Entscheidung gab. Schon in der Zeit der legis actiones kamen solche Befehle (decreta) oder Verbote (interdicta) der Magistrate vor .... Nur solche Sachen, welche eine schleunige Execntion erheischten z. B. Alimentensachen und dergl. wurden der eigenen Cognition, des Magistrats überlassen .... Wenn auch der Gesichtspunkt der Beschleunigung nicht der alleinige Grund zur Gestattung der ertrajudicieüen Cognition der Magistrate war, auch in der altern Zeit nicht für jeden einzelnen Fall anwendbar ist, vielmehr das Eigenthümliche der extraordina-

ria cognitio in ihrer äußern Erscheinung gerade nur darin liegt, daß keine Trennung in jus und judicium stattfand, so tritt doch der Gesichtspunkt der Beschleunigung selbst für die übriggebliebenen Fälle der Interdicte im justinianischen Rechte unläugbar hervor .... Eine Eigenthümltchkeit der alten extraordinariae cognitiones war es nun, daß dabei in der Regel der Magistrat summatim cognosiren solle." (Folgt kr. 1 § 9, 10 de Slip. pr. als Beleg.) Es bleibt kein Zweifel, nach des Verf. Ansicht ist daS römische Jnterdictenverfahren eine extraordinaria cognitio in dem Sinne, daß dabei eine Trennung der Verhandlungen in jure und in judi- cio nicht stattfindet, vielmehr der Magistrat alles allein, und zwar summatim abmacht. Von den JnterprotationSversuchen will ich nur zwei anführen. Im kr. 16 § 1 de V. 0.*) soll das Wort „una“ Adverbium sein, kr. 12 de prob, wird weitläufig erklärt S. 246 f. Celsus soll im Anfang der Stelle drei Fälle unterscheiden: „1) duplicare legatum voluerit? Dies ist ganz allgemein. 2) an repetere? Hier wird der Fall angenommen, daß durch Willensänderung das testamentarische Vermächtniß zurückgenommen sein soll. 3) an oblitus se in testamento legasse id fecerit. Hier wird die Gültigkeit des ersten, die Ungültigkeit des zweiten Legats an- genommen." Was im kr. 12 clt. das Wort „repetere“ bedeutet, hätte der Verf. schon aus Dirksens Manuale ln usura tironnm lernen können, gehört nicht auch dies Buch zu denjenigen, deren Be- kanntschaft er sich weislich auf spätere Zeiten verspart hat. Wenn aber der Verf. nicht alles zu wissen scheint, was wohl andere vor ihm gewußt, so besitzt er dafür Einsichten, die wenige mit ihm thetlen möchten. Man sehe S. 143:

*) Herr von Helmolt dtfrt S. 14t L. 16 § 1 D. t. c., die vorher zu- nächst erwähnten Stellen sind: Gajus 1Y 131, Fr. 38 de pact. Fr. 11 pr. $i—3 de A. E. V , der Titel de V. 0. ist vorher im ganzen § 14 nicht erwähnt, doch wird die oben genannte Stelle abgedruckt.

„Eine Zuvielforderung lag nun auch darin, wenn aus einer obligatio incerta eine formula certa gebeten wurde." Oder S. 191: „(Daneben) ging nun die uralte Sitte der Römer her, alle Rechtsgeschäfte in eine sinnlich erkennbare Form, namentlich die sponsio oder mancipatio oder in jure cessio einzukleiden. Letztere (die in jure cessio) konnte für persönliche wie für Realverträge Vorkommen." Auf S. 52 erfahren wir, daß „es kein Unglück wäre, wenn das Miethsverhältniß nicht als obligatio, sondern ähnlich den Ser- vituten oder dem Pfandrecht als ein jns in re aliena betrachtet würde, und daß, wenn es die Römer so angesehen, wir es h. z. T. auch thun würden;" auf S. 67, daß „die vollständige Ver- handlungsmarime" und „das judicio contrahitur“ identische Be- griffe sind; auf S. 69 welche Unterschiede zwischen dem actionem denegare und dem judicium den. bestanden, wobei der Verf. jedoch anerkennt, daß die Römer den Ausdrücken nach keinen Unterschied gemacht. Auch die gleich anfangs im § 1 mehrfach wiederholte Behauptung, daß die exceptio legis Furiae wie die legis Cinciae zum Schutz der in den genannten Gesetzen bezeichneten personae exceptae bestimmt gewesen, dürfte den neueren Entdeckungen zuzu- rechnen sein. Im Hinblick auf alles Gute, was das vorliegende Werk uns bietet, wird man schließlich zweifelhaft, ob Septimius Severus, f 198 n. Ehr., auf S. 38 ein Druckfehler oder gleich- falls eine Entdeckung des Verf. sei. Unklaren Gedanken in Worten klaren Ausdruck zu geben ist unmöglich. Daß der Styl unseres Verfs. nicht auf der Höhe seiner Gedanken stehe, läßt sich nicht sagen. Man vergleiche S. 211. Der Verf. gibt Beispiele wie die gegenseitigen Verhandlungen zwischen Kläger und Beklagten folgen: „Klage (a. venditi). 2) Exceptio metus. 3) Replik bezüglich der späteren Vernichtung der exceptio, z. B. durch novatio. Gegen diese Replik ist eine Duplik, welche die spätere Vernichtung der Replik enthält, nicht möglich resp. zulässig, z. B. eine spätere No- vation, weil dadurch zwar die Replik der Novation an sich besei- tigt, aber die Klage nicht aufrecht erhalten wird. Wohl aber ist eine Duplik bezüglich der Entstehung der Replik, z. B. Wahnsinn

Archiv für preußisches Strafrecht. Herausgeg. Durch Goltdammer. Erster Band, viertes Heft Von Marquardsen

zur Zeit der Novation, so wie eine auf die Entstehung bezügliche duplicatio, z. B. Zwang zur Eingehung der Novation möglich." Gewiß ist dieser Fall unklar vorgetragen, cs istdies aber die noth- wendige Folge davon, daß er vom Verf. unklar gedacht worden. Ein- fache Nachlässigkeiten des Ausdrucks, z. B. in der bereits angeführten Stelle v. S. 205, „daß das ganze Verhältntß (den Worten nach die actio injuriarum und resp. furli) verboten gewesen und deßhalb dessen Aufhebung begünstigt worden", oder auf S. 61, daß der Ausdruck ipso jure h. z. T. als gewöhnliche Bezeichnung der Nich- tigkeit diene, können bei dem vorliegenden Werk natürlich nicht in Betracht kommen, rein grammatische Sünden aber sind selbst hier verletzend, z. B. S. 272—73: „Daß .... alles von der Willkühr des Magistrats ab ge hängt habe." Dr. Bekker.

Archiv für preußisches Strafrecht. Hcrausgeg. durch Goltdammcr. Erster Band, viertes Heft. 1853. Der Vollständigkeit wegen sei hier noch der Inhalt dieses seit dem Druck des vbenstehenden Aufsatzes erschienenen Heftes kurz er- wähnt. Gleichsam als medizinische Ergänzung zu Mittermaiers Darstellung der Lehre von den Sachverständigen in den früheren Hef- ten hat I d e l er in diesem eine Abhandlung „über die Mitwirkung der Aerzte bei der Bestimmung der Zurechnungsfähigkeit" begonnen. Da wir nur einen Anfang vor lins haben, läßt sich noch nicht zu einem erschöpfenden Urtheil über diese schon durch ihren Verfasser bedeu- tende Arbeit gelangen, und kleinere Mängel, wie der fortwährende Gebrauch des jetzt sonst überall verschollenen Ausdrucks Jnguisit und eine Sprache, die in langen Perioden nicht recht vom Flecke kommt, verdienen kaum hervorgehoben zu werden. In der Einleitung wird besonders Gewicht darauf gelegt, daß die Aerzte, je nachdem sie sich einer materalistischen Grund- anschauung zu- oder abneigen, andere Ansichten über Zurech- nungsfähigkeit hegen und aussprechen werden. Jdeler bekämpft jedoch den Gedanken durch ein förmliches wissenschaftliches Glaubensbekenntniß, welches der Arzt vorher ablegen müßte, eine Kontrolle über sein Gutachten zu gewinnen. Wenn er aber laug-

wct, daß die logischen und dialektischen Vorzüge eines Gutachtens ein erhebliches Hülfsmittel bei seiner materiellen Würdigung sind, so scheint er uns damit einem allgemeinen Erfahrungssatze ent- gegenzutreten. Richtig und gut vertheidigt ist dagegen die Ansicht, daß kein Arzt zu einem kategorischen Urtheil in seinem Gutachten gezwungen werden könne. Wer eidlich gelobt, nach fester Ucber- zeugung zu sprechen, muß, wo jene ihn nur zum Zweifel führt, das Recht haben, wie er die Pflicht hat, eben nur diese Ungewiß- heit Denen vorzulegen, deren Urtheil er zu unterstützen berufen ist. Freilich wird, was Jdeler zu verkennen scheint, in vielen Fällen das Resultat eines solchen Gutachtens kein anderes sein, als wenn die Zurechnungsfähigkeit wirklich vom Sachverstän- digen gcläugnet wurde und aus ganz natürlichen Gründen. Daß überhaupt Sachverständige über die Zurechnungsfähigkeit ge- hört werden, beruht auf Zweifeln der Laien, der Juristen, die es in der Untersuchung mit dem Angeschuldigten zu thun haben; sonst fragt man keine Acrzte. Sind diese nun nicht im Stande, die Zweifel nach der Seite der Zurechnungsfähigkeit zu zerstreuen, mehren sie unsere unwissenschaftliche durch ihre wissenschaftliche Ungewißheit, so wird nach dem der Menschennatur inwohnenden In dubiis pro reo in fast allen Fällen von Richtern wie Gcschwornen wegen Unzurechnungsfähigkeit losgesprochen werden. Aber schreien- des Unrecht ist es jedenfalls den Arzt zu zwingen, sich da für die mangelnde Zurechnungsfähigkeit auszusprechen, wo er sich von ihrer Abwesenheit nicht wirklich wissenschaftlich überzeugt fühlt. Wenn, wie Jdeler andeutet, Richter in solchen Fällen die Ungewißheit des Arztes für Unwissenheit genommen haben, so hatten sie große Ursache zunächst vor der eignen Thür zu fegen. Sehr verdienstvoll ist ein Aufsatz von Appell.-Rath Kräwell, „über die französischen Elemente im Preußischen Strafgesetzbuch". Mit schlagenden Gründen wird die Verkehrtheit der Dreitheilung in ihrer Anwendung auf die Strafen nachgewiesen und in einer Reihe von Fällen hervorgehoben, zu welchen Sprüngen man darnach bet den zu erkennenden Strafen kommt, während die Vergehen fast unmerklich in einander übergehen. So ist z. B. der fahrlässige Meineid höchstens mit Gefängniß von 1 Jahr bedroht und das niedrigste Strafmaaß für die Fälle des Meineids aus Vorsatz

2 Jahre Zuchthaus. Etwa weil stets ein entsprechender Abstand zwischen den schwersten Fällen deS fahrlässigen und den leichtesten Fällen des vorsätzlichen Meineids vorhanden ist? Nein, weil der absichtliche Meineid den Verbrechen zugerechnet wird, weil Ver- brechen mit Zuchthausstrafe belegt werden »nd Zuchthausstrafe auf nicht weniger als 2 Jahre erkannt wird. Aehnliche Härten, die nicht wie so manche andere wegen höherer nothwendiger Prinzipien der Strafpolitik nicht vermieden werden können, sondern rein der Vorliebe für die französische militärartige Einrangirung der Ver- brechen und Strafen ihre Entstehung verdanken, werden beim Diebstahl (wo die Gesetzgebung schon einschreiten mußte), Raub, Unzucht u. s. w. hervorgehoben. Mit Recht erklärt sich Kräwell gegen den Jrrthum, als wenn das Strafgesetzbuch das richterliche Ermessen in Preußen erweitert habe und widerlegt denselben vollständig. Besonders erfreulich ist es von einem Praktiker einen Einwurf gegen das französisch-deutsche Fragenwesen zu vernehmen. Die Engländer haben auch den Satz: sä quaestionem facfl respondent juratores, ad quaestionem juris res- pondent judices, allein es ist ihnen nie eingefallen ihn so zu ver- stehen, wie französische Konsequenzmacherei ihn sich zurecht gelegt. Davon, daß die Geschwornen nur die Thatsachen feststellen sollen, wollen wir hier nicht weiter reden. Aber ein anderer Fehler, den man noch gar so häufig übersieht und der in der Praxis schlim- mere Folgen hat, als jener, der seiner Unmöglichkeit wegen wenig Schaden thut, ist das Princip, wonach die Geschwornen auch alle Thatsachen feststellen und dem Richter nur die Funktion verbleibt, ohne eigne freie Berücksichtigung des Thatsächlichen, soweit es sich um Re- benumstände der Hauptthat handelt, auf die von den Geschwornen festgestellten Momente hin die gesetzliche Strafe zu verkünden. Erst bindet man den Geschwornen die Hände, um sich nachher ihrer zur Beschränkung der richterlichen Freiheit zu bedienen. Deßhalb diese Unzahl von Nebenumständen, womit die Fragen gründlicher deutscher Präsidenten überladen werden, die oft für das unbefangene Richterauge vielleicht nur ein Atom bet der Abwägung der Strafe zu bedeutenhaben und auf der andern Seite niemals die ganze That er- schöpfen können. Deßhalb z. B. beim Morde die ausführliche Beschrei- bung der angenommenen That, die richtig oder falsch sein kann, mit

der eigentlichen Schuldfrage aber Nichts zu thun hat. Den Be- weis der Wahrheit dieser letzteren Behauptung brauchen wir nicht weit zu suchen. Zn eben diesem Hefte findet sich S. 548 ein Fall, in welchem sich Gutachten und Superarbitrium widersprachen. Der eine Sachverständige (der Obducent) behauptete, der Ermordete habe durch die Verletzungen mit einem spitzen schneidenden Znstru- ment seinen Tod gefunden, und sei erst als Leiche in's Wasser geschleppt worden. Der das Medizinalkolleg vertretende Sachver- ständige behauptete dagegen, der Ermordete sei den Erstickungstod gestorben und die freilich ebenfalls keine Rettung zulasscnden Ver- letzungen seien durch Stoßen oder Fallen gegen einen oder meherre spitzige Steine entstanden. Man wollte zuerst die Frage stellen, ob der Angeklagte den vevstU8 durch Schlag oder Stoß oder durch Ertränken vorsätzlich und mit Ueberlegung getödtet habe, wandte sich aber mit Recht dagegen ein, daß vielleicht die Geschwornen bei voller Ucberzeugung von der stattgefundenen Ermordung, doch nicht in genügender Majorität sich von einer bestimmten Todesart überzeugt halten könnten, und fragte daher ganz einfach: Ob der Angeklagte schul- dig, den N. N. u. s. w. vorsätzlich und mit Ueberlegung getvd- tet zu haben? Hoffentlich entgeht die in diesem Falle enthaltene Lehre den preußischen Schwurgerichtspräsidenten nicht. Eine kleine Mitthcilung von Paschke macht mit einer Aeuße- rung des Ministeriums der geistlichen u. s. w. Angelegenheiten be- kannt, wonach ein Sachverständiger, der aus der Mitte eines Kol- legs z. B. der wissenschaftlichen Deputation vom Staatsanwalt als Zeuge vorgefordert wird, um das Kollegialgutachten durch ihn zu stützen, durchaus nicht verpflichtet ist, eine andere als seine per- sönliche Ueberzeugung darzulegen, also nicht wie ein Advocat das Gutachten zu vertreten hat. Dieß ist gewiß richtig. Mit ebenso gutem Tacte vermied aber der betreffende Oberstaatsanwalt (Paschke) den vom Minister vorgeschlagenen Weg zu betreten und das Gut- achten bloß verlesen zu lassen. Vivs vox docet. Nur ausnahmsweise kann man sich wegen Unthunlichkeit deS persönlichen Erscheinens von Sachverständigen, z. B. bei Münzverbrechen, mit schriftlichen Gutachten begnügen.

Von geringem Umfang find zwei Aufsätze „über den Begriff und die Strafbarkeit der unbefugten Maklerei" (von Lemke) und „über einen eigenthümlichen Betrugsfall — Vorzeigung eines auf falsche Deklaration ausgestellten Postscheins zur Abwendung einer Erecution" — (von Voetiuö). Desto breiter behandelt Abegg das Thema: „Die Preußische Strafgesetzgebung und die Rechts- Literatur in ihrer gegenseitigen Beziehung." Die Verdienste dieses würdigen Gelehrten um deutsches und preußisches Strafrecht sind zu bekannt, als daß er sie, wie hier, auf jeder Seite durch Citate seiner Abhandlungen, Recensionen, Versuche u. s. w. in's Gedächtniß zu rufen brauchte. Uebrigens wollen wir nicht verhehlen, daß das Fortsetzung folgt" großer Artikel schon den Todeskeim in manches literarische Unternehmen gelegt hat, das sonst allen Stürmen der Zeit trotzen zu können schien. Ohne Zweifel hat in anderer Beziehung das Preußische „Archiv" eine gesicherte Zukunft, und mit dem etwas düstern Prognostikon unseres verehrten Mitarbeiters Temme können wir uns deßhalb nicht einverstanden erklären, so sehr wir sonst namentlich auch seine Ausstellungen gegen manche Entschei- dungen des obersten Gerichtshofs theilen. Aus diesem letzten Grunde haben wir es vermieden, auf die beiden ständigen Rubriken „Schwur- gerichtliche Verhandlungen" und „Aus der Praxis" näher einzu- gehen. Sie enthalten auch in diesem 4ten Hefte eine reiche Anzahl wichtiger Mittheilungen und Entscheidungen, so z. B. auch über die Sachverständigen und ihre Stellung. Wir schließen daher, ohne Furcht für inconsequent gehalten zu werden, mit der Bitte, daß bald „die Fortsetzung folgen" möge.

Marquardfen.

Benech, Etudes sur les classiques Latins appliqués au droit civil romain. I. série, les satyriques

1. Etudes sur lcs classiqnes Latin» appliques au droit civil romain. I. serie ies satyriqnes. Horace (2° edition), Perse, Martial, Juvenal par M. Benech, professeur de droit romain ä la faculte de Toulouse etc. Paris chez Franck libraire — editeur Rue Richelieu 69. Leipzig meme maison Koenigsstrasse 1. 1853. 273 8. Inmitten der reichen und zum Theil so gediegenen Litteratur, welche diesen Herbst im Gebiete der romauistischen Wissenschaft erschienen ist, ist uns auch vorliegendes Buch in die Hände gefallen, das schon durch den Titel ein gewisses Interesse in Anspruch nimmt. Dies verliert sich auch nicht ganz bei der Lektüre des eleganten, sorgfältig ausgearbeitcten französisch-akademischen Merk- chens, wenn es auch meist nnS Bekanntes vorbringt. Vergessen wir doch nirgends, daß wir es mit einem Franzosen zu thun haben, der für Landsleute schreibt, bei denen die Kenntniß römischer Rechtsgeschichte wenig verbreitet ist. Der Verfasser ist von Horaz sehr eingenommen; er lobt die schlüpfrige Sittlichkeit des Dichters; er findet es erhaben, wenn er die „parabilis Venus“ den breit geschilderten Gefahren des Ehe- bruchs vorzicht (S. 36) und sieht im Spott des Lebemanns über die Geizigen sittliche Entrüstung; (S. 65); er meint sogar, Horaz habe durch seine Satiren direkten Einfluß auf die Erlassung der lex Aelia Sentia und lex Julia de adulteriis gehabt (S. 126); und selbst wegen Antheils an dem 50 Jahre später erlassenen 8. C. Macedonianum sollen wir ihm danken; denn indem er den Wucherer Fu fidius zeichnete, soll er schon im voraus den Wucherer Macedo gemahlt und die Sorgfalt des Rechts auf diesen Punkt gelenkt haben (S. 97 u. S. 127). 8erait il permis de votier ä l’oubii ceiui, qui ä confid ä la terre la premiere se- mence, parceque le fruit, qui en est provenu, ä dtd un peu plus lent ä raurir! Dergleichen müssen wir wohl einem Commentator Nachsehen. Bei Gelegenheit der 2 Satiren des 5ten Buchs „man- cipat usus“ (S. 122) erfahren wir, daß es in Frankreich zweifelhaft ist, ob die usucapio ein Eigenthumserwerb pleno jure war oder Krit. Zeitschrift für gesammtr Recht«», n. Bd. 7

eine bloße exceptio lieferte und daß M. Giraud, der sich in lrtz- term Sinne ausgesprochen haben soll, versprochen hat, die Verthei- digung dieser These wieder aufzunehmen (droit de propridtd 185). Dasselbe soll auch schon Alciat behauptet haben. Die Worte der Satir lib. 1. 9 v. 35 respondere vadato debebat wird der gewöhn- lichen Ansicht nach mit Recht auf einen Beklagten bezogen. Der Verfasser hat freilich die entgegengesetzten Ausführungen von Hart- mann in seinem römischen Contumacialverfahrcn noch nicht gekannt (S. 77—86). Recht interessant ist die Zusammenstellung aus den späteren Satirikern über den Zustand des römischen Barreaus der Advokaten (S. 231 —251). Von S. 251 an wird die Frage erörtert, an welches Gericht Zuvcnal lib. XI. epigr. XXX bei den Versen dachte snrgis tu pallidus Ajax dicturus dubia pro libertate bubulco judice; sie wird zu Gunsten der Gentumviren entschieden. Viel Mühe gibt sich der Verfasser mit der dritten Satire dcö 2ten Buchs, wo Horaz bitter fragt, wenn Jemand ein Schaf als seine Tochter achtet, ihm Kleider und Mägde anschafft, ob dann nicht interdicto buic omne adimat jus praetor et ad sanos abeat tutela propinquos? ob Gleiches geschehe, wenn Jemand seine Tochter wie » ein Schaf opfere? Weil die Jnterdiktionserklärung in eigentlichem Sinne sich nur auf Verschwender, nicht auf Wahnsinnige bezöge, so meint der Verfasser, es sei Jnterdiktion wegen Verschwendung anzunehmen, car parer une brdbis d’or et lui donner des suivantes c’est bien certainement faire acte de prodigalitd; aber daß der Dichter tutela statt cura, propinquos statt agnatos schrieb, müßten wir freilich dem Dichter und dem Versmaaß zu Gute halten (cfr. Ulp. tit. 12, § 2) S. 52. Im Ganzen können wir uns nur freuen, wenn unsere Nachbarn den Weg einschlagen, den wir betreten haben. Doch sollten wir nicht gleich zu sehr obligirt sein, wenn sie unseren Savigny u. A. nennen und preisen; dabei aber zuweilen so irren, daß wir sie zunächst auf weiteres Studium im Corpus juris verweisen müssen. So haben die deutschen Reeensenten Molitor traitd des obl. sehr zu loben gewußt, der freilich auch Mühlenbruch und Glück eitirt; im Bd. 111, S. 223 Ies obligations en droit romain aber bemerkt la compensation ne fut admise reguliörement, que depuis Marc Aurel, qui ä introduit l’exceptio doli generalis u. s. f.

Becker, De emptione venditione, quae Plauti fabulis fuisse probetur dissertationem Von Dernburg

— 99 — Dergleichen haben wir in unserem mit Kenntniß und Fleiß geschrie- benen Werk nicht bemerkt.

z. De emptione venditione, quae Plauti fabulis fuisse probetur dissertationem scripsit Ernestus Immanuel Becker. D. J. U. 1853. Berolini. Wilhelm Herz. Zn ganz anderer Weise ist uns dieses zweite Merkchen wichtig. Es sind hier sämmtliche Stellen von Plautus zusammengestellt, welche auf einen Kauf Bezug haben; es soll dadurch nachgewiesen werden, daß die a. empti venditi zu dessen Zeit noch nicht be- kannt war. Zn neuester Zeit hat Keller mit größter Kunst und Scharfsinn die Behauptung in seinem römischen Civilprozeß durchzuführcn gesucht, daß das mite und moderatum dualistisch seit alter Zeit neben dem asperum und 8trictum im Recht bestanden habe und daß die Weiterentwicklung desselben hauptsächlich in einer Versöhnung dieser beiden Gegensätze ihre Aufgabe hatte. Unser Verfasser hat sich davon nicht völlig überzeugen können und schon früher in dieser Zeitschrift Bd. 1, S. 443 die bonae fidei judicia i. e. S. als Produkt einer späteren Zeit bezeichnet. Schon damals hat er einige Stellen von Plautus zum Beweis für seine Behauptung angezogen (vergl. auch die Rec. von Keller's Civilprozeß S. 471). Jetzt erst aber hat er ihn durch ein genaues Berzeichniß der Stel- len, in welchen die Plautinischcn Eomödien eines Kaufvertrags gedenken, außerordentlich verstärkt. — Freilich ist es, wie der Verfasser bemerkt, weit schwerer, die Nichtexistenz eines Instituts darzuthun, als dessen Eristcnz nachzuweiscn; aber wer seine Zu- sammenstellung unbefangen durchgeht, wird sich überzeugen, daß es nicht bloß Zufall sein kann, wenn der a. empti venditi nirgends gedacht wird. Andere Mittel halfen auö. Zm kleineren Verkehr hat man den Kaufvertrag meist unmittelbar erfüllt (S. 6). Die Fides, welche schon an und für sich den Römer band, wurde durch Eide verstärkt (S. 9). War von einer Seite geleistet, so hatte man zu Plautus Zeit ein Rückforderungsrecht im Fall der Nicht- 7*

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erfüllung von der anderen Seite (S. 8.) Daß übrigens deßwegen Keller's Ansicht (Civilprozeß § 88) unrichtig sei, wonach in ältester Zeit 8tr. juris actiones nur aus Formalgeschästen und nicht auch schon re data entstanden, das werden Stellen aus Plautus schwerlich beweisen. Wir können nicht umhin, sie immer noch für wahrscheinlich zu halten. Es kann nicht unsere Absicht sein, hier die einzelnen Stellen, die der Verfasser gesammelt hat, zu prüfen, so interessant ihre nähere Betrachtung wäre; wir müssen auf das kleine Werk selbst verweisen. Es ist auch kaum nothwendig, darauf aufmerksam zu machen, von welcher Wichtigkeit die hier festgestellte Thatsache für die richtige Auffassung der römischen RechtSgeschichte, ja selbst des späteren Rechts, sein muß. War die Kaufklage noch zu Plautus Zeit unbekannt, so ist die Vermuthung mit größter Wahrschein- lichkeit gegeben, daß in einer noch früheren Zeit arbitria überhaupt nicht bestanden, daß das älteste Recht sich ausschließlich in strengen Formen bewegte und daß wir in den freien Klagen das erst später frei gewordene materielle Recht zu erblicken haben. Wir wünschen dem Verfasser Glück, in seiner ersten bedeutenderen Arbeit*) einen so richtigen Griff gcthan zu haben und hoffen, daß er den Plau- tus, aus dem noch so Vieles zu entnehmen ist, auch in anderen Richtungen hin durchforscht und uns vielleicht später mit einer größeren juristischen Arbeit über diesen Schriftsteller beschenkt. Dr. Dernburg.

*) Es ist ihr inzwischen eine größere Monographie über prozeßualische Con- sumption im classtschen römischen Recht (Berlin, Wilhelm Herz, 1853) gefolgt.

Füßlin, die Beziehungen des neuen badischen Strafgesetzes zum Pönitentiarsysteme Von Röder

£J. Fjißlin, die Beziehungen des neuen badischen Strafgesetzes zum Pöniten- tiarsysteme, insbes. die Bestimmungen über die öffentlichen Arbeiten, die urtheilSmäßigcn Strafschärfungen der (?) Gefangenen, die Polizeiaufsicht der (?) Entlassenen und die Nothwendigkeit der Schntzvercine. Karlsruhe, bei Gutsch. 1853. X und 72 S. gr. 8. Wenn wir auf die kleine Schrift des früher» Arztes, jetzigen Vorstandes des Zcllengefängnisscs in Bruchsal, in diesen Blättern aufmerksam machen, so bestimmt uns dazu die hohe Bedeutung der darin besprochenen Fragen und die unzweifelhafte Richtigkeit ihrer Beantwortung durch den Vers. Wir begrüßen mit Freude in den von ihm mitgethcilten Erfahrungen eine schlagende Bestätigung der einfachen Rechtsgrundsätzc „über das Verhältnis; der Einzelhaft zur Strafgesetzgebung", die zum ersten und unsers Wissens bisher ein- zigen Male mit allem Nackdruck im neuen Archiv des Kriminal- rechts von 1850 Stück III. Nr. 17 von uns dargclegt und bis jetzt, wie es scheint und wie es kaum anders zu erwarten war, fast nur tauben Ohren gepredigt worden sind. Denn — bis unsre Männer vom Rechtsfach einmal so weit kommen, einzuschen, daß es für das Recht, mithin auch für sic, die dasselbe zu vertreten zunächst berufen sind, nicht nur nicht gleichgültig, sondern vom höchsten Belang sei, ob und welchen Erfolg die Gesetze und die danach gefällten Strafurtheile in der Wirklichkeit des Lebens haben, ob sich nicht dabei der heilloseste Widerspruch des tobten Buchstabens mit der Absicht des Gesetzes, mit sich selbst und dem Recht heraus- stellt, — bis dahin wird wohl noch gar manches Mal das wahre Recht „von Rechtswegen" todtgeschlagcn werden! Je näher in Geist und Richtung die Abhandlung von Füftlin mit unscrm erwähnten Aufsatz verwandt ist, den derselbe doch offenbar nicht gekannt hat, desto näher hätte cs dem Vers, des Berichts über crstcre in der Beilage zu Nr. 245 der Augsb. allg. Zeitung ge- legen, — wenn sich nicht auch bei ihm die gleiche Unkenntniß an- nehmen läßt — die auffallende Uebercinstimmung und gegenseitige Ergänzung beider Schriften zu erwähnen, da sie gewiß kein schwaches Zeugniß für die Wahrheit des Hauptinhalts derselben ablegt. Wir hatten nämlich in jenem Aufsatz ausgeführt, daß überhaupt alle Ärit. Zeitschrift für gcsaminte RcchtSw. II. Bd. 8

102 I. Füßlin, die Beziehungen des neuen bad. Strafgesetzes sog. Strafen, sofern sie in der altüblichen Weise auf bloße Pei- nigung der Verbrecher hinauslaufen, „völlig unvereinbar seien mit dem Geist einer auf gründliche Besserung derselben abzweckenden Einrichtung des Gefängnißwesens, deren Grundlage die Einzelhaft bilde und die man mit dem Helldunkeln Fremdwort: Pönitentiar- reform oder Pönitentiarsystem zu bezeichnen pflege." Hiermit ganz in Einklang spricht nun Füßlin von solchen Bestimmungen des neuen badischen Strafgesetzes, „durch welche der Einzelhaft alle Lebensquellcn abgeschnitten, alle Bedingungen der möglichen Durch- führung entzogen, deren Grundprincipien verletzt und umgestoßen sind, und der Strafvollzug nach derselben in der Bruchsaler Straf- anstalt geradezu erfolglos, in manchen Fällen gefährlich gemacht wird", und er weist als solche Bestimmungen aus seiner Erfahrug hier insbesondere diejenigen nach, wodurch cs den Richtern erlaubt wird, im Urtheil ein für alle Mal regelmäßig nach kurzen Unter- brechungen wiederkchrendc sog. Strafschärfung der „Hunger- kost" und der „Dunkelhaft" zu verfügen oder eine kürzere oder längere „Polizeiaufsicht" über den aus der Strafanstalt Ent- lassenen, oder endlich „öffentliche Arbeitstrafen". Diese letzten, wobei die Sträflinge zu Arbeiten außer der Anstalt ver- miethet werden, seien mit Recht 1844 abgeschafft, aber leider durch §. 37 des Straf-G.B. wicderhergestellt für zu Arbeitshaus Vcr- urtheilte, sofern sie dazu sich erbieten. Verschlechterung, Gewöh- nung an Schande oder steigende Verbitterung folgt, wie der Verf. scharf betont, aus der unvermeidlich fast aufsichtlosen Gemeinschaft bei öffentlichen Arbeiten so ganz nothwendig, daß diese noch weit übler wirken, als Gemeinschaft im Gefängniß, um so mehr als Unterricht, auch gewerblicher, Aufrechthaltung der Hauszucht, wohl- thätiger Einfluß der Geistlichen und Hausbcamtcn mit jenen völlig unvereinbar ist. Man sollte cs daher nicht für möglich halten, daß man Gefangenen, die die Versetzung in eine so unheilvolle Lage sich als-Gunst erbitten, den Willen thun, vollends da sie meistens jüngere, zum ersten Mal bestrafte Diebe seien, denen gerade „die meiste Sorgfalt zur Besserung", weil sie deren am meisten bedür- fen, oder wie der Verf., dem Herkommen gemäßer, sich anderswo ausdrückt, „eine verhältnißmäßig härtere Bestrafung" zu Theil werden sollte. Was nun so verdorben sei, das solle dann, wenn

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zum Pönitentiarsysteme je. t»{e fast unvermeidlich gemachten mehrfachen Rückfälle einträten, hintendrein die Einzelhaft Alles wieder gut machen! Die Reinheit der Erfahrungen über deren Wirksamkeit sei hierdurch, wie auch durch die anfänglich so große Zahl von Staatsgefangenen, deren Gemüthszustand durchaus nicht unter die der gesetzlichen Regel zu Grunde liegenden Voraussetzungen passe, wesentlich getrübt worden. Rur bei erstmalig auf längere Zeit zu Einzelhaft Verurtheilten sei Aussicht auf Besserung, und der Verf. würde, wenn man die Ein- zelhaft nicht folgerecht bei allen Gefängnissen durchführen wolle, es für das kleinere Uebel halten, sie nur in Amts- und Kreis- gefängnissen, so wie in den Arbeithäuscrn, und nicht im Zuchthaus eintretcn zu lassen. Gleich verderblich für Geist und Körper erwiesen sich bisher zu Bruchsal die sog. Strafschärfungen der Dunkel- haft und Hungerkost, worauf bis zu bez. 60 und 91 Tagen jähr- lich die badischen Richter im Fall niedriger Beweggründe des Ver- brechens erkennen dürfen, — weil man übersehen hatte, daß das 1839 im Entwurf des G.B. ibncn zugeftandenc Recht hierzu, so wie zur Verhängung der ebenda vorgesehenen sog. Schärfung durch Ketten oder durch einsame Haft einen Sinn nur haben konnte, so lange man in der Hauptsache fcsthiclt an dem alten Peinigungs- system und an der Gemeinschaft als Regel; daß aber, seitdem man 1845 die Absicht bcthätigtc, Beides, durch Einführung der Einzel- haft, aufzugeben, das Beibehalten jener urthcilsmäßtgen Schär- fungen geradezu sinnlos und in offnem Widerspruch erschien mit dem ganzen Geist und Zweck der Einzelhaft. Höchstens bei kurzen Frcihcitstrafen hält der Vers, dafür, daß von Dunkelhaft und Hun- gerkost heilsame Folgen sich hoffen lassen, bei längeren nur dann, wenn sie bloß als Ordnungstrafcn Anwendung finden. Im andern Falle rauben beide, seiner Erfahrung nach, „die Kräfte zur Arbeit, das Zutrauen zu den Beamten und die erforderliche Gcmüthsruhe zur Einsicht und Besserung"; die so Behandelten fühlen, daß ihnen Unrecht geschieht, sie fühlen sich verstoßen, von Gott und Menschen verlassen, ihre Kräfte täglich abnehmend, sie seien darum in steter Aufregung und Erbitterung; wolle man nicht Lästerungen Horen, so dürfe man ihnen von Religion nicht reden: sie weigerten sich des Abendmahls, entbehrten der Kraft, Lust oder Gelegenheit zum Lernen überhaupt, und in gewerblicher Hinsicht insbesondere, und, 8*

104 I. Füßlin, die Beziehungen des neuen bad. Strafgesetzes so lange diese Quälereien nicht ihr Ende erreicht hätten, sei jede Besserung und Gewöhnung an geregelte Thätigkeit ein Unding! Folge der Hungerkost sei eine langsame Aushungerung und all- gemeine Schwächung, vollends bei jungen Leuten, während sie in Gemeinschaft, allseitigcn Zusteckens halber, ein leeres Wort bleibe. Die Dunkelhaft (die man zugleich als einen Rückfall in den vor Zeiten zu Philadelphia gemachten verhängnißvollen Versuch ansehen kann, die Verbrecher ohne Arbeit cinzusperren — Res.) führe über- dieß zu heimlichen Sünden, zu auffallender Abnahme der Sehkraft, Schwindel u. s. f.; beiderlei Schärfung aber fordere Wahnsinn und Selbstmord. Welche Ordnungstrafen dabei möglich bleiben, fragt der Verf. mit Grund und wie man doch so folgewidrig habe han- deln können, nicht wenigstens auch an jenen sog. Schärfungen ebenso V2 in Abzug zu bringen, wie man es bei der Haft selbst gethan habe, sobald sie als Einzelhaft verbüßt werde, weil man hierin eine Schärfung sah. Es werden uns Beispiele von Urtheilcn vor- geführt, die auf 100 Tage Dunkelhaft und 200, ja 270 Tage Hungerkost lauten!!! Daß man die Leute eben so gut alle paar Tage auspeitschcn lassen könnte und nicht weniger Grund haben würde, einen segenreichen Einfluß hiervon zu erwarten, ist für sich klar; nicht minder, daß in dergleichen Mißhandlungen die Verur- thcilung zu einer langsamen Hinrichtung enthalten ist! — Ebenso entschieden erklärt sich der Verf. gegen das (allerwärts längst er- probte) Verkehrte der Polizeiaufsicht, die jetzt in Baden eben- falls schon im Urtheil auf 1—5 Jahre gegen besonders gefährlich erachtete entlassene Sträflinge verhängt werden soll, wonach sie dann ihren Wohn- oder Aufenthaltsort über Nacht nicht verlassen dürfen und jederzeit der Haussuchung unterworfen sind. Jene Auf- sicht wirke äußerst schlimm schon während der Straferstehung,— da die Aussicht auf die davon unzertrennliche erniedrigende lieblose Begegnung und Verspottung, Zutrauens- (Kredit-) und Arbeits- losigkeit, folglich Noth, völlig entmuthige, Arbeitlust und Besse- rungstrieb ersticke und erbittere — noch schlimmer na chhcr. Von 112 so in ihren Heimatort Gebannten konnten 80 dort keine Arbeit finden! Fast nie in dem erlernten Gewerbe. Es frage sich, ob es recht und klug sei, die Entlassenen so auf Jahre hinaus als ver- dächtig zu bezeichnen, ihnen also eine wahrhafte Wiedereinführung

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zum Pönitentiarsysteme re. in die Gesellschaft abzuschneiden, fie lediglich auf den Verkehr mit alten Spießgesellen hinzuweisen, sie aus zu weit getriebener Vor- sicht zum Rückfall in stete Versuchung zu führen, ja fast zu zwingen, indem man sie in eine Lebenslage versetze, die drückender sei als das Zuchthaus selbst, so aber meist gründlich wieder verderbe, was die Einzelhaft gut gemacht habe. Dennoch solle dieß Alles nicht als Strafe gelten, obgleich es schon von vorn herein im Urtheil bestimmt werde, mithin ohne die mindeste Rücksicht auch nur aus die Möglichkeit, daß die Sträflinge im Zuchthus sich gründlich bessern, geschweige auf die Wahrscheinlichkeit oder die Wirklichkeit solcher Besserung. Das Ueberflüssige, ja höchst Schädliche jener Ueberwachung für Gebesserte, ihr ganz Unzureichendes für Unge- besscrte weist der Vers, aufs Ucberzcugcndste nach. Er verlangt, daß, wenigstens zum ersten Mal bestraft gewesene Entlassene vor dem Gesetz und dem Gericht, bis zum Beweis des Gegentheils, als gebessert gelten und auf Wunsch mit einem Wanderbuch oder Heimatschein versehen werden müßten, aber natürlich ohne die brandmarkende Einzeichnung des überstandenen Zuchthauses. Für mehrfach rückfällig gewesene und ungebeffert Entlassene schlägt er statt der Polizeiaufsicht Arbeitshäuser, verbunden etwa mit Land- wtrthschaftanstalten für jugendliche Verbrecher vor, oder am besten Verbringung in Pstanzländer fremder Staaten. Die zahlreichen Be- denken, die diese Verbringung gegen sich hat, verschwinden freilich meist, wenn hinreichend lange Einzelhaft vorangegangen ist; das Entlassen sichtlich oder höchst wahrscheinlich Ungebesserter aus der Strafanstalt (statt sie auf Antrag des Vorstandes noch länger darin zu lassen) verstößt aber so offenbar gegen den rechtlichen Zweck der Strafe, daß nur aus dem gänzlichen Verkennen desselben die herkömm- liche sinnlose Uebung und die Gleichgültikeit sich erklären läßt, mit der man bisher, nach Ablauf der vorausbestimmten Strafzeit, auch solche Verbrecher, die mittelst der alten Zuchthäuser unzweifelhaft zu den gefährlichsten Menschen geworden waren, wieder — auf ihre Mitbürger — losließ. Den Schluß der Schrift macht die warme Empfehlung von Schutzvereinen für entlassene Sträflinge, wovon sehr wahr gesagt wird, daß sie ohne voransgegangenc Einzelhaft eben so selten gute Erfolge haben werden, als diese ohne sie. Den vom Verf. beigefügten Vorschlag (mit Satzungen) zu Bildung von

Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. Erste Abtheilung Von Windscheid

106 Mommsen, Beiträge zum Obligationcnrecht. solchen begleiten wir mit unfern besten Wünschen und machen nur darauf aufmerksam, daß wir von einer Einmischung des Staats in dergleichen durch Ernennung von Vorständen re. bis jetzt noch keine andere Wirkung erlebt haben, als rasch zunehmende Lauheit der Mitglieder, die bis zur Auflösung des Vereins selbst sich mit- unter gesteigert hatte. K. Röder.

Beiträge zum Obligationenrecht. Erste Abtheilung. Die Unmög- ligkeit der Leistung in ihrem Einfluß auf obligatorische Ver- hältnisse. Bo» Frtcdrtch Mommscn, Dootor der Rcchtc. Braun- schweig, C. A. Schwetschke und Sohn (M. Brnhn). 1853. X u. 420 S. Der Verfasser hat es unternommen, in dieser ersten Abthcilung eines Werkes, dessen Fortsetzung der Lehre vom Interesse gewidmet sein soll, einen Gegenstand zu behandeln, der, wie er mit Recht bemerkt, einer zusammenhängenden Untersuchung und Darstellung noch nicht unterworfen worden ist. Füllt in dieser Weise seine Schrift eine Lücke in der civilistischen Literatur aus, so hat cs die Kritik zugleich anzuerkennen, daß er mit ernstem Streben »ach der Lösung seiner Aufgabe gerungen hat, daß jeder Schritt den gründ- lichen und besonnenen Forscher verrath, daß er sich in den Besitz eines reichen Quellcnmaterials gesetzt und dieses sorgfältig erwogen hat, vor Allem aber, daß er überall bestrebt ist, hinter den ab- strakten Regeln und nackten Entscheidungen, wie die Quellen sie enthalten, das volle concrete Leben der Rechtsverhältnisse hervor- zuziehcn, und, wo es sein muß, dasselbe jenen gegenüber zur Gel- tung zu bringen, endlich daß er sich bemüht hat, aus dem auf diesem Wege Gefundenen auch für Fragen, welche in den Quellen nicht beantwortet sind, die Norm der Entscheidung zu gewinnen. Von der andern Seite darf aber auch die Bemerkung nicht unter- drückt werden, daß der Verf. es deni Leser nicht immer leicht ge- macht bat, ihm in seinen Entwicklungen zu folgen, daß dieselben häufig von dem Vorwurfe einer gewissen Mühsamkeit nicht frei- zusprechen sind, und daß seine Darstellung nicht selten einen fühl- baren Mangel an der Faßlichkeit und Durchsichtigkeit verräth, welche das Resultat des unmittelbaren Etnsseins zwischen Form

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Mommsen, Beitrage zum Obligationenrecht. und Inhalt des Gedankens ist. Obgleich dann doch auch in dieser Hinsicht wieder die Billigkeit die Anerkennung gebietet, daß De- tailuntersuchungen, wie sie hier angestcllt werden, der Darstellung besondere Schwierigkeiten in den Weg legen und unter allen Um- ständen die Selbstthätigkeit des Lesers in erhöhtem Grade werden in Anspruch zu nehmen haben. Die folgende Besprechung dieser Schrift muß, um nicht den Raum, auf den sie Anspruch machen kann, zu überschreiten, man- ches minder Wichtige übergehen und sich auf das Hauptsächliche beschränken. Der Verf. beginnt damit, die Folgen der Unmöglichkeit einer obligatorischen Leistung zunächst im Allgemeinen zu bezeichnen. Ist die Unmöglichkeit sogleich bei der Begründung der Obligation vor- handen, so wird eine Verpflichtung gar nickt erzeugt, tritt sie hinterher ein, so wird der Schuldner befreit, wenn sie ohne seine Sckuld eingetreten ist. Bevor aber der Verf. sich zur nähern Aus- führung dieser Sätze wendet, schiebt er die Erörterung einer an- dern Frage ein: wann ist eine wirkliche Unmöglichkeit anzunehmen? Er handelt, ehe er die „praktische Behandlung" der Un- möglichkeit darstellt (zweites und drittes Kapitel), von den „Gren- zen der Unmöglichkeit" (erstes Kapitel). Gegen diese Anordnung des Stoffes ist nun auch an und für sich gewiß nichts einzuwenden; das Bedenkliche ist nur, daß der Verf. etwas in das erste Kapitel gestellt hat, was offenbar erst in das zweite und dritte gehört, die Erörterung des Satzes nämlich, daß die sogleich vorhandene Unmöglichkeit dem Schuldner nur dann hilft, wenn sie eine objektive ist, während die nachfolgende (unverschul- dete) ihn auch dann befreit, wenn sic nur subjektiv ist. Die äußere Harmonie der Darstellung erscheint zwar dadurch gewahrt, daß der Verf. diejenige Unmöglichkeit, welche dem Schuldner hilft, als wahre oder wirkliche, diejenige, welche ihm nicht hilft, als nicht wahre oder wirkliche bezeichnet; aber cs liegt auf der Hand, daß auf die Frage: wann ist eine Unmöglichkeit der Leistung vorhanden? nicht zur Antwort gegeben werden kann: wenn der Schuldner be- freit ist. Auch stellt der Verf. selbst den Unterschied zwischen ob- jecttver und subjektiver Unmöglichkeit nur bei der Betrachtung der Sachleistungen in den Vordergrund, während ihm derselbe bet der

108 Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. Betrachtung der auf ein Thun gerichteten Leistungen ganz zu- rücktritt. In dem zuletzt Gesagten ist bereits die Entscheidung angegeben, von welcher der Vers, bei der Erörterung der Grenzen der Un- möglichkeit ausgeht. Mit den Sachleistungen beginnt er (§. 2—6). Er rechnet zu ihnen nicht bloß das eigentliche dar«, sondern auch die Leistung des Verkäufers, so wie das bloße restituere und das Ucberlaffen zum Gebrauche. Hier stellt er, wie gesagt, den Satz an die Spitze, daß, wenn die Unmöglichkeit sogleich zur Zeit der Begründung der Obligation vorhanden sei, sie die Verpflichtung des Schuldners nur dann ausschließe, wenn sie eine objectivc, d. h. eine in dem Gegenstände der Obligation an sich begründete und deswegen für Jedermann stattfindende, nicht aber, wenn sie eine nur subjective, d. h. eine in den persönlichen Verhältnissen des Schuld- ners oder in dessen Verhältniß zum Gegenstand der Obligation lie- gende und deswegen nur für ihn vorhandene sei (S. 5). Die Haupt- beweisstelle für diese Unterscheidung ist I. 137. 8- 4. 5. l). de V. 0. (45.1), wo Venulejus sagt, die Verpflichtung des Schuldners werde durch ein impedimentum naturale ausgeschlossen, nicht aber durch den Mangel der kaeultas dandi. Auch wird im Einzelnen die be- freiende Kraft der objectiven Unmöglichkeit in den Quellen für den Fall anerkannt, wo die zu leistende Sache nicht existirt, so wie für den, wo sie dem Verkehre entzogen ist (S. 10 — 12). Daß die subjective Unmöglichkeit dem Schuldner nicht zu Gute komme, be- zeugen sie im Einzelnen für den Fall, wo dem Schuldner das zur Leistung nöthige Recht nicht zusteht (S. 12—15). Dagegen ent- halten sie ein solches Zeugniß für den Fall nicht, wo dem Schuld- ner das zur Leistung nöthige faktische Verhältniß zur Sache fehlt, und der Verf. ist geneigt, in demselben eine Abweichung von der Regel anzunehmen, die Unmöglichkeit als wirkliche, d. h. den Schuldner befreiende zu behandeln (S. 18—21). Er hat dafür zwei Gründe. Der erste ist, daß eine solche Unmöglichkeit meist nur eine zeitweilige sein werde. Aber eine Abweichung von einer Regel läßt sich nicht dadurch rechtfertigen, daß durch dieselbe dem nach der Regel Berechtigten das ihm aus derselben Gebührende nicht ganz entzogen werde; so wenig wie dem Gläubiger ohne Grund seine ganze Obligation genommen werden darf, so wenig ist es

Mommsen, Beiträge zum Obligationcnrecht. 109 erlaubt, ihm ohne Grund sein Recht auf sofortige Erfüllung der- selben zu entziehen. Alles kommt daher auf dasjenige an, was der Verf. an zweiter Stelle geltend macht, daß Hindernisse dieser Art häufig so plötzlich und unvorbereitet einträten, daß aus der Un- kenntniß derselben dem Schuldner ein Vorwurf nicht gemacht werden könne. Der Verf. will also nur dem schuldlos unwissenden Schuldner, wegen seiner schuldlosen Unwissenheit, helfen. Aber auch der Mangel des zur Leistung erforderlichen Rechtes kann dem Schuldner sehr wohl ohne seine Schuld unbekannt sein; und der Vers, lehrt selbst, daß ihn deswegen das römische Recht nicht weniger für verhaftet erkläre. Oder sollen wir so sagen: wer etwas ihm Unmögliches verspricht, was er fälschlich für möglich hält, kann sich auf seine Unwissenheit freilich dann nicht berufen, wenn dieselbe ihren Grund einer mangelhaften Beurtheilung vorliegender Verhältnisse, z. B. der Gültigkeit eines abgeschlossenen Rechtsgeschäfts, der Berechti- gung deS Auctor hat, wohl aber, wenn dieser Grund darin liegt, daß inzwischen ein Ereigniß eingetreten ist, welches ihm die früher vorhandene Möglichkeit der Leistung genommen hat. Es scheint dies die Meinung des Verfassers zu sein. Dagegen ist aber zu bemerken, daß, wie billig auch eine solche Unterscheidung erscheinen mag, sie doch ohne positiven Anhalt nicht zur Norm rechtlicher Beurtheilung erhoben werden darf. — Nun aber ist ein solcher positiver Anhalt auch in der That vorhanden, und der Verf. hat nur darin Unrecht gcthan, daß er ihn nicht an die Spitze gestellt, vielmehr (hier vergl. oben S. 226) nur sehr nebenbei berührt hat. Dieser positive Anhalt ist die I. 55. I) de A. E. V. (19. 1). Zn derselben wird ent- schieden, daß Kauf und Stipulation eines in feindliche Gefangen- schaft gerathenen Sklaven gültig sei, — „etiamsi officio iudicis susti- nenda esset eius praestatio, donec praestari possit.“ Der hier als möglich gesetzte Fall ist offenbar der, wo dem Versprechenden dieGe- fangennehmung ohne seine Schuld unbekannt geblieben ist. Darauf, daß in dieser Stelle die Unmöglichkeit der Leistung nur als Grund des Aufschubs der Erfüllung bezeichnet wird, kann nichts ankommen; sie wird auf jeden Fall dem Schuldner zu Gute gerechnet, und wenn der Jurist gefragt worden wäre, was denn Rechtens sei, wenn der Sclave gar nicht zurückkehren sollte, so würde er sich gewiß nicht bedacht haben, zu antworten, daß dann der Schuldner eben gar nicht zu

110 Mommscn, Beiträge zum Obligationenrecht. leisten brauche. — Stellen wir nun aber qnf Grund dieser Stelle den Satz auf, daß auch die sogleich vorhandene subjective Unmög- lichkeit den Schuldner befreie, wenn sie die Folge eines inzwischen eingetretenen Ereignisses sei, so liegt es auf der Hand, daß wir ihn wieder nicht auf den Fall beschränken dürfen, wo dasselbe ein factisches Hinderniß der Leistung herbeigeführt hat, sondern anch auf den Fall erstrecken müssen, wo das herbeigeführte Hin- derniß ein rechtliches ist. Und darauf kommt dann anch der Verf. schließlich heraus (S. 20 u. §. 12. Note 1). *) Die nachfolgende Unmöglichkeit (§. 4) befreit den Schuldner auch wenn sie nur snbjectiv ist, vorausgesetzt, daß sie ohne seine Schuld eingetreten ist. Den Grund davon sieht der Verf. eben in diesem Erforderntß des Mangels einer Verschuldung. Nach dem so eben Ausgeführten kann dies nicht für genügend erachtet werden. Man muß so sagen: der Schuldner ist trotz der bloßen Subjecti- vität der Unmöglichkeit frei, weil sie auf einer von ihm unver- schuldeten Veränderung der faktischen Verhältnisse beruht, auf Grund deren er contrahirt hat. Die nachfolgende Unmöglichkeit kann ihren Grund in dem Ver- luste der factischen Disposition über die Sache, oder in dem Ver- luste des zur Leistung erforderlichen Rechts, sie kann aber anch

1) Nur wenn er gerade auf den Fall der rechtlichen Unmöglichkeit die 1. 55 eit. zu beziehen scheint (h 2 Note 31), bin ich nicht seiner Meinung. Wer einen inzwischen von den Feinden gefangenen Sclaven verspricht, verspricht freilich etwas, deffcn Eigenthümer er nicht ist; aber kehrt der Sclave zurück, so erlangt er iure postliminii das Eigenthum desselben wieder, und so ist allerdings der Grund, weswegen er ihn nicht leisten kann, nur der, daß er ihn in der That nicht hat. — Anders wenn eine Sache, die von jeher in der Gewalt der Feinde gewesen ist, versprochen wird. Hier ist der Grund der Unmöglichkeit der Leistung in der That der Mangel des zu derselben nöthigen Rechts. Nichts desto weniger erklärt die !. 103. de V. 0. (45. 1.) die Stipulation eines iundus hostium für unverbindlich. Der Grund ist offenbar der vom Verf. angegebene: daß die Erwerbung eines kundus hostium für einen Römer nicht subjectiv, sondern objeetiv unmöglich war. — Auch für uns sind Falle denkbar, in denen die Erlangung einer fremden Sache nicht subjectiv, sondern objeetiv unmöglich ist, z. B. es wollte Jemand die englischen Kronjuwelen versprechen. Darauf bezieht sich I. 39. § 7. de leg. 1. (30): Constat etiam res alienas legari posse, utique si parari possunt. Vgl. auch § 8. 10 eod..

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Mommscn, Beiträge zum Obligationenrecht. ihren Grund in einem persönlichen Verhältniß des Schuldners, Krankheit, Abwesenheit re. haben. Davon handelt der Vers, in den §§. 4 und 5. Im §. 6 zieht er das besondere Recht der alternativen und generischen Alteration in Betracht, geht dann in den §§. 7 10 zu den auf ein Thun gerichteten Leistungen über, um im §. 10 die Erörterung der Grenzen der Unmöglichkeit mit einer Betrachtung der in den Verhältnissen des Gläubigers begründeten zu beschließen. In Betreff dieser Punkte beschränke ich mich auf folgende Bemer- kungen. 1) Der Verf. stellt den unzweifelhaft richtigen Satz auf («&. 35 bis 37), daß die Entziehung der factischen Disposition über die zu leistende Sache dem Schuldner nicht helfe, wenn sie ihren Grund in einem Mangel seines Rechts an derselben habe. Hierbei sindet er eine Schwierigkeit in der l. 7. 8. 0. Ivc. (19. 2). Er glaubt, daß in dieser Stelle folgende Entscheidung enthalten sei. Wenn dem Aftermiether die gemiethete Sache von dem ersten Vermiether kraft seines Eigenthumsrcchtes genommen wird, so hat er einen Ent- schädigungsanspruch gegen seinen Vermiether. Run aber liegt eS auf der Hand, dast der Grund, warum ihm dieser die gemiethete Sache nicht wirderverschaffen kann, nicht ein Mangel in seinem Rechte ist, wofür er rinzustehcn hat. Denn er hat nur dafür ein- zustehen, einmal, daß er überhaupt, zweitens, daß er von einem zur Einräumung des Gebrauchs der Sache Befugten gemiethet habe. Die Erklärung, wodurch der Verf. diese Schwierigkeit zu beseitigen sucht, ist sinnreich. Freilich, sagt er, hat der Aftermiether gegen seinen Vermiether an und für sich keinen Entschädigungsanspruch; aber cs wird ihm doch einer gegeben, weil dieser von seinem Ver- miether das Geleistete ersetzt verlangen kann. In der Tbat ist auch nach dem vom Verf. Beigebrachtcn als Satz des römischen Rechts anzucrkennen, daß der Schuldner, dem die Leistung durch die rechts- widrige Handlung eines Dritten unmöglich geworden ist, und der daher eigentlich absolvirt werden müßte, dennoch zu condemniren ist, insofern er für das Geleistete von dem Dritten Entschädigung verlangen kann?). Zutreffend ist also diese Erklärung allerdings; 2) Jedoch galt dieser Satz nicht bei den stricti iuris actiones, 1.18. $ 5. de doio (4. 3). Für andere Klagen wird er bewiesen durch !. 6t. de adm. et per.

112 Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. aber sie ist nicht nöthig. Denn die I. 7. 8. loe. sagt gar nicht, was der Vers, darin findet. Sie spricht nicht von der Vindikation des vermiethenden Eigenthümers, sondern von der Vindicativn des Eigenthümers, dessen Sache von einem Dritten vermiethet worden ist. Da nun also dessen Miether von einem zur Einräumung des Gebrauchs der Sache nicht Befugten gemiethet hat, so ist der Grund, weswegen er seinem Miether (dem Aftermiether) die Sache nicht verschaffen kann, allerdings ein Mangel in seiner Berechtigung, wofür er einzustehen hat. 2) Wenn die Obligation eine alternative oder generische ist, so ist Unmöglichkeit der Leistung nicht anzunehmen, wenn sie nicht für jede der alternativ bczeichneten und für jede der zu dem be- stimmten Genus gehörigen Sachen eingetreten ist. Daher wird der Schuldner namentlich dadurch nicht frei, daß diejenigen der zu diesem Genus gehörigen Sachen, welche sein sind, untergehen: Zenus perire non censetur. Natürlich gilt dies von Geldobligationen nicht minder, als von anderen generischen. Wie ist es aber, wenn der Schuldner alles Geld, welches er hat, wenn er sein ganzes Vermögen verliert? Der Verfasser hat diesen Fall nicht besonders herausgchoben; ich glaube, daß in demselben, falls der Vermögens- verlust ohne Schuld des Schuldners eingetreten ist, eine denselben befreiende Unmöglichkeit angenommen werden muß. Denn daß die Unmöglichkeit nur eine subjective ist, kann, da sie nicht von An- fang an vorhanden war, nicht schaden. Freilich ist die Befreiung des Schuldners keine definitive; aber wenn er neues Vermögen erwirbt, kann der Gläubiger nicht außer der Hauptschuld auch sein Interesse wegen Mora fordern. Dafür spricht auch das dem schuldlos zahlungsunfähigen Schuldner gewährte denelicium cessio-

(26.7) und !. 1. quando ex fac(o tut. (26. 9), mir nicht auch, wie der Verf. will, durch 1. 8. §3. mand. (17. 1) und 1.80. pr. de furtis (47. 2), in denen nur der Sah ausgesprochen ist, daß der Schuldner, wenn auch nicht den Gegen- stand der Obligation, doch dasjenige leisten müsse, was er statt desselben habe. Was I. 14. h 7. de servo corr. (11. 3) angeht, so wird in derselben die Ver- haftung des Vermiethcrs nur als hypothetische bezeichnet. Es heißt: si ex con- ducto teneor quod propter te deterior factus sit, nicht, in welcher Weise der vorhergehende Fall allerdings ausgedrückt ist: si propter te deterior factus sit, quod ego ex conducto teneor.

Mommsen, Beitrage zum Obligationenrecht. 113 ois bonorum; es ist damit anerkannt, daß der Schuldner von seiner unverschuldeten Zahlungsunfähigkeit keinen Nachtheil haben dürfe. Es liegt übrigens auf der Hand, daß dieselbe Frage auch bei an- dern, als auf Geld gerichteten Obligationen wiederkehrt. 3) Die Unmöglichkeit der auf ein Thun gerichteten Leistung, sagt der Verf., kann ihren Grund entweder in dem Mangel einer zum Thun nothwendigen Voraussetzung (§ 7), oder in einem sich auf die Person des Schuldners beziehenden Hinderniß (§ 8) haben. Unter Voraussetzung des Thuns versteht er aber nicht etwa eine Vorbedingung desselben, sondern Alles, ohne welches dasselbe nicht geschehen kann, sofern es die Person des Schuldners nicht betrifft. Ich weiß nicht, ob er nicht das Vcrständniß seiner Dar- stellung erleichtert hätte, wenn er einfach von Hindernissen im Gegensatz zu der in der Person des Schuldners liegenden ge- sprochen hätte. — Begründet aber daS Nichtvorhandcnsein der zum Thun erforderlichen Voraussetzung unter allen Umständen eine Unmöglichkeit der Leistung? Der Verf. sagt: wenn ihr Ein- treten^) unmöglich geworden ist, gewiß. Ist dies nicht der Fall, so muß auf den specicllen Inhalt der gerade vorliegenden Obli- gation gesehen und untersucht werden, ob derselbe dem Schuldner auch die Verpflichtung, das Eintreten der Voraussetzung zu be- wirken, auferlegt. Wie die vom Verf. angeführten Beispiele zeigen, nimmt er in diesem Fall eine Haftung des Schuldners auch dann an, wenn ihm die Beschaffung der Voraussetzung zwar unmöglich, aber nur subjektiv unmöglich ist, z. B. er soll für seinen Gläubiger eine Sache kaufen, aber der Eigenthümer derselben will sie nicht verkaufen. Haftet aber der Schuldner hier unbedingt, ohne Unter- scheidung zwischen gleichzeitiger und nachfolgender Unmöglich- keit? — Kann die Beschaffung der zum Thun nothwendigen Vor- aussetzung vom Schuldner nicht verlangt werden, so kann die Frage von Wichtigkeit werden, ob nicht der Gläubiger dazu verpflichtet ist, wenn nämlich dem Schuldner durch die Unmöglichkeit seiner Leistung ein Schade entstanden, z. B. der Erwerb des Rechts auf die Gegenleistung abgeschnitten ist. Diese Frage ist in derselben Weise zu entscheiden. Es kommt auf den Inhalt der Verpfiich-

3) S. 55, Z. 14 v. o. ist statt „Nichteintreten" „Eintreten" zu lesen.

114 Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. tung des Gläubigers, sowie darauf an, ob er sich nicht auf eine (wahre) Unmöglichkeit berufen kann. — Die entwickelten Grund- sätze führt der Verf. mit Umsicht an einzelnen Fällen aus: Ver- pflichtung zur Liberation, zum Abschluß eines Kaufvertrags, zur Leistung von Diensten, Vermögensverwaltung (S. 56—64). 4. In Betreff des Falls, wo dem Thun ein die Person des- selben betreffendes Hinderniß, Krankheit, Abwesenheit, Tod ic. entgegensteht, wiederholt er den bereits für die Sachleistung auf- gestellten Satz, daß, wenn das Thun Vertretung zulasse, Unmög- lichkeit der Leistung nur dann angenommen werden dürfe, wenn dem Schuldner auch die Beschaffung einer Vertretung unmöglich gewesen sei. (Der Verf. sagt (S. 65): sonst ist nur eine sub- jective Unmöglichkeit vorhanden. Die Unrichtigkeit dieses Aus- drucks liegt auf der Hand; den richtige» hat er selbst S. 28.) Hierbei hat er sich das ancrkennungswerthe Verdienst einer ein- gehenden Beantwortung der Frage erworben, wenn angenommen werden dürfe, daß das der Gegenstand einer Obligation bildende Thun eine Vertretung nicht zulasse (S. 70—86). Nur hat er dabei nicht gehörig hervorgehoben, daß, wenn in einem gegebenen Fall dem Gläubiger Leistung durch einen Andern als den Schuldner nicht gegen seinen Willen aufgedrungcn werden darf, daraus noch nicht folgt, daß er nicht Leistung durch einen Andern, wenn sie dem Schuldner selbst unmöglich geworden ist, fordern kann. So nimmt der Verf. selbst an (S. 76, Note 18, S. 90), daß die Ver- pflichtung zur Bürgschaftsbestellung auf die Erben übergehe, ob- gleich der Gläubiger gewiß bei Lebzeiten des Schuldners sich einen andern Bürgen als diesen selbst nicht gefallen zu lassen braucht. Das zweite und dritte Kapitel der vorliegenden Schrift sind, wie bereits oben bemerkt wurde, bestimmt, die „praktische Behandlung" der Unmöglichkeit darzustellen, oder vielmehr die die- selbe beherrschenden Grundsätze, welche im Allgemeinen bereits angegeben worden sind, näher auszuführeu, und zwar beschäftigt sich das zweite Kapitel mit der sogleich vorhandenen, das dritte mit der nachfolgenden Unmöglichkeit. Für die sogleich vorhandene Unmöglichkeit ergab sich als leitender Grundsatz, daß sie die Verpflichtung des Schuldners ausschließe, wenn sie objektiv, nicht ausschließe, wenn sie subjectiv

Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. 115 sei. Die nähere Erklärung dieses Gegensatzes hätte hierher gehört; es ist schon gesagt worden, daß der Vers, sie in das erste Kapitel gestellt hat. Wenn er hier von Unmöglichkeit spricht, so setzt er voraus, daß sie eine den Schuldner befreiende sei. Der wirkliche Inhalt dieses Kapitels ist folgender. Es werden einmal die Quel- lenzeugniffe für die befreiende Kraft der Unmöglichkeit vollständig zusammengesteüt, und sodann der Reihe nach folgende Punkte behandelt: Grund der Nichtverpflichtung des Schuldners, Einfluß des Bewußtseins der contrahirenden Personen, Behandlung der vorübergehenden und der theilweisen Unmöglichkeit. 1. Den Grund der Nichtverpflichtung des Schuldners bei so- gleich vorhandener Unmöglichkeit findet der Verf. (§ 11) in dem präsumtiven Willen der die Obligation begründenden Personen. Kannten sie, sagt er, die Unmöglichkeit, so ist nicht anzunchmcn, daß sie den ernstlichen Willen hatten, eine Obligation entstehen zu machen. Kannten sie die Unmöglichkeit nicht, so ist doch un- zweifelhaft, daß sie eine Obligation nicht begründet haben würden, wenn sie ihnen bekannt gewesen wäre (S. 106. 110). Mir er- scheint diese Argumentation zu künstlich, und, wenigstens was den letzten Punkt angeht, auch nicht recht schlagend. Denn der Um- stand, daß Jemand, der wirklich gewollt hat, nicht gewollt haben würde, wenn —, bewirkt nicht Nichtigkeit der abgegebenen Wil- lenserklärung, sondern nur das Recht, sic zurückzunehmen. Zu- treffender, glaube ich, und einfacher ist, dabei stehen zu bleiben, daß Gebundenheit des Willens auf ein Unmögliches ein Wider- spruch in sich selbst ist. Dies scheint mir Gajus im Auge gehabt zu haben, wenn er sagt:^) „Si id quod dari stipulamur tale sit ut dari non possit, palam est naturali ratione inutilem esse stipulationem.“ 2. Aber ist der Schuldner unter allen Umstände» nicht ver- pflichtet? Auch dann, wenn der Gläubiger contrahirt hat, ohne die Unmöglichkeit zu kennen? Auch dann, wenn der Schuldner versprochen hat, sie kennend? Der Grund, weswegen bei der bestimmten Erklärung der Quellen, daß die auf ein Unmögliches gerichtete Obligation nichtig

4) L. 1. § 9. de 0. et A. (44. 7).

116 Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. fei5), diese Frage überhaupt noch aufgeworfen werden darf, sind einige Aussprüche derselben, die mit jener Erklärung in Wider- spruch stehen. Uebereinstimmend lehren nämlich die römischen Juristen, daß Derjenige, der einen Freien in dem Glauben gekauft habe, er sei Sclave, vom Verkäufer Alles verlangen könne, was er gehabt haben würde, wenn ihm der Contract erfüllt worden wäre (S. 125 —127). Und Pomponius (und der von ihm citirte jüngere Celsus), so wie die Justinianischen Institutionen erstrecken diesen Satz sogar auf jeden Fall des Kaufs einer rei extra com- mercium 6 7). Die Stellung, welche der Verf. diesen Aussprüchen gegenüber einnimmt, ist die, daß er die Meinung des Pomponius und der Institutionenstelle als eine vereinzelte, welche den übrigen Ent- scheidungen der Quellen gegenüber nicht in Betracht kommen könnet, das in Betreff des Kaufs eines freien Menschen Bestimmte aber als Ausnahme, die ans besonderen Gründen beruht, bezeichnet (8 13). Ich glaube, daß ihm in dem Einen und Andern beige- treten werden muß. s. Die Stellen, welche den Kauf einer rei extra commercium für nichtig erklären, gibt der Verf. auf S. 119 an. Zwar haben Andere einzelne dieser Stellen anders erklären wollen; aber mit Unrecht. Daß die I. 22. 24 de contr. emt. (18. 1) die Nichtig- keit des Vertrags nicht auf die ihm hinzugefügte Nebenberedung, sondern in der That darauf gründet, daß sein Gegenstand eine dem Verkehre entzogene Sache sei, hätte nie bezweifelt werden sollen. Deswegen aber kann auch derselbe Ulpian, von dem diese Stelle herrührt, nicht in I. 8. § 1. de rei. (11. 7) dem Käufer einen Anspruch auf Erfüllung des Vertrags gegeben haben. Der Anspruch, den er ihm wirklich gibt, ist daher als Anspruch aus dem dolus des Verkäufers zu fassen, und als gerichtet nicht auf das Ersüllungsintereffe, sondern auf das Interesse, welches der Käufer daran hatte, daß der Vertrag gar nicht abgeschlossen worden 5) Der Verf. verweist mit Recht namentlich auch auf I. 57. so contr. emt. (18. 1). 6) L. 46. de contr. emt. (18. 1), § 5. J. de emt. (3. 23). 7) Uebcr die Bedeutung der Znstttutionenstelle handelt er gut S. 129.

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Mommscn, Beiträge zum Obligationenrecht. sei. Dasselbe gilt von der l. 62. §. 1. de covtr. emt. (Modestin), wenn auch hier dem Käufer geradezu eine Klage ex ewto gegeben wird; denn unmittelbar vorher heißt es „licet ewtio von teneat", und ex ewto (aus der Thatsache, daß gekauft worden ist^)) kann auch geklagt werden, wenn der Kaufvertrag nichtig ist. d. Die Gültigkeit des über einen freien Menschen, den der Käufer irrthümlich für einen Sclaven hielt, abgeschlossenen Kauf- vertrages erklärt der Verf. aus den vielfachen Betrügereien, welche zu jener Zeit beim Sclavenhandel vorgekommen seien, und aus der Bedeutung, welchen derselbe damals gehabt habe; er verweist ferner auf den Ausspruch des Paulus in I. 5. de contr. emt.: quia difficile dignosci potest liber horno a servo. Ich möchte dic Sache nur etwas anders fassen. Wer einen Menschen verkauft, muß dafür einstehen, daß er ihn dem Käufer verschaffen könne; es befreit ihn nicht, daß er dazu nicht berechtigt ist. So wenn der Mensch einen fremden Eigenthümcr hat; warum soll cs anders sein, wenn an dem Menschen ein Eigcnthumsrecht gar nicht statt- findet? Hat doch der Verkäufer durch sein Versprechen die Garantie für seine Berechtigung übernommen. Offenbar ist dies die Be- trachtung, von welcher Celsus und Pomponius ausgingen, und die einen Wiederhall in den Justinianischen Institutionen gefunden hat. Durchgedrungcn ist sie nur beim Verkaufe freier Menschen, und hier aus den oben genannten Gründen des Verfs., von denen ich nur die Schwierigkeit, in einem als Sclaven lebenden den Freien zu entdecken, an die Spitze stellen würde. Wenn für die Gültigkeit dcö auf eine nicht eristirende Sache gerichteten Kaufvertrages bei Unwissenheit des Käufers noch I. 8. und 9. de her. vend. (18. 4) und 1. 21. pr. de A. E. V. (19. 1) angeführt worden sind, so wird man auch hier, wie ich glaube, der vom Verf. gegebenen Erklärung dieser Stellen (S. 133. 134) beitreten müssen. Das aber hätte er sich nicht sollen zu Schulden kommen lassen, die Gültigkeit des Kaufvertrages über eine nicht 8) So möchte ich die Sache fasten, und zu den vom Verf. § 13 Note 7 angeführten Beispielen noch dic a. venditi auf Restitution des Kaufgegenstandes nach Auflösung des Kaufvertrages durch Resolutivbedingung (l. 4. pr. de lege comm. [16. 3.] l. 16. de in diem add. [16. 2]) hinzufügen. S. auch l. 8' pr. de contr. emt. Krit. Zeitschrift für gesammte Rechtsw. II. Bd.

118 Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. existtrende Forderung als Ausnahme von der Regel zu behandeln; wie er denn auch für diese „Ausnahme" keinen andern Grund anzugeben weiß, als daß das Gegentheil leicht hätte zu Unzu- träglichkeiten führen können (S. 134). Der Verkauf einer nicht eristirenden Forderung ist nicht, wie der Verf. meint, dem Ver- kaufe einer nicht eristirenden Sache gleichzustellen; er ist es ebenso wenig, wie der Verkauf einer Sache, deren Eigenthümer der Ver- käufer nicht ist. Der Grund, weswegen hier der Verkäufer nicht liefern kann, ist lediglich der Mangel seines Rechts, nicht der Un- möglichkeit der Existenz seines Rechts, weder eine juristische noch eine physische. Anders wäre es, wenn der angegebene Schuldner gar nicht eristirte. Das bloße Nichtwissen des Gläubigers von der Unmöglichkeit der ihm versprochenen Leistung reicht also nicht hin, um eine Ver- pssichtung des Schuldners zu begründen. Es fragt sich aber nun ferner, ob dieselbe nicht wenigstens dann angenommen werden müsse, wenn dem Schuldner die Unmöglichkeit bekannt gewesen ist. Die Bejahung dieser Frage liegt sehr nahe; warum hat der Schuldner versprochen, wenn er wußte, daß er sein Versprechen nicht erfüllen könne? Nichtsdestoweniger wird sie durch die Quellen nicht gerechtfertigt. Dieselben enthalten keine Stelle, worauf sie gestützt werden könnte. Gegen die Herbeiziehung der I. 25. de V. 0. (45. 1.) hat der Verf. das Zutreffende bemerkt (S. 116. 117). Das römische Recht hat also selbst dem dohi8 des Schuldners nicht die Kraft beigelegt, den Grundsatz: Gebundenheit des Willens auf ein Unmögliches ist Widerspruch in sich selbst, zu brechen. So bleibt also nichts übrig, als, wovon im Vorbeigehen schon so eben gesprochen wurde, ein Anspruch des Gläubigers auf Grund des dolus des Schuldners darauf gerichtet, daß derselbe ihm das Interesse prästire, welches er daran hat, daß der Vertrag gar nicht abgeschlossen worden sei. Der Verff. hat mit Recht die Her- vorhebung des Gegensatzes zwischen diesem Interesse und dem Erfüllungsinteresse besonders betont. Dieser Anspruch rechtfertigt sich aus allgemeinen Grundsätzen, da der dolus selbständiger Ver- pflichtungsgrund ist; auf ihn sind die Stellen zu beziehen, in denen dem Gläubiger ein Entschädigungsanspruch gegeben wird. Dem dviu8 ist auch hier die Ist» culpa gleichzusetzen (S. 108. 417).

Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. 119 3» Ist die Unmöglichkeit der Leistung eine solche, welche auch aufhören kann, so entsteht die Frage, ob, weil sie jetzt vorhanden ist, die Obligation für alle Zeilen für nichtig zu erklären ist, oder ob derselben Leben zugestanden werden muß, sobald die Unmög- lichkeit aufgehört hat. Die Antwort, welche der Vers, auf diese Frage gibt (§ 16), daß zu unterscheiden sei, ob dem Zustande, welcher die Unmöglichkeit bedingt, die Eigenschaft der Continuität zukomme oder nicht, rechtfertigt sich durch die Natur der Sache und die Zeugnisse der Quellen. 4. Bei der Betrachtung der theilweisen Unmöglichkeit sondert der Verf. die Fälle, wo die Unmöglichkeit sich auf die Qualität des zu Leistenden oder die Zeit der Leistung bezieht, ab und unter- wirft dieselben einer besonderen Betrachtung. Zn Betreff der theilweisen Unmöglichkeit im Allgemeinen (§ 17) ist zunächst die Frage zu beantworten, ob nicht der Schuldner we- nigstens zur Leistung des Theils, den er leisten kann, verpflichtet sei. Der Verf. stellt die Entscheidung auf den Willen des oder der Begründer der Obligation; unzweifelhaft richtig, nur ist, glaube ich, hinzuzufügcn, daß der Inhalt dieses Willens darnach zu be- stimmen ist, ob das Uebriggebliebene dem Ganzen der Leistung gegenüber sich wirklich als Thetl, oder als Sache anderer Art darstellt. Obgleich auch das nur die Regel bildet, und namentlich bei Vermächtnissen die Annahme nahe liegt, daß auch in dem letzteren Falle die Aufrechthaltung der Verfügung dem Willen des Testators gemäß sei; wie denn in der That in I. 22. i. f. de leg. 1. (30) gesagt wird, daß nach Zerstörung des lcgirten Hauses die »ren vindicirt werden könne. Auf das Einzelne hier einzu- gehen, gestattet mir der Raum nichts. Tritt theilweise Unmöglichkeit bei einer gegenseitigen Obligation ein, so erhebt sich die besondere Frage, wie es sich mit der Ver- pflichtung zur Gegenleistung verhalte. Das versteht sich von selbst, daß dieselbe sich in einem dem Umfang der eingetretenen Unmög- lichkeit der Leistung entsprechenden Maaße mindert; aber bleibt es dabei? Kann der andere Contrahent nicht etwa vom Vertrage

9) S. 158 Z. 2 v- o. ist der Tert richtig und die Verbesserung (S. 419) falsch.

120 Mommsen, Beiträge zum Obltgationenrecht. ganz zurücktreten, wenn es offenbar ist, daß er um einen solchen Thetl, wie derjenige, dessen Leistung jetzt noch möglich ist, gar nicht contrahirt haben würde! Allerdings, wie wir aus 1.57. äe contr. emt. (18. 1) lernen. Wo aber ist hier die Grenze? Laßt sie sich nur in jedem einzelnen Fall mit Rücksicht auf die beson- deren Umstände desselben bestimmen, oder kann eine Regel darüber aufgestellt werden? Das Letztere thut die genannte I. 57. für den Kaufvertrag über ein theilweise zerstörtes Haus. Es soll darauf gesehen werden, ob der erhaltene Theil desselben weniger oder mehr als die Hälfte beträgt. Die Aeußerlichkeit dieses Maaß- stabes liegt auf der Hand, und daher fragt der Verf. mit Recht, ob er für einen beim Kauf allgemein anwendbaren erachtet oder auf diesen specieüen Fall beschränkt werden müsse. Der Verfasser glaubt, daß man sich im Sinne der Justinianischen Compilation für die erste Alternative zu entscheiden habe, wegen des in der- selben zu der auf I. 57. eit. folgenden Stelle gemachten Zusatzes. Aber wenn auch in diesem Zusätze auf I. 57. verwiesen wird, so soll doch damit offenbar nicht deren ganzer Inhalt, sondern nur das, was sie über die Verpflichtung des wissenden Käufers (und wohl auch Verkäufers), so wie über die Nichtigkeit des Vertrags bei Wissen beider Partheien enthält, für anwendbar erklärt wer- den. Der Ausspruch, daß abgesehen von jenen Fällen (wovon sogleich noch), auf die contemplatio des Käufers gesehen werden müsse, hat durch diesen Zusatz nicht zurückgenommen werden sollen. Auch I. 24. <ie contr. emt. (18. 1) spricht mehr gegen den Verf., als er glaubt; wenn sie auch zunächst nur von einem Nebenver- trage handelt, so ist ihr Resultat doch immer das, daß der Ver- kauf als unverbindlich angesehen werden müsse, wenn dem Kauf- gegenstande mehr als ein „moäicum" fehle. Uebrigens geht auch der Verf. nicht so weit, jenen Maaßstab als absoluten zu bezeichnen; er hat vielmehr die ganze Frage mit großer Umsicht behandelt (S. 172 ff.). Er erkennt an, daß es Fälle geben könne, in denen der Werth des übriggebliebenen Thetls einem gleichen Bruchtheile des Werths der ganzen Sache nicht entspreche, wie z. B. wenn ein Gemälde eines guten Meisters zur Hälfte untergegangen sei, — ja daß jener Maaßstab völlig bedeutungslos werden könne. Dies sei namentlich der Fall, wenn der Känfer an einem Thetl der

Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. 121 gekauften Sache bereits Eigenthnm oder an der ganzen ein ein- zelnes Recht habe (S. 175 — 178). Ueberdies hebt der Verf. ausdrücklich hervor, daß auf jeden sonstigen Umstand, der einen Schluß auf die Intentionen des Käufers erlaube, gesehen werden müsse, und wenn er so zu dem Resultate gelangt, daß der Maaß- stab der I. 57. eit. nur dann zur Anwendung zu bringen sei, wenn eö an anderen Anhaltspunkten fehle, so ist dagegen nichts ein- zuwenden. Die i. 57 de eontr. ewt. enthält aber noch andere Bestim- mungen. Zunächst die, daß wenn der Verkäufer die theilweise Un- möglichkeit der versprochenen Leistung gekannt hat, er dem Käufer das ganze Erfüllungsintereffe prästiren muß, wenn auch der mög- liche Theil der Leistung noch so klein ist. Ist er auch noch so klein, so ist doch der Vertrag nicht ohne Gegenstand, und daher der Ver- käufer aus seinem Versprechen gebunden. Umgekehrt aber muß auch der Käufer, der die theilweise Unmöglichkeit kannte, den gan- zen Kaufpreis zahlen, wenn er auch noch so wenig vom Verkäufer erhält. Sind beide Parteien in dolo, so kann keine von ihnen einen Anspruch gegen die andere erheben; der Vertrag ist also ganz nichtig. Diese in der I. 57 eit. ausgesprochenen Grundsätze sind ohne Zweifel auf andere gegenseitige Verträge zu übertragen, jedoch, wie der Vers, mit Recht bemerkt, mit steter Berücksichtigung der besonderen Natur der jedesmal vorliegenden Obligation und der Leistung, worauf sie gerichtet ist. Der Verf. führt diese Ueber- tragung für den Tauschvertrag, die Sachmiethe und die auf ein Thun gerichtete Obligation im Einzelnen durch. Im Ganzen wird man hier seinen Ausführungen, wie ich glaube, beizutreten haben, im Einzelnen wäre mancher Widerspruch zu erheben. Eines will ich hervorheben. Für die locatio conductio operis (S. 186—188) lehrt er, daß, wenn beide Partheien in Unwissenheit darüber ge- wesen seien, daß das bedungene Werk nicht vollständig ausgeführt werden könne, es jeder freistehe, von dem Vertrage zurückzutreten. Ich bin derselben Meinung in Betreff desjenigen, der sich die An- fertigung des Werkes hat versprechen lassen, nicht aber in Betreff desjenigen, der sie versprochen hat. Ich sehe nicht ein, warum derselbe nicht von dem andern Contrahenten, wenn dieser das sei-

122 Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. nem Interesse für gemäß hält, soll angehalten werden können, den möglichen Theil der Arbeit gegen einen verhältnißmäßigen Theil des bedungenen LohnS anzufertigen. Der Verf. beruft sich dar- auf, daß das opus als ein Untheilbares erscheine. Das ist es insofern, als der Gläubiger sich theilweise Leistung nicht braucht gefallen zu lassen; aber daraus folgt nicht, daß er theilweise Leistung auch nicht fordern könne. Nur dann wurde er es nicht können, wenn der noch ausführbare Theil des Werkes dem ganzen Werke gegenüber so sehr als ein specifisch Anderes erschiene, daß er als Theil desselben gar nicht mehr angesehen werden dürfte. — Noch viel weniger kann ich zugeben, daß der Auftraggeber, der die Unmöglichkeit der vollständigen Herstellung des bestellten Werkes gekannt hat, von dem Arbeiter nicht nach Analogie der I. 57 üe contr. emt. auf die ganze Gegenleistung belangt werden könne. Er auf jeden Fall kann sich auf den einheitlichen Charak- ter des Werkes, wie scharf derselbe auch im Vertrage aufgefaßt worden sein mag, nicht berufen; er hat das Recht dazu durch sei- nen <lolu8 verwirkt. Umgekehrt muß aber auch der Arbeiter, wel- cher die Unmöglichkeit, mit dem vorhandenen Material (oder un- ter den vorhandenen Umständen) das Werk vollständig auszuführen, gekannt hat, dem Besteller auf das volle Interesse haften. Der Verf. setzt hier entgegen, daß der Gegenstand der loestio eoulluetio operi8 Arbeit sei, und diese Arbeit überall kein Interesse habe, wenn es an den Gegenständen zur Bearbeitung fehle. Aber der Arbeiter hat doch dem Besteller doloser Weise versprochen, aus diesem Material das Werk herzustellen, und nichtig ist der von ihm abgeschlossene Vertrag nicht. 5. Unter den Fällen der thcilweisen Unmöglichkeit hebt der Verf., wie bereits oben bemerkt wurde, zwei besonders hervor, zuerst den, wo die versprochene Qualität nicht geleistet werden kann. Handelt es sich hier von generischen Obligationen, so liegt auf der Hand, daß etwas nicht Eristirendes versprochen worden ist; wie aber, wenn eine individuell versprochene Sache diejenigen Eigenschaften nicht besitzt, zu deren,Gewährung der Schuldner sich anheischig gemacht hat? Auch dann, sagt der Verf., liegt eine Unmöglichkeit der Leistung vor; der Schuldner braucht also die versprochene Qualität nicht zu prästiren, und muß sich nur bet

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Mommsen, Beitrage zum Obligationenrecht. gegenseitigen Obligationen eine verhältnifimäßige Minderung der Gegenleistung (und nach dem aedtlicischen Edicte die setio reädi- ditorig) gefallen lassen. Wenn nicht, fügt er allerdings hinzu, anzunehmen ist, daß er in dem Versprechen der fraglichen Quali- tät das Versprechen abgegeben habe, für den Fall dcS Fehlens derselben dem Gläubiger sein Interesse prästiren zu wollen. Ich aber bin der Meinung, daß dies in jedem Falle anzunehmen sei. Wer die Verpflichtung übernimmt, die zu liefernde Sache mit einer gewissen Eigenschaft zu liefern, sagt dem Glänbiger: du kannst dich darauf verlassen, daß du die Sache mit dieser Eigenschaft bekom- men wirst. Hat sie dieselbe also nicht, so kann der Gläubiger Alles fordern, was er gehabt haben würde, wenn sie dieselbe ge- habt hätte. Auch kommt der Verf. bei seiner Theorie in nicht gerade sanfte Berührung mit den Entscheidungen der Quellen. Denn was zunächst die Stipulation angeht, so erklärt I. 31 de evict. (21. 2.) ausdrücklich, daß die Stipulation sanum esse, kurem non esse nicht als wegen Unmöglichkeit der Leistung ungültig, sondern als auf das Interesse des Stipulators gerichtet anzusehen sei. Der Verf. will diese Entscheidung daraus erklären, daß sie sich auf eine von den Aedilen vorgeschricbcne Stipulation beziehe, weswegen er auch als zweifelhaft ansieht, ob bei andern Stipu- lationen dasselbe gegolten habe. Aber läßt sich wohl annehmen, daß die Aedilen eine solche Stipulation vorgeschriebcn haben wür- den, wenn sie sie nicht für an und für sich verbindlich gehalten hätten? Würden sie nicht sonst ihre Vorschrift eben darauf ge- richtet haben, daß dem Käufer sein Interesse prästirt werden solle? Uebcr die Behandlung der Unmöglichkeit der Erfüllung bei Obli- gationen wollten sie ja keine neuen Grundsätze aufstellen. Auch sehe ich in der That nicht ein, wie der Verf. das Gewicht der I. 62 de ned. ed. (21. 1), auf die er in Note 5 selbst hinweist, beseitigen will. — Was den Kaufvertrag angeht, so legt der Verf. alles Gewicht auf die eine der in l. 45 de cvnir. emt. (18. 1) enthaltenen Entscheidungen. Auf Grund derselben glaubt er über I. 6 § 4 und I. 13 § 3 de A. E. V. (19. 1) und 1. 31 § 1 de evict. (21. 2) hinweggehen zu dürfen. In der letzten Stelle wird die Verhaftung des Verkäufers, der die Abwesenheit kirres Man-

124 Mominsen, Beiträge zum Obligationenrecht. gels einfach versprochen hat, der Verhaftung' desjenigen, der die Garantie dafür durch Stipulation übernommen hat, in der I. 13 § 3 äe A. E. V. wird sie der Verhaftung des Verkäufers, dem ein äolu8 zur Last fällt, gleichgestellt. Die Vermuthung deS Verfassers, daß diese letztere Gleichstellung sich nur auf die Thatsache, nicht auf den Inhalt der Verpflichtung beziehe, wird sich, wie ich glaube, keinem unbefangenen Leser empfehlen. In I. 6 § 4 de A. E. V. aber wird ausdrücklich gesagt, daß derjenige, der ein be- schädigtes Gefäß mit der Erklärung, es sei unbeschädigt, verkauft habe, auf das Interesse hafte. Gegen diese Entscheidung weiß der Verf. nichts beizubringen, als daß sie sich auf einen besonderen Fall beziehe und deswegen nicht ausgedehnt werden dürfe. Die Besonderheit des Falles will er dadurch beweisen, daß in demselben der Verkäufer auch ohne Versprechen und ohne üvlu8 hafte. Ich habe an einem andern Orte 10) darzuthun gesucht, daß dies nichts Besonderes sei. Wäre es aber auch etwas Besonderes, so wird doch damit, wie der Verf. selbst anerkennt, in unserer Stelle die hier fragliche Entscheidung in keinerlei Verbindung gebracht. — Und welches Gewicht vermag nun diesen Stellen gegenüber die I. 45 üe cootr. emt. in die Wagschale zu legen? Der Verf. er- kennt selbst an, daß die in demselben refcrirte Ansicht des Labeo darauf gehe, daß der Verkäufer das volle Interesse prästiren müsse. Diese Ansicht billigt der Schreiber der Stelle ebenfalls. Zur Unterstützung beruft er sich aber auf Julian, und was er nun von diesem anführt, geht allerdings dahin, daß erst das Wissen von der Mangelhaftigkeit der verkauften Sache den Ver- käufer zur Prästation des Interesse verpflichte. Das ist Alles, was die l. 45 im besten Fall für die Meinung des Verf. ent- hält. Nun aber kommt noch hinzu, daß es gar nicht nothig ist, sie auf ein ausdrückliches Versprechen der mangelnden Qualität zu beziehen: darf da nur noch erst gefragt werden, auf welche Seite die Entscheidung fallen sott? In Betreff eines andern Punktes will ich mich nicht geradezu gegen den Verfasser erklären, aber ich will doch einen Zweifel an dem, was er aufstellt, anregen. Wenn die versprochene Eigen-

10) Lehre von der Voraussetzung S. 111 f.

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Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. schaft von der Art ist, lehrt er, daß sie die Sache zu einer we- sentlich anderen machen würde, als dieselbe wirklich ist, so ist der Vertrag nichtig wegen des Mangels der Uebereinstimmung zwi- schen Wille und Erklärung. Folglich hat der Käufer gegen den Verkäufer nur im Falle des äolus desselben, und nur auf Erstat- tung des Schadens, den er durch Abschluß des Vertrags erlitten hat, nicht aber auf das Erfüllungsinteresse einen Anspruch. Der Verf. weist selbst auf den Widerspruch hin, der darin liegt, daß bei weniger bedeutenden Mängeln der Käufer auch von dem nicht wissenden Verkäufer Erstattung desjenigen, worum er durch Ab- schluß des Vertrags beeinträchtigt worden ist, verlangen kann (actio resluditorls). Sollte man nicht so sagen können: freilich ist der über die Sache, welche die Parteien sich als Gegenstand des Vertrags gedacht haben, abgeschlossene Kaufvertrag nichtig; aber der Verkäufer hat nicht bloß z. B. dieses goldene Gefäß, er hat zugleich ein goldenes Gefäß dem Käufer für den bedungenen Preis zu liefern versprochen, und dieses Versprechen muß er nach wie vor erfüllen? Läßt sich dies wirklich annehmen, so braucht man auch in dem, was die I. 45 de contr. emt. am Schlüsse sagt, nicht einen Widerspruch gegen andere Entscheidungen der Quellen zu sehen. Es ist bisher nur von dem Falle gesprochen worden, wo der Verkäufer eine bestimmte Qualität ausdrücklich zu liefern verspro- chen hat: wie wenn er dies nicht gethan hat? Das römische Recht nimmt nicht an, daß das Versprechen einer bestimmten Qualität auch stillschweigend gegeben werden könne, in einem gegebenen Falle schon in der Intention des abgeschlossenen Kaufvertrags ge- funden werden könne. Also kann in diesem Falle auf das Ver- sprechen auch nur gegen den doloscn Verkäufer geklagt werden. Demjenigen gegenüber, der sich in gutem Glauben befand, bleibt nur die Berufung auf — was ich noch immer für richtig halte") — die Ermangelung der Voraussetzung, unter der gekauft worden sei, und die darauf beruhenden Bestimmungen des aedilicischen Edikts übrig.

11) S. meine Lehre von der Voraussetzung S. 111 ff.

126 Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. Was die Uebertragung der für den Kaufvertrag geltenden Grundsätze auf den Tauschvertrag angeht, so bemerkt der Verf. mit Recht, daß hier, trotz der Anwendbarkeit des aedilicischen EdictS der Anspruch auf verhältnißmäßige Minderung der Gegenleistung in der Regel nicht zugestanden werden könne. Auf den Miether ist das aedilicische Edict allerdings nicht erstreckt worden, jedoch ist deßwegen seine Stellung nicht so übel, wie der Verf. sie bezeich- net, da auch ihm (wie übrigens auch dem Tauschenden) aus dem vom Gegner gegebenen Versprechen einer gewissen Qualität ein Anspruch auf das Erfüllungsinteresse zugestauden werden muß. 6. Der zweite Fall der theilweisen Unmöglichkeit, den der Verf. einer besonderen Betrachtung unterwirft, ist der, wo die Obligation nicht zur festgesetzten Zeit erfüllt werden kann (§ 19). Ich muß es mir versagen, hier auf seine Ausführungen, die mir durchaus zutreffend zu sein scheinen, näher einzugehen. Nur in Betreff der I. 21. de her. vend. (18. 4), welche der Verf. auf S. 221 bis 226 behandelt, bin ich anderer Ansicht. Ich glaube, daß die Worte: non .. actiones ei 8ed rem praestare debeo nickt sagen wollen, daß der Verkäufer dem Käufer jetzt gleich die Sache oder sein In- teresse leisten müsse, sondern daß fortwährend die Sache der Gegen- stand der Obligation sei, nicht die actiones. Darüber, was der Käu- fer kraft seines auf die Sache gerichteten Fordcrungsrechtes vom Verkäufer verlangen könne, spricht der Jurist sich nicht aus; er will eben nur hervorheben, daß er nicht seine Forderung statt auf die Sache auf die actiones richten könne, wenn ihm das vortheilhafter erscheine. So ist es, sagt er, wenn der Verkäufer die verkaufte Sache wieder verkauft hat; in derselben Weise verhält es sich, wenn er sie um die litis aestimatio hingegcben hat. Im dritten Kapitel geht der Verf. zur Darlegung der praktischen Behandlung der nachfolgenden Unmöglichkeit über. Die Disposition dieses Kapitels ist folgende: 1) die Regel; 2) Ausnahmen von derselben, wirkliche und scheinbare; 3) nähere Bestimmung derselben, 4) und 5) ihre Anwendung auf einseitige und gegenseitige Obligationen. 1. Die Regel bestimmt der Verf. dahin (§ 20), daß die nach- folgende Unmöglichkeit der Leistung, subjective wie objektive, den Schuldner befreie, wenn sie ohne sein Verschulden eingetreten

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Mommsen, Beiträge zum Obligationenrccht. sei. Mit Recht erklärt er sich gegen diejenigen, welche die Be- freiung des Schuldners davon abhängig machen, daß die Un- möglichkeit auf essus beruhe; wenn man nicht, was freilich ein bequemer und auch vom Verf. festgehaltener Sprachgebrauch ist, unter cs8us eben die Abwesenheit aller dem Schuldner zur Last fallenden Verschuldung verstehen will (§ 21. S. 241—248). Auch was er gegen die namentlich in früherer Zeit12) ausgestellte Re- gel : cs8um 8eutit äomimi8, sagt (S. 248 -252), ist, selbst noch nach den Ausführungen Wächter's"), sehr lesenswerth. Er weist nämlich in überzeugender Weise nach, wie man zur Auf- stellung dieser Regel gekommen sei, — durch eine falsche Ab- straktion nämlich von dem bei dem Darlehn und den übrigen Real- contraeten Geltenden. Der Darlehnsempfänger wird durch den Untergang der dargelichenen Sachen nicht frei, wohl der Deposi- tar re. durch den Untergang der deponirten re.; jener ist zugleich Eigenthümer des Empfangenen geworden, nicht dieser. Aber jener wird nicht frei, weil er Eigenthümer geworden, sondern weil er auf die Sachen, welche untergegangen sind, nicht verpflichtet ist, mit anderen Worten, weil der Untergang keine Unmöglichkeit der Leistung herbeigeführt hat. Es ist keinem Zweifel unterworfen, daß hieraus auch I. 9 6. de pign. act. (4 24) zu erklären ist (§ 21 Note 34), eine Stelle, der Wächter nur in künstlicher und wenig sicherer Weise zu begegnen weiß. Da nicht die Unmöglichkeit der Leistung, sondern nur die unver- schuldete Unmöglichkeit den Schuldner befreit, so hat er den Beweis zu führen, daß sie ohne sein Verschulden eingctreten sei. Der Verf. will diesen Satz auf den Fall einer noch nicht pcrfectcn Obligation (z. B. einer bedingten) nicht erstrecken (S. 231). Zch bin anderer Meinung. Daß der Schuldner durch verschuldete Unmöglichkeit nicht frei wird, ist die Folge seiner Willensgebundenheit; in allen Fällen also, wo dieselbe vorhanden ist, muß das Nämliche gelten. Der Verf. ist hier durch die unrichtige Art, wie er jenen Satz

12) Doch legt sic auch noch der neueste Entwurf eines bürgerlichen Gesetz- buchs, der für das Königreich Sachsen, seinen Bestimmungen zu Grunde. Bergt. Wächter über denselben S. 128 ff. 13) Archiv für rtv. PrariS XV. 6.

128 Mo mm seu, Beiträge zum Obligationenrecht. auffaßt, zu einem unrichtigen Resultat geführt worden. Er sieht seinen Grund darin, daß der Gläubiger, wenn er bei perfecter Obligation trotz eingetretener Unmöglichkeit der Leistung Erfüllung fordere, nichts Neues fordere, sondern den ursprünglichen Gegen- stand der Obligation, folglich auch seine Forderung nicht neu zu begründen brauche. Ist aber die Erfüllung einer bedingten Obli- gation unmöglich geworden, so kann der Gläubiger nicht den Gegenstand der Obligation fordern, da noch keine Obligation zu Stande gekommen ist, sondern nur das Interesse, welches er daran hat, daß der Schuldner die Entstehung einer Obligation nicht unmöglich gemacht habe. Also, argumentirt der Verf., erhebt hier der Gläubiger allerdings eine neue Forderung, und muß daher den Beweis der sie begründenden Verschuldung des Schuldner- führen. — Aber es ist nicht richtig, daß bet perfecter Obligation der Gläubiger den Gegenstand derselben auch nach eingetretener Un- möglichkeit der Erfüllung fordere. Er kann ihn nicht fordern, da er nicht geleistet werden kann; er fordert statt seiner ein Geld- äquivalent. Das ist freilich etwas Neues, aber die unmittelbare Folge seiner Obligation, der sich der Schuldner aber durch die Be- rufung auf die bloße Unmöglichkeit nicht entziehen kann. Er kann sich ihr nur durch ein Anderes entziehen und muß daher dessen Vor- handensein beweisen. Zu dem, was Wächter") über die Bedeutung der Ausdrücke: res est alicuius periculo, periculum rei pertinet sä siiquem, res perit slieui beigebracht hat, hat der Verf. eine dankenswerthe Fest- stellung des Sinns, den die Ausdrücke periculum und casus in den Quellen überhaupt haben, hinzugefügt (S. 237—245). 2. Eine Ausnahme von der anfgestellten Regel ist es nicht, daß sie durch Privatwillen, letztwillige Verfügung oder Vertrag abge- ändert werden kann (§ 24). Auf den Vertrag, wodurch der Schuldner die Gefahr der verschuldeten Sache übernimmt, geht der Verfasser hier näher ein, namentlich auch auf diejenigen Fälle desselben, wo er nicht ausdrücklich, sondern durch die Verabredung, daß statt der hingegebenen Sachen andere desselben Genus zurück- gegeben werden sollen, oder durch eine aestimatio des Letstungs-

14) A. a. O. S. 99-115.

Momrnsen, Beiträge zum Obligattonenrecht. 129 gegenstände- abgeschlossen wird. WaS den letzteren Fall angeht, so würde ich von dem unbestrittenen Satze, daß die dem Vertrage hinzugefügte aestimatio diesen Sinn auch nicht haben könne, in Betreff der Frage, wer beim Trödelvertrage die Gefahr der Sache trage, einen weiter gehenden Gebrauch gemacht haben, als der Verfasser zu thun geneigt ist. Ich glaube nämlich, daß die Schätzung beim Trödelvertrage nie den Sinn hat, die Gefahr auf den Empfänger zu übertragen, sondern immer nur den, zu bestimmen, für welche Summe er die Sache behalten oder ver- kaufen dürfe. Wird daher in 1.17. § 1. de praescr. rerb. (19. 5) dem Trödler, welcher sich zu dem Geschäfte zugedrängt hat, die Tragung der Gefahr auferlegt, so kann der Grund davon eben auch nur hierin, nicht aber darin gefunden werden, daß in diesem Falle die Schätzung einen andern Sinn hätte. Wird doch in gleicher Weise auch in I. 11. pr. de R. C. (12. 1) entschieden, obgleich hier von einer Hingabe gegen eine Schätzung nicht die Rede ist.") Eine Ausnahme von der aufgestellten Regel liegt ebensowenig in dem Satze, daß der Schuldner für den Zufall zu hasten hat, wenn derselbe nach seiner Mora eingetreten ist (§ 23). Denn erstens setzt die Mora eine Verschuldung voraus; so sehr dies geleugnet worden ist, so sehr bin ich darin mit dem Verfasser ein- verstanden (S. 264 — 267). Zweitens trägt der Schuldner, der sich in Mora befindet, die Gefahr der Sache nicht unbedingt, sondern nur insofern, als der Gläubiger die Sache oder ihren Werth gehabt haben würde, wenn er sich die Mora nicht hätte zu Schulden kommen lassen, so daß er immer nur für die Folgen seiner Verschuldung einsteht. Er kann sich daher durch den Gegen- beweis befreien, daß die zu leistende Sache auch beim Gläubiger untergegangen sein würde, muß sich freilich dagegen von diesem

15) Der Empfänger soll da« gelöste Geld als Darlchn behalten; es ist aber nicht gesagt worden, wie viel er lösen muß. Der Verfasser hätte also diese Stelle nicht, wie er thut, mit I. 17. § 1. de praescr. verb. zusammcnstrlle» sollen. Ucbcr das Vcrhältntß dieser letzteren Stelle zu I. 1. § 1. de aest. (blote 22), so wie über die Frage, ob beim Trödelvertrage Eigcnthum übergehe (Rote 23), wäre noch Bri nz kritische Blätter I. S. 37 f. 34 f. zu vergleichen gewesen.

130 Moinmsen, Beitrage zum Obligattoiienrecht. wieder den Beweis gefallen lassen, daß er die Sache vor dem Untergange verkauft haben würde. In dieser letzteren Beziehung weiche ich vom Verfasser ab, welcher behauptet, es genüge der Beweis des Gläubigers, daß er die Sache hätte verkaufen kön- nen. Ich glaube nicht, daß die Quellen diese Annahme nöthig machen. Wäre sie begründet, so würde allerdings die Folge der Mora sein können, daß der Schuldner für den zufälligen Unter- gang der Sache haftete, obgleich der dadurch herbcigeführte Schaden den Gläubiger auch ohne seine Mora betroffen haben würde. Der Weg, welchen der Verf. einschlägt, um dieser Consequenz zu ent- gehen (S. 269), scheint mir nicht zum Ziele zu führen. Er sagt: die Möglichkeit der Verwerthung der Sache gehört zum Gebrauchs- interesse, und das Gebrauchsinteresse muß der Schuldner, der in Mora ist, unter allen Umständen prästiren. Aber die Möglichkeit der Verwerthung gehört eben nicht zum Gebrauchsinteresse, sie bildet vielmehr den reinen Gegensatz desselben. Wie mit der Mora überhaupt, verhält es sich mit derjenigen, welche durch die Litiscontestation begründet worden ist- In dieser Weise möchte ich ausdrücken, was der Verf. (S. 270. 271) über die Verpflichtung des bösgläubigen Besitzers nach der Litisconte- station sagt. Alles dieses sind also keine Ausnahmen von dem Satze, daß der Schuldner für die Folgen unverschuldeter Unmöglichkeit nicht einzustehen habe. Wahre Ausnahmen von demselben find nur in sehr geringem Umfange anerkannt; der Verf. zählt sie S. 253 — 255 auf. Es gehört hierher die Verhaftung deS osuts etc., und der Satz, daß der mit einem Vermächtniß Beschwerte, der durch eigene Handlung die Unmöglichkeit der Leistung herbeigeführt habe, nicht ftei werde, wenn ihm auch diese Handlung zur Schuld nicht ge- reiche. Auch dem wird man, wie ich glaube, betzustimmen haben, was der Verf. (S. 254 — 255) über die Uebertragbarkeit eines andern bei Vermächtnissen nur für die sogleich vorhandene Unmög- lichkeit anerkannten Satzes auf die nachfolgende sagt. Dagegen darf eine fernere Ausnahme, welche der Verf. hinzu- fügt (S. 255 — 262), meiner Ansicht nach nicht anerkannt werden. Er sieht sie in dem Satze, daß die Obligation ex lucrativa causa dadurch nicht aufgehoben wird, daß der Gläubiger die Leistung,

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Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. worauf sie gerichtet ist, aus einer anderen nicht lucrativen causa erlangt. Nach der Regel, sagt er, müßte sie aufgehoben werden, da der Schuldner nicht Schuld daran ist, daß ihm ihre Erfüllung unmöglich geworden ist. Der Vers, sucht die Erklärung dieser Ausnahme in dem präsumtiven Willen des Begründers der Obli- gation, — des Testators zunächst; denn an Vermächtnissen habe der Satz sich zuerst ausgebildet, sei bann auf Schenkungen über- tragen worden. Es sei anzunehmen, der Testator habe gewollt, daß der Vermächtnißnehmer die Sache unentgeltlich haben, nicht, daß er sie sich erst durch eine Aufopferung erkaufen solle. Ich bin damit einverstanden; aber ist dem so, so liegt ja hier auch eine Ausnahme von dem Satze, daß die schuldlose Unmöglichkeit den Schuldner befreie, nicht vor. Insofern die demselben auf- erlegte Obligation auf Prästation der Sache geht, wird sie da- durch, daß der Gläubiger dieselbe ex causa oueross erlangt, aller- dings aufgehoben, sie dauert nur fort, insofern sie auch darauf geht, daß der Gläubiger in die Lage versetzt werde, in welcher er sein würde, wenn er keine Aufopferungen zur Erlangung der Sache hätte zu machen brauchen. Diese Erklärung paßt natürlich nicht auf den Fall, wo der Gläubiger, der Etwas ex causa oueross zu fordern hat, es hinterher — ex causa lucrativa oder oueross — erlangt, und der Verf. nimmt dann auch keinen Anstand, in diesem Falle Unter- gang der Obligation zu behaupten. Er stellt damit einen sehr neuen, aber meiner Ansicht nach auch sehr unhaltbaren Satz auf. Wenn die Quellen ausdrücklich und wiederholt erklären, daß zwei causae lucrativae sich nicht mit einander vertragen, so müssen in der That sehr gewichtige Gründe vorhanden sein, um uns zu bewegen, daraus nicht den Schluß zu ziehen, daß eine causa lucra- tiva und eine causa oueross oder zwei causae onerosae einander keinen Eintrag thun. Der Verf. geht darüber sehr leicht hinweg; ich will sogleich sagen, mit welchen Gründen er diesem argumentum a coutrsrio entgehen zu können glaubt, ich will vorher nur noch auf das Fernere aufmerksam machen, was gegen ihn spricht. Um seine Ansicht zu retten, muß er in I. 19. äe o. et s. (44. 7) die Worte: creüttor vel emtor integras actiones retinent, dahin ver- stehen : sie können das gezahlte Kaufgeld zurückfordem. Wen«

132 Mornmsen, Beiträge zum Obligattonenrecht. das Jemand für den Käufer noch erträglich finden mochte, wie paßt es irgendwie zum creditor? Wenn es ferner in I. 103 § 4 de leg. 1. (30) — einer Stelle, welche der Verf. ganz übersehen hat, — heißt, daß das Legat einer Sache, welche der Legatar bereits aus einer Stipulation zu fordern habe, dann nicht ungültig sei, wenn die Stipulation auf einer causa onero8a beruhe: was kann das anders heißen, als, der Gläubiger könne in diesem Falle das Legat geltend machen, ohne sein Forderungsrecht zu verlieren? — Und was ist es nun, was der Verf. diesem Allem entgegen- zusetzen hat? Vorzugsweise I. 16. pr. de V. 0. (45. 1). Zn der- selben heißt es, daß, wenn der Gläubiger in der alternativen Obligation das Etgenthum einer der ihm alternativ verschuldeten Sachen erlange, er die andere zu fordern habe, — reliquus ser- vus debetur. Die Beweiskraft dieser Stelle beruht natürlich auf der Sicherheit, womit aus diesen Worten der Schluß gezogen werden kann: aestimatio alterius uou debetur. Nun aber erkennt der Verf. an einem andern Orte (S. 310) selbst an, daß aus gleichen Aeußerungen, die in anderen Stellen in Betreff einer unzweifelhaft die Obligation aufhebenden Unmöglichkeit Vorkommen, nicht geschloffen werden dürfe, daß nicht der Schuldner das Recht habe, sich durch Leistung des Werths der unmöglich gewordenen Leistung zu befreien. Verträgt aber dieses sich mit einem solchen Ausspruch, so verträgt sich auch die Fortdauer der Obligation selbst damit; in dem einen und dem andern Falle greift derselbe nach dem Nächstliegenden. — Die zweite Stelle, auf welche sich der Verf. beruft, hat noch viel geringeres Gewicht; ich kann da- von aber erst sogleich handeln. Meiner Meinung nach muß man also lediglich bet der herr- schenden Ansicht stehen bleiben, und dem Gläubiger in allen Fällen sein Forderungsrecht aufrecht erhalten, in denen er nicht ex lucrativa causa erlangt hat, was er ex lucrativa causa zu fordern hatte. Wie paßt dies nun aber zu der Regel, daß die unverschuldete Unmöglichkeit der Erfüllung den Schuldner befreie; liegt nicht wenigstens hierin eine Ausnahme von derselben? Auch hierin nicht. Ebensowenig wie die Forderung desjenigen, der ex lucrativa causa Gläubiger ist, lediglich darauf geht, daß er die Leistung bekomme, sondern auch darauf, daß er sie ohne Aufopferung bekomme, eben-

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Mommscn, Beiträge zum Obttgationenrecht. sowenig geht die Forderung Desjenigen, der ex causa onerosa Gläubiger ist, bloß darauf, daß er die Leistung, sondern auch darauf, daß er den Mehrwerth bekomme, den die Leistung gegen- über der Aufopferung hat, für welche er sein Forderungsrecht erworben hat. Bekommt er also die Leistung anderswoher, so dauert sein Forderungsrecht auf jenen Mehrwerth fort; er kann fteilich die Leistung nicht mehr fordern, aber doch den Vortheil aus dem Geschäfte, aus dem er Gläubiger auf dieselbe geworden ist. Ein solcher Vortheil wird nicht immer vorliegen; dann kann er in der That nichts mehr fordern. Daraus erklärt es sich, daß in einigen Stellen (!. 84. § 5. de leg. 1. [30], Pauli R. 8. H. 17. § 8) als Gegenstand der actio emti, welche dem Käufer nach ander- weitig erlangter Sache gegeben wird, nur die Zurückforderung des gezahlten Kaufpreises bezeichnet wird. — Wie ist es, wenn Je- mand eine Sache gemiethet hat, und hinterher ihr Eigrnthümer wird: soll man auch ihm seinen Vortheil aus dem Geschäfte erhal- ten, den Vortheil, eine Sache dieser Art um diesen Preis gemie- thet zu haben? Man kann darüber verschiedener Ansicht sein; mir scheint das zu weit gegangen. Eine Stelle nun, welche viel- leicht sagt^), daß der Miether einen Anspruch dieser Art nicht habe, ist das zweite Argument, mit welchem der Verf. der herr- schenden Ansicht entgegentritt. Man könnte der hier gegebenen Entwicklung Folgendes ent- gegenhalten wollen. Kann der Gläubiger seinen Vortheil aus dem ersten Geschäfte fordern, so kann er auch, wenn dieses Geschäft ein lukratives war, selbst dann, wenn er die Leistung ebenfalls ex lucrativa causa erhalten hat, ihren Werth noch einmal fordern, da ihm das eben auS dem ersten Geschäfte zustand, die Leistung ohne Gegenleistung zu erhalten. Der Schluß ist ganz richtig; aber hier greift eben die positive Bestimmung des römischen

16) L. 9 tz 6. loc. (19. 2). Vielleicht —; denn an und für sich ist damit, daß der Miether für frei von der Verpflichtung, Miethgeld zu zahlen, erklärt wird, ihm sein Anspruch gegen den Vermiether noch nicht abgesprochea. — L. 61. de sol. (46. 3) welche der Verf. noch anführt, handelt offenbar nicht von dem Falle, wo auS einer Obligation erlangt ist, was aus einer anderen verschuldet wurde. Krit. Zeitschrift für gesammte Recht«». H. Bd.

134 Mommsen, Beiträge zum Obligationrnrecht. Rechts ei«: duas lucrativas causas iu eundem dominem et eandem rem eoueurrere non posse"). 3. Die Regel, daß die nachfolgende unverschuldete Unmög- lichkeit den Schuldner liberire, bedarf einer näheren Bestimmung für den Fall, wo die Unmöglichkeit eine nur theilweise oder nur vorübergehende ist. Sodann ist zu fragen, ob, wenn der Schuld- ner statt der unmöglich gewordenen Leistung etwas Anderes in Händen hat, der Gläubiger nicht wenigstens dieses fordern könne, so wie, ob die Obligation durch die Unmöglichkeit ipso iure oder nur ope exceptionis ungültig werde. Alle diese Fragen behandelt der Verf. in 8 25 und fügt in § 26 eine Betrachtung darüber hinzu, wie sich unsere Regel bet generischen und alternativen Obli- gationen gestalte. Zm Ganzen, glaube ich, wird man hier seinen Ausführungen beitreten müssen; eine Reihe von einzelnen Bemer- kungen muß ich auch hier wegen der Beschränktheit des mir gestat- teten Raums unterdrücken. Nur Eines will ich nicht übergehen. Der Verf. findet die Entscheidung der vielbesprochenen l. 21. de der. venä. (18. 4), daß nach Untergang der Sache der Verkäufer dem Käufer nicht das aus einem anderweitigen (späteren) Verkauf der Sache gelöste Kaufgeld herauszugeben habe, consequent (weil der Verkäufer dieses Kaufgeld nicht kraft derjenigen Thatsache hat, die ihn von der Verpflichtung zur Leistung der Sache befreit hat, oder, wie der Verf. sich ausdrückt, die dem Käufer sein Forde- rungsrecht entzogen hat), aber dem natürlichen Rechtsgefühl wider- sprechend. Diesem entspreche allein die Entscheidung, welche sich in l. 36. § 3 äe der. pet. (5. 3) finde. Zn dieser Stelle heißt es, daß der bösgläubige Besitzer einer Erbschaft, welcher eine Erbschaftssache verkauft habe, nach dem Untergang derselben ver- pflichtet sei, das aus ihrem Verkaufe erzielte Kaufgeld herauS- zugeben — „slioquiu Iucrasre)tur aliquid praedo.“ Die Frage ist die: trifft Denjenigen, der sich wissentlich in die Unmöglichkeit versetzt hat, eine eigene versprochene Sache dem Gläubiger zu leisten, derselbe sittliche Vorwurf, wie Denjenigen, der eine fremde wissentlich dem Eigenthümer vorenthält? Ich glaube nicht. — Die Vermuthung des Verfs., daß in I. 72. pr. de sol. (46. 3) die

17) § 6 I. de leg. (2. 20).

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Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. Worte „sut nummo« obtulit eosque non accipiente muliere per- diderit“ von den Compilatore« eingeschoben sein möchten (§ 25 Note 37) ist sinnreich. 4. Was die Anwendung unserer Regel auf einseitige Obliga- tionen angeht (§ 27), so hebt der Vers, hier im Besonderen her- vor, daß der durch unverschuldete Unmöglichkeit befreite Schuldner seinen Anspruch auf die mit der actio contraria geltend zu machende Gegenleistung nicht verliere, so wie daß kein Grund vorliege, die Befreiung des Schuldners auf die Fiction zu stützen, daß unver- schuldete Unmöglichkeit der Erfüllung gleich Erfüllung sei. Ich bin derselben Ansicht; dagegen scheint mir ein Anderes, was der Verf. noch hterherzieht, in der That sehr wenig hierher zu gehören. Er stellt den Satz auf, daß bei den auf Herausgabe der (dauern- den) Bereicherung gerichteten Obligationen die römischen Juristen nicht bei demjenigen stehen geblieben seien, was über die Grenzen der Unmöglichkeit gelte. Es hafte nämlich der Empfänger einer Quantität fungibler Sachen nicht unbedingt, sondern werde durch den Untergang derselben befreit. Ganz natürlich; weil seine Ver- pflichtung eben nicht auf diese Quantität, sondern auf die Ver- mehrung seines Vermögens aus derselben geht. Im Urbrigen ist es eine sehr wahre Bemerkung, daß für die Obligation auf Heraus- gabe der Bereicherung nach Verschiedenheit der Fälle noch sehr verschiedene Grundsätze maaßgebend seien; nur bin ich nicht der Meinung des Verf., daß in 1. 47. $ 1. de sol. (46. 3) etwas Besonderes für Pupillen und Haussöhne ausgesprochen sei. Von nothwendigen Sachen wird hier nur insofern geredet, als gerade für sie es sicher ist, daß sie angekauft sein würden, auch wenn der Käufer anderswoher kein Geld erhalten hätte. 5. Bei gegenseitigen Obligationen erhebt sich die Frage, ob der durch unverschuldete Unmöglichkeit der Leistung befreite Schuldner die Gegenleistung verlangen könne. Bekanntlich bejahen unsere Quellen diese Frage für den Kaufvertrag, verneinen sie für den Miethvertrag (§ 28. 29). Ueber den Grund dieses Unterschiedes hat die Doetrin sich noch nicht einigen können. Der Vers, gibt eine Uebersicht der verschiedenen Erklärungsversuche, welche gemacht worden sind. Eine eingehendere Betrachtung widmet er der Ansicht Wächter's, welcher das für den Kaufvertrag Geltende als die 10*

136 Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. Regel ansieht, und einfach daher erklärt, daß, wenn die Obli- gation der einen Parthei weggefaüen sei, eben nur die der anderen übrig bleibe"); mit Recht wirft er ihr Verkennung des Wesens der gegenseitigen Obligation vor, bei der das eine Glied das andere bedingt. Er selbst schließt sich der Ansicht von Fuchs an, daß die für den Kauf geltende Regel auf einer Fiction der Er- füllung beruhe. Jedoch kommt er mit Fuchs auch nur in diesem Ausdrucke überein. Denn Fuchs bezieht die Fiction der Erfül- lung auf die ohne Schuld des Schuldners eingetretene Unmög- lichkeit derselben"), der Verf. auf den Abschluß des Kaufvertrags. „Bei dem perfekten Kauf," sagt er (S. 350), „liegt weder in „der Natur der Leistung, zu welcher der Verkäufer verpflichtet ist, „noch in der Natur der Leistung ein Grund, weswegen die Lei- „stung nicht sogleich erfüllt werden kann, vielmehr wird beidem „durch eine sofortige Erfüllung entsprochen." Also, ist seine Mei- nung, muß auch Alles so gehalten werden, als wäre sofort erfüllt worden. Der Verf. läßt nicht undeutlich merken, daß ihm diese Erklärung selbst nicht recht genügt, es bleibt nichts übrig, sagt er, als die Fiction der Erfüllung. In der That, wer wird sich damit zufrieden geben: obgleich nicht erfüllt worden ist, muß angenommen werden, es sei sogleich erfüllt worden, da es natur- gemäß ist, daß sogleich erfüllt worden wäre? Es ist doch nun einmal nicht erfüllt worden. Und nun gar der Fall, wo die Er- füllung durch ausdrückliche Verabredung hinausgeschoben worden ist! Man muß daher meiner Ansicht nach noch einen Schritt weiter gehen. Man muß sagen: der Abschluß des Kaufvertrages ist die Erfüllung. Ich muß das aber näher erläutern. Was heißt ver- kaufen? Verkaufen heißt, erklären, daß ein Anderer meine Sache haben soll. Verkaufen heißt nicht, versprechen, einem Andern seine Sache geben zu wollen. Wer verkauft, übernimmt nicht die Ver- pflichtung, sich der Sache entäußern zu wollen, er entäußert sich ihrer. Daraus allein freilich hat der Käufer (nach römischem

18) Archiv für civ. PrariS XV. S. 189 ff. Wächter hält diese Ansicht auch jetzt noch fest; s. seine Bcurtheilung des Entwurfs eines bürgerlichen Ge- setzbuchs für das Königreich Sachsen S. 131 ff. 19) Archiv für cf». PrariS XXXIV. S. 112.

Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. 137 Recht) von der Sache noch gar nichts, nickt factisch, da der Ver- käufer sie noch in Händen hat, nicht rechtlich, da der bloße Ent- äußerungSvertrag kein Recht überträgt; er hat daraus nur eine Forderung darauf, daß der Verkäufer zu der zu seinen Gunsten abgegebenen Erklärung stehe: aber deswegen ist es doch nicht weniger wahr, daß der Entäußerungsvertrag bereits im Kaufverträge abge- schlossen worden ist. Und diese Seite ist es, welche der Satz her- vorhebt, daß der Käufer sogleich mit Perfection des Kaufvertrages die Gefahr der Sache trage. Sobald der Kaufvertrag perfect ist, hat er sie bereits in seinem Vermögen?"); die Worte ac si tradlfus fuisset, ac si tradidisset in I. 5. § 2 de nesc. vend. 18. 5, 1. 15. de J. D. (23. 3) wollen also nicht sagen, es sei die Tradition als geschehen anzunehmen, sondern sie sei unnöthig. Ich weiß sehr wohl, waS sich gegen diese Auffassung des Kauf- vertrags einwenden läßt, — daß sie durchaus unjuristisch sei, daß eben nicht der Kaufvertrag eS sei, welcher Eigenthum übertrage, sondern die Tradition. Aber eine andere Frage ist es, ob nicht das Leben allerdings den Kaufvertrag als den entscheidenden Mo- ment für die Vermögensveränderung ansieht. Ich habe eine Sache gekauft, folglich gehört sic mir. Wir sind gewiß geneigt, so zu sprechen, und was die römische Auffassung angeht, so will ich nur auf einen Satz aufmerksam machen, der eine andere Erklärung wenigstens, so viel ich weiß, bisher auch noch nicht gefunden hat, den, daß zur Ersitzung pro emtore guter Glaube nicht bloß zur Zeit der Tradition, sondern auch des Kaufvertrages selbst erfor- derlich sei. Daß diese Auffassung weder auf den nicht perfekten Kaufver- trag^^), noch auch auf die Vermiethuug einer Sache paßt, bedarf 20) Das erkennt auch Wächter tn seiner Beurtheilung des Sächsischen Entwurfs zu einem Eivilprozcßgcsehbuch Note 80 an. 21) WaS den nicht pcrfectcn Kaufvertrag angeht, so macht dem Vers. Schwierigkeit der Fall, wo aus einem bestimmten Genus eine erst zu bestim- mende Quantität, z. B. zehn Maaß Wein aus diesem Faß, verkauft worden ist. Conscquenterweisc müßte hier, meint er, wenn daS Ganze, aus dem die Quantität untcrgcgangen fei, der Käufer die Gefahr tragen, während die Quellen das Gegenthetl bestimmen Er sucht dies daraus zu erklären, daß ein solcher Kauf als bedingter anzuschen sei. Al» bedingt erscheint er mir nicht, vielmehr

138 Mommsen, Beitrüge zum Obligationenrecht. keiner weiteren Bemerkung. Wie sind aber andere Verträge zu behandeln % Der Vers, zieht in nähere Betrachtung die locatio con- ductio operarum, locatio conductio operis, die Jnnominatcontracte, die Societät. Locatio conductio operarum (§ 30). Weder nach des Verfs. Auffassung noch nach der hier geltend gemachten kann der Arbeiter, dem die versprochene Dienstleistung unmöglich geworden ist, die Gegenleistung verlangen. In denjenigen Stellen, welche für das Honorar der Advokaten und das Gehalt des patronus fisci das Gegentheil bestimmen, sieht der Verf. gewiß mit Recht Privilegien dieser Personen. Auch darin muß ihm, wie ich glaube, beigestimmt werden, daß die I. 38. loc. (19. 2) einschränkend von solchen Fällen zu erklären sei, in denen der Mirther die Leistung nicht annehmen will oder kann (1. 4. de off. assess. [1. 22], 1. 19. § 9. 10. loc.). Dagegen glaube ich nicht, daß die Art und Weise die richtige ist, wie er diesen letzteren Fall — den, wo der Gläu- biger an der Annahme der Dienste verhindert ist — auffaßt. Er sagt: in diesem Falle hat der Arbeiter an und für sich keinen An- spruch auf die Gegenleistung, da er seine Verpflichtung nicht erfüllen kann; aber er hat einen Anspruch daraus, daß ihm das Interesse prästirt werde, was er daran hatte, die Dienste leisten zu können, und dieses Interesse besteht eben in der Gegenleistung, die er da- durch hätte verdienen können: das Besondere ist nur, daß der Gläubiger dieses Interesse prästiren muß, auch ohne daß ihn eine Verschuldung trifft. Dieses Besondere ist aber so sehr ein Beson- deres, daß schon dadurch, wie mir scheint, der Verf. an seiner ganzen Auffassung hätte irre gemacht werden sollen. Das Rich- tige ist offenbar dieses, daß der Arbeiter, welcher seine Dienste als Kauf ohne Gegenstand; die verkaufte Quantität ist noch gar nicht da, soll erst dargcstcllt werden. Faßt man die Sache so, so entgeht man auch dem Widerspruch zwischen i. 8. pr i. f. de per. (18. 6) und I. 2. C. de per. et comm. (4 48), den der Verf. nur auf eine künstliche und wenig wahrscheinliche Weise zu beseitigen weiß. — Auch darin irrt, wie mir scheint, der Vers., wenn er glaubt (§ 28. Note 23), daß I. 66. § 2 de leg. (2. 31) die Entscheidung der I. 72. h 4. de sol. (46. 4) bestätige. Ideelle Theile sind eben keine indi- viduelle; so ist die pars fundi, welche den Gegenstand de- Legat- bildet, nie die dem Legatar von dem ersten Onerirten geleistete.

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Mommscn, Beiträge zum Obligationenrecht. Demjenigen, dem er sie versprochen hat, zur Disposition stellt, seine Verbindlichkeit erfüllt hat22); ob dieser davon Gebrauch machen kann oder nicht, geht ihn nichts an, und nur aus Billigkeitsrück- sichten22) kann derselbe von der Zahlung des Lohnes entbunden werden. Eine solche Billigkeitsrücksicht scheint es mir zu sein, auf der die Entscheidung der I. 4. äe off. assess., daß der vor der Zeit abberufene legatus Caesaris seinen comites den Lohn der übri- gen Zeit nicht auszuzahlen brauche, beruht2l). — Zst diese Auf- fassung richtig, so kann es auch keinen Unterschied machen, ob der Gläubiger durch ein rechtliches oder ein thatsächliches Verhältniß an der Annahme gehindert ist, was der Verf. von seinem unrich- tigen Standpunkte aus behauptet. Locatio conductio operis (§31). Nach der hier geltend gemachten Auffassung kann der Unternehmer, wenn ihm die Ausfüh- rung des Werkes, welches den Gegenstand des Vertrages bildet, auch ohne seine Schuld unmöglich geworden ist, die Gegenleistung nicht fordern. Dies sagen — für den Transportvertrag — 1.10. pr. de lege Rhodia (14. 2) und I. 15. § 6. loc. (19. 2). Wie aber wenn das aus geführte Werk vor der Ablieferung zu Grunde geht? Da er seine Arbeit gethan hat, bekommt er seinen Lohn; jedoch muß er auf Erfordern beweisen, daß das Werk in der That durch einen Einfluß, für den er nicht zu stehen hat, und nicht durch seine Schuld zu Grunde gegangen sei. Das sagen 1. 36. 37. 62.22)

22) Dieselbe Betrachtung wiederholt sich für die Sachmiethe. S. S. 344. 23) Abgesehen von dem sich von selbst verstehenden und deßwegen im Terte nicht ausdrücklich genannten Fall, wo der Arbeiter seine Dienste anderweitig verwcrthen konnte, aber nicht gewollt hat. 24) Eine ähnliche Bestimmung, als wenn es bei uns hieße, daß der ver- setzte Beamte auS der HauSmiethe austreten dürfe. 2ö) In l. 62. eit. will der Berf. das soli vitium auf eine culpa des Be- stellers deuten, wo dann durch die zweite Hälfte der Stelle der Ausspruch der ersten, daß der Arbeiter das periculum trage, nicht zurückgenommen ist. Ich glaube nicht, daß diese Erklärung nöthig ist; dem Besteller kann sehr wohl ein soli vitium unbekannt fein, und ohne seine Schuld unbekannt sein, — obgleich der Berf. dies Letztere leugnet. Ist aber auch die Stelle in seinem Sinne zu verstehen, so beweist sie doch, wie er selbst lehrt, nicht gegen die im Terte an- gegebene Regel. Sie sagt dann, daß der Arbeiter keine Gegenleistung auf Grund

140 Mommsen, Beitrage zum Obligationenrecht. Ioe.2«). Ist das Werk zur Zeit, wo es zu Grunde gegangen ist, theilweise ausgeführt, so erhält er den entsprechenden Thetl des Lohnes. Das sagt I. 59. ioc.; auch 1.'33. eod. beweist dafür. — Der Vers, ist hier von einer vorgefaßten Zdee be- herrscht, die ihn zu theilweise unrichtigen Resultaten führt. Diese Idee ist, daß die locsllo conäuetio operi8 wie der Kauf einer zukünftigen Sache zu behandeln sei. Aus derselben ergibt sich ihm, daß der Unternehmer zwar Anspruch auf die Gegenlei- stung haben müsse, wenn das Werk nach seiner Fertigstellung, nicht aber wenn es vorher untergegangen sei, (wie nach der Entstehung der gekauften Sache, aber auch erst dann, die Ge- fahr auf den Käufer übergeht.) Wenn I. 59. Ioc. ausdrücklich auch in dem letzteren Fall sein Recht auf die Gegenleistung aner- kennt, so „bleibt" dem Verf. „nichts Anderes übrig," als anzu- nehmen, daß dieselbe von einem nach Theilen verdungenen Bau handele, obgleich sie kein Wort davon enthält. Ebenso will- kührlich will er in der I. 33. Ioc., die ganz allgemein spricht, supponiren, der Bau sei bereits vollendet gewesen, oder der Be-

des bloßen Untergangs der Sache fordern könne, daß er auch beweisen müsse, daß sie ohne seine Schuld untcrgegangen sei, was nach der probatio wegfalle. Noch mehr Beweis legt ihm vor der probatio der Verf. auf; s. darüber die folgende Note. 26) Wie ist es, wenn der Besteller behauptet, daß das Werk, wenn es auch nicht durch seine Fehlerhaftigkeit zu Grunde gegangen sei, doch fehlerhaft gewesen sei, so daß er es nicht hätte anzunehmen brauchen? Gewiß muß auch auf diese Behauptung gehört werden, und daS wird auch ausdrücklich in den Quellen anerkannt (!. 27. Ioc.: si tale opus fuit, ut probari deberet). Eine andere Frage aber ist es, wer hier den Beweis zu führen habe, ob der Arbeiter den der Fehlerlosigkeit oder der Besteller den der fehlerhaften Beschaffenheit. Der Verf. ist für das Erste (S. 377 unt.); ich bin entgegengesetzter Meinung. Wollte man dem Arbeiter den Beweis auferlegen, so würde seine Gegenforde- rung in der Mehrzahl der Fälle rein in die Wtllkühr des Bestellers gegeben sein. Rechtfertigen aber läßt sich seine Befreiung von der Beweislast so. Er sagt: den Beweis, den ich führen soll, kann ich nicht führen, er ist mir ob- jectio unmöglich. Da darf der Richter in Betracht ziehen, daß eS nicht die Regel bildet, daß ein angefertigteS Werk fehlerhaft ist. Kann aber der Besteller durch irgend Etwas darthnn, daß diese Regel im gegebenen Falle nicht Platz greise, so hört natürlich der Richter darauf.

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Mommsen, Beitrage zum Obligationenrecht. steller habe einen fehlerhaften Platz geliefert. Und nicht mehr hat die Interpretation für sich, durch welche er in I. 36. 37. ioc. ein positives Zeugniß für seine Ansicht finden will. Ich glaube nicht, daß ein unbefangener Leser ans der I. 36. eit. jemals herauslesen wird, daß sie im Anfänge von einem unvollendeten, am Schluß von einem vollendeten Werke spreche; der Verf. ist überzeugt da- von^). Wenn er aber dem Ansprüche des Unternehmers auf Gegenleistung bei bloß thcilweise vollendetem Werke auch das noch entgegenhalt, daß derselbe mit dem einheitlichen Character des als ein Ganzes übernommenen Werkes in Widerspruch stehe, so tritt auch hier wieder die schon oben gerügte unrichtige Auffassung des einheitlichen Charakters der Leistung, welche den Gegenstand der locutio conductio operis bildet, auf. Dieselbe hat insofern einen einheitlichen Charakter, als der Gläubiger sich nicht theilweise Erfüllung gefallen zu lassen braucht; aber deswegen ist ihr Inhalt nicht weniger Arbeit (dieselbe ist nur nicht unmittelbar, sondern durch Angabe des durch sie zu erzielenden Resultats bezeichnet), und daher entspricht auch hier, wie bei der locatio conductio ope- rarum, Jebem Theil der Leistu - g ein entsprechender Theil der Gegenleistung. Man mußte das sonst auch für diese in dem Falle leugnen, wo der Lohn z. B. auf soviel für ein Jahr be- stimmt ist.. Neben der eigentlichen locatio conductio operis zieht der Verf. noch den Fall in Betracht, wo das in Auftrag gegebene Werk aus dem Material des Arbeiters hcrgestellt werden soll. Da die Quellen diesen Vertrag ausdrücklich als Kauf bezeichnen, so scheinen auf ihn wenigstens die Grundsätze von dem Kauf einer res futura ohne Weiteres angcwendet werden zu müssen. Der Verf. thut es auch ohne Anstand; aber auch hier bin ich anderer Meinung. Es scheint mir ein solcher Kauf nicht bloß Kauf einer zukünftigen Sache, sondern zugleich Kauf unter einer Bedingung zu sein. Diese Bedingung ist die Approbation. Wer sich beim Schneider ein Kleid bestellt, betrachtet dasselbe als das seinige, nicht schon

27) Doch scheint er auf S. 377 auch den Anfang der Stelle wieder auf ein vollendetes Werk zu beziehen. Ich muß hier die Möglichkeit zugeben, daß ich ihn, trotz aller Bemühung, nicht richtig verstanden habe.

142 Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. sobald es fertig geworden ist, sondern erst, wenn er es angenom- men hat. Dafür spricht auch die vom Verf. in Note 6 behandelte I. 1. § 6. de pollic. (50. 12). Innominatcontracte (§ 32). Der Verf. handelt mit Recht hier von den Jnnominatcontracten, weil ihnen ein zweiseitiges Geschäft zu Grunde liegen kann, und beschränkt daher mit gleichem Rechte seine Betrachtung auf diejenigen Fälle, wo es ihnen wirklich zu Grunde liegt. Nach römischem Rechte braucht der Empfänger im Innominatcontracte nie, also auch in diesen Fällen nicht, das Empfangene wieder herauszugeben, wenn ihm die Leistung des Versprochenen unmöglich ist. Wenn aber der Verf. behauptet, daß dieser Satz für uns nicht mehr maaßgebend sei, so hat er darin meine herzliche Zustimmung. Es kann nichts Unjuristischeres geben, als, wie es noch Wächter^) und Fnchs29) tt>un, diesen einen Satz aus der Theorie der Innominatcontracte festhalten zu wollen, nachdem die ganze Grundlage derselben für uns verschwun- den ist. Nur etwas hinzufügen will ich noch zu den Ausführungen des Verfs. Er sagt, für die fortdauernde Anwendbarkeit dieses Satzes sei das kein genügender Beweis, daß er sich nicht unmit- telbar aus der cigenthümlichen Natur der Innominatcontracte her- leiten lasse. In dieser letztem Beziehung bin ich sehr anderer Meinung; es scheint mir jener Satz sogar in der engsten Verbin- dung mit der cigenthümlichen Natur der Innominatcontracte zu stehen. Man nehme eine Verabredung, die für uns ein zweisei- tiger Contract ist, nach römischem Rechte es nicht war, etwa — welches Beispiel auch der Verf. wählt — daß der Eine eine Arbeit machen, der Andere ihm dafür eine Sache geben solle. Die Sache ist gegeben; nun wird die Arbeit unmöglich. Derjenige, welcher die Sache gegeben hat, wird sagen: wir sind übereingekommen, daß ich die Sache sür die Arbeit geben solle; da du deine Ver- bindlichkeit nicht erfüllst, brauche auch ich die meintge nicht zu erfüllen. Und darauf läßt sich vom Standpunkte unseres Rechts eben keine genügende Entgegnung geben. Der Römer aber würde zur Antwort gegeben haben: wie kannst du dich auf den Wegfall

28) Archiv für ctv. Prari« XV. S. 218 ff. 29) Das. XXXIV. S. 396 ff.

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Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. deiner Verbindlichkeit berufen, da eine Verbindlichkeit für dich gar nicht eristirt hat? Du hast mir gegeben; daraus ist für mich eine Verbindlichkeit entstanden; die kann ich nicht erfüllen: also bin ich frei. Und darauf läßt sich wieder nichts entgegnen ^). Die un- verschuldete Unmöglichkeit der Leistung nimmt das Recht auf die Gegenleistung auch nur in sofern, als beide Gegenstand desselben Vertrages sind, dem nicht das eine von seinen beiden Gliedern entzogen werden kann, ohne daß er sein ganzes Leben verlöre. Von dieser Art war der römische Jnnominatcontract aber nicht, von dieser Art ist für uns jeder zweiseitige Vertrag. Es kann daher keinen Satz geben, der fester stände, als der, daß wir bei denjenigen Verträgen, aus denen nach römischem Recht die sctio prse8cripli8 rerdm entstand, nicht ohne Weiteres der Parthei, welcher ihre Leistung ohne ihre Schuld unmöglich geworden ist, das Recht auf die Gegenleistung zusprcchcn dürfen. Umgekehrt haben wir gemäß der Natur des zweiseitigen Vertrags als Regel aufzustellen, daß keine Gegenleistung bekommt, wer keine Leistung gemacht hat, und von dieser Regel nur da abzugehen, wo dieselbe Auffassung gerechtfertigt ist, auf Grund deren das römische Recht beim Kaufverträge von ihr abgewichen ist. Gerecht- fertigt ist sie aber ohne Zweifel zunächst beim Tauschvertrage. Auch der Tanschvertrag enthält nicht sowohl das Versprechen, sich entäußern zu wollen, als die Erklärung, daß man sich entäußere. Aber auch wo nur von einer Seite eine solche Erklärung vorliegt, mag die Gegenleistung in Arbeit bestehen oder irgend einem Son- stigen, ist sie gerechtfertigt. Von seinem Ausgangspunkte gelangt der Verf. zu demselben Resultat. Gesellschaftsvertrag (§ 33). Die in dem Gesellschafts- Verträge versprochene Leistung kann auf Arbeit oder Gewährung einer Benutzung gehen; in diesem Falle kann, wenn sie unmöglich geworden ist, von einem Ansprüche auf die Gegenleistung an und für sich so wenig die Rede sein, wie beim Miethvertrage. Kraft

30) Nur nach dem Rechte der Voraussetzung wäre hier dem Geber zu helfen gewesen. Aber dieses ist eben später durch daß Recht der Obligation verdrängt worden. Der Verf. schließt sich in dieser Beziehung demjenigen an, was ich in meiner Lehre von der Voraussetzung S. 178 ff. ausgeführt habe.

144 Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. eines dem Gesellschaftsrechte eigenthümlichen Grundsatzes kann hier aber möglicherweise auch das Gegentheil zu sagen sein. Der Scha- den nämlich, den ein Gesellschafter als solcher, in Folge des ein- gegangenen Vertrags, erleidet, hat die Gesellschaft zu tragen, nicht er (I. 52. § 4. I. 58. § 1. pro socio 17. 2.). Also auch den Schaden, den er durch eine Thatsache erleidet, welche ihm die Leistung seines Beitrages unmöglich gemacht hat. Mit andern Worten: er wird angesehen, als hätte er erfüllt, und verliert — vorausgesetzt daß die Gesellschaft jetzt überhaupt noch bestehen kann — seinen Anspruch auf den Gesellschaftsgewinn nicht. Der Verf. hebt diesen modificirenden Einfluß des Gesellschaftsrechts hier gar nicht, bet einem andern Punkte, wo er seiner gedenkt, nicht scharf genug hervor. — Besteht der Beitrag des Gesellschafters in Sachen, es ist aber nicht die Meinung des Vertrags, daß sie ge- meinschaftlich werden sollen, so kann nach Untergang derselben von einem Anspruch auf die Gegenleistung wieder nicht die Rede sein, auch nicht, wenn der Untergang nach Leistung des Beitrags erfolgt, weder nach des Verfassers noch nach meiner Auffassung, insofern nicht der so eben berührte modificirende Einfluß sich auch hier (wo auch der Verf. seiner gedenkt) geltend macht. Hierher gehört I. 58. pr. § l. pro socio (17. 2.). — Zst die Meinung des Vertrags, daß die von dem Gesellschafter zu liefernden Sachen gemeinschaft- lich werden sollen, und die Tradition ist bereits erfolgt, so ver- steht es sich von selbst, daß die Gesellschaft die Gefahr trägt. Das sagt I. 58. pr. pro socio. Wie aber, wenn der Untergang vor der Tradition eintritt. Die Quellenzcugniffe verlassen uns hier. Der Verf. ist der Meinung, daß in diesem Falle der Gesellschafter die Gefahr trage, weil seine Verpflichtung nicht sowohl auf eine augenblickliche Leistung, als auf die dauernde Gewährung des Objects zur Erreichung des Gesellschaftszweckes gerichtet sei. Aber daraus würde ja folgen, daß auch die Tradition den Gesellschafter nicht von der Tragung der Gefahr befreien dürfte. Ich muß auch hier die Meinung auösprechen, daß, wenn der Gesellschafter nicht sowohl etwas in die Gesellschaft geben zu wollen versprochen, alö vielmehr erklärt hat, er gebe es in dieselbe, mit dem Abschluß des Vertrages die Gefahr auf die Gesellschaft übergehe. Indem ich mich hiermit von dieser Schrift trenne, kann ich

Bluntschli, Deutsches Privatrecht. Erster Band Von Gundermann

Bluntschli, deutsches Privatrecht. 145 die Bemerkung nicht unterdrücken, daß meine Achtung vor der Tüchtigkeit derselben gestiegen, je naher und eingehender ich mich mit ihr beschäftigt habe. Ich glaube, daß sie warm empfohlen zu werden verdient. Dem Verf. abe^ wünsche ich, daß es ihm gelingen möge, der Fortsetzung seines Werkes eine größere Durch- sichtigkeit der Darstellung, und damit allgemeinere Zugänglichkeit zu verleihen. Greifswald. B. Windscheid.

Deutsches Privatrecht von Di*. Bluntschli, ord. Professor an der k. b. Ludwigs - Marimilian - Universität. Erster Band. München. Literarisch- artistische Anstalt. 1853. XXII. u. 520 S. 8. Obwohl die Literatur über das deutsche Privatrecht in neuerer Zeit so manche gute Arbeiten aufzeigt, so kann doch behauptet werden, daß diese Wissenschaft bisher einen wesentlichen Fortschritt über die Eichhorn'sche Einleitung in dasselbe nicht gemacht bat. Wohl hat man einerseits in geschichtlicher Beziehung einzelne In- stitute gründlicher erforscht, dagegen aber den wissenschaftlichen Zusammenhang deö Ganzen mehr versäumt und nur nach äußern Gesichtspunkten schematisirt. Andrerseits hat man die systematische Gliederung und den praktischen Zweck der einzelnen Institute mehr in's Auge gefaßt, dagegen die geschichtliche Grundlage zu gering geschätzt und zuviel nach römischen Rechtsbegriffen construirt, mit römischen Rechtsbegriffen gerechnet. Das vorliegende Werk kündet sich von vornherein als ein solches an, welches beide Abwege zu vermeiden gesucht hat, jedoch mit vorherrschender praktischer Rich- tung. »Es hat vorzüglich sowohl die Studtrenden als die prak- tischen Juristen vor Augen, weniger die Rechtsgelehrten im engern Sinn." ES erscheint weniger als Compendium über den gegen- wärtigen Stand des deutschen Privatrechts, sondern als ein Ver- such, die Wissenschaft produktiv, „reformatorisch" zu fördern, und will deßhalb auch von dieser Seite vor Allem gewürdigt sein. Wir gestehen auch gern, daß wir deßhalb das Buch von vornherein als

146 Bluntschli, deutsches Privatrecht. ein bedeutsames erachteten und wir können demselben auch nach genauerer Prüfung im Allgemeinen unsere volle Anerkennung nicht versagen, sowenig wir sonst geneigt sind, unS von dm Phrasen, wie sie in dem Buche so häufig wiederkehren, bestechen zu lassen, wie „von der Wirkung des Buchs auf das Leben," „von dem praktischen Ziel der Rechtswissenschaft, das in's Auge zu fassen ist," „von der lebensfrischen Saat des modernen Lebens, die die Germanisten zu wenig gepflegt," „von dem grünen Wachsthum der neuern Zeit," „von der frischen, hell in's Leben hineinsehenden Geisteskraft, wie sie die heutige Jurisprudenz bedarf" u. s. w. Der erste Band, der uns vorliegt, handelt in der Einleitung von der Natur des deutschen Privatrechts und von den Rechts- quellen, dann im ersten Buch vom Personenrecht und im zweiten vom Sachenrecht. Das erste Capitel der Einleitung, von der Natur des deutschen Privatrechts, ist wohl das unklarste von allen, und eS liegt das in der Schwierigkeit der Sache. Zuerst bestimmt der Verfasser den Begriff des deutschen Privatrechts rein negativ (§ 1). „Man versteht, sagt er, heut zu Tage unter dem Ausdruck deutsches Privatrecht nicht mehr das gesammte gemeinsame Privatrecht der Deutschen, noch das in Deutschland geltende Privatrecht über- haupt." „Dasselbe hat auch außerhalb der Bundesgränze Wurzel und Geltung." Hierauf (§ 2) bestimmt er den positiven Charakter desselben. Die Wissenschaft deS deutschen Privatrechts ist 1. eine Darstellung des nationalen deutschen Grundcharakters und Geistes der in partikulären Formen erscheinenden Institute und Rechtssätze, und überdem 2. das System derjenigen wirklich gemeinsamen In- stitute und Rechtsregeln, welche nicht auf einer fremden Autorität beruhen und überall unter den Deutschen gelten, wo nicht aus- nahmsweise besondere RechtSquellen eine Abweichung veranlaßt haben. Im Wesentlichen weicht diese Auffassung von der Ei ch- horn'schen nicht ab. Sie ist eine rein auf die geschichtliche Ent- stehung der Institute gegründete, keine streng juristische. Diese könnte nur eine universal-historische sein, und in der That spricht auch der Verfasser in einer Anmerkung die Ansicht aus, daß die Zeit kommen könne und werde, wo das gesammte Privatrecht,

Bluntschli, deutsches Privatrecht. 147 ohne Rücksicht auf die noch übliche Trennung in römisches und deutsches Recht, wieder im Zusammenhang behandelt werden muffe. „Das gemeine deutsche Recht wird die römischen Bestandtheile in sich aufnehmen und verarbeiten. Dann wird allerdings auch die Wissenschaft des deutschen Privatrechts das ganze Rechtsgebiet umfassen müssen, und das besondere Studium des römischen Rechts nur zur Vorbereitung dafür dienen." Man sieht, wie hier der praktische Jurist zum Idealisten wird, der übersieht, daß dann von einem deutschen Privatrecht wohl überhaupt nicht mehr die Rede sein wird. Wie wenig Vertrauen übrigens der Verfasser auf die Ausbil- dung eines gemeinen deutschen Privatrechts durch rein wissenschaft- liche Construction hat, geht schon aus der Vorrede hervor, wo er nur in einer zeitgemäßen neuen Gesetzgebung, wenn nicht für alle deutsche Länder, doch für die übrigen, außer Oesterreich und Preußen, das geeignete Heilmittel sicht, um das Uebel der Un- sicherheit über das, was denn wirkliches Recht der Deutschen sei, zu beseitigen! — Nicht viel deutlicher ist das Verhältniß des deutschen Privat- rechts zu den übrigen in Deutschland geltenden Rechten, namentlich zum römischen Recht gezeichnet. Der Verfasser bekämpft zuerst die Ansicht, welche das Verhältniß so faßt, als bilde das römische Recht die Regel und das Partikularrecht die Ausnahme, und gelte gemeines deutsches Recht nur da als Regel, wo ein Institut dem römischen Recht unbekannt sei. Das jetzige Verhältniß be- stimmt der Verfasser mit folgenden Sätzen: 1) Eine Vermuthung für die Anwendbarkeit des röm. Rechts besteht nicht. 2) Dem Lvrpus juris kommt nicht die Bedeutung eines für Deutschland erlassenen Gesetzbuchs zu. 3) Bei jedem Institut ist vorerst zu untersuchen, ob eS wirklich in der römischen Fassung recipirt wor- den sei. „Nur wo die Reception wirklich stattgefunden hat oder wo sie außerdem begründet erscheint, darum weil die Lehre des röm. Rechts mit der Natur der Sache übereinstimmt, und als eine Offenbarung des gemeinen menschlichen Rechts betrachtet werden kann, hat dasselbe noch auf Geltung Anspruch." 4) Auch da ist das röm. Recht nicht mehr anzuwenden, wo dasselbe zwar eine Zeitlang ausgenommen, aber durch die Gesetzgebung oder durch die neuere

148 Bluntschli, deutsches Privatrecht. Rechtsbtldung überhaupt wieder verdrängt worden ist. Diese mehr nur negativen Sätze sind zwar sehr bestimmt. Nichts desto weniger ist doch das Verhältniß keineswegs deutlich, da der Verfasser unter- lassen hat anzugeben, was er unter wirklicher Reception versteht. Daß eine förmliche Reception des röm. Rechts nie stattgefunden hat, ist wohl schon von Putter gründlichst und für immer wi- derlegt worden. Die bloße Glossirung einer Stelle ist aber noch kein Äeweis für dessen unmittelbare Geltung für uns, abgesehen von den bedeutenden Modifikationen des röm. Rechts, die es in der Folge erlitten und die der Verfasser zu wenig beachtet, obwohl er in der Vorrede sehr richtig bemerkt, daß in dem mißver- standenen römischen Recht der alten Praktiker so manche deutsche Wahrheit verhüllt war. Es wäre zu wünschen, daß der Verfasser selbst eine Geschichte der Reception des röm. Rechts bearbeitete, die er schon 1841 (vgl die neueren Rechtsschulcn der deutschen Juristen) als Bedürfniß erkannt und wiederholt in der Vorrede vermißt hat. Zwar hat der Verfasser sowohl in der Vorrede als im Terte eine geistreiche Skizze darüber gegeben. Wie er sich den Plan denkt, ist jedoch daraus noch nicht zu ersehen, da er selbst auf die innere Geschichte einzelner Institute nicht eingeht, bezüglich der äußern Rechtsgeschichte aber Savigny's Werk gewiß schon das Mög- liche geleistet hat. Ganz kurz auf kaum drei Seiten wird hierauf das Verhältniß zum canonischen und longobardischen Recht, zu den neueren Rechten fremder Nationen und zu den Partikularrechtcn berührt. Ueber das Verhältniß zu den neuern Rechten fremder Nationen äußert sich der Verfasser: „Die Einwirkung gleichzeitig lebender Rechte des Auslands muß von der Wissenschaft des deutschen Privatrechts, welche die ganze moderne Fortbildung unsres Rechts umfaßt, mit in den Bereich ihrer Forschung und Beachtung gezogen und darf keiner andern Disciplin überlassen werden." Vom Verfasser ist dieses selbst namentlich durch die Auszüge aus der französischen und Schweizer - Gesetzgebung unterhalb des Tertes geschehen. Zm zweiten Capttel, von den Rechtsquellen, behandelt der Verfasser das Gewohnheitsrecht (Volksrecht), das Recht der Wis- senschaft (Zuristenrecht), obrigkeitliches Recht (Gerichtsgebrauch), Gesetzgebung, dann die Rangordnung der Rechtöquellen und die

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Bluntschli, deutsches Privatrecht. Collision des Privatrechts verschiedener Staaten. Eine Erörterung über die positiven Rechtsquellen des Privatrechts, wie sie bet Eich- horn vorkommt, liefert er nicht, obwohl eine Uebersicht, zumal der neuern Civilgesetzgebuugen, auf die der Verfasser doch so oft verweist, ungern vermißt wird. Im Allgemeinen hat das Capitel von den Rechtsquellen eine philosophische Färbung und gibt eine gute Uebersicht über den Stand der in neuerer Zeit so besonders ge- pflegten Theorie der Rechtsquellen. Daß auch die Rechtswissenschaft als Rechtsqnelle aufgeführt wird, ist freilich nicht ganz scharf, we- nigstens nach Stahl's Darstellung (RechtsphilosophieII, s.S.207). „Ungenau ist es, die Rechtswissenschaft als Rechtsquelle aufzuzäh- len. Denn der Begriff der Rcchtsquelle bezeichnet die Gründe oder Organe, durch welche Rechtssätze Geltung erlangen, nicht die, durch welche sie im Bewußtsein entstehen." Freilich mochte man auch Stahl gegenüber bemerken, daß dieseö eben so wenig beim Ge- wohnheitsrecht der Fall ist, das er selber als Rechtsquelle im juristischen Sinn aufführt. Zst auch z. B. im Handelsrecht oft die Ansicht der Kaufleute über Berkehrsvcrhältnisse entscheidend, so erhält diese ihre Firirung in der äußern Rechtsordnung, ihre bin- dende Kraft doch erst mit dem Richterspruche und steht somit mit dem Gerichtsgebrauch auf einer Linie. Auffallend war mir auch, daß der Verfasser Gewohnheit und Natur der Sache zusammenwirft, während doch letztere überhaupt nicht äußerlich hervortritt und gerade nur da entscheidend ist, wo positive Entschridungsnormen fehlen. Sieh hierüber die vortreffliche Einleitung von Seuffert's Commentar zur bayerischen Gerichts- ordnung. Die Darstellung, über die Collision des Privatrechts verschie- dener Staaten, die freilich nichts specifisch Deutschrechtlichcs ent- hält, fußt im Allgemeinen auf Savigny's Grundsatz: „Der vorherrschende Gesichtspunkt der neuern Gesetzgebung und Praxis liegt nicht in der eifersüchtigen Handhabung der ausschließenden eigenen Herrschaft, sondern ist auf die Förderung einer wahren Rechtsgemeinschaft gerichtet, also auf Beurtheilung der Colli- fionsfälle nach dem innern Wesen und Bedürfniß eines jeden einzelnen Rechtsverhältnisses, ohne Rücksicht auf die Grenze der Staaten und ihrer Gebiete." Deliktsobligationen will er, ab- Krit. Zeitschrift für gesammte Rechtsw. ll. Bd. 11

150 Bluntschli, deutsches Privatrecht. weichend von Savigny, nach dem Ort des Delikts beurthetlt wissen. Das Schwankende in der Darstellung beweist nur von Neuem, wie notwendig es ist, diese Confiikte durch internatio- nale Verträge zu beseitigen. Auf das Privatrecht selbst eingehend, behandelt der Verfasser im I. Buch das Personenrecht, und zwar in 6 Capiteln mit den Ueberschriften: von den einzelnen Menschen, Unterschied der Stände und Berufsklassen, konfessionelle Rechte und Gegensätze, von der Ehre, von den juristischen Personen und vom Autorrecht. Zm All- gemeinen erhält die Darstellung einen besonder» praktischen Werth dadurch, daß unter dem Text selten Noten, aber Auszüge aus den Gesetzen gegeben sind, und zwar in der Weise, daß man ein Rechtsinstitut von den ältesten Volks- und Landrechten an bis auf die neuesten Gesetze herab verfolgen kann. Im Einzelnen kann freilich eine Kritik in diesen Blättern dem Verfasser nicht folgen. Nur Einiges soll aus der Fülle des Materials herausgenommen werden, um daran zu zeigen, in welchem Geiste das Ganze ge- halten ist. Die ersten 4 Capitel bieten wenig von Belang, obwohl es an lichtvollen Stellen nicht fehlt. Bei den Standesrechten ist nur das Adelsrccht etwas ausführlicher behandelt, und zwar ganz im Geiste des deutschen Rechts, was sich namentlich in einer Note über die zu beschränkende Legitimation unehelicher Kinder äußert. Bei den confessionellen Rechten behandelt der Verfasser in einer Anmerkung die Frage, ob die einer Erbeinsetzung oder einem Ver- mächtniß beigefügte Bedingung der Religionsänderung oder die des Festhaltens an dem früheren Bekcnntniß als conditio turpis zu betrachten oder als wirksam anzusehen sei, und nennt es ver- kehrt, für alle Fälle eine abstrakte Regel in Bereitschaft zu haltm. „Es kann vielmehr die Moralität oder die Schändlichkeit sowohl der Beifügung dieser Bedingung von Seite des Erblassers alö der in derselben vorausgesetzten Handlungsweise des^Bedachten nur aus dem Zusammenhang der Umstände im einzelnen Fall ersehen werden." Treffliches findet sich im Capitel über Ehre und Leumund. „Der individuelle Leumund bildet sich weniger noch aus einzelnen gewissermaßen (in Polizeiakten) einregistrirten sittlichen

Bluntschli, deutsches Privatrecht.

