Jahrbücher für historische und dogmatische Bearbeitung des römischen Rechts, Bd. 2 (1843) [electr. ed.]

Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit in duplum Von Carl Sell

Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit in duplum. *)

Von Carl Sell. §. 1. Einleitung.

^ls Folge des sehr entschiedenen Strebens der Römer, bös- willigem, wie leichtfertigem Rechtsstreiten energisch entgegen zu treten *), stellen sich unter andern der Rechtsnachtheile meh-

*) Der Gang der im ersten Hefte der Jahrbücher abgebrochenen Ab- handlung '(Nr. III.) macht eine gründliche Erörterung der Litie- crescenzfälle unumgänglich notwendig. Anfangs war es mein Plan, diese Erörterung in dem Verlaufe obiger Abhandlung selbst zu lie- fern. Bei nochmaliger Ueberarbeitung wurde jene aber so umfang- reich, daß es mir zweckdienlicher erschien, vorliegenden Aufsatz getrennt zu geben, um die darin gewonnenen Resultate beim Fort- gange obiger Abhandlung benutzen zu können. Earl Sell. l) Gajus IV, 6. 171 — 182. Cons. vet. Icti.6. J. dt* poena temere litigantium (4. IG.) Theopltil. ad h. . 7. D. ad S. C. Turp. Se U'sche Jahrbücher II. l.

2 C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. rere dar, welchen der Läugnende zur Strafe unterliegen soll. Und dahin gehören denn die folgenden: 1) der seine Bürg- schaft läugnende Mitbürge büßt das benefici»,» divisionis ein *); 2) der läugnende socius das beneficium competen- tiae* l 2); 3) der sein Eigenthum am Thiere, am Sclaven in Abrede Stellende verliert das Recht der noxae datio3); 4) wer auf vorherige interrogatio in jure laugnet. Erbe zu sein, seine Erbportion zu gering angiebt, also theilweise ablaugnet, wird aufs Ganze belangt 4); 5) mehrere Miteigenthümer eines Sclaven, wenn sie läugnen dies zu sein, haften wegen dessen Beschädigungshandlun- gen in solidum5); 6) der bei angestellter condictio indebiti den Em- pfang der Zahlung Läugnende hat, wenn er überführt wird, das debitum darzuthun 6 7); 7) der mit der rei vindicatio Belangte muß, wenn er den Besitz laugnet und das Gegentheil bewie- sen wird, jenen dem Klager einräumen2); 8) der wegen cau- tio damni infecti in jure Befragte, ob er Eigenthümer des betreffenden Grundstückes sei, hat dieses abzutreten, wenn die Frage von ihm verneint wird 8 9); 9) der den Empfang einer Geldschuld Läugnende verliert den Einwand der Zahlung °); und endlich darf 10) der dritte Besitzer einer Sache, welcher dem Kläger z. B. dem klagenden Pfandgläubiger gegenüber das Eigenthum seines Auctors z. B. des Verpfänders läug-

(48. 16.) de calumn. (3. 16.) — L. 21. i. f de rebus cred (12. 1.): ad officium Praetoris perlinet, lites diminuere. l) L. 10. §. 1. de fidejuss. (46. 1.) *) L. 67. §. 3. pro socio (17. 2.) L. 22. §. 1. de re jud. (42. 1.) s) L. 20. §. 5. de bered, pef. (5. 3.) L. 1. §. 15. si quadrupes (9. 1.) L. 22. §. 4. de noxal. act. (9. 4.) 4) L. 11. §. 3. §. 4. 7. de interrog, in jure (11. 1.) 5) L. 17. eod. ®) L. 25. de probat (22. 3.) 7) L. 9. 80. de rei vind. (6. 1.) L. 20. §. 1. de iut< rr. i. j. (! L 1.) 8) L. 10. eod. 9) Nov. 18. c. 8. c. f.

ß. Sell, Von den crmsis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. 3 net, dieselbe, wenn er überführt wird, nicht unter dem Vor- wände retiniren, selbst Rechte von diesem Auctor daran zugestanden erhalten zu haben, vielmehr hat er den Besitz so- fort auf den Kläger zu übertragen *). Von allen diesen Jnfikiations-Strafen soll indessen hier nicht weiter gehandelt werden, sondern nur von der, wor- nach in einzelnen bestimmten Fällen durchs Läug- nen der ganze Rechtsstreit auf's Doppelte wächst-). Der Gang unserer desfallsigen Untersuchung wird der sein, daß wir zunächst A. die Fälle feststellcn, in denen die Litiscrcscenz eintritt, darauf B. die Geschichte ihrer Entwickelung verfolgen, wobei sich insbesondere ergeben wird, daß sammtliche causae, quae infitiando crescunt einer darunter, der causa judicati, nachgcbildet sind. — Ein fernerer Abschnitt soll C. die Voraus- setzungen des Eintrittes der Litiscrcsccn; in den ibr unterliegen- den Fällen näher untersuchen, und endlich D. der letzte die Frage beantworten, welche Schicksale die Litiscrcscenz nach Justinian gehabt, insbesondere ob sie noch heutzutage auf practische Geltung Anspruch hat?— Der Versuch, die anschei- nend räthselhafte Bestimmung des Römischen Rechtes, wor- nach in den LitiscrescenzfaUen die condictio indebiti weg- fällt 5), in ihren Gründen zu erklären, muß dem Verlaufe ') Nov. 18. c. 10.— Daß der das Ledn böswillig ab!augn ?nde Vasall dasselbe verliert, L. 3. fiele feu<l. dcf. (2. 26. >, ist hier nur beu lausig zu erwähnen. *2) Die selbstständige Literatur bezüglich der Jnsitiations-Strafen be- schränkt sich auf einige dürftige Dissertationen der beiden letzten Jahrhunderte. Seh. Schubarth Diso. de infitiacione poenali Lips. 16.55. I. (5 h r. Falckner I^isp. tle inficiatioite ejusque poena in civilibus. Jen. 1677. I. G. Fichtner Exercit. de nien- dacior. poenis. Alfdorf. 1721. I. M- Tcutsch er I)!ss. de in- ficialione. Erfoit! 1724. G. H. Mylius Diss. de poena iofi* dationis. Lips. 1725. I. Fr. WerNher Oiss. I. et II. de poe» nis inficiafionum. Vitemb. 1726. L). M. BereNs b a ch de infici- aiione ejusque poena. Erf. 1734. I 3) §. 3. J. de obi. quae q. e. contr. (3. 27.) L. 4. C. de coud. ind. r

4 C. Sell, Bon den causis, ex quibus infitiatione lis crescittetc. des im ersten Hefte der Jahrbücher begonnenen Aufsatzes (Nro. IH.) Vorbehalten bleiben, soll dessen Entwickelung nicht störend vorgegriffen werden * *).

Erster Abschnitt. Feststellung der causae, ex quibus lis infitiando crescit in duplum.

§. 2. Vorwort.

Es ist gar keine seltene Erscheinung im Römischen Rechte, daß Klagen wegen eines einzelnen Einheitspunktes miteinander in einer Weise verbunden werden, durch die man sich berech- tigt halten möchte, ihnen eine auch in den übrigen Beziehun- gen gleiche Natur beizulegen; und doch würde dies zu höchst unrichtigen Resultaten führen, wie unter andern der Fall der actio servi corrupti beweisen kann. Im sechsten Buche an Sabinus bezeichnet Paulus diese Klage neben der actio injuri- arum und vi bonorum raptorum als turpis actio 2), so daß man die Wirkung der infamia an sie, wie an die beiden letzte- ren Klagen geknüpft wahnen sollte, und gleichwohl wird die

(4. 5.) Vergl. außerdem L. 74. §.2. de jud. (5. t.) L. 36- fam. berc. (IO. 2.) L. 19. §. 5. mand. (17. 1.) L. 2. C. de compens. (4. 31.) *) Vergl. oben Jahrb. B. l. S. 128. Anmerkung. *) L. 56. pro socio (17. 2.) cf. Cic. pro Cluent. 42. 119. pro Quinct. 15. 49. pro Rose. Am. 38. 40. 111.

C. Sell, Von den csusis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. 5 actio servi corrupti anderwärts ganz entschieden den nicht in- famirenden Klagen zugezählt *), — ein Beweiszeichen, daß sie in die erwähnte Verbindung von wirklich infamirenden actioues turpes nur ausgenommen wurde, weil sie gleich die- sen auf dolus gebaut ist * 2). Die obige allgemeine Bemerkung bewährt sich in ihrer Wahrheit, wie bei der actio servi corrupti, so auch in unserm Falle, ja hier sogar mehrfach, indem die Gesetze unter den actio- nes, quae infitiando crescunt, bald Klagen aufzählen, diezwar im Läugnungsfalle aufs duplum gehen, aber nicht ausschließ- lich in diesem 3 4), bald umgekehrt die ausschließlich im Läug- nungsfalle aufs Doppelte wachsenden Klagen geradezu als actiones in duplum bezeichnen *), und folgeweise mit solchen zusammenstellen, die gleich von Anfänge aufs Doppelte gerich- tet sind 5). — Unter diesen Umständen ist um so größere Vor- sicht in Ausscheidung der sich ausschließlich ans Läugnen an- reihenden Litisereseenzfälle6) nothwendig, als sich nur in ihnen das bereits in der Einleitung beiläufig erwähnte Prineip der wegfallenden condictio indebiti geltend macht7). Und daher

*) L. 5. §. I. L. 6. 7. pr. de obseq. par. (37. 35.) Ver.zl. L. l7. de serv. corr. (11. 3) MareZ 0 ll über die bürgert. Ehre. 2. 147. *) L. 1. pr. §. 3. L. 3. pr. L. 5. de serv. corr. (11. 3.) 3) Paul. S. H. I. 1(J. §. 23. J6. J. de act. (4. 6.) Vergl. Schol. zu Bas. I. 30. XX!!. 5. 4) Gajus 111, 127: et lioc amplius sponsores ex lege Publilia pro- priam babent actionem in duplum, quae appellatur depensi. L. 5. C, de lege Aq. (3. 35.) Diocl. et Max.: De pecoribus tuis, quae per injuriam inclusa fame necata sunt, vel interfecta, legis Aquiliae actione in duplum agere potes. 5) §. 23. J. de act. (4. 6.) In duplum agimus, veluti furti nec ma- nifesti, damni injuriae Aquiliae, depositi ex quibusdam causis, item servi corrupti cet. 6) Gajus IV. 171 — 173. 7) L. 4. C. de cond. ind. (4 5.) Diocl. et (Vlax.: Ea, quae per in- fitiationem in lite crescunt, ab ignorante etiam indebita soluta

6 C- Sell, Von den csusis, ex quibus infitiatione Iis crescit etc. soll denn eine sorgfältige Prüfung der hier einschlägigen Stellen folgen, bei welcher die Zeit des vorjustinianeischen Rechtes von der des Justinianeischen zu scheiden ist.

§. 3. A. Vorjustinianeisches Recht. Unbestreitbare Litiscrescenzfälle sind: die actio judi- cati, depensi, legis Aquiliae und die Klage aus einem legatum per damnationem relictum mit dem £bjecte einer certa res. Die Stelle, welche, als einem ex prokesso von actiones, quae per intitiationern duplantur, handelnden Titel der 8en- tentiae receptae des Paulus angehörig'), hier zunächst zu be- trachten ist, lautet also: Quaedam actiones si a reo infitientur, duplantur: velut judicati, depensi, legati per damnationem relicti, damni in- juria legis Aquiliae, item de modo agri, cum a venditore emptor deceptus est. Da durch Auffindung des neuen Gajus2) die Lesart depensi gegen die von Cujacius ausgehende, durch Rittershusius u. A. geradezu in den Text aufgenommene Conjectur depositi außer Zweifel gesetzt ist, so bezeichnet Paulus demnach in vorstehenden Worten als ans Läugnen ge- knüpfte Litiscrescenzfälle 1) die actio judicati, 2) die actio depensi, 3) die Klage aus dem legatum per damnationem relictum, 4) die actio legis Aquiliae und endlich 5) die Klage

repeti non posse, certissimi juris est. §. 1. 7. de obi. quasi ex contr. (3. 27.) Bergl. M. L. 23. §. 4. eod. (12. 6.) UI p. Üb. 43. ad Sab.: Si qua lex ab initio dupli vel quadrupli statuit actio- nem, dicendum est, solutum ex falsa ejus causa repeti posse. a) Paulus £>. R. I. 19. §. 1. •) Cf. Gajus III. 127. IV. 171.

(5. Sell, 95on den öäusis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. 7 des Käufers, der vom Verkäufer im Maaße des verkauften Ackerlandes betrogen worden ist. In Bezug auf die vier erstgenannten Klagen steht der Bericht des Paulus nicht isolirt da, vielmehr wird er durch zwei Zeugnisse des Gajus ausdrücklich bestätigt, so daß rück- sichtlich ihrer kein Zweifel übrig bleiben kann *). Gajus. IV. 9. Rem vero et poenam persequimur velut ex his causis, ex quibus adversus infitiantem in duplum agimus, quod accidit peractionem judicati, depensi, damni injuriae, . . . legatorum nomine, quae per damnationem certa relicta sunt. 6aj us.IV. 171: dupli . . . velut si judicati, aut de- pensi aut damni injuriae aut legatorum per da- mnationem relictorum nomine agitur. Eine Erweiterung unfers Wissens verdanken wir diesen Worten des Gajus nicht, denn selbst die im Vergleiche zu de- nen des Paulus neue Kunde, daß nicht jedes legatum per damnationem relictum 2) durch Läugnen die praestatio dupli nach sich zog, sondern nur das auf ein certum lautende, ist eine bereits durch die Institutionen 5) und Theophilus l * * 4) ver-

l) In Bezug auf die actio judicati vergl. noch Cic. pro Flacc. c. 21; bezüglich tes legatum per damnationem Gajus II, 282. 283; be- züglich der actio depensi Gajus III. 12' ; bezüglich der actio le- gis Aquiliae (aus dem zweiten Kapitel) Gajus III. 216. L. 21. §. 10. ad I. Aq. (9, 2.) (Glpian.) L. 2. §. 1. eod. (Gajus.) *) Mit diesem ist Nicht das legatum sinendi modo relictum auf Eine Linie zu letzen, wie wohl auch hier in der Legatsformel: darnnas esto, vorkam. Die Gesetze trennen beide Arten der Legate sorgfäl- tig, wie eine Vergleichung von Gajus II. 201 — 208 und II. 209 — 215 beweisen wird. s) §. 7. J. de ob!, quasi ex contr. (3. 27.) Definierunt veteres, ex quibus causis infitiando iis crescit, ex his non debitum solutum repeti nori posse, veluti ... ex legato; quod veteres quidem in bis legatis locum haberevoluerunt, quae certacon- stituta, per damnationem cuicumque fuerant legata. 4; Tbeophil. ad §. 7. cit.