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oder unsittlichen Handlungen, als vielmehr aus dem Gesammtein- druck, den die ganze Lebensweise des Individuums in der Mei- nung der Mitlebenden zurückläßt." Der Leumund ist gut, wenn der Gesammtetndruck nicht entschieden ungünstig ist. Es bedarf dazu keiner Vollkommenheit. Mit großer Breite (auf 6 Druckbogen) und mit sichtlicher Vorliebe sind die Capitel von den juristischen Personen und vom Autorrecht behandelt. Von den juristischen Personen werden besonders betrachtet: 1) die Gemeinden, 2) die Markgenossenschaften (Real-, Gerech- tigkeitsgenoffenschaften), 3) unter der Aufschrift: andere Genossen- schaften, die Ehe- und Familien-Genoffenschaften, der Deichverband, die Gewerkschaft und Pfännerschaft, die Zünfte, Versicherungsver- etne, Leibrentenvercine und Wittwencassen, Privatverbindungen zu religiösen, wissenschaftlichen und andern Zwecken, Akticnvereine und die Handelsgesellschaft, 4) die Corporatione» im eigentlichen Sinne, 5) Aemter und öffentliche Personen, 6) privatrechtliche Stiftung. Durch das ganze Capitel von den juristischen Personen zieht sich das Bestreben des Verfassers, neben der röm. universitas und soeietS8, welche letztere übrigens von den juristischen Personen wohl zu scheiden ist, die Genossenschaft des modernen Rechts zu Geltung zu bringen. (Vgl. auch Bluntschli, Rechtsgeschtchte v. Zürich I, S. 78—81.) Der Unterschied der Form der Genossenschaft von der Corporation wird so bestimmt. Erstere verbindet mehre ein- zelne Menschen in einer Gesammthett zu einem Ganzen, in dem die Theile sichtbar bleiben, ist somit eine Verbindung, welche die verbundenen Subjekte nicht wegdenkt, sondern zusammenfaßt. Die Form der Corporation im eigentlichen, der juristischen Person im engern, der universitas im röm. Sinn, erzeugt aus der Einigung mehrer Menschen ein neues, nicht zusammengesetzte-, sondern ein- faches und einheitliches Rechtssubjekt, völlig verschieden von den einzelnen Menschen, die demselbm als Unterlage dienen, aber nicht Theilhaber find der Einen Persönlichkeit. Der Verfasser nennt es einen großen Fortschritt des menschlichen Rechtsbewußtseins, als zuerst die Römer manche Gemeinschaften als juristische Personen zu begreifen anfingen. An einem andern Orte hebt er dagegen wieder die selbständige Bedeutung der Genossenschaft hervor. Wenn 11*

152 Bluntschli, deutsches Privatrecht. es unter Umständen ein Fehler war, vor den Bäumen den Wald nicht zu sehen, so kann es auch ein Fehler sein, vor dem Wald die Bäume nicht zu gewahren. Eine scharfe Abgrenzung gibt freilich der Verfasser nicht. Dieses zeigt sich am auffallendsten bet den Corporationen im eigentlichen Sinn. Dazu werden gezählt: 1) die neuern Gemeinden (politische, Kirch-, Schulgemeinden), 2) oft die Gilden, Innungen, Zünfte, 3) die Kloster und Chorherrnstifte, 4) die Universitäten, 5) manche politische Körperschaften, z. B. Landes- und Reichsstände, 6) einzelne Ordensverbindungen, 7) manche Privatvereine für verschiednerlei Zwecke. Es scheint mir, daß der Verfasser in diesem Capitel selbst bisweilen in den von ihm in der Vorrede gerügten Fehler früherer Germanisten verfallen ist, und daß er mehr von der schonen Man- nigfaltigkeit der Formen sich anziehen ließ, statt streng juristisch zu construiren, wenn ihm auch zugegeben werden kann, daß es Aufgabe der jetzigen Jurisprudenz sei, derartige Rechtsbildungen des „neuen Lebens" zu erkennen, nicht dasselbe nach engen und abstrakten Schulbegriffen zu bemessen. Das Schwankende, und ich darf behaupten, das Unrichtige der Auffassung des Verfassers zeigt sich namentlich bei der mo- dernen Handelsgesellschaft (Collcktivgesellschaft), von der er sagt, daß sie auf einer der untersten Stufen der genossenschaftlichen Bildung stehe und mehr den Corporationen sich nähere. Er sagt aber selbst, es sei klar, daß sie keine Corporation im engem Sinne sei. Allerdings hat die Handelsgesellschaft manches Eigenthümliche gegen die rvm. Svcietät. Was er aber als solche Eigenthümlich- keiten anführt, daß sie nach Außen im Verkehr als Ganzes auf- tritt, bezieht sich doch immer nur auf ihre Organisation und Aktion als durch die neuere Fortbildung des Handels geboten, nimmermehr aber berührt es den Kern des Rechts selber. Verfasser sieht selbst, daß sie von der Aktiengesellschaft weit absteht, indem die einzelnen Gesellschafter persönlich betheiligt sind. Dieses zeigt sich na- mentlich im Wechselrecht, wo die einzelnen Gesellschafter sämmtlich in Person durch die Unterzeichnung der sie alle umfassenden Firma verpflichtet werden und verhaftet werden können. (Sieh Blunt schli's Erläuterungen zur deutschen Wechselordnung S. 19.) Daß nur der Vertreter des Ganzen, der die Firma führt, im Namen des Ganzen

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eine Gesellschaftsforderung einklagen und für die Zahlung quittkren kann, nicht aber der einzelne Gesellschafter als solcher weder pro rata parte, noch io solid um, ist auch bei der Societät der Fall. Der Verfasser scheint diese hier mit der communio furis zu ver- wechseln und übersieht, daß das Eigentümliche der Handelsgesell- schaft nur im besonder« Zwecke liegt. (Code de comm. §. 20 — de faire le commerce sous une raison sociale.) Es ist hier nicht der Ort, in allen Einzelnheiten dem Verfasser uachzugehen. Es werde nur noch angeführt, daß er gegen Sa- vigny (System II, 277) die Nothwendigkeit der Staatsgenehmi- gung zur Entstehung jeder juristischen Person bekämpft. Eonsequent damit behauptet er auch, daß das Organ der Corporation selbst, die Versammlung, berechtigt sei, durch Mehrheitsbeschluß, die Auf- lösung zu beschließen, ohne daß eS auch hier einer Autorisation der Staatsgewalt bedürfe. Diese Ansichten wurzeln in der Tendenz des Verfassers, den Corporationen eine möglichst große Selbstän- digkeit zu geben. Es mag nun immerhin zugegeben werden, daß die Auffassungen von Saviguy und Puchta namentlich bezüglich der Auflösung nicht ganz genau sind. Entschieden irrig ist es aber, die juristischen Personen so allgemein lediglich als Produkt des ge- meinsamen Willens (S. 172) hinzustellen. Sagt er ja doch selbst anderswo bei dem Amte als Corporation, daß eS nicht von dem Willen und der Erfüllung der Individuen bestimmt werde (S. 175), oder wie er in seinem Allgemeinen Staatsrecht (l, S. 22) sagt, daß es ein selbständiges seelisches Prinrip habe. Er spricht dem Amte sogar eine unbeschränkte Fortdauer nach englischen Rechtsbegriffen zu. An demselben Orte wäre übrigens, nebenher bemerkt, der plötzlich ritirte Blackstone lieber zu erklären, als zu rügen gewesen. Besondere Beachtung verdient das Autorrecht, das hier zum ersten Mal im deutschen Privatrecht, und zwar im Personenrecht seine Stelle findet. Der Verfasser behandelt es unter den Rubriken: Geschichte und Natur des Autorrechts, Wesen, Gegenstand, Subjekt und Ueber- tragung des Autorrechts, endlich Verletzung des Autorrechts oder Nachdruck. Die Entwicklungsgeschichte des Autorrechts zeigt vier Stadien, den Standpunkt des Privilegiums vom 15. Jahrhundert an, den des Verlagsrechts, den des literarischen Eigenthnms und

154 Bluntschli, deutsches Privatrecht. endlich den vierten Standpunkt nicht als Sache, sondern als ein persönliches Recht des Autors, als Recht des Urhebers. Bet der Bestimmung des Wesens des Rechts und seines Unterschiedes vom Eigenthum wird hervorgehoben, daß das Werk dem Autor nicht als eine körperliche Sache angehöre, sondern als eine Offen- barung seines persönlichen Geistes. Der Autor hat vor Allem das Recht, sein Werk für sich zu behalten und eine Veröffentlichung desselben gegen seinen Willen zu verhindern. Er hat aber zugleich das Recht zur Veröffentlichung desselben und die Art und Zeit der Veröffentlichung und Vervielfältigung zu bestimmen. Der Vermögens werth des Werks ist sekundärer Natur. Der Unterschied vom Eigen- thum folgt auch daraus, daß das Werk mit der Publikation gewisser- maßen Gemeingut wird. Das Eigenthum dauert so lange fort, als die Sache besteht, die im Etgenthum ist. Das Autorrecht dagegen dauert nicht so lange, als das Werk besteht, zwar über den Tod des Autors hinaus, aber nicht länger, als das Andenken noch frisch ist, nach deutschem Recht noch 30 Jahre. Das eng- lische und nordamerikanische Recht rechnet jedoch von der ersten Veröffentlichung. Bei nachgelassenen Schriften ist freilich eine Mo- dtfication des deutschen Rechts geboten. Es ist unmöglich, alle Einzelnheiten des in neuester Zeit so vielfach bearbeiteten Gegen- stands (eine neuere Uebersicht gibt Bluntschli auch in der von ihm mit Andern hcrausgegebenen „kritischen Ueberschau der deutsch. Gesetzgebung u. Rechtsw. Erstes Heft. München 1853) hier zu berühren. Bet der Verletzung deS Autorrechts (Nachdruck) rügt er mit Recht, daß unsere Gesetzgebung noch zu wenig zwischen der bloß civilrechtlichcn und strafrechtlichen Verletzung unterscheidet. Namentlich gehört hieher das sonst gute bayr. Gesetz vom 15. April 1840, welches sogar die Polizeibehörden sowohl über die Ent- schädigung als über die Strafe erkennen läßt (Art. 10). Die Ent- schädigung ist zu ermitteln durch richterliches Ermeffcn. Nach dem Bundesbeschluß von 1845 A. 5 wird sie nach dem Kaufwerth von 1000 Exemplaren (eine gewöhnliche Auflage) berechnet. Als voll- endet wird die Verletzung des Autorrechts betrachtet, sobald die mechanische Vervielfältigung begonnen hat. Ungern habe ich vermißt, daß der Verfasser in diesem Capitel nicht auch die Gesetze über GewerbSprivilegien in Betracht gezogen

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hat, namentlich das bayrische vom 10. Februar 1842. Das Recht de- Patentirten ist in der That von dem Autorrecht keineswegs verschieden. Das Schrift-Autorrecht hat nur das voraus, daß das Werk leichter als ein eigenthümlicheS erkennbar ist/während das Gewerbs-Autorrecht erst der Untersuchung bedarf, ob die Er- findung eine eigenthümltche und wichtige ist (Bayr. Gesetz A. 2). Gerade diese zwei Vorbedingungen scheinen mir auch bei dem lite- rarischen Autorrecht mehr betont werden zu müssen, viel mehr, als es von Bluntschli geschehen ist. Daraus erklärt sich auch die im einzelnen Fall nothige Concession und der Standpunkt deö Privilegs. Ich gehe jetzt auf das zweite Buch über, worin das Sachen- recht in 12 Capiteln dargestellt ist. In den 6 ersten Capiteln, welche ich zuerst betrachte, handelt der Verfasser von den Sachen im Allgemeinen, von Besitz und Eigenthum. Vor Allem wird bei den Sachen mit Recht die Bedeutung des Unterschieds von liegendem Gut und fahrender Habe betont, welcher Gegensatz so wichtig sei, daß füglich das deutsche Sachenrecht mit Rücksicht auf denselben abgetheilt wird. Außerdem behandelt der Verfasser den Begriff von Hauptsache und Zubchvrde, und der Sachen in und außer dem Verkehr. Hierbei wird namentlich die Natur der Gewässer geschickt beschrieben, die zwischen der des Grundstücks und der Luft, welche dem Privateigenthum entweicht, in der Mitte liegt. Die Gewässer dienen nur ausnahmsweise dem Einzelnen und haben einen Zug zur Gemeinschaft. Bei der Darstellung der Lehre vom Besitz (Cap. II.) bezeichnet der Verfasser als den Fehler, woran das ganze mittelalterige Sachenrecht leidet, daß der Gegensatz zwischen der eigentlichen dinglichen Rechtsordnung und dem Schutz der thatsächlichen Herr- schaft über die Sachen noch nicht zu völliger Klarheit durchgedrungen sei. Die Darstellung der Gewcre erinnert vielfach an Gerber, der aber gerügt wird, weil er auch hier zu rasch den Stab über die noch lebenskräftigen und lebensfähigen Elemente im deutschen Recht breche. Aufgabe der neueren Rechtswissenschaft sei, die blei- benden Rechtswahrheiten, deren Keim in der Form der Gewcre deutlich zu erkennen ist, herauszufinden, von den abgestorbenen Vorstellungen der mittelalterlichen Gewere auszuscheiden und in die

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Rechtssprache unserer Zeit übersetzt zu der Weiterbildung des Besitzes als eines auch juristischen Begriffs zu benutzen. Für das neuere Recht, behauptet der Verfasser, sei voraus festzuhalten an dem Gegensatz von Recht und Besitz. Der Besitz ist zunächst die that- sächliche Herrschaft des Menschen über eine Sache und er wird daher als, aber auch nur als thatsächliche Ordnung (nicht Rechts- ordnung) geschützt. Von diesem auf die Spitze getriebenen Princip des im Besitz allerdings enthaltenen thatsächlichen Elements, das sich aber nach Savigny's überzeugender Darstellung schlechterdings nicht absolut vom Rechte trennen läßt, kommt nun der Verfasser zu der Behauptung, daß nicht nur der unvollkommene Besitz des Vasallen an dem Lehen, des hofhörigen Bauern am Erbe, des Eolonen und Erbpächters, und des Faustpfandgläubigers, son- dern durchweg jede detentio rechtlich geschützt werden müsse, also auch der Besitz des Pächters an dem Pachtgute, des Miethers an der Wohnung, des Commodatars und des Depositars. Hierbei wird Bruns getadelt, der zwar schon weiter geht als die römische Besitztheorie gestattet, aber doch noch nicht weit genug. Die hierauf folgende Lehre vom Eigenthum (Cap. Hl. bis IV.) hat der Verfasser, was die allgemeinen Grundsätze betrifft, so klar und präcis und so durchdacht dargestellt, daß die ganze Lehre in einem neuen Lichte erscheint. Namentlich ist das Capitel von Erwerb und Verlust des Grundeigenthums, zumal bezüglich der Fertigung im Grundbuch, dann im Capitel vom Eigenthum an fahrender Habe die Vindikation äußerst praktisch behandelt. Die eigenthümliche Bedeutung' des Grundsteuerkatasters für Eigenthums- erwerb und Verjährung wird jedoch übersehen. Auffallend war mir auch die historisch nicht gerechtfertigte Ansicht des Verfassers, daß der Begriff des Eigenthums sich zuerst am Grundeigenthum ausgebildet habe. Dagegen spricht nicht nur, daß das Eigenthum an Grundstücken meist nur als Besitz (Gewere, possessio) bezeichnet wird, sondern auch der deutsche Ausdruck Aneignung zunächst für die Vindikation an fahrender Habe. Der Gegensatz ist nicht Eigen und (fahrende) Habe, sondern Erbe und Eigen. Zwei Punkte sollen hier allein aus der Fülle des in den Ca- ptteln über das Eigenthum Enthaltenen herausgehoben werden,

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ich wähle das Gesammteigenthum an Grund und Boden und die eigenthümltchen Beschränkungen des Grundetgenthums. Die Ansichten des Verfassers über das deutsche Gesammtetgen- thum stehen in Zusammenhang mit seinen Ansichten über die jurist. Personen, die wir schon oben besprochen und bekämpft haben. Unter Gesammteigenthum versteht der Verfasser im Gegensatz zu dem Sonderetgenthum das Recht an der Almende (Gemeinemark). Den römischen Juristen ist der Begriff des Gesammteigenthums fremd. Wenn zwei oder mehre in einem Herrschaftsverhältniß zu einer Sache erscheinen, so kann daö nur entweder Miteigenthum (conüornlnium) sein, d. h. jeder von ihnen nur zu einem ideellen Theil (pro Indiviso) ausschließlicher Eigenthümer sein, oder außer- dem ausschließliches Etgenthum der Universitas. Für den Begriff des Gesammteigenthums gibt es da keinen Raum mehr und er wurde auch von Hasse und Dnncker verworfen. Nachdem der Verfasser dargestellt, daß gewisse deutsche Eigenthumsverhältnisse weder unter den Begriff des römischen Miteigcnthums, noch des ausschließlichen Eigcnthums der universitas fallen, bestimmt er das Gesammteigenthum als Herrschaft in Gemeinschaft. Diese lege nicht auf individuelle Beherrschung für sich, nicht auf die Aus- schließlichkeit, sondern auf die Gemeinschaft der Beherrschung den Nachdruck. Genau betrachtet trifft aber diese Bezeichnung deS Gesammteigenthums nur die Art der Ausübung des Rechts nach dem Willen der Mehrheit, nicht den Begriff des Rechts selbst. Daö vom Verfasser gegebene Gleichniß ist nur ein Bild. Daß die zwei Augen des Menschen Eine Sache einfach sehen, nicht verschieden, dieses Gleichniß läßt sich auch und wohl besser auf Miteigenthümer anwenden. Die englische tenancy in common (Blackst. II. c. 12.) paßt nicht hierher. Wie früher bei den Genossenschaften, so führt hier der Ver- fasser eine übergroße Masse von Arten des Gesammteigenthums an, die sich durchaus nicht rechtfertigen lassen, wie z. B. die Güter- gemeinschaft der Ehegatten. Sieh Eichhorn'S Einl. §300. Die Unsicherheit des Verfassers in Begriffsbestimmungen zeigt sich namentlich bet der Theilungsfrage des Gesammteigenthums. Nach dem Begriffe desselben soll der einzelne Gesammteigenthümer nicht reale Theilung fordern können (S. 264), aber auch der Be-

158 Bluntschli, deutsches Privatrecht. schluß der Mehrheit soll nicht entscheidend sein, wenn die Minder- heit nachweis't, daß die Mehrheit die dauernden Wirthschafts- intereffen der Genossen verletzt. Nach einzelnen Gesetzen (wie das preußische) hängt dagegen, wie bemerkt wird, die Thetlung wieder von dem Begehren eines einzelnen Genossen ab (S. 282), wa- freilich das Umgekehrte des römischen Satzes ist: ln re pari potior causa prohibentis (1. 28 D. communi dividundo). Mit der Darstellung der eigenthümlichen Formen und Beschrän- kungen des Grundeigenthums werden Fragen berührt, welche sowohl die Staatswtrthschaft als die Staatsverfaffung auf's Tiefste be- rühren. Der Verfasser behandelt hier gesondert die herrschaftlichen Güter, die Bauergüter und die Stammgüter, wobei wieder die gemeinen Erbgüter und die eigentlichen Stammgüter, die Fidei- commiß- und Stiftungsgüter, und die bäuerlichen Erbgüter unter- schieden werden. Bet dem Güterrecht, dessen inniger Zusammenhang mit den Standesverhältnissen hervorgehoben wird, ist die Unterscheidung der Bauergüter, die von dem Besitzer selbst bebaut werden, von den herrschaftlichen Gütern, welche nur durch die Vermittlung von Hofgenoffen oder Verwaltern und Pächtern bebaut werden, vor Allem beachtenswerth und der Verfasser hält namentlich daran fest, daß der Begriff des Bauerguts von der Wissenschaft nicht auf- gegeben werden dürfe. Die Lehre von den Stammgütern, zumal der Unterschied der Erbgüter und Stiftungsgüter ist mit anerkennenswerther Klarheit durchgeführt. Der Begriff des deutschen Erbguts erklärt sich schon aus dem uralten Gegensatz des deutschen Rechts zwischen ererbten und errungenen Gütern. Die juristischen Wirkungen des älteren Begriffs des Erbgutes, die indessen theilweise außer Uebung ge- kommen sind: a. der Eigenthümer darf das Erbgut bei Lebzeiten nur mit Zustimmung der nächsten Erben veräußern, außer wenn er in Leibesnoth gerathen ist. Thut er es dennoch, so steht den Erben binnen Jahr und Tag das Recht zu, das Erbgut zu vin- diziren, oder nach der späteren Abschwächung desselben ein Näher- recht, welches auch bei Veräußerungen aus Noth von den Erben geübt werden darf, b. ebenso darf der Eigenthümer nicht durch letztwillige Verfügungen den Erben das Erbgut entziehen. In der

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Bluntschli, deutsches Privatrecht. neueren Entwickelung ist an die Stelle des eigentlichen liegenden Erbguts oft der Geldwerth desselben getreten und daS Recht dahin verändert worden, daß über diesen Werth nicht letztwillig zum Nachtheil der Erben disponirt werden darf. Die Stammgüter im engern Sinn zeichnen sich von den gemeinen Erbgütern dadurch aus, daß sie nicht der gewöhnlichen Erbfolge unterliegen, sondern dem männlichen Stamm erhalten bleiben. Zn ihnen erscheint die Sorge für die Familie und das Blut in die Sorge für den Stamm und das Geschlecht verengert. Die Familienfideicommiffe unter- scheiden sich ungeachtet der römischen Bezeichnung ihrem Inhalte nach nicht wesentlich von dem Rechte der Erb- und Stammgüter. Was aber dort auf Beliebung und Herkommen der Familie gegründet ist, das ruht hier auf der Verordnung des Eigen- thümers in Form der Stiftung. Der Verfasser schlägt den deut- schen Namen „Familienstiftung" vor. Derselbe Unterschied kehrt auch bei den bäuerlichen Erbgütern wieder. Auch hier beruht die Eigenschaft eines bäuerlichen Erbguts entweder auf Gesetz und Herkommen oder auf einer Stiftung. Da die Umwandlung der hoftechtlichen Erb- und Meyergüter in volles Grundeigenthum die Gebundenheit dieser Güter in manchen Gegenden gelockert und die eigenthümliche Erbfolge in dieselben verwirrt oder gar beseitigt hat, so bemerkt der Verfasser, daß die Erhebung der bisher hof- rechtlichen Erbgüter zu freien Erbgütern, wodurch jene Folgen vermieden würden, näher liege und durchaus naturgemäß sei. Zu- gleich meint er, daß es im Interesse des Fortbestandes der bäuer- lichen Erbgüter wünschenöwerth sei, durch die Gesetzgebung aus- drücklich zu bestimmen, daß die Erbgutsqualttät fortdauern solle. Die Capitel 7 biS 12 des zweiten Buchs haben die Regalien, die Dienstbarkeiten, Reallasten, den Rrntenkauf, das Pfandrecht und endlich die Leihe ländlicher Grundstücke zum Gegenstand. Bet den Regalien sucht der Verfasser namentlich den rein pri- vatrechtlichen Bestandtheil derselben bloszulegen. Es sei überhaupt, bemerkt der Verfasser, im Gegensatz zum Mittelalter, welches überall öffentliches und Privatrecht zu mischen psiegte, in der großen noch unvollendeten Arbeit begriffen, daS Gebiet des öffentlichen Rechts von dem des Prtvatrechts sorgfältig auSzuschciden. Unter Aus- schließung der sämmtlichen organischen Hoheitsrechte des Staats,

160 Bluntschlt, deutsches Privatrecht. sowie der gewöhnlichen Vermögensrechte des Fiskus betrachtet der Verfasser nunmehr 3 Regalien, das Wasserregal, das Berg- und Salzregal, und das Jagdregal. Die veraltete Form der Regalität müsse durchaus wegfallen und die „neue rein privatrechtliche Form" schützend an ihre Stelle treten. Das Wasserregal und das Berg- und Salzregal würde durch die tiefere und reichere Erkenntniß der eigenthümlichen Herrschaft über die Gewässer und über die Berg- und Salzwerke entbehrlich. Das Jagdregal sei jetzt vielmehr mit dem Grundeigenthum in Verbindung gebracht worden oder als ein regulirtes Occupativnsrecht zu einer neuen Form gelangt. Wir können nicht genauer auf die Darstellung der einzelnen Rechte, welche vor Allem aus der Eigenthümlichkeit der Eigenthumsobjekte hergeleitet werden, eingehen. Sichere Grundsätze sind freilich bei diesen Verhältnissen oft schwer zu gewinnen, wo so Vieles auf historischen Gründen beruht. Wer will z. B. aus allgemein juri- stischen Gründen entscheiden, ob bei einem Prozesse über das Schilf in einem See, der wieder mit andern Seen durch Abflüsse in Verbindung steht und ganz die Natur eines öffentlichen Gewäs- sers hat, ob die Natur des öffentlichen Gewässers als gemeinsame Sache (reg publica) oder die Herrschaft des Staats oder der Im- munität entscheidend ist. Bei einem derartigen Prozesse zwischen einer Gutshcrrschaft und einer Gemeinde, der mir in meiner Praxis vorgekommen, reduzirte sich übrigens das angebliche Recht der Gemeinde wohl lediglich auf ein Ueberhangsrecht der Seenachbarn, welche nur so viel Recht auf das Schilf zu erweisen vermochten, als sie von ihren Grundstücken aus mit den Sensen erreichen konnten. Bei den Dienstbarkeiten wird namentlich der Begriff der deut- schen Dienstbarkeit gegen den römischen Begriff der Prädialservitut erweitert, so daß derselbe nicht darauf beschränkt wird, daß das Gut nur dem Gute dauernd dienstbar sein darf, sondern es kann es auch z. B. zu Gunsten einer Genossenschaft sein. Bet den frei- willigen Servituten im Gegensatz zu den gesetzlichen, sind namentlich die Wetderechte von Bedeutung, wo der Verfasser als modernen Grundsatz hinstellt, daß alle Weiderechte ablösbar seien. Ueber die Art und Weise der Ablösung hat sich aber Bluntschli nicht ausgesprochen. Die Schwierigkeit liegt hierbei meist in der Zwei-

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felhasttgkeit des Rechts, da es oft unmöglich ist zu bestimmen, ob das Recht aus dem früheren Gesammteigenthum der Dorf- genoffenschaften oder aus der vormaligen Grundherrschast oder aus andern historischen Verhältnissen abzuleiten sei. Diese Verhältnisse sind auch mannigfaltiger, als die kurze Darstellung des Verfassers vermuthen läßt, zumal da die Berechtigung nicht nach der Anzahl des Weideviehs, wie manche neuere Weidegesetze annehmen, abge- messen werden kann, vielmehr die Zahl des Viehs in der Regel eine unbeschränkte ist. Als Beispiel, wie oft die Berechtigung modificirt ist, führe ich ein Hutrecht an, das durch Herkommen, wie es durch die Zeugenvernehmung im Prozesse zwischen einer Gemeinde und Klostergutsherrschaft constatirt wurde, folgender- maßen geregelt ist. Ein Rasen von mehr als 100 Morgen wird von der Gemeinde mit der Gutsherrschaft durch Vieh in unbe- schränkter Zahl bcweidet. Am Sonnabend vor Pfingsten jedes Jahrs wurde die Hut eröffnet. An diesem Tag durfte die klagende Gemeinde mit zwei andern angrenzenden ihr Spannvieh mit Aus- schluß des Hornviehs und jenes der Gutsherrschaft 24 Stunden lang zur Weide treiben. Dann mußte das Vieh der 3 Gemeinden wieder abgetrieben werden. Sobald dieses geschehen war, durste die klagende Gemeinde solange grasen, bis das Vieh der Gemeinde und Gutsherrschaft, welche letztere von dem Abtrieb des Viehs der 3 Gemeinden in Kenntniß gesetzt werden mußte, aufgetrieben war. Diese Vorhut der benachbarten Gemeinden erscheint offenbar als eine eigne Servitut. Das Grasen der Gemeinde, die darauf das Recht gründete, den Rasen zu jeder Cultur beliebig zu nutzen, erscheint aber rein symbolisch oder illusorisch, da es herkömmlich war, daß das Vieh sofort früh Tags darauf aufgetrieben wurde. Bezüglich der Reallasten beseitigt der Verfasser vor Allem das Vorurtheil, wonach dieselben als Lasten des Grundeigenthums aufgefaßt werden, während sie doch genau betrachtet Nutzungen des Grundeigenthums oder verwandter Hoheit find, in welchem Zusammenhang auch das Räthselhafte der rechtlichen Natur der- selben verschwinde. Für die Begründung der Reallasten räumt der Verfasser dem freien Willen der Betheiligten einen größeren Spielraum ein, obwohl er den alten Jrrthum bekämpft, daß nach dem Geiste des deutschen Rechts der blose formlose Vertrag auch

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dingliche Rechtswirkungen habe. Eine freiwillige Begründung einer Reallast hält er unter folgenden Bedingungen für zulässig s. daß die Fundtrung der Schuld in Form der Eintragung in das Grund- (Hypotheken-) Buch oder durch Erklärung vor Gericht in Ländern, wo kein Grundbuch vorkommt, vollzogen werde, d. daß der Inhalt der neuen Reallast sich innerhalb der erlaubten Grenzen (keine ewigen Lasten) halte und entweder zu den hergebrachten Arten gehöre oder, wenn er neu ist, sich durch die modernen Agrar- bedürfniffe rechtfertigen lasse. Beim Grundzinsrecht spricht der Verfasser von einer dem deutschen Recht geläufigen Ansicht der Gesammtschuld. Der Zinsherr kann die Theilung des ZinS- gutes unter mehre Grundbesitzer nicht hindern, aber er ist berech- tigt, von diesen zu verlangen, daß sie für sammthafte Entrichtung deS Zinses sorgen und etwa einen Träger ernennen, an den er sich zunächst für das Ganze hält (Einzinserei, Zinsträgerei). Den Rentenkauf, der im Mittelalter in Nachbildung der Grund- zinse aufgekommen, unterscheidet der Verfasser von diesem mit Recht hauptsächlich dadurch, daß er von Anfang dem Landrechte, nicht dem Hofrechte, angehörte und daß er keine Unterthänigkeit des Rentenpfiichtigen dem Rentenkäufer gegenüber voraussetzte, sondern auf freiem Gedinge beruhte. Wenn aber der Verfasser die Erschei- nung, daß der Rentenkäufer das Capital nicht kündigen darf, daraus erklärt, wie gewöhnlich, daß er es gekauft hat, so muß bemerkt werden, daß dieses die Unlösbarkeit auf beiden Seiten voraussetzen müßte, was eben nicht der Fall ist. Was die Ansicht des Verfassers betrifft, daß der Rentenkauf einer Förderung durch die Gesetzgebung würdig sei, zumal bei Landbauern, so verweis't Recensent auf das was Gönner trefflich gegen dieses Institut eingewendet hat (Comm. zum bayr. HyP.G. l. S. 68). Für bäuer- liche Verhältnisse erscheint hiernach der Rentenkauf nicht geeignet, da Grundstücke nicht wie die Gebäude großer Städte eine stets sichere Rente abwerfen. Ein vortreffliches Capitel ist das über Pfandrecht, insbesondere das wesentlich deutsche Hypothekenrecht, worin ich nur daS, was der Verfasser über die Wirkungen der Grundversicherung vorbringt, nicht ganz genügend finde. Namentlich finde ich es ungenau, wenn eS heißt, daß bet einer Veräußerung des Hypothekenobjekts der

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Gläubiger sich erst an den alten Schuldner halten und wenn dieser mit der Befriedigung säumt, den neuen Eigenthümer auffordern kann, zu zahlen oder das Grundstück abzutreten. Dieses wider- spricht der Natur der neueren Hypothekenklage. Sieh Gönner Comm. I. zu § 51. Unverständlich ist mir die Stelle geblieben, wo der Verfasser unter Beziehung auf den Begriff der deutschen Gesammtschuld (Einziuserei) eine Zerlegung der Hypothek in klei- nere Rechte für die Gesetzgebung befürwortet. Das wichtige Ver- hältniß, wo für eine ungetheilte Summe mehr Objecte und Güter- complexe verpfändet sind, und sich der Gläubiger für die gesammte Schuld an jedes einzelne Objekt halten kann, wäre auch genauer zu erörtern gewesen. Bezüglich des Pfandrechts an fahrender Habe empfiehlt der Verfasser für die Gesetzgebung eine außergerichtliche Selbsthilfe oder Pfändung durch gerichtliche Mitwirkung zumal für kündbare Schuld. Im letzten Capitel, von der Leihe ländlicher Grundstücke, wird von vornherein die allgemeine Natur der Leihe hervorgchoben. Unter den Ueberschriften: Erbliche und nicht erbliche Leihe wird dort die eigentliche Erbpacht und das Meyerrecht, hier die Herren- gunst, das Leibrecht und die Zeitpacht speziell behandelt. Die freien Bauergüter, insbesondere vollfreie und vogtbare Bauergüter zu Eigen, ferner Zinsgüter und grundherrliche Erbgüter (Erbstift in Bayern) sind schon früher behandelt worden. Bezüglich der Meyergüter behauptet der Verfasser, daß die Aufhebung der Eigen- schaft und die Umgestaltung der Verfassung in neuerer Zeit nicht hindere, daß dieses Institut auch als ein Institut des fteien Bauer- rechts fortbestehe. Der Begriff des MeyergutS aber wird so be- stimmt, daß es eine vollständige bäuerliche Wirthschaft sei, regel- mäßig unthetlbar und geschloffen. Im Allgemeinen fiel mir aber bet der Darstellung des Land- güterrechts hier wie in den früher« Capiteln aus, daß der Verfasser die so mannigfaltigen und für daS deutsche Recht so lehrreichen Verhältnisse des englischen Rechts keiner Aufmerksamkeit würdigt, wie denn überhaupt trotz deS großen Einflusses, den der Verfasser den ftemden Rechten principiell etnräumt, nur zweimal sich Spuren einer Kenntnißnahme des englischen Rechts finden. Wie lange

Lenz, über die geschichtliche Entstehung des Rechts Von Herrn Demelius

164 Lenz, über die geschichtliche Entstehung des Rechts. mag es namentlich noch dauern, bis das- bisher gänzlich versäumte Gebiet des englischen Landgüterrechts der deutschen Rechtswissen- schaft vermittelt wird! Hätte der Verfasser dem englischen Recht je mehr Theilnahme geschenkt, so wäre er auch sicherlich nicht verleitet worden, noch mehr als Gerber den Satz zu betonen, daß das Privatrecht von allen Einflüssen des öffentlichen Rechts zu reinigen sei. Damit steht auch in Zusammenhang die Freude, welche Bluntschlt über den Verfall der letzten Ruine deö beide verbindenden Lehenrechts in der Vorrede an den Tag legt. Ge- rade aber die Verbindung und Versöhnung des Privatrechts mit dem öffentlichen, von dem es zumal seit der Reception des Röm. Rechts gewaltsam getrennt worden, ist es, die nach unserm Da- fürhalten voraus noth thut und die vor Allem den Charakter der neueren Rechtsschule bestimmen sollte. Dr. I. Gundermann.

Ueber die geschichtliche Entstehung des Rechts. Eine Kritik der historischen Schule von Gustav Lenz. Greifswald und Leipzig. 1854. gr. 8. VIII u. 350 S. Es soll „dieses Büchleins kecker Schuß in der Stickluft un- serer Tage" ein Aufeinanderplatzen der Geister über die Kodi- sikationsfrage herbeiführen. Man sieht aus dem Titel, daß der Verf., um seinen Zweck zu erreichen, einen möglichst gründlichen Weg einzuschlagen beschlossen hat; und nach genauer Durchsicht des Buches läßt sich behaupten, daß Niemand dasselbe, ohne mannichfache Anregung empfangen, ohne jener wichtigen Frage manchen neuen Gesichtspunkt abgewonnen zu haben, aus der Hand legen wird. — Dem Verfasser „sagt der schonungslos seine Kon- sequenzen ziehende Verstand, daß, wenn dasjenige, was er über die Entstehung des Rechtes entwickelt hat, wahr ist, die gegen- wärtige Schrift eine Revolution auf dem Gebiete des Privatrechts herbeiführen und die Grundlage zu einer neuen nova methodus docendae discendaeque Jurisprudentiae werden muß." Nicht an dieser Konsequenz, wohl aber an dem Hereinbruche einer privat- rechtlichen Revolution erlaubt Referent sich zu zweifeln. Ueber

Lenz, über die geschichtliche Entstehung des Rechts. 165 die Kodifikationsfrage eine Stimme abzugeben, das ist Erfahrenem zu überlassen; jenes „wenn" dagegen, die historischen Resultate des Verfassers ins Auge zu fassen, dazu ist hier der Ort. — Da sein Buch zugleich die Aufgabe hat, eine Kritik der histo- rischen Schule zu sein, so beginnt der Verfasser damit, die Ent- stehung dieser Schule zu beleuchten. Dem Naturrechte des acht- zehnten Jahrhunderts, wie es Wolfs und seine Schule gegeben — welches Lenz als „die nur zu Verstandes-Abstraktionen ein- geschrumpften, mehr oder weniger richtig aufgcfaßten begrifflichen Kerne des zur Zeit geineingewöhnlichen Rechts, matte Spiegel- bilder der sich selbst noch unklaren Wirklichkeit" charakterisirt — diesem durch die kritische Philosophie gereinigten, aetherisirten Naturrechte trat in den ersten Jahrzehnten unseres Jahrhunderts die Lehre gegenüber, das Recht sei nicht etwas Ewiges, Absolutes, sondern etwas jedem Volke Eigcnthümliches, organisch mit ihm Verbundenes, mit und in ihm im Laufe der Zeit nach Natur- gesetzen sich Entwickelndes; dem Naturrechte wurde das natur- wüchsige Recht cntgrgcngestellt. Fein und treffend stellt der Verf. dar, wie diese Richtung der Rechtswissenschaft innig zusammen- hing mit der Grundrichtung des Stromes der Zeit, einer Zeit, in welcher innerhalb der verschiedenen Gebiete des geistigen Lebens das Streben, Idealismus und Realismus zu vereinigen, an die Stelle der zusammengestürzten Ideale getreten war, und die Er- innerung in der tiefsinnigen Bedeutung des Worts die Menschheit erfaßte. Der weitern Zusammenstellung der historischen Schule dagegen mit der romantischen Richtung unserer Literatur ver- mögen wir nicht zuzustimmen. Nie haben die Juristen der histo- rischen Schule, anstatt mit wahrhaft geschichtlichem Sinne die zurückliegenden Epochen in ihrem eigenen Wesen zu begreifen, in dem geschichtlich Untergcgangcnen das Absolute gefunden, nie sich mit Verlaugnung des Geistes der unbegriffenen Gegenwart in die Vergangenheit geflüchtet und in deren „gespenstischer Reproduktion" Beruhigung gefunden oder gesucht. Daß ein Poet sich zur Be- ruhigung in die Vergangenheit flüchtet, ist vielleicht recht denkbar, einem Juristen heißt das schon mehr zugemuthet. Wenn der Verfasser behauptet, es sei in jener retrospektiven Richtung außer dem Impulse, welchen sie durch ihre geschichtliche Kourmsullise «Kril. Zeitschrift für gefammteKechtsw. II. Bd. 12

166 Lenz, über die geschichtliche Entstehung des Rechts. der historischen Bearbeitung gegeben, geniale Schöpferkraft zu vermissen, das von ihren Vertretern Produzirte sehe uns oft un- heimlich und mit gespenstischer Fratzenhaftigkeit an: so müssen wir gestehen, daß wir in Savigny's Recht des Besitzes, in Grimm's Rechtsalterthümern, in Eichhorn's Rechtsgeschichte weder „ge- schichtliche Uourmsnäise", noch etwas „Gespenstisches", noch etwas „Fratzenhaftes" zu entdecken vermögen. — Nach dieser Einleitung stellt der Verfasser in knapper geschick- ter Form die Entstehung des Rechts dar, wie sie von der histo- rischen Schule gelehrt wird, und zwar nach der Entwickelung in Savigny's System. Nur drei Stellen aus Puchta'ö „mehr mystischem und hochtrabendem, als klarem" Jnstitutionenwerke *) werden hineingeflochten. Ohne sich zunächst weiter über diese Theorie zu verbreiten, wird nun von den bisherigen Oppositionen gegen die historische Schule gesprochen, indem beide Richtungen derselben, die auf eine Universalrechtsgeschichte hinausgehende, und die für das praktische Rechtsleben sich nur dem germanischen Rechte zuwendende, als Konsequenzen der Lehre von der nationalen Ent- stehung des Rechts aufgefaßt werden. Ausführlich wird der An- griff, den Gans mit seinem Postulat einer Universalrechtsgeschichte gegen die historische Schule machte, besprochen. Der Verfasser sucht nachzuweisen, daß die historische Schule sich dieses Angriffs nicht recht erwehren konnte, weil sie, was den Begriff von „Volk" anlangt, mit Gans und dessen Lehrer Hegel auf ein und der- selben Stufe stand. Beide sollen in derselben Einseitigkeit des Volksbegriffes befangen gewesen sein, indem sie nichts in dem Volke sahen, als „ein auf gemeinsamem Ursprünge beruhendes, mit einer Art dämonischer Naturkraft ausgestattctcs Menschen- kollektiv." Wie es sich in Bezug hierauf mit der historischen Schule verhält, werden wir später sehen, hier mag nur beiläufig ein Zweifel ausgesprochen werden, ob Hegel jenen engen Begriff von Volk konsequent gehabt hat. Daß dieser Philosoph, wenn er von Volksgeistern redet, vielmehr von einer weiteren Grundan-

1) not. 6. Dergleichen Aburthcilungen, an denen das Buch nicht arm ist, bringt der Vers, meistens in den dem Tcrtc von Seite 263 an folgenden Noten an, „hinter den Koullssen", wie er cs nennt.

Lenz, über die geschichtliche Entstehung des Rechts. 167 schauung ausgeht, scheint schon daraus zu folgen, daß gerade da, wo er den Begriff Volksgeist definirt, er Völker als Beispiele anführt, welche in jenem engen Gentilitätssinne gar nicht Volker genannt werden können, z. B. das englische. „Was ihre Thaten sind, sind die Völker?") Von welthistorischen Völkern redet er, deren Geist zugleich der Geist einer Epoche der Weltgeschichte ist.') Ein Volksgeist ist ihm ein Prinzip, nicht eine Art dämo- nischer Naturkraft, womit ein Menschcnkollektiv ausgerüstet ist. 2 3 4) Schon das Perserreich, aus dessen welthistorisches Prinzip Hegel so großes Gewicht legt, hatte nicht jene enge strcngnationale Basis. Wohl hängt auch nach ihm der physische Nationalcharakter mit physischen, also lokalen Voraussetzungen zusammen, allein daraus folgt jene enge Fassung des Begriffes noch nicht. An die Spitze seiner weiteren Ausführungen stellt der Verf. als Thesis die Sätze: „Das Recht ist, wie das Naturrccht des vorigen Jahrhunderts lehrte, ein Absolutes; das Recht ist, wie die geschichtliche Schule lehrt, geschichtlich entstanden; seine Ent- stehung hat aber nicht Statt gefunden in und mit irgend einem Volk, sondern das Recht entstand und konnte nur ent- stehen bei einem Vereine von Menschen, der kein Volk war, mit andern Worten: das absolute Recht ist das römische." Die Ausführung dieser Sätze wird mit der Behauptung be- gonnen, daß die historische Schule den Begriff des Volkes von vorn herein als etwas Fertiges genommen, seine Genesis nicht, oder doch höchst ungenügend beigcbracht habe. Eine befriedigende Genesis jenes Begriffes ist nach Lenz nur mit Herbeiziehung der Resultate neuerer Naturforschung zu geben. Erst seit die Ge- schichte der Natur bekannt geworden, können wir die Natur der Geschichte erfassen — die wahre scienza nuova des Vico. Nun- mehr wird der Leser gebeten, sich „einige hundert Tausend Billionen Jahre" zurückzuvcrsetzen, und nun die Entwickelung so recht ad ovo begonnen. 2) Hegel, Vorlesungen über die Philosophie der Geschichte, herau-ge- geben von GanS. 3. Aufl. 1848. S. 92. 3) a. a. O. S. 89. 4) a. a. O. S. 79.

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168 Lenz, über die geschichtliche Entstehung des Rechts. Nach Johannes Müller, Prichard; Humboldt, Kotta, Burmeister wird der Begriff „Volk" auf naturwissenschaftlichem Wege so konstruirt: Volk ist zunächst eine Menschenrace (Race als durch Fortpflanzung permanent gewordene Varietät innerhalb der Art, 8peeie8, gefaßt). Dazu muß aber noch ein anderes Requisit hinzukommen: das Volk ist kein bloses Aggregat, sondern ein organisches Ganze, d. h. eine aus sich selber ge- wachsene Masse, die von Generation zu Generation sich vermeh- rend, dennoch durch das Band gemeinsamer Abstammung zusam- mengehalten wird. Das, wodurch die Volksbildung allein möglich wird, und weßhalb sie sich auf das Menschengeschlecht beschränkt, ist die Familie. Mit der immer großer werdenden Entfernung vom gemeinsamen Stammpaare, thcilt sich das Volk in Stämme, Aeste und Verzweigungen. Die Volker haben nicht nur eine physische, sondern auch eine psychische, durch Zeugung vermittelte Einheit; auch Eigenschaften, welche die Individuen durch Erziehung erlangen, pflanzen sich innerhalb der Gleichartigkeit fort. So entsteht auch eine geistige Einheit im Leben eines Volkes, welche durch eine Art von Ver- erbung vermittelt wird, durch die von Generation zu Generation innerhalb des Volkes fortgehende lleberlieferung des geistigen Nationalbesitzthums. Dies ist die Tradition. Das Mittel der Tradition ist die Sprache. Die Sprache ist nicht ein Stück, son- dern ein integrirender Theil des organischen Wesens eines Volkes. Neben der Sprache bildet den Inhalt der Tradition die Religion des Volkes, seine Sagen, seine Sitte. Die Sitte, insofern sie sich für den Kreis des Lebens bildet, welcher die Beziehungen der einzelnen Volksangehorigen zu einander, zu dem Ganzen, und des Volksganzen zu andern Volksganzen umfaßt, ist das Recht eines Volkes. Das Recht, dieser Theil der Volkssitte, entsteht zunächst aus der Subjektivität der Einzelnen heraus. Diese treten aber hierbei als Organe des Volksgeistes auf. Es wird von Jedem, welcher diesen Theil der Ausführungen des Verfassers liest, anerkannt werden, daß durch Zugrundelegen eines auf die Gesetze natürlicher Entwickelung sich gründenden Be- griffs von „Volk" der Satz: „der Volksgeist ist der Erzeuger des Volksrechtes" erst ins rechte Licht tritt, und daß der Verf. sich

Lenz, über die geschichtliche Entstehung des Rechts. 169 somit ein Verdienst um die Theorie der historischen Schule er- worben hat. Man wird beim Lesen an das erinnert, was beim Gellius vom Labeo gesagt wird, welcher Letztere, obwohl vor allen Dingen ein tüchtiger Jurist, doch zugleich ceterarum yuoque bonarum artium non expers kuit. Großes Gewicht legt der Vers, übrigens darauf, nachgewiesen zu haben, daß das Recht ursprüng- lich aus der Subjektivität Einzelner, die aber insofern Organe des Volksgeistes waren, heraus entstanden ist. Durch die mystische Bezeichnung des Rechts als „Erzeugniß des Volksgeistes" sei noch nichts gewonnen. Es steht indessen wohl fest, daß auch Sa- vigny und Puchta nie der Meinung waren, der Volksgeist habe das Recht erzeugt, wie den Servius Tullius der Hauslar. Weiter führt der Verfasser aus, alles zu dem durch Tra- dition vererbten geistigen Volksbesitzthume Gehörige sei zwar etwas Objectives, aber nichts Absolutes. Alle geistige VolkScrrnngen- schaft offenbart sich daher nicht in der Durchsichtigkeit logischer Gedanken, sondern in der Poesie, wie sie z. B. in den Rcchts- paromien und Rechtssymbolen sich darstcllt. Hierin, wie in den andern Folgerungen aus der Entstehung des Rechts durch den Volksgeist, daß jedes Volk sein Recht hat, die Rechte der Völker daher verschieden sind, daß die eigentliche lebendige Rechtserzeu- gung in das Jugendleben der Völker falle, stimmt der Verfasser mit der historischen Schule überein und führt dann geschickt aus, wie durch das Schwächerwerden des Volksgeistes und das sich Verlieren der Tradition, so wie durch die neuen Ansprüche, welche das Leben an die Rechtscntwickelung zu machen nie aufhört, die nationale Rechtöüberlieferuug aus einem daS Volksganze umschlin- genden Baude eine drückende Fessel wird, aus welcher der Geist sich in ein erträumtes Naturrecht flüchtet; so Goethe's bekannten Worte erklärend. Bisher hat der Verfasser seine Kritik der historischen Schule nur ergänzend und erklärend ausgeübt; nunmehr schreitet er aber zum Kampfe gegen dieselbe vor. Die Sätze, die er ihr entgegen- hält, formulirt er noch einmal so: Jedes Volk hat sein Recht: aber als einen Kreis seiner Sitte. Kein Volk hat aber das rechte Recht, das einzige, absolute, ewige, sich überall gleiche, das

170 Lenz, über die geschichtliche Entstehung des Rechts. bindende Recht: keines hat daS ins. Das lus hatten nur die Römer: und die Römer waren kein Volk. Alles, was in einem Volke entsteht, wird argumentirt, ist wesentlich inficirt von dem unzerstörbaren Charakter der Volks- individualität. Sott aber das reine Licht des Menschengeistes in absoluter Klarheit erscheinen, so mußte erst das Menschengeschlecht sich aus seinen nationellen Banden befreien. So finden wir auch in der Weltgeschichte in demselben Maaße einen Fortschritt in der geistigen Entwickelung, als die ethnische Exclufivität und Bornirt- heit verschwinden. Von Seite 85—105 ergeht sich nun der Verf., von den Skythen beginnend, in ziemlich weitschichtigen, theilS ethno- logischen, theils geschichtsphilosophischen Betrachtungen, um dar- zulegen, daß nur aus einer Vermischung geistig ausgestatteter Stämme eine höhere Kulturwelt sich auferbaut. Er steht hier immer auf den Resultaten der Forschungen Anderer, wie denn das Geschichtsphilosophische einen ziemlich starken Beigeschmack nach Hegel hat. Wenden wir uns nun zu Rom, zu dem Gebiete, auf welchem der Verfasser mit eigenen Resultaten auftritt. Die Römer waren nach ihm kein Volk in dessen Bedeutung eines organischen Natur- ganzen, welche Behauptung durch die Geschichte der Entstehung Roms erwiesen werden soll. Dieselbe wird nach Göttling und in späteren Partien auch nach Puchta erzählt. Da der Verf. auf einzelne Kontroversen sich nicht einlassen zu können erklärt, so ist es hinreichend, darauf hinzuweisen, daß derselbe bet seinem aus- schließlichen Folgen der Göttlingsschen und Puchta'schen An- sicht häufig gegen unzweifelhafte Resultate neuerer Forschung das Alte behält, ja oft jene Forschungen ganz ignorirt zu haben scheint. Die Sprache der Römer soll nicht ein naturwüchsiges Pro- dukt, sondern ein Mischprodukt sein, wie ihr Substrat, die rö- mische Nationalität. Als solches wird sie denn mit den moder- nen, wiedergeborenen romanischen und angelsächsisch-normannischen Sprachen zusammengestellt. Der Hauptbeweis für jenen Satz ist, daß schon das Latinische eine Verschmelzung des Pelasgischen mit dem Latinisch-Priskischen gewesen sei. Der Verf. mußte berück- sichtigen, daß die Pelasgertheorie, auch in der Niebuhrsschen

Lenz, über die geschichtliche Entstehung des Rechts. 171 Darstellungsform, genügsame Anfechtungen erfahren hat, um nicht so ohne Weiteres als Grundlage für den Beweis dienen zu können, daß das Latein eine Mischsprache sei. Er mußte und konnte ferner wissen, daß es durch die neuere Sprachforschung aus inneren Gründen vollständig erwiesen ist, daß das Latein keine Misch- sprache ist. Wenn er sonst auf dies Resultat der vergleichenden Sprachwissenschaft nicht aufmerksam geworden war, so mußte ihn schon die Vorrede zum ersten Bande von Leo's Universalgeschichte, die er doch citirt, mißtrauisch gegen seine Theorie machen. Die Sprache der Römer ist eine „absolute", wird behauptet, was sich auch darin zeigen soll, daß sie nicht, wie die naturwüchsige grie- chische, gleichberechtigte Dialekte neben sich duldet. Dies kann bloß so viel heißen, daß alles, was uns in römischer Sprache erhalten geblieben, von dialektischen Verschiedenheiten frei ist. Die Erklä- rung für diese Erscheinung liegt aber nicht im absoluten Eharakter jener Sprache, sondern darin, daß in ihr eine schriftstellerische Thätigkcit erst begann, nachdem im Verlaufe der Jahrhunderte Rom sowohl für die Politik, als für wissenschaftliches Leben, der Mittelpunkt geworden war, um welchen alle Bestrebungen sich schaartcn. Der auf griechische Muster sich stüh,cndcn Dichtung, den historischen Arbeiten, welche die Geschichte der Stadt Rom zum Vorwurf hatten, den Aufzeichnungen der Redner und Anti- quare konnte keine andere Sprache als Organ dienen, als die der Kapitale Rom, in welcher sich alles geistige Leben Italiens zu- sammendrängte. Die römische Sprache war selbst ein zur Herr- schaft gelangter Dialekt. Von der Sprache kommt der Verfasser auf die Religion und findet, daß auch die Religion der Römer nicht auf dem ethisch sittlichen Boden eincö organischen Volksganzen, nicht auf einem durch die Macht drö Alters und der Tradition geheiligten Glauben der Vorväter beruhe. Das, was die drei Völker (der Verf. hält an der etrurischcn Herkunft der Luceres fest) von religiösen Vor- stellungen als integrirenden Theil ihrer Volksindividualität mit- brachten, soll in den Kreis der Gentilabtheilungen zurückgcdrängt worden sein. Diese Reste nationaler Gottesverehrung hätten dann dem alten dreigetheilten populus eine Art von traditionell religiö- sem Ansehn gegeben. Ganz anders nach dem Hinzutreten der plsbs.

172 Lenz, über die geschichtliche Entstehung des Rechts. Die Religion für den durch die plebs erweiterten populus romsmis ist nach dem Verf. reine Staatsreligion und durch die Könige von Staatswegen eingerichtet. So soll sich auch das prosaische, rein zweckmäßige dieser Religion erklären. Hier ist zunächst unklar, wie sich der Vers, die Zurückdrängung des mitgebrachten Kapitals von national-religiösen Vorstellungen in die Gentilabtheilungen denkt. Daß vieles auch im Gebiete der Religion den Urelementen des römischen Wesens gemeinsam war, das folgt schon aus der ursprünglichen Volkseinheit, in welcher nach dem sichern Nachweise der Linguistik Latiner und Sabiner von jeher begriffen waren. Es ist ja auch festgestellt, daß eine ganze Anzahl Götter beiden Stäm- men von Haus aus gemeinschaftlich waren. Wie sollten sich diese gemeinsamen Gottheiten, Saturn, Diana, Mars, Vesta in die Gentilabtheilungen zurückgezogen haben? Diese Kulte, uralte Be- standtheile latinischen und sabinischen Volksthums, sind ja, wenn auch in theilweise getrübter Auffassung und modificirt auch die mit so großer Leichtigkeit amalgamirten Kulte der Griechen, fort und fort in Rom gepflegt worden. Welchen Einfluß auf die rö- mische Religion mußte die Aufnahme der pleds haben? Nicht bloß politisch ohne Rechte waren die als freie römische Bürger neben den populus getretenen Plebejer, sondern auch an den Kulten des letzteren hatten sie keinen Antheil und konnten keinen haben, weil die auf göttlicher Sanktion beruhende Geschlossenheit der Altbürger auch eine religiöse war. Nichts wäre aber thörichter, als deßhalb anzunehmen, die Plebejer hätten einer nationalen Religionsübcr- lieferung entbehrt. Die plebs bestand in ihrem größten Theile auS Latinern, also mußten die altlatinischen Rcligionsvorstellungen in ihren Gliedern leben, wenn sie auch nicht an die öffentlichen Kulte der Staatsgötter sich knüpften. Noch mehr, jene Anschauungen und religiösen Ideen mußten den Plebejern zum großen Theile mit den Gliedern des populus gemeinschaftlich sein, so weit nämlich die der letzteren nicht specifisch sabinisch waren. Ferner wird aus dem prosaischen, wenig naiven Charakter der römischen Religion gefolgert, daß ihr eine ethnisch nationale Grund- lage abgehe. Diese Folgerung ist so falsch, daß sich gerade auf Grund jener Eigenthümlichkeit zum entgegengesetzten Resultate ge- langen läßt. Es ist längst anerkannt, daß die reflecttrende und

Lenz, über die geschichtliche Entstehung des Rechts. 173 abstrahirende Art der römischen Religion das Ursprüngliche und Charakteristische derselben ist, etwas schon den Elementen, aus welchen Rom entstand, Ureigenthümliches. Schon die Götter der alten Sabiner und Latiner sind keine frischen Individualitäten, wie die griechischen, sondern Zanus, Picus, Faunus, Mars, Saturn sind theils heil-, theils verderbenbringende Naturkräfte. Schon von vorn herein war es Sache der Reflexion, die verschie- denen Seiten und Qualitäten an demselben Götterbegriffe zu un- terscheiden und scharf zu fassen. So wurden denn auch bekanntlich die altitalischen Götter nicht in Menschengestalt, sondern in ihrem Wesen entnommenen Symbolen verehrt. Hierüber hätte sich der Verf., wenn er nicht weiter um sich blicken wollte, aus dem von ihm citirten Pott etvmologische Forschungen belehren können. Gerade in diesem ausgeprägten reflectirendcn Religionsprincipe muß die ethnisch nationale Grundlage der römischen Religion ge- funden werden. - Also auch die römische Religion ist nicht eine absolute. Ebenso ist der Mangel eines Epos, der prosaische, gemachte Charakter der ältesten römischen Geschichte nicht geeignet, auf den Mangel einer nationalen Grundlage des römischen Wesens schließen zu lassen, da er ebenfalls von dem für die Religion maaßgebendcn Gesichtspunkte zu betrachten ist. Endlich (S. 135) kommt der Verf. auf den Kern seiner Arbeit, die Entstehung des Rechts in Rom. Was die Gründer Roms von traditioneller volksthümlicher Rechtssittc mit hinzubrachten, dieser von den Patricicrn sorgfältig bewachte Schatz, die quiritisch- patricischc Rechtssittc, das bildet, nach Lenz, das System des fas. Nicht sowohl ein Gesammt-, als ein gemeinschaftlich gewor- denes Eigcnthum des nationell gegliederten postulu8 soll jene Rechts- sitte des kg» gewesen sein. Schon in dieser Behauptung zeigt sich die einseitige, die Ergebnisse der Forschung ignorirende Art der Auffassung. Latiner und Sabiner (die EtruSkertheorie des Ver- fassers lassen wir billig bei Seite) hatten, wie in Sprache und Religion, so auch in nationaler Rechtssitte ein gemeinsames Kapital von Begriffen und Anschauungen. Der Verf. gibt selbst zu, daß die Entstehung des dem Kreise der gemeinsam gewordenen Rechts- sitte Angehörigen weit hinausreicht über die Anfänge Roms. Wenn

174 Lenz, über die geschichtliche Entstehung des Rechts. dies der Fall ist, und wenn es feststeht, daß Latiner und Sabiner ursprünglich demselben Volksganzen angehören, warum brauchten dann die rechtlichen Grundanschauungen dieser Stämme erst ge- meinsam zu werden? Das Specifische natürlich, was sich in der Rechtssitte jedes Stammes herausgebildet hatte, mußte sich nach ihrer Vereinigung zum populu8 romsnus nach und nach abschleifen, was denn auch bei dem ursprünglich politisch und städtisch geson- derten Nebeneinanderbestehen der beiden Gemeinden gewiß nur all- mählig geschehen ist. Die plebs war bei ihrer Entstehung, nach dem Verf., eine Menge aus dem organischen Ganzen ihres Volks, wie aus dem politischen Verbände ihrer Hetmath herausgerissener, nach Rom versetzter Privaten. Losgerissen von der Wurzel, aus der sic ent- sprossen, ohne allen organischen Zusammenhang mit den natürlich sittlichen Mächten, die bisher ihre geistige Existenz getragen, sollen die Plebejer vor ihrer Gleichberechtigung mit den Altbürgern nur die Qualität als Mensch gehabt, nur durch sich, d. i. als wil- lensbefähigte und willensberechtigte Einzelne, d. i. als Personen gegolten haben. Da nun die Plebejer weder an dem Rechte des populus Theil haben konnten, noch selbst irgend etwas von Rechts- überlieferung mitbrachten, so mußte für sie ein ganz neues, von nationalen Grundlagen unabhängiges Recht entstehen, ein Recht für willensberechttgte Privatpersonen. Dieses so historisch entstan- dene Recht ist etwas durchaus selbstständiges, mit gar nichts zu messendes, ein absolutes, es ist das ius, welches anfangs für die plebs allein geltend mit der Zeit das ius des verbundenen populus romsnus — yuirites wird. Diese Auffassung ist ebensowenig zutreffend, wie des Verfassers Ansichten über römische Sprache und Religion, und beruht auf derselben schiefen Beurtheilung der römischen Urgeschichte. Wie die latinischen Geschlechter der pstres, konnte auch der größte Theil der Plebejer seinen Ursprung auf die Latiner zurückführen. Wur- zeln nun, wie der Verf. zugibt, die Ueberlieferungen der patri- cischen Rechtssitte weit hinaus über die Entstehung Roms, so mußten sich diese Ueberlieferungen auch bet den Plebejern vorfinden, da diese demselben Volke, demselben Zweige des indogermanischen Urvolks, entsprossen waren. Die Art, wie der Verf. sich das Hin-

Lenz, über die geschichtliche Entstehung des Rechts. 175 zukommen der plebs denkt, ist geradezu unmöglich. Nur als Men- schen, ohne jede Spur von nationaler Ueberlieferung sollen sie neben den populus getreten sein. Dann hätten sie consequent auch keine Sprache haben müssen; denn auch die Sprache ist ein inte- grirender Theil der organischen Volksindividualität. Gleichsam über Nacht sollen sie alles, was bisher ihr geistiges Wesen bedingte, wie eine alte Haut abgestreift haben und verjüngt ohne Religion und Rechtssttte als „Privatpersonen" aufgetreten sein! Es ist schwer zu begreifen, wie Jemand auf einen derartigen Gedanken gcrathen kann. Wissen wir doch, daß auch die Plebejer von vorn herein ihre Kulte hatten, und das iv8, was angeblich in Folge der Los- gerissenheit der pleds von aller nationalen Ueberlieferung entstanden sein soll, ist reich an Symbolen, welche nicht nur gemeinsames Eigenthum der Latiner und Sabiner, sondern noch anderer Völker des indogermanischen Urvolks gewesen sind. Wenn auch nicht un- bestritten ist, ob ursprünglich unbeschränktes commercium zwischen Patriciern und Plebejern bestand, so steht doch fest, daß die Ple- bejer, was das Privatrecht anlangt, von vorn herein im Staate berechtigt waren, ein Zustand, der sich ohne eine Summe von gemeinsamen rechtlichen Begriffen und Instituten schlechterdings nicht denken läßt. Es kann demnach auch das ius, welches nach ihrer Gleich- stellung für Patricier und Plebejer galt, nichts anderes gewesen sein, als ein auf natürlichem Wege, wie bei andern Völkern, entstandenes, in seinem letzten Grunde auf der Ueberlieferung na- tionaler Rechtssitte beruhendes Recht. Wie die prosaischen römischen Zweckmäßigkeitsgöttrr keineswegs Produkte später Reflerion sind, sondern schon den vorrömischen Latinern und Sabinern angehören, so ist auch die Abstraktion, die zersetzende Schärfe des römischen Rechts schon mit den Grundelcmenten des römischen Wesens ge- geben. Alles das, was der Verf. von seinem Standpunkte aus über das Verhältniß von iu8 und fas zu einander sagt, namentlich die Grenzbestimmung zwischen beiden Kreisen und die Negirung der Ansicht IHerings, daß in Rom die Unterscheidung zwischen ius und fas von Alters her vollbracht sei, kann uns ans den ange- gebenen Gründen nicht als zutreffend erscheinen. Von allem, was

176 Lenz, über die geschichtliche Entstehung des Rechts. in diesem Thetle des Buches aufgestellt wird, kann nur dem übri- gens unbestrittenen Satze beigestimmt werden, daß das plebejische Element von hoher Wichtigkeit für die Bildung des römischen Rechtes ist. Der Versuch, den der Verfasser macht, die Anfänge seines absoluten iu8 zu ergründen, zeugt recht klar gegen die Stichhaltig- keit seiner Sätze. Als Keim, aus dem das lu5 sich entwickelt, stellt er das „Handrecht", die msnus hin, die Herrschaft des Willens- berechtigten, über das Willenlose, der Herrschaft des Willens unterworfene. In diesem Verhältniß ist ihm zuerst der Begriff der Person und der Sache ausgesprochen, eine Höhe der Abstraktion, zu welcher keine Volksrechtssitte es hätte bringen können, sondern welche eine römisch-plebejische Errungenschaft sei; namentlich spreche das recht für die Natur des römischen Rechtes als eines abso- luten, daß die individuelle Beschaffenheit der verschiedenen Rechts- objecte keinen Unterschied mache; Weib und Kind ständen gerade so unter der absoluten Herrschaft des Mannes, als der Sclav und die erbeutete Sache. Wie nun, wenn gerade in dieser ihrer prägnantesten Gestalt, als unbedingte Herrschaft des Hausvaters über die Familie, die msnus als ein nationales Institut der alten Sabiner sich herausstellt? Gerade der hauptsächlichste Gewährs- mann des Verf., Göttling, hat darauf aufmerksam gemacht. Auch die Art, wie jenes Handrecht übertragen wurde, die manci- patio mit ihren Nerussolennitäten und ihrer nachgewiesenen publi- cistischen Beziehung ist nicht geeignet, die msnus als ein „rein privatrechtliches" unter Leuten, die „nur Menschen waren", ent- standenes Institut zu charaktcrisiren. Mag man den Unterschied der res mancipi und nee mancipi fassen, wie man will, jedenfalls beweist er, daß die alte msnus mit dem „absoluten Sachenbegriffe" zunächst nichts zu thun hatte. Der Unterschied zwischen kss und ius offenbart sich, nach dem Verf., auch in dem verschiedenen Organ ihrer Entstehung. Das kss, als überlieferte Rechtssitte, lebte in dem ihm eigenen Ele- mente der Tradition. Dagegen soll das ius, wenn nicht seine Existenz, so doch seine Geltung und sein wahrhaftes Leben dem Gesetze verdanken. Um das Letztere zu beweisen, werden Aus- sprüche römischer Juristen beigebracht, in welchen das ius civile

Lenz, über die geschichtliche Entstehung deS Rechts. 177 auf den Willen Aller zurückgeführt wird, mag es nun durch Gesetz oder durch Gewohnheit, die pro lege gilt, zur Erscheinung gelangen. Es ist zuzugeben, die römischen Juristen hatten diese Ansicht von der Entstehung des iu8; das rührt aber einfach daher, daß zu ihrer Zeit längst der unmittelbare Zusammenhang des Rechts mit der Volkssitte aus dem Bewußtsein geschwunden war, und sie weder den Beruf, noch den Trieb hatten, über jene Entstehung historisch-philosophische Studien anzustellcn. Wenn der Verf. nach jenen Stellen, so wie nach einer des sonst „nüchternen, ledernen, albernen" Gajus behauptet, das Gewohnheitsrecht hätte im rö- mischen Recht ein ganz untergeordnetes Element gebildet, so kann hier nur auf Puch ta's „dickleibiges" Buch verwiesen werden, aber ohne vorgefaßte Meinung vom absoluten iU8 civile zu lesen. Aus dem historischen Ueberblicke, den der Verf. in der Folge über die Quellen und die Behandlung des ius civile von den zwölf Tafeln bis Cicero meistens nach Göttling, Puchta, Zhering gibt, immer vom Gesichtspunkte des absoluten iu8 auS alles anschaucnd, ist nur eine Behauptung kurz zu besprechen. Daß das iu8 civile eine Wissenschaft wurde, daß ein Kon- troversrecht entstand, soll bloß durch die absolute Natur des iu8 möglich geworden sein; ein organisch mit dem Volke verwach- senes Recht sei unvereinbar mit einer auf logischen Folgerungen uns gegebenen Principien beruhenden Rechtswissenschaft. — So lange das Volksrecht unaufgczcichnet in poetischen Symbolen lebt, ist allerdings von Rechtswissenschaft nicht die Rede. Ganz anders, wenn die Sätze des Volksrcchts durch Aufzeichnung firirt, durch Gesetzgebung modificirt und neben einander gestellt, unabhängig von ihrer ursprünglichen Quelle aufs Leben Anwendung gefunden haben. Bald wird aus Detailbestimmungen der Volkssitte auf allgemeine unausgesprochene Principien zurückgeschloffen, oder es werden wenigstens aus solchen Einzelbestimmungcn allgemeinere Sätze abgezogen. Es darf hier auf Jherings meisterhafte Dar- stellung dieser Processe verwiesen werden. Ein Recht aber, welches, wenn auch nur theilwcise und unsicher, in Form allgemeiner Sätze ausgesprochen werden kann, ist wissenschaftlicher Behandlung fähig und erfordert zu seiner gründlichen Anwendung einer solchen. Ueber- haupt werden sich aus der Anwendung auch eines Rechts, das noch

178 Lenz, über die geschichtliche Entstehung des Rechts. ganz in der Volkssitte lebt, bald gewisse Regeln und Konsequenzen Herausstellen, welche geeignet sind, die Grundlage wissenschaftlicher Behandlung zu werden 5). Als drittes System des Rechts, dem des fas und ius civile gegenüber, wird „das auf alle Angehörigen des römischen Reichs d. i. der Welt anwendbar gemachte ius: das ius gentium, daS Weltrecht" bezeichnet. Daß das ius civile nur auf römische Bürger, nicht auf extranei anwendbar war, folgt nach Lenz nicht daraus, daß jenes Recht auf die eigenthümliche Natur der römischen Nation gegründet war, sondern war nur eine Konsequenz davon, daß es im römischen Staate entstanden die Staatsangehörigen ihrem eigenen Willen gemäß vereinte. Daß abgesehen hiervon die Fremden als solche nicht rechtlos waren, wird aus dem ius belli, insonderheit dem Beuterechte gefolgert. Für die Rechtsfähigkeit der extranei kann indessen daraus, daß die Römer andere Nationen im bellum iustum als gleichberechtigt anerkannten, nichts folgen, und wenn das Eigenthum an Sachen, die in die Gewalt der Feinde sielen, unter- ging, so ist das lediglich von dem Standpunete aus zu erklären, daß an solchen Sachen jede rechtliche Gewalt durch den Verlust an die Feinde unmöglich wurde5 6). Daß Nichtrömer nicht des ganzen römischen Privatrechts unfähig waren, beruht vielmehr auf dem Gegensätze des ius proprium civium romanorum und des ius gentium7), welcher Gegensatz noch näher beleuchtet werden soll. Ferner folgert der Verf. aus seiner Theorie über Wesen und Entstehung des ius civile, daß die Grundlage des ius gentium rücht wirkliche Peregrinenrechte bildeten, sondern daß seine Basis das ius civile war, dem, um z»»m ius gentium zu werden, nur die eivtle Schale abgestretft zu werden brauchte. Insofern dies aus der absoluten Natur des ius civile folgen soll, können wir nach der bisherigen Ausführung nicht bestimmen. Das Ab- streifen der Schale namentlich, welches sich auf den historischen Formalismus, der jenem aus dem Grundbegriffe der plebejischen

5) Bergt. Leist, Rechtssysteme, S. 4 f. 6) Bergt. Hase, d. ius postliminii, S. 2. 3. 7) Huschte in Richter'« krit. Jahrb. 1837, S. 864.

Lenz, über die geschichtliche Entstehung des Rechts. 179 msllU8 geschichtlich erwachsenen Privatrechte von jener Wurzel her noch anklebte, beziehen soll, kann nur einen Sinn haben, wenn man einen absoluten Kern des iu8 civile statuirt. Ihre Spitze erreicht die Lehre des Verfassers in dem Satze: „das iu8 gentium ist das wahre, nicht das erträumte Naturrecht, als solches gilt es überall und für alle Zeiten." Wir brauchen, da wir das ganze Gebäude für hinfällig halten, diese Spitze nicht weiter zu berücksichtigen. Was dagegen die Behauptung anlangt, daß die Grundlage des iu8 gentium nicht wirkliche Peregrinenrcchte seien, so muß dem Verf. vollkommen beigestimmt werden, und zwar aus Gründen, die mit den seinigen, wenn nur das absolute iu8 nicht wäre, theilweis zusammenfallen würden. Wir erlauben uns, neben die Ansicht des Verfassers über die Entstehung des iv8 gentium eine andere zu stellen, deren genauere Ausführung und Begrün- dung freilich einem andern Orte überlassen bleiben muß^). Der früher allgemein herrschenden Ansicht, daß das in den Rechtsquellen erwähnte iu8 gentium eine blose Abstraktion sei, eine auf wissenschaftlichem Wege gewonnene, naturrcchtliche Theorie, trat die entgegengesetzte Behauptung gegenüber, jenes ius geutium sei in Folge eines konkreten historischen Processcs ein Grundelement der römischen Rechtsbildung geworden. Seine Grundlage hätte der Peregrinenverkehr gebildet, der mit der Zeit freiere rechtliche Anschauungen auch im römischen Rechtsleben zur Geltung gebracht, und so das römische Recht um einen neuen Bestandtheil bereichert habe. Aus wirklichen Peregrinenrechten sei im fünften und sechsten Jahrhundert der Stadt das i»8 gentium entstanden. Diese zuerst von Hugo ausgesprochene Ansicht ist die herrschende geworden und hat namentlich von Puchta und Dirkscn weitere Ausführung und Begründung gefunden. An der historischen Entstehung des i»8 gentium, wie an seiner Bedeutung als Grundelement des späteren römischen Rechts wird heut zu Tage Niemand zweifeln. Die Entstehung auS wirklichen Peregrinenrechten aber vermögen wir nicht für begründet zu halten. —

8) Namentlich wird auch dort erst nachgewiescn werden können, wie wett diese Ansicht mit anderen, namentlich mit der von Huschke übcreinfiimmt.

180 Lenz, über die geschichtliche Entstehung des Rechts. Zunächst kann aus dem Namen iu8 gentium nichts auf das ursprüngliche Wesen des damit bezeichneten Begriffs geschlossen werden. Dieser Name kann vielmehr einem Kreise des Rechts, der schon weit früher in seiner Unterschiedenheit bestand, späterhin gegeben worden sein, als beim Beginne eines lebendigen Pere- grinenverkehrs es sich heraussteüte, daß die Begriffe und Institute dieses Kreises in ihren wesentlichen Grundzügen auch bei andern Völkern sich vorfanden und deßhalb als Norm für den Peregrinen- praetor dienen konnten. Die römischen Juristen bezeichnen mit jenem Namen einen weiten Kreis des Privatrcchtcö, der die um- fangreichsten, für das Nechtöleben wichtigsten Rechtsgebilde umfaßt. Der bei weitem größte Theil des Obligationcnrechts, das ganze System der Konsensual - und Realkontrakte gehört dem ins gentium an. Und dieses iu8 gentium soll im fünften und sechsten Jahr- hundert der Stadt aus Percgrinenrcchten entstanden sein? Wie muß es dann mit dem römischen Rcchtsleben vor dem fünften Jahrhundert gestanden haben? Der Mittelpunkt des alten iu8 civile war ohne Zweifel das Rechtsgeschäft durch se8 et libra. Zur Uebertragung von Sachen, wie zur Begründung von Forderungen, und zur Begründung der wichtigsten Verhältnisse im Familicn- und Erbrechte war es geeignet und ist es benutzt worden. Allein das berechtigt keineswegs, anzunehmen, daß jemals der sämmtliche Verkehr durch jene Solennität vermittelt worden wäre. In Rom, wo von den frühesten Zeiten an städtisches Gewerbe- und aus- gebildetes Ackerbauleben blühete, konnte die umständliche rw8 et lidra-Solennität mit ihrer publtcistischen Beziehung nie genügen, über die Berührungen und Verwickelungen des täglichen Verkehrs hinwegzuhelfen. Es muß z. B. ein Austausch der Erzeugnisse des Bodens und des Gewerbfleißes von Anfang an stattgefunden haben. Ebenso wenig, als der Landmann seine Geräthschaften man- cipatio erhielt, ebenso wenig ist es dem Verkäufer, welcher auf dem Markte kleine Summen kreditirte, eingefallen, den Käufer durch nexum zu verpflichten. Auch die altcivile 8pon8iv mit ihrem starren, ursprünglich auf religiösen Begriffen beruhenden Charakter konnte nur eine höchst unvollkommene Aushülfe gewähren. Es muß daher schon für die frühesten Zeiten etwas den späteren Kon- sensual- und Realkontrakten Aehnltches gegeben haben. Anfangs

Lenz, über die geschichtliche Entstehung des Rechts. 181 vielleicht erfreute sich nur das durch ses et libra verhandelte, durch diese Solennität unter den öffentlichen Schutz gestellte, richterlicher Hilfe, und jene Berührungen des täglichen Lebens wurden durch die unverdorbene Sitte und eine schiedsrichterliche Vermittelung in Ordnung gehalten. Allein schon frühzeitig mußten auch diese Ver- hältnisse richterlichen Schutz beanspruchen und finden. Während noch lange für den größeren Verkehr, für Kapitaldarlehn und grö- ßere Kaufgeschäfte, die Solennität per ses et lidrsm gebraucht wurde, muß der Kreis jener formloseren, den Bedürfnissen des täglichen Lebens sich anschmiegcnden Geschäfte, welche zugleich jeder publicistischcn Beziehung entbehrten, schon zu einem ziemlichen Grade von Ausbildung gediehen sein. Welche durchgreifende Bedeutung die Entwickelung dieser freieren Rcchtsideen für die römische Rcchtsbildung, namentlich für die Ge- staltung schon des ältesten Processes hatte, wie jene Ideen sich bald Organe schufen, kann hier nicht einmal angedeutet werden. Als nun zwei oder drei Jahrhunderte nach der Zwölftafelgesetzgebung ein umfangreicher Verkehr mit Angehörigen fremder Völker begann, da lag cs auf der Hand, daß jene durch die Bedürfnisse deS täg- lichen Verkehrs entstandenen Rechtsanschauungen, welche der Natur der Sache nach in ihren Grundzügen auch bei Peregrinen gäng und gäbe sein mußten, auch auf den Peregrinenverkehr Anwen- dung fanden. Die Beziehungen auf öffentliches Leben und natio- nale religiöse Ideen, welche der Solennität durch ses et iibrs und der alten sponsio angeklebt hatten, und welche noch bis in späte Zeiten das Familien- und Erbrecht durchdrangen, konnten bei jenem Rechte des Verkehrs x«r' o%tjv nicht hindernd in Betracht kommen. Den Kreis des Rechtes nun, welches seiner Entstehung und seiner Natur gemäß auch auf den Peregrinenverkehr Anwendung fand, nannten die Römer ius gentium. Nicht also weil rin In- stitut auf Peregrinen Anwendung fand, war eS iuris gentium, sondern weil es iuris gentium war, wurden auch Peregrinen nach seinen Normen gerichtet. Geläugnet werden soll übrigens nicht, daß der Inhalt des ius gentium, der schon vor dem erwachenden Peregrinenverkehre sich gebildet, durch Anwendung auf den letzteren weiter entwickelt und modificirt wurde; namentlich danken einzelne Uiit. Zeitschrift für gcfammte Rcchtsw. II. Dt. 13

182 Lenz, über die geschichtliche Entstehung des Rechts. Geschäftsformen dem Rechte der Peregrinen ihre Entstehung. Das kann aber das Verhältniß nicht wesentlich ändern. Daß mit diesem unsere Begriffe von ius Pentium auch die Aeußerungen der römi- schen Juristen und Nichtjuristen, namentlich des Cicero, sich trefflich vereinigen, ist an einem andern Orte durchzuführen; hier mag die einfache Aufstellung der Ansicht genügen. — Was daö Organ des iu8 gentium anlangt, so stimmt der Verf. mit Puchta überein, daß dasselbe ausschließlich das Edict des Peregrinenpraetors sei. Letzterem soll eine fixirte Basis für das materielle, auf Bürger und Nichtbürger anzuwcndcnde Recht durch- aus gefehlt, und diese Lücke soll er durch sein Edict ausgefüllt haben. Daß cs nun an einer rechtlichen Norm für die Entschei- dungen des Peregrinenpraetors nicht ganz gefehlt hat, daß viel- mehr ein großer Theil des für römische Bürger geltenden Rechts ohne weiteres auch auf Peregrinen Anwendung fand, dafür ist schon gesprochen worden. Ist somit die Bedeutung des Edicts dieses Praetors, bei aller seiner Wichtigkeit, wohl zu hoch ange- schlagen, so dagegen der Einfluß des Edicts seines „eine passive Automatenrolle" spielenden, „zur Anhörung der Legisaktioncnlita- neien und zur Ableierung seiner Formeln verdammten städtischen Kollegen" zu gering. Auch schon vor der lex aebutia gab es ein Edict des praetor urbanus, welches nicht nur die Legisaktionen, sondern auch eine Zahl von Znterdicten 9 10) und wahrscheinlich auch von Praescriptionen und sonstigen der Entscheidung des Praetors unterstellten Punkten enthielt"). In der Folge wird die weitere Entwickelung des Edicts und mit ihm das iu8 gentium meistens nach Puchta dargestcllt, und daran eine Uebersicht der juristischen Literatur jener Periode ge- knüpft. Neu ist in derselben die Auffassung des Gegensatzes der beiden Zuristenschulcn. Auf die Notiz des „etwas simpeln" Pom- ponius hin: nam Ateius Capito in bis, quae ei tradita fuerunt, perseve- rabat; Labeo ingenii qualitate et fiducia doctrinae, qui et in ceteris sapientiae operam dederat, plurima innovare instituit.

9) Leist, RechtSsystcme, S. 21. Schmidt, Jnterdikteuvcrfahrcn, S.303. 10) Puchta, K. d. Inst. I. § 80. Letst, a. a. £>., S. 26. Note 7.

Lenz, über die geschichtliche Entstehung des Rechts. 183 wird die Vermuthung geäußert, daß die Labeonische Schule dem Civilrecht, die Kapitonische dem Edict ihre Kräfte vorzugsweise zuwandte. Unterstützt wird diese Vermuthung noch dadurch, daß des Kapito Lehrer Aulus Ofilius als erster Bearbeiter des Edicts genannt wird, und durch den bekannten altrvmischen Sinn des Labeo und mehrerer seiner Nachfolger"). Durch die Hypothese des Verfassers wird allerdings, wie er treffend nachweist, das immer noch räthselhafte Verhältniß der beiden Schulen auf recht einfache Weise erklärt. Nur ist diese befriedigende Erklärung das einzige, was für den Grund der Vermuthung spricht. Die Stelle des Pomponius namentlich wäre eher durch „obgleich", als durch „weil" mit des Verfassers These zu verbinden. Auch daß gerade Sabinus es ist, dessen libri Ires iuris civilis später der Literatur des Civilrechtö zu Grunde gelegt wurden"), spricht nicht für jene Hypothese. Auch Kassius hat ja das Civilrecht mit Erfolg bear- beitet. Die nun folgende übersichtliche Skizze des Ncchtsunterrichts und der wissenschaftlichen und praktischen Rcchtszuständc überhaupt ist, wiewohl das Material meistens aus Puchta entnommen, doch reich an eigenen geistvollen Bemerkungen des Verfassers. Hiermit schließt die Abhandlung von der Entstehung des Rech- tes, und der Verf. kommt nun zur Konklusiv aus den gefundenen Resultaten. Der Verf. spricht sich für eine neue Kodifikation aus, und zwar nach folgenden Grundprincipien: Das neue Gesetzbuch hat die begrifflichen Keime des praktikabeln Rechtsstoffs, als soviel Principicn, gesetzlich zu sanktiontren, an welche der Stand der Juristen, der nie aushörcn wird zu eristircn, seine Ertensivintcr- pretation von neuem anzuknüpfen hat. Die Rechtsentwickelung hört mit dieser Sanktion nicht auf, sic kann von da ab erst wahr- haft beginnen. Wenn der neue Koder aber nur Principicn ent- halten soll, so kann er nichts anderes umfassen, als daS römische Recht, welches ja das absolute ist. Nicht blos im Sachen- und

I I) Dic angeführten Stellen bei GclliuS XIII, 10. 12. reden, wenn stc dem Labco große Kenntnis; im ins civile zuschreibcn, nicht vom ins civile im Ge- gensätze zum Edicte. Namentlich ist in der ersten Stelle ausdrücklich ein ganz anderer Gegensatz gemacht. 12) Leist, Rcchtrsystcme, S. 42.

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Gengler, Lehrbuch des deutschen Privatrechts Von Brinckmann

184 Gengler, Lehrbuch des deutschen Privatrechts. Obligationenrechte, auch im Familien- und Erbrechte ist das römische Recht ausschließlich zur Herrschaft berufen; von unseren und andern Volksrechtssitten ist zum Fortbestand nur berechtigt, was vor dem römischen Rechte, dem iu8, die Probe besteht, sich principiell von ihm durchdringen läßt. — Gegenstand unserer Beurtheilnng sollte nur der rechtshistorische Inhalt des Buchs sein. Haben wir uns gegen die meisten Resul- tate des Verfassers erklären müssen, so wird doch aus der Dar- stellung klar geworden sein, daß seine Arbeit reich ist an neuen belehrenden Auffassungen und ebenso von großem Scharfsinn zeugt, als von dem Streben, möglichst tief und vielseitig den Stoff zu durchdringeu. Um so unerklärlicher, daß, wie namentlich bei der Lehre von der römischen Urgeschichte und Nationalität hervor- getreten, er so auffallend die sichern Resultate neuer Forschung vernachlässigt, so ausschließlich, wenn auch an sich vortrefflichen, doch nur einzelnen, zum Theil selbst nicht auf dem Boden der neuesten wissenschaftlichen Errungenschaften stehenden Gewährs- männern gefolgt ist. Das Lesen des Buches, was wegen der weit- schichtigen Natur des Gegenstandes und des deßhalb nöthigen häu- figen Uebergehens in anscheinend fremde Gebiete, nicht gerade wenig Mühe in Anspruch nimmt, wird durch die frische, kernige, wenn auch zuweilen zugespitzte und verletzende Sprache des Ver- fassers wesentlich erleichtert. — Weimar. Gustav DemeliuS.

Lehrbuch des deutschen Privatrechts, von Nr. H. G. P. Gengler, ordentl. Profeffor dcS deutschen Rechts und Beisitzer dcS Spruchkollegiums an der k. b. Friedrich - AlcranderS -Universität zu Erlangen. Verlag von Theodor Vläsing. Erlangen, 1854. Lehrbücher deS deutschen Privatrechts sind in jüngster Zeit vielfach Gegenstand literarischer Thätigkeit geworden. Nachdem Beseler den ersten Band seines „Systems des gem. deutschen Privatrechts" 1847 herausgegeben hatte, dessen zweiter erst jetzt gefolgt ist und dessen dritter noch in Aussicht steht: erschienen fast gleichzeitig Renaud's Lehrbuch des gem. deutschen Privat-

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Geiigler, Lehrbuch des deutschen Privatrechts. rechts, erster Theil, dessen Fortsetzung durch äußere, nicht an dem Verfasser liegende Hindernisse zeitweilig gehemmt ist, und Hille- brand's Lehrbuch des heutigen gem. deutschen Privatrechts, wel- ches durch klare Darstellung neben Reichhaltigkeit des Inhaltes, gewissermaßen eine Verarbeitung des in Mittermaier's Grund- sätzen des deutschen Privatrechts gegebenen reichen Materials, dem Bedürfnisse der Studirenden entspricht; ferner Gerber's System des deutschen Privatrechts, welches, jetzt in der vierten Auflage vorliegend, sich durch .Schärfe der Begriffsbestimmungen und juri- stische Konstruktion auszeichnct. Das Jahr 1853 brachte uns wie- derum zweii) Lehrbücher, das von Bluntschli, bereits in diesem Hefte der kritischen Zeitschrift von einem Mitarbeiter und auch ander- weitig besonders besprochen, und das Gengler's. Beide sind in ihrer Art so verschieden, daß sie kaum eine Nebeneinanderstellung ertragen. Zn dem Buche Bluntschli's spricht den Leser ein fri- scher, lebendiger Geist an, der, auf Beseitigung unpraktischer und unnützer Antiquitätenkrämerei gerichtet, ein Bestreben bekämpft, welches auS lauter Forschung nach den Quellen des Stromes versäumt, den Strom selbst schiffbar zu machen. Gerne stimmt Ref. und wohl Mancher mit ihm ein in die Worte Bluntschli'S in seiner Vorrede: „Wir dürfen nicht über der Vergangenheit, welche hinter uns ist, die Gegenwart und Zukunft vernachlässigen, die mit uns und vor unS sind, und für die zu wirken wir be- rufen sind." — Wir dürfen jedoch, und dieses erkennt auch Bluntschli gewissermaßen an, die Zustände der Gegenwart nicht lediglich als Gegebenes empirisch auffassen, sondern müssen sie in ihrem organischen Zusammenhänge mit der Vergangenheit betrachten, und dadurch eine sichere Unterlage für ihre Begründung, Entwickelung und Darstellung gewinnen. Bluntschli findet sich unter dem Bestechenden einer frischen Darstellung und nicht immer inhaltreichen Phrasen ziemlich leicht mit seiner Aufgabe ab. Be- legstellen aus benutzten Schriftstellern werden nicht gegeben und nur einige Hauptschriften bet den einzelnen Instituten angeführt,

1) Das in den kurzen Anzeigen dieses Heftes der krit. Zeitschrift erwähnte Machwerk von Gesell kann unter den von Männern der Wissenschaft auSge- gangenen Schriften nicht angeführt werden.

186 Gen gler, Lehrbuch des deutschen Privatrechts. dagegen aber wörtlich einzelne wichtigere Stellen aus den Quellen- zeugnissen mitgetheilt. Recht mag Bluntschli hierbei in so fern haben, als er, wie er sagt, durch die Erfahrung geleitet wird, daß nur wenige Studirende sich ganz ausnahmsweise mit dem Selbststudium der deutschen Rechtsquellen beschäftigen. Dieses gilt, wenn auch nicht in gleichem Umfange, doch annähernd auch bei andern Rechtsdisziplinen. Es fragt sich aber, ob solcher Un- lust am Selbststudium so viel Vorschub zu leisten und ob nicht vielmehr ein anderer Weg einzuschlagen ist, her, von umfangreichen Studien des Lehrers Zeugniß gebend, den Lernenden auf das Selbststudium als auf Rothwendiges hinweiset, und zugleich Lust für dasselbe erweckt? Einen solchen Weg hat Gen gl er gewählt und freudig begrüßen wir dessen Werk als ein gediegenes und praktisch-nützliches Erzeugniß der neueren juristischen Literatur. Denn wenn auf der einen Seite auch kein unnützer Antiquitäten- ballast, wenigstens nicht für den Praktiker und für den Studiren- den, der kein Gelehrter werden, sondern sich für seinen Beruf nur eine wissenschaftliche Bildung erwerben will, mitzuschleppen ist: so darf doch auf der andern Seite nicht verkannt werden, daß ein Schwören auf die bloßen verba magistri sein Bedenkliches hat, und daß die Aufgabe des Lehrers nicht bloß darin besteht, den Studirenden auf eine leichte und, wenn es sein muß, angenehme Weise in die Elemente der Wissenschaft einzuführen, sondern daß er auch den Sinn für selbstständiges Forschen anregen, das Ma- terial dazu vorlegen und Nachweisen, und so gründliche oder doch wirkliche Studien befördern muß. Das Buch Gcngler's ent- spricht diesem mehr als jedes andere, lieber den Inhalt desselben äußert der Verfasser in der Vorrede: „Ich biete zuvörderst einen Grundriß, d.h. eine Skizze der einzelnen Lehren in ihren Hauptsätzen, dar, an welchen sich dann der Vortrag des Leh- rers erläuternd, ausführend, logisch fortbildend anschließen kann. Jedem wichtigeren Lehrsätze steht, sofern er nicht in einem ande- ren Wissenschaftsgebiete seine eigentliche Begründung findet und erst aus diesem in die Sphäre des deutschen Privatrechts über- siedelt erschünt, die ihn tragende Quelle unmittelbar zur Seite, entweder so, daß Quelle und Lehrsatz nur einen Ausdruck haben, d. h. der letztere sich in den Worten der ersteren selbst aus-

Gengler, Lehrbuch des deutschen Privatrechts. 187 prägt, oder so, daß die Quelle als Beleg dem Dogma angefügt wird." — Der Verfasser begnügt sich aber nicht, bloß eine Skizze der Lehrsätze zu geben, sondern begleitet dieselben, wo es zweck- mäßig erscheint, mit historischen Notizen, welche in der Art, wie sie gegeben werden, daS betreffende Institut veranschaulichen und die Auffassung der Lehre vermitteln und erleichtern. Stehen ver- schiedene Meinungen neben einander, so sind dieselben, wenn der Gegenstand es als zweckmäßig erscheinen läßt, angeführt und mei- stens kritisch unter Aufstellung der eigenen Meinung des Verfassers berücksichtigt worden. Dieses bedingte literarische Notizen, welche in sorgfältiger Auswahl des Hauptsächlichen die einzelnen Ma- terien begleiten. Ter Verfasser äußert hierüber in der Vorrede, daß er, so sehr er auch dem Aufputzc eines für den Lehrgebrauch bestimmten Werkes mit einem unübersehbaren Meere von Bücher- titel» und Allegaten feind sei, cs für eben so nöthig erachte, daß dem angehenden Juristen, welcher ja auf der Hochschule dem künftigen Beamten und Richter verarbeite, eine ausreichende Kennt- niß der besseren Literatur seiner Fächer ermöglicht werde, ein Ziel, welches sich nur im Lehrbuche erreichen lasse, wogegen cs dem Lehrvortrage anheimgestellt bleiben müsse, die hervor- ragendsten Erscheinungen unter den dort benannten Schriften einer kurzen Kritik zu unterwerfen. Hierin ist dem Verfasser brizustim- men, und cs muß anerkannt werden, daß er seine Aufgabe für das Lehrbuch gut uud ohne schwerfällig zu werden, gclöset hat. Den Begriff deS gem. deutschen Privatrcchts giebt der Ver- fasser S. 1 zu unbestimmt und dunkel dahin, daß cs ist „die Ge- sammtheit aller auf gemeiusame — entweder historisch, d. i. in der originären Nationaleinhcit der Germanen begründete, oder legislativ, usuell oder doktrinell erzeugte — deutsche Rechtsidern zurückzuführcnden, noch heutzutage anwendbaren Normen für Ver- hältnisse des Privatlebens." Wenn wir auch über die Ausdrucks- weisc, daß Rechtsidcen legislativ erzeugt werden, nicht rechten wollen, so erzeugt doch der usus oder die cousuetudo kein Recht, sondern ist, wie auch der Verfasser (S. 49) nicht verkennt, nur ein Erkcnntnißmittel desselben. Die Praxis, als eine Art der Uebung, unterscheidet der Verfasser S. 53 als selbst-schaffende und aus- legende. Die selbstschaffcnde Praxis soll darin bestehen, daß sie

188 G engler, Lehrbuch des deutschen Privatrcchts. einzelne im Gesetze gänzlich ignorirte Rechtsfragen entweder über- haupt bejaht oder verneint, oder daß sie eine durch Gesetz oder Rechtsgewohnheit schon im Allgemeinen bejahte Frage bestimmter, namentlich mit Rücksicht auf die Folgen beantwortet; oder endlich, daß sie ein von der einheimischen Regierung ergangenes Reskript oder Ausschreiben oder gar eine ausländische Verordnung für alle folgenden Rechtöfälle deS gleichen Betreffes als bindende Richt- schnur anerkennt. In allen diesen Fällen aber schafft die Praxis keine Rechtsnorm, wie denn auch der Verfasser selber S. 5-1 sagt, daß sie im Grunde genommen unter den juridischen Begriff der Rechtsgewohnheit falle. — Eben so wenig als die Praxis rechtö- erzeugende Kraft hat, eben so wenig wohnt solche der Doktrin inne. Der Verf. hätte daher auch eine doktrinelle Rechtserzeugung eben so wenig als eine usuelle in den Begriff des Privatrechts bringen sollen, zumal er selber S. 58 f. der Doktrin die ihr ge- gebührende Stellung anweiset. Anders ist es bei Bluntschli, welcher im Gegensätze zu der richtigen, auch von Savigny, System Bd. 1. S. 87 f. getheilten Meinung die Rechtswissenschaft als Rechtsquelle aufstellt, welches weder an sich zu begründen ist, noch dadurch, daß bei den Römern die responsa gewisser zur Ertheilung derselben auktorisirter Juristen, wenn alle einstim- mig waren, gesetzlich gesetzliche Kraft hatten (Gaj. I. 7.), un- terstützt werden kann. In dem, was unter Rechtsquelle zn ver- stehen ist, herrscht überhaupt eine große Unbestimmtheit. Diese ist leicht, und ohne die herkömmlichen Anwendungen des Wortes „Rechtöquelle" ganz aufzugeben, zu entfernen, wenn man nur Eine reale Rechtsquelle, den Volksgeist, anerkennt, von diesem die for- malen Rechtsquellen Gewohnheit und Gesetzgebung unter- scheidet, und als formale Rechtsquellen im vulgären Sinne die Zeugnisse für die Letzteren aufführt. Hierbei ist der Gerichtsge- brauch, sofern man ihn als ein Erkenntnißmittel für ein Gewohn- heitsrecht ansehen kann (vergl. des Ref. Gewohnheitsrecht S. 37 ff.), dahin zu verweisen, wohin er gehört, nämlich unter die Gewohnheit, die Rechtswissenschaft aber, welche den Inhalt der formalen Rechtsquellen zu verarbeiten hat, nicht mit der Bezeich- nung „Rechtsquelle" zu beehren, da das Juristenrecht eben kein anderes als das aus den formalen Rechtsquellen ermittelte, zum

©eng(er, Lehrbuch des deutschen Privatrechts. 189 besseren Verständnisse und zur klareren Anschauung gebrachte Recht ist. Die formalen Rechtsquellen im vulgaren Sinne führt der Verfasser sehr vollständig und für den Ueberblick wohlgeordnet auf, nämlich zunächst Volksrechte, Kapitularien, kormulae, Rechtsbücher, altere Stadt- und Landrechte, Weisthümer, Sprüche der Schvffen- ftühle und Oberhofe, Hof- und Dienstrechte; sodann diejenigen Rechtszeugniffe, in welchen bereits bas romanische Element über- wiegend hervortritt, und unter diesen eine Anzahl Spezialverord- nungen über einzelne Rechtsinstitute re.; das preuß. Landrecht, das osterr. bürg. Gesetzbuch und die in einzelnen Theilen Deutschlands geltenden französischen Gesetzbücher. Aus den alteren Reichsge- setzen werden S. 15, auS den neueren S. 35 ff. die bedeutenderen hervorgehoben, und aus der s. g. Bundesgesetzgebung dasjenige, was ein privatrechtliches Interesse hat. Aus der Spezialgesetz- gebung der einzelnen Staaten wird S. 27 ff. vieles angeführt, z. B. in Beziehung auf die bürgerliche Stellung der Juden, in Beziehung auf Ehe, Vormundschaft, Geschlechtskuratel, Ablösung der Reallasten, Erpropriationsgesetze, Hvpothekenordnungen, Ge- werbegesetze. — Gelegentlich des Verhältnisses koordinirter Gesetze zu einander hätte die wörtliche Anführung der armseligen §§. 84 bis 86 der s. g. deutschen Wechselordnung wegbleiben dürfen, da wohl bei jedem Studirenden und Praktiker der Besitz der W.O. vorauszusetzen und überdieß mit dem §. 84 ff. derselben für die Entscheidung der vielfältigen Kollisionöfälle im Wechselverkehre nichts gewonnen ist und eö noch lediglich der Wissenschaft über- lassen bleibt, genügende Anhaltspunkte für dieselbe zu finden. Die Lehre von der s. g. Kollision der Wechselgesetze erfordert für ihre Bearbeitung neben der vollen Kraft eines Mannes eine umfassende Kenntuiß von dem größeren Wechselverkehre. Dieses erklärt es, daß sie einer einigermaßen befriedigenden Bearbeitung noch ent- gegensieht, während einfache, dem Kundigen kaum die Mühe einer besonderen Besprechung lohnenden Theile des Wechselwesens seit dem Erscheinen der s. g. deutschen Wechselordnung in umfang- reichen Abhandlungen Gegenstand billiger literarischer Thätigkett geworden sind. Umfangreicher, als in den Lehrbüchern des deutschen Privat-

190 Gcngler, Lehrbuch des deutschen PrivatrcchtS. rechts gewöhnlich, werden S. 484 ff. die Handels- und Aktien- gesellschaften berücksichtigt; Bluntschli dagegen behandelt in dem vorliegenden ersten Bande seines Privatrechts nur kurz die Aktiengesellschaft und die Kollektivgcsellschaft, und faßt letztere S. 148 ff. ebenso wie der Ref. in seinem Lehrbuch des Handels- rechts S. 126 ff., S. 139 ff. auf, und zwar zum Theil mit ähn- lichen Ausdrücken und Wendungen. Daß Bluntschli hierbei das Lehrbuch des Referenten nicht anführt, hat wohl darin seinen Grund, daß er dasselbe nicht zu den Hanptschriften rechnet, welche er nach der Vorrede S. iV allein kurz bezeichnen will. Ausführlich und ersichtlich mit Vorliebe hat der Verfasser im dritten Buche bei dem Rechte der Forderungen im siebenten Ka- pitel von Seite 545 bis 677 das Wechsclrccht behandelt unter der Ueberschrift „der Wechsclvertrag." Eine gute historische Skizze über den Ursprung des Instituts bildet die Einleitung. Ein geschichtlicher Ueberblick der verschiedenen Ansich- ten von der juristischen Natur des Wechselvertrages wird S. 595 — 613 gegeben. Der Verfasser entscheidet sich, wie schon die Ueberschrift des Kapitels zeigt, mit Recht für die Ver- tragstheorie, und erklärt sich gegen die Annahme eines kaufmän- nischen Papiergeldes. Er selbst stellt den Begriff auf: „Der Wechselvertrag ist ein moderner (d. h. durch das Handels- recht neu-geschaffener) Literalkontrakt. — Auch der neueste Schriftsteller über Wechselrecht, Nenaud, in seinem Lehrbuche desselben, §11, schließt sich der Vertragstheorie an.— Gen gier meint zwar in Beziehung auf die Einert'sche Theorie vom kom- merziellen Papiergelde, es lasse sich nicht in Abrede stellen, daß sie eine getreue Kopie der im Komptoirlebcn des Handelsstandcs eingebürgerten Anschauungsweise von der Natur des Wechsels sei. Dieses ist aber nicht der Fall, und giebt vielmehr die Liebe'sche Theorie der Anschauung des Handelsstandcs Ausdruck, wie Refe- rent, der während einer längeren Praxis als Advokat in Ham- burg dem Handelsverkehre nahe genug stand, glaubt annehmen zu dürfen. Ein näheres Eingehen auf den Inhalt des Gengler'schen Werkes würde die Grenzen eines Aufsatzes überschreiten, der ein umfangreiches Lehrbuch zum Gegenstände hat, und nicht in einen

©eng(er, Lehrbuch des deutschen Privatrechts. 191 Kommentar ausarten darf. Selbst eine bloße Darstellung des Inhaltes, von welchem übrigens Manches, z. B. S. 191 die Provokationen, Ediktalladungen, Spolienklage und possessorischen Interdikte, nicht in ein System des Privatrechts gehört, würde bei dem Reichthum desselben zu weit führen. Beispielsweise will Ref. nur einige Materien angeben, welche in den Lehrbüchern ge- wöhnlich entweder gar nicht oder nur relativ dürftig behandelt werden. Dahin geboren in dem zweiten Titel „das Rechts- snbjekt"; die Erbringung des Beweises, daß die Leibesfrucht lebendig aus dem mütterlichen Schoße hervorgegangen sei; die Frage über die religiöse Erziehung der Kinder aus gemischten Ehen; eine Berücksichtigung der jüdischen Jntestaterbfolge, der letztwilligen Verfügungen der Juden und der conditiones mutandae et non mutandae religionis Judaicae. — Daß der jüdische Sabbat im Wechselverkehre nicht als Ferialtag gelte, wäre jedoch nicht in dem Titel „das Rechtssubjekt", wie geschehen ist, sondern im Wech- selrechte zu berücksichtigen gewesen. — Im vierten Titel, „der Rechtsverkehr", werden die Papiere au porteur und deren Bindikation besonders berücksichtigt; in letzterer Hinsicht sind die verschiedenen Meinungen besprochen worden. Der Verf. entscheidet sich für die Ansicht Gerber's. Gelegentlich der Befugnisi, Handel als Gewerbe zu treiben, meint der Verf. S. 180 in der Note, die Be sch ölten heit deö Rufes sei ein natürlicher Beschränkungsgrund derselben, da sie die Glaubwürdigkeit der Buchführung und hiermit den durch keine künstliche Mittel vollständig ersetzbaren kaufmännischen Personal- kredit untergrabe; daher, so fährt der Verf. fort, zähle die österr. Merkantilgesetzgebung „sittliches Wohlverhalten" mit Recht zu den Vorbedingungen der Handels-Konzession«-Ertheilung. Ref. muß bekennen, nicht einzusehen, daß der Personalkredit auf der Glaub- würdigkeit der Buchführung beruhe (vergl. des Ref. Aufsatz im Archiv für zivil. Praris, Bd. 33, S. 73 ff., namentlich S. 97). Die Beweiskraft der Handelsbücher geht überhaupt nicht so weit, wie es nach der herkömmlichen Darstellung der Lehre Manchem scheint. Mit dem Personalkredite hat sie nichts gemein, man möchte denn sich darauf berufen, daß Derjenige, dessen Bücher überall keine Beweiskraft haben, vorsichtiger im Kreditgeben sein

192 Gengler, Lehrbuch des deutschen Privatrechts. wird. Haben die Bücher eines Handelsmannes keinen Glauben, so kann dieses ihm gegenüber nur Demjenigen zum Vortheile ge- reichen, dessen Bücher ihre ungeschwächte Glaubwürdigkeit haben. Uebrigens ist die österr. Merkantilpolizeigesetzgebung die ungereim- teste, welche eristirt. Res. hat dieses auch in seinem Lehrbuche des Handelsrechts, S. 43, und Note 7 daselbst angedeutet. Zu den vielen Ungereimtheiten derselben gehört auch die Nachweisung sitt- lichen Wohlverhaltens (wie Fischer in seinem Handelsrechte sagt, eines standhaften moralischen Charakters), welches ein sehr rela- tiver Begriff ist. Gelegentlich des Grundsatzes, „Hand muß Hand wahren" (S. 246), und dessen Verdrängung durch das römische Recht wäre wohl hervorzuhcben gewesen, daß die neueren Gesetz- gebungen, die preußische und die österreichische, zu demselben zurück- gekehrt sind, und daß er, aus dem französischen droit coutumier in den Code civil übergegangen, mit diesem in Rheinpreußen, Ba- den rc. Gültigkeit erlangt hat. — Zweckmäßig ist bei dem Berg- baurecht, S. 347—55, ein „Glossarium der wichtigeren im Berg- rechte vorkommenden Ausdrücke" gegeben. — Hinsichtlich des Spiels erklärt sich der Verfasser mit Recht gegen die Thöl'sche Auffassung desselben. In dem Rechte der Forderungen behandelt der Verfasser den Nachdruck und dessen Rechtsfolgen unter den Verbindlichkeiten ans unerlaubten, Schaden bringenden Handlungen (Delikten). Diese Stellung erscheint paffend, während sich wohl wenige mit der von Bluntschli gewählten befreunden werden, welcher, von dem durch den Nachdruck verletzten Rechte, dem Autorrechte, aus- gehend, Autorrecht und Nachdruck im Personenrechte behandelt. Mit den „Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen" schließt die erste, 792 Seiten starke Lieferung. Die zweite Lie- ferung, welche das Familien- und Erbrecht, und die besonderen Rechtsverhältnisse bei den Ritter- und Bauerngütern umfassen wird, steht nebst Inhaltsübersicht und Register noch in Aussicht. Sie sollte nach der Anzeige auf dem Schmutztitel bis Weihnachten 1853 erscheinen, in welchem Jahre die erste Lieferung, welche die Jahres- zahl 1854 trägt, bereits ausgegeben worden ist. Bririckryann.

Damerow, Sefeloge. Eine Wahnsinnsstudie Von Marquardsen

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Damerow, Sefeloge. Eine Wahnsinnsstudie. Sefeloge. Eine Wahnsinnsstudie von H. Damerow, Doctor und Pro- fessor der Medizin, Geheimem Medizinalrathe, Königlichem Director der ständischen Provinzial-Irren-Heil- und Pflegeanstalt bei Halle an der Saale. Halle, C. E. M. Pfeffer 1853. Diese Schrift verdient in mehr als einer Beziehung die Auf- merksamkeit der Juristen, sie ist eine wissenschaftliche Leistung von Werth auf einem Gebiete, wo auch der Jurist zu Hause sein soll, und theilt eine Reihe von Thatsachen aus dem Prozeß Sefeloge mit, die der öffentlichen Kritik bis dahin vorenthalten waren. Man erinnert sich vielleicht noch, daß das Attentat des Scfe- loge der Anlaß und das förmlich anerkannte Motiv für eine völlige Umwälzung der preußischen Preßgrsetzgebung wurde, und wer sich mit Fragen des öffentlichen Rechts beschäftigt, wer namentlich der Wissenschaft und Kunst der Gesetzgebung in seinen Studien nach- geht, erfährt hier, so zu sagen offiziell, durch die beste Autorität — den Arzt, der den Sefeloge jetzt schon mehrere Jahre unter seiner Aufsicht hat, daß tie Brücke zwischen der Politik und dem Attentat ein bloßes Werk der Einbildung oder der Unwahrheit gewesen, und er mag in diesem Beispiel den alten Satz neu bekräftigt finden, daß man nicht auf den Sporn des Moments weittragende Gesetze geben soll. Für den Kriminalisten sind die Andeutungen über die Thätig- keit der Polizei in der Untersuchung gegen S. von traurigem Interesse. Es ist nicht genug zu bedauern, daß unsere Kriminal- polizei, seitdem ihr bei dem neuen Verfahren eine andere Stelle zugewiesen worden, in so ungenügende Hände gerathen, daß sie durch die schlechte Wahl der Persönlichkeiten förmlich selbst an- rüchig geworden ist. Ohne Zweifel muß die Sammlung der Ver- dachts- und Ueberführungömomente jetzt wo wir es aufgegeben haben, durch Einwirkungen auf den Verdächtigen selbst das Ge- ständniß zu erlangen, eine energischere, umsichtigere sein. Wenn man sich früher durch den geständigen Thäter die Umstände der That erzählen ließ, so müssen jetzt die Umstände uns das Geständ- niß unnöthig machen. Allein deshalb hat die vom Richteramt getrennte Kriminalpolizei durchaus keine jenem an Würde nach- stehende Aufgabe. Selbst eine geheime Polizei, wenn sie nur nicht zum politischen Spitzelgeschäft wird, kann in großen Städten,

194 Darnerow, Sefeloge. Eine WahnsinnSftudie. im Kampfe mit einer wahren Verbrechensschichte der Bevölkerung, zur Verfolgung weitverzweigter Verbrechenöverbindungen vollkom- men an ihrem Platze sein. Aber was nicht nothwendig ist, ist daß man, wie in Frankreich, abgefeimte Verbrecher zu Polizci- agenten macht, oder, wie bei uns, die Kniffe dieser französischen Agenten nachahmen läßt. Durch das Gestatten einer solchen Praxis kommen ganz natürlich dem Gegenstand Fernerstchcnde, wie unser Verfasser dazu, den Beruf der Kriminalpolizei darin zu sehen, daß sie wo möglich in einer jeden vor sie gelangenden Thatsache ein Verbrechen entdecke. Uebrigens steht der Vcrf. dabei mit sich selbst im Widerspruch, indem er dem Vorwurf des bekannten, auch in dieser Sache thätigen Polizeirath St., die Acrzte und Richter seien von dem Vorurtheil der Unzurechnungsfähigkeit des S. aus- gegangen, mit der Gegenklage antwortet, die Polizei sei für die Zurechnungsfähigkeit eingenommen gewesen, und bemerkt, daß wenn Herr St. den ärztlichen Recherchen und Untersuchungen über die Wirklichkeit oder Simulation der Geisteskrankheit des S. Mangel an „polizeilichem Tact" verwerfe, die Polizei auf der anderen Seite einen großen Mangel an irrenärztlichcm Tact bewiesen habe (S. 61). Wir müssen es uns versagen, eine Probe der polizeilichen Lehre von der Geisteskrankheit zu geben, der Verfasser läßt ihr in Gna- den ihr Recht angcdcihen. Aber als „polizeilichen Tact" hat es der dirigirende Polizeirath ohne Zweifel angesehen, daß er zur Beobachtung des Geisteszustandes des S.-einen wegen Ban- kerotts zu 5jährigem Gefängniß verurthcilten, „sonst aber ganz unbescholtenen Menschen" (ipsissima verba des Polizeiberichts) mit dem Gefangenen einsperrte. War die Sache wirklich Ende 1850 noch so zweifelhaft, waS Unbefangene schwerlich zugeben können, so war es ohne Zweifel nach der Theorie des Verfassers von der Aufgabe der Kriminalpolizei und nach der herkömmlichen polizei- lichen Tactik das Richtigste, statt durch Acrzte oder durch Polizci- offizianten, die doch ihren Amtscid geleistet und Leute zu beobachten gelernt haben, die Aushorchung und Beobachtung durch einen Menschen vornehmen zu lassen, der trotz seiner „Unbescholtenheit" wegen betrügerischen Bankerotts zu 5jährigem Gefängniß verur- theilt war und natürlich das größte Interesse daran hatte, durch

Damerow, Sefeloge. Eine Wahnsinnsstudie. 195 Anmeldung gewünschter Thatsachen seinen Auftraggebern zu ge- fallen. Das Resultat einer solchen Recherche für das Recht war freilich vorauszusagen, obgleich wir nicht recht ersehen, wie die Polizeibehörden zu diesen Experimenten ermächtigt werden durften. Unter ihnen zeichnet sich namentlich Folgendes aus. S. wurde von seinem Mitgefangenen durch die lügenhafte Nachricht zu schrecken gesucht, es seien seinetwegen verschiedene Personen arretirt. Er ward allerdings aufgeregt, weil er meinte, die Mitschuldigen an der Herausnahme seines Verstandes von Mainz seien jetzt zur Strafe gezogen. Alö aber W. M. nur die Häupter der demokratischen Parthei nannte, antwortete S. traurig, daß er die Namen gar nicht kenne. (S. 64.) Das Resultat dieses polizeilichen Beobach- ters ist, daß sich S's. Mitschuldige unterm höheren Militärstande befinden müßten! Ucbrigens stellen sich nach den Angaben eines ebenfalls oft bei den Unterhaltungen des W. M. mit S. gegen- wärtigen wirklich unbescholtenen ArztcS, die Acußerungcn deö W. M., soweit sie Schcingründe für S's. Zurechnungsfähigkeit und die Annahme von Mitschuldigen enthalten, als Lügen heraus. Folgender Zug ist ebenfalls für die Betreibung der Polizeiun- tersuchung charakteristisch. Nachdem S. schon auf zwei ärztliche Gutachten hin durch ein von der Anklagekammer am 20. December 1850 bestätigtes Erkenntniß für unzurechnungsfähig und straflos erklärt war und in die Hallische Irrenanstalt in Begleitung deS Polizcirath St. verbracht wurde, konnte dieser cs am letzten Abend nicht unterlassen (wenn wir dem S. hierin, wie sein Arzt es thut, glauben wollen) in den Kranken zu dringen: Jetzt solle er doch endlich seine Mitschuldigen nennen; ihm könne nach dem freispre- chenden Erkenntniß doch Nichts geschehen. Vielleicht wollte man mit diesem blinden Eifer wieder gut machen, was früher sicherhcitspolizeilich versäumt war. 8 Tage lang erwartete S. in warmer Sommerzeit im Mantel, der das Pistol verbarg, auf dem Perron des Potsdamer Bahnhofs die Abfahrt des Königs, ohne daß die Polizei im Geringsten auf den wunderlichen Gast aufmerksam wurde. Waren keine Schutzmänner da, oder hielt man den Menschen damals auch von Polizei wegen für rappelig? Wir dürfen um unpartheiisch zu sein, nicht verhehlen, daß

196 Damerow, Sefeloge. Eine Wahnsinnsstudie. der Verfasser feine volle Ueberzeugung ausspricht, bei dem dritten Verhör des S. seien alle auf die Politik Bezug habenden Aeuße- rungen desselben in ihn hineingefragt worden, und daß er die besten Gründe für diese Ansicht giebt. (S. 50, 51.) Sehr unbefriedigt lassen auch die Mittheilungen über die am S. thätigen oder besser gesagt unthätigen Militärärzte. Dreimal vom 10. März bis 2. April, vom 9. November bis 18. December 1847 und vom 17. bis 23. August 1849 befand sich S. als „gei- stesgestört" im Lazarett) und jedes Mal wurde er als „geheilt und gesund" entlassen! Es ist schwer zu begreifen, wie nach diesen Vorgängen und nach dem ganzen Leben des S., der als früh verwaistes preu- ßisches Soldatenkind von seiner frühesten Jugend an unter der registrirenden Aufsicht des Staats war, der selbst noch als Halb- invalide aus Gnade in einer Kaserne wohnen durfte, auch nur 8 Tage nach der That ernstliche Zweifel an seiner Verrücktheit vorwalten konnten. Wir erinnern uns keines Falles, wo die für die Beurtheilung nöthigen Momente so schnell herbeigeschafft werden konnten. Nichts destoweniger wollte man an einflußreichen Orten lange Nichts von der Unzurechnungsfähigkeit hören. Hier nimmt der Verf. viel zu viel Rücksichten. Redensarten von dem „mensch- lichen Gefühl und moralischen Bewußtsein, daß der königliche Soldat Sefeloge für den schauderhaften Schuß auf Se. Majestät den König nicht unbedingt unzurechnungsfähig sein könne" (S. 70), hätte er nicht bringen sollen. Der Soldat, der beste und loyalste, kann sich so wenig gegen Krankheit als gegen Tod festmachen, und nach der Anschauung der Kreise, aus denen jene Meinung gekom- men, wäre es viel natürlicher gewesen, zu schließen: Da Sefeloge Soldat war, kann er die That nur im Zustande der Unzurech- nungsfähigkeit verübt haben. Daß ein verrückter Soldat, ein halber Offizier, wegen vermeintlich ihm geschehenen schweren Un- rechts zur Pistole greifen sollte, erscheint uns wenigstens ebenso denkbar, als eine ähnliche That eines Civilisten. Uebrigens dürfen und wollen wir dem Verf. nicht Recht geben, wenn er meint, die Ueberzeugung, daß der Mensch hingerichtet werden müsse, habe die weitere Ueberzeugung, daß er zurechnungsfähig sei, hervor- gerufen (S. 45.). Einen solchen Denkprozeß dürfen wir außer-

Damerow, Sefeloge. Eine Wahnsinnsstudie. 197 halb der Anstalten, wie der Herr Verfasser eine mit so großem Geschick leitet, nicht für möglich halten. Unser Raum verstattet nicht, auch nur auszugsweise die Ge- nesis des Sefeloge'schen Wahnsinns, den Abschnitt l der Schrift, mitzutheilen. So weit wir unserm Urtheil hier trauen können, ist der Gegenstand meisterhaft behandelt. Nichts ist darin gesucht und nichts vergessen. Die eingestreuten Bemerkungen über die Grundlage der verschiedenen Sinnestäuschungen bringen theils wirklich Neues, theils geben sie Bekanntem den bestmöglichen, faß- lichsten Ausdruck. Desto unangenehmer überrascht in einem mslter ok kaet Buche, eine Ergießung, wie die folgende: „Aber der Herr ließ Sein Angesicht leuchten über Ihm. Der König von Gottes Gnaden strahlte im reinsten Glanze. Der Arm des Allmächtigen wendete den Arm Seines, Unseres Königs zu einem Schilde für Sein Haupt und Herz, für des Vaterlandes Herz und Haupt. Die Wunde ward zum Wunder, das schmer- zenreich dahinströmende Königliche Blut zur frischen hellen Glau- bensader." Dieß ist eitel Salbader, weder hier noch irgend wo am Platz und so wenig des Königs, dem nach der Vorrede die Schrift vor- gelegt wurde, als des berühmten Arztes, der sie schrieb, würdig. Der II. Abschnitt hat Sefelogc'ö Zustand von der That bis zur Abführung in's Irrenhaus zum Gegenstände. Hier erhalten wir auf S. 51—59 eine gute Auseinandersetzung über Simulationen wirklich Wahnsinniger, wie sie sich aus alter Gewohnheit und bet dem instinctiven Lügenkampfe gegen den Untersuchungsrichter bet wahnsinnig gewordenen Verbrechern von Handwerk nicht selten zeigen. Diese Aufklärung ist um so dankenswerther, als das ober- flächliche Urtheil natürlich überall Simulation tes Wahnsinns annehmcn wird, wenn es sich von ihrer Existenz in Bezug auf einzelne scheinbare Wahnsinnsäußerungen überzeugt hat. Uebrigens ist anzunehmcn, daß (Dank dem verbesserten Verfahren) die neueste Zeit weniger solcher in Untersuchungshaft wahnsinnig gewordener oder durch den Einfluß der Verhöre noch im Wahnsinn simulirender Verbrecher erzeugen wird. S. 77 werden wir mit der uns wenigstens bis dahin unbe- kannt gebliebenen Ansicht bekannt gemacht, dieser allerdings ver- Krit. Zeitschrift für gesammte Rechtsw. H. Bd. 14

198 Damerow, Sefeloge. Eine Wahnsinnsstudie. rückte Mensch sei in seinem Wahnsinn von Anderen als Werkzeug des Attentats gebraucht worden. Wo dieser Gedanke herstammt, ist nicht angegeben; die Aeußerungen des Sefeloge, dem nach seiner Theorie seiner Verrücktheit zum Besten des Preußischen Kö- nigshauses und Staats der Verstand mit all seinen reichen Erfin- dungen im Gebiet der Chocoladefabrikation, der Schießbaumwolle u. s. w. herausgenommen ist, und dem dafür von verschiedenen Seiten Pläne und Entschlüsse eingesetzt, eingeblasen, durch's Ohr „eingepustet" werden, können doch unmöglich darauf geführt haben. Und hätten sie wirklich den Gedanken daran rege gemacht, so würde jeder Jurist doch das ganze Gebiet der Erfahrung, in dem ein solcher Fall nicht vorkommt, der tollen Idee entgegen gehalten haben. Mit Recht gelangt der Verf. S. 88 zu dem Resultat: Sefeloge hatte keine Mitschuldigen. „Als seinen Wahnsinn", setzt er hinzu; allein dieß ist nicht so schön gesagt, daß man die juri- stische Absurdität des Ausdrucks darüber vergessen dürfte. Dagegen hat er durch seine Genesis des Sefcloge'schen Wahnsinns seinen weiteren Satz evident gemacht: Aus der Geschichte seines Wahn- sinns entwickelte sich bei S. der wahnsinnige Gedanke zur That. Die weitere Position, daß S. noch jetzt so gefährlich und wahn- sinnig sei, als zur Zeit der That, wird in einer größeren Ab- handlung erwiesen, worin die interessantesten Züge aus der gan- zen verrückten Weltanschauung dieses Menschen, seine Ansichten über Gott, Religion, Recht, Sittlichkeit gegeben werden. Der Verfasser mag wohl sagen, daß bet S. die Verrücktheit bis auf die Knochen geht. Allein dieser ganze III. Abschnitt (S. 89—147) nebst dem folgenden IV., worin behauptet und nachgewiesen ist, daß S. wahnsinnig bleiben werde, gehört rein der Psychiatrie an. Beide beanspruchen die Aufmerksamkeit, unterliegen aber nicht dem Urtheil des Juristen. Anders ist es mit dem V. Abschnitt, worin nach der Ueberschrift erwiesen werden soll, „daß S. wegen des Mordversuchs auf des Königs Majestät trotz seines Wahnsinns und seiner Venücktheit vor dem Forum der Wissenschaft und der Erfahrung doch in dem Grade für bedingt zurechnungsfähig zu halten ist, daß er seine Freiheit zeitlebens verwirkt hat." Gegen die hier aufgestellten Sätze hat sich der Jurist aus daS

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Damerow, Sefeloge. Eine Wahnsinnsstudie. Entschiedenste zu verwahren, denn ste beanspruchen zur Grundlage der rechtlichen Bestimmungen über Zurechnungsfähigkeit und ver- wandte Fragen genommen zu werden. Wir wollen dem Verf. zugeben, daß in den meisten Wahn- sinnsfällen das Seelenleben ein Gemisch von Wahn und Wahr- heit sein wird. Selbst die sogenannten Monomanieen bei Seite gelassen — wo mit Ausschluß eines bestimmten Gebiets der Vor- stellungen, das man abgrenzen zu können vermeint, die geistigen Functionen ihren regelmäßigen Gang gehen, die äußeren Dinge richtig recipirt und mit einander in Verbindung gesetzt werden sollen — wird es wohl kein Hirn geben, in dem das geistige Räder- werk in all seinen Theilen verkehrt arbeitet. Allein der Vers, selbst bekämpft die Ansicht, cs lasse sich bei solchen Kranken das Gesunde von dem Kranken sicher scheiden. Ganz richtig, wie uns scheint, be- merkt er, wie man sogar in den fälschlich so genannten Monomanieen oft nur die Theorie deö Kranken über seine gefühlte Geisteskrank- heit hat, und jene nicht die Krankheit selbst ausmachen. Zst dem nun so, kann eine solche Trennung der geistigen Vorgänge in ge- sunde und kranke nicht sicher hergestellt werden, so ist es eine totale Verkennung der Bedingungen, unter denen der Staat seine strafende Thätigkeit anwenden darf, wenn man ihm zumuthet, nach diesen angeblich gesund gebliebenen Parthieen zu Haschen und für Handlungen, die aus ihnen entspringen, zu strafen. Ein sol- cher Geisteskranker ist kein Object für die staatliche Strafgewalt. Wie der Staat da nicht straft, wo die äußere That zweifelhaft ist, so hütet er sich da durch Strafen auch ungerecht zu werden, wo die Existenz eines wahren Willens zweifelhaft, unsicher ist. Dieß ist aber stets der Fall, wo eö auf angeblich freie Handlungen eines Wahnsinnigen ankommt. Müssen uns die Irrenärzte sagen, der N. N. ist seiner ganzen geistigen Beschaffenheit nach ein Wahnsinniger oder Blöd- sinniger, so hat der Beweis, daß die angeschuldigte That auf einer Oase der Vernunft entsprungen, nicht weiter statt. Daß wir eine solche allgemeine Ausschließungsregel aufstellen, entspricht der all- gemeinen Erfahrung, daß einzelne Handlungen Wahnsinniger sich nicht mit Sicherheit auf einzelne vernünftige Gebiete ihrer Seele zurückführen lassen. Seseloge war zur Zeit der That wahnsinnig, der Verf. selbst hat uns von Schritt zu Schritt durch die wirren 14*

200 Damerow, Sefeloge. Eine Wahnsinnsstudie. Vorstellungen des Kranken bis zur That geführt. Von einer Strafe, die der S. verwirkt haben soll, kann daher nicht geredet werden. Zst, wie der Verf. annimmt, und wahrscheinlich mit vollem Recht, an eine Heilung des S. nicht zu denken, wird er wahnsinnig und daher mit seinen Ideen gefährlich bleiben, so wird er natürlich festgehalten, wie jeder andere unheilbare und gefährliche Kranke. Aber nicht zur Strafe, weil er auf den König geschossen, sondern zur Sicherung, damit er nicht dergleichen wiederhole. „Das Forum der Wissenschaft", die hier das letzte Wort zu reden hat, ein Ge- richtshof hat mit Recht den S. von jeder Strafe freigesprochen. Und fragen wir, worauf gründet denn der Arzt seine Forde- rung, daß der Jurist den S. wenigstens zum 2 heil bestrafen solle? so ist das Hauptargumcnt Folgendes: S. ist ein ehrgeiziger, hoch- müthigcr, rachsüchtiger Charakter. Wir können nichts dafür, und auch er kann nichts dafür (obgleich hier der Verf. etwas Hein- röthelt), daß er sich einbildet, sein Verstand sei ihm genommen, nachdem er schon vorher für Preußen und den verstorbenen König habe wahrsagen müssen, mit seinem Kopfe hätten die Aerzte für den Staat Experimente gemacht, seine Erfindungen werden vom Könige von Preußen ausgebcutet. Aber er rächt sich wegen dieses ihm imaginär widerfahrenen Unrechts, greift zur Selbsthülfe, — dafür muß er bestraft werden. (Hätte der S. vielleicht mit einer Klage beim Stadtgericht seinen Verstand vindiziren sollen?) Zunächst ist darauf aufmerksam zu machen, daß die Unterhal- tungen des Verf. mit S>, so weit sich bei den gewöhnlich fehlenden Fragen darüber urtheilen läßt, in Bezug aus diesen Gegenstand immer voll Suggestionen waren, und außerdem, daß S. selbst unter Rache Gerechtigkeit versteht. (S. 177.) Wir überlassen es Jedem, was er von dieser moralischen Im- putation des S>, die ihm eine Strafe zuziehen, daher also immer« hin noch eine juristische sein würde, denken will. Nur ist der Verf. daran zu erinnern, daß er mit Unrecht immer nur von einer moralischen, im Gegensatz zur gesetzlichen redet. Die positiven Strafgesetze haben hier keine Schuld. Sie lauten, wie sie sind, weil zwischen moralischer und rechtlicher Imputation ein himmel- weiter Unterschied ist und man nicht die Verantwortlichkeit vor dem Strafgesetze nach der Verantwortlichkeit etwa vor dem Director einer

Damerow, Sefelogk. Eine Wahnsinnsstudic. 201 Irrenanstalt reguliren kann. Der Verfasser begeht nämlich den für ihn allerdings begreiflichen Jrrthum, von der Dreffnr, welche er bei seinen Geisteskranken innerhalb der Anstalt ausübt, den Widerspenstigen durch Douche zu bezwingen, mit Schlagen zu be- drohen, auf die Strafrechtspflege des Staats zu schließen; ja er ruft bei seiner Argumentation sogar die Erfahrungen aus der Thierwelt zu Hülfe. Strafen haben bei Geisteskranken Erfolg — die That muß aus dem Willen hervorgegangen sein, denn sie wird in Zukunft unterlassen. Wir läugnen nicht, daß Wahnsinnige und Blödsinnige mit Recht der Disciplinarbehandlung der Anstalt unter- worfen werden können, allein vorzugsweise auö dem Grunde, weil eine solche Quasibestrafung kein Unglück ist, wenn sic auch ihres Objects ermangelte. Was liegt daran, ob der unter die Douche Gesetzte sich vorstellt oder nicht vorstellt, daß er in's Wasser kommt, weil er sich schmutzig gemacht? Mit der öffentlichen Bestrafung, in Anstalten, die auf den Normalzustand der geistigen Kräfte be- rechnet sind und berechnet sein müssen, ist dicß ganz etwas Anderes. Uebrigens zweifeln wir doch sehr, ob der Verf. seine Kranken, Wahnsinnigen oder Blödsinnigen diSciplinarisch behandelt wegen Verstöße, die auch nur 8—14 Tage zurückliegen. Wir halten den Versuch des Verf. nachzuweisen, daß bei Geisteskranken, Wahn- oder Blödsinnigen eine strafrechtliche Ahndung einzelner Hand- lungen geboten sei, im Allgemeinen mißlungen, und die offen- baren Fehlgriffe, in die selbst er bei der Konstrnirnng der bedingten Zurechnungsfähigkeit deö S. geräth, zeigen, wie wenig man sich in Einzclfällcn auf weniger geschickte Irrenärzte wird verlassen können, wenn sie eine ähnliche Auffassung befürworten. Es ist unnöthig, auf den Vl. Abschnitt, allgemeine irrenärzt- liche Studie, näher einzngehcn, da sie in ihrem Haupttheil, einer Kritik des §. 40 im Preuß. Strafgesetzbuch, an der schon gerügten Verkennung der gebotenen rechtlichen Auffassung hier einschlagender Fragen leidet. Der §. 40 bestimmt ganz richtig, daß kein Ver- brechen vorhanden ist, wenn der Thäter zur Zeit der That wahn- ober blödsinnig. Muß der Arzt oder der Jurist sich sagen, zur Zeit der That ist der Verdächtige im Zustande des Wahnsinns und Blödsinns gewesen, so sind alle weiteren Fragen abgeschlossen. II n’y a pas de crime — wie es i n der Quelle für diesen §. heißt,

202 Damerow, Seftloge. Eine WahnsiunSstudie. und, was die bedeutendste Folge dieses Satzes ist — schon in der Voruntersuchung bricht das Verfahren ab. Die weitere Erwägung durch den entscheidenden Richter, resp. Geschwornen, ob der Thäter schuldig, d. h. namentlich auch mit Willensfreiheit gehandelt, wird unnöthig. Die Bejahung der Frage: War der Thäter wahnsinnig? (nicht, war die That der Ausfluß seines Wahnsinnes?) wirkt wie die Bejahung der Frage nach gemeinem Recht, ob der Verdächtige noch infans, nach den deutschen Strafgesetzbüchern, außer dem preußischen, das keine absolute Grenze hier kennt, ob er unter 8, 10, 12, 14 Jahren. Jemand, der seiner ganzen geistigen In- dividualität nach weder wahnsinnig noch blödsinnig genannt werden kann, mag nichts destoweniger die That im Moment ohne wahre Willensfreiheit vollführt haben; die spezielle Würdigung dieser Ausnahmszustände gehört dann vor den Richter über die Schuld- frage, bei deren Erwägung sie natürlich nicht umgangen werden kann. Ganz richtig äußert sich über diesen Gegenstand die Kom- mission der ersten Kammer, Ber. S. 8. 9 (bei Goltdammer, Materialien, S. 355). Eine ganz grundlose Tirade ist es, rtfenn der Verf. von dem gegenwärtigen Stande der Gesetzgebung als einem solchen redet, „wo Gesetze in Kraft sind, welche nach dem Rechte der Vernunft und Erfahrung, nach Wissen und Gewissen von Richtern und Aerzten nicht ausgeführt werden können, ohne das öffentliche Wohl, Menschenleben, ja des Königs Leben zu gefährden." Daß uns dabei die bekannten Klagen über Zurück- setzung der Psychiatrie durch die Juristen nicht erspart werden, versteht sich von selbst. Vollkommen Recht hat dagegen der Ver- fasser, wenn er bemerkt, die Ausschließung der freien Willensbe- sttmmung durch Gewalt oder Drohung hätte nicht mit der Straf- befreiung durch Wahn- oder Blödsinn zusammengeworfen werden sollen. Zu diesen Fällen gehört nur infantia, wenn sie nach dem Strafrecht des betreffenden Landes gesetzlich absolute Unzurech- nungsfähigkeit bewirkt. (Vergl. Temmc, Handbuch des preuß. Strafrechts, S. 156). Einige kurze Bemerkungen über die Stellung der Seelsorger („die Theologen sind je mehr sie christliche Pneumatolvgen, desto weniges Anthropologen und Psychologen") S. 205 ff., sowie über die Ehescheidungsparagraphen des Allg. Landrechts S. 209 ff.

Schnaubert, Hülfsbuch für die juristische Praxis. Zweiter Theil. Die Prozeßschriften Von Brinckmann

Schnaubert, Hülfsbuch für die juristische Praxis. 203 machen auf schwere Gebrechen aufmerksam und sind höchst beher- zigenswerth. Weil die nach unserm Dafürhalten fehlerhaften Parthieen des Buches eine gefährliche Tragweite in's juristische Gebiet hinein haben, sind sie besonders hervorgehoben worden. Auch die Miß- griffe in Styl und Darstellung mußten wenigstens beispielsweise aufgezeigt werden. Dieß gethan, ist es jetzt gestattet, die ganze Schrift angelegentlich auch über die ärztlichen Kreise hinaus zu empfehlen. Sie würde gar nicht in dieser Weise besprochen worden sein, wenn wir sie nicht für eine wahrhaft bedeutende Erscheinung hielten. Marquardse«.

Hülfsbuch für die juristische Praxis. Von l)r. Friedrich Schnau- bert, Professor der Rechte an der Universität Jena. Zweiter Theil. Die Prozeßschriften. Jena 1853. IV u. 204 S. Den ersten Theil dieses s. g. Hülfsbuches, welcher die außer- gerichtliche Praxis zum Gegenstände hat, haben wir bereits in dem ersten Bande dieser Zeitschrift besprochen. Der zweite Theil, wel- cher die Prozcßschriften behandelt, wird hier „den Rechtskundigen zur geneigten Aufnahme", so sagt der Verf., geboten. Sicher wird aber kein Rechtskundiger für dieses Buch etwas Anderes als Zu- rückweisung haben. Da über die Abfassung von Prozeßschriften Manches geschrieben ist, und jedes Lehrbuch des Zivilprozesses das Wesentliche über den Inhalt derselben und dessen Anordnung enthält, so war es nicht wohl möglich, daß dieser Theil des Hülfs- buches schlechter als der erste ausfallcn konnte, insofern ein geist- loses Ausziehen und Zusammenstellen des Gewöhnlichen doch immer solches, wenn auch kein Hülfsbuch, bieten kann. In der Vorrede dieses zweiten Thriles läßt der Verfasser sich schon etwas bescheidener, als in der des ersten Theiles vernehmen. Uebrigcns wiederholt er zunächst zu Gunsten des schriftlichen Ver- fahrens dasjenige, was Hetmbach in der Vorrede zu seinem Lehrbuche des sächsischen Prozesses für jenes und gegen Mündlich- keit und Ocffentlichkeit in Ztvilprozeßsachen gesagt hat. Was dem

204 Schnaubert, Hülfsbuch für die juristische Praxis. bewährten Juristen Hetmbach ansteht, das ziert in einem matten Abklatsche nicht wohl den Verfertiger des s. g. Hülfsbuches, der seine bereits im ersten Theilc dokumentirte Unkenntniß der Praxis schon in der Vorrede zum zweiten Thcile weiter belegt, und über mündliches und öffentliches Verfahren wie der Blinde von der Farbe redet, indem er S. Hl von der Voraussetzung ausgeht, daß bei Mündlichkeit und Oeffentlichkett in Zivilprozeßsachen Schwur- gerichte die Entscheidung abgeben. Deßhalb meint er dann, daß dieselben, wenn sie nicht lediglich durch Rechtskundige gebildet seien, zur Beurtheilung des Rechtsstreites nicht ausreichend befä- higt seien, weil die bloß subjektive Ueberzeugung da nicht genüge, wo die Entscheidung von der Kenntnis; positiver, vom Vernunft- rechte öfters abweichender Rechtsbestimmungen abhängc, und weil die hier erforderliche objektive Ueberzeugung nur aus einer ernsten, nickt übereilten Prüfung der rechtlichen Gründe und Gegengründc, so wie der Beweise und Gegenbeweise, mithin nur aus einer gründ- lichen Rechtskunde, hervorgehen könne. Ref. überläßt Anderen den Versuch, in solches Geschwätz Sinn zu bringen. Die Auszüge aus Prozeßkompendien, welche das Hülfsbuch bietet, gehören zum Tbeil nicht in dasselbe und sind bei dem dürf- tigsten Praktikanten voraus zu setzen, z. B. in §§. 34 u. 35 die Lehre vom Real- und Legalfundament der Klage; §. 40 ff. die Lehre über die Provokationen, bei welchen dagegen gelegentlich der provocatio ex lege „8i contendat“ die längst von Mitter- maier nachgewiefene Entbehrlichkeit derselben in einem Hülfsbuche für die Praxis nicht unberücksichtigt bleiben durfte. Reben den gedachten Auszügen bringt das Buch dann weitschweifige Beschrei- bungen nothwendiger oder gebräuchlicher Förmlichkeiten, welche bet Partei- oder Gerichtshandlungen Vorkommen, dem Geschäftsmann geläufig sind, der angehende Praktiker aber aus der von ihnen in dem Hülfsbuche des Verf. gegebenen abschreckenden Beschreibung sicher sich nicht zu eigen machen kann oder mag, z. B. um nach ihnen eine Ladung abzufassen (§. 9 ff. des Hülfsbuches). Für die Ladungen wendet der Verf. eine neue Terminologie darin an, daß er die gerichtliche Ladung, welche bloß der betreffenden Person zugestellt wird, im Gegensätze zu der Ediktalladung „Privat- ladung" nennt. Er meint, eine auf Thetlnahme an dem ganzen

Schnaubert, Hülfsbuch für die juristische Praris. 205 Rechtsstreite gerichtete Ladung (die citatio ad totam causam) sei jetzt ungebräuchlich. Dieses ist jedoch nicht der Fall. In Beziehung auf die Prozeßvollmacht sagt der Vers., die mehrfachen Formen derselben kennen zu lernen sei den Anwälten um so unentbehrlicher, als durch diese Formen ihre Bcfugniß der Vertretung bestimmt werde, sie auch gewöhnlich, oft ohne Vor- bereitung, die Prozeßvollmacht zu entwerfen hätten. — Durch das Hülfsbuch ist jetzt den Anwälten Hülfe gebracht! Alle Schwierig- keiten, welche ihnen bei der unvorbereiteten Entwerfung einer Pro- zeßvollmacht Kummer und anstrengendes Nachdenken verursachen können, sind entfernt, wenn sie zu dem Hülssbuche greisen. In §. 2 desselben werden sie belehrt, daß derjenige, der einen Rechts- streit vor Gericht zu führen habe, dessen Führung und die Stell- vertretung seiner Person vor Gericht einer anderen Person (An- walt oder Prokurator) übertragen könne, und daß ein solcher Auftrag (!) Prozeßvollmacht genannt werde. Der §. 3 lehrt dann, daß eine bloß mündliche Prozeßvollmacht nicht hinreichend sei, sondern daß es dazu noch einer Erklärung vor einer öffentlichen Behörde und einer diese Erklärung beweisenden öffentlichen Urkunde bedürfe. Der §. 4 sagt, daß die ausführliche Vollmacht mehr oder weniger wesentlich erfordere 1. einen dem Betrage des Streit- gegenstandes angemessenen Stempelbogen, wo ein solcher gesetzlich vorgeschrieben sei; 2. die Ueberschrift: „Vollmacht"; 3. die Än- fangsworte: „In Klagesachen meiner, entgegen" u. s. w. — Doch gering über die Salbaderei, welche dem juristischen Publikum, nicht einmal den angehenden Praktikanten, sondern kundigen Ge- schäftSmännern, zu bieten daS s. g. Hülfsbuch sich nicht entblödet. Bemerkt sei nur noch, daß die Anweisung zur Abfassung der Pro- zeßschriften sich ebenfalls in einem trivialen Formalismus bewegt, und von der Advokatenklugheit, den Zweckmäßigkcitsgründen, welche bet der Bearbeitung von Prozeßschriften leiten, fast keine Spuren enthält.

Brinekmann.

Die sogenannte Unverletzlichkeit der Landtagsabgeordneten, ihre Verantwortlichkeit für gesetzwidrige Aeußerungen in den Kammern und ihr Schutz gegen das Einschreiten der Gerichte wegen anderer Verbrechen und Vergehen, aus den Institutionen aller nach dem Repräsentativsystem verfaßten Staaten entwickelt Von Marquardsen

206 Die sogenannte Unverletzlichkeit der Landtagsabgeordneten rc. Die sogenannte Unverletzlichkeit der Landtagsabgeordneten, ihre Verantwortlichkeit für gesetzwidrige Aeußcrungcn in den Kammern und ihr Schutz gegen das Einschreiten der Gerichte wegen anderer Verbrechen und Vergehen, aus den Institutionen aller nach dem Repräsentativsystem ver- faßten (sic 0 Staaten entwickelt. Gießen 1853. Verlag von Ernst Hei- nemann. Daß eine offenbar zur Rechtfertigung eines einzelnen Falls veröffentlichte Schrift die allgemeinen Gesichtspunkte ihres Gegen- standes aufsucht und so auch auf mittelbarem Wege ihre Verthei- digung zu führen sich bemüht, ist ganz löblich. Nur muß natürlich bet Beurtheilung und Benutzung eines solchen Buchs doppelte Vorsicht angewendet werden. Außer dem überall möglichen unab- sichtlichen Abweichen vom geraden Wege wahrer Forschung tritt hier die Versuchung zur absichtlichen Entstellung von Thatsachen und zu absichtlichen Trugschlüssen aus ihnen hinzu. In letzterer Beziehung haben wir an der vorliegenden Schrift Nichts auszu- setzen. Zhre Fehler beruhen auf mangelnder Kenntniß und man hat keinen Grund anzunehmen, daß der Verfasser mehr und Bes- seres weiß, als er sagt. Zeitgemäß ist eine solche Arbeit auch abgesehen von den Vor- gängen, die diese Schrift veranlaßt haben werden. Leere Dekla- mationen haben wir über die in dem Titel bezcichneten Fragen genug gehabt, und wenn wir auch mit dem Verfasser nicht oft einverstanden sind, bleibt doch sein Versuch zu preisen, in unseren des realen Wissens und des klaren Wollens bedürftigen Zeiten ein weiteres Gebiet der Herrschaft der Phrase zu entreißen. Eine Phrase ist nun zunächst die im II. Abschnitt (der I. bildet eine Art Einleitung ohne Bedeutung) behandelte Unverletzlichkeit, Inviolabilitg der Landtagsabgeordneten. Hat der Verfasser auch Unrecht, wenn er meint, das Wort sei demokratischer Seits erfun- den, um der „Unverletzlichkeit" des Königs in der französischen Constitution von 1791 die Wagschaale zu halten (der Ausdruck ist den englischen Constituttonalisten schon viel früher geläufig und findet sich z. B. in Bezug auf die Pairs bei Blackstone I 165, wo sogar ssereä and inviolable steht), so muß seiner Verwerfung desselben doch beigestimmt werden. Zwar ist die Untersuchung des Verf., was das Wort wohl bedeuten könne, um sein Unpassendes

Die sogenannte Unverletzlichkeit der Landtagsabgeordneten re. 207 nachzuweisen, etwas grotesk ausgefallen; man kann sich ungefähr denken, was der Ausdruck bedeuten soll, aber bei so wichtigen Gegenständen kommt es nicht darauf an, was man sich bet einem Ausdruck denken kann, sondern denken muH. Wenn Verfaffungs- urkunden neben dieser allgemeinen Bezeichnung einer privilcgirten Rechtsstellung die darin enthaltenen speziellen Rechte noch beson- ders aufführen, ist der Ausdruck überflüssig. Alleinstehend fehlt ihm die praktische Bestimmtheit des Inhalts, da er sowohl auf die Befreiung von Criminal- und Civilarrcst, als auf die Unver- antwortlichkeit der Volksvertreter wegen ihrer im Ständesaal geäu- ßerten Meinungen und Behauptungen oder auf Beides zusammen bezogen werden kann. Im lll. Abschnitt wird diese Unverantwortlichkeit der Abgeord- neten behandelt. Hier gtrbt sich der Vers, dem Jrrthum hin, die englischen Grundsätze darüber besser zu kennen, als die Engländer selbst. Bei dem Umfang seiner Quellen, bestehend in dem unver- meidlichen Buche des Genfer Advocaten Delolme, einer fran- zösischen Sammlung von Constitutionen von Dufou, Duvergier und Guadet und der deutschen Schrift von Abraxas (einer nach dem Durchgehen der Rcformbill verfertigten aber unvollendet gelassenen Fabrikarbett), ist dieß eine desto größere Anmaßung. In Folge davon hören wir denn hier zum ersten Male, daß vor der Revolution von 1688 (so und nicht 1689 ist der Sprach- gebrauch) keine geschriebenen Rechtsquellen über die Parlaments- privilegien cristirten. Indem wir dagegen eine Anzahl von Entschei- dungen, Resolutionen u. s. w., die viel früheren Zeiten angehören, bet Seite lassen, wollen wir zunächst die Parlamentsacte 4. Hein- rich VIII. e. 12 (aus dem Jahre 1512) anführen, worin es heißt, „daß alle Klagen, Verurtheilungen, Executionen, Geldbußen und sonstige Strafen, welche dem gedachten Richard Strode (seine widerrechtliche Vcrurtheilung gab Anlaß zu diesem Statut)''oder sonst einem Mitgliede dieses oder der folgenden Parlamente auf- erlegt sein oder werden sollten, kor any blll, speaking or reason- ing or declaring of any matter or matters concerning tbe Par- Hament, null, nichtig und ohne Effect sein sollen." Von diesem Gesetz bemerkt der neueste englische Bearbeiter des Parlamcntsrechts, daß es die Bestimmungen nicht als neue ein-

208 Die sogenannte Unverletzlichkeit der Landtagsabgeordneten re. führte, sondern nur bestätigte, und daß eS den Zweck hatte, alle Mitglieder von jeder Zuredestellung (qnestion) wegen ihrer Reden und Vota frei zu erklären (M a y, Law and Practice of Parlia- ment, S. 99.). Im Jahre 1621 beschrieben die Gemeinen dieses Privileg so: „daß jedes Mitglied frei ist von jeder Anklage, Verhaftung oder Molestation, außer durch die Censur des Hauses selbst, in Betreff irgend einer Bill, der Reden, Sprechens, Argumentirens oder ErklärenS von Gegenständen des Parlaments oder vor dem Par- lament." Die genannte Acte Heinrich'ö bezog sich auf die Nichtverant- wortlichkeit vor irgend einem Gerichte. Als daher Karl L 1629 Sir John Ellts wegen feines Verhaltens im Parlament (die angeschuldigte Acußerung war, „der geheime Rath und die Richter hätten sich verschworen, die Freiheiten der Unterthanen mit Füßen zu treten",) vor der Kings Bench anklagen ließ und eine Verur- theilung erfolgte, lag darin eine klare Verletzung jener Acte. Sie blieb nicht ungerächt. Abgesehen von einer feierlichen Protestation des Unterhauses von 1641 gegen dieses Urtheil, wurde 1667 von beiden Häusern feierlich erklärt, daß jene Acte Heinrtch's VIII. ein allgemeines Gesetz sei, externling to indernnity all and erery tbe memdera of botb bonses vk Parliament in all Parliaments kor and tonebing any bills, speaking u. f. w., daß sie ein declarato- risches Gesetz über die altherkömmlichen und nothwendigen (aneient and necessary) Rechte und Privilegien des Parlaments und daß die Entscheidung gegen Ellts illegal und gegen die Freiheit und das Privileg des Parlaments sei." Am 15. April 1668 wurde dann durch förmliches Urtheil des Oberhauses, als Gerichtshofs, jene Entscheidung der Kings Bencd kassirt. So betrachtete man dieses Privileg in den ersten ruhigen Zeiten nach der Restauration. Als daher in die Declaration vk Rights der Passus ausgenommen wurde: tbat the freedom of speech and debates or proceedings of Parliament ought not to be impeached or questioned in any court or place out of Parliament, dachte man sich dabei gewiß nicht weniger, als was von Alters her als Recht gegolten, und noch von dem loyalen ersten Parlamente nach der Restauration als solches erklärt worden war.

Die sogenannte Unverletzlichkeit der Landtagsabgeordneten ic. 209 Unser Verfasser hat nun aber die Entdeckung gemacht, daß diese Erklärung sich nur auf Acte der brutalen Gewalt, oder die Aburtheilung vor willkürlich von dem König ernannten Kommis- sionen bezogen, nicht auf die Strafgcwalt der Gerichte. An Das- jenige, was, wie wir sahen, das althergebrachte Recht war, was die Declaration ausdrücklich sagt (any court heißt irgend ein Ge- richt) „dachte" — so heißt es S. 21 am Schluß einer fulminanten Periode — „kein Mensch". Es ist nicht der Mühe werth in Betreff der nach ihm beab- sichtigten Tragweite des Passus gegen die Unwissenheit des Verf. hier zu Felde zu ziehen, der zwar sagt, die Declaration bestätige nur alte Rechte, aber nicht weiß, worin sie bestehen. Auf S. 21 wird aus dem Worte freedotn of speech zu erweisen gesucht, daß nur die Redefreiheit, abgesehen von sträflichen Reden, gemeint sei. Der Mißbrauch derselben könne nicht mit garantirt sein! Gewiß nicht, aber die Häuser selbst haben zu entscheiden, was Mißbrauch ist und wie sie ihn ahnden wollen. Dagegen soll in keinem Gerichtshof oder sonstigem Platze außerhalb des Parla- ments zum Gegenstand einer Anklage oder Untersuchung gemacht werden, was im Parlamente gesagt ist. Wie die Erklärung von 1667 richtig sagt: lndeninity, Unsträflichkeit, abgesehen von der Censur des Hauses, ist der Charakter aller so gemachter Aeuße- rungen. Ob ein nach allgemeinen Grundsätzen sträfliches Vergehen in den Acußerungen liegt (denn das heißt Mißbrauch der Rede- freiheit im rechtlichen Sinne), die Frage kann gar nicht aufge- worfen werden, da kein Gerichtshof für sie competent ist. So verstand man, so versteht man noch heutzutage die Freiheit der parlamentarischen Rede in England. Wie May S. 102 sagt: Taking care not to say anything disrespeclful to the House, a member may state whalever he Ihinks fit in debate, however offensive it may be lo the feelings of individuals, and he is pro* tected by his privilege front any action of libel, as well as front any other question or molestatiou. Und man braucht nur einen Blick in die Parlamentsverhandlungen zu werfen, nm zu sehen, daß die schwersten Anschuldigungen, Beleidigungen u. s. w. gegen Regierung und Einzelne fast täglich darin ausgesprochen werden. Nach dem Mitgetheilten ist es natürlich grundfalsch, diese Beden«

210 Dic sogenannte Unverletzlichkeit der Landtagsabgeordneten re. tung der Unverantwortlichkeit der Abgeordneten den Republiken Nordamerikas in die Schuhe zu schieben, als wenn man dort den Sinn der Declaration ok Rights, der im monarchischen England ein ganz anderer sei, verkehrt habe im demokratischen Interesse. Zachariä's Behauptung, daß diese volle Unverantwortlichkeit ein sich von selbst verstehender Grundzug im Repräsentativstaat sei, hat daher, so lächerlich sie auch der Vers, finden mag, den mächtigen Beweis hinter sich, daß die ersten Volker mit Repräsentativver- faffung Engländer und Amerikaner sie stets dafür gehalten und ihnen folgend die Franzosen dasselbe Prinzip in all ihren Consti- tutionen festgehalten haben. Anlangend Amerika hat der Verf. die weitere Entdeckung ge- macht, daß die Beschwerden gegen die englische Regierung als Epiloge an die Spitze der meisten Constitutionen der Einzclstaaten gestellt werden? Ist, nach ihm, die Spitze hinten, oder der Epi- log vorne? Noch wollen wir nicht verhehlen, daß der Vers, offenbar die Articles ok Confederation für die eigentliche Constitution der Ver- einigten Staaten hält und von dieser nichts weiß. Nachdem er nämlich den Art. 5 der Arlicles ok Confederation, der wörtlich jenen Passus der englischen Declaration ok Rights enthält, ange- führt, geht er sogleich auf einige Constitutionen von Einzelstaaten über, die dasselbe mit etwas anderen Worten sagen. Nach ihm soll aber der amerikanische Sinn der Declaration in ihnen zuerst klar an's Tageslicht getreten sein. Allein alle von ihm angeführten Constitutionen: Tennessee, Kentucky, Ohio u. s. w. haben den betref- fenden Passus der Konstitution ok tde United States, Art. I. s. 6 nachgeschrieben oder nachgebildet, wo es heißt: kor any speech or debate in either liouse, they (die Mitglieder) shall not be questio- ned in any older place. Auch S. 47 verräth sich ganz deutlich der- selbe Jrrthum. Im Fortgang dieses Abschnitts kommt der Verf. an die deutschen Constitutionen und anknüpfend an den Umstand, daß die badische Verfassung dieser Garantie der Redefreiheit nicht erwähnt, behandelt er die Frage, ob sie als wesentliches, daher stillschweigend voraus- zusetzendes Requisit einer Repräsentativverfaffung angesehen werden müsse. Wir meinen, gestützt auf die Ansichten und Praxis Englands,

Die sogenannte Unverletzlichkeit der LandtagSabgcordneten rc. 211 Amerikas und Frankreichs, daß dem so sei. Da die Gründe des Vers, für seine abweichende Ansicht nicht viel besser sind, als seine staatsrechtlichen Kenntnisse, können wir füglich darüber hinweggehen. Wo wie in manchen deutschen Constitutionen diese Unverantwort- lichkett außerhalb der Kammer, gänzlich oder in Bezug auf bestimmte Vergehen ausdrücklich negirt ist, kann man sich natürlich nur an das Gesetz halten. Allein nach allgemeinen Grundsätzen wird dabei strict zu tnterpretircn sein. Ist daher z. B. in Würtemberg gesagt, daß Beleidigungen oder Verleumdungen der Regierung, Ständeversamm- lung oder einzelner Personen der Bestrafung auf dem Wege Rechtens unterworfen bleiben sollen, so kann keine Anklage wegen Hochver- raths oder Aufruhrs auf Acußerungen in der Kammer gestützt wer- den. Sagt die großh. hessische Verfassung, daß Einzelne wegen Verleumdung sollen klagen dürfen, so muß das Gericht eine Klage wegen Beleidigung im Ständesaal abwcisen. Dieß folgt nicht bloß nach den Regeln der Auslegung, sondern, wenn man einmal vom Prinzip der vollen Unverantwortlichkcit außerhalb der Kammer ab- geht, haben die in den Gesetzen statuirten Ausnahmen auch meist relativ gute Gründe für sich. Dieß gilt namentlich von der hessi- schen Bestimmung, und nichts ist dagegen armseliger, als die Ar- gumentation S. 41, wonach zwar nur die Verleumdung genannt, aber alle anderen möglichen Verbrechen und Vergehen subintelli- girt sind. Die Bemerkungen S. 42 ff. über die „kluge Vorsicht", womit von Verletzungen gegen Religion, Sitte, sowie Beleidignngen der Beam- ten und Privatpersonen nicht laut geredet werden, sind der Art, daß die Urheber der hessischen Verfassung diese Vertheidigung als eine Beleidigung ansehen könnten. S. 44 ff. wird für Preußen, Bayern und andere Staaten, in denen die allgemeine Unverantwortlichkeit wegen Acußerungen in der Kammer ausgesprochen ist, behauptet, die Fortdauer der Verant- wortlichkeit vor dem Strafrichter verstehe sich dabei immer von selbst. Wo kann man denn sonst in aller Welt verantwortlich gemacht wer- den? Weshalb erklären, daß Jemand nicht gestraft wird, wenn er nichts Sträfliches thut? Doch genug von dieser grund- und boden- losen Behauptung, die jüngst auch vom Berliner Obertribunal ab- und zur Ruhe verwiesen ist.

Kurze Anzeigen Von Brinckmann

212

Kurze Anzeigen. Auf den IV. Abschnitt, „über die Verhaftung von Abgeord- neten", können wir nicht näher eingehen; das Vorstehende genüge, zur Warnung und zum Beweise, daß der Verfasser offenbar nicht competent ist, in diesen Sachen mitzureden. Marquar-sen.

Kurze Anzeigen.

Leitfaden zum deutschen Privatrechte mit Einschluß des Lehn- rechts. Bon Friedrich Gesell, früher KammergcrichtSaffesicr. Berlin, 1852. Verlag der Traulwcin'schen Buchhandlung. 2l6 Seilen. 8°. Einer eingehenden Kritik kann dieses Buch nicht unterzogen werden. Es enthält lediglich einen dürftigen Auszug aus gang- baren Kompendien des deutschen Privatrechts. Allegate sind dlrrch- gängig nicht gegeben; ebensowenig Hinweisungen auf Quellen. Was der Verfasser mit dem Luche bezweckt, ist dem Inhalte nach nicht einzusehen, da es als Leitfaden weder dem Lehrer noch dem Studirenden der Rechte dienen kann. Dem s. g. Gebildeten, der sich eine Art Kenntniß des deutschen Privatrechts, wie sie über Allerlei aus einem Konversationslexikon zu schöpfen ist, erwerben will, mag das Buch brauchbar sein. Brinckmann.

Entscheidungen des für die Provinz Rhetnhcsscn errichteten Kassations- Hofes zu Darmstadt in bürgerlichen RechiSstrciugkcilcn seil dem Jahre 1818 bis zum Jahre 1852, auSgczogcn und zusammcngcstcUt von I. G. Geidy, ObcrgcrichtSrath »u Mainz. 295 Seilen mit alphabetischem Sach- register. Mainz, 1853. Verlag von Viktor von Jabcrn. Die Entscheidungen sind zusammengestellt nach der Ordnung der französischen Gesetzbücher, welche in Rhcinhessen gelten, und den Verfügungen der intermediären und später» Gesetzgebung. Bet den einzelnen Artikeln des bürgerlichen Gesetzbuches, der bürgerlichen Prozeßordnung, des Handelsgesetzbuches und der besondern Gesetze und Verordnungen ist kurz und bündig die Anwendung, welche sie in den Entscheidungen gefunden haben, angegeben, so weit sie überhaupt einer Entscheidung zum Grunde gelegt wurden. Die verständlichen und klaren Auszüge sind verdienstlich. Das Buch, welches leicht zu benützen ist, wird für Studium und Praxis des französischen Rechts Deutschlands nützlich sein. Brinckurann.

Die allgemeine österreichische Gerichtszeitung (Herausgeber Dr. Theobald Rizy; verantwortlicher Redacteur Dr. Moritz von Stubenrauch), unter besonderer Berücksichtigung einiger wechselrechtlichen und anderer Fragen, welche in den letzten 3 Monaten des vierten Jahrgangs derselben (1853) besprochen werden Von Brinckmann

Die allgemeine österreichische Gerichtszeitung (Herausgeber llr. Theo- bald Rizy; verantwortlicher Redakteur Dr. Moritz von Stubenrau ch), unter besonderer Berücksichtigung einiger wechselrcchtlichen und anderer Fra- gen, welche in den letzten 3 Monaten des vierten Jahrgangs derselben (1853) besprochen werden. Nachdem das Jahr 1848 manche literarische Thätigkeit gelähmt und die Einstellung mancher literarischen Unternehmungen veranlaßt hatte, rief eine Wirkung desselben in Oesterreich, nämlich die Ein- führung der Schlvurgerichte, die „Allgemeine österreichische Gcrichtszcitung" hervor. Zunächst brachte diese fast nur Berichte über die Schwur- gerichtssitzungen , welche ein überaus erfreuliches Resultat für deren Zweckmäßigkeit in den österreichischen Landen ergaben. Als das Institut der Schwurgerichte dort ein unerwartetes Ende erreichte, mußte die Gerichtszeitung, wollte sie nicht eingehcn, sich eine an- dere Aufgabe stellen, und dieses ist ihr so vorthcilhaft gelungen, daß sie als Muster einer Zeitung für Praktiker betrachtet werden darf, indem ihre Mittheilungen das Rechtsgebiet in seiner Mannich- faltigkeit so weit umfassen, als die Ereignisse auf demselben na- mentlich für den Praktiker Interesse haben und die Kenntniß der- selben die nothwendige Verbindung zwischen Theorie und Praxis vermittelt. Die Gerichtszeitung hat jetzt ihren fünften Jahrgang begonnen. Sie veröffentlicht interessante Rechtsfälle aus dem österr. Zivil-, Straf- und Prozeßrecht, theilt selbstständige kurze Ab- handlungen aus dem gemeinen und österr. Rechte mit, giebt biblio- graphische Notizen, kurze kritische Anzeigen neuerer Schriften und eine Ucberschau der rechtswissenschaftlichen Journalistik. Vcrhält- nißmäßig am zahlreichsten sind die wechselrechtlichen Abhandlungen und Entscheidungen, und diese, von welchen einige hier besprochen werden sollen, haben auch für den nichtösterreichischen Praktiker das meiste Interesse, obgleich Mancher mit dem Ref. oft nicht wird leicht zugänglich sein für die Einsicht, wie man die eine oder die andere Frage nur hat in Zweifel ziehen können, z. B. ob der Tras- Krit. Zeitschrift für gesruiimte RcchtSw. II. Bd. 15

214 Die allgemeine österreichische Gerichtszeitung. sant eines an eigene Order gestellten, von ihm indossirten Wech- sels, wenn der Wechsel wiederum an ihn indosstrt worden ist und der Akzeptant keine Zahlung leistete, Regreß an seinen Indossenten nehmen oder aber sich nur an den Akzeptanten halten kann. Kaum glaublich ist es, daß man in einem solchen Falle sich nicht ent- blödet hat, Klage gegen den Indossenten zu erheben und daß das k. k. Provinzialtribunal zu Vicenza (s. Nr. 127 der Gertchts- zeitung von 1853, S. 530) unter Berufung auf Art. 14 der W.O., nach welchem der Indossent jedem späteren Wechselinhaber, also auch dem Aussteller, an welchen nach Art. 10 der W.O. der Wechsel übertragen werden könne, wechselmäßig haste, den In- dossenten verurtheilt hat. Freilich ist dieses Urtheil von dem k. k. Appellationsgerichte zu Venedig reformirt und dessen Erkenntniß von dem k. k. obersten Gerichts- und Kassationshofe bestätigt wor- den; aber daß überall nur so wie in erster Instanz geschehen erkannt werden konnte, muß Erstaunen erregen, welches dann noch ver- mehrt wird dadurch, daß der Berichterstatter über den angeführten Rechtsfall gegen die Richtigkeit der Entscheidungsgründe des vene- tianischen Appellationsgerichtes auftritt, und meint, statt der Rechts- regel, guem de evictione tenet actio, eundem agentem repellit exceptio und des §. 1438 des österr. bürg. G.B. *) wäre richtiger der §. 1445 des bürg. G.B. bezogen worden, wonach, so oft auf was immer für eine Art das Recht mit der Verbindlichkeit in Einer Person vereinigt werde, beide erloschen, im vorliegenden Falle aber der Natur der Sache nach nur hiervon, von einer confusio cre- diti et debiti, nicht aber von einer eigentlichen Kompensation die Rede sein könne. — Sicht der Berichterstatter nicht ein, daß im Fragefalle nicht ein Recht mit der demselben entsprechenden Ver- bindlichkeit in Einer Person zusammen trifft, sondern daß, wie das Appellationsgericht auch annahm, das Recht des Wechsel- inhabers an seinen Vormann an sich besteht, aber wegen der *) Der §. 1438 lautet: „Wenn Forderungen gegenseitig zusammcntreffcn, die richtig, gleichartig und so beschaffen sind, daß eine Sache, die dem Einen als Gläubiger gebührt, von diesem auch als Schuldner dem Anderen entrichtet werden kann, so entsteht, in so weit die Forderungen sich gegen einander auS- gleichen, eine gegenseitige Aufhebung der Verbindlichkeit (Kompensation), welche schon für sich die gegenseitige Zahlung bewirket."

Die allgemeine österreichische Gerichtszeitung. 215 Verbindlichkeit, welche jenem nach Art. 81 der W.O. als Tras- santen gegen eben diesen Vormann obliegt, wenn dieser wegen Nichtbezahlung des Wechsels aus seinem Indossamente in Anspruch genommen und in Folge dessen wiederum Wechselinhaber wird (W.O. Art. 51), durch eine Einrede unwirksam gemacht wird, und deßhalb die Rechtsregel „quem de evictione tenet actio, eum agentem repellit exceptio“ (L. 1 §. 4 D. de superf. [43. 18]) richtig angewendet wurde? Wollte der Berichterstatter einmal in einer Polemik gegen das Appellationsgericht sich ergehen, so hätte er sich begnügen müssen, nachzuweisen, daß die Entscheidungsgründe bei der Berufung auf §. 1438 des bürg. G.B. sich anders hätten ausdrücken müssen, indem der Beklagte erst durch Erfüllung des Anspruches des Klägers als Wechselinhabers dessen, des Trassan- ten, Gläubiger geworden wäre. — Zu den vorbedachten wechfelrechtlichen Fragen, welche in Oesterreich in Zweifel gezogen wurden, gehörte auch dic s. Z. in der Gerichtszeitung mehrfach zur Sprache gebrachte über die Gül- tigkeit der s. g. Ratenwechsel. Für deren Ungültigkeit wird sich Jeder erklären, der berücksichtigt, daß ein solcher Wechsel keine Umlaufsfähigkeit besitzt, weil wegen Nichtzahlung einer Rate kein Regreß genommen werden könnte (vergl. Art. 54 der W.O.). Die Verordnung des öfterr. Justizministeriums vom 29. Oktober 1852, welche die richtige Auffassung des wechfelrechtlichen Gesichtspunktes vorausschickt, sprach endlich erläuternd die Ungültigkeit solcher Wechsel aus. Bekannt ist es, wie in manchen österr. Entscheidungen die effektiv auf Silber ausgestellten Wechsel und der Art. 27 der W.O. zu Gunsten des Zwangskurses des österr. Papiergeldes und der schreiendsten mala f,de8 aufgefaßt worden sind. S. z. B. Ge- richtszritnng von 1853, Seite 56. Als im Jahre 1850 Suse und Sibeth in London in einem Zirkulare erklärten, wegen der österr. Valutverhältniffe keine Wechsel auf Oesterreich ausstellen zu wollen, konnte man in den Zeitnngen zur Vermeidung der befürchteten Gefahr auf den Art. 37 der W.O. Hinweisen. Nach den vorliegenden Entscheidungen kann man solches freilich nicht mehr. — Erfreulich ist jedoch gegenüber der in manchen Aufsätzen zu Gunsten des Zwangskurses herrschenden Begriffsverwirrung eine 15*

216 Die allgemeine österreichische GerichtSzettung. klar und gründlich geschriebene, mit ?. Unterzeichnete Abhandlung in Nr. 121 u. 122 der Gerichtszeitung von 1853: „Zur Verstän- digung über einige Fragen aus Anlaß der Anwendung der den Zwangskurs des Papiergeldes betreffenden Gesetze vom Jahre 1848." — Unter Berücksichtigung des Finanzpatcntes von 1811 wird die wesentliche Verschiedenheit desselben von dem Patente von 1848 nachgewiesen, die irrige Auffassung desselben beleuchtet, und die Meinung, daß nach dem Patente vom 2. Juni 1848 keine Zahlung in inländischer Silbermünze mit Rechtswirkung stipulirt werden könne, widerlegt. Die begründete Meinung des Verf. resumirt sich dahin: Die Behauptung, daß seit dem Patente vom 2. Juni 1848 keine Zahlung in inländischer Münze gültig stipu- lirt werden könne, schließe mit logischer Nothwendigkcit die wei- tere in sich, daß die inländische Silbermünze außer Verkehr gesetzt worden sei. Dann aber wäre sie wenigstens als Maare Gegen- stand erlaubter Geschäfte. — Das Patent vom 2. Juni sei ein Ausnahmegesetz, welches als solches strenge ausgelegt werden müsse und dem keine dessen Wortlaut und klar ausgesprochene Absicht überschreitende Ausdehnung gegeben werden dürfe. Ein Verbot, nach dem Erscheinen des Patentes eine Zahlung in Silbermünze mit Ausschließung des Papiergeldes zu stipuliren, sei in dem Patente nicht enthalten, obwohl man bei dessen Abfassung ohne Zweifel das Patent von 1811, welches ein derartiges Verbot enthielt, vor Augen hatte. Hieraus erkläre sich, warum das Pa- tent von 1848 keine mildernde Ausnahmsbestimmung wie jenes von 1811 enthalte. In Nr. 136 von 1853 stellt vr. I. Kitka, Rath deS k. k. obersten Gerichts- und Kassationshofes gelegentlich eines Rechts- falles als Ueberschrift eines Aufsatzes die Frage: „Ist es denn wirklich wahr, daß wenn auf einem Wechsel in der Reihe der Indossamente eine Lücke besteht, der spätere Indossatar zwar ge- gen den Akzeptanten, d en Aus steller und die der Lücke vorhergehenden Indossanten kein Wech- selrecht habe, wohl aber ihm das Wechselrecht zustehe gegen die der Lücke nachfolgenden Vor- männer, von welchen bis auf ihn eine unun-

Die allgemeine österreichische Gerichtszeitung. 217 terbrochene Reihe von Indossamenten herab- geht?" Verständnisses halber haben wir die Fragestellung des Vers, etwas verändert. Der Rechtsfall, welcher zu ihr Veranlassung gab, und die Entscheidung sind in dem Archiv für deutsches Wechselrecht, Bd. 3, S. 339, mitgetheilt. Beklagter war Der- jenige, der den Wechsel, ohne daß derselbe an ihn indossirt war, weiter übertragen hatte. Die erste Instanz hatte einen Nachmann des Beklagten, den Kläger, abgewiesen, die zweite dagegen den Beklagten verurtheilt, da er durch die seinem Indossa- mente beigesetztc Namensfertigung (seine Unterschrift) seinen Nachmännnern gegenüber eine Wechsel mäßige Verpflichtung übernommen habe. Gegen diese oberrich- terliche Entscheidung erklärt sich der Verfasser. Er hält dieselbe für unrichtig und dagegen die erstinstanzliche Entscheidung für richtig. Seine Gründe resumiren sich dahin: „Der Wechselinhaber werde nur durch eine zusammenhängende, bis auf ihn hinunter- gehende Reihe von Indossamenten als Eigenthümer legitimirt. Im vorliegenden Falle sei der Zusammenhang nicht vorhanden; es sei also nachgcwiesen, daß der Indossant (der Beklagte) den Wechsel nicht auf wcchselrechtliche Weise erworben habe; er konnte also die nicht erworbenen Wechselrechte auch nicht durch sein In- dossament übertragen." — Bis hierher ist das Räsonnement des Verf. richtig. Es handelt sich aber nicht darum, ob der fragliche Indossent Wechselrechte übertragen habe, sondern ob er durch sein Indossament sich wechselrechtlich verpflichtet habe. — Der Verf. argumentirt nun weiter so: „Der Indossatar sei also nicht als Eigenthümer des Wechsels ausgewiescn; er könne mithin überall nicht mit der Wcchselklage auftrctcn, weder gegen Diejenigen, welche vor der Lücke in den Indossamenten, noch gegen Dieje- nigen, welche nach derselben den Wechsel indossirt haben." Letz- teres folgt aber nicht aus den von dem Vers, gegebenen Prämissen. Unseres Erachtens übersieht der Verfasser, daß es für die Begrün- dung der Regreßklage gegen einen Indossenten nicht darauf an- kömmt, daß der Indossent Eigenthümer *) des Wechsels war. Die *) Vcrgl. hier Protokoll der 22. Sitzung der Wechsclkonfcrenz, Ausgabe bei Hirschfclv, S. 143.

218 Die allgemeine österreichische Gerichtszeitung. W.O. hat das Prinzip, daß das Indossament eine selbstständige wechselrechtliche Verpflichtung des Indossenten gegen seine Nach- männer begründet. Dieses ergiebt eine Zusammenstellung der §§. 3, 15, 16, 76 u. 81 der W.O. und ist in den Motiven zu dem der W.O. zum Grunde gelegten preußischen Entwürfe mit dürren Worten ausgesprochen. Es heißt dort zu den §§. 71 u. 72 des preuß. Entwurfes (§. 75 u. 76 der W.O.): „Die Bestimmung des Entwurfes (§. 71 u. 72) findet ihre Rechtfertigung in dem Grundsätze, daß die einzelnen auf die Wechselschuld bezüglichen Erklärungen (der Wechsel selbst, die Indossamente und das Akzept) für sich bestehende, von einander nicht abhängige Verpflichtungs- gründe enthalten." — Am Deutlichsten tritt das Prinzip, daß das Indossament eine selbstständige Verpflichtung begründet, in dem §. 76 der W.O. hervor, nach welchem aus einem mit einem falschen Indossamente versehenen Wechsel sämmtliche Indossenten, deren Unterschriften ächt find, wechselmäßig verpflichtet bleiben, obgleich der Inhaber nach §. 74 der W.O. gehalten ist, den Wechsel, wenn er denselben in bösem Glauben erworben hat oder bei der Erwerbung ihm eine grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt, dem Berechtigten herauszugeben. Zm Fragefalle handelt es sich aber nicht um letztere Verbindlichkeit, sondern um die Verpflich- tung , welche der Indossant durch sein Indossament einging. Uebrt- gens ist eine Fälschung des Indossamentes oder ein falsches In- dossament einer Lücke in der Reihenfolge gleich zu achten, und so auch in der Wechselkonferenz behandelt worden (s. Protokoll der Sitzung XXXI., Ausgabe bei Hirschfeld, S. 228 f.), wobei nur, wenn es sich um Herausgabe des Wechsels handelt, die Fahrläs- sigkeit regelmäßig bei dem Vorhandensein einer Lücke in der Reihe der Indossamente keines Beweises bedarf, während bei dem Da- sein eines falschen Indossamentes regelmäßig die Fahrlässigkeit wird bewiesen werden müssen. Sicher widerstreitet es auch dem Geiste der W.O., daß Der- jenige, welcher einen nicht an ihn übertragenen Wechsel indossirte, durch Berufung auf seinen eigenen dolus oder seine eigene Fahr- lässigkeit die an und für sich durch ein Indossament entstehende Verpflichtung wirkungslos machen könne. Sollte unsere Ausführung gegen die Ansicht Kitka's und

Die allgemeine österreichische GertchtSzeitung. 219 für die Richtigkeit der fraglichen vberrichterltchen Entscheidung noch einer Stütze bedürfen, so würde sie dieselbe gegenüber der Aus- führung Kttka's in §. 16 der W.O. finden, aus welchem erhellt, daß die Uebertragung von Wechselrechten gegen Vormänner überall nicht die Bedingung der durch ein Indossament begründeten wech- selmäßigen Verpflichtung ist. Am Schlüsse des eben besprochenen Aufsatzes wiederholt Kitka eine bereits früher von ihm gemachte Behauptung, „daß wenn der Aussteller des Wechsels diesem die Klausel nicht an Order beige- fügt habe, das allfällige Indossament zwar keine wechselrechtliche Wirkung habe, aber, wenn der Wechsel an den Aussteller zurück tndosstrt werde, dieses Indossament Wechsel- kraft erlange und dieselbe auch dann, wenn der Aus- steller als Indossent den Wechsel weiter gerire, der- gestalt äußere, daß der Indossatar nicht nur gegen den Aussteller und den Akzeptanten, sondern auch gegen alle seine Vormänner Wechselrechte auszu- üben berechtigt sei." Die Begründung dieses Satzes geht, wenn wir dieselbe recht auffaffen, davon aus, daß es dem Tras- santen Vorbehalten bleibe, die Klausel „nicht an Order" wieder aufzuheben, und dieses sei geschehen durch die Annahme deS In- dossamentes an ihn und durch die von ihm vorgenommene weitere Zndoffirung; die früheren Indossenten könnten aus ihrer ursprüng- lich nichtigen -Zndoffirung, mithin aus ihrem eigenen Verschulden nicht den Vortheil ziehen, sich der wechselmäßigen Zahlung, sobald der Aussteller damit einverstanden sei, zu entziehen; der Akzeptant könne nicht über Unrecht klagen, weil es ihm gleichgültig sei, an wen er die Zahlung leiste. — Zn dieser Begründung sind viele Unrichtigkeiten. Die erste ist, daß die ursprünglich nach dem Zn- halte des Wechsels nicht vorhandene wechselmäßige Uebertragbarkeit des Wechsels nachträglich, nachdem bereits andere Personen an dem Wechsel betheiligt find, mit rückwirkender Kraft für dieselben durch den Aussteller begründet werden könne, und zwar durch konkludente Thatsachen; die zweite ist, daß die Uebertragung des Wechsels eine nichtige sei, und die Indossenten, indem sie dieselbe Vornahmen, im Verschulden waren; die dritte ist, daß es dem Akzeptanten gleich sein müsse, an wen er zahle.

220 Die allgemeine österreichische Gerichtszeitung. Wechselrechtlich werden die durch das Gesetz geregelten Rechte und Verbindlichkeiten der Wechselverbundenen durch die Förmlich- keiten der einzelnen Akte, nicht aber durch Schlußfolgerungen aus Thatsachen begründet. Ebenso wenig als facta concludentia wech- selmäßige Verbindlichkeiten begründen können, eben so wenig kön- nen sie die ursprüngliche Natur einer Verbindlichkeit so verändern, daß einem Akte, welchem das Gesetz ausdrücklich die wechselrecht- liche Wirkung abspricht, diese nachträglich, wie der Vers, will, beigelegt wird. Die Wechselordnung §. 9 erklärt die Jndossirung eines Wech- sels, dessen Uebertragung in dem Wechsel selbst untersagt worden ist, nicht für nichtig, sondern spricht ihr nur die wechselrecht- ltche Wirkung ab. Hierbei kann eine zivilrechtliche Wirkung der Uebertragung des Wechsels (des durch denselben begründeten For- derungsrechtes) sehr wohl bestehen und eine solche wird auch nach der Ansicht der Wechselkonferenz (Protokoll der Sitzung VI., Aus- gabe bei Hirschfeld, S. 23) von dem Verbote der Uebertragung nicht berührt. Dem Remittenten und den weiteren Indossenten fällt also durch die Uebertragung des Wechsels keineSweges ein Verschulden zur Last. Sie handelten kcinesweges unrechtfertig und nichtig. Wenn ein Indossament überhaupt als (zivilrechtliche) Ueber- tragung und nicht als bloße Vollmacht anfgefaßt werden kann, so be- wirkt die Uebertragung auf zivilrechtliche Weise den Uebergang der- jenigen Rechte, welche der Remittent hatte. Derjenige, welcher dadurch Inhaber wird, hat nur abgeleitete, keine selbstständigen Rechte. Der Indossent verpflichtet sich nicht wechselmäßig. Er steht überall nur zu seinem Indossatar, nicht zu dessen Nachmännern in einem obligatorischen Verhältnisse, und dieses ist dasjenige, welches durch das der Uebertragung zum Grunde liegende Geschäft begründet ist, also kein wechselmäßiges. Indem daö von dem Aussteller in dem Wechsel gemachte Verbot der Uebertragung desselben bewirkt, daß dieser nicht wechselrechtlich übertragen werden kann, also der Indossatar keine selbstständigen Rechte gewinnt, hat es die weitere Folge, daß der Trassant und der etwaige Akzeptant gegen den Inhaber ebenso wie der debitor cessus gegen den Zessionär die- jenigen Einreden geltend machen können, welche ihnen unmittelbar gegen den Remittenten zustehen (vergl. §. 82 der W.O.), sofern

Die allgemeine österreichische Gerichtszeitung. 221 dieselben überhaupt im Wechselprozesse zulässig sind. Nur dieses sind die Wirkungen, welche ein in dem Wechsel ausgedrücktes Verbot der Uebertragung gesetzlich nach sich zieht, während die Wirkungen des in einem Indossamente gegebenen Uebertragungs- verbotes auf eine andere Weise beschränkt sind. Der Remittent, beziehungsweise der Indossatar, welcher einen nach seinem Inhalte nicht wechselmäßig übertragbaren Wechsel überträgt, weiß, daß er nicht wechselrechtlich aus seiner Uebertra- gung in Anspruch genommen werden kann, und der Indossatar weiß, welche Rechte er erwirbt. Ein Forderungsrecht gegen den Indossenten wird durch das Indossament nicht begründet, ge- schweige denn durch eine weitere Zndossirung übertragen. Das der einzelnen Uebertragung zum Grunde liegende lediglich zivil- rechtliche Rechtsverhältniß wirkt nur zwischen dem Indossenten und dessen Indossatar. Aus demselben gewinnt der spätere Erwerber des Wechsels keinerlei Rechte. Diese Verhältnisse können nicht eine Veränderung dadurch erleiden, daß der Aussteller den Wechsel an sich übertragen läßt und dann wiederum (nach dem Beispiele Kitka's, an seinen Indossenten zurück) überträgt. — Hierdurch kann die Natur der Indossamente nicht geändert, die ursprünglich nicht wechselmäßig verpflichteten Indossenten können nicht wechsel- rechtlich als solche verpflichtet, die Indossatare als solche wechsel- rechtlich berechtigt werden. Allen Rechtgrundsätzen widerstreitet eine Lehre, nach welcher einseitig zwischen dem Aussteller und einem Indossatar vvrgenommene Handlungen den Indossenten in eine Verbindlichkeit versetzen, welche er nicht eingehen wollte und nicht einging, welche zu bewirken das Gesetz seiner Uebertragung ausdrücklich abspricht und welche er nach der sententis legis nicht einmal durch einen ausdrücklichen Zusatz in dem Indossamente begründen könnte. Läßt der Trassant einen Wechsel, dem er durch sein Verbot der Uebertragung die wechselmäßige Ucbertragbarkett entzogen hat, an sich tndossiren, so erwirkter Wechselrechte gegen den etwaigen Akzeptanten und diese Rechte überträgt er wiederum, wenn er den Wechsel auf's Neue in Umlauf setzt. Hierdurch wird aber weder die Natur der seinem Indossamente voraufgehenden Indossamente, noch die des seintgen, respektive der folgenden ver-

222 Die allgemeine österreichische Gerichtszeitung. ändert. Alle diese Indossamente haben keine wechselrechtltche Wir- kung. Sein Indossatar hat gegen ihn als Trassanten Wech- selrechte, aber nur abgeleitete, muß sich also Einreden aus der Person des Remittenten, und solche Einreden, welche ihm per- sönlich entgegen stehen (W.O. §. 82), mithin auch die, welche aus dem Geschäfte, welches der durch den Trassanten als Indos- senten stattgehabten Uebertragung zum Grunde liegt, erwachsen, gefallen lassen, sofern dieselben überhaupt im Wechselprozesse zu- lässig sind. Auch in dem Verhältnisse des Akzeptanten zu dem Inhaber kann durch die Uebertragung des Wechsels nichts verändert wer- den. Jener war bei der Uebertragung durchaus nicht betheiligt, und weiß, daß er, indem er den Wechsel akzeptirt, die Einreden, welche er gegen den Remittenten hat, in gleicher Weise wie ein üeditor ee88U8 gegen den Indossatar als Zessionär geltend machen darf. Es ist ihm also ketnesweges gleichgültig, ob er an einen wechselrechtlichen Inhaber des Wechsels oder an einen Zessionär zu bezahlen hat. Eine weitere Ausführung dieser hier kurz hingeworfenen Be- merkungen erfordert ein näheres Eingehen auf die Lehre von der Zession, als Raum und Zweck dieser Zeitschrift gestatten. In Nr. 138 der GZ. werden in einem Aufsätze: „Einige Worte über die Wechselverfallzeit" Bedenken aufgeworfen, ob bet Israeliten auch'der Sabbath und ihre anderen Festtage als Zah- lungstage für den Wechsel angesehen werden können. Daß unter allgemeinen Feiertagen die in den vsterr. Kronländern anerkannten christlichen Festtage und andere Festtage zu verstehen seien, erkennt der Verf. an, und zwar unter Berufung auf die Konferenzprotokolle und unter Verweisung auf Brauer, allg. d. W.O., S. 148. Auch räumt er ein, daß für die Bejahung der Frage der Wort- laut des Art. 92 der W.O. sei. Unter Berücksichtigung des öster- reichischen Hofdekretes vom 17. Jannar 1818 meint er jedoch, daß eine authentische Erläuterung (des Art. 92) nothwendig sei. — Die Konferenzprotokolle hat der Verf. augenscheinlich nicht gelesen, und seine Verweisung auf sie aus Brauer a. a. O. gezogen, dessen Beispiele für allgemeine Feiertage, „Geburtstag des Regenten und Konstitutionsfest," er statt der im Protokolle (Sitz. XXIU.)

Die allgemeine österreichische Gertchtszeitung. 223 angeführten Beispiele giebt. Würde er einen Blick in die Pro- tokolle geworfen haben, so würde er in eben dem Protokolle, wel- ches er nach Br an er anzteht, eine wesentliche Auskunft über da- Verständniß des Art. 92 der W.O. gefunden haben, die nämlich, daß die Versammlung ohne Abstimmung der Ansicht war, daß in der allg. Wechselordnung für die Bekenner einer nicht-christlichen Konfession keine Ausnahmen zu machen seien; daß der gewählte Ausdruck „allgemeine Feiertage" genügend erschöpfend und es dem- nach nicht erforderlich sei, in dem Gesetze ausdrücklich auszusprechen, daß an jüdischen Feiertagen Proteste gegen Bekenner des mosaischen Glaubens erhoben werden konnten. — Uebrigens würde der Verf. in Beziehung auf Oesterreich eine Stütze für seine Zweifel finden in §. 24 der Verordnung des k. k. Justizministeriums über das Verfahren in Wechselsachen für das lombardisch-venetianische Kö- nigreich, vom 31. März 1850 und in dem durch das Einfüh- rungspatent vom 25. Januar 1850 nicht aufgehobenen ungarischen Rechte. Vergl. Kalcssa, Wechselrecht, Aust. 4 (1852), S. 127. Als Curiosum für unsere Juristen erlaubt sich Referent, den Inhalt eines in Nr. 122 der G.Z. befindlichen Aufsatzes des Hrn. vr. Franz Petruska, eines ordentlichen öffentlichen Professors des Zivilrechts an der Rcchtsakademie zu Prag, mitzuthetlen. Es ist folgender: Zn Ungarn betrugen die gesetzlichen Verzugszinsen 6 Prozent, bis am 1. Mai 1853 daselbst das österr. bürg. G.B. in Wirksamkeit trat, welches nur 4 Prozent Verzugszinsen bewil- ligt. Nun wird die Frage aufgeworfen, welche Verzugszinsen Derjenige zu entrichten habe, welcher bereits unter dem älteren Rechte in Verzug versetzt worden sei, aber gegen den der Gläu- biger erst unter dem neuen Rechte Klage erhebe. — Nach dem Aufsatze machen sich zwei Ansichten in Beantwortung dieser Frage geltend. Die eine geht dahin, daß dem Gläubiger vom Augen- blicke der eingetretenen Verzögerung bis zur Zahlung sechs Pro- zent Zinsen gebühren, weil das ungar. Recht 6 Prozent bewillige, die Befugniß auf dieselben unter dem ungar. Rechte erworben sei, das bürg. G.B. aber nach dem Kundmachungspatente vom 29. Nov. 1852 auf bereits erworbene Rechte keinen Einfluß äußere. Nach der anderen Meinung soll es nicht darauf ankommen, wann die Verzögerung etngetreten sei, sondern wann Klage erhoben werde.

224 Die allgemeine österreichische Gerichtszeitung. Die Unhaltbarkeit beider Meinungen zu zeigen, dazu bedarf es nach der Meinung deS Hrn. Petruska nicht vieler Worte, wenn man sich nur recht klar mache, wann die Saumsal oder justa*) mora eingetreten sei. Nachdem der Verf. dieses dann auf seine Weise dem Leser klar gemacht und hervorgehoben hat, daß das Recht auf Verzugzinsen mit dem Eintritte der mora erworben werde, so räsonnirt er weiter: „Die Saumsal ist ein Umstand, der einmal eingetreten, mit jedem Augenblicke wieder- kehren kann. Kürzere Zeiträume als einen Tag berücksichtigt das Gesetz nicht. Die einmal eingetretene Saumsal kehrt mit jedem Tage, an dem der Schuldner eine bestehende und fällige Schuld nicht bezahlt, wieder. Es ist also zu ersehen, daß das Recht auf Vcrzugzinsen von jedem Tage der Saumsal und mit Ablauf derselben erworben wird. Dieses Recht wird aber nur für den verflossenen Tag, nicht für den künftigen im Voraus erworben. Demnach wurde der Anspruch auf 6 Prozent an jedem Tage, an dem das ungarische Recht galt, erworben. Mit Ablauf des letzten Tages, an dem das ungar. Recht galt, des dreißigsten April, sprach das Gesetz dem Gläubiger noch 6 Prozent zu. Für die Zukunft, für den anderen Tag, konnte er das Recht auf 6 Pro- zent Verzugzinsen nicht erworben haben, da die Zukunft nicht in die Zeit des Sanmsals fällt, noch nicht Saumsalszeit ist. Am 1. Mai trat das bürg. G.B. in Kraft, das ungar. Recht außer Wirksamkeit. Nun tritt die Saumsal des Schuldners am 1. Mai auf's Neue ein, da er noch nicht bezahlt hatte. Das an diesem Tage geltende Recht gewährt dem Gläubiger nur 4 Prozent Ver- zugzinsen, also kann er von da an bis zur Zahlung nur 4 Pro- zent Verzugztnsen fordern." — Ueber solchen juristischen Scharfsinn irgend eine eingehende Bemerkung zu machen, darf Referent unterlassen. Weder ^U8ti- nianei noch prolytae werden solche Ideen erzeugen können. Daß rs einem ordentlichen öffentlichen Professor des Zivilrechts zu Prag möglich war, sehen wir. Oesterreichische Gläubiger dürfen sich glücklich schätzen, daß das österr. bürg. G.B. den Grundsatz „«lies interpellat pro domine" sanktionirt.

*) Ausdruck des Hrn. Professors des Zivilrechts!

Die allgemeine österreichische Gerichtszeitung. 225 Einen lesenswerthen Aufsatz über die Mittheilung der Ent- scheidungsgründe in Zivilrechtssachen, namentlich seitens der ober- sten Gerichte, enthalten Nr. 125, 126 ». 127 der G.Z. Man kann dem Vers, nur betstimmen, daß das Vertrauen der Privaten auf Unparteilichkeit und Gerechtigkeit der richterlichen Entschei- dungen durch die Veröffentlichung der Entscheidungsgründe gehoben werde, und daß, was namentlich zu berücksichtigen ist, durch die bisherige Nichtveröffentlichung der Entscheidungsgründe seitens des obersten Gerichtes in Oesterreich die praktische Jurisprudenz sich außer Stande befunden habe, seit dem mehr als vierzigjährigen Bestehen des allg. bürg. G.B. etwas Nennenswerthes zur Aus- bildung und zum lebenskräftigen Verständnisse desselben beizu- tragen. Ein gewichtiger Grund für die von dem Vers, vcrthei- digte Veröffentlichung der Entscheidungsgründe dürfte auch der sein, daß sie wesentlich zur Verminderung der Prozesse beiträgt, indem ehrenwerthe Rechtsbeistände, respektive deren Parteien, wenn sie wissen, wie die obersten Gerichte, und folgeweise nach deren Muster die Untcrgerichte die zur Anwendung kommenden Bestim- mungen der Gesetze ausfasscn, und wie in ähnlichen Fällen ent- schieden worden ist, sich nur dann zum Litigiren entschließen werden, wenn sie gegründete Aussicht haben, daß die Gerichte einer ihnen günstigeren, richtiger begründeten Ansicht Raum geben können. Ueber die Frage, ob der von dem Zessionär verklagte debitor ce88U8 zum Beweise seiner Einreden dem Zedenten den Schiedseid deferiren könne, wird in den Nummern 139, 140 u 152 zwischen einem Ungenannten und vr. M. En der polemisirt. Veranlassung dazu gab eine vom Appellationsgerichte zu Mailand abgegebene, vom k. k. obersten Gerichts- und KassationShos bestätigte Entschei- dung, welche einen von dem beklagten debitor cessus im Rechts- streite mit dem Zessionär dem Zedenten zum Beweise der an diesen bereits erfolgten Zahlung zugeschobenen Eid für zulässig erklärte (G.Z. Nr. 130, 131). In dem Gebiete des gemeinen Rechtes ist die Frage bekanntlich auch bestritten worden, allein wie es uns scheint, aus Gründen, welche auf einer irrigen Auffassung der Zession beruhen, während ältere Juristen in richtiger Erkennung der Natur derselben sich für die Zulässigkeit der Eidesdelation an den Zedenten seitens des von dem Zessionär verklagten debitor

226 Die allgemeine österreichische Gerichtszeitung. «688H8 erklären, wenn die eigenen Handlungen des Zedenten Ge- genstand des Eides sind. S. z. B. älevii Oecm. ?. VII, Dec. 160, n. 7; Leyserl Meditt., spec. 201, raed. 5 u. 6; Wernherr, Observ. 338*). Wir würden die Frage hier nicht berühren, wenn nicht Gegner und Vertheidiger der oben gedachten Entscheidung nach unserer Auffassung ihrer Deduktionen sich ebenfalls das Wesen der Zession nicht deutlich gemacht hätten und zugleich in einem Punkte eine Abweichung des österr. bürg. G.B. vom römischen Rechte annehmen, wo wir eine solche nicht zu finden vermögen. In den angeführten Aufsätzen und ebenso bei Denjenigen, welche die Unzulässigkeit der Eidesdelatton an den Zedenten behaupten, wird nämlich nicht beachtet, daß der Zessionär kein Singularsuk- zessor ist und daß nicht die Obligation selbst, sondern nur deren Ausübung oder das Forderungsrecht aus ihr übertragen wird. Dieses ist,auch nach dem bürg. G.B. §. 1392, 1395 und 1408 der Fall. Der Zessionär hat dem debitor «e88U8 gegenüber kein selbst- ständiges Recht. Bürg. G.B. §. 1395, 1396. Nur im Verhält- nisse zu dem Zedenten ist der Zessionär behufs Ausübung des Forderungsrechtes selbstständig. Bürg. G.B. § 1395. Der Grund- gedanke des röm. Rechts, daß der Zessionär nur eine fremde For- derung geltend mache, findet im bürg. G.B. §. 1394—1399 und §. 1408 seinen Ausdruck. Auch nach österr. Rechte bewirkt erst die Denunziation an den abgetretenen Schuldner, daß derselbe dem Zedens nicht mehr leisten darf, während seine Lage dem Zessionär gegenüber so bleibt, wie sie gegen den Zedens zur Zeit der De- nunziation ist. Oester, bürg. G.B. §. 1395 f. Der Zessionär ist nach österr. Rechte (vergl. bürg. G.B. §. 1408) wie nach röm. Rechte ein procurator In rem susm, und ist mithin die Analogie vom Mandate, welche das mail. Obergericht für die Begründung seiner Entscheidung anwandte, keinesweges unrichtig, wie in Nr. 140 der G.Z. angenommen und von Dr. En der zustimmend anerkannt wird. Allerdings übt der Zessionär proprio jnre das Forderungs- recht gegen den debitor «688U8 aus, allein dieses ist nicht sein, sondern ein in einer fremden Obligation begründetes Forderungs- *) So auch Erkenntniß des A.G. zu Zwickau und des O.A.G. zu Dresden aus dem Jahre 1847 in Seuffert'S Archiv für Entscheidungen, Bd. 2, Nr. 337. — Vergl. auch Treitschke, Kommissionshandel, S. 76 f.

Elvers, die römische Servitutenlehre Von Kuntze

ElverS, die römische Servitutenlehre. 227 recht, in dessen Ausübung ihn der Zedens nicht hindern oder ein- greifen darf. In so fern und als er, eben weil er procurator in rem 8u»m ist, das von dem Schuldner Beigetriebene zu seinem Vortheil behalten darf, schreitet er proprio )ure ein. Die Aus- übung eines fremden Forderungsrechtes ist sein selbstständiges Recht. In dem Obligationsverhältniffe zwischen Zedens und debitor ces- sus, so wie dasselbe zur Zeit der Denunziation bestand, ist durch den Uebergang des Forderungsrechtes an ihn nichts geändert. Er ist, wenn auch in rem suam, nur procurator des Zedens, an welchen deßhalb auch der Eid deferirt werden darf. Auf den großen Unterschied, der sich zum Nachtheile des debitor cessus, dessen Lage durch die Zession nicht schlechter werden soll, ergeben würde, wenn derselbe den Zedenten zwar wohl als Zeugen (Einen Zeugen) benutzen, ihm aber nicht den Eid deferiren dürfte, braucht nicht erst besonders hingewiesen zu werden. Brinckmann.

Die römische Servitutenlehre, dargestcllt von Radolf Elvcrs, Doctor der Rechte und Privatdeccnt an der Universität Göttingcn. Marburg, El- wcrt'schc UnivcrsitätSbuchhandlung, 1854. t. Heft, VW. u 384 S. 8. Die Obligationen-, Pfandrechts- und Servitutenlehre bilden das Hauptterrain, in welches der Fortschritt unseres Zahrhunderts in der geistigen Vertiefung der Rechtswissenschaft seine schärfsten Spuren eingräbt; die hier gemachten Versuche und errungenen Erfolge müssen jeden mit Freuden und Hoffnungen erfüllen, wel- cher nicht in jener mit heiseren Kehlen geforderten äußeren, sondern in einer inneren Emanzipation von den Fesseln der römischen Jurisprudenz das Heil unserer Wissenschaft und Praxis erblicket. Unter dieser inneren Emanzipation aber verstehe ich jene wissenschaftlich-selbständige Rekonstruirung der civilistischen Grundbegriffe, welche die Grundlage unseres Systems und die Wurzel aller Fundamentallehren bilden, und welche geistig voll- kommen bewältigt und verarbeitet sein müssen, bevor wir an einen endlichen Erfolg des wachsenden Strebens, die s. g. modernen Rechtsinstitute dem civilistischen System organisch einzuverleiben,

228 Elvers, die römische Servitutenlehre. denken können. Wohl weiß ich, daß unsere Doktrin noch immer, nicht gerade verächtliche, Stimmen aufzüweisen hat, welche in der Betonung jener begrifflichen Analyse nur unnöthtge Spitzfindig- keiten und eine gewinnlose Gymnastik finden, aber es scheint mir, als nehme die Zahl dieser Stimmen mehr und mehr ab. Eine zwiefache Aufgabe ist es, welche unsere Zeit an unsere Wissen- schaft stellt: erstens die Sätze, Institute, Lehren des R.R. zu unserem wissenschaftlichen Eigenthum zu machen, indem man sie als nothwendige, den mathematischen Folgerungen vergleichbare Ergebnisse innerer Begriffsentwickelung hinstellt und prüft (unsere Wissenschaft muß rechnen lernen), und zweitens den Stoff, welchen uns die modernen Bcrkchrsinstitute bieten, zu verarbeiten (unsere Wissenschaft muß den Muth haben, in dieselbe Bahn zu treten, in welcher sich einst die römische interpretatio pruüevtium und der Prätor so meisterhaft bewegten). Diese zweite Aufgabe aber ist das zweite Stockwerk, welches auf jener anderen als dem ersten Stockwerk ruht; mögen wir uns daher unablässig des Natur- gesetzes erinnern, welches eine zeitliche Priorität deS ersten Stock- werkes fordert. Das Gesetz ist einfach, die Forderung klingt tri- vial, aber es ist den zu feinster Kultur heraufgcschraubten Zeiten eigen, daß sie das Einfache und Nahe oft übersehend an der Erreichung des Künstlicheren und Entfernteren vergeblich sich ab- mühen. Von diesem Standpunkte aus begrüße ich jeden Versuch, wel- cher mit frischer Erobernngslust an eines der Eingangs genannten Gebiete im Geiste unserer Zeit herantritt, mit Freuden und kann mir die Ueberlegung ersparen, ob eö jetzt an der Zeit sei, auf die mehreren Monographieen über Servituten eine neue folgen zu lassen. Des Bestrittenen ist hier so viel, daß eine Monographie auch als Sammlung einzelner Abhandlungen ihren Werth behält. Ein solcher Versuch liegt hier vor und bietet uns in seinem ersten Hefte bereits hinreichenden Stoff zur Beurtheilung der Lei- stungen des Verfassers. Derselbe hat sich, laut der Vorrede, als letztes Ziel seiner der Servitutenlehre gewidmeten Thätigkeit eine erschöpfende historisch-praktische Behandlung des heutigen Servitutenrechtes gesetzt, „vorbereitet durch ein tiefes Eindringen in die in unserm Volke lebenden Rechtsanschauungen, durch eine

Elvers, die römische Servitutenlehre. 229 umfassende Bekanntschaft mit allen den Institutionen, welche etwa auf Bildung dieses Theils unseres Rechtszustands eingewirkt haben können, durch ein völliges Verständniß des Geistes der praktischen und theoretischen Juristen, die den Uebergang der alten germa- nischen Bildungen in die römischen Formen vermittelten, durch eine genaue Kenntniß des Wegs, den unsere Bekanntschaft mit dem römischen Servitutenrccht die vielen Jahrhunderte hindurch gegangen ist, nebst aller seiner Abwege und Jrrgänge." Der Verf. hat cö für dienlich gehalten, dieses letzte Ziel anzubahnen durch „eine neue detaillirte Darstellung" des Justinianischen Ser- vitutenrechtö, welche „das ganze vorhandene Material nach logi- schen Momenten zergliedert und alle einzelnen Rechtssätze auf die leitenden Principien zurückführt," welche von den absolut wahren und durch allgemeines Bedürfniß geschaffenen Sätzen die nur relativ wahren und rein positiven streng getrennt hält, und doch den letzten praktischen Zweck im Auge haltend die Geschichte nur insoweit hereinzieht, als sie innere Trägerin des Systems ist. Daß dieser Plan dem Berufe unserer Wissenschaft entspricht, wie auch ich ihn aufsaffe, wird man aus Obigem ersehen; in- wieweit es dem Vers, gelungen ist, in diesem seinen prälimina- rischen Werke seine Aufgabe zu erfüllen, soll man aus dem Fol- genden ersehen. Ich wende mich zu dieser materiellen Prüfung, nachdem ich noch bemerkt habe, daß der Verf. alle Literaturcitatenhäufung absichtlich vermieden und die Dogmenge- schichte, insoweit sie zugleich Rechtsgeschichte sei, für das künftige Werk über das heutige Servitutenrecht aufgespart hat. Die materielle Prüfung wird den Verf. durch die Reihenfolge seiner Paragraphen begleiten, um schließlich in ein Gesammtur- theil auszumünden. — Vorliegendes Heft enthält die Einleitung, die erste Abtheilung (allgemeiner Theil der Servitutenlehre) und von der zweiten Abtheilung (die einzelnen überlieferten Servitu- tenbildungen) einen kleinen Anfang. Einleitung. Zn §. 1 (S. 1—16) wird eine historische Betrachtung der wahrscheinlichen Veranlassung, Art und Zeit der Entstehung von Servituten in Rom und der ältesten Servituten- bildungen angestellt, mit theilwciser Opposition gegen Zachariä v. Lingenthal, Spiesinger und Bergmann, und unter Krit. Zeitschrift für gcfainime Rrchisw. U. Bd. 16

230 ElverS, die römische Servitutenlehre. Berücksichtigung der neueren Untersuchungen über die Schriften der römischen Feldmesser. Der Berf. vermuthet, daß nicht gleich bet der ersten Thetlung des römischen Gebiets durch die theilende Gewalt Feldservituten auferlegt, sondern die Bedürfnisse des Ver- kehrs zwischen den Parzellen durch Bestellung öffentlicher Raine befriedigt, vielmehr die ersten Servitutenbildungen durch den Wunsch näherer und bequemerer Wege und durch die aus wei- teren Theilungen der assigntrten Parzellen entspringenden neuen Bedürfnisse veranlaßt worden seien. In der S. 5 gegen Zacha- riä angeführten Stelle des Hyginus kann ich keinen (direkten) Gegenbeweis finden, da in ihr von civtlrechtlichen Entscheidungen und nicht von publizistischen Assignationsakten, von „contcnt ioncs" der Privaten und nicht von allgemeinen Organisationen die Rede ist. Daß der Verf. an die Besitznahme entfernterer agri occupa* torii, zu welchen man durch andere noch nicht occuptrte Ländereien gelangte, als an ein drittes Veranlaffungsmoment denkt, hängt mit seiner Ansicht zusammen, daß Servituten an einer res nullius möglich seien. Davon späterhin. Ein intensiveres Interesse als jene Frage nach den ursprünglichsten Bedürfnißfäüen, deren mit leichter Mühe noch gar manche auffindbar sein dürften, gewährt die andere vom Verf. kürzer behandelte Frage, in welcher civili- stischen Form das Bedürfniß anfangs befriedigt worden sei, ob in Form einer bloßen obligatio, welche bei der anfänglichen Ste- tigkeit der Grundverhältniffe faktisch einem dinglichen Rechte fast gleich kam, oder einer partiellen Eigenthumsübertragung oder einer prekartschen Ausübung, oder aber ob von Anfang der (ganz gewiß künstliche) Begriff eines jus in re aliena entwickelt gewesen sei. — Dafür, daß der Aquädukt bereits in den 12 Tafeln vvrkomme, führt der Verf. die I. 5 0. (43, 8) an; daß die Komptlatoren hier an eine Prtvatanlage gedacht haben, folgt aus den vorausge- henden und nachfolgenden Stellen, und dies macht es wenigstens wahrscheinlich, daß auch Paulus und die 12 T. selbst Privat- wafferleitungen gemeint haben; des Verfassers hierfür angeführter Grund, daß bet öffentlichen Aquädukten kein Beklagter denkbar sei, ist wohl nichtig, da der anlegende Magistrat sehr wohl in Anspruch genommen werden konnte. Dagegen scheint mir die folgende Ausführung, daß die Wege- und Wafferservituten die

Elvers, die römische Servitutenlehre. 231 ältesten Servitutenbildungen und unter allen Servitutenarten die einzigen res msueipi gewesen seien, gelungen, wenn auch nicht neu. Was der Vers, in §. 2 über den ususkruetus als eine Bil- dung jüngeren Datums, aber doch als ältestes Personalservitut sagt, läßt sich nicht beschworen und nicht widerlegen. Er scheint mir das Richtige getroffen, aber nichts Durchschlagendes gefunden zu haben. — In §. 3 stellt der Vers, die Ansicht auf, daß die Römer bei der Bildung eines Gesammtbegriffs der Servituten (aus den Wege- und Wasserleitungsservituten und dem Nies- brauch) aus halbem Wege stehen und die Anerkennung des Nies- brauchs als servitus eine äußerliche geblieben sei. Ich kann dem nicht beisttmmen, wie man überhaupt wohl in der Behauptung, daß selbst die klassische Jurisprudenz die alte Duplizität des Civtl- und Honorarrechts nicht beseitigt habe, häufig zu weit geht, indem man waS oft nur noch nominelle Gegensätze sind, für materielle Probleme hält und sich durch Justinians bombastische Heilands- proklamationen mehr als billig imponiren läßt. Meiner Ansicht nach müßte es einer freien und in das Wesen eindringcnden Ab- straktion, welche nichts weiter als die traditionellen Aeußcrlichkeiten abstreifte, gelingen, aus den dogmatischen Darstellungen der klas- sischen Jurisprudenz ein im Ganzen einheitliches System zu rekon- struiren, und es dürfte eine solche systematische Behandlung des reinen Rechts der klassischen Zeit manche Vorzüge vor dem System des Justinian. Rechtes voraus haben, welche einst ernstlicher in Erwägung gezogen werden müssen, wenn die kaum jetzt wün- schenswerthe aber unausbleibliche Beseitigung der formalen Gel- tung des Corpus juris eintretcn wird. — Was also unseren Fall anlangt, so mochte ich nicht mit dem Verf. die (mehrfache) Aner- kennung der grundbegrifflichen Gleichartigkeit der Individual-und Prädialservituten, sondern vielmehr die in den Darstellungen bet- behaltene Sonderstellung des ususkr. eine äußerliche Erschei- nung nennen, welche sich gar einfach aus der Neigung der rvm. Juristen erklärt, an die üblichen, auch nicht aus abstrakter Spe- kulation hervorgegangenen Systeme sich anzulehnen. Nach Leists glücklichen Kombinationen dürfen wir annehmen, daß in der Edikts- redaktion JulianS der ususkruetus vor den Prädialservituten stand. Vielleicht hatte Julian, als er unter den „Udri IV siuxulsres" 16*

232 Elvers, die römische Servitutenlehre. auch die Testamentslehre in das Klagensystem des Edikts einschob, die Lehre vom ususkr. davon getrennt und der Servitutenlehre vorgesetzt: so erklären sich des Gajus und Ulpians Aeußerungen in I. 5. pr. D. VIII, 1 und I 2. pr. D. VIII, 5 (s. S. 23) ganz einfach.. Allgemeiner Theil. Erstes Kapitel: „die Servi- tuten und das Eigenthum." §.4. Begriff der Servituten. Hier begibt sich der Vcrf. auf ein in neuerer Zeit mit besonderer Vorliebe bearbeitetes Feld, er bekennt sich unbefriedigt durch die bisher versuchten Begriffsbestimmungen und bereichert demgemäß die Dogmengeschichte mit einem neuen Erperiment. Beleuchten wir dasselbe! Zuvörderst ist hervorzuheben, daß der Verf. die Mög- lichkeit einer Servitut an einer reg millius, also z. B. Fortdauer derselben an einer derelinquirtcn Sache annimmt. Diese Annahme scheint mir weder durch Berufung auf die augenscheinliche Sonder- bestimmung, daß der U8U8kr- gervi durch Manumission nicht alte- rirt werde, unterstützt (daß Manumission nicht der Dereliktion gleich stehe, führt der Verf. in einem anderen Falle selbst zu seinen eigenen Gunsten an, s. S. 44 g ), noch mit der so häufigen Be- zeichnung der Servituten als zurs in re aliens (slienug hat nicht bloß die negative Bedeutung des Nicht-mein-seins, sondern die positive der Unterwerfung unter eines Andern Recht) in Einklang gebracht, noch überhaupt civilistisch konstruirt werden zu können, denn mir scheint es, als bekäme der Begriff einer partiellen Rechtsherrschaft über eine Sache Halt und Gränze erst durch Gegenübersetzung eines Eigenthums, durch welches die Sache ihre Stellung im Rechtsgebiet überhaupt empfängt. Auch ein prak- tisches Bedürfniß, einen solchen Zweig ohne Stamm zu konstrui- ren, kann ich nicht zngeben. Wer einer reg nulliug bedarf, mag sie — die Sache — okkupiren, wo die Möglichkeit des Eigen- thums sich darbietet, wolle man nicht zu der künstlichen Gestalt einer partiellen Herrschaft greifen. — Zweitens können wir es nicht billigen, wenn der Verf. den Inhalt der Servituten in einem „Vortheil ziehen aus der dienenden Sache" oder Benutzungs- rechte findet. Wer sich die Annehmlichkeit seines Grundstücks durch Erwerb einer serritug altius non tollendi sichert, benutzt nicht das dienende Grundstück; Sonnenschein und Luftzug, welche uns

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durch Höherbauen entzogen werden, werden uns durch Unter- lassung des Höherbauens gelassen, aber nicht aus dem Hausgrund- stück und vermöge einer Eigenschaft desselben, sondern vermöge allgemeiner Naturprozeffe gewährt; zwischen „entziehen" und „ge- währen" kennt die Logik noch ein Mittelglied. Ich strebe nicht nach Spitzfindigkeiten, allein die Schärfe der Begriffsbestimmung ist nicht ohne Bedeutung und der Vers, hat selbst durch Verwer- fung des Wortes „Gebrauchsrecht" zu scharfer Kontrole provo- zirt. — Ich komme zum Hauptpunkt: Servitut sei streng genommen nicht Recht an der Sache in ihrer natür- lichen Komplexion, habe daher nicht das Objekt mit dem Eigenthum gemein, sondern habe eine einzelne!, aus der Sache (Behufs der Veräußerung) herausgenommene Eigenschaft derselben, welche als selbständige Sache fingirt werde, zum unmit- telbaren Gegenstand. Kühnheit kann dieser Definition nicht ab- gesprochen werden, aber wohl civilistische Gesundheit. Sehen wir zu! Der Verf. stützt sich auf die Legalauffassung. Meiner An- sicht nach aber ist aus den Quellen vielmehr daS Gegentheil, d. h. die Annahme der natürlichen Sache selbst als Servituten- objekts zu entnehmen: die vom Verf. für seine Ansicht angeführten 1. 25. pr. D. de V. 8., 1. 6. v. 27, 9, I. 4. pr. v. 8, 5. n. I. 13. §. 2. D. 46, 4. verneinen nicht die Identität des Objekts, sondern die Gleichartigkeit der Rechte, sprechen der Servitut den Cha- rakter eines partiellen Eigenthums, nicht den einer partiellen Rechtsherrschaft, eines jus in re überhaupt ab. Die i. 8. D. 39, 3. erklärt das jus loci selbst durch ipsa aqua, und die I. 17. v. (44,1), welche sich durch ihr „8ed si“ unmittelbar an die I. 16. anschließt, spricht, wie aus letzterer unzweifelhaft hervorgeht, gar nicht von einer Servitut an demselben Grundstück, dessen Eigenthum be- stritten ist, sondern nimmt den kuväus litisnus als Gegenstand des bestrittenen Eigenthums, als Gegenstand der via aber den kundus 8empronisnus an; der von Paulus hier gebrauchte Ausdruck „quia diversa corpora sunt“ spricht daher nicht für des Verf., sondern für die gemeine und natürlicke Ansicht, daß die Sache selbst das Objekt der Servitut sei; dazu vergl. man I. 2. v. 7, 1. „Est enini ususfr. jus in corpore“, I. 4. D. eod. „ususfr. — pars

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dominii"*), 1. 13. D. 8, 3: „servitus ad solum magis quam ad superficiem pertinet", „ita diffusa, ut omnes glebae serviant", 1. 70. §. 2. D. 46, 1. „ususfructus fundi jus“ u. s. w.; auch der Begriff der usucapio libertatis spricht gegen den Vers., nicht minder die 1. 4. v. (23, 3): 8i proprietati nudae in dotem datae ususfructus accesserit, incrementum videtur dotis, non alia dos, was Paulus, wenn er verschiedene Objekte angenommen, nicht hätte sagen können. Gar eigenthümlich aber nimmt sich des Vers. Aeußerung auf S. 307 ans: „Gleichwohl kann man nicht anneh- men, daß die Superficies nur eine einzelne Eigenschaft der Sache zum Objekt habe, vielmehr umfaßt fie einen körperlichen Gegen- stand, indem die römischen Juristen die dem Superficiar gegebene Klage als eine in rem actio bezeichnen" u. s. w. Heißt das nicht: sich selbst widerlegen, oder ist etwa die actio confessoria keine in rem actio? — Man ersieht nicht genau, ob der Vers, die S.37 m. eitirten Stellen, welche von einem dominium servitutis reden, für seine Ansicht, oder bloß gegen Du Roi's Ansicht in Betracht zieht; daß sie für des Verf. Ansicht nicht genannt werden dürfen, beweist der so häufige Ausdruck dominium proprietatis; daß die Servituten nicht als Rechte an Rechten aufzufaffen sind, darin stimme ich dem Verf. gegen Du Roi bei; Rechte an Rechten halte ich über- haupt für ein juristisches Unding und daher z. B. den Ausdruck „Pfandrecht am Pfandrecht" (subpiguus) für eine zwar bequeme und manchen Afterpfands - Definitionen vorzuziehende, aber höchst gefährliche Desinition. Was nun die begriffliche Entwickelung der Ansicht deS Verf. anlangt, so sagt er (S. 37): „Den mannigfachen Handlungen nämlich, welche an einer Sache vermöge ihrer Natur vorgenom- men werden können, und zu denen daher die Herrschaft über die Sache die Befugniß erthetlt, steht jedesmal eine Eigenschaft der Sache gegenüber, welche diese Handlung erst ermöglicht, so der Befugniß, Früchte aus der Sache zu ziehen, die Eigenschaft der- selben Früchte zu tragen — der Befugniß, das Höherbauen eines

*) Welcher Ausdruck auch in dem dortigen Sinne nicht gebraucht werden könnte, wenn der Servitut ein anderes Objekt, als dem Eigenthum zuge- schrieben würde.

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ElverS, die römische Servttutenlehre. Hauses zu verbieten, die Eigenschaft desselben (!), vermöge deren solcher Höherbau nicht in Folge natürlicher oder rechtlicher Noth- wendigkett eintritt, sondern die Folge willkührlicher menschlicher Handlungen auf dem Grundstück ist." Zuerst ist mir dabet un- erklärlich, wie sich der Verf. mit Hülfe einer solchen „positiven oder negativen Eigenschaft" z. B. die servitus alte non tollendi konstrniren könne; es scheint mir, als würde man es von jenem Ausgangspunkte aus höchstens zu einem Servitutrechte, des Nach- bars Haus oder Mauer hoher zu bauen, also zu einer servitus altius tollendi in dem von Manchen angenommenen Sinne, bringen; um aus einer solchen „Eigenschaft" aber das Verbietungsrecht eines Dritten abzuleiten, dazu scheint es mir an einer logi- schen Vermittelung zu fehlen. Sodann müssen manche Konse- quenzen dieser Ansicht gegen sie bedenklich machen, z. B. müßte nach ihr auch an einer res divini juris eine Servitut bestellt wer- den können, da ja deren Gegenstand nur „eine fingirte Sache" ist, — oder eine quasitraditio der Servitut ohne Ausübung der- selben eintreten können, was zu einer ganz anderen Begriffsfas- sung der quasitraditio führen würde. Ferner halten wir den Verf. bet den zur weiteren Charakteristik gebrauchten Worten fest, daß der losgelöste Bestandtheil doch noch „insofern in Verbindung mit derjenigen Sache steht, welche Gegenstand des Eigentbums ist, als beide körperlich mit einander vereinigt sind, und die eine Trägerin der anderen ist" (S. 38) und daß durch die Servttut- bestellung „nur die Sache, welche Gegenstand des Eigenthums ist, mittelst Ausscheidung einer in ihr enthaltenen Eigenschaft ver- kleinert wird, .gleichsam als ob ein körperlicher Theil derselben veräußert würde" (S. 39) — so liegt es nahe, dem Verf. alles das entgegen zu halten, was er selbst zur Widerlegung der Ansicht, daß der Niesbrauch ein partielles Eigenthum sei, vorgebracht hat. Aus dem Mttgetheiltcn wird man zur Genüge sehen, wie sich der Verf. zwischen den verschiedenen bisherigen Meinungen gleichsam htndurchwtndet; statt aber dabei die Mängel derselben zu vermeiden, scheint mtr's fast, als ob er diese sämmtlichen Mängel in sich konzentrtre. Jeder gesunde Organismus, in den ein fremder Körper künstlich heretngetrieben ist, wird von allen Seiten gegen denselben reagiren und ankämpfen. Des Verfassers

236 ElverS, die römische Servituienlehre. Fiktion ist ein solcher fremdartiger Körper; Fiktionen überhaupt sind gefährliche Mittel, die nur da angewandt werden dürfen, wo der Rechtsorganismus ihrer bedarf, um einen isolirten Rechts- satz in sich aufzunehmen; Arzneimittel ohne Bedürfniß sind Gifte für den gesunden Körper. Auch unser Rechtsorganismus ist an diesem Punkte gesund, einer ultims rstio nicht bedürftig, und darum weg mit allen geschraubten, künstlichen, der naiven Rechts- bildung jugendlichen Volksthums fremden Konfigurationen! und vergesse man nicht, dass Fiktionen die Produkte reifer Refle- xionen sind und darum nicht leicht anders als tu fortgeschrittenen Zeiten hervortreten; auf gewohnheitsrechtlichem Wege pflegen sich keine Fiktionen zu gestalten. Der Rechtsorganismus also bedarf dieser Fiktion nicht! Dieser Beweis ist die beßte Waffe gegen den Berf. Jene Fiktion sollte dazu dienen, uns ein Objekt für die Servitut zu verschaffen; allein wir haben ein Objekt schon an der res serviens selbst; nichts hindert uns, diese als das Objekt des dinglichen Rechts anzunehmen, da noch von Niemanden bestritten worden ist, daß an demselben Gegenstände verschiedenartige Rechte denkbar und kompatibel sind. Wie wenig es nun dem nüchternen, einfachen Rcchtssinne der alten Römer entsprach, die dargebotene einfache Formel mit künstlichem Flitterwerk zu behängen, brauche ich nicht auszuführen. Ich begnüge mich hier, den Verf. auf diesen Punkt aufmerksam gemacht zu haben, und verspare mir die Darlegung der Struktur eines Servitutrechts an dem körperlichen Ge- genstände selbst auf die Beleuchtung des folg. §. Den Grund, warum die Römer zu der (behavpteten) Fiktion gegriffen, findet der Verfasser in dem Widerstreben der römischen Denkart gegen eine jede Beschränkung eines einmal erworbenen Rechtes und dem Bestreben, eine Kollision anderer Rechte mit dem Eigenthum zu vermeiden. Der Verf. scheint mir hier einem prak- tischen Motiv einen theoretischen Gesichtspunkt nnterzuschicben; es war praktische Weisheit, welche (faktische) Limitationen des Eigen- thums möglichst restringirte, keine theoretische Aengstlichkeit. Ueber- dtes werden wir nachher sehen, daß die Bestellung einer Servitut in der That gar nicht eine Beschränkung des Eigenthums- rechtes enthält. — Wenn endlich der Verf. (S. 39, vergl. dazu

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S. 49) eine Stütze seiner Ansicht auch darin zu finden meint, daß nach ihr die von selbst eintretende Konsolidationswirkung der Ser- vitutenaufhebung einfach erklärt sei: so scheint mir gerade das Gegentheil der Fall zu sein; denn ist die „Eigenschaft" einmal (durch die Fiktion) isolirt und objektivirt, so kann unmittelbare Wirkung der Servitutenaufhebung nichts weiter als Herrenlosigkeit der ficta res sein, und wir bedürfen eines neuen Rechtssatzes, welcher den Rückfall der ficta res in den Schooß der res serviens vermittelt. Das vom Verf. für seine Ansicht angeführte Moment sprickt also vielmehr gegen ihn. Wir werden nachher sehen, wie die Konsolidation zu motiviren sei. Des Verf. „Fiktion" ist also weder in den Quellen, noch in einem civilistischen oder praktischen Bedürfniß gegründet, sie ist eine unnvthige und darum gefährliche Künstlichkeit und führt zu verwerflichen Konsequenzen. Können wir uns daher wundern, daß der Verf. selbst kaum der drängenden Wahrheit sich zu erwehren vermag? Man lese auf S. 52: „Ferner ist zwischen Eigenthümer und Servitutberechtigten während bestehender Servitut durchaus kein anderes Band, als daß beide an derselben Sache Befug- nisse ausüben" und S. 57: „so ist darauf zu erwiedern, wie die eigentlich dienende Sache immer der Grund und Boden selbst ist." Mit der Bestimmung des (unmittelbaren) Objekts der Ser- vitut*) ist die allgemeine Basis für die Begriffsbestimmung gege- ben, die Konstruktion erhält ihren Abschluß und ihre Spitze durch Feststellung des Verhältnisses der Servitut zu dem Etgen- thum der dienenden Sache. Hiervon handelt der Verf. in Z. 5. „Wirkung der Errichtung einer Servitut gegenüber dem Eigenthümer der dienenden Sache." Bekanntlich ist diese Frage ein Lieblingskapitel der neueren Civilistik geworden; Büchel, von Scheuer! und Arndts haben unS auf diesem Terrain ein Schauspiel gymnastischer Verstandesübungen gegeben, wie es spätere

*) Warum hat der Verf. vermieden eder versäumt, sich über die verwandte Begriffsbestimmung der obligatio, wie sie neuerdings durch von Savignv und Puchta üblich geworden ist („Herrschaft über eine aus der Freiheitssphare des Schuldners auSgeschiedene Handlung"), und über die (von Arndts in der Zeitschr. f Civilr. N. F. Bd. HI. S. 256 bekämpfte) B ü ch e l'sche Ansicht, daß Objekt der Servitut eine EigenthnmSbefugniß sei, auszusprechen? —

238 ElverS, die römische Servitutenlehre. Literärgeschichtsschreiber sich nicht besser zu einer Charakteristik der rechtswiffenschaftlichen Gegenwart wünschen können. In schärfsten Konturen sollen die Rechtsbegriffe hervorsprtngen, daß wir mit ihnen wie mit mathematischen Formeln, wie der Glaser mit schnei- dendem Diamant, operiren können. Auch der Verf. mußte diesen Kampfplatz beschreiten. Hat er die erforderliche Schärfe des Ge- dankens mitgebracht? Fast macht der §. 5 den Eindruck, als seien ihm die Augen an diesen scharflinigen Begriffen etwas überge- gangen; mich wenigstens hat die Behandlung jener Frage und die polemischen Anläufe unbefriedigt gelassen. Vielleicht aber hat sich der Verf. um deßwillen weniger in diesen Stoff versenkt, weil seine Fiktionsannahme ihn gleichsam jenem ganzen Streite enthob? Dann aber hat er sich wieder zu tief auf ihn eingelassen. Jeden- falls konnte und sollte auf 11 Seiten dem Stoffe schärfer zu Leibe gerückt werden. Auf mich hat der §. 5 nichts Anderes gewirkt, als mir die Unhaltbarkeit der Fiktionstheorie des Verf. noch leb- hafter vorzuführen; etwas Künstlicheres und Geschraubteres als z. B. die auf S. 43 u. 45 gemachten Versuche*), die Fiktion in den einzelnen Anwendungsfällen zu detatlliren, ist mir kaum je vorgekommen. Sollte die Schuld in mir liegen? Unmöglich kann ich mich hier auf eine polemische Erörterung jenes Streitpunktes einlassen, aber dem Versuche, in kurzen Zügen die nach meiner Ansicht richtige Struktur der Servitut zu schildern, darf ich mich nach obigen Worten nicht entschlagen. — Zwei Fehler find es vor Allem, welche bei den unserer Frage gewid- meten Lösungsversuchen nicht gehörig vermieden sind: 1) daß Ser- vttutbestellung als eine Rechtsübertragung aufgefaßt wird. Uebertragung setzt ihrem Begriffe nach Identität des Objekts der Uebertragung voraus. Was erst bet dem Empfänger entsteht, ist ein verliehenes, aber nicht ein übertragenes Recht. Das ist nicht Stlbenstecherei! Was der Servitutberechtigte erhält, ist ein Anderes, als was der Eigenthümer verliert (vergl. besonders v. Scheurl Zettschr. f. gesch. Rechtsw. Xll. S. 243), und was der Eigenthümer einbüßt, das ist's nicht, was der Servitutberech-

*) Besonders in den Worten: „Dadurch wird — erwirbt." „Wenn dage- gen — gehen kann." „Ein Beispiel — fordern kann." —

ElverS, die römische Servitutenlehre. 239 tigte gewinnt (vergl. besonders Arndts in der Zeitschr. f. Ctv. Recht u. Praris N. F. Bd. HL S. 254). Kann man da von Uebertragung im strengen Sinne reden? Wo man aber für die Begriffe die Goldwage hervorholt, da kann man sich un- möglich bei den Worten mit der Zentnerwage begnügen. Scharfe Begriffe verlieren sich nur zu leicht in dem Faltenwürfe stumpfer Worte. — 2) Daß man die Servitut als Beschränkung des Etgen- thums auffaßt; Eigenthum aber ist ein unangreifbarer Begriff, eine ideale Einheit, von der sich nicht beliebig abzwacken läßt;*) ein Eigcnthum, das durch ein entgegenstehendes Vermögensrecht beschränkt, gemindert wäre, ist eben kein Eigenthum mehr, denn Eigenthum ist die totale rechtliche Herrschaft über eine Sache; Beschränkung und Totalität sind imkompatibel. Oder ist Eigen- thum etwa nicht die totale rechtliche Herrschaft? Wieviel läßt sich denn dann abziehen 53lvo üominio? Wo ist die Gränze? Wo bleibt uns jene Granitsäule des römischen Etgenthumsbegriffs, dieser Felö, auf welchem das Vermögensrecht so sicher ruht? Nimmermehr kann Servitut eine Eigenthumsbeschränkung sein. Es bleibt übrig, die Servitutbestellung als Schöpfung eines neuen selbständigen Rechts, als originäre Rechtsbegründung im strengsten Wortsinne anzusehen; sie ist Begründung eines origi- nären, primitiven Rechts an derselben Sache, die Gegenstand schon eines Eigenthums ist. Zwei können nicht Eigenthum neben einander an derselben Sache (in svliöum) haben, das ist gewiß: wegen der Gleichartigkeit der Rechte; der an der Sache haftende Eigenthnmsstoff erschöpft sich eben durch das dem Einen zustehende

*) v. Scheurl (Zeitschr. f. gcsch. Rechtöw., XII. S. 254) nennt dies einen entschiedenen Zrrthum, scheint mir aber dabei übersehen zu haben, daß es sich bei der Bestimmung des Verhältnisses zwischen Eigenthum und Servitut nicht um konkrete Dinge, sondern um Begriffe handelt. Der Vergleich mit dem Menschen hinkt. Denkt v. Scheurl dabei an die geistige Einheit des In- dividuums oder an den gegliederten Leibesorganismus? — UeberdieS lasse sich v. Scheurl durch den Wachtmeister in WallensteinS Lager (11. Auftritt: „Zum Erempel! da hack' mir einer u. s. w.) belehren, ein bescheidener Rath, den ich auch B r i n z wegen seiner kühnen Aeußerung in den krit. Blättern Nr. 2, S. 34, welche jenem Scheurl'schen auf ein Haar ähnelt, zu ertheilen nicht umhin kann. Man erschrickt vor den Konsequenzen solcher Verzweiflungsrufe.

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Eigenthum. Was aber hindert uns, ungleichartige Rechte an derselben Sache anzunehmen? Das Eigenthum erschöpft den Eigen- thumsstoff, aber es bleibt Stoff für andre dingliche Rechte übrig. — Man wird einwerfen, wie der Eigenthümer etwas geben könne, was er selbst nicht habe. Das ist unschwer zu begründen. Der Begriff der totalen rechtlichen Herrschaft nämlich umfaßt die ge- sammte rechtliche Eristenz der Sache in der Weise, daß des Eigen- thümers Wille Recht und Macht hat, in jeder faktischen oder juri- stischen Weise über die Sache zu verfügen, also ihr faktisches oder juristisches Schicksal zu bestimmen. Wir wollen hier nur die juri- stische Verfügung in's Auge fassen. Der Eigenthümer.vermag die Sache in jedwede juristische Lage und Unterwerfung zu bringen, welche überhaupt denkbar ist und der Beschaffenheit der Sache nicht widerstrebt. Er kann also einem Anderen a) das Eigenthum derselben gewähren (rem dare, ulterius facere, in alterius domi- nium transferre, weniger genau: dominium in alterum transferre*); b) ein eventuelles Veräußerungsrecht bestellen; e) ein Nutzungs- recht gewähren; d) ein Einspruchsrecht gegen faktische Verfügungen über die Sache (d. h. willkührliche Acnderungen am äußeren Be- oder Zustand der Sache) einräumen (ein Einspruchsrecht gegen juristische Verfügungen war das altgermanische Einspruchsrecht gegen Veräußerungen Setten der Erben). — Man bedarf mithin keineswegs der Formel, daß die Servitut eine übertragene Be- fugntß, ein aus dem Eigenthumsinhalt geschöpftes und gelöstes Element sei, um die Macht des Eigenthümers zur Scrvitutbestcl- lung civilistisch zu motiviren. Die Macht der Servitutbesteüung ist nämlich ein selbständiger, originärer Bestandthcil des Eigen- thums; nicht der Inhalt der Servitut, sondern die Bestellungsbefugniß ist ein Eigenthumselement. Nur

*) Identität des Rechts und Wechsel der Subjekte sind logisch unvereinbar. Beiläufig sei hier bemerkt, daß es den richtigen Gesichtspunkt verrückt, wenn man die Unverletzlichkeit des Pfandrechts auf den Satz stützt: Nemo plus juris trans- ferre etc. Dieser Satz ist ein ebenso unbefangener, als der so oft gemiß- brauchte: Nemo locupletior fieri etc. Das Pfandrecht überdauert die Alie- nation um der ihm selbständig zukommenden Natur (der Dinglichkeit) willen; cf. I. 1. §. 2. v. (20, 1).

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Elvers, die römische Servitutenlehre. insofern läßt sich die Servitut etwa als ein abgeleitetes Recht bezeichnen, als der Eigenthümer kraft seines Eigenthums die Ser- vitut konstituirt und jedem Andern diese Macht abgeht. Der Servitutbercchtigte hat also ein selbständiges, eigens geartetes und primitives Recht an der Sache, an derselben Sache, an welcher der Besteller das Eigen thum hat. Beider Recht ist ein dingliches. Beide sind der ganzen Welt gegenüber rechtlich ge- schützt; beide können ihr Recht gegen jeden Dritten geltend machen und verfolgen, auch gegen einander. Wirkt nun diese Konkurrenz nicht eine Kollision der Rechte? Gewiß ist's, daß die volle Aus- übung des Eigenthums nicht neben der Scrvitutausübnng bestehen kann. Da nun die Servitut gemäß ihrer praktischen Funktion dem Eigenthum prävaliren muß, so tritt als nothwendige Folge der Servitutbestellung eine prinzipielle Beschränkung der Eigenthums- auöübung ein; noch weiter zu greifen und eine Beschränkung des Eigenthums rechtes anzunehmen, ist nicht das mindeste Bedürf- ntß, folglich auch keine Berechtigung. Also auch von dieser Seite her wird uns die Annahme einer Eigenthumsbrschränkung ab- geschnitten. Und dem entspricht denn auch die Stellung des Eigen- thümers nach der Servitutbestellung. Denn der Eigenthümer ent- äußert sich nicht seines dinglichen Rechtes der Benutzung, des Höherbauens, der Ausschließung Dritter von Einwirkungen auf die Sache, die Dinglichkeit bleibt nach allen Seiten hin gewahrt, das Eigenthum bleibt unangetastet; lediglich dem Servitutberech- tigten gegenüber wird der Inhaber des Eigenthumö gefesselt, ein- geschränkt; diesem gegenüber, relativ ist er gebunden, allen übrigen Leuten der Welt gegenüber lebt das Recht des Eigcn- thümers fort und ist wirksam. Ja unter Umständen hat der Eigen- thümer sogar das Recht, den Servitutberechtigten selbst in der Ausübung zu beschränken und dieses Recht setzt gleichfalls prin- zipielle Unversehrtheit des Eigenthums voraus, ck. l. 9. §. 5. D. (39, 2). Angesichts des absoluten Charakters des Eigenthums, der nicht eine äußerliche positivrcchtliche Eigenschaft, sondern der Kern, das „Ein und Alles" des dinglichen Rechts ist, kann nicht von einer Beschränkung des Eigcnthums, sondern nur der Ausübung geredet werden. Arndts (a. a. O. S. 254) ver- wickelt sich in einen Widerspruch, wenn er bei seiner richtigen

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Elvers, die römische. Servitutenlehre.

Bemerkung gegen v. Scheurl *) dennoch den Inhalt der Ser- vitut ein Etg enthums element nennt; denn was dem Andern gegeben werden kann (dingliches Recht), ohne daß es dem Etgen- thümer entzogen wird (weil der Eigenthümer das dingliche Recht behält), das kann unmöglich ein Element des Eigenthums sein. Der Vers, theilt diese Ansicht und beruft sich dafür (S. 44) auf I. 11. §. 2. D. (20, 1), welche dem Käufer eines Niesbrauchs nicht eine äekeusio ipso jure, sondern blos eine exceptio gegen den negatorisch klagenden Proprietär gibt, und auf 1. 12. §.5. D. (7,1), welche wegen der vor der Perzeption Seiten des Usufruktuars ge- stohlenen Früchte dem Proprietär die condictio furtiva gibt. Wie aber in letzterer Stelle ein Beleg gefunden werden könne, sehe ich nicht ein; das Motiv liegt einfach in dem durch Accession begrün- deten Eigenthum des ProprietarS. Ich stimme dem Verf. darin bei, daß die BegriffSverschiedcn- heit von Eigenthum und Servitut nicht in dem Maß und Umfang des Inhalts liegt; ich bestreite ihm aber, daß sie in der Verschie- denheit des Objekts liegt: für jenes fehlt es an einem prinzipiellen Gesichtspunkt, das Objekt ist für beide identisch. Das Kriterium ruht vielmehr lediglich in der Qualität des Inhalts beider Rechte, nicht in der Quantität, sondern in der Qualität der Beherrschung. Der Eigenthümer ent äußert sich durch Servttutbestellung nicht seines Rechts, auch nicht eines Theils oder Elementes seines (ding- lichen) Rechtes, sondern er bestellt kraft seines Rechtes dem An- dern ein primitives neugeartetes (dingliches) Recht; er überträgt nicht, sondern schafft, produzirt, konstituirt ein Recht, sich damit in der partiellen Ausübung seines Etgenthums dem Servitutberech- tigten gegenüber beschränkend. Dem entspricht der so häufige Aus- druck „praeg tare 8ervitutem,« welcher an das „praestare actio- nem" unwillkührlich erinnert, vollkommen. Es genügt nicht, zu sagen, daß vor der Servttutbestellung das Recht noch nicht als

*) Dieser hat Unrecht, zu sagen (a. a. O. S. 243), daß der die serv. altius non tollendi bestellende Eigenthümer das ju» altius tollendi aufgebe, derselbe verliert bloS das jus invito altero altius tollendi, wie 1. 21. D. (8, 2) und 1. 20. pr. D. (8, 3) ausdrücklich sagen. Der Unterschied leuchtet ein. Dieses relative Verhältniß kann nimmermehr als Ei gen thumS befugniß bezeichnet werden.

ElverS, die römische Servitutenlehre.

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selbständiges Recht vorhanden sei; nein! es ist auch nicht ein- mal unselbständig oder implicite im Eigenthum vorhanden, wie etwa der emdr^o als portio viscerum, wie das Eigenthum an Leuetus penäentes; die Servitut eristirt vor ihrer Bestellung höch- stens potiell in dem Sinne, daß der Eigenthümer die Macht hat, eine Servitut zu kreiren; die Servitutbcstellung ist nicht Emanzi- pation eines bisher in der idealen Einheit des Eigenthums um- schlossenen einzelnen Eigenthumsbestandtheils, sondern die formelle und materielle Neubegründung eines dinglichen Rechts*); die Servitutbestellung ist daher nicht eine Veräußerung, nicht eine Etgenthumsbeschränkung, man kann sie höchstens eine Beschränkung des Eigenthümers in dem Sinne nen- nen, als dieser durch die erlittene Beschränkung in der Eigen- thumsausübung eine (mittelbare) Vermögen sein büße er- fährt.**) Servitut ist also das einem bestimmten Individuum oder dem Eigenthümer eines bestimmten Grundstücks (Merkmale, die be- kanntlich nur zur Abmarkung des Begriffs gegen Emphyteuse und Superfizies dienen) zuständige dingliche Recht, eine fremde Sache in irgend einer Weise zu benutzen oder eine fremde Einwirkung gewisser Art auf deren äußeren Bestand zu verhindern. Hiermit ist die De- finition erschöpft. Ein sekundäres Moment ist die in diesem Recht und mit dessen Existenz gegebene Beschränkung des Eigenthümers der dienenden Sache in der Ausübung seines Eigenthums. Diese

*) Quod nostrum non est, transferemus ad alios: sagt Paul, in 1. 63. D. (7. 1). **) Wenn die Quellen öfter- die Servitutbcstellung al- alienatio bezeichnen, von einem ususfructum separari, abscedere und andererseits von einem re- vertere, redire ad proprietatem reden, so vergesse man dabei nicht, wie häufig die Au-sprüche der röm. Juristen ohne schulgcrcchtc Fassung sind, und daß wir ihre scharsgeschtiffenen Begriffe nicht immer aus den stumpfen Worten, sondern au- den immer treffenden Konsequenzen erkennen und erproben müssen (s. auch v. Scheuri, a. a. O. S. 248). Sprechen doch die Quellen so häufig von einem alienam obligationem suscipere, nomen transferre trotz des strengsten Festhalten- an dem Unveräußerlichkeit-Prinzip. Charakteristisch ist übrigen- die Aeußcrung de- 6ai. in 1. 3. Z. 2. v. (7, 1). „extingui usumfructum et ad proprietatem reverti.“

244 Elvers, die römische Servitutenlehre. Beschränkung kann darin bestehen, daß ihm die Ausschließlich- keit oder die Wtllkührlichkett der faktischen Verfügung entzogen ist. Die erstere ist ihm entzogen, insofern ein Anderer eine konkurrirende Verfügung hat (Ms enndi), die Willkührlichkeit, insofern der Verfügungswille des Eigenthümers an des Anderen Zustimmung gebunden ist und dieser bei der Ausübungskonkurrenz den Vortritt hat. Mit dieser Konstruktion stehen dann auch folgende Momente, mit denen man nie hat recht fertig werden können, im vollsten Einklänge: a) Daß Servitutbestellung das Eigenthum der res serviens nicht antastet oder aufhebt (denn Minderung ist hier Auf- hebung; die 1. 5. §. 9. D. 39, 1. sagt vom Besteller einer Servitut nicht: dominium — sondern jus suum deminuit; wie breit getreten aber der Gebrauch des Wortes jus ist, wissen wir; man vergl. z. B. I. 38. §. 3. D. 45, 1.). b) Daß nicht usucapio oder usu- receptio servitutis, was der separatio oder translatio ususfructus im strengen Sinne entsprechen würde, sondern usucapio liber- tatis gesagt wird, c) Daß mit einfachem Untergang Ausfall der Servitut ohne alle weitere Vermittelung das jus utendi fruendi, altius aedificandi invito altero etc. dem dominus accreszirt; wer die Servitut als einen dem Eigenthum entnommenen Bestandthetl saßt, muß der derelictio servitutis die Bedeutung einer (stillschwei- genden) traditio, restitutio servitutis, dem non usus die Neben- bedeutung einer Aquisitivverjährung beilegen, um jene Wirkung civilistisch zu motiviren. Daß auch der Verf. diese Klippe nicht umschifft hat, haben wir oben gesehen. Sehen wir dagegen die Servitutbestellung nur als eine Beschränkung in der Eigenthums- ausübung nn, so lost sich die Frage sehr einfach, d) Man ver- gleiche hiermit 1. 17. v. (7, 4), wo vom Nießbrauche, der die Pro- prietät erwirbt, gesagt ist: jus omne legati ususfructus amittit; 1. 4. D. (7, 9) als Wirkung der Confusion: desinit ususfructus ad proprietarium pertinere. Ich hoffe, daß es mir gelungen ist, zu zeigen, daß — woran der Vers, verzweifelt hat, vergl. S. 51, 52 — eine klare und ein- fache und in ihren Konsequenzen haltbare Struktur der Servitut hergestellt werden kann, ohne das Bedürfniß, nach außerordent- lichen Mitteln zu greifen.

Elvers, die römische Servitutenlehre. 245 §. 6. Der Vers, behandelt die Regel Lerritus in kscienüo cvll- sistere nequit, daß neben dem vielbesprochenen Falle der l. 8. §. 2. D. (8, 5) auch die 1. 19. §. 1. D. (7,1) eine Ausnahme von jenem Satze statuire, und glaubt, im Widerspruch mit den verschiedenen bisherigen Erklärungsversuchen den Entstehungsgrund dieser Ano- malieen darin zu finden, daß von dem äomiuus rei gervientls die Gefahr, unter den von Servitutberechtigten etwa vorzunehmenden Ausbesserungsmaßregeln Unbequemlichkeiten oder Schaden zu leiden, habe abgewendet werden sollen. Das bedenkliche Resultat dieser Erwägung ist, daß jene Auslage des Eigenthümers als Beschrän- kungen des Servitutbercchtigten, als Begünstigung des Eigen- thümers aufzufaffcn seien: ein der Physiognomie der betreffenden Stellen offenbar cntgegenstchcndes und die Anomalie gar nicht einmal motivircndes Resultat; denn jener Grund hätte lediglich dazu führen können, dem Eigenthümcr ein Wahlrecht (die Repa- ratur selbst vorzunchmrn) zu geben. Wollte man aber auch zugeben, daß jenes praktische Motiv zu der Statuirung der Anomalie mit- gewirkt habe, so kann auf dasselbe doch unmöglich ein Rcchtssatz gestützt werden, wie der Verf. (S. 66) will. §. 7. „Beschränkung des Eigenthümers." Ich vermisse hier zuvörderst eine prinzipielle Zusammenfassung der in diesem §. vor- getragencn Sätze; ihre Darstellung gleicht einer Blumenlese. Ich will Einiges herausheben. Die Erklärung der Bestimmung, daß der Usufruktuar die Noxalklage wegen verletzender Handlungen des Sklaven gegen dessen Proprietär habe, macht dem Verf. viel Kopf- zerbrechens: „Um sich an dem Sklaven rächen zu können, bedurfte auch der Usufruktuar der Noxalklage. — Er war nicht Herr über Leben und Tod, und deshalb gab ihm das Recht, so oft er verletzt war, die Noxalklage" u. s. w. (S. 69). Ich möchte dieser ge- schraubten Erklärung gegenüber mit?ompoo. in I. 18. D. (9, 4) ganz einfach fragen: warum sollte der Usufruktuar nicht wie jeder andere Nichteigcnthümer gegen den Eigenthümcr die Noxalklage haben? Es genügt, daß der Ususfrukt dem Prinzip der Noral- klage nicht cntgegensteht; warum sollen wir da nach einem posi- tiven Motiv ihrer Anwendung suchen? Die l. 8. D. (39, 3), welche zur Bestellung einer 8erritus squae die Zustimmung aller bereits am Wasser ein Nutzungsrecht habenden fordert, vermag Knr. Zeitschrift für gesamnue Rcchlsw. IL Bd. 17

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der Verf. nicht auf einen inner» Grund zu stützen und perhor- resztrt daher den von Ulpian angegebenen Grund, der nichts Wetter als eine Entschuldigung sei (S. 72). Ich meine aber, daß der von Ulpian hervorgehobene Gesichtspunkt zur Motivirung des Satzes in seiner ganzen Allgemeinheit hinreicht, denn die Mög- lichkeit einer Beeinträchtigung wird in solchen Fällen nie fehlen und ist jedenfalls unberechenbar. §. 8. „Verhältniß der Servituten gegenüber von Aenderungen im Eigenthum der belasteten Sache." Der Verf. beschäftigt sich hier vorzüglich mit der wichtigen Frage, inwieweit ein Pfandgläubiger spätere Bestellungen von Servituten an der res obligata sich ge- fallen lassen müsse, und meint, die einzelnen Eigenschaften der ver- pfändeten Sache dürften nicht dem Pfandrecht entzogen werden, vielmehr fordere die Analogie des von konkurrirenden Hypotheken geltenden Rechts, daß das bestellte Pfandrecht die nachher bestellten Servituten, insoweit es durch diese entwerthet und verschlechtert werde, mit ergreife, ^) gleichwie im Falle einer Realtbeilung der res obligata die Hypothek alle einzelnen Theilsachen ergreife. Dieses Prinzip erscheint mir praktisch wie theoretisch äußerst bedenklich. Zch kann mir dieses Verhältniß praktisch gar nicht zurecht legen; der

*) Mir ist unklar geblieben, wie sich der Verf. dieses juristisch konstruirt denkt; bald spricht er davon, daß der Pfandgläubiger nach eigener Wahl mit der sotto hypothecaria Einweisung in das Eigcnthum(?) oder in die Scr- vitutbcfugniß (?) oder tm Fall der Unzulänglichkeit in Beides verlangen könne, bald davon, daß derselbe die Servitut auf Grund seines Pfandrechts rcvocire, bald davon, daß er mit einer solio noZslnris hypothecaria gegen den Servi- tutbcrechtigten die Scrvitutbcfugniß zu seiner Befriedigung heranziche; bet nteßbranchähnlichcn Personalservituten, die der Vers, als veräußerlich annimmt, gibt er außerdem dem Pfandgläubiger auch eine sotto confessoria hypothe- osris und gelangt dadurch zu der in der THat eigcnthümlichcn Gestalt einer gegen den Servitutbcrcchtigtcn anstcllbarcn Konfefforienklagc; von dem Falle einer unveräußerlichen Servitut, die blos zu Gunsten des stominus rei ser- vientis aufgcgcben werden kann, heißt es: „deshalb muß hier der Pfandgläu- biger immer erst die körperliche Sache abholcn (“?), und dann erst kann er die Einweisung in die abgelöste Eigenschaft, d. h. Erlöschen der Servitut, bean- spruchen." Fragen: Geht die actio hypothecaria auf Erlöschen des Eigen- thums bei dem Pfandschuldner und Einweisung dcS PfandgläubigcrS in das Etgenthum? Geht die confessoria auf Erwerb und Begründung einer Ser- vitut ? —

ElverS, die römische Servitutenlehre. 247 Berf. kommt bei diesem Versuche (S. 82) zu der Annahme einer Theilbarkeit der Servituten, und die Zuerkennung des Wahlrechts an den Pfandgläubiger, sich aus der Sache oder der Servitut zu befriedigen, ohne Rücksicht auf Zulänglichkeit der belasteten Sache, versetzt ohne Roth den Servitutberechtigten in eine höchst prekäre Lage. Was die theoretische Begründung anlangt, so scheint der Vers, zwei Gesichtspunkte zu verbinden: erstens daß der Pfand- schuldner die Hypothek zu verschlechtern nicht befugt sei und zwei- tens daß, weil das Servitutobjekt eine herausgelöste Eigenschaft sei, diese von Anfang an als gleichfalls mit der Hypothek behaftet gelten müsse. Hat der Bcrf. hierbei sich erinnert, daß er die Verschiedenheit der Objekte als Unterscheidungsmerkmal zwischen Eigenthum und Servitut betont und dadurch hier zu dem sonder- baren Ergebnis? getrieben wird, daß die auf dem einen Objekt ruhende Hvpotbek sich auf das andere fortpflanze? So be- denklich dieser Grund, so mißlich scheint mir der andere erstge- nannte; beim die Regel prior tempore potior )ure laßt sich nicht abstrakt konstruiren, sondern ruht auf utilitatis ratio und positiver Rechtsregel, ist daher auf das Pfandrecht, jedenfalls auf die Kol- lision gleichartiger Rechte zu beschränken. Ich gestehe, daß ich ein civilistisches Motiv nicht finde, worauf das Recht des Pfandgläubtgers gestützt werden könnte, eine an der Pfandsache bestellte Servitut als dem Pfandrecht mit unterworfen zu betrachten oder über sie in einer der distractio pignoris analogen Weise zu verfügen. Pfandrecht und Servitut haften allerdings an derselben Sache, haben dasselbe Objekt, ergreifen aber dasselbe in ganz verschiedener Weise, liegen gleichsam in einer getrennten Fläche, daher sie sich nimmer treffend schneiden können. Auch in der Aus- übung seines Pfandrechts ist der Pfandgläubiger nickt gestört, er kann vor- wie nachher sein Distraktionsrecht ausübcn. Der einzige Punkt, von welchem aus sich zu einem Schutze des Pfandglaubi- gerS gelangen läßt, scheint mir die Auffassung der Servitutbeftellung, als einer Deterioration der Pfandsache zu sein; der Pfandgläu- biger wird also nach Umständen eine actio doli gegen den Pfand- schuldner haben. Der Ausdruck Fundus optimus maximus (vergl. hierzu Cic. de offic. III, c. 16.), der Ausspruch des Gai. in 1.3. §. 2. D. (7, 5), daß der ususfructus die proprietas zeitlich zu einer 17 *

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inutilis mache, und die Behandlung eines fundus legatus „si usus- fructus alienus sit“ in 1. 66. §. 6. D. de legat. II. („ususfructus nec emolumentum continet“ unterstützen obige Auffassung. Daß dagegen durch Distraktion der Pfandsache der Erwerber diese Ser- vituten frei erwerbe, läßt sich nur vertheidigcn, wenn eine positive Rechtsregel dafür da ist; mir ist eine solche unbekannt; die 1. 18. §. 1. D. (13, 7) läßt sich nicht umgekehrt anwenden; die 1. 205.11. de R. J. könnte durch künstliche Interpretation allenfalls, aber wie mir scheint, mit Unrecht, als Ausdruck einer solchen Rechtsregcl angesehen, skdenfalls mit demselben Recht die 1. 18. Cod. (8, 28), wenn man in ihr das „de proprietate" betont und die 1. 15. Cod. (8, 14), welche den Fall der Servitutbestcllung übergeht, für das Gegentheil angeführt werden. — Hiernach scheint mir die Frage zum mindesten noch schwebend. In §. 9 bespricht der Verf. die für Wege und Wasserleitungs- servituten gegebene Vorschrift, daß die Berechtigung an mehreren zusammenhängenden Grundstücken als una servitus gelten solle; daß diese Vorschrift auch bei andern Servituten Anwendung leide, darin stimme ich dem Verf. bei, möchte aber die innere ratio dahin for- muliren, daß jene Ausdehnung auf andere Fälle da stattfinde, wo der Ausfall der Servitut an einem der mehreren Grundstücke die Ausübung der Servitut an den übrigen wesentlich hemme; denn auf dieses Motiv, nicht auf die äußere Einheit der Vorrichtung, weisen die 1. 15.1). (8, 5) und 1. 31. v. (8, 3) hin. Zweites Kapitel. „Die Subjekte der Servituten. §.10. Die Realservituten. Der Verf. theilt die von mir in der Rezension der Heinzelmann'schen Schrift (s. diese Zeitschr. Bd. 1. S. 548 ff.) gegen deren Urheber vertretene Ansicht, daß die Ser- vitut als eine Qualität des herrschenden Grundstücks, nicht aber als das Subjekt anzusehen sei. §.11 gibt einige Anweisungen, wie im Falle einer Theilung des praedium dominans die Repartition des Servitutrechts sich ge- stalten müsse, und führt sodann den im vorhergehenden §. aus- gestellten Satz von dem Subjekt der Servitut durch Zusammen- stellung der sämmtlichen Ausübungsberechtigten aus. Diese Stoff- anordnung mißfällt mir; letztere Ausführung gehörte keinesfalls in den §, welcher nach der Ueberschrift von Aenderungen im Eigen-

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thum der herrschenden Sache handelt. Ueberhaupt vermisse ich eine in die civilistische Eigentümlichkeit jener Verknüpfung eines Ser- vitutrechts mit dem Eigenthum eindringende Darstellung, z. B. Feststellung des Verhältnisses, in welchem der Erwerb einer be- stellten Prädialservitut zu der „Singularsuccession" (in das Eigen- thum) steht. Der Verf. wird in seinem späteren (angekündigten) Werke über das heutige Servitutenrecht nicht umhin können, auf verwandte Erscheinungen im germanischen Recht, z. B. auf die Gerechtigkeiten der Kolonen an Waldungen ihrer Herren einzu- gehen. Wie sind diese zu konstruiren? Prädialservituten im streng- römischen Sinne sind sie nicht, denn der Kolone ist nicht Eigen- tümer des von ihm besessenen Grundstücks; man muß sagen, daß jene Gerechtigkeiten servitutenähnliche Rechte seien, welche mit dem Kolonatrechte verknüpft jedem Kolonen eines bestimmten Grundstücks znstehen, wie die römische Prädialservitut dem dominus praedii do- minantis. Man ersieht hieraus, daß dieser Rechtskonfiguration ein breiterer Rechtsgedanke zu Grunde liegt, dessen Tragweite nicht durch beiläufige Andeutung erschöpft werden kann. Aus §. 12, der von den Personalservituten handelt, will ich die Ansicht des Vers, hervorheben, daß nach Just. R. eine Ser- vitut nicht bloö zu Gunsten des Erben, sondern zu Gunsten der Erben des Erben und möglicher Weise eine so unendliche Reihe von Servituten konstruirt werden könnte. Der Verf. wirft sich selbst die praktische Bedenklichkeit dieser Ansicht ein, die er jedoch als strenge Konsequenz der Zulässigkeit suspensiv bedingter und even- tueller Servitutbestellungen festhalten zu müssen glaubt. Ich kann sie nicht theilen: der Sah, daß die proprietas nicht inutilis, zu einem leeren Schatten werden dürfe, hatte sich dem praktischen Sinne der Römer zu einem Ariom gestaltet, und dieses stand der Anerkennung einer Evcntualbestellung in inkni tum direkt entgegen. Dies geht auch auS der I. 14. Cod. (III, 33) hervor, die, wie mir scheint, keineswegs eine bloße Jnterpretationsregel enthält, sondern eine materielle Vorschrift über Aufrechthaltung eines Legats: „si quis rem testamento relinqueret, quatenus ususfructus apud he- redem maneret;“ denn nicht die Auslegung, sondern die Gül- tigkeit einer solchen Disposition war Kontrovers; daß die Gültigkeit lediglich unter Voraussetzung einer beschränkenden Auslegung des

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„apud kereäem" angenommen werden konnte, das war wohl un- bestritten. Mir scheint daher dem Vers, nicht geglückt zu sein, diese I. 14. mit seiner Ansicht in Uebereinstimmung zu bringen; er mußte sich damit helfen, daß er Juftinian mangelhaftes Ver- ständniß der Streitfrage Schuld gab. Drittes Kapitel. Beschaffenheit der belasteten Sache (S. 123 — 133). In 2 §§ werden das Erforderniß der Verkehrsfähigkeit und die Voraussetzung, daß die Sache sich nicht im Eigenthum des Servitutberechtigten befinde, behandelt. Den Satz nulli res sua servit stützt der Verf. auf den äußerlichen Ge- sichtspunkt der Zwecklosigkeit einer Servitut an eigner Sache und sucht den Grund, warum ein condominus nicht eine Servitut am fundus communis erwerben könne, nur in der mangelhaften Ausbildung der Rechtsformen. Mir scheint jener erftere Satz ein einfaches Postulat des logischen Gedankens zu sein, daß, was der Eigenthümer schon an sich zu thun berechtigt ist, nicht noch einmal zum Inhalt eines selbständigen Rechts für ihn gemacht werden kann, daß es also für die zu errichtende Servitut an einem Inhalt fehlen würde. Nimmt man hierzu die weiteren Sätze, daß das condominium auch des einzelnen condominus die ganze Sache ergreift und ebenso die Servitut in corpore haftet, so ergibt sich jener zweite Satz als nothwendige Folge des ersteren. Ich ziehe es daher vor, den Satz servitutem pro parte retineri als eine Ausnahme und ans praktischen Rücksichten eingeführte Anomalie (ähnlich der Anomalie, wonach Jemand an dem eigenen Grundstück eine Servitut haben kann, wenn dieses zwischen fremden Grund- stücken liegt, über welche una servitus geht; s. oben) anzunehmeu, statt von diesem Satze ausgehend, den andern: res sua^uulli servit, auf ein praktisches äußerliches Motiv zu degradiren. Viertes Kapitel. Inhalt und Umfang der Ser- vituten. l. Realservituten. Der in §. 15 enthaltenen Aus- führung, daß die uns in den Quellen überlieferten Realservituten nur die Bedeutung wichtiger Beisptelsbildnngen haben und die Zahl jener an sich unbeschränkt sei — wohl heut zu Tage die gewöhn- liche Ansicht — trete ich bei. Zn §§. 16 —18 werden die Erfordernisse der utilitas, per- petua causa und vicinitas behandelt (S. 188 —176). Es scheint

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mir, als hätten hier die produktiven Gesichtspunkte noch prägnanter präzisirt werden können, sonst dürfte im Allgemeinen gegen die Be- gründung nichts eingewendet werden können. Ich will nur weniges Einzelne herausheben. Der vom Verf. (S. 147) versuchten neuen Erklärung der vielventilirten 1.1. §. 16. D. (43, 10) vermag ich nicht beizustimmen; mir scheint diese Stelle, au der schon Ha- loander herumgebeffert, verdorben. Noch mehr als diese hat die I. 28. 0. (8, 2) die Interpreten beschäftigt; der Verf. erklärt sich für die Vangerow'sche Auslegung, welche auch mir die einzig mögliche oder doch einfachste erscheint; in wie fern aber dieser Auslegung die folgende !. 29. hinderlich sei, ist nicht abzusehen; die Worte derselben „ex quo servitus non consistit“ sollen sagen: bestände eine Servitut zu Gunsten des Nachbars, so wäre das foramen zu seinem eignen Interesse und es könnte von einem Ver- langen, die Gefahr des damnum zu beseitigen, nicht die Rede sein; Voraussetzung der cautio damni infecti sei daher, daß das 1'orarnen nicht mit einer Servitut Zusammenhänge. Der Verf. weiß sich nicht anders zu helfen, als damit, daß er den Kompilatoren eine fast beispiellose Nachlässigkeit zur Last legt. Der Versuch, diese erklärlich zu machen, ruht auf einem Zrrthum; denn beide Stellen gehören nicht verschiedenen Massen, sondern derselben Sabinusmasse (jus civile) an, indem 1. 29. aus Pompon, ad Q. Mucium entnommen ist. — Gut ist, was der Verf. über die Singularität der hinsichtlich der perpetua causa bei Wafferleitungs - und Wafferschöpfungs- srrvituten ausgestellten strengeren Forderungen auf S. 160—165 auöführt; sie läßt sich nur aus historischen Gründen erklären, und das ist nicht unwichtig. — Daß an einem entfernteren Grundstücke eine Servitut errichtet werden kann, wofern durch Servituten an den zwischenliegenden Grundstücken Kontinuität hergestellt ist, ist unbestritten; der Verf. fragt, ob nicht rin bloßes precarium der Benutzung der Zwischengrundstücke genüge und bejaht dies mit Be- zug auf 1. 5. 0. (8, 5) und 1. 23. §. 3. D. (8, 3), wie mich aber dünkt, mit dem entschiedensten Unrecht; denn erstens sprechen die 1. 7. §. 1. D. (8, 3) und 1. 17. §. 4. D. (39, 3) ausdrücklich als Voraussetzung das Bestehen von Servituten an den Zwischen- grundstücken aus (erstere Stelle will der Verf. mit einem „das ist eine ungenaue Redeweise" beseitigen, und letztere ignorirt er),

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Elv ers, die römische Servitutenlehre.

zweitens enthält die I. 5. D. (8, 5) gar nicht die behauptete Ana- logie, weil es etwas Andres ist, ob ein Zwischengrundstück infolge seines natürlichen Bestandes die Ausübung (Nützlichkeit) der am entfernteren Grundstück bestellten Servitut zuläßt — oder ob die Ausübung derselben nur mit dem positiven Willen des Zwischen- eigenthümers, der jederzeit zurückziehbar ist, möglich wird; drit- tens aber kann in I. 23. §. 3. eit. gewiß nicht mit dem Verf. dem ,^jure lisbere" das „pati", sondern es muß dem „per reliquas par- tes fundi“ das „si proximi patiantur“ (d. h. die Nachbarn im Gegensatz der Eigenthümer der Theilstücke) entgegengesetzt werden, so daß das pati die servitus faciendi (vom Standpunkte des Die- nenden aus) bezeichnet, wie auch in i. 12. §. 24. D. (8, 2) daö pati von dem dinglichen Recht gebraucht ist, und in verwandtem Sinne actionem, exceptionem, cantionem, compensationem, Falcidiani pati gesagt wird. §. 19. „Die Bedingungen und Zeitbestimmungen bet Reallasten." Der Verf. erklärt die Bestimmung der I. 4. D. (8, 1), daß einer Prädial-Servituterrichtung beigefügte Befristungen oder Bedingungen nur ope exceptionis wirken, aus der auch bei den actus legitimi durchblickenden älteren Auffassung, daß es sich hierbei um Surrogate natürlicher Eigenschaften und Vorgänge handle und daher auch in der Imitation der natürlichen Perpe- tuität Rechnung zu tragen sei. Diese Erklärung nimmt ein; schon Cujaeius bezeichnete die Prädialservituten als Grundstückseigen- schaften. — Mit Recht erklärt sich der Verf. bei dieser Gelegenheit (warum behandelt er diese Frage „beiläufig" an dieser Stelle? Die Verneinung dieser Frage folgt aus der Verknüpfung des Ser- vitutrechts mit dem Eigenthum am praedium dominans; dies gibt die richtige Stellung der Frage) dafür, daß ein Prädialservitut nicht gegen eine merces miethweift bestellt werden könne; aber der Vorwurf, den er gegen Luden hierbei erhebt, ist ohne Berück- sichtigung der Note auf S. 78 in dessen Lehre von den Servituten ausgesprochen, wo auf den Unterschied der Prädial- und Personal- servituten aufmerksam gemacht worden ist. II. Personalservituten. Der Verfasser handelt hier in §§. 20 — 24 (S. 184 — 205) von den Arten, Beschränkungen, Bedingungen und Zeitbestimmungen und von den sog. irregulären

Elvers, die römische Servitutenlehre. 253 Personalservituten. Ich will hier nur folgende Punkte hervor- heben. Der Verf. ist nicht geneigt zu meinen, daß der Begriff des usu8kruetu8, wie auch des U8U8, später ein freierer in der Weise geworden sei, daß auch einzelne Nntzungsbefugniffe den Inhalt hätten bilden können. Dieser Annahme aber scheinen mir viele Stellen ausdrücklich zu widerstreiten, und was der Verf. dafür angeführt, nichts zu beweisen; gegen die Benutzung der I. 6. ll. (8, 3) zur Begründung jener Annahme verweise ich auf eine richtige Bemerkung bei Hoffmann, Lehre von den Servi- tuten, I. S. 128: „Das Reckt des UsuSfructs gestaltet sich je nach Verschiedenheit des Gegenstands sehr verschieden." Wenn der Verf. (S. 199) fragt und zweifelt, ob eine einer bestimmten Person eingeräumte Servitut, deren Inhalt mit einer Prädialservitut übercinkomme, als Personalservitut oder aber als Prädialservitut unter Resolutivbedingung aufzufaffen sei: so muß ich gestehen, dies nicht ganz zu begreifen; die Beschrän- kung der Servitut auf den ursprünglich Berechtigten widersteht doch prinzipiell dem Karakter der Prädialservitut; am wenigsten aber könnte von einer resolutiv bedingten Prädialservitut die Rede sein, da conditio exi8ten8 retrotrslutur ad initium negotii; der Verf. scheint mir überhaupt etwas zu freigebig mit dem Be- griff der conditio umzugehen. Zn §. 25 handelt der Verf. von „Ausmittelnng des Umfangs der Servituten in den einzelnen Fällen," und zwar beschränkt er sich nickt, wie nach der Stellung dieses 8 vcrmuthet werden könnte, auf Personalservituten, sondern um- faßt die von asten Servituten geltenden allgemeinen Jnterpreta- tionsgrundsätze. Auf S. 213 bespricht er deS Pegasus und Ulp. Entscheidung, daß der Alluvionszuwachs dem U8U8kruetU8 kundi mit unterworfen, die iu8uia in stumiue nsts dagegen nicht von demselben ergriffen werde (i. 9. §. 4. D. 7, 1) und findet im Wi- derspruch mit Ulpians Motivirung den Grund davon in dem muthmaßlichen Willen der Konstituenten. Ich glaube nicht, daß wir uns mit einer solchen yuaeatio facti hier begnügen können; das Kriterium ist vielmehr ein objektives, und dies deutet auch Ulptan augenscheinlich an; er drückt sich nur nicht ganz klar aus, wie wir ja so häufig sehen, daß den römischen Juristen die

254 ElverS, die römische Servitutenlehre. Gedanken gleichsam ausgehen, wenn fie zu motiviren sich anschicken; der Grund jener Entscheidung liegt in der natürlichen Verschieden- heit des Zuwachses, alluvio begründet nicht einen propriu8 lnndus, sondern erweitert den fiindu8 serviens blos (dies war eine von dem praktischen Sinne der Römer zeugende Auffassung des Rechts der alluvio), und da die servitus in ornnes partes fundi diffusa est, so ergreift sie auch die partes recentiores; was bedürfen wir da der Rettung in das schwankende Boot der voluntas contrahen- tium? Ganz dasselbe gilt von der zweiten hervorgehobenen Stelle (I. 3. §. 2. D. 43 , 20), welche der Verf. überdieß, wenn ich ihn richtig verstanden, ganz falsch aufgefafit hat, denn „tluminis" ge- hört zu „ductioni“ und nicht zu „locus totus,“ nicht das flumen publicum, sondern der anliegende „locus ineus“ ist die res ser- viens; diese Stelle unterscheidet sich daher von der vorhergehenden nur dadurch, daß in der einen von einer accreszirenden Insel, in der zweiten von einem accreszirenden Flußbett die Rede ist; beide bilden einen gemeinsamen Gegensatz gegen das incrementum lati- tans, indem sie als proprius locus gelten. Ein ganz analoger Fall ist die Frage, ob der Usnfrnktnar den Niesbrauch an dem partus ancillae, an welcher ein ususfructus bestellt sei, erlange. Ulpian verneint (I. 68. D. 7, 1) es und mit Recht, denn der partus aecreszirt zwar dem Proprietär, ist aber doch ein proprium corpus; daß Ulpian hierbei nicht an den vermnthlichcn Willen des Konstituenten denkt, ersehen wir daraus, daß er erst nach Ent- scheidung jener Frage, wie zu einem ganz neuen Rechtspunkte über- gehend, den Willen des Testator in Betracht zieht. Fünftes Kapitel. Ausübung der Servituten Sei- tens anderer Personen als der ursprünglich Berech- tigten (S. 220 — 263). Dieses Kapitel gehört zu denjenigen Partieen, welche mir am wenigsten geglückt zu sein scheinen. Des Verf. Lehre ist folgende. ES sei zu unterscheiden zwischen denjenigen Servituten, deren Inhalt durch ein individuelles Bedürfniß (des herrschenden Grundstücks des berechtigten Individuums) bestimmt sei und denjenigen, deren Inhalt einen objektiven, außerhalb der Person des Berechtigten liegenden Maßstab habe. Jene Klasse bildeten die Prädialservituten und der Usus «nb die ihm nach- gebildeten Servituten, diese der Ususfrukt und die ihm nachgebil-

ElverS, die römische Servitutenlehre. 255 beten Personalservituten. Von der ersteren Klasse gelte das Prinzip der Unübertragbarkeit, Veräußerung einer solchen durch einseitigen Akt des Berechtigten sei unzulässig und die etwa unter Mitwirkung des üominus rei 8ervlevti8 geschehende Veräußerung sei streng genommen eine Neubegründung. Der Grund hiervon liege in dem individuellen Maßstab des Servitutinhalts und darin, daß Aenderung des Inhalts mit Identität der Servitut unvereinbar sei. Da nun dieser Grund bei der 2. Klasse von Servituten Wegfälle, so gebe es kein im Wesen dieser Servituten beruhendes Hindrrniß der Uebertragung und nur die einzige Schranke gelte für sie, daß die Dauer der Servitut stets von des ursprünglich Berechtigten Lebensdauer abhängig bleibe. Das ältere rom. R. habe allerdings Ucbertragbarkeit des usu8kructu5 nicht anerkannt, aber nur aus dem äußerlichen Grunde, weil es ihm an einer geeigneten Ueber- tragungssorm gefehlt habe; allmählig sei daher auch die Idee durchgedrungcn, daß das dingliche Recht selbst übertragbar sei: eine Wendung des Bildungsprozesscs, welche zwar den rom. Ju- risten selbst nicht zum vollen Bewußtsein gekommen sei, aber doch uns sich aus der später anerkannten Verpfändbarkeit des ususkruetu8 mit innerer Nothwendigkeit ergebe. Was zunächst das für die 1. Klasse aufgestellte Prinzip anlangt, so stimme ich zwar rücksichtlich der Behauptung der Un- übertragbarkeit, nicht aber rücksichtlich der Motivirung derselben überein. Denn diese scheint mir ein äußerliches und zufälliges Mo- ment zum Wesen erhoben und außerdem übersehen zu haben. daß (bei den Servituten dieser Klasse) „das individuelle Bedürfniß" nicht das Prinzip, sondern blos das Marimalmaß ist, in dem Sinne, daß nicht über dieses Bedürfniß hinaus der Umfang der Befugniß reichen soll; es können also auch solche Servituten ein geringeres Maß des Inhalts haben, ja ihr Inhalt objektiv be- stimmt und bcgränzt sein. Alle diese Fälle liegen außerhalb des vom Vers, ausgestellten Prinzips; das Prinzip kann daher nicht richtig sein. Der Vers, fühlt (S. 223) selbst dessen Unzulänglich- keit, aber die Versuche, sich zu helfen, sind eines an der Rettung selbst Verzweifelnden. Er schiebt nämlich theils ein neues fremdes Prinzip (die Realservitut sei immer als Qualität des Grundstücks aufgefaßt worden), das er aber nicht weiter begründet, dazwischen,

256 Elvers, die römische Servitutenlehrc. theils macht er auf die Möglichkeit aufmerksam, daß durch außer- ordentliche Umstände doch einmal der Eigcnthümer der dienenden Sache ein Interesse haben könne, den ursprünglichen und nicht einen neuen Servitutberechtigten sich gegenüber zu haben: ein Ge- danke ohne alle civilistische Tragweite. Aber von allem diesen ab- gesehen, so kann ich auch nicht zugebcn, daß der quantitative Umfang, denn nur an einen solchen kann der Verf. denken, eine wesent- liche Bedeutung für das Servitut-Individuum habe, weil z. B. durch Alluvion der Inhalt der Servitut erweitert wird, ohne daß die Spezies der Servitut vernichtet würde; etwas Anderes ist die Qualität des Inhalts. Ich wende mich zu der Behauptung der Uebertragbarkeit der der 2. Klasse angehörenden Servituten. Zudem ich mich gegen dieselbe erkläre, also an der gemeinen Meinung festhalte, will ich dahin gestellt sein lassen, auS welchen, ob äußeren oder inneren Gründen das ältere röm. R. Unübertragbarkeit annahm und bloS des Verf. Beweisführung für das spätere Recht prüfe». Sein Hauptbewcis liegt in der Anerkennung des Hypothekaren usu8- kruetu8, die weder als an den Früchten, noch als an der actio eonkessoris, noch auch als an der quasipossessio der Servitut bestellt angesehen werden dürfe, sondern ein Pfandrecht am ding- lichen Recht des Usufruktuars selbst sei; dies folge daraus, daß drei Juristen (s. S. 236, 237) von einem solchen Pfandrecht als von einem praktischen Institute sprächen, daß aber von einem wah- ren Nutzen des U8«8kr. obligatus nicht die Rede sein könne, wenn daö Pfandrecht nur in einem persönlichen Rechte gegen den Ver- pfänder selbst bestände; da es vorkomme, so müsse cS von Nutzen sein und also von dem dinglichen Rechte bestehen; hieraus aber folge, daß der Pfandgläubiger den u8U8kructu8 selbst zu veräußern befugt sei, und daß, da nicht Mehrere dasselbe dingliche Recht in 8olid«m haben könnten, der u8U8kruetu8 dem verpfändenden In- haber an den Käufer verloren gehen müsse, „wenn gleich es noch immer in Folge der Abhängigkeit, in welcher er von den Schick- salen der Person der früher Berechtigten steht, heißen kann: „sä eum u8U8kruetu8 pertinet." Ein kühnes Gebäude! Aber der Baumeister hat die Natur des Pfandrechts verkannt. Das Pfandrecht ist nicht ein Recht am

Elvers, die römische Servitutenlehre.

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Eigenthum, nicht ein Recht an einem Recht, sondern ein jus ia re, in corpore (die Undenkbarkeit eines Rechts am Recht haben Puchta gegen Du Roi und Arndts gegen Büchel hinreichend dargethan), daher auch nicht der verpfändete NieSbrauch ein Pfand- recht am dinglichen Recht des Nutznießers; das pigno8 nominis ist eine eventuelle Ccssion, das sudpignus die Befugniß, das fremde Pfandrecht eventuell auszuüben; warum soll das pignus am Usus- frukt absolut einen dinglichen Karakter erhalten? Vortheile gewährt es auch ohne diese forcirte Dinglichkeit, und keineswegs, wie der Vcrf. meint, ein einfaches persönliches Recht gegen den ver- pfändenden Usufruktuar, sondern ein Schntzrccht auch gegenüber dem dominus rei servientis, wie I. 11. §. 2. D. (20, 1) ausdrücklich hervorhebt; daß, wenn Dinglichkeit auf den ususfructus oppigne- ratus anwendbar wäre, durch sie der Pfandgläubigrr besser geschützt wäre, mag sein; wie aber läßt sich darauf ein Beweis gründen, daß Dinglichkeit von den röm. Zuristen angenommen worden sei? Die einfache Analogie des (dinglichen) Pfandrechts an einer res corporalis, dieser ursprünglichen Hypothekenbildung, führt dahin, als den Inhalt des Pfandrechts am ususfructus die Befugniß an- zunehmen, den ususfructus (eventuell) zu veräußern, d. h. einem Andern die Ausübungsbefngniß gegen ein pretium zu übertragen; gleichwie es eine venditio (cessio) nominis gibt, welche die Aus- übung der Forderung als ein selbständiges Recht gibt, so gibt es eine venditio ususfructus, die entweder vom Znhaber des ususfructus selbst oder (quasi procuratorio nomine) vom Pfandgläubiger vorgrnommen werden kann. Gegen diese Auffassung kommt das vom Verf. S. 239 Gesagte nicht in Betracht; denn weder ist Cesston einer Forderung bloS als Uebertragung der Klage daraus aufzufaffen, noch kann bei der Verpfändung des ususfructus daran gedacht werden, den Pfandglänbiger mit der actio conkessori» abzuspeisen; in beiden Fällen handelt eö sich um Ausübung und Geltendmachung eines fremden Rechts in seinem ganzen Umfange; Geltendmachung durch Klage ist nur eine einzelne sekundäre Seite; das gilt auch von der Eession. Der Verf. hat nicht eine einzige Stelle Nachweisen können, welche dem Pfandgläubiger das dingliche Recht selbst zuspräche; vielmehr gewährt die I. 11. cit. demselben nur eine beschränkte

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Elvers, die römische Servitutcnlehre.

exceptio (diese Instanz hat der Vers, nicht vermocht zu beseitigen, der Versuch, S. 241, ist ein überaus gezwungener) und man be- rücksichtige, daß Papinian den verpfändenden Usufrnktuar be- zeichnet als „eum, sä quem ususkruetus pertinetkann es deut- licher gesagt werden, daß er noch Servitutberechtigter sei und bleibe? Man vergl. z. B. I. 8. 0. (39, 3). Auf jenen schwächlichen Ban eines Pfandrechts an dinglichem Recht legt nun der Berf. die ganze Last der von ihm behaupteten Uebertragbarkeit des u8uskruetu8; er sucht zwar nachzuwcisen, daß auch, abgesehen von dem Falle der Verpfändung, eine Veräußer- barkeit des U8v8kructu8 in den Quellen angedentet sei, gesteht aber selbst zu, daß nnr wenig Anhaltspunkte vorhanden seien, um zu beweisen, daß die spätere rvm. Jurisprudenz sich des Fortschritts, den das Recht durch die Zulassung eines Pfandrechts am Usus- frukt gemacht, auch in allen seinen Konsequenzen bewußt geworden sei; nur allmählig sei die Idee einer Uebertragbarkeit des Rechts selbst durchgcdrungen und wahrscheinlich erst dadurch, daß man eben ein Pfandrecht am Ususfrukt zuließ. — Der Verf. übersieht hier die Unwahrscheinlichkeit der Annahme, daß eine neue Idee sich zuerst in einer so künstlichen Anwendung Bahn gebrochen habe, und daß es doch ziemlich niedrig von der klassischen Jurisprudenz denken heißt, anzunehmen, daß eine neue Idee von ihr ausgenom- men worden sei, ohne daß man sich ihres civilistischen Wesens voll- kommen bemächtigt habe. Jene angeblichen Anhaltspunkte an- langend, so findet sie der Verf. in I. 57.1). (24, 3), wo er das vom Usufrnktuar gesagte,^ure 8uu eeüat wulierl krulque eum pstiutur" als ein Aufgeben und Uebertragen des Rechts versteht, die!. 29. v. (7, 4), welche, die Zweifel des Pomponius überwindend, zwar nicht eine wahre Uebertragung, aber doch ein Surrogat der- selben in der Behandlung des u8U8t'ruclu8 ülieievwmi88srio re8ti- 1ueoäu8 als eines dem Fidcikommiffar neukonstituirten dinglichen Rechts ertheilt. Daß Marcellus hier zu einem Surrogat gegriffen hat, beweist aber nicht für, sondern gegen den Verf., der mir auch das jure eeäere in der ersteren Stelle falsch zu übersetzen scheint; denn im technischen Sinne bezeichnet ceäere, wie aus der Verbindung sctiouibus eeäere erhellt, nicht Uebertragung des Rechts, sondern Verleihung der Ausübungsbefugniß, und

Elvers, die römische Servitutenlehre. 259 so scheint mir denn in I. 57. eit. Marcellus eine Ses- sion des Ususfrukt, analog der Session einer Forderung, an- zunehmen. Ueberbltcke ich die ganze Ausführung des Vers, über die an- gebliche Uebertragbarkeit des Ususfrukt, so gestehe ich, durch sie in meiner und der gemeinen Meinung nicht wankend gemacht, son- dern entschieden bestärkt worden zu sein, und ich kann, soll ich aufrichtig reden, dem Vers, den Vorwurf nicht ersparen', daß er einer, wie cs mir scheint, vorgefaßten Meinung zu Liebe die ein- schlagenden Stellen dieser botmäßig gemacht hat, statt dieselben auf sich unbefangen influiren zu lassen. Jene Prävkkupation des Vers, aber scheint mir daher zu rühren, daß er die Unübertrag- barkeit der der 1. Klaffe ungehörigen Servituten nicht in dem Wesen der Servitut überhaupt, sondern in einer Sigenthümlichkeit zu finden glaubte, welche dem Ususfrukt abging; die Konsequenz war, dessen Uebertragbarkeit nachzuweisen. Mir scheint die ganze Frage nur aus dem Wesen des Seevi- tutenrechts überhaupt gelöst werden zu können. Eine Servitut konnte nach röm. Auffassung nicht anders als mit Beschränkung auf und Anknüpfung an ein bestimmtes Prädium oder ein bestimmtes In- dividuum bestellt werden. Dieser Satz selbst war ein Ergebniß praktischer Weisheit der Römer, denen eine Gefährdung des Eigen- thumsinstitutes bedenklich schien. War aber jener Satz nun einmal fcstgestcllt — und er ist die vielhundertjährige Entwicklung hindurch unwandelbar festgehalten worden—, so ergab sich als eine innere Konsequenz und civilistische Nothwendigkeit daraus die Unübertrag- barkeit der Servitut, d. h. die Unmöglichkeit der Ablösung derselben von dem designirten Prädium oder Individuum. Sic entspringt nicht aus einer Eigenthümlichkeit einzelner Servituten, sondern aus dem civilistischen Wesen der römischen Servitut überhaupt, durch welches sich dieselbe unter Anderem auch von der Emphyteuse und Superfizies unterscheidet. Der Vers, selbst ist dem Gedanken, daß Uebertragbarkeit des Ususfrukts und Beurtheilung der Dauer des- selben aus der Person des ursprünglich Berechtigten unverträgliche Momente seien, bei seiner Analyse des Begriffs der iu jure cessio (S. 229) ziemlich nahe gekommen; den röm. Juristen würde cs als eine entschiedene inelegantia juris erschienen sein, als Subjekt

260 ElverS, die römische Servitutenlehre. eines Rechts ein anderes Individuum anzusehen und dieses Recht aus einer andern Person zu beurtheilen. — Es ist übrigens nicht zu übersehen, daß mit dem Begriff der Prädialservitut allerdings eine Uebertragung, richtiger eine Singularsuccession vereinbar, ja ihm wesentlich ist; denn was ist der Eintritt des späteren Eigen- thümers des prseciium äominsus in die mit diesem verknüpfte Ser- vitut Anderes, als eine der Singularsnecesston in das üominium analoge Rechtsmetamorphose? Man kann dieselbe als accesso- rische Singularsuccession bezeichnen. Den Satz „servitus servitutis esse non potest" leitet der Vers, aus der Unveräußerlichkeit der Servituten ab; er hat darin Büchel (Erört. Bd. l. S. 293, 423, 441 der 2. Aust.) zum Vorgänger. Andere, z. B. Luden und Hoffmann, stützen jenen Satz auf die Natur der Servitut als eines jus in re (corpore); mir scheint diese Motivirung der erstgenannten vorzuziehen zu sein, weil ich, sowie ich die Bestellung einer Servitut nicht als eine partielle Eigenthumsveräußerung betrachte, konsequenter Weise auch die Be- stellung einer servitus servitutis nicht als eine partielle Servitut- veräußerung auffaffen würde. Jener Satz war gewiß nichts weiter als eine Spezialanwendung des allgemeineren Satzes, daß Ser- vitut ein jus in corpore sei, vielleicht mit veranlaßt durch Aner- kennung eines ususkructus nominis, eines pignus nominis, pignus servitutis und subpignus, welche wohl die Meinung erwecken konn- ten, daß die Auffassung der Servitut und Hypothek als jurs in re aufgegeben sei. Wie man aber in der That diese Bildungen blos als Analogieen der wirklichen Servitut und Hypothek verstand (denen sie durch die praktische Funktion, nicht durch die civilistische Struktur gleich kämen), so konnte es zweckmäßig erscheinen, da, wo ein Be- dürfniß zu weiteren Analogieen nicht vorhanden war, gegen dahin etwa abzielende Versuche die wesentliche Körperlichkeit des Objekts von Neuem zu betonen. — Beiläufig möge noch bemerkt werden, daß mir des Verf. Auslegung der I. 1. D. (33, 3) falsch zu sein scheint; es würde jedoch zu weit führen, wollte ich mich hier auf diesen seitab liegenden Punkt einlassen, es genüge, auf den vom Verf. tgnorirten Schluß der Stelle, welcher jener Auslegung ent- schieden widerstrebt, aufmerksam zu machen; das Richtige haben auch hier Luden und Hoffmann.

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ElverS, die römische Servitutenlehre. In §. 28 spricht der Verf. besonders von den Fällen einer venditio, iooatio, Schenkung, Dosbestellung einer Servitut und führt die Behauptung aus, daß nach späterem röm. R. am usus- fructus eine Servitut habe bestellt werden können. Bei dem usus- lrnetus venditus entsteht die Frage nach der Anwendbarkeit der über Ise8io enormis geltenden Regeln; der Lösungsversuch des Verf. scheint mir mißglückt, indem er die eigenthümliche Natur des Nies- brauchs übersehen oder doch nicht in das rechte Licht gestellt hat, daß das Acquivalent des pretium nicht eine durch einmalige Lei- stung erschöpfte Substanz, sondern ein einen Zeitraum ausfüllendcr Genuß ist, für dessen Gesammtwerth sich darum ein Verkehrspreis nie fixiren kann, weil die individuelle Lebensdauer des Usufruk- tuars jedesmal in Betracht zu ziehen; der Verf. erinnert zwar daneben an die Möglichkeit, daß auch ein erkaufter Sklave sofort sterben, längere oder kürzere Zeit leben könne, aber dieser Fall unterscheidet sich dadurch von dem vorherigen, daß in der Prä- station des Sklaven sich das Kaufsobjekt erschöpft, also der Um- fang der Bereicherung des Käufers im Augenblick feststeht. Eben so wenig kann ich der Annahme von Servituten am UsuSfrukt beistimmcn; cs spricht gegen sie alles, was oben über den Satz servitus servitutis esse non potest gesagt ward; auch hat der Verf. keine entschiedene Stelle zu seinen Gunsten bcizubringen vermocht, so daß ganz dahin gestellt bleiben kann, ob es dem Verf. gelungen sei, die gegen ihn zu sprechen scheinenden Stellen zu beseitigen. Es würde zu weit führen, auf dieses Detail einzugehen. Sechstes Kapitel. Servitutähnliche Verhältnisse (88- 29 — 35. S. 2l»3— 310). Es werden hier folgende Punkte erörtert: servitutes tuitione ?raetoris constitutae — servitutähn- lidjc Rechte an öffentlichen Sachen — scrvitutähnliche Rechte der Gesammtheit an Sachen von Privaten — das Prekarium an ein- zelnen Eigenschaften einer Sache — Verhältniß der Servituten zu den gesetzlichen Eigenthumsbeschränkungen — und Verhältniß der Servituten zu den übrigen jura in re aliena. Bei des Verf. Plane, der gegenwärtigen Schrift später eine Darstellung des heutigen oder deutschen Servitutenrechtes Nachfolgen zu lassen, mußte dem im 6. Kap. behandelten Material eine besondere Aufmerksamkeit zu Theil werden, weil im deutschen Recht der Reichthum an servituten- Krit. Zeitschrift für gesammte RechtSw. ll. Bd. lg

262 Elvers, die römische Servitutcnlehre. ähnlichen, in das Gebiet des öffentlichen Rechts hinüberspielenden Bildungen ein weit größerer noch ist, als im röm. Recht. Der Vers, hat daher ganz recht gethan, an dieser Seite nicht theil- nahmlos vorüberzugehen. Wesentlich Neues hat nns derselbe aller- dings nicht geliefert, was jedoch mehr am Stoffe als am Verf. liegt. Vielleicht aber hätte es demselben gelingen können, die hier auf- tauchenden Fragen, deren civilistische Tragweite, wie gesagt, weit in das deutsche Recht hineinragt, mit noch entschiedener ausge- prägter Prinzipmäßigkeit zu behandeln oder doch zu formuliren. Das Feld ist ein schlüpfriges, dies ist keine Frage: wo öffentliches und Privatrecht in einander zu verschwimmen scheinen, da bedarf es eines gleichsam souverainen Instinktes, um der Marksteine Spuren nicht zu verlieren. Nicht Jrrthümer will und kann ich dem Verf. hier vorwerfen, aber wohl gebricht es ihm noch an jener Energie des juristischen Gestaltungssinnes, welche auch den weichem Stoffen scharfe Konturen und plastische Formen abzuge- winnen vermag, und gerade für die Behandlung moderner Rechts- stoffe von ausnehmendem Werthe ist. Wenn der Verf. rücksichtlich der in usu publica befindlichen Privatsachen (S. 281) äußert, daß in der historischen Ausbildung des Aktionensystems der Grund liege, warum der Zusammenhang jener Verhältnisse mit dem Servituten- recht von den röm. Juristen nicht auSgeführt worden sei: so mochte ich dagegen den Grund tiefer suchen. Mir scheinen die röm. Ju- risten in jener Fernhaltung anomaler oder dem öffentlichen Gebiet angehöriger Bildungen von den sorgfältig ausgeseilten Instituten des Privatrechts ein nachahmungswürdigeö Beispiel civilistischer Kastizität aufgestellt zu haben. Was die röm. Juristen elexantla juris nannten, das war nicht eine konventionelle Schranke, welche die Freude an formeller Nettigkeit auferlegte, sondern das Produkt jener höheren Intuition, welche aus der Vermählung des Gentes mit dem Studium entspringt. Es widerstrebte dem instinktiven Takte der Römer, in den Begriff der Servitut durch Annäherung fremder Bildungen Scharten zu reiben $ diese Naturanlage der Römer muß uns durch die Weihe der Wissenschaft ersetzt werden. Bei dem in §. 34 gemachten Versuche, die Servitut gegenüber den andern jura in aliena abzugränzen, tritt des Verf. oben be- leuchtete Theorie von dem eigenthümlichen Objekte der Servitut

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Elvers, die römische Servitutenlehre. (durch Fiktion objektivirte Eigenschaft) wieder hervor. Bekanntlich wird jetzt fast allgemein der wesentliche Zusammenhang der Ser- vitut mit einem Sach- oder Personenindividuum als Kriterium hervorgehoben. Der Vers, hält dies für ungenügend, indem er namentlich auf das einer Resolutivbedingung (?) sehr wohl em- pfängliche Pfandrecht verweist. Allein wer will denn in jener Eigcnthümlichkeit der Servitut ihren prinzipiellen Unterschied vom Pfandrecht finden? Derselbe liegt in der Qualität des Inhaltes und in der accessorischen Natur des Pfandrechts. — Den Unter- schied zwischen Emphyteuse und Servitut setzt der Verf. in den Karakter der ersteren, daß sie nicht eine einzelne Eigenschaft, son- dern die ganze körperliche Sache zum Objekt und der Emphyteuta ein dingliches Recht auf die Ausübung des Eigen- thums habe, daß daher Emphyteusis und Eigenthum von der- selben inneren Struktur seien, und daß, wenn jene dennoch nicht als Eigenthum behandelt worden sei, der Grund davon in ihrer äußeren Erscheinung liege, welche manches Analoge in der Ser- vitutenlehre finde. Der Verf. scheint hier vergessen zu haben, daß der Emphyteuta den fundus weder zu theilen, noch zu derelinquiren, noch zu deterioriren berechtigt ist, der äominu5 doch wohl daS Recht auf den Schatz behält, als daß überdieß das Eigcnthumsrecht des zum canon Berechtigten das notwendige civilistische Substrat für die subjektive Wandelbarkeit der Kanonöberechtigung und des even- tuellen Heimfallsrechts ist. Der Verf. hat sich auf eine ausführlichere Erörterung der bekannten Streitfrage über die Natur der Emphyteuse nicht ein- gelassen, obwohl sie hier kaum zu umgeben war; um so weniger kann cs meine Sache sein, dieser Frage hier einen weiteren Raum zu gönnen; doch kann ich dem Verf. unmöglich verschweigen, daß mir seine der von Arndts vertretenen entgegenstchende Ansicht logisch unhaltbar scheint. Mir ist cs zu hoch, ein dingliches Recht auf Ausübung des Eigenthums, das während seines Bestan- des diesem gleich sei, dieselbe Struktur wie dieses habe, neben einem Eigenthum zu denken, dem Kanonberechtigten das Eigen- thum beizulegen und doch den Körper der Sache als einen ihm fremden zu bezeichnen (S. 299—301). Zweite Abtheilung. Die einzelnen überlieferten 18*

264 Elvers, die römische Servitutenlehre. Servitutenbtldungen. I. Abschnitt. Die Realservi- tuten. 1. Kapitel: Der Unterschied zwischen servi- tutes praediorum rusticorum und urbanorum. Der Verf. behandelt in diesem Schlußtheile des 1. Heftes (S. 321 bis 384) folgende Fragen: 1) Findet ein durchgehender Unterschied statt zwischen Urban- und Rustikalservituten hinsichtlich der Fähig- keit, vor ihrer Errichtung vom Eigentümer einer zu belastenden Sache verpfändet zu werden? (§. 38).— 2) Ist es eine karakte- ristische Eigenthümlichkeit der Urbanservituten, daß zum Zweck ihrer Aufhebung Servituten mit dem entgegengesetzten Inhalt er- richtet werden können? (§. 39). — 3) Welche Servituten gehen schon durch bloßen Nichtgebrauch unter, welche erst, wenn die Freiheit usucapirt ist? (§.40).— 4) Was bedeutet die Einthei- lung in städtische und ländliche Servituten? (§.41). Rücksichtlich der ersten Frage bescheidet sich der Verf. selbst, daß ein völliger Abschluß bei dem dermaligen Stande des einschlagenden Materials nicht erreichbar sei. Nach seiner Ansicht ist die Zulassung der Verpfändung der in L. 12. D. (20, 1) speziell aufgeführten Ser- vituten eine Anomalie und daher nicht auf die übrigen (Rustikal-) Servituten auszudehnen; die Klage, welche der Pfandgläubiger habe, soll nicht eine utilis eonkessoria (hypothecaria), sondern eine negatoria (hypothecaria) sein, welche der Verf. auf die Er- wägung gründet, daß der Pfandgläubigcr auf Grund des Rechts des verpfändenden Eigenthümers eine einzelne Befugniß in An- spruch nehme, welche nicht auf die vindicatio, der sonst die Pfand- klage analog sei, sondern auf die negatoria Hinweise. Den Grund der beschränkten Zulassung soll ein rein historischer sein, daß nämlich zu der Zeit der Entstehung der actio hypothecaria erst jene beschränkte Anzahl Rustikalservituten zu einem festen Abschluß der Ausbildung gelangt war und man später Bedenken getragen habe, eine Singularität auf neue Bildungen überzupflanzen. — Was die zweite Frage anlangt, so stellt der Verf. die Ansicht auf, daß die servitus altius tollendi in der That nichts weiter als die durch in jure cessio an den äominus rei servientis zurück- gegebene servitus altius non tollendi fei, und daß man hier von einer servitus des Proprietars zu reden dadurch veranlaßt worden sei, daß dieser in der jure cessio sich der Worte bediente: jus

Elvers, die römische Servitutenlehre. 265 mihi est invito te altius tollere aedificia mea, d. h. daß hier die Formel nicht eine Negation der Servitut des in jure cedens, sondern eine Position des entgegenstehenden Rechts des Proprie- tars enthielt. Dieser Einfall ist in der That nicht Übel, wird aber doch Jeden unbefriedigt lasten, dessen juristisches Gefühl sich von vorn herein gegen die Annahme sträubt, daß römische Ju- risten eine aufgehobene Servitut als eine neue entgegentretende Servitut aufgefaßt hätten; mir scheint noch immer als die einzig haltbare Ansicht die, welche das jus altius tollendi als das Recht versteht, eine Mauer, Säule oder ein Dach des ^Nachbars zu erhöhen; ein Interesse hierauf ist keineswegs undenkbar. Auch der von v. Scheurl (Zettschr. f. gesch. Rechtsw. Bd. 12. S.256) vorgeschlagenen Erklärung kann ich nicht beistimmen. Was der Verf. bei dieser Gelegenheit gegen die Statthaftigkeit der De- reliktion von Servituten sagt, hat mich nicht überzeugt, auch scheint mir der Zusammenhang in L. 64. 65. D. (7, 1) die Auf- fassung des „derelinquere" in dem allgemeineren Sinne des Auf- gebens (so daß also dabei auch an in jure cessio gedacht werden könnte) zu verbieten. — Zn Betreff der dritten Frage stimmt der Verf. in den meisten Punkten mit Zachariä v. Lingen- thal überein; seine Ansicht geht dahin, daß auch rücksichtlich der Verjährung kein durchgreifender Unterschied zwischen Rustikal- und Urbanservituten bestehe, daß vielmehr nur für die Weg-, Waffer- leitungs- und Wasserschöpfungsservituten und daS Nießbrauchs- recht eine Ausnahme von dem Erforderniß der usucapio libertatis gemacht sei. Demzufolge läugnet auch der Verf. im Einklang mit Zachariä jeden eigentlichen Werth jener Eintheilnng (in städtische und ländliche Servituten) für daS System. Die bemerkenSwerthe Erscheinung aber, daß dennoch diese Eintheilung von den römischen Juristen so vielfach benutzt worden ist, führt er, im Widerspruch mit der auch mir unzureichend scheinenden Erklärung von Zacha- rtä, auf den rein historischen Grund zurück, daß die neben den ältesten Spezies der Rustikalservituten sich entwickelnden ältesten Spezies der städtischen Servituten mit jenen in der äußeren Er- scheinung eine so geringe Aehnltchkeit gezeigt, daß eine von jenen ganz unabhängige Entwicklung und der Mangel eines klaren-Be- wußtseins von ihrer inneren Gleichheit mit den anerkannten Rusti-

266 Elvers, die römische Servitutenlchre. kalservttuten sehr wahrscheinlich sei; daß man nach Gewinnung des Gesammtbegriffs Servitut den Namen serv. prseü. urbanorum noch beibehielt, hing mit der allgemeinen Pertinazität der rvm. Juristen zusammen; „nur um der herkömmlichen Fassung mancher Regeln gerecht zu werden, untersuchte man, ob eine Bildung der serv. prseä. rust. oder urdan. zufalle." Hiernach seien 8erv. prseck. urd. solche Servituten, welche sich ursprünglich innerhalb der Städte zwischen den mit Gebäuden bedeckten Plätzen entwickelt hatten und später nur sekundär und mit dem in der städtischen Anwendung ihnen aufgedrückten Stempel auf das Land über- gingen; daß bei dieser Uebcrtragung für einzelne immer noch an dem Erforderniß, daß beide prseclia urbsns seien, festgehalten ward, lag in den natürlichen Bedingungen derselben; bei andern begnügte man sich mit der Forderung, daß das herrschende prse- äium ein urbsaum sei. Ich freue mich, die Anzeige einer Schrift, an welcher ich so vielerlei getadelt habe, mit einer Anerkennung, wenn auch einer sehr partiellen, schließen zu können. Auch mir scheint eö, daß man in der Behandlung der zuletzt genannten Frage, wie so oft, den Römern dogmatische Gesichtspunkte untergeschoben hat, wo historische Acußerlichkeiten den Knotenpunkt bildeten, und daß man auf solche Weise die Schwierigkeiten nnnvthiger Weise gehäuft, ohne praktische Konsequenzen zu gewinnen. Man wird ein resumirendes Urtheil erwarten. Was zunächst die materiellen Leistungen anlangt, so kann ich dieselben, soll ich offen meine Ueberzeugung aussprechen, nicht sehr hoch anschlagen; die Grundtheorie des Bcrf. von dem eigenthümlichen Objekt der Servitut, welche ich entschieden für unhaltbar erklären muß, spielt durch einen großen Theil der Spezialien hindurch und trübt deren Unbefangenheit; fast in allen den Punkten, in welchen der Verf. sich ganz auf eigene Füße stellt, konnte ich ihm nicht beistimmen: er ist in meinen Augen in der Ausführung seines Unternehmens nicht glücklich gewesen. Fern sei es von mir, ihm mit diesem Ur- theil den Muth für die Fortsetzung benehmen zu wollen, aber der Verf. gestatte mir, rücksichtlich derselben einige Wünsche auSzu- sprechen. Ernstes Streben, den vorzutragenden Ideen eine präzise Form zu verleihen, dürfte den Stoff verständlicher, die Darstellung

ElverS, die römische Servitutenlehre. 267 lichtvoller machen; es ist mir oft erst nach mehrmaligem Durch- lesen gelungen, den Kern der Behauptung bloßzulegen; diese Erfahrung schreckt die Leser ab, ich wünsche daher eine größere Prägnanz und Plastik in der formalen Behandlung. Ich glaube nicht, daß Unfähigkeit des Vers, diese vermissen läßt, ich möchte den Grund dieses Mangels vielmehr in einer gewissen Sorglosig- keit und Flüchtigkeit bei der Ausarbeitung suchen, die sich nicht bloS in der allgemeinen formalen Haltung der Schrift, sondern auch in einzelnen Punkten wobl kund gibt; ich habe beispielsweise einige Stellen herausgehobcn, welche der Vers, nicht aus Unred- lichkeit, sondern, wie es uns scheint, aus Flüchtigkeit entschieden falsch auögelegt hat. Selbst in der Satzbildung und dem Gebrauch unpassender Ausdrücke (z. B. S. 22, Z. 5; S. 230, Z. 0; S. 200, Z. 20; S. 361, Z. 4 v. u.) muß ich größere Sorgfalt als ein höchst wünschenswerthcs Untcrstützungsmoment für die Genießbar- keit erklären; nicht viel Anderes als eine Flüchtigkeit scheint mir eö z. B. zu sein, wenn der Vers, mehrmals (;. B. S. 149, 219) den für die Ausübung der Servitut gegebenen Ausdruck „civilis" als den „muthmaßlichen Willen der Konstituenten" auffaßt, was weder dem Worte selbst entspricht, noch aus 0. 9. 1). 8, 1 („seque commoäe"!) entnommen werden kann. Endlich kann ich nicht ver- schweigen, daß mir das Prinzip, welches sich der Vers, über die Benutzung des polemischen Materials gestellt hat, nicht das rich- tige scheint. Lobenöwerth ist nur das Motiv: möglichste Restriktion des wcitschichtigen Stoffes; wer aber an die monographische Bear- beitung eines schon so vielfach durchackertcn Landes geht, darf es sich schon um seiner Leser willen nicht ersparen, die Literatur, wenn auch möglichst gedrängt, vorzuführcu; der Vers, selbst hat sich im Laufe der Entwickelung öfters das Zugcständniß jenes Bedürfnisses gleichsam faktisch abringcn lassen, aber eben dadurch erscheint die formelle Zgnorirung an andern Stellen um so will- kührlicher. Ich wünsche daher, daß er jenes Prinzip ganz aufgibt und jene literarische Kargheit ablegt, welche Mancher als Be- quemlichkeit oder Vornehmheit auszulcgen geneigt sein könnte. — Ein abschließendes Urtheil kann natürlich erst gewagt werden, wenn die zweite Abtheilung der Schrift veröffentlicht sein wird. Rück- sichtlich dieser aber erlaube ich mir einen geringeren Rcichthum an

Die Commentare zu den deutschen Strafgesetzbüchern Von Osenbrüggen

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Die Commentare

Druckfehlem zu wünschen, als ihn uns die erste Abtheilung bietet. Ich scheide, indem ich zum Frommen der Leser einige nicht unter den „Berichtigungen" erwähnte Druckfehler-Verbesserungen her- vorhebe: S. 24, Z. 16: 8, 5. S. 16, Z. 9: altius non tollendi. S. 126, Z. 1 v. u.: Ehemann statt Eigenthümer. S. 147, Z. 24 muß das an wegfallen. S. 182, Anm. l. 3, 33 statt 33, 3. S. 207, Z. 15: abhängig. S. 230, Z. 1 v. u.: nun statt nur. S. 234, Z. 10: Not. 71. statt Not. 7. S. 238, Z. 5: penden- tes. S. 288: civis. S. 300, Z. 1 und S. 301, Z. 3: feien statt: fein. S. 306, y: h i er über. S- 364, Z. 7 V. u.: noch statt nach. S. 369, Z. 11 fehlt zwischen „Servitut" und „und" das Wort keineswegs (oder ein ähnliches). vr. I. E. Kuntze.

Die Commentare zu den deutschen Strafgesetzbüchern. Fünfzig Jahre sind vergangen seit dem Erscheinen des öster- reichischen Strafgesetzbuchs, vierzig seit dem des bairischen. Beide haben auf die Strafgesctzbildungen in Deutschland und der Schweiz großen Einfluß geübt, und namentlich das bairische ist als ein „Mutterrecht" anzusehen. Beide sind jetzt, und schon seit lange, einer Erneuerung bedürftig erschienen, und überhaupt kann man die Gegenwart als die Zeit einer Krisis für die Strafgesetzgebung Deutschlands ansehen, welche durch die neuerdings über den größe- ren Theil Deutschlands verbreiteten Schwurgerichte und andre Re- formen des Strafverfahrens beschleunigt ist. Man hat es nicht überall beachtet, daß große Uebelstände eintreten müssen, wenn in einem Lande das Strafverfahren eine totale oder wesentliche Um- formung erfährt, das Strafgesetzbuch aber mit seiner Casuistik und seinem doctrinären Ueberfluß beibehalten wird, z. B. in Hannover und Zürich. In dem letzteren Ländchen ist das Str.G.B. von 1835 eine Nachbildung des bairischen Str.G.B. und des Entwurfs für Hannover, der Strafprozeß seit 1852 dagegen, wie noch kein an- derer auf dem Continent, sich dem anglo-amerikanischen Verfahren nähernd. Dergleichen paßt nicht zu einander. Die Doctrin hat tn diesem halben Jahrhundert große Fort- schritte gemacht, wohl auch hie und da zu krausen Theorieen sich

zu den deutschen Strafgesetzbüchern. 269 verirrt. Die commentirende Literatur der Strafgesetzbücher ist in dieser Zeit sehr umfangreich geworden; wenn man an dieselbe den Maaßstab der Wissenschaft anlegt, entspricht die Qualität nicht der Quantität. Sobald in einem Lande ein Str.G.B. publicirt ist, erscheinen gewöhnlich unmittelbar darauf solche Commentare, in denen die Motive der Regierung die über das Verständniß manchen Aufschluß gebenden Kammer- und Landtagsverhandlungen u. dgl. mitgetheilt und überarbeitet werden; so namentlich in Sachsen. Darauf kom- men dann Commentare mit Berichten aus der Praxis, in denen dargelegt wird, wie sich das betreffende G.B. in der Praxis be- wahrt und wie das Detail desselben aufgefaßt und behandelt wird. Andere Commentare nehmen einen höheren wissenschaftlichen Auf- schwung. Auf diese Weise hat sich an die meisten der deutschen Straf- gesetzbücher eine reichliche Literatur angesctzt, so daß wir verschie- dene Gruppen vor Augen haben, in denen die verschiedenen Ge- setzbücher die Centra bilden. Aber nicht bloß die als Commentare speziell hingestelltcn Werke machen diese Literatur aus, sondern ein großer, vielleicht der bedeutendenste Theil derselben ist in ver- schiedenen Zeitschriften enthalten. Der partikularen Richtung der Strafgesetzbücher und der sie commcntirenden Literatur gegenüber stehen einige Werke, in denen die Aufgabe verfolgt ist, die Strafgesetzbücher mit einander zu vergleichen und das Gemeinsame, wie das Abweichende derselben herauszustellen. Mit diesen Worten will ich meine Revue beginnen. Voran stehen: Häbcrlin'S Grundsätze dcS ErtminalrcchtS nach den neuen deutschen Straf- gesetzbüchern. 4 Bände. Leipzig 1845—49. Als Tendenz tritt bei diesem Werke hervor, durch systema- tische Darstellung der auf dem Titel bezeichncten Grundsätze mit- zuwirken zur dereinstigen Einführung eines neuen gemeinen Straf- rechts für Deutschland. Es ist also eine Einhettsbestrebung, und der Verf. denkt sich die Realisirung der Idee, wie dieß ja den Deutschen trotz den bittersten Erfahrungen eigen ist, gar nicht schwierig. Spricht ja auch Goltdammer in dem Vorwort zum

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Die Commentare

ersten Bande seines Archivs für preußisches Strafrecht den Glauben aus, es werde Preußen durch die kühne neue Reform seiner Straf- gesetzgebung die Führung in der Fortbildung des deutschen Straf- rechts zufaüen, so daß wir also in dem deutsch - französisch- preußischen Str.G.B. von 1851 den Anfang eines neuen gemeinen deutschen Strafrechts zu sehen hätten. Dieser patriotische Glaube hat wohl eine schwache Berechtigung. Haber!in denkt sich die Verwirklichung der Idee anders, nämlich durch eine vertrags- mäßige Abfassung eines gemeinsamen Str.G.B. für Deutschland, nachdem hinlängliche Erfahrungen über die einzelnen Gesetzbücher in den verschiedenen deutschen Ländern gemacht seien. Ich bin weit entfernt, den Verf. wegen dieser Hoffnung unter die deutschen Ideologen zu stellen; denn die jahrelange schwere Arbeit, die er dieser iHoffnung zugewendet, ausgeführt hat, verdient als solche Anerkennung, auch wenn er in seinem Glauben irren sollte; aber der Hinblick auf das gemeine deutsche Strafrecht der Zukunft hat ihn das bisherige gemeine deutsche Strafrecht mit Ungunst würdigen lassen. Indem er dieses als größtentheils abgethan in unmittelbarer prak- tischer Beziehung bezeichnet, räumt er demselben noch eine Bedeu- tung ein als historische Einleitung zum Studium der neuen Straf- gesetzbücher und eine Wichtigkeit für die Erklärung derselben. In Beziehung auf den Universitätsunterricht ist er nicht mit sich im Reinen, welche Bedeutung das bisherige gemeine deutsche Straf- recht behalten werde — „es dürfe nicht ganz ignorirt werden; es werde als historische Einleitung zu der Darstellung des durch die neuen Gesetzbücher angeführten Rechts behandelt werden können; es werde auch in späteren Lehrbüchern die Stelle der Einleitung einnehmen oder einen besonderen historischen Theil bilden, oder bei einer jeden einzelnen Lehre als Grundlage des jetzigen Rechts dar- gestellt werden."' sHier ist das Richtige bei Weitem nicht nach seinem vollen Werthe^hervorgehoben und namentlich ist in dem Werke selbst davon gar keine Anwendung gemacht. Ganz anders verfährt Temme. „KeinZ einziges der neueren deutschen Strafgesetzbücher wird rtchtig'.verstanden und angewandt werden können, ohne daß sein Zusammenhang mit dem gemeinen Strafrechte Deutschlands, sowie dieses von der Doctrin ausgebildet ist, zum klaren Bewußt- sein gebracht ist." So schreibt er in der Vorrede zu seinem Lehr-

zu den deutschen Strafgesetzbüchern. 271 buch des preußischen Strafrechts und darnach verfährt er in dem- selben. Wenn dieß aber nothwendig erscheint für die Behandlung eines einzelnen Str.G.B., so ist es fürwahr nicht minder ein Er- forderniß für die Darstellung des Gesammtrechts der Strafgesetz- bücher. Häberlin's Werk würde einen zehmal größeren Werth erhalten haben, wenn er mit der Gegenwart des deutschen Straf- rechts in den Gesetzbüchern die Vergangenheit in Verbindung gesetzt hätte. Es fehlt seinem Neubau die solide Grundlage. Doch halten wir uns zunächst an das, was Häberlin geboten hat. Seit dem Beginn seines Werks im Jahr 1845 ist vieles auf dem Gebiete der deutschen Strafgesetzgebung hinzugekommen, aber immerhin hatte er schon ein bedeutendes Material zu bewältigen, welches sich der Systcmatisirung an vielen Stellen nur schwer fügte. Den Gegenstand seiner Behandlung bilden vorzugsweise die Straf- gesetzbücher seit 1838, also vom sächsischen an; auf das bairische und oldenburgischc wollte er nur in so fern Rücksicht nehmen, als sie mit jenen übereinstimmen; ein Gleiches nahm, er sich vor in Betreff des östcrr. Str.G.B. Das bairische und oldenburg. hat er jedoch fast durchgängig mit citirt; diese Gunst ist dem österr. G.B. seltner zu Theil geworden. Es erregt dieß Bedenken gegen die forcirtc Systematisirung, und ich nehme zur Ehre des Verf. an, daß sich doch dabei sein historisches Gewissen geregt habe. Bei seiner Behandlung des Gegenstandes erhalten wir demnach kein vollständiges Bild der Strafgesetzgebung Deutschlands in der Gegen- wart (d. h. bis 1845), sondern eS sind gerade die Anfangspunkte der neuen deutschen Strafgesetzgebung nur nebenbei behandelt und doch kann man das bairische Str.G.B. gewiß mit Recht ein „Mut- terrecht" nennen. Dazu kommt noch, daß H. von dem bairischen G.B. Artikel citirt, die auch in der Zeit von 1845 —1849 nicht mehr gültig waren, namentlich ist die so wichtige Diebstahlsnovelle vom 25. März 1816 unberücksichtigt gelassen; vgl. z. B. IV. S. 98, Anm. 5. Bei dieser Nichtberücksichttgung der wichtigsten das bairische Str.G.B. abändernden Gesetze haben wir in des Verfassers An- führungen des Str.G.B. vielfach nur Notizen von historischem Werth, während er sonst alles Historische bei Seite setzt. Die Billigkeit verlangt es, daß wir es dem Verf., dem im Allgemeinen die Zuverlässigkeit nicht abgesprochen werden kann,

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Die Commentare

nicht zu hoch anrechnen, wenn in den Detailangaben aus den Strafgesetzbüchern Einiges fehlerhaft und mangelhaft..ist. Z. B. III. S. 50 med. fehlt die Erwähnung von Baden Art. 543, IV. S. 12, Anm. 1, Sachsen Art. 51, IV. S. 93 über den Begriff der Waffen, Hannover Art. 157. Wir lesen I. S. 65, Anm. 2, das österr. Str.G.B. I. §. 5 stelle Urheber und Gehülfen ganz gleich, was^nicht der Fall ist. IV. S. 175, Nr. 4 hätte nicht bloß Batern Art. 267, sondern auch Art. 257, Nr. 2, und nicht bloß Oldenburg Art. 272, sondern auch 262, Nr. 2 genannt werden sollen. Weit mehr gereicht ihm zum Vorwurf der Zwang, den er in seiner Systematisirung den Gesetzbüchern anthut. Was er I. S. 28 als die Quintessenz oder gemeinsame Bestimmung der Straf- gesetzbücher über den Rechtsirrthum mitthcilt, ist nicht das Resultat der Bestimmungen in den von ihm genannten Gesetzbüchern. Das braunschw. G.B. §. 31 sagt: „Unwissenheit über die Strafbarkeit der That oder über die Art und Große der Strafe — schließen die Zurechnung nicht aus;" von der entgegengesetzten Bedeutung einer unüberwindlichen schuldlosen Unwissenheit über die bügerliche Straf- barkeit einer gewissen Handlung hat dieses G.B. nichts. Der von H. vorgetragene Satz ist aus dem bairischen G.B. in einige an- dere übergegangen, aber nicht die übereinstimmende Satzung der Strafgesetzbücher. — Wie H. II. S. 337 in Beziehung auf die thätige Reue bei der Brandstiftung die Verschiedenheiten der Straf- gesetzbücher übertüncht hat, habe ich schon in meiner Monographie über die Brandstiftung S. 120 angegeben; vergl. daselbst S. 63, Anm. 84 über einen andern Fall der Art. In einigen größeren Partieen ist dem Verf. der ihm vorlie- gende Stoff so intractabel erschienen, daß er von der Systemati- sirung abstrahiren mußte. So beginnt der §. 151 im Theil IV. „Arten des Diebstahls": „Hier stehen wir vor einem Labyrinthe"rc. (s. S. 19, 31). Ebenso bei dem Betrüge (S. 168). Der Verf. hält sich in solchen Fällen zunächst an eins der Gesetzbücher und vergleicht die Vorschriften der übrigen damit „so gut als möglich" (IV. S. 32). Es ist das Schicksal solcher Werke, wie des genannten, daß in Folge der steten Bewegung und Umformung auf dem Gebiete, das sie behandeln, sie schnell unvollständig werden. Eine Darstellung

zu den deutschen Strafgesetzbüchern.

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der „Grundsätze des Crimtnalrechts nach den neuen deutschen Straf- gesetzbüchern" würde jetzt schon ganz anders aussehen und da H. seinem Werke durch Berücksichtigung der Vergangenheit des deutschen Strafrechts keinen bleibenden Werth gegeben hat, wird dasselbe in kurzer Zeit nur noch wenig brauchbar sein. Wenn Häberltn seine Darstellung des Strafrechts in den neuen Gesetzbüchern ganz losgerissen hat aus dem Zusammenhänge mit dem gemeinen deutschen Strafrecht, so sind dagegen in meh- reren Lesebüchern des gemeinen deutschen Strafrechts die neuen Strafgesetzbücher mehr oder weniger in den Vergleich gezogen: von Heffter, Luden, Marezoll. Bei dem Letzteren, der den richtigen Gesichtspunkt schon auf dem Titel seines BuchS angibt: „Das gemeine deutsche Criminalrecht als Grundlage der neueren deutschen Strafgesetzbücher," sind hie und da besondere §§. der Darstellung des in den Strafgesetzbüchern liegenden Strafrechts ge- widmet, z. B. §. 161. Am meisten sind aber die neuen Strafgesetz- bücher berücksichtigt in M it term ai er's Ausgaben von Feuer- bach's Lehrbuch dcö Privatrccbts (14. Ausgabe von 1847). Ucberall sind Noten Mittermaier'S hinzugcfügt, in denen der im Besitze so reicher Materialien befindliche Gelehrte nicht bloß einen großen Apparat der deutschen, sondern der Strafgesetzbücher mancher an- drer Länder niedergelegt hat. Das ursprüngliche von Feuerbach aufgerichtetc Gebäude nimmt sich nun freilich bei diesen vielen D6- pendances, in einem ganz anderen Bauftiel, seltsam genug aus; das Werk hat durchaus aufgehvrt Lehrbuch für diejenigen zu sein, welche durch ein solches in die Wissenschaft des Criminalrechts ein- geführt werden wollen, in welcher Beziehung Feucrb ach's Lehr- buch so lange segensreich gewirkt hat; es ist vielmehr eine Ma- terialansammlung zum Nachschlagen geworden, in welcher namentlich für die künftige Strafgesetzgebung sich die trefflichsten Fingerzeige und Mittheilungen finden. Bei dem Gebrauch von Mittermaier'S Noten zu F. ist der Uebelstand besonders fühlbar, daß die einzelnen Strafgesetzbücher mit ihren Bestimmungen ganz willkührlich, weder mit gehöriger Berücksichtigung der Chronologie, noch der inneren Zusammen- gehörigkeit, nach einander aufgeführt sind, während eine Gruppi- rung des Zusammengehörigen eine oft überraschende Einsicht in

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Die Commentare

das Strafrecht der neuen Gesetzbücher geboten haben würde. Neh- men wir beispielsweise die Note VI. zu §, 314 vom Begriff des Diebstahls. Es folgen hier auf einander das österr. G.B., das preußische Landrecht, der Code penal, Sardinien, Baiern, Sach- sen, Württemberg, Zürich, Luzern, das mecklenburgische Gesetz vom 4. Januar 1839, nochmals Sardinien, Rußland, Holstein, Baden, Großh. Hessen, Braunschweig, Hannover. Wenn hier die wenigen Gesetze, welche keine Definition des Diebstahls geben, von den übrigen gesondert wären, und von diesen diejenigen, welche ganz oder zum Theil übcreinstimmen, an einander gerückt und gruppirt wären, so wäre das ein entschiedener Vvrtheil. Ein an- derer bekannter Uebelstand liegt in den Hunderten von Schreib- und Druckfehlern und unrichtigen Angaben. Zu den Werken, welche das in den neuen deutschen Straf- gesetzbüchern niedergelegte Strafrecht als ein Ganzes mit einem inneren Zusammenhänge betrachten, gehört auch: L. von I agema nn'S Criminallerikon. Nach dem ucucstcn Stande der Ge- setzgebung in Deutschland bearbeitet. Erlangen 1853 ff. Ich will nicht urgiren, was sich von wissenschaftlicher Seite aus gegen eine solche lexikalische Behandlung einer Wissenschaft einwenden läßt, denn ich schlage die Befriedigung des Bedürfnisses der Praktiker nicht gering an, und französische Juristen haben durch ihre Dictionnaires auf dem juristischen Gebiete viel genützt; aber diese vietionuairea mit ihrem reichen Nachweis der Gestaltung der lurig- pruäenee neben den Codes und ihren Mitthcilungen ans der Praxis, besonders der arröts des Cassationshofeö, sind sehr verschieden von diesem vorliegenden Werke. Es umfaßt materielles und formelles Strafrecht und ist nach der Borrede für Praktiker begonnen. Diese sollen dadurch „einen kurzen und doch für ihre Zwecke ausreichen- den Ueberblick der legislativen und scientifischen Ergebnisse über die ihnen im täglichen Geschäftsdrange aufstoßcnden Fragen" gewinnen. Es wird ihnen also ein rechtes Noth- und Hülfsbüchlein geboten, aber zu hoffen ist, daß die deutschen Praktiker, deren Aufgabe es ist, die Strafgesetzbücher anzuwenden, ihre Kenntntß des gegenwärtigen deutschen Strafrechts nicht bloß aus dem Criminallerikon schöpfen werden; denn als gültiges Strafrecht existirt das, was hier dar-

zu den deutschen Strafgesetzbüchern.