8 C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. bürgte. Ob der Gegenstand des Damnationslegates certa pecunia, oder eine andre certa re8 war, erscheint nach dem allgemeinen Begriff von certum *) für das Wachsen der Klage aufs Doppelte gleichgültig. Nur wenn re» incertae 1 2 * 4), z. B. ea, quae in arca sunt, xa iv rfi xißcatip, per damnationem legirt waren, hatte das Läugnen die gedachte Wirkung nicht, und daher konnte denn auch hier der irrthümlich Zahlende die condictio indebiti unbedenklich anstellen 5). —

§. 4. Die Klage aufs Doppelte aus einem per »es et libram verwirklichten Kaufe war keine die condictio inde- biti ausschließende causa, quae infitiando crescit. Der letzten von Paulus erwähnten Klage, — der des Käufers gegen den Verkäufer, welcher das Maaß des verkauften Ackerlandes falsch angegeben, wird in diesem Zusammenhangs nirgends sonst wo gedacht, wohl aber von Paulus selbst an einem andern Orte der Sen- tentiae receptae +) die erwähnte Verpflichtung des Verkäufers zur Leistung des Doppelten wiederholt ausgesprochen. Distracto fundo si quis de modo mentiatur, in duplo ejus, quod mentitus est, officio judicis aestimatione facta convenitur 5). Wie aus den dieser Stelle unmittelbar vorhergehenden

1) L. 6. de reb. cred. (12. 1.) Paul.: Certum est, cujus species vel quantitas, quae in obligatione versatur, aut nomine suo, aut ea demonstratione, quae nominis vice fungitur, qualis, quantaque sit, ostenditur. L. 74. de V. O. (45. 1.) 2) Den Begriff von incertum s L. 75. eod. 8) Theophil. ad §. 7. J. de obi. q. e. contr. (3. 27.) 4) Paulus S. R. II. 17. §. 4. 5) Vergl. L. 2. de act. emt. (19. 1.)

C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione 11s crescit etc. 9 Worten *) einleuchtet, hat Paulus hier, und folgeweise, da er an beiden Orten dasselbe sagt, auch oben bei der zuletzt erwähnten Klage, welche durch Laugnen aufs Doppelte wachsen soll * 2), einen per aes et libram ausgeführten Kauf im Auge — ein Umstand, der den vorstehenden Aeußerungen des Paulus eine Stelle Cicero's 3 4) sehr nahe bringt, die von dem Kaufe gedachter Art nur in erweitertem Umfange dasselbe fol- gendermaßen ausspricht: Ac de jure quidem praediorum sanctum est apud nos jure civili, ut in his vendendis vitia dicerentur, quae nota essent venditori. Nam quuin ex XII. tabubis satis esset ea praestari, quae essent lingua nuncupata, quae qui infitiatus esset, dupli poenam subiret: a jure consultis etiam reticentiae poena est constituta. Zur richtigen Würdigung dieser Stetten und der Schluß- worte des Paulus in 8ent. rec. 1.19. §. 1 bedarf es einer kurzen Skizze der Entwickelungsgeschichte des Kaufes. Wahrend die XII Tafeln mit den Worten emtio noch eine jede Veräuße- rung bezeichnen *), verschwindet allmalig dieser generelle Be- griff, um auf die für den täglichen Verkehr wichtigste Art der Veräußerung, — auf den Kauf, beschränkt zu werden. Ob schon die frühste Zeit diesen als einen der Consensualcontracte

*) Pa ul us S. K. II. 17. §• 3: Res empta, mancip atione et tra- ditione perfecta, si evincatur, auctoritatis venditor duplo te- nus obligatur. 2) Paulus S. R. 19. §. 1. i. f. 8) Cic. de off. III. 16. 4; L. 29. §. 1. de statu lib. (40. 7.) Pompon, quoniam lex XII. tabularum e m p t i o n i s verbo omnem alienationem complexa vi- derelur, non interesset, quo genere quisque dominus ejus fieret. — Dies geschieht noch in der bekannten Stelle Varro de re rust. II. 10. Bergl. Aggenus 2 de Jimit. Festus s. voc. Vendi- tiones. L. 21. §. 1. de evict. (21. 2.) L. 19. §. 5. de aed. ed. (21. I.) — L. 19. de act. emt. (19. 1 )

10 C. Sell, Von den causis, ex quibus inLtistione 1,8 crescit etc. kannte, ist bestritten l * 3 4), soviel aber gewiß, daß bereits Plautus, der im I. d. St. 570 starb *), alle vier zu geläufig sind *), um ihre Entstehung zum Mindesten nickt geraume Zeit vor ihm anzunehmen. Darum gab sich übrigens nichts desto weni- ger der Formengeist des alten Nömerrecktes auch bei dem Con- sensualcontracte des Kaufes kund, indem alte Rechtsformeln be- zeugen, daß der Käufer nach getroffener Uebereinkunft noch- mals zu fragen pflegte y: Tanti sunt mi emtae (res)? wor- auf der Verkäufer antwortete: Sunt, um dann das Versprechen des zu zahlenden Pretium entgegenzunchmen 5). Aber selbst da-

Hugo Geschichte des Römischen Rechtes, Elfte Auflage. S. 280. nimmt in der ersten Periode nur Real- und Verbalcontracte an, und vindicrrt die Consensualcontracte der zweiten (s. S. 627 ff.). — Dagegen bemerkt Walter Röm. Rechtsgeschichte. S. 519. Not. 8. »Es ist daher ganz wider den Charakter dieser Verhältnisse, wenn neuere Schriftsteller die Hypothese aufstellen, in der ältesten Zeit seien bet den Römern alle Geschäfte, auch der Kauf und der- gleichen in Stipulationen eingekleidet worden.« *) Bahr Geschichte der Römischen Literatur. Zweite Ausgabe. §. 39. S. 95. 3) Vergl. beispielsweise für die emtio venditio Plaut. Capt. I. 2. 77. 78. Pers. II. I. 54 ff. Epid. I. 1. 45. I 2. 28. Mere. II. 3. 92. Asm. I. 1. 109. II. 3. 17. Cure. II. 3. 67. Pseud. I. 3. 110 ff.; für die locatio conductio Plaut. Cist. I. 1. 80. Epid II. 2. 75. III. 4. 64. Asin. II. 4. 37. IV. 2. 36. Aul. II. 4. 1. III. 3. 51.6.31. Most. I. 3. 144. III. 1. 4. Cure. IV. 1. 3.; für die societas Plaut. Pseud. I. 3. 128. cf. Cist. IV. 2. 78. fürs man da tum Plaut. Cure. II. 3. 67. III. 3. 41. IV. 3. 17. Cist. IV. 2. 53. Pers. II. 5- 9 ff. Mere. II. 3. 90. Ueber arrhabo s. Plaut. Rud III. 6. 23. Most. I. 3. 146. III. 1. 115. 4) Darum konnte derKaufkontract aber natürlich doch auch schriftlich und durch Boten abgeschlossen werden. Plaut. Epid. I. 2. v. 27. b) Varro de re rust. II. 2. In emtionibus jure utimur eo, quod lex praescripsit . . . De reliquo antiqua formula utuntur. Cum emtor dixit, Tanti sunt mi emtae? et ille respondit, Sunt, et expromisit (vergl. L. 19. §. 4. de don. 39. 5. L. 110. de R. J. L. 104. de legat. I, 30. L. 7. §. 8. de dolo malo. 4. 3. L. 36. de jure dot. 23 3.) numos. Vergl. Plaut. Epid. III. 4.

C. Sell, Von den csusis, ex quibus infitiatione lis crescit ect. 11 mit war der regelmäßige Verlauf eines Kaufcontractes noch nicht zu Ende, vielmehr mußte der vorsichtige Käufer gleich- zeitig auf Sicherheit wegen etwaiger juristischer, wie physischer Fehler der gekauften Sache bedacht sein 1 * 3 * * * * * * 10)f und dazu führten bei res mancipi zweierlei Wege, bei res nee mancipi nur einer. Waren nämlich bei oder vor Abschluß der emtio venditio einer res mancipi die Parteien übereingekommen, der Eigen- thumsübergang solle durch mancipatio bewirkt werden -), so konnte der Käufer zur Sicherheit wegen juristischer wie physi- scher Fehler vor der Hand weiter nichts thun, als Sorge tra- gen für Vornahme der mancipatio, welche die Doppelnatur einer Begründungsart des dominium ex jure Quiritium und einer Obligationsform zugleich hatte ’). Verweigerte der Verkäufer

30 ff. Mi. Estne empta mihi haec? Pe. Istis legibus habeas licet. Pers. IV. 4. 35. Mere. II. 3. 119. Capt. I. 2. v. 76. Age sis roga. Er. EmiV tu? He. Nisi qui meliorem afferet. L.4l.pr.de contr. emt. (18. 1.) Julian: Cum ab eo, qui fundum alii obligatum habebat, quidem sic emptum rogasset, ut esset is sibi em- ptus cet. . . . nec sub conditione emptio facta intelligetur, ve- luti si hoc modo emptor interrogaverit, erit mihi fundus emptus, ita ut cet. L. 7. §. 2. eod. L. 8. §. 1. de peric. (18. 6.) *) Dies ist das periculum des Käufers, welches Plautus (Pers. IV. 3. .53.) meint, wenn er sagt: Ac suo periculo is emat, qui eam mercabitur, cf. Pers. IV. 4. 113. Cic. pro Mur. c. 2. 2) Dieser Vertrag wurde bezeichnet durch: mancipio promittere im Gegensätze des: mancipio dare. Plaut. Pers. IV.3.54.vgl. M. VI 4. 35 ff. IV.3. 51 — 67. Mere. II.3.111. Cure. IV. 2. 4 ff. Daß sich mancher Kauf deshalb verschlagen haben mag, weil sich der Verkäufer weigerte, die Sache mancipio zu übergeben, können wir aus obiger Stelle des Plautus Pers. IV. 3, 51 — 67 entnehmen. s; floral. Ep. II. 2. v. 158. Ulp. I. 16. XIX. 2. 3. Gajus II. 22. 26. 41. 65. 119. 204. III. 167. Cic. Top. c. 5. Boethius ad b. 1. III. c. 5. §. 28. ed. Or. p. 322. Varro de re rust. II. 10. Cic. fam. VII. 29. 30. pro Flacc. 32. ad Brut. I. 16. med. Lucret. III. 985. Sen ec. ep. 72. i. m. Plin. H. N. IX. 35. Festuö (Paul. Diae.) s. v. Censui censendo. L.67.de contr.

12 C. Sell, Von den causis, ex quibus Loktiatione iis crescit etc. diese Vornahme, so wurde er ex emto dazu gezwungen'), nur mußte der klagende Käufer dabei, wenn eine res immobi- lis in Frage stand, seinen Anspruch prascribiren s), denn, wenn auch bei beweglichen Sachen die mancipatio mit der Irsäitio coincidirte3), so lag die Besitzesübertragung an sich doch nicht im Wesen der mancipatio, welcher daher bei Immobilien die traditio der possessio vacua vorerst noch fol- gen mußte ♦). Die Klage auf Vornahme dieser letzteren stand der Käufer in Gefahr zu verlieren, wenn er bei der Mancipa- tionsforderung nicht die praescriptio: ea »es agatur de fun- do MANCIPANDO, hinzufügte 5). Kam es nach vorherigem Streiten oder ohne solches zur wirklichen mancipatio, so erschien davon das Versprechen zu übertragenden Eigenthums unzertrennlich, weil

empt. (18. 1.) vergl. m. Paulus Senf. rec. II. 17. §. 1 — 3. Varro I. c. Cic.de off. III. 16. pro Mur. c. 2. Top. 10. Plaut. Pers. IV. 3. v. 51 ff. Cure. IV. 2. v. 4 ff. C. Seil De juris Romani nexo et mancipio. Brunsvici 1840. 8. p. 26 —- 31. *) Gajus IV. 131. verb.: item si verbi gratia ex empto agamus, ut noI)is fundus mancipio detur. 2) Gajus IV. 131. 3) Ulp. XIX. 6. Res mobiles non nisi praesentes, mancipari pos- sunt, et non plures, quam quot manu capi possunt. Gajus I. 120. In eo solo praeddiorum mancipatio a ceterorum mancipa- tione differt, quod personae serviles, item animalia, quae man- cipi sunt, nisi in praesentia sint, mancipari non possint, adeo quidem, ut eum, qui mancipio accipit, adprehendere id ipsum, quod ei mancipio datur, necesse sit cet. 4) Gajus IV. 131. Item si verbi gratia ex empto agamus, ut no- bis fundus mancipio detur, debemus ita praescribere: ea RES agatur de fundo mancipando: ut postea, si velimus vacuam possessionem nobis tradi, de tradenda ea vel ex stipulatu vel ex empto agere possimus. Gajus II. 204- Cic. pro Tuli. c. 17. Paulus Sent. ree. II. 17. § H. Vat. fr. 313. cf. L. 2. §. 1. L. 3. H. 1. L. 48. de act. emt. (19. 1.) 5) Gajus IV. 131.

C. Sell. Von den csusi's, ex quibus inAiatione lis crescit etc. 13 jene ibrem Wesen nach gerade darauf gerichtet war'). Er- klärte sich daher der Verkäufer noch außerdem über die meist schon bei Eingehung des Kaufes besprochenen l 2 3) Eigenschaften des Kaufobjectes, so bedurfte es, soferne diese letzteren Erklä- rungen nur genügend waren, zur vollen Sicherheit des Käu- fers wegen juristischer wie physischer Fehler weiter nichts; denn ein jedes bei der mancipatio ausgesprochene Wort war nach den XII Tafeln einem Gesetze gleich Norm für die richterliche Beurthcilung des Kaufes'), mancipii lex4).— Das Interesse des Käufers bei eintretender Eviction oder nicht zutreffenden Eigenschaften jedesmal von dem Richter im einzelnen Falle be- stimmen zu lassen, erschien dem Geiste des Zwölftafelrechtes, das dem arbitrium des Richters weniger hold war 5 *), unange- messen, und doch durfte die Berücksichtigung des Interesses nicht unterbleiben. Der Ausweg, den die Römer in dieser Lage der Dinge wählten, bestand darin, daß sie als Aequiva- lent des Interesses °) nach Statt gehabter mancipatio, hier wie auch sonst nicht selten 7) ein für allemal das duplum

l) Boetli. ad Cic. Top. III. 5. §. 28. Gajus 11. 22. 65. 111. 167. l*!p. XIX. 2. Varro d« ie rust. II. 10. Cic. Parad. 5. 1. 55. ad fani. 87. 29. 1. C. 8 eil I. c. p. 28. 4>) Bergt, z. B. Plautus Pers. IV. 4. v. 47. 3) Festus s. v. Nuncupata. Cum nexum faciet mancipiumque, uli lingua mincupasset, ita jus esto, ita uti nominarit locutusve erit, ita jus esto. Cic. de off. 111.16.(15.) Nam quum ex XII tabulis salis esset, ea praestari, quae essent lingua nuncupata cet. 4) Cic. de Or. I. 39. §. 178. Ueber bie lex bei Verträgen f. Cato de re rust. 145. Paul. Sent. rec. II. 18. 2. Varro de re rust. II. 3. Gellius VII. 4. L. 13. §. 14. de act. emt. (19. I.) L. I §. 6. depos. (16. 3 ) L. 1. §. 34. 36. eod. 5) Vergi. Gajus III. 223. Gellius XX. 1. verb: Si injuriam sa- rit alteri cet. Piin. H. N. XVII. 1. •) L. 1. pr. de act. emt. (19. 1.) Ulp. quod rem habere interest emptoris, ... interdum pretium egreditur. 7) L. 1. pr. de lign. junct. (47.3.) P li n. H. N. XVIII. 3. L. 1. §. 2. de suspect. tut. (26. 10.) L. 55. §. 1. de admin. et per. tut. (26

14 C. Sell, Von den csusis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. festsetzten, es mochte ein juristischer oder physischer Feh- ler in Frage stehen *). Diese obligatio dupli, in welche der Verkäufer durch Vornahme der mancipatio, sobald er nicht prästirte, quae essent lingua nuncupata, stillschweigend ein- trat z), war die obligatio nexi5). Kamen die Parteien bei Abschluß der emtio venditio einer res mancipi über die vorzunehmende mancipatio nicht überein, oder erklärte der Verkäufer ausdrücklich, die Sache nicht mancipio dare zu wollen +), so mußte sich nun der Käu- fer, wollte er im Falle vorhandener juristischer wie physischer

?.) L. 3. de litig. (44. 6.) Paulus Sent. rec. II. 12. §. li. L. 8. L. 16. § 2. i. f. L. 48. 64. 70. de evict. (21. 2.) L. 11. §. 14. de aed. ed. (19. 1.) W. Sell in den Jahrbüchern I, 2. § 2. S. 188. ff. l) Paulus Sent. rec. II. 17. §. 3. Res empta, mancipatione et traditione perfecta, si evincatur, auctoritatis venditor duplo tenus obligatur. — Varro de re rust. II, 10: In horum (servorum) emptione solet . . . stipulatio intercedere, sanum eum esse, fur- tis noxisque solutum, aut si mancipio non datur, dupla promitti, aut si ita pacti, simpla. C i c. de off. 111.16. *) Versteht sich, wenn die suv- und objectiven Voraussetzungen einer mancipatio vorhanden waren. Cic. Top. c. 10. Nam is, qui id, quod mancipio dari non posset, mancipio dederit, ob eam cau- sam se ulla re obligavit? cf. Boetb. ad h. I. ed. Or. p. 341. a) Cic. Top. C. 5. §. 28. c. f. Boeth. ad h. I. Cie. pro Mur. c. 2. Quodsi in iis repetendis, quae mancipi sunt, is periculum praestare debet, qui se nexu obligavit. Varro de ling. lat. VII, §. 105. ed. Müll. C. Sell De juris Rom. nexo et mancipio, p. 18 - 30. 32. 33. 4) Plautus Pers. IV, 4. 35 ff. verb.; Sa. Prius dico, hanc man- cipio nemo tibi dabit; jam scis? Do. scio. Ib. IV. 3. v. 51 ff. Eam (mulierem furtivam) te volo accurare, ut istic veneat, ac suo periculo is emat, qui eam mercabitur: Mancipio neque promittet, neque quisquam dabit. — Die servi pileati enthielte.! bekanntlich die stillschweigende Erklärung des Ver- käufers für nichts einstehen zu wollen. Gellius VII. 4. C. Seil 1. x. p. 29.

S. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. 15 Fehler (nach ältestem Rechte) nicht geradezu klaglos sein >), statt der natürlichen Vorrheile der mancipatio künstlichen Schutz suchen, indem er den Verkäufer ausdrücklich versprechen ließ, auf den Fall der Eviction oder bestimmter Fehler einzu- stehen 2). Anfangs scheint diese siipulaiio keineswegs regel- mäßig aufs ckuplum, sondern aufs einfache Interesse') oder auf den Betrag des Pretiums 4) gegangen zu fein, und höch- stens beim Verkaufe von Sclaven aufs Doppelte'), bis das

*) Daß, wer ohne hinzukommende mancipatio einfach kaufte, auf ei- gene Gefahr kaufte, sagt Plautus in den zuletzt angeführten Worten, und in den darauf folgenden (Nisi mancipio accipio, quid eo mihi opus mercimonio?) ausdrücklich. Vergl. die Perser IV. 7. 5. — Dasselbe geht aber auch aus den bei Varro de re rust. II. 2. 3. 4. 5. 10. aufbewahrten Stipulationsformeln hervor, die der emtio venditio beigefügt zu werden pflegten. Man nehme beispielsweise die folgende: Emtor stipulatur prisca formula sic, Illasce oves, qua de re agitur, sanas recte esse, uti pecus ovillum, quod recte sanum est, . . . neque de pecore morboso esse, habereque recte licere, haec sic recte fieri spondesne?— Da diese Stipulationen regelmäßig nicht aufs duplum gingen, so würden sie geradezu zwecklos gewesen sein, nähme man an: der Verkäufer hatte an und für sich schon die Verpflichtung gehabt, den Käufer schadlos zu halten, — eine A »nähme, der man um so weniger beipflichten kann, als Varro bei allen res mancipi der stipulatio: habere recte licere, nicht gedenkt, sondern nur der die physischen Eigenschaften betreffenden, offenbar deshalb, weil bei gedachten Sachen die man- cipatio gewöhnlich zur emiio venditio hinzutrat, und dadurch für Evictionsleistung gesorgt wäre. Nur der physischen Beschaffenheit der Sache wurde Ln der prisca formula gedacht, weil sie aus einer Zeit herrührte, wo der Mancipant ex reticentia noch nicht belangt werden konnte. *) Vergl. Varro de re rust. II, 2» 3. 4. 8) Varro II. cc. 4) Plautus Cure. IV. 2. h. ff. Memento promisisse te, si quisquam hanc liberali causa manu assereret, mihi omne argentum reddi- tum iri, minas triginta. Ca. Meminero; de istoc quietus esto. Et nunc idem dico. 5) Varro de re rust. II. 10. In horum (servorum) emtione so- let .. . stipulatio intercedere, sanum eum esse, furtis noxisque

16 C. Sell, Von den csusis, ex quibus inktistione lis crescit etc. letztere Maaß der stipulatio zum gewöhnlichen wurde. — Die Form, in welcher der Verkäufer die res mancipi auf den Käu- fer übertrug, war, wenn er nicht doch noch zur mancipatio zurückgriff, was er, da es dem Käufer zum Vortheile diente, natürlich durftex), die in jure cessio oder traditio, unter denen ihm die Wahl frei stand* 2 3 4), wiewohl die traditio hier im glücklichsten Falle nur ein in bonis für den Käufer begründen konnte s). — Uebrigens machte so wenig, wie die mancipatio, die in jure cessio bei unbeweglichen Sachen eine nachfolgende traditio possessionis vacuac entbehrlich *). Der letztgeschilderte Weg, sich wegen physischer wie juristi- scher Fehler sicher zu stellen, — der der stipulatio simpli oder dupli — war für den Käufer einer res nec mancipi der ein- zig mögliche ‘). Bei stattgehabter mancipatio konnte es sehr leicht Vor- kommen, daß sich der Verkäufer über Eigenschaften der res

solutum: aut dupla promitti: aut si ita pacti, simpla. Paulus Sent. ree. I. 13a. §. 4. Si id, quod emptum est, neque tradatur, neque mancipetur, venditor cogi potest, ut tradat aut mancipet. Ein Beispiel, daß der Känfer die ihm ange- botene mancipatio für nutzlos hält, weil der Verkäufer, ein leno, selbst durch sie noch keine sichernde Garantie gegen Betrug liefern, gtebt uns Plautus Cure. IV, 2. 4 IF. — Wer die Sache man- cipio empfing, konnte wteder lege vendere. Plaut. Mere. II. 3. 112. 113. *) Der Beweis liegt in den vorstehenden Worten des Plautus, die der in jure cessio nicht gedenken, weil sie im clafsifchen Rechte nur sehr selten mehr vorkam. Gajus II. 25. Darum steht sie aber recht- lich doch mit der mancipatio fortwährend gleich. Gajus II. 22. 59. 63. 65. 204. 213. 214. Cons. vet. Icti. 6. 3) Daß die emtio venditio schon von sehr frühen Jetten auf rin tra- dere et habere Heere ging, sahen wir aus den alten Stipulations- formeln bei Varro de re rust. II. 2. 3. 4. 4) Gajus II. 204: heres rem, si mancipi sit, mancipio dare, aut in jure cedere, possessionemque tradere debet. b) Siehe die Stipulationsformeln beim Verkaufe von res nee mancipi. Varro de re rust. II. 2. 3. 4.

(§' Sell, Don den causis, vx quibus infitiatione lis crescit etc. 17 mancipi nicht erklärt hatte, deren Mangel später als empfindlicher Fehler hervortrat, ohne den Verkäufer zu obligiren, weil er nur für diejenigen Eigenschaften haftete, quae essent lingua nuncupata1 * 3). Die hierdurch vorhandene Lücke in der Gesetzgebung tilgte die Römische Jurisprudenz zunächst beim Verkatife von Grund- stücken *) dadurch, daß sie den Verkäufer verpflichtete, sich in mancipio *) über die Fehler der Sache zu erklären, und im Unterlassungsfälle für die ihm bekannt gewesenen, verschwiege- nen einzustehen 4 5 *), indessen nicht aufs duplum, sondern aufs einfache Interesse'). — Die Verbindlichkeit des (mancipiren- den) Verkäufers nach erfolgter Tradition im Falle der Eviction fürs duplum zu haften ‘), blieb von dieser Aenderung völlig unberührt7), da eine mancipatio ohne ausdrückliche Erklärung, dominium ex jure Quiritium Übertragen zu wollen, undenk-

*) Festus s. v. Nuncupata. *) Praedii lex. Cic. or. pari. 31.107. de off. III. 16: ac de jure quidem praediorum sanctum est cet. 3) Cic. de orat. I. 39. §. 178. 179. Quum enim Marius Gratidia- nus aedes auratas vendidisset, neque servire quandam earum aedium partem in mancipii lege dixisset cet. Cic. de off. III. 16. §. 67: Hae Sergio serviebant. Sed hoc in mancipio Marius non dixerat. 4) Cic. de ofT. III. 16. (die Worte s. oben S. 9.) 5) Cic. de off. III. 16. verb.: Quidquid enim esset in prae- dio vitii, id statuerunt (jureconsulti), si venditor sciret, ni- si nominatim dictum esset, praestari oportere. . . . Arbi- trum illum adegit, quidquid sibi dare facere oporteret ex fide bona . . . Is igitur judex ita pronuntiavit: quum in venumdando rem eam scisset, et non pronunciasset, emptori damnum praestari oportere. Auch aus verschwiegene Feh- ler halten die poena dupli anwendbar die Jahrbücher I. 2. S. 198. 199. Der Ausdruck poena reticentiae beweist dafür nicht, da hiermit jeder BermSgensnachtheil bezeichnet wird. *) Paulus Seni. rec. II. 17. §. 3. res empta, mancipatione et traditione perfecta, si evincatur, auctoritatis venditor duplotenus obligatur. 7) (gegenteiliger Ansicht sind die Jahrbücher I. 2. S. 199. 120. S ell'sche Jahrbücher II. 1. 2

18 C- Sell, Bon de» causis, ex quibus infitiatione Iis crescit etc. bar *), und folglich jene obligatio des Verkäufers nicht ex reticentia, sondern ex verbis nuncupatis herstammte. Nicht lange dauerte es, so wurde die civilrechtliche Verpflichtung, sich über die Eigenschaften des mancipirten Grund- stückes zu erklären, für dicta et promissa einzustehen, resp. für verschwiegene Fehler zu haften, durch die Aedilen auf den Verkauf von Sclaven8) und Jumenten *), dann auf den von omne pecus* 2 * 4 5) und endlich ganz allgemein angewendet'), so daß nunmehr die ursprüngliche Beschränkung gedachter Ver- pflichtung auf den Fall der mancipatio langst verschwunden war. Und ganz ähnlich gestaltete es sich mit der Evictionspflicht, die nach und nach dem Verkäufer, auch wenn keine mancipatio in die Mitte trat, ohne vorherige stipulatio auferlegt ward"). Indessen stillschweigend ging die mit der emtio venditio ver- knüpfte obligatio, für physische wie juristische Fehler des Kauf-

*) Vergl. die Stellen S. 12. not. 1. S. 13. net. 2. 2) L. §. 1. de aedil. ed, (21 1.) Ulpi an.: Ajunt Aediles, Qui mancipia vendunt cet. Cic. de off. III. 17. § 71. Nec vero in praediis solum jus civile, ductum a natura, malitiam fraudemque vindicat: sed etiam iu manci- piorum venditione fraus venditoris omnis excludi- tur. Qui enim scire debuit, de sanitate, defuga, de furtis prae- stat edicto Aedilium. 8) L. 38. pr. de aed. ed. (21. 1.) *) L. 38. §.4 — 6. eod. 5) L. 1. pr. eod. *) L. 6. C» de evict. (8. 45.) Alex.: Non dubitabatur, etsi specia- liter venditor evictionem non promiserit, re evicta ex empto com- petere actionem. L. 16. pr. de evict. (21. 2.) L. 1. pr. de per- mut. (19. 4.) L. 11. §. 2. de act. empt. (19. 1.) — Von nun an war die Sache also gerade umgekehrt, wie früher. Während man sich ehedem, da wo die mancipatio nicht zur Anwendung kam, Evi- ctionsleistung versprechen lassen mußte, machte man jetzt, um dieser zu entgehen, ausdrücklich aus, nicht dafür.einstehen zu wollen. L. 12. §. 1. de distr. pign. (20. 5.) Tryphoni n.: Si ea lege ven- didit, ne evictionis nomine obligaretur cet. L. 11. § 5. de act. empt. (19. I.) Vergl- Gellius VII. 4. — Konstantin

(5. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione Iis crescit etc. 19 objecteß einzustehen, nur aufs simplum'), und daher blieb es dem Käufer durchs Prätorische und Aedilitische Edict 2) wenig- stens bei werthvolleren Sachen fortwährend gestattet, sowohl wegen physischer Fehler, wie wegen Eviction der Sache die stipulatio duplae von Seiten des Verkäufers zu fordern 3). — Der letzte Schritt war unstreitig der, daß im Falle eintreten- der Eviction oder auftauchender physischer Fehler da, wo die stipulatio duplae gewöhnlich war, auch ohne eine solche wie bei der mancipatio schon in Folge des Gesetzes aufs Doppelte ge- klagt werden konnte ♦).

§. 5. Fortsetzung. Kehren wir nach dieser kurzen Entwickelungsgeschichte des Kaufes zu unseren obigen zwei Stellen des Paulus') zurück, erließ das Gebot, ein jeder Käufer solle vorher sein Eigenthum am Kaufobjecte Nachweisen. Vst. fr. §. 35. Man erinnere sich des ganz analogen Entwicklungsganges beim Pfandrechte. C. Seil De juri* Rom. nexo et mancipio, p. 69. sqq. 1) L. 16. pr. de evict. (21. 2.) L. 11. §. 17. de act. emt. (19. 1.) L. 29. de aed. ed. (21. 1.) 2) L. 1. §, 8. de itip. praet. (46. 5.) L. 5. pr. de V. O. (45. 1.) a) L. 37. de evict. (21. 2 ) 4) Paulus Sent. rcc. H. 17. §. 2. Si res simpliciter traditae evin- cantur, tanlo venditor emptori condemnandus est, quanto si sti- pulatione pro evictione cavisset. L. 31. §*20. de aed. ed. (21. 1.) UIp.: Quia assidua est duplae stipulatio, idcirco placuit, etiam ex empto agi posse, si duplam venditor mancipii non caveat: ea enim, quae sunt moris et conMietudinis, in bonae fidei judi- ciis debent venire. L. 2. L. 19. pr. de evict. (21. 2.) W. Sell in den Jahrb. I. 2. S. 202. 203. — Ließ sich der Verkäufer irr- thümlich die simpla statt der dupla promittiren, so kann er nach Statt gehabter Eviction ex empto doch erlangen, quanto minus stipulatus sit. L. 37. §. 2. de evict. (21. 2.) 5) Paulus S. R. I. 19. §. 1. II. 17. §. 4.

20 C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. so ist nunmehr so viel klar, daß, wenn der mancipirende Ver- käufer das versprochene Maaß des Ackerlandes nicht lieferte * *), seine Verpflichtung zur duplse praestatio ihren Grund nicht etwa in dem Laugnen des Beklagten hatte *), sondern in der Natur der hierzu im Bejahungs- wie Verneinungsfalle ver- pflichtenden mancipatio, welche flch, wie gezeigt, allmälig dem Kaufcontracte ganz allgemein mittheilte. — Und dasselbe gilt von der obigen Stelle Cicero's a), in der das Läugnen einer in mancipio versprochenen Eigenschaft hervorgehoben wird, weil es allerdings ein häufiger Fall gewefm sein mag ♦). Aber darum gehört das mancipium noch nicht zu den causis, qua« infitiando crescunt, weshalb sich denn auch nicht die leiseste Spur findet, daß bei ihm, wenn irrthümlich indebitegeleistet worden, die condictio indebiti versagt gewesen seis). — Daß Paulus in unsrer ersten Stelle den Fall, cum a venditore emtor de modo agri deceptus est, gleichwohl mit den wirklichen Litiscrescenzfallen zusammengestellt, er- klärt sich, analog dem obigen, ebenfalls von Paulus hern'ih- renden Beispiele der actio senti corrupti daraus, daß die man- cipatio mit den gedachten causis bei aller sonstiger Verschie-

1) L. 2. pr. L 4. §. 1. L. 13. §. 14. de act. emt. (19. 1.) L.7 § 1. de per. (18. 6.)L. 40. §. Z. de contr. emt. (18. 1.) 8) Vgl. L. 6. pr. de act. emt. (19. 1.) Pomp. Tenetur ex empto venditor, etiam si ignoraverit (Hal. agnoveiil Taur.) minorem fundi modum esse. L. 11. §. 7. L. 22. eod. *) Cic. de off. III. 16. 4) Vergl, Cic. pro Flacc. c. 20. hunc aestuantem et lergiver- santem judicio illo persequitor . . . Nolite existimare, ju- dices, non unam et eandem omnibus in locis esse fraudatorum et infitialiorum impudentiam: fecit eadem omnia, quae nostri debitores solent. Nega- vit, se omnino versuram fecisse Romae. Fu Horum s« affirmavit,nunquam omnino nomen audisse Hermippum cet. Plaut. Trin. IV. 3. v. 38 sqq. 5) Vergl. L. 26. §. 7. de cond. ind. (12. 6.)

ß. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. 21 denheit den Einheitspunct hat, womach auch bei ihr der läug- nende Beklagte ins duplum verurtheilt wurde, wenn gleich dieser nicht ausschließlich.

§. 6. 8. Justinianeisches Recht. AA. Recht der Compilation. Von den LitiscrescenzfLllen des classischen Rechtes be- steht die actio legis Aquiliae, eine unbedeutende Mo- biftcation abgerechnet, unverändert fort. — An die Stelle des Damnationslegates ist das legatum ad pias causas mit noch erweiterter Litiscrescenz ge- treten. Aus dem Justinianeischen Compilationsrechte sind in Be- zug auf die causae, ex «quibus infitiando lis crescit, folgende Aeußerungen von besonderer Bedeutung: 1) §. 7. J. de obl. quae q. e. c. (3.28.) Ex quibusdam ta- men causis repeti non potest, quod per errorem non debitum so- lutum sit,namque definierunt veteres: Ex quibus causis infitiando lis crescit, ex his causis debitum solutum repeti non posse, veluti exlege Aquilia, item ex legato; quod quidem inhis lega- tis locum habere voluerunt, quae certa constituta, per da- mnationem cuicumque fuerant legata: nostra autem constitu- tio, cum unam naturam omnibus legatis et fideicommissis indulsit, hujusmodi augmentum in omnibus legatis et fidei- commissis extendi voluit, sed non omnibus legatariis prae- buit, sed tantummodo in his legatis et fideicommissis, quae sacrosanctis ecclesiis ceterisque venerabilibus locis, quae reli- gionis vel pietatis intuitu honorificantur, derelicta sunt, quae si indebita solvantur, non repetantur. 2) §. 23. I. de act. (4. 6.) In duplum agimus, veluti furti nec manifesti, damni injuriae ex lege Aquilia, depo-

22 C- Sell, Voil den causis, ex quibus infitiatione Iis crescit etc. siti ex quibusdam causis, item servi corrupti, . . . item ex legato, quod venerabilibus locis relictum est, secundum ea, quae diximus. Und mit Bezug darauf heißt es 8- 26. eod. weiter: Sed furti quidem nec manifesti actio et servi corrupti a ceteris, de quibus simul locuti sumus, eo differt, quod hae actiones omnimodo dupli sunt, at illae, id est, damni injuriae ex lege Aquilia et interdum depositi, infitiatione duplicantur, sed etiam si distulerit relicti solutionem usque quo jussu magistratuum nostrorum conveniatur. In confitentem vero, ante quam jussu magistratuum conveniatur solventem, simpli redditur. — . Vergleichen wir diese Berichte Justinian's mit den Litis- ereseenzfallen des classischen Rechtes, so wird darin I. nur der actio legis Aquiliae in einer Weise gedacht, aus der sich entnehmen laßt, daß bezüglich ihrer keine Veränderung vorge- gangen, mit Ausnahme derjenigen, wornach das zweite Capitel des Aquilischen Gesetzes im neuesten Rechte außer Anwendung gekommen') und folglich die darauf gegründete actio dupli verschwunden ist. — Dagegen hat II. der Fall des auf ein certum lautenden legatum per damnationem re- lictum bedeutende Modisicationen erlitten. Nachdem Justi- nian die frühere Verschiedenheit der vier Legatsformen aufge- hoben und die Legate überhaupt den Fideikommissen glcichge- setzt hatte2), fiel die bisherige Auszeichnung des auf ein cer- tum gehenden Damnationslegates von selbst hinweg. Demun- geachtet war die unter den christlichen Kaisern hervortretende Begünstigung der Kirchen und milden Stiftungen Veranlas- sung, daß die Litiscrcscenz für die Legate nicht verloren ging, sondern m L. 46. §. 7. C. de episc. (I. 3.) für die s. g. legata ad pias causas erhalten, ja insoferne noch erweitert

') Gajus III. §. 215. 216. verzl. L. 27. §. 4. ad leg. Aq. (9- 2.) §. 12. J. de lege Aq. (4. 3.) *) I,. I. 2. C. comm. de legat. (6. 43.)

(£. @ell, Von deo causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. 23 wurde, als, so oft der mit einem solchen Legate Onerirte es zur Verurcheilung kommen lasse, diese aufs duplum erfolgen solle.

§- 7. Fortsetzung. Die actio depensi ist in das Recht der Compilation nicht übergegangen. III. Der actio depensi wird im neusten Rechte nicht mehr gedacht, und der Grund hiervon liegt in dem gänzlichen Verschwin- den dieser Klage aus dem Gebiete des Römischen Rechtes.— Ein- geführt wurde sie durch eine Lex Publilia für den Fall, daß der sponsor Namens des Hauptschuldners Zahlung lei- stete und diese nach sechs Monaten regressorisch in Anspruch nahm'). Da unter gedachter Voraussetzung schon an sich eine actio mandati begründet war *), so verdankte die Einführung einer neuen Klage hier, wie im Falle des aus dem zweiten Capitel der Lex Aquilia obligirten adstipulator *), einzig und allein dem Streben ihr Dasein, den laugnenden Beklagten noch besonders bestraft zu sehen. — In ihrer Existenz erschien unsere actio depensi wesentlich an den wichtigen Unterschied der Stipulationsformen, sponsio, fideiprornissio und fidejussio geknüpft, da sie gerade zu den Vorzugsrechten des sponsor gegenüber dem fideipromissor und fidejussor, gehörte +). — J) Gajus III. 127. IV.22. Bergt. L. Rom. Burg. tit. 15. ed. Schult, p. 8.17. 2) Gajus III. 127. a) Gajus III. 215. 216. 4) G a j u s III. 115 126. 127: In eo par omnium causa est, quod si qui pro reo solverit, ejus reciperandi causa habet cum eo mandati judicium; et hoc amplius sponsores ex lege Pu- blilia propriam habent actionem io duplum, quae appellatur Depensi.

24 C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. Diesen Unterschied hat aber Leo a. 469 völlig aufgehoben ') ohne den gedachten Vorzug der sponsio auf die Bürgschaft im Allgemeinen zu übertragen. Deshalb mußte seit dem ge- nannten Kaiser unsre actio äepensi verschwinden, und tauchte auch im neusten Rechte nicht wieder auf, da die Justinianeische Compilation den geschilderten Zustand der Dinge unbedingt anerkanntel 2 * *).

§• a Fortsetzung. Die actio judicati, obgleich im Compilationsrechte nicht mehr ausdrücklich als Litiscrescenzfall bezeichnet, trägt doch auch noch darin die Natur eines solchen. IV. Auch der actio juäicati wird in den Justinia- neischen Quellenberichten, gleich der actio äepensi, als Litiscrescenzfalles nicht weiter gedacht. Indessen macht sich doch bezüglich jener ein anderes Sachverhältniß geltend, wie bei dieser, indem erstere, verschieden von letzgenannter Klage, noch im neusten Römischen Rechte anerkannt fortbesteht5). Und daher berechtigt denn der Umstand, daß die actio jullicaii in der Justinianeischen Compilation nicht mehr ausdrücklich als eine der im Läugnungsfalle aufs Doppelte wachsenden causa« an- geführt wird, noch keineswegs zu der Ansicht, sie habe im neu- sten Rechte ihren pönalen Charakter verloren, denn nirgends finden sich in der Compilation die Litiscrescenzfalle ex professo

l) L. 10. C. de conlr. et comm. slip. (8. 38.) -) §. 1. J. de V. O. (3. 16.) *) L. 4 pr. §. 1. 2. 5. de re jud. (42. 1.) L. 28. §. 8. de jurejur» (12. 2.)

g. Sell, Von den esusis, ex quibii8 infitiatione Iis crescit etc. 25 aufgezählt, wie die Ausdrucksweise der Institutionen '): veluti ex lege Aquilia, item ex legato, beweist. — Wenn gleich- wohl die Ansicht, daß die actio judicati im neusten Rechte ihren pönalen Charakter verloren habe, durchgängig herrschend ist 1 2), so liegt der Grund hiervon vorzugsweise in einer Stelle Ulpian's3 4), die also lautet: Iudicati actio perpetua est, et rei persecu- tionem continet. Item lieredi et in heredem competit. Diesen Worten der Digesten scheint allerdings eine Stelle der Commentarien des Gajus +) zu widersprechen, wenn es darin heißt: Kern vero et poenam persequimur, velut ex his causis, ex quibus adversus infitiantem in duplum agimus; quod accidit per actionem judicati, de- pensi, damni injuriae cet. Den Digesten zufolge soll die actio judicati eine auch gegen die Erben begründete actio rei persecutionem continens, nach Ga- jus eine actio rnlxtasein3),und als solche natürlich nicht wider die Erben zustehen. Wie ist dieser Widerspruch zu lösen? — Dadurch, müssen die Gegner antworten, — daß man in den Digesten die Theorie des neusten, in Gajus die des classi- schen Rechtes sieht. Allein dieser Ausweg ist nur möglich,

1) §. 7. 1. de Obi. q. q. c. c. (3. 28.) §. 23. 1. de act. (4. 6.) 2) Die Meisten bekunden diese ihre Ansicht durch Uebergehung der actio judicati bei Auszählung der Litiscrescenzfälle. Dagegen wird sie auch ausdrücklich ausgesprochen, z. B. von Zimmern Röm. Rechtsgeschichte III. §. 179. »Die judicati actio hat ihren pönalen Character verloren.« Der Einzige, welcher meines Wissens zur Annahme wenigstens hinneigt, die actio judicati sei auch noch im Justinianeischen Rechte durch käugnen aufs doppelte gewachsen, ist v. Beth mann-Hollweg Versuche S. 114. 115. Not. 44. 45. ®) C. 6. §. 3. re jud. (42. 1.) 4) Gajus IV. 9. *) Vergl. §. 17. §. 19. J. de act. (4. 6 )

26 C. Scll, Von den causis, ex quibus iuiitiatione Iis crescit etc. wenn unsre Stelle Ulpian's ein Emblem enthält, und daher entsteht denn die Frage: Was ist in derselben interpolirt? Daß die actio judicati auch gegen die Erben geht, kann nichts dem Iustinianeischen Rechte Eigenthümliches sein, denn schon Pau- lus sagt in seinen Sententiis receptis:1) Actio judicati non solenn in dominum aut domino, sed etiam heredi et in heredem datur; — derselbe Paulus, zu dessen Zeiten die actio judicati doch noch ganz unzweifelhaft durchs Laugnen aufs Doppelte wuchs 2). Die Litisereseenz an sich kann also noch keine Ursache sein, die ihr unterliegenden Klagen gegen die Erben zu versagen. Zwar wird mehrfach die actio legis Aquiliae wider die Erben abgesprochen 3), indessen aus keiner andern Ursache, als weil sie eine Deli'etsklage ist, die auch ganz abgesehen von der Litisereseenz wegen der eiqenthümli- chen höberen Schatzung des Schadens auf Strafe gebt ♦). Ja es ist ausdrücklich gesagt, wenn diese Eigentbümlichkeit nicht Statt fande, so würbe die actio legis Aquiliae (trotz ihrer Li- tisereseenz) auch gegen die Erben angestellt werden können3). Ganz natürlich! denn nimmt man selbst an, daß die Litiseres- eenzklagen auch durch Läugnen der Erben aufs Doppelte wachsen, so liegt darin noch kein Widerspruch mit dem Prin- cipe, wornach actiones poenales und mixtae nicht passiv auf

Q Paulus S II. l. 2. 4. 2) Paulus 8. R. I. 19. 1. s) L. 10. |>r. coinm. <liv. (10. .1) L. tll. §. 1. de R. J. §. 1. J. de ad. (4. 6.) L. 24. §• H ad L. Aq. (9. 2.) *) § 19 J. <!<• act. (4. 6.) 5) §. 9. J. de lege Aq. (4. 1) verb.: Qua ratione creditum est poe- nalem esse Imjus legis ( \quiliae) actionem, quia non solum tanti quisque obligatur, quantum damni dederit, sed aliquando longe pluris: ideoque eonstat, in heredem eam actionem non transire, quae transitura fuisset, si ultra damnum n um quam Iis aestimaretur

C. S ell, Von den esuris, ex quibus infitiatione lis crescit etc. 27 die Erben übergehen '), weil diese letzteren von der Strafe der Litiscrescenz ja dann nur als Folge ihres eigenen Läugnens getroffen würden * 2 *). Nun haben wir aber nicht einmal ein Recht anzunehmen, daß die wirklich gegen die Erben anzustellenden Litiscrescenzklagen, wie die actio judicati, je durch Läugnen der Erben aufs Doppelte gewachsen seiend und daher ist also nur noch um so weniger Grund da, unter Voraussetzung fortbestehender Litiscrescenz der actio judicati an deren passivem Ucbergange auf die Erben Anstoß zu neh- men. — Aber auch die weitere Aeußerung Ulpian's, daß die judicati actio rei persecutionem continet 4 5), ist außer Stande, einen solchen Anstand zu begründen. Sagt ja doch Paulus

*) Gajus IV. H2 L. 3.3. 35. pr. de O. et A. (44, 7.) L. 20. de poen. (-48 19.) 2) Vergl. L. 12. §. 6. ad exhih. ([(), 4 ) Heres non quasi heres, sed suo nomine (ad exhibendum) actione uli potest. Itern he- res possessoris suo nomine tenetur. Igitur non pro- cedit quaerere, an heredi et in heredem danda sit Wte Pauluö von der actio ad exhibendum, fall 6 bcr Erbe besitzt, hljjt: non procedit quaerere cet., fo müssen wir auch von der Lttiscrescenz sagen, die den Erben als Folge seines ei- genen Läugnens träfe. L. 42. §. 2. de nox. act. (9. 4.) 5) Der Grünoe giebt es zwei; ein negativer und ein positiver. Eines Therls findet sich keine Spur gesetzlicher Anerkennung der Lltrscresceuz bei Erben aus irgend einer Seit, und schon darum ha- ben wir kein Recht, das Gebiet einer Strafe-u erweitern; in poe- nalihus rausis benignius interpretandum est. L. 155. §. 2. de K. 3 , und andern Lheils würde auch in der Anwendung der Li- tiscrescenz auf dte Erben eine wahre Härte liegen, da sie, wie spater k.ar werden wird, nicht etwa bloß Folge d ol osen Läug- nens, sondern a;s poena temere litigantium schon Mlt jedem Läugnen, das durch den erbrachten beweis des Klägers widerlegt wird, verbunden ist. — Wie oft kann nun aber der Erbe in der Lage sein, bei allem Abscheu vor frivolem, leichtfertigem Streiten dennoch zu läugnen, wetl er von der Verpflichtung seines Erblassers nichts weiß, und docy würde ihn auch hier Strafe treffen! *) lieber die Vieldeutigkett dieses Ausdrucks s. Franke Beiträge S.3. v. Savigny System V. S. 41 ff.