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geboten wird, gar nicht. Die Unebenheiten und Verschiedenheiten der particularen Bildungen sind größtentheils verwischt und über- tüncht. Wer z. B. den Artikel „Betrug" liest, der sollte denken, es wären die neuen Strafgesetzbücher in allem Wesentlichen überein- stimmend. Der Verf. unterschiebt oft seine Ansicht den Strafgesetz- büchern. S. 1 sagt er z. B. in dem Artikel „Brandstiftung": „die Brandstiftung ist als vollendet anzusehen, sobald das Feuer die Substanz des betreffenden Gegenstandes flammend ergriffen hat." Wenn man aber die von ihm am Ende des Artikels genannten Gesetzbücher nachsieht, ist die Sache nicht so einfach. Bei der Brand- stiftung an Vorräthcn von Holz, Torf, Steinkohlen u. dgl. sagt er, es müßten „große" Vorräthe sein, „welches in dem Sinne zu nehmen ist, daß die Vorräthe mindestens einen Werth von etwa 25 bis 50 Thalern oder Gulden haben sollen." Man sollte denken, dieß stände in den von ihm als seine Quellen citirten Gesetzbüchern. Die Artikel beginnen oft mit einer allgemeinen Betrachtung, die aber nicht selten mißlingt. Z. B. „falsche Namen zu führen ist überall eine Unrechte That, welche aber nur insofern Criminal- strafen unterliegt, als damit bösliche Absichten verbunden sind." Dieses „überall" ist viel zu allgemein. Der Schauspieler, welcher auf der Bühne für einige Stunden einen falschen Namen annimmt, begeht doch eben sowenig dadurch eine Unrechte That, als er durch An- nahme einer Königswürde ein Usurpator ist. Im Eingänge des Artikels „Betrug" vergleicht der Verf. ganz paffend dieses Verbrechen und den Diebstahl, gelangt aber zu dem eigenthümlichen Satze: „Diebstahl ist also ein durch schleichende Hinterlist sich anszcich- nendes Verbrechen, während der Betrug eine offene Ueberlistung enthält, gegen die sich ein Jeder, wenn er seinen Verstand gehörig zusammen nimmt, verwahren kann." Sollten dem Verf. auf seiner langen praktischen Laufbahn in unsrer an raffinirten Betrugsfor- men reichen Zeit nicht manche Fälle vorgekommen sein, in denen der Betrogene wohl seinen Verstand zusammengenommen hat und doch hintcrgangen wurde? Die schleichende Hinterlist findet sich auch nicht bei allen Arten des Diebstahls. Dem Artikel „Diebstahl" ist ebenfalls eine allgemeine, hier auf das Historische etwas ein- gehende Betrachtung vorangeschickt, die aber Unrichtigkeiten enthält. An einer Stelle ist contrectatio durch „eigenmächtige Vergreifung

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Die Commentare

an einer Sache" übersetzt, an einer andern durch „Berührung"; dabei ist verwiesen auf einen Artikel „Contrectation" (mit s. da- selbst) , der Artikel eristirt aber in dem Criminallexikon gar nicht. Bei den Untersuchungen über das Moment der Consummation des Diebstahls ist man längst darüber einig geworden, daß contrectatio in der Legaldefinition des kurtum nicht „Berührung" bedeutet. Wenn man die Artikel des Criminallexikons durchmustert, so erscheint das Criminalrecht durch manche neue Begriffe bereichert. Abgesondert von der „Ehrenkränkung" ist die „Betastung" als eine Form derselben nicht kurz behandelt. Hr. von I. hat schon früher an den „Beiträgen zur Erläuterung der neuen Strafgesetzgebung im Großh. Baden" sich dem vergeblichen Bestreben hingegeben, durch Angabe der Formen, in denen eine Znjurie Vorkommen könne, das Gebiet derselben zu bezeichnen und zu begrenzen. Wenn alle diese möglichen Formen, welche dazu dieselbe Berechtigung haben, wie die Betastung, in dem Criminallexikon ausgerciht würden, so würde dieß dem Lexikon eine große Ausdehnung geben und nach dieser Probe von der „Betastung" eine enorme Summe von Flachheit daraus resultiren. Die Betastung wird definirt als „die unbefugte Berührung des Körpers eines Andern mit der Hand oder einem andern Körpertheile, unter Umständen, daß daraus die Absicht einer Herabwürdigung geschloffen werden kann." Sodann erhalten wir die wichtige Mittheilung, daß die Betastung eines Mannes seltner einen beleidigenden Charakter haben dürfte, als die eines Frauen- zimmers; daß, wenn ein Frauenzimmer im Dorfwirthshause, am Schenktisch oder auf dem Tanzboden in einer nicht besonders grellen Art betastet würde, man wohl, hingesehen auf die Landgewohn- heiten, nicht berechtigt sei, den Thatbestand einer Injurie anzu- nehmen u. dergl. mehr. Auffallend ist es, daß der Verf., während er regelmäßig neben dem großh. hessischem das Str.G.B. von Nassau anführt, unter seinen Quellen, das weimar'sche und die übrigen Gesetzbücher Thüringens unberücksichtigt gelassen hat. Er führt dafür zwar an, die Strafgesetzbücher in den sächsischen Herzogthümern und Fürsten- thümern seien der Hauptsache nach nur Reproductionen von Gesetz- büchern größerer Staaten, welche sich jene zum Vorbild wählten; aber das weimar'sche Str.G.B. von 1850 ist dem des Königreichs

zu den deutschen Strafgesetzbüchern. 277 Sachsen gegenüber viel selbstständiger, als das von Nassau gegen- über dem großh. hessischen und das erstere, wie es mir scheint, hätte durchaus benutzt werden müssen, dagegen das von Nassau hätte eben so gut wie das oldenburgische fehlen können. Wenn ich die meisten der, einzelne Verbrechen in diesem Lexi- kon behandelnden, Artikel nicht hoch anschlagen kann, vielmehr eine Verflachung oder schädliche Nivellirung des in den Strafgesetz- büchern enthaltenen Strafrechts darin sehe, so will ich gerne ein- räumen, daß manche Artikel anderer Art, zumal über Gegenstände, die in den gewöhnlichen Hand- und Lehrbüchern nur nebenbei oder gar nicht abgehandelt werden, brauchbar sind. Aber immerhin ist es zu bedauern, dass der Vers., der sich manches Verdienst um die deutsche Criminalrechtswiffenschaft durch frühere Arbeiten erworben hat und der durch seine Wissenschaftlichkeit unter den praktischen Juristen den ehrenvollsten Platz einnahm, seine literäriscbe Thätig- keit zuletzt einer solchen Komposition zuwandte. Die Fortsetzung des Werkes ist nach dem Tode des Beginners, von der vierten Liefe- rung an, von L. Brauer übernommen. Ich wende mich nun zu den Strafgesetzbüchern der einzelnen deutschen Länder, die eine commentircnde Literatur derselben von einiger Bedeutung aufzuwrisen haben. Wenn ich in meiner Dar- legung nicht vollständig bin, so bitte ich daraus eine Entschuldi- gung beanspruchen zu dürfen, daß mir von der großen Literatur nicht alles zur Hand ist. 1. Oesterreich. Das Str.G.B. von 1803 ist für seine Zeit eine eminente Erscheinung, wie sich das aus der Vergleichung mit dem im allgemeinen preußischen Landrccht enthaltenen Strafrecht und dem gemeinen Strafrecht, wie es im Anfänge dieses Jahr- hunderts in Deutschland grhandhabt wurde, ergibt. An das österr. Str.G.B. setzte sich eine Literatur an, die nicht minder volle An- erkennung verdient, und in dieser Literatur tritt als ein leuchtendes Vorbild hervor Jenull's Commentar, „das österr. Eriminalrecht nach seinen Gründen und seinem Geiste dargestellt." An ihn reihen sich Kitka, Visini, Scari u. a. m. an. Zwar ist die Diction und die particulare Terminologie der österreichischen Criminalisten den Nicht-Oesterreichern fremdartig und oft unpassend, namentlich auf dem speziellen Gebiete der Lehre von der Theilnahme am Krit. Zeitschrift für gcz'arnmte RechrSw. II. Bd. 19

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?78 Verbrechen, das Kitka u. A. besonders bearbeitet haben, aber fern von gelehrter Grillenfängeret, haben sie die richtige Verbin- dung der Theorie und Praxis immer vor Augen; die werthvollsten Aufsätze derselben sind solche, die sich an concrete Fälle anschließen, wie das ein Blick in die reichhaltige „Zeitschrift für vsterr. Rechts- gelehrsamkeit" zeigt. Eine Reform der Criminalrechtswiffenschaft im Ganzen haben diese vsterr. Juristen in dem letzten Halbjahr- hundert nicht angestrebt, noch gefordert, aber unermüdlich haben sie dahin gewirkt, daß ihr Str.G.B. in der Praxis mit Vernunft und richtigem Takt gebraucht werde. Mit dieser praktischen Richtung der vsterr. Juristen hängt es zum Thcil zusammen, daß sie seit langer Zeit reich sind an Zeitschriften, für welche eine Menge ihrer Praktiker Mittheilungen gegeben haben: aus älterer Zeit die „Ma- terialien für Gesetzkunde und Rechtspflege in den vsterr. Staaten" des nun verstorbenen Pratobcvera; sodann die große „Zeit- schrift für vsterr. Rechtsgelehrsamkeit und politische Gesetzkunde" durch Wagner 1825 begonnen, dann fortgesetzt von Dolliner, Kudler, M. von Stuben rauch, Tomaschek, von 1846 an mit dem verbesserten Titel: „Oesterr. Zeitschrift für Rechts- und Staatswissenschast." Auch inWildner's „Jurist", der mir nicht bekannt geworden ist, sind nach Mittermaier's Anfüh- rungen werthvolle criminalistische Arbeiten enthalten. Die „allge- meine österreichische Gerichtszeitung" gibt genaue Berichte über die Criminalpraxis der letzten Jahre, auch criminalistische Abhand- lungen von Werth. Haimerl's „Magazin für Rechts- und Staatswissenschaft" (seit 1850) hat Einiges für das materielle Strafrecht, ist aber bis jetzt mehr dem Civilrecht und dem Strafe proceß zugewendet. Wie Jenull das Str.G.B. von 1803 in Angriff nahm, so ist dieß mit dem veränderten G.B. von 1852 durch Hye geschehen. Da« österreichische Strafgesetz über Verbrechen. Vergehen und Ucbcr- tretnngrn; die dazu gehörigen Verordnungen über die Compete»; der Strafgerichte und die Prcßordnung vom 27. Mat 1852 erläutert von vr. An ton Hye. Wien 1852 ff. Es ist schwer über dieses noch nicht vollendete Werk schon jetzt ein Urtheil abzugeben, zumal da der Stoff dem Verf. unter den Händen immerfort anwächst und so etwas ganz Andres heraus-

zu den deutschen Strafgesetzbüchern. 279 kommt, als anfänglich beabsichtigt war. Der an ihn ergangenen Aufforderung gemäß sollte, wie der Berf. in der Vorrede zur ersten Ltefernng schreibt, er sein „Merkchen" zunächst aus prak- tischem Standpunkte auffassen und durchführen; er hat nun auch den mit der Praxis vertrauten Criminalisten nie verläugnet, in so fern er fortwährend auf die denkbaren Fälle eingcht, für welche eine Strafbestimmung in dem Str.G.B. gesucht werden konnte, aber aus dem „Merkchen" wird ein Werk von bedeutendem Umfange und mit manchen großen theoretischen Expositionen. Diese theoretischen Expositionen sind freilich verschieden an Ausdehnung, und es mag mit der Veränderung des Planes während der Arbeit Zusammen- hängen, daß eine nicht zu billigende Ungleichheit hie und da her- vortritt. So umfaßt der Eommentar zu §. 34, 35 von der Con- eurrenz der Verbrechen allein vier Bogen und gibt eine vollständige Monographie über den Gegenstand, die wohl Niemand in dem Eommentar zu einem Str.G.B. suchen wird. Indem ich es mir Vorbehalte, dieses Werk, nachdem es voll- endet sein wird, ausführlicher zu besprechen, kann ich nicht umhin, zu S. 145, Anm. eine Anmerkung zu machen. Der Vers, nimmt den Mephisto zu Hülfe, um die Gegner der mancherlei in der deutschen Doctrin gemachten Eintheilungen des dolu8 ganz summa- risch abzufertigen. Er schreibt: „Verachte nur Vernunft und Wis- senschaft, des Menschen allerhöchste Kraft — so Hab' ich dich schon unbedingt!" und setzt hinzu: „Ob aber durch vornehme Verachtung der Ergebnisse der Wissenschaft von Seite der Praktiker das prak- tische Recht selbst gewinnen werde; — ob es für Theorie und Praxis heilsam sei, die zwischen beiden ohnehin bestehende Kluft noch immer weiter zu spalten, dieß — glaube ich wohl nicht erst in Frage stellen zu dürfen." Ich glaube schwerlich, daß, wie man schon die s. g. culps dolo determinata ohne Schaden aufgegeben hat, die Kluft zwischen Theorie und Praxis größer werden wird durch eine mittelst Aufgeben anderer singirter Begriffe im Bereich des dolu8 zu er- wartende Vereinfachung der Lehre vom Willensmoment des Ver- brechens, sondern die Kluft wird gerade verschwinden auf diesem Punkt. Es läßt sich mit Sicherheit Voraussagen, daß die deutsche Strafrechtswissenschaft hier in nächster Zeit einen Kampf wird ausfechten müssen, der, nach meiner individuellen Ansicht, dazu 19*

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führen kann, den Praktiker nicht weiter mit der Aufgabe zu be- helligen, Dinge zu sagen, die psychologisch Undinge sind. Die Praktiker, die während eines längeren praktischen Wirkens keinen „unbestimmten Vorsatz" haben entdecken können, sind wohl nicht unter die Blinden zu zählen. 2. Baiern. Das Str.G.B. von 1813 ist gerichtet durch die vielen Novellen und Rescripte, welche seine Geltung so bedeutend modificirt haben und die schon lange vorbereitete Umarbeitung desselben scheint in nächster Zeit Realität zu erlangen. Es wurde dem G.B. bekanntlich in den Anmerkungen ein offizieller Com- mentar mitgegeben, der nicht zum Vortheil der Praxis deren freie Bewegung gehemmt hat, zumal da geraume Zeit alles Commen- tiren des Str.G.B. in Baiern verboten war. Ter wichtigste Theil der nachherigen commcntirenden Literatur liegt in G önner's und Schmidtlein's Jahrbüchern der Gesetzgebung und Rechtspflege im Königreich Baiern (3 Bände) und besonders in den „Blättern für Rechtsanwendung, zunächst in Baiern." Mit Recht hat eine gewisse Berühmtheit erlangt Arnold's größerer Aufsatz: „Er- fahrungen aus dem bairischen St.G.B. von 1813 und Betrach- tungen hierüber" im Archiv des Criminalrechts 1843 und 1844; er ist eine Mußearbett über ein solches Thema. — Die seit der Reform des Strafverfahrens in Baiern publicirten „Sitzungsberichte der bairischen Strafgerichte" (von 1850 an bis jetzt 5 Bände). verdienen in mehrfacher Hinsicht eine besondere Aufmerksamkeit. Sie zeigen, wie schlimm es ist, wenn das materielle Strafrecht eines Landes gar nicht im Verhältniß steht zu dem Strafverfahren und wie das Strafverfahren mit Geschwornen eine strenge Kritik des positiven Strafrechts herbeiführt. Scharfsinnige Deductionen der Ankläger und Vertheidiger sind in den hier mitgetheilten Ver- handlungen mancher einzelnen Fälle enthalten, wie auch gute Be- merkungen der Einsender und Bearbeiter der einzelnen Stücke. Viele der refcrirtcn Fälle sind von großem juristischen und psycho- logischem Interesse. So ist der Band l, S. 461 ff. ausführlich, aber durchaus nicht in ermüdender Breite mitgetheilte Fall ein wahrer Musterfall, aus dem junge Eriminalisten lernen können,

zu den deutschen Strafgesetzbüchern. 281 wie eine Untersuchung zu führen, ein Jndicienbeweis zu behandeln und eine Anklage zu sormiren sei. Dem Staatsanwalt vr. L o tz, der hier fungirte, verdanken wir überhaupt manches von dem Besten in dieser Sammlung. Die Redaction derselben ist, wenn man nicht vergißt, daß eine rasche Mittheilung der Sitzungs- berichte nothwendig erscheinen muß und eben daraus einige Uneben- heiten erklärt werden können, durchaus zu loben; nur hie und da kommen Parthieen vor, deren Darstellung mehr für eine Local- zeitung sich eignet, als für ein Werk von wissenschaftlich-prakti- schem Werth. 3. Sachsen. Die bekannte wissenschaftliche Thätigkeit der sächsischen Praktiker hat sich mit großem Eifer der Erläuterung des Str.G.B. von 1838 zugewendet. Gleich anfangs schien es beson- ders wünschenswerth, aus den so umfangsreichen Landtagsvcrhand- lungen und anderen Präliminarien dasjenige herauszustellen, was einen bleibenden Werth für das Verständniß der Bestimmungen des Str.G.B. haben konnte. Voran ging hier Günther: „Die neuen Criminalgesetze für das Königreich Sachsen, erläutert aus den Landtagsverhandlungen von den Jahren 1836 u. 1837." Es folgte Anderes zu demselben Zwecke und demnächst Commentare und Aus- gaben für das praktische Bedürfniß, unter denen zwei als beson- ders brauchbar hervortreten: „Criminalgesetzbu ch für das Königreich Sachsen, dar Großh. Sachsen- Weimar-Eisenach :e. Nebft einem fortlaufenden Eommcntar;»m Hand- gebrauch bet jeder Art deS gerichtlichen Verfahrens, sowie fur Universi - tätSstudien, von &. F. Held und G. A. Sicbdrat. Leipzig 1848. R o gr o n's Bearbeitung der französischen Codes ist den Heraus- gebern Vorbild gewesen und die Beschlüsse und Präjudicien des O.A.G. zu Dresden sind die Hauptgucllc, aus denen geschöpft ist. Von allen Handausgaben der Strafgesetzbücher mit kurzem praktischen Commentar ist diese wohl die zweckmäßigste. Der Zusatz auf dem Titel und die Hervorhebung in der Vorrede, daß die Ausgabe auch besonders „für Universitätsstudien" bestimmt sei, würde ich weggelaffen haben; denn obgleich das Buch mit Nutzen von Stndirenden, wie auch von Universitätslehrern gebraucht werden kann, hat es doch keine besondere Beziehung auf den Universitäts- unterricht, und mißlich ist es immer, wenn ein solches Buch mehrere

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verschiedene Tendenzen verfolgen soll. Daß übrigens die Heraus- geber Männer der Wissenschaft sind, würde, wenn es nickt durch andre Leistungen derselben bekannt wäre, auch aus dem Commentar zu dem allgemeinen Theile des Str.G.B. klar werden. Von größerer Ausdehnung ist der praktische Commentar, den Weiß lieferte: „Crimtnal gesetzbu ch für das Königreich Sachsen, mit erläuternden Be- merkungen zum praktischen Gebrauche und einer Vergleichung des Ent- wurfs, sowie der Criminalgesehbücher für das Greßh. Sachsen Weimar- Eifcnach rc. von vr. Chr. E Weiß (2te Aust.). Dresden u. Leipzig 1848. Die sächsischen Appellationsgerichte und das O.A.G. boten ihm aus ihren Archiven und Urtheilsbüchern ein reiches Material, das der Herausgeber sorgfältig benutzt hat und eben durch die Dar- legung der bisherigen Praxis hat er sein Werk unentbehrlich ge- macht für diejenigen, welchen die Fortführung derselben oblag und seiner mühsamen Arbeit den Erfolg gesichert, mit dem es gekrönt worden ist. Der Werth des Werks besteht in den Einzelheiten; das Ganze ist etwas schwerfällig und außer dem Zusammenhänge, den das Cr.G.B. selbst in seinem System herbeigeführt hat, ist in demselben eine große Zersplitterung der wissenschaftlichen De- ductionen. Eine Vergleichung mit Leonhardt's Commentar zum hannoverschen Str.G.B. macht dieß anschaulich. Herr W. kennt die Criminalrechtswissenschaft, wie sie ein guter Praktiker kennen muß, aber er ist kein Mann, der die Wissenschaft zu fördern im Stande ist, er erhebt sich nicht über das Niveau des Hergebrachten, daher findet sich auch in seinem Commentar nur selten eine Kritik des behandelten Strafgesetzbuchs. Zu nennen, aber wenig zu loben sind: A. O. Krug'S Studien zur Vorbereitung einer gründlichen Auslegung und richtigen Anwendung des Cr G.B. für das Königreich Sachsen. — Zwei Abtheilungcn. Leipzig 1848. Wie eine gründliche Auslegung und richtige Anwendung eines Str.G.B. vorzubereiten und zu fördern sei durch Behandlung einzelner Parthteen und Artikel desselben, läßt sich am besten ab- nehmen aus v. Bothrner's Erörterungen und Abhandlungen aus dem Gebiete des hannov. Criminalrechts und aus vielen Abhand- lungen der „Neuen Jahrbücher für sächsisches Strafrecht", in denen

zu den deutschen Strafgesetzbüchern. 283 auch Hr. Krug bessere spätere Studienresultate gegeben hat. Diese „neuen Jahrbücher" enthalten überhaupt das Vorzüglichste, was über und zu dem sächsischen Cr.G.B. geschrieben ist. An Abhand- lungen von bedeutendem wissenschaftlichen Wcrthe und Rechtsfälle in ausführlicher Darstellung und Besprechung reihen sich die Prä- judicien der höheren Gerichte in Strafsachen und Mittheilungen aus der Gesetzgebung und der Praris andrer deutscher Länder. Der thätigftc Mitarbeiter ist einer der Herausgeber, O.A.G.-Rath Schwarze, der auch im „Archiv des Criminalrechts" manches sehr Werthvolle für die Kritik und Auslegung seines heimathlichen Str.G.B. geliefert hat, so namentlich den reichhaltigen Aufsatz im Jahrgang 1853: „Erfahrungen über das k. sächsische Cr.G.B. vom 30. März 1838." — Einiges zur Erläuterung des sächsischen Cr.G.B. bietet auch die „Zeitschrift für Rechtspflege und Verwal- tung, zunächst für das Könige. Sachsen" und interessante Rechts- fälle im Bereich der Herrschaft dieses G.B. daS „Wochenblatt für merkwürdige Rechtsfälle in actenmäßigen Darstellungen aus dem Gebiete der Justizpflege und Verwaltung, zunächst für das Königr. Sachsen. Leipzig, seit 18-41." Ganz barock ist ein hier einschlagendes Buch von Schaff- rath, dessen Titel schon schwer zu ermitteln ist. Anfangs muß man glauben, der Titel sei: „Grundwissenschaft des Rechts und insbesondere deS Strafrechts", bis man erfährt, daß die Bezeich- nung des Ganzen sein soll: „praktisches Handbuch des sächsischen Strafrechts, mit vergleichender Berücksichtigung des gemeinen deut- schen , älteren sächsischen und der neuern Strafgesetzbücher" (Leipzig 1841,1842) und dieses Ganze, soweit ein Conglomerat ein Ganzes sein kann, besteht aus drei Heften, nämlich 1) Grundwissenschaft des Rechts und insbesondere des Strafrechts nach gemeinem deut- schen Rechte und den neuern Strafgesetzbüchern. 2) Theorie des allgemeinen ThatbestandcS des Verbrechens, nach gem. deutschen Strafrechte und den neuen Strafgesetzbüchern. 3) Commentar zum ersten oder allgemeinen Theile des sächsischen Cr.G.B. Nach der Vorrede hatte Hr. Sch. sich entschlossen, „zu einer möglichst voll- ständigen, wissenschaftlichen, besonders hermeneutischen Bearbeitung des sächsischen Cr.G.B., zwar nicht in der Form eines bloßen aus- führlichen Commcntars, aber auch nicht in der streng systematischen

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Ordnung eines Lehrbuchs, sondern nach der- Legal - Ordnung in Form eines Handbuchs, oder, — wenn man will — einzelner, die ganze Strafrechtswissenschaft umfassender Abhandlungen." Man erkennt hieraus, wozu der Verf. sich nicht entschlossen hatte, aber schwerlich reicht irgend eine Divinationsgabe aus, das Object des Unternehmens zu fixiren und die Bedeutung der Legal-Ordnung zu ermitteln. Es ist in den beiden ersten Heften eine illegale Un- ordnung, die man um so mehr bedauern muß, da sich in dem Buche Anfänge scharfsinniger Deduktionen und manche gute Einzel- heiten finden. In dem dritten Hefte oder dem fünfzehnten Ab- schnitte, den Commentar zum sächsischen Cr.G.B. Art. 1—80 enthaltend, hat sich der Verf. zu einem nüchternen,ruhigen Com- mentator herabgestimmt. 4. Württemberg. Ein auch außer Württemberg sehr be- kanntes Werk ist: „Hufnagcl'S Commentar über das St.GB. für das Köntgr. W., zunächst für Praktiker, mit besonderer Rücksicht auf die gewählten OberamtSgerichtS- beisitzer. 3 Bände. 1840 — 44. Dieser Commentar ist in formeller Beziehung monströs, nicht wegen seiner Große, sondern wegen seiner unsystematischen, den billigsten Ansprüchen auf Einheit und Zusammenhang Hohn spre- chenden Einrichtung; es ist auch das Band, welches das Str.G.B. selbst, welches commentiri wird, bietet, vielfach durchschnitten. Der erste Band des Commentars beginnt gleich mit einer „zweiten" Abtheilung, enthaltend den ersten Theil des Commentars über das Str.G.B., indem das Str.G.B. als die erste Abtheilung gelten soll. Dieser erste Band enthält nun wieder eine andere erste Abtheilung oder den Commentar zum allgemeinen Theil, Art. 1 bis 133, mit einem Anhänge zu Art. 12 — 96; dann folgt die zweite Abtheilung, Commentar zu Art. 134—234 mit einem An- hänge zu Art. 17 — 234. Der zweite Band (des Ganzen mit Einschluß des Str.G.B. dritte Abtheilung) enthält den Commentar zu Art. 235 — 350, sodann folgt von S. 481 an eine dritte Ab- thetlung des Commentars), welche nur einen dritten Anhang bietet zu Art. 1 — 234; von S. 587 an eine vierte Abtheilung, welche den Commentar von Art. 351—462 gibt und ein vierter Anhang zu Art. 3—428. Nun kommt der dritte Band, einen fünften

zu den deutschen Strafgesetzbüchern. 285 Anhang in zwei Hälften enthaltend, mit dem besonder» Titel: „Neue Präjudicien der württemb. höheren Gerichte, Berichtigungen und Zusätze zu dem Commentar über das württemb. Str.G.B." So hätten wir uns denn glücklich durch das Labyrinth hindurch- gearbeitet, aber nein! — plötzlich tritt in der zweiten Hälfte des dritten Bandes ein nach dem Titel nicht geahnter sechster Anhang hervor, der wieder mit einem Commentare von Art. 1. beginnt und bis zu Art. 430 fortläuft. Um denjenigen, der das auf einzelne Artikel des Str.G B. Bezügliche zusammen haben will, das Finden zu erleichtern, sind Tabellen über die Anhänge beigegeben, aber diese bieten doch nur Fingerzeige über den Inhalt des reichhaltigen Werks; rin Register über denselben hätte sehr umfangreich sein müssen; da entschloß sich Hr. Hufnagel in einem besondern Werke seinen Commentar zugänglich zu machen: „Das Str.G.B. für das Kvnigr. Württcml'. mit crläutcrnbcn Anmerkungen vornehmlich aus der PrariS tcr Gerichte. — Tübingen 1845." Die hier bezeichneten, dem Text des Str.G.B. beigefügten Anmerkungen enthalten das Wichtigste aus den Expositionen des Bcrf. in seinem Commentar und der dort benutzten und referirten Präjudicien und zu den Anmerkungen sind Noten hinzugefügt, die auf den Commentar verweisen, aber auch Neues bringen, na- mentlich an Präjudicien in kurzen Angaben. Ohne Anhang geht es auch hier nicht ab, nämlich „Berichtigungen und Zusätze" auf 36 Seiten. Sehen wir bei dem Commentar ab von der formellen Miß- gestaltung, so gibt er ein Zeugniß einerseits von der Tüchtigkeit der württembergischen Criminalpraris, andrerseits zeigt er uns in dem Verfasser einen Praktiker, der unablässig bemüht gewesen ist, alle Resultate und Bestrebungen der deutschen CriminalrechtSwissen- schaft in Relation zu setzen zu der Praxis. Die Sorgsamkeit hiebei ist fast penibel, denn was nur irgendwie eine directe oder indirecte Beziehung zum württemb. Str.G.B. hat, glaubte er noch in einem Anhänge berücksichtigen zu müssen und nicht bloß wissenschaftliche Forschungen, sondern auch die Präjudicien der Gerichte anderer deutscher Länder hat er sich nutzbar gemacht. Oft zeigt er ganz kurz mit richtigem Takt, wie ein auswärtiger Fall nach württemb.

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Strafrecht zu beurtheileu sein würde, und führt so, worauf er überhaupt mit Recht viel Gewicht legt, hin zu einer Vergleichung des Strafrechts der verschiedenen deutschen Staaten Bei einer Anreihung des neu erwachsenen wissenschaftlichen Materials in den Anhängen gibt er sehr oft keine Kritik desselben ab, wo man sie erwartet hätte, aber irre ich nicht, so hängt das mit seiner Ge- wissenhaftigkeit zusammen, die sich auch darin zeigt, daß er eigne Ansichten, die in früheren Parthieen seines Werks Vorkommen, viel- fach später zurückgenommen oder modificirt hat. Das Gesammt- urthcil über den Commentar kann wohl nur sein, daß bei einer außerordentlichen praktischen Brauchbarkeit desselben, nicht bloß für Württemberg, die verschrobene Form sehr zu bedauern ist und daß, wenn das reiche Material des Werks umgegoffen werden konnte, ein treffliches Werk daraus hervorgchcn würde. Wenn nun dieser Commentar Hu fn agcl's schwer zu ge- brauchen, aber sehr brauchbar ist, so läßt sich dieß nicht sagen von H evp's Kommentar über das neue württcmb. Str.GB., nach seinen anthcn- tischen Quellen, den Vorlagen der Staatöregierung und den ständischen Verhandlungen deö Jahreö 1838, mit Erläuterungen und Registern ver- sehen. Bd. I, H. Abth. 1, 2. Bd. III. Abth. I. Tübingen 1839-1843. Ist man bei einem Werke, auf welches der Verf. fünf Jahre seines Lebens in angestrengter Arbeit verwendet hat und welches nach seiner Ansicht von allen deutschen Criminalisten, die ein In- teresse für die neue Strafgesetzgebung haben, nothwendig gebraucht werden müßte, in Verlegenheit die Frage bejahend zu beantwor- ten, ob es einen Juristen außer dem Verf. selbst gibt, der das Ganze, oder einige, die den größten Theil des Werks gelesen haben, so muß wohl, trotz der auf die Arbeit verwendeten Mühe, ein großer Mißgriff des Verf. angenommen werden. Worin hier dieser Mißgriff liegt, ist nicht schwer anzugebcn, nämlich darin, daß der Verf., der überhaupt eine große Neigung zur Breite der Darstellung hat, eine Reihe von Zwecken bei seiner Arbeit ver- folgte. Theorie und Praxis, Geschichte und Kritik, Gegenwart und Zukunft, Württemberg und die übrigen deutschen Länder sollten eine genaue Berücksichtigung finden. Dazu kommt, daß man dem Verf., der bekanntlich mit großer Animosität sich gegen die Anwendung der neueren Philosophie auf die Strafrechtswissenschaft

zu den deutschen Strafgesetzbüchern. 287 erklärt hat, wohl kein Unrecht thut, wenn man ihm überhaupt das philosophische Denken abspricht, obgleich er ein dickes Buch geschrieben hat, welches er für einen Beitrag zur Geschichte der Philosophie ausgibt, seine „Darstellung und Beurtheilung der deutschen Strafrechtssysteme". Sein Mangel an philosophischem Denken hat in diesem. Commentar zur Folge, daß er das Wesent- liche und Unwesentliche gar nicht zu unterscheiden wußte. Hepp war fleißig und gelehrt, ohne einen Regulator für die Hinstcllung seiner Studienresultate zu haben. Er erkannte, was Jedermann erkennen muß, daß in einem Commentar zu einem Str.G.B. der legislative Stoff, welcher in den ständischen Verhandlungen u. dgl. enthalten ist, zur Auslegung des G.B. nothwendig gebraucht wer- den muß; statt aber, wie etwa Günther in Betreff der sächsischen Landtagsverhandlnngen, die Quintessenz daraus zu geben, hielt er cs für ersprießlich, in seinem „historisch-kritischen" Commentar die Entstehungs- und Bildungsgeschichtc jedes einzelnen Artikels des G.B. und die Gründe, worauf er beruhe, darzustellen und die „verschiedenen Fassungen, Lesarten und Redaetionen, welche jeder Artikel durchlaufen mußte, bis er in der gegenwärtigen Form von allen Factoren der Gesetzgebung anerkannt wurde, vollständig und erschöpfend iiachzuweisem" Bet seiner überhaupt großen Neigung zur Ausführlichkeit ist durch Verfolgung dieser Aufgabe der Com- mentar so übermäßig angeschwollcn, indem die Absolvirung von Art. 1 —273 (daS Str.G.B. enthält 462 Artikel) vier große Bände producirt hat, daß er nur zum Nachschlagen, nicht zum Lesen sich eignet, und darum der Nutzen, den der Nerf. stiften wollte, größtentheils vereitelt ist. Es erinnert seine Bearbeitung des württemb. Str.G.B. überall an eine kritisch-eregctische Ausgabe eines alten Classikers, der in verschiedenen Handschriften eristirt und an den sich frühere Scholien und spätere Commentare angesetzt haben, die in der neuen Ausgabe mit philologischer Gründlichkeit verarbeitet werden. In den Landtags- und Kammerverhandlungen über ein Str.G.B. kommt so viel Unjuristisches, Extravagantes und Ueberflüssigcs vor, daß immer derjenige sich großen Dank erwirbt, der mit fester juristischer Hand das, was bleibenden Werth hat, in möglichst präciser Weise hcrausstellt; dazu hatte aber H. nicht den Takt, und so steht sein Commentar da als ein

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großes Stück eines zu groß angelegten Ganzen, dessen Brauch- barkeit ganz und gar nicht im Verhältniß steht zu der darauf verwendeten Mühe. Er überfrachtete sein Schiff mit Waaren und Ballast und darum ist es ein Wrack geworden. Der Commentar zu neun Artikeln, 140—149, vom Hochverrat- rc. umfaßt allein 285 Seiten. Denken wir uns jedes deutsche Strafgesetzbuch in solcher Weise commentirt, was Hr. H. für nothwendig erklärt, wenn die Wissenschaft des neuen deutschen Strafrechts gedeihen solle, so würde die deutsche Gründlichkeit vollkommen lächerlich erscheinen. S arw ey's Monatsschrift für die Justiz-Pflege in Württem- berg enthält werthvolle Beiträge zur Kritik und Auslegung des württemb. Str.G.B. 5. Das Großh. Hessen hat den Anfang eines auf einer bedeutenden wissenschaftlichen Hohe stehenden Commentars zu seinem Str.G.B. von 1841 aufzuweisen: Bretdenbach'S Commcntar über das großh. hessische Str.G.B.— Bd. I. Abth. 1, 2. Darmstadt 1842. Die beiden Abtheilungen dieses ersten (und einzigen) Bandes enthalten eine größere, besonders mit der Geschichte der Codtfica- tion im Großh. Hessen beschäftigte Einleitung und den Commentar zum allgemeinen Theile des Str.G.B. Daß das Werk ins Stocken gerathen ist, hat seinen Grund zum Theil an der großen Anlage desselben und ist sehr zu bedauern. Es waren idem Verf. in offl- zieller Weise die Ministerialacten, Motive.der Regierung u. s. w. zur Verfügung gestellt, und so war er von dieser Seite um so mehr gerüstet, als er selbst bei der Schvpfuug des neuen G.B. mitgewirkt hatte. Von wissenschaftlicher Weise war er nicht minder zu dem Werke befähigt, und besonders erfreulich ist es, ihn einen Standpunkt einnehmen zu sehen, der merkwürdiger Weise von Praktikern und Tagesliteraturfabrikanten den academischen Crimi- nalisten zum Vorwurf gemacht ist. Er schreibt nämlich: „Wenn der Franzose von seinem bürgerlichen Rechte sagt: tzui ne connait pas le droit romain, ne connait pas le code — so dürfen wir mit noch vollwichtigerem Grunde behaupten, daß das gemeine deutsche Crimtnalrecht, wie die Quellen eS enthalten, vorzüglich aber wie Doctrin und Praris es gereinigt, ausgebildet und unfern nativ-

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nalen Verhältnissen adaptirt haben, vor Vergeffenwerden bewahrt und da, wo es Antiquität geworden war, wie in Rheinhessen, neu belebt werden muß, soll anders das neue Recht, dieser legi- time Abkömmling deutscher Wissenschaft, Sitte und Gewohnheit, nicht mit der Zeit zur Hieroglyphe werden oder einer seelenlosen Empirie anheim fallen." Seine Wissenschaftlichkeit zu bewähren, hatte der Verf. besondere Gelegenheit auf dem Gebiete von der Fahrlässigkeit und dem Vorsatze, von der Vollendung und dem Versuche, von Urhebern, Theilnehmern und Begünstigern re., und die Berücksichtigung, die seine Expositionen von Seiten der nach- folgenden Doctrin gefunden hat, kann zum Beweise dienen, daß er dort Bedeutendes geleistet hat. Wer sich von seiner selbststän- digen Wissenschaftlichkeit ein Zeugnis; verschaffen will, braucht nur die Parthie über den sogenannten beendigten Versuch (I, 2, S. 171) und über den dolus generalis (I, 2, S. 64) nacbzulescu. An der letzteren Stelle ist der bekannte Art. ab des württrmb. G.B. einer strengen Kritik unterworfen und wenn wir auch an andern Stellen Bestimmungen dieses Str.G.B. besprochen finden, so ist das nicht bloß als Beitrag zur vergleichenden Rechtswissenschaft zu betrachten, sondern ein näherer historischer Grund dafür lag in dem engen Zusammenhänge des großh. hessischen Str.G.B. mit dem württem- bergischen. Sehr nahe liegt uns daher auch eine Vergleichung des Commentars von B. mit dem von Hufnagel. Sie sind sehr ver- schieden. H. ist ein tüchtiger Praktiker, der überall die Wissenschaft im Auge hatte und für die Beurtheilung concreter Fälle nutzbar macht, die wirklich vorgekommen sind, die Wissenschaft selbst zu fordern lag nicht direct in seinem Plane. B. ist Staatsmann, der im Justizfache von hoher Stelle aus bewandert ist und an der Legislation thätigen Antheil genommen hat und daher der Cri- minalpolitik überall Gehör schenkt. Seine Beispiele, die er zur Erläuterung in seinen Deduktionen beibringt, sind nicht aus der großh. hessischen Praxis entnommen, sondern sind freie Bildungen und, um schlagend zu sein, nicht selten aus dem Reiche der leicht- beschwingten Phantasie entlehnt. Dabei lag nun die Gefahr nahe, welche die Fiktionen überhaupt mit sich führen, daß Undenkbares und Abnormitäten gedacht werden, z. B. bei der Besprechung von Art. 62 des hessischen Str.G.B. vom Jrrthum in der Person, setzt

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B. den Fall: „Ein Vater, welcher sein Kind einem herumziehen- den Gaukler überlassen will, aus Versehen aber ein fremdes über- gibt rc." (l, 2, S. 93). Dergleichen führt leicht dazu, die Theorie, welche mit dem Rechtsleben in Verbindung gesetzt werden soll, zu corrumpiren. Im stärksten Gegensatz zu Breidenbach's Commentar steht: Bopp'L Handbuch dcr' Erimliialgcsctzgcbung für das Grophcrz. Hessen. Ein praktischer Eeuunciuar. Lieferung 1. Darms!. 18öl. Man pflegt wohl zu sagen, es sei kein Buch so schlecht, daß sich daraus nichts lernen lasse; bei diesem Buche ist es aber nicht leicht einzusehen, wer daraus etwas lernen soll. Der Vers, laßt den Text des Str.G.B. abdruckcu, greift blind in seine Collecta- neen und streut als Noten zum Text hin, was gerade in der Hand geblieben ist. Zum Titel von der Fahrlässigkeit und dem Vorsätze, Art. 57— 62, ist dieß nichts weiter als die Verweisung auf Brei- denbach I, 2, S. 7 —102, und die Anführung eineö Urtheils des Kreisgerichts zu Mainz, betreffend fahrlässige Tödtung aus Braun's Hauptstücken des öffentlich-mündlichen Strafverfahrens. Der Titel V. von der Vollendung und vom Versuche wird eben so kurz abgefertigt, als ob dieses Trivialitäten für den Praktiker wären. An andern Stellen ergießt sich eine Wolke von Citaten, z. B. zum Titel vom Raube sind alle Fälle, die nur in Hitzig's Annalen und andern Sammlungen das rubricirte Verbrechen be- treffen, im bunten Gemisch in eine coloffale Anmerkung gebracht. Die Verweisungen auf Präjudicien der großh. hessischen Gerichte sind vielleicht für diejenigen von einigem Werth, welche das Nähere selbst ansehen können, für Andere meistens ganz unbrauchbar. Diese ganze erste Lieferung ist eine reine Fabrikarbeit, die der Verf. bei seinem Fleiße ganz leicht in 14 Tagen während des Abdrucks des Str.G.B. beschaffen konnte. 6. Von dem b raun sch weig'schcn C.G.B. (1840), welches eine so große Anerkennung gefunden hat, besitzen wir eine Ausgabe mit „den Motiven der Herzog!. Landesregierung und Erläuterungen aus den ständischen Verhandlungen" (Braunschw. 1840), aber außer- dem keinen Commentar. Ueber die Bewährung dieses Str.G.B.in der Praxis hat schon früher Mittermaicr berichtet; neuerdings haben

zu den deutschen Strafgesetzbüchern. 291 wir aus dem Herzogthum Braunschweig directc Nachrichten über die Crtminalpraris erhalten, in denen übrigens bis jetzt sehr wenige wichtige Fragen des materiellen Strafrechts berührt werden: „Sammlung der von dcm Cassationshofe des Herzogth. Braunschweig ent- schicdencn StrafrcchtSfälle." Br. I. umfassend den Zeitraum vom 1. Zull 1850 bis 1. April 1852. Braunschweig 1853 (Herausgeber W. Görs). 7. Hannover. DaS Str.G.B. von 1840 hat eine bedeu- tende commentirendc Literatur hervorgerufcn, in der die Wissen- schaft tüchtig vertreten, das praktische Bedürfnis; richtig aufgcfaßt und eine durchgreifende Kritik des Str.G.B. geboten ist. Auf die Ausgabe des G.B. mit kurzen brauchbaren Anmerkungen von E. Schlüter (1842) folgte „Lconhardt'S Commcntar übcr das Cr.G.B. für das Königr. Hannover." Bd. I. 1846. ll. 1851. Hr. L. weiß die Wissenschaft anzuwenden und zu fordern. Das Erstcre zeigt sich nicht in der Art, wie bei Hufnagel, durch Beurtheilung rcfcrirtrr Rcchtsfälle auS dem Bereiche der Herrschaft des hannov. Str.G.B., denn diese Richtung hat er viel- leicht zu wenig eingrschlagen, sondern in dem Gebrauche der Cri- minalrechtswiffenschaft zur Kritik des behandelten Str.G.B., dessen Mängel und Schwächen er vielfach darlcgt. Den Mann der Wis- senschaft und den Kritiker zeigt er auch sogleich in der Darstellung der Entstehungsgeschichte dieses G.B. und der Benutzung des histo- rischen Materials für die Beurtheilung und Auslegung desselben. Manche wissenschaftliche Untersuchrmgen, zu denen ein Commen- tator eines neuen Str.G.B. sich veranlaßt fühlen könnte, finden wir übergangen oder sehr kurz behandelt und das individuelle Bcdürfniß wird hie und da etwas vermissen, aber die wichtigsten Fragen, welche zur Sprache kommen mußten, sind mit Meister- hand in Angriff genommen nnd da der Vcrf. sich einer Präcision befleißigt hat, die es ihm möglich machte, in nicht langer Zeit ein vollständiges Ganze zu liefern, wird man ihm keinen Vorwnrf daraus machen dürfen, daß er seine Untersuchungen nicht weiter ausgedehnt hat. Er mußte immer eingedenk sein, daß er einen Commentar seines heimathlichen Str.G.B. und nicht zugleich ein Handbuch der Criminalrechtswiffenschaft geben wollte. So hätte er zu Art. 78 ff. leicht ein Mehrcres über die Nothwehr geben

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können, aber was er hier wie sonst unter Berücksichtigung des gemeinen Rechts gegeben hat, ist vollkommen an diesem Orte und zu diesem Zwecke genügend. An manchen Stellen hat er im richtigen Takte für ausreichend gehalten, wegen wissenschaftlicher Contro- versen auf die zugängliche Literatur zu verweisen, z. B. im Bereich des Betruges; nur auf einige Fragen, die in der Praxis besondere Schwierigkeiten machen und von der Doctrin verschieden beantwortet werden, hatte wohl näher eingegangen werden müssen, z. B. ll, S.422 auf die Frage, ob von einem Versuche des Raubes die Rede sein kann, wo die beabsichtigte Gewalt gar nicht begonnen ist. Die Aucto- ritaten, auf welche L. verwiesen hat, haben wenig über die Frage. Die schätzbarsten Erläuterungen zum hnnnov. Str.G.B. finden sich auch in von Bothmer's „Erörterungen und Abhandlungen aus dem Gebiete des hannov. Criminalrechts" (3 Bde, 1843 ff.), theils von dem Herausgeber selbst, z. B. viel Bedeutendes über Diebstahl, theils von andern hannoverschen Zuristen, wie Leon- hardt. Sehr zu bedauern ist, daß diese Sammlung ins Stocken gerathen ist. Ebenfalls ist vieles Criminalistische und auf das hannov. Str.G.B. Bezügliche enthalten in der „juristischen Zeitung für das Könige. Hannover" (herausg. von E. Schlüter) und jetzt im „Magazin für hannov. Recht." 8. Baden. Ein auch außer Baden sehr verbreitetes Werk ist das „Strafgesetzbuch für das Großh. Baden mit den Motiven der Regierung und den Resultaten der Ständeversammlungen im Zusammenhänge dar- gestellt von W. Thilo. Karlsruhe 1845." In der bequemsten Weise haben wir hier das Str.G.B. zur Hand nebst dem Apparat der Vorverhandlungen, soweit er einen bleibenden Werth für die Beurtheilung und den Gebrauch des Str.G.B. hat. Man *anr» das Buch wohl am besten charakteri- siren, wenn man es b^ ^net als ein Lehrbuch der modernen Cri- minalrechtswissenschaft und Criminalpolitik. Es liegt darin aber zugleich ein Lob und ein Tadel. Das badische Str.G.B. gibt mehr als irgend ein anderes den Standpunkt der neuen Strafrechtswis- senschaft an; es hat eine sehr doktrinäre Haltung und kasuistische Tendenz, und konform waren auch die Verhandlungen bei der Ge- nesis desselben, aus denen Thilo das Wichtigste mitgetheilt hat.

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zu den deutschen Strafgesetzbüchern. Männer von berühmten Namen treten uns tn diesen Ercerpten entgegen, Rotteck, Welcker,Jolly, Bekk, Trefurt,Dutt- linger, Sander u. A. Zur Erläuterung des badischen Str.G.B. dienen auch mehrere Aufsätze in: W. Brauer's und L. von Jagemann's Beiträgen zur Erläuterung der neuen Strafgesetzgebung im Großh. Baden. Bd. I. 1846, 47. — Die „Jahrbücher des großh. badischen O.H.G. in Mannheim" enthalten jetzt weniger auf das materielle Strafrecht Bezügliches, als in der ersten Serie, die v. Hohnhorst heraus- gab. — Die „Annalen der großh. badischen Gerichte" sind mir nicht bekannt. 9. Preußen. Es ist bekannt, wie lange man in Preußen gearbeitet hat an der Vorbereitung eines neuen Strafgesetzes, das an die Stelle des in dem allgemeinen Landreckt enthaltenen treten sollte; eine große Reihe von Entwürfen, Kritiken derselben, Re- visionen, Berathungen und Verhandlungen, an denen die bedeu- tendsten Männer, wie Savigny, sich betheiligt haben, liegen vor. Als im Jahr 1851 das neue Str.G.B., eine ganz andere Bildung, als man nach den früheren Entwürfen hätte erwarten sollen, sanctio- nirt war, durfte man hoffen, daß eine dazu befähigte Hand aus jenem Material eine Auswahl treffen würde, so weit diese als erster gewissermaßen offizieller Commentar zu jedem nunmehr gel- tenden Strafrecht dienen könne. Diese Erwartung wurde befrie- digt durch G. Bcsclcr'S Commentar über das Str.G.B. für dir preußischen Staaten und das EinführungSgesctz vom 14. April 1851. Nach amtlichen Quellen. Leipzig 1851. Indem ihm die Acten des königl. Justizministeriums zur Dis- position gestellt wurden, hatte B. ein großes Material zu bewäl- tigen und er hat dieß in geschickter Weise gethan. Ob übrigens bei ihm ein innerer Beruf zu einer solchen Arbeit dem äußeren entsprach, das möchte ich sehr bezweifeln. B. ist bekanntlich einer unsrer namhaftesten Germanisten und hat noch vor nicht langer Zeit versucht, die deutschen Schöffengerichte in zeitgemäßer Ge- staltung, auch bei Criminalsachen, statt der Geschwornengerichte zu empfehlen. Nun ist zwar für den Germanisten das Studium des französischen Rechts eben so wichtig als interessant; die Geschichte Krit. Zeitschrift für gesammte Rechtsw. H. Bd. 20

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des germanischen Rechts hat durch die Berücksichtigung der alt- französischen Rechtsquellen bedeutend an Umfang und Reichthum gewonnen; auch das neuere französische Recht ist als Gegenstand der Vergleichung für den Germanisten sehr zu beachten, aber es ent- steht bei dem neuen preußischen Str.G.B. die Frage: ob nicht durch die Aufnahme französischer Elemente die organische Fortbil- dung des deutschen Rechts gestört worden ist? Bekanntlich haben schon mehrere Juristen die Frage bejaht. Gewagt war jedenfalls die Hinneigung zum französischen Rechte dem Erfahrungssatze ge- genüber, daß der französische code p€nal, doch gewiß nicht seiner Vortrefflichkeit wegen, von der jurisprudence in einer so enormen Weise überwuchert ist. Auf einen deutschen Juristen kann dieß nur einen peinlichen Eindruck machen und cs zeigt auch die preußische Criminalpraxis schon jetzt innerhalb eines Zeitraums von weniger als drei Jahren nach der Geltung des neuen Str.G.B., daß ein gewagter Schritt gethan ist. Hiernach möchte ich bezweifeln, daß die Arbeit dem Germanisten B., wegen ihres Objects, die rechte Befriedigung gewährt habe; denn daß er durch und durch Ger- manist ist, zeigt auch dieser Commentar. Mit sichtbarem Behagen verweilt er an mehreren Stellen bet dem Begriffe der „Were" und des „Hausfriedens" und freut sich, daß dieselben für das neue Str.G.B. nicht ganz verloren gegangen sind; er rettet ihn sogar an einer Stelle in einer forctrten Weise, indem er annimmt, daß auch bei dem Einsteigen in einen nicht mit einem Hause in Verbindung stehenden umschlossenen Raum, wo man sich also nicht darauf berufen kann, daß „Haus und Hof" von demselben Frieden umgeben seien, es der „Hausfriedensbruch" sei, welcher, zu dem Diebstahl hinzutretend, diesen qualificire (S. 423). Es wäre einem in den germanischen Rechtsquellen so bewanderten Juristen viel- leicht ein Leichtes gewesen, gewisse „umschlossene Räume" außer- halb Haus und Hof als in einem besondern Frieden stehend nach- zuweisen, aber von Hausfriedensbruch kann doch wohl nicht die Rede sein. Ein solches Outriren führt dann zu Wagnissen in der Praxis, wie ich eine angegeben habe im Archiv des Criminal- rechts 1854, S. 155. Die Frage, ob Hr. B. durch einen inneren Beruf zu einer solchen criminalistischen Arbeit hingeführt wurde, läßt sich noch

in den deutschen Strafgesetzbüchern. 295 von einer andern Seite betrachten. Seine Lorbeeren hatte er bis üsto nicht durch schriftstellerische Arbeiten auf dem Gebiete des Crimtnalrechts erworben und ich glaube ihm nicht Unrecht zu thun, wenn ich manches von ihm in dem Commentar Vorgebrachtes als sehr gewagt bezeichne, was er vermieden haben würde, wenn er vorzugsweise Criminalist gewesen wäre. S. 212 nennt er es eine entschiedene Verbesserung, daß der Entwurf von 1850 die „Gleich- artigkeit" der Verbrewen beim Rückfall nicht postulire, wie cs in dem Entwurf von 1847 geschehen war, und daß in Folge dessen das G.B. nach dem Vorgänge des Landrechts nur, wenn dasselbe Verbrechen oder Vergehen wiederholt worden sei, die Rückfalls- strafe eintreten lasse. Mir scheint dieß ein unbedachtes Lob einer Abweichung des preußischen Str.G.B. von den meisten neuen deut- schen Strafgesetzbüchern zu sein. Wenn cs überhaupt Recht ist, wegen Rückfall die Strafe zu erhöhen, so kann cs keinen Unter- schied machen, ob das zweite sich an den bestraften Diebstahl reihende Verbrechen ein Diebstahl oder eine Unterschlagung ist, und eben so wenig in dem Falle, wo das erste Verbrechen eine Unterschlagung war, das zweite ein Hauödicbstahl, das erste ein Raub, das zweite eine Erpressung u. s. w. Die poftulirte Gleich- artigkeit hat zunächst ihren Werth der Annahme und Satzung gegenüber, daß überhaupt die Begehung eines beliebigen Ver- brechens, nachdem vorher Bestrafung eines Verbrechens oder Ver- gehens statt gehabt, als Rückfallzu bestrafen sei (fahrlässige Töd- tung und Injurie, Amtsehrenbeleidigung und fahrlässige Brand- stiftung u. s. w.), aber auch nach der andern eben berührten Seite hin hat sie ihren Werth. Das Unsichere und Schwankende des Begriffs der Gleichartigkeit kann kein Grund sein, das Kind mit dem Bade auszuschütten; jene Unsicherheit entsteht hauptsächlich durch die mangelhafte Systematik des speziellen Theils in den Strafgesetzbüchern; sobald diese verbessert sein wird, muß sich der Begriff der Gleichartigkeit als ein einfacher Herausstellen. Es kann derjenige, der keine Fiktionen und Präsumtionen auf dem Gebiete des Strafrechts will, gegen die ganze Satzung vom Rückfall auf- treten, aber darauf ist Hr. B. nicht eingegangen. Auffallend ist es, daß er hier nicht erwähnt, daß dann doch das Str.G.B., ob- gleich es die Gleichartigkeit beim Rückfall im Allgemeinen nicht 20 *

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postulirt, den Grund, aus welchem andre Gesetzbücher die Gleich- artigkeit verlangen, in den §§. 219 und 233 berücksichtigte. Zu den „letzten Gründen" des Strafrechts gelangt Hr. B. auch an andern Stellen nicht. Seine Begrenzung der Nachtzeit im §. 218 vom Diebstahl (S. 419) aus §. 28 des Str.G.B., der von der Polizeiaufsicht handelt, ist bereits offiziell verworfen worden (s. Entscheidungen des königl. Obertribunals Bd. XXI, S. 392, XXII, S. 65). Einen ähnlichen Fall, in welchem er Verschieden- artiges gleichgestellt hat, ohne die ratio zu beachten, s. in meiner Brandstiftung S. 73. Kein Criminalist kann es ferner gut heißen, wenn B. S. 307 bei der Besprechung der Bigamie sagt: „Im Allgemeinen — ist bei der Bigamie, wie bet allen andern Ver- brechen, bei welchen nicht das Gegentheil ausgedrückt ist, der dolus sür den Thatbestand wesentlich. Allein dieser dolus besteht nicht nothwendig in dem positiven bösen Willen; auch der frevelhafte Leichtsinn, die luxuria, als die höchste Steigerung des Verfahrens, in welcher derselbe in den dolus hinüberreicht, kann die Voraussetzung der Strafanwendung begründen, und das wird der Fall sein, wenn der Ehegatte bei Eingehung einer neuen Ehe sich nicht von der Auflösung der früheren überzeugt hat." Auf S. 45 hat er aber selbst urgirt: „Der Vorsatz ist — immer der positiv böse Wille rc." Bet der Bigamie hätten wir also einen dolus, der kein dolus ist, vielleicht einen „uneigentlichen" dolus! Es darf wohl als ein großer Fortschritt der jetzigen Criminal- rechtswiffenschaft bezeichnet werden, daß man dolus und culpa ge- nauer scheidet, als es häufig früher der Fall war; daß tn con- creten Fällen es so oft schwierig ist zu bestimmen, ob dolo oder culpa gehandelt wurde, ist eine andere Sache. Unmittelbar auf den Commentar Beseler's folgten: „Die Materialien zum Str.G.B. für die preußischen Staaten, aus den amtlichen Quellen nach den Paragraphen des Gesetzbuches zusammcngestcllt und in einem Kommentar erläutert durch Goltdammcr." 2 Bände. Berlin 1851, 52. Eigenthümlich ist der Titel. Nicht das Str.G.B. soll dar- nach durch einen Commentar erläutert werden, sondern die Ma- terialien zum Str.G.B. Ein Theil dieser Materialien sind die

zu den deutschen Strafgesetzbüchern. 297 Acten des Justizministeriums, des Staatsministeriums und des Staatsraths, die dem Herausgeber, Mitglied der ersten Kammer und zugleich Mitglied der Commission zur Prüfung des G.B., zur Verfügung gestellt waren. Wenn man in dem Werke von Beseler manches Erwartete gar nicht oder sehr kurz behandelt findet, so ist hier oft das Zuviel störend. Herr G. hat die Tendenz, darzulegen, daß durch das Hinzu- thun französischer Elemente zu dem deutschen Strafrecht in dem neuen preußischen Str.G.B. eine Schöpfung entstanden sei, die alle andern Strafgesetzbücher Deutschlands überrage und während Beseler für das französische Strafrecht außer dem code Mul nur die bekannte ausgezeichnete Idöorie du code penal benutzt, ist G. mit Sachkenntnis) viel weiter auf die französische Strafrechts- wissenschaft eingegangen, so weit an manchen Stellen, daß der Leser den Eindruck bekommt, als handle es sich um die Einfüh- rung und Anwendung eines rcvidirten code pdnal und cs liege nun auch den preußischen Praktikern die Pflicht ob, die ganze französische^'urisprudence" sich anzueignen und genau die Ge- schichte des code pdnal aus seinen Ergänzungen und Revisionen zu kennen. Hr. G. hat auch die neuen deutschen Strafgesetzbücher sorg- fältig in den Vergleich gezogen, wodurch die Abweichung des neuen preußischen Strafrechts von dem deutschen Strafrecht der Gegenwart, wie es in den übrigen Strafgesetzbüchern liegt, deut- lich hervortritt. Bisweilen mag eS ihm schwer^gewefen sein, den Vorzug des ersteren anerkenuen zu müssen. Nachdem er z. B. If, S. 365 ff. angegeben hat, daß die Einwilligung des Getödteten auf die Strafe keinen Einfluß habe nach dem Str.G.B., in Nachahmung des code pönal und im Gegensatz zu dem allgemeinen Landrccht und den deutschen Strafgesetzbüchern (außer dem han- noverschen, das deshalb von Leonhardt getadelt ist) — fügt er den seltsamen Satz hinzu: „daß übrigens die Tödtung auf Ver- langen unter mildernden Rücksichten zu strafen sein würde, ist überall anerkannt. Da aber dem Richter bei absolut angedrohter Strafe das Mittel für eine solche Milderung fehlt, so bleibt allerdings, wie auch die Revision wollte, nur der Weg der Gnade." Da haben wir also diesen Gedankengang:

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1. Durch sein Schweigen verbietet das- preußische Strafgesetz, auf die Einwilligung des Getodteten Rücksicht zu nehmen. 2. Es ist aber gleichwohl überall (also auch in Preußen) anerkannt, daß die Tödtung auf Verlangen unter mildernden Um- ständen (?) zu strafen sei. 3. Eine solche Milderung darf aber doch kein Gericht ein- treten lassen. Was die Hinweisung auf die Gnade anlangt, so ist es aller- dings ein schönes Recht der höchsten Gewalt im Staate, in solchen außerordentlichen Fällen, in denen die Anwendung der gesetzlichen Strafe ein entschiedenes Unrecht sein würde, durch die Gnade Recht zu machen, aber gar nicht zu billigen ist es, wenn ein Gesetzbuch in Fällen, die nach der Erfahrung gar nicht selten in einer be- stimmten Erscheinung auftreten, regelmäßig die Gnade anzusprechen nöthigt. Preußen hat bereits einen Fall aus neuester Zeit aufzu- weisen, in welchem das Abgehen von seinem bisherigen Recht und die Reception des französischen in der fraglichen Beziehung als unpassend erschienen ist (Goltdammer's Archiv l, S. 325) und auch der von Goltdammer kurz erwähnte französische Fall aus dem Jahr 1823 (vgl. Hitzig's Ann. Ik, S. 103), der durch sein Unrecht bei richtiger Anwendung des coüe p6»al eine gewisse Be- rühmtheit erlangt hat, hätte warnen sollen. Wie sehr Hr. G. sich scheut vor einer Kritik des G.B. zeigt auch folgender Fall. Es ist I, S. 276 die Frage behandelt, ob in dem Falle, wo das Gesetz, wie beim Diebstahl, die Bestrafung von dem Anträge des „Verletzten" abhängig macht, auch auf die Bestrafung des Versuchs angetragen werden könne, obwohl von einer Verletzung durch Versuch, also einer Schadenszufügung, meistens nicht die Rede sein könne? Hr. G. sucht sich und dem Gesetze dadurch zu helfen, daß er sagt, es habe offenbar der Ausdruck nicht die beschränkende Bedeutung einer materiellen Ver- letzung oder Beschädigung, vielmehr auch die des „intellektuellen Schadens", der durch das nur versuchte Verbrechen immer vor- handen sei. Dieser intellektuelle Schaden, den der Inhaber der Sache erleiden soll, auf welche der Diebstahl beabsichtigt war, ist nichts als eine Phrase, durch welche das Unzureichende des Aus- drucks „verletzen" nicht verdeckt, wird.

zu den deutschen Strafgesetzbüchern. 299 Mit der neuen Strafrechtswissenschaft und deren Literatur ist Hr. G. hinlänglich bekannt, ohne daß er jedoch innerhalb dieser Wissenschaft einen festen Standpunkt hat. Zum Belege dafür mag Folgendes dienen. Sehr befangen zeigt er sich bei der Besprechung der Ana- logie im Strafrecht (l, S. 53 ff.). Wir erfahren hier zuerst, wie die bei der Vorbereitung und Entstehung des Str.G.B. mit- wirkenden Factoren sich gescheut haben vor der Analogie, ohne ihr den tnnern Werth absprechen zu können, bis man sich im Jahr 1850 entschloß, den Art. 4 des coä<p6nsl zu übersetzen und ins Str.G.B. (§. 2) aufzunehmen. Hr. G. zweifelt nun oder sagt vielmehr: „man wird immerhin zweifeln können", ob durch die jetzige Fassung des §. 2 die Absicht, die Analogie auszuschließen, erreicht worden sei, beruhigt sich aber damit, daß die französische Jurisprudenz den Art. 4 in dieser Hinsicht für genügend erachtet habe; in der Anmerkung jedoch verweist er wieder aus Marezoll, der behaupte, die Analogie sei vollkommen verträglich mit dem Satze: null» poenu sine lege. Marezoll hat hier aber nicht bloß behauptet, sondern sehr gut deducirt. Nachdem G. sich durch die französische Jurisprudenz beruhigt hat, fährt er fort: „Die Ausschließung der« Analogie umfaßt hiernach sowohl die Rechts- als auch die Gesctzcsanalogie. — Sie beschränkt sonach das rich- terliche Urtheil lediglich auf die allgemeinen Jnterpretationsregeln. Diese gestatten aber sowohl die grammatische als die logische In- terpretation,, also die. Auslegung nach Wortlaut und Sinn der einzelnen Vorschriften." Der letztere Satz enthält eine Inversion; logisch richtig hätte er lauten müssen: „sowohl die logische, als die grammatische Interpretation", denn die Berechtigung der gram- matischen Interpretation kann doch gar nicht in Zweifel gezogen werden; demnächst kann die logische Auslegung nicht ausgeschlossen sein, wenn der Richter nicht bloß Maschine sein soll) daß aber weiter die Analogie ihre Berechtigung und nothwcndige Geltung auch im Strafrecht der neuen Gesetzbücher haben muß, zeigt, außer den wissenschaftlichen Gründen, die Praxis der Acngstlich- keit der Strafgesetze gegenüber. In Beziehung auf Preußen s. Heffter in Goltdammer's Archiv l, S. 29. Vergleicht man das von G. hier in den „Materialien" über den Gegenstand

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Gebotene mit der reichen neuen Literatur über denselben, so zeigt sich, daß er entweder gar nicht eingedrungen ist in die Bedeutung und den Umfang der Frage, oder sich durch seine Aengstlichkett hat abhalten lassen, dasjenige anzuerkennen, wozu ihn sein wissen- schaftliches Gewissen bestimmte. Wunderlich nimmt sich das einige Male hier verkommende „nullum crimen sine poena legali“ statt „lege poenali“ aus. Während Hr. G. dem preuß. Str.G.B. gegenüber übermäßig ängstlich ist, macht er mit der Wissenschaft wenig Umstände. Bet der Darstellung deö Thatbestandes der Nvthwehr (l, S. 417) lesen wir: „Der Angriff muß ein gewaltthätiger sein; dies liegt in der Bedeutung des „Angriffs"; denn die Rechtsverletzung an sich, die sich nicht durch körperliches, materielles Einwirken auf die RechtS- sphäre des Angegriffenen äußert, berechtigt nicht zur thätlichen Abwehr rc." In dem Wort „Angriff" liegt durchaus nicht schon das Gewaltthätige. G. gewinnt durch diese willkührliche Annahme freilich einen großen Vortheil, indem es darnach nicht nöthig ist, auf die Frage einzugehen, ob es eine Nothwehr gegen Verbal- injurien gebe. Ganz apodiktisch sagt G.: „es gibt keine Nothwehr gegen Verbal-, wohl aber gegen Realinjurien." Heffter, Ber- ner und andere Vertreter der fetzigen Strafrechtswissenschaft sind andrer Ansicht und werden sich nicht beirren lassen, in den unver- fänglichen Worten des preuß. Str.G.B. keinen Eintrag ihrer ge- sunden Theorie zu sehen. Für seinen wissenschaftlichen Standpunkt liegt ein übles Zeug- ntß auch darin, daß bei unsrem Commentator die culpa dolo de- terminata fortwährend als ein gangbarer gültiger Begriff vorkommt und er nicht einmal das übliche „sogenannte" nöthig gefunden hat. Z. B. ll, S. 396, 397. Als Commentator des preußischen Str.G.B. tritt uns nun noch Temme entgegen, der einen merkwürdigen Gegensatz zu den beiden Genannten bildet. Wir sehen in ihm einen deutsch-preußi- schen Reaktionär gegen alle französischen Neuerungen, die in das Gesetzbuch gekommen und zum Theil mit großem Ungeschick ver- theidigt worden sind. Einen Vorläufer, und zwar einen etwas leichtfertigen zu seinem

zu den deutschen Strafgesetzbüchern. Lehrbuch des preußischen Strafrechts. Berlin 1853/

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bilden die „Glossen zum Strafgesetzbuch für die preußischen Staaten. Breslau 1853. Hr. Temme hat selbst eine strenge Kritik dieser Glossen ge- geben, nicht bloß in der Vorrede zu dem Lehrbuch,^wo er schreibt: „Das Buch war lediglich für den Praktiker geschrieben. Es hat viele Fehler, die entschuldigen zu wollen, ich nicht den Versuch mache. Es hat gleichwohl schon seine guten Früchte getragen" —, sondern vornehmlich an sehr vielen Stellen des Lehrbuchs, an denen er so vieles in den Glossen Hingeworfene zurücknimmt oder corri- gtrt. Es ist die Offenherzigkeit und Ehrlichkeit, mit der dieses geschieht, gewiß zu loben. In beiden Werken ist es ein sehr be- stimmter Standpunkt, von welchem aus er operirt. Er stellt sich und allen deutschen Criminalisten die Aufgabe: „die deutsche Rechtswissenschaft fortzubilden, um durch sie das. auch von der Doctrin (vielleicht noch mehr als von der Legislation) so lange und so vielfach zurückgcdrängte Rechtsbcwußtsein des deutschen Volks wieder zu neuer Kraft zu erheben und wieder zu jener unmittelbaren prak- tischen Geltung zu führen, deren es so lange hat entbehren müssen." Gegen die Art und Weise, wie die Berufung auf dieses Rechts- bewußtsein des deutschen Volkes statt findet und wie dasselbe zum fons omnis publici privatique juris zu machen, der Verf. sich be- strebt hat, habe ich bereits im Archiv des Eriminalrechts 1854, Heft 1, meine Zweifel und Bedenken geäußert, so sehr ich die Idee, es zur rechten Anerkennung zu bringen, als eine schöne anerkennen muß. Man darf aber nicht hoffen, die Idee realisiren zu können, wenn man dabei von falschen Voraussetzungen ausgeht, wovon T. in seinem lobenswerthen Eifer durchaus nicht frei ist, so weit, was den Rcchtsbegriff des Volks als den des Volks an- langt. Ich kann die Ueberzeugung nicht aufgeben, daß die deutschen Juristen vorzugsweise berufen sind, Träger des Rechtsbewußtseins zu sein und die Entwicklung der Rechtöidee zu fordern, und daß ein Recht der Zukunft, so volksthümlich, daß es gar nicht mehr geschrieben zu sein braucht, keine Zukunft hat. Was Hr. T. von seinen Glossen nicht selbst verworfen hat, ist, zum Theil wörtlich, in das Lehrbuch übergegangcn. An diesem kann es nicht genug gelobt werden, daß es das energische Bestreben

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enthält, das preußische Strafrecht der Gegenwart nicht von seiner Vergangenheit losreißen zu lassen. Indem T. überall das Gemein- rechtliche voranstellt und dann zu dem preußischen Recht übergeht, wie es gewesen ist im allgemeinen Landrecht und geworden bis 1851, zwingt er gewissermaßen den Praktiker, der sein Buch be- nutzen will, und den angehenden Juristen, der sich für die Praxis vorbereitet, an der deutschen Rechtswissenschaft festzuhaltcn. In der steten Geltendmachung und Durchführung des Satzes, daß ein neues deutsches Str.G.B. nicht verstanden und nicht richtig ange- wendet werden könne, ohne die Beziehungen desselben zum gemeinen deutschen Strafrechte festzuhalten, ist wohl der Hauptwerth dieses Lehr- oder Handbuchs zu sehen; die Kritik des behandelten Str.G.B. schließt sich daran von selbst und unmittelbar an. Eine brauchbare Zugabe enthält die Vergleichung der übrigen deutschen und schwei- zerischen Strafgesetzbücher. Dabei ist nur zu bedauern, daß die be- züglichen Berichte und Citate oft ungenau sind. Die Anmerkung U. zu §. 214 von der Verletzung des Hausrcchts z. B., so kurz wie sie ist, hat nicht wenige Unrichtigkeiten und Ungenauigkciten. Es hätte nicht bloß Großh. Hessen 104, sondern auch 165 genannt werden müssen, Baicrn 332 und 422 statt 322, nicht das Luzer- ner Str.G.B., sondern das Polizeistrafgesetz 69; Freiburg nicht bloß 196, sondern auch 347. Unrichtig ist behauptet, daß das Str.G.A. von Thurgau des Delicts nicht erwähne; s. §. 353, 354. Zn der Anm. II. zu §. 153: „Unfug an Leichen und Gräbern" fehlen Württemb. 391 und Zürich 212, lit. a., und ob Freiburg 418 hieher gehöre, ist zu bezweifeln. Ungenau ist auch Anm. II. zu §. 222 vom Kirchendiebstahl. In der Anführung der Straf- gesetzbücher, welche eine Verjährung der erkannten Strafe statui- ren, ist unrichtig Württemb. 151 statt 129, und es hätte daS Könige. Sachsen, welches gar nicht erwähnt ist, vorangestellt werden müssen. Störend ist es, daß T. die Veränderungen, welche das württemb. Str.G.B. im Jahr 1849 erfahren hat, gar nicht be- rücksichtigt hat und sehr auffallend, daß er dasjenige von Grau- bünden (1850), eins der besten der deutschen Schweizer-Cantone, ganz ignorirt. Daß Hr. T. in seiner eifrigen anti-französischen Richtung bisweilen der Redaction des preußischen Str.G.B. zu nahe tritt,

zu den deutschen Strafgesetzbüchern. 303 ist nicht sehr zu verwundern. Ein Fall der Art ist es, wo er S. 992 die Urkundenfälschung behandelt. Er tadelt die zu große Ausdehnung des Begriffs der „öffentlichen Urkunde" und sagt, der (proceß-) rechtliche Begriff einer öffentlichen Urkunde sei durch die Vorschriften des §. 251 weit überschritten. Aber das Str.G.B. hat ja den Unterschied der öffentlichen und Privaturkunden gar nicht hervorgehoben, eben so wenig, wie daö großh. hessische, welches hier ebenfalls an das französische sich anschließt. Der §. 251 straft die Fälschung gewisser Urkunden stärker, als nach 8- 250 die sonstige Urkundenfälschung gestraft wird, aber jene sind nicht öffentliche ge- nannt, also namentlich nicht die „Verfügungen von TodeSwegen"; im §. 251 sind neben den öffentlichen auch gewisse Privaturkunden aufgeführt. Sowie also Hr. T. seinen Tadel hinstellt, ist er un- gerecht, vielleicht bättc er sich berufen fühlen können, eS zu tadeln, daß in dem Str.G.B. nicht in der hergebrachten deutschen Weise die Fälschung der öffentlichen und der Privaturkunden gesondert wurde. Goltdammer's „Archiv für preußisches Strafrecht" (Bd. I. 1853), dessen zweiter Band im Entstehen ist, ist schon in dieser Zeitschrift besprochen worden. Es ist immerhin ein dankcSwerthes Unternehmen, insofern davon Kunde gegeben wird, wie das neue Str.G-B. sich in der Praxis bewährt und nicht bewährt, und wie die Criminalpraris in Preußen gehandhabt wird. Schade ist es, daß manche Fälle so kurz nach ihrem Sachverhalt referirt sind oder gar nur angedeutet, so daß nach dieser Vorlage ein Urtheil darüber, ob die Entscheidung richtig sei oder nicht, unmöglich wird. Der erste Band enthält auch einige wissenschaftliche Abhandlungen von Bedeutung. Es erwächst aus diesem Archiv allmählig ein großer kritischer Commentar zum preußischen Str.G.B. — Die „Entschei- dungen des königl. ObertribunalS, hcrausgegeben im amtlichen Auf- träge von den Geh. Obertribunals-Räthen Kuhlmeyer, Zett- wack und Decker", cuthalten in ihrer zweiten Folge, von Band XXI. an, manche Auskunft über die Handhabung des Str.G.B. in diesem höchsten Gerichte. Zu den Strafgesetzbüchern der deutschen Schweiz rristiren keine Commentare, aber in „Schauberg's Beiträgen zur Kunde und Fortbildung der Zürcherischen Rechtspflege", einer Fortsetzung der

Ballhorn-Rosen, Zur Vorgeschichte des römischen Rechts. Etymologische Versuche Von Rudorff

304 Ballhorn-Rosen, zur Vorgeschichte früheren „Monatschronik der Zürcherischen Rechtspflege" sind viele schätzbare Beiträge zur Auslegung und Kritik des Str.G.B. für den Canton Zürich von 1835 enthalten, sowohl in Abhandlungen über Themata des Strafrechts, als in den fortgesetzten Mitthet- lungen aus den Erkenntnissen des Obergerichts. Es verdient diese Zeitschrift sehr die Beachtung der deutschen Juristen. Osenbrüggen.

Zur Vorgeschichte des römischen Rechts, (stymologischc Versuche vom Canzler Dr. Ballhorn-Rosen in Detmold I. Als Jubeldissertation herausgegeben. Lemgo und Detmold in der Meyerschen Hofbuchhandlung. 1853. XIV und 125 Selten 8. Die kulturgeschichtlichen Anfänge jedes Volkslebens üben auf den Geschichtsforscher eine Anziehungskraft, welche in dem Ge- heimnißvollen aller ursprünglichen Bildungen ihre vornehmste Wurzel hat. Für die römischen Staats- und Rechtszustände wird dieser Reiz verdoppelt, zugleich aber auch die Schwierigkeit der Forschung er- höht durch die dichteren Schleier, mit welchen willkürliche Aus- schmückungen der später« Tradition das früheste Recht der dürftigen alten Hirten- und Ackerstadt, jenes von der nüchternen praktischen Richtung des Volksgeistes vernachlässigte, ja verspottete „jus Fau- norum et Aboriginum“ umgeben haben. Gleichwohl besitzen wir wenigstens Eine unverfälschte Ueber- lieferung der primitiven Anschauungen, auch für das rechtliche Ge- biet. Diese liegt in der Sprache verborgen. Wie in der vollendeten juristischen Terminologie die entwickelten Rechtsbegriffe enthalten sind, so trägt die Etymologie dieser Kunstwörter ihre Urgeschichte in sich. Allein diesen verborgenen Schatz zu heben, dazu fehlt den Rö- mern, wie den Neuern bis auf die letzten Decennien, der Schlüssel. Die vorherrschend praktische, den Interessen der Gegenwart zuge- wendete Richtung ließ bet den Juristen den Sinn für etymologische Forschung nicht aufkommen und die juristischen Lexilogen der fran- zösischen Schule sind darin nicht weiter vorgeschritten, als die ju- ristischen Klassiker des römischen Alterthums. Den Alterthums-

des römischen Rechts.

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forschern und philologischen Lexikographen ging wiederum die ju- ristische Gelehrsamkeit und Detailkenntniß ab, welche zu einer für das Rechtsgebiet erfolgreichen Verwendung des Sprachschatzes erfor- derlich ist; selbst Gerhard Joh. Vossius gelehrte Arbeit ist in diesem Stücke nicht ergiebiger als alle andern. In neuster Zeit hat die Etymologie namentlich in Deutsch- land durch die auf das Studium des Sanskrit gegründete ver- gleichende Sprachwissenschaft der Geschichtsforschung eine bis dahin kaum geahnte Perspective eröffnet. Jndeß auch dieser Aufschwung hat für das Gränzgebiet der Rechtsalterthümer bis jetzt nur ver- einzelte Erfolge gehabt, eine vollständige ctymologsschc Erläute- rung derselben, ein spezifisch-juristisches etymologisches Wörterbuch hat er noch nicht zu Wege gebracht. Der hochverdiente Vcrsaffer der oben genannten Schrift war unter den Ersten, welche die Früchte der erweiterten Linguistik für die juristische Terminologie zu verwenden suchten. Seine schon 1820 erschienene Abhandlung über Dominium gab für die Be- zeichnungen einzelner Rechtsbegriffe Driginationen von überraschen- der Neuheit und unläugbarer Evidenz. Eine Probe späterer umfassenderer Studien in dieser Rich- tung bietet die vorliegende Jubel-Dissertation, deren Entstehung und Oeconomie folgende ist. Nach dem Muster des Iructutus üe litersrum permutatione, den Gerhard Johann Vossius seinem et^moloßicum linguse Istinse voraufgcschickt hatte, legte der Verfasser vor 25 Jahren für seinen Privatgcbrauch in einem von ihm so benannten „Ver- such eines etymologischen Reductionsalphabets für die lateinische Sprache" eine alphabetische Uebersicht der nach den Gesetzen dieser Sprache möglich scheinenden Lautverwcchselungcn an. Als Bewcis- thümcr führte er die durch den Lautwechscl einander unähnlich ge- wordenen Wörter auf, um dieselben durch Vergleichung unter einander oder mit andern dem indogermanischen Sprachstamme ungehörigen Ausdrücken auf ihren ursprünglichen oder doch ältern Sinn zurückzuführen. Die nähere Begründung der aufgestellten Vergleichung oder Erklärung wurde in Anmerkungen hinzugefügt. Aus diesem, etwa 400 Laut- oder Buchstabenzusammenstel- lungen umfassenden Reductionsalphabete gibt der Verfasser in der

306 Ballhorn-Rosen, zur Vorgeschichte obigen Dissertation eine Auswahl, die zwar der Zahl nach nur wenige, jedoch durchgängig solche Etymologicen umfaßt, welche zur Aufklärung dunkler Punkte der römischen Rechts- und Relt- gionsalterthümer dienen sollen. Das am Schluß beigefügte Re- gister enthält gegen 169 Wörter, zu deren Erklärung beigetra- gen ist. Die getroffene Auswahl ist jedoch nicht alphabetisch, sondern in zusammenhängenden Aufsätzen zusammengestellt, um zugleich Anwendung und Rechtfertigung der gewonnenen Deutungen über- sehen zu lassen. Diese Aufsätze enthalten 1) das jus personarum im Zusam- menhang mit dem patrizischen jus imaginum, 2) die summa divisio des jus personarum in liberi und servi, 3) die ältesten Sacra der Gemeinde am Palatin (der Cultus des 8emo Sancus an der ara maxima) und ihre Spuren im Privatrechte, besonders im jus per- sonarum, namentlich die sponsio und pollicitatio, 4) die Erläu- terung der alten Befehlöhabernamen rex, interrex, imperator, dominus, magister, herus, heres, tutor ans den saeralen Functio- nen der Machthaber. Den erwarteten Eindruck der Arbeit bezeichnet die Vorrede mit folgenden Worten: „Ob man meine Gabe als einen nützlichen Beitrag zur Methodik im antiquarischen Forschen betrachten werde, ist mir sehr zweifelhaft. Der Philolog wird die Schrift mit einigem Mißtrauen in die Hand nehmen, weil er sich von einem alten ju- ristischen Praktiker keine Belehrung verspricht, auch zu wenig In- teresse für das Studium des römischen Rechts hat, und von den Rechtsgelchrten werden nur die Wenigen daran gehen wollen, die zufällig ihre Nebenstunden auf ähnliche Weise angewendet haben, wie ich die metnigen. Ich wünsche meiner kleinen präludirenden Arbeit allerdings eine ernsthafte Beurtheilung und werde jede Be- richtigung meiner Ansichten bei etwaigen ferneren Mittheilungen aus meinen etymologischen Versuchen dankbar benutzen. Sollte ihr aber gar keine Beurtheilung zu Theil werden, so muß sie sich mit dem Schicksale der meisten Doctordissertationen trösten, die freilich nicht von Jubilaren verfaßt zu werden pssegen." In der That müßten schon diese Worte, wenn auch das wis- senschaftliche Interesse des Unternehmens und der objective Gehalt

deS römischen Rechts.

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deS Geleisteten wett weniger erheblich wäre, als er es ist, der Kritik die eingehendste Prüfung einer unter solchen Umständen und mit so liebenswürdiger Anspruchslosigkeit gebotenen Gabe eines der würdigsten Veteranen unter den jurtstisch-philologischen Ge- lehrten Deutschlands zur Pflicht machen. Wenden wir uns demnach zuvorderst den ethnographisch- linguistischen Ausgangspunctcn der Arbeit zu, so begegnen wir folgender Grundansicht. Neben einer uralten Haupteinwanderung von Nordosten her nimmt der Verfasser unzählige einzelne Einwanderungen aus Grie- chenland und andern Küstenländern an, welche insgesammt um mehrere Jahrhunderte älter als die Anfänge Roms, der hespe- rischen Halbinsel überhaupt den Namen Sicania oder Sikelia gegeben hätten, welche der Verfasser mit Italia radikal identisch hält und als Bezeichnungen eines „Landes der Einwanderungen" zu deuten sucht. Die auffallende Verwandtschaft der lateinischen Sprache mit der griechischen scheint ihm hiernach einen doppelten Grund zu haben: 1) die gemeinschaftliche Abkunft der Völker, 2) die An- siedelung griechischer Auswanderer an allen Küsten Italiens, na- mentlich auch an der Tibermündung. Diese, den verschiedensten Gegenden Griechenlands ungehörigen Eolonisten brachten die ver- schiedensten Dialecte in die so entstandene Mischsprache, welche daher bei der Deutung einzelner Wörter insgesammt zu berücksich- tigen sind, weshalb denn auch die Regeln des Lautwcchsels zwischen dem Latein und dem Griechischen bei Weitem nicht so durchgrei- fend sind, wie zwischen dem Latein und seinen Tochtersprachen. Der erste Theil dieser Annahme, die Haupteinwanderung be- treffend, stimmt mit den Ergebnissen der neuern vergleichenden Grammatik so vollständig überein, daß er heute kaum einem Wi- derspruch begegnen wird. Desto bedenklicher erscheint der zweite, der sich freilich be- züglich des äolischen Dialekts schon bei den römischen Linguistikern findet, unter den neuern aber seit Döderlein (Synonymik der lat. Sprache, Bd.V, Vorr. S.vr ff.) keinen Vertheidiger mehr gesunden hat. Jene seewärts gekommenen Griechenzüge, von deiwn die rö- mische Sage berichtet, die troische, arkadische, argivische Rieder-

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Ballhorn-Rosen, zur Vorgeschichte laffung, gelten nicht mehr als historisch.; und wie wenig noch spätere Einwirkungen griechischer Cultur, etwa von den griechi- schen Colonieen in Unteritalien aus, denen Rom nach neuern Un- tersuchungen seine Buchstabenschrift verdankt, den alterthümlichen Grundstock des ererbten und von den italischen Römern eigenthüm- lich entwickelten Sprachschatzes zu verändern vermocht haben, be- weist der regelmäßige Bau der lateinischen Sprache, dessen orga- nische Einheit keine Spur jener Formenzertrümmerung auszuweisen hat, durch die sich in Mischsprachen, wie die englische, der gewalt- same Zusammenstoß zweier verschiedener Sprachorganismen augen- blicklich kund zu geben pflegt. Versuche, Wörter und Formen, die zum ursprünglichen Stamme des Lateinischen gehören, ans dem jüngern Schwesteridiom abzu- leiten, sind freilich seit Cloatius Verus (Odi. XVI, 12) bis auf die neueste Zeit oft genug wiederholt worden; im Lichte der neue- sten Sprachforschung können sic aber nicht mehr zu Recht bestehen. Zu diesem Grundstock des Lateinischen wird z. B. das Wort 8emo gehören, welches mit sero, semen verwandt, dem ßenius oder Hercules genialis der Männer entspricht, dessen Cult auf den des 8emo 8sneus gepflanzt wurde. (Vcrgl. M o m m s e n, unterital. Dial. S. 128, 133. Hartung, Relig. der Römer I. 42.) Diese Ab- leitung gibt zugleich den einfachsten Grund der Ausschließung der Frauen vom Opfer und dem Eid per Herculem (Gell. XI, 8), Frauen schwuren nicht per Keoium, sondern per lunooem susm (IlertrberA, 6e diis rom. patr. p. 119). Es liegt daher kein Grund und Bedürfniß vor, das Wort mit dem Verfasser S. 43 aus dctinav zu erklären, welches die Römer durch 4sr übersetzen (Gie. lim. e. 11) und die Ausschließung der Frauen aus dem Verbot des Weingenuffes abzuleiten (S. 54). Der Ausschluß der nicht mannbaren Söhne, welcher S. 51 ohne Beweis angenommen ist, scheint sogar überall nicht gerechtfertigt: nach Plutarch (Q. R. 26) konnten auch Knaben per Herculem schwören, nur mußte es unter freiem Himmel geschehen. Doch verlassen wir das linguistische Gebiet, um dem Zwecke dieser Blätter gemäßer noch auf die juristische Seite der Arbeit, die rechtshtstorischen Erörterungen über das )'us persousrum und pudlieum einen Blick zu werfen.

deS deutschen Rechts.

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Den Zusammenhang des erster» mit dem jus imaginum wirft der Verfasser selbst nur als eine Frage, eine Möglichkeit hin, er macht sich sogar den Einwand, daß das jus imaginum als Lehre von dem Rechtssubjecte vor Gat ns nicht vorkomme, glaubt aber gleichwohl jenen Zusammenhang dadurch gerechtfertigt, daß im ältesten Recht nur die Patrizier das jus imaginum, die reine Jn- genuität und volle Rechtsfähigkeit besessen hätten. Von diesem Gesichtspunkt verwirft er die gewöhnliche Ableitung deS Worts persona aus personare und erklärt es aus n£Q%6vvva), weil der Begriff des Umgürtens der völligen Bekleidung der imagines (Polyb. 6, 52) besser entspreche, zugleich aber die Quantität zu- sammenstimme. Nun hat freilich auch Pott (etym. Forschungen 2, 287, 585) an der gewöhnlichen Erklärung des Gabius Bassus (Peil. V, 7) wegen der Quantität Anstoß genommen und die Herkunft aus einem corrumptrten griechischen Wort vorgezogen. Allein die Veränderung der Quantität läßt sich durch vielfache Belege (vado, vadimonium) bei entschieden verwandten Wörtern Nachweisen und daß die Mund- öffnung nicht so unwesentlich ist, wie der Verfasser glaubt, dürfte schon auS den personae ex quarum rostris aqua saline solet in L. 17. §. 9. D. de Ä. E. V. (19, 1) zu folgern sein. Was aber der gewöhnlichen Erklärung entschieden das Wort redet, ist die vollständig dramatische Anlage des auf den ersten Zugeudunterricht berechneten eben so faßlichen als tiefen Znstitu- ttonensystems, welches unter einer halb scherzhaften Form den ganzen Ernst des Lebens birgt. Zn ihm sind die personae nicht die verstorbenen Träger öffentlicher Ehren und Würden, sondern die lebendigen Subjecte der Privatrechte, deren Rolle (actio) auf der Weltbühne in der Erwerbung, Erhaltung, Veräußerung der irdischen Güter (res) durch streitige und unstreitige Rechtshand- lungen aufgeht. (L. 1. D. de statu dorn (1, 4) aus Gaius' lis 1 und L. 41. D. de leg. (1, 3) aus Ulpian's lib. 2 institutionum.) Wie aber dem Verfasser hier die vorherrschende Hinneigung zu sacralen Anknüpfungen und griechischen Etymologicen hinderlich gewesen ist, so ist dies auch in dem vierten Abschnitt über die alten Befehlshabernamen der Fall, die er sämmtlich aus den Opfer- Ätit. Zeitschrift für gesammte Rechts«, ll. Bt. 21

310 Ballhorn-Rosen, zur Vorgeschichte des deutschen Rechts. Handlungen erklären will, welche den Vorständen des Staats und der Familien oblagen. Wie hoch man indeß auch die Bedeutung des religiösen Prtn- cips im alten jus publicum anschlagen mag, seine frühzeitige Unter- ordnung unter das militärische ist nicht zu verkennen. Sie spricht sich schon in dem Grunde aus, den Festus (ordo sacerdotum) für den Rang des rex unter den hohen Priestern anführt: in conviviis solus rex supra omnes accudat — quia potentissimus. Daher dürfte denn auch das Wort rex nicht mit dem Ver- fasser, welcher diesmal an der Verschiedenheit der Quantität keinen Anstoß nimmt, von qs&iv, sondern von regere, wie dux von ducere (Pott 2, S. 480 —482) abzuleiten sein und trotz des spä- tern Arieischen rex Nemorensis keinen Opferkönig, sondern einen Staatslenker und Heerführer bezeichnen. In Imperator ferner steckt nicht in und operator „ein für einen bestimmten Zweck oder Zeit angeordneter Opferer", sondern eine der vielen Zusammensetzungen von parare mit einer Präposition (cou-, ad-, prae-, in-), bei welcher auch die Veränderung des a in e durch reciperator, aequi- perare, modiperator gerechtfertigt wird, so daß imperator eine Person bezeichnet, welche befiehlt, oder allenfalls erobert. Daß das o zu endo, nicht zu parare gehört, beweist die auf Münzen erhaltene aseische Form embradur. In entsprechender Weise ist magister nicht ans ayiötsvoj, sondern aus magis, wie minister aus minus, entstanden (Pott 2 , 254) und tutor nicht von &vsiv, in der Bedeutung von opfern, sondern von tueri abzuleiten und für einen Beschützer und Aufseher zu nehmen. Dagegen sind nicht nur andere Erklärungen auf diesem Ge- biete dem Verfasser trefflich gelungen, namentlich die befriedigenden Erörterungen über pollicitatio S. 54, sponsio S. 58, dominus S. 108, heres S. 118, sondern selbst wo er irrt, ist es nur die Reichhaltigkeit und Vielseitigkeit seines Wissens, die ihn über das Einfachere und näher Liegende wegsehen läßt, so daß auch seine Jrrthümer lehrreich bleiben. Recensent kann daher die Beurtheilung dieser etymologischen Proben juristischer Terminologieen nur mit dem Wunsche schließen, daß es dem würdigen und verdienten Verfasser vergönnt sein möge, uns mit einem vollständigen juristischen lexicon etymologicum, so

John, Ueber Landzwang und widerrechtliche Drohungen Von Schletter

John, über Landzwang und widerrechtliche Drohungen. 311 wie mit einer gleich umfassenden etymologischen Erörterung der Rechtsalterthümer zu beschenken. Eine bedeutende Lücke unserer Literatur würde dadurch ohne Zweifel in anregender Weise aus- gefüllt werden. Berlin. Dr. Rudorff.

lieber Landzwang und widerrechtliche Drohungen von vr. Richard John. Göttlngen, Banderhöck und Ruprecht. 1852. 69 S. 6. Der Haupttheil dieser Monographie ist dem Versuche gewid- met, durch Aufsuchung des Zusammenhangs früherer und gleich- zeitiger Rcchtsinstitute mit dem Landzwang zu einem richtigen Ver- ständniß des Art. 128 des Carolina zu gelangen, im Gegensätze zu der singulären und gewissermaßen abnormen Stellung, welche dieses Verbrechen nach der bisherigen Conftruction im System eingenommen habe. Dieser Versuch ist mit eben so anerkennens- werthcm Scharfsinn als umfänglichem Quellenstudium unternom- men. Gleichwohl kann Ref. in mehreren der wichtigsten Punkte dieser Untersuchung den Ansichten des Verf. nicht beipflichten und hält es sowohl dessen scharfsinnigen und tiefgehenden Deductione« gegenüber als im Hinblick auf den noch wenig behandelten, ob- wohl für die Entwickelung des deutschen Criminalrechts nicht un- wichtigen Stoff, für angemessen, hierauf specieller einzugehen. Nach Vorausschickung einer einleitenden Betrachtung über Landfriedensbruch, stellt der Verf. in § 3 das Verhältniß des Landzwangs zu dem Landfriedensbruch, für die zweite und dritte Periode der Frieden (seit Friedrich I.) als ein vollständig paralleles der Art dar, daß, „alle Handlungen, welche den Fehdeberechtigteu als Landfriedensbruch angerechnet wurden, wenn sie von denen be- gangen waren, welche des Fehderechts ermangelten, als Landzwang beurtheilt werden mußten." Den ersten der beiden in dieser Be- hauptung enthaltenen Sätze: daß der Landzwang nur von Per- sonen begangen werden könne, die zu denjenigen Ständen, welchen das Waffen- und Fehderecht zustand, nicht gehören, will der Verf. selbst für die zweite Periode (vor dem ewigen Landfrieden), in Ermangelung eines direkten Quellenbeweises, uur aus der glet- 21*

312 John, über Landzwang und widerrechtliche Drohungen. chen Sonderung, die in der dritten Periode (der des ewigen Land- friedens) stattgefunden habe, durch Schlußfolgerung ableiten; wir werden daher die Beleuchtung dieses Satzes bis zu der Besprechung der gedachten Behauptung rücksichtlich der dritten Periode auszu- setzen haben. Für den zweiten Satz, daß der Landzwang in der zweiten Periode genau denselben Inhalt habe, wie der Land- friedensbruch , beruft sich der Verf. auf die bekannten Stellen des Bamberger Stadtrechts, auf einen Münchner Landtag v. 1444 und auf eine Urkunde des Klosters Michelscld v. 1477 (in den Monum. Boica XXV, 157.) Es muß auffallen, daß dem Verf. nicht sofort beim Ueberblick dieser Quellen ein gewichtigeres Bedenken gegen die Gültigkeit der auf sie zu stützenden Sätze beigegangen ist, als er selbst S. 11, Anm. 2 ausspricht. Zwar erkennt er dort an, daß die „hauptsäch- lichsten" Quellen, aus denen sich die Natur des Landzwanges zur Zeit dieser Periode erkennen läßt, sich „fast ausschließlich" auf Baiern beschränken — (er führt aber in der That keine einzige solcher Quellen an, die nicht den jetzt zu Baiern gehörigen Lan- den entstammte) — und daß „in den Quellen, welche dem nörd- lichen Deutschland angehören, auch nicht die geringsten Beiträge für diese Arbeit aufgefunden werden konnten;" er hält es auch für sehr wahrscheinlich, daß die obgedachte Unterscheidung nicht eine für ganz Deutschland gemeinsame gewesen sein möge, und vermuthet hiernach sogar, daß hauptsächlich und vielleicht aus- schließlich der Einfluß des bairischen Criminalrechts auf die Bam- bergensis und die Carolina die Bezeichnung „Landzwang" zu einer gemeinrechtlichen gemacht habe. Aber nichts desto weniger unter- nimmt er es doch im Texte seiner Ausführung, jene Quellen als gemeinrechtliche, die daraus abzulettenden Sätze als Sätze deö ge- meinen deutschen Criminalrechts aufzustellen, und noch mehr, einen genauen Parallelismus des Landzwangs mit dem Landfriedensbruch daraus zu deduciren, der wiederum einem gleichen Parallelismus in der folgenden Periode entspräche. Abgesehen von dieser allgemeinen Vorfrage aber kann Ref. bei den wenigsten Stellen mit dem Resultate sich einverstehen, das der Verf. aus ihnen zieht. Zuerst soll § 184 des Bamberger Stadtrechts (in dem Urkundenbuch der Zöpfllschen Ausgabe S. 52) erweisen, daß

John, über Landzwang und widerrechtliche Drohungen. 313 „als Landzwtnger gestraft werde, wer eine ungerechte Anklage erhoben und durch dieselbe eine materielle Rechtsverletzung herbeigeführt habe." Allein die wissentlich ungerechte Anklage ist ja an sich vielmehr das Verbrechen derCalumnie der„Eiferung des Halsgerich- tes," welches § 138 desselben Stadtrechts mit der pvenn talionis be- legt. Nicht die damit verbundene „materielle Rechtsverletzung," wie der Vers, meint, sondern der von ihm ganz übersehene Umstand, daß hier der Kläger die Beklagten „kämpfltch" angesprochen hatte, rechtfertigt hier, wie auch schon Zopfl a. a. O. S. 119 bemerkt hat, die Klage wegen Landzwangs. In dem widerrechtlichen Ge- brauch des Beweismittels des Zweikampfes also, das in diesem einzigen Falle im Bamberger Stadtrecht noch vorkommt (vergl. Zöpfl a. a. O. S. 143), mithin in einer widerrechtlichen Gewalt liegt hier das Kriterium: „rnd sie zu duss vnd schaden bracht vnd ln das Ir do mit ab erzwangheißt es ausdrücklich in jener Stelle. Weiter soll die subsidiarische Natur des Landzwangs aus § 185 und § 136 desselben Rechtsbuchs, hcrvorgehen. In der ersteren, wohl etwas neueren Verordnung werden als Landzwinger bezeichnet, wer armen Leuten das Ihrige „ab erzwang" mit Un- bescheidenheit, mit Ueberfallen und mit Gewalt, „sie nemen es den Leuten mit Nottigung oder ine geben es die Leut selber von zwankhalb^ wegen." Das würde also der physischen und der com- pulsiven Gewalt der jetzigen Theorie entsprechen. Wenn nun aber der Verf. aus diesem und dem § 136 die subsidiarische Natur des Landzwangs ableiten will, weil in letzterem Paragraphen nur acht Verbrechen, unter ihnen der Landzwang, aufgezählt seien, mithin alle übrigen, welche nicht unter die sieben andern fallen, da sie doch nicht für unbestrafbar gelten konnten, unter den „weitergrei- fenden Titel des Landzwangs zu stellen" seien, so ist dieß eine eben so kühne als in der That unbegreifliche Argumentation. Der Verf. kann nicht nur nicht erwogen haben, welche heterogene Ver- brechen aller Art dann unter den Landzwang fallen würden, wenn alles, was nicht Mord, Raub, Diebstahl, Brandstiftung, Fäl- schung, Verrätherei und Nothzucht wäre, darunter fiele, (z. B. Körperverletzungen jeder Art, Gotteslästerung u. s. w.), sondern eS ist ihm ,ganz und gar entgangen, daß dies ja nur die acht „Halsgerichte" oder Capitalverbrechen sind, welche das Bamberger

314 John, über Landzwang und widerrechtliche Drohungen. Rechtsbnch kennt, woneben noch eine große Anzahl geringerer Ver- gehungen selbstverständlich in demselben Vorkommen (vergleiche Zöpfl S. 110). Was im Gegensätze zu der Ansicht des Vers, aus diesen Quel- lenstellen nach der Meinung des Ref. abzuleiten wäre, ist folgen- des: Die Begriffsbestimmung des Landzwangs in § 185 läßt uns in demselben das Verbrechen der Gewalt im weiteren Sinne er- kennen, gerichtet auf die widerrechtliche Erlangung fremden Ei- genthums (und — was des späteren Gegensatzes wegen wichtig ist — vollendet erst mit dieser Erlangung); in welchem Maße dasselbe von dem Raube unterschieden worden sei, ist nicht mit Bestimmt- heit zu ersehen: „das geleicht einem raub“ sagt zwar § 185, allein was Raub sei, ist im Bambergcr Rechte nirgends definirt. Der § 184 enthält blos ein Beispiel des Landzwangs, begangen durch im gerichtlichen Zweikampf bei wissentlich falscher Anklage geübte Gewalt, zum Zwecke und mit der Wirkung der widerrechtlichen Erlangung fremden Eigenthums. Aus § 136 folgt nichts, als, was wir schon wissen: daß der 8. ein Capitalverbrechen war. Der Vers, erblickt aber eine weitere Bestätigung seiner Ansicht von der allgemeinen subsidiären Natur des Landzwangs in den Worten eines „Landtages des Münchener Landesantheils" v. I. 1444, worin verboten wird, weder Räubern, Mördern, Bren- nern, noch „Landzwingern, die andere Leute wider Landesrecht bekriegen oder nöthigen wollten," Geleit zu geben rc. Wir geben zwar zu, daß hier das Wort L. in einem weiteren Sinne gefaßt sei, daß eö nämlich außer den obigen Fällen der Gewalt, auch den der unrechtmäßigen Fehde mit umfasse; allein es ist uns wie- derum unbegreiflich, wie der Verf. wörtlich folgendermaßen aus jener Stelle folgern kann: „Ein solches Bekriegen oder Nöthigen wider Landesrecht*) liegt nun aber in jedem Verbrechen, in jeder widerrechtlichen Handlung" (z. B. auch im Betrug? in der Gottes-

*) Ein „Nöthigen wid er Landesrecht" würde im Gegensatz ein Nöthigen nach Landesrecht als etwas Zulässiges erscheinen lassen. Allein Nöthigen ist stets eine verbrecherische Handlung in der Sprache der Rechtsbücher des Mittel- alters. Die Worte: „wider Landesrecht" sind b l v s mit „Bekriegen" zu ver- binden.

John, über Landzwang und widerrechtliche Drohungen. 315 lästerung??). „Hieraus folgt dann: 1) daß der L. bei jedem Verbre- chen mitbegangen wurde, daß derselbe mit jedem Verbrechen ideell con- currirte (?) — wie denn auch in jedem wahren Unrecht eine Verletzung des Friedens erkannt werden muß; 2) daß er aber eben dieser ideellen Concurrenz wegen nur in den Fällen als reell selbstständiges Verbre- chen übrig blieb, wo sich der Begriff eines bestimmt benannten Verbre- chens noch nicht gebildet hatte." Abgesehen davon, daß eine Identi- fication zwischen Landzwang und Friedensbruch, wie sie hier unter- nommen wird, noch weit über die früheren Aufstellungen des Vers., die er durch diese Quellenstellen zu beweisen sucht, hinausgienge, so ergiebt ja der vorliegende Passus dieses Landtags gerade das Gegenthetl des unter 1 behaupteten, nämlich daß L. hier nur ver- standen wird von einer Gewaltthat, welche nicht Raub, nicht Mord, nicht Brennen ist. Daß der Begriff desselben hier weiter, als im Bamberger Stadtrechte gefaßt ist, ward schon oben aner- kannt; allein nach der Ansicht des Res. folgt für die Bestimmung des Rechtsbegriffs „Landzwang" hieraus überhaupt nur wenig und am allerwenigsten das, was der Vers, daraus folgert. Es ist nämlich wohl zu beachten, daß die letztere Quelle keineswegs, gleich dem Bamberger Stadtrechte, als eine eigentliche Rechts- quelle angesehen werden kann, wenn es sich um die genaue Be- stimmung deS Begriffs eines Verbrechens handelt. Der Zweck der in jenem Landtage enthaltenen Satzung ist vielmehr ein lan- despolizeilicher; es sollte Niemand gefährliche Menschen und Ver- brecher hegen noch geleiten. Bei einem derartigen Verbote kam es nicht auf juristische Determination und genaue Abgränzung der einzelnen ihnen zur Last fallenden Verbrechen an, wie in einem Rrchts- buch, das den peinlichen Urtheln zu Grunde gelegt werden soll. Es darf uns daher nicht befremden, hier das Wort Landzwang in einem andern und allgemeineren Sinne angewandt zu finden, als in den ersterwähnten Quellen. Alles, was wir daraus zu folgern berechtigt sind, ist, daß dieses Wort noch nicht in die juristische Terminologie jener Zeit oder auch nur jenes Landes mit bestimm- ter Bedeutung ausgenommen war; gewiß aber würde man zu weit gehen, wenn man einen derartigen subsidiären Charakter dieses Verbrechens als feststehenden Rechtstypus desselben in diese Periode aus der letzteren Quellenstelle ableiten wollte.

316 John, über Landzwang und widerrechtliche Drohungen. Der Verf. führt aber endlich noch eine weitere Stelle an, aus welcher er Nachweisen will, daß der L. auch Verletzungen des for- mellen Rechts enthalten habe. Es ist eine Urkunde aus dem I. 1477, in welcher ein Unterthan reumüthig bekennt, daß er „wider alle Gültigkeit" einen andern Unterthan vor die westphälischcn (Vehm-) Gerichte geladen und sich „glcichs noch rechts" vor den Gerichten seines Herrn nicht begnügt habe; auf welches Bekennt- niß hin und nach geleisteter Urphede ihm Begnadigung zu Theil wird. In dieser Urkunde heißt es: „nu moedt mir sollich mein furgenommen misshanndelung woll zu swere und eynem Lanndt- zwang gemessen werden.“ — Auch gegen die Folgerungen, welche der Verf. aus dieser Stelle herleitet, müssen wir mehrfache Be- denken erheben. Zuvorderst ist, was schon bei der vorigen Urkunde bemerkt ward, bei dieser noch mehr zu betonen: daß für die ei- gentliche Rechtssprache aus derselben kein stringenter Beweis ge- führt werden könne. Die vorliegende Urkunde ist kein richterlicher Spruch, keine Aufzeichnung einer gerichtlichen Verhandlung, son- dern ein von einem Unterthanen ausgestelltes Bekenntniß seiner Schuld; möglicherweise gar nicht einmal von einem Rechtskundi- gen abgefaßt. Hier kam es an sich nicht darauf an, mit voller juristischer Bestimmtheit zu sprechen; ja es liegt sogar die Ver- muthung nahe, daß wohl das Vergehen des Angeschuldigten mit etwas dunkleren Farben charakterisirt worden sein mag, um die erfolgte Begnadigung in desto helleres Licht zu stellen und den Begnadigten desto mehr von ähnlichen Ueberschreitungen abzu- schrecken. Ist doch nicht einmal gesagt: das Begangene sei ein Land- zwang, sondern nur: es möchte wohl zu einem solchen ge- messen worden sein. Zweitens aber hat der Verf. wie es scheint, ganz übersehen, daß das in Rede stehende Vergehen nicht als ein gegen den vor das Freigericht Geladenen, sondern als ein gegen den Gerichtsherrn des Orts begangenes in der Urkunde dar- gestellt wird: als ein Treu- und Gelübdebruch gegen „meinen gnädigen Herrn" — wie dieß die Urkunde an mehreren Stellen ganz deutlich ausspricht. Wollen wir also selbst annehmen, eS könne aus der Dtction dieser Urkunde etwas Näheres über den Sprachgebrauch hinsichtlich des Wortes Landzwang überhaupt ge- folgert werden, so würde wenigstens nicht, wie der Verf. meint,

John, über Landzwang und widerrechtliche Drohungen. 317 daraus hervorgehen, daß L. auch Verletzung des formellen Rechtes gewesen sei: denn ein Gelübde- und Treubruch der Gerichtsun- terthanen gegen den Gerichtsherrn ist etwas mehr als das, und jedenfalls eine Verletzung materiellen Rechtes. Wir haben die Beweisführung des Verf. an diesem einzelnen Punkte im Detail dargelegt und geprüft, um daran als an einer Probe zu zeigen, wie es überhaupt mit derselben stehe. Aus ein- zelnen Stellen construirt der Verf. in unverkennbar scharfsinniger Weise eine Theorie, deren Consequenzen er wieder anderen Stellen zum Opfer bringt, hier wie dort meistentheils unerwogen lassend, theils welche besondere Beschaffenheit das einzelne Quellenzeugniß habe, theils wie weit überhaupt das Recht, um dessen Entwicklung es sich handelt, vonf der zugespitzten Consequenz und organischen Gliederung moderner Rechtsinstitute fern gewesen sei. Wie nach Vorstehendem um das Einzelne, so steht es auch um das Ganze der Deductionen des Verf. In Bezug auf die Bedeutung des Landzwangs in der dritten Periode (seit dem ewigen Landfrieden) laufen dieselben darauf hinaus, daß der Begriff des- selben nunmehr auf die Fälle des „Austretens" beschränkt wor- den sei und, gleich dem Landfriedensbruch, nur auf Eigenmacht sich beziehe, so jedoch, daß Landzwang nur von Fehde unfähigen begangen werden konnte; die Drohungen, von denen Art. 128 der C. C. C. spricht, seien nur als Mittel zur Durchsetzung der Eigenmacht anzusehen, und stehen nicht selbständig für sich da. Wir müssen diese ganze Diftinction für über das Ziel der Aus- legung der betreffenden Reichsgesetze hinausgehend halten, und glauben, daß der Sinn der letzteren sich viel einfacher ergebe, wenn man die legislative Entwicklung verfolgt, welche die Straf- drohungen wider das hier vorliegende Vergehen erfahren haben: von dem leichtfertigen AuStrrten und Bedrohen in R. A. v. 1512 §. 15 an durch Ordn. d. Landfr. v. 1521 VIII, 3, 4. und Landfr. v. 1548 XVI, 3, 4 hindurch bis zu dem R. A. v. 1555, welcher in §. 45 ff. die vorstehend gedachten, in §. 48 aber beinahe wört- lich die Vorschriften des Art. 128 der 6. 0. 6. aufnimmt, und der in der K.G.O. v. 1555 Tit. XIV. seine wesentliche Unterstützung findet. Es wird auf diesem Wege klar, ja zweifellos werden, daß der Landzwang allmählig als eine dem Landfriedensbruch verwandte,

318 John, über Landzwang und widerrechtliche Drohungen. denselben leicht herbeiführende und jedenfalls begünstigende Ver- brechenserscheinung aufgefaßt, und mit Strafe bedroht ward, ohne daß dabei auf Fehdeberechtigung oder Fehdeunfähigkeit (ein Unter- schied, der wenigstens nach den älteren deutschen Rechtsgrundsätzen über Fehderecht damals keinesfalls mehr benrtheilt werden kann) und noch weniger auf selbständige oder nur admtniculirende Drohun- gen weiteres legislatives Absehen gerichtet ward. Dem Verf., der in §. 13 so ausführlich die Lehre von den Theilnehmern und Ge- hülfen des Landzwangs aus den Reichsgcsetzen des 16. Jahrhun- derts entwickelt, hätte ein Gleiches in Bezug auf dies Verbrechen selbst so nahe gelegen! Der vorstehend angedeuteten und zugleich der gangbaren ge- meinrechtlichen Doctrin entgegen stellt der Verf. insbesondere die Behauptung in den Vordergrund, daß bei dem Landzwang nach Art. 128 der 6. 6. C. die Drohungen nicht, sondern die Eigen- macht das hauptsächlichste Moment sei. Wir wollen von den dafür vorgebrachten Beweisen nur die zwei bedeutendsten herausheben: die Stelle in der H.G.O. für Ratolphzell §. XXV (dieselbe, welche auch Heffter in s. Lehrb. §. 361 citirt) und das angebliche Ent- gegenstehen des Art. 176 der 6. 6. 6. Der Verf. findet in ersterer schon das „Absagen" gleich dem Landzwange bedroht und erblickt in der 6. C. C. Art. 128 nur eine bestimmtere Ausdrucksweise hierfür. Aber der Art. 128 spricht nirgends von „Absagen", und er konnte nicht füglich davon sprechen, denn er hatte nicht den Fall der förm- lichen Fehde im Auge, von welcher erst Art. 129 handelt, und von deren Ankündigung allerdings im prägnanten Sinne das Wort „Absagen" gebraucht wird (vgl. der Gebr. Grimm Wör- terbuch S. 92), nicht aber, wie der Verf. behauptet, von dem Ankündigen von Eigenmacht, wofür auch keine der von ihm an- geführten Stellen spricht. Was aber aus der Gegenstellung des Art. 176 der C. C. C. für des Verf. Deutung des Art. 128 folge, ist nicht abzusehen: denn Art. 176 enthält ja keine Strafandrohung, sondern nur die Verordnung von SicherheitSmaßregeln. Man kann, wie es auch in der neuern Doctrin wohl durchgängig geschehen ist, die Singularität des in Art. 128 bezeichneten Verbrechens voll- kommen festhalten, ohne doch mit Art. 176 im Geringsten in Conflict zu kommen; es bedarf keineswegs zu diesem Zwecke

Neue Zeitschriften für praktische Rechtswissenschaft Von Brinckmann

Neue Zeitschriften für praktische RrchtSwiffenschaft. 319 einer Zurückführung des Art. 128 auf bloße verbrecherische Eigen- macht. Das Gesagte wird unsers Dafürhaltens hinreichen, um über die Ergebnisse dieser Schrift sich ein Urtheil zu bilden. Streben und Scharfsinn, auch Belesenheit des Verf. erkennen wir vollkom- men an; aber mangelhafter ist freilich die Begründung seiner An- sichten, und nicht selten gebricht es ihm beinahe an jeder Umsicht über die schmale Linie hinaus, auf welcher ihn eben die Consequenz seiner Hypothesen fortreißt. Oder kann man es anders nennen, wenn er z. B. (S. 25) die Behauptung aufstellt, die Strafbarkeit einer Handlung könne dadurch, daß sie aus Eigenmacht geschah, eben sowohl gemildert als geschärft werden, oder wenn er (S. 19), blos einer ihm gerade nvthigen Distinction zu Liebe, dem Worte „Austreten" in einer Stelle*) ganz ausdrücklich nicht die Bedeutung von „sich durch die Flucht entziehen", sondern die von „eigenmächtig handeln" beilegt. Welche Bereicherung des Grimm'schen Wörterbuchs wäre dieser Fund, rechtzeitig mitgetheilt, gewesen! Leipzig. Schletter.

Neue Zeitschriften für praktische Rechtswissenschaft. Eine frische literarische Thätigkeit macht sich in neuerer Zeit unter den Praktikern verschiedener Länder in besonderen Organen für die Rechtspflege bemerkbar. Im Jahre 1852 erschien im Verlage der Schulze'schen Buchhandlung in Oldenburg wiederum das eingestellt gewesene „Archiv für die Praxis des gesammten im Groß- hcrzogthum Oldenburg geltenden Rechts", redigirt von dem Landgerichtsaffcffor Becker, Obergcrichtsrathe von Finckh, l)r. Groskopf, RegierungSaffessor Ruhstrat und Ministerial- rath I)r. Runde. Gleichzeitig wurde in Darmstadt gegründet und erschien im Verlage von I. Manz in Regensburg das „Archiv für praktische Rechtswissenschaft aus dem Gebiete des

*) Dlc Stelle lautet: „Item wollen wir auch, wer hinfüro auStritt oder berennt, oder drohet zu bcrenncn, und nicht gewöhnliche Land-rechte geben oder nehmen wollte, den soll man re."

320 Neue Zeitschriften für praktische RechtSwiffenschaft. Zivilrechts, Ztvtlprozesses und.des Krtmiualrechts", herausgegeben von den Hofgerichtsräthen Schaffer und vr. Seitz und dem Hofgerichtsasseffor vr. Hoffmann. Dieses hat sich die Aufgabe gestellt, solche Abhandlungen aus dem Gebiete des Zivil-, Prozeß- und Kriminalrechts mktzutheilen, welche innerhalb der Grenzen des rein Praktischen gehalten sind und auf der Grund- lage wirklich verhandelter Rechtsfälle beruhen. Das Archiv soll vorzugsweise der juristischen Diagnose und der Anwendung des Gesetzes auf gegebene Fälle gewidmet sein, und damit eine Lücke ausfüllen, weil die Kunst, von den Gesetzen einen richtigen und geschickten Gebrauch zu machen, in dem Maße immer mehr aus- schließliche Domaine des Richter- und Advokatenstandes werde, als die Wirksamkeit der akademischen Spruchkollegien in Deutschland eine beschränktere werde. — Wie wett das Archiv der Aufgabe, welche es sich stellte, entsprochen hat, werden wir gelegentlich in einem andern Hefte dieser Zeitschrift, wenn der Raum es erlaubt, berücksichtigen können. Die nächste Beranlassung dieser Anzeige sind zwei neue Zeitschriften, welche das gegenwärtige Jahr ins Leben rief, nämlich die „Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt, unter Mitwirkung des Geh. Rcg.Raths EmmtnghauS, Geh. Justizraths vr. Hecrwart, O.A GerichtSrathS vr. Heimbach, herauSgcgcbcn von demKretSgerichtS- affessor Retnhold Schmtd in Weimar. Jena, Verlag von Frommann." und die „Zeitschrift für Rechtspflege im Hcrzogthum Braunfchwcig, rcdigirt von dem ObergcrichtSadvokatcn Gotthard und dem Stadtgerichtöfekretär Koch. Verlag von E. Lcibrock in Braunfchwcig." Die erstere soll das einheimische Strafrecht und Strafver- fahren der betreffenden Länder und zivilrechtliche und zivilprozes- sualische Fragen behandeln. Zur nächsten und hauptsächlichsten Aufgabe setzt sie sich die Darstellung des U8vs fori, die Veröffent- lichung der Rechtsprechung der einheimischen Gerichte über die wichtigeren Fragen des Zivil- und Kriminalrechts auf Grund aktenmäßiger Darstellungen. Vor Allem soll die Praxis deS Ober- appellattonsgerichtes zu Jena berücksichtigt werden, daneben sollen aber auch Platz finden die Erkenntnisse der übrigen Gerichtshöfe in den zu dem O.A.Gertchte vereinigten Staaten. — Einige Furcht

Neue Zeitschriften für praktische Rechtswissenschaft. 321 vor Oeffentlichkeit, welche gelegentlich sich in dem einen oder dem andern der zum O.A.Gerichte zu Jena vereinigten Staaten äußert, würde der Verwirklichung des Planes der Zeitschrift entgegen- gestanden haben in einer großherz, sachsen-Weimar-eisenachischen Verordnung vom 30. Juni 1835, welche den Staatsbeamten und Anwälten verbietet, ohne spezielle Erlaubniß des Staatsministe- riums öffentliche Mittheilungen aus Akten zu machen. Diese Ver- ordnung ist aber, wie das Vorwort des Herausgebers mittheilt, durch Bekanntmachung des großherzogl. Staatsministeriums vom 22. Oktober 1853 auf allerhöchsten Befehl dahin modifizirt worden, daß jenes Verbot nicht zur Anwendung kommen soll, wenn lite- rarische Zwecke in Frage stehen und bei der Veröffentlichung zu solchen Zwecken die gebührende Diskretion beobachtet wird. Der Herausgeber meint in dankbarer Erwähnung jener Anordnung, es bedürfe wohl kaum einer Andeutung, daß seitens der Redaktion auf Beobachtung jener Diskretion Bedacht genommen werde. Von dem, was die ersten Bogen, welche Res. dieser Anzeige zum Grunde legt, bringen, scheint ein ausführliches Referat über den Inhalt des dritten Heftes des Jahrganges 1853 des Archivs für Kriminalrecht überflüssig zu sein. Das Bemerkenswertheste sind unter der Ueber- schrift „Erörterungen und Aufsätze über praktische Rechtsmaterien" zwei Rechtsfälle von Geh.Reg.Rath Emminghaus. Der erste hat die Passivlegitimation bet Reallasten zum Gegenstände, welche, ob- gleich innerhalb der Gemeinde die singuli dieselben beschaffen, doch ihre Begründung im Gemeindeverbande haben, und bei welchen die Gemeinde das verpflichtete Rechtssubjekt ist. Der zweite Rechtsfall „über die Einwilligung der Mitbelehnten in die Lehns-Veräuße- rung" ist aus der Feder, welche ihn bringt, versrühet und muß den unbefangenen Leser unangenehm berühren. Durch „F. Kra fts Beitrag zur Lehre vom Konsense der Agnaten zur Veräußerung eines Lehns," und dessen „weiterer Beitrag re." ist einem Theile des juristischen Publikums der Rechtsstreit der Gebrüder Freiherren von Gleichen, Kläger, gegen den großherzogl. sachsen-weimarischen Kammer-Fiskus, Beklagten, betreffend die Vindikation der Ritter- güter Tanneroda, Kottendorf und Saufeld, bekannt geworden. In erster Instanz, beim Kreisgerichte zu Weimar, wo der Ein- sender Geh. Reg.Rath Emminghaus Referent war, wurden

322 Neue Zeitschriften für praktische Rechtswissenschaft. die Kläger abgewtesen; das wohl begründete Urtheil zweiter In- stanz, der Juristen - Fakultät zu Berlin, sprach den Klägern die Güter zu. Gegen dieses Urtheil hat der Fiskus die Oberappellation eingelegt, und nun tritt Emmtnghaus, der Richter, auf dessen Relation das in Berlin reformirte Urtheil abgegeben wurde, in dem angeführten „Rechtsfall rc." überschriebenen Aufsatze in die Schranken, und versucht, das aus seiner Feder hervorgegangene Urtheil zu rechtfertigen, das Berliner als unbegründet darzustellen. Einem Vertreter von Parteiintereffen steht es wohl an, Urtheile, welche seiner Partei günstig sind, in der Presse zu vertheidtgen und advokatisch die Widerlegung ungünstiger Urtheile zu versuchen; einem Richter aber geziemt es nicht, von rechtskräftig ent- schiedener oder sonst erledigter Sache das wesentlich unter seiner Mitwirkung als Referent erlassene, in höherer Instanz reformirte Ur- theil durch die Presse zu vcrtheidigen und das reformatorischc Urtheil anzugreifen. Wollen wir hier die anempfohlcne gebührende Diskretion mit Schicklichkeitsgefühl übersetzen, so dürfen wir sagen, dieses hatte in dieser Sache um so zarter sein müssen, als dem Herz, sachsen-wei- marischen Richter denn doch der Gedanke nahe liegen mußte, daß man seinen Deduktionen die Absicht unterlegen könnte, gegenüber dem Berliner Urtheile seiner Meinung den Sieg zu verschaffen und zu diesem Ende auf die dritte Instanz zu influiren. Aehnliches stnden wir nicht in der ersichtlich mit Umsicht redigirten braun- schweigischen Zeitschrift, deren bisherige Leistungen wesentlich ob- jektiv gehalten sind. Unter den ermüdenden mannichfachen Berufsarbeiten der Prak- tiker kann man die Neigung, umfangreiche Abhandlungen zu stu- diren, bei wenigen von ihnen, oder wenn auch wohl bei den Rich- tern höherer Instanzen, doch nicht bei Unterrichter» und Advokaten voraussetzen. Zeitschriften, welche solche Abhandlungen bringen, werden von den Praktikern in der Regel ungelesen in das Bücher- Repofitorium gestellt, und nur wenn das Bedürfniß es mit sich bringt, zu Rathe gezogen. Ungelesen wird die braunschweiger Zeitschrift bet ihrem Publikum nicht bleiben. Die Mittheilungen derselben, von Praktikern ausgegangen, behandeln kurz und klar mannichfache wirklich praktische Fragen auf eine Weise, daß sie dem, welchem Lust oder Muße zum Studiren ausführlicher Ab-

Neue Zeitschriften für praktische Rechtswissenschaft. 323 Handlungen fehlm, leicht zugänglich sind, und indem sie zum Theil anregen, ihn vor dem Stagniren und bloßen Schlendrian bewah- ren. Der Plan der Zeitschrift geht nach der Ankündigung dahin, über Alles, was von Bedeutung in der Praxis sich herausstellt, eine öffentliche Besprechung zu veranlassen, auf Mängel, welche sich bet der Anwendung der Gesetze oder in Folge eines bestehenden Gerichtsgebrauchcs ergaben, aufmerksam zu machen, Rechtsfälle, in welchen erhebliche Streitfragen zur Entscheidung gekommen sind, so wie die für die Theorie folgenreichen Aussprüche des Gerichtes mit- zutheilen, und endlich diejenigen amtlichen Bekanntmachungen, welche sich auf die Rechtspflege beziehen, mitzuthcilen.— Die erste Abhand- lung vom Obergerichtsadvokaten Gr otrian legt vorzüglich dar, wie unzweckmäßig das Verbot der eventuellen Eidcsdelation im Zivil- prozeffe ist. Der Vers, weist unter andern darauf hin, wie wenig Mittel dem Sachführer zu Gebote stehen, den Zeugen zu einer außergerichtlichen Mitthcilung seiner Wissenschaft zu veranlassen, um darnach auf das Resultat der Zeugenaussagen schließen zu können, und seinen Entschluß, Zcugcnbcwcis zu versuchen, zu bestimmen. Rcf. hält cs obendrein der Regel nach für unzweck- mäßig , daß der Sachführer sich mit den Zeugen persönlich in Ver- bindung setze. Der, wie der Verf. mit Recht sagt, leicht bearg- wöhnte Rcchtsbeistand setzt sich seitens des Zeugen chcr Auffassung aus, als habe er diesen zu einem bestimmten Zeugnisse bereden wollen, und wenn ein Zeuge diese Auffassung in seiner Aussage, etwa auf ein generelles Fragestück, „ob jemand auch der Sache halber, in der er Zeugniß ablegen solle, mit ihm gesprochen habe?" in das Protokoll niederlegte, kann leicht die Glaubwürdigkeit an- derer Zeugen, namentlich sofern §. 86 der braunschw. Zivilprozeß- ordnung daö Urthcil über Beweisführungen, wie der Verf. sagt, lediglich auf die Uebcrzeugung des Gerichtes gestellt hat, in Zweifel gezogen, die Partei oder der Sachführer unwürdig verdächtigt wer- den. Daß die nächste Folge der Abschaffung der eventuellen Eides- delation die gewesen ist, daß fast über Alles von vorne herein der Eid deferirt wird, war vorherzusehen, und daß hierbei viele Eide ungestraft falsch geschworen werden, ist wohl nicht zu verkennen. Die Denunziation des Meineides hat dann ihr Bedenkliches. Ein Beleg hierfür möchte die Erfahrung in Baden sein, wo über die

324 Neue Zeitschriften für praktische Rechtswissenschaft. Summe von 75 fl. hinaus kein Zeugenbeweis zulässig ist. Es bleibt also, wenn kein Urkundenbeweis geführt werden kann, nur der Schtedseid. Der schwierige Beweis des Meineides wurde selten versucht oder erbracht. Jetzt wirken die Geschwornengertchte heil- sam. — Uebrigens kann in manchen Fällen auch das Resultat der Zeugenaussagen, wenn der Beweis nicht erbracht wurde, doch auf den Entschluß des Produkten, den Eid, namentlich einen Glaubens- eid zu leisten, einwirken. Auf die einzelnen Aufsätze der braunschw. Zeitschrift näher einzugehen, ist nicht die Aufgabe dieser Zeitschrift. Eine Einsicht in ihren Inhalt kann vielleicht die Aufführung folgender Gegen- stände aus den fünf ersten Nummern gewähren: „Die Prozeß- vollmacht (nach braunschw. Rechte) von Gotthard." „Das Hy- pothekenwesen in der Stadt Braunschweig von Koch" (es wäre richtiger als Hypothekenunwesen zu bezeichnen; auch sind die armen Richter mit einem Theil der Führung deffelben beladen). „Das Zinsversprechen im Wechsel von O. G. Adv. Huch." „Das Ver- fahren bet Arrestanlagen auf Gehalt von Staatsdienern von Koch." Aus der Praxis wird Manches mitgetheilt, z. B.: Prolongationen von Wechseln. Wechsel mit Zinsversprechen und der hypothekarischen Klausel. Erbverträge sind an keine Form gebunden. „Ueber die Berechnung der Wechselprotesttage" (zwei volle Werktage; Ref. ist anderer Meinung) u. dgl. m. — Das in Braunschweig noch blühende Haussohnstnstitut gibt Veranlassung zu mehreren Ar- tikeln.

Brinckmamr.

Roßbach, Untersuchungen über die römische Ehe Von Kayser

Untersuchungen über die römische Ehe von l)r. A>,gust Roßbach, Privaldoccnt tcv Philologie an der Universität Tübingen. Stuttgart, Carl Macken, Verlagsbuchhandlung. 1853. 8. XII. 408. Um vom Privatleben der Römer eine klare Anschauung zu gewinnen, muß man von einer richtigen Auffassung der römischen Ehcverhältnisse ausgchen. So sehr das sich von selbst versteht, lag doch gerade dieser Theil, welchem die Bearbeiter der Privataltcr- thnmer vor allen andern ihre Aufmerksamkeit hätten zuwcndcn sollen, bisher am meisten im Argen: man sehe, um von früheren noch mangelhafteren zu schweigen, nur das Buch an der betref- fenden Stelle nach, welches als die vorzüglichste Schrift auf die- sem Gebiet insgemein betrachtet wird, Beckers Gallus; und man wird zugeben müssen, daß jede Partie desselben eher befrie- digt, als diese fundamentale. Jetzt ist dem Bcdürfniß durch vor- liegendes Werk in erfreulichster Weise abgeholfen. Die Ursache der großen Vernachlässigung oder Entstellung wichtiger Momente ist allerdings nicht blos in der individuellen Schwäche der Gelehr- ten zu suchen, welche sich früher mit demselben Gegenstand be- schäftigten; allgemein herrschende Vorurtheilc trübten den Scharf- blick jedes Forschers; so lange sic galten, war cs unmöglich, die Entwicklung dcö ehelichen Lebens bei den alten Völkern zu ver- folgen. Roßbach hat die Vortheile, welche die kürzlich anfge- fundenen Grundlagen gewähren, trefflich benutzt, mit ihrer Hülfe manche neue Entdeckung gemacht, und auf ihnen ein Gebäude er- richtet, welches allenthalben ihre Festigkeit zu erkennen gibt. Um die reichen Ergebnisse dieses Werkes darzulcgen, wird cs am besten sein, wenn wir von den fünf Abschnitten, in welche dasselbe zerfällt, eine gedrängte Jnhaltsanzeige liefern. Ueber die wenigen Punkte, hinsichtlich welcher uns der Verf. nicht über- Krit. Zeitschrift für gcsammte RcchtSw. II. Br. 22

326

Roßbach, Untersuchungen über die römische Ehe. zeugt hat, wollen wir unfern Dissens in aller Kürze bemerken. Jene Abschnitte sind überschrieben: I. Die Ehe im Zusammenhang mit der römischen Familicnverfaffung. II. Die Formen der Manns- erwerbung. III. Ursprung der römischen Eheformen. IV. Die reli- giöse Weihe der Ehe. V. Das Jus connubii. Erster Abschnitt. Die Ehe im Zusammenhang mit der römischen Familien Verfassung. Die Darstellung geht von dem natürlichen Zweck der Ehe aus, welche daher nicht erst in Folge des Uebergangs von nomadischem zu agrarischem Leben entstanden sein kann: „Die Familie ist so alt wie die Menschheit." Sie ist älter als der Staat, der sich aus ihr allmählig entwickeln mußte, und dem sie zum Vorbild diente. Denn ursprünglich war jede Familie eine selbstständige Körperschaft, gleichsam ein kleiner Staat für sich, in welchem der Hausvater alö unumschränkter Herrscher gebot, in seiner Person die Verrichtungen des Priesters, Richters und Schutzherrn vereinigend. Das Haus hatte seine ci- genthümlichcn s»er», deren Erhaltung Gegenstand eifrigster Sorge war und überall Adoption nöthig machte, wo die natürliche Fort- pflanzung des Geschlechtes zu erlöschen drohte. Diese s»er» privat» sind in jedem Betracht die Quelle der 8. public», wie selbst die Ausdrücke »r» und »eäes erweisen können. Alle Mitglieder des Hauses stehen bei den religiösen Handlungen des p»tert»mili»8 ihm dienend zur Seite; sie unterliegen seiner Gerichtsbarkeit, sie ge- nießen seines Schutzes, sind aber darum auch seiner Gewalt unbe- dingt unterworfen: in msuu, in potestate, was der allgemeine Ausdruck des Verhältnisses der Familie'*) zu ihrem Vorsteher ist; Frau, Kinder, Sclaven sind in seiner Hand und Gewalt. Die gänzliche Abhängigkeit vom Hausvater ist bei allen Glie- dern des indogermanischen Stammes, den Indern, Griechen, Ita- lern, Germanen nachzuweisen; überall steht selbst die m»terf»miIiL8 zu ihm in diesem Verhältniß und die Manusche erscheint allent- halben als die anfänglich allein bestehende Form. Natürlich wird

Um den Begriff von familia richtig zu fassen, muß man das oScische famat = o/xtt zu Grund legen, also den famulus als oixtios nicht als Scla- ven betrachten, familia ferner, wie ofaog, als den (Vomplcr von allem Lebenden und Leblosen, was dasselbe einschließt.

Roßbach, Untersuchungen über die römische Ehe. 327 aber die rnanns durch die verschiedene Stellung der Glieder zu dem Haupte wieder modificirt. War auch die Frau in manu man- cipioque mariti (Gell. XVIII, 6), und als Objekt des Kaufes durch mancipium 8. mancipatio erworben, so durfte sie doch nicht, wie die Kinder, weiter verkauft werden: wer es wagte, sollte den Unterirdischen als Opfer fallen (vgl. ?lut. Romul. 22, wo äno- öojaevov nicht, wie der Verf. p. 430, not. 450 behauptet, im Sinn von caionmtycqLtvov verstanden werden kann). Das Recht, den filiusfamilias zu verkaufen, erlosch mit dessen Vrrheirathung, obgleich dieser selbst dann noch der Gewalt des VaterS unter- worfen blieb und über die eigene Gattin streng genommen keine pote8ia8 erhielt (siehe Bluntschli, Schw. Museum für historische Wissensch. 1,203). Irrigerweise hat man lange angenommen, die manus sei in Rom den Patricieru cigenthümlich gewesen: da die Plebejer Gewalt über Kinder und Sclavcu besaßen und quirita- risches Eigcnthum so gut wie jene haben konnten, ist nicht denk- bar, daß in Bezug auf die Frauen ihre hausherrliche Gewalt beschränkt gewesen wäre. *) Die Fortbildung dcS staatlichen LebenS mußte indes? die Wir- kung nothwendig haben, das; die unbedingte Herrschaft des Mannes über die Frau und die gänzliche Trennung derselben vom Vater- haus nicht fortbcstand. Ihr Vater mußte im Nothfall sie auö ihrem Verhältniß zurückziehen können. Dies ist die freie Ehe, eine Be- nennung , welche ihre Berechtigung mehr in der so begränztcn Ge- walt des Mannes als in der Selbstständigkeit der Frau findet; diese konnte nur ans der manus des Mannes in dic patria potestas, und wenn der Vater tobt war, in die legitima tutela der Agnaten, also aus einer Abhängigkeit in eine andere zurückkehren. Die patria potestas erhielt sich aber aus leicht erklärlicher Ursache länger als die manus: der Staat erkannte erst spät die Verpflichtung, die Verhältnisse der einzelnen Familie zu beaufsichtigen, nachdem er schon frühzeitig die der Familien zu einander geordnet hatte. Den Fortschritt von der alten strengen Form zu der laxeren denkt sich R. **) durch den usus vermittelt; doch setzt dieser das

*) Vcrgl. Bluntschli I. c. 265. **) An mcbrcrn Stellen, wie p. 50, 159, 243. 22*

328 Roßbach, Untersuchungen über die römische Ehe. Bestehen der freien Ehe bereits in ihrer Integrität voraus; mit Einhaltung des trinoctium konnte die ausschließliche Gewalt des Mannes fort und fort vermieden werden. Darf man also nicht annehmen, daß freie Ehen auch ohne U8U3 in Aussicht zu stellen geschloffen wurden? Wir denken uns lieber den U8U8 als Mittel unter besonder» Umständen zu der Manusehe aus der vorerst freien überzugehen. Auffallend ist Beckers Vorstellung (Kallus 2, 13), für die Ehen ohne manus sei der civilrechtliche U8U8 eingeführt worden, um dieselben von den strengen Folgen der römischen Ehe nicht ganz auszuschließen; und schief ausgedrückt, was er l c. 29 sagt: „usus führte schon lange nicht mehr zur munus," da beide Zustände in einer nothwendigen Relation zu einander stehen. Es sollte wohl heißen: der usus war längst außer Gebrauch gekommen. Die ertappte adultera zu tobten war dem Mann auch in der freien Ehe erlaubt, was man mit R. als einen Ueberrest aus der einst all- gemein bestehenden munus anzusehen hat; Becker verkannte den natürlichen Gang der Entwicklung, wenn er daraus, daß der Mann in jeder Ehe das Richter- und Strafamt habe, den Schluß zog, dieses Recht sei nicht ein Ausfluß der munus (I. c. 9). Ein solches Gericht hatte aber in freier Ehe den Vater der Angeklagten und andere Verwandte zu Beisitzern, welche alle Livius XXXVIII, 13 unter dem Namen cognati begreift; vgl. die Note 188. In strenger Ehe, wo die natürlichen agnati der Frau zu cognati wurden, und die Stelle jener die agnati des Mannes einnahmen, batte der Mann allein zu entscheiden, oder doch das Uebergewicht. Mit der Zeit besserte sich die Lage der Frau in mancher Hin- sicht : das jus liberorum befreite sie von der Geschlechtstutel nach der lex Julia und Papia Poppaea; die lex Claudia hob sie ganz auf. Ferner erkannte man, daß gegen den Vater, der seine Tochter zurückfordere, dem Gatten eben so billig eine Einrede gestattet sein müsse, als dem Vater das Einschreiten gegen die Willkühr des Schwiegersohns; vgl. Clp. Dig. XL1II, 30, 1,5. Das Gericht über die ehebrecherische Frau wurde im Betretungsfall dem Vater der- selben übertragen. Zweiter Abschitt. Die Formen der Manuserwer- bung. Diese sind bekanntlich usu, karre, coemtione. Um mit letz- terer zu beginnen, so war sie anfänglich ein wirklicher Kauf, wie

Roßbach, Untersuchungen über die römische Ehe. 329 bereits O. Müller ausgesprochen hat, der aber nicht behaupten durfte, daß die religiösen Formen der eonksrrestio von Servius Tullius durch Geldgeschäfte erseht worden seien; die eoemtio ist vielmehr, nachdem der Kauf abgekommen war, als symbolische Handlung, als imaginaria venditio stehen geblieben, keineswegs als künstliche Form, sondern als Ueberbleibsel ehemaliger Sitte. Um der Kaufformel den Charakter reiner Mancipation zu beneh- men, mußte der Zusatz gemacht werden, daß die Verlobten sich gegenseitig befragten, an paterfarailias — an materf. sibi esse vellet und die Frage bejahten. Das hieß nun coemtionem cum viro kacere. Das Objekt des Verkaufs war die Frau, nicht ihr Vermögen, welches selbstverständlich mit inbegriffen wurde. Irrig ist aber die Annahme eines gegenseitigen Kaufes und beruht nur auf dem Mißverständniß späterer Schriftsteller, wie des Servius und Jsidorus, welche das Institut nicht mehr aus eigner An- schauung kannten. So würde nicht allein die Frau in die Gewalt des Mannes, sondern auch dieser in die Gewalt der Frau gelangt sein. Auch war es nicht ein Selbstverkauf der Braut, diese konnte nur der Vater oder Großvater, oder lebten diese beide nicht mehr, die Tutoren an ihrer Statt tradiren. Letztere konnten auch so gut wie jene das Eingehen der Manusehe untersagen. Die eoemtio geht auf die Zeit zurück, wo das Metall noch gewogen wurde; die Sitte, das aes an eine eherne Wage anzu- schlagen, scheint eben darin ihren Grund zu haben, daß man an dem Klang die Reinheit des Metalls prüfen wollte; das Epithet randnseulnm ist von der Wurzel ru — tönen (rudus, raudus, rau- cus) abzuleiten. In den 5 zur eoemtio, wie zu jeder mancipatio zugezogeneu Zeugen hat mau sich seit O. Müller (Etrusker i, 386) gewöhnt, die Repräsentanten der 5 Bürgerklaffen zu erken- nen. Aber R. wendet mit Recht ein, daß dem die Fassung der Worte bei Gai. I, 119 non minus quam quinque testibus wider- spreche ; er bringt für die Fünfzahl ein Gesetz des Romulus aus Dionys II, 15 bei, wornach ebenfalls 5 Zeugen aus der Nach- barschaft zur Aussetzung eines gebrechlichen Kindes zugezogen wur- den; endlich erinnert er, daß Veräußerung des Privatgutes ein vom Staat nicht überwachter Akt hansherrlicher Gewalt war. Die religiösen Hochzeitgebräuche bestanden neben dem Civilakt

330 Roßbach, Untersuchungen über die römische Ehe. lange fort, es war nicht die Meinung,, daß dieser jene ersetzen sollte, nur die Indifferenz späterer Zeiten ließ sie theilweise oder gänzlich abkommen. Die confarreatio ertheiltc den Eheleuten und den aus so geschlossener Ehe hervorgegangenen Kindern die Berechtigung zu gewissen Priesterthümern und blieb immer dem Patriciat eigen. Der Civilakt fiel weg, desto strenger wurden mit Zuziehung des Pontifex und anderer Priester die Ceremoniecn beobachtet. Das kleinste Versehen (vitium) konnte verderblich werden, und machte eine Jnstauration der ganzen Handlung rathsam. Das sind die von Tacitus An». IV, 16 gemeinten difficultates caerimoniae. Das libum farreum, von welchem diese Form der Eheschließung benannt ist, obwohl es auch bei Hochzeiten anderer Art vorkam, wurde in das Opferfeuer geworfen, vorher trug es wahrscheinlich derselbe Knabe, der bei dem Festzug (deductio) erschien, in der um den Altar sich bewegenden Procession der Braut voran (so ist nach R. novae nuptae farreum praeferebant Plin. II. IV. XVIII, 3 zu ver- stehen). Die certa et solemnia verba, deren Gaius (I, 112) er- wähnt, scheinen Gebete gewesen zu sein, welche die Verlobten sprachen, praecunte pontifice et fiamine Diali. Dieser war übri- gens nicht bei jeder confarreatio zugegen; wahrscheinlich nur bei der seines designirten Nachfolgers im besonderen Interesse der sacra des Gottes. Der Pontifex aber leitete immer die religiösen Feier- lichkeiten und das Opfer. Das Niedersitzen der Eonfarreirten (auf dem Fell des geschlachteten Opferthiers) hat keinen andern Sinn als das gewöhnliche Niedersitzen nach dem Gebet. Die 10 Zeugen, welche assistirten, vertraten nach R's einleuchtender Vermuthung die gentes der Curie, welcher der Bräutigam angehörte, nicht, wie man gewöhnlich meint, die zehn Curien der alten Tribus, oder gar speeiell die der Tities. Die zugezogenen pueri patrimi et ma- trimi waren im Allgemeinen Kinder, deren beide Aeltern noch lebten, da aber nur solche bei religösen Verrichtungen angewandt wurden, geht der Ausdruck hauptsächlich auf Ministranten, als solche hießen sie auch camilli, was ursprünglich freigeborne Knaben bedeutete. Wie confarreatio wurde die diffarreatio durch Priester voll- zogen, mit feierlichen Verwünschungen, die sie gegen den schuldigen

Roßbach, Untersuchungen über die römische Ehe. 331 Theil ausstießen; vgl. ?lut. tzu. Rom. 50. In früher» Zeiten fiel der Ceres, als der Hauptgottheit der Ehe, die Sühne derer zu, welche die Scheidung herbeigeführt hatten. In der Manusehe mußte der Mann, wenn er schuldig war, die dos theils der Ceres, theils der Frau erstatten, in der Zeit aber, als die freien Ehen üblich waren, erhielt die Frau ihre ganze dos zurück, wie sich aus l'lp. VI, 9 ergibt. So lange es nur Manusehen gab, bedingte die confarreatio nicht die manus; diese verstand sich, wenn der consensus voraus- gegangen war, von selbst: desgleichen fiel coerntio mit manus zu- sammen. Nicht so usus mit mauus; hinsichtlich welches Ehe und Gewalt bereits als verschiedene Verhältnisse erscheinen. Da die manus von jeher auch Form der plebejischen Ehe war, kann der usus nicht, wie Manche geglaubt haben, dazu bestimmt gewesen sein, den Plebejern Antbcil an der manus erst noch zu verschaffen. Die Unterbrechung des usus ist das usurpare — usu ripere, dem Gebrauch entziehen, was durch das bekannte trinoctium geschah. Die Phrase usurpatum ire scheint auf den ersten Blick mit dem Ausdruck usurpata mulier nicht zu stimmen; dort hat sich nämlich ein intenfitiver Sinn eingcfchlichen, doch ist Gell. III, 2 nichts zu ändern, und die von Vielen gebilligte Conjektur isse usurpatum für esse usurpatam offenbar verfehlt. Unter den in diesem Abschnitt gemachten Verbesserungsvor- schlägcn ist die Ergänzung der lückenhaften Stelle im Gajus I, 123 auszuzeichnen, welche p. 68 mitgetheilt wird: at iam quaerat aliquis, quare a coemlione differat mancipatio; nam ea quidem, quae coemtionem facit, nequaquam in servilem condicionem redi- gitur, sed filiae loco esse incipit, contra mancipati mancipalaeve servorum loco constituuntur. Man vergleiche dic hier von Boccking, Lachmann, Huschke angestclltcn Versuche. Weniger hat uns die Behandlung von I, 113 angesprochen, wo R. auctores vendunt mulierem lesen und vorher mit adhibitis einen neuen Satz begin- nen will. So scheint aber eine etwas abgerissene und harte Con- struktion hervorgebracht zu werden. Die Lücke, welche mit viel mehr Worten, als der Raum gestattet, von Huschke und Boecking ausgefüllt wird, kann in der That ursprünglich großer gewesen sein, da der librarius offenbar an dieser ganzen Stelle die Feder

332 Roßbach, Untersuchungen über die römische Che. nicht mit der nöthigen Sicherheit geführt hat; vergl. GoeschenS Note zu §. 114. In der Citation von Demosthenes e. Eubulid. und Isaeus de her. Pyrrh. müssen die Zahlen ihre Stelle ver- tauschen. Auf ein starkes Mißverständnis) der Stelle des Cieero p. Flacco 34, welches Hasse (Güterrecht der Ehegatten p. 68—72) beging, macht der Verf. p. 148 aufmerksam, wo die wichtigen Worte usu non potult, nihil enim potest de tutela legitima sine omnium tutorum auctoritate deminui sehr befriedigend erklärt werden. Dritter Abschnitt. Ursprung der römischen Ehe- formen. Dieser zerfällt in drei Theile. 1. Die Zurückführung der römischen Eheformen auf die verschiedenen italischen Völker. 2. Eheschließung bei verwandten Völkern. 3. Entwicklung der rö- mischen Eheformen. Die Zurückführung der oben behandelten verschiedenen Ehe- formen auf verschiedene italische Stämme, welche man sonst ver- suchte, mußte mißlingen, weil die Bevölkerung Italiens in der Urzeit nachweislich durchaus denselben ethischen Eharakter hatte, gleich der viel ausgedehnteren und zerstreuteren von Germanien; man also Unterschiede ausfindig machen wollte, die in der That nicht bestanden. Kein Fehler ist in den zahlreichen Ableitungen der Art häufiger, als daß einem Stamm als eigcnthümlich etwas bei- gelcgt wird, was allen gemeinsam war. Sollte z. B. das Schweine- opfer den etruscischen Ursprung der con5arreatio darthnn, so fand dasselbe Varro (de R. R. II, 4, 9) auch bei den alten Latini und den unteritalischen Griechen; die Trennung der conk. durch Donner, die Anwendung der camilli kann ebenso wenig als etwas nur den Etruskern Angehöriges gelten. Nicht glücklicher war die Herleitung jener Form von den Sabinern, man müßte denn die Sage, daß Numa zuerst die Würde des pontifex maximus eiugeführt habe, als eine ganz sichere historische betrachten, und daraus, daß jener bei der confar- reatio nothwendig anwesend war, die Unmöglichkeit des früher« Be- stehens desselben folgern, auch die Eonsequenz für unumgänglich halten, daß die zehn Zeugen bei der conf. von der Einteilung der Tities in 10 Eurien sich herschreiben, oder, weil Dionys (II, p. 124) meldet, die Priesterthümer, welche nur Eonfarreirten und aus solchen Ehen Entsprossenen übertragen wurden, die des Sarnen vialis Martialis Quirinalis seien von Numa eingesetzt, hieraus den sabinischen Ursprung

Roßbach, Untersuchungen über die römische Ehe. 333 der fraglichen Eheschließung erweisen wollen, obgleich das Zeugniß des Plutarch dagegen angeführt werden kann, welcher nämlich (Num.7) dieselben Würden von Romulus creireu läßt. Zuviel hat man auch aus der Angabe des D. geschloffen, wo er in Beziehung auf solche Ehen bemerkt, ffe seien int xoivavia %Qrjndrcov rs xcd isqcöv eingegangen worden. Darin ist nichts für den speciellen Charakter derselben, geschweige denn für ihre sabinische Abstam- mung enthalten, nur die legitime Form der Ehe jener geraubten Latinerinnen und Sabinerinnen, welche nicht wie Kriegsgefangene behandelt wurden, bezeichnet. Die Vergleichung mit dem sehr übereinstimmenden Verfahren bei den übrigen Völkern des indogermanischen Stammes erweist vielfältig, daß die mumm in uralte Zeiten zurückreicht, wo jene sämmtlichen Nationen noch ein Ganzes ausmachten. Zn Betreff der Entwicklung der schon besprochenen Formen bei den Römern wird gezeigt, daß die rechtlichen Folgen der drei Gattungen von Manuscrwerbuug gleichartig sind, und daß nur die confarreatio zur Bekleidung der patricischen Priestertbümer befähigte, wegen des strengen Eeremoniels aber, das hier beobachtet wurde, die Form der mancipatio 8. coemtio wegficl; wohl auch aus dem Grund, weil die Patricier zuerst den Kauf unterließen, wie bei den Indern die Brabmancn. Vierter Abschnitt. Die religiöse Weihe der Ehr. Die Hochzeitgebräuche haben durchgängig Beziehung auf die agra- rischen Gottheiten, oder richtiger gesprochen auf diejenigen, welche Fruchtbarkeit verliehen, den Feldfrüchten und den Heerdcn Gedeihen gaben und ebenso die Nachkommenschaft in der Familie erweckten. Wie man sie in dieser dreifachen Hinsicht aurief, mußten sie auch gesühnt werden, wenn durch ihren Zorn Menschen, Vieh und Früchte verdarben. Hieraus erklärt sich die Identität der lubera und Libentina 8. Libitina, wie der innige Zusammenhang und die durchgreifende Analogie, welche zwischen Hochzeits- und Leichen- feier besteht. „Die Hochzeitsfeier zerfällt nach ihrem äußeren Verlauf in drei Abschnitte: 1) die Gebräuche, welche in dem väterlichem Hause der Braut vorgenommen werden; 2) der Hochzeitszug, oder, wie wir ihn nennen können, der cercalische Thiasos, in welchem die

334 Roßbach, Untersuchungen über die römische Ehe. Heimführung besteht; 3) die Ankunft der Braut an und in dem Hause ihres Mannes." Der Untersuchung über die Gebräuche im Einzelnen muß die über die zu den nuptiae günstigen und un- günstigen Zeiten, so wie über die Vorbereitungen dazu vorhergehen. Ungünstig für Hochzeit und Ehe schien den Römern der Mat und die erste Hälfte des Juni, weil in diesen Jahrestheil lauter Reinigungs- und Sühnfeste fielen. Desto glückverheißender war die zweite Hälfte des Juni, d. h. die Zeit der Ernte: hier traf also Agrarisches und Hochzeitliches zusammen; Fescenninen sang man bei Heimführung der Bräute und auf den Feldern. Unter die sonst vermiedenen Zeiten gehören nicht nur die dies atri, son- dern auch die feriati, mithin Kalendae, Nonae und Idus. Am Tage vor der Hochzeit legte das Mädchen die toga prae- texta ab, und erhielt zur Kleidung, wie der Knabe bei Antritt der Pubertät, die toga pura und tunica recta, welche für die Hoch- zeit als solenner Anzug auch da noch beibehalten wurden, als sich das Kostüm für beide Geschlechter wesentlich verändert hatte. Als Coiffure nahm jetzt die Braut die vittae laneae und sogenannten sex crine8 an und bedeckte das Haupt mit dem üammeum. Die tunica bildete keinen Faltenbausch über der Gürtung, wie die spä- tem Kleider der Art, sie war mit einem Gürtel von Wolle nach alter einfacher Weise geschürzt, das cingulum band man in einen nodu8 Uerculeu8 und legte ihm magische Kräfte gegen Behexung (den malu8 oculu8) bei. Das llammeum ist kein Schleier, sondern ein Kopftuch, welches den größten Theil des Gesichtes frei ließ, beständige Tracht der llaminica und der römischen Frau bei dem Opfer. Die rothgelbe Farbe symbolisirte das heilige Feuer des Altars, welches die materkamilias in alter Zeit ebenso beständig auf dem Hausheerd zu unterhalten hatte, wie die Vestaltnnen das auf dem Staatsheerd. Die 8ex crines*) sind Abtheilungen des Haares durch die vittae laneae, welche damit verflochten waren, zugleich getrennt und zusammengehalten: letztere galten als Symbol des Friedens und der Unantastbarkeit. Analogie mit dem Gebrauche mehrerer griechischer Stämme erklärt das Scheiteln durch die hasta *) Unter den klassischen Stellen, die sich darauf beziehen, vermißt Res. die aus kl. Mostellaria 226: morem gernndum censeo tibi et capiundas crinis.

Roßbach, Untersuchungen über die römische Ehe. 335 caelibaris. Die Braut mußte ihr Haar dort zum Thetl sich ab- schneiden lassen als Spolte für Hera oder sonst eine der Hochzeit vorstehende Gottheit. Dieselbe Sitte kannte auch Rom; man be- diente sich ehemals der hasta recurva zum Abschneiden und behielt später das ungefüge Instrument zum Schein bei. Schön ist die von R. angestellte Vergleichung des tirocinium fori mit den nuptiae p. 288: „Die Kopfverhüllung und die Binden der Priester und Weiber stehen dem Helme des Kriegers, die mit Wolle umwundenen Stäbe der Pontifices Supplices und Prae- cones dem Schwerte und Speere entgegen. Darum erhält der Knabe am Tirocinium fori Waffen und Rüstung, das Mädchen bei der Hochzeit das Flammeum und die Vittä." Den Anfang der Hochzeitfeier bildeten die von Hausfreunden (wenigstens zum Schein) befragten Auspicien; daS mußte natürlich im Haus der Braut geschehen: dabei achtete man in frömmer« Zeiten besonders auf die Falkeuart, welche Aristoteles evßiotog und itokvtexvos schildert, den aegillius (siehe Plin. H. N. X, 8, 9). Ehcgötter waren Ceres, Tellus, Mars Picumnus und Pilumnus, Juno Pronuba und die mit diesen zum Theil verwandten Ciber, Cibera, Mutunus, Consus. Das Wesen der Ceres (cerus — creator ist die lateinische Wurzel des Namens), ursprünglich italisch, wurde frühe mit dem der griechischen Demeter identisch gehalten und ihre sacra verschmolzen; vgl. Festus s. v. firaeca sacra und Cic. p. Balbo 24; es fällt aber eher mit dem der Tellus zusammen, beide Gottheiten haben die lateinischen Feste der Sementivae und des Praemetium mit einander gemein; Mars steht der Geburt und Erhaltung der Kinder und zugleich gewissen agrarischen Verrichtungen vor; Juno ist Beschützerin der materfamilias in mancher Beziehung, wie als natalis, februata, iluonia, cuunina, jugalis; sie verdrängte als HvchzcitSgöttin die Ceres, als der Zusammenhang der nuptialia mit de» agraria mehr und mehr aus dem allgemeinen Bewußtsein verschwand. Dem Opfer ging die dextrarum junctio vorher; die pronuba führte die Braut dem Bräutigam zu und vereinigte die Hände beider; das bedeutete nicht, wie Becker 1. c. 22 meint, daß die zu Vermählenden sich Treue gelobten, sondern die Uebergabe des Mädchens an den Mann. Das Opfer isklbst war und blieb das

336 Roßbach, Untersuchungen über die römische Ehe. Wesentlichste, während die vorangehenden und folgenden Hand- lungen späterhin entweder ganz wegfielcn oder nur andeutungs- weise beibehaltcn wurden. Als Opferthier diente ursprünglich das Schwein (wovon herzuleiten, daß die Braut bei dem Eintreten in das Haus des Bräutigams die Thürpfosten mit Schweinefett be- strich), später das Schaf. Gebete und Umwandeln des Altars mit Wasser und Feuer gingen dem Opfer vorher; vgl. Val. Flacc. VIII, 242. Letzteres übergeht Becker und berichtet irrigerweise, die auspices hätten den Neuvermählten die Gebetformeln vorgesagt; bei der eoukarreatio wenigstens war das Sache der pontitiees. Das Umwandeln kam, nur in entgegengesetzter Richtung, auch bei der Leichenfeier vor, es war hier wie dort eine Art Lustration, wie die Ambarvalien. Bei dem Opfer hielt der camillus den Korb (cumerum, aus Flechtwerk) mit der mola. Jenen Namen trugen in altern Zeiten die Kinder als Ministranten bei häuslichen Opfern, bei der Hochzeit erhielt sich aber am längsten der Name und diese Bestimmung: man darf nur nicht dic camilli mit dem samothra- cischen Gott Camillus nach dem Vorgang des Hiony8. Hai. II, 22 identificiren. Das Niedersitzen der Braut auf der pellis lanata (Plut. Q.R. 31), welches nach dem Opfer folgte, scheint auf den alten Brauch zurückzugehen, der bei der conkaneatio vorkam, wo beide Brautleute auf dem Fell des geschlachteten Schafes sich niederließen. Hierauf be- gann das Mahl, welches zu Cicero's Zeit (all tzu. kr. II, 3, 7) auch im Haus des Bräutigams Statt haben konnte , ursprünglich aber nur in dem der Braut vor sich ging. Mit einigem Widerstreben ergibt sich die Jungfrau dem ihr noch wenig bekannten Manne, dieser muß sie scheinbar gewaltsam der Mutter entreißen, in deren Schooß sic sich geflüchtet hat. Consuswar der Gott, unter dessen Obhut dieser Raub begangen wurde. Er ist nämlich Ü6U8 Consevius, neben welchem eine Saatgöttin Consiva be- steht, und dem 8aturnu8 verwandt; alle diese Namen stammen von der Wurzel 8a — säen ab, und ihr Walten erstreckt sich auf jede Art von Befruchtung. Die Altäre dieser Götter waren unter der Erde verborgen und wurden nur an ihren Festtagen anfgedeckt. Vgl. Plut. Rom. 14. Dionys. II, 31. Auch die dem Consns gefeierten Wettspiele erweisen ihn als einen der agrarischen Götter; denn diesen (wie dem Mars, der Ceres, der Flora) gehören jene fast ausschließlich an.

Roßbach, Untersuchungen über die römische Ehe. 337 Die domum deductio ist, wie es der Vers, treffend darstellt, ein cerealischer Thiasos; „Erntejubel mischt sich in den Hochzeitjubel." Zwei pueri patrimi et matrimi, noch praetextati, geleiten die Braut, einer geht mit der Fackel ans 5pins slba, dem Symbol der Frucht- barkeit, voran, vier andere Fackeln folgen*). Sowie die Braut aus dem Hause trat, erhob sich der muthwillige, Obsconitäten (verba praetextata) nicht sparende Fescenninengesang, der Form nach eine Improvisation mit stehendem Refrain. Fescenninen waren, wie oben bemerkt, auch in den ländlichen Festen des Mars und der Tellus üblich. Der Name der Lieder ist von F88cinu8 abzuleiten. So hieß ein Heerdgott, den die Vestalinnen verehrten; also war es ein Penate, der Haus und Hof und deren frohem Wachsthum Vorstand. Der bei dem Zug oft gehörte Ausruf Taiasse ist verschieden gedeutet worden, doch kann darunter kaum etwas Anderes verstanden werden, als der der Telluö entsprechende Erdgott, auch Tellurus und Tellumo ge- nannt, identisch mit Consus. Das Auöwerfen der Nüsse, welches der lustige Schwarm vom Bräutigam verlangte, sollte eine Andeutung sein, daß dieser jetzt die Kinderspiele aufgebcn müsse.**) Ueberdics war der helle Schall der ausgeworfenen Nüsse ominös (tripudium so- nivium). Ein Mädchen trug der nova nupta das Spinngcräth im Zuge nach, die Hauptbeschäftigung der altrömischcn materkamiiias deutend; irrthümlich hat man jenes dem camiliu8 in das cumerum legen wollen, durch das utensilia nubeuUs bei Festus s. v. cumerum verführt. Vor der HauSthür kam der Bräutigam seiner Braut mit der Frage, wie sie heiße (vgl. Val. Max. X, lim), entgegen, und erhielt zur Antwort: ubi (uGaius, ibi ego (iaia, d. h. wo du Herr des Hauses (eigentlich der Heerde, woraus der Reichthum in den ältesten Zeiten hauptsächlich bestand) bist, da will ich Hausfrau sein. Diese Erklä- rung geschah vor der Versammlung theilnehmender Freunde. Hierauf bestrich die Braut die Thürpfosten mit Schweins- oder Wolfsfett (als unxor) und behing sie mtt Wollrnbinden; Andeutung von Kindersegen *) Falsch ist Beckers Angabe, laß fünf Wachskerzen bei dem HochzcitS- mahlc gebrannt hätten, und an demselben cS üblich gewesen sei, Nüsse auSzu- strcuen; beides gehört nnr zur domum deducfio. **) Bei diesem Anlaß hätten wir eine genauere Erörterung von Lat. LXI, 129 gewünscht. Soll concubinus der Bräutigam sein, wie sind dann die Worte desertum domini audiens concubinus amorem zu verstehen?

338 Roßbach, Untersuchungen über die römische Ehe. und häuslichem Frieden. Darauf wurde sie mit scheinbarem Wider- streben über die Schwelle gehoben und durfte sie nicht berühren, weil dies einem freiwilligen Eintritt ähnlich gewesen wäre; vgl.?!, tzu.k. e. 29; später galt es als böses Omen. Ehe sie in das Haus eingeführt und auf dem lectus genialis ge- bettet wurde, nahm sie der Bräutigam durch Wasser und Feuer in die Hansgenoffenschaft auf: die Bedeutung der Ceremonie ist klar, denn jene Elemente gehörten zu den wichtigsten Cultusgegenständen und waren beide der Obhut der materkamilias anvertraut; nicht so anschaulich die Form, namentlich weiß man nicht, wie daSFcueran- gewandt wurde. Der lectus genialis, vor welchem stehend dir Braut den A6MU8 anrief (vgl. Amol). II, 67), befand sich im Atrium in der Nähe des Heerdes. Hier mußte auch des von den Kirchenvätern er- wähnten Gebrauchs gedacht werden, daß man die Braut in sinn Priapi (Tutuni 8. Mut. bei Arnob. IV, 7; Lactant. I, 20, 36) nicdersitzcn ließ. Am Tag nach der Hochzeit opferte die junge Frau aus dem Hecrd und gab eine coena (repotia) ihren Gästen; das Opfer geschah zu Ehren der Penaten und Laren. Auf den Altar der letzteren legte sie einen der drei a88C8 nieder, welche sie bei dem Eintritt in daS Haus ihres Gemahls mit sich führte, einen zweiten überreichte sie diesem selbst als Andeutung der d08, einen dritten brachte sie im sacellum den Lares compitales dar: die hier Vorgefundenen wurden gezählt und die Anzahl der geschloffenen Ehen dadurch festgestellt; das schließt der Verf. wenigstens auS der Analogie der Angaben bet Dionys. Hai. IV, 15. Ueber die nun folgende „Darstellung der römischen Hochzeitfeier auf Kunstdenkmälern" können wir uns in Betracht der Bestimmung dieser Zeitschrift nicht näher einlassen, es genüge zu bemerken, daß manche ehemals gegebene Erklärung antiker Bilder hier vermöge des eindringendern Verständnisses der Hochzeitsgcbräuche mit einer rich- tigeren vertauscht und der vorhergehende Abschnitt in vielen Punkten veranschaulicht wird. Fünfter Abschnitt. Das Jus Connubii. Er zerfällt in sechs Abtheilungen: Consens, Pubertät, Verwandtschaftsverhält- niffe, Standesverhältniffe, Civität und Völkerverhältnisse, Infamie. Daß man des Neuen hier weniger entdeckt, liegt in dem Gegenstand, welcher großen Theils schon in rechtsgeschichtlichen Werken behandelt

Becker, Die Prozessualische Consumption im classischen röm. Recht Von Dernburg

Becker, Die proceßualische Consumptio».

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worden ist, Ref. begnügt sich daher, Einzelnes auszuheben, was seines Wissens als Ergebniß eigner Forschung gelten kann. Warum das tirocinium fori an den Liberalien statt fand, wurde sonst nicht genügend erklärt; treffend erinnert R. an das Wesen des Liber, des Gottes der Zeugnngskraft in der Natur wie im menschlichen Leben. Ueber den Eintritt der Pubertät, welchen jenes tirocinium kund gab, enthält die zweite Abthcilung pag.411—417 interessante Zusammen- stellungen. Das Eheverbot zwischen Geschwisterkindern wird von dem Familienleben frühester Zeit hergeleitet, als sich auch die verheirathe- ten Söhne nicht aus dem Vaterhaus entfernten, also ihre Kinder sich sämmtlich als Geschwister fühlen konnten (428). In ähnlicher Weise wird das Verbot der Ehe des Adoptivsohns mit der Schwester der Adoptivmutter aus der Mannsehe hergelcitet: darin würde die so ver- mählte eine Schwester der andern als der materfamilias untergeordnet gewesen sein; dieser Mißstand fiel weg, wenn man adoptivae sororis filiam hcirathete (i)ig. XXlll, 2, l2, 8-4) und so in kein näheres Verhältnis; zu der Familie der Adoptivschwester trat (442). Ob die Ehe des Schwiegersohns mit der Schwiegermutter erlaubt gewesen sei (vgl. 6ic. p. Cluent. §. 12 sqq.) möchten wir ungeachtet der p.437 gemachten Bemerkungen bezweifeln , oder gestatteten die Gesetze auch, was §. 15 1. c. scelus genannt wird ? Den reichen Inhalt des Werks schematisirt die Uebersicht auf p. ix — xii, viel zugänglicher würde ihn aber ein index rerum machen, welchen wir ungern vermissen. Kayser.

Die prozcpualische Consumptio» im klassischen röm. Recht vcm llr. Ernst Immanuel Becker. Berlin. Wilhelm Herz. 1853. Wie schwer es ist, sich die entschwundene Ideenwelt einer ver- gangenen Zeit zu eigen zu machen, dies tritt uns recht bei Betrach- tung der verschiedenen Bearbeitungen der römischen Consumptions- lehre entgegen. Es ist uns ein vollständiges Material über diese Lehre in den Pandekten erhalten, Gajus gab uns ausführliche und belehrende Notizen über dieselbe; die bedeutendsten Gelehrten un- seres Jahrhunderts, Keller, Wächter, Savigny, der fleißige Buchka,

340 Becker, Die prozessualische Consumption. haben sie mit Eifer bearbeitet und doch sind nicht einmal die wesent- lichsten Grundlagen nach allen Seiten hin überzeugend festgestellt. Gerade in der neuen Erscheinung, die wir hier zu besprechen haben, wird mit eindringlicher, zuweilen unwiderleglicher Kritik selbst das, worüber man ziemlich allgemein einverstanden war, angegriffen und ein selbstständiges System begründet. In Manchem stimmen wir dem Verf. bei, in Vielem können wir uns nicht für überzeugt halten. Aber wo dies auch nicht der Fall ist, muffen wir doch überall die viel- seitige Kenntniß des Verf., die Schärfe seiner Argumentation, die Unabhängigkeit seiner Untersuchungen, in denen sich allenthalben interessante Bemerkungen über römischen Prozeß, römisches Recht und Leben ausgestreut finden, anerkennen. Zm Folgenden wer- den wir die wichtigsten der aufgcftclltcn Sätze einer Prüfung unter- ziehen und daran einige selbstständige Ausführungen knüpfen. I. Wohl in jedem ausgebildcten Rechtszustand ist eine Ein- richtung getroffen, wodurch die beständige Erneuerung eines ein- mal abgeurtheilten Prozesses verhindert, eine wiederholte Belästi- gung des Gegners, des Richters wegen derselben Sache verhütet und damit auch der Gefahr widersprechender Entscheidungen über dasselbe Rechtsverhältniß vorgebeugt wird. In der classischen Zeit finden sich bei den Römern zu diesem Behuf bekanntlich sehr strenge und durch- greifende Rechtssätze. Gajus theilt uns bei der Darstellung des Obligationenrechts mit Gaj. III, 181: si legitimo judicio debituni petiero, postea de eo ipso jure agere non possum ... si imperio continenti judicio egerim . .. debeo per exceptionem rei judicatae vel in judicium deductae summoveri. Eine Obligation, die einmal eingcklagt war, konnte, was auch das Resultat der ersten Klage war, niemals wieder vom Schuldner gültig eingeklagt werden; ebenso verhielt es sich bei Rechtsverhältnissen anderer Art. Gaj. IV, 106 —108. Der Be- klagte fängt dagegen von diesem Augenblick an teneri litis con- testatione, er ist nun in der Lage, rechtskräftig nach Maaßgabe der Formel vom Richter verurtheilt zu werden (post litem con- testatam debitorem condemnari oportere). Damit wird nicht, wie der Verf. S. 298 annimmt, die Verbindlichkeit zu einer Leistung des Beklagten, dem detendere, sondern die Nothwendigkeit zu einem Dulden, zum über sich Ergehenlaffen eines rechtskräftigen Urtheils

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Becker, die prozessualische Consumption. bezeichnet. Daraus entwickelt sich dann die positive Verpflichtung, dem rechtskräftigen Urtheil auch nachzukommen (judicatum facere oportet). Diese Veränderungen werden hergeleitet aus einem Contrakt, welchen man in der Litiscontestation durch die Parteien fand. kr. 3. § 11. 0. de peculio 15, 1. sicut stipulatione contrahitur, ita ju- dicio contrahitur. Fr. 22. D. de tut. et rat. 27, 3. Defensor tu- toris condemnatus non auferet privilegium pupilli neque enim sponte cum eo pupillus contraxit. Diese letzte Stelle spricht denn auch besonders gegen Kellers Auffassung, welcher annimmt, (Civilprozeß, S. 264), insoweit die Parteien über einzelne Fra- gen von vorn herein einig waren, habe man ein contraktähn- liches Verhältniß angenommen, insoweit Streit über die Formel- fassung obwaltete, der erst durch den Prätor vermittelt wurde, sei von einem Contrakt nicht zu reden. In kr. 32 findet der römische Jurist auch in dem unfreiwilligen Handeln ein contrahere, freilich aber ein „non sponte" contrahere. Dasi ein prätorischer Zwang zur Uebernahme des Prozesses vorlag, thut dessen Charakter als Vertrag so wenig Eintrag, als dies der Vertragsnatur prätorischer Stipulationen überhaupt widerspricht; besteht ja der ganze römische Prozeß aus einer fortlaufenden Kette erzwungener Verträge. — Eben weil man die Kraft eines Zudieats aus der Uebereinkunft der Parteien herleitete, normirt diese dann auch den Umfang derVerurtheilung, wobei freilich is petitus videtur, de quo actor sensit fr. 83. § 1. D. de verb. obl. 45, 1, weil es gefährlich wäre, ex persona rei hoc metiri, qui semper ne condemnetur, hoc dicet non convenisse, fr. 61. pr. D. de de. judiciis5, 1. Der Umfang der Condemnatio» richtete sich nach dem Vertrag der Parteien. Aus diesen Stellen, wie der Verf. S. 54 thut, den Umfang der Consumption zu bestimmen, scheint uns dagegen unrichtig. An den Akt der Litiscontestation knüpfen sich also rückwärts und vorwärts wichtige Erscheinungen. Einmal tritt mit ihr der Untergang des Klagrechts ein, dann aber auch die ephemere Ver- pflichtung, rechtskräftige Verurtheilung zu erdulden und die dauernde, dem Judicat nachzukommen. Da liegt die Analogie der Novation sehr nahe; durch die Novation entsteht ebenso eine neue Obli- gation mit deren Entstehung dann die alte Obligation untergeht. Arit. Zeitschrift für gcs.rmintc Rechlsw. II. Bd. 23

342 Becker, die prozessualische Conjumption. Und deßwegen haben die römischen Zuristen selbst nicht selten die Litiscontestation mit der Novation verglichen (kr. 11. pr. D. de novat. 46, 2. fit autem delegatio vel per novationem vel per litis contestationem, fr. 29. D. eod. Vat. fragm. §. 263. c. fi. pr. D. de usuris rei jud.); sie sprechen von einem rem in stipulationem wie von einem rem in judicium deducere. Allein es ist damit doch nur die Aehnlichkeit der äußern Er- scheinung bezeugt; es ist aber noch fraglich, ob, wie bei der No- vation, die alte Obligation durch die neue zu Grunde geht, so auch bei der Litiscontestation die alte Obligation durch die Ju- dicatsobligation vernichtet wird. Unser Verf. verneint dies S. 298; er leitet den Untergang der alten Obligation nicht ans einer Novation her, sondern geht davon aus, daß sie ihren Grund in der uralten Regel des Civilrecktts gehabt habe, ne bis de eadem re sit actio, der im Formularprozeß die exc. at si ea res in judicium deducta non sit, entsprach (§. 3 u. §. 4). Wir stimmen ihm darin im Wesentlichen bei und halten seine Gründe größtentheils für überzeugend. Er führt an: 1) Mit der Annahme einer wahren Novation würde es sich nicht vertragen, daß auch nach der Litiscontestation die alte Obli- gation wenigstens naturaliter bestehen bleibt. S. 284 ff. 2) Die Römer selbst führen in den meisten Stellen die Con- sumption einfach auf den Grundsatz qua de re semel actum est, de ea amplius agi non potest zurück (vergl. §. 3), nicht auf eine Novation. S. 302. 3) Das alte Klagrecht ist auch dann untergegangen und eon- sumirt, wenn gar keine Verbindlichkeit aus dem Indicat entsteht, etwa weil die angestellte Klage wegen plus petitio abzuweisen ist. Ein Rechtsakt, der an die Stelle einer Obligation aber gar keine Verbindlichkeit setze, kann nicht als Novation betrachtet, der Unter- gang nicht aus einer Novation erklärt werden. S. 303. Nun be- richtet uns freilich Gajus III, §. 179, daß Servius Sulpicius an- genommen habe, statim et pendente conditione novationem fieri, et si defecerit conditio ex neutra causa agi posse: eo modo rem perire, qui consequenter et illud respondit, si quis id, quod sibi Lucius Titius deberet a servo fuerit stipulatus novationem fieri et rem perire. Aber diese Sonderansicht von Sulpicius wurde

Becker, die prozessualische Consumption.