28 C. Seit, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. ganz tn derselben Weise von der actio commodati und actio legis Aquiliae: utraeque actiones rei persecutionem con- tinent r), ohne daß Jemand daraus abzuleiten versucht wäre, die Litiscrescenz sei in Bezug auf die letztere Klage aus dem Justinianeischen Rechte verschwunden. — Ulpian faßt die ei- gentliche Natur der actio judicati ins Auge, von der sich gar nicht anders sagen läßt, als: rei persecutionem continet, da die Litiscrescenz durch den für den Kläger zufälligen Um- stand bedingt ist, daß der judicatus wirklich läugnet *). — Sucht man freilich nach Klagen, womit man möglicher Weise rem et poenam verfolgt, so ist allerdings,wenn man vollständig sein will, auch der Litiscrescenzfälle, und darunter der actio judicati zu gedenken, und deshalb geschieht es denn auch in den obigen Worten von Gajus, die demnach so wenig einen Widerspruch mit denen Ulpians enthalten, als letztere ein Emblem. Die vorstehende Deduction liefert vorerst das negative Resultat, daß weder der Umstand, wornach sich die actio judi- cati in der Justinianeischen Compilation nicht ausdrücklich als causa, quae infitiando crescit, bezeichnet findet, noch obige Stelle Ulpian's (L. 6. §. 3. de re jud. 42. 1) zum Beweise der Ansicht benutzt werden können, jene Klage gehe im neusten Rechte selbst im Läugnungsfalle nur aufs

1) L. 34. §. 2. de O. et A. (44. 7.) cf. L. 35. eod. L. 3. §. 1. de vi (43. 16., e) §. 26. J. de act. (4. 6.) Sed furti quidem nec manifesti actio, et servi corrupti a ceteris, de quibus simul locuti sumus, eo dif- fert, quod bae actiones omnimodo dupli sunt; at illae, id est damni injuriae ex lege Aquilia et interdum depositi, in- fitiatione duplicantur, in confitentem autem in simpl um dantur. L. 30. pr. 7. §■ 10. ad leg. Aq. 2.) L. 2. pr. §. 1. eod. de jurej. (12, 2.) Von den eigentlichen actiones i» duplum MUß man mit §. 1 J. de act. (4. 6.) sagen können: slatim ab initio pluris quam simpli est actio. L, 23. §• 4. de cond. ind. (12. 6.)

($. Seil, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. 29 Einfache. — Allein mit diesem negativen Resultate ist allerdings das gerade umgekehrte positive Beweisthema, daß die actio judicati auch nach Justinianeischem Rechte durch Laugnen aufs duplum wachse, noch keineswegs erbracht, vielmehr soll dazu das Folgende die- nen.- Wie mehrfach in den Quellen ausgesprochen l), schließt sich das Wegfallen der condictio indebiti ganz enge an die causae, quae infitiando crescunt an, so daß in ihnen sämmtlich, aber auch nur in ihnen *), gedachte Eigenthümlichkeit eintritt. Von der allerhöchsten Bedeutung für das fortdauernde Cresciren der actio judicati muß daher die Frage erscheinen, ob noch im neusten Römischen Rechte die condictio indebiti bei irrthüm- licher Zahlung ex causa judicati ausgeschlossen bleibe oder nicht, weil im Bejahungsfälle aus der fortdauernden Wir- kung da ein vollgültiger Schluß auf die Fortdauer der Ur- sache gemacht werden darf, wo, wie nachgewiesenermaßen in unserem Falle, kein sonstiger Grund vorhanden ist, das isolirte Fortbestehen der Wirkung nach verschwundener Ursache anzu- nehmen. Nun cessirt aber ganz entschieden auch noch im neu- sten Römischen Rechte die condictio indebiti nach irrthüm- lich geschehener Zahlung ex causa judicati '), und somit er- scheint denn der soeben hypothetisch hingestellte Schluß als de- finitiv gerechtfertigt.

i) §. 7. J. «Je obl. q. e. c. (3 27.) Ex quibusdam tamen causis repeti non potest, quod per errorem non debitum solutum sit. Sic namque definierunt veteres: Ex quibus causis infitiando lis crescit, ex iis causis non debitum solutum repeti non posse. E. 4. C. de cond. ind. (4. 5 ) E. 23. §. 4. eod. (12, 6.) Si qua lex ab initio dupli vel quadru- pli statuit actionem, dicendum est, solutum ex falsa ejus causa repeti posse. 3) L. 1. C. de*cond. ind. (4, 5.) Anton.: Pecuniae indebitae per errorem, non ex causa judicati solutae, esse repetitionem jure condictionis non ambigitur. L. 2. C de compens. (4, 3E)

30 C. Seit, Von den causis, ex quibus inklialione Iis crescit etc. Weitere Gründe für das bis ins neuste Römische Recht fortdauernde Cresciren der actio judicati im Laugnungsfalle sind in L. 7. de solution. (46. 3.) enthalten, in der Ulpian also sagt: 8i quid ex famosa causa, et non famosa debeatur: id solutum videtur, quod ex famosa causa debetur. Proinde si quid ex causa judicati et non judicati debe- tur: id putein solutum, quod ex judicati causa debetur, et ita Pomponius probat. Ergo si ex causa, quae infitiatione crescit, vel poenali debetur: dicendum est, id solutum videri, quod poenae habet liberationem. Wenn ein mehrfacher Debitor Zahlung leistet, ohne zu erklären, welche seiner Obligationen er dadurch getilgt wissen wolle * *), so wird bekanntlich die Zahlung zunächst auf die durior, gravior causa abgerechnet2). Eine Anwendung dieses Römischen Principes ist in vorstehenden Worten enthalten, wenn es darin heißt, von einer obligatio ex causa famosa und non famosa werde zuvörders jene als getilgt angesehen, ebenso von einer obligatio ex causa non judicati und ex causa judicati die letztere.— »Also«, fährt Ulpian, an diese Beispiele das ihnen zu Grunde liegende generelle Princip anreihend, weiter fort, »wenn aus einer causa, quae infitiatione crescit, oder aus einer causa poenalis geschuldet wird, so MUß düs als gezahlt gelten, was von der poena befreit.« Wie ist die Fassung dieser Worte, welche die Compilato- ren kein Bedenken trugen aufzunehmen, wie insbesondere die Verbindung der actio judicati mit den causis, quae iufitia-

Anton: Ex causa quidem judicati indebitum solutum repeti non potest. L. 74. §. 2. de jud. (5. 1.) L. 60. pr. L. 26. §. Io. de cond, ind. (12. 6.) L. 22. pr. §. I — 3. ratam rem hab. (46. 8.) L. 36. fam. ere. (10. 2.) L. 29. §. 5. mand. (17. 1.) l) L. 1. de solut. (46. 3.) *) L, 3. 4. 5. pr. eod.

6. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione Iis crescit ctc. 31 tione crescunt, durch ergo zu erklären, wenn jene nicht noch im neusten Rechte zu diesen gehört? — Aber abgese- hen davon, worin anders als in der Litiscrescenz kann die gravior causa der aclio judicati im Iustinianeischen Rechtel) bestehen, in dem die früher dabei Platz greifende cautio judi- catum solvi keine Anwendung mehr litt2 3 *)? — Die einzige Verschiedenheit der classischcn und Iustinianeischen Zeit in Be- zug auf Litiscrescenz der actio judicati kann nur die gewesen sein, daß das Urtheil-Läugnen hier seltener vorkam, wie dort, weil Justinian, abgesehen von geringfügigen Sachen gemeiner Leute, ein jedes Urtheil bei Strafe der Nichtigkeit schriftlich zu machen gebot ’■).

§- 9. Fortsetzung. Die Klage aus dem s. g. depo situm miserabile ist keine die condictio indebiti ausschließende causa, quae infitiando crescit. — G e s a m m t r e s U l t a t. V. Endlich führen die Institutionen noch eine causa, quae inlitiando crescit an, von der das klassische Recht nichts weiß, — die causa depositi; indessen soll sie nicht im Allgemeinen, sondern nur „interdum ♦)“, oder, wie es anderwärts heißt, „ex quibusdam causis 5)“, durch Läugnen zum duplum führen. Was diesen Fall anlangt, so wissen wir ') Wegen des voriullinianetschen Rechtes s. Gajus IV. 25. i.5. vergl. m. I.. 4. 5. pr. de solut. (46. 3.) *) §• 2. 3. J. de satisd. (4. II.) 3) b- 1. 2. 3. C. de senl. ex peric. recit. (7. 44.) L. 6. C. de senl. et interl. (7 45.) vergl. m. nov. 17. c. 3. Aulb. Nisi breves Cod. 7. 44 *) 26. J. de action. (4. 6.) *) §• 23. .1. eod.

32 C. Sell, Von den causis, ex quibus inktiationv lis crescit etc. auf zwiefachem Wege durch Paulus, daß das Zwölftafel- recht ex causa depositi überhaupt eine actio in duplum gab, und erst das Prätorifche Edikt dieselbe aufs simplum herab- setzte. Paulus 8. R. II. 12. §. 11 und Coli. L. L. Mos. et Rom. X. 7. i. f: Ex causa depositi lege duodecim tabula- rum iu duplum actio datur, edicto Praetoris in simplum. Sehr irrig würde man übrigens diese Satzung der XII. Tafeln auffassen, wollte man darin eine Singularität des Depositum erkennen l). Sie ist vielmehr Ausfluß des Bestre- bens der Römer, so lange ihr Contractensystem noch nicht voll- kommen ausgebildet war, die Verträge, so viel irgend thun- lich, unter den civilrechtlichen Schutz des Nerum zu stellen 2 * 4), d. h. gerade durch Anwendung des Erzes und der Waage einen Anspruch aufs Doppelte zu erwerben, falls eine Ver- tragsbestimmung nicht eingehalten werden sollte. — Aus dem Gesagten erklärt sich, warum wir bei dem Kaufe 5) der Schen- kung *), Dotal-'), Pfand-6 * 8), Servitutcnbestellung'), censori- schen Verpachtungen«), beim Mutuum 9), Mandatum "), und

1) Vergl. Puchta Lehrbuch für Jnsttt. Vorlesungen, p. XXXVI. XXXVII. 2) C. Seil, De juris Romani nexo et mancipio, p 11. 3) Plin. H. N. XXX, 3. Gajus IV, 131. Paulus S. R. I, 13. 4. 4) Vitruv. d. Arebit. I, 4. L. ult. C. de don. (8. 54.) Oreil. In- script. lat. sei. Nr. 4358. 4421. 4567. 8 p an gen b. Jur. Rom. tab. neg. sol. Nro. XXII. XXIII. 5) Gajus II. 63. «) Cic. de off. III. 15. 17. pro Caec. 3. Top. 10. Boetb ad b. I. ed. Or. p. 340. Gajus II. 59. 60. IV. 33. 62. Paulus 8. R. II. 13. 7) Gajus II. 29. cf. 31. 8) Festus s. v. Venditiones, ed. O. Miill. p. 376. Cic. in Verr. II. 1. I. c. 54. Rei agr. script. ed. Goes. p. 205. 9) Festus s. v. Nexum aes. C. Seil I. c. p. 33 — 77. w>) C i c. ad Att. XIII. 50.

6. Sell, Bon den eausis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. 33 endlich beim Depositum, die Form des Nerum wiedersin- den^). Hinsichtlich des Depositum ist von Wichtigkeit: Gajus II. 59. Adhuc etiam ex aliis causis sciens quis- que rem alienam usucapit: nam qui rem alicui fidu- ciae causa mancipio dederit vel in jure cesserit cet §. 60. Sed cum fiducia contrahitur aut cum creditore pigno- ris jure* 2 3 *), aut cum amico, quod tutius nostrae res apud eum essent. — Verweigerte der Depositarius die durch fiducia gelobte Remancipation der deponirten Gegenständes, so war NUN die fiduciae actio depositi aufs duplum gegen ihn begrün- det, weil er das per aes et libram geleistete Versprechen nicht eingehakten''). Hatte der Deponent die Uebertragung des tem- porären Eigenthums durch in jure cessio bewerkstelligt, so gab ihm freilich der contractus fiduciae 5) nur eine Klage auf ein- fache Rückerstattung, ein solcher durfte aber nie fehlen, wollte der Deponent nicht klaglos sein 6). — Dieser Zustand des ältesten Rechtes erschien besonders deshalb unzureichend, weil, .wenn der Depositarius die depo- nirte Sache, die ja interimistisch die seinige war, veräußerte 7), der Deponent (nicht einmal sein Erbe8) nur eine persönliche *) Fälle, wo noch sonst dos Nexum Anwendung fand, ohne daß sie hierher gehörten, s. 6. Seil J. c. p. 11. not. 3. Nro. 10 — 17. p. 77 — 97. (De nexi liberatione.) •) Cf. Paulus S. R. II. 13. 3) Paulus S. R. II. 13. 3. Gajus II. 59. ®) Puchta a. a. O. s) Ueber die fiducia pignoris jure (Geschichte des Pfandrechtes) s. C. Seil 1. c. p. 59. sqq. Quellen der fiducia: s. not. 2. Das judicium fiduciae infamirte, wie später die actio depositi, im Un- terliegungsfalle. Cic. pro Rose. C. c. 6. Coli. LL. M. elR. X. 2 ®) Dies folgt daraus, daß erst das Prätorische Edikt die actio depo- siti in simplum eingeführt hat, Paul. 8. R. II. 12. 11. Coli. LL» M. etR. X. 7. i. f, und die actio in duplum, wie so eben gezeigt, keine dem depositum ausschließlich eigenthümlichk Klage war. T) Paulus S. R. II. 13. §. iß. *) Cons. vet. Icti. 6. Sell'sche Jahrbücher II. i.

34 C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione iis crescit etc. Klage, das judicium fiduciae, gegen den Veräußerer und feine Erben hatte *), keine dingliche Klage gegen Dritte, und doch konnte für den Deponenten leicht das Depositionsobject von größerem Werthe sein, als selbst doppelter Ersatz aufwog, vorausgesetzt, selbst dieser wäre jedesmal vom Depositarius zu erlangen gewesen.— Gehoben ward der so eben angeführte Mißstand dadurch, daß das Depositum künftighin nicht mehr eine interimistische Eigenthumsübertragung der deponirten Sache auf den Deposi- tarius erforderte, sondern nur Detention begründete * 2 3), und folgeweise die deponirten Gegenstände im Veräußerungsfalle von jedem Dritten durch den Deponenten vindicirt werden konnten, unbeschadet der Ersatzklage wider den veräußernden Depositarius s). Ueberdics versprach der Prätor in seinem Edikte auch ohne vorherige Gelobung der Rückgabe (fiducia) eine Klage auf Restitution des Depositum, und zwar regel- mäßig aufs Einfache, nur beim s- g. depositum miserabile aufs Doppelte4). — Die Worte des frag- lichen Ediktes sind die folgenden 5): Quod neque tumultus, neque incendii, neque ruinae, neque naufragii causa depositum sit, in simplum: ex earum autem rerum, quae supra comprehensae sunt,

‘) Paulus S. R. II. 13. 6. C i c. de off. III. 15. 17. Gajus IV. 6?. Tab. Heracl. lin. 37. Coli. LL. M. et R. X. 2. Cous. vet. Ici. 6. C. S e 11. I. c. p. 66. *) L. 9. de rei \ind. (6. 1.) L. 17. §. 1. depositi (16. 3.) Sine wei- tere Verschiedenheit des in die Form der fiducia gekleideten und des späteren Depositums war die, daß jenes auch bei unbeweglichen Sachen Vorkommen konnte, Roetb. ad Top. 10., während dieses nur auf bewegliche Sachen Anwendung leidet. 3) L. l.§. 25 depositi (16. Z.). Benutzte der Depositarius die deponirten Ge- genstände, so war dies ein furtum usus. §.6. J. de obl.<|. e. d.n. (4. 1.) 4) L. 1 §. 2. 4. depositi (16.3.) — cum extaute necessitate deponat, crescit perfidiae crimen. Quinct. Deci. 245 spricht sogar von einer actio in quadruplum ex deposito miserabili. '") L. 1. §. 1. depositi. (16. 3.)

6. Sell, Von dm causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. 35 in ipsum in duplum: in heredem ejus, quod dolo malo ejus factum esse dicitur, qui mor- tuus sit, in simplum: quod ipsius, in duplum judicium dabo. — Davon, daß das s. g. depositum miserabile bloß im Laugnungsfalle aufs Doppelte wachse, sagt das Präto- rische Edikt nichts ’), vielmehr knüpft es die poena dupli ganz allgemein an den dolus des Depositarius so wie seines Erben* 2 *). Und in voller Uebereinstimmung damit stehen die Institutionen in §. 17 de actionibus (4. 6.) Plane si depo- siti agatur eo nomine, quod tumultus, incendii, ruinae, nau- fragii causa depositum sit: in duplum actionem Prae- tor reddit: si modo cum ipso, apud quem depo- situm sit, aut cum herede ejus de dolo ipsius agitur, quo casu mista est actio z). Wenn trotz dieser Quellenaussprüche die Institutionen in zwei andern oben bereits erwähnten Aeußerungen 4) »inter- dum«, »ex quibusdam causis« das de positum durch Läugnen aufs Doppelte steigen lassen, und damit nichts an- ders als das s. g. depositum miserabile gemeint ist *), so entsteht nun die Frage, auf welche Weise gedachte Abweichung zu erklären sei ? In früherer Zeit behauptete man, das Pratorifche Edikt habe ursprünglich nur von dem Ablaugnen, nicht von jedem Betrüge beim s. g. depositum miserabile gehan- delt *). Allein diese Ansicht ist als rein willkührlich jetzt so

') Dies bemerkt schon Francke Beiträge S. 6. Note 17. und Hasse d. I. im Rhein. Mus. VI. S. 58. *) L. 1. §. 4. depositi (16. Z.) Juvenal. Sat. XIII. 10 *) Theopbil. ad §. 17. J. eil. 4) §. 23. 26. J. de act. (4. 6.) s) Coli. LL. M. et R. X. 2. i. f. Tbeophil. ad §. 23. J. cit. *) 6. Noodt Comm. ad Pand. tit. depos. p. 368. J- Suaret de 3*

36 b- Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. gut wie aufgegeben. Kein besseres Schicksal verdient übrigens eine zweite, die noch bis in die neueste Zeit ihre Vertreter hat * *). Sie geht davon aus, die Römischen Rechtsgelehrten hätten das vom dolus handelnde Edikt auf den Fall des betrüglich abgeläugneten Depositums eingeschränkt^), und Justi- nian habe diese beschränkte Auslegung des Ediktes gleichfalls in die Compilation ausgenommen s). Indessen der erstere Theil dieser Behauptung hat nicht nur kein positives Argument für sich, sondern widerspricht den Aeußerungen der Classiker gera- dezu, die entweder gleich dem Prätorischen Edikte vom dolus ganz allgemein handeln +), oder wohl gar, diesen voraussetzend, ohne Weiteres aussprechen, die Klage beim depositum misera- bile gehe aufs Doppeltes. Und auch der zweite Theil jener Behauptung, Justinian habe die Beschränkung des Edik- tes auf den Fall böslichen Läugnens anerkannt, ist unhaltbar, da in demselben Titel der Institutionen, in welchem die »ctio dupli beim s. g. depositum miserabile an die inLtiatio ge-

Mendoza Comm. ad L. Aq. L. III. c. 5. nro. 6. ßoeckelmann Comm. in Dig. tit. depos. §. 13. l) Olto Comm. ad J. de actt. §. 17. Schnlting Jurispr. Antej. p. 771. not. 31. Glück P. C. XV. S. 214. Wening-Jngen- heim (Fritz) Lehrbuch des Civilrechts. II. §.290.295. Schweppe (Mejer) Das Römische Privatrecht. III. §. 457. S. 200. Thi- baüt System, vorl. Aufl. II. S. 892. Lang Lehrbuch des Just. R. Rechtes. §. 248. Unterholzner Forderungsrechte. I. S. 358. Nro. 3. *) Schulting I. c. verb.: Praetor sane J. 1. §. 1. depos., ut quis ex deposito miserabili in duplum teneatur, requirit tantum, ut dolo quid factum sit: adeo ut ilia restrictio ad infitiationem forte sit ex jure post Edictum perpetuum inducta. s) Bergt. Glück a. a. O. S. 214. 215. 4) L. 18. depositi (16, 3) Ne ratius: De eo, quod tumultus cet. causa depositum est, in heredem de dolo mortui actio est . . in simplum; . . in ipsum ... in duplum. ') Coli. LL. M. et R. X, 2. i. f. Modestin: Depositi (actio) non- nunquam (competit) in duplum, scii, si ruinae cet. Causa depo- natur.

C. Sell, Don den causis, ex quibus in Uatiliz crescit etc. 37 knüpft ist, der ganze Inhalt des Prätorischen Ediktes wie- derholt wird '), — das sicherste Zeichen, daß ein Widerspruch in diesen scheinbar entgegengesetzten Berichten nicht enthalten sein kann. — Maaßgebend erscheint dabei nur der Inhalt des Pratorischen Ediktes, weil dies der eigentliche Sitz unsrer Klage ist, und die zweimalige Erwähnung des s. g. depositum miserabile unter den causis, quae infitiando crescunt, erklärt sich daraus, daß jenes mit diesen das Cresciren wenigstens im Falle böslichen Laugnens gemein hat, wenn gleich das Cres- ciren beim s. g. depositum miserabile so wenig wie beim nexum ausschließlich an den Fall des Läugnens gebunden ist 2). — Freilich wird beim depositum der dolus regelmäßigals Abläugnen des Empfanges hervortreten. Denn hat einmal der Depositarius den Empfang des Deposi- tums zugegeben, so kann er sich bekanntlich weder durch die Einrede des Eigenthums 3), noch durch die der Retention ♦) oder Compensatio»3) von der Rückgabe des Depositums be- freien, ja selbst an das Depositionsobject gebildete Ansprüche Dritter sind in der Regel 6) nicht im Stande, ihn sei- ner Restitutionspflicht zu überheben. Und in allem dem

*) §• 23. 26. J. de act. (4. 6) vergl. mit §. 17. J. eod. *) Demnach ist das depositum miserabile gegenüber den causis, quae infitiando crescunt, theils enger, theils weiter. Enger, iklk dem nicht jedes Läugnen, sondern nur das bösliche zum duplum führt; weiter, indem nicht bloß das Läugnen, sondern jeder do- lus dieses Resultat hat. — Sehr richtig sagt daher Mühlenbruch P. R. II. §. 387: »»Wegen böslichen Abläugnens oder Veruntreuung des s. g. depositum miserabile wird er zum Ersätze des doppelten Werthes verurtheilt.« *) L. 31. §. 1. depos. (16. 3.) L. 11. C. eod. (4. 34.) *) L. H. c. cit. (vergl. übrigens Coli. LL. M. et R. X. 2.) nov. 88. c. 1. *) b. 11. C. cit. §. 30. J. de act. (4. 6.) L. 14. C. de compens. (4.3t.) *) ES müßte denn die Sache vindicirt werden. L. 9. i. f. de rci vind. (6. 1.)

38 C. Sell, Bon den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. liegt denn auch der Grund, warum nichtjuristischeJ) wie juri- stische 1 2 * * * * * 8) Quellen nicht selten infitiari, abnegare depositum ge- radezu mit depositum nolle solvere, reddere auf eine Linie stellen. Das für uns zumeist interessante Resultat der unmittel- bar vorstehenden Untersuchung ist, daß der Satz der Römer: Ex quibus causis infitiando lis crescit, ex his causis non debitum solutum repeti non posse, auf das depositum mise- rabile, weil es nicht ausschließlich im Läugnungsfalle aufs Doppelte wächst, keine Anwendung leidet, und daher als den eigentlichen Litiscrescenzfällen nicht angehörig bei Aufzäh- lung derselben in Lehr- und Handbüchern zu übergehen ist. Wirkliche, die condictio indebiti ausschließende Fälle *) sind dem Bisherigen zufolge im neusten Römischen Rechte die

1) Qu inet. Deel. 245. Infitiari (depositum) est depositum nolle solvere, cf. Juvenal. XIII. 60. ?! in. Ep. X. 98. Fe- stus s. v. Infitiari, Creditum fraudare. 2) L. 13. depositi (16.3.) Paulus: Si quis infitiatus sit non ad- versus dominum, sed quod eum, qui rem depositam petebat, ve- rum procuratorem non putaret . . . nihil dolo malo fecit, . . . postea autem si cognoverit, cum eo agi poterit, quoniam nunc incipit dolo facere, si reddere eam non vult. L. H. eod. L. lc §. 2. L. 67. pr. de furt. (47. 2.) 8) Vergl. v. Bethm.rHollweg Vers. S. 265. Not. 20. Darin, daß man die beiden Sätze: lis infitiando crescit, und ex quibus causis lis crescit, non debitum solutum repeti non potest, nicht in ihrem innigen Zusammenhänge betrachtet hat, auf den doch die Gesetze ganz entschieden Hinweisen, §. 7. J. de obl. q. e. c. (3. 28.), ist nicht selten gefehlt worden. So bezeichnet neuerdings wieder Un- terholzner (Forderungsrechte I. S. 357 — 359) außer der actio legis Aquiliae, und dem legatum ad pias causas mit Uebergehung der actio judicati (im neusten Rechte) als Litiscrescenzfälle das depositum miserabile, die sogleich zu erwähnenden causae der nov. 18., und die Klage auf Rückgabe einer bloß zeitlich überlasse- nen Sache (L. 34. C. de loc. 4. 65. vergl. M. L. 10. C. unde vi. 8. 4. §. 1. J. de vi bon.rapt. 4. 2.), wiewohl zu der letzteren gleich hinzugefügt wird: »wenn nicht die Rückgabe noch vor dem Endurtheil erfolgt ist.« Also ist das crescere in duplum

(£. (Stil, Don den causis, ex quibus inütiatione Iis crescit etc. 39 Lctio judicati, actio legis Aquiliae, und das legatum ad pias causas, dem das fideicommissum gleichsteht* *). Wenn das legatum ad pias causas im Justinianeischen Rechte schon durch verzö- gerteZahlung bis zum Urtheil aufs Doppelte wächst, so istdadurch an derEigenthümlichkeit wegfallender condictio indebiti nichts geän- dert. — Schließlich merke man noch, daß sich die Litiscres- cenz zwischen Ehegatten nicht geltend macht, weil sie unterein- ander keine Pönalklagen anstellen können 2).

§• 10.

BB. Recht der Novellen. Justinian schafft einige neueLitiscrescenzfälle, ohne daß wir bei seinem desfallsigen Schweigen berechtigt sind, den der Compilation an gehörigen Satz, wor- nach in den causis, quae infitiando crescant, die condictio indebiti wegfällt, auf jene anzuwenden. Das Novellenrecht5) liefert in der Lehre von derLitis- crescenz einen Nachtrag zu dem der Compilation und zwar in folgenden Worten der Bulgare: Studium vero malevolentiae, quod fit ab aliquibus, necessarium nobis fecit plebis denuo legislationem approbare, quam per quendam suorum protulit tribunorum, et quae

dabei auch nicht ausschließlich ans Läugnen gebunden, die condictio indebiti fällt nicht weg, und der angeführte Fall lst kein eigentlicher Litiscrescenzfall. — Unter den historisch interessanten causis der Li- tiscrescenz führt Unterholzner auch noch unbedenklich den auf, de modo agri cum a venditore emtor deceptu* est. Dergl. auch Zimmern R. R. G. Hl. §. 179. *) §• 26 29. J. de act. (4. 6.) *) b. 2. C. rer. amol. (5. 21.) vcrgl. M. L. 27. §. 30. ad leg. Aq. (9* 1.) Scbol. ad Bas.LX.3. (cd. Fabr. VII. p. 96.) Dergl. Glück P- E. X. S. 382. *) Nov. XVIII. c. 8.

40 C. Sell, Bon den causis, ex quibus iuktiatioue lis crescit etc. Aquiliae nuncupationem "ab illo suscepit, secundum quam pro abnegatione duplicibus subdebat exactionibus malevolentes et abnegare tentan- tes; ubi etiam aliae quaedam actiones ad eundem cooptatae sunt ordinem. Sed paulatim mutata clementia ablata est, quae consuevit iniquorum enutrire malevolentiam. Quam ob rem etiam nobis necessarium visum est indecentes et tur- pes abnegationes praedictae poenae subjicere. Si enim protulerit aliquis scripturam, alter autem eam negaverit, quum liaec litteras ejus habeat ita, ut necessitatem patiatur actor causas pati circa probationem ejus, aut litteras quidem suscipiat, dicat autem non solutum debitum sibi, et pro- baverit hoc legitimis modis actor, condemnatio- nem adversus eum duplicem in utroque casu fieri sancimus, non quia amarioribus legibus delectamur, sed quia lites eorum minores efficimus, quatenus timore poenae citius dicant, quod confiteri competit. In talibus itaque omnibus modis condemnationem hoc fieri volumus modo, et si praeter haec egerit, judicem scire, quia trans- scendens legem ipse tenebitur his poenis. Haec autem dici- mus, nisi probationibus actor abrenuntians sacramento rei usque nunc abnegationein factam solvi voluerit. Si enim tale aliquid egerit, si quidem mox ab initio post abnegatio- nem intulerit jus jurandum, et ille continuo confessus fuerit, quod in negationem deductum erit, sine periculo erit quan- tum ad duplum. Si vero longiore facta lite tunc actor infe- rat sacramentum, at ille etiam sic quod infertur profiteatur, de dupli quidem eum eximimus poena, omnes vero expensas, quae usque tunc factae sunt propter probationes, actori* jurejurando ejus definitas, exsolvere eum, qui ab initio qui- dem negavit, postea vero confessus est, jubemus. Si quis autem adnumerationem in se factam pecuniarum negans postea utatur solutionibus a se factis, tali homini nullam

C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione Iis crescit etc. 41 utilitatem horum, quae vere soluta sunt, esse sancimus, sed totum eum debitum exigi praecipimus, et hanc solam susti- nere negationis poenam (hoc, quod etiam quidam ante nos Imperator constituit), nullo judicantium neque in hoc flec- tendo, sed integritatem legis custodiente. Si autem etiam reus proferat litteras actoris, deinde ille eas ne- get, at ille probet eas, non solum illud reputetur? de quo negatio fuit, sed etiam tantum aliud adji- ciatur. Hic quoque de jurisjurandi datione similiter etiam in actore introducatur ratio. — Unter ausdrücklicher Berufung auf die actio legis Aqui- liae stellt hier Justinian gedachter Klage in Litiscreseenz der Fälle mehrcregleich*), nämlich 1) den, in welchem der Beklagte seine vom Klägerproducirte Handschrift abläugnet, und 2) den, in wel- chem der Beklagte den producirten Schuldschein zwar als den seinigen anerkennt, aber das Geld empfangen zu haben in Ab- rede stellt. Läßt es der Beklagte in jenem Falle zum Be- weise des chirographum als des seinigen, in diesem zu dem Beweise des Empfanges des Geldes kommen, so unterliegt er nun der poena dupli, und zwar so strenge, daß, versäumt der Richter sie auszusprechen, er selbst davon betroffen wird. Uebri- gens macht Justinian gedachte Strafe ausdrücklich davon ab- hängig, daß sich der Kläger nicht der Eidesdelation als Be- weismittels bediene. Denn hat diese, gleich nach Beginne des Streites erwählt, die Folge, daß der Beklagte sofort gesteht, so entgeht er dadurch der Gefahr einer condemnatio in du- plum. Wird der Eid erst deferirt, nachdem bereits längere Zeit proeessirt worden, und der Beklagte gesteht nun, so hat er zwar auch jetzt keine Verurtheilung ins Doppelte zu fürch- *) Höchst tadklnswerth ist es, in der nov. lg. c. 8. eine ganz allge- meine Strafe des LäugnenS zu finden, wie es z. B. in Otto Comm. ad §. 17. J. de act. (4. 6.) geschieht, wenn es daselbst heißt: et generaliter Justinianus adversus infitiantes poenam dupli consti- tuit in nov. 18. c. 8., quia fidei fraus est infitiatio.