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mit Recht verworfen. Sie beruhte eben auf einer ungebührlichen Ausdehnung der Analogie der prozessualischen Consumtivn, welche bei Gelegenheit der Entstehung einer Judicatsobligativn ein- tritt, mit der Novation, bei welcher durch das Zustandekom- men einer neuen Obligation die alte erlischt. 4) Bei der Novation gilt der Grundsatz: ist yuod non trsns- kertur in causam novationis, )ure pristino peti potest, fr. 4. §. 1. D. de usuris 22, 1; nur die Ansprüche sind getilgt, die in die neue Obligation übergegangcn sind. Die Consumption zerstört das ganze Klagrecht, mag nun weniger oder mehr in die neue Obligation übergegangen sein; wer mit einer a. incerta klagt, kann nur Con- demnation des Fälligen erwirken, doch ist das ganze Recht con - sumirt. S. 303 n. 304. Bedenken wir noch, daß die perimirende Kraft der actio uralt ist, die Tilgung der alten Obligation, ohne daß sie vorher durch Formalvertrag getilgt ist, durch das bloße Zu- standekommen einer neuen aber schwerlich in die ältere Zeit reicht, so werden wir dem Verf. um so mehr beistimmen, wenn er wohl der Consumtion eine äußerliche Aehnlichkeii mit der Novation zngesteht, eine innerliche Gleichstellung aber verneint. Auch ging wohl, wie der Berf. S. 118 richtig bemerkt — und dies steht mit dem Gesagten in Zusammenhang — unsre Regel hauptsächlich aus einer eigenthümlichrn Grundanschaunng von der Bedeutung und Autorität des gerichtlichen Verfahrens hervor. Wegen derselben Rechtssache sollte der Bürger nicht zweimal die Vollziehung der legis actiones veranlassen. An die Vollziehung des Ritus knüpfte sich denn auch in früherer Zeit die Consumption, nicht an die Litiseontestation. Wer de vitibus succisis geklagt hatte, konnte nicht mehr de arboribus succisis klagen (6aj. IV, 11; vergl. übrigens dazu S. 31). Dieser Gesichtspunkt ist im Ganzen auf den Formularprozeß übergegangcn, obgleich er hier mannichfach modi- ficirt wurde. II. Was machte nun aber den Gegenstand der Consumption aus? Formell ausgedrückt, was war die res, über welche keine zweite Klage erhoben werden sollte? Dies haben wir nun noch vor Allem genauer zu bestimmen. Der Verf. nimmt an, der einzelne Anspruch, den der Kläger mittelst der ersten Klage gegen den Beklagten verfolgte, sei con- 23*

344 Becker, die prozessualische Consumption. sumirt worden (S. 48); demnach sei gerade nicht jedes Klag- recht, daö der Kläger gegen den Beklagten aus dem zur Sprache gebrachten Verhältniß erheben kann, in judicium deducirt; es habe aber als Regel gegolten, daß als Gegenstand, den der Kläger einzuklagen beabsichtigte, jeder Anspruch betrachtet werde, der aus dem behaupteten Recht hergeleitet werden könne, falls nicht etwas ausgenommen sei, kr. 61. pr. D. „de quo nominatim actum est, ne veniret", und falls dieser Ausnahme nicht ausdrück- lich in der Formel gedacht werde (S. 55). Dies halten wir nicht für richtig, und selbst nicht für con- sequent. Es ist der eingeklagte Anspruch und der Umfang der Consumption durchaus nicht immer congruent und es hat der Verf. gerade daraus ja das wichtigste Argument dagegen entnommen, daß die Consumption aus einer Novation zu erklären sei (S. 303). Wir glauben daher, daß nicht nur der Anspruch, den eben der Kläger mit der ersten Klage aus seinem Rechtsver- hältniß gegen den Beklagten geltend machen wollte, als con- sumirt galt, sondern daß durch die eine Klage jedes Klagrecht, das sich in irgend einer Weise aus demselben herleitete, der Regel nach aufgehoben war. Nur aus dieser Anschauung können wir uns die einzelnen Entscheidungen der Quellen über das Recht der plus petitio erklären. Wer etwa aus einer Stipulation ante diern auf ein certnrn klagt, verliert sein Klagrecht völlig (plus petendo tempore). Es wird erkannt, daß er einen ihm noch nicht zustehenden Anspruch einklagte, von dem Anspruch, der erst wirklich mit dem dies zur Existenz kam, konnte die Rede noch nicht sein, er war noch nicht klagbar (nondum dare oportet). Nichts desto weniger war er eon- sumirt; alles Klagrecht aus der Stipulation q. d. r. a. ist verloren. Ebenso erklärt sich dann aber auch nur aus unserer An- nahme die Consumption, wenn (Gaju8 IV, 131) ex una eadem- que obligatione aliquid jam praestari oportet, aliquid in futura praestatione est: velut cum in singulos annos vel menses cer- tam pecuniam stipulatus est. Wer in einem solchen Falle die ordentliche Klage erhebt, quidquid paret Nm Nm A° A° dare facere oportet, der kann, ob ihm gleich nur die gegenwärtig fälligen Leistungen zugesprochen werden, doch aus dem Rechts-

Becker, die prozessualische Consumption. 345 verhältniß nie mehr wieder klagen (totarn obligationem id est etiam futurorum annorum in hoc judicium deducimus). Ueber den Grund dieser Consumption herrscht bekanntlich Streit. Buchka (Einfluß des Proz. §. 2), der das Maaß der Consumption ausschließlich in der intentio zu finden glaubt, nimmt an, die intentio „quidquid dare facere oportet“ begreife Fälliges und NtchtfälligeS, und nur die condemnatio werde dann auf das Fäl- lige beschränkt. Keller (Ree. von Buchka, Hall. L. Z. 1846, VI, S. 346) hat dies widerlegt, und in der That, wenn die in- tentio auch Nichtfälliges begriffe, so müßte der Richter, dem der Auftrag wurde, ejus condemnato, den Beklagten auch auf das Nichtfällige v erurtheilen, waS entschieden nicht der Fall ist. Ueberhaupt gehen aber die Römer überall von der Auffassung aus, daß die in der intentio aufgeworfene Frage, obgleich nichts darüber ausdrücklich bemerkt ist, dahin zu verstehen sei, ob dem Kläger heute ein Recht zustehe. So ist die Formel der a. in rem auf- zufassen si paret rem A1 A1 esse, und rö bleibt ebendeßhalb dem Kläger unbenommen, falls er erst später Eigenthumsrecht erwirbt, noch einmal zu klagen. Fr. 11. §• 4. D. de exc. rei jud. 44, 2. Aus demselben Grund ist die Frage si paret Nm Xm dare oporlere zu verneinen, wenn er erst in diem schuldet; denn obgleich er be- reits dare oportet (fr. 7. D. de compens. weder von Keller noch von Becker S. 60 befriedigend erklärt), so schuldet der Beklagte doch heute noch nichts. Auch der Verf. nimmt an S. 71, daß die intentio und con- demnatio nur das Fällige begreifen kann; es können daher durch unsre Klage nur die fälligen Ansprüche eingeklagt sein, nicht, wie der Verf. S. 43 meint, auch die nichtfälligen als eingeklagt gelten, und es ergibt fich daraus, daß auch die nichtsälligen consumirt sind, daß nicht bloß die ei «geforderten Ansprüche, sondern alle Klagrechte, die aus einem RechtSvcrhältniß entspringen können, durch eine Klage consumirt werden. Merkwürdig ist dann freilich, daß bei Klagen auf certa pecunia eine Zerlegung gestattet war; man nahm so viel einzelne Obligationen an, als nummi geschuldet waren. Wie überhaupt später die Möglichkeit einer doppelten Klage auS einem Rechtsverhältniß direkt durch praescriptiones, indirekt durch Cautionen herbeigeführt wurde, darüber finden sich interessante Be-

346 Becker, die prozessualische Consumption. merkungen S. 75 und folgende; doch theilen wir nicht alle bei dieser Gelegenheit ausgestellten Ansichten. Die Entscheidung, ob ein schon früher eingeklagtes Recht noch einmal eingeklagt werde, wurde, wie der Vers. S. 264 ausführt, ursprünglich wohl durch die äußere Gestalt der Klagen bestimmt; nur wo die beiden Klagen gleicher Art waren, nahm man auch Identität der reg an. Aber an die Stelle äußerlicher Auffassung setzte sich auch hier früh distinguirende Jurisprudenz. Ganz ver- schiedenartige Klagen consnmirten sich gegenseitig, wenn sie aus demselben Rechtsgrund stammten und das gleiche Objekt ver- folgten, dieselbe Rechtssache, eadem quaestio, vorhanden war. Fr. 28. Z. 4. I). de jurejuranda 12, 2. ... si eadem quaestio in hoc judicium deducatur, forte si ob actionem mandati, negotiorum gestorum, societatis, ceterasque similes jusjurandum exactum sit, deinde ex iisdem causis certum condicatur . . . quia per alteram actionem altera consumitur. Auf der andern Seite war oft eine Identität der zweiten Klage nicht anzunehmen, wenn sie auch äußerlich ganz dieselbe Gestalt hatte, als die erste. Wenn Jemand eine Sache vindicirt hat, ohne Eigenthums- recht daran zu haben, und ihm dann ein späteres Ereigniß Eigen- thumsrecht daran gab, so findet sich alia res, trotz der äußeren Gleichheit der zweiten Vindication. Fr. 11. §. 4. D. de exc. rei jud. 42, 2. Merkwürdiger ist, daß auch dann keine Consumption statt- finden soll, wenn Jemand deßwegen mit der rei vindicatio abge- wiesen wurde, weil der Beklagte nicht besaß, dieser aber später Besitz erwarb. Schon Sabinus hat erkannt kr. 8. pr. D. ratam rem haberi 46, 8, es sei alia res vorhanden; ebenso Gajus fr. 18, Ulpian fr. 19. D. de exc. rei jud. 44, 2. Die Juristen haben mit Recht angenommen, daß das Klagrecht des Eigenthümers gegen den Beklagten immer erst durch den jeweiligen Besitz zur Existenz komme. Daß sich demnach die frühere Klage auf ein ganz anderes Fundament gestützt habe, als die zweite Klage — nach dem neuen, erst später eingetretenen Besitzerwerb—. Der Verfasser sucht die Sache ähnlich zu erklären, es sei eine andere „causa pe- tendi" eingetreten, die causa petendi, „der Grund der Klage",

Becker, die prozessualische Consumption.

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sei aber eine eingetretene Rechtsverletzung (S. 251). Keller, Litiscontest. S. 297, der sich überhaupt von der Anschauung nicht ganz losgewunden hat, daß die Consumption auch in klassischer Zeit durch Gleichheit der actio bedingt werde, hat die Erklärung unseres Verhältnisses — ganz ins Ungewisse gestellt. Es ergibt sich aus dem Ausgeführten, wie wenig es zu bil- ligen ist, wenn man so häufig auch für die klassische Zeit be- hauptet, es läge in der intentio das äußere Kennzeichen der Con- sumption, so daß man das Objekt derselben formell so bestimmen könne: consumirt werde jedesmal, was den Inhalt der intentio ausmacht. (Vor Allem Keller, Litiscontest. S. 245.) Der Vers, hat die Grundlosigkeit dieser Ansicht, wie wir glauben, über- zeugend nachgewiesen (S. 19). In kr. 32. pr. I). äe peculio ist, wie uns scheint, intentio, wie so oft intendere, für Klage über- haupt gebraucht. — Ein weit wichtigeres Kennzeichen des Gegen- standes der Consumption ist die demonstratio der Klage, dies wird schon durch den Zusatz „qua de re agitur“ bei diesem Formeltheil be- sonders hervorgehoben. Hl. Zn Bezug auf die Wirksamkeit der exceptio rei judicatae in der klassischen Zeit setzt sich unser Vers, gleichfalls in Opposi- tion mit der jetzt gewöhnlichen Auffassung. Seit Keller (Litis- cvntest. S. 240) nimmt man bekanntlich meistens an, diese ex- ceptio habe einem doppelten Zwecke gedient. Einmal habe sie jede Einklagung einer bereits abgcurtheilten Rechtssache ver- hindert, gleichgültig, ob daö gefällte Urthcil condemnirend oder ob dasselbe absolvirend war, sog. negative Function, Gaj. HI, 181, IV, 106, 107. Sic sei aber außerdem noch zur Realisi- rung eines ganz andern Zwecks bestimmt gewesen. Wenn in einem später» Prozeß eine „Rechtsfrage" vorgekommen sei, worüber schon in einem früher» Prozeß ein Urtheil gesprochen war, so habe der neue Richter den Inhalt jenes Urtheils über die Rechtsfrage als wahr annehmen müssen. Gerade in Folge der Vorschützung einer exe. rei judicatae habe er dasselbe seiner eignen Entscheidung zu Grunde legen müssen; ob der äußere Gegenstand in beiden Kla- gen verschieden oder derselbe sei, sei dabet als ganz gleichgültig be- trachtet worden, sog. positive Funktion. Die Identität der im zweiten Prozeß verhandelten Fragen mit den im ersten Prozeß abgcur-

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Becker, die prozessualische Consumption.

theilten Rechtsfragen sei nun aber im bloßen Decisum nicht er- kennbar (S a v. Bd. 6, S. 355), deßhalb sei nicht nur die End- sentenz, sondern weit mehr die beigegebenen Entscheidungsgründe (Motive) als Grundlage der Rechtskraft betrachtet worden. Diese Doppelgestalt der exc. rei juck., welche von den meisten neuern Juristen angenommen wird, bekämpft unser Verf. mit ge- wichtigen Gründen. Seine bedeutendsten Bedenken sind wohl fol- gende. Einmal: wir finden die Formel der exc. rei judicatae häufig angegeben: „st 8i es res judicata non sit inler me et te“, fr. 9. §. 11, fr. 11. §, 3, fr. 24. D. de exc. rei jud. 44, 2. Diese Formel hemmt die Durchführung einer Klage, wenn ein Urthetl irgend einer Art gefällt ist; wie dasselbe lautete, was dessen Inhalt war, ist nach dieser Fassung ganz indifferent gewesen. Von einer andern Conception der exceptio, etwa extra quam, si haec contra rem judicatam petantur, findet sich aber keine Spur, und doch konnte man sich nur durch sie erklären, wie die Einrede die Macht gehabt hätte, jede Entscheidung, die mit den in einem frühem Urtheil angenommenen Sätzen in Widerspruch stünde, zu ver- hindern (S. 136). Dann aber: es ist uns keine einzige Stelle erhalten, in denen die Römer das Vorhandensein einer doppelten Function der exc. rei judicatae bezeugen, welche das Wissen der römischen Juristen von der Duplicität der Erception belegt; ein Wissen, das nie ausgesprochen wurde, ist aber nicht zu vermu- then (S. 15). Wir stimmen dem Verf. in diesen Ausführungen vollständig bet; wir halten gleichfalls jenes System für verwerflich; steht eS doch mit den unzweideutigsten Quellenzengnissen in diametralem Widerspruch. — Die Römer haben nach unsrer Ansicht die exc. rei judicatae nur dann zugelaffen, wenn über das Objekt der Klage selbst bereits geurtheilt ist. Dagegen ist sie nicht zu- ständig gewesen, wenn der Gegenstand der zweiten Klage ein ver- schiedener war, gleichgültig, ob dieselbe Rechtsfrage vorhanden ist, oder nicht. Bestimmt doch Paulus fr. 12. fr. 14. D. h. t. quum quaeritur haec exceptio noceat necne inspiciendum est, an idem corpus sit, et an eadem causa petendi et eadem conditio per- sonarum; quae nisi omnia concurrunt, alia res est. Dies bestätigt und erweitert Ulpian durch den Zusatz fr. 13. D. h. t.

Becker, die prozessualische Consumption. 349 quantitas «adern, idem jus. Dadurch erklären sich denn auch die genauen Untersuchungen, ob eine Klage dasselbe corpus, ob sie ein andres zum Gegenstand habe, wovon unter Anderin kr. 7. £). h. t. ein Beispiel liefert. Savigny, System Bd. 6, S. 444, wendet zwar dagegen ein, wenn auch einige Stellen des römischen Rechts in schein- barer Allgemeinheit sagten, die Einrede sei nur anwendbar, insofern der Gegenstand zweier Klagen ein und derselbe sei, so sei dies von den gewöhnlichen Fällen zu verstehen, in welchen die Verschieden- heit des Gegenstandes zugleich mit verschiedenen Rechtsfragen ver- bunden sei, aber wesentliches Requisit sei dies nicht. Wir glauben nicht, daß dies mit der deutlichen Erklärung von Paulus (quae nisi omnia concurrunt, alia res est) verträglich ist. Freilich finden sich dagegen andere Aeußerungen römischer Ju- risten, welche mit Savigny'S Auffassung übereinzustimmen scheinen, aus denen hervorzugehen scheint, daß allerdings jede Entscheidung über eine abgeurtheilte Rechtsfrage aufrecht zu erhalten ist. Namentlich scheint er sich auf die AuSsprüche ZulianS berufen zu können, der bestimmt kr. 3. kr. 7. 0. h. t. exceptio rei judicatae ob- stat, quoties eadem quaestio inter easdem personas revocatur. Sollte nicht gerade hier die neue Theorie ausgesprochen sein, wonach alle Entscheidungen über Rechtsfrag en rechtskräftig wer- den, während Paulus noch die ältere Lehre vorträgt? Oder hat gar Streit unter den alten Juristen geherrscht, haben die einen die Identität des Prozeßrechtes, die andern die Gleichheit der zu erörternden Rechtsfragen als relevant betrachtet? Unser Verf. ist dieser Ansicht, er meint S. 272, daß jene Definition ein selbst- ständiger Versuch JulianS sei, daß dieser ein andres Ziel verfolgte, als die andern Juristen. Wir können dem aber nicht beistimmen. Paulus, welcher die Identität des Gegenstandes der Klage so un- zweideutig als Requisit der exc. fordert, adoptirt doch auch die Erklärung Julians, er entscheidet in kr. 30. §. 1. D. h. t., daß die exc. rei judicatae entgegen stehe, weil im zweiten Prozeß dieselbe quaestio verhandelt werde, „quoniam de ejus quoque jure quae- situm videtur", führt in kr. 22. D. h. t. aus, daß die exc. re! jud. nicht entgegen stehe, „etsi eadem quaestio in omnibus judiciis vertitur, tamen personarum mutatio — aliam atque aliam rem facit, und billigt damit offenbar die Definition lJulians. Auch Ulpian

350 Becker, die prozessualische Consumption. hat dies in kr. 7. v. h. 1. ohne Zweifel gethan. Zn derselben Weise sagt Marcellus kr. 19. l). d. t. exceptio obstabit, eandem enim quaestionem revocat in judicium. Daß also die verschiedenen Juristen über diese Frage verschie- dene Ansichten gehabt hatten, davon kann nicht die Rede sein. Eben so wenig ist es wahrscheinlich, daß dieselben Juristen zu gleicher Zeit bald die Identität des Prozeßgegenstandes zur Wirk- samkeit der exc. rei jud. unbedingt verlangt, bald dieselbe für unnothig erklärt hätten. Ladern quaestio wurde demnach nicht, wie Savigny meint, dann angenommen, wenn zwei Prozesse auf derselben Rechts- frage (Gültigkeit eines Vertrags, einer Tradition u. s. f.) be- ruhen; es wird damit nur ausgesprochen, daß die exc. rei jud. entgegenstehe, wenn in einem zweiten Prozeß eine bereits abgeur- theilte Rechtssache (Eigenthumsrecht an einem bestimmten Grund- stück, Forderungsrecht auf 100) eingeklagt werde. Damit eadem quaestio vorhanden sei, ist wieder Identität nicht nur des Klag- grundes (eadem causa petendi), sondern auch Identität des Klag- gegenstandes (idem corpus) vorausgesetzt. Dies wird denn auch noch durch Folgendes bestätigt. Damit eine Consumption der Klag- forderung, damit die exc. rei in jud. deductae eintrete, ist gewiß Iden- tität des Klaggegenstandes gefordert; nichts desto weniger sagt Paulus unbedenklich, Consumption trete ein, „si modo eadem quaestio in judicium deducatur“, d. h. nicht, wenn über dieselben Rechtsfragen, sondern wenn dieselbe Rechtssache verhandelt wird, wie im ersten Prozeß (ckr. kr. 21. D. de exc. 44, 1. quum ea quaestio in judicium deducitur). Dieselbe Bedeutung findet sich in den Verbindungen quaestionem movere = litem movere, Vat. fragm. §. 12. ckr. mit §. 17 Ist es nun demnach richtig, daß Identität des Gegenstan- des des ersten Urtheils und einer neuen Klage immer zur Wirk- samkeit exc. rei jud. gefordert werde, so müssen wir es doch für zu eng, für entschieden unrichtig halten, wenn unser Vers, weiter geht und annimmt, auch die exc. rei judicatae habe ausschließlich zur Durchführung der Regel ne dis de eadem re sit actio gedient (S. 135) und nicht nur vorausgesetzt, daß bereits ein Urthetl über den Gegenstand der Klage vorliegt, sondern auch daß der

Becker, die prozessualische Consumptio«. 351 jetzige Kläger diesen Gegenstand bereits eingeklagt und ein Ur- theil darüber erwirkt hat. Die Fassung der exc. rei judicatae rechtfertigt diese Behaup- tung keineswegs; sie steht entgegen, wenn über eine Rechtssache geurtheilt ist, si res judicata eat. Noch weniger stimmen damit die Entscheidungen der Quellen überein, von denen der Ver- fasser einige, die ihm widersprechen, auf eine künstliche Weise zu bestätigen suchte, andre aber nicht weiter beachtet hat. Damit die exc. rei judicatae eintrete, war nothwendig, wie wir glauben, daß über dieselbe Prozeßsache (die sich charakterisirt durch Identität des Gegen- standes und des Klaggrundes) bereits geurtheilt war, durchaus aber nicht, daß der jetzige Kläger schon einmal geklagt hat. Daraus folgt: 1. Daß die Verschiedenheit der Part ei rollen in dem ersten und zweiten Rechtsstreit gleichgültig ist, wenn nur in beiden Rechtsstreitigkeiten bereits unter den Parteien über die- selbe Rechtssache geurtheilt wurde. Wenn also der Beklagte Nu- merius in einer Eigenthumsklage dem Kläger Agerius verurtheilt wurde, und die angesprochene Sache restituirte, dann aber gegen den Agerius die Eigenthumsklage auf dieselbe Sache anstellte, so steht ihm unsere exc. entgegen. Zudem dem Agerius im ersten Prozeß Eigenthum zugesprochen war, war indirekt bereits über das Eigenthumsrecht des Numerius an dem strittigen Grundstück geurtheilt, es war ihm bereits durch das Zudteat aberkannt worden, kr. 15. D. h. t. obgleich er nicht geklagt hatte, son- dern beklagt worden war, kr. 30 §. 1 O.cvd. kr. 40, §.2. v de proc. 3,3, quum judicatur rem meam esse, simul judicatur illius non esse.“ Mehr bedarf es zur Gülkigkeit der exc. rei judicatae nicht. Unser Verf. nimmt an, der in dem frühern Prozeß „Beklagte" müsse bereits schon in diesem als „Kläger" gelten; durch die Formel si paret rem Agerii^esse sei auch der Anspruch des Numerius auf Eigenthum der richterlichen Cognition unterbreitet worden, er habe daher als eingeklagt gelten, von der Consumtion erfaßt wer- den müssen. Diese Erklärung verdient keinen Beifall. Es ist offen- bar gezwungen, den Beklagten, der sich nur verthetdigt hat, als Kläger zu fingiren, es ist durchaus unnöthig und die Römer haben die Zulässigkeit der exc. nirgends auf eine solche Fiction gestützt. Ebenso kann dem ersten Pfandgläubiger, welcher der Klage

352 Becker, die prozessualische Consumption. deS zweiten die exc. rei ante pigneratae entgegenstellte mit der- selben aber unterlag, wenn er später die a. hypothecaria ansteüt, die exc. rei jud. entgegengestellt werden, kr. 19, kr. 30, §. 1. v. h. t. Auch dies nahm man nicht deßwegen an, weil, wie der Vers. (S. 127) annimmt, das Vorbringen der „Einrede" als actio galt und daher „consumirt" wurde, sondern einfach deßwegen, weil bereits über die Priorität des Pfandrechts, die der Beklagte bei seiner Defension zur Verhandlung brachte g e u r t h e t l t ist (eandem quaes- tionem revocat). Daher erklärt sich denn auch, daß die exe. rei jud. Platz greift, wenn eine Forderung zur Compensation gebracht, bei dieser Gelegenheit aber verworfen wurde, kr. 8, §. 2 D. de neg. gest. 3, 5 (quasi re judicata amplius agi non potest) fr. 7, §. 1, D. de compens 16, 2 kr. 1 §. 4, v. de contr tut. a. 27, 4. Wir können in diesem Vorbringen in keiner Weise, wie der Verf. S. 127 annimmt, ein „Deduciren in judicium," ein Einklagen sehen; aber nachdem man allmählig sich gewöhnt hatte, den Richter für competent zu halten, über eine zur Compensation gebrachte Gegen- forderung zu entscheiden, so erzeugte ein Urtheil übereine solche Rechtssache natürlich die exe. rei jud. 2. Auch abgesehen von dieser Verwechslung der Parteirollen, ist doch die Frage, über welche Prozeßsache bereits geurt heilt sei, durchaus nicht immer congruent mit der Frage, welche Prozeß- sache bereits ein geklagt sei. Es findet sich der Grundsatz an- erkannt, daß zwar das condemnatorische Urtheil nur die cingeklagte Prozeßsache selbst erledigt, daß aber das ab so ln torische den Beklagten nicht nur von der eingeklagten Prozcßsache absolvirt, sondern auch von allen Klagansprüchen befreit, deren Nichtvor- handensein als eine logische Consequenz des Nichtvorhanden- seins des eingeklagtcn Rechtsanspruchs selbst betrachtet^werden muß; man nahm an, daß dem Kläger alle diese Ansprüche bereits indirekt durch die Verneinung seiner Klage abgcsprochen seien. Darin lag allerdings eine Erweiterung der Wirkung des Urtheils, aber eine solche, welche durch das praktische Bedürfniß und eine vernünftige Consequenz mit Nothwendigkeit gefordert wurde. In folgenden Anwendungen offenbart sich dies Prinzip. a) Wer eine Vindication pro parte angestellt hatte und damit obsiegte, der konnte natürlich die Thetlungsklage später noch an-

Becker, die prozessualische Consumption. 353 stellen. Wer aber mit der Vindicatio» des Theileigenthums unter- legen war, dem sollte die s. evmmuni dividundo nicht mehr offen stehen. Diese Klage ist ihm indirekt abgesprochen, da ihre Unstatthaftigkeit nothwendige Konsequenz des ausgesprochenen Urtheils über das Nicht- vorhandensein des klägerischeu Eigenthums ist. Die Kraft des ersten Urtheils wäre denn auch sehr hinfällig gewesen, wenn man dies nicht angenommen hätte, kr. 8. D. de exc. rei jud. kr. 25, §. 8, D. fam. erc. 10, 2. „quum enim per judicem priorem apparuit, totam non esse hereditatis, quemadmodum in familiae erciscundae judicium venit ?“ b) Wer geklagt hat, daß ihm die Servitut zustehe, bis zu 10 Fuß altius tollere, der kann, wenn er siegte, annoch klagen, daß er auch das Recht habe, weitere 10 Fuß zu bauen jus mihi esse altius ad alios pedes tollere. Wenn er aber im ersten Prozeß besiegt wurde, wird ihm die zweite Klage nicht gestattet, es ist ihm jedes weitere Recht indirekt abgesprochen, kr. 26, pr. D. exc. rei jud. quum aliter superior pars jure haberi non possit, quam si inferior pars jure habeatur. c) Wer mit der Eigcnthumsklage abgewiesen ist, der kann nicht noch später hinzugekommene Accessionen (eine insula nata) einklagen. Zudem die Voraussetzung ihres Erwerbs, Eigenthum an der Hauptsache, im Augenblick des Zuwachsens verneint ist, ist auch das EigenthumSrecht an den Accessionen verneint, kr. 26, §. 1, v. h. t. Man wird vielleicht glauben, diese und ähnliche Entscheidun- gen erklärten sich natürlicher aus dem Prinzip Savigny's, wonach jeder Klage-Anspruch gehemmt ist, der sich auf eine früher ver- neinte Rechtsfrage stützt. Daß dies nicht der Fall ist, zeigt, wie wir glauben, ganz deutlich kr. 33, §. 1. v. de usukruetu 7,1 Papinianus libro 17 quaest., dessen Inhalt, wenn wir nicht irren, unsere Ausführungen sehr unterstützt. Usumfructum in quibusdam causis non partis effectum ob- tinere convenit: unde si fundi vel fructus porlio petatur et abso- lutione secuta postea pars altera, quae adcrevit, vindicetur, in lite quidem proprietatis, judicatae rei exceptionem obstare, in fructus vero non obstare scribit Julianus, quoniam portio fundi vehit al- luvio portioni, personae fructus adcresceret. Der Anspruch des Legatars auf die accrescirende Portion des vermachten Usus-

354 Becker, die prozessualische Consumption. frukts, wie auf die des vermachten Eigenthums an einem Grundstück, stützt sich auf dasselbe Fundament, auf welches der Anspruch an die dem Legatar zunächst zugefallene Hälfte gegründet war. Die Gültigkeit der Legatserrichtung muß sowohl beim Legat des Eigen- thums als des Ususfrukts in den beiden Prozessen über die suc- cessiv angefallnen Portionen zur Sprache kommen. Wenn nun die exc. rei jud. immer etnträte, wenn dieselbe Rechtsfrage zum zwei- tenmal verhandelt wird, so müßte nothwendig diese exceptio dem zweiten Prozeß über die Accrescenz des Ususfrukts entgegenstehen, wenn im ersten Prozeß die Gültigkeit der Legatserrichtung verneint war. Allein dafür entscheidet sich Pachinian nicht, er geht von einem ganz andern System aus. Ohne Rücksicht darauf, daß im zweiten Prozeß in beiden Fällen dieselbe Rechtsfrage verhandelt wird, wie in dem ersten, unterscheidet er zwischen der Accrescenz des Eigenthums und der des Ususfruktes. Wer die Hälfte des ihm vermachten Eigenthums an einem Grundstück eingeklagt hat und den Prozeß verlor, dem steht bei der Klaganstellung auf die später accrescirende Portion die exe. entgegen. Denn es ist unbedingte Voraussetzung der Accrescenz, daß Eigenthum an der zunächst zugedachten Hälfte im Augenblick der Erledigung der zweiten Portion bestand. Indem dem Kläger die erste Hälfte abgesprochen war, wurde also indirekt auch das Recht auf die zweite verneint. Anders verhält es sich mit der Anwachsung des Ususfrukts. Wenn der Ususfruktuar auch im Augenblick der Erledigung der zweiten Portion den Ususfrukt seiner Hälfte nicht mehr hat, accrescirt ihm doch die vacante Portion ususfructus enim personae accrescit, etsi fuerit amissus, fr. 10, 0. de usus- kuctu accrescendo 7, 2. Daher ist das Bestehen des Ususfrukts am ursprünglich deferirten Theil nicht absolute Voraussetzung der Accres- cenz und daher gilt das Recht durch die Verneinung der ersten Klage nicht an und für sich als abgesprochen, weil eben Motive nicht rechts- kräftig werden; dem Kläger steht die exc. rei indicatae nicht entgegen. Ein ähnliche Betrachtungsweise liegt, wie wir glauben, dem kr. 17, 0. de except. 42, 1. zu Grund (vgl. Buchka, S. 302.) si snte viam deinde fundum Titianum petat, quia et diversa cor- pora sunt et causae restitutionum dispares, non nocebit exceptio. Ein unzweifelhaftes Resultat gibt freilich diese Stelle nicht,

Becker, die prozessualische Consumption. 355 obgleich anzunehmen ist, daß sie von einer exc. rei jud. handelte. Die natürlichste Erklärung ist folgende. Es war die Frage auf- geworfen, ob die exc. entgegenstehe, wenn Jemand das Eigenthum eines Praediums einklagte, nachdem er vorher eine demselben zu- ständige Servitut einklagte und ans dem Grund unterlag, daß ihn der Richter nicht für den Etgenthümer des Praedium DominanS hielt. Der Jurist verneint die Frage, er leugnet die Wirksamkeit der exc., denn in dem Ausspruch der Nichtzuständigkeit der Servitut (dem Deci- sum des Urtheils) ist die Nichtexistenz des Eigenthums nicht noth- wendig ausgesprochen, und das Motiv, daS den Richter grade leitete ist gleichgültig, wird nicht rechtskräftig. Ganz anders ver- hielte es sich, wenn die Klage auf den kuoäus abgewiefen worden wäre, und dann eine dem Grundstück zustchende Servitut einge- klagt würde. Dieser Klage stünde die exc. rei judicstse entgegen. Aus diesen Prinzipien beantworten sich leicht andere von den Rö- mern nicht entschiedene Fragen. Ist ein Capital eingrklagt und der Kläger abgewiesen, so können angeblich später fällige Zinsen nicht mehr gefordert werden. Ist dagegen bloß die Zinsklage verwor- fen, so ist das Recht auf das Capital damit noch nicht verneint, dasselbe kann noch etngeklagt werden; gleichgültig, ob der erste Richter von der Ansicht ausging, jene Forderung ertstire und sei nicht zinstragend, oder sie eristire überhaupt nicht. IV. Als Resultat unsrer Untersuchung erscheint der einfache Satz, die exc. rei judicstse ist dann anwendbar, wenn über das Objekt der angestellten Klage bereits unter denselben Personen geurtheilt ist. Daraus ergab sich uns einmal: die Einrede ist nicht anwendbar, wenn nur die zwei Prozessen zu Grunde liegende Rechts- frage dieselbe, daS Objekt aber verschieden ist; eine sog. doppelte Funktion der Einrede ertstirt nicht; auf der andern Seite: es genügt, daß sich über die klägerischen Ansprüche ein Urthetl finde, eS ist aber nicht wesentlich, daß sie der jetzige Kläger bereits früher etn- geklagt habe. Doch wird allerdings gewöhnlich ein Urthetl über Rechtsansprüche dadurch veranlaßt sein, daß sie bereits etngeklagt wurden; es ist natürlich, daß die römischen Juristen zunächst diesen Fall ins Auge faßten. Erst allmältg wurde man sich darüber klar, daß dem Kläger ein Urtheil entgegenstehen könne, wenn er auch früher nicht geklagt hatte. Besonders ist eS Julian, der dies nach jeder

356 Becker, Die prozessualische Consumption. Richtung hin durchzuführen suchte (ekr. kr. 40. v. de proe. 3,3. — fr. 5. D. h. t.). Wir finden noch Spuren dieser Entwicklung in dem vielbesprochenen kr. 7. 0. I». t. von Ulpian, dessen Erklärung wir versuchen wollen. Man hat Ulpian mehr als einmal das Dunkle und Zwei- deutige dieser Stelle vorgeworfen; man hat ihn beschuldigt, daß er verschiedene Dinge durcheinander warf, zwischen verschiedenen Bedeutungen der exc. rei jud. schwankte. Richtiger wird es sein, wenn wir annehmen, daß das Unzusammenhängende und Mangel- hafte in unserer Stelle eine Folge des ungeschickten Zusammen- ziehens der Compilatoren war. Doch tritt, wie uns dünkt, der Grundgedanke des Juristen immer noch klar genug hervor. Ulpian fordert zur Wirksamkeit der exc. rei jud. Identität des Klagobjekts mit dem beurtheilten Anspruch und stellt darüber Untersuchungen an, wann solche anzunehmen sei. Vom gewöhnlichen Fall, in welchem das Streitobjekt bereits eingeklagt und abgeurtheilt war, geht er dabei aus. Er beginnt mit dem Satz: Identität des Objekts ist auch dann anzunehmen, wenn früher das Ganze eingeklagt wurde, jetzt aber ein einzelner Theil gefordert wird; durch das Urthcil über das Ganze war zugleich über den Anspruch an den einzelnen Thei- len geurtheilt; kr. 7. pr. nec interest utrum in corpore hoc quaeratur an in quantitate an in jure; vgl. fr. 13. D. h. t. Diesen Satz wendet er dann auf sehr verschiedene Fälle an, einmal steht die exceptio entgegen, wenn geradezu eine pars eines früher voll- ständig eingeklagten Grundstückes gefordert wird. Nicht weniger, wenn zwar früher der fundu8 Sempronianus, jetzt der fundus Ti- tianus eingeklagt wurde, die Verschiedenheit aber nur scheinbar ist, indem letzterer Theil des ersteren war. Aber es finden sich noch weit schwierigere, zweifelhaftere Fälle (wir glauben mit Savigny, Bd. 6, S. 505, daß hier mit Item si der §. 1 zu beginnen ist; jedenfalls ändert dies nichts am Sinn). Ist auch dann Identität des Objekts anzunehmen, wenn durch die Trennung nicht nur dem Namen, sondern dem Wesen nach ganz verschiedene Objekte ent- standen sind? Ist es als idem corpus zu betrachten, wenn Jemand früher einen fundus, jetzt aber aus diesem fundus ausgesetzte Bäume einklagt, wenn Jemand früher ein Haus eingefordert hat, jetzt

357

Becker, Die prozessualische Consumptton. aber Ziegel und Steine; wenn Jemand — die Schwierigkeiten häufen sich progressiv — zuerst eine schwangere Sklavin, dann das Sklavenkind einfordert, oder wenn gar (aut mit Savigny zu lesen statt et) die Sklavin erst nach der Litiscontestation concipirt oder geboren hat? (utrum idem pe tere rideor an aliud magnae quaestionis est.) Da erinnert Ulpian, der diese Frage nicht bejaht, daß es für die exc. rei judicatae nicht darauf ankomme, ob dasselbe Objekt schon einmal ein ge klagt sei, sondern ob über den neu erhobenen Klaganspruch bereits geurtheilt sei, quoties „id“ quaeritur, quod apud priorem judicem quaesitum est. Daher wird in den meisten der angeführten Fälle die exceptio der neuen Klage entgegenstehen. Es läßt sich ja nicht läugnen, daß wenn dem Kläger das Recht auf das Grundstück abgesprochen wurde, damit indirekt auch der Anspruch auf die nachher aus dem- selben genommenen Bäume, auf die später» Acccffonicn mit Noth- wendigkcit abgesprochen wurde (cfr. fr. 26. §. 1.1). b. t.). Frei- lich verhält cs sich anders bei caementa und tigna. die später vom Haus getrennt sind. Der Eigenthümer des Hauses ist nach der Trennung nicht nothwendig Eigenthümer der Baumaterialien, da das frühere Eigenthum an denselben dann wieder auflebt. Die Richteristenz des Rechts auf sie folgt demnach nicht aus der Nicht- eristeuz des Rechts am Hause, die exc. rei jud. fällt also weg. In Bezug auf die Früchte, welche die Sache nach der Litiseon- testation erzeugte, findet dagegen unsre Regel Anwendung. Aller- dings läßt sich nicht behaupten, daß die eingeklagten Früchte als dasselbe Objekt zu betrachten seien, wie die früber eingeklagte frucht- tragende Sache die exc. rei in judicium deductae (ista exceptio), steht also nicht entgegen. Die exc. rei judicatae dagegen wird ein- tretrn, wenn indirekt oder gar direkt über später erzeugte Früchte geurtheilt wurde. Letzteres findet sich bei einem eondemnatorischen Ilrtheil dann, wenn die Früchte zur Restitution kamen und abge- schätzt wurden. V. Eine merkwürdige Stelle von Quintilian, die sich anschei- nend auf die Consumptionslehre bezieht und deren Erklärung nicht ohne Schwierigkeit ist, soll uns noch Veranlassung zu einigen Be- trachtungen geben. Jener Schriftsteller führt unter den Beispielen zweifelhafter und bestrittener Bestimmungen auf: Ärit. Zeitschrift für gesammte Recht-w. ll. Br.

358 Becker, die prozessualische Consumptio». Inst. VII, 6, 4. solet et illud quaeri, quo referatur, quod scriptum est, bis de eadem re sit actio; id est boc bis ad acto- rem vel ad actionem. Keller (Civilprozeß, Nr. 850) hat zwei Erklärungen zugleich vorgeschlagen, wohl deßwegen, weil er sich durch keine vollständig befriedigt fand. Einmal könne auf die Streitfrage angespielt sein, ob ein Urtheil nur dem frühern Kläger oder auch unter Umständen einer Klage des frühern Beklagten entgegengesetzt werden könne. Man könne unsre Stelle aber auch auf die Frage beziehen, ob dem Kläger, welchem wegen desselben Anspruchs mehrere Klagen offen standen, nur die Wiederholung der früher angestellten Klage verboten, oder ob ihm jede spätere Klage aus dem bereits verhan- delten Rechtsverhältniß verschlossen sei. Wir können dagegen durchaus nicht einsehen, wie einer dieser Gegensätze durch die Worte ad actorem vel ad actionem formulirt werden konnte. Und wenn unser Verf., der sich für die zweite Er- klärung entscheidet, vorschlägt, statt actorem ju lesen „actarn rem" oder besser „rem actarn", so müssen wir diese Eonjektur als völlig willkührlich verwerfen. In der That liegt aber die richtige Auffassung der berührten Streitfrage nicht fern, wenn wir nur unsre Blicke über das Gebiet des Eivilprozeffes hinausrichten. Weit häufiger als mit den Lehren des Eivilrechts, dessen feine Distinktionen dem Laien fern liegen und oft unverständlich erscheinen, beschäftigt sich der Nichtjurist mit Fragen des Eriminalrechts, dessen Leistungen unmittelbaren Ein- druck auf seine Phantasie machen. Schon deßhalb hat Quintilian seine Beispiele meist dem Eriminalprozeß entnommen, wo die Rede- kunst zudem ein weit reicheres Feld^zu finden schien, als bei trocknen Streitfragen über Mein und Dein. Und so bezog sich auch wohl jener Streit, von dem der Rhetor hier handelt, auf eine ertminal- prozessualische Controverse. Nicht leicht wird man sich je über die Frage vollständig eini- gen, inwieweit einem im Eriminalprozeß gefällten Urtheile Rechts- kraft beizulegen ist. Weit schroffer als im Civilrecht tritt bei Cri- minalsachen der Gegensatz hervor zwischen dem materiellen Recht, das sich hier nichts abdingen lassen kann, und dem Bedürfniß, dem Untersuchen und Streiten ein Ende zu machen. Bei dem römischen

Becker, die prozessualische Consumption. 359 Verfahren, das durch Privatankläger betrieben wurde, war die Ordnung der Sache doppelt schwierig. Jahrhunderte lang scheint man über die Frage geschwankt zu haben, ob nur der frühere Ankläger gehindert sei, den bereits Angeklagten noch einmal wegen desselben Verbrechens vor Gericht zu fordern oder ob auch Dritten die zweite Anklage zu verweigern sei, mit einem Wort, ob sich im Criminalprozeß die Regel bis de eadern re sit actio, ad actorem vel ad actionem beziehe. Merkwürdig ist es, daß noch die Meinungen der modernen Schriftsteller des römischen Criminalprozesses über die römische Auf- fassung von der Rechtskraft des freisprechenden Criminalurtheils durchaus nicht im Einklang stehen. Die einen, wie Mittermaier (deutsches Strafverf., Bd. 2, S. 615) sind der Ansicht, das Criminal- urthcil habe zwar unter denselben Parteien Recht gebildet, einem andern Ankläger, der auftrat, habe es aber nicht entgegengestanden. Die meisten Schriftsteller dagegen behaupten (z. B. Planck, Mehrh. der Rechtsstr., S. 27), daß das, worüber einmal ein Criminal- urthcil erfolgt ist, niemals Gegenstand einer neuen Untersuchung werden konnte, daß es dabei völlig gleichgültig gewesen sei, ob derselbe Ankläger oder ein anderer hcrvortrat (vergl. auch G eib, Criminalprozeß, S. 669, Note 494). Diese verschiedenen Auffassungen erklären sich nur aus den sich widersprechenden Berichten der Quellen. ?aul. ree. sent. I, VI, B. entscheidet: §. 1. De his criminibus, quibus quis absolutus est, ab eo, qui accusavit, refricari accusatio non potest. §. 3. crimen, in quo alius destitit vel victus recessit, alius objicere non prohibetur. Ein zweiter Ankläger soll nach der unzweideutigen Angabe des Juristen nicht gehindert sein, wegen des bereits verhandelten Verbrechens aufzutreten, wenn der erste unterlag. Dies bloß auf einen Fall der Prävarication des ersten Klägers zu beziehen, wie Geib S. 669, Note 494 versucht, ist offenbar unmöglich. Paulus war eben der Ansicht, daß auch im Criminalprozeß die personae mutatio den Prozeß zu einer alia res mache, daß der Grundsatz bis ne sit actio sich nur auf die Klagerneuerung durch den Kläger, ad actorem beziehe.

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360 Becker, die prozessualische Consumption. Daneben findet sich aber auch die andere Ansicht ausgesprochen, welche aus Rücksicht für den einmal Absolvtrten auch eine Erneue- rung des Prozesses durch einen Dritten nicht mehr dulden will. Sie erhielt eine Unterstützung in einem Rescript des milden Pius: kr. 7. §. 2. D. de accus. 48, 2. Ulpianus. Iisdem criminibus, quibus quis liberatus est, non debet praeses pati eundem ac- cusari et ita divus Pius Salvio Valenti rescripsit. Und diese Ansicht hat denn auch Ulpian zu Grunde gelegt, freilich mit nicht unwesentlicher Modification. Wo der zweite An- kläger eignes Interesse, nicht bloß Staatsinteresse verfolgt, da kann ihm durch den zwischen Dritten geführten Prozeß nicht prä- judicirt werden. kr. 7. §. 2. eit. Sed utrum hoc ab eodem an nec ab alio accusari potest, videndum est. Et putem, quoniam res inter alios judicatae aliis non praejudicant, si is, qui nunc accusator exstitit suum dolorem persequatur, doceatque ignorasse se accu- sationem ab alio institutam magna ex causa admitti ad accusa- tionem debere. Und eine ähnliche Entscheidung gibt der Jurist in kr. 4. §. 2. D. ad legem Juliam de adulteriis 48, 5. Außerdem gestattete er auch Erneuerung des Prozesses wegen Prävarication des ersten Anklägers: kr. 3. §. 13. D. de homine libero exhibendo 43, 29; nec in judiciis publicis permittitur am- plius agi, quam semel actum est, quam si praevaricationis fuerit „damnatus“ prior accusator, cfr. c. 11 C. de accus. 9,2. c. 1 C. de advocatis divers, judic. 2, 7. Im justinianischen Recht ist denn auch diese Doctrin, die sich in derselben Weise für Popularklagen feststellte, die herrschende geworden. Mit unserer Annahme, daß es während der Katserzeit in Theorie und Praxis als eine Streitfrage betrachtet worden sei, ob nur der- selbe Ankläger seine Klage nicht erneuern dürfe oder ob auch Dritte verhindert seien, den einmal absolvirten Beklagten noch einmal vor Gericht zu fordern, scheint freilich eine Stelle von Macer in Wider- spruch zu stehen, aus der hervorzugehen scheint, daß schon die 1er Julia jede zweite Anklage verboten hat. Es wird davon gesprochen, daß die Prävaricatio bald durch ein crimen publicum, bald ein

Becker, die prozessualische Consumption. 361 extraordinarium judicium verfolgt werde, und dies erläutert Macer folgendermaßen: kr. 3. §. 1. D. de praevaricatione 47, 15. Nam si reus accu- satori publico judicio ideo praescribat, quod dicat „se eodem cri- mine ab alio accusatum et absolutum“ cavetur lege Julia publi- corum, ut non prius accusetur, quam de prioris accusatoris prae- varicatione constiterit. Die lex Julia hat also schon bestimmt, daß zuerst die Prä- vartcationsfrage erledigt und dann erst die zweite Anklage ver- handelt werde; sie muß also, sollte man daraus schließen, den Erweis der Prävarication der ersten Klage allgemein für die Vorbedingung der neuen Klage gehalten haben. Wie erklärt sich nun aber, daß doch Paulus eine Doctrin vorträgt, die der ausdrücklichen Bestimmung der Prozeßordnung entgegengesetzt ist, wie erklärt es sich, daß selbst die Vertheidiger der Ansicht, wonach Prävarication des ersten Anklägers Voraussetzung der zweiten Klage sein soll, sich auf Rescripte, nirgends aber auf die lex Julia selbst beziehen; daß ihrer überhaupt bei der Erörterung unsrer Frage nirgends gedacht wird? Jener Schluß ist nicht richtig. Wo Prävarication Vorbedin- gung der zweiten Anklage ist, da soll diese allerdings nach der lex Julia vor der Hauptsache verhandelt werden, aber die lex nimmt deßwegen nicht an, daß Prävarication allgemein bei allen Ver- brechen Voraussetzung der zweiten Anklage gewesen. Einzelne leges hatten schon zur Zeit der Republik die neue Anklage wegen gewisser Verbrechen an jene Bedingung geknüpft; für diese Ver- brechen war die Bestimmung der Prozeßordnung. Zu jenen ieges gehörten die Repetundengesetze; die lex 8ervilia repetundarum bestimmt (Klenze, Kap. 16) (sei quis) absolutus erit, quam eo b. i. nisei quod postea fecerit aut nisei quod prae- varicationis causa factum erit... actio nei esto. Dies war denn aber eine besondre Eigenheit unsres Gesetzes, auf die auch Oie. or. part. c. 36, §. 124 anspielt. Es wird dort eines interessanten Streites, welcher über den Begriff der Prä- varication vorkam, gedacht. Der Ankläger behauptet, Prävari- cation sei „omnis judicii corruptela ab reo“, dcr Vertheidiger aber, Prävarication sei nur „accusatoris corruptela ab reo“; dieser Streit

362 Becker, die prozessualische Consumption. wird nun gerade in einen zum zwettenmale geführten Repetunden- prozeß versetzt (in reo pecunia absoluto rursusque revocato). Bei den meisten andern Verbrechen scheint es auf Präva- rication nicht angekommen zu sein. So hat Cvlius einen des Ambitus bereits Angeklagten und Freigesprvchenen noch einmal angeklagt, ohne daß von Prävarication, die im ersten Prozeß statt- gefunden habe, gesprochen wird, qui ambitu ne absolutum patitur absolutum. Cic. pro Coelio, c. 32, 78; vergl. c. 23, 56; c. 31, 76 eod. Noch mehr spricht dafür Oe. ad Quintum fratrem 11, 6, 6. Clodius war freigesprvchen, nun meint zwar Cicero, seine An- kläger seien „imbecilli" gewesen, das consilium „deterrimum", aber daß Prävarication stattgefunden habe, behauptet er durchaus nicht. Nichts desto weniger meint er, müsse man den Prozeß von neuem anfangen. Itaque bominem populus revocat, et retrahatur ne- cesse est. Auch aus der Kaiserzeit finden sich nicht selten Fälle ange- führt, in denen ein Angeklagter wegen des Vergehens, von dem er bereits freigesprochen war, noch einmal von einem andern An- kläger vor Gericht gezogen wurde, ohne daß dem srühern Kläger irgendwie Prävarication vorgeworfen werden konnte, vio Cassius 58,14. Sueton. Doruit. c. 8. Plinius epist. VII, 6. Daß in dieser Erneuerung der Prozesse kaiserliche Willkühr gelegen habe, wie u. A. Geib, Planck S. 26 behaupten, dafür spricht der Inhalt dieser Zeugnisse in keiner Weise. Ueberhaupt bildete sich die Lehre der Rechtshängigkeit im Crt- minalprozeß in ganz eigenthümlicher Weise. Hier können wir frei- lich auf dieselbe nicht weiter eingehen. Doch bemerken wir noch schließlich, daß bei einer abolitio specialis anerkanntermaßen zwar nicht der frühere Accusator, wohl aber ein andrer eintreten konnte, fr. 4. §. 1. v. ad 8. C. Turpillianura.

Dr. Dernburg.

Otto, Vom Versuch der Verbrechen, eine juristische Abhandlung Von Vollert

Otto, vom Versuch der Verbrechen.

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Vom Versuch der Verbrechen, eine juristische Abhandlung von Georg Ernst Otto, K. S. Oberbergrath. Leipzig 1854, bet B. G. Tcubner. gr. 8 und 102 S. gr. 15. Der Vers, ist während seiner Thätigkeit als vicarirender Ge- richtsvorstand, durch einen Fall, in welchem nach seiner Ansicht die Vorbereitung eines Diebstahles überraschend hart bestraft wurde, veranlaßt worden, der Lehre vom Versuche der Verbrechen näher nachzuforschen und veröffentlicht nun die von ihm zusammengestellte Theorie. Wir glauben auf diese Schrift aufmerksam machen zu müssen und dieselbe empfehlen zu sollen. Klarheit und Schärfe der Ent- wicklung zeichnen sie ebenso aus, wie Leichtigkeit der Sprache und Kürze in der Darstellung. Hier und da wäre eine größere Berück- sichtigung entgegenstehender Autoritäten und tieferes Quellenstudium zu wünschen. Völlig neu scheint uns die Begriffsbestimmung des naben und entfernten Versuches zu sein, die der Verfasser gibt. Er argumen- tirt so: „Jeder menschlichen Thätigkeit muß ein Ueberlegen vor- auögehen, welches, zum Abschlüsse gebracht, Vorsatz heißt. Aus dem Vorsatze folgt keineswegs von selbst die Erreichung des vor- gestelltcn Zieles, der Mensch muß vielmehr das Gewollte durch seine Thätigkeit vermitteln. Diese Vermittlung fällt in die Vor- bereitung, welche die Erscheinung des Vorsatzes möglich macht, und in die Ausführung, welche ihn darstellt. Wenn die Ver- mittlung noch vor Erreichung des Zieles abgebrochen oder been- digt wird und in solchem Entfcrntsein vom Ziele als etwas für sich Bestehendes vorliegt, so nennt man diesen Zustand Versuch. Der Versuch eines Verbrechens ist hiernach die sinnlich wahr- nehmbare, in der Absicht, daß in ihrem mittel- oder unmittel- baren Gefolge eine bestimmte verbrecherische Thatsache dargestellt werde, geäußerte, noch vor dem Dargestelltsein dieser Thatsache aber beendigte Thätigkeit. Bewegt sich der thätig werdende ver- brecherische Wille auf dem Gebiete der Vorbereitung, so ist ent- fernter Versuch vorhanden, tritt derselbe über in die Ausführung, dann liegt naher Versuch vor. Bet dem entfernten Versuche sind aber vom Standpunkte des Gegenstandes ans, an welchem das Verbrechen verübt werden soll, zwei Unterarten zu unterscheiden.

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Otto, vom Versuch der Verbrechen.

Die in Frage kommende Versuchshandlung ist völlig allgemein und so geartet, daß aus ihr an sich die Ermöglichung einer verbreche- rischen Ausführung noch keineswegs in einer auf einen bestimm- ten Gegenstand weisenden Richtung hervorgeht, oder die vorbe- reitende Handlung ist bereits so weit vorgeschritten, daß sie den Willen des Verbrechers, eine bestimmt begrenzte verbreche- rische Thätigkeit zu vollführen, unzweifelhaft beweist. Derartige Handlungen sind bedrohende und es zerfällt daher der ver- brecherische Versuch in entfernten, bedrohenden und nahen." Wir haben gegen diese Deductio» mancherlei Bedenken. Der Begriff des verbrecherischen Versuches mochte richtig defintrt sein, würde aber kürzer und ebenso prägnant vielleicht so gefaßt werden können: „Versuch eines Verbrechens ist die mit dem Willen, es zu vollenden, begangene Handlung, durch welche die Vollendung selbst nicht hervorgebracht wird." <) Die Scheidung in Vorbereitungs- und Ausführungshandlun- gen anlangend, auf welche der Verfasser die Eintheilung des ver- brecherischen Versuches in entfernten und nahen stützt, dürfte in so fern der begrifflichen Bestimmung nach keine nothwendige sein, als der thätig gewordene, auf die Begehung eines Verbrechens gerichtete Vorsatz, bis er zur Vollendung gelangt, das Gebiet der Vorbereitung in allen Fällen unleugbar nicht zu durchlaufen braucht, sondern sofort mit der Ausführung beginnen kann, z. B. bei der Gotteslästerung, der Verabredung zum Ungehorsam, dem einfachen Diebstahle rc. So Jemand mit dem Vorsatze, seinem Nachbar einen Gegenstand zu entwenden, die Hand nach demselben ausstreckt, ge- hört die Handlung des Handausstreckens in das Bereich der Aus- führung, zu welcher eine Vorbereitung, wenn sich der Dieb in der unmittelbaren Nähe des Bestohlenen befindet, nicht treten muß, sondern nur treten kann. Das römische Recht bestraft bekanntlich jeden verbrecherischen Versuch, ohne Grade zu unterscheiden, wenn sich der verbrecherische Wille in einer Handlung geäußert hat, welche dafür beweisend ist, daß von dem Handelnden die Vollendung beab- sichtigt wurde. 2) Die peinliche Gerichtsordnung verlangt „etliche 1) cf. Luden, Strafrecht, 1. Bd., 3. Heft. Jena 1847. §. 63. 2) cf. lex 3 pr. D. ad leg. Corn. de sic. 48, 8; lex 1 in fine D. de lege Pomp, de parric. 48, 9.

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Otto, vom Versuch der Verbrechen. schetnliche Werke, die zur Vollbringung der Miffethat dienstlich sein mögen", das heißt Handlungen, welche mit Sicherheit darauf schließen lassen, daß der Wille des Verbrechers auf die Vollendung gerichtet gewesen sei. Wir glauben, daß ein innerer Grund nicht vorhanden gewesen ist, der die Eintheilung des Verfassers in nahen und entfernten Versuch rechtfertigt, weil alle und jede Handlungen des Verbrechers, die vorbereitenden wie die ausführenden, aus dem einen, unge- theilten Entschluß hervorgehen, das Verbrechen zu vollenden, weil nur zufällig das eine Verbrechen vor der Ausführung, z. B. durch Anschaffung der Mittel, vorbereitet werden muß, wäh- rend ein anderes sofort begangen, d. h. aus geführt werden kann. Mit einem Worte: die Unterscheidung zwischen Vorbereitung und Ausführung ist keineswegs bei allen Verbrechen eine absolut nothwendig aus ihrer Natur folgende. Ein Gesetz mag berechtigt sein, wenn es festsetzt, daß der Versuch des Verbrechens im Sta- dium der Vorbereitnngshandlungen nicht bestraft werden solle; es trägt dann den Verhältnissen Rechnung, die es mit sich bringen, daß in den meisten Fällen der menschliche Richter, erst wenn der Verbrecher bet der Ausführung angelangt ist, mit Gewißheit zu erkennen vermag, es sei die Vollendung beabsichtigt worden, die Wissenschaft sollte es nicht unternehmen, derartige rein zufäl- lige Sonderungen in tdesi zu rechtfertigen. Die Scheidung des entfernten Versuches, je nachdem derselbe eine Bedrohung enthält oder nicht, schien uns auf den ersten Au- genblick völlig richtig zu sein, so man einmal den Versuch in nahen und entfernten zu trennen für nothwendig hält. Wir sind von unserm Urthcile zurückgegangen, als wir die Begründung näher prüften. Der Verfasser sagt: „Aus dem Satze, daß in der Vor- bereitung eines Verbrechens, auch wenn sie ziemlich beendet ist, niemals eine Einwirkung auf das Object des Verbrechens enthalten sein kann, sollte folgen, daß in absoluter Objectivttät jedes Ver- harren in der Vorbereitung, das heißt jeder entfernte verbreche- rische Versuch dem Gegenstände des Verbrechens völlig gleichgültig sein könne. Allein es darf nicht vergessen werden, daß der Gegen-

3) Art. 178 der C. C. C.

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Otto, vom Versuch der Verbrechen.

stand des Verbrechens jedesmal ein vernünftiges Wesen ist, indem durch das Verbrechen jedesmal ein vernünftiges Individuum an feiner Person oder an seinem Vermögen verletzt werden soll. Dem vernunftlosen, der Denkkraft und Voraussicht entbehrenden Object ist es völlig gleichgültig, ob seine Verletzung oder sein Untergang vorbereitet wird; nicht so dem vernunftbegabten Wesen. Es muß vielmehr die Vernunft dessen, an dem das Verbrechen mittel- oder unmittelbar verübt werden soll, auch bei der thatsächlichsten Auf- fassung als thatsächltches Moment mit in Erwägung kommen. Dieser Vernunft aber erscheint die Vorbereitung des Verbrechens von da an, wo die letztere eine bestimmtere Annäherung an das Object des Verbrechens und eine unzweifelhafte Beziehung auf dasselbe (jedoch natürlich immer noch ohne eigentliche Einwirkung) bemerk- lich werden läßt, nicht mehr als eine gleichgültige Thatsache. Das durch die Vorbereitung direkt oder indirekt gefährdete, bedrohte Individuum hat vielmehr der vorschreitenden, sich in specteller Beziehung bemerklich machenden Vorbereitung gegenüber eine Po- sition zu nehmen. Dasselbe verhält sich also zu dieser Vorbereitung thatsächlich ganz anders, als zu der allgemeinen, eine Beziehung auf ein bestimmtes Individuum noch nicht andeutenden, vorberei- tenden Handlung." Der Verfasser hat bei diesen Sätzen außer Acht gelassen, daß es ganze Reihen von Verbrechen, z. B. gegen die Religion, den Staat, die Sittlichkeit, die Thiere gibt, bet welchen es dem Ge- genstände des Verbrechens völlig einerlei ist, ob der Handelnde seinen verbrecherischen Versuch generell gegen irgend ein Object oder speciell gegen ihn selbst vorbereitet. Wollte man sagen, auch diese Verbrechen beziehen sich auf jeden einzelnen Staats- angehörigen indirekt wenigstens um deßwtllen, weil er Glied des Organismus — des Staates, der Kirche — ist, dessen Rechts- ordnung gestört werden soll, so ist zu entgegnen: betheiligt und interessirt ist natürlich jedes Glied einer solchen Genossenschaft bet derartigen Verbrechen, aber die hierauf gerichteten Vorbereitungs- handlungen bedrohen den Einzelnen eben so viel und eben so wenig, mögen sie eine allgemeine oder eine bestimmte, specteüe Richtung gegen das Object nehmen, weil das Verbrechen keine Beziehung zu einem einzelnen Individuum, sondern zu der Gesammtheit

Otto, vom Versuch der Verbrechen. 367 hat. Das Individuum ist mithin auch nicht genöthigt, hier eine besondere Position einzunehmen. Ueberdies ist auch das Gebiet der allgemeinen und das der drohenden Vorbereitungshandlungen in praxi mit desto geringerer Sicherheit abzugränzen, je gewisser es ist, daß die eine Person durch diese, eine andere durch jene Handlung bedroht wird und je weniger es möglich ist, einen allgemeinen Maßstab dafür zu finden, was bedrohlich ist und was es nicht ist. Die Vortrefflichkeit der Ausführungen über äelietum perkectum und praeparatum, das angefangene Verbrechen, die Ortsverände- rung und den qualificirten Versuch unter den Ziffern V, VI, VII und IX erkennen wir gern an, müssen es aber um so lebhafter beklagen, daß sich der Verfasser auch hier von der unglücklichen Scheidung in entfernten, bedrohenden und nahen Versuch nicht lossagen kann. Dieser eine Zrrthum veranlaßt vielfach neue Jrr- thümer, namentlich in Ziffer VIII, wo die Möglichkeit des ver- brecherischen Versuches beleuchtet wird. Hier hören wir mit nicht geringem Erstaunen, daß es bei den sogenannten Zungenverbrechen nicht bloß überhaupt einen Versuch gibt, sondern sogar einen ent- fernten und einen nahen. Ersterer soll vorhanden sein, wenn sich z. B. der Gotteslästerer an den Ort begibt, wo er seinen verbreche- rischen Vorsatz auszuführen beabsichtigt, nahen Versuch nimmt der Verfasser mit dem Momente an, wo der Mund geöffnet wird, um die Lästerung auszustoßen! Etwas spät erfahren wir S. 47 folg., daß der Verfasser im Wesentlichen der im Staatslcrikon von Rotteck und Welcker, Ausg. 1848, Bd. 12, S. 470 ff., ausgestellten Strafrechtstheorie huldigt und unter der Criminalstrafe ein Nebel versteht, welches dem Verbrecher zugefügt wird, damit in der Gesammtheit der Staatsbürger das durch denselben in Folge verübter Rechtsstörung verletzte Sicherheitsgefühl wtederhergestellt werde. Von dieser De- finition ausgehend, wird als Resultat gewonnen, daß der innere Grund der Strafbarkeit eines versuchten Verbrechens in der Stö- rnng der Rechtsordnung liege, und daß, weil eine Storung der Rechtsordnung ausschließlich bet dem nahen und dem bedrohenden Versuche vorhanden sei, auch nur diese, nicht aber der entfernte Versuch strafbar sei, welcher sich auf dem Felde der allgemeinen

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Otto, vom Versuch der Verbrechen.

Vorbereitung bewegt. Ohne der Begründung überall beitreten zu können, muß die kurze und anschauliche Behandlung des Stoffes anerkennend hervorgehoben werden. Den Beweis, warum nicht jeder entfernte Versuch eine Störung der Rechtsordnung involvire, ist der Verfasser freilich schuldig geblieben und mußte ihn schuldig bleiben, weil nothwendig der Natur der Sache nach jede aus einem verbrecherischen Entschlüsse erzeugte Handlung, von welcher rück- wärts auf die Absicht, ein Verbrechen zu begehen, geschlossen werden muß, einen Bruch der Rechtsordnung enthält. In den Ziffern XII bis XVII bespricht der Verfasser die ge- setzliche Sanktion der Bestrafung versuchter Verbrechen, die Straf- barkeit des verbrecherischen Versuchs bei untauglichen Mitteln und bei objectiver Unmöglichkeit der Darstellung des Verbrechens, den Versuch beim sogenannten unbestimmten dolus, die Anwendung der strafrechtlichen Bestimmungen über den Versuch bet mangelhaftem Thatbestand, die Aufhebung der Straffälligkeit verbrecherischer Ver- suchshandlungen beim Abstehen von ihrer wettern Ausführung und den verbrecherischen Versuch bei der Verbindung Mehrerer zur Aus- führung eines verbrecherischen Vorhabens. Wir bemerken hierzu nur, daß es uns unrichtig zu sein scheint, wenn der Verfasser schlechthin einen strafbaren Versuch als möglich annimmt, wo der Handelnde zur Vollendung des Verbrechens ab- solut untaugliche Mittel angewendet hat. Er rechtfertigt seine An- sicht wiederum damit, daß der Gegenstand des Verbrechens durch die Anwendung eines derartigen Mittels immerhin bedroht werden könne, wenn es auch unmöglich sei, das Gebiet der Ausführung nur zu betreten. Wir meinen, daß hier Alles auf den concreten Fall ankommt. Wendet Jemand mit dem Willen, ein Verbrechen zu vollführen, aus Jrrthum oder Verwechslung ein absolut untaugliches Mittel an, dann ist er gewiß strafbar, wendet er aber ohne sich zu täu- schen Mittel an, von denen er verständigerweise eine entsprechende Wirkung gar nicht erwarten konnte, dann wird eine Strafe nicht auszusprechen sein, keineswegs darum, weil die Mittel untauglich find, sondern weil eine solche Handlung den verbrecherischen Willen nicht constattrt. Sollte der Handelnde in diesem Falle etnräumen, ein Verbrechen beabsichtigt zu haben, so würde gleichwohl nach

Berner, Wirkungskreis des Strafgesetzes nach Zeit, Raum und Personen, u.s.w. Von Temme

Berner, Wirkungskreis des Strafgesetzes. 369 Befinden kein strafbarer Versuch angenommen werden können, weil ja dies Geständniß gegenüber der es widerlegenden Handlung un- glaubwürdig erscheint. Ganz ebenso verhält es fich, wenn das fragliche Verbrechen vermöge des Gegenstandes, an dem es verübt werden sollte, ob- jectiv unmöglich war. Es ist aber in allen Fällen zu prüfen, ob die verbrecherische Abficht, ein Verbrechen zu vollenden, durch eine oder mehrere concludente Handlungen dargethan wird. Im Uebrigen sind wir mit den von dem Verfasser gefundenen Resultaten völlig einverstanden. Dr. A. VoUert.

Wirkungskreis des Strafgesetzes nach Zeit, Raum und Personen, bc- sonders von der Bestrafung der im Auslande begangenen Verbrechen, vom Asylrecht und von der Auslieferung der Verbrecher, von der Rückwirkung der Strafgesetze und vom RechtSirrthum. Von Dr. Albert Friedrich Berner, Professor der Rechte an der königl Universität zu Berlin. Berlin, 1853. Verlag der Decker'schen Geheimen Ober-Hofbuchdruckerei. 216 S. 8. Der Titel enthält ziemlich das Znhaltsverzeichniß des Buches. Nur ist der Inhalt in dem Buche selbst etwas anders geordnet. Nach der Bestimmung des Begriffs des Strafgesetzes und nach Hervorhebung der Eintheilung desselben in absolut bestimmtes, absolut unbestimmtes und relativ unbestimmtes geht der Verfasser über auf die Herrschaft des Strafgesetzes zuerst rückstchtlich der Zeit, wobei er Publikation, Rückwirkung und Aufhebung be- trachtet; dann rücksichtlich des Raum-, wobei die von Ausländern und die im Auslande begangenen Verbrechen und zugleich Asyl- recht und Auslieferung besprochen werden; endlich rücksichtlich der Personen mit besonderer Hervorhebung der staatsrechtlichen Fiction der Exterritorialität. Die kleine Schrift ist jedenfalls eine bedeutende; auch der muß sie dafür anerkennen, der den Grundsätzen und Ansichten deS Verfassers nicht brizutreten vermag. Die neue Arbeit Ber- ners bezeugt von neuem, wie feine ausgezeichnete Gelehrsamkeit, so seinem großen Scharfsinn. Die meiste Beachtung ist der Herrschaft des Strafgesetzes rücksichtlich des Raums gewidmet: einer Lehre,

370 Berner, Wirkungskreis des Strafgesetzes. die in der Doctrin stets bestritten und selten klar aufgefaßt, auch in den neueren Strafgesetzbüchern eine anzuerkennende Behandlung nicht gefunden hat. Ihre gegenwärtige Behandlung durch Berner bekundet den gegenwärtigen Standpunkt des Verfassers. Berner ist nicht auf der Bahn fortgeschritten, auf der man ihn in seinen ersten Schriften fand. Diese war die Bahn einer kräftigen Reform des Strafrechts, fast einer Revolution. Berner ist mehr und mehr conservatio geworden in der vorliegenden Schrift gegenüber den neueren deutschen Strafgesetzgebungen. Ich leugne nicht, daß ich durch dieses Urtheil einen Tadel gegen Berner aussprechen will. Auf meinem Standpunkte kann ich nicht anders, und zwar ledig- lich auf meinem juristischen Standpunkte. Nach meiner Ueber- zeugung thut der Doctrin des deutschen Strafrechts eine Reform wesentlich Noth. Noch mehr Noth thut eine wissenschaftliche Op- position gegen die neuern deutschen Strafgesetzbücher. Berner ist der Mann, der durch jene Reform und diese Opposition die größten Verdienste erwerben konnte. Meine Ueberzeugung gründet sich hauptsächlich aus den Satz, daß das wahre Recht eines Volks nur dasjenige Recht ist, das in dem allgemeinen Rechtsbewußtsein eines Volks liegt. Diesen Satz an sich scheint allerdings auch Berner nicht be- streiten zu wollen. Er sagt (S. 1): „Wenn die Nationen ihr angeschautes eignes Wesen im Gedanken erfassen und selbstbewußt aussprechen, so bricht aus der Gewohnheit das Gesetz hervor." Gleichwohl erklärt er (S. 13) für überflüssig eine Polemik gegen eine nur auf einem „politischen" Standpunkte sich befindende An- sicht, allmälig die gelehrten Richter ganz verdrängen und den „„gesunden Mutterwitz"" des Volkes zum allmächtigen Organ der Rechtssprechung erheben" zu wollen; und durch seine ganze Schrift hindurch zieht sich der Gedanke, daß nur der Wille eines Gesetz- gebers und das aus ihm hervorgegangene gemachte Gesetz Recht gebe und Recht habe. Daher soll denn auch ohne dieses gar kein organtsirter Staatökorper bestehen können. Es scheinen darin Wi- dersprüche zu liegen. Freilich sind die Ansichten über Rechtsbewußt- sein im Volke und Volksrecht noch vielfach unklar unter unfern Juristen. Berner beruft sich darüber auf Puchta, und Puchta räumt — zuweilen nicht im Einklänge mit seinen sonstigen Ansich-

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Berner, Wirkungskreis des Strafgesetzes. ten, dem Volksbewußtsein eine solche Macht ein, daß dasselbe sogar die Reception des römischen Rechts bewirkt habe (Pandekten S.26)! Die Pandekten, der Codex und Zustinians Novellen deutsches Volks- recht! Ein näheres Eingehen in die Schrift wird zugleich zeigen, wie die Ansicht des Verfassers über das „Gesetz" in derselben wirk- sam geworden ist. Sie führt namentlich von vornherein zu der Annahme (S. 2), daß im Strafrecht „allein das gesetzliche Recht entscheide und das Gewohnheitsrecht völlig ausgeschlossen sein müsse." Gewohnheits- recht im Strafrecht läßt sich nur als Gerichtsgebrauch denken. Daher soll nach dem Vers, eine „derogatorische Kraft des Gerichtsgebrauchs in einem lebendigen, wohl organisirten Staatskörper keinen Platz finden können, weil sie ein Eingriff in die Befugnisse der gesetz- gebenden Gewalt wäre" (S. 76). „Niemals (S. 77) darf der Richter eine nicht wirklich aufgehobene Norm deshalb bei Seite setzen, weil sie ihm nicht mehr zeitgemäß oder vielleicht geradezu ungerecht zu sein scheint." Ein Ausweg soll für ihn nur darin liegen, daß er „die wahrhaft befugten Staatsthätigkeiten zur Hülse ausruft, also entweder das Staatsoberhaupt, um bei diesem für den ein- zelnen Fall eine Begnadigung auszuwirken, oder die gesetz- gebende Gewalt, um bei ihr eine Abänderung des Gesetzes nachzusuchen. Gehen die Staatsgewalten auf solche Gesuche nicht ein, so ist daS Gewissen des Richters frei." Allerdings muß der Vers, zugeben (S. 76), „daß im gemeinen Recht eine sehr bedeu- tende Anzahl ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmungen durch bloße üesuetuüo außer Geltung gesetzt worden sind." Hierin soll aber nur (S. 78) „für de» Gesetzgeber eine dringende Aufforderung liegen, durch rechtzeitige Abschaffung veralteter Strafsatzungen möglichen Uebergrtffen der richterlichen Gewalt vorzubeugen." Diese Sätze geben sehr bedenkliche Consequenzen. Dem Rechtsbewußtsein des Volks wäre eben die unmittelbare Wirksamkeit abgesprochen. Hier wird auch dem Richter eine Fortbildung des Rechts abgesprochen. Allein die Gesetzesfabrik im Staate soll in fortwährender Thätig- keit bleiben. Und thut sie ihre Schuldigkeit nicht, läßt sie also auch das offenbar als Unrecht Anerkannte bestehen, so soll dennoch der Richter daran gebunden sein, mit freiem Gewissen.

372 Berner, Wirkungskreis deS Strafgesetzes. Bet seiner Ansicht über das „Gesetz" mußte der Vers, aber ferner jede Entschuldbarkeit des Rechtsirrthums ausschlteßen (S. 25, 46 , 48) für Verbrechen, Vergehen und Poltzeiübertretungen. Der Satz soll sich so sehr von selbst verstehen, daß er darum nicht einmal ausdrücklich im Gesetze auszusprechen sei (S. 48). Bezüglich der Polizeiübertretungen wird dabet aufgestellt, „daß hier die sub- jectiven Schuldunterschiede gegen das Interesse der öffentlichen Ord- nung zurücktreten müsse" (S. 47). Auch hier ergeben sich bedenkliche Consequenzen. Feuerbach, das österreichische und daö baie- rische Strafgesetzbuch haben jene Theorie der Staatswohlfahrt aufgestellt, mit der ganzen daraus folgenden polizeilichen Ab- schreckungstheorie und ihrem Gefolge von Präsumtionen des Do- lus, der Beschränkung des richterlichen Ermessens u. s. w. Der Verfasser hält eine positive Bestimmung des Gesetzes, daß der Rechtsirrthum (die Rechtsunwiffenheit) nicht entschuldige, für „bedenklich" (S. 48), „weil sie den Richter zu einer Präsumtion der Rechtskenntniß verleiten und ihn deshalb in manchen Fällen hindern konnten, mit sorgfältiger Gewissenhaftigkeit zu untersuchen, ob auch alle Bedingungen der Zurechnungsfähigkeit erfüllt seien." Das erscheint nicht recht verständlich. Einerseits hat der Rechts- irrthum mit der Zurechnungsfähigkeit nichts gemein; und an- dererseits liegt in dem Satze: daß die Rechtsunwissenheit nicht ent- schuldige, entweder sogar eine Fiction, also um so mehr eine Präsumtion der Rechtskenntniß, oder aber es soll überhaupt auf diese Rechtskenntniß gar nichts ankommen, und dann kann der Richter zu einer solchen Präsumtion nicht „verleitet" werden. Der Verf. nimmt übrigens — gleichfalls consequent — die zweite der ausgestellten Alternativen an. Er stellt den „allgemeinen Grundsatz" auf (S. 22): „durch die Publication, mit der übrigens eine Frist zur Kenntnißnahme verbunden sein muß, erhält der Wille deS Gesetzgebers Geltung, schlechthin und ohne Weiteres. Der Zufäl- ligkeit der Kenntniß durch die Einzelnen kann sich das Gelten des Staatswtllens unmöglich aussetzen. Dies der allgemeine Grundsatz." Dieser „allgemeine Grundsatz" erscheint mehr als blos bedenklich. Er ist ein Grundsatz des Absolutismus, nicht mehr der Gerechtig- keit, indem ein Strafrichter ohne verbrecherischen Willen nicht straft. Consequent käme es demnach auch auf Unzurechnungsfähigkeit nicht

Berner, Wirkungskreis des Strafgesetzes. 373 mehr an. — Die Frage, in wie fern zu der verbindlichen Kraft des Gesetzes die verfassungsmäßige Erlassung desselben gehöre, und in wie fern der Richter darüber zu urtheilen habe, hat der Ver- fasser nicht berührt. Sie gehört freilich nicht unmittelbar zu seiner Aufgabe. In der Lehre von der Rückwirkung der Gesetze nimmt der Verfasser mehr den Standpunkt der Gerechtigkeit ein, als den des Staatsinteresses. Richtig stellt er hier den Grundsatz auf: „Hat der Staat durch ein neueres Gesetz seine Ueberzeugung einmal ausgesprochen, daß gewisse Handlungen gar nicht, oder doch in geringerem Maße strafbar seien, so kann er unmöglich, wenn er nickt gegen seine eigne bessere Ueberzeugung verstoßen will, noch länger die Anwendungen der frühcrn Strafbestimmungen dulden. ES würde den gesunden Menschenverstand und das öffentliche Rechtsgefühl verletzen, wenn man noch Handlungen strafen wollte, die täglich ungestraft auSgeübt werden können" (S. 51). Richtig bezeichnet er auch die Gesetze über die Verjährung als zu den ma- teriellen Strafgesetzen und nickt zu den Strafprozcßgrsetzen gehörig (S. 56 f.)> Mit jenem Grundsätze dürfte aber nicht für alle Fälle der zu vereinigen sein, daß die Strafe immer nur „ausschließlich nach dem älteren oder nach dem jüngeren Gesetze festgestellt werden" soll (S. 55). Z. B.: das alte Gesetz bedrohte eine Handlung mit Gefängniß bis zu sechs Wochen und zugleich mit körperlicher Züch- tigung bis zu zehn Streichen; das neue Gesetz — die Strafe der körperlichen Züchtigung ganz aushebend — bedroht dieselbe Hand- lung mit Zuchthaus von 2—4 Jahren. Das „öffentliche Rechts- gefühl" würde „verletzt" werden müssen, wenn die vor dem neuen Gesetze begangene Handlung mit dieser Zuchthausstrafe belegt würde, und eben so wenn mit körperlicher Züchtigung, die jetzt Nieman- den mehr treffen soll. Eben so wenig mit dem zuerst ausgestellten Grundsätze vereinbar ist der Satz, daß die Rückwirkung des mil- dern Gesetzes nur bis zur Rechtskraft des Urtheils gehe (S. 60): „Nach eingetretener Rechtskraft des Urtheils ist es Aufgabe der Regierung, aber nicht der Gerichte, dem verurtheilten Verbrecher die größere Milde des neuen Gesetzes zu Theil werden zu lassen." Der Vers, wird einräumen, daß es kein Recht, daß es Unrecht, Mord wäre, wenn, nachdem die Todesstrafe abgeschafft worden, Krit. Zeitschrift für gesammte Rechtst». II. Bd. 25

374 Berner, Wirkungskreis des Strafgesetze-. ein vor dem neuen Gesetze bereits rechtskräftig gewordenes Todes- urthetl noch vollstreckt werden sollte. Und dennoch, ob ein solches Unrecht unter der Firma der Gerechtigkeit verübt werden solle oder nicht, das sollte einer Vewaltungsmaßregel der Regierung an- heimgestellt bleiben? Nur die zur Ausübung des Rechts bestell- ten Organe, also die Gerichte, können und dürfen darüber ur- theilen, ob bei einem neuen Gesetze das ältere noch in Vollzug gesetzt werden kann oder nicht, und darin kann das formelle Recht der Rechtskraft eines Erkenntnisses keine Schranken setzen. Formelle Wahrheit, formelles Recht mögen dem Civilprozeffe angehören, dem Crimtnalprozesse gehören sie nicht an. Daher der Grundsatz der deutschen Praxis, daß Strafurtheile immer beschwe- ren. Daher auch der §. 18, Einl. zum preußischen Allg. Land- recht: „Die Minderung der in einer ältern Verordnung festgesetzten Strafe kommt auch demjenigen Uebertreter zu statten, an welchem diese Strafe zur Zeit der Publication des neuern Gesetzes noch nicht vollzogen war." Das neue prcuß. St.G.B. hat diese Be- stimmung aufgehoben. Dies gar als einen Rechtsgrundsatz darzu- stellen, hatte indeß noch Niemand versucht; man meinte nur: „daß es unausführbar sei, eine Revision der sämmtlichen früheren Straffälle im Wege der Rechtssprechung nach den Bestimmungen des gegenwärtigen Strafgesetzes zu veranlassen." (Bericht der Com- mission der zweiten preuß. Kammer, S. 10.) Die meiste Aufmerksamkeit widmet die Schrift der Lehre von der Herrschaft des Strafgesetzes rücksichtlich des Raumes, und in derselben mit Recht wieder den im Auslande begangenen Ver- brechen. Er unterscheidet hier zuvörderst die „innerhalb eines frem- den Staates", und die „innerhalb gar keines Staates" begangenen Verbrechen. Die Unterscheidung erscheint nicht richtig. Alles Recht kann sich nur auf Handlungen der Menschen gegen Menschen be- ziehen, setzt also ein Zusammenleben der Menschen unter der Herr- schaft des Rechts voraus. Ein solches Zusammenleben ist aber eben der Staat. Der Verfasser bemerkt zwar (S. 168): „Es gibt Länder, in denen wilde Stämme hausen, die von einer Staatenbtldung noch nichts wissen. Es gibt Wüsten, die nur von Zeit zu Zeit ein menschlicher Fuß betritt. Das Meer endlich gehört gar keinem

Berner, Wirkungskreis des Strafgesetzes. 375 Staate an." Allein hinsichtlich der Verbrechen auf dem Meere (im Schiffe) weiß auch der Verf. kein andres Mittel als das einer „Fiction der Territorialität"; es kommt also nur darauf an, wel- chem Staate angehörtg der Wasserplatz zu betrachten sei, wo das Verbrechen verübt wurde. Und was die Länder der „wilden Stämme" und die „Wüste" betrifft, so kann nicht zugegeben wer- den, daß sie „außerstaatliche Theile der Erde" (S. 169) seien. Man kann nur davon sprechen, ob in irgend einem Theile der Erde, wo Menschen bcisammenwohnen, mehr oder weniger Ent- wicklung des staatlichen Lebens sei. Indessen kommt, auch abge- sehen hiervon, auf die ganze Unterscheidung für die Fragen, um die es sich handelt, gar nichts an. Diese Fragen sind nur, ob und unter welchen VorausseHungen und Modificationen an dem Ter- ritorialitätSprinzip festgehalten, oder über dasselbe hinausgegangcn werden soll. Dabei kommt es allerdings darauf an, einmal, ob das inländische oder au Sl än di sch e Strafgesetz anzuwenden, und zum andern, welche Folgen auswärtigen Urtheilen und Begnadi- gungen einzuräumen seien. Jndcß, sollen nicht leere Formeln auf- gestellt werden, so ist die Antwort auf diese Fragen dieselbe, mag eS sich um eine etwa in Kamtschatka, also unter der nominellen Herrschaft des russischen Strafcoder, oder um eine unter irgend einem wilden Stamme des Westens von Amerika verübte That handeln. Dem dogmatischen Theile der Lehre hat der Verfasser einen interessanten geschichtlichen Thetl vorangeschickt. Er verbreitet sich darin über das römische, germanische, kanonische Recht, über das Recht der Praktiker des Mittelalters, über die deutsche Reichs- gesetzgebung, über englisches, französisches, belgisches, niederlän- disches, russisches, italienisches Recht, und über das „chinesische Gesetzbuch" und die „deutschen Gesetzbücher"; ausführlicher nur über die letzteren und das französische Recht. Schade ist, daß der Verf. nicht auch die neueren schweizerischen St.G.B. benützt hat, die gerade in dieser Beziehung ein interessantes Material darbteten. In der dogmatischen Erörterung geht der Verf. davon aus, daß allerdings nach dem strengen Territorialitätsprinzip eine Be- strafung der im Auslande begangenen Verbrechen niemals zn 25*

376 ° Berner, Wirkungskreis des Strafgesetzes. begründen fei; daß aber alle gebildeten Staaten tm Auslande ver- übte Verbrechen bestrafen, und daß man nur über das Maß der Ausdehnung der Staatsgewalt des Inlandes im Zweifel sei. Er läugnet sodann, daß die Ausdehnung eine Ausnahme von dem Territorialitätsprinzipe enthalte, so daß man also nur von an- dern Prinzipien reden könne, die neben jenem bestehen (S. 125, 126). Als solche andere Prinzipien bezeichnet er dem- nächst zwei: das Prinzip der Personalität für die Verbrechen der Inländer im Auslande; das Prinzip „des natürlichen Straf- rechts des Staats" für die Verbrechen der Ausländer im Aus- lande. Vermöge des erstern gelangt er zu dem Satze, daß das Strafgesetz alle Inländer dergestalt persönlich verpflichte, daß dieser überall unter der Herrschaft des Strafgesetzes seines Landes stehe; nur die „rein localen, oder namentlich die localpoltzetlichen Vorschriften" nimmt er aus (S. 126, 127). Ausdrücklich gründet er diesen Satz „auf den auch im Auslande fortdauernden Unter- thanenverband" (S. 140). Weitere Beschränkungen des Per- sonalitätsprinzips werden nur in so weit für wichtig anerkannt, als das neue prcuß. St.G.B. sie aufgestellt hat, nämlich wenn von den Gerichten des Auslandes über die Handlung rechtskräftig erkannt und die etwa ausgesprochene Strafe vollzogen oder durch Begnadigung erlassen ist, und nur unter der Voraussetzung, daß es sich nicht um hochverrätherische Handlungen, wie Majestäts- oder Münzverbrechen, gegen Preußen begangen, handelte. Durch diese Beschränkung soll „dem Territorialitätsprinzipe der ihm ge- bührende Zoll entrichtet" sein (S. 137). — Das „natürliche Straf- recht des Staats", ausgestellt an Stelle des von Andern wohl an- genommenen „Vertheidigungsrechts des Staats", beruht auf dem Satze: daß „derjenige Staat uns theilweise in den Naturzustand zurückversetze, der Verbrechen gegen unsere Angehörigen oder gegen unsern Staat an seinen Unterthanen nicht straft" (S. 146). Be- merkt wird weiter: „In allen unsern internationalen Verhältnissen nimmt der Naturzustand noch einen ziemlich breiten Platz ein. — Der Naturzustand ist nur so weit vorhanden, und es lassen sich also auch nur in so weit Rechte aus ihm ableiten, als der bür- gerliche Zustand noch nicht existirt. Kann also die Bestrafung eines Ausländers, der im Auslände verbrach, durch diejenigen Staaten

Berner, Wirkungskreis des Strafgesetzes. 377 erfolgen, für welche ein bürgerliches Strafrecht eristirt, so darf unser Staat den Ausländer nicht strafen." Geschlossen wird: Und da die gänzliche Aufhebung des Naturzustandes Aufgabe des Menschengeschlechts ist, so ist derjenige Zustand auf diesem Gebiete als der anzuflrebende Normalzustand anzusehen, wie der Ausländer, der im Auslande delinquirt, niemals von einem andern, als dem Staate gestraft werde, der sein Strafrecht aus dem bürgerlichen Rechtsgrunde des Territorialitäts- oder Personalitätsprinzips her- leiten kann. Ist unser Staat sicher, daß dort die gebührende Strafe eintrcten werde, so streicht er sein natürliches Strafrecht aus und beschränkt sich auf die Auslieferung des Ausländers. Dies die Aufgabe einer vielleicht noch fernen Zukunft" (S. 150, 151). Der Verfasser hat hier überall die streitigen Lehren über Ter- ritorialitäts- und Personalitätsprinzip, über das Vertheidigungö- oder natürliche Strafrecht des Staats in seiner bekannten geist- vollen und scharfsinnigen Weise behandelt. Ob die Bestimmungen der neueren Strafgesetzbücher darüber gerettet sind, ist eine andere Frage. Ein Widerspruch wenigstens ist ungelöst geblieben. Das vorstehende Referat schon stellt ihn heraus. Das Territorialitäts- prinzip enthält zwei Seiten: Vermöge desselben herrscht das Straf- recht eines gegebenen Staater über das ganze Gebiet des Staates, aber auch nicht über dieses Gebiet hinaus. Das Territoriali- tätsprinzip wird so von allen civilisirten Völkern, in allen neueren Strafgesetzbüchern anerkannt. Das Personalitätsprinzip sowohl als das natürliche Strafrecht des Staates (auch jenes, und nicht bloß, nach dem Vcrf., dieses) strafen über das Gebiet des Staates hinaus, greifen also in das Territorialitätsprinzip verletzend hinein. Gleich- wohl stellen alle neueren Strafgesetzbücher auch diese beiden Prin- zipien auf. Der Vcrf. selbst gibt von dem natürlichen Strafrechte des Staates zu, daß es nur durch einen unvollkommenen Rechts- zustand des fremden Staates begründet und nur durch ein inter- nationales Verhältnis; herbeigeführt werde, das er dem des Krie- ges nicht unähnlich findet (S. 150). Mit dem Personalitätsprinzip verhält es sich an sich nicht anders. Dazu kommt, daß, wie auch der Verf. zugibt (S. 138), „die Verbrechen, im weitern Sinne des Wortes, überall ziemlich aus demselben Gesichtspunkte betrachtet werden, in den Augen eines jeden gebildeten Volks dieselbe

378 Berner, Wirkungskreis des Strafgesetzes. verbrecherische Natur haben und dieser entsprechend behandelt wer- den." Dennoch jeneö Hinübergreifen eines jeden einzelnen civili- sirten Staates mit seinem Strafrechte in das Gebiet jedes andern civilisirten Staates! Der Widerspruch ließe sich erklären, wenn man annehmen dürfte, daß das Tcrritorialitätsprinzip eine laxe, der Rechtsordnung nicht entsprechende Anwendung fände. Aber alle Gesetzgebungen enthalten ja gegenseitig jene Uebergriffe. Der Schlüssel findet sich in einer Bemerkung des Verfassers, die dieser zu einem andern Zwecke macht (S. 154): „Unverkennbar haben die Bestimmungen des französischen Rechts in diesem Punkte auf deutsche und andere europäische Gesetzgebungen einen wesent- lichen Einfluß geübt." Das französische Strafrecht nahm bereits einen absolutistisch-terroristischen Charakter an, um zu einem ge- waltsamen Schluß der Revolution beizutragen. Daher Bestimmun- gen, die nur in einem entschiedenen Mißtrauen gegen die Rechts- pflege anderer Staaten ihren Grund haben konnten; gegen eine Rechtspflege allerdings, die damals nicht auf ähnlichem Stand- punkte des absolutistischen Terrorismus stand. Seitdem werden nun zwar, wie auch der Verf. sagt, „die Verbrechen überall ziemlich aus demselben Gesichtspunkte betrachtet;" das Mißtrauen ist gleichwohl nicht nur geblieben, es hat sich sogar verallgemeinert. Von Recht und von Rechtsgrundsätzen ist hier also überall nicht die Rede. Personalitätsprinzip und natürliches Straf- recht des Staates sind hier nur Masken für polizeiliches Miß- trauen. Rechtlich läßt sich nur Ein Prinzip anerkennen, daS Tcrritorialitätsprinzip. Und — es ist dabei zu verbleiben — nur ausnahmsweise kann dieses in einzelnen Fällen aus besondern Gründen nicht zur Anwendung kommen. Diese Gründe sind aber an sich keine rechtlichen, wenigstens keine strafrechtlichen. Sie sind nur politische. Es kann sich nämlich nur darum handeln, ob der In- oder Ausländer, der im Auslande delinquirt hat, dem Aus- land zur Bestrafung ausgeliefert werden soll oder nicht. Das ist eine Frage der Politik, die freilich überall durch Verfassung und Gesetz geordnet sein, und zwar an die in dem eignen Staate gel- tenden strafrechtlichen Grundsätze sich anlehnend, geordnet sein sollte. Auch der Verfasser behandelt die Frage (des Asylrechts und) der Auslieferung, historisch und argumentarisch, und erkennt dafür

Ockel, Die eheliche Gemeinschaft nach der pommerschen Bauer-Ordnung in Neuvorpommern und Rügen Von Burchardi

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Ockel, die eheliche Gütergemeinschaft. an (S. 186): „Oberster Grundsatz sei die Gerechtigkeit." Er er- kennt dabet auch ausdrücklich die „Heiligkeit des politischen Asyl- rechts" an (S. 192): „So lange die Menschheit noch nach den wahren Formen des Staatslebens ringt, so lange gewaltige Re- volutionskämpfe die Völker in Parteien spalten, deren eine die andere immer zu Verbrechern stempelt, so lange kann namentlich der fremde Staat den Märtyrer nicht vom Verbrecher unterschei- den; so lange ist daher auch das politische Asylrecht eine Wohl- that, wie es das fromme Asyl der Kirche war. Und wie die Ge- genwart nicht anders kann, als der Kirche für ihre aufopfernde Thätigkeit hinsichtlich des Asylrechts Dank spenden, so wird die Nachwelt, die Geschichte, auch das Verdienst derjenigen Staaten zu krönen wissen, die, unbeirrt durch die Reklamationen anderer Staaten, den Grundsatz des politischen Asyls in schwerer Zeit auf- recht erhielten!" Mit diesen vortrefflichen Worten des Verfassers sei die Anzeige seiner Schrift geschloffen. Ist das Strafrecht der neueren Strafgesetzbücher in der That entweder das Recht, das in dem Bewußtsein der Völker liegt, oder aber auch nur das Recht, das den Völkern, wie sie jetzt sind, Noch thut, als Züchtigung, die sie verdient haben, oder als Mittel zu ihrer Besserung und Erhebung, dann ist dieser Schrift ein großes Verdienst nicht abzusprechen: sic sucht einen wesentlichen Bestand- theil jenes Rechts wissenschaftlich zu begründen und löst diese Auf- gabe mit gleich großer Gelehrsamkeit, Scharfsinn und Geschick. Ich vermag nur nicht jene Voraussetzung als richtig anzuerkcnnen. Zürich. I. D. H. Temme.

Die eheliche Gütergemeinschaft nach der pommerschen Bauer-Ordnung ln Ncuvorpommern und Rügen. Von l)r. F. W. Ockel. KreiSgerichtS- rath zu Bergen auf Rügen, jetzt zu TrtbsceS. Berlin 1854. Verlag von Carl Heymann. Das kleine Werk zerfällt außer der Einleitung in drei Ab- schnitte. Der erstere umfaßt die Bestimmungen der Bauer-Ordnung vom 15. Mat 1616 (§. 2). Der zweite beschäftigt sich zunächst mit

380 Ockel, die eheliche Gütergemeinschaft. den abändernden Bestimmungen des Patentes zum 12. November 1804 (§.3). Sodann folgen die Regeln, wie das Recht der ehe- lichen Gütergemeinschaft nach objcctiven und subjectiven Rücksichten bis in die jüngste Zeit ausgebildet worden ist (§§. 4 u. 5). Endlich werden die Ungewißheiten und Controverse» des jetzigen Rechts- bestandes geschildert (§§. 6 u. 7). Zuletzt wird über die Nothwen- digkeit der legislativen Hebung dieser Ungewißheiten gesprochen, welcher die erforderlichen Vorschläge zur Abhülfe angereiht worden sind (§. 8). Höchst originell sind die prinzipiellen Auffassungen der Bauer- Ordnung über die Gütergemeinschaft, welche sich in folgende Sätze zusammendrängen lassen. 1) Ein Ehegatte haftet mit seinem Vermögen für die gültigen Schulden des anderen Ehegatten, gleichviel, ob dieselben vor der Ehe oder während der Dauer derselben entstanden sind. Das privilegium dotis fällt weg. 2) Der überlebende Ehegatte beerbt den verstorbenen, und zwar in der Art, daß daS gemeinschaftliche Vermögen zusammen- geworfen und in zwei Hälften getheilt wird. Das Vermögen der überlebenden Ehefrau (Dotalgut oder anderes Vermögen) darf bei der Erbvertheilung nicht vorweggenommcn werden. 3) Die eine Hälfte gebührt bei der Erbtheilung dem überlebenden Ehegatten, die andere den gesetzlichen Erben. Es macht dabei keinen Unterschied, ob die Ehe beerbt ist, oder nicht. 4) Die Bauern in den städtischen Dörfern oder Besitzungen sind nach demjenigen Recht zu bcurtheilen, welches die Städte selbst haben. In diesen Städten galt nun die Gütergemeinschaft deö lübi- schen Rechtes, welches bekanntlich von diesen Theilungsgrundsätzen nach dem Tode eines Ehegatten bedeutend abwcicht. Es galten also in einer und derselben Provinz bei der Trennung der Ehe durch den Tod eines Ehegatten verschiedene Grundsätze. Das Patent vom 12. November 1804 half diesen Rechtsverschiedenheitcn ab. Unter dem Hinzutritt der modernen Gesetze haben sich jedoch in diese Lehre sehr viele Bedenken und Controversen eingeschlichen. In der Bauer-Ordnung wird die althergebrachte Ungezwett- hett des ehelichen Gutes während des Bestandes der Ehe nur noch

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Ockel, die eheliche Gütergemeinschaft. von der rein negativen Seite fcstgehalten. Die Schulden sollen gemeinsam sein, wobei das Privilegium der Dos keinen Raum findet. Der juristische Gedanke, welcher darin liegt, ist kein an- derer, als die Eheleute leben in getrennten Gütern, an welche sich jedoch die Gläubiger beliebig halten können. Bet der Tren- nung der Ehe durch den Tod wird dagegen die alte Ungezweitheit des ehelichen Gutes ohne Einschränkung festgehalten. Der über- lebende Ehegatte kann und darf die Halbschicht beanspruchen, mag ihm dieses zum Vortheil oder zum Nachtheil gereichen. Mit andern Worten, er mag das Vermögen zum kleinsten oder zum größten Theil in die Ehe gebracht haben. Der Verfasser behauptet, daß die Gesetzgebung auf diese Weise das ursprüngliche Prinzip des deutschen Gcsammteigenthums in dem ehelichen Güterrecht bedeutend geändert und gemildert habe. Da- gegen habe auf alles, was der eine Ehegatte, er sei Mann oder Frau, in stehender Ehe erwirbt, der andere in Folge des Gesammt- cigenthums wenigstens auf den Todesfall ein Anrecht behalten (S. 7). Hiernach soll also das Güterrecht der Ehegatten auf dem deutschen Gesammteigenthum beruhen. Diese Begründung ist von der Wissen- schaft des deutschen Rechts längst reprobirt, und der Verfasser hat sich nicht einmal die Mühe genommen, dieses Prinzip gegen alle die wirksamen Gründe, welche dagegen vorgebracht sind, von Neuem in Schutz zu nehmen. Die Bauerordnung vom 15. Mai 1616 hat das Prinzip der gesummten Hand in der Gütergemeinschaft ent- weder gar nicht mehr gekannt, oder dasselbe vollständig vernichtet.— Dies ergibt sich nicht bloß aus deren Inhalt, sondern auch aus dem Entwickelungsgang dcS deutschen Güterrechtes. Die Ungezweitheit oder Einheit der ehelichen Güter hatte vor der Reception des römischen Rechtes eine zweifache Bedeutung. DaS Vermögen der Frau ging objektiv in dem Gute des Mannes auf, und die Persönlichkeit der Ehefrau wurde durch das Mundium des Mannes nach Außen hin factisch vernichtet. Danach befand sich das gesummte Vermögen der Frau unter der Alleinherrschaft deS Mannes. Von einer Gemeinschaft konnte bei diesem Verhältnisse nicht weiter die Rede sein. Mit der Reception des römischen Rechtes gerieth das einheimische Güterrecht in einen rastlosen Kampf mit dem römischen Dotalsystem. Es unterlag dadurch einer fortwäh-

382 Ockel, die eheliche Gütergemeinschaft. renden Auflockerung. — Nachdem das Mundtum des Mannes ver- schwunden war, trat insofern eine eheliche Gütergemeinschaft ein, daß sich die Ehefrau als Gleichberechtigte neben den Mann stellte. Diese Aenderung hatte ihre besonderen Rückwirkungen auf das Gü- terverhältntß. — Die objecttve Ungezweitheit horte ebenfalls auf, d. h. das Vermögen der Ehefrau war etwas Abgesondertes, was für sich bestand. Die eheliche Gemeinschaft erstreckte sich also nicht auf die Güter, indem dieselben wie die Persönlichkeit der Ehe- gatten in eine Zweiheit zerfielen. In diesem Auseinanderfallen der Güter war also noch weniger, als in der alten Ungezweitheit, eine eigentliche Gemeinschaft denkbar. Man hatte indessen für eine Sache, welche nicht eristirte, den ungeschickten Namen communio bonorum legalis erfunden, welcher in den Köpfen der Juristen alles Fehlende ergänzen mußte. Die consequente Festhaltung der Erbverhältniffe der Ehegatten trugen sehr vieles dazu bei, dieses Institut zu er- finden. Bei der Trennung der Ehe durch den Tod wurde die alte Ungezweitheit des Gutes nach deutscher Rechtssitte beibehalten. — Ein Rückschluß davon auf den Rechtsbestand während der Dauer der Ehe kann deshalb nicht gemacht werden, weil dieser auf dem negativen Prinzip der Aufhebung des privilegium öoti8 beruhte. — Hiermit stimmt auch der Inhalt der Bauerordnung von 1616 voll- ständig überein. — Das erwähnte Prinzip läßt es aber auch nicht zu, die sog. eheliche Gütergemeinschaft wieder auf die alte Unge- zweitheit des Gutes zurückführen zu wollen. — Dieser Bestrebung der modernen Theorie tritt die Praxis in ganz Deutschland ent- schieden entgegen. Der Verfasser hat bedauerlicher Weise die ehelichen Güter- verhältntsse vor dem 17. Jahrhundert in der Provinz Neuvorpom- mern und Rügen ganz mit Stillschweigen übergangen. In dem Beginn der Untersuchung mit der Bauerordnung von 1616 liegt etwas Abgerissenes, welches jedenfalls dem tieferen Eindringen in das Wesen der sog. Gütergemeinschaft hinderlich war. Ferner ist derselbe über die prinzipiellen Zweifel, welche bet diesem Institut auftauchen, mit großer Leichtigkeit hinweggegangen. Aus diesen Rücksichten dürste zwar diesem kleinen Werke ein wissenschaftlicher Werth abzusprechen sein, indessen verliert dieses Urtheil alle Härte, wenn man die darin ntedergelegten Erörterungen von einer andern

Paul, Die Lehre von den Verträgen im Allgemeinen und von Bürgschaften, Pfand- und Hypotheken-Rechte insbesondere, nach preußischem Recht Von Burchardi

Paul, die Lehre von den Verträgen im Allgemeinen. 383 Sette auffaßt. Die Ausbildung des provinziellen Güterrechtes seit der Aufhebung der Leibeigenschaft in Neuvorpommeiil find darin auf eine sehr faßliche und wohlgelungene Weise dargestellt. Den in der Provinz Neuvorpommern und Rügen arbeitenden Praktikern, vorzüglich den jüngeren, ist ein sehr wichtiger Dienst geleistet, indem sie sich aus dieser Monographie leicht und in kürzester Frist über dieses Institut eine sachgemäße Belehrung verschaffen können. End- lich billigen wir auch die Vorschläge zur Beseitigung der Contro- versen mit wenigen Einschränkungen. Der partikuläre Charakter der Schrift, so wie die enggemessenen Schranken dieser Anzeige ver- bieten jede weitere Verbreitung über den übrigen Inhalt. Burchardi.

Die Lehre von den Verträgen im Allgemeinen und von Bürgschaften, vom Pfand- und Hypolhckcn-Rcchte insbesondere, nach preußischem Recht. Bon Paul, königlichem KrciSrichtcr. Berlin 1854. Verlag von Carl Hcymann. 232 S. 1 Thlr. Die große Ueberhäufung mit amtlichen Geschäften hat es dem Verfasser unmöglich gemacht, den in dieser Schrift berührten Lehren eine vollständige und ausführliche Bearbeitung zu Theil werden zu lassen. — Derselbe hat sich deshalb darauf beschränkt, die allge- meinen Grundsätze aufzustellen, welche nicht selten von den in den Gerichtshöfen gangbaren abweichen, und glaubt den Lesern damit eine willkommene Anregung gegeben zu haben. Diese aus der kurzen Vorrede entnommenen Worte sollen den ungefähren Standpunkt an- deuten, welchen sich der Verfasser bei der Zusammenstellung deS Inhalts vorgesteckt hat. Gleich von vorne herein fielen dem Referenten, besonders in den Allegaten, eine ganze Reihe von unleidlichen Druckfehlern in die Augen. Noch wunderbarer kam es demselben vor, daß er Borne man ns renommirtes Werk nur nach der ersten Ausgabe citirt fand. Dieser Mißgriff zieht sich durch daS ganze Werk, und Referent fand daher bald heraus, daß letzteres nur in der Presse neu, in seinem Inhalte dagegen völlig veraltet ist. Die Form und äußere Anordnung legen wir ganz bet Seite, und geben nur einige Proben von dem Anhalte, um die Leser

384 Paul, die Lehre von den Verträgen im Allgemeinen. in den Stand zu setzen, zu beurtheilen, welche wohlfeile Juris- prudenz geliefert wird. Die Natur der Klagen aus Zwang, Betrug und Jrrthum waren bei uns von Anfang zweifelhaft. Grävell und Bielitz stempelten dieselben zu actiones rem in scriptae. Bornemann unterschied Anfangs, ob der Dritte in gutem oder bösem Glauben war, und machte davon die Statthaftigkeit der Klagen gegen diesen abhängig. Diese Theorie hat er selbst wieder zurückgenommen, weil die Redlichkeit des Dritten nicht auf die Zulässigkeit oder Unzu- lässiigkeit der Vindication, sondern nur auf die Nebenverflichtungen des Vindicanten von Einfluß ist. Schrott er ließ beim Zwang und Betrug die Vindication gegen den Dritten zu, wogegen er bei dem Jrrthum das Gegentheil annahm. Koch berichtigte die Lehre dahin: 1) Die Erklärungen, durch Zwang oder Furcht veranlaßt, sind ipso jure ungültig, weshalb auch bet uns die actio quod metus causa in rem scripta ist. 2) Die durch Betrug veranlaßten Willenserklärnngen sind nicht ipso jure ungültig. Das Eigenthum geht auf jeden Betrüger über, folglich auch auf den Dritten, weshalb die Rückfor- derung von diesem nicht stattfindet. 3) Der wesentliche Jrrthum macht das Geschäft nicht ipso jure ungültig, sondern nur unverbindlich, weshalb hier dasselbe gelten muß, was bei dem Betrug gesagt ist. Bornemann monirte dagegen, daß die Unterscheidung zwischen ipso jure und per exceptionem ungültigen Geschäften im vaterlän- dischen Rechte nicht recipirt sei, weshalb dieselbe keinen Entschei- dungsgrund abgeben könnte. — Er machte ferner bemerklich, daß die Betrugsklage in rem wirke, weil der Betrüger wie der Zwin- gende aus der unerlaubten Handlung (§. 35. I. 3) keine Rechte, folglich auch nicht das Eigenthum überkommen könne, und stellte auf diese Weise die Schrötter'sche Theorie wieder her, welche auch von der Praxis befolgt wird. — Hiermit ist nun zu vergleichen, was der Verfasser im §. 33a sagt, welcher ganz neu eingeschoben zu sein scheint. Dort wird die längst aufgegebene Meinung Bor- neman ns mit vieler Sicherheit reprobirt. Von dem gegenwärtigen wissenschaftlichen Standpunkt der Lehre ist dagegen keine Rede.

Paul, die Lehre von den Verträgen im Allgemeinen. 385 Im §. 34, welcher von der Form der Verträge handelt, wird die ganz unrichtige Behauptung aufgestellt, daß Bornemann in seiner systematischen Darstellung den früher behaupteten Satz ver- fechte. Die verabredete schriftliche Form sei nicht zur Herstellung der Rechtsverbindlichkeit, sondern nur zur Sicherheit des Beweises nothwendig. Nun ist aber Band II, S. 457 der ersten Ausgabe im Bornemann'schen Werke folgendes zu lesen: Suarez bemerkte: ich würde aus eben den Gründen, warum man die schriftliche Abfassung der Verträge als ein essentisle per lezem erfordert, auch in Fällen, wo das Ge- setz zwar keine schriftliche Abfassung verlangt, die Contrahen- ten aber, daß solche geschehen solle, ausdrücklich verabredet haben, präsumircn, daß scripturs all essentialis neZotii ge- höre, und nicht bloß probslionis csuss verabredet sei. — Hiernach ist die Deduction in meinem Werk über Rechts- geschäfte irrig. Es ist daher räthselhaft, von welcher unnützen Bekämpfungs- lust der Verfasser beseelt ist. — Es ist ein Kampf mit unsichtbaren Windmühlenflügeln. Der §. 44 handelt von den Verträgen zu Gunsten eines Drit- ten, und enthält am Schlüsse wörtlich folgendes: Was Bornemann über die Berechtigung eines einzel- nen Gläubigers, wegen seiner Forderung der Käufer des Grundstücks, der die intabulirten Schulden in psrteiu pretii übernommen hat, persönlich in Anspruch zu nehmen (Syst. Band II, S. 419) ausführlich auseinander setzt, verstehe ich nicht, da das Gesetz vom 21. März 1835 die Sache klar entscheidet. Wahrscheinlich hat Borncmann vergessen, die Ergebnisse der neueren Gesetze in seiner Schrift nachzutragen. Dem guten Bielitz begegnete der lächerliche Unfall, daß er im Jahre 1824 (Comment. Bd. 11, S. 203) mit Hülfe des Re- gisters zum Hellfeld'schen Compendium aus Glücks Commentar einen § citirte, welcher bis jetzt noch nicht das Licht der Welt er- blickt hat. Das war allenfalls verzeihlich. — Will man aber einem großen Juristen, welcher mit so vieler Umsicht gearbeitet hat, wie Bornemann, einen solchen Tadel ins Gesicht werfen, wie der vorstehende, dann muß man zuerst die Augen aufsperren, und

386 Paul, die Lehre von dm Verträgen im Allgemeinen. gehörig Nachsehen. Der zweite Band der ersten Ausgabe des Bor- nemann'schen Systems erschien, wie dessen Titel klar ergibt, im Jahre 1834. Daß also darin das Gesetz vom Jahre 1835 keine Berücksichtigung finden konnte, versteht sich doch wohl von selbst. Die höchst schwierige Lehre von den Bürgschaften ist in der vorliegenden Darstellung ein dürres unscheinbares Gerippe, worin sich im §. 77 (S. 106 u. 107) wieder die Blöße vorfindet, daß eine Bornemann'sche Ansicht bekämpft wird, welche der Autor selbst in der ll. Ausgabe seines Systems, Band II, S. 279 längst re- probirt hat. Charakteristisch ist es übrigens, daß Koch's Recht der Forderungen, trotz der früheren Allegate, in dieser Materie nicht ein einziges Mal citirt wird. Nicht glücklicher ist der Verfasser bei der Bearbeitung des Pfand - nnd Hypotheken-Rechts, was an manchen Stellen sogar recht flüchtig behandelt worden ist. Wegen Mangels an Raum können wir nur zweierlei hervorhebcn. Im §. 96 (S. 129) werden die Controverse» weitläuftig besprochen, welche das Pfandrecht des Verpächters und Vermiethers an den eingebrachten Effecten des Pächters und des Miethers betreffen. Der Verfasser begnügt sich damit, am Schluß dieses § eine längst verklungene Ansicht von Grävell und Bielttz zu widerlegen. Hier könnte der Referent dem Verfasser den Vorwurf zurückgeben, welchen er selbst unserm verehrungswürdigen Bornemann gemacht hat. Die bekannte Declaration vom 21. Juli 1846 (Gesetzsamml. S. 326) hat die Controversen mehrentheils beseitigt. — Von derselben und dem eigentlichen Abschluß der Controversen ist jedoch keine Spur zu finden. Am unglücklichsten und mangelhaftesten ist in den §§. 145 f. die Lehre von der Hypothek des Eigenthümers abgehandelt. Der Verfasser kämpft hier gegen die Schrötter-Kamptz'sche Platztheorie, gegen die Hagen'sche Werththeorie, welche ihm jedoch in ihrem eigentlichen Wesen völlig ftemd ist, ja sogar gegen die Theorie der sog. concreten Hypothek, welche Bornemann in der zweiten Ausgabe seines Werkes (Band IV, S. 250) selbst als eine un- richtige verworfen hat. Der gegenwärtige Standpunkt dieser Lehre, der Streit zwischen der Correaltheorie (Koch) und der Umwand- luugstheorie (Obertribunal) ist von dem Verfasser wahrscheinlich

Paul, die Lehre von den Verträgen im Allgemeinen. 387 deshalb mit Stillschweigen übergangen, weil ihm beide völlig un- bekannt sind. Der letzte Abschnitt des ganzen Buchs führt die Überschrift: Aufhebung der Verträge. Unter dieser Rubrik ist von der Gewähr- leistung und der Auslegung der Verträge die Rede. Hierin liegt schließlich noch eine kleine Probe von der logischen Ordnung deö berührten Materiales, wie sich der Verfasser selbst ausdrückt. Zur Gesammtwürdigung deS ganzen Buches dient noch fol- gendes. Der Verfasser hat schon vor längerer Zeit, vielleicht zur Staatsprüfung, seine Studien gemacht, und denselben hauptsäch- lich, wenn ütcht ausschließlich, die erste Ausgabe der Breslauer Ergänzungen zum Grunde gelegt. Er hat sich die Mühe genom- men, die darin mitgetheilten abweichenden Ansichten nach seinem eigenen Urtheil zu berichtigen. Derselbe hat weder das Borne- mann'sche System, noch Koch'ö Recht der Forderungen vor Augen gehabt, noch weniger aber dieselben gründlich studirt. Das Buch ist aus dem Landrrcht, unter ausschließlicher Benutzung der Breslauer Ergänzungen, zusammengeschrieben. Dies läßt sich aus den vor- stehenden Mittheilungen, mehr noch auS der formellen und mate- riellen Behandlung einzelner Materien, ja sogar ans den Aüegaten Schritt vor Schritt Nachweisen. Der Verfasser hat nun den Beruf in sich gefühlt, die von ihm getroffenen Entscheidungen zu ver- öffentlichen. Viele der veralteten kontroversen sind von ihm mit gesundem praktischen Takt richtig entschieden worden. Es würde ungerecht sein, dieses verneinen zu wollen. Aber gerade in dem Pfand- und Hypotheken-Rechte wird dieses Urtheil vielseitig ver- mißt. Der Grund davon liegt in der völligen Unbekanntschaft mit der jüngsten reichen Literatur und den neuesten Entscheidungen des Obertribunals, von deren Benutzung sich übrigens in dem ganzen Werke keine Spur vorfindet. Hiernach läßt sich über den Werth der Schrift leicht ein sachgemäßes Urtheil abgebcn. Burchardi.

Meyer, die preußische Hypotheken- und Subhastations-Gesetzgebung. Ihre Prinzipien, ihre Mängel und deren Abhülfe Von Burchardi

388 Meyer, die preuß. Hypotheken- und Subhastations-Gesetzgebung. Die preußische Hypotheken- und Subhastations-Gesetzgebung. Ihre Prinzipien, ihre Mängel und deren Abhülfc. Von Meyer, königl. Ober-Tribunalsrath. Berlin, von Veit und Comp. 1854. gr. 4. 100 S. Die allgemeine Hypotheken-Ordnung von 1783 und die Vor- schriften des Landrechts entwickelten ein neues, in sich geeigethüm- lichtes Hypothekensystem, welches für seine Zeit zu den gelungensten gehörte, und tn Deutschland viele Nachahmung fand. Daffelbe nutzte sich jedoch vorzeitig ab. Die Gesetzgebung von 1808 brachte zuerst einen Bruch in das Hypothekenwesen hinein. Die agrarische Gesetz- gebung lockerte das Feld der Immobilien immer mehr auf. Vier Jahrzehnte nach der Emanation der Hypotheken-Ordnung waren die Grundstücke mehr oder weniger walzend geworden. Das Land- recht und die Hypotheken-Ordnung setzten dagegen geschloffene Güter voraus. Hierdurch entstand ein Widerspruch zwischen dem Gesetz und dem Leben, welchen die Hypothekcnbehörden auszugleichen hatten. Es gebührt ihnen der Ruhm, daß sie die ihnen gestellte Aufgabe auf eine rechtsgenügende Weise gelost haben. Die Untergerichte in den altpreußischen Landen hatten vorzüglich das Verdienst, daß sie in richtiger Auffassung der modernen Verhältnisse den Realcredit nach allen Seiten hin erhielten. Die Obergerichte stellten sich über diesen Wirkungskreis hinaus, indem sie mehrentheils das Hypo- thekenwesen mit einer pedantischen Regreßangst handhabten, wo- durch den Betheiligten eine wahre Fülle von Angstschweiß ausge- preßt wurde. — Die Zwangstitelberichtigung, im Jahre 1805 aufgehoben und im 1810 wiedereingeführt, wurde durch die Ca- binetsorder vom 31. October 1831 abermals suspendirt. Diese Suspension dauert zur Zeit noch fort. Die Hypothekengeschäfte wurden dadurch nicht vereinfacht, sondern noch krauser gemacht. — Seit dem neuen Erecutions- und Subhastations-Verfahren vom 4. März 1834, welches neue Rückwirkungen auf die Grundbuch- führungen hatte, ergingen einige Verordnungen, welche die Erleich- terung des Hypothekenverkehrs bezweckten, jedoch im Großen nichts veränderten. Dieselben sind von dem Verfasser mit ihrem Inhalt 5. 25 angegeben worden. Der lebendige Verkehr mit Grundstücken und Hypothekenforderungen machten das Bedürfniß einer Verein- fachung des Verfahrens im Interesse des Publikums immer drin- gender. Es entstand ein Widerstreit über die obersten Prinzipien des

Meyer, die preuß. Hypotheken- und Subhastations-Gesetzgebung. 389 Hypothekenrechtes, und das schwerfällige Regalitätsprinzip wurde immer mehr angefeindet. Der Erlaß der Cabinetsorder vom 12. Juli 1841 und die darauf erfolgten Berathungen gewährten kein Resultat. Die letzte Gerichtsorganisation vom 2. Januar 1849 hatte eine be- deutende Vermehrung der Hypothekengeschäfte bei den Untergerichten zur Folge. Die Besitzer der Rittergüter beklagten die dadurch hcrbei- geführte Veränderung, jedoch nur aus dem factischen Grunde, weil ihre Geldgeschäfte nur in der Provinzialhauptstadt zu erledigen waren. Sie hatten deshalb alle Ursache, die Führung der Hypo- thekenbücher an diesen Ort, als den Sitz der Obergerichte, wieder zurückzuwünschen. — Die Hypotheken-Novelle vom 24. Mai 1853 half endlich vielen hergebrachten Schwerfälligkeiten ab, ohne die obersten Grundsätze des Hypothckenrechts anzutasten. Abgesehen von sehr wenigen materiellen Bestimmungen welche darin enthalten sind, wurde das Verfahren bei neuen Eintragungen, Ccssionen und Lö- schungen, die Form der Hypothekenscheine, so wie endlich die Aus- fertigung und Bildung der Hypothekendocumente so viel als möglich vereinfacht. Die nach dem alren Verfahren im Publikum cursircndcn Hypothekendocumente waren mitunter zu einer actenmäßigen Dick- leibigkeit angeschwollen, deren Lesung ein besonderes Studium erforderte, woran manches Hypothekengeschäft scheiterte. Endlich beschränkte auch die Hypotheken-Novelle die hergebrachten Ofsizial- eintragungen, und führte dieselbe auf das richtige Maaß zurück. — An das jüngste Hypothekengesetz reiht sich der erste Theil der an- gezeigten Schrift mit folgenden Abschnitten: 1) Einleitung. 2) Die Hypothekenordnung und das allgem. Landrecht (§§. 1—2). 3) Praktische Resultate der preußischen Hypothckcngesetzgebung vor der Novelle (§. 3). 4) Die Mängel der bestehenden Gesetzgebung (§. 4). 5) Vorschläge zur Hypothekengesetzgebung, in allgemeinen Sätzen ausgesprochen (§. 5). 6) Die Hypotheken-Novelle vom 24. Mai 1853. 7) Die Gesetzgebung, betreffend die Dismembrationen und Par- zellirungcn (§. 7). Die Einleitung enthält zunächst eine Besprechung über Real- und Personal-Credit, worin dessen Wechselverhältniß richtig ange- Krit. Zeitschrift für gesammte Rcchtsw. II. Br. 26

390 3Weijer, die preuß. Hypotheken- und SubhastationS-Gesetzgebung. geben wird. Ebenso stimmen wir mit dem Verfasser darin überein, daß das römische Recht dem deutschen Hypothekenrecht schwere Fuß- ketten anlegte, und dasselbe in seinem Fortschreiten hemmte. Erst seit den jüngsten Zeiten wird es erkannt, daß die Realobligation die Prinzipale Seite ist, neben welcher die persönliche Verpflichtung ganz bei Seite gelegt werden kann (S. 5). Der Rest der Einleitung bereitet den Inhalt des Buches nicht etwa vor, sondern greift tief in denselben ein, weshalb derselbe mit Stillschweigen übergangen werden kann. Die §§. 1 und 2 liefern in allgemeinen Umrissen eine getreue Charakteristik des Hypothekenwesens nach dem Landrecht und der Hypothekenordnung. Dieselbe ist sehr gelungen und kann ganz be- sonders angehenden Juristen empfohlen werden, welche fich heut zu Tage den Kopf mit positiven Sätzen vollpfropfen, ohne sich im mindesten um den eigenthümlichen Geist eines Instituts zu be- kümmern. Die praktischen Resultate vor der Hypotheken Novelle bestehen freilich darin, daß durch die Grundbuchführung dasjenige lange nicht erreicht wurde, was das Ziel der Bestrebungen war. Der Grund liegt nicht etwa in der verfehlten Anwendung der bestehenden Gesetze, sondern darin, daß das bewegliche Leben die Hypotheken- gesetzgebung in sehr raschem Davoneilen überholte, und diese weit hinter sich zurückließ. In diesem Abschnitt liefert der Verfasser ein dankenswerthes Verzeichniß derjenigen veröffentlichten Entscheidun- gen, welche das Ober-Tribunal über Hypothekarstreitigkeiten er- lassen hat. Dieselben beziehen sich hauptsächlich auf die Uebernahmc von Hypothekenschulden, auf die rückständig gebliebenen Kaufgelder, auf den Umfang der hypothekarischen Verhaftung rücksichtlich der abgetrennten Theile und Pertinenzstücke, auf die Hypothek des Eigenthümers, auf die hypothekarischen Protestationen, auf den Einwand der nicht erhaltenen Valuta, endlich auf die Collisionen zwischen Eigenthumsprätendenten und Hypothekarien oder andern dinglich Berechtigten. Wenn nicht die Grundprinzipien der bishe- rigen Gesetzgebung ängstlich festgehalten worden wären, als sei nur in der römischen Grundlage das alleinige Heil zu finden, und als verlange der Realcredit keine dringende Hülfe von Grund aus, so würde ein großer Theil dieser zweifelhaften Prozesse vermieden

Meyer, die preuß. Hypotheken- und Subhastations-Gcsetzgebung. 391 worden sein. Es sind dies die eignen Worte des Verfassers, aus welchen sich der Schluß ziehen läßt, daß der höchste Gerichtshof den Ansprüchen des modernen Rechtslebens in seinen Entscheidungen nicht vollständig genügt haben dürfte. Im nächstfolgenden Abschnitt werden die Gebrechen unserer Hypothckengesetzgcbnng unter neun Punkten vorgefübrt. Diese Er- örterung ist überall sachgemäß und treffend, und gibt einen nicht zu verschmähenden Anhalt zur weiteren Fortbildung des Hypothe- kenrechts. Der Verfasser will namentlich das Legalitätsprinzip nicht ganz beseitigen, sondern nur beschneiden. Darin liegt eine Mittel- meinung zwischen zwei extremen Ansichten, welche theoretisch viele Wahrheit in sich trägt. Der Umkreis dieses beschnittenen Prinzips läßt sich jedoch in der Praxis sehr schwer in den angegebenen Schranken fest halten, und dürfte zu noch größeren Verwickelungen führen, als die gänzliche Aufgebung desselben. Hiernächst folgen die leitenden Prinzipien in 16 allgemeinen Sähen, auf welche die Hvpotbekengesctzgebung basirt werden soll. Sic stimmen im Wesentlichen mit den Ausführungen überein, welche Beseler in dem zweiten Baude seines deutschen Privatrrchts nie- dergclegt hat. Dieselben sind bereits bekannt, und vielseitig be- sprochen, weshalb hier nicht der Ort sein kann, diese Grundsätze in ihrer inneren Haltung und Conseguenz einer nochmaligen Kritik zu unterwerfen. Die zusätzlichen Bemerkungen des Verfassers über die Hypo- theken-Novelle von 1853 sind zwar sehr kurz, gewähren indessen rin klares Bild über die schätzenswerthcn Verbesserungen und Er- leichterungen, welche dadurch hcrbeigcführt worden sind. Richtig ist es, daß die Novelle, dem ausgesprochenen Zwecke nach, eine Heilung der vorhandenen Verbrechen von Grund aus nicht herbei- führen kann, sondern nur für einzelne Mifistände palliative Heil- mittel gewährt. Die Unfertigkeit der ganzen Hvpothekcugesetzgebung springt aus dem Schlußgesetz grell hervor. Demungeachtet können wir die Bedenken des Verfassers nickt theilcn. Die Novelle setzt in die Hypotheken- und Gerichts-Behörden das volle Vertrauen, daß sie die Grundbuchseinrichtung zweckentsprechend weiter bilden werden. Dieses Vertrauen kann nur dadurch gerechtfertigt werden, daß die Behörden den cingeschlagenen Weg verlassen, und in die 26*

392 Meyer, die preuß. Hypotheken- und Subhastations-Gesetzgebung. Bahn des germanischen Rechtes einlenken. Es ist dann mit vieler Zuversicht zu hoffen, daß in dieser Richtung ein gediegneres Hy- pothekenrecht erstrebt werden wird, als in der gegenwärtigen Ueber- gangsperiode durch eine vollständige Codification desselben zu er- reichen wäre. Der letzte Abschnitt schildert in scharfen Zügen den Umschwung, welchen die Gesetzgebung über Parzellirungen und Dismembrationen seit dem Jahre 1845 bis zum Jahre 1853 genommen hat. Der- selbe liefert zugleich eine treffliche Einleitung in diese Materie, und ist ganz besonders für angehende Praktiker sehr instruktiv. Die indirekten Hemmnisse der Parzellirungen durch formelle Maß- regeln trifft allerdings der Tadel, daß sic das Eigenthum und den Realcredit beeinträchtigen. Denn durch dieAdministrativ-Maßregeln wird ein oft lange dauernder Zwischenzustand herbeigeführt, in welchem beide vollständig suspendirt sind. Mit der Grundbuchs- einrichtung dürften solche interimistische Zustände unvereinbar sein. Der zweite Theil dieses Werks beschäftigt sich mit den be- stehenden Vorschriften über den gerichtlichen Zwangsverkauf der Grundstücke. Das System des Landrechts und der Gerichtsordnung über die nothwendige Subhaftation ist in so fern ein richtiges, daß beide dieselbe als einen Verkauf in Bausch und Bogen behandel- ten, und daß die Adjudicatoria denselben zum Abschluß brachte. Trotz der deutschrechtlichen Bestimmung, daß ein in nothwendigcr Subhaftation verkauftes Grundstück durch einen Dritten vindicirt werden konnte, und daß die Realgläubiger mit demjenigen, was sie aus dem Erlös der Kaufgelder genommen hatten, dem Vindi- canten verhaftet sein sollten, gewährte der Ankauf nach dem alten Verfahren die größtmöglichste Sicherheit. Die Ertheilung des Zu- schlagsbescheides wurde jedoch nach den Vorschriften der Gerichts- ordnung sehr oft durch Schikane des Schuldners hingehalten. Diesem Uebelstande sollte durch das Subhastationsgesetz vom 24. März 1834 zunächst abgeholfen werden. Diese Verordnung ging jedoch viel zu wett, und opferte der erwähnten Rücksicht viele Rechtsgrundsätze, welche bis dahin mit Grund Geltung darin fanden. Der Umfang der nothwendigen Subhastationen wurde in einer Weise erweitert, welche den Rechtsbestand geradezu verletzte. Um diesem Uebelstand

Meyer, die preuß. Hypotheken- und Subhastations-Gesetzgebung. 393 abzuhelfen, mußte die Gesetzgebung selbst wieder beschränkend ein- schreiten. Durch die Verordnung vom 11. August 1843 ist jedoch nur ein kleiner Theil der Mängel beseitigt. Das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde, nach der Verord- nung vom 14. December 1833 und der Declaration vom 6. April 1809 auf Zuschlagsbescheide angewendet, brachte in die Subhasta- tion eine Reihe von Verwicklungen hinein, welche die Rechtssicher- heit nicht nur verkümmerten, sondern auch eine Reihe von Vcr- mögensverlusten herbeisührten. Der Erwerb eines Grundstücks in nothwendiger Subhastation ist nach dem gegenwärtigen Stande der Gesetzgebung nicht bloß ein unsicherer und gefährlicher geworden, sondern selbst die Verfolgbarkeit der Hypothek ist rücksicktlich ihrer Sicherheit mehrfach gefährdet. Es ist noch zu verwundern, daß nicht unterrichtete Bieter sich noch entschließen, die morsche Brücke der Licitationstermine zu betreten. Dieser Rechtszuftand gefährdet nicht bloß den Realcrcdit, sondern dreht auch den Dcpositorien der Gerichte und den öffentlichen Kassen offenbare Gefahr. Unsere materiellen Hypothekenzustände müssen sehr gef und sein. Denn, wenn sie dies nicht wären, so würden sie von dem modernen L>ub- hastationsvcrfahrcn stark hcruntcrgcdrückt worden sein. Der Ver- fasser schildert diese Zustände in grellen Farben, aber wir können die Versicherung geben, daß das Leben noch hinter diesen Schil- derungen zurückbleibt. Alles, was der zweite Theil dieser Schrift enthält, ist die lautere treffende Wahrheit. Gleichzeitig ist cs hohe Zeit, daß die Gesetzgebung den geschilderten Mißständcn durch eine in sich ab- geschlossene Subhaftationsordnung abhilst. Das gegenwärtige Ver- fahren im Verein mit trüben Zeiten der Roth und des Krieges wird vieles Unheil über den Grundbesitz bringen können. Die Vor- schläge des Verfassers über die Abhülfe der bestehenden Mängel und Gebrechen sind dem Leben entsprechend, dem von ihm vorge- schlagenen Hypothekensystem übereinstimmend, und im hohen Grade verständlich und passend. — Sie werden das Ziel erreichen helfen, was der Verfasser sich vorgeftrckt hat. — Zn zwei Punkten ist Re- censent nicht mit demselben einverstanden. Wird die Adjudicatoria auf die einfachen Prinzipien zurückgeführt, welche sie ihrem Wesen nach in sich trägt, so ist das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerden

Ruhstrat, Ueber Savigny's Lehre von der Stellvertretung (Oblig., Band 2, § 54-61) Von Dernburg

394 Ruhstrat, über Savigny's Lehre von der Stellvertretung. überflüssig, und der §. 60 der Gerichtsordn. 1. 52. kann mit voller Wirkung wiederhergestellt werden. Sodann muß auch ein Verbots- gesetz erlassen werden, den Zwangsverkauf ideeller Antheile von Grundstücken einzuleiten. Denn diese Art von Subhastatione« haben, wie die Erfahrung lehrt, schon eine Reihe von Verwicke- lungen herbeigeführt, welche mitunter allen Rechtsprinzipien Hohn sprachen. Werfen wir schließlich einen Gesammtblick auf dieses Werk, so nimmt dasselbe in der Literatur des einheimischen Rechtes nach Form und Inhalt eine würdige Stellung ein. Dasselbe erleichtert nicht allein das Studium der behandelten Materien, sondern gibt auch gediegene Verbesserungsvorschlägc an die Hand. Der zwar kurze, aber lehrreiche Inhalt wird von selbst allen Männern von Fach zur groben Befriedigung gereichen. Königsberg in Pr. Burchardi.

Ueber Savigny's Lehre von der Stellvertretung (Oblig., Band 2, tz. 54—61) von E. N uhstrat. Oldenburg 1852. Eine der hervorragendsten Eigenschaften Savigny's ist sein klarer und scharfer Blick für die Bedürfnisse des heutigen Nechts- lebens. Daher stammt vor allem die unbegranztc Autorität, die er in der Praxis ausübt. Daneben läßt sich nicht läuguen, daß er nicht selten das, was er als dem heutigen Rechtsleben ersprieß- lich erkennt, gewaltsam aus den römischen Quellen zu demonstriren sucht, obgleich diese oft einer ganz andern antiken oder römisch- nationalen Anschauung folgen. Wir glauben, daß es sich so gerade bei Savigny's Darstellung von der Stellvertretung verhält. Savigny fühlt, daß der Vertretene heutzutage meistens als der eigentliche Contrahent anzusehen ist, nicht der Vertreter; er- sucht dies aber auch im römischen Rechte nachzuweisen, und da dies nicht ohne Zwang geschehen konnte, so gelangt er zu einer Reihe von Sätzen, die wir für unrichtig halten. Er nimmt an: 1. Contrahtrt der Vertreter in fremdem Namen, so soll schon nach klass. römischem Recht der Vertretene als wahrer Contrahent gelten.

Ruhstrat, über Savigny's Lehre von der Stellvertretung. 395 2. Contrahtrt der Vertreter in eignem Namen, so wird zwar nur der Vertreter verpflichtet, dennoch soll der Dritte mit einer utilis actio nach Analogie der a. instit. gegen den Vertretenen klagen können, da er mit der Contraktsklage den Stellvertreter zwingen könne, ihm seine Regreßklage gegen den Geschäftsherrn zu cediren. Unser Verfasser bekämpft nun beide Sätze auf eine, wie uns scheint, völlig schlagende Weise. Er zeigt einmal, daß die a. in- stitoriae und quasi instit. nur eintreten, wenn der Mandatar in seiner Eigenschaft als Mandatar auftrat, wenn mit Rück- sicht auf den Mandanten contrahirt war (S. 10 folg.). Er beseitigt dadurch auf der einen Seite die bedenkliche Theorie Savigny's, wonach noch heutzutage diese Klagen von dem Dritten gegen den Vertretenen angestellt werden können, auch wenn der Vertretne nicht als solcher contrahirte, und er argumentirt daraus mit Recht gegen die Annahme völlig freier Stellvertretung im römi- schen Recht, indem er zeigt, daß jene Rechtsmittel hätten weg- fallen müssen, wenn der Vertreter den Prinzipal direkt berechtigen und verpflichten konnte (S. 12). Er weist aber die Unhaltbarkeit der Theorie Savigny's noch in andrer Weise nach, zeigt die mannichfache Inkonsequenz, welche sich dieselbe zu Schulden kommen lassen muß, beruft sich auf c. 1. Cod. per quas pers. 4, 27 (per liberam personam, excepta pos- sesione, nihil adquiri posse indubitati juris est); §. 5. I. per quas pers. 2, 9 (per liberos homines nulla ex causa adquiri nobis posse) und beruhigt sich nicht mit der Erklärung, daß sich hier nur eine traditionelle Fortpflanzung antiquirter Sätze finde. Zn kr. 53. v. de a. r. d. erklärt er mit Mühlenbruch ganz richtig civiliter ad- quirere als juristischen Erwerb, naturaliter adquirere tatsächlichen Erwerb, Erwerb des Besitzes. Dagegen für das heutige Recht stimmt der Verf. (S. 42) den von mir (krit. Zeitschr. Bd. 1, S. 19 f.) entwickelten Grundsätzen bei. Der Geschäftsherr ist heutzutage Miteontrahent des Dritten. Indem dieser die Präpositionen des Mandatars annimmt, aeeeptirt er die im voraus abgegebene Willenserklärung des Prinzipals, nach welchem der beim Contrahiren erklärte Wille des Mandatars des Prinzipals Wille ist. Der Geschäftsherr contrahirt also in dem

Pöschmann, Studien zu Gajus Von Dernburg

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Pöschmann, die Studien zu Gajus.

Fällen, wo ein genereller Mandatar Verträge für ihn eingeht, heutzutage mit unbestimmten Personen. Wichtig sind auch die S.45 gegebenen Ausführungen, inwieweit es darauf ankommt, ob der Vertreter in eigner Person oder als Vertreter den Cvntrakt ab- zuschließen erklärte. Dernburg.

Studien zu Gajus ven Pöschmann, königl. sächsischem AppcllalionSrath. Leipzig 1854. Der Verf. hat seit einer Reihe von Jahren, wie er in der Vorrede bemerkt, seine Mußestunden dem Studium des Gajus zu- gewendet. Die Zahl der Ergänzungen und Verbesserungen, die er sammelte, ist weit über hundert angestiegen, und so legt er denn — bet Gelegenheit des Ordinariatsjnbiläums des Prof. Günther in Leipzig — dem Publikum vorerst einige Proben seiner Bestre- bungen vor. Wir glauben, daß dieselben der Aufmerksamkeit und nicht selten des Beifalls werth sind und daß die Bemühungen des Verf. beitragen werden, einen lesbaren und richtigen Text des Gajus zn schaffen. Zum Beleg führen wir nur die erste der mitgetheilten Proben an. Gaj. I, 53. berichtet, daß seit einer Constitution von Antonin der Mord des eignen Sklaven bestraft wird, und fährt dann fort: 8ed et major quoque asperitas dominorum per ejusdem principis constitutionem coercetur. Auch eine größere Härte wird bestraft, dies paßt nicht, da die Tödtung des Skla- ven offenbar die größte Härte ist. Im Coder findet sich nun aber quoque nicht ausgeschrieben, sondern die Sigle qq, diese löst er mit quaeque auf: sed et major quaeque asperitas coercetur. Dies paßt vortrefflich.

Dernburg.

Schulze, De naturali obligatione pupillorum, qui sine tutoris auctoritate contraxerunt secundum principia juris Romani, quam ad summos in j. u. honores capessandes defendit Von Dernburg

Schulze, de naturali obligatione pupillorum. 397 De naturali obligatione pupillorum, qui sine tutoris auctoritate contraxerunt secundum principia juris Romani, quam ad summos in j. u. honores capessandos defendit R. 8. Schulze Gryphiae 1853. Der Verf. gibt zuvörderst eine lobenswerthe und fleißige Zu- sammenstellung der altern und neuern Literatur über die nst. odli- gatio der Pupillen, welche schon zur Zeit der Glossatoren Gegen- stand des Streites und des Zweifels war. Man hat sich seit Jahr- hunderten unendlich abgemüht, das kr. 41. O. de cond. indeb. 12, 6 und das kr. 59. de obl. et act. 44, 7, wo die naturali8 obligatio des Pupillen geläugnet schcint, mit den zahlreichen Quellenzeug- nissen, in denen eine solche vorausgesetzt wird, zu vereinigen. Da- gegen sind erschöpfende und tiefere Studien über die Natur der nal. obligatio, welche allein Licht auf jene Frage werfen könnten, bis auf die neuere Zeit nicht gemacht worden. Unser Verf. macht einen neuen Vcieinigungsversuch. Die na- turalis obligatio der Pupillen hält er für erwiesen. Da nun aber der Pupiü ohne Genehmigung des Tutors nichts veräußern könne und das, was er zahle, in das Eigenthum des Empfängers nicht übergehe, so könne er auch sein naturale debitum ohne des Tutors Genehmigung nicht zahlen, er dürfe das Gezahlte zurückfordern. Nur dies habe Neratius aussprechen wollen, quod pupillus sine tutoris auctoritate stipulanti promiserit, repetitio est; er habe dann freilich einen falschen Grund beigefügt: „quia nec natura debet,“ aber Gründe seien überhaupt die starke Seite der römischen Ju- risten nicht, man muffe daher diese Aeußerung nicht zu sehr ur- giren (S. 46). Diese Erklärung wird indessen schwerlich befriedigen. Wenn die Juristen auch nicht immer den tiefsten Grund für ihre Ent- scheidungen geben, sondern sich öfter auf Herbeiziehen von Ana- logien beschränken, so haben sie doch Gründe, die nach ihrer eignen Ansicht falsch waren, nirgends aufgeführt. — S. 13, Anm. 21 finden sich einige lesenöwerthe Bemerkungen über die Ausführungen von Brinz (krit. Blätter, Nr. 3, Erlangen 1853), welcher an- nimmt, daß die nat. obligatio nicht durch bloße natürliche Billig- keit erzeugt wird, sondern daß sie stets die regelmäßigen Ent- stehungsformen einer civilen Obligation voraussetze. Dernburg.

Wirth, Ueber die Beweislast bei angestellter Negatorienklage Von Dernburg

Best, A treatise on the Principles of Evidence and Practice as to Proofs in Courts of Common Law; with elementary rules for conducting the examination and cross-examination of witnesses Von Marquardsen

398 Best, a treatise on the Principies of Evidence and Practice etc.

Hebet die Beweislast bei angcstcllter Negatorienklage von Carl I. G. Werth, Dr. jur. Erlangen, Junge u. Sohn, 1853. Die Meinung, wonach der Kläger bei der Negatorienklage nur sein Etgenthum zu beweisen hat, erfreut sich der Unterstützung der bedeutendsten Autoritäten und kann bekanntlich als die herr- schende betrachtet werden. Der Verf. aber glaubte, daß die Aus- führungen der Gegner noch nicht widerlegt seien und fühlte sich bei der praktischen Bedeutung der Frage veranlaßt, auf dieselben näher einzugehen. Er bekämpft demzufolge die Abhandlungen von Pape und Zielonacki, welche dem Kläger den Beweis der Frei- heit des Eigenthums aufbürden (S. 23), und sucht dann die Mit- telmeinung, die Seuffert vertheidigt, zu widerlegen. Die Waffen, die er zu diesem Kampfe braucht, sind indessen grvßtenthcilö ent- lehnte. Unsre Frage wird durch dies Schriftchen ihrer Losung nicht näher gebracht. Dernburg.

A treatise on tbe Principies of Evidence and Practice as to Proofs in Courts of Common Law; with elementary rules for con- ducting the examination and cross-examination of witnesses. By W. M. Best. A. M. L. L. B. of Grays Inn. Esqre, Barrister at Law. Se- cond Edition. Bevised and Enlarged. London 1854. LXIV. 807 S. Mit der ersten 1849 erschienenen Ausgabe dieses Werks haben wir das deutsche juristische Publikum in anderer umfang- reicherer Weise bekannt gemacht*), diese neue beweist, daß die englische Praxis den Werth des Werkes erkennt und gibt in ihren vielen Verbesserungen dem unablässigen Streben des Verfassers das beste Zeugniß. Die englische Rechtsliteratur ist besonders reich an Werken über das Beweisrecht, allein wir wüßten keines, das auf das Bekanntwerden in Deutschland einen so gegründeten An- spruch hätte. Im Gegensatz zu den meisten andern, die als works of reference zum Nachschlagen und Nachlesen in den Gerichtshöfen

*) W. M. Best'S Grundzüge des englischen BewciSrechtS, bearbeitet und mit Anmerkungen und Beilagen über den englischen Prozeß herauSgegebcn von H. M. Heidelberg 1851.

Best, a treatise on the Principies of Evidence and Practice etc. 399 bearbeitet und daher auch sehr oft lexikalisch angeordnet sind, hat das Best'sche Buch die Vorzüge einer systematischen Anordnung, einer klaren gefälligen Schreibart und gibt nur so viel Einzel- heiten, als zum nutzbringenden Studium des ganzen Gegenstan- des nöthig sind. Das Werk hat in seiner neuen Gestalt dadurch wesentlich ge- wonnen, daß der Verfasser eine frühere Arbeit: A Treatise on Presumptions of Law and Fact, erschienen 1844, in dasselbe ver- schmolzen, wodurch der betreffende Abschnitt eine größere Selbstän- digkeit erlangt bat. Für das Strafrecht — und dieses Gebiet wird uns Deutsche immer vorzüglich interessiren — ist diese Vermehrung jedoch keineswegs von der Bedeutung, wie für das Gebiet des bürgerlichen Prozesses. Ebendasselbe läßt sich von der gewaltigen Reform sagen, welche die neuesten Gesetze in Betreff der Zulässig- keit von Zeugen herbcigeführt und der natürlich eine entsprechende Umgestaltung in den betreffenden Tbeilen deö Werkes gefolgt ist. Wenn wir von den Erleichterungen absehen, welche der Beweis der Authenticität von öffentlichen Urkunden auch für das Straf- verfahren erlitten, beschränken sich diese Reformen auf das Gebiet des Civilprozcffeö. Um so ticfeinschneidender sind sic aber da. Zeder kann und muß gegenwärtig nach den Grundsätzen des englischen Civilprozesscs Zeugnis; ablegen, die einzigen statuirten Ausnahmen sind, daß ein Ehegatte nicht gezwungen werden kann, über Mit- thcilungcn auszusagcn, die ihm der andere während der Ehe machte, und daß in dem Eivilverfahren wegen Ehebruchs das Zeugniß von Mann und Weib absolut ausgeschlossen ist. 16 et 17 Victoria c. 83. (v. 20. August 1853). Sonst kann und muß Jeder, der eides- mündig ist, sein Zeugniß ablegen, und es gibt jetzt wenig Pro- zesse, in denen nicht die Parteien selbst, sei cö freiwillig, sei es vom Gcgenpart, gezwungen, ihre Aussagen wie dritte Personen und unter derselben Strafe des Meineids für falsches Zeugniß machen. Da diese Veränderungen schon seit 1851 (t4 et 15 Victoria c. 99) in den höchsten Gerichten und schon seit 1846 in den Untergerichten (County Courls) wirken, darf das gün- stige Urthcil über sie, welches jetzt das allgemeine ist, wohl als das ständige angesehen und die Thunlichkeit und Räthlichkeit dieser allgemeinen Zeugnißfähigkeit als vollbewiesen angenommen

400 Best, a treatise on Ihe Principies of Evidence and Practice etc. werden. Man befürchtete mit Anklagen wegen Meineids überlaufen zu werden, allein auch diese Besorgniß stellte sich als grundlos heraus. Interessant ist die von allen Richtern bestätigte Wahrneh- mung, wie oft die Parteien bona fide über ihre Transactionen abweichend aussagen. Dann und wann mag es freilich für die Geschwornen oder den Richter eine nicht leichte Aufgabe sein, bei einem Konflikt der Parteiaussagen die richtige Darstellung von der irrigen zu unterscheiden; allein selten fehlt es an Nebenum- ständen, welche die Aussagen in das gehörige Licht stellen. Auf den Einwurf, daß diese Konflicte unlöslich sein würden, hat man mit Recht von vornherein wenig gegeben, denn sich widersprechende Zeugenaussagen kommen ja alltäglich vor, und bei den Parteien hat man den Vortheil, daß sie den streitigen Transactionen näher stehen und aus ihren Acußcrungen daher unmittelbarer auf das bestrittene Factum geschlossen wird. Da das englische Reckt den sachentscheidenden Schiedseid des gemeinen Rechts nicht kennt, liegt es auf der Hand, daß diese Neuerungen in vielen Fällen den Beweis, sei es für Kläger oder Beklagten, erst ermöglicht haben. Wir sind auf diesen Gegenstand etwas näher eingegangen, weil jetzt auch in Deutschland Stimmen laut werden, die das Joch der gemeinrechtlichen Beweistheerie abschütteln möchten (vgl. z. B. Busch im Archiv für civilistische Praxis, Bd. 37, Heft 1). Die Vorfrage ist natürlich: Soll der Richter, wie im Strafprozeß, so auch im Civilverfahrcn über Existenz oder Nicktexistenz der strei- tigen Thatsachen nach freier gewissenhafter, auf Grund der ange- führten Beweise erlangter (Überzeugung urtheilen? Wird dieses bejaht, so muß nothwendig auch die Frage über die Zulassung und Ausschließung vom Zeugniß von ganz neuen Gesichtspuncten aus erörtert werden. Es wäre gänzlich verfehlt, mit dieser Um- gestaltung des Beweisrechts in Civtlsachen den verunglückten preußi- schen Versuch mit der Jnquisitionsmaxime zusammenzubringen. Die Thätigkeit der Parteien bleibt dabei ganz frei, über zugestandene Puncte wird nicht weiter verhandelt, von Amtswegen hat der Richter keine neuen Beweismomente beizubringen, aber bei wirklich streitigen Thatsachen legt er seiner Entscheidung nicht die Regeln eines verknöcherten Beweissystems, sondern der gesunden Logik und seiner gereiften Erfahrung zum Grunde. Daß man auf dem Gebiete

Ginoulhiac, Revue bibliographique et critique de droit francais et étranger Von Marquardsen

Ginoulhiac, Revue bibüographique et crilique etc. 401 des Strafprozesses sich von der Wesentlichkeit der englischen Beweis- regeln immer mehr und mehr auch bei uns überzeugt, ist eine sehr erfreuliche Erscheinung. Das Archiv für preußisches Strafrecht ent- hält über diesen Gegenstand einen besonders beachtenswerthen Auf- satz des Herausgebers Goltdammer. Wir werden selbst Gelegen- heit nehmen, in einer größeren Arbeit den gegenwärtigen Stand der Frage namentlich für Preußen zu erörtern, und dabei von einzelnen zusätzlichen Bemerkungen Best's geeigneten Gebrauch machen, so z. B. über das Verhören der Zeugen durch den Präsidenten und das Verhör des Angcschuldigten. Uebrigens war es uns schon vergönnt, manche der Verbefferungnn für die deutsche Bearbeitung des Werks zu benutzen, das ohne Zweifel auch in dieser neuen originalen Gestalt die wohlverdiente Anerkennung finden wird. Marquardsen.

Revue bibliographiqiic et critiqne de droit francais et etranger. Par une sociele de jurisconsulte« et de savanls sous la direction de M. Charles Ginoulhiac, Avocat. Docteur en droit. Tome Pre- mier 1853. 54. Paris au Bureau de la Revue ehe/. A. Durand, I.ibraire. Bei dem mangelhaften buchhändlerischcn Verkehr zwischen Frank- reich und Deutschland, der am meisten in Bezug auf Fachwissen- schaften zu wünschen übrig läßt, ist es besonders erfreulich, ein neues vermittelndes Organ für die französische und ausländische Rechtswissenschaft auftrcten zu sehen. Für den Deutschen, der mit der französischen Rechtslitcratur eine Bekanntschaft zu unterhalten wünscht, empfiehlt sich dies neue Unternehmen noch mehr alö die älteren französischen Rechtszeitschriften. Von großen Abhandlungen ist hier keine Reoc. Zn den kritischen Theilen werden kurze Oompte- reuüus über die einzelnen hervorragenden Werke gegeben, während eine sehr vollständige bibliographische Uebersicht, so zu sagen, die Adresse eines jeden neu erschienenen Buches gibt. Daß auch eine Art Bibliographie älterer Werke angehangen worden (so enthält die letzte vor uns liegende Nummer eine Uebersicht der Werke Farcadel's, eine frühere der Loysel'S) erscheint uns höchst lobens- werth. Die Berücksichtigung, welche der ausländischen Rechtslite- ratur zu Theil wird, verdient alle Anerkennung. So sind, um

Hoffmann, Aus dem Gerichtssaale Von Marquardsen

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Hoffmann, aus dem Gerichtssaale.

nur von deutschen Werken zu reden, Bluntschli's allgemeines Staatsrecht und Privatrecht, Keller's römischer Civilprozeß, Böcking's Pandekten, Zachariä's deutsches Staats- und Bun- desrecht, Jhering's Geist des römischen Rechts, Warnkönig's Encyclopädie u. s. w. darin kurz besprochen. Darnach darf man annehmen, daß wahrhaft Bedeutendes nicht übersehen wird. Unter den genannten Mitarbeitern haben wir die Namen Bonntcr, Dufaure, Giraud, Laboulaye und Tröbutien bemerkt und mit Vergnügen wahrgenommen, daß die Collaborateurs der Revue auch wirklich Mitarbeiter sind. Marquardfen.

Aus dem Gerichtssaale. Von Dr. I oscph Hoffmann, ordcnllichcr öffentlicher Professor der StaatSarzncikundc an der fenifll. Universität und Arzt am königl. Kreis - und Stadtgerichte in München. Erlangen 1854. Verlag von I. I. Palm nnd Ernst Enke, iv und 180 S. Bei den Lesern der leider jetzt eingegangenen Sitzungsberichte der bayerischen Strafgerichte wird der Vcrf. dieses Merkchens durch mehrere dort mitgetheilte Gutachten im guten Andenken sieben. Die gegenwärtige Sammlung, ein Separatabdruck aus A. Henke's Zeit- schrift für die Staatsarzneikunde, enthält 5 Fälle, in denen der Verf. als Sachverständiger thätig war, und die mehr oder minder von In- teresse für die gerichtliche Medizin sind. Was wir besonders loben, ist, daß der Verf. nicht darauf auögegangen, csuses eslebres zu sammeln, sondern gerade solche gewählt hat, die am belehrendsten für Andere erscheinen. Mit ganz richtigem Tacte ist auch Alles, was nicht in den Kreis der ärztlichen Beurtheilung gehört, auS- geschieden worden, und das in der Vorrede ausgesprochene Be- streben, die Wissensch aft (nicht das Halbwissen) in einer Laien verständlichen Sprache und Art und Weise ausznführen, ist mit Erfolg gekrönt worden. Der Verfasser gehört zu Denen, die von der forensen Medizin, als einer besonderen Wissenschaft, nichts wissen wollen, und er schlägt vor, von Anthropologie und anthro- pologischen Untersuchungen zu reden. Ernstliche Einsprache gegen diese Auffassung haben wir in den letzten Jahren kaum mehr ver- nommen, wie es denn auch auf der Hand liegt, daß auch dem

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Hoffmann, aus dem Gerichtssaale. unbedeutendsten Urtheil eines medizinischen Sachverständigen die ganze Fülle seines medizinischen Wissens zur Grundlage zu dienen hat. Und die Kenntnisse, die der Jurist in der sogenannten gericht- lichen Medizin überliefert erhält, können doch wahrlich so wenig ausreichen, eine besondere Wissenschaft zu bilden, als man von einer Ehemie für Gerber und Färber als besonderer Wissenschaft reden kann, weil in beiden Handwerken einige Kenntniß von ein- zelnen chemischen Operationen von Nutzen ist. Am ausführlichsten ist der Fall Nr. I. „Erhängungstod durch eigne oder durch fremde Hand" behandelt, und er enthält nach un- serer Meinung auch die dankenswerthestcn Aufschlüsse. Man weiß, daß in Erhängungsfällcn oft der Umstand zu großen Zweifeln Anlaß gibt, daß die gefundene Leiche nicht frei bängt, sondern aufsteht. Schon oft ist dadurch der Verdacht einer Tödtung durch fremde Hand geweckt worden. Etwas Aebnlichcs lag auch hier vor, und dadurch veranlaßt, machte der Vcrf. durch die Unter- stützung mehrerer seiner Kollegen die statistische Wahrnehmung, daß von 40 zweifellos durch eigne Hand Erhängten, nur 7 frei hingen, alle übrigen aber theils mit den Plattfüßen aufstanden, theils auf den Knicen oder wie gar in einem Falle auf Händen und Füßen lagen. Im Falle Nr. IV. ereignete sich das Eigenthümliche, daß die Aerzte eine geminderte Zurechnungsfähigkeit annabmcn, die Ge- schwornen aber die darauf gestellte Frage verneinten. Der Verf. ist loyal genug, den augenfälligen Grund, der die Geschwornen dabei leitete, anzucrkenncn. Wir finden ihn überhaupt entfernt von dem herrschsüchtigen Gcbahren so mancher Gerichtsärzte, die den Richtern oder Geschwornen gegenüber ihre Urtheile als bin- dende Glaubenssätze hinstellen. Was die Autorität der Medizinaleollegien angebt, der man oft sogar die gewöhnlichen Gerichtsärzte ohne Weiteres unter- werfen will, so zeigt der Verfasser, daß mehrere Male das Gut- achten, das er zu vertreten hatte, ein bloßes Majoritätgutachten war, und er mit seiner persönlichen Meinung, die er natürlich vor dem Gericht auch frei äußerte, in der Minorität stand. Es hat immer etwas Eigenes, einen Referenten zu hören, der seiner Re- lation widerspricht, aber der Wahrheit und Wissenschaft ist es

404 Hoffmann, ans dem Gerichtssaale. gewiß zuträglicher, daß frei Meinung neben Meinung trete, als daß dem Ausspruch einer Behörde eine Kraft künstlich beigelegt wird, die sie wissenschaftlich nicht hat. Hier von einer Analogie zwischen Medizinalbehörden und Richterkollegien reden ist höchst irrig. Nur auf dem Rechtsgebiete hat die nur vom rechtspoliti- schen Erwägungen getragene Lehre von der re8 judicata Statt. Marquardfen.

Berichtigung. Die Redaktion dieser Zeitschrift sieht sich zu der Berichtigung veranlaßt, daß der im dritten Hefte dieses Bandes Seite 223 erwähnte Herr l)r. Franz Petruska Professor an der Rechtsschule zu Preßburg ist und nicht Professor des Zivilrechts an der Rechtsakademie zu Prag.