42 C. Sell, Don den causis, ex qnibus infitiatione lis crescit etc. ten, indessen muß er die bis dahin erwachsenen Kosten der versuchten Beweisführung dem Klager ersetzen. — 3) Ein letzter Litiscrescenzfall der Novelle ist dann begründet, wenn der Klager seine vom Beklagten producirte Urkunde z. B. seine Quittung ablaugnet. Denn wird hier seine Autorschaft darge- than, so übt nun nicht nur die Urkunde die Kraft ihres In- haltes aufs Einfache aus, sondern der Kläger hat dem Be- klagten überdies noch einmal so viel zu erstatten, so daß beide Theile in Strafe des Löugnens gleichstehen *). — Wiewohl sich Justinian im Eingänge der Novelle aus- drücklich an die Actio legis Aquiliae und die andern Litiscres- cenzfälle der Compilation anschließt, so geschieht dies doch nur in Bezug auf die Strafe des Laugnens, welchem letzteren der Kaiser aufs Energischste entgegenzutrcten bestrebt ist. Nun steht aber der Erfolg dieses Bestrebens mit dem in den früheren Litis- crescenzfallen Statt findenden Ausschlüsse der condictio inde- biti in durchaus keiner Verbindung und daher sind wir denn auch nicht berechtigt, da die Novelle hierüber schweigt, in einem der von ihr bezcichneten neuen Litiscrescenzfälle die condictio indebiti auszuschließen, sobald ihre Voraussetzungen vorhanden sind; B. es steht Jemand in der falschen Meinung, der Andere besäße einen Schuldschein von ihm, und leistet nun irrtbümliche Zah- lung, oder er stellt im irrthümlichen Glauben einer Schuld einen desfallsigen Schein aus. In jenem wie in diesem Falle wird man trotz nov. 18 c. 8 mit der condictio indebiti auf Rückerstattung der Zahlung, resp. des Schuldscheins dringen können, dem vermeint- lich oder wirklich ausgestellten Schuldschein müßte denn eine der im Compilationsrechte anerkannten causae, quae infitiando crescunt, zu Grunde liegen. Denn unter der Voraussetzung

l) Anders faßt die Sache Brunnemann Comm. in Pand. XI. §. 71. p. 478, den Sinn der Worte: non solum illud reputetur, de quo negatio fuit, sed etiam tantum aJiud adjiciatur, verkennend.

C. Sell, Don den csusis, ex quibus infitiatione lis crescit ctc. 43 kann allerdings selbst nicht einmal eine indebite ausgestellte cautio condicirt werden, geschweige die Zahlung. jL. 4. C. de cond. ind. (4. 5) Diocl. et Max. Ea, quae per infitiationem in lite crescunt, ab ignorante etiam inde- bita soluta repeti non posse, certissimi juris est. Sed et si cautio indebitae pecuniae ex eadem causa in- terponatur, condictioni locum non esse constat.

Zweiter Abschnitt. Entwickelungsgeschichte der causae, ex quibus infitiando lis crescit.

§• 11 Der ursprüngliche Sitz der Litiscrescenz ist die 1«, Aqui- lia, eine Erweiterung fand sie in der lex Publilia. Daß schon die XII Tafeln die Litiscrescenz als Strafe des Laugnens überhaupt, und insbesondere beim Judicate ge- kannt hätten, davon finden wir, nachdem sich die häufig des- falls angezogene') Stelle, Cie. de off. III. 16, als nicht hier- hergehörig erwiesen, trotz der ausführlichen Quellenberichte über die älteste Urtheilsexecution2) keine Spur. Wohl aber wird zweimal die Entstehung der Litiscrescenz an die lex Aquilia angeknüpft. Einmal geschieht dies in der Westgothifchen Interpretation des Paulus * *), in der es nach Aufzahlung der Litiscrescenzfälle heißt: Quae omnia superius comprehensa secundum legem Aquiliam duplicantur, und dann in Iustinian's Novelle XVIII. c. 8., deren Anfangsworte man

') Vergl. Ott« Comm. ad §. 17. J. de acl. (4. 6.) Schiller Prax. jur. Rom. Exerc. ad Pand. XIX. §. 47. *) Gellius XX. 1. Gajus IV. 21. seq. *) Paulus S. R. I. 19. 1.

44 C. Seil, Von den csnsis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. sich ins Gedächtniß zurückrufe: Studium vero malevolentiae quod fit ab aliquibus, necessarium nobis fecit plebis denuo legislationem approbare: quam per quendam suorum protu- lit tribunorum, et quae Aquiliae nuncupationem ab illo sus- cepit: secundum quam pro abnegatione duplicibus subdebat exactionibus malevolentes et abnegare tentantes, ubi etiam aliae quaedam actiones ad eundem cooptatae sunt ordinem (öxov ye öij xai cckkai xivsg aycoyal TtQog tt}v avtrjv cooiujöav zdl-iv). Die Bemerkung des westgothischen Interpreten ist man ge- wohnt, mit Bpnkershoek') und Schüttings) alseinerein aus derLuft gegriffene ohne weitere Gegenargumentation zu beseiti- gen: aber auch die Justinian's ist in ihrem Zusammenhänge mit jener ersteren niemals gehörig gewürdigt worden. Und gleichwohl ist es gerade das Zusammentreffen zweier unter sich völlig unabhängiger Zeugnisse, welches uns zwingt, in Ermangelung widersprechender Kunde und sonstiger Gegengründe Glauben zu schenken. — Ganz vollständig ist übrigens die Uebereinstimmung unserer bei- den Zeugnisse nicht; vielmehr will die Westgothische Interpreta- tion alle Litiscrescenzfälle durch die Lex Aquilia eingeführt wissen, wahrend Justinian's Novelle nur von einigen an- dern Actionen spricht, die in dem genannten Gesetze der Litiscrescenz unterworfen worden seien. — Welche Kunde die richtige, ist leicht zu entscheiden, da wir durch Gajus l * 3) wis- sen , daß die actio depensi der lex Publilia ihr Dasein verdankt. Also kann die Lex Aquilia von unfern Litiscrescenz- sallen außer der actio legis Aquiliae nur für das Ju- dicat und Legatum per damnationem mit dem Objecte einer certa res die Bestimmung getroffen haben, daß sie im Laugnungsfalle aufs Doppelte wachsen sollen. l) Bynkershoek Obs. I. 13. *) Scbulling (Jurispr. Antej.) ad Paul. I. c. not. 6. rerb.: Som- niavit hic interpres cet. ') Gajus III. 127. IV. 22.

C. Sell, Von dm esusis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. 45

§ 12.

Die in der Lex Aquilia, wie Publilia anerkannten, also d ie sämmtlichen Litiscrescenzsälle sind Nachbildun- gen eines einzigen darunter, des Iudicates. Wie Jedermann fühlt, kann der Umstand, daß das Läug- nen gerade bei dem Judicate, dem näher bezeichneten Damna- tionslegate, und der actio legis Aquiliae in diesem letzteren Ge- setze mit der Litiscrescenz bedroht wurde, und dasselbe in der lexPublilia für die actio depensi geschah, kein zufälliger gewe- sen sein; vielmehr setzt er einen inneren Zusammenhang unter sämmtlichen Litiscresccnzfallen voraus, und diesen innern Zusam- menhang deutet Gajus * *) an, wenn wir in der folgenden Stelle mit der Handschrift: lege Aquilia, und nicht, wie Ei- nige conjiciren: lege aliqua lesen: 2) Per manus injectionem aeque de bis rebus agebatur, de quibus ut ita ageretur lege Aquilia cautum est, velut judicati lege Xll tabularum. Die Lex Aquilia war es demnach, welche dasselbe Ver- fahren, was nach den XII Tafeln beim Judicate Statt fand, auf einige weitere Fälle übertrug. — Daß zu diesen Fällen 1) die actio legis Aquiliae selbst gehörte, dafür bürgt a) schon die Anordnung jener Uebertragung in dem Aquilischen Gesetze. Aber selbst abgesehen davon, weistt b) die Fassung des Aquilischen Gesetzes: Tantum aes dare domino damnas esto 5), mit der größten Bestimmtheit darauf hin, und endlich

*) G a j u 5 IV. 21. f) Die Conjectur: lege aliqua rührt von Gischen her, und ist neuerdings von Böcking und Lachmann in den Text ausgenom- men; Savigny, Hugo, Heffter, Hasse d. I. bleiben bei der Lesart der Handschrift (aqlia). *) 2. §. t. L. 27. §. 5. nd L Aq. (9. 2.) cf. Servius ad Virg. Aen. XII. 727.

46 C- Seil, Von den causis, ex quibus infitiatione lis oresät etc. wissen wir, c) daß bei allen causis,* *quae infitiando crescunt, und also auch bei der actio legis Aquiliae kein Vergleich zu- lässig war'), — eine Bestimmung, die sich nur aus der Gleich- stellung der übrigen Litiscrescenzfälle mit dem Judicate erklä- ren läßt. — Die beiden letzten Gründe machen sich auch dafür geltend, daß 2) der Litiscrescenzfall des legatum per da- mnationem eine Nachbildung des Judicates ist *); außerdem tritt aber hier noch ein dritter Grund hinzu, der nämlich, wor- nach die Litiscrescenz nicht bei jedem Damnationslegate Statt fand, sondern nur bei denen mit dem Objecte einer certa res*); offenbar deshalb, weil die res judicata zur Zeit der Legis Actionen zwar noch nicht immer, wie späterhin, auf certa pecunia+), aber doch mindestens auf certa res lautete *). — Was endlich 3) den letzten noch übrigen Litiscrescenzfall, die actio depensi, betrifft, so liegen die Beweisgründe für ihre Nachbildung des Judicates, abgesehen von dem auch hier über- zeugend eintretenden Vergleichs-Ausschlüsse, noch näher, wie in den andern Fällen. Denn Gajus 6) sagt uns ausdrücklich, die Lex Publilia habe die manus injectio pro judicato ein- geführt in eum, pro quo sponsor dependisset, si in sex men- sibus proximis, quam pro eo depensum esset, non solvisset sponsori pecuniam. Schließlich darf im Allgemeinen nicht unbemerkt bleiben, daß gerade, weil, wie vorstehend gezeigt, die actio judicati das

i) Paulus S. R. I. 19. 2 (Davon weiter unten mehr.). *) Paulus I. c. und Gajus II. 201. *) Gajus IV. 9. §. 7. J. de obl. q. e, c. (3. 27.) Theophil. ad §. 7. J. cit. Bergl.auch noch Gajus III. 175. i. f. C. Seil. I. c. p. 91. 4) Gajus IV. 48. 49. 52. 57. *) Gajus IV. 48. °) Gajus IV. 22.

g. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. 47 Vorbild der andern Litiscrescenzfälle im Verfahren war, jene bei Aufzahlung dieser auch jedesmal voransteht * *).

§• 13.

Deranlassungsgründe, warum die übrigen Litiscrescenz- fülle dem einen, dem Judicate, nachgebildet sind. Für Beantwortung der Frage, warum in dem Aq ui li- sch en Gesetze gerade die Aquilische Klage und das Damnationslegat dem Judicate nachgcbildet wurden, erscheint zunächst die mehrfach verbürgte Nachricht von Bedeu- tung, daß die Lex Aquilia, welche laut Ulpian alle früheren Gesetze in Bezug auf Schadenersatz bis zu den XII Tafeln hinauf aufhob2), ein Plebiscitum war, das dem Volkstribu- nen Aquilius sein Dasein verdankte 3). Das Erlaßjahr wird uns freilich nirgends genannt, gleichwohl sind wir aber im Stande, dasselbe zu bestimmen, da zwiefach berichtet steht, die Lex Aquilia stamme aus einer Zeit, in der die Römische Plebs mit den Patriciern in Scheidung gelebt habe4). Der Seces- siones plebis gab es nun aber dreis), die auf den mons sacer i. I. d. St. 261, auf den MONS Aventinus i. I. d. St. 305, und auf den mons Janiculus i. I. d. St. 467. Die erste fallt vor die Zeit der XII Tafeln; kurz nach der zweiten unter dem Confulate des L. Valerius und M. Horatius i. I. 306 ent-

') Paulus S. R. I. 19. 1. Gajus IV. 171. 186. *> 1- 1- pr. ad L. Aq. (9. 2.) L. 1. §. 1. eod. §. 15. J. eod. (4.3.) Theo phil, ad h. I. Scbol. ed. Iheopb. Reitz. p. 930. nov. 18. c. 8. I*id. V. 15. *) Theophil. J. c. Sci.ol. 1. c. ober Schol. ad Basii. LX. 3. 1. 5) Livius II. 32. 33. IR. 5o — 52 XL epit.