Walter, System des gemeinen deutschen Privatrechts. Erste Lieferung Von Brackenhoeft

System des gemeinen deutschen Privatrechts von Ford. Walter. Erste Lieferung. Bonn, bei Adolph Marcus. 1854. 320 S. 8. Die Darstellungen des gemeinen deutschen Privatrechts werden recht zahlreich. Geben sie aber auch alle solches Recht? Der Vers, sagt: was man als solches Recht zu benennen habe, bestehe in Folgendem: 1) Regeln, welche überall nicht positiver Natur, son- dern allgemein gültig seien; 2) einer Theorie über die allgemein vorkommendcn Rcchtsinstitute, die durch Zerlegung ihrer Grund- gedanken gefunden werde; 3) einer solchen Theorie über die In- stitute, die nur eine particularrechtlichc Existenz hätten. Der zweite Bestandtheil sei auch dem Stoffe nach gemeines Recht. Dieses Recht sei ein bloßes Product der Doctrin und empfange seine Kraft von der Richtigkeit der wissenschaftlichen Operation, aus welcher cs hervorgrgangen. — Das ist das Resultat der Erörterung über Begriff und Existenz des gcm. deutschen Privatrechts (S. 7 — 9). Nr. 1 wird in eine Einleitung zum d. P.N. verwiesen werden müssen, wie sic neuerdings Th öl ausgestellt hat. Die Unterschei- dung zwischen Nr. 2 und 3 wird hinwegfallen können; indem man cs für ein gemeines Recht der bezeickneten Art gleichgültig erach- ten muß, ob die Institute, in denen cs sich manifestirt, überall in Anwendung sind. Es kommt bei einem solchen gemeinen Rechte nur darauf an, inwiefern die Institute, welche sich in Anwendung finden, geeignet sind, als Zeugnisse desselben zu gelten. Denn dieses gemeine Recht, welches Product der Doctrin ist, kann, wenn es nicht eine Rcchtöstatistik in sich aufnimmt, nur Nachweisen, welche Institute auf den Grund desselben möglich sind. Daß dieses Recht geringere Befestigung habe, als das von der Gesetzgebung fest- gestellte Recht, wie der Verf. (S. 8) meint (was aber nichts an- deres heißt, als daß ihm die Wirklichkeit fehle) ist unrichtig, wenn es in dem Gebiete bleibt, welches ihm zuständig ist, und wenn Krit. Zeitschrift für gefammte Rechts«. II. Bd. 27

406 Walter, System des gemeinen deutschen Privatrechts. die Anschauungen deffelben auf der Grundlage geschichtlicher Zeug- nisse mittelst der Consequenz gewonnen sind. Nach dem Vers. (S. 1) hängt die Natur jedes positiven Rechts von der Beschaffenheit seiner Quellen ab. Insofern das heißen soll: der Geist der in der realen Quelle, derjenigen, welche das Recht erzeugt, waltet, seine Be- fähigung und seine Richtung, bestimmt die Natur des Rechts, so ist das allerdings richtig. Allein daß das nicht die Meinung des Verf. ist, zeigt sich darin, daß er von dieser Bemerkung Veran- lassung nimmt, den Zustand der Erkenntnißquellen des Rechts in der Mitte des 18. Jahrhunderts zu skizziren. Jener Satz des Verf. hat also den Sinn: die Beschaffenheit der Darstellung eines Rechts hangt ab von der Beschaffenheit der Erkenntnißguel- len, welche ihrem Urheber zu Gebote stehen. Solche Jdentifici- rung der Darstellung mit dem Rechte setzt indeß einen Standpunkt voraus, der in dem Buchstaben die Wirklichkeit sieht, statt ihn als Mittel zur Erkenntniß der Wirklichkeit zu benutzen, und zu einer rcgistratorischen Behandlung des Inhalts hindrängt. Eine Behandlung dieser Art löset das Recht, oder das, was sie als Rechtsgestaltung gibt, ab von dem Gepräge, welches die geschicht- liche Wurzel des Rechts ihm verliehen hat. Wer hieran keinen Anstoß nimmt, wird sich mit dem Buche des Verf. befreunden. Man sindet dann die Lücke, die durch jenes Ablösen in der Er- kenntniß der Ursachen der Mannigfaltigkeit der Erscheinungen des Rechts sich fühlbar machen kann, bisweilen in ganz gemüthlicher Weise ausgefüllt. So heißt es (S. 185): an großen Strömen und Flüssen kann in Wahrheit nicht von einem Eigenthum, weder des Staates noch der Privaten, die Rede sein, weil hier der Stoff viel mächtiger ist, als die Herrschaft des Willens, die daS Wesen des Eigenthums ausmacht. — So weit der Verfasser. — Allein der Stoff soll sich ja dem Willen des Eigenthümers nicht fügen. Wäre dies erforderlich, wie sollte denn Eigenthum an massenhaften Felsen oder an unbändigen Rossen bestehen? Auf der andern Seite kann man aber auch den Stoff der Ströme einem solchen Willen unterwerfen, man kann sie abgraben, eindämmen, ihnen andere Richtung geben. Es soll sich vielmehr nur der Wille anderer dem Willen des Eigenthümers fügen, indem er seine Ver- wirklichung vom Stoffe des Eigenthums ausschließen läßt. Aber

Walter, System des gemeinen deutschen Privatrechts. 407 die Idee, daß der Strom seiner Natur nach ein Mittel für ge- nossenschaftliche Zwecke der Menschen ist, schließt das Sonder- eigenthum an demselben aus. Daß der Vers, mit jener Erklärung sich befriedigt fühlen konnte, begreift man indeß, wenn er dahin sich ausspricht: der Stoff der Verhältnisse, die Rcallastcn hießen, sei ganz deutscher Abkunft, die wissenschaftliche Eonstruction des- selben sei aber nur mit Hülfe der Grundbegriffe der römischen Jurisprudenz vorzunehmen, indem diese ein lebendiges Stück un- serer juristischen Denkweise und Ucbcrzeugung geworden, und als solches an jedem dafür empfänglichen Rechlsstoffe ihre bildende Kraft auszuübcn hätten (S. 154). Das heißt geradezu: das ger- manische Recht muß romanisirt werden, weil wir, nämlich der Verf. und gewisse Ungenannte, nur römische Jurisprudenz, sei es im Gebiete des wissenschaftlichen, des juristischen, sei es in jedem Gebiete, kennen. In der Note dazu ist ihm die Gewerc ein ab- gestorbener verschollener Begriff, den man erst mit Hülfe der Rechtögeschichtc wieder ausgraben muß, und dem sich für die Ge- genwart kein Leben mehr einhauchcu laßt. Das Leben, welches einem Begriffe als solchem inwohnen kann, ist nun gewiß nichts anderes als der Gedanke. Man braucht cs nicht zu bestreiten, daß der Verf. keinen Gedanken hat, der sich dem Begriffe der Gewerc cinhauchcn läßt. Man kann auch zugcbcn, daß in seinen Gedanken keine Gewerc ist. Man muß aber darauf bestehen, daß der Begriff ohne einen Gedanken gar nicht da ist. Und wenn der Begriff der Gewerc für den Verf. kein Leben bat, so hat er eben den Begriff nicht, und kann ihn auch mit Hülfe seiner Rcchts- gcschichte nicht ausgegraben haben; und so felgt denn allerdings, daß der Verf. ihm kein Leben einhauchcu kann, und daß jenes Ausgrabcn einer andern Rechtögeschichtc überlassen bleiben muß. Allein darüber muß man doch wohl stutzen, daß der Verf. eines Systems eines positiven Rechts die Hülfe der Rechtögeschichtc so geradezu verschmäht. Daß nur diese Hülfe von dem Verschmähen getroffen wird, das wird sich weiterhin zeigen. Es führt zu der Frage: woher denn der Verf. den Stoff seines positiven Rechts, der zur objekti- ven Wirklichkeit desselben erforderlich ist, schöpfen will; da es keine Gesetzgebung, die übrigens auch der Rechtsgeschichte angehvrt, 27*

408 Walter, System des gemeinen deutschen Privatrechts. gibt, die einen Stoff dazu darbietet? Man wird nur antworten können: aus der Doctrin. Und der Gebrauch dieser Quelle hat denn allerdings die Folge, daß die objcctive Darstellung den re- gistratorischen Charakter verliert, indem er in den dogmatischen übergeht. Mit dieser Doctrin ist ein romanistischer Standpunkt ganz verträglich. Denn dasjenige, was wir römische Jurisprudenz nennen, ist nicht die unmittelbare Auffassung des römischen Rechts selber, sondern nur ein Product germanischer Interpretation der in Aufzeichnungen übrig gebliebenen Aeußerungen desselben. Diese Jurisprudenz wurde daS Mittel der Auffassung des in deutschen Quellen enthaltenen Rechtsstoffes, und die Grundlage der Ver- bindung desselben zu einer Lehre. Die germanische Doctrin, welche daraus hervorging, ist eben eine durch germanische Anschauung zum zweitenmale gestaltete römische Jurisprudenz, wenn auch bei dieser zweiten Gestaltung die antike germanische Anschauung mehr Einfluß erlangte. So hat sich ein germanistisches Dogma gebildet, das jener römischen Jurisprudenz innig verwandt ist. Wer nicht den Juristen gegenüber ein Sonderling ist, der nimmt das für deutsches Recht, ohne daran zu denken, daß ihm irgend etwas mangelt. Und ihm mangelt auch in der That nichts, sobald er nur die Gestaltungen des RechtSlebens, die unter keinen der Rahmen paffen, die die Darstellung jenes Dogma in sich faßt, nicht wahr- nimmt, oder sie für todt und verschollen ansieht. Wenn der Verf. (S. 16, 17) sagt: der Germanist müsse streben seinen Stoff eben so kunstmäßig zu gestalten, wie die Römer dieses mit dem ihrigen gethan, er müsse seinen Standpunkt in der Gegenwart nehmen, und bei dem Rückblick auf die Vergangenheit doch iiymer zugleich das Auge auf die Gegenwart gerichtet halten; so stellen die Schwie- rigkeiten, welche diese Aufgabe zu haben scheint, sich nach diesen Erwägungen geringer dar. Man beruhigt sich mit der Auctorität der Doctrin, die nach dem Verf. (S. 32) beruht: auf dem An- sehen, welches die Aussprüche der Männer vom Fache von selbst auf den Ungebildeten üben, und auf der Macht, womit wissen- schaftliche Gründe und die logische juristische Kunst auf die Ueber- zeugung wirken. — So erscheint die Behandlungsweise des Verf. als durchaus zeitgemäß, und kann manchem Leser, so lange er eben nur Leser ist, als Mittel der Beruhigung dienen. Ob die

Walter, System des gemeinen deutschen Privatrechts. 409 Rahmen mehr oder minder schwieriger oder leichter passen, darauf kommt von diesem Standpunkte auö gar nichts an. Es genügt, wenn sich überhaupt Eindrücke auffinden lassen, die ihnen ent- sprechen. Ob wir uns bei dem Worte Eigenthum eine Beherr- schung der Naturkraft des Stoffes, oder eine gegen fremden Son- derwillen wirkende Herrschaft denken, das trägt uns hier nichts weiter aus. Ob wir uns bei der Reallast das Gut als Rechts- stoff, oder mit dem Verf. als Träger einer Verbindlichkeit vor- stellen (S. 159), das ist uns hier ganz gleich. Wir haben in dem einen wie in dem andern Falle ein Dogma; und wir können für den einen eben so leicht als für den andern einen dem Dogma entsprechenden Eindruck auffinden. Ob das Dogma zu der Wurzel paßt, an die eö zu knüpfen die Geschichte fordert, das geht uns nicht an, weil die Wurzel abgestorben, verschollen und begraben ist. Ueber die Richtigkeit des Dogma haben wir weiter gar nicht zu rechten. Man würde irren, wenn man glaubte, daß dem Verfasser von seinem Standpunkte aus die Wurzeln für seine Dogmen fehlen. Aber man wird vielleicht finden, daß diese Wurzeln auch wieder Dogmen sind. Der Verf. sagt (S. 161): Entstehungsgründe der Reallasten sind folgende, l. Gesetz und Herkommen... II. Ein Vertrag. Aus dem Standpunkte des römischen Rechts geht dieses nicht, weil dasselbe solche Lasten als eine dingliche, die Sache selbst verpflichtende Rechtsform nicht kennt. Nach dem allgemeinen Herkommen ist dieses im deutschen Rechte anders. Es muß daher die Errichtung der herkömmlichen Arten von Reallastcn durch Ver- trag eben so gut für möglich erachtet werden, als durch Vertrag Servituten und Hypotheken constituirt werden können. — So weit der Verf. — Jene Reallast, welche die Verpflichtung eines Gutes ist, findet also ihre Wurzel im deutschen Herkommen. Wenn dieö nun wahr ist, so muß dieses Herkommen eine Anschauung in sich getragen haben, vermöge welcher eine Verpflichtung mit einem Gute verknüpft werden kann. Der Verf. stellt weiter (S. 289) als unbedingte Regel auf: daß zwei durch ihren Vertrag einem Dritten keine Verbindlichkeit auferlegen können, weil in dem Ver- trage sich ein Verhältniß zweier Personen darsteüe, die durch ihren eigenen freien Willen unter einander ein Recht und eine Verbind-

4J0 Walter, System des gemeinen deutschen Privatrcchts. lichkeit geschaffen hätten, welche ohne diesen Willen nicht eristiren können. Ist das nun das Wesen des Vertrages, so ist es unmög- lich, durch Vertrag ein Gut zu verpflichten, wenn man nicht ein Mittel findet, das Gut selber als eine vertragschließende Person gelten zu lassen. Das fragliche Herkommen muß also die An- schauung in sich getragen haben, daß die Güter als contrahirende Subjecte angesehen werden dürften. Ob immer, oder unter ge- wissen Voraussetzungen, das wird uns der Berf. nicht sagen, da er uns auch das Dasein einer solchen Anschauung nur errathen läßt, und uns mit dem Dogma abfertigt: das Herkommen hat gemacht, daß es so ist. Jndeß läßt der Vers, durch Vertrag nicht bloß'Verpflichtun- gen, sondern auch Gewaltverhältnisse entstehen, so beim Verdingen der Dienstboten (S. 111). Er findet aber den Grund dafür nicht in einer deutschen Eigentümlichkeit des Vertrages, sondern darin, daß ohne Zwang kein Hauswesen bestehen könne, und betrachtet als bestes Zeugniß des Daseins des GewaltverhältniffeS den Sprach- gebrauch, der von Dienstboten und Herrschaft redet. Auch erklärt er für Miethe und Pacht das römische Recht vollständig rccipirt (S. 304), und betrachtet es für einen Fehler, das Dienstboten- verhältniß als bloße Dienstmiethe zu behandeln (S. 111), was doch nicht der Fall sein konnte, wenn die Natur des häuslichen Dienstes (S. 111) die Eigenthümlichkeit des gedachten Verhält- nisses zu begründen genügte. Sollte die Lücke, die hier wahr- nehmbar ist, nicht doch durch einen abgestorbenen Begriff aus- gesüllt werden müssen? Bei der Wahl der Bedeutung der Reallast, die der Ver- fasser getroffen, hat er das Hervortreten einer solchen Lücke durch Anwendung der Methode verhindert, die die Dinge nach dem Dogma, und nicht das Dogma nach den Dingen gestaltet. Sie schafft mundgerechte, gleitende Phrasen. Sie gestaltet die Mtt- thcilung zur Conversation, und gibt ihr die diplomatische Schlüpf- kraft. Sie ist brauchbar für eine Praxis, die sich ein eignes Leben gestaltet, das außer der Bewegung der Menschen steht, nie in ihre Gestaltung übergeht, aber ihre Kräfte sich dienstbar macht. Diesem Leben anzugehoren, darauf macht das Buch des Vers. Anspruch. Daß dieses Leben sich den germanischen Institutionen

Walter, System des gemeinen deutschen Privatrechts. 411 nicht einhauchen läßt, erklärt sich von selber, wenn sie aus der Bewegung der Menschen hervorgegangen sind. Daß der Vers, dies, in Beziehung auf die Gewere, so ausdrückt: daß sie abgestorbene verschollene Begriffe seien, sahen wir oben. Der Vers, stellt auch das Princip auf: daß alles Abgestorbene aus der Rechtsgeschichte völlig mit Stillschweigen zu übergehen sei, und meint, daß in der konsequenten Durchführung des Gesichtspunktes des Germanisten, bei dem Rückblicke auf die Vergangenheit zugleich das Auge auf die Gegenwart gerichtet zu halten, es sich zeige, in wie fern er seinen Stoff vollkommen beherrsche (S. 17). Sehen wir auf unser Beispiel von den Reallasten, so ist jenes Stillschweigen zwar da beobachtet, wo es sich um die Entwickelung der Begriffe handelt. Es findet sich aber nicht beobachtet, wo der Gegenstand das An- einanderreihen geschichtlicher Notizen zuläßt, z. B. S. 163, wo selbst daS römische Staatsgut neben den Regalien der deutschen Könige Platz findet, S. 195, 210 ff. Der Vers, scheint in der That das Criterium des Abgestorbenen in der Ungebräuchlichkeit des Namens zu finden, in der Unbequemlichkeit für die Conver- satio«. Und es beschränkt die conversirende Behandlung des Vers, sich nicht auf gelegentliche Bemerkungen. Wir finden sic mitten im Gange der Darstellung selber. So sagt der Vers. (S. 168) über die Expropriation: die Unterordnung des Privatrechts nnter das Allgemeine erfordert: daß die Staatsgewalt unter Umständen selbst die Abtretung des Privateigenthums zu verlangen berechtigt sein muß. Zum Schutze des Eigcnthnms sind jedoch dabei folgende Regeln festzuhalten, u. s. w. — Für die Convcrsation genügt das. Ihr gehört es nicht an, darüber nachzusinnen, wie denn ein Pri- vatrecht bestehen könne, wenn es nicht vom Allgemeinen abgeson- dert selbstständig dastehe, sondern diesem-untergeordnet sei? wes- halb denn, wenn diese Unterordnung bestehe, die Staatsgewalt jene Berechtigung nur unter Umständen habe? und weshalb dann, wenn diese Unterordnung das Recht selber treffe, die Staatsgewalt nicht einfach das Privateigenthum hinwegzunehmen, sondern erst eine Abkrekung zst verlangen habe? — Ein andermal sagt der Vers. (S. 153): eine solche Löschung (nämlich der öffentlichen Hy- pothek) kann natürlich rechtmäßig nur dann geschehen, wenn der Gläubiger dazu einwilligt, oder wenn der Schuldner dazu einen

412 Walter, System des gemeinen deutschen PrivatrcchtS. rechtsgültigen Titel nachweist, eine Quittung in authentischer Form, oder ein rechtskräftiges Urtheil, welches die Löschung gebietet. — Man sollte nun denken: es sei die Löschung auch dann rechtmäßig, wenn nur die Schuld, zu deren Sicherung die Hypothek bestellt worden, in der That getilgt, und dies sei das natürlich recht- mäßige; daß aber der Hypothekcnbuchführer nicht berechtigt sei, ohne jene Einwilligung, beziehungsweise Beweise der gedachten Art, die Löschung vorzunehmcn, das sei nicht das natürliche, son- dern dasjenige, was aus der Natur der Hypothekeneinrichtung er- klärt werden müsse. Vom Standpunkte der Conversatio« aus bedarf es aber dieser Erklärung nicht. Sie soll nicht ausbilden; ihr ge- nügt, daß sie anregt. Will man die Couversation über einen Stoff, dem eine wis- senschaftliche Behandlung gebührt, vom wissenschaftlichen Stand- punkte aus einer Kritik unterwerfen, so wird man über Einen Band Conversation viele Bände Kritik schreiben können; aber man würde damit eine sehr überflüssige Arbeit unternehmen, die die Gränze überschritte, die man einer solchen Thätigkeit anweisen muß. Die gegebenen Beispiele werden genügen, um den Bericht über das Werk des Vers, damit abschließcn zu können, daß es die Literatur mit einer Conversation über das deutsche Privatrccht bereichert. Allein das muß man anerkennen, daß diese Conversation, als solche, eine ausgezeichnete ist. Eine fließende Sprache verbunden mit zweck- mäßiger Auswahl in der Benutzung der Literatur in Ansehung derjenigen Elemente, die nicht nach dem Plaue des Vers, als von ihm ausgeschicden zu betrachten sind, verleihen dem Werke eine blendende Eleganz. Die vorliegende erste Lieferung desselben enthält, nach der Einthetlung und Bezeichnung des Vers., Natur und Behandlung des deutschen Privatrechts, Theorie der Rechtsquellen; Subject der Rechtsverhältnisse; Rechtsverhältnisse an Personen, an Sachen, und einen Anfang von den Rechtsverhältnissen, die sich auf For- derungen beziehen.

Brackenhoeft.

Schirmer, Ueber die prätorischen Judicialstipulationen mit besonderer Berücksichtigung der stipulatio iudicati solvi. Eine rechtshistorische Abhandlung Von Demelius

Schirmer, über die prätorischen Judicialstipulationen. 413

Ueber die prätorischen Judicialstipulationen mit besonderer Berück, sichtigung der stipulatio iudicati solvi. Eine recht-historische Abhandlung von I)r. I. Th. Schirmer. Greifswald 1853. 8. 200. In I. 1. de stip. praet. theilt Ulpian die prätorischen Sti- pulationen in iudiciales, cautionales, communes und führt als zur ersten Klaffe gehörig die stip. lud. solvi und die stip. ex nov. op. nunt. an. Diese prätorischen Judicialstipulationen benennt der Verf. als Gegenstand seiner Schrift. Da die erstere jener beiden Stipu- lationen in engem Zusammenhänge mit dem Vindikationsprocesse steht, so gehört es wesentlich zur Aufgabe, das Verhältniß der- selben zn dem letzteren genau zu bestimmen. Dies führt zu einer Bekämpfung des Grundgedankens von Wetzells Vindikationspro- cesse, daß nämlich die stip. iud. solv. die formelle Grundlage der actio in rem per formulam petitoriam abgegeben habe. Es wird indeß versprochen, nicht eine bloße Reeension des Wetzell'schen Buches zu liefern, sondern die Selbstständigkeit der gestellten Auf- gabe zu wahren. Der Verf. thut sehr Recht, dies zu versprechen, denn eine Schrift, deren Hauptresultat es wäre, daß das, was Wetzell über die Function der stip. iud. solv. aufgestellt, nicht wahr sei, möchte doch etwas zu spät kommen, nachdem jene Hy- pothese schon früher, so von Buchka, und neuerdings von Rö- mer, dem auch Dernburg in diesem Puncte vollständig beitritt (krit. Zeitschr. l. S. 269), recht wirksam angegriffen und der histo- rische Boden derselben, die gesammte Entwickelung des Vindika- tionsproceffcö, wie sie als feststehend galt, von St in Hing und Dernburg mindestens durchlöchert worden ist. Der Herr Verf. scheint sich freilich um seine Vorgänger nicht bekümmert zu haben, was sich wohl nicht hinsichtlich Aller durch zu spätes in die Hände Bekommen entschuldigen ließe. Es kann hier in seine polemischen Ausführungen hinein dem Verf. nicht gefolgt werden — ein Mal kann der betreffende Satz Wetzells wohl als beseitigt gelten, und dann liegt es auch ziemlich fern, als Schiedsrichter oder gar als Apologet aufzutreten. Was dagegen über die Natur der prätorischen Judicialstipulationen etwa sonst betgebracht wird, mag kurze Besprechung finden.

414 Schirmer, über die prätorischen Judicialstipulationen. Zuerst ist von der äußeren Anordnung des Verfahrens die Rede, welches bei der 8tip. hid. solv. statt fand. Es läßt sich nicht bezweifeln, daß die stip. lud. solv. regelmäßig in iure zwischen Anstellung der Klage und Litiscontestation vorgenommen wurde. Nach Wehell konnte ja ohne dieselbe die formula petitoria gar nicht ertheilt werden, aber auch wenn man den Zweck der Stipu- lation in der materiellen Sicherung des Klägers findet, kann Be- stellung nach Ertheilung der Formel höchst selten vorgekommen sein; denn im Momente der Klagerhebung beginnt die durch Stipula- tion auszugleichende vortheilhaftere Lage des besitzenden Verklag- ten, und andrerseits erhält die LC. für den Kläger erst ihre volle rechtssichernde Bedeutung, wenn ihr die Stipulation vorausge- gangen ist. Die Stellen I. 8. §. 2. 3. qui satisd. cog. vergl. mit 1. 41. pr. H. P. enthalten nicht, wie der Verf. will, Ausnahms- fälle, sondern das ex integro cavere bezieht sich nur auf Ver- besserung, bezüglich Erneuerung der Bürgschaftsbestellung, wenn die früher geschehene aus irgend einem'Grundc nicht genügende Sicherheit mehr bot. Vergl. I. 10. §. 1. qui satisd. cog. Die Re- promission des Beklagten, wenn auch vielleicht von geringem ma- teriellem Werthe, war doch der juristische Kern der Stipulation, und es bedurfte, wurde rin Bürge untüchtig, nur einer neuen Bürgschaftsbestellung, welche ex intervallo geschehen konnte. Um die Behauptung Wetzells zu widerlegen, daß die präto- rischen Judicialstipulationen Formgebung für einen Rechtsstreit be- zwecken , die cautionales dagegen einen materiellen Charakter haben, wird auseinander gesetzt, daß gerade diejenigen Stipulationen, welche am entschiedensten eine formgebende Bedeutung tragen, die Prä- judteial- und Pönalstipulationen, gar nicht zu den prätorischen, also auch nicht zu den prätorischen Judicialstipulationen gehören. Der Beweis dafür ist folgender. Der Name „prätorische Stipu- lationen" bezeichnet seiner historischen Bedeutung nach solche, welche ihre Entstehung dem imperium des Prätor verdanken, deßwegen schon fallen mehrere Präjudicial- und Pönalstipulationen nicht unter jenen Begriff, z. B. die sponsio praeiudicialis bei Gai. IV, 95, die spotisio tertiae partis, welche, wie der Verf. annimmt, durch die lex Silia an die Stelle des Sakraments eingeführt wurde. Allein es soll sich auch eine engere, technische Bedeutung des

Schirmer, über die prätorischen Judicialstipulationen. 415 Ausdruckes in den Quellen finden. Nach der Terminologie der rö- mischen Juristen find nach Schirmer die prätorischen Stipula- tionen sammtlich Kautionen und stehen als solche den Präjudi- cialstipnlationen, bei welchen das kautiouelle Moment zurücktritt, entgegeu. Hiemit steht der Vers, im geraden Gegensätze zu Kel- ler, C.Pr. §. 77, welcher die letzteren unter die 8tip. prset. com- munes zu bringen geneigt ist (S. 324). In der That wird sich nicht läugnen lassen, daß in manchen Stellen, I. 1. §. 5. de stip. prset. I. 2. eod., bet Charakterisirung der Prätorischen Stipulationen an die Proceßsponsionen nicht gedacht wird. Dieselben waren so integrirende Bestandtheile des Proceßmechanismus geworden, daß es hier, wo von der unmittelbar vermögensrechtlichen Bedeutung jener vom Prätor vermittelten Geschäfte die Rede war, der Be- leuchtung ihres Wesens nicht bedurfte. So scheint auch Schmidt v. I. in seiner Abhandlung über daö bei der op. nov. nunt. ein- zuhaltende Verfahren (Zeitfchr. f. C.R. u. Pr. N. F. VIII. S. 24) von jener engeren Bedeutung des Ausdruckes anszugehcn. Dagegen muß eine bewußte Terminologie, ein besonderer technischer Begriff jenes engeren Umfanges im Gegensätze zu einem weiteren histo- rischen, aus den Quellen für uncrweislich gehalten werden. In I. 4. de iurisd. ist nur gesagt, daß das csrere durch stip. prset. geschah, keineswegs, daß die auf dem imperium des Prätors be- ruhenden Stipulationen, bei welchen jene kautionelle Funktion zu- rücktrat, keine prätorischen seien. Derselbe Gedanke soll ausgesprochen, der Begriff des esrere nur etwas weiter ausgcführt sein in I. 1. §. 4. de stip. prset., vgl. mit Usullus ree. sent. V, 7. §. 1. Der Gedankengang Ulpians in l. 1. eit. ist nach Sch. folgender: die prät. Stipulationen sind Kau- tionen, welche je nach den verschiedenen Zwecken, die sie verfolgen, in drei Klaffen zerfallen. Indessen ist daö wohl zu beachten, daß sie durch diese kautiouelle Funktion nicht von allen andern Stipu- lationen sich wesentlich unterscheiden, da diese vielmehr dem innern Wesen der Stipulation nach allen Arten derselben gemeinsam ist, sofern es sich nämlich darum handelt, Jemanden durch Ableistung derselben sicher zu stellen. Also: vmues stipulstioues osturs sul csutionsles sunt — alle Stipulationen können unter Umständen zur Kautionsbestellung dienen; lioc enim agitur in stipulationibus —

416 Schirmer, über die prätorischen Jndicialstipulationen? insofern es sich nämlich darum handelt, durch Ableistung derselben Jemand sicher zu stellen — gewiß elezantius quam verius inter- pretirt. Uns will §. 4 weit harmloser erscheinen, als dem Verf., dem er sichtlich viel Roth macht. Ulpian mochte fühlen, daß die Benennung cautionales für die zweite Masse der stip. praet. nicht gerade sehr bezeichnend war, da die iudiciales und communes auch Kautionen sein konnten; da macht er die Bemerkung: eigentlich (natura sui) könne man freilich am Ende alle Stipulationen cau- tionales nennen, denn bei jeder Stipulation sei es darauf abge- sehen, nt quis cautior et securior sit interposita stipulatione. In der That, mag die Stipulation interponirt werden, um einem andern Kontrakte als formelle Stütze zu dienen, oder mag sie eine neue strenge civilrechtlichc Obligation zu gründen bestimmt sein, in beiden Fällen gewährt sie sichere Basis für Geltendmachung des stipulirten Gegenstandes, eine sicherere, als wenn im ersten Falle die Einkleidung in den Forinalkontrakt unterblieben, im zweiten Falle die neue Obligatio eben nicht auf Stipulation beruhte, keine streng civile wäre. Hierbei ist, was man mit Recht an der Erklä- rung des Cuiaciuö vermißt hat, den beiden Seiten der Stipulation Rechnung getragen. So erhält die Stelle einen zwar nicht gerade übrig prägnanten, aber mit den Worten übereinstimmenden Sinn. Die Stelle des Paullus enthält eine etwas einseitige histo- rische Hypothese nebst entsprechender Etymologie. Daß sich Paullus die Sache gerade so denkt — der Grund lag nahe, indem ge- rade die kautionelle Function der Stipulationen für den Rechtsver- kehr von sehr großer Bedeutung war — beweist keineswegs, so wenig wie die andern Stellen, daß die Präjudicial- und Pvnal- stipulationcn nicht zu den prätorischen gerechnet wurden. Im Ge- gensätze zu den oben citirten, wo allerdings an die Präjudicialsti- pulationen nicht gedacht war, finden sich auch Stellen, in denen die kautionelle Function der prätorischen Stipulationen keineswegs hervor- gehoben, sondern das Hinzukommen einer Sicherheitsbestellung nur als möglich erwähnt wird; z. B. in I. 14. de duob. reis von PaulluS. Nicht zufrieden mit diesem neu entdeckten technischen Unter- schiede, mochte der Verf. denselben auch als einen systematischen hinstellen. Um diese systematische Bedeutung nachzuweisen, wird eine Grenzbestimmung von jurisdictio im engeren Sinne und imperium

Schirmer, über die prätorischen Judicialstipulationen. 417 mixtum unternommen. Der Umfang der iurisdictio im engeren Sinne soll gemeiniglich zu eng gefaßt sein. Der römische Ma- gistrat und Richter hat einen praktischen Zweck; daher ist noth- wendig mit der Jurisdictio auch die Befugntß verbunden, Alles anzuordnen, was zur Erreichung jenes Endzweckes, der Erzielung einer Sentenz erforderlich ist. Hierzu gehört nun vor Allem die Formgebung für den Rechtsstreit, und dieser Gedanke ist nach Sch. nicdergelegt in I. 2. de iurisd.: Cui iurisdictio data est, ea quoque concessa videntur, sine quibus iurisdictio explicari non potuit, von Javolen. Es soll hier von einem Zwangsrechte die Rede sein, welches mit der Verpflichtung zum Urtheilen unmittelbar gegeben ist, im Gegensätze zu der Befugnis;, bcstimmlc Zwangs- mittel zu üben, worauf 1. 5. §. 1. de off. ej. cui mand. sich be- zöge. *) Jenes, das Zwangsrecht zu dem, was die formelle Ge- staltung deS Judiciums erfordert, soll nun ein Bestandtheil der Iurisdictio sein, während die Befugnis; zur Anwendung der be- stimmten Zwangsmittel unbestrittener Maßen unter das imperium mixtum fällt. Daß dic modica coercitio in 1. 5. etwas Anderes Ware, als das ea, sine quibus iurisdictio explicari non potest in I. 2., geht aus den Stellen nicht hervor. Es möchte sich aber auch die Unterscheidung dessen, was „Voraussetzung alles Urtheilens und daher mit der Verpflichtung zu urtheilen unmittelbar gegeben ist" von den übrigen Instituten, die der Prätor zum Zwecke der Rechtspflege ausgestellt hat, schwer durchführen lassen. Der Verf. gibt selbst zu (S. 27, Note l), daß in der Nöthiguug, auf eine gegebene Formel hin dir LC. vorzunehmen, daS Imperium zu Tage tritt, während die Fassung der Formel vermöge der Iurisdictio zustcht. Ebenso ist eS gewiß mit den formgcbenden Proceßspon- stonen, aber auch nicht anders mit den übrigen prätorischen Sti- pulationen. Die rechtliche Rothwendigkeit, den besitzenden Ver- klagten durch die stip. iud. solv. jit verpflichten, erkennt der Prätor und stellt die Formel jener Stipulation auf; auch das ist Ausfluß der Iurisdictio im engeren Sinne, auch das geschieht, damit daS Judicat am Ende kein illusorisches Resultat ist. Die Macht da-

*) Es ist wohl nur ein Versehen, wenn der Vers, unter dem privatus in dieser Stelle ohne den geringsten Grund den iudex privatus versteht.

418 Schirmer, über die prätorischen Judtcialstipulationen. gegen, den Kläger durch bestimmte Mittel zur Ableistung zu nv- thigen, ist aus dem Imperium zu entnehmen, wie es dort beim Zwange, die IX. vorzunehmen, der Fall war. Es scheint hier kein Grund zu einer systematischen Unterscheidung vorzuliegen. Auch auf das Vorhandensein eines Eingriffs in subjective Rechte läßt sich der Unterschied nicht stellen; ein derartiger Eingriff kann bet dem, was zur Formgebung des Rechtsstreits geschieht, ebenso leicht vorliegen, als bei dem zur materiellen Sicherheit der Par- teien Verordneten. Indem der Prätor zu einer 8pon8io prseiudi- cialis zwang, oder eine neue exceptio gab, wurde vielleicht sub- jectives Recht mächtiger ergriffen, als wenn er einen Procurator zur Satisaction zwang. Nur das ist dem Verf. natürlich auch hier zuzugeben, daß die ursprüngliche Bedeutung der Proceßsponsionen, als vom Prätor vermittelter Rechtsgeschäfte, allmälig in eine rein formelle, als Glieder des Proceßmechanismus, überging. Da wir nach dem Gesagten die technisch-systematische Unterscheidung des Verf. sowohl den Quellen, als ihrem innern Gehalte nach nicht für begründet halten können, so braucht den etwas weitläufigen Ausführungen (S. 32 -43), durch welche einige Bedenken gegen obige Distinction beseitigt werden sollen, nicht gefolgt zu werden. Der Satz, zu welchem Sch. durch alle diese Ergehungen ge- langt, daß die 8tip. iud. solv. eine Kaution sei, ist von Römer, Erlöschen S. 37 ff., aus der ganzen Darstellung des 6m. IV, 88—102, insonderheit aus §. 89 gegen Wetzell recht einfach nachgewiesen. Auch die mit der des Letzteren verwandte Theorie Savigny's hat bereits bei Römer (S. 35) Berücksichtigung ge- funden. Im folgenden Abschnitte (S. 47 —105) tritt Sch., was die Konstruktion der 8tip. iuä. solv. betrifft, in allen Punctcn der Ansicht von Schmidt in der oben citirten Abhandlung bei und greift die entgegenstehenden Versuche von Cuiac., Wetzell, Ru- dorfs mit Geschick an. Das „qusmdiu res non dekendstur" der I. 15. iuä. solv., mit dem Schmidt Nichts anzufangen weiß, sucht der Verf., da die ihm von Huschke mitgetheilte Veränderung des quamdiu in quando der handschriftlichen Autorität entbehre, als eine zweite zur größeren Sicherung der Bürgen eingeführte Fassung der clausula de re dekendenda zu erklären. Sie hätte den Zweck

Schirryer, über die prätorischen Judicialstipulationen. 419 gehabt, den Fidejussoren eine schon aus den Worten der Stipu- lation und nicht bloß aus der allgemeinen Klausel de dolo abzu- leitende Erception zu gewähren, sobald der Beklagte nach einer im Anfänge mangelhaften Vertheidigung, und nachdem mit dem Bürgen schon lis contestirt war, dieselbe nachträglich noch in ge- nügender Weise übernahm. Ohne weiter auf diese Hypothese ein- zugehen, wird sich doch sogleich entgegenhaltcn lassen, daß in I. 3. §. 9. 10. lud. solv., wo der nachträglichen Vertheidigung durch den Hauptbeklagten jene den Bürgen liberirende Bedeutung bei- gelegt ist, weder von der clausula de dolo, noch von einer beson- dern clausula quamdiu re8 uvu defendalur, sondern nur von der gewöhnlichen clau8ula ob rem uvu dekeusam die Rede ist. Man wird sich daher immer noch mit dem uou liquet Schmidts be- gnügen müssen. Der Vers, kommt nun zu einem Theile des Gegenbeweises gegen Wetzellö Theorie, den er vor Römer voraus hat. Er sucht nachzuwciscn, daß die Formel der 8tip. iud. 8vlv. nicht geeig- net war, dem Vindikationsproccsse zu Grunde gelegt zu werden, daß vielmehr dieser Auffassung unubersteiglichc logische und recht- liche Schwierigkeiten entgegentreten. Dieser Thcil der Schrift ent- hält mancherlei Scharfsinniges und Treffendes, immer aber drängt sich die Frage auf, ob es denn dieser weit ausholenden, sich Schritt für Schritt an Wetzells Ausführungen anklammernden Deductio- ne» bedürfe. Der Gang der Darstellung läßt sich aus der dem Buche vorausgeschickten Inhaltsübersicht entnehmen. Immer geht der Verf. gewiß ganz consequenter Weise auf die Analogie der 8tip. ex op. nov. uunt. ein, und hierbei findet sich manches Be- rücksichtigungSwerthe. Wie in der stip. iud. solv., so muß sich auch in der erwähnten das Judicatum" auf das Endurthcil im Haupt- proccsse beziehen, wie auS I. 12. 0. X. X. nachgewiesen wird. Nun wird aber in l. 21. §. 4. eod. der stip. ex uov. op. nuat. ein von dem erlassenen Urtheile, welches natürlich nur auf certa peeaaia gehen konnte, unabhängiger Inhalt, die restitutio operio zuge- schricbcn. Wie ist das zu erklären? Eine solche Unabhängigkeit der Stipulation vom Urtheil tritt nach Sch. nur selten ein, dann nämlich, wenn die angestellte Vorklage nicht auf die restitutio operis gerichtet ist. Als Fälle, in welchen dies vorliegt, werden drei

420 Schirmer, über die prätorischen Judicialstipulationen. angeführt. Der von Hasse beigebrachte, von Schmidt a. a.O. berichtigte bei einem novum opus in loco publico, ferner der vom Letzteren hinzugefügte, wenn Bangesetze polizeilicher Natur vom Nuntiaten übertreten waren. Den dritten bringt der Verf. selbst bei. Als Servituten nur durch streng civile Akte bestellt werden konnten, half man sich für Provincialgrundstücke, indem man sich ungehinderte Ausübung des zu errichtenden Rechts unter einer Konventionalstrafe vom Herrn des zu belastenden Grundstückes stipulirte; erst später gab der Prätor eine utilis confessoria. Ließ man nun dort eine operis novi nuntiatio zu, so erhielt der Nun- tiant erst durch die geleistete stip. ex op. nov. nunt. ein Recht auf Restitution. Der Verf. stellt diesen Fall als einen nur möglichen hin; wir müssen ihn für einen höchst unwahrscheinlichen, wenn nicht unmöglichen halten. Es kann hier, wie auch Sch. bemerkt, nur an servitutes praed. urb. gedacht werden. Aber auch für diese ist es nicht glaublich, daß, bevor die utilis confessoria zustand, bevor also von einem ins prohibendi die Rede war, ein Rechts- mittel zugestanden haben solle, welches seinem innersten Wesen nach Nichts ist, als „eine cautio iud. solv. für den zukünftigen Proceß über jenes ius prohibendi." Eine o. n. nuntiatio auö obli- gatorischen Ansprüchen hält ja auch der Verf., „wenn wir von dem oben berührten, aber immer noch zweifelhaften Falle absehen," für unzulässig. Es hat also auch keinen rechten Sinn, wenn, bevor die utilis confessoria gegeben wurde, in obigem Falle „meist nur" die Kondietion der Konventionalstrafe zugestanden haben soll. Gestützt auf das Wesen der stip. ex nov. op. nunt., als einer verfrüheten cautio iud. solv., tritt der Verf. gegen Schmidt u. A. der Meinung bei, daß nach Pandektenrecht die Kaution, welche zur Beseitigung der Nuntiatio bestellt wurde, uicht nur auf Re- stitution des nach der Nuntirtio Gebauten, sondern des ganzen opus gegangen sei, was freilich von Justinian in 1. ult. Cod. 0. N. N. abgeändert wäre. Es kann auch dieser Ausführung Konse- quenz und Scharfsinn nicht abgesprochen werden. Allein der Begriff des vovum opus als futurum opus ist in den Quellen recht nachdrücklich hervorgehoben, und es wäre gegen alle rechtliche Logik, daß die vielleicht aus Nachlässigkeit oder Chikane erst, nachdem das opus zum größten Theil vollendet, geschehene Nuntiatio, den

Schirmer, über die prätorischen Judicialstipulationen. 421 Nuntiaten, will er anders sein Werk nicht unvollendet liegen lassen, in die Lage bringen soll, auch wegen Restitution des ohne Wider- spruch vielleicht dona fide Erbaueten nachträglich Kaution stellen zu müssen, als wäre von vorn herein nuntiirt worden. Wie die stip. iuü. solv. ist auch die stip. ex nov. op. nunt. dazu bestimmt, die günstigere Lage dessen, der während des Streites im Besitze des bestrittenen Gegenstandes ist, mit der ungünstigeren des Nicht- besitzers so weit als möglich auszugleichcn. Durch dic Remissio gelangt der Nuntiat aber nur in Besitz der Befugniß, weiter zu bauen (Schmidt a. a. O. S. 31); so weit das opus vollendet, ist er hingegen von vorn herein auch nach der Nuntiatio in der Lage des Besitzers geblieben — wie soll er also dazu kommen, wegen des vor der Nuntiatio Gebaueten cavircn zu müssen i Schwierigkeit macht allerdings l. 12. 0. >. N., da dem Berf. zuzugebcn ist, daß das „quanli indicatum sit“ sich auf das Endurthcil der couke88oria oder negatoria bezieht. Jndcß wird es gewiß der häufigste Fall sein, daß die Nuntiatio gleich beim Anfänge des opu§ erfolgt, so daß in der That der Inhalt dcS Judiciums und der der Stipu- lation zusammenfallcn, und diesen häufigsten Fall hat Paullus in jener Stelle wohl im Auge. Der dritte Abschnitt des Buches beschäftigt sich mit den ein- zelnen Klauseln der 8üp. iud. solv. Der bei der Untersuchung ein- geschlagenc Weg ist der, daß gefragt wird, welche Folgerungen für die Bedeutung der einzelnen Klauseln aus den verschiedenen Ansichten über die Natur der Stipulatio sich ergeben, und nun zu- gesehen wird, in wie weit die also zu ziehenden Conseguenzen in den Quellen ihre positive Bestätigung finden. Diese Ansführungen tragen einen ganz polemischen Charakter und folgen den Wetzell- schen Behauptungen so Schritt für Schritt ins Einzelne hinein, daß ihre Besprechung, ohne wieder ein kleines Buch zu schreiben, gar nicht möglich ist, abgesehen davon, daß man im Wesentlichen in der Lage sein würde, eine Recension zu rccensiren — dieser Theil der Schrift möchte sich in der That nicht viel anders be- zeichnen lassen. Gründlichkeit soll ihm dcßhalb durchaus nicht ab- gesprochen werden, z. B. gehen die Auseinandersetzungen über das Konsumtionsverhältniß der Hauptklage und der auö der Stipulation und über das daraus für den Zweck der letzteren zu Folgende recht Xcit. Zeitschrift für gesammtc RcchtSw. II. Bd. 28

Leist, Ueber die dogmatische Analyse römischer Rechtsinstitute. Auch unter dem Titel: Civilistische Studien auf dem Gebiete dogmatischer Analyse. Erstes Heft Von Schmid

422 Leist, über die dogmatische Analyse römischer RechtSistitute. tief ein. Leider artet aber oft die Gründlichkeit in eine Art von Breite und Mangel an übersichtlicher Verarbeitung aus, so daß das Lesen der Schrift hie und da ein etwas unerquickliches Ge- schäft wird. Ref. glaubt, daß nicht allzuviele das Buch hinaus- gelesen haben werden, ohne mit einer gewissen Freude, mit dem schwierigen Werke zu Ende zu sein, es zuzuschlagen. Der vierte Abschnitt (S. 183—200) beschäftigt sich mit der Theilbarkcit der Stipulation und ist gegen die Schlußausführung Wetzells über denselben Gegenstand gerichtet. Im Ganzen ist dem Verf. das Lob nicht zu versagen, die angegriffene Hypothese mit einer wirklich aufopfernden Gründlich- keit beseitigt zu haben. Zweifelhafter mochte es bleiben, ob der Aufwand an Fleiß und Scharfsinn nicht ein weit ersprießlicheres Feld hätte gewinnen können, und ob jenes Resultat sich nicht weit einfacher erreichen ließ, ja ob es nicht schon vor dem Verf. im Wesentlichen erreicht war. Was der Veif. über die prätorischen Iudicialstipulationen sonst noch beigebracht, haben wir kurz be- sprochen. Schließlich drängt sich noch die Frage auf, ob es nicht wohlgethan gewesen wäre, im Interesse der Kürze eine große An- zahl dogmengeschichtlicher Noten wegzulassen. Hat man jetzt nach- gerade angcfangen, den Nutzen dogmengeschichtlicher Anhäufungen stark zu bezweifeln, so mochte insonderheit daran, was die Gloffa- toren, oder etwa Cuiacius und Donell, oder gar Baudoza und Nicasius über das feine Detail römischer Proceßinstitute gemeint haben, recht wenig liegen. Weimar, im August 1854. Gustav Demelius.

Ueber die dogmatische Analyse römischer Rechtsinstitute. Von Dr. Burka rd Wilhelm Leist. Auch unter dem Titel: Eiviltstlsche Studien auf dem Gebiete dogmatischer Analyse. Erstes Heft. Zena 1854. Die Untersuchungen, von denen uns der Verf. hier das erste Heft darbietet, sollen eine neue Methode in der wissenschaftlichen Behandlung des römischen Rechtes anbahnen helfen. Der Verf. geht dabei von der Bemerkung aus, daß das römische Recht seine Vorzüge weit weniger der römischen Legislation, als dem schöpfe-

Leist, über die dogmatische Analyse römischer RechtStnstttute. 423 rischen Geiste der römischen Juristen zu verdanken habe, und er wirft die Frage auf, ob wir nicht auch selbst auf diesem Wege weiter fortschreiten könnten. Wie unsere Jurisprudenz jetzt be- schaffen sei, meint er zwar, daß uns die Kräfte dazu fehlten. Wir seien daran gewöhnt worden, und zwar gerade durch die Quellen des römischen Rechtes, in der Form, in welcher sie uns in den justinianischen Rechtsbüchern überliefert worden sind, ohne Vertrauen auf unser eignes selbständiges Urtheil, immer nur einer äußern Autorität zu folgen. Aber der Verf. ist der Ansicht, daß die große Schöpfungskraft der röm. Juristen keineswegs in der besondern öffentlichen Stellung derselben und ihrem eigenthüm- lichen Verhältniß zur Staatsgewalt ihren Grund habe, sondern nur in der Methode ihrer wissenschaftlichen Behandlung des Rech- tes. Diese wieder herzuftellen, nicht in sclavischer Nachahmung, sondern selbständig, mit klarem Bewußtsein ihrer Prinzipien, ist die Aufgabe, die er sich stellt. Zn dem vorliegenden Heft werden die leitenden Grundsätze seiner Methode entwickelt, die ewas son- derbar als eine dogmatische Analyse römischer Rechts- institute bezeichnet wird; die folgenden Hefte sollen eine Durch- führung und Erprobung an einzelnen Lehren des Civilrechts ent- halten. Die Schrift zerfällt in fünf Abschnitte. Zn dem ersten be- spricht der Verf. die gegenwärtige Methode in der dogmatischen Behandlung des röm. Rechts (§. 1—4), in dem zweiten erörtert er die Grundsätze über die Geltung des rom. Rechts (§. 5 u. 6), und im dritten entwickelt er die juristische Wissenschaftslehre selbst (§.7 — 27). Die beiden letzten Abschnitte enthalten dann noch Bemerkungen über den Boden der wissenschaftlichen Thätigkeit (§. 28 — 32) und über die Entwicklung des Rechts in der Welt- geschichte (§. 33—36). Der Verf. ist weit davon entfernt, die großen Fortschritte zu verkennen, die das Studium des röm. Rechts in der neuern Zeit gemacht hat. Das Hauptverdicnst unserer Romanisten in den letzten 50 Jahren, im Verhältniß zu der frühern civilistischen Litteratur, findet er in der heilsamen Reaction aus der geistigmatten Gesetz- gebungsluft Justintans in die lebensfrische Bergluft der klassischm Jurisprudenz. Statt des frühern Strebens, bas „Gesetzbuch" Justi- 28*

424 Leist, über die dogmatische Analyse römischer RechtSinstttute. nians mit einem, dessen wahren oder präsumtiven Willen möglichst entsprechenden (.'ommentsrius perpetuus zu versehen, habe man eingesehen, daß die einzelnen Institute des röm. Rechts in der Werkstätte aufzusuchen seien, in der ste geworden, und zu der die Rechtssammlungen Justinians nur wegen ihres untrennbaren for- mellen Abschlusses als ein freilich oft störend einwirkendes Neben- werk hinzutrete. Man habe so in der That statt des Buchstabens des rvm. Rechts den Geist desselben kosten gelernt, und die heil- samen Folgen davon für die praktische Anwendung des rvm. Rechts seien nicht ausgeblieben. Aber in alle dem sei man nur reproduktiv, nicht productiv gewesen. Reproduktiv allerdings mit Geist und Geschmack, im Sinne der Zeit, in der das Dargestellte erzeugt wurde. Wenn man aber nicht seine Kräfte im Sammeln, im Darstellen, im Bewahren des früher Erarbeiteten aufgehen lassen und am Ende in Erschlaffung und geistige Leere versinken wolle, dürfe man alles bisher Geleistete nur als die nothwendige Vor- stufe zum Vorwärtsschreiten, zum Selbstprvduciren betrachten. Man müsse vielmehr dahin streben, was aus den geistigen Werkstätten der Alten hervorgegangen, selbstthätig in gleicher Vollkommenheit zu schaffen, ja möglichst noch zu übertreffen. Man müsse das selbst auf die Gefahr hin, daß die ersten Erzeugnisse der eignen Thätig- keit noch gewaltig abständen von dem, was unsere reprvductrende Thätigkeit uns in großer Vollendung aus dem röm. Alterthum vor die Augen gestellt habe. Daß es heutzutage so sehr an der Erkennung und Verwendung einer richtigen Methode fehlt, leitet der Verf. hauptsächlich aus drei Gründen ab. Es seien zunächst unrichtige Ansichten über die Geltung des röm. Rechts verbreitet; sodann bestehe entweder völlige Unbekanntschaft oder wenigstens die größte Unklarheit über die geisti- gen Werkzeuge, mit denen man ein römischrechtliches Institut un- serer Gegenwart, ohne sich stets auf die Expositionen der röm. Juristen im Oorpus juris berufen zu müssen, anfaffen, auseinander legen und wieder wissenschaftlich zusammensetzen könne; endlich seien wir uns durchaus nicht des ganzen Bodens, der durch unsere wis- senschaftlichen Operationen bearbeitet werden müsse, bewußt, und es herrsche auf vielen Theilen unseres Gebietes eine nachtheilige Unthätigkeit. — Diese drei Punkte werden dann im Einzelnen einer

Leist, über die dogmatische Analyse römischer Recbtsinstitute. 425 Prüfung unterworfen, und zwar sucht der Verf. zunächst tm zwei- ten Abschnitt nachzuweisen, daß die Reception des röm. Rechts nicht von der Art sei, daß sie die Selbstthätigkeit der Juristen gänzlich ausschließe; die justinianischen Gesetzbücher seien keineswegs im Ganzen als subsidiäre Rechtsquelle, für deren Anwendbarkeit eine Präsumtion spreche, ausgenommen, vielmehr bedürfe bei jedem einzelnen Institut die Reception einer besonder» Nachweisung, so daß demnach auch jedes Institut in seinem Zusammenhang mit andern Instituten aus seiner Natur entwickelt werden müsse. Auf die Darlegung der Grundzüge seiner eigenen Methode kömmt dann der Verf. im dritten Abschnitt, der auch dem äußern Umfange nach den größten Theil der Schrift umfaßt (S. 20 — 112) und nach einer kurzen Einleitung (§. 7 u. 8) in drei Unterabtheilungen von dem Studium der Natur (§. 9— 14), der Erforschung der Natur im Rechte (§. 15 — 24) und der juristischen Logik (§. 25 — 27) handelt. Ref. heißt den Verf. bei diesem Versuche, eine Reform unserer Methode der wissenschaftlichen Behandlung des Rechtes anzubahnen, von Herzen willkommen. Er hat sich selbst mit diesem wichtigen Gegenstand schon lange beschäftigt und kann sich der Ucbereinstim- mung mit dem Verf. in vielen wesentlichen Punkten um so mehr freuen, als derselbe mit der Schrift, in welcher er selbst seine Ansichten widerlegte (Theorie und Methodik des bürgerlichen Rech- tes, Jena 1848), gänzlich unbekannt geblieben zu sein scheint. Dem Ref. war es allerdings nicht bloß um die wissenschaftliche Behandlung des römischen Rechtes zu thun; er wünschte den Grund zu einer Regeneration unserer gesammten Jurisprudenz zu legen und glaubte, daß durch eine Reform der Methode dem einheimischen Recht eine so selbständige Ausbildung gegeben werden könne, daß dadurch gerade die römische Jurisprudenz allmälig entbehrlich ge- macht werde. Aber auch er ging von der Ansicht aus, daß die römischen Juristen in ihrer Behandlungsweisc des Rechtes uns Muster sein können, und daß der Vorzug derselben in der Kunst der Analyse der verwickeltsten Rechtsverhältnisse besteht. Natürlich wollte er eben so wenig wie unser Verf. eine bloße Nachahmung der römischen Juristen empfehlen, die ja unsere Jurisprudenz nie von der römischen Doctrin unabhängig machen könnte; denn wenn

426 Leist, über die dogmatische Analyse römischer Rechtsinstitute. wir auch durch ein genaueres Studium der wissenschaftlichen Me- thode der Römer noch lange Zeit viel lernen können, muß unsere Methodik doch, wenn sie unserer Wissenschaft eine selbständige Ausbildung geben soll, ein Resultat selbständiger Forschungen sein und auf festen theoretischen Grundlagen beruhen. (Theorie re. S. 24 fi.) In der Art, wie Ref. die gesetzte Aufgabe zu lösen suchte, weicht er dann freilich in mehrfacher Beziehung von dem Vers. ab. Es schien ihm nothwendig, in einer allgemeinen Theorie des bür- gerlichen Rechts eine festere Grundlage für die hier zu erörternden Fragen zu suchen, und er unternahm es demgemäß, einestheils die leitenden philosophischen Grundsätze zu erörtern, von denen wir überhaupt bei unfern rechtlichen Urtheilen ausgehen, um da- durch zu einer klaren Einsicht von den Zwecken zu gelangen, welche die bürgerliche Gesellschaft und demgemäß auch die Gesetzgebung zu erfüllen hat, andcrntheils die Gesetze einer Untersuchung zu unterwerfe», nach welchen sich unsere rechtlichen Ueberzeugungen sowohl, wie unser positives Recht ausbilden, um damit zu- gleich die besondere Aufgabe zu bestimmen, die auf dem Wege wissenschaftlicher Erörterung zu lösen ist. Demgemäß zerfiel das ganze Werk in zwei Abtheilungen. In der ersten wurden die phi- losophischen und empirischen Elemente des bürgerlichen Rechtes er- örtert, in der andern die Formen der Rechtsbildung, und erst in diesem Abschnitt erhielt dann die Aufgabe der Wissenschaft ihre definitive Feststellung. Unser Verf. hat statt dessen den ganzen philosophischen Thetl der Untersuchung von seinen Erörterungen gänzlich ausgeschlossen. Das hat gewiß viel für sich. Wenn man überhaupt schon Gefahr läuft bei der Verbindung so praktischer Fragen, wie die einer ju- ristischen Methodik, mit rein philsophischen Untersuchungen, den Juristen zu philosophisch und den Philosophen zu juristisch zu werden, so wird jetzt bei dem immer weiter verbreiteten Mißtrauen und Widerwillen gegen alle philosophischen Untersuchungen, ein solches Unternehmen doppelt bedenklich. Wir scheinen überhaupt in unserer philosophischen Entwicklung in eine Krisis eingetreten zu sein. Das Vertrauen in die Erfolge unserer neuern Spekulation, wie sie von Schilling und Hegel angebahutwurde, ist gebrochen,

Leist, über die dogmatische Analyse römischer Rechtsinstitute. 427 aber man kann sich noch nicht entschließen, mit frischem Muthe an eine Revision deS ganzen Systems zu gehen, um die Grundlagen nochmals zu prüfen, auf denen man das stolze Gebäude aufzu- führen versuchte, das nun vor seinem Abschluß wankend geworden ist. Unter solchen Umständen müssen Untersuchungen, die, auf rein empirischem Boden erwachsen, doch in ihren Endpunkten zu phi- losophischen Problemen zurückführen, wenn sie gut durchgeführt werden, eine besondere Wichtigkeit erlangen, da sie als Vorarbei- ten zu einer Reform unserer philosophischen Methode dienen kön- nen und unvermerkt wieder das Interesse an gesünder» philoso- phischen Untersuchungen wecken. Denn darüber dürfen wir uns nicht täuschen: bei Untersuchungen, wie die vom Verf. unternom- menen , werden wir doch immer Gefahr laufen, von irrigen Vor- aussetzungen auszugehen und uns in unserm Gcdankengange zu verwirren, wenn wir uns nicht die zu Grunde liegenden philoso- phischen Prinzipien vollkommen klar machen, weil es ohnedem un- möglich ist, über die untergeordneten Lehren, die den nächsten Gegenstand der Erörterung bilden, zu einem sichern Urtheil zu gelangen. Schließen wir daher auch kluger Weise den rein philo- sophischen Theil der Untersuchung von unserer Darstellung ans, um den Leser nicht abzuschrecken, ersparen kann man sie sich nicht, wenn man seinen Untersuchungen einen befriedigenden Abschluß geben will. Der Verf. hat sich dieses Verhältniß nicht ganz klar gemacht, und daraus sind manche Mängel seiner Untersuchung hervorge- gangen. Daß er, wie er wiederholt erklärt (S. 25, 40, 69), die Philosophie nicht in den Kreis seiner Untersuchung hincinziehcn will, soll nicht getadelt werden, aber das Verhältniß derselben zu dem Gebiete der Philosophie hätte er schärfer ins Auge fassen sollen. Ober sich bewußt war, daß er, indem er die regressive analytische Methode in Anwendung brachte, mit der neuern spekulativen Philosophie, die wesentlich auf der progressiven dogmatischen Methode beruht, in Opposition tritt und in sofern wenigstens auf der Seite der kritischen Philosophie steht, mag dahin gestellt bleiben; der Ausdruck „dogmatische Analyse", der streng genommen eine contradictio in adjeclo enthält, läßt es fast zweifelhaft erscheinen, auch findet sich keine Andeutung,

428 Leist, über die dogmatische Analyse römischer Rechtsinstitute. daß er erkannt habe, warum z. B. Kierulff seiner philosophi- schen Richtung nach nicht ebenfalls die analytische Methode in Anwendung bringen konnte, vielmehr der progressiv dogmatischen Methode gemäß unser heutiges geltendes Recht selbständig aus seinen Prinzipien zu construiren versuchte (S. 8). Was wir aber eigentlich bet dem Vers, vermissen, ist eine strengere Durchführung der analytischen Methode bis an das Gebiet der Philo- sophie. Wir suchten und erwarteten in seiner Schrift keine Auf- klärung über die Natur und den Ursprung der Rcchtsideen in un- serm Geiste, aber etwas ganz anderes ist die Anerkennung der Thatsache, daß in nnserm Innern rechtliche Neberzengungen leben, die allen Menschen gemeinschaftlich sind, und die Benutzung dieser Thatsache für die Ausbildung seiner Theorie. Oder ist der Vcrf. der Meinung, daß die Idee der Gerechtigkeit, die sich in dem ungetrübten rechtlichen Gefühle eines jeden Menschen schon in den Sprüchen des Gewissens kund gibt, lediglich in das Gebiet der Moral falle? Fast könnte man das vermuthen, wenn man S. 70 einen Tadel darüber ausgesprochen findet, daß eö neuerlich versucht worden sei, den Werth des Rechts als solchen nach seinem sittlichen Gehalte zu messen; aus dem, was er selbst (S. 69 fi.) über die Scheidung von Recht und Sittlichkeit bemerkt, folgt dies indessen nicht; denn wenn man auch annehmen wollte (wogegen wir uns freilich sehr verwahren müssen), das Recht enthalte nur „den Complex der gröbsten Befugnisse und Verpflichtungen, die die Menschen unter einander verbinden", das Sittengesetz aber „die feiner« Regeln, die der menschliche Geist über die Lebensver- hältntsse mit stärkerer Betonung der Innerlichkeit und ohne die äußere Strenge des Rechts setzt", so wäre doch gar nicht abzusehen, warum unser Gewissen seine Aussprüche nur in Beziehung auf die feinem Regeln für die Lebensverhältnisse der Menschen geltend machen sollte, und nicht auch für die „gröbsten Befugnisse und Verpflichtungen". Die einfachen Sätze des Rechts, der Achtung der persönlichen Würde der Menschen und der vertheilcnden und vergeltenden Gerechtigkeit, die hier in Frage kommen, find ihrem Bestand und ihrer Geltung nach viel weniger ein Gegenstand des Haders, als der Verfasser zu meinen scheint; vornehmlich nur ihre philosophische Rechtfertigung und die Bestimmung ihres Zusammen-

Leist, über die dogmatische Analyse römischer Rechtsinstitute. 429 Hangs mit dem Ganzen der philosophischen Erkenntniß ist der Ge- genstand eines Streites, dessen Schlichtung der hier gesetzten Auf- gabe allerdings ferner lag. — Der Verf. ist hier in eine Einseitig- keit verfallen. Er hat sehr richtig erkannt, daß man, um das begonnene Werk der römischen Juristen fortzuführen und in ihrem Sinne das Recht weiter auszubilden, in den rein empirischen Theil ihrer Untersuchung eingehen und von diesem aus das Gebiet er- weitern und ihre Lehren vervollständigen müsse; aber er übersah darüber, daß dies doch nur die eine Seite ihrer Erörterungen war, und daß daneben auch die absoluten Grundsätze des Rechtes, wie sie durch die Gesetze der menschlichen Vernunft bestimmt werden, ihre Anerkennung fordern und bei den römischen Juristen auch gefunden haben. Die richtige Verbindung dcö philoso- phischen und empirischen Elementes unseres Rechts hat allerdings bei allen Versuchen zur Begründung einer allgemeinen Theorie des Rechtes eine Hauptschwierigkeit gebildet, aber gerade die römischen Juristen haben in der Beziehung auch wieder einen sehr richtigen Tact gezeigt, und unser Verf. würde dies klar erkannt haben, wenn er seine analytische Methode, die hierauf den richtigen Weg leiten mußte, vollständiger durchgeführt hätte. Er hat freilich ganz recht, wenn er den Grundsatz, daß ein Nießbrauch nur an Sachen mög- lich ist, deren Gebrauch ohne Verbrauch sich denken läßt; daß bei einem in ein Grundstück eingebauten Hanse nur von einem einzigen, aus sres und 8uper6cies bestehenden Sachindividuum die Rede sein kann; daß durch Zahlung eine Obligation in ganz anderer Weise getilgt wird, als durch die Umdrehung der positiven Eingehnngs- form dieser Obligation u. s. w., nicht aus der natürlichen aequitas, oder, wie er es ausdrückt, aus einem bloßen billigen Fürguthalten der Menschen, ableiten will; aber folgt denn daraus, daß z. B. der Lehre von der Eviction, vom Schadensersatz bei der Vindica- tionsklage, der Lehre von den Zmpensen u. s. w. ein sog. Natursatz und nicht eine Anwendung deö Prinzips der vergeltenden Gerechtig- keit zu Grunde liegt? Will der Verf. dem Prinzip der Ausgleichung zwischen Verdienst und Lohn, Schuld und Entschädigung für den rechtlichen Privatverkehr gar keine praktische Bedeutung einränmen? Doch wir greifen mit diesen Bemerkungen der Darlegung des GedankengangeS unseres Verfassers vor.

430 Leist, über die dogmatische Analyse römischer Rechtstnstitute. Der Hauptgedanke, den unser Vers, in seiner „juristischen Wis- senschaftslchre" durchführt, dürfte sich auf folgende Sätze zurück- führen lassen: Wir haben in unserm positiven Recht zwei Elemente zu unterscheiden, ein civiles und ein naturales. Das civile beruht auf Gründen der Zweckmäßigkeit, die durch die Gesetzgebung (oder durch Gewohnheit) Anerkennung gefunden haben, das natu- rale auf einer innern Nothwendtgkeit, die durch die Natur der Verhältnisse bestimmt wird. Um uns mit diesem naturalen Ele- mente des Rechts bekannt zu machen, müssen wir daher die Natur der Lebensverhältniffe zu einem Gegenstand unseres Studiums machen, und dazu dient uns eine Analyse der Rechtsinstitute. Was ist hier nun aber unter der Natur der Lebensver- hältnisse zu verstehen und in welchem Zusammenhang steht die- selbe mit dem Recht? Eine klare, bestimmte Antwort erhalten wir auf diese Fragen eigentlich nirgends. Der Verf. zieht es vor, statt seinen Gedanken einen präcisen begrifflichen Ausdruck zu geben, sie durch Bilder und Vergleichungen uns anschaulich zu machen. Er bemerkt selbst in der Beziehung (S. 75 fl.): „Wie die begin- nende Menschheit in der Sprache die Dinge, an die sic herantritt, meistens durch Bilder zu bezeichnen Pflege, so scheine es auch in unserer altgewordenen Wissenschaft rathsam, neu zur Untersuchung kommende Punkte durch bildliche Vergleichungen näher zu führen." Wo es darauf aukommt, einem Publikum, das nicht an ein ab- straktes Denken gewohnt ist, neue Begriffe deutlich zu machen, mag das ganz richtig sein; hier wendet sich der Verf. aber an wissen- schaftlich gebildete Leser, bet denen es keiner derartigen Hülfs- mittel bedarf, um sich verständlich zu machen, und für die dieses immer wiederholte Vorführen von Bildern und Vergleichungen, die am Ende doch nur halb zutreffend sind, die Lecture nur beschwer- lich und die Darstellung unbefriedigend macht. So neu sind die hier vorgetragenen Lehren doch wahrhaftig nicht, daß sie nicht, klar aufgefaßt, auch einen klaren präcisen Ausdruck zuließen. Da wir hier nicht die gebrauchten Bilder und Vergleichungen wiederholen können, muß es sich der Verfasser selbst zuschreiben, wenn wir dem Gedanken desselben nicht immer den Ausdruck geben, den er selbst gewählt hätte; wir sind sogar nicht ganz sicher, ob wir seine Gedanken überall ganz richtig aufgefaßt haben.

Leist, über die dogmatische Analyse römischer Rechtsinstitute. 431 Dies gilt namentlich auch von dem, was er die Natur der Lebensverhältnisse nennt. Nach dem, was er uns darüber sagt, können wir darunter nichts anderes verstehen, als den In- begriff der Gesetze, denen wir als Naturwesen hinsichtlich unserer Lebensverhältnisse unterworfen sind. Es wäre demnach hier von dem Einfluß die Rede, welchen die Abhängigkeit der Menschen von der äußern Natur auf die Gestaltung der Lebensverhältnisse hat. Eine Regel, welche wir zur Charakteristik der constant vor- handenen Natur eines bestimmten Lebcnsverhältnisses aufstellen kön- nen, nennt er (wohl nicht sehr glücklich) einen Natnrsatz (S. 32). Diese Natursätze sind natürlich von Rcchtssätzen noch wesentlich verschieden, da aber das Recht die Aufgabe hat, den Lebensver- hältniffen ihre rechtliche Bestimmung zu geben, so müssen die Na- turgesetze, unter welchen unsere Lebensverhältnisse stehen, nothwendig auch auf die rechtliche Firirung derselben cinwirken, und es ergibt sich daraus ein nothwendiger Zusammenhang der sog. Natursätze mit den Rechtssätzen. Sie sind der materielle Stoff, die materieste esu83 des naturalen Rechtselementes und drängen mit Naturgewalt auf ihre rechtliche Verwirklichung innerhalb der menschlichen Ge- meinschaft hin (S. 90). Insofern bezeichnet der Verf. denn auch das naturale Recht als dasjenige, welches über der Menschheit steht, und welches eine geschichtliche Entwicklung in der Menschheit hat, ganz über das Leben der einzelnen Völker hinaus. Es ist das von Gott uns gegebene Recht, nicht gegeben durch unmittbelbare Offenbarung, sondern mittelbar durch die Stellung, welche der Menschheit hier auf Erden gegeben worden ist (S. 91). Dabei erkennt der Verf. aber an, daß es eine mannigfache Stufenleiter der Natursätze gebe, die so der Menschheit mitgegeben werden. „ES gibt deren viele, die mit so unverkennbaren Zügen in die menschlichen Verhältnisse geschrieben sind (wie die Ehe, die Obrig- keit, die Strafbarkeit des Mordes), daß nie die Menschheit ohne dieselben hat eristiren können; diese drücken also von vorn herein mit einer solchen Gewalt auf die Menscheit, daß sie auch alsbald in Gewohnheit und Gesetz ihre äußere Anerkennung finden. Es gibt ferner andere, die erst mit dem Freierwerden der Lebensverhältnisse sich gestalten, und daS hört nie auf. Auch in unfern Tagen und immerfort entwickeln sich neue Natursätze, und in ununterbrochener

432 Leist, über die dogmatische Analyse römischer Rechtsinstitute. Kraft sehen wir sie im Laufe der Geschichte andrängen gegen die menschliche, das Recht formell sanctionirende Gewalt (S. 9l). Der Verf. ist der Ansicht, daß die Römer unter der naturalis ratio, auf die sie sich oft berufen, genau das verstanden haben, was er als das Gebiet der Natursätze bezeichnet, und ebenso, daß das römische Recht vorzugsweise gerade dadurch zu seiner unsterblichen wissenschaftlichen Blüthe und dogmatischen Ausbildung gelangt sei, daß es von diesem richtigen Standpunkte aus die civiles und na- turales rationes mit ihren weitern wesentlich verschiedenen Conse- quenzen bei dem Aufbau seiner Institute verwandt habe. Da die Römer aber, wie er meint, auf dem richtig eingeschlagenen Wege nur eine Strecke zurückgelegt hätten, so müsse man auf diesem Wege weiter fortschreiten, und dazu will er den Weg durch seine sog. dogmatische Analyse der Rechtsinstitute anbahnen. Hierin liegt ohne Zweifel viel Wahres. Der Zusammenhang der Naturgesetze mit der Gestaltung unserer LebenSverhältniffe ver- dient gewiß in einem viel höher» Grad die Aufmerksamkeit der Juristen, als sie ihm bisher gemeinhin zu Theil geworden ist, denn die innere Nothwendigkeit, die dadurch der factischen Entwicklung unserer Lebensverhältnisse gegeben ist, muß sich noth- wendtg auch der rechtlichen Gestaltung derselben mittheilen, und die Erkenntniß dieser wichtigen Beziehung wird daher folgeweise der Erkenntniß des Rechtes sehr zu Statten kommen. So enthalten auch die Andeutungen des Verfassers über die natürlichen Grund- lagen des Familien - und Vermögensrechtes (S. 40 fl.) viele treff- liche Bemerkungen, wenn schon die Einseitigkeit, alle philoso- phischen Elemente des Rechtes unbeachtet bei Seite liegen zu lassen, öfter störend hervortritt und zu falschen Auffassungen verleitet. Um aber die entwickelten Ansichten für eine wissenschaftliche Me- thodik des Rechtes vollkommen nutzbar zu machen, hätte es doch einer etwas genauern Zergliederung der in Frage kommenden Ver- hältnisse bedurft, und namentlich hätte sich der Verf. die Art und Weise, wie überhaupt die facttsche Gestaltung unserer Lebensver- hältnisse auf die Rechtsbildung etnwirkt, klarer machen sollen. Er hat hier fast immer nur die unmittelbaren Quellen des posi- tiven Rechtes, Gesetz und Gewohnheit, im Auge, und sucht da zu zeigen, wie diese allerdings formell über dem naturalen Rechte

Leist, über die dogmatische Analyse römischer Rechtsinstitirte. 433 stehen, und Vieles enthalten können oder müssen, was mit der Natur der Lebensverhältnisse gar nichts zu thun hat, ja vielleicht gar mit diesem im Widerspruch steht, daß sich aber im großen Ganzen Natur- und Rechtssätze doch einander decken und daß Gesetz und Gewohnheit in einem unendlich weiten Gebiete gar kein Zn- tereffe, gar nicht den Willen haben können, die in den Lebcns- vcrhältnissen enthaltenen Natursätze irgend zu alteriren u. s. w. Dabei hat er aber einen Hauptfactor in unserer ganzen Rechts- bildung so gut wie gänzlich ignorirt. Ich meine die Privat- wtllkür. Er bemerkt allerdings am Schluffe des Abschnittes, der „die Erforschung der Natur im Rechte" behandelt (S. 98), der individuelle Wille sei dadurch, daß er sich allgemein mache, geeignet, Lcbensverhältnisse ganz umzugestalten, so daß ans dem allgemein gewordenen Willen sich, je nach der Verschiedenheit seines Inhaltes, entweder eine neue civilis oder auch naturalis ralio ent- wickeln könne; damit ist aber auch dir Sache abgcthan, nirgends eine weitere Ausführung oder Benutzung dieser hingeworsenen Be- merkung. Und doch ist es gerade die Privatwillkür, durch welche unsere ganze rechtliche Ordnung zunächst begründet und durch die hauptsächlich die Fortbildung des Rechtes vermittelt wird. Res. hat in seiner „Theorie und Methodik" diesem Verhältniß vorzugs- weise seine Aufmerksamkeit zugrwendet und meint, daß von diesem Punkte aus die Erörterungen unseres Vers, wesentlich ergänzt wer- den müssen, wenn sie für eine Methodik brauchbar werden sollen. Wenige Bemerkungen werden genügen, um deutlich zu machen, was hier gemeint ist. Der Hauptgrund, warum eS uns bisher so wenig gelungen ist, unS über eine wissenschaftliche Methodik des Rechtes zu ver- einigen, dürfte wohl darin liegen, daß man sich das wahre Ver- hältniß des auf Gesetz oder Gewohnheit gegründeten positiven Rechts zu der bestehenden rechtlichen Ordnung nicht vollkommen deutlich gemacht hat. Wie unser Vers, auch wieder, hat man fast immer angenommen, daß die privatrechtlichen Verhältnisse in einem viel weitern Umfange unmittelbar durch positive Rechtsnormen beherrscht würden, als dies wirklich der Fall ist. Unterwerfen wir aber die einzelnen rechtlichen Verhältnisse, in welchen wir stehen, einer ge- nanern Betrachtung, so finden wir bald, daß die Rechte und

434 Leist, über die dogmatische Analyse römischer Rechtstnstitute. Verbindlichkeiten, die daraus entspringen, ihrem weitaus größten Theile nach nicht durch Gesetze und Gewohnheiten begründet werden, sondern durch den concreten Willen der Betheiligten. Die einzelnen Menschen, die durch ihre physischen und geistigen Bedürfnisse zu- sammengeführt werden und einen Verkehr unter sich begründen', der auf einem Austausch wechselseitiger Leistungen oder sonstiger Ge- währungen beruht, bestimmen selbst durch Verträge oder einseitige Verfügungen, welche Rechte sie einander einräumen und welche Pflichten sie gegenseitig übernehmen wollen. So finden wir es nicht nur in den Zuständen eines unentwickelten Rechtslebens, sondern auch in fortgeschrittenern Zeiten; denn auch die ausgcbildetste Ge- setzgebung überläßt es immer noch in einem weiten Umfange der Willkür eines jeden, die rechtlichen Beziehungen, in welche er zu andern tritt, durch Verträge ober einseitige Verfügungen so zu be- stimmen, wie es seinen Bedürfnissen entspricht, und greift nur da ordnend und leitend oder auch ergänzend ein, wo es die durch den Staat vertretenen Interessen, die immer nur Interessen des Gemein- wohls und der Gerechtigkeit sein sotten, fordern. Daher haben wir auch bei der Beurtheilung eines jeden Rechtsverhältnisses immer zuerst zu untersuchen, was die Betheiligten selbst in Beziehung auf dasselbe durch ihre Willkür festgestellt haben, und nur wo es an solchen „gewillkürten Rechtsnormen" gebricht, oder wo rechtliche Verhältnisse in Frage kommen, die entweder ihrer Natur nach außerhalb des Bereichs der Privatwillkür liegen, wie z. B. das Verhältniß zwischen Aeltern und Kindern, wenigstens seinen Grund- lagen nach, oder bei denen die Gesetzgebung aus besondern Grün- den gebietend oder verbietend in das gewillkürte Recht eingreift, gehen wir auf die allgemeinen Regeln der positiven Gesetzgebung oder des Gewohnheitsrechtes zurück, und entnehmen diesem unsere Entfcheidungsnormen. Handelt es sich nun um die wissenschaftliche Verarbeitung und Darstellung des Rechts eines Volkes, so ist cS allerdings klar, daß diese das „gewillkürte Recht" nicht unmittelbar in ihren Kreis ziehen kann. Jede allgemeine Lehre des Rechtes kann nur Regel» in sich aufnehmen, die eine allgemeine Gültigkeit haben; das gewillkürte Recht aber bestimmt nur die Verhältnisse derjenigen Individuen, von denen es ausgeht, und kann auf andre Personen, die demselben

Leist, über die dogmatische Analyse römischer Rechtsinstitute. 435 fremd geblieben sind, keine unmittelbare Anwendung erhalten. Dem- ungeachtet aber bildet es die Grundlage eines wichtigen Theiles der wissenschaftlichen Lehre eines jeden Rechtes, und dies nicht erkannt zu haben ist der Hauptmangel der herrschenden rechtSwisscnschaft- lichen Methode. Wir können uns dieses Verhältniß am besten klar machen, wenn wir das Verfahren beachten, welches jeder Richter einzuschla- gen hat, wenn er über Rechte und Verbindlichkeiten entscheiden soll, die aus einem Rechtsvcrhältniß entspringen, das zwar auf der Willkür der Interessenten beruht, bei dem aber nicht alle recht- lichen Beziehungen vollständig durch Vertrag festgesetzt sind. In solchen Fällen ist es allerdings um der Festigkeit der rechtlichen Ordnung und der Sicherheit des Verkehrs willen sehr wünschcns- werth, daß das Gesetz ergänzend cingrrife, und, um jeden mög- lichen Zweifel zu heben, von sich ans die unbestimmt gelassenen rechtlichen Wirkungen fcstsctze. Wenn dies aber nicht geschehen ist, so wird der Richter darauf angewiesen sein, aus der Natur des in Frage stehenden NechtsgeschästeS die ergänzende Regel zu finden. Er wird sich zn diesem Ende deutlich zu machen suchen, welche unmittelbaren Zwecke die Betheiligten bei der Eingehung des frag- lichen Rechtsverhältnisses im Auge hatten und auf welche Weise sie dieselben zu erreichen suchten, um so aus den ausdrücklich festge- setzten Punkten einen Schluß auf die nicht festgesetzten machen zu können. Denn alle Rechte, die Einer dem Andern den eingegange- nen Bedingungen gemäß einräumen mußte, wenn der Vorgesetzte Zweck durch die angewandten Mittel erreicht werden sollte, von denen müssen wir annehmen, daß er sie ihm auch wirklich ein- räumte, weil sonst das Geschäft an einem inner« Widerspruch leiden würde. So, um nur ein Beispiel anzuführcn, wird der Miether einer Wohnung, auch wenn nichts darüber ausgemacht ist, im Zweifel immer verlangen können, daß ihm die gemiethetcn Räum- lichkeiten in bewohnbarem Zustand übergeben und wahrend der ganzen Miethzeit darin erhalten werden, weil die Wohnung zum Bewohnen gemicthet wurde. Nun liegt es zwar auf der Hand, daß eine solche Schluß- folgerung, die in der Logik mit dem technischen Namen einer De- ductio» aus der Natur der Sache bezeichnet wird, zunächst

436 Leist, über die dogmatische Analyse römischer Rechtsinstitute. nur zur Aufstellung von Regeln führen kann, deren Bedeutung auf die Beurtheilung derjenigen concreten Verhältnisse beschränkt bleibt, von denen wir bet unserer Deduction ausgegangen sind. Allein eine genauere Betrachtung lehrt doch, daß eine Generalisi- rung derselben sehr wohl möglich ist; denn 1) gibt es, ungeachtet der unendlichen Verschiedenheit der Wechselbeziehungen, in welche die Menschen zu einander treten können, gewisse Grundformen des Ver- kehrs, auf die sich, wie im Bereiche der Gedanken auf die logischen Kategorien, alle denkbaren Rechtvbeziehungen zurückführen lassen (Kauf, Micthe, Darlehn, Mandat, Societät u. s. w.), und 2) bil- den sich unter der Herrschaft der Lebensgewohnhciten auch noch über diese Grundformen des Verkehrs hinaus gewisse besondere Formen für Rechtsgeschäfte aus, deren man sich zur Vermittlung des Ver- kehrs mehr oder weniger allgemein zu bedienen pflegt, und von denen man annehmen darf, daß sie die, welche sich im Gebiete dieses „Herkommens" befinden, bei ihrem Handeln bestimmt haben (wie z. B. bei manchen Geschäften die Gewährung eines bestimmten Credits, Bestimmungen über die Gefahr der Sache u. s. w.). Machen wir daher diese allgemeinen Grundformen des Verkehrs und die besondcrn herkömmlichen Formen und Bedingungen gewisser Arten von Rechtsgeschäften zum Gegenstand unserer Deductione» aus der Natur der Sache, so erhalten wir allerdings eine Reihe von all- gemeinen Regeln für die verschiedenartigsten Rechtsverhältnisse, die, obgleich sie sich nicht auf die Autorität der gesetzgebenden Gewalt stützen, doch eine gleiche Wirksamkeit in Anspruch nehmen, indem wir überall, wo es sich um die Ergänzung der für ein beson- deres Verhältniß durch die Willkür der Betheiligten festgesetzten Normen handelt, auf dieselben zurückgehen dürfen, weil wir an- nehmen müssen, daß sie dieselben stillschweigend als für sich an- wendbar anerkannt haben. Diese mit den factischen Lebensverhältnissen selbst gegebenen Rechtsregeln müssen nothwendtg die Grundlage jeder Darstellung eines bestimmten Rechtssystems bilden; denn nur in genauer Be- ziehung zu denselben ist es überhaupt möglich, die Bedeutung einer Gesetzgebung für daS ganze rechtliche Leben eines Volkes richtig aufzufaffen. Daß man dies nicht früher allgemeiner anerkannte, hat wohl hauptsächlich in dem seit Jahrhunderten die ganze Rechts-

Leist, über die dogmatische Analyse römischer Rechtsinstitute. 437 Wissenschaft beherrschenden Einfluß des römischen Rechtes seinen Grund. Gerade das römische Recht verdankt zwar seine hohe Aus- bildung viel weniger den Vorzügen seiner Gesetzgebung, als den wissenschaftlichen Bearbeitungen der römischen Juristen, die wesent- lich aus solchen Deductionen aus der Natur der Sache beruhen, aber der Umstand, daß die ganze römische Jurisprudenz der klas- sischen Zeit ihren Resultaten nach in die justinianischen Gesetzbücher mit ausgenommen war und so in der Form von positiven Rechts- normen uns überliefert wurde, gewöhnte unsere Juristen sehr bald daran, Grundsätze, die sie eben so gut wie die römischen Juristen aus der Natur der Verhältnisse hätten ablcitcn können, aus den römischen Gesetzbüchern zu schöpfen, wo sich allerdings die allge- meinen Grundbegriffe des bürgerlichen Verkehrs mit der bewunde- rungswürdigsten Schärfe und Eonsequcnz entwickelt fanden. Dies führte denn dahin, daß unsere Juristen, wie sie bei dem Studium des römischen Rechts sich begnügt hatten, nur die Aussprüche der Gesetze zu sammeln, logisch und historisch zu erläutern, und dann systematisch zu ordnen, nun auch bei dem einheimischen Recht den- selben Weg einschlugen. Da cs hier indessen an allgemeinen Gesetzen fehlte, setzten sic an die Stelle derselben ein angeblich sehr um- fassendes Gewohnheitsrecht, von dem sie zwar anerkannten, daß es nicht immer in präcisirtcn Normen ausgeprägt sei, durch welches doch gewisse allgemeine Nechtsgrundsätze zur Geltung gekommen sein sollten, von denen man annahm, daß sie die einzelnen, in oft sehr verschiedenen Formen auseinander gehenden Rechtsinstitute, als lei- tende Ideen beherrschten. Dies ist der Grundgedanke aller Anhänger der historischen Methode unter den Germanisten, obschon sic darin von einander abweichen, daß sie das, was sie als Ersatz oder Er- gänzung der ausdrücklichen Gesetzgebung ansehen, bald einfach Ge- wohnheitsrecht, bald Volksrecht oder Jurisienrecht nennen. So vorthcilhast in anderer Beziehung die historische Rcchtsschule auf die Erfrischung des Rechtsstudiums einwirkte, müssen wir in dieser Auffassungswcise doch immer noch das Fortleben jenes durch die altern Romanisten verbreiteten Jrrthums über das Verhältniß der Gesetzgebung zu der bestehenden bürgerlichen Ordnung wiedcrcrken- nen. Auch unser Vers, hat sich davon nicht frei zu machen gewußt, obschon er wieder einen Schritt vorwärts gcthan und in seiner Krit. Zeitschrift für gelammte Recklsw. II. Bd. 29

438 Leist, über die dogmatische Analyse römischer Rechtsinstttute. Analyse der Rechtsinstitute eine Methode angebahnt hat, die, wenn sie consequent durchgeführt wird, nothwendig zur Erkenntniß des richtigen Weges führen muß. Er hat ganz richtig erkannt, daß es fehlerhaft ist, „aus den Rechtssätzen heraus und durch diese hin- durch" ein Verständniß des Rechtslebens zu suchen, „statt selb- ständig erst das Leben uns zu veranschaulichen, um darnach die Rechtssätze zu erkennen" (R. 29); er erkennt auch richtig an, daß mit den Lebensverhaltnissen selbst schon Regeln für die Beurthei- lung derselben gegeben sind, aber er hat die Art und Weise, wie die Lebensverhältnisse bestimmend auf das Recht einwirken, zu wenig beachtet, und ist so in den Jrrthum zurückgefallen, daß der innere rechtsbildende Trieb, der in dem factischen Lebensverhältnisse liegt, wesentlich nur dadurch sich bcthätigen könne, daß er auf die Gesetz- gebung oder die Bildung des Gewohnheitsrechtes bestimmend ein- wtrke. Die naturgemäße Erzeugung des Rechts ohne Gesetz, die durch den bürgerlichen Verkehr selbst und die stille Uebereinkunft der darin Lebenden vermittelt wird, ist von ihm wohl geabndet, aber nicht in ihrer vollen Bedeutung begriffen worden, und aus diesem Grunde konnte ihm auch der wichtige Unterschied zwischen dem eigentlichen Gewohnheitsrecht (dem stillschweigenden Gesetz) und dem Herkommen (der stillschweigenden Uebereinkunft), der für das rich- tige Verständniß der Bildung des Rechtes eine so große Bedeutung hat (s. Theorie und Methodik, Abth. Il, Abschn. 2 und 3), nicht klar werden. Ungeachtet dieser Mängel in der Durchführung der metho- dischen Grundsätze des Verfassers sehen wir der Fortsetzung seiner „Studien auf dem Gebiete der dogmatischen Analyse" mit Interesse und Vertrauen entgegen. Wir nehmen es schon als ein gutes Zeichen an, daß der neue Anstoß zu einer Regeneration der herrschenden juristischen Methode gerade von romanistischer Seite kömmt, da wir in gründlichem Studien der römischen Jurisprudenz das beste Heil- mittel für Uebel zu finden glauben, die in einer irrigen Auffassung der Bedeutung der römischen Rechtsbücher ihren Hauptgrund haben. Wenn der Verf. mit Unbefangenheit dem Gedankengange der rö- mischen Juristen in ihren Erörterungen einzelner Institute folgt, werden seinem bewährten civilistischen Scharfblick die Lücken nicht entgehen, die sich in seinen theoretischen Ausführungen finden.

v. Arnold, Das Zinsenversprechen in eigenen Wechseln nach der allgemeinen deutschen Wechselordnung und nach legislativen Grundsätzen erörtert Von Brinckmann

Arnold, das Zinsenversprechen in eigenen Wechseln. 439 Der Grundgedanke seiner Methode ist ohne Zweifel ein ganz rich- tiger und was in der Theorie unvollkommen und einseitig erscheint, kann durch den juristischen Takt ersetzt werden, der auch die Meister der klassischen Jurisprudenz, in deren Schule er sich begeben hat, sicherer als ihre theoretischen Grundsätze leitete. Vielleicht gelingt es dem Vers, durch eine geschickte Anwendung seiner Methode bet der Erörterung einzelner Lehren bester, als cs durch die gelun- gensten theoretischen Ausführungen es möglich gewesen wäre, die Aufmerksamkeit unserer Juristen endlich entschiedener einer Revision der herrschenden rechtswisscnschaftlichrn Methode zuzuwenden und dadurch einer innigern Verbindung der romanistischen und germa- nistischen Studien den Weg zu öffnen. l)i*. Reinhold Schneid.

Das Zinsenversprechen in eigenen Wechseln nach dcr allgcmcincn deutschen Wechselordnung und nach legislativen (Grundsätzen erörtert von Dr. Friedrich ($ hriftt an von Arnold, ken. bayr. Staatsrath i. a. D. Erlangen, 1854. Verlag von I. I. Palm und Ernst Enke. 54 S. 6. Im Eingänge des SchriftchenS berichtet der Vers, drei ver- schiedene Ansichten über die Wirkung eines Zinscnversprechens in einem Wechsel, dahin gehend, 1. daß der Wechsel wegen Kapitalsummcn und Zinsen wechsel- rechtliche Folgen habe; 2. daß er solche Folgen nur wegen drS Kapitals habe; 3. daß er überall keine wcchsclmäßigcn Folgen habe. Unter Mittheilung der bekannten Begründungen derselben ver- neint der Vers, die erftercn und entscheidet sich für die letzte. Was er zur Begründung seiner Ansicht anführt, ist, wenn auch nicht schwierig, doch unangenehm zusammcnzufassen, da dessen Anord- nung und Bestimmtheit neben häufigen Wiederholungen eben nicht zu rühmen sind. Der Vers, behauptet, 1. ein Zinsenversprechen sei nicht mit der Natur des Wechsel- verkchres vereinbar; 2. die Leipziger Konferenz habe dergleichen Wechseln wechsel- rechtliche Wirkung nicht beilegen wollen.

29*

440 Arnold, das Zinsenversprechen in eigenen Wechseln. In der Begründung der ersten Behauptung geht der Vers, oft von der Voraussetzung aus, daß in dem Wechsel für die Zinsen eine andere Zahlungszeit als für die Hauptsumme bestimmt worden sei (z. B. S. 23 u. S. 26). Allein derartige Wechsel, welche als eigene, namentlich als Schuldurkunden über sog. Dcpositogelder Vorkommen, oder doch vor dem gegenwärtig in den meisten deut- schen Staaten geltenden, schlechthin deutsche Wechselordnung ge- nannten Wechselgesetze verkamen, sind nach Analogie der Raten- wechsel zu beurtheilen und als solche allerdings nicht als gültige Wechsel anzusehen, so daß die auf sie gesetzten Erklärungen keine Wechselkraft haben. Die Gründe jedoch, welche hieraus, nämlich aus den für Zinsen und Hauptbetrag verschiedenen Zahlungs- zetten, von dem Verf. gegen die Wechsclkraft der Wechsel mit Zinsenversprechen geschöpft werden, gehören, so weit sie überhaupt stichhaltig sind, *) nicht zu der vorliegenden Frage. Ref. wird dieselben daher als nicht zur Sache gehörend nicht weiter berück- sichtigen , und hinsichtlich der Argumentation des Berf. annehmen, es handle sich, wie es auch eigentlich der Fall ist, um Wechsel, in welchen die ganze Summe, Hauptbetrag und Zinsenbetrag, einen und denselben Verfalltag haben. Der Verf., um die hier zu beantwortenden Fragen in gründ- licher und umfassender Weise, wie er sagt, zu lösen (§. 7), redet Etwas über den Nutzen des Wechsels als Zahlungsmittel im Ver- kehre und die Bedeutung desselben als geldwerthes Papier, dessen Werth um so höher werde, je mehr es die Gewißheit verbürge, daß die darin ausgedrückte Summe auch dafür bezahlt werde. Dieser Werth beruhe, so heißt es weiter, nur zunächst auf der Anerkenntniß der Zahlungsfähigkeit des Auöstellerö, welche zwar (bet der Tratte) durch die des Bezogenen erhöhet werde, aber erst wirkliche Bedeutung durch die Akzeptation gewinne und durch In- dossamente steige, weil der Inhaber an die Indossenten Wechsel- regreß suchen könne (§. 9). Was dieses zur Beantwortung der

*) Dieses ist z. B. nicht der Fall mit dem Grunde, daß der Akzeptant oder Aussteller, wenn der Wechsel in Umlauf gesetzt worden sei, oft nicht wiffcn könne, wenn er die Zinsen zahlen solle. Die Zahlungsforderung ist Sache des Inhabers. Vcrgl. auch Art. 40 der W.O.

Arnold, dgS Zinsenversprechen in eigenen Wechseln. 441 Aufgabe, welche sich der Verf. stellte, dienen soll, ist nicht ein- zusehen, es mochte denn sein, daß damit die Nothwendigkett der ungehemmten Umlaufsfähigkeit des Wechsels, damit dieser als Zahlungsmittel dienen könne, dargelegt werden sollte. Ueber die Natur des Wechsels spricht sich der Verf. nicht scharf und entscheidend aus. Er läßt die Frage, obgleich er sich in seinen Ausführungen der Papiergeldstheorie zuzuneigen scheint (S. 22, 25 und 42) eigentlich offen (G. 16, Note 2), und erzählt §.10, daß man den Wechsel wegen seines Gebrauches als Ausgleichungs- mittel (Zahlungsmittel) ein urkundliches Privatgeld oder ein besonders kaufmännisches Privatpaptergeld nennen könne, welches mit dem wirklichen Papiergelde das gemein habe, daß die darin benannte Summe seinen regelmäßigen Werth ausdrücke, die Valuta nicht angegeben sein müsse und die Uebertragung durch Indossamente weder mit den Bedingungen noch mit den Beschrän- kungen einer Zession verbunden sei. — Dieses für eine angebliche Papiergeldsähnlichkeit Angeführte ist jedoch theils zu weitgreifend, theils unzutreffend, denn wohl alle Geldschuldurkunden geben eben- falls den regelmäßigen Werth in dem Sinne an, in welchem der Verf. hier das Wort gebraucht (anders in §. 9, s. oben); eine Nichtangabe der Valuta, obgleich sie der Natur des Wechsels nnd Indossamentes entspricht, ist nicht überall gestattet, und darin, daß eine wechselmäßige Uebertragung gewöhnlich in der Form, stets aber in den Wirkungen eine andere als die regelmäßige der Zes- sion ist, hat die wechselmäßige Uebertragung des Wechsels nicht bloß nichts mit der Uebertragung des Papiergeldes gemein, son- dern unterscheidet sich vielmehr von derselben. Der Natur des trassirten Wechsels soll nach der An- sicht des Verf. ei» Zinsenversprechen widerstreiten, weil man einem Dritten nicht zumuthen könne, eine Summe zu verzinsen, welche er für einen Andern zahlen solle (S. 22), und weil der Wechsel- aussteller nicht im Namen des Bezogenen Zinsen versprechen könne (S. 24). Allein eine solche Zumuthung, ein solches Versprechen sind nicht vorhanden, und wären sie es, so würde es gleichgültig sein. Es wird in einem trassirten Zeitwechsel mit Zinsenangabe, welche dergleichen allerdings, wie der Verf. sagt, wohl kaum Vor- kommen, dem Trassaten nicht zugemuthet, Etwas zu verzinsen,

442 Arnold, das Zinsenversprechm in eigenen Wechseln. sondern bloß einen bestimmten Betrag, bestehend aus Hauptsumme und Zinsen, zu zahlen. Daß der Trassat diesen Betrag zahlen werde, nicht aber eine Verzinsung der Hauptsumme, verspricht der Trassant. Im Namen des Trassaten verspricht er überhaupt nichts. Zur Ehre des Vers, ist bei solcher Unterstellung wohl ein Isp8U8 eslami anzunehmen. Würde übrigens in dem Rechtsverhältnisse, welches der Tratte zum Grunde liegt, an den Trassaten die For- derung einer Verzinsung der Hauptsumme gemacht werden, so ist solches bekanntlich gleichgültig, da das materielle Rechtsgeschäft, welches der Trassirung und dem Akzept zum Grunde liegt, auf den Wechsel einflußlos ist und mit dessen Natur nichts zu schaf- fen hat. Der Vers, meint ferner, auf die Verzinsbarkcit und insbeson- dere beim Indossamente auf den Betrag der bereits verfallenen Zinsen zu sehen und vielleicht denselben gar zu berechnen oder sogar zu vergüten, hemme den Wcchselverkehr. Ein Wechsel, in welchem Zinsen stipulirt seien, trage die nothwendtge Folge in sich, daß bet jedem Indossamente bereits verfallene und künftig ver- fallende Zinsen erworben würden, und sonach die verfallenen Zinsen mit jedem Tage sich mehrten und den Werth des Wechsels mit jedem Tage erhoheten. Dieses bereite nun eine große Schwierigkeit für die Berechnung, und wenn aus dem Wechsel und den ver- schiedenen Indossamenten Regreßklagen entständen, so müßten in den verschiedenen Klagen verschiedene, bei den Indossamenten als verfallen bezahlte Zinsenbeträge eingeklagt werden, was bei suk- zessiven Regreßklagen und bei dem Springregreß nur Verwirrung erzeugen würde (S. 23). — Diese Gründe passen aber nur auf solche Sichtwechsel, welche zu zahlende Zinsen nicht in einer Summe, sondern prozentweise angeben. Auf derartige Wechsel hat der Verf. jedoch nirgends Gewicht gelegt. Dergleichen Zinsenwechsel auf Sicht begründen keine wechselmäßige Verbindlichkeit, weil sie die Angabe der zu zahlenden Geldsumme nicht enthalten, oder mit andern Wor- ten, weil die zu zahlende Geldsumme keine bestimmte ist. Würde der Verf. behauptet haben, daß solche Sichtwechsel mit Zinsenver- sprechen, und Wechsel, nach welchen Zinsen an besonderen, von dem Verfalltage der Hauptsumme verschiedenen Verfalltagen zu zahlen seien, keine Wechselkraft hätten, so wäre ihm beizustimmen.

Arnold, das Zinsenversprechen in eigenen Wechseln. 443 Allein in der Allgemeinheit, in welcher er die Unzulässigkeit der Wechsel mit Zinsenversprechen zu begründen sucht, scheint seine Ausführung kaum einer Beleuchtung zu bedürfen, da, von den eben erwähnten Wechseln abgesehen, bei der Erwerbung eines Wechsels mit Zinsenversprechen weder von Erwerbung verfallener und verfallender Zinsen, noch von schwierigen, den Verkehr hem- menden Berechnungen die Rede sein kann, sondern bloß von Er- werbung Einer auf Einen bestimmten Verfalltag gestellten Wechsel- summe, welche aus zwei Beträgen, von denen nebenbei der eine als Zinsen bezeichnet wird, besteht. So gut als ein Wechsel auf 500 Thlr. und 50 Mark Banko zulässig ist und ein Wechsel nicht dadurch alterirt wird, daß bei der Wechselsumme angeführt wird, wofür dieselbe gezogen wird (z. B. 500 fl. für Zucker), eben so gut darf auch angegeben werden, daß ein Theil derselben für Zinsen gezogen worden sei, und kann es hierbei keinen Unterschied machen, ob der Zinsenbetrag der Summe nach (z. B. 500 Thlr. und 5 Thlr. Zinsen), was der Vcrf. selber für zulässig hält (S. 27), oder pro- zentweise (z. B. 2 Monate nach dato 500 Thlr. nebst 0 Prozent Zinsen pro anno) angegeben worden ist. Die leichte Mühe der Berechnung im letzteren Falle kann nicht als der Natur des Wech- selverkehrs widerstreitend angesehen werden. Die vier Spezies finden im Wechselverkehre wohl schwerlich sonstwo einen so leichten Ge- genstand ihrer Anwendung. Beim Diskontiren werden ja auch die Zinsen berechnet. In der Regreßnahme bieten sich nun vollends keine Schwierigkeiten. Sie hat nichts Abweichendes von dem Wech- selregreffe überhaupt, denn es können dem Regresse aus einem Zeitwcchscl mit einem auf den Verfalltag desselben gerichteten Zin- senversprechen überall keine verschiedenen Zinsenbeträge, sondern ledig- lich die Wechselsumme, bestehend aus dem am Verfalltage zu zah- lenden Hauptbetrage und dem sog. Zinsenbctrage, untergelegt werden, und dieser Zinsrnbetrag ist ein von vorn herein bestimmter und kein unbestimmter, gleichviel, ob er in Prozenten von der Hauptsumme oder mit dem Betrage dieser Prozente angegeben worden ist. Eine wachsende Summe ist in dem ersten Falle eben so wenig als in dem letzten vorhanden. Die Wechselsumme ist eine gleichbleibende. Dem Zinsenversprechcn in eigenen Wechseln, hinsichtlich dessen die Frage, ob es mit wechselmäßiger Wirkung gemacht werden

444 Arnold, das Zinsenversprcchen in eigenen Wechseln. könne, eigentlich erregt worden ist, stehe zwar, so fährt der Verf. fort, nicht entgegen, daß der Wechselaussteller nicht im Namen des Bezogenen Zinsen versprechen könne (§. 17). Für die gründ- liche Erörterung der Frage müsse man den eigenen Wechsel in der Eigenschaft als Wechsel, d. h. als geldwerthes Papier im Wechsel- verkehre, und in der Eigenschaft als wechselmäfiige Schuldverschrei- bung, d. h. als Schuldverschreibung, welche wechselmäßige Wirkung habe, unterscheiden (§. 18). — Es scheint, der Verf. hat hier sagen wollen, man habe zu untersuchen, ob ein eigener Wechsel mit Zinsenversprechen als Wechsel gelte, und sofern solches nicht der Fall sei, ob er als Schuldverschreibung oder als Beweismittel für eine Forderung anzusehen sei. — Die Hindernisse, welche das Zinsenversprechen in einem gezogenen Wechsel dem Verkehre mit demselben, dem Umlaufe desselben, entgegenstelle, sollen nach dem Verf. auch dem Verkehre mit einem eigenen Wechsel mit Zinsen- versprechen entgegenstchen, und das Zinsenversprechen soll mit der Natur des Verkehres mit eigenen Wechseln unvereinbar sein, weil ein solcher Wechsel ebenfalls nicht auf eine bestimmte, sich gleich bleibende Summe, sondern neben der Hauptsumme auf eine mit jedem Tage wachsende Zinsensumme laute. — Das Sachwidrige dieses bei Zeitwechseln völlig unwahren Grundes ist oben bereits erwähnt. Der Verf. will aber „eine andere Verwickelung beim eigenen Wechsel" noch darin finden, daß der eigene Wechsel nicht immer einen Zahlungstermin enthalte, sondern oft die Zahlung erst in mehreren Jahren versprochen werde. Nun, eine solche Skrip- tur entspricht in der Angabe der Zahlungszeit nicht dem Art. 4. der W.O., begründet also nach Art. 7 der W.O. keine wechsel- mäßige Verbindlichkeit und gehört nicht in das Gebiet der Erör- terung des Verf. Betreffend sodann die Behauptung des Verf., daß die Leip- ziger Konf. den fraglichen Wechseln keine wechselmäßige Wirkung habe beilegen wollen, so bleibt dieselbe ebenfalls unerwiesen. — Der Verf. sagt für sie, bloße Schuldverschreibungen seien nicht Gegenstand der Konf. gewesen. Es handelt sich aber nicht um solche, sondern darum, ob die W.O. oder die Konf. Skripturen, in welchen unter dem Dasein aller wesentlichen Erfordernisse eines Wechsels die Wechselsumme aus zwei Beträgen gebildet wird, welche

Arnold, das Zinsenversprechen in eigenen Wechseln. 445 entweder beide dem Betrage nach ausgedrückt sind, oder von denen die eine prozentweise nach der andern bestimmt ist, die Eigenschaft eines Wechsels absprechcn, wenn der eine Betrag als Zinsen des anderen bezeichnet ist. — Der Vers, behauptet S. 28, daß die Konf. dergleichen Wechseln (oder wenn man lieber will, Wechseln mit einem Zinsenversprechen) wechselmäßige Wirkung nicht beilegen wollte, sei so klar, daß darüber kein gegründeter Zwei- fel sein könne. Dagegen gibt er, z. B. S. 37, zu, daß die W.O. solche Wechsel weder ausdrücklich ausgeschlossen noch gestattet habe, ja er sagt S. 42 sogar, daß sie es für rathlich fand, das Z i n s e n v e r s p r e ch e n weder ausdrücklich auszu- schliefien noch zu gestatten. Wie vereinigt sich dieses mit dem, was der Vers, für die klare Absicht der Konf. ausgibt? — Daß die Konf. den in Rede stehenden Wechseln keine wechselmäßige Wir- kung beilegen wollte, soll aus dem Konferenzprotokolle der 24. Sitzung hervorgehen, und um dieses nachzuweiscn, legt er sich den Jnbalt desselben durch Wortvrrstellungrn, Einschaltungen und Weglassun- gen zurecht. Ref. mag diesen Versuch des Verf., seine Meinung zu stützen, hier nicht weiter besonders in dasjenige Licht stellen, welches schon eine flüchtige Vergleichung der Anführungen des Vers., z. B. S-6, mit dem Protokolle zu §. 88 des preuß. Entwurfes gewährt. In der Konf. drehete sich die ganze Diskussion um die Zulässigkeit der Wechsel mit Kündigungsfristen und Zin- senversprechen. Kein Wort ist gegen die Zulässigkeit der Zin- senversprechen gerichtet. Der Beschluß, die Bestimmung des §.88 über die Zulässigkeit der Zinsenversprechen wegzulassen, zeugt noch nicht für dir Unzulässigkeit. Die Konf. hat auch sonst vorgeschla- gene Bestimmungen weggelassen, ohne daß daraus schlechthin eine Annahme oder Verwerfung der fraglichen Bestimmungen zu fol- gern wäre, z. B. hinsichtlich der Zahlung vor dem Verfalltage (Protokoll, Ausgabe bei Hirschfeld, S. 71 vergl. mit S. 235), der Kellerwechsel (Protokoll S. 141), der Vindikation gestohlener Wechsel (Protok. S. 144). Will man hier auch davon absehen, daß die W.O. häufig auS dem gemeinen deutschen Wechselrechte ergänzt werden muß, so kann sich Referent doch nur dahin entscheiden, daß Wechsel mit Zinsenversprechen, welche die zu zahlende Geldsumme (an Haupt-

446 Arnold, das Zinsenvcrsprechen in eigenen Wechseln. summe und Zinsen) angeben, also dem 4 unter 4 der W.O. entsprechen, dadurch, daß die Zinsen nach Prozenten bestimmt worden, oder daß die Zinsensumme als solche bezeichnet ist, nicht auf- hören, völlig wirksame Wechsel zu sein, wenn alle sonstige Erfor- dernisse eines Wechsels vorhanden sind. Das Wort „Zinsen" in dem Wechsel, möge man es auf eine materielle oder auf eine for- melle causa debendi beziehen wollen, ist als ungeschrieben zu be- handeln , und nur so weit, nicht auch in Beziehung auf den unter derselben versprochenen Betrag, kann der Anwendung der Regel „utile per inutile non vitiatur“ stattgegeben werden. Der Verf. will seine Ansicht auch darauf stützen, daß die Konf. die Aufgabe gehabt habe, den Wechsclverkehr zu erleichtern, deßhalb die Ausstellung von Usowechscln untersagt, die Bescheinigung des Empfangs der Valuta als unnöthig behandelt habe, und folgerecht auch die hier fraglichen Wechsel als solche habe beseitigen wollen. Dieses fällt schon mit der unrichtigen Voraussetzung, daß der Ver- kehr mit derartigen Wechseln, so weit Ref. dieselben für wirksame Wechsel hält, schwieriger als der mit Wechseln ohne die Zinsen- angabe sei. Ein Zurückgreifen auf frühere Wechselgesetze soll nach dem Verf. den Einführungsgesetzen der allgemeinen W.O. zuwider sein, weil diese die bisherigen Wechselgcsetze und Wechselordnungen aus- drücklich außer Kraft gesetzt hätten. Einige haben dieses zwar all- gemein gethan, z. B. die Hamburger, welche damit zugleich solche in der Hamburg. W.O. enthaltene Bestimmungen, welche durch die neue W.O. nicht getroffen werden, unbedacht verschüttete; andere Etnführungsgesetze haben aber ketneswcges die früheren Gesetze so allgemein an die Seite gesetzt, sondern erklären nur einen bestimm- ten Inhalt derselben für aufgehoben, und übcrdicß folgt aus der Aufhebung eines Gesetzes nicht die Aufhebung der in demselben nicht enthaltenen, wenn auch in dessen Gebiet gehörenden Rechtes. Sollen Wechsel mit Zinsenangabe, auch wenn die dadurch gegebene Wechselsumme eine bestimmte ist, keine Wechselkraft haben, so muß dieses erst gesetzlich bestimmt werden. Die Konf. hat offenbar der Wissenschaft überlassen, zu bestimmen, welche Zinsenversprechen in Wechseln die Wechselkraft nicht aufheben. Der Ref. glaubt, die- selben in dem Obigen dem Verf. gegenüber so weit nachgewtesen

Schletter, Zur Texteskritik der Carolina Von Marquardsen

Schletter, zur Terteskritik der Carolina. 447 zu haben, als es der Zweck und die Grenzen dieses Aufsatzes gestatten. Für die Zulässigkeit solcher Wechsel im Verkehr sind alle Gründe, dagegen keine, man mochte denn das Jntereffe eines Darleihers, nach Wucherer Weise Zinsen vorabzuziehen und dafür eine Beschönigung zu haben, in Anschlag bringen. Welche Wirkung Skripturen, welche in Wechselform verschie- dene Verfalltage für die Wechselsumme bestimmen, oder keine bestimmte Wechselsumme angeben, beizulegen ist, hat das Zivil- prozeßrecht zu beantworten, und ist hier nicht besonders zu berück- sichtigen. Brinckmann.

Zur Texteskritik der Carolina. Zugleich vorläufiger Bericht über einige in dem kiin. sächs. Hauptstaatsarchiv zu Dresden neuerlich aufgefundene Handschriften. Von Prof. Dr. Hermann Schletter. Leipzig 1854. Verglichen mit der ungemeinen Sorgfalt, welche die Roma- nisten von jeher auf ihre Rechtsquellen verwendet haben, ist den germanischen Rcchtsdenkmälern in Bezug auf Terteskritik erst spät spärliche Aufmerksamkeit geschenkt worden. Allmählig kommen wir jetzt in den Besitz kritischer Ausgaben der alten Volksrechte, allein von den Rechtsquellen des deutschen Mittelalters, die zum Theil wenigstens in wissenschaftlicher Bedeutung der Gegenwart noch näher stehen, sind es einzig und allein die Spiegel, für die Aehnliches geschehen ist. Am meisten bedarf die Carolina einer solchen sichtenden Hand. Allerdings wird eine kritische Bearbeitung ihres Tertcs gegenwärtig etwas spät kommen, nachdem man in der Zeit ihrer Herrschaft im größeren Theile Deutschlands ihren Sinn in förmlich naiver Oberflächlichkeit in Bausch und Bogen aus der veralteten Sprache zu entnehmen pflegte. Nichts desto weniger verdient dieses einzige Reichsgesetz von weittragender Be- deutung für Strafrecht und Prozeß schon als geschichtliches Denk- mal wenigstens die gleiche Aufmerksamkeit, wie sic den Zwvlf- tafelgesetzen und ähnlichen Reliquien des antiken Roms zu Theil geworden.

448 Schletter, zur Terteskritik der Carolina. In der vorliegenden kleinen Schrift, einer Gelegenheitsarbeit für das Ordinariatsjubiläum Günthers, verspricht der Verfasser eine kritische Ausgabe der 666., und gleichsam als Proben theilt er zu verschiedenen mehr oder minder wichtigen Artikeln seine Les- arten mit. Im Ganzen können wir seine Richtung als ein reso- lutes Zurückgreifen auf die liumberZensiZ bezeichnen. Schon früher hatten Andere, namentlich Kreß, in dieser Weise einige Aende- rungen in den offenbar sehr oft verderbten Tert hineingetragen, allein im Verhältniß zu dem, was noch zu thun übrig ist, ver- dienen diese einzelnen, auf keinem festen Prinzip beruhenden Aus- tauschungen der einen Lesart für die andere kaum genannt zu werden. Bekanntlich besitzen wir keine Handschrift der 666. selbst, allein durch die Eristenz der Handschriften der beiden Projecte von 1521 und 29, besonders aber durch die IlumberAeusis wird dieser Uebelstand zum großen Theil gehoben. Die Oumderxensis ist offen- bar viel sorgsamer gearbeitet und ebenso nicht so eilfertig gedruckt wie die Carolina. Sie ist zudem ein Werk, an welchem nur der oder die ursprünglichen Verfasser thätig gewesen sind, während es der Carolina wie den Gesetzentwürfen in unfern modernen Kam- mern erging. Auf die lange Bank geschoben, von einer in die andere Hand übergehend, wird sie zuletzt, damit die Sache doch einmal ein Ende nehme, mit ebenso tadelnswerther Hast zum Ab- schluß gebracht. Sv erklärt sich auch nur, wie der Art. 145 der ösmberAeosis, der eine so bedeutungsvolle Bestimmung über das Tvdtungsrecht beim Ehebruch enthält, ohne Zweifel durch ein Ver- sehen der Abschreiber, aus der zweiten Ueberarbeitung und der 666. selbst fortbleiben konnte, während die 666. sowohl im Art. 150, als das zweite Project im Art. 156, jene auf den Art. 121 (soll heißen 120), dieses auf Art. 126, in dem die betreffende Bestim- mung sich finden sollte, verweisen. Für die Ansicht, daß man die wichtige Bestimmung der ösmder?en8is nicht absichtlich aufgab, sondern dieselbe für das gemeine Recht suppliert werden mußte (vergl. darüber auch Kvstlin in seinem System des deutschen Strafrechts S. 8), scheint namentlich der beregte Umstand zu sprechen, daß das zweite Project jenes Citat beibehielt oder viel- mehr wieder aufnahm, da es sich in dem Projecte von 1521 nicht findet. Auffällig ist es übrigens, wie auch Schletter zu dem

Schletter, zur TerteSkritik der Carolina. 446 Wächter'schen Jrrthume (Lehrbuch des Strafrechts II, S. 451) kommt, daß beide Projecte jene Bestimmung der Bamberßen8is über das Tvdtungsrecht gegen den Ehebrecher enthalten. Was den Art. 142 angeht, der ebenfalls diese Materie be- handelt, so bezieht sich auf ihn eine der wichtigsten Veränderungen unseres Verfassers. Statt „tödtliche Handlung, Zwang oder Ge- fängniß" will er, da Bamberg. und Brandenb. im entsprechenden Art. 167 und 148 „tetlich", das erste Project „tbettlich", das zweite „tätlich" lesen, ebenfalls „thätliche Handlung" zu lesen Vorschlä- gen. Uns scheint diese Aenderung entschieden entsprechend zu sein. Nur wird sie freilich auf die eben berührte Frage über den Art. 145 der Bambvr^enr-is von keinem Einflüsse werden können. Der Art. 106 von der Gotteslästerung erhält eine wesentliche Verbesserung durch die Einfügung: „„der Allmächtigkeit Gottes — „widerspricht" — seine heilige u. s. w."", wie es in der Bsmberßien^is, Brandonbur?en8is und dem ersten Projecte lautet. Für die andern Vorschläge müssen wir auf die kleine Schrift selbst verweisen, bis hoffentlich recht bald das angekündigte Werk selbst erscheint. Anlangend die ebenfalls besprochene neue Ueberarbeitung, die der Verf. im Archiv zu Dresden gefunden — die eine Handschrift ist nur ein Exemplar des Projectes von 1529 — so scheint uns nach dem Mitgetheiltcn ihre Bedeutung eben nickt groß. Immer- hin wäre eS jedoch interessant, wenn sie sich wirklich als die dritte und letzte Bearbeitung des Entwurfs der CCC., d. h. als Resultat der 1530 zu Augsburg gehaltenen Verhandlungen über die000. Heraus- stellen sollte, so daß wir demnach ein Nürnberger, Speyerer und Augsburger Project der Earolina zu unterscheiden hätten. Erst nach Bekanntwerden der Handschrift und der versprochenen Arbeit SchlctterS wird sich eine entschiedene Ansicht darüber gewinnen lassen.

Marquardsen.

Asher, Beiträge zu einigen Fragen über die Verhältnisse der neutralen Schifffahrt zu Kriegszeiten. Nebst einer Sammlung der amtlichen Verordnungen und Erklärungen über das Verhalten der neutralen Schifffahrt und Handels während des gegenwärtigen Krieges Soetbeer, Sammlung officieller Aktenstücke in Bezug auf Schifffahrt und Handel in Kriegszeiten. Erste Abtheilung, Heft 1 - 3. Heft 4 und 5 Hautefeuille, De la visite des navires neutres par les belligérantes. Avocat à la Cour imperiale, ancien avocat à la Cour de cassation, in der Revue critique de législation et de jurisprudence, Band 5, Seite 62 ff. Von Brinckmann

450 Die Verhältnisse der neutralen Schifffahrt in Kriegszciten.

Beiträge zu einigen Fragen über die Verhältnisse der neutralen Schifffahrt zu Kriegszeiten. Von vr. E. W. Ashcr. Nebst einer Sammlung der amtlichen Verordnungen und Erklärungen über das Ver- halten der neutralen Schifffahrt und Handels während des gegenwärtigen Krieges. Hamburg 1854 Perthes-Besser und Mauke. 8. Sammlung offizieller Aktenstücke in Bezug auf Schifffahrt und Handel in Kriegszeiten. (Von »r. A. So ctbcer.) Erste Abthci- lung , Heft 1—3. Heft 4 und 5. Hamburg 1854. Hcrolk'schc Buchhandlung. Ve I» visite des navires neulres par les belligerantes. Article de M. Haut e feui 1 le , avocat ä la Cour imperiale, aneien avocat ä la Cour de cassation, in der Revue critique de legislation et de ju- risprudence, Band 5, Seite 62 ff. Die sog. Beiträge zu einigen Fragen über die Verhältnisse der neutralen Schifffahrt in Kriegszeiten erschienen zuerst in dem Hamburg. Korrespondenten. Es sind ihrer sechs, welche 46 Seiten füllen. Sie sind eben nichts als Zeitungsartikel und als solche konnten sie hingehen und von der Kritik unbeachtet bleiben. Sic sind geschrieben vom Standpunkte eines unmächtigen Neutralen aus, der seinen Handel durch einen Seekrieg nicht belästigt und wohl lieber befördert sehen möchte, und nun, indem er seine Stimme vernehmen läßt, nicht berücksichtigen mag oder blind dafür ist, wie weit die bisher hinsichtlich Schifffahrt und Handels des Feindes und der Neutralen geltend gemachten völkerrechtlichen Grundsätze für solche Seemächte, welche einen Landkrieg nicht mit Erfolg füh- ren können, und gegen solche Seemächte, gegen welche ein Land- krieg unmöglich oder doch erfolglos sein würde, in der Nothwen- digkeit der Selbsterhaltung, nämlich eben in dem Kriegsgrunde selbst, dem Nothrechte beruhen und allein zu einem die Machtstellung der einzelnen Staaten im Staatenkreise sichernden Frieden führen können. Die Beiträge re. sind nichts weniger als solches. Sie ent- halten durchaus nichts Neues, sondern nur dürftige banale Re- densarten und allgemeine Humanitätsgründe gegen die Kaperei im Interesse der Schifffahrt und des Handels der Neutralen. Insofern ist ihr Erscheinen als Zeitungsartikel eben so berechtigt, als das der Erlasse der Friedensfreunde. Aus bekannten Schriftstel- lern, welche ihrer Tendenz entsprechen, geben sie Auszüge, wie

Die Verhältnisse der neutralen Schifffahrt in KriegSzeitcn. 451 diese, nur daß in ihrer unverarbeiteten Zusammenstellung derselben, wobei lediglich die Phrase vorliegt, unter Anführung einiger Ge- setze ein Anschein von Sachkunde und Gelehrsamkeit angcstrebt wird, welcher auf den Zeitungen lesenden Laien wohl berechnet sein mag. Hierbei kömmt es dem Vers, auch nicht darauf an, sich Acuße- rungen von Schriftstellern, welche nicht für den Zweck seiner Artikel passen, zurecht zu legen, um sie zu widerlegen, ja den Schrift- stellern etwas Anderes unterzulegcn, als was sie gesagt haben. Z. B. Pohls, Seereckt, S. 1023, schreibt: „der eine der im Kriege befindlichen Staaten kann ein bedeutendes Uebergewicht zur Sec haben, während der andere ihm zu Lande überlegen oder wenigstens gewachsen ist. Dann ist es möglich, daß letzterer jenem zu Lande allen möglickrn Schaden zufüge, und ihn auf dem Meer nicht zu fürchten habe; denn zu Lande kann der Feind seinem Feinde nicht entgehen, das Meer aber kann er vermeiden re." Die- ses in einen Unsinn umzuwandeln und dem Pöhls unterzuschieben, fällt dem Vers, nicht schwer, indem er S.5 sagt: „Fast komisch klingt es, wenn Pöhls, Sccrecht, S. 1023, meint, das Privatfahrzeug, das ans dem Meere vom Feinde genommen werde, habe es (dieses) sich selbst zuzuschreiben, da cs ja nur hätte zu Hause bleiben können." Von dem Werthe dieser sog. Beiträge, welche, wie gesagt, zwar als Zeitungsartikel tolerirt werden könnten, jedoch nichts zu den die neutrale Schifffahrt betreffenden Fragen und deren Lösung beitragen, muß der Vers, sehr überzeugt sein, weil er unternahm, sie unter dem gewählten Titel als Buch erscheinen zu lassen. In dem Vorworte sagt er, sie machten keinen andern Anspruch, als daß sic auf die dringende Nothwendigkeit einer endlichen gesetzlichen Feststellung von Verhältnissen Hinweisen, die das Wohl und Wehe von Staatsbürgern aufS Tiefste berühren. Gin solcher Anspruch ist aber weitgreifend genug und für die sog. Beiträge durch nichts begründet. — Ungereimt ist cs, wie der Vers, im Vorworte von einer gesetzlichen Feststellung der fraglichen Verhältnisse, von einer neuen Gesetzgebung, welche die bisherige Grundansicht über die Behandlung des Seeverkehrs und Sechandels feindlicher Staaten aufzugeben habe, zu reden. Wo ist die gesetzgebende Ge- walt, welcher souveräne Staaten unterworfen sind? Wo ist der

452 Die Verhältnisse der neutralen Schifffahrt in Kriegszeiten. Richter, dem sie unterworfen sind und der die Macht hat, sein Urtheil zu vollstrecken? — Die einzelnen Staaten stellten bisher sehr verschiedene Grund- sätze in Beziehung auf den Scehandcl der Neutralen auf. Nicht zu bestreiten ist es, daß hierbei die größte Willkür herrschte und nur zu oft das Völkerrecht gcmißhandclt wurde. Staaten, mit einer hinlänglichen Seemacht versehen, stellten harte Grundsätze auf. War die Macht eines Staates geschwächt worden, so verließ er dieselben und beanspruchte liberalere Prinzipien. Von diesen sagte er sich aber sofort wieder los, wenn seine Seemacht wiederum er- starkt war. Hierin Wandel zu schaffen und humane Prinzipien, so weit sie mit der Staaten Pflicht und Recht zur Selbstcrhaltung vereinbar sind, festzustellen und aufrecht zu erhalten, dieses kann lediglich durch einen Staatenkongreß, auf welchen auch der Ver- fasser am Schlüsse seines sechsten Beitrages mit Recht hinweiset, vermittelt werden. Zu einem solchen möchte aber nicht, wie der Verf. der Beiträge meint, jetzt der geeignete Augenblick sein, son- dern eine friedliche Zeit. Solches will Hautefeuille in seinem oben angeführten Aufsatze, da unter den Erregungen des Krieges schwache Staaten sich nicht vernehmbar machen könnten und gegen die Anmaßungen starker und bewaffneter Völker waffenlos seien. — Würde übrigens einst in Friedenszeitcn ein Vertragsrecht für neu- tralen Handel und Schifffahrt in Kriegszeiten festgestellt werden, so darf dieses doch nicht zu sehr in das Interesse der Seemächte einschneiden, denn sonst möchte es von vorne herein fraglich sein, ob dasselbe die Feuerprobe des Krieges bestehe, und ob unter der- selben die zwingende Macht zur Aufrechthaltung dieses Rechtes und Neigung, die Verletzung desselben zum c»8U8 belli zu machen, vor- handen fein würden. Die Beiträge geben, wie der Titel zeigt, gewissermaßen als Beigabe eine Sammlung amtlicher Aktenstücke, welche Schifffahrt und Handelsverkehr in dem gegenwärtigen Kriege zwischen der Türkei, Frankreich und England gegen Rußland betreffen. Dieser „Anhang" nimmt den größeren Raum des Bucheö ein, nämlich von Seite 52 bis 153. Auf dem besonderen Titel des Anhanges, nicht auf dem Titel deö BucheS, ist hinsichtlich der Sammlung angegeben, daß sie ursprünglich auf Veranlassung der Hamburg.

Die Verhältnisse der neutralen Schifffahrt in Kriegszeiten. 453 Kommerzdeputation entstanden sei. Es hängt damit folgendermaßen zusammen: Sammler und Herausgeber der Aktenstücke ist der Protokollist der Hamburg. Kommcrzdeputation, Dr. A. Soet- beer. Dessen Sammlung ist die in der Ueberschrift dieses Artikels angeführte Ausgabe, über deren Veranlassung er sich in dem Vor- wort ausspricht, und die er aus den Regierungsorganen und Gesetzsammlungen, oder, wo diese ihm nicht zu Gebote standen, aus den bedeutenderen Zeitungen geschöpft hat. Dieselbe umfaßt jeden offiziellen Erlaß, der während des gegenwärtigen Krieges der Türkei, Frankreichs und Englands gegen Rußland erschienen ist, und bedeutsame offiziöse Erklärungen in Bezug auf den Einfluß des eingetretenen Kriegs- zustandes auf Handel und Schifffahrt. Bei jedem einzelnen Akten- stücke ist die Quelle, der es entnommen ist, angegeben. Soetbeer ließ die Sammlung zunächst in einzelnen Heften ohne systematische Anordnung erscheinen, sobald eine gewisse Anzahl von Verord- nungen und Bekanntmachungen vorlag. Drei Hefte derselben waren auf dem Hamburg. Kommerzkomtoir ausgegeben worden, als mehr- fache Anfrage nach der Sammlung auch außerhalb Hamburgs eine neue Auflage nöthig machte, in welcher der Herausgeber nunmehr den Inhalt jener drei Hefte nach den einzelnen Staaten und der Zeitfolge geordnet gab. Der ersten, jene drei Hefte umfassenden Abtheilung folgten eben so geordnet das vierte und fünfte Heft, welche zusammen umfassen 101 Aktenstücke von Großbritannien, Frankreich, Rußland, Oesterreich, Preußen, Hannover, Mecklen- burg-Schwerin, Oldenburg, Lübeck, Bremen, Hamburg, Däne- mark, Schweden und Norwegen, den Niederlanden, Belgien, Spanien, Portugal, Sardinien, den beiden Sizilien und den vereinigten Staaten von Amerika. Mühe und Sorgfalt, welche Soetbeer sich bei der, von der Verlagsbuchhandlung sehr hübsch ausgestatteten Sammlung unterzog, verdienen Anerkennung und Dank. Dieselbe ist für das Seevvlkerrecht des Augenblickes sehr schätzbar. Der „Anhang" der Peiträgc rc. vr. Aöher's umfaßt nun die Aktenstücke der vier ersten Hefte Soetbeer's, nicht die des fünften, erst später er- schienenen, in derselben Anordnung, wie dieser sie gibt. Indessen hatte der Druck des „Anhanges" wahrscheinlich vor der Ausgabe Krit. Zeitschrift für gesammtc RcchtSw. II. Bd. 30

454 Me Verhältnisse der neutralen Schifffahrt in Kriegszeiten. des vierten Heftes Soctbeer's begonnen, so daß die in diesem mitgetheilten Aktenstücke thcilweise nur als Nachtrag gegeben werden konnten. Des Dr. As her's Berechtigung zu solchem Abdruck zu be- zweifeln, liegt dem Verf. nicht ob. Die Vollständigkeit der Soetbeer- schen Sammlung wird übrigens denjenigen, für welchen die in Rede stehenden Aktenstücke ein Interesse haben, auf dieselbe Hinweisen. Wenn nun die „Beiträge zu einigen Fragen über die Ver- hältnisse der neutralen Schifffahrt" entschieden nichts dem Titel Entsprechendes enthalten, so finden wir dagegen dergleichen in dem Aufsatze Haute-Feuille's. Einleitend sagt er im We- sentlichen: „Seitdem der Handel und namentlich der Seehandel eine Quelle des Reichthums und selbst der Macht für die Natio- nen, welche demselben obliegen, geworden ist, erheben sich, sobald ein Krieg auf dem Meere ausbricht, eine Menge Fragen zwischen den Kriegführenden und den im Frieden gebliebenen Völkern, welche, zwar oft durch Friedensverträge rechtlich erledigt, sich beim An- fänge von Feindseligkeiten alsbald wieder aufwerfen. Ihre Er- ledigung muß nothwendig einer Friedcnszeit und einem Kongresse aller Seemächte überlassen bleiben. Die diplomatischen Zusammen- künfte unseres Jahrhunderts, obgleich sie die Schifffahrt des Rheines und anderer Flüsse geregelt haben, haben die Schifffahrt des Weltmeeres unbesprochen gelassen. Hier ist nicht der Ort, die Ursachen des Schweigens der Kongresse zu Paris, Wien re. zu untersuchen. Jetzt nach 40 Friedensjahren bewegen die Fragen des internationalen Seerechts aufs neue die Gemüther. Die Schwierigkeiten ihrer Losung sind zahlreich. Eine zu derselben passenden und hinreichenden Zeit ist nicht vorhanden. Ucbrigens haben die offenen und liberalen Erklärungen *) Frankreichs und Englands einigen dieser Schwierigkeiten die Möglichkeit abgeschnit- ten, sich während des begonnenen Krieges geltend zu machen; andere sind jedoch nicht vorhergesehen und können sich erheben. Unter diesen wählen wir zur Besprechung die des Durchsuchungs- rechts geübt gegen neutrale (Handels-) Schiffe (la visite äes na- vires neutres). **') " *) Solche waren diesmal leicht zu geben. **) Für die Gegenwart wäre wohl eine Regelung des BlokadewcsenS das Nächstnothwcndtgc.

Die Verhältnisse der neutralen Schifffahrt in Kriegszeiten. 455 Ausgehend von dem Rechte des Kriegführenden,' seinem Feinde, um ihn zum Frieden zu zwingen, durch alle erlaubten Mittel zu schaden, weiset der Verfasser darauf hin, daß unter diesen der Ruin des Seehandels des Feindes, seitdem derselbe ein Element der Macht für Schifffahrt treibende Nationen geworden, eines der wirksamsten und dieses eines der hauptsächlichsten Mo- tive sei, welche die Wegnahme und Konfiskation des Privat- eigenthums auf dem Meere bcibehalten ließen, nachdem sie in dem Landkriege ausgegebcn worden war. Demnach sei ein Krieg- führender für befugt zu achten, sich des Eigenthums des Feindes, namentlich der Handelsschiffe der Unterthanen desselben nicht bloß auf feindlichem und eigenem Gebiete, sondern auch auf offenem Meere zu bemächtigen. Es sei aber schwierig und fast unmöglich, dort zu erkennen, welchem Volke ein Handelsschiff angehvre, da ein solches leider oft eine ihm nicht gebührende Flagge zeige. Schon dadurch sei das Untersuchungsrccht begründet worden, wel- ches seine Rechtfertigung ferner darin finde, daß der Neutrale verbunden sei, sich nicht in die Feindseligkeiten des Kriegführenden zu mischen, also auch weder dem Einen noch dem Andern der- selben Waffen oder Munition zuzuführen. Der neutrale Souve- rain schütze deßhalb nicht einen Unterthan, welcher dergleichen thue. Endlich hätten diejenigen Mächte, welche die Beschlagnahme des in neutralen Schiffen verladenen feindlichen Eigenthums für legal hielten, eine Begründung der Durchsuchung, in der Noth- wendigkeit, sich zu überzeugen, ob das Schiff solches Eigenthum geladen habe. Nun frage es sich, wie die Durchsuchung ausgeübt werden solle, um ihren Zweck zu erreichen, und welches ihre Grenzen seien. Staatsverträgc hätten das Recht zur Ausübung der Visitation mehr anerkannt als geregelt. — Kurz schildert der Verf. dann, wie die Formen der Visitation, nachdem dieselbe lange mit den größten Mißbräuchen und Bedrückungen geübt worden sei, zuerst durch den Pyrcnäen-Frieden, sodann durch spätere Friedens- und Handelsverträge bestimmt worden. Eine Darstellung derje- nigen Förmlichkeiten, über welche die Verträge im Wesentlichen übereinstimmen, giebt zugleich die Abweichungen an, welche von denselben in einzelnen Verträgen Vorkommen. Deren Zweckmäßigkeit oder Unzweckmäßigkeit wird besprochen. Ter Verf. wünscht, daß ver- 30*

456 Die Verhältnisse der neutralen Schifffahrt in Kriegszeiten. tragsmäßig zwischen allen handeltreibenden Staaten diejenigen Grundsätze für die Durchsuchung festgestellt werden, welche dem Zwecke derselben genügen und die Rechte der Neutralen, welche doch den des Kriegführenden gleich zu achten seien, nicht verletzen, auch bereits zum Theil in einzelnen Verträgen sanktionirt seien. Als solche bezeichnet er dann: 1. Die Verbindlichkeit des Kauf- fahrers, auf die Aufforderung des Kreuzers beizulegen. 2. Die Verbindlichkeit des Kreuzers, sich außerhalb Kanonenschußwette von dem Kauffahrer zu halten. 3. Das Recht des Kreuzers, 2 bis 3 Mann an Bord des KauffahrerS zur Untersuchung der Papiere zu senden, ohne jedoch den angehaltenen Schiffer unter neutraler Flagge zwingen zu dürfen, mit den Papieren zu ihm an Bord zu kommen. Könne der Kreuzer aus der vorgeschricbenen Entfernung des Wetters wegen nicht an Bord des Kauffahrers gelangen, so habe er denselben seine Reise fortsetzen zu lassen. 4. Weisen die (Stamm- und Reise-) Papiere des Schiffes dessen Neutralität aus, so soll der Kreuzer sich mit dieser Auskunft begnügen, es sei denn, daß das'Schiff nach einem feindlichen Hafen bestimmt ist, in welchem Falle die Ladungspapiere darüber, daß keine Kriegskontrebande geladen worden, eingesehen werden dürfen. Mit der Auskunft, welche diese Papiere geben, muß der Kreuzer sich begnügen. Jede weitere Nachforschung, jede Abhörung der Mann- schaft ist ihm untersagt. Solche im Wesentlichen bereits in Verträgen zwischen einzel- p-« Staaten festgesetzten Grundsätze könnten in einer gewissenhaf- ten Anwendung allerdings manche gerechten Interessen des Neu- tra^.« wahren, doch würden, wenn unter ihrer Zugrundelegung eine Feststellung der Rechte der neutralen Schifffahrt hinsichtlich der Anhaltung und Visitation versucht werden sollte, noch eine Anzahl sekundärer Punkte zu regeln sein. Uebrigens würden sie, wenn nicht bloß die Natur der Ladung als Kriegskontrebande zu berücksichtigen ist, sondern auch der Charakter derselben als feind- liches Eigenthum ferner einen Aufbringungs- und Kondemnations- grund abgicbt, dahin eine Aenderung erleiden müssen, daß die Papiere auch den neutralen Charakter der Ladung aufzuweisen habe... Dieses wird wohl nicht umgangen werden können, denn

Entwurf einer Strafprozeßordnung für das Königreich Sachsen. Nebst Motiven und Inhaltsverzeichniß. Nachtrag zur Strafprozeßordnung Schletter, Ueber den Entwurf der Strafprozeßordnung für das Königreich Sachsen Marquardsen

Entwurf einer Strafprozeßordnung für das Königreich Sachsen. 457 der Grundsatz, daß die Flagge die Ladung decke, kann schwerlich von jedem Staate in jedem Kriege anerkannt werden. Mit einigen Worten berücksichtigt der Verf. dann beiläufig die Behandlung der Schiffe, welche vor der Kriegserklärung oder dem Ausbruche der Feindseligkeiten unter Segel gegangen sind. Etwas ausführlicher bespricht er die bekannte Streitfrage über die Durch- suchung der unter Convoy segelnden Schiffe. Es bedarf hier wohl kaum der Bemerkung, daß eine verein- barte humane Regelung der Verhältnisse neutraler Schifffahrt und Handels nur dann aufrecht erhalten werden kann, wenn dem be- trügerischen Neutralisiren durch die Gesetze der einzelnen Staaten und eine strenge Aufrechthaltung derselben vorgebeugt wird. Nach der Erfahrung ist das Neutralisiren bisher oft genug befördert und nicht verhindert worden. Der redliche neutrale Handel kann unter dergleichen nur leiden. Brinckmann.

Entwurf einer Strafprozeßordnung für das Königreich Sachsen. Nebst Motiven und Jnhollsverzcichniß. Drc-den 1853. Nachtrag zur Straf- proccßordnung. Dresden 1854. Ueber den Entwurf der Strafproceßordnung für das Königreich Sach- sen. Von Dr. Hermann Theodor Schle tter. Leipzig 1853. Es war erst unsere Absicht, den sächsischen Entwu f zusam- men mit der österreichischen Strafprozeßordnung einer ausführlichen Besprechung zu unterwerfen, da beide Arbeiten in manchen Be- ziehungen zusammengehören. Sie zeigen nämlich gegenüber ^.'M französischen Recht eine größere Selbstständigkeit, als die s>-..Men neueren Prozrßgesetze, und stehen so zu sagen rückwärts geschütten zwischen dem letzten und besten Erzeugniß der reindeutschen Straf- gesetzgebungskunst vor 1848, der badischen Strafprozcßordnung uvb den sich an fremde Vorbilder anlehnenden Prozeßgesetzrn der letzten Jahre. Der Umstand jedoch, daß die österreichische gleich als wirkliche geltende Strafprozeßordnung auftrat und daß dagegen die ernstliche Vornahme des sächsischen Entwurfs lange Zeit in Zweifel gestellt wurde, empfahl doch eine getrennte Behandlung. Dort konnte die Wissenschaft nur ihr kahles Urthei! abgröen,, ohne etwaige Aenderungen Vorschlägen zu können. H'-" '">rr dagegen

458 Entwurf einer Strafprozeßordnung für das Königreich Sachsen. die Möglichkeit des Gehörtwerdens vorhanden; 'die Masse war noch im Fluß. Aber leider mischten sich auch Besorgnisse ein, sie mochte vor dem Guß wieder erstarren, die Form noch ungebraucht selbst zerschlagen werden. Im Augenblicke, da wir diese Zeilen schreiben, ist der Ent- wurf den sächsischen Kammern wirklich vorgelegt, haben sich die in dieser Richtung gehegten Besorgnisse daher als grundlos er- wiesen, und wir möchten nicht säumen, dem Verfasser, der jetzt die sichere Aussicht hat, seine Arbeit ihren besten Lohn, gemeinen Nutzen bringen zu sehen, auch unsererseits die verdiente Anerken- nung zu widmen. Die österreichische Prozeßordnung soll zusam- men mit der so eben erschienenen Schrift ihres Bearbeiters Hye: „die leitenden Grundsätze der österreichischen Strafprozeßordnung vom 29. Juli 1853" gewürdigt werden. Einen laufenden Kommentar zu den einzelnen §§. des sächsi- schen Entwurfs wird man hier nicht erwarten, um so weniger, da ausführliche Kritiken im Laufe dieses Jahres in verschiedenen dem Strafrecht ausschließlich gewidmeten Zeitschriften erschienen sind. Wir machen besonders auf die oben angeführte Besprechung Sch lei- te rs aufmerksam, und werden uns begnügen müssen, kurz die charakteristischen Seiten dieses letzten Versuchs deutscher Codifica- tion hervorzuheben. Legen wir nun zuerst den Maßstab für die äußeren Requisite eines Prozeßgesetzes an das vorliegende Werk, so sollte, meinen wir, insoweit der Beruf unserer Zeit zur Gesetzgebung ernstlich nicht mehr bestritten werden. Die Sprache des Entwurfs ist rein deutsch, ohne lächerliche Purismen zu enthalten, die Darstellung kurz, bündig und klar. In dieser Beziehung scheint die sächsische Arbeit vor dem österreichischen Gesetze den Vorzug zu verdienen, obgleich nicht geläugnet werden kann, daß wir aus dem Reiche Manches wunderlich finden, was dem österreichischen Juristen und Nichtjuristen ganz heimisch und verständlich klingt. Ein weiteres Verdienst des Entwurfs ist, daß er sich streng in den Gränzen einer Prozeßordnung hält. Wir Deutsche sind solange gewohnt gewesen, nach Kompendien statt nach Gesetz- büchern zu richten und gerichtet zu werden, daß der Gesetzgeber selbst in seinen ersten Gängen immer noch etwas vom Professor

Entwurf einer Strafprozeßordnung für das Königreich Sachsen. 459 hatte. Die preußische Criminalordnung, die Würtembergische Straf- Prozeßordnung, auch noch die badische Strafprozeßordnung enthalten allerlei nützliche Lehren und Winke, die allerdings in Vorlesungen über den Strafprozeß, in Darstellungen deS Strafverfahrens ge- geben werden müssen, allein in ein Strafprozeßgesetz gewiß nicht gehören. Das Strafprozeßgeseh hat zu sagen, was die Behörden thun sollen und dürfen. Wann und warum eS räthlich ist, diesen Schritt statt jenes Schrittes zu unternehmen, sollte der Strafrich- ter nicht erst aus seinem Strafgesetz lernen. In diese Belehrung theilen sich Theorie und Praxis, die Gesetzgebung aber hat damit Nichts zu schaffen. Schon beim flüchtigen Durchgehen der öster- reichischen Prozeßordnung wird man hierin das ältere System be- folgt finden; wir wagen jedoch in diesem Ausnahmefaü nicht, diese Behandlung zn tadeln. Man führte in Länder, zum Theil mit ziemlich geringer Bildung auch im Juristenstande, eine Organisa- tion, ein Verfahren ein, das den bis dahin thätigen Organen als eine terra iucoxnils erscheinen mußte. Hier mußte die Prozeßord- nung nothwendig auch zur Instruction für die Richter bearbeitet werden. Das rechte Maß für Länder entschieden deutscher Bil- dung scheint uns aber in dem sächsischen Entwurf getroffen zu sein. Wir können daher dem Tadel SchletterS (S. 37), der ähnliche belehrende Anweisungen vermißt, nicht beiftimmen. Bet einer anderen und daS einer prinzipiellen Frage können wir freilich die Entscheidung, wie der sächsische Gesetzgeber sie getroffen, nicht preisen, wir meinen über die Einführung des Schwurgerichts in den Organismus des Strafprozesses. Die österreichische Straf- prozeßordnung hat bekanntlich auch die schon früher in den Ländern deS allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches, wo sie allein eingeführt waren, außer Thätigkeit gesetzten Geschwornengerichtc nicht ausge- nommen. Uns scheint gegen die Rechtfertigung, wie sie Hy e in dem lithographirten Schreiben, das die Uebersendung der Strafprozeß- ordnung an eine Reihe deutscher Juristen begleitete, *) versucht hat, nichts Gegründetes zu sagen zu sein. Sollte einmal im Einklang

*) Wir benut-en diese Gelegenheit, um sowohl dem österreichischen als säch- sischen Justizministerium für diese Aufmerksamkeit, die auch un« zu Theil wurde, zu danke».

460 Entwurf einer Strafprozeßordnung für das Königreich Sachsen. mit dem Ziele vollkommener Reichs-Einheit auch gänzliche Rechts- etnheit gewonnen werden, stellte die Politik der Gesetzgebung diese Aufgabe (eine andere Frage ist es freilich, ob sie gestellt werden durften), so mußte natürlich der Bildungszustand der weniger ent- wickelten Stämme der Regulator für die neuen Schöpfungen wer- den. Daß nun in manchen Theilen der österreichischen Monarchie die Einführung von Schwurgerichten ein Unding sein würde, wollen wir gerne glauben, und sind demgemäß auch der Ansicht, . ? ' I deutschen Landestheile die Schwurgerichte verlieren mußten, weit die politische Motivirung dieses Schrittes. Ob sich in Oester- reich die Schwurgerichte so wenig bewährt hatten, um auch vom Rechtsstandpunkte aus ihre Abschaffung wünschenswerth zu machen, darüber liegen offizielle Kundgebungen nicht vor. Nach dem, sich aus der Ferne davon wahrnehmrn ließ, schienen die Resultate des Versuchs sehr befriedigend zu sein. In Sachsen war man bei dieser Frage in einer ganz anderen Lage. Es waren gleich 1848 Schwurgerichte für ^reß- und poli- tische Vergehen eingeführt worden. Ohne daß diese eine besondere Wirksamkeit entwickelt hatten, wurde dieses Spezialgesetz gleich nach dem Aufstande von 1849 wieder aufgehoben. Unsere Uebcr- zeugung von der rechtlichen Tüchtigkeit des. Schwurgerichts ""d von der Unwürdigkeit und Verwerflichkeit der Ansicht, es als ein politisches Institut zu betrachten und zu rechtfertigen, haben wir zu oft ausgesprochen, als daß wir nicht der Aufhebung jenes Einzel- gesetzes unseren Beifall geben sollten. Anders dagegen stellte sich die Sache, als man eine neue vollständige Prozeßordnung zu be- arbeiten anfing. Jetzt galt es sich zu entscheiden, ob Sachsen das Institut, das in seinen deutschen Nachbarländern, in den Ländern der innigsten Stammesverwandtschaft seit Jahren zur vollkomme- nen Zufriedenheit der Staatsbürgerschaft und nicht ohne Lob selbst der älteren Juristen (wir verweisen z. B. nur auf die trefflichen Arbeiten preußischer Juristen in Goltdammers Archiv für preuß. Strafrecht) wirkte, bei sich auch einführen wollte, oder eine Aus- nahme darstellen, der allerdings der Vorgang Oesterreichs, aber nicht Oesterreichs Gründe das Wort redeten. Man hat sich gegen die Schwurgerichte entschieden, ist jedoch den Beweis der Rich- tigkeit der Entscheidung — und nach dem Angegebenen scheint uns

Entwurf einer Strafprozcßordnung für das Königreich Sachsen. 461 die Bewetslast auf den Urhebern des Entwurfs zu liegen — schul- dig geblieben. Die Motive enthalten Nichts als den kahlen Satz, daß sich die Staatsregierungen von der Zweckmäßigkeit des Schwur- gerichts nnd seinem Werth für die Rechtspflege, der mit Recht als das Entscheidende hingestellt wird, nicht zu überzeugen ver- mochte. Unter diesen Umständen müssen wir uns mit der Konsta- tirung dieses Widerspruchs gegen die Erfahrungen anderer Staaten beguA'fen, und überhaupt sind die Ansichten über Werth oder Un- ^vcZth ^cr Schwurgerichte nachgerade so firirt, daß man den Gegen- satz ruhig gewähren lassen und der Zukunft die weitere Entscheidung anheimstell^, kann. Von diesem eminent praktischen Gegenstände führt uns die znuüchst folgende Bemerkung der Motive (S. 153) so recht in den Kern einer Schulfrage hinein. In der That ist der große Streit a... .. klage und Untersuchungsverfahrcn, Accusations- und Jn- quisitionsmarime, der Jahrelang die Geister aufeinanderplatzen ließ, in eine bloße Wortklauberei zusammengeschrumpft. Wir wollen Alle jetzt dasselbe, ein Verfahren, in dem der Staat, in einzelnen Fällen der Beschädigte, vor dem Richter den Verdächtigen anklagt; das Zusammenwerfen von Ankläger, Richter und zum Theil auch Drßcnsor in die schwergeplagte Person des Untersuchungsrichters will Niemand mehr. Aber gestritten wird noch, ob man den modernen Prozeß Anklageverfahren oder Untersuchungsverfahren nennen muß, ob er auf dem Anklage- oder Unterfnchungsprinzip beruhe. Der sächsische Entwurf spricht vom Untersuchungsprinzip und daneben von der Anklageform (Art. 1 u. 2). Dagegen muß be- merkt werden, daß im Prozesse, dem moüv8 proceüemli die Form nicht bloße Form und Nebensache ist; und daß die Hervorhebung deS Untersuchungsprinzips als Grundlage der Verfahrcnsart nichts Anderes meinen kann, als die überflüssige Erwähnung der That- sache, daß der moderne Strafprozeß Staatssache ist, um des ge- meinen Nutzens, nicht um der Partheien Willen geführt wird. So lautet denn auch Art. 1: „Verbrechen werden im öffentlichen Interesse zur Bestrafung gezogen." Damit wird Nichts weiter ge- sagt, als daß der Strafprozeß eben kein Eivtlprozeß ist. Die beregten Ausdrücke sollen aber dazu dienen, die verschiedenen Arten des Strafprozesses, wie sie historisch ausgetreten sind, unter-

462 Entwurf einer Strafprozessordnung für das Königreich Sachsen. scheidend zu bezeichnen. — So wurde der Gegensatz von Anklagever- fahren und Untersnchungsverfahren auch lange Zeit verstanden. Nur beging man den Fehler, auch von einer Anklagemarime oder Prinzip, im Gegensatz von Untersuchungsprinzip zu reden, wie wir auf dem Gebiete des Civilprozeffes die Untersuchungs- der Verhandlungs- marime entgegcnzustellen pflegen. So richtig es ist, von einem Anklageverfahren zu reden und darunter ein solches zu verstehen, in dem vor dem Richter im Hauptstadium des Prozesses, dem eigent- lichen trial, wie die Engländer und Amerikaner auch richtig sagen, eine formirte Anklage gegen den Angeklagten verhandelt wird, d. h. den Namen der Verfahrensart von dem wesentlichen Unterschiede zwischen seinem Haupttheil und der älteren Art Procedur zu ent- nehmen, so falsch war es aber, von einem Anklageprinzip zu reden. Die Ausstellungen , welche namentlich Köstltn gegen dieses „Anklageprinzip" gemacht hat (Wendepunkt S. 39), sind ganz ge- gründet. Dagegen scheint seine Polemik gegen die Bezeichnung Anklage- verfahren für den modernen Prozeß ungenügend, da es immer richtig bleiben wird, eine Prozeßart nach dem Charakterischen ihres Hauptheils (man vergesse nie, daß eine Voruntersuchung in den meisten Fällen gar nicht einzutreten braucht) zu benennen. Daß er nur den älteren römischen Strafprozeß Anklageprozeß genannt wissen will, beruht, abgesehen von der historischen Unrichtigkeit der Dar- stellung, auf einer Petilio principii. Walther, der in seiner trefflichen Schrift: „Die Rechtsmittel im Strafverfahren" mit Reckt vielfach in die Fußstapfen Köstlin'S tritt, schlägt zur Bezeichnung des modernen Strafprozesses den Ausdruck Offizialverfahren vor. Allein wir meinen, daß man sich hier unnöthige Mühe giebt. Wer nichts von dem Charakter des Prozesses sonst weiß, erfährt durch einen solchen Ausdruck, der nicht viel mehr als ein nomen proprium ist, von dem Wesen des Verfahrens Nichts. Das Offizialprinzip würde sich ebensogut auf das ex okücio Einschreiten des Richters, als auf die Amtsthätig- kett der Staatsanwaltschalt im Gegensatz zur Privatanklage be- ziehen können. Fehlte uns das historische Wissen über den Unter- snchungsprozeß und die civilistische Bedeutung der Untersuchungs- mapime, wir würden aus dem Ausdruck Untersuchungsverfahren

Entwurf einer Strafprozeßordnung für das Königreich Sachsen. 463 über den Charakter der damit bezeichneten in den einzelnen Län- dern geltenden Prozeßvorschriften wenig lernen; wie denn noch immer von Strafprozessen ganz allgemein als Untersuchungen ge- redet wird. Dasselbe geben wir auch von der Bezeichnung An- klagevcrfahren zu; sie paßt vollkommen sowohl da, wo nur eine Privatanklage gölte, als da, wo ausschließlich eine Staatsbehörde Verbrechen zu verfolgen hat; und sie ist besonders brauchbar im modernen deutschen Prozeß, wo wir Staatsanklage und in ein- zelnen Fällen Privatanklage, oder doch durch Privatanzeige be- dingte Staatsanklage haben. Allein unmittelbar aus dem Worte Anklageverfahren wird Niemand das, was es zusammenfassend bezeichnen soll, erkennen. Eine andere Seite hat dieser Gegenstand freilich noch, wenn sich der Gesetzgeber damit zu thun macht, wie es hier in Sachsen geschiebt. Man könnte verleitet werden, aus dem so an die Spitze gestellten Ausdrücken Untersuchungsprinzip, Anklageform für einzelne Fragen des Prozeßrechts sich die Lösung zu suchen. Es wäre dies eine Art Rccktsanalogie, ex sevtentig leßum, bei der nur der Gesetzgeber es dem Richter bequemer gemacht und den Geist seiner Gesetzgebung selbst ertrahirt hätte. Wir haben schon in anderen Ländern Dcduetionsversuche der Art gesehen und können nicht sagen, daß sie glücklich ausgefallen. Zn Sachsen würde aber ein solches Vorgehen höchst unergiebig sein, da, wie wir schon hervorboben, dem Untersuchnngsprinzip in der gesetzlichen Definition (Art. 1) nur die allerweiteste bloß dem Civilprozeß entgegengesetzte Bedeu- tung gegeben wird. Zm Art. 9 wird ein Punkt geregelt, über den die meisten Prozeßgesetze schweigen und der daher oft zu Erörterungen Anlaß giebt: Ob ein Richter da, wo die Entscheidung sich in die successive Beantwortung mehrerer Fragen auflööt, an die gegen sein Votum ausgefallene Vorentscheidung deS Kollegiums gebunden ist? Der Entwurf hat dieses bestimmt und wir halten diese Vorschrift für gerechtfertigt. Das Urtheil ist nicht bloß ein Aggregat der Einzel- stimmen; es ist die Entscheidung des Gerichtshofs. Wie das Erkenntniß der Majorität trotz der Minorität als Spruch des Gerichtshofes gilt, wie die ganze Welt dieses anerkennen muß, darf auch von den Richtern selbst die Respectirnng ihrer Majorität gefor-

464 Entwurf einer Strafprozeßordnung für das Königreich Sachsen. dert werden. Zn England hat man bekanntlich eine größere Selbst- ständigkeit des einzelnen Richters zugelaffen, so daß selbst die Motivirung der Minorität öffentlich vorgetragen wird, allein be- deutende Juristen haben uns in unserer Ansicht bestärkt, daß, wie hock man immer den einzelnen Rickter stellen mag — und er kann als Einzelrichtcr nack unserer (Überzeugung nickt hoch genug ge- stellt werden — in einem Richterkollegium dieses Hervortretrn der Einzelmeinungen vom Uebel ist. Man hat mit Reckt dabei darauf aufmerksam gemackt, wie die Einstimmigkeit beim Verdikt derGe- schworncn gerade auch deßhalb soviel werth ist, weil sie den Ge- danken an eine Minorität gar nicht aufkommen läßt. Für besonders werthvoll halten wir die im Entwurf über die gerichtliche Polizei und ihre Ausübung getroffenen Bestimmungen (vgl. Motive S. 185 ff.), und eben so ist die damit zusammen- hängende, in den Art. 106 ff. getroffene Unterscheidung zwischen den Vorbereitungshandlungen und den Handlungen der Vorun- tersuchung deutlicher und entsprechender als andere Gesetze sie ge- ben. Zn der einen und anderen Beziehung halten wir die der Po- lizei und der Staatsanwaltschaft gegebenen Befugnisse für zu weit gehend; so z. B. scheint uns durchaus unangemessen die Eröffnung von Briefen u. s. w., die an die Bezücktigten gerichtet sind, auch den Beamten der gerichtlichen Polizei zu gestatten. Man übersieht, daß es sich dabei um das Bricfgeheimniß auch Dritter handelt, das unter ganz besonderen Umständen der Richter, aber nicht der bloße Polizei- beamte (an die Staatsanwälte wird es selten dabei kommen) zum Zweck der Procedur verletzen darf. Ebenso sind wir mit Schl etter (S. 19) der Meinung, daß die vorläufige Verwahrung den Polizei- behörden zu freigebig gestattet ist. Ueberhaupt möchten wir für diesen Gegenstand auf Sckletter's Schrift aufmerksam machen. Er bemerkt ganz richtig, daß die gerichtliche Polizei, als Thätigeit polizeiliche Thätigkeit ist. Man hat übrigens in Frankreich sowohl als bei unS ein nicht entsprechendes Wort gewählt; strafrechtliche, strafprozeffualische Polizei würde bezeich- nender sein. Mit Recht hat der Entwurf das Institut der unmittelbaren Vor- ladung zur Hauptverhandlung ausgenommen. Wo die gerichtliche Polizei in guten Händen ist, wird in sehr vielen Fällen der weite

Entwurf einer Strafprozeßordnung für das Königreich Sachsen. 465 Weg der Voruntersuchung ohne Nachtheil für Staat und Indivi- duum vermieden werden können. Wir eilen an manchen Einzelheiten vorüber und bleiben an dem Art. 292 nicht ohne einiges Erstaunen haften, da er uns etwas der4bsoiutio ab instantia sehr Aehnliches in der Klagfreisprechung wegen Mangels an vollständigem Beweis der Schuld vorführt. Wir können nicht sagen, daß uns die Motive zu diesem Art. von seiner Räthlichkeit überzeugt hätten. Das Institut der abs. ad instantia hatte sich früher entschieden nicht bewahrt und konnte neben den außerordentlichen Strafen nur durch den Druck, den die Beweistheorie auf die richterliche Ueberzeugung auöübtc, entschul- digt werden. Wer in der Brust seiner Richter Ueberzeugung von seiner Schuld hevorrief, aber durch den einen oder anderen Hemm- schuh der gesetzlichen Brwcisthcorie vor der ordentlichen Strafe ge- sichert war, den traf bald die außerordentliche Strafe, bald in weniger schreienden Fällen die sd8vlutio sb instantis. (Auch die Gesetze über die Zulassung des Indizienbeweises machten hier noch viele praktische Schwierigkeiten.) Zn einer solchen Zwangslage sind unsere Richter gegenwärtig nicht, und werden es nach dem Entwurf auch die sächsischen Richter nicht sein. Bekanntlich war in der älteren Praxis die Absolutio ab instantia nicht viel mehr alS eine Form, dem Angeschuldigten eine levis uota anzuhängen, damit er von dem völlig unschuldig Befundenen unterschieden wer- den konnte. Die particularrechtliche Wiederaufnahme des Ver- fahrens während der kritischen Zeit von 2 Jahren hat unseres Wissens fast nie stattgrfundcn. Praktisch wird in Sachsen, dessen Entwurf eine erleichterte Wiederaufnahme bei dieser Art der Frei- sprechung nicht kennt, die Sache gerade so liegen, wie im ge- meinen Recht. Wir haben dagegen einmal rinzuwenden, daß die Entscheidung, ob noch erhebliche Verdachtsgründe nachbleiben, oder nur unerhebliche, selbst bei dem gewissenhaftesten Richter ein bloßeS Rathen sein wird; die Gründe, welche wir im Gerichtssaal 1851, II. Bd. S. 1 ff. schon gegen die Unterscheidung von Un- schuldig und Nichtbewiesen aufführten, sprechen mit gesteigerter Kraft gegen diese Scheidung der erheblich und nicht erheblich vor- liegenden Verdachtsgründe. Ein zweiter Grund ist, daß wir dem Straftichter gar nicht den Beruf zngestehen, ein solches moralisches

466 Entwurf einer Strafprozeßordnung für das Königreich Sachsen. Urtheil über den Angeschuldtgten auszusprechen. Der Staat setzt Richter ein, um zu entscheiden, ob nicht im gegebenen Fall Je- mand wegen Verletzung des Strafgesetzes zu strafen ist. Kann dies nicht bejaht werden, so muß die einfache Antwort des Richters ein Nein, d. h. Nichtschuldig sein. Die Gesellschaft, die öffent- liche Meinung, der Staat in seiner Eigenschaft als Vorgesetzter, z. B. eines so losgesprochenen Beamten mag Anlaß haben, von den einzelnen Resultaten der Untersuchung Notiz zu nehmen, aber Sache des Kriminalrichrers ist dies nicht. — Man hat bei diesem Gegenstände häufig auf unseren angeführten Aufsatz über das Verdict Bezug genommen (so geschieht es namentlich auch von Schl etter S. 73), allein nicht immer, wie wir meinen, die richtigen Konsequenzen daraus gezogen. Sehr oft verstand man, was ich über die Auffassung des schottischen Vcrdicts Not proven, Nicht bewiesen, von Seiten einzelner englischer Juristen, die im Allgemeinen wenig oder nichts vom schottischen Recht verstehen, bemerkte, daß sie irrthümlich glauben, cs lasse dieses Urtheil eine erneute Prozedur wegen derselben Anschuldigung zu, so, ats wenn wirklich in Schottland in dieser Beziehung zwar Ansichten bestän- den. Dem ist nun durchaus nicht so. Ein weiterer Punkt, den man übersehen, ist, daß unzweifelhaft in Schottland jenes Not proven den Charakter eines Verdachtsverdicts, wie das vorge- schlagene des sächsischen Entwurfs, nicht hat. Den Beweis dafür erbrachte ich durch mehrere Fälle, in denen ein solches Verdict in der öffentlichen Meinung als völlige Freisprechung angesehen wurde und durch die Angabe deS Verhältnisses des Verdicts Not proven zu Guilty und Not guilty. Nimmt man noch dazu, wie ganz auf anderen Ursachen die Einführung, resp. Beibehaltung deS Berdictö Not proven beruhte, dessen Geschichte ich in dem oben gedachten Aufsatz geschildert habe, so wird man niemals aus dem schottischen Vorgänge ein Argument für ein solches mittleres Verbiet entneh- men können. Ucbrigens scheint auch der verehrte Verfasser des Entwurfs von der Richtigkeit der Beibehaltung des Verdachts- urthetls nicht sehr überzeugt zu sein. Er „hält es nur nicht für unbedenklich, sogleich jeden Unterschied aufzuheben und denjenigen, dessen Ueberführung bet selbst einer uur geringen Vermehrung deS vorhandenen SchuldbewetseS nicht zu bezweifeln gewesen

Entwurf einer Strafprozeßordnung für das Königreich Sachsen. 467 wäre, in gleichem Maaße, wie denjenigen loszusprechen, bei dem der entstandene Verdacht durch dle Hauptverhandlung sich erle- digt hat." Schließlich gestatten wir uns noch einige Worte über ein Thema, das gegenwärtig als die brennende Frage des Tages für die Strafprozcssualisten angesehen werden muß. Uebcr Ge- schwvrne und rechtsgelehrte Richter, Oeffcntlichkeit und Heimlichkeit, Schriftlichkeit und Unmittelbarkeit des Verfahrens ist der Streit im Erloschen. Sieger und Besiegte lassen gegenwärtig die Waffen ruhen. Dagegen ist es die Frage über die Rothwendigkcit, Nütz- lichkeit oder Zulässigkeit einer Berufungsinstanz für Thatfragen, die gegenwärtig in den Vordergrund tritt. Hier hat nach unserer Ansicht der sächsische Entwurf durchaus daö Richtige getroffen und wir hoffen, daß es aller Anfechtungen zum Trotz sein Bewenden dabei haben wird. Freilich sind Männer wie Mit tc rma ier und Arnold, denen die Erfahrungen eines reichen Lebens zum Rück- halt dienen, gegen das auch von uns verfochtene Prinzip aufge- treten, allein ihre Gründe scheinen uns dem gegenüber, was die Natur der Sache und die Statistik lehrt, was besonders von Walther in seiner Schrift: „Die Rechtsmittel im Strafverfahren" und von Schwarze in seinen „Grundzügen" und jetzt in den Mo- tiven S. 280 ff. hrrvorgehoben ist, weichen zu müssen. Wir ge- stehen offen, die Frage ist eine solche, bei der das ?ro und Contra, wie seine bedeutenden Vertreter, so seine erheblichen Momente Hat. Nichtsdestoweniger steht unsere Ansicht entschieden fest und wir wollen es versuchen, sie den neuesten Ausstellungen der Gegner gegenüber, besonders den Abhandlungen von Arnold, Mitter- maier und Gerau im 2ten Heft des Archivs für Criminalrecht 1854 zu rechtfertigen. Zunächst ist vor dem Mißgriff zu warnen, an die Erwägung der Appellationsfrage von einem einzelnen historischen Moment aus zu gehen. Dies geschieht, wenn man an dic Thatsache anknüpft, daß bei Gesckwvrnen eine Berufung in Betreff der durch sie entschie- denen Fragen nicht statt hat, und ohne Weiteres darauf hin die- selbe Znappellabilität für die thatsächlichen Urtheile rechtsgelehrter Richter verlangt. Auf der anderen Sette ist es eben so falsch, von dem Umstande, daß der gemeinrechtliche Strafprozeß stets

468 Entwurf einer Strafprozeßordnung für das Königrech Sachsen. Appellation gehabt, ausgehend, den Gegnern den Beweis zuzu- schieben, daß diese Einrichtung nicht überall wohlthätig und weise sei. Prinzipiell läßt sich die Frage nur entscheiden im unmittel- baren Zusammenhänge mit den anderen weitumfaffendcn: Wie hat überhaupt der Staat seine Anstalten zur Verwirklichung seiner Straf- gesetze zu treffen? Was verlangt er, was muß er von seinen Rich- tern verlangen? Was ist der richterliche Beruf in Strafsachen? Wie bei aller richterlichen Thätigkeit ist auch hier die Aufgabe eine doppelte; es gilt das Recht zu erkennen und die Thatsachen, worauf dasselbe seine Anwendung finden soll. Das erstere ist eine Function, zu der das juristische Studium anleitet. Der beste Zurist wird am Besten diesen Theil der richterlichen Thätigkeit auch im Strafverfahren versehen. Es giebt Mittel, in einem Lande die besten Juristen kennen zu lernen, unsere Exa- mina sind ja ausdrücklich dazu geschaffen. Ein Staat würde so- nach nur die Entscheidungen aller Sachen den Besten seines Juristenstandes anheimzugebcn haben, um für diesen Theil der ihm obliegenden Rechtspflichten auf's Entsprechendste gesorgt zu haben. Nun ist aber freilich nichts chimärischer, als die Idee einem oder einigen wenigen Richtern, und hätten sie die Weisheit aller Juristen aller Zeiten in sich, die Aburthetlung aller Fälle eines auch noch so kleinen Landes zuzumuthen. Die natürliche Folge davon ist, daß eine Gradation der Gerichte eintritt, daß man sich bemüht, in dem höchsten Gerichtshöfe zu sammeln, was an juristischen Sommitäten im Lande ist, während die anderen Gerichte mit Juristen besetzt werden, die allerdings für eine ge- wisse Summe von Kenntnissen Garantien und Beweise gegeben haben, deren etwaige Versehen aber durch daS erforderlichen Falls eintretende Einschreiten deS höchsten d. h. juristisch besten Gerichts- hofs gutgemacht werden können. Wo man 3 Instanzen hat, ist die Grundanschauung dieselbe, das Verhältniß der ersten zur zwei- ten Instanz liegt gerade so, wie das der zweiten zur höchsten Instanz, zu dem Gericht, daS sozusagen auf dem Niveau der mächtigeren anderen Staatsgewalten steht. Für Rechtsfragen, d. h. solche Punkte, deren Entscheidung aus der Gesetzgebung (die- ses Wort hier im weitesten Sinne gebraucht) genommen werden

Entwurf einer Strafprozeßordnung für das Königreich Sachsen. 469 muß, halten wir daher das Rechtsmittel der Berufung d. h. der Anfechtung des einen und der Forderung eines anderen Er- kenntnisses für absolut geboten; absolut, soweit in menschlichen Dingen ein solches Wort überhaupt gebraucht werden kann. So widerstrebt uns auch durchaus das in Hamburg noch geltende Prinzip der lluse cookvrwes, weil es verhindert, die höchste und präsumptiv beste Richterkraft zur Thätigkeit aufzurufen. Wenden wir uns nun zur Betrachtung des zweiten Theils der strafrichterlichen Aufgabe (nicht weil sie von der civilrichterlichen hierin wesentlich verschieden wäre, sondern weil es sich hier um einen strafprozeffualischen Gegenstand handelt, fassen wir nur den Strafrichter in's Auge). Hier läugnen wir durchaus, daß der Staat ein Mittel hat, die Qualität seiner Richter und ihr Ver- hältniß nach Brauchbarkeit zu einander zu bestimmen. Es wäre ebenso irrig anzunehmcn, daß zur Beurthetlung des Verhältnisses von Thatsachen zu Thatsachen, inwiefern die Existenz oder Nichteristenz der einen die Eristen; oder Nichtexistenz der anderen beweist, 5 Richter eines Oberappellationsgerichts besser befähigt sind, als 5 Richter eines Appellationsgerichts, als es richtig sein wird, auf größere Rechtskenntniß bei jenen zu schließen und eueteris psridu8 ihrem juristischen Urtheile mehr zu trauen. Es steht nicht selten das juristische Wissen und die Geschicklichkeit in der Behandlung von Rechtsfragen im umgekehrten Vcrhältniß zur Lösungskunst für rein faktische Räthsel, und die Nothwendig- keit, die besten theoretischen Kenner des Rechts in den Gerichten der höheren Instanz für die Entscheidung der intrikatrn Rechtsfragen zu haben, macht es ganz natürlich bei der Besetzung dieser Tribunale vorwiegend auf die höhere theoretische Befähigung zu sehen. Gewiß übt auch daS juristische Wissen regelmäßig seinen Ein- fluß auf die Gabe, faktische Verhältnisse in ihrem natürlichen wahren Zusammenhänge zn erkennen, und man kann sagen, daß der Nichtjurist dem Juristen, wenn alles Andere gleich ist, hierin nachstehen muß. Allein weder ist dieses Moment so bedeutend, daß es nicht durch andere überwogen werden kann, noch — und das ist hier die Hauptsache — richtet sich die Befähigung zur Entscheidung über streitige oder ungewisse Thatsachen nach dem Grade der juristischen Bildung und des juristischen Wissens. Ein Krit. Zeitschrift für gesammte SiechlSw. ll. Bd. 31

470 Entwurf einer St-afprozeßordnung für das Königreich Sachsen. Jurist mag besserer Richter über Thatsachen sein als ein Nicht- jurtst, Mr der bessere Jurist ist nicht auch deßhalb schon der bessere Richter über Thatfragen. Können wir nun den Richtern der höheren Gerichte eine spe- cifisch höhere Autorität für ihre Entscheidungen über Thatsachen nicht zugestehen, ist insoweit die Appellation keine Berufung an den Mex melius instructus, so wäre es doch immerhin möglich, daß andere Umstände für die Entscheidung der höheren Tribunale höhere Garan- tien geben, die den Gerichten niederer Gradation abgehen. Man legt hier besonders viel Gewicht auf die Unparteilichkeit der Richter, namentlich ist dieß auch wieder von Arnold in dem angezogenen Aufsatze über den sächsischen Entwurf geschehen. Wir sind mit ihm und Allen, denn darüber kann kein Streit sein, von der Nothwendigkeit unparteilicher Richter durchdrungen; nur scheint er zu verkennen, daß sie wirklich auch da sind, und den Staats- richtern gegenüber ein Mißtrauen an den Tag zu legen oder doch der öffentlichen Meinung zu suppontren, das jedenfalls auf unge- nügenden Gründen beruht. Glaubt Jemand heutzutage ernstlich an Parteilichkeit der Richter im Civilprozcß? Wenn sie wirklich bei der zu entscheidenden Sache betheiligt sind, hat das Gesetz die nöthigen Vorkehrungen getroffen; das bloße Verlangen aber, einer Partei dienstlich zu sein, bestimmt nach unserer vollen Ueber- zeugung heutzutage die deutschen Richter nicht, vom Wege des Rechtes abzuweichen. Und was fast ebenso bedeutend ist, man glaubt auch nicht, daß es geschehe. Die Richter sind unparteiisch und gelten auch dafür. Sollte dies nun anders im Strafprozesse sein? Hier sind aus socialen Gründen die Fälle eines unmittel- baren Interesses noch viel seltner, und es wäre der Mühe werth, einmal eine statistische Uebersicht zu gewinnen, wie oft die Unfähig- keitsgründe der Prozeßgesetze wirklich praktisch geworden. Ebenso steht es auch mit den Motiven zur Parteinahme der Richter für oder gegen den Angeklagten. Wir wissen recht gut, wohin sich im alten Untersuchungsprozeß die Sympathieen des mit dem Gefange- nen im Kampfe des Verhörs Zug um Zug ringenden Untersuchungs- richters wenden mußten. Allein ein solches absolutes und noth- wendiges Parteinehmen gegen den Angeschuldigten ist bei den entscheidenden Richtern nicht mehr zu befürchten. Sie sehen ihn

Entwurf einer Strafprozeßordnung für das Königreich Sachsen. 471 zu kurz, um sei es für oder gegen ihn gestimmt zu ^rden, und die Parteinahme für die Gesetze wird nach deutsch-franzö,.scher Sitte von der Staatsanwaltschaft so wort- und thatkräftig versehen, daß sich der Richter selten versucht finden wird, von seiner ruhigen Haltung abzugehen. Weil ich glaube, daß auch die Richter der Bezirksgerichte unparteilich sind, kann ich der angeblich größeren Unparteilichkeit eines höheren als Appellationsinstanz dienenden Gerichtes für unsere Frage kein Gewicht zugestehen. Von politischen Verbrechen habe ich bisher abgesehen, weil wir unsere Einrichtungen nach den täglichen Bedürfnissen, denen sie die- nen sollen, treffen müssen. Schon früher habe ich mich dagegen ver- wahrt, Institutionen wie z. B. die Jury bloß deßhalb zu ver- theidigeu und für alle Verbrechen in den Organismus des Straf- prozesses aufzunehmen, weil sie in politischen Prozessen eine größere Unparteilichkeit an den Tag legt, als Staatsrichter. Daß letz- teres der Fall ist und daß die Verbiete der Geschwornen in politischen Strafprozessen sowohl in England als Deutschland durchaus nicht den Tadel verdienen, den bald die zurückgewiesene herrschende, bald die in ihren Führern verurtheilte Parthei darüber ausschüttct, und der heutzutage eine Art Gemeinplatz geworden ist, den Einer dem Andern nachredet vom Minister biö zum jüngsten Auscultator, ohne das Atom eines Beweises, ist unsere volle Ueber- zeugung, und wir hoffen noch Gelegenheit zu haben, durch Zu- rückgreifen auf die hervorragendsten Prozesse der Art den Unbe- fangenen von der Richtigkeit dieses Ausspruchs zu überzeugen. Wir freuen uns, hierin eine so angesehene und vom Verdacht aller Parteilichkeit in der Frage freie Autorität wie Arnold für unS zu haben (Archiv S. 246). Diese höhere Unparteilichkeit der Geschwornen (und wie behaupten sie, die Geschworuenbank mag auf der „breitesten" oder auf der „engsten" Basis stehen), dieses Nichtinversuchungführen der Staatsrichter ist ein Neben- vortheil der Schwurgerichte. Sind aber in den Strafprozeß eines Landes Schwurgerichte einmal nicht ausgenommen, so ist gegen das Jnfluirtwerden der Staatsrichter von politischen Stimmungen und Strömungen und zwar nach der Regierungsseite hin, aus denen wir ihnen ein so großes Verbrechen auch nicht machen, weil bei eigentlichen politischen Vergehen das Gesetz meist eine Hand- 31*

472 Entwurf einer Strafprozeßordnung für das Königreich Sachsen. habe für eine dem Bestehenden günstige Entscheidung gewährt, wahrlich nicht durch eine Appellationsinstanz zu helfen. Der eine Richter wird justus se tenax genug sein, selbst in untergeordneter Stellung den Versuchungen, durch ein äußerlich nicht gerade falsch erscheinendes Urtheil einige Stufen der Amtsleiter zu gewinnen, zu widerstehen (wir haben Beispiele solcher Art aus den schlimm- sten Zeiten der politischen Zustände Deutschlands), ein Anderer wird auch am höchsten Gerichtshöfe seine Höflingsnatur nicht verläugnen. Giebt es ein schreienderes Beispiel von Servilität und Beugung des Rechts um der Gewalt willen als die Entscheidung des Kaffa- tionshofs von Frankreich über die durch die Polizei stattgefundene Brieferbrechung im Correspondenzprozeß? Was die ältere fran- zösische Jurisprudenz festgehalten, was selbst die ässemblse natio- nale bet der Untersuchung von antirevolutiouären Unternehmungen nicht verletzt wissen wollte (Decret vom 10. Aug. 1790), was wiederholte Entscheidungen des Kassationshofcö als unumstößlichen Grundzug des modernen Staats- und Strafprozeßrechts verkün- digt, die Heiligkeit des Briefgeheimnisses hat der gegenwärtige Kaffationshof als piat valet du pouvoir, um Montalemberts zermalmenden Ausdruck zu gebrauchen, mit Füßen getreten. Es freut uns, daß der neueste Schriftsteller über französisches Straf- recht, Trebutien, der sonst aus leicht zu begreifenden Gründen fast keine Kritik gegen die strafprozessualischen Einrichtungen und Bestimmungen der letzten Jahre übt, sich gegen dieses nach allen Richtungen verwerfliche Urtheil des höchsten Gerichtshofs von Frank- reich (21. November 1853) so stark wie möglich ausgesprochen hat. (Oours du droit criminel II., 248.) Gegen diese schwache Seite des Staatsrichters kann man Schutzmittel in seiner Unabsetzbarkeit, in der Besetzung der Gerichte mit mehreren Richtern suchen (hier stimmen wir ganz mit Arnold und Mittermaier überein), die eigentliche Heilung aber werden auch auf diesem Gebiete freie Institutionen bringen. Die Regierungen müssen sich schämen lernen, solche Zumuthungcn von Dienstbarkeit an die Richter zu stellen. Uebrigens darf bei diesem Gegenstände nicht vergessen werden, was ich schon oben andeutete, wie äußerst gering die Zahl politischer Prozesse ist, verglichen mit der eigentlichen Aufgabe der Strafgerichte, den gemeinen Verbrechensfällen. Wir können nicht

Entwurf einer Strafprozeßordnung für das Königreich Sachsen. 473 um jener willen die ganzen Grundlagen deö Strafprozesses ver- ändern, und müssen mit einem gelegentlichen Rache-Urtheil in po- litischen Fällen nicht gerade alles Recht verloren geben, bis auch hier das?I»8 vsleot boni moreg qusm bonse lexes feine Wirkungen zeigt. Wenn nun weder die höhere Befähigung noch Unparteilichkeit der Richter einer Appellationsinstanz das Wort reden, so fragt es sich endlich, ob das Verfahren selbst vielleicht vor dem höheren Gerichte ein anderes, besseres sein kann, als vor der ersten In- stanz. Selbstverständlich ist, daß wenigstens dieselbe Möglichkeit zu einem richtigen Urtheil zu kommen, dem Appellationsgerichte gewährt wird: vor Allem also Mündlichkeit und Unmittelbarkeit der Verhandlung. Die erste Verhandlung ist als nichtgeschehen anzusehen. So werden auch in England und Amerika die Beru- fungen gegen die Entscheidungen der Einzelrichter in geringfügigen Strafsachen behandelt. Auf demselben Prinzip beruht das Ver- fahren beim Einspruch nach französischem und deutschem Recht, so- wie die Behandlung der Kontumazialverurtheilungen nach Stellung derVerurtheiltcn. Wir geben nichts auf den Etnwand Walthers, daß dieß eine Wiederaufnahme des Verfahrens eher als eine Beru- fung sei. Arnold hat dagegen ganz recht S. 251, der Begriff der- Appellation bei Walther ist ein selbstgemachter. Das Wesen der Appellation ist, daß der Appellirende das Urtheil schilt. Stützt er sich dabei nicht auf eine falsche Anwendung des Gesetzes im engeren Sinne (denn im weiteren ist ja jedes aus irgend welchem Grunde verkehrte Urtheil eine Gesetzesvcrletzung), so sagt er: das Urtheil sei falsch, weil seine Prämissen anders seien, als die wirk- lichen Thatsachen. Diese will er einem höheren, besseren Tribunale vorlegen, und wenn bis dahin noch unbekannte und unberührte Thatsachen ihm jetzt zu Gebote stehen, so müssen auch diese um der Gerechtigkeit willen mit in Betracht gezogen werden dürfen, da sie ja die Wahrheit oder Unwahrheit der angeschuldigten That- sache berühren. Soviel wird aber freilich jeder Praktiker uns zugeben müssen, daß die eigentlich neuen Beweisthatsachen, welche eine zweite Prozedur enthält, sehr selten und fast nie von einige'. Erheblichkeit sind. Namentlich wird da, wo wie in Deutschland die Voruntersuchung noch immer fast zu gründlich geführt wird, der Stoff bet der ersten Verhandlung regelmäßig erschöpfend vor-

474 Entwurf einer Strafprozeßordnung für das Königreich Sachsen. liegen. (Das Argument, welches die sächsischen Motive ans der vollständigen Voruntersuchung gegen die zweite Instanz hernehmen, mochten wir in der Ausdehnung nicht anerkennen. Vergl. dagegen Arnold S. 251, Mittermaier S. 314 und Gerau S. 258.) Die Hauptaufgabe deö Appellationsrichters liegt daher darin, die- selben Beweisthatsachen in ihren näheren Umrissen kennen zu lernen und in ihrer Beziehung auf das ksetum prodsnckum, die Haupt- thatsache zu würdigen, welche schon der Beurtheilung des Richters erster Instanz unterlagen. Nun kann aber dafür die zweite öffent- liche Vorführung der Zeugen (und sie sind stets das Essentielle bei der strafprozessualischen Beweisführung sei es als Augenzeu- gen der That oder Träger von Indizien) niemals dieselbe Beweis- kraft haben wie die erste. Wie Instrumente, die zusammengespielt werden, sich einander in der Stimmung näher kommen, so sagt auch der Zeuge später so aus, wie es am Besten mit den Resul- taten der übrigen Zeugen und sonstigen Beweismittel harmonirt. Der menschliche Geist ist so geartet, daß er über Dissonanzen und Widersprüche hinwegzukommen sucht, und unwillkürlich modelt auch der Zeuge seine zweite Aussage nach dem ihm nie zu ver- heimlichenden Gesammtresultat der Verhandlungen. Man hat diesem Einwurf wohl entgegengehalten, daß ja auch die Zeugen in der Voruntersuchung verhört, und oft sogar schon in dem Stadium der gerichtlichen Polizeiuntersuchung oder dem Vorbereituugsver- fahrcn die ersten Aussagen gemacht werden; allein man vergißt, daß die Einzelresultate der Voruntersuchung nicht vor dem Haupt- verfahren bekannt werden. Und selbst abgesehen davon würde diese Entgegnung nichts als das schwache Argument: Auch Andere machen es so, sein. Läugnen läßt sich jedoch nicht, daß unser Einwand von einzelnen Schriftstellern übertrieben worden ist, und wir geben zu, daß, wenn wirklich das zweite Verfahren mündlich und unmittelbar wie das erste abgehalten würde, die Wahrscheinlichkeit, daß der zweite Rich- ter ein ebenso correctes Urtheil finden wird, als der erste, nicht viel hinter der des Gegentheils zurücksteht. Allein unser Haupteiuwand ist, daß man nirgends, wenn man von der nicht häufigen Appellation in England absieht, dem Appellrichter eine solche umfassende Prüfung des ganzen Beweismaterials zuläßt. Die französische Praris wie die

Entwurf einer Strafprozeßordnung für das Königreich Sachsen. 475 deutschen Gesetze (vor Allem das preuß. Gesetz vom 3. Mat 1852, vergl. dagegen auch Gerau S. 285) lassen alle die durch die erste Instanz festgestellten Thatsachen, wie diese sie gefunden hat, be- stehen. Die Ausnahme ist, daß eine wahrhaft neue Verhandlung etntritt. Wenn es geschieht, bezieht sie sich immer nur auf einzelne Seiten der Sache. Diesem Verfahren entgegen behaupten wir, daß es eine Appellation 3 juäice deae inkvrmsto sä juäieem pejus mkormstum ist. Ueber die Resultate der erstinstanzlichen Unter- suchung sollen Richter urtheilen, die an sich zur Entscheidung der Thatsachen nicht befähigter sind, und augenscheinlich weniger gute Mittel haben, die schwebenden Thatfragen zu lösen. Eben weil „die Beschränkung der abermaligen oder neuen Beweisaufnahme in zweiter Instanz auf das Erhebliche und Nothwendige in den bisherigen Gesetzgebungen anerkannt ist" (Arnold S. 263) und setzen wir hinzu, weil eine Gesetzgebung, will sie nicht Zeit und Geld ihres Volkes nutzlos vergeuden, eine solche Beschränkung eintreten lassen muß, sind wir entschieden gegen diese zweite In- stanz, die auch ihrer Qualität nach eine zweite ist. Wir fordern von dem Staate, daß er seine eigentlichen Strafgerichte (die Einzelrichter in Strafsachen erscheinen als Richter über Uebertre- tungen, der zweiten von den eigentlichen Strafsachen wesentlich verschiedenen Art von zu strafenden Handlungen — Verbrechen und Vergehen ist vor dem Forum der Wissenschaft eine Unterschei- dung ohne Unterschied) mit einer Anzahl ausreichend befähigter Männer besetze (will er den Segen der Geschwornen nicht, so kann dieß doch a»',den Grundlagen der Gerichte Nichts ändern), daß diesen durch die als die beste erkannte Vcrfahrungsart die Möglichkeit gewährt werde, ein guteö und wahres Verbiet »cco, ding to evideuce, wie die Engländer sage», zu finden, und daß, abgesehen von Rrchtspunkten, diese Entscheidung die endliche sei. Man soll sich durch gehörige Befähigung der ersten das Quack- salbermittel einer zweiten Instanz über Thatfragen ersparen. Wenn der Staat das Seinige gethan hat, damit die Entscheidungen sei- ner Gerichte in der Wahrheit begründet sind, darf er auch ge- trost an die Wahrheit derselben glauben. Wir unterschreiben ganz, waS Arnold S.238 sagt: Das Gesetz muß bei einer einzigen In- stanz (freilich muß es dasselbe auch bei der zweiten und dritten Zn-

476 Entwurf einer Strafprozeßordnung für das Königreich Sachsen. stanz thun) dafür sorgen, daß diese Instanz so organisirt sei, daß von ihr ein richtiger Wahrspruch mit jener Zuverlässigkeit erwartet werden kann, welche bei menschlichen Institutionen möglich ist. Die Frage nun, ob in unserem modernen Strafverfahren die Entscheidungen der Gerichte so zuverlässig sind, als man vernünf- tiger Weise erwarten kann, hat uns die Statistik zu beantworten. Man hat woh gesagt, Zahlen sind wie Mtethsoldaten, sie käm- pfen für Den, der sie am besten zu behandeln weiß, und wir sind durchaus nicht der Meinung, besonders bei unserer Frage, einen absoluten Beweis Herstellen zu können, um so mehr, da wir mit den Zahlen der Gegner selbst zu operiren gedenken. Unsere zu beweisende Position ist: In dem modernen Verfahren geben die Strafgerichte erster Instanz (correctionelle, Bezirksgerichte) ihre Urtheile so richtig ab, daß sich der Staat vollkommen dabet be- ruhigen kann. Im Vorübergehen wollen wir dem Einwande Gerau's (S 262), daß die braunschweigischen Erfahrungen, wo man keine Berufung kennt, nicht in's Gewicht fallen könnten, da ja keine Möglichkeit gegeben sei, die Richtigkeit der Entscheidungen zu prüfen, alle Anerkennung zollen, wie wir dem auch darauf nichts zu stützen gedenken, nur hat er übersehen, daß man schwer- lich in einer neuerungssüchtigen Zeit mit der Institution sich schon 6 Jahre lang zufrieden gegeben hätte, wenn sie nicht, wie sie ist, gut wirkte. Daß diese Argumentation, wenn auch richtig, doch nicht vollbeweisend ist, gestehe ich gerne — um so mehr, da ich der gegnerischer Setts gemachten Behauptung: Man habe Appella- tion über Thatfragen im französischen Recht (von unserem früheren Prozeß sieht man mit Recht ab) und deßhalb müsse sie nothwendig sein (vgl. Mittermaier S. 300), ein Non sequitur entgegen- halten muß. Gelingt es uns, auö den Resultaten der Thätig- keit der französischen, belgischen u. s. w. Bezirks- und AppellationS- gerichte den Beweis zu führen, nicht daß alle Entscheidungen der- selben richtig sind, sondern daß sie in einem Verhältniß, wie man es nur^in menschlichen Dingen erwarten kann, richtig sind, so glauben wiridie bloße Thatsache der Existenz der Appellations- instanz (die sich durch verschiedene andere Gründe, z. B. der Noth- wendtgkeit einer Berufung über Rechtsfragen, sowie im Civilprozeß erklären läßt), füglich außer Anschlag lassen zu können.

Entwurf einer Strafprozeßordnung für das Königreich Sachsen. 477 Aus dem Oompte-remlu des Justizministers von Frankreich für das Jahr 1849 geht nun hervor, daß die correctionellen Strafgerichte in diesem Zeiträume 164,057 Urtheile erließen. In 164,057 Fällen war also den Parteien, der Anklage, der Civil- partei und dem Beschuldigten die rechtliche Möglichkeit gewährt, wenn sie das Urtheil für falsch hielten, dagegen bei der Appella- tionsinstanz Hülfe zu suchen. Diese Appellationsinstanz ist be- kanntlich in Frankeich selten ein wirklich höheres Gericht in dem von uns hervorgehobenen Sinne des Wortes, d. h. nicht eine eour ä'4ppel, sondern die mit 5 Richtern besetzte Strafkammer des Ge- richts erster Instanz am Hauptsitze des Departements (0. J. C. 200). Nur unter gewissen Voraussetzungen (a. 201) geht die Berufung von den erstinstanzlichen Urtheilen dieser triduoaux au cdek-iieu an dieAppcllattonsgerichte, obgleich nach Trebutien (t.ll, p.477) gegenwärtig nur 7 von den 86 Tribunalen am Hauptsitze eines Departements nicht ihre strafrechtliche Appellationsinstanz bei der eour imperiale des Departements haben: Perigueur, Perpignan, Tours, Chartres, Aurerre, Salutes, Quimper, Eben so ist auch bet den Preßvergchen stets die Appellationsinstanz bei der cour imperiale (Decret vom 17. und 23. Februar 1852). Von all diesen Urtheilen wurde jedoch im gedachten Jahr nur gegen 7015 die Appellation eingelegt, d. h. nicht ganz 4^ Proc. Fragen wir aber weiter, wie sich diese Fälle nach ihrer Be- gründetheit, die wir, was natürlich unsere Gegner nicht abweisen dürfen, wenn wir auch oben unsere Gründe gegen die nothwcndige Richtigkeit des Appellationserkenntnisses aufgeführt haben, nach dem Urtheil der zweiten Instanz bemessen, so ist das Resultat folgendes: Von den 7015 Appellationen wurden 4343 Urtheile bestätigt, und nur in 2672 Fällen trat eine Abänderung (von ihrer Richtung wollen wir gleich weiter reden) ein. Nun klingt es allerdings sehr gefährlich, wenn man sagt, daß bei 100 Appellationen 62 Urtheile bestätigt und 28 abgeändert wurden (Gerau S. 265); allein der entscheidende Punkt ist das Verhältniß dieser wirklich, wie wir vorerst annehmen wollen, verkehrten Entscheidungen der Bezirksgerichte zu der ganzen Summe ihrer Urtheile. Dieses steht aber so: von 164,057 Urtheilen wurden 2672 in irgend einer Richtung unrichtig befun-

478 Entwurf einer Strafprozeßordnung für das Königreich Sachsen. den, d. h. l5/s Proc. Dieß ist ein Zeugniß für die Thätigkeit der Bezirksgerichte, wie man es besser nicht verlangen kann. Allein für den Gesetzgeber wird dieses Verhältniß noch beleh- render und nothwendig zu unserer Ansicht drängend, wenn man ins Auge faßt, worin die Abänderung der Urtheile bestand. Ohne Zweifel ist das unheilvollste Urtheil das, wo ein Unschuldiger, d. h. Jemand, dessen Schuld nicht gehörig erwiesen wurde (einen andern Begriff soll nach unserer oben ausgesprochenen Meinung das Strafrecht mit dem Worre Unschuldig und Nichtschuldig nicht verbinden) verurtheilt wurde. Ihm zunächst kommt der Fall, daß Jemand mehr Strafe erhielt, als er verdiente. Daran reiht sich das falsche Urtheil, welches einen Schuldigen gar nicht bestrafte. Das erträglichste, der Rechtsordnung am wenigsten widersprechende Urtheil ist das, welches den Schuldigen straft, aber nicht genü- gend straft. Sehen wir nun, wie sich die angenommenen falschen Urtheile des Jahres 1849 nach dieser Skala ihrer Intensität zu einander verhalten. Leider können wir nicht bei diesem Punkte die Zahlen nach Fällen geben, sondern müssen uns begnügen, da wir ab- sichtlich nur die Zahlenangaben der Gegner benutzen wollen, der statistischen Argumentation Gerau's, der hier die Zahlen der Angeschuldigten braucht, zu folgen. Wir ziehen es vor, die Zahl- angaben in Gerau's Aufsatze zu nehmen, weil die im Mitter- materschen aufgeführten durch mehrere Druckfehlern unbrauch- bar geworden sind. Jene l5/s Proc. Fälle, in denen ein abänderndes Erkcnntniß erging, berührten 3399 Angeschuldigte, wovon jedoch 142, in Be- treff derer nur die Competenz geregelt wurde, hier nicht in Betracht kommen. Von diesen erhielten 996 eine Erhöhung ihrer Strafe, 516 in der ersten Instanz Freigesprochene wurden verurtheilt, 1285 erhielten eine Milderung oder Minderung ihrer Strafe, nur 660 in erster Instanz Verurtheilte wurden freigesprochen. Zn 2081 Fällen handelte es sich daher nur um eiu Mehr oder Minder der Strafe, d. h. Etwas, wo bei der größten Sorgfalt Willkühr mit Hinein- spielen wird, wo von richtiger und unrichtiger Bemessung oft gar nicht ernstlich geredet werden kann. Darüber, daß der wahre Schul- dige gefunden worden, waren in diesen Fällen beide Instanzen

Entwurf einer Strafprozeßordnung für das Königreich Sachsen. 479 einverstanden. In 516 Fällen hielt die Appellationsinstanz den Angeschnldigten für schuldig, während die erste Instanz nicht ge- nügende Beweise der Schuld angenommen hatte. 660 sind die Fälle, auf die wir unser Augenmerk am meisten zu richten haben, in denen nach der Meinung der zweiten Instanz mit Unrecht ver- urtheilt war. Legen wir nun diese Zahl 660 an die Summe der ergange- nen Urtheile und nehmen an, daß die 1^ Proc. der abgeänderten Urtheile — 3257 Angeschuldigten, so würde sich das Verhältniß der unschuldig Verurtheilten zur ganzen Strafrechtspflege der cor- rectionellen Gerichte jährlich als V4 Proc. (genau 13/4S) darstellen. Wir verkennen nicht, daß es der Rechtsordnung zuwider ist, wenn der Schuldige straffrei bleibt, wir läugnen eben so wenig, daß es möglichst verhütet werden soll, den Schuldigen mehr oder weniger, als er verdiente, zu strafen, allein die Hauptsache, die zu vermeiden ist, besteht in der Verurtheilung Unschuldiger. Wenn nun dieser Fall nach der Prüfung durch die Appellationsinstanz sich in der Rechtssprechung wie */4: 100 verhält, so glauben wir behaupten zu dürfen, daß diese Gerichte erster Instanz so correkt entscheiden, als bei menschlichen Institutionen erwartet werden kann. Allein es macken sich noch einige Punkte geltend, die bezwei- feln lassen, ob jene statistischen Angaben der Gegner, so sehr sie selbst für uns beweisen, nicht noch rectificirt werden müßten. Man hat übersehen, daß unser Streit sich allein um eine Appellatious- instanz wegen Thatfragen dreht. Daß die Rrchtspunkte zur Be- rufung, Nichtigkeitsbeschwerde, oder wie man das Rechtsmittel nennen will, Anlaß geben sollen, und auch mit Recht können, haben wir, und wer sonst bei dieser Frage auf unserer Seite steht, immer zugegeben. Nun enthalten aber jene Zahlen alle Ap- pcllationsfälle, daher auch solche, wo nur wegen unrichtiger An- wendung des Gesetzes, Verletzung von Förmlichkeiten u. s. w. appeNirt wurde. ES muß daher unbedingt angenommen werden, daß sich für die Appellation und resp. Abänderung der Entschei- dungen wegen falscher Auffassung des Thatsächlichen die Zahlen den Gerichten erster Instanz noch günstiger stellen. Wir sind daher der Meinung, daß die Gegner durch ihre statistischen Hülfstruppen nicht nur Nichts für sich, sondern Alles

480 Entwurf einer Strafprozeßordnung für das Königreich Sachsen. für uns bewiesen haben. Wir haben uns nur an ein Jahr ge- halten, weil im Ganzen das Verhältniß dasselbe bleibt, und weil, wie schon angedeutet, die Angaben über Frankreich in dem Auf- sätze Mittermaier's znm Theil verdruckt sind. Ungenau ist es, wenn er sagt: Man nimmt in Frankreich an, daß durchschnittlich jährlich die Hälfte der Urtheile erster Instanz von den Appella- tionsgerichten bestätigt werden (d. h. gegen die appellirt wird); denn seine folgende Angabe beweist, daß diese Annahme falsch ist. In keinem Jahre (und er geht dabei, was wir durchaus nicht billigen können, da sich die Rechtspflege bekanntlich überall ver- vollkommnet, wie ja auch die Verhältnißzahl der Freisprechungen zu den Verurtheilungen sich in allen Ländern vermindert, bis auf 1826 zurück) wurde wirklich auch nur die Hälfte der angegriffenen Urtheile abgeändert, und in den Jahren 1846 — 50 ist das Ver- hältniß von 1000 : 610 Bestätigungen zu 390 Abänderungen. Für Belgien sind nach dem Rxposs de la Situation du Royaume, Bruxelles 1852 (M ittermaier S. 301) die Verhältnisse fol- gende: 3 Proc. Appellationen, von denen wieder 11 Proc. völlige Freisprechung zur Folge haben. Man sieht daraus, daß unsere Berechnung nach 1849 als Durchschnitt angenommen werden kann. Ein wichtigerer Einwand als der vorher angedeutetc ergibt sich aus den von uns vorangestellten Betrachtungen über das Ver- hältniß des Appellationsrichters zu dem Richter erster Instanz, ihrer allgemeinen Befähigung und ihrer Mittel zur gleich guten Erkenntniß der wirklichen Thatsachen. Der Appellationsrichter hat freilich in den angegebenen Fällen C1 Vs Proc. überhaupt, Proc. in der Richtung, daß eine Verurtheilung aufgehoben wurde) daS Urtheil des Untergerichts für falsch erklärt, aber welche Garantieen besitzen wir, daß sein Urtheil richtiger sei? Rach dem oben Dar- gestellten gar keine; wenn wir nicht die seltenen Fälle (dieß ist hervorzuheben gegen Mittermaier und für Walther, S.309, Lkote 27) ins Auge fassen, wo Nova vorgebracht werden, die frei- lich auch nur diel Annahme, daß der Richter zweiter Instanz me- lius instructus ist, möglich machen. Man wende uns nicht ein, daß es mit den bestätigenden Urtheilen der Appellationsinstanz eben so sei. Hier gewinnt die Richtigkeit des Urtheils erster Instanz dadurch immerhin an Wahrscheinlichkeit, daß eine selbst nicht so

Entwurf einer Strafprozeßordnung für das Königreich Sachsen. 481 vollständige Untersuchung, wie sie in erster Instanz vorgenommen wurde, zu demselben Resultate kommt. Uebersehen darf dabei nicht werden, daß der Appellant auf die ihm so erscheinenden schwachen Seiten des erstinstanzlichen Urtheils aufmerksam macht, und diese besonders der Prüfung des zweiten Gerichts unterliegen. Allein die abändernden Urtheile der nicht hoher befähigten, nicht so zweck- mäßig verfahrenden Gerichte zweiter Instanz können durchaus nicht als richtiger, als die Urtheile, die sie abändern, präsumirt werden. Nur unter dieser Reservation nehmen wir daher die aufgeführten Resultate der Statistik, selbst da, wo sie für uns beweisen, an. Was man endlich noch von der Bedeutung der Entscheidungs- gründe erster Instanz für die Ermöglichung einer besseren, korrek- teren Beurtheilung in zweiter Instanz sagt, scheint uns ohne reellen Werth, doch würde es unö zu wett führen, hier darauf einzugehen. Wir haben gezeigt, was prinzipiell und, waS nach den Leh- ren der Erfahrung gegen eine Appellationsinstanz einzuwenden ist; man wird deshalb unsere völlige Zustimmung zu den Grundsätzen, die der sächsische Entwurf bei dieser Materie festhält, begreifen. Die Ausnahme der Berufung gegen die Entscheidungen der Ein- zelrichter können wir hier nicht näher rechtfertigen. Nur soviel sei angedeutet, daß der summarische Charakter der Verhandlung und der Umstand, daß ein einziger Richter, meist ohne die genügende Kontrole durch die allerdings gesetzliche Oeffentlichkeit der Ver- handlung, urtheilte, hier zu einem anderen Resultat kommen las- sen , als bei eigentlichen Strafgerichten. Man kann hier zur Er- klärung die sich praktisch bewährende Einrichtung anführen, wonach bei Zollcontraventionen u. s. w. eine Festsetzung der Strafe durch die Verwaltungsbehörden Platz greift, wenn nicht der Betreffende auf richterliches Gehör provocirt. So mag auch, wenn Staats- anwalt und Beschuldigter nichts dagegen hat, die summarische Verhandlung vor dem Magistrate, Polizei- oder Amtsrichter ge- nügen; andernfalls aber muß eine förmliche und neue Strafver- handlung vor einem Kollcgialgericht eintrcten. In Sachsen wird diese Analogie um so schlagender sein, da wahrscheinlich die Justiz und Verwaltungsbehörden der untersten Gradation ungetrennt blei- ben. Es versteht sich von selbst, daß wir in einem solchen Falle ein vollständiges neues Verfahren verlangen. Daß in dem sächsi-

482 Entwurf einer Strafprozeßordnung für das Königreich Sachsen. schen Entwurf diese eigentliche Berufung mit dem Namen Einspruch belegt ist, den man in den Ländern des französischen Rechts als synonym mit dem nichtdevolutiven Rechtsmittel der Opposition zu gebrauchen pflegt, ändert natürlich an dem Charakter des Rechts- mittels nichts. Wir müssen es loben, daß keine Polizei- oder amtsgerichtliche Buße, sei sie auch noch so klein, inappellabel ist (Art. 357), wie es das französische Recht bei Geldbußen nicht über 5 Fr. bestimmt. Was die Wiederaufnahme des Strafverfahrens anbelangt, so sind wir der Meinung, daß man in Sachsen dabei des Guten zu viel gethan. Auf diesem Gebiete sollten zwei Grundsätze herrschen, von denen nur in äußersten Nothfällen abzugehen ist: Non bis in idem und die Respectirung seiner richterlichen Erkenntnisse durch den Staat selbst. WaS ersteres Prinzip anbclangt, so setzt es die vollste Freiheit bei der ersten Beurtheilung des mömefait, um den vielgedenteten Ausdruck des französischen Rechts zu gebrauchen, voraus. Will man dem Staate oder er sich selbst das Recht neh- men, den schon einmal Bestraften oder Freigesprochenen wegen größerer Wahrscheinlichkeit der Schuld oder ihrer Erhöhung (denn so steht die Sache in der That in den meisten Fällen, bis znm zweiten Erkenntniß ist nur von einer erhöhten Wahrscheinlichkeit zu reden) wieder vor's Strafgericht wegen derselben Handlung zu ziehen, so muß eine Beurtheilung des fait nach all seinen Quali- ficationen bei der ersten Prozedur möglich gewesen sein. Die Re- spectirung, der Glaube an die Urtheile seiner Richter wird da gerechtfertigt sein, wo der Staat sein Möglichstes gethan hat, für unparteiische, wohlerwogene und richtige Urtheile zu sorgen. Wir sind der Meinung, daß eine Gesetzgebung, die wie die säch- sische in Rechtsfragen bis an das höchste Gericht des Landes zu gehen gestattet und in Thatfragm die Entscheidung einem öffent- lich-mündlich verhandelnden Kollegialgericht anheim gibt, nicht leichtfertig an den Entscheidungen derselben zu rütteln braucht. So sehr wir uns gegen die Auslassung der Geschwornen erklären mußten, so sehr wir hoffen, daß wenigstens eine wohlbesetzte Rich- terbank die definitiven Entscheidungen in Thatfragen fällen wird, können wir doch niemals weder zu dem Palltativmtttel der Appel- lation, noch zu dem fast eben so schlimmen Auswege, aus allen

Nouveau recueil de traités, conventions et autres transactions remarquables etc. Faisant suite au Recueil Général et Nouveau Recueil Général de de Martens, Saalfeld et Fr. Murhard - Continué par Ch. Murhard et J. Pinhas. Tome XII. Année 1848. (A. u.d. T. Archives diplomatiques générales des années 1848 et suivantes. t. I.) Von v. Stockmar

Nouveau recueil de traites etc.

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möglichen Gründen eine Wiederaufnahme des Verfahrens zu ge- statten, rathen. Was erstere anbelangt, so gehört eine gewisse Kühnheit dazu, eine Meinung, die bis dahin in der Theorie nur wenig Vertreter hatte, der die Erfahrung, freilich nur scheinbar, wie wir sahen, entgegenstand, durch einen Act der Gesetzgebung zu einer vollendeten Thatsache zu machen. Der Verfasser des Entwurfs verdient deshalb doppelt geprie- sen zu werden, nicht daß er ein Experiment macht, sondern weil er nun den Beweis der Nichtigkeit der gemeinsam mit ihm ver theidigten Ansicht übernommen hat. Freilich wird auch hier ein unmittelbares Probemachcn unmöglich sein, und wir werden uns begnügen müssen mit dem Beweise für die Geschwornengerichte und für die staatsrichtei lichen Entscheidungen in Braunschwcig, daß sie allgemein befriedigen und Niemand Etwas geändert wünscht. Wenn doch erst in Deutschland keine Institution schwächere Argu- mente für sich geltend zu machen hätte! Merrquardsen.

Nouveau reeueil de traites. «onvenlioiis et autres transactions reinarquables etc. faisant suile au Recueil General et Nouveau Recueil General de de Martens, Saalfeld et Fr. Murhard — Con- tinue par Ch. Murhard et J. Pinlias. Tome XII. Annee 1848. (A. u. d. T. Arcluves diplomaliques generales des annees 1848 et suivantes. t. I.) Gottingue a la Ukraine de Dieterich. 1854. Leider noch Annle 1848. So weit ist daö Werk zurückge- blieben. Die Herren K. Murhard und I. Pinhas, denen nach Fr. Murhard's Tode (1853) die Fortsetzung übertragen wurde, bezeichnen den Anfang ihrer Wirksamkeit mit einem neuen Neben- titel, als ob wir nicht dergleichen schon genug in dieser Sammlung hätten, um den damit nicht genauer Bekannten zu verwirren. Diese verhältnißmäßig gleichgültige Aeußerlichkeit scheint aber mit einem neuen Princip der Herausgeber zusammenzuhängen, gegen daS wir, bei der Wichtigkeit des ganzen Unternehmens, unsere Bedenken hier auszusprechen unS gedrungen fühlen. Nach dem ursprünglichen Plan von G. F. MartenS sollte die Sammlung vorzugsweise Verträge, nur in untergeord- neter Weise andre Aktenstücke von internationalem Bezug bieten. K. Martens und Saalfeld setzten sie in demselben Sinne fort und

484 Nouveau recueil de traitds etc. als Fr. Murhard die Weiterführung übernahm, versprach er (Vor- rede zum 10. Band des Nouv. Rec.) sich ebenfalls tm Allgemeinen ganz an den Plan von G. F. MartenS zu halten. Er hat den- selben aber offenbar sehr erweitert. Dieß geschah hauptsächlich durch Aufnahme in beträchtlicher Ausdehnung von bloßer diplo- matischer Correspondenz über die neusten bedeutenderen Angelegen- heiten: Belgien, Griechenland, Cracau, die spanischen Heirathen u. s. w. Die Zweckmäßigkeit dieser Erweiterung erscheint zweifel- haft, wenn man erwägt, daß auf Vollständigkeit in dieser Rich- tung doch verzichtet werden muß, weil dieser Stoff eine Samm- lung für sich in Anspruch nehmen würde. Dazu zeigt sich bei Fr. Murhard schon eine Tendenz zur Aufnahme von Actenstücken über rein innere Vorgänge in einzelnen Staaten, die gar keine directe internationale Beziehung boten. Diese letzte Tendenz ist nun von den jetzigen Herausgebern zu ^Lem höchst bedenklichen Grade entwickelt. Fahren sic auf diesem Wege fort, so muß die Sammlung ihren ursprünglichen Charakter ganz verlies», sie muß ins Unübersehbare wachsen und es wird ihr immer schwerer werden, mit den Ereignissen gleichen Schritt zu halten. ^ . S. 20—190 dieses neuesten Bandes enthalten Acte« et do- cuments relatifs ä l’dtat et aux relations politiques et interna- tionales de la France en 1848. Die meisten davon betreffen rein die innern politischen Zustände Frankreichs. Was sollen die ver- schiedenen Proclamatzonen der provisorischen Regierung, die ganze Verfassung der Republik von 1848 in einer Fortsetzung des Recueil von Martens? In gleicher Weise sind den Pikees et documents concernant« Petat et les relations politiques de l’Empire d’Autriche en 1848 — über 10 Seiten gewidmet, obschon von diesen Acten- stücken kaum 3 oder 4 einen directen internationalen Bezug haben, fast alle nur die inneren österreichischen Wirren betreffen. Sollte die Sammlung in diesem Sinne fortgeführt werden, so mag sie allerdings dem neuen Titel Archive« diplomatique« entsprechen, denn dieß ist ein sehr unbestimmter Ausdruck, aber Fortsetzung von Martens Sammlung der Verträge darf sie sich nicht mehr nennen, noch sich den gleichen Beifall wie diese versprechen. Jena. E. v. Ttockurar.

Warnkönig, Juristische Encyclopädie oder organische Darstellung der Rechtswissenschaft mit vorherrschender Rücksicht auf Deutschland Von Löher

L. A. Warnkönig. Juristische Encyclopädie oder organische Darstellung der Rechtswissenschaft mit vorherrschender Rücksicht auf Deutschland. Zum Gebrauche bei Vorlesungen und zum Selbst- studium. Erlangen. 1853. Tritt einer in die Vorhallen eines Gebäudes, das sich breit- wändig mit nnabsehlichen Thürmen und Erkern vor ihm erhebt, und will er darin mit seinen Studien heimisch werden, so ist ihm mit einem bloßen Grund- und Aufriß noch wenig gedient, weil Linien und Striche ihm noch keine klare Vorstellung vom Innern des Gebäudes geben. Dankbarer wird er dem Manne sein, der ihn sofort in die Thore und durch die Hofe und Säle führt, ihn die Grundmauern und Hauptpfeiler erkennen läßt, auf die Bild- säulen und Kunstwerke in den einzelnen Räumen aufmerksam macht und erzählt, wie die einzelnen Bautheile nach und nach zusammen- gefügt wurden. Nach einem Ueberblicke der Art wird der Neuling am ersten den Plan des Ganzen überschauen und sich selbst die Ordnung feststellen, in welcher er einen Theil nach dem andern naher betrachten will. Ein solcher Führer durch das gesammte Nechtsgebäude soll eine juristische Encyclopädie sein. Sie hat das bestehende Recht in seinen Hauptmassen und nach ihrem innern Zusammenhänge darzulegen, aber sie muß dabei construirend ver- fahren, und sowohl philosophisch als historisch daS Ganze deS Rechts vor dem geistigen Auge des Lernenden entstehen lassen. Es genügt also nicht eine trockene, formelle Darlegung der Rechts- begriffe und der Hanpttheile der Rechtslehre, indem man sie in Kategorien einspannt, deren Erfassen dem Schüler nach vielem Kopfzerbrechen endlich wohl in den individuellen Gedankengang des Lehrers, aber nicht in den lebendigen Organismus des Rechts einführt. Dieser Organismus soll sich vielmehr aus seinen ein- fachsten Grundgedanken von selbst und mit innerer Nothwendigkeit entwickeln. ES genügt daher auch ebensowenig ein oberflächlicheS Krit. Zeitschrift für gesammte RcchtSw. II. Bd. 32

486 Warnkönig, Juristische Encyclopadie. Aneinanderreihen des vielfältigen historischen Stoffes, aus dem unser jetziges Recht zusammengefügt wurde, sondern es muß dem Schüler die Einsicht eröffnet werden in den Werdeprozeß des Rechts, damit er erkennt, welche Rechtsbildungen im Laufe der Zeit ent- standen, warum sie sich mit einander verschmolzen, wo und inwie- fern das Charakteristische des einen oder andern Rechts sich das übrige assimilirte. Diejenige Encyclopädie würde ihre Aufgabe am glücklichsten losen, welche den Schüler mit Lust unb Liebe für seine Wissenschaft erfüllte, aber zugleich auch unvermerkt ihn selbstthätig machte; er müßte nämlich, durch die gegebenen Ideen angeregt, von selbst weiter schließen, um das Rechtsgebäude sich zu vostenden, und es müßte dabei das Verlangen in ihm lebhaft werden, die selbst gefühlten Lücken seines Wissens auszufüllen. Gewöhnlich werden nun Encyclopädien geschrieben, wenn ihre Verfasser die ersten Schritte auf der juristischen Laufbahn thun. Der Verfasser des obengenannten Werkes aber blickt bereits auf ein langes und an wissenschaftlicher Thätigkeit ungemein reiches Leben zurück. In der Rechtsphilosophie, im römischen, deutschen und kanonischen Rechte in deutscher und französischer Rechtsgcschichte hat er die Wissenschaft durch bedeutende Werke bereichert, durch vielseitige akademische Wirksamkeit in und außer Deutschland, durch lebhafte Verbindungen mit einer Menge der ausgezeichnetsten Ju- risten des Auslandes, durch eine ganz eminente Kenntniß der in- und ausländischen Rechtsliteratur, war cs ihm vergönnt, fördernd auf die Rechtswissenschaft auch außerhalb Deutschlands cinzuwirken. Wenige Juristen Möchten deshalb so befähigt sein, ein Werk zu geben, welches „ein für alle Klassen der gebildeten Stände be- stimmtes Rundgemälde deS Rechts und seiner Wissenschaft sein soll, in welchem stets von den populären Anschauungen des So- ciallebens ausgegangen und zur technischen Bestimmung der Rechts- begriffe und zu den höchsten leitenden Rechtsgrundsätzen fortge- schritten, zugleich aber auch gezeigt wird, welches der Entwicke- lungsgang des Rechts und der Höhepunkt seiner Wissenschaft bei den Hauptvölkern der Erde war oder noch ist". Wir erhalten daher hier ein Werk, welches das gesammte Rechtswesen umfaßt. Es läßt den juristischen Gedanken entstehen, sich entwickeln und die Rechtsverhältnisse schaffen bet den Völkern

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Warnkönig, Juristische Encyclopadie. alter und neuer Zeit. Der Verfasser hat keine Form, in welcher das Recht früher oder später erschien, unerwähnt gelassen. Leibnitz verhieß in seiner vor» metlioäus üiscenäse üocenäaegue juris- prucleutise ein tkestrum lezsle aller Völker und Zeiten, und rollte kühn und genial weite Gebiete auf, welche die Rechtswissenschaft beherrschen müsse. Was der damals einundzwanzigjährige Leibnitz nur andeutete, hat Warnkönig wenigstens zum großen Theile ausgeführt. Diese Vollständigkeit seines Werkes wird da- durch noch werthvoller, daß der Verfasser kaum eine wichtige Streitfrage überging, welche sich jetzt oder früher in Staats-, Straf-, Völker- und Kirchenrecht erhoben hat; überall hat er den Stand der Sache und die verschiedenen Ansichten der Rechts- lehrer bezeichnet und dem Leser durch treffende und geistvolle Worte das eigene Urtheil erleichtert. Dieses massenhafte Material ist nicht in der leichten Manier französischer Encyclopädisten zusammengefügt. Der Verfasser wollte vielmehr durch seine Behandlungöweise die gesammte Jurisprudenz als eine in sich einige wahre Wissenschaft aufstellen. „Eine blos beschreibende, oft nur bibliographische, wenn auch formell systema- tische Aufführung der Hauptzweige des Faches reicht dazu nicht aus. Es bedarf eines auf einer philosophischen und historischen Grundlage aufgeführten Baues derselben. Ist das Recht wirklich etwas Lebendiges, nämlich das von seiner juristischen Seite ver- faßte Leben der Völker, so ist eine organische Darstellung desselben nicht blos möglich, sondern nothwendig, damit das juristische Wissen ein wahrhaft wissenschaftliches werde." Dieser streng wissen- schaftliche Aufbau des gcsammten Rechtöwesens ist, wenn auch nicht durchgehends, doch in den Hauptsachen vom Verfasser erreicht. Wo uns die innere Einheit des Werkes weniger durchgeführt, das Material nur lose gehäuft erscheint, werden wir später angrben. Besonderes Gewicht legen wir auf die Darstellungswetse. Referent horte vor mehreren Jahren in Freiburg bei dem Verfasser Pandekten. Dieselbe runde Logik, dieselbe Anschaulichkeit, dasselbe Eingehen auf das Nächstvorliegende, was den Zuhörern jene Pandektenvorträge anziehend und förderlich machte, fand Referent mit wachsendem Vergnügen häufig in diesem neuen Werke des ver- ehrten Lehrers wieder. Mir Deutsche haben die unglückliche Net-

488 Warnkönig, Juristische EncyclopLdie. gung, vor lauter Gründlichkeit so tief in die Tiefe zu gehen, daß der aufgewühlte Schlamm uns den klaren Wissensquell trübt, und die Systemsucht geht bei uns nicht selten so weit, daß wir unfern Gegenstand in den eisernen Rost des Systems einzwängen, wenn ihm auch alle Glieder dabei verrenkt werden. Auch in dem ency- clopädischen Werke, mit dem wir hier uns beschäftigen, stoßen wir auf lateinische Perioden und mancherlei kleine Stilnachlässig- ketten; das Ganze ist jedoch klar und verständlich behandelt, die breite Stoffmaffe geschmackvoll verthetlt, und die Sprache folgt meist im leichten Flusse dem philosophischen und geschichtlichen Ge- danken. Der Verfasser knüpft an das Nächstgewisse an und läßt Ideen und Thatsachen sich natürlich und ungezwungen entwickeln. Mit Recht durfte er daher sein Werk nicht allein für den Juristen vom Fach, sondern für die Gebildeten überhaupt bestimmen. Auch die Methode darin ist zweckmäßig. Zuerst wird ge- zeigt, wie das Recht aus den Bedürfnissen und vermöge der Logik, welche überall und zu allen Zeiten dieselben sind, entsteht und sich in natürlicher Weise fortentwickelt. Auf dieses rationelle Recht folgt das historische, um darzuthun, wie durch positive Rechtsbil- dungen die Anforderungen des rationellen Rechts befriedigt sind. Das Werk selbst zerfällt in zwei Haupttheile. Der erste ist über- schrieben: „Beleuchtung des Rechts überhaupt und seiner Wissen- schaft." Darin wird in der ersten Abtheilung das Recht im All- gemeinen rein rationell aus seinen ersten Gründen bis dahin ent- wickelt, wo sich seine Hauptzweige von selbst ergeben und der Erkenntniß des Nothwendigen die Befriedigung durch das That- sächltche folgen muß. Die zweite Abtheilung beschäftigt sich mit den socialen Zuständen der Volker und.den daraus hervorgehenden Rechtsbildungen, sowie ihrer wissenschaftlichen Bearbeitung. Von den ältesten Spuren der Rechtserzeugung im Oriente an zeigt der Verfasser die Weiterentwtckelung des Rechts bis zu dem Volke, bet welchem jetzt die Kultur der Rechtswissenschaft in Blüthe steht, dem Volke der Deutschen. Damit bietet sich der Uebergang zum zweiten Haupttheile des Werkes. Denn in diesem, welcher als „rationelle und historische Beleuchtung der einzelnen Zweige der Rechtswissenschaft" bereichert ist, wird der Inhalt der letzter» in ihren einzelnen Zweigen rationell historisch und dogmatisch auS-

Warnkönig, Juristische Encyclopädie. 489 einandergesetzt, in der ersten Abtheilung das Privatrecht, in der zweiten das öffentliche Recht, und insbesondere ist dabet das in Deutschland geltende ins Auge gefaßt. Ganz zweckmäßig ist hier nicht, wie im ersten Haupttheile, das Rationelle als ein Ganzes dem Historischen erst' vorangeschtckt, sondern jeder Hauptzweig des Rechts wird auch gleich in seinem geschichtlichen Entwickelungs- gange betrachtet. Kunstvoll ist in diesem ganzen Prozeß auch zu- gleich die Ausbildung und das Verdienst der Rechtswissenschaft selbst verwebt, wir erhalten bei jeder Lehre nicht^'nur eine Quellen-, sondern auch Literärgeschichte des Rechts. Die meisten Werke sind kurz gewürdigt und die epochenmachenden ihrer Entstehung und ihrem Inhalte nach bedeutsam hervorgehoben. Diese Literatur- geschichte ließ sich weder ganz zurückweisen, noch abfinden mit einer dürftigen Zusammenstellung der Hauptschriften in einer gesonderten Abtheilung. Denn zu den beiden Faktoren des Rechts, welche mit unmittelbarer und zwingender Kraft wirken, zur Logik und Ge- schichte, gesellte sich stets der freie Geist der Wissenschaft, welche das Nothwendige. und Vorhandene sichtet und ordnet, es einzu- schränken oder weiterzuführen sucht. Folgen wir nun dem Verfasser durch die einzelnen Ab- schnitte seines Werkes. Zum Ausgangspunkt dient das sociale Leben der Menschen, dessen Urgrund und Naturgesetze aufgesucht werden, um seine diesem gemäße Gestaltung und Entwickelung zu zeigen. Der Gescllig- keitstrieb, societatis appetitus, enthält die beiden Elemente des Wohlwollens und deS Interesses, das gesammte sociale Wollen geht auf die Verwirklichung des Wohles und des Rechtes; die RcchtSidee entsteht, sobald zwei Willen sich gegenseitig anerkennen. Beide sociale Bestrebungen zur Doctrin erhoben ergeben die So- cialwiffenschaft, welche sich als Staats- und Rechtswissenschaft zertheilt, jedoch so, daß sich beide gegenseitig dnrchdringen und ergänzen. Nachdem die Haupttheile der Staatswiffenschaft aus- etnandergesetzt sind, wobei mit Recht statt des Ausdrucks „Polizei- Wissenschaft" „Wissenschaft der inner» Staatsverwaltung" vorge- geschlagen wird, geht nach diesem Einleitungskapitel der Verfasser über zum zweiten Kapitel: „Das Recht und sein Be- griff, sein Urgrund." Das Recht ist „die Verwirklichung der

490 Warnkönig, Juristische Encyclopädte. der menschlichen Natur immanenten, praktischen Idee der Gerech- tigkeit"; im subjektiven Sinne ist das Recht „der Inbegriff der einer Person zukommenden mit ihrer Freihettssphäre gegebenen Befugnisse"; im objektiven Sinne heißen Recht „die Normen, wo- durch die den Personen zugewiesenen Freiheitssphären festgestellt werden". Damit ist freilich weder etwas Neues gesagt, noch viel mehr als eine Umschreibung gegeben; indessen gelten diese Erklä- rungen, wenn man einmal mit solchen Definitionen aus dem innern Wesen des Menschen etwas glaubt hervorholen zu können, ebensoviel, als was andere Denker für den Urgrund deS Rechts ausgegeben haben. Der Verfasser stellt kurz und klar die Hauptanfichten in dieser Beziehung zusammen, ebenso wie die Ansichten der Neuern über das Verhältniß des Rechts zur Moral. Er selbst entrückt die moralischen Pflichten, so lange keine Rechtsnorm sie für erzwing- bar erklärt hat, ebenso entschieden der Entscheidung deS äußern Richters, als er, was das Verhältniß des Rechts zur Naturnoth- wendigkeit betrifft, anerkennt, daß unbesiegbare Naturgesetze nicht blos negativ, sondern auch positiv im Rechte inaaßgebend sind. Die Rechtsidee läßt er dann sich entwickeln, nicht, wie cs uns richtiger scheint, auf einer zwiefachen, sondern auf einer dreifachen Grundlage, der materiellen oder den tbatsächlich vorhandenen Zu- ständen, der rationellen Grundlage oder dem juristischen Denkprozeß und der historischen Grundlage oder der Gemeinsamkeit und öffent- lichen Anerkennung einer Rechtsansicht. Nur wenn ein sociales Verhältniß dadurch Rechtsverhältniß geworden, tritt der Zwang ein, z. B. im Völkerrecht der Krieg, und innerhalb der durch die Rechtsordnung gezogenen und geschützten Schranken besteht die sociale Freiheit, welche von der natürlichen Freiheit zu scheiden. Die letztere ist um so größer, je größer der Besitz von Sachen ist, weshalb der Wohlhabende freier als der Aermere. Im dritten Kapitel werden „die Rechts quellen und die Verschieden- heit der Rechtsnorm" untersucht. Das Recht, „als das Er- zeugniß der Volksüberzeugung", ist Gewohnheitsgesetz oder Ju- ristenrecht. Das Gesetz, „eine von der souveratnen Gewalt im Staate ausgehende Anerkennung, die eine allgemeine Norm fest- setzt", wird in seiner Entstehung , in dem Umfange seiner Wirk- samkeit, in setnm Arten und seiner Anwendung ausführlich betrachtet.

Warnkönig, Juristische Encyclopädie. 491 Das Gewohnheitsrecht hat „seinen Geltungsgrund in der praktisch gewordenen unmittelbaren Ueberzeugung des Volkes, welche eine für nothwendig oder heilsam gehaltene Norm als Rechtsnorm durch deren Anwendung stillschweigend anerkennt". Das Juristenrecht ist „Autoritätsrecht, weil eS durch das Ansehen seiner Autoren getragen wird; es bedarf aber zu seiner Geltung eines tnnern Grundes, nämlich der innern Wahrheit, der Uebereinstimmung mit dem anerkannten Rechtssystem, und eines äußern, der Billigung von Sachverständigen". Außer diesen drei Rechtsquetten erkennt der Verfasser keine andere an, weder die Moral, noch das Natur- recht, noch das Btlligkeitsrecht, insofern sie nicht schon indirekt in jenen drei Rechtsquellen als leitendes Princip gegeben sind. DaS folgende Kapitel setzt die Verschiedenheit der Rechtsnormen, gemeines und besonderes, einheimisches und rccipirtes Recht aus- einander. Entgegen den Ausführungen von Grotius, Puffen- dorf, Thomasius, Wolf und Kant heißt cs, daß ein von selbst geltendes Natur- und Vernnnftrecht keine Realität habe, weil es immer erst der rechtlichen Anerkennung bedürfe, und hin- sichtlich des göttlichen Rechts wird gesagt, daß keine Confession sich auf dasselbe berufen könne, es sei denn daß ihre Religions- vorschriften im Staate auch die Geltung von Rechtssatzungen haben, oder daß ihre Ansprüche sich mit logischer Nothwendigkeit daraus ergeben, daß ihre Kirche durch den Staat anerkannt ist. Im fünften Kapitel „von den Rechtsverhältnissen und den Rechten" werden die Hauptarten derselben und ihr Erwerb und Verlust vorgeführt. Das sechste „d ie Wissenschaft des Rechts" entwickelt vortrefflich den Charakter und den hohen Werth der Rechtswissenschaft, welche ein Theil der angewandten Ethik ist. Hinsichtlich ihrer Methodik wird hervorgehoben, daß ihr Ge- genstand ein concretes Dasein habe und nicht » prioM cvnstrutrt werden könne. Sie müsse überall objectiv^dialectisch verfahren, von dem historisch Gegebenen ausgehen und aufsteigcnd aus dessen wesentlichen Momenten da- Gemeinsame finden. Zn ansprechen- der Weise werden sodann drei Hauptgebiete der Rechtswissen- schaft bezeichnet, das Privat-, Staats- und Völkerrecht, das zweite als das innere öffentliche Recht, das letzte, welches in das Frie- dens- und Krtegsrecht zerfällt, als das äußere öffentliche Recht.

492 Warnkönig, Juristische Encyclopädie. Zum öffentlichen Rechte gehört dann auch das Kirchenrecht wie das Prozeßrecht, dieses, weil nur die Frage, ob jemand sein Recht verfolgen wolle, privatrechtlicher Natur sei, jenes, weil es erst durch seine Anerkennung von der Staatsgewalt den Charakter einer öffentlichen Rechtsordnung erhalte, und daher das Kirchen- recht nicht neben dem deS Staates, sondern als ein von ihm selbst gesetztes Recht gelte. Mit schneidender Kritik wird die innere Unwahrheit der Falck'schen Eintheilung der Hauptzweige der Rechtswissenschaft bloßgelegt. Vortrefflich werden darauf die Hauptseiten des Rechtsstudiums entwickelt. Das systematische soll je nach dem formellen Zustande des bei einem Volke geltenden Rechts entweder vorherrschend exegetisch sein, z. B. bei codificirtem Recht, oder dogmatisch. Das historische Rechtsstudium soll nicht bloß äußere und innere Rechtsgeschichte sammt den Rechtsalter- thümern, sowie die geschichtliche Entwickelung alles Einzelnen im ganzen Rechtssysteme umfaffcn, sondern auch die Fortbildung des gesummten Rechts von einem Volke zum andern, und dadurch eine Grundlage für vergleichende Rechtsgeschichte gewinnen. Das philosophische Rechtsstudium endlich soll ein System philosophischer Wahrheiten ergründen und von diesem höchsten Standpunkte aus jedes einzelne Rechtsinstitut aufhellen. Es wird darauf berichtet, wie nach dem Scheitern der Naturrechtstheorien vor Hugo dieser von seinem Nützlichkeitsstandpunkte zu einer fast immer nur skep- tischen Rechtsphilosophie kam, Kant dagegen mit Verbannung alles Empirischen die metaphysischen Anfangsgründe der Rechtö- lehre suchte, Fichte das Kant'sche Urrecht der Freiheit des Menschen auf einen Anspruch an eine Freiheitssphäre beschränkte, die erst durch Vertrag zu einer wirklichen Rechts- oder Fretheitssphäre werde, und endlich Hegel, einen Schritt weiter gehend, die ange- borene Freiheit sich auch in der Außenwelt als etwas Wirkliches, als vernünftige Welt der Freiheit oder Rechtsordnung, offenbaren ließ, indem der Mensch als Persönlichkeit seinen Willen in Sachen d. h. Eigenthum, legte, oder durch Entäußerung desselben, d. h. durch Vertrag mit einer anderen Persönlichkeit in Verkehr trat. Der Verfasser bedauert, daß auf dem Wege Hegels nicht für alle Rechtsinstitute der metaphysische Boden gewonnen, sondern positives Recht und abstracte Rechtsphilosophien einem feindlichen

Warnkönig, Juristische Encyclopädie. 493 Gegensatz geblieben, in Folge dessen sei die letzte von Neuern ganz aufgegeben und eine s. g. historische Rechtsphilosophie versucht, welche ebenso wenig zur Herrschaft gelangt sei, als die socialisti- schen Versuche der Franzosen. Zm letzten Kapitel der ersten Abtheilung wird der „Ueber- gang zur historischen Rechtsbeleuchtung" gemacht und anseinandergesetzt, wie die Rechtsentwicklung vom bloß subjectiven Meinen und vom Nothrecht zum Gewohnheitsrecht mit seinen Rechtssprüchwvrtern gelangte, darauf zur Aufzeichnung des Volks- rechts in Weisthümern und Rechtsbüchern, und endlich zur dritten Stufe fortschreite, auf welcher die Rechtswissenschaft herrsche als eine hohe und freie Kunst der Sachverständigen. Diese bringt dann im gesammten Rcchtszustande des Volkes eine Umwälzung hervor, weil die Juristen die alleinigen Pfleger und Leiter der Rechtsentwicklungen werden. Sobald aber die Juristen nicht mehr der wahre Ausdruck des Volksrechtö sind, und ihre Kunst eine Geheimlchre wird, oder der rcchtsbildende Sinn des Volkes ab- stirbt , geht die Rechtswissenschaft ihrem Untergange entgegen. Gleichsam in der Luft schwebend hat sie dann im Bewußtsein des Volkes keinen Anhalt mehr, und es tritt ein Zustand ein, wie wenn einem Volke ein fremdes Recht aufgezwungen wird. Der Verfasser knüpft die Frage daran, ob man nicht die Blüthczeit des Rechts durch Codification fcsthalten könne? Er verneint dies, weil ein Gesetzbuch nur ein Abbild des Rechtölebcns, nicht dieses selbst sei, wohl aber lähmend darauf einwirke. Nur aus äußeren Grün- den könne zu Zeiten die Codification gerathen sein. Bei dieser Frage ist nicht genug hervorgehoben, bei welchem Stande seiner Rechtswissenschaft das Volk selbst sich am besten befindet. Das Juristcnrecht stellt sich häufig gleichzeitig mit dem Verfalle der lebendigen Volkskraft ein. Den Schluß dieses Kapitels bildet die Erörterung, wie die lokalen und nationalen Eigenthümlichkeiten eines Volkes auf seine Rechtsentwickelung einwirken. Dieses alles, wie die Darstellung der Culturstufen der Volker wäre vielleicht zweckmäßiger der Schilderung des Verlaufs der Rechtswissenschaft unterlegt. Ueberhaupt .ist diese erste allgemeine und rationelle Beleuch- tung des Rechts und seiner Wissenschaft im Ganzen zwar wohl-

494 Warnkönig, Juristische Encyclopädie. geordnet, im Einzelnen aber hätte ihr Ergxbniß logischer aufge- bauet und dadurch auch manche Wiederholung, z. B. der Natur- rechtsfrage, vermieden werden können. Wo die Ansichten anderer Rechtslehrer erwähnt sind, hätte, wie dies auch ein paarmal geschehen ist, der wissenschaftliche Gedanke einer Lehre dargestellt werden können, in derjenigen Entwickelung, in welcher er sich von einem Meister der Schule zum andern fortbildete, berichtigte und erklärte. Die Ansichten des Verfassers überall zu prüfen, würde hier viel zu weit führen, wir wollten nur andeuten, wie reichhaltig das Werk ist, und wie eigenthümltch Manches darin behandelt ist. Wo der Verfasser einem Schriftsteller, wie Fichte, Savigny, Puchta, Thvl und anderen sich anschließt, hat er es bemerkt; aber auch da bewegt er sich selbständig und knüpft intereffe Fragen und Bemerkungen an. Seit H u g o's Encyclopädie ist die Literatur nicht gar häufig durch Werke bereichert, in welchem frei von den Fesseln philosophischer Schulen und Systeme, mit praktischem Blick und gesundem Geist die Grundlagen der Rechtswissenschaft dar- gelegt sind. Den bedeutendsten Theil, mehr als die Hälfte des Buches, nimmt die zweite Abtheilnng deS ersten Haupttheils ein, welche uns die Geschichte deS Rechts und seiner Wissenschaft gibt, von den ältesten Völkern bis auf die Gegenwart. Was die Vollständigkeit des Materials betrifft, so möchte wenig übrig sein, was hier nicht zusammengetragen wäre. Wo der Ver- fasser mit seiner eigenen umfangreichen Geschichts- und Literatur- kenntniß nicht ausreichte, z. B. auf dem Rechtsgebtete der orien- talischen Völker, hat er sich des Raths und der Unterstützung sachkundiger Gelehrten bedient. Nicht so befriedigend erscheint die geschichtliche Darstellung selbst. Im Großen und Ganzen prägt sich zwar in dem Werke der Gang der weltgeschichtlichen Rechtsent- wickelung machtvoll und deutlich aus, mehrere Partien sind mei- sterhaft ausgeführt und es überrascht uns öfters der Scharfsinn und die Genauigkeit, womit daS Charakteristische einer Periode zum Ueberblicke znsammengestellt ist. Aber wir vermissen an noch viel mehreren Orten ein klares Durchscheinen der organischen Grund- züge der Rechtscntwtckelung. Wo wir in das innere Wachsthum einer Rechtswesens einzuschauen begierig sind, haben wir nichts

Warnkönig, Juristische Encyclopädie. 495 vor uns, als eine Menge von lose verknüpften Momenten. Der Verfasser ist der Kunst philosophisch-historischer Darstellung im hohem Grade mächtig, aber er hat diese Kunst keineswegs gleich- mäßig im ganzen Werke angewandt. Im ersten Kapitel, „das Recht und die Rechtswissen- schaft desOrtents", wird, nach einem Blick auf die Verwandt- schaft der orientalischen Rechte untereinander, auf ihre religiöse Grundlage und auf andere Eigenthümlichketten, zuerst das Staats- und Privatrecht der Chinesen vorgeführt. Dieses beruht theo- retisch auf der Ehrfurcht und dem Nühlichkeitsprincipe, praktisch auf der Furcht und dem raffinirtesten Egoismus, der .eine bis tn's Einzelnste hin ansgcbildete Casuistik des Rechts geschaffen hat. Lehtere findet sich auch im Recht der Hindus, welches sich als ein schon sehr vorgeschrittenes Zuristenrecht zu erkennen gibt, ver- mengt mit phantastischen Religionstheorien. Das Recht Persiens, deS ältesten Heerstaates, und Aegyptens, des ältesten Polizei- staates, ist aus der Stufe des rohen Volksrechts stehen geblieben und hat deßhalb keine welthistorische Bedeutung erlangt. Die Israeliten und Moslemö haben dagegen ihr Recht zu einer wissenschaftlichen Entwickelung gebracht und eine Casuistik erzeugt, die an die europäischen Rechtsbücher im vierzehnten und fünfzehn- ten Jahrhundert erinnert. Die Erörterungen und Notizen, welche der Verfasser über das Staats- und Privatrecht all dieser Völker gibt, sind nicht bloö interessant, sondern auch werthvoll für die Wissenschaft und Praxis. Wer den Gang des Rechts über die Erde verfolgt, dem eröffnen sich die Blicke in den Geist, die Wirkungsart und die Ueberlieferungen des Rechtsstoffes von einem Volke zum andern; er lernt aber auch das Zufällige und Ver- gängliche in den RechtSbildunDn von dem ewig Wahren und deßhalb Nothwendigen unterscheiden. Es liegt in diesen Studien eine befreiende Macht, es schwinden dabei die Borurthetle und Fesseln, mit welchen Schule und Praxis gar zu leicht daS rein juristische Denken beladen. Die Vollendung dieser Studien wird erst in einer „vergleichenden Weltrechtsgeschtchte" erreicht, zu dieser aber sind die Quellen noch nicht überall und genügend zugänglich ge- macht. Die Franzosen, Lerminicr, Caboulage und Pastoret, und vor allem Montesquieu; die Deutschen, Möser, Hugo,

496 Warnkönig, Juristische Encyclopädie. Gans, Schlosser, Wachsmuth, haben erst die ersten Schritte auf diesem Gebiete gethan. Es wird aber jetzt, wo die ethnogra- phischen Studien mit soviel Vorliebe und Ausdehnung betrieben werden, auch die Zeit nicht ausbleiben, wo in Deutschland, unter dem Volke der Weltliteratur, auch die allgemeine Weltrechtsge- schichte geschrieben wird. Zm zweiten Kapitel wird die Staats- und Rechtsentwtckelung bei den klassischen Völkern des Alterthums verfolgt. Das Recht der Griechen hat nicht einmal die welthistorische Be- deutung, wie das der Hauptvölker des Orients; es blieb im Ge- wohnheitsrecht und Particularismus stecken, die Rechtsgelehrten der Griechen waren die Sophisten, das Ethos der Griechen war das Gute und Schöne: das Ethos der Römer aber war der Staat und das Recht. Das Römervolk war „von der Vorsehung dazu berufen, nicht nur die Verwirklichung der Rcchtsidec zu ihrer Vollendung im Alterthume zu führen, sondern auch für die Völker der späteren Zeiten ein Normalrecht aufzustellen, die Rechtsbegriffe auf das feinste auszubilden, die Kunst der Rechtöanwendung auf unübertreffliche Weise den Rechtsgelehrten aller Völker und Jahr- hunderte zu zeigen, die Rechtswiffenschaft zu schaffen und in un- sterblichen Werken zu verewigen. Das römische Recht ist in ma- terieller wie in formeller Beziehung ein Musterrccht, welches zu übertreffen noch keinem Volke gelang". Diese hohe Meinung vom römischen Rechte beschränkt der Verfasser später blos durch die Bemer- kung, daß die römischen Juristen ihre Wissenschaft fast nur von der praktisch systematischen Seite, spärlich von der historischen, gar nicht von der philosophischen aus anbauten. Er ist auch der An- sicht : nie hätte die Rechtsbildung der neuern Völker ohne die juristischen Schätze, welche Justinian gesammelt und überliefert habe, zu ihrer Höhe gelangen können, und dieser Erfolg wiege alle Nachtheile auf, welche sich mit der Einführung des römischen Rechts verbinden. Die römisch kaiserlichen Constitutionen hätten den Absolutismus gefördert, aber dieser sei wieder gemildert durch die Formen strenger Gerechtigkeit, welche die ganze Sammlung enthalte. „Wenn daS römische Recht durch seine Reception bei den neuern Völkern der fteien Entwickelung mancher nationaler Rechtsinstitute entgegenwirkte, so beschleunigte sie dagegen die tech-

Warnkönig, Juristische Encyclopädie. 497 nische Ausbildung des Rechts, führte dieses schnell in das dritte Stadium der Rcchtsentwickelung, und verdrängte durch seine hu- manen, freisinnigen nnd auf Vernunftgründen ruhenden höheren Rechtsgrundsätze die oft engherzigen Rechtsansichten der noch halb barbarischen germanischen Völker." Es gibt indessen viele, welchen die unendliche Größe dieser römischen Wohlthat ebensowenig ein- leuchtet, als sie in den deutschen Rechtsbüchern des Mittelalters nur ein halbbarbarisches Recht finden können. In welchem Lichte müssen dem Verfasser die Rechtszustände der armen Engländer erscheinen, deren Recht wesentlich national blieb. Nur auf die technische Bearbeitung des englischen Rechts hatte das römische einigen Einfluß; für englische Rechtsgelehrte ist deshalb auch heut- zutage nur einige allgemeine Kenntniß des römischen Rechts nöthig, aber ein tiefer eingehendes Studium desselben gilt für überflüssig. Zwei schwedische Juristen, v. Schlyter und Collin, beklagen tief den Zustand der Rechtswissenschaft in ihrem Laude, wo das römische Recht fast gänzlich unbekannt sei; gern möchte man dabei wissen, ob sich das schwedische Volk ebensosehr darüber beklagt. Wir unserseits freuen uns, daß die dentschc Wissenschaft endlich des römischen Rechts mächtig wird, und sich der Arbeit der viclge- schmähten Gemeinrechtslrhrer, welche das römische Recht nationali- siren wollten, wieder zuwendet; natürlich ist im Vergleich mit jenen die jetzige Wissenschaft unschätzbar bereichert durch die juri- stische Kunst der Römer. Die BildungSgeschichte des' römischen Rechts, sowie dessen späteren Schicksale, sind in dem Werke anschaulich vorgeführt. Hin und wieder fallen darauf Streiflichter vom allgemein geschicht- lichen und politischen Gesichtspunkte, welche auch die dürren Ma- terialien der Rechtsgeschichte erhellen. Darauf wird im dritten Kapitel das Recht und die Rechtswissenschaft der christlichen Völker behandelt. Der Genius der Nation gibt dem Rechte seinen individuellen Charakter: Der Fortschritt der allgemeinen Civilisation aber, welcher theils durch die friedliche Thätigkeit im Schooße der Völker, theils durch die Conflicte der Interessen und Ideen und durch die Kämpfe der Stände, Parteien und Völker bewirkt wird, bringt die der Menschheit immanenten sittlichen Ideen auch überall im Rechte zur Herrschaft. Die Reform des socialen

498 Warnkönig, Juristische Encyclopädte. Lebens enthält stets eine Reform des Rechts. Jede GeschichtS- periode hat aber zwei Stadien, das Stadium des Werdens und der Umgestaltung eines geselligen Zustandes und das Stadium seiner organischen Vollendung. In der ersten Periode kommen Römerthum und Germanerthum zusammen, vermittelt bloß durch das Christenthum. Diese drei Elemente gelangen zu einer orga- nischen Gestaltung und Verbindung im karolingischen Einheits- staate. Es entwickelt sich in der zweiten Periode der Staatsorga- nismus zum Lehnswesen, der kirchliche in der Hierarchie, beide durchdringen sich auf ihrem Höhepunkte während der Krcuzzüge in den geistlichen Ritterorden. Zum ritterlichen und geistlichen Stande tritt später der Bürgerstand hinzu, er entwickelt das Privatrecht aus römischen und germanischen Ucberliefcrungen, und die Staaten schließen sich zuletzt ab als ständische Monarchien, welche in Deutsch- land einen Bundesstaat bilden. Die Reformation ist der auf die Vernichtung der Hierarchie, die französische Revolution der auf die Vernichtung der Feudalität gerichtete Kampf, der dreißigjäh- rige Krieg der Entwicklungsprozeß des europäischen Völkerrechts. Dieses wird durch den Westfälischen Frieden zum erstenmale sank- tionirt. Seit dieser Zeit richtet sich der Fortschritt auf die För- derung der Geistesbildung und auf die Förderung der materiellen Interessen, und es beginnt mit der französischen Revolution das neueste Stadium der europäischen Staats- und Rechtsentwicklung, deren Ziel die politische Freiheit der Völker und ein auf ratio- nellen Grundlagen ruhenden Organismus des Staates ist. In dieser vorherrschend kritischen Periode findet zugleich ein höchster Aufschwung jeder Art von Cultur Statt, wie noch keiner in der Weltgeschichte da war, und wenn daS Ziel auch noch lange nicht erreicht ist und die politische Freiheit meistens in Folge von Ueber- stürzungen einen großen Theil ihrer Errungenschaften wieder ver- loren hat, so ist doch der sociale Zustand Europas im Ganzen ein glücklicherer, als er noch vor hundert Jahren war. Wir haben hiermit in einem Ueberblicke dieJdeen bezeichnet, von denen der Verfasser uns ausführlich dieGeschichte der RechtS- qnellen und Rechtswissenschaft im Mittelalter in den einst zur Monarchie Karls des Großen gehörigen Ländern, also besonders in Deutschland, Frankreich und Italien,

Warnkönig, Juristische Encyclopadie. 4M vorführt, und sodann Blicke wirft auf die Rechtsentwicklung bei den Spaniern, Portugiese^, Lombarden, Angelsach- sen, Britten, Irländern, Schotten, Dänen, Schwe- den, Norwegern, Isländern, Russen, Polen und Slavisch-Deutschen Völkern. Die Geschichte der Rechts- quellen ist bei allen diesen Völkern bis auf die neuere Zeit fort- geführt. In diesem Theile des Buches vermissen wir am meisten eine organische Entwicklung. Das reichhaltigste Material, eine außerordentliche Menge von Notizen sind zusammengestellt, aber meistens bloß die fertigen Resultate gegeben, wo wir sie erst aus der Arbeit der rcchtöbildrnden Mächte wünschten hervorgehen zu sehen. Insbesondere bei den nichtdeutschen Völkern sind zwar die Stoffe bezeichnet, aus welchen sich dort das Recht zusammenfügte, aber wir sehen nicht, wie sich aus den socialen und politischen Zuständen dieser Volker gerade ihr eigenthümliches Recht heraus- krystallisirtc. Es boten sich anziehende Vergleichungspunkte dar, deren wenn auch nur kurze Andeutung über den ganzen Gegen- stand mehr Licht verbreitet hätte. Eine ausgezeichnete rcchtshisto- rische Darstellung aber ist die Geschichte der Rechtswissen- schaft seit dem s e ch s z e h n t e n Jahrhundert bis auf unsere Zeit. Der Gang, den diese Wissenschaft bei den ver- schiedenen Völkern nahm, Geist und Methode ihrer Juristen, das eigenthümliche Verdienst einer jeden Schule, die geistigen Fäden, welche von einer zur andern reichen, das alles ist wohl gezeichnet, hin und wieder auch mit jenem glücklichen Takte, welcher für jeden Gelehrten das charakterisirende Wort, für jedes ihrer Werke das kurze treffende Urtheil findet. In Deutschlaud war die Re- ccption des römischen Rechts zu Anfang des sechszehnten Jahr- hunderts vollendet, es handelte sich jetzt nur darum, seine Grund- sätze auf eine Weise zur Anwendung zu bringen, welche den deutschen Verhältnissen entsprach, die römischen Rechtssätze mit der Anschauung des Volkes zu verschmelzen und dadurch eine Einheit hervorzubringen. Weil aber das Recht jetzt in seinen Hauptzwci- gen Juristenrecht geworden war, und in den Händen der gelehrten Juristen die gesammte Rechtsanwendung lag, so konnte es nicht ausbleiben, daß die römischen Rechtsideen alles durchdrangen, Mh einerseits das gemeine Recht zu einem modernen Pandektenrecht

500 Warnköntg, Juristische Encyclopädte. wurde, andererseits diesem gemäß die Land- und Stadtrechte neu redigirt wurden. Die Staatsbehörden gaben durch die neuen Gesetz- bücher den Praktikern in der That nur Regulative in die Hand, wie sie sich im römischen Rechte zuerst finden konnten. Unterdessen erklärten die durch den klassischen Geist des Alterthums wieder befruchteten Humanisten der Scholastik, welche in der letzten Zeit des Mittelalters auch das Recht beherrscht hatte, den Krieg. Die Rechtsquellen, und vor Allem die römischen, wurden kritisch, phi- lologisch historisch dargelegt, der Mittelpunkt dieses feineren Rechts- studiumS wurde die französische Schule im sechszehnten Jahr- hundert unter Cujas. In ihrem Geiste setzten die Holländer das Werk fort, aber mit gründlicheren Kenntnissen in den Alter- thumswissenschaften ausgerüstet legten sie sich besonders auf die philologische und geschichtliche Behandlung. Ihre civilistische Lite- ratur ist in lateinisch geschriebenen Werken enthalten, die sich auch für die Praxis nicht selten durch klassische Eleganz des Stils em- pfehlen. Ihren Glanzpunkt erreichte die holländische Schule zu Anfang des achtzehnten Jahrhunderts. Von der Mitte desselben an beginnt aber die Rechtsschule der Deutschen, welche auch schon zu den Arbeiten der anderen Völker ausgezeichnete Mitarbeiter, wie Zastus undGiphanius gestellt hätten. Das Rechtsstudium in Deutschland war bis auf Thomasiuö vorherrschend praktisch casuistisch gewesen. Das römische Recht wurde für die deutsche Praxis bis ins kleinste Detail verarbeitet, mit Thomasiuö aber begann systematisch und organisch die Wissenschaft des Rechts. Die Ursachen liegen in dem zu wissenschaftlichen Spekulationen und zum Aufsuchen abstrakter Wahrheiten sich neigenden Genius der Deutschen, und vor Allem im Aufkommen des Rationalismus durch Leibnitz und feine Schule. Man strebte nach einer allsei- tigen Auffassung und vollständigen Gliederung der Rechtswissen- schaft in allen ihren Thetlen. Nachdem aber durch die Verdienste von Thomastns, Heinecctus, Moser, Pütter und beide Böhmer und Andere der Entwicklungsprozeß der formalen Ge- staltung der Rechtswissenschaft den höchsten Punkt erreicht, nahm diese seit dem Ende des achtzehnten Jahrhunderts in Deutschland einen Aufschwung zu einer solchen Höhe und Allseitigkeit, wie noch bet keinem Volke in der Weltgeschichte. Der deutsche Genius bil-

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Warnkönig, Juristische Encyclopädie. dete sich eine classische Sprache und umfaßte alle Zweige der Kunst und Wissenschaft mit einer ungeahnten Jugendkraft und Begeisterung. Die Reform der Rechtswissenschaft in Deutschland trat in zwei Richtungen hervor, einer philologisch-historischen und einer speculativ-philosophischen. Die erste ging von Göttingen aus; auf dieser Universität war das Studium der Philosophie und Ge- schichte besonders blühend. Von ihrem Geiste durchdrungen setzte sich Hugo eine Reform der juristischen Lehrwcise zur Aufgabe und brachte durch seine Vorträge und Lehrbücher, durch seine Recen- sionen und Herausgabe von Schriften vorjustinianeischer Juristen mit fortgesetztem Neucrungsgeist eine erfolgreiche Aufregung und Bewegung in den juristischen Studien hervor. Entschieden ratio- nalistischer Richtung folgten Thibaut mit seinem glänzenden Lehrtalente, Feuerbach, derNcubegründer der Strafrechtswissen- schaft, Zachariä, derStaatsrcchtslehrer, Grolmann, Gönner und Andere. Diese Männer hielten immer den Ucberblick über das große Ganze des Volks- und Staatslebens fest und ließen sich vor allen Dingen von den Rücksichten auf dessen Wohlfahrt leiten. Ihr Ziel war eine gute Gesetzgebung, welche den modernen Rechts- ideen und den nationalen Zuständen entspreche. Dcßhalb wandten sie ihre Thätigkeit auf die Bearbeitung der geschlossenen Gesetz- bücher neuerer Zeit, insbesondere des Code Napoleon und forder- ten nach der Befreiung Deutschlands von der französischen Herr- schaft ein allgemeines deutsches Gesetzbuch. Diesem Streben stellten sich aber Savtgny entgegen, der bereits zu Anfang dieses Jahr- hunderts mit seinem im ganz neuen Geiste geschriebenen Werke über daS Besitzrccht aufgetreten und den Weg zur Ergründung und Darlegung des reinen römischenRechtS eröffnet hatte. „ZuHugo'S Scharfsinn, Energie, Kühnheit und Ausdauer gesellte sich, wie v. Scheuerl sagt, bei Savigny eine Vereinigung von Hoheit des Geistes, Freiheit und Zartheit des Gefühles, Biegsamkeit und Schönheitssinn, wie sie die Hand des Schöpfers in allen Zeiten wenigen Glücklichen verliehen hat." Savigny's Schrift „vom Berufe unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft" führte bei einem sehr großen Theil der Gelehrten zu einem Umschwung im Rechtsstudium; man suchte vor Allem den natürlichen Entwick- lungsgang des Rechts durch historische und kritische Forschungen Krit. Zeitschrift für ges.riumtc RechtSw. II. Ld. 33

502 Warnkönig, Juristische EncyclopLdie. darzulegen, und indem man diese Methode auf alle Gebiete des Rechts anwandte, wurde dasselbe in all seinen lebendigen Bildun- gen und Gliederungen aufgehellt, so daß man ihre organische Entwickelung von den ersten Anfängen bis zur Entfaltung und Anhäufung ihres jetzigen Inhalts zu überschauen vermochte. Diese historische Methode lehrte das Recht als einen lebendigen Orga- nismus erkennen, vor dessen eigenem selbstständige» Leben, vor dessen erdrückendem Reichthum, die Geister und Hände derer er- lahmen sollten, welche frei schöpferisch neu- und umbildend hinein- greifen wollten. Der Verfasser hat die außerordentlichen Errungenschaften der deutschen Rechtswissenschaft des neunzehnten Jahrhunderts in jedem einzelnen Fache nachgewiesen, und dabei eine Uebersicht über die Entwickelung und Ausbreitung unserer gesummten RechtSliteratur gegeben, in welcher die bedeutenderen Schriftsteller und Werke wohl hervorgehoben sind. Noch dankbarer sind wir ihm für den Nachweis des Einflusses, den die neuere deutsche Rechtswissenschaft auf das Rechtsstudium im Auslande gehabt hat. Wie einst die französische Literatur auffällig auf andere Völker einwirkte, so lassen sich, und das macht diese Wahrnehmung für uns doppelt anziehend, in allen Ländern genau die ersten Spuren und darauf die kräftigere Entwicklung einer deutschen Schule in Wissenschaft, Philosophie und theilweise auch in schöner Literatur verfolgen. In Bezug auf die Schweiz, Rußland, Holland, Belgien, Frankreich, Spanien, Italien, Dänemark, Schweden und Schottland macht uns der Verfasser mit dem Stande des dortigen Rechtsstudiums, mit dem tief eingreifenden Einfluß, den darauf die deutsche Rechtswissenschaft übte, und mit den Männern, Werken und Zeitschriften bekannt, welche diesen Einfluß vermit- telten. Unserer Meinung nach hätte der Verfasser hier noch weiter gehen können. Seine eigenen Verdienste um die Ausbreitung deut- scher Rechtswissenschaft in Belgien, diesem „Missionslande für die deutsche Wissenschaft" und in Frankreich hätte er viel stärker her- vorhebcn dürfen. Amerika ist gar nicht berücksichtigt. Als Re- ferent die Vereinigten Staaten besuchte, wurde dort ein Versuch von einer Uebersetzung von Mackelday's Lehrbuch gemacht, dieser schlug zwar fehl, aber dennoch macht sich die deutsche Rechtswissen-

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Warnkönig, Juristische Encyclopadie. schuft auch dort geltend, nicht nur durch eine jährlich wachsende Anzahl von jungen Amerikanern, welche in Deutschland studiren, sondern auch durch einige Deutsche auf amerikanischen Recktsschulen, welche, wie z. B. Hoffmann in Baltimore, fleißig Bücher im deutschen Geiste über amerikanisches Recht veröffentlichen. Noch wirksamer ist der deutsche Geist in den Advokaten und Mitgliedern der gesetzgebenden Versammlungen, welche ftüher dorthin aus Deutschland einwanderten. Gerade diese haben ihren Antheil an dem Verdienste, eine Reform und Codification des höchst verwor- renen bürgerlichen Rechts angeregt und gefördert zu haben. Wie viele Deutsche wirken in ähnlicher Richtung auch in den südame- rikanischen Staaten! Gleichwie aller Orten englische Kauflente und Industrielle, französische Haarkünstler und Gouvernanten zu finden, so fehlen nirgends neben den deutschen Ackerbauern, Sol- daten, Kaufleuten und Handwerkern die deutschen Aerzte und Ge- lehrten. Diese streuen den Saamen der Wissenschaft in alle Län- der aus, gleichwie gegen Ende des Mittelalters die deutschen Buchdruckergehülfen durch die Noth auö ihren Heimathsstädtcn vertrieben, in alle Welt sich zerstreuten, und Werkstätten ihrer Kunst errichteten. Der Verfasser schließt den ersten Hauptthcil seines Werkes mit einer Charakteristik der Eodisicationsperiodc und ihrer Thätigkeit und Ergebnisse im In- und Auslande. Gesetzgebung im eigent- lichen Sinne des Wortes ist der vorherrschende Charakter der Rechtsquellcn. Für die Hauptzweige der Rechtswissenschaft wird codificirt, was als Gewohnheits- oder Zuristcnrccht, oder als ein- zelne gesetzliche Vorschriften entstanden ist. Für das Staatörecht, die Verwaltung, das Völkerrecht geht die Codification vor sich in Verfassungsurkunden, Staatöverträgen und Concordaten. Obgleich die neueren Gesetzgeber meist davon ausgingen, das Naturrecht praktisch zu macken, trat ihnen bei der Ausführung die Macht der Geschichte doch derartig entgegen, daß sie sich daraus beschränken mußten, das wirklich bestehende lebendige Recht in eine andere Form zu gießen, und nur im Einzelnen cs abzuändern oder zu ergänzen. Als Entstehungsgründe der Codificationssitte des Zeit- alters werden angeführt: die Ansicht, daß die Staatsgewalt als die zum Herrschen bestimmte Vernunft der Gesammtheit und als 33*

504 Warnkönig, Juristische Encyclopädie. das Gemeinorgan Aller die Macht sei, von der alles Recht aus- gehen müsse, — ferner das Bedürfniß der Einheit und des Orga- nismus des ganzen Staates, — das Streben deö Landesherrn nach gesetzgeberischem Ruhme, — und die Vorliebe des Zeitalters für das Allgemeine und Abstracte. Unserer Ansicht nach war viel- mehr dasjenige, was bereits der erste Cvdificator, der bayerische Kanzler von Kreitmayer aussprach, die Triebfeder der Co- dification, nämlich die Erkenntniß der Nothwendigkcit, daß das bisherige Recht „aus seiner fast unübersehbaren Weitschichtigkeit und höchst beschwerlichen Unordnung in solche Gestalt und Enge gebracht werden müsse, daß eS auch jeder, welcher selbes entweder von Amts oder eigener Angelegenheiten wegen zu wissen bedarf, dessen leichter begreifen, behalten und befolgen könne." Viel zu kurz ist auch die Charakteristik der neueren Gesetzbücher und der sich daran anschließenden Wissenschaft gehalten. Die Rcdactoren des preu- ßischen Landrechtö gaben nicht bloö das Bestehende mit den Jrr- thümern der damaligen juristischen Doctrin, sondern sie gingen an der Hand der praktischen Erfahrung und der juristischen Logik noch über das damalige gemeine Recht vielfach hinaus und zum älteren deutschen Rechte zurück, und errichteten in ihrer consequent durch- geführten Auffassung der dinglichen und persönlichen Reckte ein System, welches eben so fest und selbstständig, als für die Rcchts- anschauung des Volkes natürlich ist. Der Code Napoleon wurde, wie der Verfasser erinnert, irrthümlich als eine ganz neue Rcchts- schöpfung bewundert, weil er nur daö bestehende römische oder germanische Recht enthält, aber nicht, wie der Verfasser sagt, aus einer Verschmelzung dieser Elemente ging die neue Gesetzgebung hervor, sondern Lehren des einen oder anderen Rechts sind darin häufig vollständig und unvermittelt neben einander gestellt, je nach- dem die Rcdactoren aus dem guten Pothicr ausschreiben konnten. Vom österreichischen Gesetzbuch heißt es: daß, unter dem Einflüsse der rechtsphilosophischen Ansichten v. Zeiller's vollendet, dasselbe das Gepräge eines Lehrbuchs des Naturrechts nach Wölfischer und Kantischer Grundanschauung trage, welcher gemäß der historische Stoff die Form erhalten, wodurch sich das österreichische Gesetzbuch sowohl vom preußischen als französischen unterscheide. Wir hin- gegen erblicken in der Art und Welse, wie im österreichischen Ge-

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Warnköiiig, Juristische Encyclopädie. setzbuch der Rechtsstoff aufgefaßt und behandelt ist, vorzugsweise die innere Verwandtschaft mit dem preußischen, und sehen darin einen Grund mehr für die Ucberzeugung, daß die Rcdactoren des letzteren den richtigen Weg eingeschlagen haben. Am Schluffe der Darstellung der geschichtlichen RechtSentwicklung wäre auch wohl der Hinweis am Platze gewesen, daß und warum das Orts-und Provtnzialrecht in unserer Zeit au Stärke und innerer Triebkraft verliert, trotzdem z. B. das preußische Gesetzbuch auf Conservation desselben angelegt war. Der zweite Haupttheil des Werkes eröffnet die rationelle Be- leuchtung des Privatrechts. Hier erfreut uns vorzugsweise die klare geschmackvolle Behandlung des Stoffes, welche ohne philo- sophische Abgründe gleichwohl ebensowenig der Gründlichkeit als Vollständigkeit entbehrt. Weniger sagt uns zu, daß in diesem rationellen Thetle fast nur römische Rechtsauffassung durchgeführt ist. Warum soll z. B. die Verpflichtung des Eigenthümcrs der dienenden Sache allein in einem Nichtthun oder Dulden bestehen können? Der Verfasser sagt: „wäre mit dem dinglichen Rechte in einer Form der Sache eine Verpflichtung zum Thun verbunden, so würde es aufhörrn, ein reines dingliches Recht zu sein." Aber dieser Grund geht bereits von der römischen Auffassung des ding- lichen Rechts aus. Man kann das letztere ebensowohl auch darin setzen, daß der Rechtsanspruch auf ein Thun oder Nichtthun un- mittelbar sich an eine Sache hängt, ganz abgesehen von der Person ihreö Besitzers, so daß Jeder, der die Sache besitzt, eben deshalb auch zu jenem Thun oder Nichtthun verbunden ist. Der Verfasser sagt: es gibt drei Hauptarten von Entstehungsgründen der Obli- gationen, Verträge, Delicte und andere besondere Ursachen. Diese Eintheilung ist nickt rationell, sondern lediglich aus dem römischen formellen Rechte hergenommen. Dem Juristen ist solche Auffassung geläufig, dem Nichtjuristen aber, für welchen das Werk ebenfalls bestimmt ist, wird sie keineswegs einleuchten. Der rationellen Ein- leitung folgt die geschichtliche Beleuchtung des in Deutschland gel- tenden Privatrcchts. Es wird nacheinander im Staatsrccht, im Sachen- und Fordcrungsrecht, im Erb - und Familienrccht, im Lehnrecht, endlich im Handels-, See- und Wechselrecht gezeigt, wie das System des römischen Civtlrechts, welches nach dem Ver-

506 Warnkönig, Juristische Encyclopädie. fasser das Normalrecht aller civilisirten Lander geworden, das angestammte nationale Recht durchdrungen, und wie das aus der Verbindung beider hervorgehende Privatrecht durch das kanonische Recht, durch spätere Volksansichten und endlich durch moderne philosophische Ideen modificirt und theilweise umgestaltet worden. Dieser Theil des Werkes würde gewonnen haben, wenn darin auch eine klare, von den Grundbegriffen ausgehende Gegenüber- stellung der römischen und deutschen Rechtsanschauung und eine schärfere Bezeichnung der Grundlinien enthalten wäre, innerhalb deren das eine oder andere Recht das Uebergewicht behielt oder sich mit dem ihm fremden verschmolz. Es hätte der nationale Geist des römischen und deutschen Volkes, wie er sich in verschiedenen Rechtsbildungen ausprägte, kräftiger ausgedrückt werden müssen, um erkennen zu lassen, wo beide etwas Zufälliges und Lokales, das keinen Halt hat, oder etwas ewig Wahres geschaffen haben, das gegenseitig in einander übergeht. Wie sehr der Verfasser auf dem gesummten Rechtsgebiete hei- misch ist, müssen wir dieses noch mehr anerkennen in seiner Dar- stellung der Zweige des öffentlichen Rechts. Es geht die rationelle Darlegung des Gegenstandes voran, um die Grundprincipicn und das, worauf es der Wissenschaft und Praris ankommt, hervortreten zu lassen. Diesem folgt die geschichtliche Entwicklung der Institute in Deutschland bis auf unsere Zeit, um dadurch den Boden zu schaffen, auf welchem zuletzt die dogmatische Darlegung des Rechts der Gegenwart wurzelt. Am dürftigsten scheint uns hier überall der geschichtliche Theil, sowohl in Bezug auf die Entwicklung des Verfassungs-, als des Straf- und Proceßrechtö; wir vermissen deutliche Grundzüge der geschichtlichen Entwicklung und finden die einzelnen Momente derselben zu sehr bloS äußerlich und auch nicht immer vollständig an einander gereiht. Bedeutender ist die Dar- stellung des Entwicklungsganges des Kirchen- und des Völkerrechts. Das Recht der Gegenwart aber ist in dem Werke nicht blos in den Hauptsachen ausgeführt, sondern diese sind auch in einer Form gegeben, welche dem Nichtjuristen das Verständniß und den Ueber- blick eröffnet. Klassisch ist in all diesen Zweigen des öffentlichen Rechts der rationelle Theil. Zn dessen Behandlung entfaltet sich durchweg das Talent des guten Vortrages, der in Kürze anschau-

Bluntschli, Deutsches Privatrecht Von Gundermann

Blun tschli, deutsches Privatrccht.

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lich das Wesentliche hervorhebt. Die verschiedenen Theorien sind mit wenigen Worten gezeichnet. Der Verfasser selbst ist an keine derselben gefesselt, sondern führt den Leser unvermerkt dahin, selbst zu urtheilen und dem zuzustimmen, was dem gesunden Menschen- verstände und der Billigkeit gemäß scheint. Gottingen. Dr. Franz Löher.

Deutsches Privatrccht von llr. Bluntschli, ord. Prof, an tcr k. baier. Lutw. Mar. Univcrsität. Zweiter Band. München. Liter, art. Anstalt. 1854. VIII und 487 S. 8. Zn diesem Bande wird vom dritten bis fünften Buch, welche das Recht der Forderungen und Schulden, das Familienrecht und das Erbrecht enthalten, das deutsche Privatrecht vollends abge- schlossen. Von den zehn Capiteln des Hl. Buchs sind die beiden ersten über den Charakter des deutschen Forderungsrcchts und über die Verträge im Allgemeinen vor Allem einer genaueren Würdigung werth. Hier bei den Obligationen sollte cs sich zumeist zeigen, ob es dem Verfasser gelungen ist, das innere systematische Band, welches alle deutschrechtlichen Institute verknüpft, zu erkennen und uns klar zu stellen. Die Stellung und Unterordnung der deutschen Rechtöinstitute unter eine höhere Einheit ist jedoch dem Verfasser Nebensache. Er berührt die Systemsfrage gar nicht, was für ein Compendium immerhin passend fein mag, wenn auch derartige Erörterungen neueren Versuchen gegenüber, welche das deutsche Privatrecht nach einem dem römischen entlehnten Schema darstellen, in der Meinung, hiermit eine „juristische" Grundlage zu gewinnen, an der Zeit wäre. Der Verfasser geht, wie er sich in seinem Vor- wort (S. IV) ausgesprochen, hauptsächlich darauf aus, die „Rcchts- gedanken in ihrem organischen Zusammenhänge mit der Vergangen- heit und der Rechtsordnung der Gegenwart auszusprechen". Der innere Zusammenhang der Rechtsinstitute unter sich liegt ihm demnach fern. Die Anschauung des Verfassers über das deutsche Recht der Forderungen und Schulden im Allgemeinen läßt sich am besten

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Bluntschli, deutsches Privatrecht.

erkennen, wenn wir die „eigenthümlichen Grundgedanken" desselben, als welche fünf aufgezählt werden, etwaö näher ins Auge fassen. Zuerst wird aufmerksam gemacht, daß schon die deutsche Sprache, nicht wie die Römer das gemeinsame objektive Rcchtsband, die obligatio, sondern mit Nachdruck die beiden Seiten der obligatio, die Forderung des Gläubigers und die Schuld des Schuldners hervorhebe. Indem sie diese beiden Seiten für sich zu betrachten liebe und entschieden sondere, behandle sie dieselben auch mit größerer Freiheit, die einen als Bestandtheile des aktiven Vermögens, des Eigcnthumö im weitern Sinne, welche dem Verkehr verfallen, die andern als Bestandtheile des passiven Vermögens, und zwar der fahrenden Habe. In Verbindung mit dieser Bemerkung, daß daS neuere (oder deutsche) Recht mehr den objektiven Gehalt der For- derung oder Schuld betone, steht nun die weitere als Folgesatz, daß das deutsche Recht leichter eine Aendcrung in den persönlichen Verhältnissen znlasse, wenn nur der Inhalt derselbe bleibe. „Wäh- rend das klassische Recht der Römer die Uebcrtragung der For- derung nur in der vermittelnden Form einer cessio actionis, nicht obligationis kennt — dic intentio blieb auf den Namen des ur- sprünglichen Creditors gestellt und der cessionarius war nur ein procurator des Gläubigers — so läßt das deutsche Recht ohne Bedenken die Forderung selbst veräußern, so daß der ursprüng- liche Gläubiger auch der Idee nach anfhört es zu sein, und ein neuerer Gläubiger zu eigenem Recht in dieselbe eintritt." Was der Verfasser hier als Eigenthümlichkeit des deutschen Rechts bezeich- net, ist in neuerer Zeit bei Besprechung der Singularsuccession in Obligationen schon öfters bemerkt worden. Namentlich findet sich derselbe Punkt in einem Aufsatze von l)r. Wind scheid in der kritischen Ueberschau der deutschen Gesetzgebung und Rechts- wissenschaft, l. Heft (1853) erörtert. Wir können hier diesen Be- trachtungen nicht weiter nachgehen, müssen aber mit Puchta (Pandekten §.273) behaupten, daß der Grundsatz, daß die Obli- gation in dem Handelnden selbst ihren Anfang nehmen muß, so wenig als die Unstatthaftigkeit einer Singularsuccession in Obli- gationen eine Singularität deö röm. Rechts ist. Ich kann auch nicht umhin zu bemerken, daß der von B. als deutsches Recht empfohlene Grundsatz, wenn er sich in der Gesetzgebung Geltung

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Bluntschli, deutsches Privatrecht. verschaffte, nur verderblich wirken könnte. Die Vertreter dieser Ansicht haben, wie B. hauptsächlich die Obligationen su pvrteur als Beispiele im Auge, übersehen aber, daß hier ein Umstand in Mitte liegt, der bei andern Obligationen seltener vorkommt, weil eben bei den meisten nicht die Oeffcntlichkeit und Substantialität der Forderung schon in der Form gegeben ist, wie hier, wo sogar an die Stelle der obligatorischen Form der Session die sachcnrccht- liche Besitzübergabe des Schuldscheins tritt. Bei einer Verallge- meinerung dieses Falls tritt eine Verirrung ein, nicht unähnlich jener, wie sie im spätcrn röm. Recht, z. B. im Hypothekenrecht, eintrat, als die Oeffcntlichkeit der Verpfändung mit Solennität und Tradition verschwand, und der Prätor schon auf einen form- losen Vertrag eine Klage znließ. (Siehe Gönner's Comm. l, S. 15 u. f.) Die röm. Grundsätze über Stellvertretung bei Be- gründung und Ausübung von Obligationen reichen zwar keines- wegs, wie Puchta bemerkt (P. §. 280), für das Bedürfniß aus. Dieses hat aber schon längst in der Wechselform und in dem mo- de: neu Institut der Faktoren oder Procuraträger (siehe B. selbst §. 136) eine Befriedigung gefunden. Allerdings sind aber die hier berührten Angriffe gegen das röm. Obligationenrccht nicht so ganz ohne Grund. Die neuere Zeit hat die selbständige Bedeutung der Obligationen klar gemacht, hat aber zugleich zu einer unnatürlichen Scheidung des Sachen- und Obligationenrrchts Anlaß gegeben, woran das röm. Recht, wie es in unfern Lehrbüchern erscheint, zumeist leidet. Auch die Forderung ist, nicht bloß nach deutschem Recht, sondern schon ihrem Begriffe nach, ein HerrschaftSverhältniß, rin Objekt des EigenthumS, dessen Natur nur äußerlich auf Sachen beschränkt ist. Die Forderung ist ein vergeistigtes Eigrnthum (Stahl, Rechts- philos. H, 1, §. 316), ein aktives Vermögen, property ln »ction. Die Forderung hat sich erst in neuester Zeit aus dem Eigenthum entwickelt und ihr Zusammenhang mit diesem ist in ältern Gesetz- gebungen auch noch im System ersichtlich, wo die Verträge, die vorzüglichste Quelle der Forderungen, nur als Eigenthumserwerbs- arten erscheinen. Im englischen Recht, wo diese Eigenthümlichkeit, so wie die von B. berührte ihre weiteste Anwendung hat, und jede cdose in

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Bluntsch li, deutsches Privatrecht.

action so frei übertragen werden kann, alö eine cdose in posses- sion, gilt aber doch der Grundsatz, daß die Forderung im Namen des ursprünglichen Gläubigers geltend gemacht werden muß. Im älteren Recht war jede Uebertragung einer Forderung verpönt, wie im röm. Recht, um der Streitsucht keine Handhabe zu geben (Stephen, conim. on Blackst. p. 42). Was die Gesammt- und Theilforderungen betrifft, welche B. gleichfalls als Eigenthümlichkeit des deutschen Rechts aufgeführt hat, so haben wir dieselben schon in unserem ersten Artikel be- sprochen. Die Ansicht über freie Stellvertretung hängt aber mit der oben beurtheilten über die Singularsuccession in Obligationen zu- sammen. Als Eigenthümlichkeit des deutschen Rechts hat B. auch noch angeführt, daß nach der früh entwickelten deutschen Rechtsansicht der Schuldner zunächst mit seiner fahrenden Habe für die Erfül- lung hafte, und erst dann könne der Gläubiger auf ihn greifen und ihn in persönliche Schuldknechtschaft, später ins Schuldge- fängniß bringen, wenn derselbe „weder Pfand noch Pfennig" hat. Nach röm. Recht dagegen hafte vom Anfang an der Schuldner mit seiner Person und nicht mit seinem Vermögen. Dieser kurze, aber keineswegs deutliche Satz wird gleichfalls mit obiger Ansicht von der Singularsuccession und freien Stellvertretung bei Obliga- tionen in Verbindung gesetzt. Die röm. Singularität scheint aber doch einige Beschränkung zu bedürfen. Jedenfalls will B. den Satz, wie schon die Stellung desselben zeigt, auf Obligationen engstens beschränkt wissen. Hier müssen wir aber noch Stipulationen dandi und faciendi unterscheiden, je nach dem doppelten Zweck der Forde- rung, entweder Sachen oder Dienste (Arbeiten, Thatsachen) mittels des menschlichen Willens für die Zukunft zu sichern. Nur bei den letzteren mag in Rom ein direktes Halten an die Person vorgekommen sein, bei den ersteren wissen wir gewiß, daß nach älterem Recht zunächst die Auslieferung der Sache Gegenstand derKlagewar(6aj. IV, §. 48), wozu aber alle Contraktsklagen gehörten. Aclione8 quae ex con- tractu nascuntur, fere omnes rei persequendae causa com- paratae videntur, veluti — commodati, depositi, mandati, pro socio, ex empto vendito, locato conducto. Just. Inst. IV, 6, 17.

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Bluntschli, deutsches Privatrccht. Später ging die Klage auf das Interesse, wo dann der Be- klagte bei bedungenen Diensten gleichfalls entschieden die Wahl zwischen Prästation des Dienstes oder das Interesse hatte. Das Halten an die Person unmittelbar scheint, wo eS vorkam, wohl auf besondere gesellschaftliche oder dienstliche Verhältnisse zwischen Schuldner und Gläubiger gegründet zu sein. Zm folgenden Capitel von den Verträgen sind namentlich die Vertragsformen klar dargestellt. Auf Erörterungen über die Fälle, in denen auch jetzt noch in legislativer Beziehung Formvorschriften bei Verträgen empfehlenswerth sind, läßt sich der Verfasser nicht besonders ein. Nur gelegentlich bei Besprechung des franz. und preuß. Gesetzbuchs in diesem Punkte äußert er sich, es sei in Uebereinstimmung mit der Sitte, wenn für Verträge über Ver- äußerungen oder Verpfändungen von liegendem Gut eine schrift- liche Form gefordert werde und ganz passend, die Klagbarkeit von Schenkungsvcrsprechen von gewisser Große von derselben Form ab- hängig zu machen. Der Vertrag über liegendes Eigen bleibt hie- nach so weit gültig, daß er das Recht auf schriftliche Fertigung gewährt. Daß sich B. nicht weiter auf diesen so wichtigen Gegen- stand eingelassen hat, ist in einem Lehrbuch nur zu loben und in allen Fällen ist ohne principielle Begründung hier wenig Erkleck- liches zu leisten. B. nennt die Formlosigkeit der Verträge nur im Allgemeinen ein Nebel, an welchem unsere Praxis und Jurisprudenz vielfach leidet und stellt sich hiermit im Gegensatz zu so manchen Beurtheilcrn der neuesten Versuche deutscher Gesetzgebung, nament- lich der sächsischen, welche in den Formvorscheiften gern nur eine Bevormundung der Untcrthanen sehen. Erwähnung verdient noch des Verfassers Darstellung der Er- satzpflicht des Schuldners und der Uebernahme der Gefahr. Hier wird als Eigenthümlichkeit des deutschen Rechts hervorgehoben, daß eS die Ersatzpflicht des Schuldners über den Kreis des ver- schuldeten Untergangs der Sache auch auf zufälligen Untergang derselben auSdehne; Regel ist, daß in solchen Fällen der Schuldner die Gefahr zu tragen hat, wobei aber die Ausnahmsfälle wohl zu berücksichtigen sind. Wer sich die Ueberlassung einer Sache zum Gebrauch bezahlen läßt, z. B. der Vermiether bei der Sachenmiethe, trägt in der Regel die Gefahr« Wer dagegen wie der Commo-

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Bluntschli, deutsches Privatrecht.

Katar den Gebrauch einer Sache durch Liberalität erhält, wird nur frei in den Fällen höherer Gewalt. Und wer sich die Besorgung einer Sache (z. B. Aufbewahrung, Transport) übernimmt, ist bei unentgeltlicher Uebernahme von der Tragung der Gefahr frei, bet entgeltlicher nur in den Fällen höherer Gewalt. Bei den Verträgen im Einzelnen dem Verfasser zu folgen, würde hier zu weit führen. Wir beschränken uns auf eine Ueber- sicht. B. behandelt die einzelnen Verträge, nachdem er die Schuld- scheine auf den Inhaber gesondert betrachtet, in folgender Ord- nung: erst den Kaufvertrag, dann die Verträge über entgeltliche Benützung einer Sache, wobei Sachenmiethe, Pacht und Viehver- stellung unterschieden werden, die Verträge über entgeltliche Arbeit und Geschäftsbesorgung, wozu der Lohndienst-, Freidienst- und Verlagövcrtrag, Commission, Spedition und Frachtvertrag gezählt werden, die entgeltlichen Versorgungsrerträge, und zwar Verpfän- dungsvertrag oder Lcibzucht und Leibrentenvertrag, dann die Ge- sellschaft, insbesondere die Handels-, Commanditen- und Aktien- gesellschaft, endlich die Versicherungs- und die GlückSverträge, bei welchen letzteren Spielvertrag und Wette in Betracht kommen. Das Capitel von der Handelsgesellschaft ist mit sichtlicher Vor- liebe ausgeführt und finden sich hier die bei Gelegenheit des Ka- pitels über juristische Personen bereits besprochenen Grundsätze wiederholt. Im ganzen Buch von den Obligationen ist das bisher gesondert behandelte Handelsrecht großentheils hineinvcrarbeitet, was aber wohl mehr Rüge als Beifall verdient, da dieses nur auf Kosten der Klarheit geschah und die Handelöverhältnisse eben doch eigenthümliche und einer besondern Betrachtung, oder auch in Ver- bindung mit dem Wechselrecht, würdig sind. Das folgende vierte Buch, welches das Familienrccht enthält, ist das reichhaltigste des zweiten Bandes. Nachdem B. die deutsche Familie gezeichnet und von der römischen abgegränzt hat, worauf wir im Erbrecht zurückkommen, begründet er vorerst das Wesen der deutschen Vormundschaft im Allgemeinen, zumal in ihrem Un- terschied von der absoluten röm. Familiengewalt. Aus dem Capitel über die Ehe hebe ich nur hervor, daß B. bezüglich der Eingehung derselben die kirchliche Form zwar als Regel „auch für die Bedürfnisse des weltlichen Rechts für genügend" anerkennt; da-

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Bluntschli, deutsches Privatrecht. neben aber die Zulassung einer Ausnahmeform befürwortet, welche die Macht der Regelform nicht zerstört, sondern im Gegentheil vor feindlichen Anfechtungen schützt". Die Mißheirath wird auf den hohen Adel beschränkt und auch hier durch Rücksichten moderirt, indem diese nur insoweit anerkannt werden, als dieses durch staats- rechtliche Beschränkungen oder durch Hausgesetze und festes Herkom- men jener Familien so bestimmt sei. Die Familien des hohen Adels können übrigens auf dem Wege der Autonomie das allgemeine Recht auch bei sich einführen und daö AuSnahmcinstitut der Mißheirath für sich umschaffen, ohne damit irgend auf ihre Adclsrcchte zu verzichten. — Bet dem Capitcl von der Auflösung der Ehe durch Scheidung wurde eine einläßlichere Darstellung absichtlich vermie- den und der Diöciplin des canon. Rcchtö überlassen. DaS ehrliche Güterrccht hat B. mit besonderem Fleiße behan- delt und cs ist ihm meisterhaft gelungen, die unendliche Mannig- faltigkeit der dcntschrcchtlichen Bestimmungen in einzelne größere Massen zu ordnen, juristisch oder vielmehr legislativ Irrelevantes anszuscheiden und daö Ganze in Licht und Schatten zu halten. Beim Güterrccht sind zu unterscheiden 1) das System zweier in- nerlich unterschiedener, aber äußerlich ungezwcitcr, durch die Ver- waltung und Nutznießung des ManneS geeinter Güter, System der Gütervcrbindnng; 2) das System des innerlich zu Einem Ge- meingut geeinten Vermögens, Gütergemeinschaft. Das erstere, um seiner Verwechslung mit dem röm. Dotalsyftem willen einigermaßen vernachlässigte System hat B. in den Vordergrund gestellt und aus- führlicher behandelt. Der selbstgewählte Ausdruck: Gütcrver- b in düng scheint uns aber eben so wenig passend, als die von Andern vorgeschlagenen und von B. verworfenen, wie: „äußere Gütergemeinschaft" oder „Gütereinheit". Alle diese Ausdrücke geben leicht Anlaß zur Verwechslung mit dem zweiten System. Auch ist die Verbindung dort doch nur eine äußere und gerade die „innere Unterschiedenheit" ist das juristisch Wichtige. Deßhalb ist cs gerade umgekehrt am geeignetsten, es daö System der Gütertrennung zu nennen, und zwar das deutsche, im Unterschied vom röm. Dotalsystem. Der Grundgedanke des letztem wird in den Worten zusammcngefaßt: „Völlige Getrenntheit beider Güter als stillschwei- gende Voraussetzung und Bestellung einer vos von Sette der Frau

514 Bluntschli, deutsches Privatrecht. oder ihrer Verwandten und Uebergang derselben in das Etgen- thum des Manns zum Zweck der ehelichen Oekonomie". Die deutschrechtliche Gütertrennung ist während der Ehe weniger bemerk- bar wegen der Vormundschaft des Mannes. Nach dem Tode eines Ehegatten tritt derselbe deutlicher hervor, und B. hat hienach die Unterschiede erst im Allgemeinen hervorgehobcn. Stirbt der Mann, so nimmt die Frau vom Anfang an ihr liegendes Gut zurück und außerdem bleibt ihr Gerade, Morgengabe und Leibgeding. Eine Verbindung des ehelichen Vermögens tritt namentlich in den Rechtsgebieten, wo die Gerade nicht vorkommt, nur bet der fah- renden Habe hervor. Hier ist eben die Ausscheidung schon der Natur des Gegenstandes nach schwierig. Indem die gesammte ehe- liche Fahrhabe als Eine Gütermaffe behandelt wurde, erhielt die Wtttwe daran eine bestimmte Quote, in dem einen Rechte die Hälfte, im andern ein Drittheil. Achnliche Bestimmungen kamen bezüglich der Errungenschaft vor. Starb die Frau, so waren die Rechte des Mannes gegen die der Wittwe ausgedehnter. DaS liegende Gut der Frau siel den Erben zu, so wie die Gerade, wo sie üblich war. Dagegen blieb Fahrhabe und Errungenschaft ausschließlich dem Manne. B. hat nun das System der sog. Gütervcrbindung genauer ausgeführt und die einzelnen Theile des ehelichen Vermögens — Aussteuer und Heirathgut, beides zusammen heißt das zugebrachte Gut, Morgengabe, Hochzeitgeschenke, Spargut, vorbehaltenes Frauengut, Leibgedinge, Witthum und Widerlage, dann die Rechte des Manns und der Frau vor und nach der Ehe, ins- besondere die statutarische Portion des Manns und der Frau, den Besitz der Wittwe — gesondert betrachtet. Wir wollen hier nur die Rechte des Manns und der Frau, und namentlich das Institut der sog. statutarischen Portion etwas näher in Betracht ziehen. Die Rechte des Ehemanns bestehen als Wirkung der ehelichen Vormundschaft voraus in der Verwaltung des Frauenguts. Bet der Veräußerung ist jedoch das liegende Gut von der Fahrhabe zu unterscheiden. Die Veräußerung von liegendem Gut der Frau war dem Mann in älterer Zeit nur mit Zuziehung der Frau gestattet. Bei fahrender Habe ging jedoch das Eigenthum oder

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Bluntschli, deutsches Privatrccht. Faustpfandrecht auf den dritten Erwerber über, wenn der Mann auch ohne Wissen und Willen der Frau deren Sachen gegeben oder versetzt hatte. Der Mann haftete dann nur für den Ersatz des Werths. Ein Eigenthum stand sonach dem Mann auch hieran nicht zu, obgleich Partikularrechte unter dem Einfluß der röm. Lehre von der do§ und dem quasi-ususfructus ein solches annah- men. Daß auf die Nutznießung deö Ehemanns an dem Vermögen der Frau der rom. Begriff des u8U8kructu8 nicht anwendbar sei, hat der Verfasser weiter erörtert. — Die Rechte der Frau sind Folge ihrer Doppelstellung, indem sie einerseits dem Mann unter- geordnet und in ihrer Handlungsfähigkeit beschrankt ist, andrer- seits als Genossin des Manns ein erweitertes Recht hat. Sie ist zwar nicht berechtigt, ohne Zustimmung ihres Ehmanns von ihrem liegenden Gut oder von ihrer liegenden Habe etwas zu veräußern. Dagegen sind ihre Rechte bei Veräußerungen an den Mann nicht so bedingt, wie nach den Grundsätzen des rom. Rechts, dessen Vorschriften nur selten Anwendung fanden. Schulden zu con- trahiren ist die Frau in der Ehe nur mit Zustimmung des Manns berechtigt. Für diese haftet sie aber dann, sowie für alle ihre vor- ehelichen Schulden. Bezüglich der Frage, ob ohne den Willen des MannS contrahirte Schulden gar nicht oder etwa nur nach dem Tode der Frau klagbar sind, entscheidet B. sich mit dem Preuß. Ges. und dem Sächs. Entwurf für die Nichtigkeit. Für Geldbußen und Deliktsschuldcn haftet die Frau allein. Ein weiteres Recht hat die Frau als Hauswirthin, insofern sie für die wirthschaft- lichen Bedürfnisse Schulden contrahirt. Für diese haftet auch der Ehemann. Der Verfasser berührt hierauf die verschiedenen Sicherungs- mittel, welche der Frau für die Erhaltung deö eingcbrachten Guts zuftehen: a) die Versicherung durch den Mann, d) die Beschrän- kung der Verwaltung des Manns, c) die Vorzugsrechte der Frau vor den Gläubigern des MannS im Concurse. Bezüglich des still- schweigenden Pfandrechts bemerkt B., daß ein solches schon vor der Reception des röm. Rechts in Deutschland aufgekommen war, ohne jedoch den genetischen Zusammenhang dieses Rechts mit den deutschrechtlichen Grundsätzen irgendwie anzudeuten. Einiges Tref- fende hierüber findet sich bet Kreitmayr, Adn. zu c. 20 des

516 Bluntschlt, deutsches Privatrecht. C. j. Die Rechte der Handelsfrauen (Kauffrauen) hat B. mit Recht gesondert betrachtet. Deutlicher erscheinen die Wirkungen der Güterverbindung bei Ableben eines Ehgatten. Zn diesem Fall ist allen deutschen Rechten der Gedanke gemeinsam, daß dem überlebenden Gatten von Rechts- wegen gewisse Vortheile an dem Nachlaß des Verstorbenen gebüh- ren. Diese Rechte an dem Nachlaß des Ehegenoffen werden nicht als Erbrecht — von den Erben wird der überlebende Ehegatte stets sprachlich geschieden — sondern als E ehrecht im engcrn Sinn bezeichnet, welchen Ausdruck B. an Stelle des gewöhnlichen: Sta- tutarportion gesetzt wünscht. Die Statutarportion ist später» Ur- sprungs und datirt von dem Zeitpunkte an, wo die fahrende Habe immer mehr im Werthe stieg. Früher hatte der Mann mit Aus- nahme der Gerade, wo sie vorkam, die Fahrhabe ganz, und am liegenden Gut behielt er den Nießbrauch auf Lebenszeit. Jetzt fing man an, dem Wittwer die Nutznießung nicht mehr vollständig zu überlassen, sondern genauer zu unterscheiden, ob Kinder da seien oder nicht, ob nähere oder entferntere Verwandte als Erben er- scheinen, ob die Frau in erster oder zweiter Ehe gelebt u. A. An dem Nachlaß wurde dann dem Manne außer dem Bette, was in einigen Gegenden vorkam, Morgengabe, Hochzeitgeschenke und an der übrigen Erbschaft nur ein ideeller Theil (Hälfte, Drittheil, Kindstheil) zur Nutznießung oder auch zu Eigenthum gegeben. Hierin zeigt sich namentlich die Mannigfaltigkeit der deutschen Par- tikularrechte. „Sie sind großtentheils willkürlichen Festsetzungen zu- zuschreiben und es wäre sicherlich kein Schade, wenn durch eine allgemeine Gesetzgebung — vielleicht mit Berücksichtigung der ver- schiedenen Standssitten und Bedürfnisse — gleichmäßige Rechts- normen eingeführt würden." Die Modifikationen des Eherechts der Wittwe sind noch man- nigfaltiger und es zeigt sich diese Mannigfaltigkeit schon in den Volksrechten und Rechtsbüchern. Zn den neueren Partikularrechten wird die Masse der Bestimmungen geradezu unübersehbar. Es ist unmöglich, in einer Kritik auf die Darstellung derselben weiter einzugehen. Wir heben nur noch das juristische Verhältniß des überlebenden Ehegatten zu den Erben und Gläubigern hervor, wel- ches B. gut dargestellt hat. Hier soll nur noch bemerkt werden,

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Bluntschli, deutsches Privatrecht. wie in manchen Statuten das Eherecht dadurch gesichert worden, daß letztwillige Verfügungen, durch welche dasselbe beeinträchtigt wird, für ungültig erklärt werden. In diesem Falle erhält das Eherecht ganz oder theilweise die Natur eines Pflichttheils. So trefflich und bündig B. das System der deutschen Güter- trennung zumal in ihrem Unterschiede vom röm. Dotalsystem be- handelt hat, so wenig befriedigend das der Gütergemeinschaft. Hier fehlen vollends bestimmte Begriffe sowohl über die Natur des Instituts im Allgemeinen, als namentlich über die unterschei- denden Merkmale einesthcils innerhalb der Gütergemeinschaft selbst, anderntheils in ihrem Verhältniß zur Gütertrennung. Um für die Gütergemeinschaft im Allgemeinen feste Begriffe zu gewinnen, ist cs vor Allem unerläßlich, auf die Geschichte etwas weiter einzugchen, als es B. für nöthg befunden hat. Die von B. gelieferte Skizze hebt die entscheidenden Momente in der Ent- wicklung derselben viel zu wenig hervor. Abgesehen von dem Auf- kommen der Erbfähigkeit der Weiber am Grundeigenthum und der Entstehung des Erbguts im neuern Sinn zum Unterschied von Eigen (Eichhorn, R. G. §.451) ist doch vor Allein hervorzu- heben, wie die Gütergemeinschaft nicht nur dem Namen, sondern ihrem innersten Wesen nach zunächst den Verhältnissen nach Tren- nung der Ehe ihren Ursprung zu danken hat, wobei wir nur auf die kurze und doch erschöpfende Darstellung in Phillips' Privatrecht verweisen. Es ist um so mehr zu verwundern, daß B. die Verhältnisse nach Trennung der Ehe nicht auch bei der Güter- gemeinschaft zum Ausgangspunkt gemacht hat, da er doch bei der Güterverbindung die Nothwendigkeit hievon erkannt hat. B. sucht vor Allem das Recht der beiden Ehegatten an dem ehelichen Vermögen während der Ehe begrifflich zu fixiren, und findet die Lösung aller Schwierigkeiten in der Annahme eines Gesammteigenthums. Das Unzureichende dieser Ansicht zeigt sich namentlich darin, daß B. später ein Tcstirrecht der Ehegatten, wie bei Miteigenthum, annehmen muß. Dieses steht aber schon mit der ganzen geschichtlichen Entwicklung der Gütergemeinschaft, welche von Ehestiftungcn als Erbverträgen der Ehegatten aus den Weg in die Stadtrechte gefunden hat — wofür sich Beispiele aller Orten finden; ich verweise nur auf das krivilegiunr Albertinum der Krit. Zeitschrift für gelammte Rcchtsw. IL Ld. 34

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Bluntschli, deutsches Privatrecht. Münchner Bürger — in entschiedenem Widerspruch. Die Nicht- testirfähigkeit der Ehegatten scheint bei der Gütergemeinschaft so wesentlich, wie die gemeinsame Schuldenhaftung, welche Phil- lips als Merkmal aunimmt; B. sieht nnr in der Gütermischung das Wesen, ist aber selbst dann gezwungen, Ausnahmen zu machen! Die von B. ausgestellte „Zweieinigkeit" und Annahme eines Gesammteigenthums während der Ehe läßt auch errathen, daß er die allgemeine Gütergemeinschaft für das der Idee entsprechendste Güterrecht hält, was keineswegs richtig ist. Siehe darüber die ein- leuchtenden Bemerkungen Stahl's (Rechtphilos. 1l, 1, §. 52). Die allgemeine Gütergemeinschaft sollte mehr dem freien Vertrags- recht der Ehegatten überlassen bleiben, so weit ein solches überhaupt gesetzlich zu gestatten ist. Gerade diese legislativ so wichtige Frage hat B. treffend erörtert bei Gelegenheit der oft besprochenen Controverse, ob die Aenderung des Wohnsitzes das Güterrecht än- dere, wenn an dem Ort, wo die Ehe cingegangen ward, Güter- gemeinschaft, dagegen an dem neuen Wohnsitz Gütertrennung gilt. Siehe S. 257. Ganz unzureichend ist die partikuläre Gütergemeinschaft behandelt, die als wichtige Mittelstufe zwischen dem System der Gütervcrbindung und dem der Gütergemeinschaft von B. eine aus- gedehntere Behandlung erwarten ließ. Hier finden wir aber gerade die Grenze höchst unsicher angegeben und namentlich sind hier die französ. ehelichen Güterrechte hercingezogen, die ungeachtet des Ausdrucks: conimuneaute dem System der deutschen Gütertrennung zuzuweisen waren. Selbst im Capitel der allgemeinen Gütergemein- schaft finden sich Stellen berührt, die offenbar zu jenem System gehören, z. B. S. 269, Nr. 8 und 9 aus der Danzigcr Willkür Thl. 2, Cap. 6, Art. 6 und Cod. civ. Jj. 1423. Doch verkennt B. keineswegs die Wichtigkeit der partikulären Gütergemeinschaft. Er unterscheidet bei ihr die Gemeinschaft der fahrenden Habe und die Errungenschaftsgcmeinschaft. Erstcre ist die des französ. Gesetzbuchs und findet sich seltener in Deutschland, z. B. in den fränkischen Städten. Die Gemeinschaft erstreckt sich hier gewöhnlich auch auf die während der Ehe errungenen Liegen- schaften. Die Errungenschaftsgrmeinschaft, welche nur die ehelichen Einkünfte und den Vorschlag der ehelichen Wirthschaft gemein

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Bluntschli, deutsches Privatrecht. macht, hält der Verfasser für dem deutschen Geiste besser zusagend und zugleich mit dem System der Güterverbindung wohl vereinbar. Im siebenten Cap. des IV. Buchs kommen die Rechtsverhält- nisse der Eltern und Kinder an die Reihe. Als Art der Ent- stehung der väterlichen Vormundschaft hat B. außer der ehelichen Geburt und der Legitimation und Annahme an Kindesstatt (Adop- tion) auch die Einkindschaft aufgeführt. Eine besondere Betrach- tung widmet B. den unehelichen Kindern und zählt für die recht- liche Beurtheilung der letzteren 0 Ansichten auf, welche — theils dem Maternitäts-, theils dem Paternitätssystem angehören, theils auf dem Gedanken einer obligatio ox delicto beruhen. Die letzte An- sicht erachtet eine Klage nur auf Alimente gegen den unehelichen Beischläfer, nicht aber auf Vaterschaft für zulässig. B. erklärt sich für die Paternitätsansicht. Entscheidend erscheint ihm, „daß der Grundsatz der Maternität mit dem naiürlichen Gesetz, daß alle Kinder sowohl einen Vater als eine Mutter haben, und mit dem Princip der sittlichen Wcltordnnng, welches die wirklichen Eltern mit den von ihnen stammenden Kindern verbindet, und auch dem Vater Pflichten gegen die Kinder auflcgt — in einen schreienden Widerspruch gerathc." Hierbei übersieht aber B., daß eben die wirklichen Eltern hier in allen Fällen unsicher sind, und daS Princip der sittlichen Weltordnung ist nicht das physische Verhält- niß der Eltern zu den Kindern, sondern die sittliche Institution der Ehe. Die Annahme von Pflichten, abgesehen von den Ali- menten, für den unehelichen Vater wurzelt in der auf unsere Zu- stände unpassenden rvm. Concubinatstheorie. Der Verfasser geht hierauf auf die vormundschaftlichen Ver- hältnisse über, wobei namentlich die Entstehung der modernen obrigkeitlichen Vormundschaft gut skizzirt ist. Den Schluß des IV. Buchö macht das Gesindcrccht, daS hier im Familicnrccht feine geeignete Stelle findet. Kürzer als das Familienrecht hat B. endlich im fünften und letzten Buch das Erbrecht behandelt, was sehr begreiflich ist, da Vieles, was wir im Erbrecht suchen, im Familienrecht schon vor- kommt. Hier findet das Erbrecht deö Ehegatten, sowie bezüglich des einen verstorbenen Ehegatten bei sofortiger Grundtheilung daS Erbrecht der Kinder und in Ermangelung von Kindern in allen 34*

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Bluntschli, deutsches Privatrecht.

Fällen das Erbrecht der sonstigen Erben neben dem Wittling be- reits seine Stelle. Das deutsche Erbrecht erscheint auch in der That nur als ein Anhang oder vielmehr als eine Fortsetzung des Fa- milienrechts. „Die ganze Erbfolge wird nach deutscher Vorstellung nicht von dem Jndividualwillen, sondern von der festen Ordnung des Familien- nnd Blutsverbands bestimmt." 8vlus deus dsere- dem kseere pvtest. Nachdem B. die Gliederung der deutschen Familie und der deutschen Parentelordnung im Gegensatz der römischen, wo nur die physische Zeugung und die Zahl der Zeugungen in Anschlag kommt, dargestellt und die einzelnen Theile der Erbschaftsmasse betrachtet, kommt er zum Uebergang der Erbschaft, welchen wir in Verbindung mit den Arten der Vererbung — absehend von der gesetzlichen Familienerbfolge — allein etwas näher beschauen wollen. Nach röm. Recht kam es beim Uebergang der Erbschaft, wie zunächst bei der Erbfolge überhaupt auf den Willen des Erb- lassers, so auch auf den Willen des Erben an, welcher durch Wort oder That die Erbschaft antrat. Nach deutschem Recht fällt dieErbschaft von Rechtswegen dem Erben an. Doch war der Erbe nicht genvthigt, die Erbschaft zu übernehmen; er konnte sie auch ausschlagen. Der deutsche Grundsatz bezüglich des Erbschafts- übergangs ist der bekannte: der Todte erbt (das ist: setzt in Besitz) den Lebendigen. Durch das Eindringen der rom. Lehre über Erban- tritt wurde das ältere deutsche Recht eines Anfalls der Erbschaft an den Erben ohne Antrittserklärung in Deutschland keineswegs verdrängt. Die neueren Gesetzgebungen sprechen sich im Gegenthetl mit Bezug auf die regelmäßige gesetzliche Erbfolge für das deutsch- rechtliche Princip aus und fordern höchstens einen Antritt von Seite des Erben, wo derselbe nicht schon als natürlicher Erbe, sondern durch den Willen des Erblassers in einem Testament oder Erbvertrag dazu berufen wird (Preuß. Landr. l. 9, §. 367, §. 406. Cod. civ. %. 724, §. 773. Oesterr. G. §. 537). Besondere Beachtung nehmen die deutschen Arten der Erb- schaftsübertragung in Anspruch, das Erbgedinge und das Geschäfte (Testament). Die gesetzliche Familtcnfolge, sowie das Erbrecht des Herrn an der Verlaffenschaft seines Hörigen (Besthaupt), dann

Bluntschli, deutsches Privatrecht. 521 des Landesherrn an der Verlaffenschaft der Fremden (droit d’aubaioe) bleiben hier unberührt. Schon frühe übte der Wille des Erblassers einigen Einfluß auf den Gang der Erbfolge und auf den Inhalt der Erbschaft aus. Vom Anfang an geschieht dieses, wenn auch auf Umwe- gen , durch das E r b g c d t n g e. Hienach konnte durch Verga- bungen von Todeswegen dem Bedachten ein dingliches Recht an dem Erbgut durch Auflassung (gerichtliches Gedinge) verschafft werden. Hierbei war dem Erben Gelegenheit gegeben, im Gerichte die Vergabung anzufechten. Fahrende Habe wurde lediglich durch Bcsitzübertragung verliehen (üovner et retenir ne raut). Bei den Erbverträgen »nterscheidet B. solche, welche eine erbrechtliche Folge eröffnen oder sichern, und solche, welche sie aufheben, d. i. posi- tive und negative, die ersteren sind entweder Beerbungsverträge (nach Hasse) oder Erbeinsetzungsverträge (nach Beseler), die letzteren Vermächtnißverträge. Die elfteren betreffen universelle, die letzteren singuläre Erbfolge. Als einzelne Arten der Erbver- träge erscheinen die Erbverbrüderung und die Erbverträge unter Ehegatten. Die Erbverträge unterscheiden sich von bloßen Ehe- verträgen dadurch, daß die ersteren auf den Todesfall eines Ehe- gatten die erbrechtlichen Verhältnisse des andern direkt feststcllen, während die letzteren zunächst das Güterrecht während der Ehe ordnen — eine Unterscheidung, die mir übrigens etwas willkür- lich scheint. Bezüglich der Erbvertrage unter Ehegatten ist be- sonders das Verhältniß zu den Notherben wichtig. Die allgemeine Regel ist, daß die Notherben berechtigt sind, einen Erbvertrag anzufechten, insoweit durch denselben ihr Pflichttheil verletzt wird. Daneben kommt aber in Betracht a) die Ansicht, die manchenorts zu Gewohnheitsrecht erwachsen ist, daß derlei Verträge nur unter der Voraussetzung einer unbeerbten Ehe gültig seien. „Kinder- zeugung bricht Ehestiftung." b) In entgegengesetzter Richtung liegt der Rechtssatz anderer Statuten, daß die Kinder die Erbein- setzung des überlebenden Ehegatten nicht aus dem Grunde der Pflichttheilöverletzung anfechten dürfen. Letztere Anschau- ung herrscht in den, Rechtsgebieten der Gütergemeinschaft. Von dem Testament unterscheiden sich die Erbverträge namentlich durch ihre Unwiderruflichkeit, und es gilt dieses auch

522 Bluntschli, deutsches Privatrecht. bezüglich der wechselseitigen Testament- und der Erbverträge unter Ehegatten. Das Testament, welches im rSm. Recht die Regel ist, erscheint nach deutschem Recht als Ausnahme gegenüber der gesetz- lichen Familiencrbfolge. Zunächst entstanden unter dem Einfluß der Kirche letztwillige Verfügungen zu Gunsten des Seelenheils, z. B. Stiftung von Jahrtägen oder Almosen (Seelgeräthe). Grund- stücke konnten nur durch Auflassung unter Lebenden vergabt wer- den. Ueber fahrende Habe konnte der Erblasser durch eine einfache Erklärung vor einem Paar Zeugen zu Seelgeräthen verfügen. In der Folge wurde das Testament unter dem.Namen: Geschäfte oder Gemächde, namentlich seit den Hohenstaufen, ein Institut von er- weiterter Bedeutung, daS sich übrigens in Form und Inhalt von dem röm. Testament unterschied, abgesehen von dessen Verhältniß zur natürlichen Erbfolge der Familie, zu welcher das deutsche Geschäfte sich nur modificirend oder determinirend verhielt. Die Form bestand in einer Erklärung vor dem Rath in den Städten oder vor dem Vogt oder Grundherrn auf dem Laude. Dem In- halt des Testaments war die Einsetzung eines Erben nicht wesent- lich. Der gewöhnliche Inhalt bestand aus Vermächtnissen, und war meist auf die fahrende Habe beschränkt. Der Grundsatz: wo kein Erbe, da kein Legat — den übrigens B. unerwähnt läßt — ist dem deutschen Rechte fremd. Dagegen finden wir bei dem deutschen Testament ein Institut von höchster Bedentuug, das die Stelle des röm. dseres nicht nur ersetzt, sondern dessen Wirksam- keit noch weit übergreift: die Testamentsvollstrecker. In dem Institut der Testamentsvollstrecker, das sich an die Salmannen oder Treuhänder, durch deren Vermittlung eine Vergabung nach deS Vergebers Tod dem Bedachten übertragen ward, anschloß, zeigt sich die Eigenthümlichkeit des deutschen testa- mentarischen Erbrechts am meisten, das nur als eine Art der Eigenthumsübertragung erscheint. Die Veräußerung des Eigen- thums an einen Andern als den gesetzlichen Erben ist überhaupt nach deutschem Recht nur als eine Nachbildung des Erbrechts zu betrachten. Der Satz: le wort salsit le vif gilt deßhalb auch für die gewöhnliche Veräußerung unter Lebenden. Für die Be- fugniß des Vollstreckers paßt weder der Gesichtspunkt der Vor- mundschaft, noch des Mandats. Das Institut ist ein wesentlich

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erbrechtliches. Die besten Aufschlüsse gibt hierüber daö englische Recht, dessen Reichthum für B. noch ein verschlossener Schatz ist. Ich verweise hier nur auf 8pence, equit, jurisd. I, p. 189 u. f. Die Stellung des Exekutors, welche dem röm. d»ere8 so nahe kommt, daß im älteren englischen Recht ein Testament ohne Exe- kutor so ungültig war, wie ein römisches ohne Erbe, zeigt sich in ihrer Eigenthümlichkeit, namentlich bezüglich des Erbübergangs. Dieser ist nach röm. R. wesentlich eine Uuiversalsuccession, während dem deutschen Recht der Gegensatz der universellen und singulären Succession keineswegs unversöhnlich ist. Zwar ist auch von dem neueren Rechtsbewußtsein der Gedanke ausgenommen, daß der Erbe in die Gesammtheit der rechtlichen Verhältnisse des Erblassers ein- trete, aber keineswegs mit so ausschließlicher Conseguenz, da der Uebergang der Liegenschaften auch noch im neueren Recht einen singulären Charakter hat. Dieses zeigt sich namentlich in der Regel, daß in und mit der Verlasscnschaft auch die Schulden des Erblassers auf die Erben übergehen. Hierbei hat sich in manchen Gegenden die deutsche Ansicht bis jetzt erhalten, daß die Haftung des Erben lediglich auf der Uebernahmc der Erbschaft beruhe und daher sich nicht über diese hinaus erstrecke. Da das röm. Recht durch die Einführung der Rechtswohlthat des Inventars dasselbe Resultat erzielt hat, so hat übrigens die Frage über dicSchuldcnhaf- tung des Erben oder Exekutors ihre praktische Bedeutung verloren. Schließlich betrachtet B. die besondere Erbfolge in liegende Güter, und zwar 1) die besondere Erbfolge in Stamm- und Stiftungsgüter, 2) die Erbfolge in Bauergüter. Bezüg- lich der ersteren bezeichnet es B. als einen politischen Fehler, wenn die Allodifikation der Lehengüter, für welche es eine ähnliche besondere Erbfolge (die LehenSfolge) gegeben, gesetzlich cingeführt worden, ohne daß die Bedenken, welche die Anwendung des ge- wohnten Erbrechts mit seinen Theilungen auf derlei Güter hat, Berücksichtigung gefunden haben. Ob aber durch gesetzliche Umwandlung aller Lehen in Stamm- oder Stistungsgüter die Interessen des Staats und der Familien gewonnen hatten, läßt sich wohl bezweifeln. Jedenfalls übersieht B. hierbei die weite, nickt blos den Adel und daS Erbgut im engeren Sinne, sondern fast das ganze Grund-

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etgenthum umfassende, Bedeutung des Lehenrechts, dessen Erbfolge überdies von der landrechtlichen principiell nicht verschieden war. Was die besondere Erbfolge der Bauergüter betrifft, so habe ich schon bet Beurtheilung des l. Bandes bemerkt, daß B. den Begriff des Bauergutes nicht im wirthschaftlichen, sondern im juristischen Sinne nimmt. Nachdem er dort (§. 66.) die älteren mannichfaltigen Rechte an den Bauergütern und deren Kategorien, vom vollfreicn Eigenthum ohne Lasten an bis zum hofrechtlichcn Besitz herab, aufgezählt, bezeichnet er als noch geltende Eigen- thümlichkeitcn des modernen Bauergüterrechts: 8) die Fähigkeit zu bäuerlichen Erbgütern, b) den Altcntheil und dieJnterimswirthschaft, e) Besonderheiten im Familien- und Erbrecht, 6) den Zusammen- hang mit der Nutzung der gemeinen Mark. Für das jetzige Recht unterschetdet B. bei Bauergütern nur Eigengüter, d. h. in dem allgemeinen und einfachen Eigenthum des Bauern stehende und der gemeinen Erbfolge unterworfene Bauergüter, dann bäuerliche Erbgüter, welche in dem durch das Recht der bäuerlichen An- erben und durch Gebundenheit beschränkten, aber zugleich der Familie gesicherten Eigenthum der Bauern stehen. Am Ende des 6. Bandes führt nun B. als besondere Ab- weichungen der Erbfolge, welche das Interesse an der Untheilbar- keit der Hofe erzeugt hat, folgende an: daß 3) den Söhnen ein größerer Erbtheil als den Töchtern zugestanden und d) den Söhnen überdieß ein Vorzugsrecht in der Uebernahme des väterlichen Gutes, und zwar gemeiniglich zu einem ermäßigten Anschlag bewilligt wurde. An manchen Orten wurden unter den Söhnen selbst wieder einzelne, namentlich der jüngste, bevorzugt. Zuweilen kommt auch, und zwar nicht nur bei bäuerlichen Erbgütern und Erbleihgütern, sondern selbst bet Bauergütern, welche in freiem Eigenthumöverkehr stehen, geradezu eine besondere ausschließliche Erbfolge eines Anerben vor. Hier nähert sich dann die Erbfolge thatsächlich ganz der Lehens- und Stiftungsfolge, wenn auch nach deutschem Rechte beide wohl zu scheiden sind. Eine einläßlichere Besprechung dieser zugleich das öffentliche Recht, und waS davon untrennbar ist, die Interessen der bürgerlichen Gesellschaft so tief berührenden Verhältnisse muß einer selbstständigen Arbeit über- lassen bleiben. München. vr. I. Gundermann.

Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. Zweite Abtheilung. Die Lehre vom Interesse Von Windscheid

Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht.

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Beiträge zum Obligationenrecht. ZweiteAbthetlung. Die Lehre vom Intere sse. Von Fri ed ri ch Mommsen, Doctor der Rechte (jetzt außer- ordentlichem Professor in Göttingen). Braunschweig, C. A. Schwrtschke und Sohn (M. Bruhn). 1855. XIII und 301 S. Auf die erste Abtheilung dieser Schrift, welche im Jahre 1853 er- schienen und in dem laufenden Bande der kritischen Zeitschrift S.106 ff. angezeigt worden ist, hat der fleißige Verfasser in vrrhältnißmäßig kurzer Frist die zweite folgen lassen. Die erste Abthetlung handelte von dem Einflüsse der Unmöglichkeit der Leistung auf die obliga- torischen Verhältnisse, beantwortete die Frage, in welchen Fällen der Schuldner durch dieselbe bcfteit werde, in welchen er statt der unmöglichen Leistung ein Aequtvalrnt geben müsse. Muß ein Aequi- valent gegeben werden, so besteht es regelmäßig in dem Interesse, welches der Gläubiger an der Erfüllung hat; so war der Ueber- gang zur Lehre vom Interesse gegeben, welche nun aber hier in ihrem ganzen Umfange, mit Berücksichtigung derjenigen Fälle, wo das Interesse daS Aequivalent für eine unmögliche Leistung nicht bildet, dargestcllt wird. Nur das Interesse, welches im Falle des Verzuges zu prästiren ist, wird bloß angestreift; der Verf. gedenkt die Lehre von der Mora, mit Berücksichtigung der von der Culpa, in der dritten Abtheilung seiner Schrift besonders zu behandeln. Diese zweite Abtheilung zeigte dieselben Vorzüge, welche an der ersten gerühmt worden sind, — dieselbe Ruhe und Besonnen- heit der Untersuchung, dieselbe Tiefe und Gründlichkeit der For- schung, dasselbe, im besten Sinne des Wortes praktische, Bestre- ben, die Rechtsverhältnisse in ihrem inneren Leben zu erfassen. Zugleich hat die Kritik anzuerkcnnen, daß ein Mangel, welcher an der ersten Abtheilung getadelt werden mußte, eine gewisse Schwerfälligkeit und Undurchsichtigkeit der Darstellung, an dieser in bei Weitem geringerem Grade zu Tage tritt. Zwar finden sich auch hier noch Stellen. in denen die Mühe, welche dem Vers, die Durchdringung des Gedankenstoffes gemacht hat, zu wenig über- wunden erscheint, und welche wenigstens dem tiefer eingehenden und prüfenden Leser Anstrengungen zumuthen, die ihm hätten er- spart werden können; aber im Ganzen hat der Verf. doch Fort- schritte gemacht, und, waS schon bei der ersten Abtheilung zu

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Mommscn, Beiträge zum Obligationenrccht.

seinen Gnnsten hervorgehoben werden mußte, ist auch hier zu wieder- holen, daß er es mit einem seiner Natur nach widerspenstigen Stoffe zu thun hatte. — Die Resultate, zu welchen er gelangt ist, sind nicht durchweg neu zu nennen; jedoch ist schon das als ein Ver- dienst anzuerkennen, daß er eine Lehre, deren bisherige monogra- phische Behandlungen so ungenügend sind, auf Grund der von der neueren Wissenschaft erzielten Fortschritte, in ihrem ganzen Zusam- menhang einer über die Bezeichnung der obersten Grundsätze, wie sie auch in Lehrbüchern möglich ist, hinausgehenden Darstellung unterworfen hat. So gehört auch diese Abtheilung seines Werkes ohne Zweifel zu den erfreulichsten Erscheinungen der neueren civi- listischen Literatur. Die Schrift zerfällt in vier Abhandlungen. Die erste (S. 1—55) beschäftigt sich mit dem Begriff des Interesse und mit der Termi- nologie; die zweite (S. 59— 114) beantwortet die Frage, in wel- chen Fällen das Interesse, in welchen der reine Sachwerth geleistet werden müsse; die dritte (S. 117 — 251) ist der näheren Bestim- mung des Umfangs des Interesse gewidmet; die vierte (S. 255 — 295) gibt neben Bemerkungen über die Eintheilung in directes und indirectes Interesse, Interesse cires und extrs rem, eine Darstellung der abweichenden Berechnung des Interesse bei doloser Rechtsverletzung. I. Der Verf. definirt das (juristische) Interesse als „die Diffe- renz zwischen dem Betrage des Vermögens einer Person, wie der- selbe in einem gegebenen Zeitpunkte ist, und dem Betrage, welchen dieses Vermögen ohne die Dazwischenkunft eines bestimmten beschä- digenden Ereignisses in dem zur Frage stehenden Zeitpunkte haben würde." Er bemerkt mit Recht, daß cs nicht zum Begriffe deS Interesse gehöre, daß dasselbe den Gegenstand eines Forderungs- rcchtes bilde, und daher dieses Moment in die Definition nicht mit ausgenommen werden dürfe, wenn auch nur unter Voraussetzung desselben jener Begriff praktische Bedeutung habe (S. 5, 6). Eben so unrichtig sei es, in der Definition anzugeben, daß das Interesse sowohl den erlittenen Schaden als den entbehrten Gewinn umfasse, da das zur Bezeichnung des Umfangs, nicht jdes Inhalts des Begriffs gehöre (S. 12). Ferner sei es unrichtig, das Interesse als etwas in Gelbe zu Schätzendes zu defintren, da es einer

Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht.

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Schätzung zur Feststellung des Interesse keineswegs immer bedürfe (S. 12 — 14). Der Begriff des Interesse hat, wie gesagt, practische Bedeu- tung nur insofern es den Gegenstand eines Forderungsrechts bildet. Dies ist in doppelter Weise'denkbar. Entweder ist das Interesse der ursprüngliche Gegenstand des Forderungsrrchts, oder es tritt an die Stelle des ursprünglichen Gegenstandes und bildet das Aequi- valent desselben. In beiden Fällen kann die Verpflichtung zur Leistung des Interesse sowohl auf einer Rechtsregel beruhen (Delict und Quasidelict, Nichterfüllung der Obligation, welche das Recht dem Schuldner zur Last legt), als auf einem Vertrage oder einer letzt- willige» Verfügung (S 6— 10). In §. 3 wird zur schärferen Absetzung deS Begriffs des In- teresse dasselbe mit folgenden andern Gegenständen von Obligatio- nen verglichen: Sachwert!), der Werth, den ein Gegenstand für Jedermann hat, im Gegensatz desjenigen, den er für das Vermögen (nicht Person) d t e s e s Gläubigers hat; Privatstrafe; Conventio- nalstrafe; Bereicherung — was der Schuldner gewonnen hat, nicht was der Gläubiger gehabt haben würde; Gegenleistung (S. 15—27). Der §. 4 bestimmt das Verhältniß der Begriffe Interesse und Scha- densersatz. Das Interesse ist ein Schadensersatz, aber nicht jeder Schadensersatz geht auf das volle Interesse; es gibt Fälle, in denen als Schadensersatz nur ein Minderes gefordert werden kann. Als solche Fälle nennt der Verfasser beispielsweise: denjenigen, wo bei Unmöglichkeit der Erfüllung nur der Sachwerth geleistet zu werden braucht, die Verpflichtung des Käufers zur Leistung von Zinsen nach Tradition der Kaufsache, die Verpflichtung aus der lex Rhodia de iactu, namentlich aber hebt er hervor die Verpflich- tung a»S der Iliis contestatio, die in integrum restitutio, die actio redhibitoria, und die actio contraria (S. 27—40). — Ich bemerke zu diesen beiden Paragraphen Folgendes. Der Verf. sagt in Betreff der Prtvatstrafe, daß die genaue Scheidung derselben und deS Interesse erst ein Werk der auögebildeteren Rechtswissen- schaft, und selbst im römischen Rechte noch nicht durchgeführt sei (S. 19). Dies zeige sich darin, daß die römischen Juristen auch die Entschädigungsklagen aus Delikten als actiones poenales be- zeichnet, und gegen die Erben des Beschädigers nur auf die Bereiche-

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Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. rung zugelaffen hätten. Hierdurch wird aber der erhobene Vorwurf nicht bewiesen; es liegt darin nur die sehr natürliche und gesunde Betrachtung, daß die Entschädigung, wenn sie dem Verpflichteten ohne Rücksicht auf seine Bereicherung auferlegt wird, ihm zur Strafe ausschlagen könne. — Die Wirkung der Litiscontestation bestimmt der Verf. dahin, daß sie im Wesentlichen die Verpflichtung erzeuge, außer dem Gegenstände der Klage auch jeden durch den- selben gemachten Erwerb herauszugeben, so wie in diesen Beziehun- gen für jede Culpa zu haften. Wenn nichts desto weniger in den Quellen als Gegenstand des durch die Litiscontestation erzeugten quasicontractlichen Verhältnisses dasjenige bezeichnet werde, was der Kläger gehabt haben würde, wenn die in Anspruch genom- mene Leistung sogleich zur Zeit der Litiscontestation beschafft worden wäre, so möge sich dies daraus erklären, daß allerdings die an- gegebenen Wirkungen der Litiscontestation nicht die einzigen seien (S. 28 — 32). Es hat nun aber jener Ausdruck der Quellen nicht bloß diese negative, sondern auch seine gute positive Berechtigung; das Princip dieser Lehre ist in der That das, daß das Urtheil auch in seinem Inhalt auf den Anfang des Prozesses, d. h. die Litiscontestation, zurückbezogen werden müsse, dieses Princip findet aber seine Correction und Beschränkung in dem andern Grundsatz, daß von dem Beklagten als solchem nicht mehr verlangt werden dürfe, als daß er den Prozeßgegenstand als möglicherweise fremden mit der Sorgfalt behandele, mit welcher ein guter Hausvater eine fremde Sache behandelt. — Am mangelhaftesten in diesem Kapitel scheint mir zu sein, was der Verf. (S. 23 — 27) über das Ver- hältniß von Interesse und Gegenleistung sagt. Worauf er eigentlich aufmerksam machen will, ist das, daß derjenige, dessen Forde- rungsrecht nicht befriedigt werde, nicht bloß Rückgabe oder Erlaß feiner Gegenleistung, sondern etwas ganz Anderes verlangen könne, nämlich das Erfüllungsintereffe. Diesen Satz drückt er nun so aus: für denjenigen, welcher die Gegenleistung beschaffen soll, bildet dieselbe nicht das Interesse, welches er an der Erfüllung der Obli- gation hat. Er thut das deswegen, weil er ihm den andern Satz entgegensteüt: für denjenigen, welcher sich die Gegenleistung aus- bedungen hat, stellt dieselbe allerdings das Interesse dar, welches er an der Vornahme der Leistung hat. Mit „Gegenleistung" wird

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Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. also hier beide Male ein Verschiedenes bezeichnet, zuerst das, was der das Interesse Fordernde zu leisten hat, sodann das, was er verlangen kann. Ueberdies ist der letztere Satz nicht richtig. Der Vers, hat den Fall im Sinne, wo der zur Forderung einer Gegen- leistung gegen eine von ihm zu machende Leistung Berechtigte an der Beschaffung dieser Leistung von dem andern Eontrahenten ver- hindert wird. Er kann dann offenbar fordern, was er gehabt haben würde, wenn er die Leistung hätte machen, also Erfüllung der gegenseitigen Verpflichtung hätte verlangen können, — d. h. eben das Erfüllungsintercsse. Bei der Erörterung der Terminologie der Quellen ($. 5. 6) zieht der Vers, die Ausdrücke id quod interest, utilitas, damnum, indemnitas, causa rei, quanti res est in Betracht. — In Betreff der Ausdrücke utilitas und damnum bemerkt er, daß sic beide das ganze Interesse bezeichnen, jener auf den erlittenen Schaden, dieser auf den entbehrten Gewinn; das Jntereffe erscheine als fehlende utilitas, wenn man von dem gegenwärtigen Zustande des Vermö- gens, als zu ersetzendes damnum, wenn man von demjenigen Zu- stande ausgehe, in welchem es ohne das beschädigende Ereigniß gewesen sein würde. — Den Ausdruck causa rei bezieht der Vers, vorzugsweise auf dasjenige, was mit Rücksicht darauf in die Ver- pflichtung des Schuldners hineintritt, daß er eigentlich zu einer gewissen Zeit hätte leisten sollen; der Gegenstand der Obligation soll cum sua causa i. e. temporis geleistet werden, wie in l. 14. 0. de comp, in Betreff des Orts der Leistung in der That gesagt wird. Ob dies der wirkliche Zusammenhang sei, mag dahin gestellt bleiben: auf jeden Fall wird, wie der Vers, selbst bemerkt, von causa rei in den Quellen nicht bloß mit Rücksicht auf die Zeit der Leistung gesprochen. Causa rei kann aber nur das Jntereffe be- zeichnen , bezeichnet es jedoch nicht nothwendig, wie denn der Aus- druck namentlich auch bei der LitiSeontestation gebraucht wird (S. 45). — In Betreff des Ausdruckes quanti ea res est trägt der Vers, das ohne Zweifel Richtige vor, daß er in den Quellen sowohl das Interesse, als den Sachwerth bezeichne. Nur darin schließt er sich an Savigny's Ausführungen an, daß die letztere Bedeutung die „ältere und ursprünglich herrschende gewesen" sei. Ich halte auch dies nicht für erwiesen. §. 10. J. de lege Aq. will

530 Mommsen, Beitrage zum Obligationenrecht. nur sagen, daß der Ausdruck des Gesetzes „quanti es res est“ als ein allgemeiner das Interesse nicht direct bezeichne, daß er aber durch Interpretation auf dasselbe bezogen worden sei, über die Zeit wann? ist nichts gesagt. Zn I. 3. §. 11. D. utiposs. ist eine Hin- weisung auf eine historische Entwicklung nicht enthalten, noch we- niger in 1. 6. de D. vi (Savigny beruft sich auf die Worte: hoc iure nos uti). Zum Schluß gibt der Verf. eine Uebersicht über die Fälle, in denen quanti ea res est in der einen und anderen Weise verstanden wird (S. 49 — 55). H. In welchen Fällen ist das Interesse, in welchen ein be- schränkterer Schadensersatz zu leisten? Beruht die Verpflichtung auf einem Vertrage oder einer letztwilligen Verfügung, so ist ihr Inhalt durch Interpretation zu finden. Der Verf. stellt den Satz auf, daß im Zweifel für das Interesse zu sprechen sei; die Be- hauptung in dieser Allgemeinheit hat doch ihr Mißliches. Ist der Grund der Verpflichtung ein Delict oder Quasidelict, so ist es nicht zweifelhaft, daß das Interesse geleistet werden must (S. 00-63). Wie aber, wenn wegen Nichterfüllung einer Obligation ein Aequi- valent gefordert wird, besteht dasselbe in dem Interesse oder dem reinen Sachwerth? Die herrschende Lehre nimmt das Eine oder Andere an, je nachdem der Schuldner Schuld daran ist, daß er den ursprünglichen Gegenstand derObligation nicht leisten kann, oder nicht. Dieser herrschenden Lehre tritt der Verf. entgegen, indem er als Regel aufstellt, daß das Interesse geleistet werden müsse, und nur Ausnahmen von derselben zugibt. Ich kann diese Auf- fassung als richtig nicht anerkennen. Der Verf. beruft sich zuerst auf allgemeine Gründe (S. 71 — 72). Nur das Interesse, sagt er, ist ein wahres Aequivalent der Leistung Hält daher das Recht eine Verpflichtung, welche der Schuldner nicht erfüllen kann, aufrecht, sagt es mit andern Worten, daß er sie trotzdem erfüllen müsse, so spricht es damit aus, daß er dem Gläubiger sein Interesse zu prästire» habe. Diese Bettachtung ist ohne Zweifel berechtigt, aber sie ist es nicht allein. Sie ist es, wenn man sich auf die Seite des Gläubigers stellt, fie ist es nicht, wenn man die des Schuldners ins Auge faßt. Für den Schuldner ist das Aequivalent der zu machenden Leistung nicht das, waS der Gläubiger durch fie haben würde, sondern was sie ihm wcrth ist,

Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. 531 ihr wirklicher Werth. Wird ihm auferlegt, dasjenige zu leisten, was dem Gläubiger ein Aequivalent ist, so wird ihm, wenigstens möglicherweise, mehr auferlcgt, als er bei Erfüllung seiner Ver- pflichtung aufgeopsert haben würde, — seine Verpflichtung wird ge- steigert. Wenn diese Weigerung nichts Unbilliges gegenüber einem Schuldner hat, dem es vorgeworfen werden kann, daß er nicht erfüllt, so läßt sich nicht verkennen, daß sie gegenüber einem schuld- losen Schuldner eine entschiedene Härte ist. So ist es also nicht bloß möglich, sondern umgekehrt wahrscheinlich, daß das römische Recht von ihm auch nicht mehr, als den reinen Sachwerth gefor- dert haben wird. — Was der Vers, sonst noch an allgemeinen Gründen geltend macht, hat noch weniger Gewicht. Er beruft sich noch darauf, daß der Beginn der Mora dadurch nicht verhindert werde, daß eine vom Recht nicht anerkannte (den Schuldner nicht befreiende) Unmöglichkeit der Leistung vorlicge. Das beweist aber auch nur dafür, daß der Schuldner nicht als nicht verpflichtet, nicht aber, daß er als auf das Interesse verpflichtet angesehen wird. Er macht ferner geltend, daß die Umwandlung in der Auf- fassung des quanti ea res est schwerlich in einer so durchgreifen- den Weise eingetreten sein würde, wenn nicht die Ueberzeugung, daß nur durch das Interesse dem Gläubiger rin entsprechender Ersatz gewährt werde, zur allgemeinen Geltung gelangt wäre. Ich habe schon oben meinen Zwclfcl daran ausgesprochen, ob eine Umwand- lung der Auffassung hier anzunchmen ist; auf jeden Fall beweist der Umstand, daß das quanti ea res est in der Mehrzahl der Fälle auf das Interesse bezogen wird, nicht gegen die Möglichkeit, daß in dem hier fraglichen Falle dem Gläubiger ein Anspruch auf das Interesse nicht znerkannt worden sei. Sehen wir nun auf die speziellen Aussprüche der Quellen, so möchte ich zunächst in Betreff einer Reihe von Entscheidungen, von denen der Verf. behauptet, daß denselben für die Beantwortung un- serer Frage gar nichts entnommen werden lönne, denn doch so wett nicht gehen. Der Verf. stellt in §. 12 die „sonstigen Fälle einer Schätzung nach dem Sachwerth" zusammen. Unter diesen Fällen gibt es nun allerdings einige, die mit dem hier behandelten nichts gemein haben, wie z. B. der Fall der Schätzung des Peculium, um zu bestimmen, auf wie viel in der actio de peculio verurtheilt

532 Mommsen, Beit rage zum Obligationenrecht. werden dürfe, der Fall der Schätzung der Erbschaft zur Entschei- dung der Frage, ob die salcidische Quart verletzt sei. Andere Fälle kommen aber mit dem, wo für die Nichterfüllung einer Obligation ein Aequtvalent gegeben werden soll, wenigstens darin überein, daß es sich auch in ihnen um den Ersatz für einen Vermvgensgegenstand handelt, den Jemand verliert oder verloren hat. Von dieser Art ist z. B. der Fall der in solutum datio, der impetratio dominii beim Pfandrecht, der Adjudication, der erzwungenen Freilassung, so wie der nach gesetzlicher Bestimmung eintretenden Freiheit, auch der Fall der lex Rhodia de iactu. Wenn nun in allen diesen Fäl- len dem Verlierenden als Ersatz nicht dasjenige zugesprochen wird, was er gehabt haben würde, wenn er den Gegenstand behalten hätte, sondern der wahre Werth desselben: gibt das nicht wenigstens einen Anfang von Beweis dafür, daß überhaupt als daS reckte Aequtvalent eines Gegenstandes der wahre Werth desselben in allen den Fällen anzusehen ist, wo denjenigen, welcher das Aequivalent zu geben hat, ein Vorwurf nicht trifft? Der Verf. antwortet zwar: aber in den genannten Fällen handelt es sich nicht um eine Verpflichtung, den Gegenstand zu leisten; und es ist allerdings die Möglichkeit zugegeben, daß gerade in diesem Falle der angegebene Gesichtspunkt nicht festgehalten werde. Aber, wie gesagt, ohne alles Gewicht ist der Umstand, daß er in allen anderen festgehalten wird, denn doch nicht. Unter den Fällen, welche der Verf. in §. 12 ausweist, gibt es nun aber einige, in denen es sich um die Leistung eines Aequi- valents für den Gegenstand einer Verpfltchtnng allerdings handelt, und dennoch — bei Schuldlosigkeit des Schuldners — als dieses Aequivalent der Sachwerth bestimmt wird. Der erste dieser Fälle kommt bei den alternativen Obligationen vor. Wenn der Schuldner das Wahlrecht hat, soll er durch den casuellen Untergang des einen der zu leistenden Gegenstände dasselbe nicht verlieren; er soll den übrig gebliebenen oder die aestimatio des untergegangenen leisten können (I. 47. §. 3. D. de leg. 1., 1. 95. §. 1. v. de solutt.). Der Verf. bestreitet zwar, daß diese aestimatio als Aequivalent des Gegenstandes der Obligation angesehen werden dürfe; aber ich weiß nicht, wie die Sache anders gefaßt werden soll. Der Gedanke, welcher der angegebenen Entscheidung zu Grunde liegt, ist doch eben

Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. 533 kein anderer, als der, daß der Schuldner durch Etwas, was ihm nicht zur Last fällt, sein Wahlrecht nicht verlieren solle; also kann er noch immer den untergangenen Gegenstand, d. h. da dies nicht möglich ist, statt desselben dessen Sachwerth leisten. — Der zweite hierher gehörige Fall ist der der I. 62. D. de J. D. Eine minder- jährige Frau hat gegen eine ihr gehörige Erbschaft ein Grundstück eingetauscht, und dieses als dos gegeben; darauf läßt sie sich gegen den Tausch restituiren. Der Jurist entscheidet, daß der Mann für das ihm in Folge davon entzogene Grundstück Ersatz verlangen könne, „8ed in meram aestimationem praedii mulier vel eius he- redes condemnandi sunt.“ Der Verf. meint, dies erkläre „sich ein- fach aus der Minderjährigkeit der Frau, die durch die Restitution auch in Beziehung auf die gleichfalls zur Zeit ihrer Minderjährigkeit vorgenommene Dotalbcstellung nicht in eine schlechtere Lage versetzt werden soll." Ich sehe nicht ein, wie dadurch die Sache erledigt wird; die Frau nimmt doch dem Manne eine Sache, die sie ihm — davon geht der Jurist aus — nicht nehmen darf; dafür muß sie ihm Ersatz geben, aber freilich kann ihr daraus kein Vorwurf ge- macht werden, daß sie die Hülfe des Rechts gegen ein in der Minderjährigkeit leichtsinnig abgeschlossenes Geschäft anruft; des- wegen besteht der Ersatz nur in der mera aestimatio. — Endlich gehört hierher auch die Entscheidung der 1. 2. §. 3. D. i. f. de her. vend., daß der Verkäufer einer Erbschaft statt der vor dem Ver- kaufe aus derselben verschenkten Sachen deren Werth zu leisten habe. Der Verf. sagt auch hier, der Werth sei nicht Aequivalent der Leistung, sondern ursprünglicher Gegenstand der Obligation; die Entscheidung beruhe darauf, daß es als stillschweigend bedungen angesehen werde, daß der Werth jener Sachen zu dem von dem Erben zu Liefernden gehöre. Das ist nicht genau. Allerdings wird eS als stillschweigend bedungen angesehen, daß die verschenkten Sachen mit zu der zu leistenden Erbschaft gehören. Aber daß der statt der- selben zu gebende Ersatz in ihrem wahren Werthe bestehen solle, kann als stillscheigend bedungen auch nur insofern angesehen werden, als anzunehmen ist, daß die Partheien nur das Billige gewollt haben werden. So ist also die Entscheidung der Stelle zunächst ein Beweis dafür, daß in diesem Falle die Leistung des Sachwerthes Krit. Zeitschrift für gesammte Rechtst». II. Bd. 35

534 Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. der Billigkeit gemäß ist. „8cd et rerum »ute veuäitiovem dona- tarum pretia praestari aequitatis ratio exigit.“ In Betreff der Vermächtnisse ist der Satz, daß der schuldlose Schuldner nur den Sachwerth zu leisten habe, ausdrücklich aner- kannt. „Qui confitelur se quidem debere“, heißt es in I. 71. §.3. v. de leg. 1., „iustam autem causam affert, cur utique praestare non possit, audiendus est; ... aequissimum est .. concedi ei.. aestimationem officio indicis praestare.“ Ebenso 1. 11. §. 17. D. de leg. 3. Beispiele sind: Bermächtniß einer fremden Sache, welche der Eigenthümer nicht oder nur zu einem übermäßigen Preise ver- kaufen will, eines Selaven, der ein naher Angehöriger deS Be- schwerten ist (I. 71. §. 3. cit.), derselben Sache an Mehrere (I. 33. D. de leg. 1.), einer Sache, die der Beschwerte wegen Mangels des commercium nicht erwerben kann (1. 49. §. 3. f). de leg. 2.), einer Sache, welche der Beschwerte aus faktischen Gründen nicht haben (1. 114. §. 5. D. de leg. 1., 1. 11. §. 16. D. de leg. 3.), oder die wegen eines rechtlichen Hindernisses nicht geleistet werden kann (1. 41. §. 4. 1. 112. pr. D. de leg. 1.). Auch die Entscheidung der 1. 26. §. 2. D. de leg. 1., daß wenn ein Theil einer Sache vermacht sei, der Beschwerte statt der Sache die aestimatio geben dürfe, gehört hierher; den trifft gewiß kein Vorwurf, der von einer gesetzlichen Erlaubniß Gebrauch macht. Der Verf. erkennt diese Entscheidungen natürlich an, aber erklärt sie für Ausnah- men. *) Mir scheint das gegenüber dem vorhin Ausgeführten nicht

*) Von einigen derselben behauptet er überdies, daß sie die aestimati» nicht als Aequivalent der vermachten Sache, sondern als ursprünglichen Gegen- stand des Vermächtnisses ansähen. Ich begreife das nicht recht; in alle» ge- nannten Fällen tritt doch die aestimatio an die Stelle der vom Testator be- zeichneten Leistung, ist also Aequivalent derselben. Nicht zwar in allen denselben ist eine rechtsbeständige Verpflichtung auf jene Leistung vorhanden, — bei der objeetiven Unmöglichkeit; aber das ist eS nicht einmal, worauf der Verf. ent- scheidendes Gewicht legt. Der Fall, bei welchen er einen Grund für seine Behaup- tung angibt, ist der, wo der Beschwerte die vermachte fremde Sache wegen Man- gels des commercium nickt erwerben kann. Er meint,, wenn man nicht an- nehme, daß hier die aestimatio den ursprünglichen Gegenstand der Obligation bilde, so sei I. 40. l). de leg. 1. mit i. 49. §. 2. 1). de leg. 2. und 1. 62. D. de A. R. D. nicht zu vereinigen. Zn den beiden letzten Stellen wird auSge- jprochen, daß das Vermächlniß an eine Person, welche das commercium der

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gerechtfertigt. Ich glaube nicht, daß man sich dem entziehen kann, in ihnen den Ausdruck eines allgemeinen Princips zu finden. Nur in Einem Falle sehen wir dies Princtp nicht durchgeführt, es ist dies der, wo der Vermächtnißnehmer, ohne von dem VerDächtniß zu wissen, durch seine freie Handlung die Erfüllung desselben un- möglich gemacht hat. Daß in diesem Falle das Interesse geleistet werden müsse, laßt sich namentlich wegen I. 25. §. 3. D. ad 8. C. Treb. (vergl. §.11 Note 12) nicht bestreiten. Die Rücksicht darauf, daß der Beschwerte hier selbst die Erfüllung unmöglich gemacht hat, hat die andere, daß ihn deswegen kein Vorwurf trifft, überwogen. Ich habe aber das Hauptargument des Vers, noch nicht genannt. Es ist das, daß derjenige , welcher über eine fremde Sache einen Vertrag abschließt, auf das Interesse haftet, obgleich er bei Ab- schluß des Vertrags vollkommen in gutem Glauben war. Natür- lich bin ich nun meinerseits ganz und gar nicht Willens, diesen Satz zu bestreiten; * *) aber ich kann darin nach dem Gesagten nicht den Ausdruck eines Princips erkennen, sondern muß umgekehrt ihn für eine Ausnahme halten. Die Ausnabme aber erklärt sich in einer Weise, welche auch der Vers, selbst schon andeutet. Wer eine Verpflichtung übernimmt, durch sein Versprechen für sich begründet,

vermachten Sache nicht habe, nichtig sei. In der ersten heißt cS, daß wenn Jemanden aufcrlegt werden sei, eine Sache, deren commercium ihm fehle, an eine Persen „cui itis possidendi non est," hcraiiszugcben, dieser die aestimatio gebühre. Ich zweifele aber nicht, daß in I. 40 cit. entweder mit EujaciuS „non" gestrichen, oder statt dessen „eam“ gelesen werden müsse. .Die Unmöglichkeit der Erfüllung, welche in dem dem Beschwerten fehlenden com- mercium liegt, ist nicht einmal eine vbjcctivc. *) Daß der Verkäufer einer fremden Sache wegen Evictten haftet, wird in den Quellen ohne alle Beschränkung gesagt (vergl. S- 99), und von dem Vermiethcr wird ausdrücklich anerkannt, daß der gute Glaube ihn nicht von der Verbindlichkeit, da« Interesse zu leisten, befreie — I. 9. pr. D. Ivo. Mit dieser Stelle steht I. 35. pr. eod. nicht in Widerspruch. Der Verf. bemerkt, cs sei anzunchmen, in derselben liege der Nachdruck nicht auf den Worten „per fraudem", sondern auf dem Worte ,,alienum". Das läßt sich sehr be- stimmt Nachweisen. Sonst hätte cS im Vorhergehenden nicht heißen dürfen: „qui et suum praedium fruendum locaverit et bona iide negotium ges- serit", sondern: qui aut suum praedium locaverit, aut sinon suum locavit, tarnen bona iide negotium gesserit.

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536 Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. deren Erfüllung ihm bei den vorhandenen Verhältnissen nicht möglich ist, kann sich auf diese Unmöglichkeit gar nicht berufen. Wenn er es hinterher versucht, so wird ihm zunächst zur Antwort gegcben^verden: du hättest die vorhandenen Verhältnisse kennen sollen; daß du sie nicht gekannt hast, gereicht dir zum Vorwurf. Setzt er dem entgegen: es gereicht mir nicht zum Vorwurf, der vorsichtigste, besonnenste Mann würde sich in demselben Zrrthum befunden haben, so wird ihm weiter entgegnet: dann hast du die Folgen deiner irrigen Handlung zu tragen, wie du die Folgen einer jeden irrigen Handlung zu tragen hast; du kannst nicht ver- langen, den Schaden, welchen du dadurch erleidest, auf einen Andern abwerfen zu dürfen. So ergibt sich also das Resultat: wenn der Schuldner zur Erfüllung einer Verpflichtung angehalten wird, welche er ohne seine Schuld nicht erfüllen kann, so wird von ihm nur der wahre Werth der Leistung gefordert, nicht der Werth, den sie für den Gläubiger hat, er müßte denn einer vorhandenen (subjektiven)*) Unmöglichkeit gegenüber sich zur Erfüllung der Verpflichtung an- heischig gemacht haben. Der Verf. sagt umgekehrt: der Schuldner haftet auf das Interesse, es müßte ihm denn die Verpflichtung ohne Hinzukommen seines Willens auferlegt worden sein. Ob man so oder so sagt, kann natürlich auch praktisch wichtig werden. Der Verf. hat übrigens seine Beweisführung, daß das Aequi- valent für die nicht erfüllte Obligation der Regel nach das In- teresse sei, nicht bloß auf den Fall gerichtet, wo der Schuldner ohne Schuld, sondern auch auf den, wo derselbe nur in Culpa ist. Dadurch ist sie sehr weitläuftig geworden (S. 72 — 89). — Zum Schlüsse kommt er (S. 103) auf I. 36. pr. v. de don. i. v. e. u. zu reden. In dieser Stelle wird gesagt, daß der beschenkte Ehegatte selbst bei verweigerter Rückgabe nur auf das iusluin pretium zu condemniren sek. Gegen die Puchta'sche Erklärung, diese Entscheidung beruhe darauf, daß der Beschenkte die Sache doch

*) Bet der objectiven Unmöglichkeit besteht gar keine Obligation, cS müßte denn das Recht aus bewegenden Gründen, wie bei dem Verkaufe eines freien Menschen, im Interesse des Gläubigers dem Schuldner die Befugniß der Be- rufung auch darauf absprechen.

Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. 537 mit dem Willen des Schenkers habe, macht der Verf. die andere geltend, daß hier unter iu8tum pretium das wahre Interesse, im Gegensatz des durch das iusiursnäum in iitem zu bestimmenden zu verstehen sei. Diese Erklärung hat denn doch auch ihr sehr Mißliches, um so mehr, als die Stellen, auf welche der Verf. sich für diesen Sprachgebrauch beruft, nicht entscheidend sind. Zn i. 72. pr. D. de V. 0. ist, wie er selbst zugibt, die Lesart nicht sicher, und in 1. 70. D. de R. V. wird der Ausdruck iuslum pretium von einem Falle gebraucht, wo nicht bloß das Interesse, sondern sogar das durch Eid zu bestimmende geleistet werden muß (dolus des Beklagten — 1. 68. D. de R. V.). Der Jurist drückt sich hier im Eifer der Beweisführung geradezu ungenau aus; er will darthun, daß der dolose Beklagte durch die Leistung der litis aestimalio keinen Eigenthumsanspruch erwerben dürfe, — „sonst stände es ja in der Gewalt eines Jeden, den Eigenthümer zu zwingen, ihm seine Sache „iu8to pretio" zu verkaufen." Daß auch in I. 36. pr. cit. eine Ungenauigkeit des Ausdrucks vorliege, ist möglich, aber ein Beweis dafür nicht vorhanden. 111. Bet der Bestimmung des Umfangs des Interesse beant- wortet der Verf. im Einzelnen folgende Fragen. 1. Wie muß über- haupt der Schaden beschaffen sein, damit er bei Berechnung des Interesse in Betracht kommen könne? 2. In welchem Verhältniß muß er zu der zur Leistung des Interesse verpflichtenden Thatsache stehen? 3. Nach welchen Grundsätzen erfolgt, wo sie nöthig ist, die Schätzung? 1. Der Schaden muß ein gegenwärtiger sein. Nach 1. 40. D. ad leg. Aq. soll es erlaubt sein, wegen Vernichtung einer Urkunde über eine bedingte Forderung, wenn Gefahr vorhanden ist, daß ein jetzt zu Gebote stehender Zeugenbeweis verloren gehen könne, sogleich zu klagen, die Erecntion soll aber bis zum Eintritt der Bedingung ausgesetzt bleiben. Der Verf. macht die gewiß richtige Bemerkung, daß nach heutigem Rechte in einem solchen Falle nur Aufnahme des Zeugenbeweises zum ewigen Gedächtniß verlangt werden könne. Die Entscheidung der 1. 3. §. 14. D. de tab. exh. hat ihren Grund, wie sie es selbst sagt, in der contumacia des Beklagten (S. 119, 120). — Ist der Schaden zum Theil bereits eingetreten, so kann nach römischem Recht im bovae üdei iudicium

538 Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. mit der Erstattung des eingetretenen, Caution für den zukünftigen verlangt werden, d. h. promiffarische Caution, an deren Stelle heutzutage ein Vorbehalt im Urtheil genügt (S. 120). — Läßt sich daS Eintreten des zukünftigen Schadens nicht bezweifeln, auch dessen Betrag einigermaßen übersehen, wie z. B. bei der Pacht, so kann für denselben sogleich Ersatz verlangt werden (S. 121,122). Der Schaden muß ein Vermvgensschaden sein; der Werth, welcher auf der bloßen Vorliebe beruht, kann bei der Berechnung des Interesse nicht in Betracht kommen (S. 122 — 133). Der Verf. macht zunächst mit Recht darauf aufmerksam, daß für diesen Satz nicht, wie es häufig geschieht, I. 63. pr. v. sä leg. Falc., welche von der Berechnung des Interesse gar nicht handelt, angeführt werden dürfe, und ebensowenig, aus demselben Grunde, I. 1. §. 15. v. si quid in fraudem patroni. In dieser letzteren Stelle wird das Affectionsinteresse für nicht hinreichend zur Begründung eines (auf etwas Anderes gerichteten) Anspruchs, der Anfechtungs- klage des Patrons gegen die Veräußerungen des Freigelassenen, erklärt. In anderen Fällen wird auf Grund des Affectionsinteresse ein Anspruch auf eine Leistung (oder das Recht, ihn geltend zu machen) allerdings gegeben; natürlich beweist das ebensowenig gegen den aufgestellten Satz. Der Verf. zählt diese Fälle S. 126 bis 130 auf. — Wie verhält es sich aber mit der bekannten i. 54. pr. D. mand. ? Sie spricht von dem Falle, wo die Verpflichtung, einen angekauften Sclaven freizulaffen, übernommen worden ist, und entscheidet: „affectus ratione mandati agetur," indem sie als Grund hinzufügt: „placuit enim prudentioribus., affectus rationem in bonae fidei indiciis habendam." Wird hier nicht auch als Ge- genstand des Anspruchs das Affectionsinteresse bezeichnet? Der Verf. mochte dies nicht gerne zugeben, und macht zu diesem Ende Erklärungsversuche, auf die er selbst kein rechtes Gewicht legt: vielleicht habe die Stelle sich in ihrem ursprünglichen Zusammenhang auf ein Strafversprechen bezogen, vielleicht sei bei der Schätzung der Betrag zu Grunde gelegt worden, um den der Sclave wegen der dem Käufer auferlegten Freilassung wohlfeiler verkauft worden sei. Die erste Annahme hängt ganz in der Luft, in Betreff der zweiten gibt der Verf. zu, daß dieser Preisunterschied das Interesse, welches der Gläubiger an der Erfüllung des Vertrages habe,

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Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. nicht darstelle; überdies beruht sie auf einer factisch irrigen Vor- aussetzung. *) Es bleibt in der That nichts Anderes übrig, als zuzugeben, daß die I. 54. pr. D. manch allerdings das Affections- intereffe auch als Gegenstand des Anspruchs anerkenne. Es ist aber wohl zu bemerken, was das bedeutet und einzig bedeuten kann. Es kann nicht bedeuten, daß auf so viel Geld condemnirt werden solle, als das Affectionsintereffe betrage. Geld und Affections- interesse stud absolut unvergleichbare Dinge. Es bedeutet nur, daß auf eine vom Richter unter Berücksichtigung des Affectionsintereffe zu bestimPende Geldsumme condemnirt werden solle. ES soll, und das ist der Kern des Satzes, Niemand sich der Erfüllung eines Versprechens deswegen entziehen können, weil der Gläubiger an derselben kein Vermögensinteresse habe. Zwar ist das Recht nicht im Stande, dem Gläubiger, der ein solches Versprechen empfangen hat, zu verschaffen, was er durch die Erfüllung desselben gehabt haben würde; aber es gewährt ihm eine Genugthuung, indem es zu gleicher Zeit den Schuldner straft. Diesen Gesichtspunkt macht in letzter Linie denn auch der Vers, geltend. **) — Ganz denselben Inhalt, wie I. 54. pr. rnaud., hat auch I. 8. §. 2. D. ratam rem. Der von einem Procurator deS Klägers als Sclave in Anspruch Genommene, dem der Procurator cautio de rato geleistet hat, kann von demselben, wenn der dorniuus neuerdings klagt (und unter- liegt), verlangen „yuanti ioterkuerit eins de statu auo rursus mm periclitari.“ Der Vers, meint, hier sei der Gedanke an einen Ber- mögenSschaden nicht ausgeschlossen, — allerdings, wie die folgenden

*) Der Käufer hat dar Kaufgeld nicht aus eigenen Mitteln bestritten; wer wird etwa- für einen Selaven aufopfcrn wellen, den er wieder fretlaffen muß? Da« Kaufgeld ist von Setten de« Selaven beschafft worden. **) Vorher aber beruft er sich dagegen noch auf 1. 5. $. 5. I. 7. D. de praescr. verb. Zn diesen Stellen wird demjenigen, der etwa« gegeben hat, damit ein Sclave freigclassen werde, die actio praescriptis verbis bloß auf da« Vermögensinteresse, im Ucbrtgcn nur die condictio zum.'Zweck der Rück- forderung des Gegebenen gewährt. Die« erklärt sich daraus, daß die actio praescriptis verbis eine noch neue und schüchtern auftretcnde Bildung war. Bei un« ist der Satz, der in ihr seinen Ausdruck fand, ebenso befestigt, als derjenige, welcher durch dir condictio vertreten wurde, (Rückforderung-recht bei Nichterfüllung »v« der Gegenseite,) nicht mehr Vorhände».

540 Mommsen, Beiträge zum Obltgationenrecht. Worte lehren: „quia aestimatio liber|atis ad infinitum extende- retur.“ Deswegen eben, meint der Jurist, „certam summam com- prehendendam“, die ohne Zweifel der Richter ermäßigen konnte. — In derselben Weise, wie ein Anspruch auf das Affectionsinteresse durch Vertrag begründet werden kann, kann er auch durch das Gesetz gewährt werden. Natürlich nimmt er in diesem Falle nur um so mehr die Natur einer mit Berücksichtigung dieses Interesse bemessenen Strafe an. Hierher gehören, und so faßt auch der Vers, diese Fälle, das interdictum de liberis hominibus exhibendis und die actio de servo corrupto wegen Verführung von^Hauskin- dern. — Allerdings aber bleibt bei alle dem die Regel bestehen, daß für die Kränkung eines Interesse, welches kein Vermögens- interesse ist, Genugthuung nur insoweit begehrt werden kann, als in dieser Kränkung eine Injurie enthalten ist. Ob der Schaden in einer Vermögensverminderung oder in der Entbehrung eines Gewinns besteht, ist gleichgültig (S. 134—137). L. 71. §. 1. D. de furtis erklärt der Vers, mit Savigny von der improba usucapio pro berede. 2. Nur für denjenigen Schaben kann Ersah- verlangt werden, welcher in einem Causalnerus mit der zum Ersatz verpflichtenden Thatsache steht. Hiervon handelt der Vers, in den §§. 15—19 (S. 137 — 213). a. Er macht zuerst darauf aufmerksam, wie wichtig es sei, in jedem Fall genau zu bestimmen, welches die zum Ersah verpflich- tende Thatsache sei (S. 138 —141). Dabei macht er (S. 138) folgende Bemerkung. Eine Thatsache könne entweder als solche zum Ersatz verpflichten, oder nur insofern sie auf eine bestimmte Weise herbeigeführt worden sei, z. B. durch dolus oder culpa. In dem letzten Falle komme ein doppelter Causalnerus in Betracht; eö frage sich nämlich zuerst, ob die Thatsache wirklich auf die erforderliche Weise herbeigeführt, sodann ob der eingetretene Schaden durch sie veranlaßt worden sei. Hierher gehöre nur der letztere Causalnerus; jedoch ließen sich auch die Stellen, welche sich auf den ersteren bezögen, großentheils für die vorliegende Frage benützen. In dem so eben beispielsweise angeführten Fall — wenn der Schuldner sich die Erfüllung seiner Obligation durch seine Culpa unmöglich ge- macht hat — könne man aber auch darüber zweifelhaft sein, welches

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Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. als die zum Ersatz verpflichtende Thatsache angesehen werden müsse, ob die Nichterfüllung der Obligation, oder ihre culpose Herbeifüh- rung. Er — der Vers. — sei der Ansicht, daß die Quellen vor- nehmlich den ersten Gesichtspunkt festgehalten hätten. — Ich glaube nicht, daß diese Auffassung eine glückliche ist; auf jeden Fall hat der Verf. durch dieselbe dem Leser das Verständniß nicht erleich- tert. Auch will es mir scheinen, als ob dabei eine BegriffSungenauig- keit in so fern mit untergelaufen sei, als unter „zum Ersah ver- pflichtende Thatsache" nicht immer das Gleiche verstanden wird. Wenn die Nichterfüllung der Obligation unter diese Kategorie gestellt wird, so wird darunter eine schadende Thatsache, wenn die culpoje Her- beiführung der Nichterfüllung, so wird darunter eine Thatsache verstanden, durch welche die Verpflichtung zum Schadensersatz be- gründet wird. — Mir scheint die Sache einfach so zu liegen. Da- mit der Ersatz eines Schadens von Jemandem verlangt werde,l könne, muß derselbe seinen Grund in einer Thatsache haben, wofür Jener einstehen muß. Nur diese Thatsache kann man, wenn man genau reden will, die zum Ersatz verpflichtende Thatsache nennen. Diese Thatsache kann den Schaden, für welchen auf Grund derselben Ersatz gegeben werden muß, unmittelbar herbeiführen, oder durch Vermittlung anderer Thatsachen. Im ersten Fall ist sie, wie die zum Ersatz verpflichtende, so auch die schadende Thatsache, z. B. das Delikt, im zweiten Fall ist die schadende Thatsache von ihr verschieden, wie z. B. die Nichterfüllung der Obligation. (Die Nichterfüllung der Obligation als solche verpflichtet nicht zum Scha- densersatz, sondern daS Nichterfüllenwollen, oder in culpvser Weise Nichtkönnen.) Tritt der Schaden durch Vermittlung mehrerer That- sachen ein, so kann man auch mehrere Thatsachen als die scha- denden bezeichnen, so z. B. wenn der Gläubiger in Folge der Nichterfüllung seines Forderungsrechts eine Conventionalstrafe hat bezahlen müssen, sowohl diese Nichterfüllung, als die Bezahlung der Conventionalstrafe.— Unter den vom Verf. betgebrachten Quel- lenzeugnissen befindet sich keines, welches mit dieser Auffassung nicht in Einklang stände. L. 45. D. de 0. et A., worauf sich der Verf. beruft, sagt einfach, daß die Nichterfüllung (die schadende Thatsache) den Schuldner nicht verpflichte, weil sie ihm nicht zur Last salle. L. 21. D. de her. vend. würde, wie mir scheint, selbst

542 Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. dann nicht für den Verf. sprechen, wenn auch die Worte „et sic 6t yussi alii non vendidissem“ einen Grund für die Freiheit des Schuldners von der Ersatzverbindlichkeit, und nicht vielmehr für seine Freiheit von der Verpflichtung zur Herausgabe des Gewinns enthielten. d. Zur Bestimmung des Causalnerus, in welchem der Schaden, für welchen Ersatz begehrt wird, mit der zum Ersatz verpsttchtenden Thatsache stehen muß, bringt der Verf. Folgendes bei. Der Schaden muß die wirkliche Folge dieser Thatsache sein (S. 141 —143). Aber es ist nicht nothwendig, daß diese Thatsache seine alleinige Ursache gewesen sei; es können zu seiner Herbeiführung andere Ur- sachen mitgewirkt haben (S. 143 —146, 164—165). Eben des- wegen darf auch nicht behauptet werden, daß der Schaden die nothwendige Folge der zum Ersatz verpflichtenden Thatsache sein müsse (S. 164—165), und eben so unrichtig ist, demjenigen, welchem diese Thatsache zur Last fällt, die Erstattung nur desjeni- gen Schadens aufzuerlegen, den er vorhcrsehen konnte (S.165 bis 171). Wann kann man sagen, daß der eingetretene Schaden die wirk- liche Folge der zum Ersatz verpflichtenden Thatsache sei? Dies wird dadurch nicht ausgeschlossen, daß der Schaden möglicherweise hätte eintreten können, auch wenn die zum Ersatz verpflichtende Thatsache nicht gewesen wäre, wohl aber dadurch, daß der Schaden gewiß auch ohne dieselbe eingetreten wäre. So der Vers. (S. 145 — 156). Ich hätte gewünscht, er wäre in der Wahl deö Ausdrucks etwas vorsichtiger gewesen. Ein Schaden, der nur möglicherweise auch ohne die zum Ersatz verpflichtende Thatsache eingetreten wäre, ist durch dieselbe wirklich eingetre- ten. Liest man nun sogleich darauf von einem Schaden, der auch ohne die zum Ersatz verpflichtende Thatsache wirklich ein- getreten wäre, so denkt man nothwendigerweise an einen Scha- den, der ebenfalls durch sie verursacht worden ist, aber freilich, wenn sie nicht gewesen wäre, auch durch eine andere Thatsache herbeigeführt worden sein würde. Nun ist es keiner Frage unter- worfen, daß für einen solchen Schaden Ersatz nicht begehrt werden kann, wie z. B. wenn das Schiff untergegangen ist, auf welches die zu transportirmden Gegenstände contractswidrtg geladen worden

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Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. sind, aber auch dasjenige, worauf sie hätten geladen werden sollen. Allein es ist dies nicht der einzige Fall, welcher hierher gehört. Es gehört auch der hierher, wo der vorliegende Schaden durch die zum Ersatz verpflichtende Thatsache gar nicht herbetgeführt worden ist, weil die schädliche Wirkung, welche sie auszuüben an und für sich wohl geeignet gewesen wäre, dadurch abgeschnitten worden ist, daß eine andere Thatsache als wirkliche Ursache deö vorliegenden Schadens sich dazwischen gedrängt hat; z. B. der Schuldner verliert durch seine Schuld den Besitz der zu leistenden Sache, aber hinterher geht sie (ohne seine Schuld) unter. Der Vers, ist nun auch ganz und gar nicht geneigt, Fälle dieser letz- teren Art auszuschließen; ja es ist zuzugeben, daß der von ihm gewählte Ausdruck an und für sich auch sie mitumfaßt. Aber den- noch wird der Leser dem oben bezeichneten Mißverständniß nicht leicht entgehen. — Zum Schluffe (S. 154— 156) kommt der Vers, noch auf I. 38. §. 3. I). äe solutt. zu reden, und sucht zu bewei- sen, daß dieselbe dem aufgestellten Grundsätze nicht widerspreche. Ich glaube nicht, daß der Verf. den richtigen Grund, warum sie es nicht thut, getroffen bat. Der richtige Grund ist der, daß die- selbe von der Leistung eines Interesse gar nickt handelt. Sie sagt: wer zur Erfüllung einer Obligation einen Gegenstand geleistet hat, welcher derselben nicht Genüge thut (sie gebraucht das Beispiel des statu liber), kann sich, wenn der geleistete Gegenstand nntergeht, nicht darauf beruhen, daß der Gläubiger in keiner anderen Lage sein würde, wenn ein genügender Gegenstand geleistet worden wäre. Natürlich; denn der Gläubiger kann einfach dabei stehen bleiben: dn hast nicht geleistet, was du solltest, also dich nicht befreit. Er fordert nicht Ersatz für die Nichterfüllung, sondern Erfüllung. Der Verf. beruft sich darauf, daß die Stelle von einer generischen Obligation rede, der untergegangene Gegenstand also nicht der- jenige sei, welchen der Gläubiger bet rechter Erfüllung gehabt haben würde. Dieser Grund würde erst in Ermangelung des ange- gebenen zur Sprache kommen können. Es kann aber für denjenigen Schaden kein Ersatz verlangt werden, welcher durch Anwendung der gehörigen Sorgfalt von Seiten des Beschädigten hätte vermieden werden können (S. 157—160). Zwei Stellen aber, fügt der Verf. hinzu, scheinen

544 Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. weiter zu gehen. Sie scheinen zu sagen, daß auch derjenige Scha- den nicht ersetzt zu werden brauche, zu dessen Herbeiführung die Culpa eines Dritten mitgewirkt habe. Der Vers, bemüht sich nun, das Gewicht dieser Stellen zu beseitigen (S. 160 —164). L 22. §.4. D. ratam rem sagt: wenn der beauftragte Stellvertreter des Gläubigers eine Schuld einzieht, dann der Gläubiger noch einmal klagt und „iniuria iudicis“ den Prozeß gewinnt, so kann der Stell- vertreter aus der cautio de rate nicht in Anspruch genommen werden. Der Verf. erklärt dies aus dem mnthmaßlichen Willen der Contrahenten. Ich bin derselben Ansicht; nur läßt sich dieser muth- maßliche Wille denn doch noch etwas näher auseinanderlegen. Der Sinn des Vertrages ist offenbar der, der Stellvertreter solle Sicher- heit dafür geben, daß er mit Willen des Gläubigers handele; dies ist bei vorhandener Vollmacht so gut der Fall, als bei hin- terheriger Genehmigung. Nicht so glücklich ist, wie mir scheint, der Verf. mit der zweiten der hierher gehörigen Stellen, I. 52. pr. v. ad lex. Aquii., gewesen. Hier heißt es, daß wegen des Todes eines an seinen Wunden gestorbenen Sclaven der Verwundende nur dann in Anspruch genommen werden könne, wenn der Tod nicht „medici inscientia“ erfolgt sei. Von dieser Stelle sagt der Verf. Folgendes. Es handele sich in ihr nicht von dem Causal- nexus zwischen dem eingetretenen Schaden und der zum Ersatz ver- pflichtenden Thatsache, sondern von der Frage, ob der eingetretene Tod des Sclaven in einem solchen Causalnerus mit der Culpa des Beschädigers stehe, daß er als zum Ersatz verpflichtende Thatsache angesehen werden dürfe. Diese Frage sei zu verneinen; denn dieser Tod habe nicht vorhergesehen werden können. Es sei also zu unter- scheiden zwischen dem rechtswidrigen Erfolg und dessen Folgen. Jener müsse dem Verpflichteten imputirt werden können, und, da- mit daö geschehen könne, innerhalb der Berechnung gelegen haben, von diesen gelte nicht dasselbe; derjenige, dem der rechtswidrige Erfolg zur Last gelegt werden könne, müsse für sie auch dann ein- stehen, wenn er sie nicht habe voraussehen können. Und wenn es sich um die Nichterfüllung einer Obligation handele, gelte auch^das Erstere nicht, weil hier die Voraussetzung die sei, daß der Schuldner wissentlich gegen die Bestimmungen des Contracts gehandelt habe. — Ich muß diese Erklärung für vollkommen verfehlt halten. Was

Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. 545 zuerst die letztere Unterscheidung angeht, so wird sie Niemanden einleuchten. Was ist für ein Unterschied zwischen dem Fall, wo der Schuldner das geschuldete eigene Pferd, und dem, wo Ze- mand ein fremdes Pferd verletzt, und dasselbe in Folge schlechter Behandlung des Arztes stirbt? Und doch soll der Erste haften, der Letzte nicht. Der Verf. hat den Fall im Auge, wo der Miether die gemiethete Sache contractöwidrig auf einer Reise mit sich führt, und dieselbe ihm dann durch Räuber abgenommen wird; darauf bezieht sich wohl die Voraussetzung des wissentlichen Handelns gegen den Contract, die er macht. Aber er wird selbst nicht geneigt sein, in dem Falle, wo dem Schuldner eine bloße Fahrlässigkeit zur Last fällt, eine andereBeurtheilung eintretenzu lassen. Dann aber ist auch überhaupt die ganze Unterscheidung zwischen Erfolg und Folgen, welche der Verf. macht, unhaltbar. Für den Tod des Sclaven soll der Verwundende nicht haften, weil er ihn nicht hat voraus- sehen können, wenn er ihn aber hat voraussehen können, auch für den Schaden, den der Eigenthümrr dadurch erleidet, daß er den Sclaven unter einer hohen Conventionalstrafe versprochen hatte, wovon Jener doch gar nichts wußte ? Wo ist hier der Unterschied? Und wenn Jemand nun sagen wollte, der rechtswidrige Erfolg ist nicht der Tod, sondern die Verwundung; jener ist nur eine Folge von dieser — wie dann? Der Verf. ist offenbar durch den von ihm aufgestellten, schon oben gerügten Begriff der zum Ersatz ver- pflichtenden Thatsache irre geführt worden. Die zum Ersatz ver- pflichtende Thatsache ist hier das Delict und nichts Anderes; ent- weder muß man nun dem Delinquenten alle Folgen desselben zur Last legen, und dann auch den Tod des Sclaven, oder nur die- jenigen , die innerhalb der Berechnung lagen, und dann nicht bloß den Tod nicht.*) — Wenn ich nun davon überzeugt bin, daß des Verf. Erklärung der l. 52. pr. cit. nicht die richtige ist, so möchte ich meine *) In den Zusätzen (S. 300) hat, wie ich nachträglich sehe, der Ver» fasser der Sache eine andere Wendung zu geben gesucht: es komme darauf an, das eigentliche Delict zu bestimmen, weil nach dem Zeitpunct desselben die Berechnung des Interesse vcrgcnommcn werde. Ein Delict der Tödtung aber liege nur dann ver, wenn der Tod habe vorhergcschcn werden können. Ich halte den Satz, welchen der Vers, hier zu Grunde legt, — über die Zeit der Berechnung de- Interesse — für irrig, wie unten nachgewiesen werden soll.

546 Mommsen, Beiträge zum Obltgationenrecht. eigene Ansicht über dieselbe nur mit Vorsicht aussprechen. Einfach zu sagen, die Stelle widerspreche eben, ist ein Hülfsmittel, was zwar öfter angewendet werden sollte, als häufig geschieht, aber denn doch nur im Nothfall gerechtfertigt ist. Und wir fühlen, glaube ich, Alle, daß ein Unterschied zwischen dem Fall ist, wo die von dem Miether cvntractswidrig auf eine Reise mitgenommene Sache in die Hände von Räubern fällt, und dem, wo der ver- wundete Sclave von einem ungeschickten Arzt zu Tode cnrirt wird. Ja ich möchte hinzufügen: zwischen diesem letzteren Fall und dem, wo zufälliger Weise ein Anderer dem Sclaven einen Trank reicht, an dem er stirbt, weil er verwundet ist, nicht gestorben sein würde, wenn er nicht verwundet wäre. Welchen juristischen Gedanken birgt dieses Gefühl ? Ich wage Folgendes: daß der Arzt auf den Körper des Sclaven etnwirkt, ist die Folge des Willens des Eigen-- thümers (direct oder indirect). Die Folgen der von ihm gewollten Handlung aber hat Zeder sich selbst zuzuschreiben, wenn sie auch erst durch die Folgen einer einem Andern zur Last fallenden That- sache möglich geworden sind. Wenn Jemand ein fremdes Haus beschädigt, der Eigenthümer zum Zweck der Reparatur Arbeiter ins Haus nimmt, — ich setze voraus, ohne daß ihm dabei irgend welche Culpa zur Last fällt, — und diese Arbeiter ihn bestehlen: muß dafür auch der Beschädtger einstehen? c. Nachdem der Berf. noch „einige Bemerkungen" über den Beweis gemacht hat (S. 171 — 173), welche von den Fällen des Delikts, der Nichterfüllung der Obligation und der Eviction ab- strahirt sind, sucht er in §. 17 (S. 173 — 191) für die Beantwor- tung der Frage, wann Ersatz des entgangenen Gewinns verlangt werden könne, noch besondere Anhaltspunkte (abgesehen von den dargestellten allgemeinen Grundsätzen) zu gewinnen. Er unterscheidet zwischen dem Fall, wo zur Zeit dcS beschädigenden Ereignisses der fragliche Gewinn bereits faktisch gemacht war, und dasselbe nur die Wirkung hat, daß der Gewinn dem Beschädigten nicht auch rechtlich zugefallen ist (Beispiel: Eviction des Grund- stücks nach gefundenem Schatz), — demjenigen, wo zu jener Zeit der Gewinn zwar noch nicht gemacht, aber doch die Möglichkeit desselben bereits vorhanden war (Beispiel: Tödtung des zum Erben eingesetzten Sclaven nach dem Tode des Erblassers), — und endlich

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Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. demjenigen, wo auch die Möglichkeit desselben erst später eingetreten ist (der Sclave wird zur Zeit des Lebens deS Erblassers getödtet). Der Vers, lehrt mit Recht, namentlich gegen Puchta, daß in keinem dieser Fälle die Möglichkeit ausgeschlossen sei, die Forde- rung des Interesse auf den entbehrten Gewinn zu erstrecken, und daß es in einem gegebenen Falle nur auf den Nachweis ankomme, daß der fragliche Gewinn ohne das beschädigende Ereigniß gemacht worden wäre, — welcher Nachweis freilich namentlich in dem dritten der bezeichneten Fälle schwierig werden könne. Bei der Führung dieses Beweises nun — das ist die Summe der Ausführungen des Verf.; über die Formulirung des Grundsatzes sogleich darf an- genommen werden, daß Alles gewesen sein würde, wie es der ge- wöhnliche Lauf der Dinge mit sich bringt. Wer sich auf eine außer- halb desselben liegende Möglichkeit beruft, muß sie beweisen. So darf als feststehend angenommen werden, daß ein angebotener Er- werb auch gemacht worden sein würde, daß ein Nutzen, den eine Sache oder eine Arbeit regelmäßig bringt, auch in diesem Falle von ihr hätte gezogen werden könnnn, daß der Gläubiger nicht mit einer Nachlässigkeit gehandelt haben würde, die sich ein bonus psterksmiliss nicht würde zu Schulden haben kommen lassen, — welche beide letztere Fälle nicht, wie wenigstens die Rubricirung des Verf. (S. 181 —184) glauben läßt, identisch sind. Es kommt ferner bis zu geführtem Gegenbeweise nicht in Betracht, daß der Gegenstand, von welchem nach der Behauptung des Klägers der Gewinn gemacht worden sein würde, möglicherweise von ihm hätte veräußert werden können. Hier nun ist, wie ich glaube, der Verf. in einen entschiedenen Fehler gefallen. Er formulirt nämlich den diese Lehre beherrschenden Grundsatz irrig dahin, daß nicht in Be- tracht komme, daß der Gewinn möglicherweise durch außergewöhn- liche Ereignisse oder Nachlässigkeit des Beschädigten hätte vereitelt werden können. Veräußerung nun ist kein außergewöhnliches Er- eigniß und keine Nachläsfikeit des Beschädigten, — also setzt der Verf. hinzu: oder durch solche Handlungen, an deren Vornahme der Beschädigte eben durch das beschädigende Ereigniß gehindert ist (Veräußerung — Eviction). Aber es liegt auf der Hand, daß, wenn der Beschädigte verlangt, Alles zu haben, was er ohne das beschädigende Ereigntß gehabt haben würde, er auch die gegen ihn

548 Mommskn, Beiträge zum Obligattonenrecht. sprechenden Möglichkeiten nicht von sich abweisen kann, die dann hätten eintreten können. Allerdings aber braucht er sie als Wirk- lichkeiten nur dann gegen sich gelten zu lassen, wenn es bewiesen wird, daß sie sich realisirt haben würden. Zusätzlich trägt der Vers, noch folgende Bestimmungen vor. 1) Es kann kein Ersatz für den Gewinn ex causa inbooesta ge- fordert werden. 2) Es kann kein Gewinn vom Gewinn berechnet werden. 3) Es kann Erstattung des Gewinns nicht verlangt wer- den, wenn es an den nöthigen Anhaltspunkten fehlt, um den Be- trag desselben zu berechnen. Aus dem letzten Grundsatz erklärt der Vers. I. 29. §. 3. ad leg. Aq., indem er mit Recht den Werth der besonderen in derselben enthaltenen Entscheidung dahin gestellt sein läßt. Der zweite der genannten Grundsätze ist mir nicht unbedenk- lich; die Quellenzeugnisse, auf welche der Vers, sich beruft, sprechen nur von Zinsen und Früchten. d. Wenn die zum Ersatz verpflichtende Thatsache dem Beschä- digten neben dem Schaden auch Gewinn gebracht hat, so muß dieser von jenem abgezogen werden (§. 18, S. 191 — 198). Der Vers, bemerkt mit Recht, daß dieser Satz aus den erörterten allgemeinen Grundsätzen sich von selbst ergebe. Mit den speziellen Beweisen dagegen, welche der Vers, aus den Quellen für denselben beibringt, sieht es mißlich aus. Dadurch zunächst, daß bei der Berechnung des Interesse wegen entzogener Benutzung einer fruchttragenden Sache die auf die Gewinnung und Bewahrung der Früchte ver- wendeten Kosten in Abzug gebracht werden sollen, wird er nicht bewiesen. Diese Entscheidung erklärt sich auö der Anschauung, daß wirkliche Frucht nur ist, was nach Abzug der auf sie verwendeten Kosten übrig bleibt. Sie würde ganz in derselben Weise getroffen werden müssen, wenn auch der durch das beschädigende Ereigniß selbstständig hervorgebrachte Gewinn nicht in Anschlag gebracht werden dürfte. Auch 1. 11. D. de neg. gestis beweist, wie ich glaube, wenigstens nicht unmittelbar. Denn sowohl die Art, wie sie sich ausdrückt („venales novicios coemendo", „quod si in quibusdam lucrum kactum kuerit, io quibusdam damnum"), als namentlich auch 1. 23. §1. D. pro socio machen es mir mehr als wahrscheinlich, daß sie nicht von Einem, sondern von ver- schiedenen Geschäften spricht. Allerdings kann man sagen: so beweist

Mommsen, Beitrage zum Obligationenrecht. 549 sie nur um so mehr, denn wenn auch die in ihr vertretene Ansicht später verworfen worden ist, so bezeichnet dieselbe doch die Rich- tung , welche das römische Recht hier verfolgt. Was der Vers, in Betreff der genannten Stelle gegen Vangerow und Fritz be- merkt (§. 18 Note 4), scheint mir begründet. — Das Gegen- gewicht der 1. 23. §. 1. D. pro socio will er dadurch beseitigen, daß die von dem Sclaven des socios geführten Geschäfte als seine eigenen anzusehen seien. Dies paßt aber entschieden nicht auf den zu Anfang der Stelle erwähnten, jenem gleichgestellten, Fall, den des socios admissos. Die richtige Erklärung scheint mir diese: die zum Ersatz verpflichtende Thatsache, dasjenige, wofür der socios einstehen muß, ist nicht das Zulasten eines Fremden, — daS ist ihm ganz erlaubt, — sondern daß dieser Fremde etwas verkehrt gemacht hat. — Von der scheinbar ebenfalls widersprechenden I. 24. §.4. I). loc. bemerkt der Vers, wohl mit Recht, daß dieselbe den hier in Frage stehenden Gesichtspunkt gar nicht ins Auge fasse. e. In §. 19 behandelt der Vers, die Frage, nach welcher Zeit und nach welchem Ort das Interesse zu berechnen sei. In ersterer Beziehung stellt er den Satz auf, daß für das heutige Recht die entscheidende Zeit immer die des Urtheils sei, daß also alle bis zum Urtheil eingetretenen thatsächlichen Umstände, welche auf die Bestimmung des Betrags des Interesse zum Vortheil oder Nachtheil des Beschädigten von Einfluß sein könnten, berück- sichtigt werden müßten, — vorausgesetzt natürlich, daß bei Geltend- machung derselben die processualischen Vorschriften gewahrt seien. Bei den Römern habe dieser Satz nur mit Ausnahmen gegolten, die aber sämmtlich für uns keine Bedeutung mehr hätten. Einmal sei er bei den Eondictioncn nicht zur Anwendung gebracht worden, bei denen es auf die Zeit des Urtheils angckommcn sei; dann aber auch in andern Fällen nicht. Auf die Eigenthümlichkeiten der stricti iuris actiones in dieser Beziehung will ich eben so wenig näher eingehcn, als der Vers, es gethan hat; dem, was er über die übrigen Ausnahmen vorträgt, kann ich nicht beitreten. Zuerst, sagt er, kam der erwähnte Sah nicht zur Anwendung bei einigen Dclictsobligationen, der actio legis Aquiliae, dem in- terdictum quod vi aut clam, der Entschädigungsklage gegen die Argentarien wegen verweigerter Rechnungsedition; in diesen Fällen .Rh!. Zcit>chriil für gciammtc .'Kalu-nu. II. Bk. 36

550 Mommsen, Beiträge zum Obltgationenrecht. wurde der Berechnung des Interesse die Zeit deö verübten Delikts zu Grunde gelegt. Der Grund davon, führt er aus, liegt in dem schon oben bemerkten Umstande, daß im römischen Recht die Sonderung der Begriffe des Interesse und der Strafe noch nicht gehörig durch- geführt ist. Jene Ansprüche werden als actiones poenales bezeich- net, und demgemäß auch als solche behandelt. Dem Wesen der Strafe aber entspricht es, daß bei der Bestimmung ihrer Höhe auf die nach dem Delicte eingetretenen Umstände keine Rücksicht genom- men wird, weil dieselben auf die Beurtheilung des Delikts und seiner Strafbarkeit nicht wohl einen Einfluß ausüben können. Die bet den Römern vermißte Sonderung der Begriffe ist bei uns ein- getreten, also gilt bei uns die ganze Ausnahme nicht mehr (S. 202 bis 204, 209). — Ich habe schon oben bemerkt, daß der Verf. meiner Ansicht nach dem römischen Recht mit diesem gegen dasselbe erhobenen Vorwurfe bitteres Unrecht thut. Das römische Recht hat nie verkannt, daß Entschädigungsansprüche eben Entschädigungsansprüche sind; wenn es in Betracht zieht, daß dieselben möglicherweise den Verpflich- teten ärmer machen, also ihm zur Strafe ausschlagen können, so liegt darin alles Andere eher, als eine Vermengung der Begriffe. Damit fällt die ganze Argumentation des Verf. Ueberdies ist nicht abzusehen, warum das römische Recht, wenn es je> e Betrachtung bet einigen Delictsansprüchen für die angemessene hielt, dieselbe nicht bei allen durchgeführt haben sollte, was der Verf. doch selbst bestreitet. — Also muß die fragliche Ausnahme anders erklärt werden. Am prägnantesten tritt sie in I. 27. §. 2. I). de R. V. hervor. *) Wenn, sagt dieselbe, ein vindicirter Sclave von dem Besitzer deteriorirt wird, dann aber ohne dessen Schuld stirbt, so braucht dieser für die Deterioration keinen Ersatz zu geben: „sed haec quantum ad in rem actionem; legis autem Aquiliae actio durat“. Ich erkenne in dieser Entscheidung den Ausdruck eines in der Natur der Sache begründeten und daher auch für uns noch geltenden Grundsatzes. Dieser Grundsatz ist folgender. Ist einmal in Folge einer zum

*) Nicht spricht für dieselbe die ferner vom Verf. anführte I. 23. §. 2. ad leg. Aq. Auf den Gewinn, dessen Möglichkeit erst nach dem Delikt eröffnet worden ist, wird hier deswegen keine Rücksicht genommen, weil es zu ungewiß ist, ob er ohne das Deltct gemacht worden wäre. Vergl. S. 180.

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Mo mmsen, Beiträgt zum Obligationenrecht. Ersatz verpflichtenden Thatsache ein Vermögensschaden wirklich ein- getreten, so kann sich derjenige, welchem jene Thatsache zur Last fällt, nicht darauf berufen, daß, auch wenn er nicht eingetreten wäre, der Beschädigte den betreffenden Vermögenswerth in Folge eines späteren Ereignisses doch jetzt nicht mehr haben würde. Er kann sich darauf berufen, daß derVermögcnsschaden, wegen dessen er in Anspruch genommen wurde, in der That nicht durch die ihm zur Last fallende Thatsache, die ihn nur hätte erzeugen können, sondern durch ein anderes dazwischen gekommenes Ereigniß verur- sacht worden sei, er kann sich darauf berufen, daß wenn die ihm zur Last fallende Thatsache den Schaden nicht verursacht hätte, statt derselben eine andere den gleichen oder einen noch größe- ren hervorgebracht haben würde: in beiden Fällen ist nicht der gehörige Eausalnerus zwischen der zum Ersatz verpflichtenden That- sache und dem eingetretenrn Schaden vorhanden. Ist dieser Causal- nexus aber wirklich vorhanden, so schadet es, wie gesagt, nicht, daß der jetzige Zustand auch ohne die zum Ersatz verpflichtende Thatsache vorhanden sein würde. Völlig entscheidend ist hier I. 7. §• 4. D. quod vi aut clam. Jemand reißt in einer Feuersbrunst ein fremdes HauS nieder, um daS scinige zu schützen; er haftet nicht, wenn das Haus doch von dem Brande wäre ergriffen wor- den. Jemand reißt ein fremdes Haus nieder; später entsteht ein Brand, in welchem auch dieses Haus zu Grunde gegangen sein würde; er haftet, — „quia non ex post facto sed ex praesenti statu, damnum factum sit nec ne, aestimari oportere, Labeo sit". — Hiernach kommt Alles darauf an, im einzelnen Falle zu bestimmen, zu welcher Zeit ein Vermögensschaden bereits vorliege. Bei der Zeit, wo er vorlirgt, kann der Beschädigte stehen bleiben; in die Zeit nach demselben braucht er dem zum Ersatz Verpflich- teten nicht zu folgen. Ein VermögeirSschadcn liegt nun noch nicht vor, wenn eine Obligation, welche erfüllt werden mußte, nicht er- füllt worden ist. Ein Vermögenöschaden wird vorliegen, wenn es definitiv fest steht, daß das zu Leistende in das Vermögen des Gläubigers nicht gebracht werden wird; die bloße Thatsache, daß es einstweilen nicht hineingcbracht worden ist, hat demselben auch nur insofern einen Schaden zugefügt, als ihm dadurch der Genuß des zu Leistenden entgangen ist. Daher kann der Schuldner, welcher 36*

552 Momrnsen, Beiträge zum Obligationenrecht. nicht erfüllt hat, selbst wenn erweist, daß er hätte erfüllen sollen, sich allerdings auf ein späteres Ereigniß berufen, kraft dessen der Gläubiger den zu leistenden Gegenstand jetzt selbst dann nicht haben wurde, wenn er ihm damals geleistet worden wäre. Was von dem Schuldner, gilt auch von dem mit einer dinglichen Klage Belangten nach der Litiscontestation; daher die Entscheidung der I. 27. §. 2. D. de R. V. in ihrem ersten Thetl. — Ein Vermögens- schaden liegt entschieden vor, wenn Jemandem ein ihm gehöriger Vermögensgegenstand vernichtet oder beschädigt worden ist. Auch wenn er ihm bloß entzogen worden ist? Wenn bloß factisch, wie beim Diebstahl, gewiß nicht, — abgesehen wieder von dem ent- behrten Genuß. Wie aber, wenn auch rechtlich, wie z. B. in Folge eines erzwungenen Rechtsgeschaftes? Auch dann wird derjenige, aus dessen Vermögen der Gegenstand auSgeschieden ist, nicht sagen dürfen, daß er verloren habe, was ihm wiedergegeben werden muß (als dieses, nickt etwa in einem Aequivalent). Erwirb daher den Delinquenten nur als Schuldner behandeln können, und so sich also auch gefallen lassen müssen, daß derselbe die hinter dem De- licte liegenden Thatsachen gegen ihn geltend mache. So entscheidet auch l. 14. § 11. 0. quod metus causa (wo statt „tenebitur“ offenbar gelesen werden muß non tenebitur; der Gegensatz ist „condemnatione relaxabitur").— Wenn aber der Beschädigte bei der Zeit, wv sich ein Vermvgensschaden für ihn herausgestellt hat, stehen bleiben darf, so ist er doch dazu nicht verpflich- tet.*) Ergibt sich durch spätere Thatsachen eine Vergrößerung des ihm zugefügten Schadens, so kann er auch für diesen Ersatz verlangen. Die vom Verf. aufgestellte Ausnahme, die übrigens nicht sowohl Ausnahme als ebenbürtige Regel ist, ist also nur zum Theil, zu diesem Theil aber, wie gesagt, auch für unser Recht anzuerkennen. Das Gesagte paßt nicht auf die oben erwähnte Klage gegen den Argentarius. Der Verf. hat, um das Recht derselben zu er- klären, sie zur Delietsklage gemacht, was sie gewiß nicht. Ich

*) Vergl. die vom Verf. in den Zusätzen (S. 300) angeführte I. 7. §. 5. D. ad leg. Aq., bet der die Annahme, der Schlagende habe die Krankheit des Sklaven gekannt, auf jeden Fall eine Hineintragung ist.

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Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. halte den Satz, daß der Argentarius nur zu erstatten brauche „guod interkuit rnea, non guod hodie interest“ (1. 8. §. 1. D. de edendo) für rein positiver Natur, vielleicht angeknüpft an ein „inter kn it" des prätorischen EdictS. Die zweite Ausnahme, welche der Vers, von der von ihm aufgestellten Regel statuirt, bezieht sich auf den Fall, wo die Leistung des Interesse für den Fall des Eintretens oder Nicht- eintretens einer Thatsache versprochen worden ist. Nach römischem Recht sei hier zu unterscheiden gewesen, ob eine Stipulation ab- geschlossen worden sei, oder ein bonae fidei contractus. In dem ersten Falle habe das Versprechen eine ähnliche Natur gehabt, wie die Pvnalstipulation, und so sei der für diese geltende Grundsatz „semel commissa stipulatio resolvi non potest“ auch für jenes zur Anwendung gebracht worden. Da wir keine Stipulationen mehr hätten, so gelte auch diese Ausnahme für uns nicht mehr (S. 204 - bis 210). — Auch hier kann ich mich unmöglich der Ansicht des Verf. anschließen. Daß die Stipulation des Interesse wie die Straf- stipulatton zu behandeln sei, „insofern . . . auch hier... die Be- gründung des Anspruchs von dem Eintreten eines Ereignisses abhängt, welches in Folge der willkührlichen Vereinbarung der Pariheien die Bedingung für die Entstehung der auf das Interesse gerichteten Verpflichtung bildet" (S. 22), ist denn doch fast mehr als eine gewagte Behauptung. Ist denn wegen des angegebenen Grundes weniger eben Interesse stipulirt? Es kann hier nur auf die Interpretation des Willens der Partheien ankommen; darauf kam es bei den Römern an, darauf kommt es bei uns an. Als präsumtiver Wille der Partheien darf aber im Allgemei- nen angesehen werden, daß das einmal begründete Interesse des- wegen nicht weniger solle gefordert werden können, weil es später wieder weggefallen sei. Darauf beruhen die vom Verf. angeführten Entscheidungen der Quellen. Wenn dieser Gesichtspunkt in l. 12. §. 2. D. ratam rem nicht durchgeführt wird, so beruht das auf der Betrachtung, daß man nicht behaupten dürfe, derjenige habe Nein gesagt, der zwar Nein gesagt hat, dann aber Ja; welche Auffassung allerdings Julian nicht anerkennen wollte. WaS den Ort, nach welchem das Interesse zu berechnen ist, angeht, so lehrt der Vers. (S. 210—212) ohne Zweifel richtig,

554 Mvmmsen, Beiträge zum Obligationenrecht. daß es bei Delikten auf den Ort derselben, wenn wegen Nicht- erfüllung einer Obligation das Interesse gefordert werde, auf den Ort ankomme, wo dieselbe hätte erfüllt werden sollen. — Zn der Note 20 zu §. 19 macht er sich Schwierigkeiten mit der actio de eo quod certo loco. Wie, wenn das Interesse des Gläubigers und Schuldners sich einander widersprach? Ich denke, dann heben sie sich eben gegenseitig auf. Wie konnte der Schuldner Berücksichtigung seines Interesse verlangen, da er ja dem arbitratus hätte gehorchen können? Mir ist eö immer sehr unwahrscheinlich erschienen, daß bei dieser actio ein arbitratus vorgekommen sein sollte. Der Name beweist gewiß nicht dafür, — er verlangt nur, daß der Inhalt der Condemnation auf das arbitrium des iudex gestellt, nicht aber, daß diese selbst von der Nichtbefriedigung des Klägers abhängig gemacht gewesen sei, — ebensowenig, worauf sich Savigny be- ruft, 1. 4. §. 1. de eo quod certo loco, die sogar entschieden auf das arbitrium des Richters als solches hinweist. Eö bleibt also nur das sehr zweifelhafte Zeugnis; des §. 31. J. de act. übrig. Wie leicht konnten die Compilatoren dasjenige, was bei den actio- nis arbitrariae allerdings regelmäßig der Fall ist, für das allein Mögliche halten! 3. Der dritte Punkt, welchen der Verf. bei der Bestimmung des Interesse in Betracht zieht, ist die Schätzung desselben (§. 20—22, S. 213-251). a. Maaßstab der Schätzung (S. 213 — 217). Es kommt nicht auf das pretium commune und nicht auf das pretium allectionis, sondern auf das pretium singulare an. Zn Betreff der 1. 33. pr. v. ad leg. Aq. bemerkt der Verf.: 1) es sei dem Paulus nur auf den Ausschluß des Affeetionswerthes angekommen; 2) die Worte des Pedius möchten sich wohl in ihrem Zusammenhänge nicht auf das Interesse bezogen haben, — sie stehen auch in 1. 63. pr. I). ad leg. Falc.; 3) wenn das Interesse über den gemeinen Werth eines Gegenstandes hinausgehe, so könne man auch sagen, es be- stehe außer diesem Gegenstand, der dann allerdings nach dem ge- meinen Werthe zu schätzen sei, noch in etwas Anderem. b. Ueber die Zeit,'welche bet der Schätzung zu Grunde zu legen ist, lehrt der Verf. (S. 217 — 231) Folgendes. Handelt es sich von dem für die Nichterfüllung einer Oblt-

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Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. gatton zu leistenden Interesse, so ist regelmäßig der Werth in Anschlag zu bringen, welchen der zu schätzende Gegenstand zur Zeit des Urtheils (nach römischem Recht bei den strengen Klagen zur Zeit der Litiscontestation) hat. Ist aber der Schuldner in Mora, so hat der Gläubiger die Wahl zwischen dem Werth dieser Zeit und dem Werth der Zeit, wo die Mora begonnen hat. Ist in der Zwischenzeit eine Unmöglichkeit der Leistung in Folge eines Ereig- nisses eingetreten, welches den zu leistenden Gegenstand auch bet dem Gläubiger betroffen haben würde, so tritt an die Stelle der zuerst genannten Zeit derjenige, wo der Gläubiger durch einen Verkauf den Verlust des Werthes des Gegenstandes noch hätte von fich abwenden können. Bei den Obligationen, welchen eine Beta- gung in der Weise hinzugefügt worden ist, daß nach der festge- setzten Zeit die Leistung gar nicht mehr gemacht werden kann, ist die Schätzung nach der festgesetzten Zeit anzunehmen. Dasselbe soll aber nach dem Inhalt der Quellen auch bei den einfach betagten und den bedingten Obligationen stattfinden. Es ist sehr zweifel- haft und mit Bestimmtheit kaum zu entscheiden, welche Bedeutung dies hat; auf jeden Fall gilt es bei uns nicht mehr, wie in der Lehre von der Mora ausgeführt werden soll. — Auch hier kann ich mit dem Verf. nicht in allen Stücken einverstanden sein. Daß in den regelmäßigen Fällen der Werth der Zeit des Urtheils zu Grunde zu legen ist, versteht fich von selbst. Der Gläubiger würde, wie auch der Verf. bemerkt, auch wenn das die Unmöglichkeit der Erfüllung herbeiführende, dem Schuldner zur Last fallende Ereig- niß nicht eingetreten wäre, doch den Gegenstand der Obligation jetzt und erst jetzt erhalten. — Es kann aber auch der Fall sein, daß wenn jenes Ereigniß nicht eingetreten wäre, der Gläubiger den Gegenstand der Obligation allerdings früher erhalten hätte. Dann kann er den höheren Werth dieser Zeit fordern, wenn er beweisen will, daß er damals auch verkauft haben würde; aber auch den höheren Werth der jetzigen Zeit, wenn nicht der Schuldner beweist, daß er früher verkauft haben würde. Daß aber der Gläubiger den Gegenstand der Obligation früher erhalten hätte, wenn das die Unmöglichkeit der Leistung herbeiführende Ercigniß nicht eingetreten wäre, darf angenommen werden, wenn er ihn früher fordern konnte, und wenn der Schuldner jetzt nicht seine Verpflichtung selbst in

556 Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. Abrede stellt, sondern nur um die dem Kläger gebührende Ent- schädigung streitet. Daß der Kläger von seinem Forderungsrechte Gebrauch gemacht haben würde, braucht er nicht zu beweisen, daß der Schuldner seiner Forderung Genüge geleistet haben würde, ist allerdings auch unter der bezeichneten Voraussetzung nicht sicher; aber diese Unsicherheit schadet deswegen nicht, weil, wenn er es nicht gethan hätte, er in Mora gekommen und dadurch zu dem Gleichen, was von ihm gefordert wird, verpflichtet worden wäre. Die Quellen enthalten über diesen Fall keine Entscheidung. L. 22. D. de R. C., I. 4. D. de cond. tratic., I 59. de V. 0. beziehen sich auf denselben nicht; sie handeln von der durch die Eigenthümlich- keit der römischen Condemnation auch bei Möglichkeit der Leistung gebotenen Schätzung. Sie beantworten die Frage: welches ist der Werth einer — auch jetzt noch möglichen — Leistung? nicht die Frage: was würde der Gläubiger haben, wenn ein dem Schuldner zur Last fallendes Ereigniß nicht eingetrcten wäre? Der Verf. hat diesen Unterschied nicht beachtet. — Ist der Schuldner in Mora,*) so muß er dem Gläubiger leisten, waS derselbe gehabt haben würde, wenn ihm zur rechten Zeit erfüllt worden wäre. Würde nun, wenn dies geschehen wäre, das Ereiguiß, wodurch die Unmöglichkeit der Erfüllung herbeigeführt worden ist, den Gegenstand der Obligation nicht betroffen haben, sc liegt die Sache wie in dem vorigen Fall. Der Gläubiger kann den höheren Werth der damaligen Zeit be- rechnen, wenn er beweisen will, daß er damals verkauft haben würde, aber auch den höheren Werth der jetzigen, wenn nicht der Schuldner beweist, daß er früher verkauft haben würde. Würde aber, wenn auch zur rechten Zeit erfüllt worden wäre, den Oblt- gattonsgegenstand dasselbe Ereigniß betroffen haben, wegen dessen jetzt Ersatz gefordert wird, so kann der Gläubiger überhaupt Etwas nur dann fordern, wenn er beweist, daß er in einem früheren Zeitpunkt verkauft haben würde, also auch nur den Werth dieses *) Der Schuldner kann in Mora auch durch den bloßen Ablauf der Lei- stungsfrist fein, wenn dieselbe in dem Sinne gesetzt ist, daß dann der Schuldner leisten müsse (I. 10. C. de act. emti), nicht in dem, daß nicht früher von ihm solle gefordert werden können. Jenes Ist der Fall, welchen der Verf. be- sonders hcrvorhebt, in welchem er aber nicht Mora, sondern Unmöglichkeit der Leistung annimmt (§. 20 Note 131.

Mominsen, Beitrage zum Obligationenrecht. 557 Zeitpunkts. Der Verf. will, wie gesagt, dem Gläubiger die Wahl zwischen dem Werth dieses Zeitpunkts und dem Werth der Zeit der Mora geben, in dem ersten Falle aber die Wahl zwischen dem Werth der Zeit der Mora und dem Werth der jetzigen Zeit un- bedingt. Jedoch ist wenigstens daS Letztere doch wohl seine eigent- liche Meinung nicht, und man wird die von ihm aufgestellte Regel in seinem Sinne nach dem, was er S. 223 (am Ende des ersten Absatzes) und S. 224 (oben) sagt, naher bestimmen und beschränken dürfen. Eines ist hier zu bemerken: wenn das Er- eigniß, welches nach der Mora die Unmöglichkeit der Erfüllung herbeigeführt hat, dem Schuldner auch ohne Mora zur Last fallen würde, so kann der Gläubiger den höheren Werth der jetzigen Zeit unbedingt fordern; er braucht sich dann auf die Mora des Schuldners gar nicht zu berufen, und kann einfach sagen: wäre jenes Ereigniß nicht eingetreten, so würde ich jetzt von dir den geschuldeten Gegenstand erhalten.— Was die Aussprüche der Quel- len angeht, so kommen hier in Betracht l. 3. §. 3. und l. 21. §.3. de A. E. V. Von diesen Stellen gibt die letztere dem Gläubiger unbedingt das Recht, den höheren Werth der Urtheilszeit zu for- dern, die erste gesteht ihm die Befugniß zu, zwischen dem Werth dieser Zeit und dem der Mora zu wählen. Es ist aber zu beach- ten, daß diese Stellen nickt eigentlich von unserem Falle handeln; sie beziehen sich auf Leistungen fungibler Sachen, bei denen von Unmöglichkeit nicht die Rede seyn kann. Ist aber die Leistung, welche dem Schuldner obliegt, ihm jetzt noch möglich, so kann er den Gläubiger nicht darauf anweisen, daß derselbe zu einer frü- heren Zeit verkauft haben würde; dieser kann einfach antwor- ten: ich verlange nicht Ersatz dafür, daß damals nicht erfüllt worden ist, ich verlange jetzt Erfüllung. Dies wird in I. 2l. §. 3. eit. auch sehr deutlich gesagt: „quoniam saltem hodie dandum est quod jam olim dari oportuit“.*) Der Gläubiger kann also allerdings unbedingt den höheren Werth der jetzigen Zeit in An- spruch nehmen. Daß er aber ein gleich unbedingtes Recht auch in Beziehung auf den Werth der Zeit der Mora habe, wollen wohl die citirten Stellen eigentlich nicht sagen. Mir scheint, sie setzen

558 Mommsen Beitrage zum Obligationenrecht. voraus, daß der Schuldner diesen höheren Wert auch zum Ver- kauf benützt haben würde. Eine unzweideutige Hinweisung dar- auf ist in 1. 21. §. 3. eit. enthalten. Sie gibt für ihre Entschei- dung außer dem angeführten Grunde noch einen andern an: „quia si datum esset haberem.“ Das will sagen: auch wenn man sich auf den Standpunkt stellt, daß der Gläubiger Ersatz für die nicht rechtzeitige Erfüllung fordere, gebührt ihm der höhere Werth der jetzigen Zeit, weil er, was ihm damals geleistet worden wäre, auch behalten haben würde. Also würde er ihm nicht gebühren, wenn er nicht behalten hätte. Also kommt es überhaupt darauf an, ob er behalten haben würde, oder nicht. Bekommt er den höhe- ren Werth der jetzigen Zeit nur, wenn er behalten haben würde, so bekommt er den höheren Werth der früheren Zeit nur, wenn er nicht behalten haben würde. Bisher ist nur von dem Falle die Rede gewesen, wo das Interesse für die Nichterfüllung einer Obligation gefordert wird. Wird es auf Grund eines Delikts gefordert, so werden wir nach dem oben Gesagten auch hier zwischen dem Falle zu unterscheiden haben, wo durch das Delikt bereits ein Vermögensschaden — in dem dort entwickelten Sinne — verursacht worden ist, und dem, wo es diese Wirkung nicht gehabt hat. In dem ersten Fall muß der Beschädigte als Forderungsberechtigter auftrcten, nur wird er nach I. 50 pr. 0. de kurtis ohne Weiteres den höchsten Werth der Zwischenzeit in Anspruch nehmen dürfen. In dem letzten Falle wird ihm, wenn das oben Ausgeführte richtig ist, die Befugniß zugestanden werden müssen, eine spätere Preiserhöhung in Anschlag zu bringen, aber ebenso auch die Befugniß, bet dem höhern Werth der Zeit des Delikts stehen zn bleiben. — Der Verf. macht hier (S. 227 bis 229) eine ähnliche Unterscheidung und lehrt im Ganzen das- selbe. Jedoch will er im letzten Fall dem Beschädigten die Befugniß auf den Werth der Zeit des Delikts zu greifen nicht unbedingt und aus einem Grunde zugestehen, der mir ungenügend zu sein scheint. Die Folge des Delikts, sagt er, ist nicht bloß die, daß der Be- schädigte die Sache, um die es sich handelt, gegenwärtig nicht hat, sondern auch die, daß er sie in der Zwischenzeit nicht hat benutzen können. e. Was den Ort angeht, nach welchem die Schätzung vor-

Mommsen, Beitrage zum Obligationenrecht. 559 zunehmen ist, so verweist der Vers, einfach auf den Ort, nach welchem überhaupt das Interesse berechnet werde, es müßte sich denn nicht um eine Entschädigung für die zu schätzende Sache selbst, sondern für den unterbliebenen Verkauf derselben handeln (S. 230). Ich würde sagen: es kommt auf den bezcichneten Ort an, vorausgesetzt, daß nicht, wenn das zum Ersatz verpflichtende Ereigniß nicht eingetreten wäre, jetzt ein anderer Werth in dem Vermögen des Gläubigers sein würde. 6. Bei der Schwierigkeit des in Betreff der Schätzung beizu- bringenden Beweises, lehrt der Vers, in §. 21 (S. 231 — 238) habe das römische Recht dem Richter in dieser Beziehung eine sehr- freie Stellung eingeräumt. Die neuere Praxis habe die Freiheit des richterlichen Ermessens, wie überhaupt, so auch in dieser Be- ziehung beschränkt, dafür aber in dem Quantitätseid einen Ersatz gefunden, — den er von dieser Seite her vertheidigt. — Auf der anderen Seite enthalte das römische Recht auch Beschränkungen des Zntcresseansprnchs, so die Bestimmung, daß für übermäßigen Lurus kein Ersatz gefordert werden könne, sodann die I. uu. C. de sent. quae pro eo. Die letztere bezieht er mit der herrschenden Mei- nnng lediglich auf die Fälle, in denen das Interesse den nachfol- genden Gegenstand der Obligation bildet, unter den „Casus“ aber „qai certam habent quantitatem vel naturam“ will er diejenigen verstanden wissen, in denen entweder die Gegenleistung in Geld (certa quantitas), oder die Leistung in einer bestimmten Sache oder einem Recht an einer solchen (certa natura) bestehe. Seine Gründe dafür sind einmal 1.43. §. 1. i. f. 1.44. D. deA.E. V., sodann, daß es sonst z. B. für die actio conducti an jedem Maaßstab fehlen würde. — ES ist mit der Interpretation Justinianischer Gesetze immer eine eigene Sache; aber wahrscheinlich ist es mir nicht, daß der doch sonst nicht wortkarge Kaiser, wenn er wirklich jenes Doppelte gemeint haben sollte, es nicht ausführlicher dargelegt haben sollte. Auch ob er bloß an Sachleistungen gedacht habe, wird wohl nie ausgemacht werden können. — Ich bemerke übrigens nebenbei, daß 1. 43. i. f. de A. E. V. nicht von dem Falle eines unvorgesehenen Schadens, sondern von einem Falle spricht, wo die eontrahtrte Verbindlichkeit einen unvorhergesehenen Inhalt an- ge nommen hat.

560 Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. e. Zum Schluß (§. 22. S. 239 — 251) handelt der Verf. noch von dem Beweis und der Schätzung des Interesse bei den wichtigsten einzelnen Klagen, in dem Sinne, daß er zeigt, was bet denselben den hauptsächlichsten Gegenstand das Interesse zu bilden pflege. Ich hebe hier Folgendes hervor. Was erlangt der Besitzer in gutem Glauben mit der actio legis Aquiliae? Der Verf. entscheidet sich dafür, daß er nach römischem Recht nur Er- satz für seine Bcsitzesvortheile erlangt habe, daß die Schätzung derselben aber eine Freiheit des Ermessens des Richters voraus- setze, welche dem Charakter unseres Rechtes nicht mehr entspreche, daß daher nach unserem Rechte die Schätzung ganz so vorzuneh- men sei, als wenn der Kläger Etgenthümer sei, in dem Falle aber, wo bereits der Eigenthümer einen Anspruch erhoben habe, dem Besitzer in gutem Glauben nur der Werth der Verwendun- gen zuzusprechen sei, deren Ersatz er vom Eigenthümer durch Re- tention hätte erlangen können. Ich weiß nicht, ob, wenn daö römische Recht dem dvuae fidei possessor wirklich nur einen Anspruch auf Ersatz der Besitzesvortheile gegeben hätte, dies nicht auch bei uns noch festgehalten werden müßte. Aber daß es das gethan habe, ist mir sehr zweifelhaft. Der donae fidei possessor wird vom rö- mischen Recht nicht als Nichteigenthümer behandelt, sondern als ein Mensch, der nur sein Eigenthum noch nicht bewiesen hat. Daß der Beschädiger nicht doppelten Ersatz zu leisten habe, konnte durch eine exceptio in factum comparata erreicht werden. L. 21. §. 2. P. quod metus causa spricht nur von dem Fall, wo das Nichteigenthum des Klägers feststeht, I. 74. 0. de furtis von dem Falle, wo neben dem bonae fidei possessor der Eigenthümer auf- tritt, 1. 1. §. 1. 1). de servo corr. ist unbrauchbar, da sie dem bonae fidei possessor jeden Entschädigungsanspruch absprtcht. — Welches ist der Inhalt des Interesse bei den Interdikten auf Resti- tution des Besitzes? Der Vers, nimmt einen Widerspruch der einzelnen Entscheidungen der Quellen an, will aber für das heu- tige Recht Schätzung nach dem Eigenthumswerth durchführen, etwa unter Verpflichtung des Klägers zur Cautionsleistung. Bezieht man l. 3. §. 11. P. uti poss. auf den Fall der Besitzes st örun g, was doch wenigstens möglich ist, so ist ein Widerspruch in den Quellen nicht vorhanden. Denn 1. 6. P. de vi sagt nicht, daß das

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Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. Interesse bald mehr bald weniger betrage, als der Sachwerth, sondern daß es bald mehr bald weniger betrage, und zum Be- weise dessen wird angeführt, daß es auch über den Sachwerth hinausgehen könne. — Die kontraktlichen Ansprüche auf Restitution z. B. die actio commodati gehen auf den Eigenthumswerth, ohne daß der Kläger sein Eigenthum beweisen müßte. Der Verf. glaubt dies dadurch gerechtfertigt, daß — abgesehen von dem Fall des dolus, wo das juramentum in litem eintrcte — der Beklagte durch die Zahlung der Entschädigungssumme die Eigenthumsansprüche erwerbe. Ich glaube, man kann einfach sagen: wer versprochen hat, eine Sache wiedrrzugeben, hat nicht versprochen, den Besitz der Sache, sondern eben die Sache wiederzugeben. Er muß da- her dem Gläubiger Alles prästiren, was derselbe durch das Haben der Sache, d. h. ihres BcrmögenSwerthes, gehabt haben würde. IV. Die vierte Abhandlung (S. 255 — 297) ist haupt- sächlich der Darstellung des Einflusses gewidmet, welchen der dolus des Schuldners auf die Berechnung des Interesse hat. In dieser Be- ziehung hebt der Verf. Folgendes hervor. Zuerst, daß in allen den Fällen, in denen die Freiheit des richterlichen Ermessens sich geltend mache, der Richter den dolosen Schuldner natürlich ungünstiger behandeln werde, als den bloß culposen. Der Vepf. erklärt dar- aus unter Anderem, daß nach I. 29. §. 3. D. ad leg. Aq. derje- nige, durch dessen Nachlässigkeit Fischnetze beschädigt worden sind, keinen Ersatz für die Fische soll zu geben brauchen, welche mit den Netzen möglicherweise hätten gefangen werden können, während nach l. 12. D. A. E. V. der mögliche Ertrag eines Fischzugeö gegen den Verkäufer desselben, der seine Vornahme verweigert, allerdings geschätzt wird. (S. 256 — 257). Der zweite Nachtheil des dolo- sen Schuldners ist, daß er sich nicht darauf berufen kann, daß der Kläger bei gehöriger Sorgfalt (z. B. durch Geltendmachung des Retentionsrechtes) den erlittenen Nachtheil hätte vermeiden können (S. 257 — 259). Der dritte Nachtheil besteht in der Zu- lassung des Klägers zum juramentum in litem. lieber dasselbe will der Verf. nur die Resultate der neueren Forschungen vortra- gen , und bloß einige Bemerkungen über seine heutige Anwendung hinzufügen (S. 259 — 265). In dieser letzteren Beziehung nun ist er der Ansicht, daß das juramentum in litem (im Fall des do-

562 M ommsen, Beiträge zum Obligationcnrecht. U8) entweder bei allen Klagen zugelassen werden müsse, — und daß auf jeden Fall, wo, wie beim Oberappellationsgericht zu Kiel, die Praxis dies festgehalten habe, keine Veranlassung vorhanden sei, derselben entgegenzutreten, — oder daß es auch die Klagen auf ein exludere und ein eigentliches reatituere (wohin z. B. nicht die Klage aus dem Vindicationslegat gehöre,) zu beschrän- ken sei; denn es werde nicht für alle Fälle, in denen die Römer einen »rbitrstu8 der Condemnation hätten vorhergehen lassen, durch innere Gründe gerechtfertigt. Dies scheint mir irrig. Die Römer ließen arditratua judicis und juramentum in litem — ab- gesehen von der Klage auf exhibere — bei allen Klagen eintre- ten, mit denen Herausgabe eines dem Kläger gehörigen (nicht bloß ihm verschuldeten) Gegenstandes oder Wiederherstellung eines früher dagewesenen, durch das Unrecht des Klägers gestörten Zu- standeS verlangt wird, indem sie dieses Beide in dem Ausdrucke re8tituere zusammensaßten. Daß in beiden Fällen für die stren- gere Behandlung des Beklagten Gründe sprechen, liegt auf der Hand; daß aber bei der actio de eo quod certo loco meiner An- sicht nach ein arbitratus judicis nicht vorgekommen sei, habeich schon oben bemerkt. Die Ausdehnung des juramentum in litem auf alle Klagen scheint mir nur auf Grund eines eigentlichen Gewohnheits- rechts vertheidtgt werden zu können. — Zum Schlüsse (§. 25, 26, S. 275 — 297) wendete der Verf. sich gegen die Ansicht, welche in dem Falle des dolua den Schuldner zur Leistung eines ganz anderen Interesse, des sogen, directen, verpflichten will, als in den übrigen, wo er nur das indirecte Interesse zu prästiren habe. Die Widerlegung dieser Ansicht leitet der Verf. ein (§. 24, S. 265 — 275) durch eine dogmengeschtchtliche Ucbersicht über die verschiedenen Meinungen, welche in Betreff das Interesse circa und extra rem in früherer Zeit aufgestellt worden sind. Die Wi- derlegung selbst beschäftigt sich hauptsächlich mit der Interpretation von 1. 13. pr. §. 1. 2. D. de A. E. V. und 1. 45. D. de contr. emt., 1. 21. §. 3. D. de A. E. V., 1. 19. D. de peric., 1. 2. §. 8. D. de eo quod certo loco. In den drei letzten Stellen findet der Verf. gewiß richtig den Satz ausgesprochen, daß dem Gläubiger alles prästtrt werden müsse, wovon es sicher ist, daß er es ohne die zum Ersatz verpflichtende Thatsache gehabt haben würde, und

Heffter, Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts mit Rücksicht auf ältere und neuere Landesrechte Von Marquardsen

Heffter'S Lehrbuch deS gemeinen deutschen Strafrechts. 563 ebenso unzweifelhaft ist eS, was er in Betreff der l. 45. v. äe contrad. emt. bemerkt, daß die Worte derselben, „ejus rei no- mine teneri“ das Jntereffe nicht bezeichneten. E. 13. pr. — §. 2. v. üe A. E. V. erklärt er daher, daß der nicht dolose Verkäufer unr für die Nichtanzeige der Mängel der Sache hafte. Ich fasse die Sache so: der Käufer kann sagen, er habe unter der Vor- aussetzung der Abwesenheit der Mängel gekauft; was er nicht mehr sagen kann, wenn ihm die Mängel angezeigt worden sind. Ich schließe diese Anzeige mit derselben Bemerkung, mit wel- cher ich bereits die Anzeige der ersten Abtheilung dieser Schrift geschloffen habe, daß der vielfache Widerspruch, welchen ich gegen die Ansichten des Verf. zu erheben mich genvthigt gesehen habe, die Wärme meiner Anerkennung seiner Leistungen nicht vermin- dert hat. Auch erkenne ich bereitwillig an, daß in so schwierigen Dingen der Widerspruch doppelt vorsichtig aufzutreten Veranlassung hat, und so mögen denn meine Ausführungen lediglich als ein Beitrag ausgenommen werden, die verdienstvollen Bemühungen des Verf. ihrem Ziele entgegcnzuführen. Greifswald. Prof. B. Windscheid.

Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts mir Rücksicht auf ältere und neuere Landesrechte. Von Dr. August Wilhelm He ffter, Geh. Lbertribunalsrathe, ord. Professor der Rechte und Ordinarius der Juristenfacultät zu Berlin. Fünfte Auflage. Braunfchwcig L. A. Schwetfchke u. Sohn (M. Bruhn) 1854. Neben uns liegt noch ein Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts: Chr. Fried. Georg Meister's Lrincipia jnris crirnina- lis Germaniae communis, das jetzt gerade 100 Jahre alt ist, aber welch' ein Abstand zwischen diesen beiden Werken. Und doch wurde das Meister'sche den besten seiner Zeit zngezählt. Unser Staunen über die Genügsamkeit der damaligen Ansprüche an die Straf- rechtswissenschaft muß sich noch erheblich steigern, wenn man bedenkt, daß damals noch ein wahrhaft gemeines Strafrecht eristirte, und wenn auch sich hie und da an eine Landesordnung eine partikulare

564 Heffter's Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts. Praxis ansetzte, doch im Ganzen die Rechtssprechung der Univer- sitäten bedeutendere Eingriffe in die Rechtseinheit des Reiches ab- wehrte. Seitdem hat das deutsche gemeine Strafrecht sein Territorium allmählig zerbröckeln sehen. Den Anfang machte das allgemeine Preußische Landrecht, und wenn man auch zugeben kann, daß der Kern des 20. Titels des zweiten Theils sich von den Satzungen des gemeinen Rechts nicht gar weit entfernte (hierüber gehen in der neueren Zeit so bedeutende Kenner des preußischen Rechts wie Abegg und Temme in ihren Urthetlen auseinander), so gab es doch von da an ein wahres preußisches Strafrecht im Gegensatz gegen das gemein- rechtliche und eine preußische Strafrechtsliteratur im Gegensätze gegen die gemeinrechtliche deutsche. Wer den Zustand der deutschen Strafrechtswissenschaft am Ende deS vorigen Jahrhunderts etwas näher ins Auge faßt, findet es auch sehr begreiflich, daß man in einem Staate wie Preußen nicht länger an den Krücken einer Dok- trin gehen wollte, die den Respekt vor dem Buchstaben der alt- ehrwürdigen Gesetze verloren hatte und doch nicht Geist genug be- saß , Besseres an ihre Stelle zu setzen. Glücklicher Weise gieng die deutsche Strafrechtswissenschaft nicht in dieser schmählichen Epoche unter. Eine neue Aera in Nichts, als der Zeit zusammenhängend mit der eben geschilderten, brach mit Feuerbach und Grolman an. Quellenstudium und Ge- dankenschärfe wurde auch auf dem Boden des Strafrechts heimisch und unsere Literatur hat seitdem Werke hervorgebracht, die sich mit den besten Erzeugnissen jeder andern Wissenschaft messen können. Nichtsdestoweniger ist die Wissenschaft nicht im Stande ge- wesen, ihren Besitzstand zu erhalten. Gesetzgebung nach Gesetzgebung hat das gemeine deutsche Strafrecht in eine ähnliche Lage gebracht, wie sie die Kaiser der letzten Jahrhunderte etnnehmen, beschränkt auf einige Reservate, die Trümmer der kaiserlichen Herrlichkeit. So bildet auch das Gebiet des gemeinen deutschen Strafrechts jetzt nur einzelne Enclaven zwischen den Territorien der Strafgesetzbücher. Man hat den Grund davon oft vorwiegend in der Auflösung des deutschen Reichs gesehen, allein dabei wird einem für dieses Gebiet nur äußerlich wichtigen Ereigntß eine sehr übertriebene Bedeutung beigelegt.

H effter's Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts. 565 Die Reichsgesetzgebung in strafrechtlichen Sachen hatte schon eigentlich seit der Zeit der C. C. C. geschlummert, und wenn auf der anderen Seite auch der frische Souveränetätskitzel zu Gesetzge- bungswerken aller Art anspornte, so mochte darin höchstens ein Nebenmotiv zu solchem Vorgehen liegen, ein wahrer Drang, wie er wirklich gefühlt wurde, konnte darin aber nicht seinen Grund haben. Ohne Zweifel war das Entscheidende dieser neue Charakter der Rechts- wissenschaft selbst, der sich in den einzelnen Ländern den Gerichten und Regierungen fühlbar machte. Bis dahin hatte die Doctrin, hatten die Univcrsitätsprofessoren zugleich den Unterricht, die Gesetzgebung und das Richteramt im Strafrecht besorgt. Die Werke Böhmens, Meistens und Quistorp's eigneten sich auch ganz wohl dazu, statt der geschriebenen Gesetze zu dienen. In ihrer nüchternen Weise ohne historischen Ballast, ohne philosophische Zukhaten konnten sie zugleich den damaligen Ansprüchen des Unterrichtes genügen und als kleine Handcodere des jedesmaligen „heutigen deutschen Strafrechts" gelten. Aber die Sache wurde ganz anders, als die neue Strafrechtswissenschaft ihre Schwingen entfaltete. Da kam Fcuerbach mit seiner Abschreckungstheoric, G rol m a n wollte prävenircn, Martin führte Alles auf die Nothwchr zurück, Bauer warnte. — Daneben ward für die Geschichte des Straf- rechts Entschiedenes geleistet, und geschichtliche Erörterungen nahmen einen nicht geringen Raum in den Lehrbüchern des Strafrechts ein. Trotz aller wissenschaftlichen Bedentung dieser neuen Werke läßt es sich doch begreifen, daß die Praxis mit ihnen nicht recht aus der Stelle kam, und man wird sich nicht wundern dürfen, in den Uriheilen da- maligerZeit noch immer mehr auf Quistorp, den letzten und flach- sten Autor aus der Zeit vor der Sturm- und Drangperiode des Straf- rechts, als auf Feuerbach und G r o l m a n verwiesen zu sehen. Als Beweis für diesen richtigen Instinkt der Praktiker kann das bayerische Gesetzbuch dienen, dessen erster Theil im Gegen- satze gegen den vielfach durch andere Einflüsse bestimmten Prozeß fast von Anfang bis zu Ende Feuerbachisch ist. Die Praxis nach Feuerbach's Lehrbuch würde keine viel andere, als die nach sei- nem Gesetzbuch geworden sein. Nehmen wir W ä ch t e r's berühmtes Werk aus, das gewiß nicht beanspruchte, ein Handbuch für Praktiker zu sein, dessen ausge- Krit. Zeitschrift fur gesammle Ncchtsw. U. Bd. 37

566 Heffter'S Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts. zeichnete und einzige Eigenschaften in ganz anderer Richtung liegen, so läßt sich bei all unseren Lehrbüchern über Strafrecht, ich will nicht sagen der Vorwurf, sondern die Bemerkung machen, daß sie höchst individuell gearbeitet sind. Meist einer einseitigen und daher immer zum Theil unrichtigen Auffassung über Wesen und Zweck der Strafe folgend, für das besondere Bedürfniß des Verfassers und seiner Schüler bestimmt, setzen diese Werke der Benutzung durch Dritte allerlei erhebliche Schwierigkeiten entgegen. Uns scheint nun das Bedeutende an H e f f t e r's Lehrbuch zu sein, daß es sowohl nach der einen als anderen Richtung hin gemein- nütziger gearbeitet und ausgefallen ist, als die anderen Compen- dien des Strafrechts. Der Praktiker hat dasselbe in weitem Um- fange in seinen Gebrauch gezogen, und ebenso empfiehlt es sich besonders für die Zwecke des akademischen Unterrichts. Die ge- wissenhafte Ueberarbeitung der verschiedenen Auflagen hat zu der Gunst, in der das Werk steht, wesentlich beigetragen, und in die- ser Hinsicht ist auch die gegenwärtige im Verhältniß zu ihrer Vor- gängerin von 1848 allen Lobes werth. Man wird bei einem Lehr- buche eine vollkommene Literaturangabe nicht verlangen, so vor- theilhaft sich das Werk in Bezug auf die ältere Literatur vor den meisten andern Lehrbüchern auszeichnet. Ebensowenig konnten die Reformen, welche der deutsche Strafprozeß, oder wenn man lieber will, der Strafprozeß in Deutschland, seit 1848 erlitten, in aus- geführter Weise dargestellt werden, sollte nicht der zweite Theil, der das Strafprozeßrecht umfaßt, ein ganz neues Werk werden. Hier finden wir daher nur den gemeinrechtlichen Prozeß ausge- geführt, während der erste Theil, der das eigentliche Strafrecht enthält, als akademische Einleitung in das Studium eines jeden Landesrechts zu gebrauchen ist. Was nämlich das Verhältniß dieser Landesrechte oder Straf- gesetzbücher zur Wissenschaft und zum Studium des Strafrechts anbelangt, so hat zwar Wächter, der sich am ersten von denZllu- sionen eines gemeinen deutschen Strafrechts frei gemacht hatte, jüngst in Schletter's Jahrbüchern l. Bd. Heft 2. sehr richtig hervorgehoben, daß wir einer wissenschaftlichen Ausbildung der Landesstrafrechte nicht werden entrathen können; allein gewiß meint auch er nicht, daß nur Vorlesungen über das einzelne Landes-

Heffter's Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts. 567 strafgesetzbuch gehalten werden sollen. Mag immerhin dem Prak- tiker das spätere eingehende Studium seiner Landesstrafgesetzgebung mit Benützung der sich darauf beziehenden Literatur, unter Be- achtung der sich an sie lehnenden partikularen Rechtssprechung, nicht genug empfohlen werden können, der akademische Unterricht für's Strafrecht sollte, meinen wir, nicht an ein einzelnes Gesetzbuch gebannt werden, sondern in großen Zügen den ganzen Entwick- lungsgang des Strafrechts, historisch wie kritisch umfassen. Hat doch das bedeutendste und neueste deutsche Strafgesetzbuch, das preußische, gerade für die wichtigsten Fragen des allgemeinen Theils auf die allgemeine Strafrechtswissenschaft verwiesen und z. B. die ganze Lehre von üoiu8 und culp» unberührt gelassen. Allein gerade so wie man in diesem Punkte nicht aus das preußische Strafgesetzbuch sich beziehen könnte, so sind auch in den anderen die wichtigsten Lehren entweder nur angedeutet, oder rein der Wissenschaft anheimgegebcn. Im besonder» Theile hat aller- dings eine zusammenfaffende Behandlung, die kein bloßes Re- gister der Einzelbestimmungen sein will, ihre großen Schwierigkeiten. Doch bereitet sich der Lehrer auch hier die größten Schwierigkeiten selbst, wenn er Unmögliches zu erreichen, Alles zu geben ver- meint, und sich nicht damit begnügt, seine Zuhörer im Einzelnen zu orientiren. Wächter hat zudem durchaus nicht Unrecht, wenn er andeutet, daß der Lehrer selbst es nicht weiter als bis zu einer gewissen Orientirung in allen Strafgesetzgebungen bringen könne, und die- ses niemals die Stelle eines eingehenden Studiums des Landes- rechts vertreten könne. Nichtsdestoweniger glauben wir, daß es weder zu einer preußischen noch sächsischen Strafrechtswissenschaft kommen wird, um so weniger, solange solche Werke, wie Heffters Lehrbuch, zwar nicht des „gemeinen deutschen Strafrechts", sondern der deutschen Strafrechtswissenschaft, uns nicht ausgehen. — Marquardsen

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Brinkmann, Verhältniß der actio communi dividundo und der actio negotiorum gestiorum zueinander, insbesondere über die Zulässigkeit der einen oder andern Klage von Seiten der Theilnehmer einer Communion gegen einander Von Dernburg

568 A. Brinkmann, actio com. div. und a. neg. gest. Berhältniß der actio communi dividundo und der actio nego- tiorum gestorum zu einander, insbesondere über die Zulässigkeit der einen oder ander» Klage von Seiten der Thcilnehmcr einer Commu- nton gegen einander. Von 1)r. Alfred Brinkmann in Kiel. — 1855. 8. 188 S. In der juristischen Literatur fehlt es an Monographien, welche die communio oder die daraus entspringenden Klagen zum Gegen- stände genauerer Erörterung gewählt haben. — Dieser Umstand sowohl, als auch die practische Wichtigkeit der Frage, wann un- ter den Thcilnehmern einer Communio» die actio communi divi- dundo oder die actio negotiorum gestorum begründet sei, hat den Verfasser zu der obigen Schrift veranlaßt. Wenn es nun auch, wie er in der Vorrede sagt, nicht sein Zweck war, eine ausführ- liche Erörterung jener beiden Klagen zu geben, sondern nur, die erwähnte Frage gründlich zu beantworten, so hat er doch auch in den Bemerkungen, die er über das Wesen beider Klagen sei- nem eigentlichen Gegenstände vorausschickt, ein schätzenswerthcs Material für Jeden geliefert, der dieser Sache ein specielleres Studium widmen will. Die vorliegende Schrift zerfällt nämlich in zwei Theile. Zn dem ersten giebt der Verfasser allgemeine Bemerkungen über das Wesen, die Verwandtschaft und Verschiedenheit der actio communi dividundo und der actio negotiorum gestorum, worin besonders die ausführliche Zusammenstellung aller der Punkte, in welchen beide Klagen übereinstimmen (S. 33 — 37) und in denen sie sich von einander unterscheiden (S. 37 — 62) von Interesse ist. Im zweiten Theile behandelt er die Zulässigkeit der einen oder der andern Klage unter den Theilnehmern einer Eommunion. Behufs dieser Frage theilt er von vornherein die communio in eine eigentlich e und eine uneigentliche. Die eigentliche ist ihm die zwischen mehreren Mitberechtigten zu ideellen Theilen (partes pro indiviso oder partes incertae) statt- findende Gemeinschaft des Eigenthums, dinglicher Rechte an einer fremden Sache, und des Erbrechts. — Die uneigentliche Ge- meinschaft ist jede andere, nämlich: Mitbesitz, Eigenthum oder ein anderes dingliches Recht Mehrerer an derselben Sache zu reellen Theilen ((partes pro diviso, partes certae), dingliche Rechte, die

A. Brinkmann, actio comm. div. und a. neg. gest. 569 Mehreren in solidum zustehen, wie Servituten, ferner gemein- schaftliche Obligationen mehrerer Mitgläubigcr oder Mitschuldner, die Mitvormundschaft, der Compatronat u. s. w. Von der eigentlichen Gemeinschaft, die je nach ihrer Entste- hung, eine auf societas beruhende communio, oder eine commu- nio incidens fein kann, wird in der ersten Abtheilung deS zweiten Theils gehandelt, von der uneigentlichen Eommunion in der zwei- ten. Zn beiden Abtheilungen stellt der Verfasser das allgemeine Prineip an die Spitze, nach welchen in allen Fällen der betreffen- den Eommunion die Frage, ob die actio communi dividundo, oder die actio negotiorum gestorum zulässig sei, zu entscheiden ist, und weis't die Richtigkeit des Prineips durch eine zahlreiche Menge von Quellenzrugnissen nach. Dasselbe lautet für die eigentliche Com- munion dahin: (S. 63.) Bei der Gemeinschaft des Eigenthums oder eines dinglichen Rechts an einer fremden Sache zu intellertuellen Antheilen ist dann, wenn die gemeinschaftlichen Angelegenheiten nicht theil weise nach Maßgabe des ideellen Theils des Han- delnden besorgt werden konnten, nur die actio communi di- vidundo oder die aclio kamiliae erciscundae, im entgegengesetz- ten, wenn jenes möglich gewesen wäre, nur die actio nego- tiorum gestorum zulässig. — Zm Allgemeinen finden wir die angeregte Frage nach denselben Prin- eipien schon in den Lehrbüchern*) entschieden, wie auch in der civi- listischen Abhandlung Ehambon's über die negotiorum gestio.**) Der Verfasser hat aber das Verdienst, das Prineip besonders klar hervorgehoben und nicht nur seine Richtigkeit mit großer Gründ- kett nachgewiesen, sondern auch die Grenzen desselben scharf mar- kirt zu haben, indem er auch die in manchen hieher gehörigen Fällen angenommene elective Eoncurrenz beider Klagen ***) als unzulässig verwirft (S. 66). Für die unetgentliche Eommunion ist das Prineip verschieden, je nachdem es fich um Auseinandersetzung wegen per- sönlicher Leistungen, oder um die wirkliche THeilung *) et. Puchta, Vorlcs. §. 373. Göschen, Pand. h. 641. **) §. 16. II. ***) cf. Glück, Erläut. B. 11. S. 150.

570 A. Br inkmann, actio comm. dir. und a. neg. geat. der Sachen und Rechte handelt, die Mehreren im uneigentlichen Sinne gemeinschaftlich zustehen. Im ersteren Falle lautet es: Wenn in den Fällen einer uneigentlichen Kommunion Einer von mehreren Mitberechtigten communi nomine gehandelt hat, ohne für seinen Antheil allein handeln zu können, so findet wegen prk>e8tgtione8 peraouaiea ausnahmsweise, aus Gründen der Billigkeit und des Bedürfnisses, also als utilia die setio negotiorum geatorum, unter Ausschließung der actio communi dividuodo dann statt, w e nn s i ch e i n besonderer Ver- pflichtung s g run d, auf welchen die actio nego- tiorum geatorum gestützt werden kann, Nachwei- sen läßt; jedoch nur in Ermangelung der actio familiae ereiaeuudae oder einer andern, die actio negot. gest. nach all- gemeinen Grundsätzen ausschließenden Klage. (S. 107.108.) Die Richtigkeit dieses ausgestellten Grundsatzes wird durch ver- schiedene Quellenzengniffe vom Verfasser nachgewiesen und durch Anwendung auf alle die Fälle, wo derselbe eine uneigentliche Communion annimmt, genauer entwickelt. Für den zweiten Fall stellt der Verf. als allgemeines Prin- cip hin (S. 167): Daß die actio communi diridundo in gewissen Fällen zum Zwecke einer wirklichen Theilung des zu Grunde liegenden im nnetgentlichen Sinne gemeinschaftlichen Rechts oder dessen Ausübung, in Folge eines unabwendbaren Bedürfnisses, utiliter für zulässig erklärt worden sei, und führt sodann verschiedene Stellen des corp. jur. civil, an, durch welche er nachweist, daß bei der uneigentlichen Communion in Betreff der Theilung von der actio vegotivrnm geatorum nicht die Rede sein kann, hingegen die actio commuvi dividuudo in einigen Fällen für zulässig erklärt wird. Ob und in welcher Weise aber eine uneigentliche Communion durch die actio com- muui dividundo aufgehoben werden könne, läßt sich, wie der Verf. selbst sagt (S. 172 §. 15.), nicht im Allgemeinen für die verschie- denen Arten einer solchen uneigentlichen Communion beantworten, sondern ist von den individuellen Verhältnissen der einzelnen Art derselben abhängig und nach diesen zu entscheiden, weshalb denn auch im §. 15 diese Entscheidung vom Verfasser für jeden ein-

A. Brinkmann, actio comm. div. unb a. neg. gest. 571 zelnen Fall der uneigentlichen Communion unter Zuziehung der nö- thigen Beweisstellen vorgenommen wird. Unter diesen Umständen halten wir aber dafür, daß es im Betreff der Theilung einer uneigentlichen Communion an einem allgemeinen Princip eben fehlt, und sehen nicht ein, wie der Ver- fasser dem §. 14. die Überschrift „Allgemeines Princip" geben konnte, da wir darin nur das Factum, daß nach römischen Rechte in gewissen Fällen die actio communi dividundo für die Theilung einer uneigcntlichen Gemeinschaft utiliter gestattet ist, aber kein Princip ausgesprochen finden. Zm Schlußparagraphen stellt der Verfasser das gewonnene Resultat in kurzen Hauptsätzen übersichtlich zusammen. Mehrere auf den verhandelten Gegenstand bezügliche Streit- fragen sind von dem Verf. besonders in Anmerkungen berührt und entschieden worden. Wir heben von diesen hervor: 1. Die Frage über die Zulässigkeit der actio negotiorum ges- torura in dem Falle, wo der gestor die fremden Angelegenheiten für seine eigenen gehalten und als solche verwaltet hat.*) Der Verf. tritt hier (S. 16 Anmcrk. 2), wie uns scheint mit Recht, der herrschenden Meinung, daß die actio negot. gest. directa in diesem Falle unbeschränkte Anwendung finde, so wie der Ansicht, daß die actio neg. gest. contraria als utilis hier unzulässig sei, ent- gegen, und nimmt an, daß hier für den Fall, wo weder das Retentionsrecht anwendbar, noch eine andere Klage gegen einen Dritten oder gegen den gestor und beziehungsweise gegen den dominus möglich sei, utiliter die actio negotiorum gestorum, sei es die directa oder die contraria, oder eine actio in kactuw bis auf die Bereicherung zulässig sei. 2. Die Frage wegen der Ratihabition des dominus für die utilis gestio. Wir treten hier der Ansicht des Verfassers bei, der die Ratihabition für die utilis gestio nicht für erforderlich hält, (S. 28. not. 7) und dadurch gegen Ch ambon streitet, welcher sie im- mer fordert, aber dem gestor, der utiliter gerirt hat, das Recht giebt, die Genehmigung zu erzwingen.

*)Jn Ehambon, civitist. Abhandl. über die neg. gestio findet sich über diese Fragen (im §. 18.) eine reiche Literatur.

672 A. Brinkmann, actio comm. div. und a. neg. gesi. 3. Die Frage, ob dann, wenn mehrere Mitschuldner zu einer untheilbaren Leistung verpflichtet sind und demnach in solidum be- langt werden können, die Condcmnation in das Geldinteresse gegen den einzelnen Mitschuldner in solidum oder pro rata gerichtet wer- den könne. Der Verfasser vertheidigt (S. 103 und 104 not. 2) die Ansicht Savigny's, daß der Mitschuldner in solidum zu verur- theilen sei, die auch uns die richtigere zu seyn scheint, obschon sie nicht als die herrschende zu betrachten ist. Endlich können wir nicht unterlassen, auf die S. 148 An- merk. 1 befindliche übersichtliche Darstellung hinzuweisen, welche von der theils verschiedenen, theils gleichen Behandlung der actio de in rem verso und der actio negotiorum gestorum gegeben ist, sowie auf die Zusammenstellung der verschiedenen Ansichten über die Zulässigkeit der actio negotiorum gestorum als Regreßklage bei Correal- und Solidar- Obligationen (S. 155). Die ganze Schrift zeichnet sich durch Vollständigkeit und Gründ- lichkeit aus, nur haben wir in zwei Beziehungen etwas auszusetzen. Einmal nämlich stimmen wir mit der vom Vers, vvrgenommenen Eintheilung der communio in eine eigentliche und eine uneigentliche nicht überein. Lommunio in der juristischen Bedeutung scheint uns immer dieselbe und nur da vorhanden zu sein, wo eine Gemein- schaft pro indiviso also zn solchen Theilen, die sich an der Sache selbst äußerlich nicht erkennen lassen, stattfindet, und deren Auf- hebung eben nur durch die actio communi dividundo bewirkt wer- den kann. Sie ist daher auch in allen den Fällen wirklich, oder wie der Vers, sie nennt, als eigentliche vorhanden, wo er eine un- eigentliche annimmt, aber doch die act. comm. div. als utilis be- hufs der Auseinandersetzung Anwendung findet; wo dies nicht der Fall ist, kann auch von einer commuuio in juristischem Sinne nicht die Rede seyn, sondern nur von einer Gemeinschaft im gewöhnli- chen Sprachgebrauch, die dann aber auch noch bet einer Menge anderer Verhältnisse, die der Vers, nicht anführt, z. B. der Ehe, eben so gut vorkommt. Daher finden wir z. B. in den Fällen, wenn Mehreren Eine Real - Servitut, oder mehrere Servituten an Einem praedium, oder ein usus an derselben Sache u. s. w. zusteht — die der Vers, zu den Fällen der unetgentlichen commuuio zählt — sobald die Verhältnisse der Art sind, daß eine actio com-

A. Brinkmann, actio comm.div. unb a.neg.gest. 273 muni dividundo utilis auf Auseinandersetzung angestellt werden muß, auch stets eine communio pro indiviso vorliegen, die nur ihre Entstehung der Realservitut, dem usus fructus u. s. w. ver- dankt. Denn indem die bewirkte Auseinandersetzung sich nur aus die Theilnng der Ausübung des Rechts und nicht aus die des Rechtes selbst bezieht, wie der Vers, richtig angiebt, so ist die Sache so anzusehen, als ob sämmtliches Wasser, sämmtliche Weide, sammt- liche Früchte u. s. w. überhaupt Alles, was durch das zustehende Recht in das Eigenthum der Berechtigten übergehen kann, bereits vorhanden und den Theilnehmern pro indiviso gemeinschaftlich sei; und wenn nun durch die actio communi dividundo das Maaß, die Zeit oder Zahl der Ausübung der Servitut bestimmt wird, so geschieht eigentlich nur eine reelle Theilnng der gedachten pro indiviso ge- meinschaftlichen Gegenstände. Diese Fiction mag auch der Grund sein, weshalb in diesen Fällen die actio connn. div. als utilis An- wendung finden soll. Hier noch näher auf die Sache einzugehen, würde uns zu weit führen, und bemerken wir mir noch, daß der Vers, bei seiner Eintheilung insofern mit sich in Widerspruch geräth, als er einmal die eigentliche communio als ausschließliche Grundlage der actio coram, div. und der actio kam. ercisc. bezeichnet (S. 6.) und späterhin doch auch die uneigentliche communio als Grundlage dieser Klagen ebenfalls anführt. Ein Widerspruch, der bei unserer Auffassung nicht vorkommt. Zweitens wäre in Bezug aus den Styl zuweilen mehr Praeision und Kürze zu wünschen. So erscheint uns z. B. der Ausdruck un- klar, wenn der Vers. S. 6. sagt: „Die Gemeinschaft im e. S. kann, was die Entstehung derselben anbetrifft, aus einem Vertrage beruhen, oder ohne solchen entstanden sein. Im ersten Fall spricht das Römische Recht von einer societas, im zweiten von einer com- munio incidens." De» Worten nach konnte man hier annehmen, die Römer hätten die aus Vertrag beruhende communio durch societas bezeichnet, was der Vers, doch gewiß nicht hat sagen wollen. Schwerfällig aber sind die vielen Partieipial - ConstruettonenI ans S. 15 und die über Gebühr lange Periode ans S. 38. bei der man noch dazu das dem Vordersätze entsprechende „sondern" vergeblich in demselben Satze sucht. Zürich.

Dr. H. Mentz.

574 R udoph Jhering, Geist des römischen Rechts. Rudolph Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwickelung. Zweiter Thctl. Erste Abtheilung. Leipzig. Brettkopf u. Härtel 1854. Es sind mehr als zwei Jahre verflossen, seit der erste Theil dieses Werks erschienen ist und einen neuen Weg zur Erforschung des so oft durchforschten römischen Rechts einschlug. Nicht ohne Bedenken und Kopfschütteln nahmen cs die bewährteren Männer der Wissenschaft auf. Sie fürchteten, daß die deutsche Wissenschaft von der Bahn ernster gründlicher Untersuchung fortgeriffen werden möge, durch die sie Großes geleistet hat; sie fürchteten, daß es Sitte wer- den könne, statt bedächtiger Untersuchung obzuliegeu, einzelne glän- zende Gedanken, Leuchtfeuer des Geistes auffteigcn zu lassen, — sie tadelten nicht sowohl das Buch selbst, dessen mannichfache Vorzüge sie anerkannten, es war die Richtung desselben, was sie bedenk- lich machte. Und hat nicht der Erfolg diese Befürchtungen gerechtfertigt? Es begann ein neues Genre in der juristischen Literatur; aber die Nachfolger haben meist weder die Selbstentsagung gehabt, ihre Ideen, wie Jhering, durch jahrelanges Ringen erst zur Reife zu entwickeln, noch dessen Ernst und Gründlichkeit; sie glaubten den Lorbeer mit leichter Anstrengung erringen zu können. Was haben wir nicht in diesen zwei Jahren Alles Horen müssen? Wie vielerlei Heilmittel für unsere angeblich kranke Wissenschaft sind uns angeboten worden? Der Eine glaubt uns das römische Recht in seiner Nacktheit als Cultus deS einseitigsten Egoismus zei- gen zu können, er beschwört uns an der Hand des deutschen Rechts zurückzukehren zu den romantisch-verschönten Zuständen des Mittel- alters! Andere rufen, das römische Recht ist das absolute, in ihm allein ist Heil, fort mit allem Andern! Der Dritte proclamirt die sogenannte nstumlis rstio als unser Gesetz. Und nun bekommt Alles Muth dreinzuschreien, und die „Conversationen des Thee- tisches" werden der deutschen Gelehrtenwelt mit anmaßender Kell- nerdicnstfertigkeit vorgesetzt. Und doch so unerquicklich manche einzelne dieser Erscheinungen sein mögen, im Ganzen wurde die Wissenschaft gefördert, manche gesunde Idee ist zu Tage gebracht, unser geistiger Horizont ist erweitert worden. Jhertng's Buch wird vor Allem, wenn jene

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Rudolph Jhering, Geist des römischen Rechts. andern Werke auch nur ephemere Bedeutung in Anspruch nehmen, eine nachhaltige Wirkung äußern. Es bringt uns das römische Wesen näher und haucht Formationen Leben ein, die unbegriffen dastanden. Indem es sich zunächst mit dem Ganzen beschäftigt, giebt es uns doch reiche Hülfsmittel zum Verständniß der einzelnen Institute. Es scheint mir namentlich, daß es Zhering's Verdienst ist, zuerst die Bedeutung des jus strictum für die Rechtsentwick- lung in den Vordergrund gestellt zu haben; man muß sich daher wundern, wenn Kuuye, der gerade darauf so großes Gewicht legt, kürzlich in der Rundschau (2. Heft) Zhering's Werk für ver- fehlt erklärt und unter das von Schmidt und Lenz stellt. Fast scheint es, daß der Recensent nicht bemerkt hat, daß der beste Thetl seiner — übrigens geistreichen — Ausführungen nur Fort- bildung Jhering'fcher Anschauungen ist. Gegründet ist allerdings wohl der Vorwurf, daß Jheri n g in der Entwicklung der Urgeschichte zu wenig Gewicht darauf legte, daß auch die Römer einst in patriarchalischer Ordnung lebten, und daß sonach erst in einem spätern Stadium die Person des römi- schen Bürgers Schwerpunkt des römischen Rechtslebens wurde. — Wie verkehrt ist dagegen der Hauptvorwurf, welcher Jhering ge- macht wird. Er soll nicht Gewicht genug auf den Dualismus zwischen Patriziern und Plebejern gelegt haben, nicht eingesehen haben, daß die Plebejer die eigentlichen Schöpfer des jus strictum waren! Dieser Gedanke ist freilich nicht neu, aber nicht besser um deßwe- gen, weil er neuerlich so oft wiederholt wurde. Die Plebejer sollen die Schöpfer deö jus strictum gewesen sein! sie, die unter dessen Härte so fürchterlich litten! Die arme Plebs soll das un- erbittliche Schuldrecht eingcführt haben, nicht die Patrizier und Reichen? Man sieht, zu welchen Verkehrtheiten eS führt, wenn man die „gemcinverständige" Bettachtungsweise verläßt, und sich in abstrakten Spcculationen ergeht. Jahrhunderte lang lag die Verwaltung des Rechts ausschließlich in den Händen der Patrizier, und bekam hauptsächlich durch den Einfluß jener starren Aristo- kratie seine Gestalt. Sie bildeten den Zuristenstand, der für die Entwicklung des strengen Rechts von so unendlicher Ndeutmrg war. Keinen Schritt konnte die Plebs ohne dessen Beistand tur

576 Rudolph I h ering, Geist des römischen Rechts. Rechtsleben wagen, ihr waren die Geheimnisse der legis actiones fremd. Lange duldete sie, als sie die Macht erhielt, legte sie die Hand an das strenge Recht. Das römische Recht ist — davon legt die Geschichte beredtes Zeugniß ab — ein Erzeugniß des unerbittlichen, aber gerechten Sinns römischer Aristokraten, die freilich durch wachsende Opposition in Schranken gehalten werden; es ist nicht eine Schöpfung des unter der Wucbt seiner Strenge seufzenden Plebejervolks.' Auf einen sicheren: Boden, als im ersten Theil, ist nun aber der Verf. im zweiten gelangt. Er bespricht die Zeit, in der das jus strictum bereits gebildet war, die Zeit, in der es das Rechtsleben hauptsächlich umspannte. Er zeigt uns in vorliegender Abtheilung einmal die Außenseite des alten Rechts; die Ocffentlichkeit des RcchtSlebcnö, ihre Bedeutung für die Gestaltung der Rechtsin- stitute wird uns nach verschiedenen Beziehungen hin anschaulich gemacht; die Plastik der römischen Formen giebt ihm Veranlassung, den Gegensatz deS germanischen, des römischen Volksgeistcs zu zeichnen. Hier sind der Formen wenige, sie sind nüchtern prosaisch, aber juristisch brauchbar; dort hat sich die Phantasie, die sinnige Natur des germanischen Charakters auf Kosten deS juristischen Verstandes geltend gemacht. Zum Zweiten schildert der Verf. die Grundtriebe der älteren Rechtsbildung; vor Allem 1. den Selbständigkeitstrieb des Rechts, der es schied von den Pflichten, die Moral, Politik, Religion auflegen. Er zeichnet die Bedeutung der Codification des 12. Tafelgesetzes für diese Selbständigkeit in interessanter Weise Doch tritt er nach meiner Ansicht dem Gewohnheitsrecht zu nah, wenn er es als den Zustand der Identität des Rechts und der Sitte, als einen Zustand, in dem der Gefühlsstandpunkt noch nicht überwunden ist, bezeichnet, wenn er glaubt, daß das Recht erst durch das Gesetz zum Selbstbewußtsein gelangt. Mir scheint, daß schon durch einen jeden Rechtsstreit, mag er nun nach gewohn- heitsrechtlichen oder gesetzlichen Normen entschieden werden, „ein Uebergang der subjektiven Innerlichkeit zur objektiven Aeußer- lichkeit" (S. 35) liegt, und daß ein Recht, das sich in Präju- dicten offenbart, oft weit starrer und spröder sein wird, als ein Gesetzesrecht. Man denke nur an England. Zst doch auch das

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Rudolph Jhering, Geist des römischen Rechts. jus strictum in Rom gewiß weit alter als die 12 Tafeln. — Der Verf. zeigt dann, wie sich die Sittlichkeit, welche vom Recht ab- gelöst war, eigene Organe zur Realisirung ihrer Forderungen schuf. Sie findet dieselben namentlich in der ccnsorischen Sittenpolizei. Und hier bewährt sich wieder der römische Takt, der dafür kein eüietum perpetuum, keinen officiellen Sittlichkeitscodex aufstellt, sondern die Würdigung der Sittlichkeit nur bestimmen läßt durch das subjective Gefühl des Sensors. Diese Verkörperung des Ge- gensatzes zwischen Moral und Recht hielt dann den eigentlichen Gesichtspunkt, den, gerade das Recht zu verfolgen, stets lebendig. Nicht minder wichtig für die Selbstständigkeit des Rechts er- scheint dann aber auch die Dauerhaftigkeit der Gesetzgebung. Die äußeren Momente werden aufgezählt, welche die 12Tafelgesetzge- bung dem Römer so wcrth machen mußten, die Entwicklung, welche sich an sie durch die iulcrprctgtio anschloß, wird geschildert, sie ist Wächterin des Gesetzes, aber sie vertritt zugleich den Fortschritt, freilich sich durch Scheingcschäfte, Umwege, Fictionen lehnend an das Alte. Den später» Römern erschien daher das Recht der 12 Tafeln „nicht als dürrer Stamm, sondern als majestätischer lebens- voller Baum." Doch meineich, cs bedürfe dieses Umstandes kaum, um „die Lobsprüche, welche die Römer jenem Gesetz spendeten, begreiflich zu finden" (S. 73). Lebt doch in ihm eine Kühnheit des Gedankens, ein juristischer Sinn, eine echt juristische concise Sprache, die unser Staunen erregt. Oder was ließe sich dem In- halt nach großartiger, der Form nach sicherer und bestimmter den- ken, als etwa der Ausspruch „uti lexssset, ita jus esto!“ u. s. f. Wie wenig lassen sich unsere Statuten und Stadtrechte vergleichen ! (.Etc. de or. I., 44.) Die Unverletzlichkeit der jura quuesits, die Unabhängigkeit der Justiz, die Unterordnng der Polizei und Verwaltung unter das Recht, sichert und vollendet die Selbständigkeit und Verwirklichung desselben. Als einen zweiten Grundtrieb des älteren römischen Rechts faßt Jhering 2. den G le ich he its trieb. Rücksichtslose Herrschaft der Abstraction im Recht, Generalis« ung, entschiedene Abneigung gegen Berücksichtigung des Individuellen ist hier ein Grundzug. Selbst natürliche Unterschiede finden nur dürftige Berücksichtigung,

578 Rudolph Jhering, Geist des römischen Recht-. kein privatrechtliches Privilegium eines besonderen Standes wird anerkannt, auf besondere Lebenslagen nahm man keine Rücksicht. Nirgends ist die Kluft zwischen altrömtschem und germanischem Recht breiter, wichtiger. Und dieser Gleichheitstrieb zeigt sich selbst bet der Behand- lung der Sachen, indem z. B. der Unterschied zwischen Mobilien und Immobilien nur geringen Einfluß hat. Der Drang nach abstrakter Gleichheit wird dann auch namentlich im System des Schadens- ersatzes nachgewiesen. Ohne Rücksicht auf die besonderen Ver- möge n s v e r h ä l t n i s s e des Verletzten, findet sich im alte» Recht nach I h e r t n g's Ausführungen, die mir vollkommen be- gründet scheinen, eine Aversionalsumme als Entschädigung. Gewisse Delikte werden ganz gleichmäßig tarifirt, z. B. Injurien; sonst ist der Ersatz regelmäßig durch das Mehrfache des Werths einer Sache bestimmt. Als dritten Grundtrieb des römischen Rechts bezeichnet dann der Verf. 3. den Macht- und Freiheils trieb. Er unterscheidet das System, bet dem der Gesetzgeber positiv die Erreichung der gemeinschaftlichen Aufgaben der Gemeinschaft durch Vorschriften aller Art zu erzwingen sucht, sofort Alles, was gut, sittlich, zweckmäßig ist, zum Gesetz erhebt, und das System, in welchem er die eigentliche Arbeit der freien Thätigkeit der Einzelnen über- läßt, die Erreichung jener Ziele nicht erzwingt, sondern nur zu ermöglichen, zu befördern sucht. Erzeigt, daß letzteres das Hö- here ist, daß es in Rom im umfassendsten Maaß durchgeführt wurde. — Wenn er freilich dabei behauptet, daß die Freiheit den Römern nicht so sehr ein Begriff (S. 39) als eine Summe einzelner Freiheiten gewesen sei, so scheint mir dies weder dem reflectirenden römischen Sinn entsprechend, noch auch den histo- rischen Berichten gemäß. — Die 12 Tafelgesetze sprechen schon die unbedingteste Freiheit für Rechtsgeschäfte unter Lebenden, wie für Testamente aus. Das Eigenthum ist frei, kein Veräußerungs- verbot vernichtet die Willkühr des Herrn, Untheilbarkeit des Grund- eigenthums ist nicht vorgeschrteben. Gesetzliche Beschränkungen des Eigenthums lassen sich nur wenige Nachweisen. Was Jhering selbst aufzählt, gehört zum Theil nicht dazu; daß der Nachbar den Lauf des Regenwafferö nicht zum Schaden des Nachbars ändern darf,

Rudolph Jhering, Geist des römischen Rechts. 579 bildet nur eine persönliche Verbindlichkeit des Besitzers, ist aber an sich jedenfalls formell — und dies ist hier allein wichtig — keine Beschränkung des Eigenthums selbst. Nicht minder offenbart sich die Selbstherrlichkeit des Römers in der hausherrlichen Gewalt. Er herrscht rechtlich unbeschränkt nicht nur über Sklaven, sondern auch über Kinder und die Frau in manu. Das Verhältniß artete dabei nicht in wüste Tyrannei aus, die Sitte hielt es in Schranken. Daß man sich noch in der au- gusteischen Zeit die Strafgewalt des Herrn über die Sklaven als im Dienst wahrer Gerechtigkeit stehend dachte, beweist, wie mich dünkt, am schlagendsten die Bestimmung der Aelia Senlia, wonach bestrafte Sklaven, die später freigelaffen wurden, nur dediticia libertas erhalten konnten. UebrigenS hat der Verf. die interessantesten Untersuchungen über alle diese Verhältnisse ange- stellt , er zeigt uns das innere Leben des Hauses, wie es sich erimirt von Rechtsregeln selbstständig entwickelt, er führt uns auf der andern Seite zu tieferem Verständniß des gesetzlichen Namens, unter dessen Schutz es sich bildet. Ein specieller Punkt scheint mir namentlich der Hcrvorhebnng werth. Die 12 Tafeln bestim- men, daß der Sohn, den der Vater dreimal verkauft habe, frei sein solle. Wie konnte es nun im Leben zu einem dreimaligen Ver- kauf kommen ? Dies ist eine Frage, die sich wohl schon Mancher aufgeworfen hat. Der Verfasser beantwortet sie, indem er dar- auf aufmerksam macht, daß das in solcher Weise begründete Man- cipium mit jedem Lustrum anfhören konnte (S. 190). Wich- tig scheint dann namentlich auch die Betrachtung über die Ehe sine manu. Der Verf. geht darauf dazu über, den inncrn Character der römischen Freiheit mehr ins Auge zu fassen. Die privatrechtliche Freiheit ist, wie er zeigt, bei den Römern nicht bloß ein Gut der Person, das sic willkührlich aufgeben könnte; eö ist eine ob- jective, unzerstörbare Eigenschaft der Rechtsinstitutc; sie hatte ihre Schranke in dem Zweck der Rechtsinstitute selbst. Die Freiheit eines römischen Bürgers ist daher nicht aufhebbar, er kann durch Vertrag nicht Sklave werden, die Freiheit der Ehe und ihrer Trennung kann keinen Schranken durch Privatberedungen unter- worfen werden. Das Recht, ein Testament zu errichten, kann sich

Osenbrüggen, Casuistik des Criminalrechts Von Marquardsen

580 Dr. E. Ösen brügg en, Casuistik deS Criminalrechts. der römische Bürger nicht durch seine eigene Disposition entziehen. Das Eigenthumsrecht kann nicht etwa willkührltch durch Verfü- gungen , womit der Eigenthümer seine Sache belastet, abgeschwächt werden, wodurch ein krüppelHaftes, moralisch und ökonomisch sieches Eigenthum entsteht; die Servituten, mit denen das Eigenthum im älteren Recht allein beschwert werden kann, sind auf ein siche- res ungefährliches Maas; zurückgeführt. Auch hier wieder liegt ein vollkommener Gegensatz gegen das deutsche Recht. Obgleich nun so der römische Staat das Individuum auf eigne Füße stellte, so weist uns der Vers, doch darauf hin, wie er das- selbe nicht lieblos sich selbst völlig überließ, sondern in jeder Weise, namentlich für die Armen Fürsorge zu treffen suchte. Dabei konnte er freilich das Proletariat — der Vers, zeichnet vortrefflich die Gründe seines Ueberhandnehmens namentlich durch das Sklaven- wesen — nicht beseitigen. Denselben Freiheitsdrang, der sich im Privatrecht offenbart, sucht IHering in der Machtstellung der Magistrate. Er schließt mit Betrachtungen über die historische Bedeutung deS römischen Systems der Freiheit, er findet mit Recht in ihm die Quelle des Privatrechts. Nur ein dürres Resume über ein Buch, das von Leben und Ideen erfüllt ist, war mir hier möglich zu geben. — Die Zeit zu einer Beurtheilung des Ganzen ist noch nicht gekommen. Gar manche Fäden sind in unscrm Theil erst angesponnen, es bedarf Vieles erst noch der Ausführung. Möge es dem Verf. vergönnt sein, die Fortsetzung bald liefern zu können.

Dernburg.

Casuistik des Criminalrechts. Von l)r. Eduard Oscnbrüg gcn, Professor der Rechte an der Universität Zürich. Schaffhauscn. Verlag der Fr. Härtcr'schcn Buchhandlung. 1854. Während man bei rein theoretischen Werken auf die bloße Lcctüre hin sein Urtheil abschließen kann, verlangen Arbeiten, die wie die vorliegende der Praxis hier der academischen dienen wollen, eine praktische Probe, vorausgesetzt, daß der Kritiker überhaupt

vr. E. Osenbrüggen, Casuistik deS CrimtnalrechtS. 581 etwas Besseres thun will als ex cstdeärs Tadel oder Lob zu spen- den. Wir haben in diesem Wintersemester mit der Casuistik diese Probe angestellt, und hatten sowohl im eigenen als des Verfassers Interesse ave Ursache, mit dem Resultate zufrieden zu sein. Ueber den Nutzen solcher Criminalpraktika herrscht gegenwärtig jetzt wohl nur Eine Stimme, und auch das wird ziemlich allgemein zuge- geben, daß dabei die eigentlich prozessualischen Arbeiten in den Hintergrund treten müssen. Hier kann der akademische Lehrer, na- mentlich wenn er Praktikanten aus aller Herren Ländern hat, doch die Erfahrung nicht gewinnen lassen, welche die Praxis selbst schafft, zumal da wir jetzt fast überall das öffentlich mündliche Verfahren haben. Anders ist es mit strafrechtlichen Fragen. Bei ihnen kann gerade so gut und zum Theil besser, alö in der Praxis, der junge Criminalist vom Lehrer geprüft und bemerkten Lücken nachgeholfcn werden. Der Praktikant hat für seine ersten Versuche noch die rathcnde und bessernde Hand des Lehrers zur Seite, an dessen Stelle später die nicht immer so aufmerksame oder angenehme Controle eines Vorgesetzten tritt. Als Hülfsmitte! sol- cher praktischen Arbeiten aus dem Gebiete des materiellen Strafrechts sollen die 200 Fälle dienen, welche das vorliegende Werk enthält. Was ihre Darstellung anbelangt, so müssen wir dabei der Ueberwindung großer Schwierigkeiten das entsprechende Lob spen- den. Mit glücklichem Takte hat der Vers, die wissenschaftlich be- deutende Seite eines jeden Falls deutlich hervorgehoben, und doch die Gefahr vermieden, daß nicht der Fall nur als eine einzelne Frage erscheint. Welchen Einfluß dieses auf das Interesse des Lernenden hat, weiß Zeder, der sich aus seiner eigenen Studien- zeit erinnert, wie ganz andersein wirklicher Rechtösall das jugend- liche Interesse erfaßt oder der später selbst als Lehrer dergleichen an andern zu beobachten Gelegenheit hatte. Wenn man sich ver- gegenwärtigt, daß hier in einem mäßigen Octavbande 200 Fälle zusammengcdrängt sind, und die Speeles facti nirgends etwas We- sentliches vermissen läßt, so verdient dieses gewiß alle Anerken- nung. Mit dem bloßen Herübernehmen des Falls aus den einzelnen Sammlungen von Entscheidungen war es dabei nicht gethan, und der Kritiker, der vor einiger Zeit meinte, daß jeder Schreiber eine solche Zusammenstellung liefern könne, bewies da- Krit. Zeitschrift für gesammre Rechlöw. ll. Bd. oo

582 vr. E. Osenbrüggen, Kasuistik deS CriminalrechtS. mit außer seiner Abneigung gegen den Verfasser nur seine eigene Nichtbefähigung, darüber zu urtheilen. Die Auswahl der Fälle kann man nur vollständig billigen. Um so weniger haben wir einen Grund uns darüber zu beschwe- ren, da die Fälle zum großen Theil dieselben sind, die wir aus den zugänglichen Einzelsammlungen für Criminalpraktika zusammen- gewählt hatten. Einige interessante Fälle aus den Ostseeprovinzen und der deutschen Schweiz erscheinen hier zum ersten Mal gedruckt. Der Vers, hat sich bewogen gefühlt, Fälle aus dem Kreise der politischen und UnzuchtS - Vergehen nicht mit aufzunehmen. Wir wissen recht gut, wie groß die Schwierigkeiten sind, welche in manchen politischen Prozessen einer unbefangenen juristischen Wür- digung entgegenstehen, und daß mit der andern Gattung nicht selten ein des Verhältnisses von Lehrer und Lernenden unwürdiger Mißbrauch getrieben worden ist. Allein weder die Schwierigkeit des einen noch die Anrüchigkeit des andern Unternehmens recht- fertigen nach unserer Meinung diese Unvoüständigkeit der Samm- lung, und der Vers, hat hierin zum Nachtheil der Wissenschaft seine Kräfte unterschätzt. Gewiß wäre ihm möglich gewesen, rein juristische Punkte aus der Hochverraths- und AufruhrSlchre in Fällen vorzulegen (denn nicht jeder Fall der Art ist auch zugleich ein Janus mit einer rechtlichen und politischen Seite) und ebenso würde er auch einige Fälle haben auswählen können, in denen die wenigen wichtigen Fragen aus dem Gebiet der Unzuchtsrergehen, das sich nach unserer unmaßgeblichen Meinung in den deutschen Strafgesetzgebungen noch immer viel zu breit macht, in unan- fechtbarer Weise zur Verhandlung kommen. Die Anordnung des Stoffes ist einfach die, daß Fälle aus einer und derselben Verbrechenslehre zusammengestellt werden. Mit Recht hat der Vers, den nach der Vorrede erst gefaßten Plan fallen lassen, eine Scheidung nach den Lehren des allgemeinen und be- sondern Thetls etntreten zu lassen. Die Unmöglichkeit davon liegt ebenso klar zu Tage, als die Unrichtigkeit. Während stets angegeben ist, woher der betreffende Fall ge- nommen ist, hat der Verfasser noch einen Apparat für die Be- urtheilung hinzugefügt. Dieser besteht in Hervorhebung der Gesetzes- norm, welche bei dem wirklichen Entscheiden des Falls zu Grunde

Die portugiesische Legitimätsfrage Von v. Stockmar

Die portugiesische LegitimatSfrage.

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zu legen war; in der Anführung der betreffenden §§. anderer Gesetzbücher (Deutschland, die Schweiz und Frankreich find be- rücksichtigt), sowie in dem Nachweis der bedeutenderen sich auf die jedesmaligen Fragen beziehenden Literatur. Dieser sollte aller- dings nach der Meinung des Herausgebers nicht erschöpfend sein, allein für das Bedürfniß und die Hülfsmittel des Studirenden reicht er weit aus. Wir wünschen dem anspruchslosen und doch so nützlichen Werke die größte Verbreitung. Leicht möglich, daß durch dasselbe Eriminalpraktika häufiger werden, wie ja oft das Angebot erst die gehörige Nachfrage hervorruft, die Möglichkeit der Befriedigung das Bewußtsein des Bedürfnisses weckt. _ Marquardfen. Die portugiesische Legitimätsfrage. Köln. 1854. VI. und. S. 17. Ein höchst oberflächliches miguelistisches Product ohne alle Originalität! Es bietet nur die alten Argumente: Don Pedro und seine Descendenz konnten als Ausländer, Brasilianer, in Por- tugal nicht succediren — nach dem (übrigens gar nicht vorhan- denen) Gesetze von 1642 mußte Johann VI., der zwei getrennte Kronen ans seinem Haupt vereinte (was gar nicht der Fall), die des kleineren Reichs seinem jüngeren Sohn Miguel überlassen — Donna Maria verlor durch ihre beiden Heirathen mit Ausländern, nach den lameyischen Gesetzen das Recht auf den Thron, die Descendenz aus der zweiten Ehe ist successionsunfähig. An irgend etwas, das wie eine Begründung dieser Sätze aussähe, fehlt es gänzlich. Die portugiesische Successionsfrage ist in mehrfacher Hin- sicht sehr interessant, aber in Deutschland bis auf die neueste Zeit kaum wissenschaftlich behandelt. Ganz kürzlich erst hat jedoch Pro- fessor Herr mann Schulze eine sehr klare und gewandte Dar- legung derselben vom antimiguelistischen Standpunkt (im X. Band der Zeitschrift für die gesammte Staatswissenschaft) gegeben, auf die wir bei diesem Anlaß mit Dank für geschöpfte Belehrung Hin- weisen. Aus dieser Abhandlung mag sich der Verfasser obigen Schriftchens erst orientiren, ehe er wieder für die Dynastie von H e u b a ch in die Schranken tritt. Er muß erst von dem Gegner lernen, woraus es eigentlich ankommt. I ena.

E. v. Etockmar. 38*

Uebersicht der neuesten juristischen Literatur

Uebersicht der neuesten juristischen Literatur.

I. Rechtsphilosophie und Naturrecht. Hegel , Grundlinien der Philosophie des Rechts, oder Naturrecht und Staats- Wissenschaft im Grundrisse. Herausgegeben von Dr. Ed. Gans. 3. Aufl. Berlin, Dunker n. Humblot. n. Thlr. 2. Moy de SonS, v. Prof., Grundlinien der Philosophie de Rechts aus katho- lischem Standpunkte. 1. Bd. Wien, Mayer u. Comp. n. Thlr. 1. 24 Ngr. Rauh, Dr., Anti-contrat social oder rationelle Begründung des historischen Rechts, Pilon u. Comp, in Comm. n. 28 Ngr. Stachl, Friedr. Jul., die Philosophie des Rechts. 2 Bd. 3. Aufl. A. u.d. T. Rechts- und Staatslehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung. 1. Abth.: enth. die allgemeinen Lehren und das Privatrecht. Heidelberg. I. C. B. Mohr. Thlr. 2V». Vic o, Joh. Bapt., kleine Schriften. Deutsch bearb. und herausgegeben von Hofrath Stadtrichter Dr. Karl Heinrich Müller. 1. Heft. Neu- brandenburg , BrünSlow. 27 Ngr. Warnkönig, Rechtsphilosophie als Naturlehre des Rechts. 2. (Titel-) Aus- gabe. 1839. Freiburg, Wagner, n. Thlr. 1. 9 Ngr. II. Römisches Recht. Ansei minus, de Orto super contractibus emphyteusis et precarii et Jibelli atque investiture; textum ex libris msscr. primus recensuit et commentariis quinque instruxit Rud. Jacob i. Wimariae, Böhlau. n. Thlr. y2. BI uhme, Geh. Jusfiz-R., Prof. Dr. Friedr., Encyclopädie der in Deutsch- land geltenden Rechte, j. Abth.: Aeussere Encyclopädie. 2. verm. u. verb. Aufl. Bonn, Marcus. 27y2 Ngr. Burchardi, Lehrbuch des Römischen Rechts. H Bde. in 5 Abtheilungen. 2. (Ti- tel-) Ausgabe. Stuttgart, Lieschieng u. Comp. Thlr. 4. 6 Ngr. Deiters', Dr. H., de mancipationis indole et ambitu. Bonnae, Matz, n. Thlr. V2. Dernburg, Dr. Heinrich, die Comvensation nach römischem Rechte dargc- gestellt. Heidelberg, Bangel u. Schmitt, n. Thlr. 3. Errleben, Dr. A., Lehrbuch des römischen Rechts. A. u. d. T.: Einleitung in das römische Privatrecht. Göttingen, Dieterich, n. Thlr. 2V3. Glück, ausführliche Erläuterung der Pandecten. Nach Mühlenbruch'S Tode fortgesetzt von Dr. Ed. Fein. 45. Bd. A. u.d. T.: Das Recht der Co- dicille. Dargestellt nach den Grundsätzen des römischen Rechts von Hofrath Dr. Ed. Fein. 3. (letzte) Abth. Erlangen, Palm'S Verlag, n. Thlr. 1V2. Jhering, Prof. R., der Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. 2. Theil, 1. Abtheilung. Leipzig, Breitkopf u. Härtel. Thlr. 1%. Leist, Pros. Dr. , civilistische Studien auf dem Gebiete dogmatischer Analyse. 1. Heft. Jena, Frommann. Thlr. 1. Mayer, Prof. Dr. M. S., die Lehre von den Legaten und Fideicommtssen. AuS den Quellen bearbeitet. 1. Abtheil. Tübingen, Laupp. Thlr. 1V2. Mommfen, Dr. Friedr., Beiträge zum Obligationenrecht, 2. Abtheil. A. u. d. T.: Zur Lehre von dem Interesse. Braunschweig 1855, Schwetschke u. Sohn. Thlr. lVa- (1. 2. 3^2 Thlr.) Müller, Prof. Carl Otto, Lehrbuch der Institutionen. 1. Abtheil. Leipzig, B. Tauchnitz. 27 Ngr.

Ueberficht der neuesten juristischen Literatur.

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Puchta, CursuS der Institutionen. 2 Bd. 4. Aufl. des. von Rudorfs. 2 Bde. ä Bd. Thlr. 3*/2. 3. Bd. 3. Aufl. Breitkopf u. Härtel Thlr. 12/z. — Vorlesungen, Hr. v. Rudorfs, 2 Bde. 4. Aufl. Leipzig. B. Tauch- nitz. Thlr. 4V2. Rinkes, Cand. S. H., Disputatio de crimine ambitus et de sodaliciis apud Romanos tempore liberae reipublicae. Lugduni - Bat., Brill, n. n. Thlr. 1. 4 Ngr. Röder, C. Dr. A., Grundgedanken und Bedeutung des römischen und ger- manischen Rechts. Leipzig, Breitkopf und Härtel. Ruhst rat, E., über Savigny'S Lehre von der Stellvertretung. Oldenburg Schulze, n. 8 Ngr. S c h u 11 z e , Rieh. Sigism., de naturali pupillorum obligatione etc. Com- mentatio juridica. Grypniae libr. Kochiana. n. Thlr. 1/3. Schütze, Th. Reinh., Discertatio inaug. de legis beneficio quale exstat in fragm. 50. Digest, de act. ejnti. 19 1. Kiliae. n. 6 Ngr. Seu ffert , E. A., das gesetzliche Veräußerungsverbot bei Singular- und und Universalvermächtnisseu nach römischem Rechte. München, literar.- art. Anstalt, n. Thlr. y2. Uhrig, Prof. Dr., Abhandlung über die juristischen Personen nach dem ge- meinen u. dem besondern Rechte im Königr. Bayern. 1. Hälfte. Dilltngen. n. n. Thlr. Vangerow, v., Lehrbuch der Pandecten. 2. Bd. 6. vermehrte u. verb. Aufl. Marburg, Elwert. Thlr. 3. W irth, Dr. C. I. G., die libertatis usucapio. Eine civilistische Abhandl. Erlangen, Deichert. n. 8 Ngr. Wirth, Dr. Carl I G., über die Beweislast bei angestellter Negatorienklage. Erlangen 1853. n. 8 Ngr. Windscheid, Prof. Bernh., Recht u. RechtSwiffenschaft, eine Rede. GreifS- walde. n. Thlr. y6. Zielonacki, Prof. Dr. v., der Besitz nach römischem Rechte. Hie und da mit Berücksichtigung der neueren Gesetzbücher. Berlin. Mittler n. Sohn in Comm. Thlr. 1.

Ul. Deutsches Privatrecht und verwandte Fächer. Arnold, StaatSrath v., das Zinsversprechen in eigenen Wechseln rc. 54 Sei- ten. Erlangen. Palm u. Enke. n. 8 Ngr. Arnold, Dr. Wilh., Verfassungsgeschichte der deutschen Freistädte im Anschluß an die Verfaffungsgeschichtc der Stadt WormS. 1. u. 2. Bd. Gotha, F. A. Perthes, ä Bd. n. Thlr. 22A. Biuntschli, Prof. Dr., Deutsches Privatrecht. 2. Bd. München, literar.- art. Anstalt, n. Thlr. 1. 26 Njjr. B 0 pp, Adv., Beiträge zum Verständnisse der vier mittelrheinischen Landrechte. 1. Theil. A. u. d. T.: Geschichte, Literatur und Praxis der vier mittel- rheinischen Landrechte. Darmstadt, LeSke. n. 24 Ngr. Brinckmann, Dr. C. H. L. Lehrbuch des Handelsrechts. 2. Hälfte. 1. Heft. Heidelberg. Bangel u. Schmitt, n. Thlr. 2/3. Dietrich, Prof. Fr., über die Bedeutung der germanistischen Studien für die Gegenwart. Festrede. Marburg, Elwert. Tblr. y6. Escher, Eugen, Beitrage zur Kenntniß der bürgerlichen Rechtspflege in Frank- reich. Zürich. Orell, Füßli n. Comp. Thlr. 1. Evelt, I., das Preußische Ctvilrecht für das Studium und Praxis systema- tisch dargestellt. Paderborn, Schöningh. n. Thlr. 2. Gaede, Reg.-Ass., die gutSherrlich- bäuerlichen Besitzverhältnlffe in Reu-Vor- pommern u. Rügen. Berlin, Hertz, n. Thlr. %. Ge setzb uch, privatrechtlicheS, für den Kanton Zürich. Mit Erläuterungen herauSgegeben von Dr. Blunt schlt. 1. Bd. 1. u. 2. Aufl. 2. Bd. Zürich. Schultheiß, n. Thlr. 2*/3.

586 Ueberficht der neuesten Gutachten, ausgewählte, der Handelskammer zu Frankfurt a.M. Eine Quelle des Handelsrechts. HcrauSgegeben von Dr. Konrad Malß. Frankfurt, Sauerländer n. Thlr. 1. Hillebrand, Prof. Dr. Julius, Lehrbuch der deutschen Staats - und Rechts- geschichte. 1. Abtheil. Leipzig, Fr. Fleischer's Verlag. Thlr. 3^. Hier se m e nz el, vergleichende Uebersicht des heutigen römischen und Preußi- schen gemeinen Privatrechts. 2 Theile. Berlin, Hempel, 1855. Thlr. Vj2 Kitta, Erläuterungen über die österreichische (deutsche) Wechselordnung und den Wechselprezeß vom 25. Jänner 1840. Wien, Braunmüller. Thlr. 2V4. Klemm, Stadtgerichts-Rath, über die stillschweigend übernommene Verbind- bindlichkeit zur Bezahlung des KaupfprciscS, unbestellt empfangener Waaren. Leipzig, Breitkopf und Härtel. 12 Ngr. Maurer, Staats- u. ReichSrath, v., Einleitung zur Geschichte der Mark-, Hof-, Dorf- und Stadtverfassung und der öffentlichen Gewalt. München, Kaiser, n. Thlr. 22/3. Ockel, die eheliche Gütergemeinschaft nachher Pommerschen Bauerordnung in Reu - Vorpommern und Rügen. Berlin, C. Heymann. Thlr. 1. Paul, Kreisrichter, die Lehre von Verträgen im Allgemeinen und von Bürg- schaften, vom Pfand - und Hypothekenrcchte insbesondere, nach Preuß. Recht. Berlin, C. Heymann. Thlr. 1. Plathner, Otto, der Geist des Preuß. Privatrechts in Vergleichung mit dem Römischen, Oesterreich, und Franzos. Recht. 2. Bd. Berlin, (5. Heymann. Thlr. 4. Platner, Privatdoc., Dr. Vtct., über die histor. Entwickelung des Systems und CharacterS des deutschen Rechts, vorzugsweise deS Privatrechts. 2 Bde. Marburg, Elwert. Thlr. l2/3. Renaud, Prof. Dr. A., Lehrbuch des gemeinen Deutschen, sowie deS in der allgemeinen deutschen Wechselordnung enthaltenen Wechselrechts. Gießen, Ricker, n. Thlr. 1. Segesser, A. Phil., v., Rechtsgeschichte der Stadt- und Republik. Lucern. I — II, 3. Lucern, Gebr. Räber. Thlr. 5. 6 Ngr. Stubenrauch, Prof. Dr., v., das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch vom 1. Juni 1811 re. 5. —11. Lieferung, ä 16 Ngr. Wien , Manz. Th öl, Prof. Dr. Heinrich, das Handelsrecht. 1. Bd. 3. verm. Aust. Göttingen, Dietrich, n. Thlr. 2% Walter, Ferd., System des gemeinen deutschen Privatrechts. 2 Liefg. Bonn, Markus. Thlr. 3. Wigand, Stadtger.-Dir. a. D. , Dr. Paul, Denkwürdigkeiten für deutsche Staats - und Rechtswissenschaft u. s. w. Gesammelt aus dem Archiv des ReichSkammergerichtS zu Wetzlar. Leipzig, Hirzel. n. Thlr. 1%.

IV. Civil Prozeß. Arbor actionum. Iterum edita et illustrata a Prof. Dr. Aloys Brinz. Erlangen, Enke. n. Thlr. V3. Bayer, Dr. Hieren. v., Verträge über den gemeinen ordentlichen Civilprozeß. Zunächst für seine Zuhörer herausgegeben. 8. völlig umgearbeitete Aufl. 1. u. 2 Lieferung. München, literar. art. Anstalt, a 22 Ngr. Bender, Dr. Zoh. Heinrich, Handbuch deö Frankfurter CivilprozeffeS. Frank- furt, I. Baer. n. Thlr. 2 8Vr Ngr. B olgian o. Prof. Dr. Carl, vergleichende Darstellung des gemeinen deutschen und bayerischen CivilprozeffeS, als Leitfaden für Studirende und angehende Praktiker. 2 Abtheil. Erlangen, Palm u. Enke ä n. 24 Ngr. Reusch, Stadtger.-R. Dr., Anleitung, zum Jnstruiren, Decretiren und Re- feriren im Civilprozeß. 3 — 4. Heft. Königsberg. Thiele, 18 u. 6 Ngr. Wetzell, Dr. G. W., System des ordentlichen CivilprozeffeS. Leipzig, B. Tauchnth. 1. Abtheil. 27 Ngr.

juristischen Literatur. V. Strafrecht und Stra fpr ozeß.

587

Ab egg, Prof. I)r., Beitrage zur Begutachtung des Entwurfs des Gesetzbuches über Verbrechen und Vergehen für das Köntgr. Bayern vom Jahre 1854. Erlangen, Enke. n. 28 Ngr. Bluhme, System des in Deutschland geltenden Strafrechts mit Einschluß des Strafprozesses. Bonn, Adolph Markus 1854. 27 V2 Ngr. Brandts, Obergcr.-Rath. die Strafgesetze des Königr. Hannover zusammen- gestellt. Hannover, Rumpler, n. 271/2 Ngr. Büchner, Ad., die französischen Revolutionötribunale und das Geschworncn- gericht. Erlangen , Enke. n. 18 Nge. Entwurf eines M il i tar g e setz b u ch s für das Königreich Sachsen. Nebst Motiven. Dresden, Meinhold u. Sehne. 18 Ngr. — eines Gesetzbuches über Verbrechen und Vergehen. Für das Königreich Bayern. Nebst Motiven. München, Kaiser. 16 Ngr. Fleck , Commentar über das Strafgesetzbuch für das Preußische Heer. 2. Thl.: Strafgerichtöcrdnung. A. u. d. T.: Das Strafverfahren der Preuß. Mili- tärgerichte. Berlin, Decker. Thlr. 1 Vy Flem bach, Appcll.-Ger.-Rath, v., grundzügliche Beiträge zur Umbildung des militär. Strafprozesses in Bayern. Nürnberg, 1835. Thlr. y2. — das Kronrecht der Gnade. Ebendaselbst. Thlr. Fri e dreich , anthropologisch - psychologische Bemerkungen über den bayerischen Entwurf des Gesetzbuchs über Verbrechen und Vergehen vom Jahr 1854. Nürnberg, Korn 1855. Frühwald, Handbuch des österreichischen allgemeinen Strafprozesses. Wien. Braunmüller, n. Tblr.2. Fü eßlin, das neue Männerzuchthaus nach dem System der Einzelhaft in seinen baulichen Einrichtungen. Earlsruhe 1853, Gutsch. n. Thlr. 4^,;. Hahn, Ger. Aff. Earl, Erläuterungen und Novellen zum Strafgcsctzbuchc für die Prenß. Staaten und zum Gesetze über die Presse. Breslau, Kern. Thlr. 5/g. Hart mann , KreiSger.-Dir., L., das gesammte Untcrsuchungsverfahren für die Preuß. Staaten. Breslau, Kern. v. Thlr. 2/3. Hasenbalg , H., von der Erhebung der öffentlichen Klage und ihrer Con- sumtion durch richtcrl. Urtheil. Hannover, Rumpler, n. 27^2 Ngr. Heffter, Lehrbuch deö gemeinen deutschen Strafrechts. 5. Aust. Braun- schweig, Schwetschke und Sehn. (M. Benkcr.) n. Thlr. 22/3. Hye-Glunek, die leitenden Grundsätze der österreichischen Strafprozeßord- nung vom 25. Juli 1853 erörtert. Wien, Manz. Thlr. 21/*. PHelie, F., traite de Pinstruction criminelle. Sixigtne Volume. Paris, Charles Hinpray 1855. w _ Ke rsting, das Strafrecht in Kurheffen. 5. Heft. Rinteln, Bösendahl. Subse. n. Thlr. % CI —5 Thlr.2<4 ) Köstli n, E. Retnhold, System des deutschen Strafrechts I.Abth. Allgemei- ner Theil. Tübingen 1653, Laupp. Thlr. 3l/3. Krug, Justizrath Dr., über dolus und culpa und insbesondere über den Be- griff der unbestimmten Absicht. Leipzig, B. Tauchnitz. Thlr. V2. — Lehre vom Versuche der Verbrechen. (Vorabdr. aus dem RcchtSlertkon.) n. 8 Ngr. Lebret, die Strafrechtspflege der Gerichte des Königreichs Würtembera, be- arbeitet auf die Grundlage der neuesten Strafgesetzgebung. 2 Bde. Stutt- gart, Hallberger, n. Thlr. 3!/3. Osenbrüggen, Easuistik des Eriminalrechts. Schaffhausen, Härter. Thlr. 1^. Osenbrüggen, die Brandstiftung in den Strafgesetzbüchern Deutschlands und der deutschen Schweiz. Leipzig, I. B. Hinrichs'sche Buchhandlung. Peitler. LandeSger.-Ass. Frz. , systematische Sammlung der auf das Straf- verfahren sich beziehenden grundsätzlichen Entscheidungen des k.k. obersten Gerichts - und KaffationShofeS v. d. Jahre 1850—54. Wien. (Leipzig, Hübner.) n. Thlr. %.

588 Uebersicht der neuesten Schietter, Prof. Dr. Zur Textkritik der Carolina. Leipzig. (Expedit, der Annalen. Thlr. y4. Schürmayer, Lehrbuch der gerichtlichen Medicin. 2. Aull. Erlangen, Enke. Thlr. 2. 16 Ngr. Stengel, Staatsanwalt v., die wiederbelebte Instanz-Entlassung im bayer. Strafverfahren. München, Franz. Thlr. V?. Trebutien, Curs elementaire de droit crimine!. Tom. I. et II. Paris, August Durand.

VI. Staats-, Kirchen- und Völkerrecht. Asher, Dr. C. W., Beiträge zu einigen Fragen über die Verhältnisse der neutralen Schifffahrt in Kriegszeiten. Hamburg, Perthes-Besser u. Mauke, n. Thlr. 2/3. Bln ntsch li, über den Unterschied der mittelalterlichen modernen Staatsidee. Ein Vortrag. München 1855. 7l/2 Ngr. Bulmerincq, das Asylrecht. Eine Abhandlung aus dem Gebiete der universellen Rechtsgeschichte und des positiven Völkerrechts. Dorpat, Glaeser. n. 24 Ngr. Bock, die (Preußische) Städteordnung vom 30. Mai 1853 in vergleichender Zusammenstellung u. s. w. Berlin, C. Heymann. geh. Thlr. 1V2. Freibriefe, die aitbaierischen landständischen, mit den Landesfrei- heitserklärungen. Herausgegeben durch Gust. Frhrn. v. Lerchen- feld. München 1853. Kaiser, n. Thlr. 3y2. Fröhlich, die badischen Gemeindegesehe sammt den dazu gehörigen Verord- nungen und Mtnisterialverfügungen mit geschäftlichen und erläuternden Be- merkungen. Heidelberg, GrooS'sche Universitäts-Buchhandlung, n. Thlr. 2^. Neumann, Prof. Dr., Handbuch des Consulatswesens. Wien, Tendier u. Comp. n. Thlr. 3y3. Oppenheim, Dr. H. B., praktisches Handbuch der Consulate aller Länder. Erlangen, Enae. n. Thlr. 1. 22 Ngr. Phillips, G., Ktrchenrecht, V. Bd. 1. Abtheiluug. RegenSburg, Manz. n. Thlr. IVz. Recueil. nouveau general de traites, conventions etc. Faisant suite au recueil-general et nouveau recueil-general de de Martens. Saalfeld et Fred. Murhard. Continue par Ch. Murhard et J. Pinhas. Tome XII. Annee 1848. Gottingue, Dietrich, n. Thlr. 4^. (1 — 12 n. Thlr. 462/3.) Porubszky, Prof. Dr. Jos., Jus ecclesiasticum catholicorum. Pestini 1853. (Emich’s Sort.-Buchh.) n. Thlr. 4. 16 Ngr. Sammlung officieller Actenstücke in Bezug auf Handel und Schifffahrt in Kriegszeiten. Hamburg, Hered. (Sötbeer.) Heft 1 — 6. Sch öp f, Dr. Jos. Ant , Handbuch des katholischen Kirchen rechts mit beson- derer Rücksicht auf die Verhältnisse Oesterreichs. 1. Bd. Salzburg. Obereres Wittwe. Subsc.-Pr. n. Thlr. 2y3. Schulze, Prof. Herrmann, die staatsrechtliche Stellung des Fürsten- thums Neuenburg. Jena, Mauke, n. Thlr. la/3. Seybold, Ad. Fr. v., das Institut der Aemter. Ein Beitrag zum allgemei- nen Staatsrecht. München, n. 12 Ngr. Uhrtg, Prof. Dr., System des Eherechts mit vorzüglicher Berücksichtigung der PrariS der römischen Curie. Ebendas, n. Thlr. 2. Walter, Ferd., Lehrbuch des Kirchenrechts aller christlichen Confessionen- 11. zum Theil umgearbeitete und sehr verbesserte Ausgabe. Bonn, Mar- kus. n. Thlr. 25/tz. Zachartä, Prof. Dr. H. A., deutsches Staats- u. Bundesrecht. 2. Theil. Göttingeu, Vandenhöck n. Rupprecht. n. Thlr. 4V2. Ztmmermaun, Etatsrath, das wahre RechtSverhältniß der Herzogthümer Schleswig und Holstein. Hannover, Rumpler, n. Thlr. 2.

juristischen Literatur.

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VII. Zeitschriften und encyclopädische Werke. Annalen der badischen Gerichte. Nedigirt von OberhofgerichtSrath Bayer. 21. Jahrgang 1854. Mannheim, BenSheimer. 52 Nummern, n. Thlr. 3. Annalen der Justizpflege und Verwaltung in Kurheffen. HerauSgcgeben von Ob.-Appell.-Ger.-Sekr. O. L. Heuser. 1. Jahrgang. 24 Nrn. Caffel, Fischer, n. Thlr. 4. Archiv für die civilistische Praris. HerauSgegeben von Francke, v. Linde, Mittermaicr und von Vangerow. 36. u. 37. Band. Heidelberg, I. C. B. Mohr. L Band Thlr. 2. — für das Civil- und Crimina lre ch t der Königl. Prcuß. Rheinvro- vinzen. 49. Bd. Neue Folge 42 Bde. 4 Hefte. Köln, Schmitz, n. Thlr. 2,/i. — des Criminalrechts. Neue Folge. Herausgegeben von Abegg, v. Arnold, Birnbaum, Heffter, H errmann , Mittermaicr, Z a ch a r i ä. Jahrg. 1854. Braunschweig, Schwetschke u. Sohn (M.Brühn). n. Thlr. 2. Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten. HerauSgegeben von I. A. S euffert. 6. u. 7. Band. München 1853 u. 1854, litcrar. - artist. Anstalt, ä Heft 22 Ngr. — für Rechrsfällc aus der Praris der RechtS-Anwälte des König!. Obertri- bunals. Redigirt von Strier Horst. 9.— 12. Band oder 3. Jahrgang. Berlin, David's Verlag. Thlr. 4%. — für Preußisches Strafrecht. Herausgegeben durch Obertribunalrath Goltdammer. 2. Bd. und 3. Bd. d. 1. Heft. Berlin, Decker. — für deutsches Wcchselrecht. HerauSgegeben von Siebcnhaar und Tauchnitz. 4. Bde. ä Heft n. Thlr. 2/3. — für die strafrechtlichen Ents cheid ung en der obersten Gerichtshöfe Deutschlands. HerauSgegeben von Prof. ltr. Dem me. 1. Jahrg. 1854. 3 Hefte. 2. Jahrg. 1855. 1. Heft, ä Heft n. Thlr.2/3. — für praktische Rechtswissenschaft. Hrsg, von E l v er $, Schaffer, Ho ffmann u. E. Sei tz. 2. Bd. 3 Hefte. Marburg, Elwert. Thlr. 2. — für deutsches Wechselre cht. 4. Heft 2. Bd. ä Heft n. Thlr. a/3. B e iträg e zur Kunde und Fortbildung der Zürcherischen Rechtspflege. HrSg. v. 1)r. Jos. Schaub erg. 19. Bd. Zünch, Schulthcß. n. Thlr. 2. Blätter für gerichtliche Anthropologie. Für Aerzte und Juristen von I. B. Frtedreich. 5.u. 6. Jahrg. 1. Heft. Ansbach, Junge, n. 12Ngr. — für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt. HerauSgegeben vom KreiS- gerichtS-Affeffor Reinbold Schmid. 1. Jahrg. 1854. Vierteljährlich v. Thlr. 2/3. Cri m in al le rikon. HerauSgegeben von Jage mann, fortgesetzt von Brauer. Erlangen, Enke. n. Thlr. 5. Entscheidungen deS Königl. Obertribunals. 26. und 27. Band. Berlin, C. Heymann, ä n. Thlr. 2. G crichtSsaal, der, Zeitschrift für volksthümlichcs Recht. HerauSgegeben von StaatSrath Dr. v. Arnold, Justizministcrialrath l)r. Ant. Hyc und Appell. Ger. Rath l)r. Schwarze. 5. u. 6. Jahrg. 4Bde. ä Thlr.42/3. Repertorium zu den 5 ersten Jahrgängen. Erlangen, Enke. n. 16Ngr. Gerichts; citung, Berliner. Redact. : Carl Löffler. 2. Jahrg. 1654. 156 Nummern. Vierteljährlich n. Thlr. %. Hitzig's Annalen. Neue Folge. HerauSgegeben von Prof. ür. Schlotter. Jahrgang 1854. Leipzig, n. Thlr. 8. Jahrb ü ch er des Groß. Bad. Oberho fgerichtö. Neue Folge. 13. Jahr- gang. 4 Hefte. Mannheim, Götze, n. Thlr. 22/3. — neue, für sächsisches Strafrecht. HerauSgegeben von Held, Sieb- drat und Schwarze. 8. Bd. ü Heft n. Thlr. %. Jahrbüch er der deutschen Rechtswissenschaft und Gesetzgebung. Herausgegeben von Schetel ler. Erlangen, Enke. 1855. 1. u. 2 Heft, ü n. Thlr. Vs-

590 Uebersicht der neuesten juristischen Literatur. K ritisch e Ueb er schau. HcrauSgcgeben von vr.. Arndts, Bluntschli und Pöz l. 2. Bd. München, literar.-art. Anstalt, ä Heft n. 24 Ngr. Magazin für badische Rechtspflege und Verwaltung. Herausgegeben von Zentner, Ren aud und Turban. I. Bd. ä Heft 26 Ngr. — für hannoversches Recht. Herausgegeben von Kl ent e. IV.Bd. 3Hefte. Hannover, Rümpler. n. Thlr. 2. — für Rechts- und Staats w i s se ns ch aft. HcrauSgegebeu von Hal- me rl. IX. — X. Bd. 6. Hefte. Wien, Manz. n. Thlr. 4. Publizist der, Zeitung für Recht und Gerichtsverfahren. Redaction: Thiele. 9. Jahrg. 1854. Vierteljährlich Thlr. %. Rechtslerikon, von Weiske. 8 Bd. 4. u. 5. Lief. 9. Bd. 1. —3. Lief. (Priester Sache.) Leipzig. O. Wigand, geh. n. Thlr. 2/3. Rechtssähe auS Erkenntnissen des Königl. OberappellationSgerichtS zu Dres- den. Herausgegeben von Ackermann, Ober Appell.-Ger.-Rath. Neue Folge. 4. Bd. 1. —4. Heft, ä Thlr. %. Sammlung der Entscheidungen des OberappellationSgerichtS zu Lübeck in Frankfurter Rechtssachen. HerauSgegeben von l)r. Joh. Jac. Römer. 1. Bd. I.u.2. Heft. Frankfurt, Boseüi. ä. n. Thlr. 3/4. Samml ung der Entscheidung des OberappellationSgerichtS der vier freien Städte in Frankfurter Rechtssachen. Herausgegeben von einem Verein Frankfurter Juristen. 1. Heft. Frankfurt, Sauerländer, n. 27V2 Ngr. Sitzungsberichte der bayer. Strafgerichte. Alphabetisches und systemat. Register zu Band 1 — 5. n. 8 Ngr. Strippelmann, neue Sammlung bemerkenSwerther Entscheidungen deS Ober AppellationS-GerichteS zu Gaffel. 7. Thl. 4. Heft. ä. Heft n. Thlr. 5/ß. Wochenblatt für merkwürdige Rechtsfälle auS dem Gebiet der Justizpflege und Verwaltung. Zunächst für das Königreich Sachsen. Redact.: vr. Th. Tau ch n itz. Neue Folge. 2. Jahrg. 1854. Vierteljährig n Thlr. 1. Z eitschrt ft für Gesetzgebung und StrafrechtSpstege deS Könige. Bayern. 1. Bd. Erlangen, Palm u. Enke. n. Thlr. 2. 4 Ngr. — für Rechtspflege und Verwaltung, zunächst für das Königreich Sachsen. Herausgegeben v. vr. T au ch n t tz. Neue Folge. 13. Bd. ä Heft rr. Thlr. — für Rechtspflege im Herzogthum Braunschweig. 1. Jahrg. 1854. n. Thlr. i*/2* — für Civilrccht und Prozeß. Herausgegeben von v. Linde, Marezoll und von Schröter. Neue Folge. 12. Bd. 3. Heft. Thl. 2. Zeitschrift kritische, für Rechtswissenschaft und Gesetzgebung deS Auslandes. Herausgegeben von Mittermaier, Warnköntg und von Wohl. 27. Bd. n. Thlr. 22/3. — für die gesammte StaatSwiffenschaft. 10. Jahrg. 1854. 4. Heft. Tübingen, Laupp. n. Thlr. 42/3. Z ettung juristische, für das Königreich Hannover. 29. Jahrg. 1854. Stave, Vockwitz. n. Thlr. iy3.