48 C. Sell, Von den csusis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. steht erst der Begriff eines rechtsverbindlichen Plebiscites '), und daher bleibt denn, wollen wir nicht die von Theophilus und dem Scholiastcn der Basiliken herrührende Kunde überhaupt als unwahr verwerfen, wozu wir in keiner Weise Grund ha- ben, nichts übrig, als die dritte secessio plebis auf den inons Janiculus, welche a. 467 nach Livius XI. epit. propter aes alienum, post graves et longas seditiones erfolgte, durch den Dictator Q. Hortensius aber beigelegt wurde, als den Zeit- punct anzusehen, in dem unsre Lex Aquilia entstand. Und damit stimmt denn auch überein, daß seit den XII Tafeln mehr wie anderthalb Jahrhunderte verflossen waren, um das Unzu- reichende der wenigen aphoristischen Bestimmungen über Scha- densersatz empfindend, sich nach einem umfassenden Gesetze über Schadenszufügungen zu sehnen. — Daß sich das Gefühl des Bedürfnisses eines solchen Gesetzes vorzugsweise immitten der Plebs kund gab, dafür bürgt die Eigenschaft der Lex Aquilia als eines Plebiscites, und dies darf denn auch nicht Wunder nehmen, wenn wir uns die Stellung der Plebejer den Patri- ciern gegenüber zur Zeit der höchsten Zerwürfnisse, die dem Aquilischen Gesetze vorhergingen, klar machen. Wie häufig mag ein patricischer Creditor, sein Schuldrecht mit unerbittli- cher Strenge übend, bei dem Debitor, dessen Sclaven, Anhän- gern, ja bei der ganzen Plebs Widerstand gefunden * *)? wie häufig patricischer Uebermuth seinem Hasse gegen Plebejer durch Angriffe auf deren Person und Eigenthum Luft gemacht haben? — Zur Veranschaulichung kann des Livius Schilde- rung 3) einer, früheren Zeiten angehörigen, Scene dienen, die sich bei steigenden Zerwürfnissen zwischen Patriciern und Plebe- jern unstreitig auch später noch oft wiederholt hat. — Haec

l) Livius III, 55. *) Bergt. Livius VI. 27. 32. 34. 35. init. 36. i. f. 39. VII 19. 21. 27. 28. 38. 42. XIII. 28. IX. 34. 46. X. 6 — 9. 23. *) Livius III. 11. 12.

g. ©eit, Von den causis, ex quibus infitiatione Iis crescit etc. 49 (Raesone Quinctio) duce, saepe pulsi foro tribuni, fusa ac fugata plebs est; qui obvius fuerat, mul- catus nudatu sque abibat, ut satis adpareret, si sic agi liceret, victam legem esse. Tum, prope jam perculsis aliis tribunis, A. Virginius . . Raesoni capitis diem dixit; atrox ingenium accenderat eo facto magis, quam conterrue- rat: eo acrius obstare legi, agitare plebem, tribu- nos velut justo persequi bello . . .Ibi inulta, saepe ab juventute inconsulte dicta factaque, in unius Raesonis suspectum incidunt ingenium: tamen legi resistebatur . . . Adsentiebantur inulti pulsatos sequerentes, et tribu- num ad rem peragendam ultro incitabant, cap. 12 i. f. Sed alii adversabantur preces, aut verecundia aut metu: alii, se suosque mulcatos querentes, atroci responso judicium suum praeferebant, cap. 13. Virginius ad- ripi jubet hotninem et in vincula duci, patricii contra vi resistunt cet. Je entschiedener sich bei den Plebejern unter solchen Ver- hältnissen das Bedürsniß eines umfassenden Gesetzes wegen Schadenszufügungen geltend machte, desto mehr mußte es ih- nen darum zu thun sein, seine Bestimmungen in jedem Einzel- falle schnell und sicher verwirklicht zu sehen. Zur Erreichung dieses Zweckes lag aber der Plebs kein Mittel näher, als die Uebertragung der so oft gefühlten Strenge der Vollstreckung ergangener Urtheile * *) auf die unter das neue Gesetz gehörigen Fälle? Und daber wurde denn hinfort der mit seinem Körper einem andem Körper widerrechtlich Schaden Zufügende als durchs Gesetz verurtheilt, als dambatus, behandelt2), so daß von nun an die Plebs doch auch einmal

*) Liv.VI. 14. VIII, 28. XXIII. 14. Lex B. de Gail. Cisalp. c.21.22. *) Rkkgl.LexIL de Gail. Cisalp. c.21: Lege damnatus. Petr» Diac. de not. Jit. L. G. S. F. Legem suam fecit. Val er. Prob. L. E. D. Lege ejus damnatus. Sell'sche Jahrbücher. II. l.

50 C. Sell, Von den rausis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. Vortheil aus einer Strenge des Rechtes zog, die bisher in Schuldsachcn meist auf ihr, der dürftigen, allein so drückend gelastet hatte. — Daß sich, abgesehen von Schadenszufügungen, auch die Damnationslegate in der Lex Aquilia, der Ver- wirklichung gleich einem Judicate zu erfreuen hatten, er- klärt sich aus dem großen Interesse der Plebs, die in den XII Tafeln errungene Testirfreiheitl) möglichst zu befestigen, wäh- rend die Patricier, als die Geldaristocraten und folgeweise als Lenker des Staates bestrebt sein mußten, durch Unterdrückung dieser Freiheit das Vermögen und damit die Macht in ihren Familien zu erhalten 2). — Der Gleichstellung der actio depensi mit dem Judi- cate in Strenge der Verwirklichung liegt unstreitig das lautere Streben des alten Römers zu Grunde, den schnöden Undank des um Rückzahlung der für ihn ausgelcgten Geldsumme un- besorgten Hauptschuldners gebührend zu züchtigen.

ß. 14. Wirkungen der Nachbildung des Judicates in den übrigen Litiscrescenzfällen. A. Im Allgemeinen. Die Wirkung der erwiesenen Nachbildung des Judicates in de« übrigen Litiscrescenzfällen zeigt sich zur Zeit der Le- giS-Actionen darin, daß. sowie gegen den JudicatuS, ebenso

') L. 120. de V. S. (50. 16.) L. 53 eod. Uip. XI. 14. Gajus II. 224. Cic. de int. II. 30. Auct. ad Herenn. I. 13. nov. 22. c. 2, pr. J; de lege Faic. (2. 22.) *) Bergl. v. Söhr in dessen u. v. Grolman Magazin III. S. 10 — 14.

C. ©elf, Von den causis, ex quibus infitiatione Iis crescit etc. 51 auch gegen den ex lege Aquilia Schaden Zufügenden, gegen den per dainnationein onerirten Erben und wider den inner- halb sechs Monaten dem Sponsor das ausgelegte Geld nicht rückzahlenden Hauptschuldner die »tamis injectio (pro judicato) vorgenommen würbe1). Läugnete oder bestritt der Beklagte, dem manus injicirt wurde, seine Verpflichtung, so hatte er nun nicht das Recht, manus depellere et pro 8e lege agere; viel- mehr mußte er sich durch einen vindex vertreten lassen, wollte er nicht, wie im Falle des Eingeständnisses, domum dueirt und gebunden werden *). Wurde der vindex überführt, so erfolgte nun, soferne der Beklagte seine Verpflichtung geläugnet hatte, ein Urtheil aufs duplum, das dann abermals durch manu» in- jectio zur Verwirklichung kam. — Was das für ein Verfah- ren per legi» actionem war, welches dem vindex gegenüber, der den laugnenden Beklagten vertrat, Statt hatte, darüber läßt sich nur die Negative ermitteln, daß es nicht die legi» actio Sacramenti gewesen sein kann, weil keine zwei poenae temere litigantium im Vorjustinianeischen Rechte cumulirt wurden 3), was doch der Fall gewesen sein würdet, wenn das Sacramentum und die Litisereseenz zusammengettoffen wären. — Daß sich der den klagerischen Anspruch läugnende oder sonst bestreitende Beklagte in sam tätlichen Litiscreseenzfällen durch einen vin- dex vertteten lassen mußte, hatte keinen langen Bestand; viel- mehr verschwand noch vor Aufhebung der Legis -Aktionen die manu» injectio pro judicato bei der actio legis Aqui- liae und beim legatum per damnationem, und an de- ren Stelle trat die manus injectio pura 8. non pro judi- cato, bei welcher gestattet war, manum sibi depellere et pro

') Bergt. Gajus IV. 21 — 25. *) Gajus IV. 21. i. f. *) Gajus IV. 172. 4) Bergt. Gajus IV. 13.

52 C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. »e lege agere *). Nur in Bezug auf das Judicat und De- pensum dauerte die frühere Nothwendigkeit der Bestellung eines vindex bis zum Verschwinden der Legis-Actionen fort*). Wurde das Verfahren in jure nicht auf einmal beendigt, so betrug das zu bestellende vadimonium in den beiden letztge- nannten Litiscrescenzfallen noch bis ins classische Recht hinein so viel, als das Streitobjekt selbst, wahrend in den übrigen der Klager eidlich zu erhärten hatte, wieviel er als vadimonium ohne Calumnie glaube fordern zu können, und dabei durfte er wahrscheinlich die Halste des Streitobjektes, und selbst bei dem größten Streitobjekte die Summe von lOOOOO Sestertien nicht überschreiten *). — Die Rückwirkung des Verschwindens der legis actione» auf unsre causae, quae infitiando crescunt, mußte eine höchst bedeutende fein, damit jenem bei allen diesen diemanus injectio pro judicato wie non pro judicato hinwegfiel * * * 4 * *), und die Verwirk- lichung des fraglichen Anspruches fortan durch eine formula actionis vermittelt wurde. Nach zwei Seiten hin blieben übri- gens die actio judicati und depensi, wie früher, so auch jetzt noch von den übrigen Litiscrescenzfällen ausgezeichnet, einmal in Bezug auf das vadimonium ä), und dann dadurch, daß an die Stelle der bis zur Aufhebung der Legis-Actionen dauern- den manu» injectio pro judicato die judicatum solvi satisdatio«) mit ihren drei Clauseln 7) trat, bis endlich auch

*) G a jus IV. 25. *) Gajus IV. 25: idque quamdiu legis actiones in usu erant, sein- per ila observabatur. f) Gajus IV. 186. 4) Gajus IV. 30. 31. 4) Gajus IV. 186. ®) Gajus IV. 25. Unde nostris temporibus is cum quo judicati depensive agitur, judicatum solvi satisdare cogitur, cf. Paulus S. R. V. 9. 3. 7) L. 6. Judic. solvi (46. 7.).

(£. Sell, Don den csusis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. 53 diese im Justinianeischen Rechte nur noch nöthig erschien, wann Jemand in fremdem Namen litigirte'). — Da die actio judicati zur Zeit des ordo judiciorum jedesmal auf certa pe- cunia ging* 2 3), wie bei der actio depensi von jeher der Falls), so konnte es bei beiden Klagen niemals mehr zu einer pecuni- aria aestimatio kommen, wohl aber bei gelaugnetem oder in seinem Erfolge bestrittenem Klagegrunde zur Bestellung eines Judicium. Bei der actio legis Aquiliae und dem legatura per damnationem trat dieses letztere natürlich gleichfalls ein; aber überdies erschien hier möglicher Weise selbst im Falle des Eingeständnisses noch eine vorherige Schätzung des Streitob- jectes unerläßlich4), insoferne sich nämlich beide Theile dar- über gütlich nicht einigten I.

§• 15. B. Von dem Vergleichsverbote in den causis, quae infi- tiando crescunt insbesondere. Der Ausspruch, den wir vor Allem hier zu betrachten Ha- sen, rührt von Paulus her, und lautet also: Ex Ins causis, quae infitiatione duplantur, pacto decidi non potest °).

*) ?• 4. J. de salisd, (4. 11.) *> Gajus IV. 48. 49. 59. 57. 3) Gajus IV. 22. cf. III. 197. *> Cic- P<-o Cluent. 41. 116. cf. Rose. C. 4. 10. L. 25. §. 2. ad leg- Aq. (9. 2.) ) L. 26 eod. Paul.: Puta enim quod qui convenitur, fateatur se occidisse, et paratus sit aestimationem solvere et adversarius magni litem aestimat. L. 71. §. 3. de legat. I. (30.) L. 61 ad leg. Falc. (35. 0.) *) Paulus 8. R. I 19. o

54 C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. Im allgemeinen Sinne heißt decidere1) von seiner ursprünglichen Bedeutung rabschneiden, soviel als »beendi- gen, ein Ziel setzen, erledigen«, und daher reden denn die Gesetze sowohl von damnum decidere 2), einen zugefügten Schaden durch dessen Ersatz wiederaufheben, als auch von decidere causam 3), controversiam4), quaestionem5), litem6 7), eine Rechtssache zu Ende bringen, und zwar durch die Par- teien, wie durch den Richter. Nun können aber die Parteien im Allgemeinen auf zwiefache Weise einem bestrittenen Ansprü- che, abgesehen von dessen Befriedigung und Dazwischenkunft eines Dritten, ein definitives Ziel setzen, einmal dadurch, daß auf die Geltendmachung des Anspruches verzichtet wird, und dann, daß sich beide Theile vergleichen^). — Den erste- ren Weg hat Paulus in vorstehenden Worten, wiewohl sie ihn an sich bezeichnen könnten, nicht gemeint, da er an einer an- dern Stelle der sententiae receptae ausspricht 8), daß post

l) L. 24. C. de neg. gest. (2.19.) Hoc decidentes sancimus c et. L. 56. de re jud. (42. 1.) Post rem judicatam vel jurejurando decisam cet. *) Gajus IV. 37. 45: Pro fure damnum decidere. Meistens be- zeichnet übrigens diese nicht selten vorkommende Verbindung den vergle i chsweisen Ausschluß der actio furti, wobei die condictio furtiva fortbesteht. L. 7. pr. de cond. furt. (13. 1.) cf. L. 9. §. 2. i. f. de minor. (4. 4.) L. 46. §. 5. L. 6i. §. 1. sqq. de furt. (47. 2.) B) L. 3. C. si a non comp. (7. 48.) 4) L. 42. C. de transact. (2. 4.) 5) L. 38. pr. de jure fisci (49. 14.). e) L. 7. 19. C. de transact. (2. 4.) 7) L. 1 eod. (2. 15.) Ulp.: Qui transigit, quasi de re dubia, et lite incerta neque finita transigit, qui vero paciscitur, do- nationis causa rem certam et indubitatam liberalitate remittit. L. 12. 25. C. eod. (2. 4.) L. 34 eod. L. 3. C. de rep. her. (6. 36.) Harme no p I. 10. §. 28. *) Pa u J us S. R. I. 1. §. 5: Post rem judicatam pactum, nisi do-

C. Sell, Von den csusis, ex quibus inütistione lis crescit ele. 55 rem judicatam, — und diese ist ja nachgewiesenermaßen das Vor- bild der übrigen Litiscrescenzfalle, — ein pactum donationis causa interpositum volle Geltung habe, und da auch Ulpian ver- bürgt *), daß das pactum, ne judicati vel incensarum aedium agatur, zu Recht bestehe. — Also können wir die obigen Worte nur von einem Vergleichsverbote in den Litiscrescenz- fällen verstehen, und damit stimmt denn auch überein, daß decidere vorzugsweise indem Sinne von »sich vergleichen« gebraucht wird 2). — Vergleichen sich zwei streitende Theile, so ist Römi- schem Rechte zufolge dazu jedesmal eine wechselseitige Ver- pflichtungen involvirende Uebereinkunft (pactum conventum, transactionis placitum,) erforderlich 3), und zwar bestehen diese wechselseitigen Verpflichtungen darin, daß der eine seinen An- spruch ganz oder theilweise aufgiebt, dafür sich aber auch der andere zu einer Gegenleistung versteht+). — Aus dieser Ueber-

nationis causa interponatur, servari non oportet (cf. L. 1. not. 7. cit.) Consuit, vet. Icti. §. 4. 7. l) L. 7. §. 13. de pact. (2. 14.) Ulp.: Si paciscar, ne judicati vel incensarum aedium agatur, Iioc pactum valet. *) 1- 3. H. 1 ad leg. Falc. (35. 2.)Brissonius, Vicat, Forcel- lini, Dirksen s. voc. *) L. 2 de transact. (2. 15.) l)lp.: Transactum accipere quis potest, non solum si Aquiliana stipulatio fuerit subjecta (nicht allein, wenn die Aquiliana stipulatio noch hinzu tritt), sed et si pactum conventum fuerit (sondern schon, wenn die Ueber- einkunft vollendet ist.), cf. L. 15. L. 9. §. 2. 3. eod. L. 21. C. de pactis (2. 3.) Diocl. et Max. Cum proponas, inter vos sine scri- ptura placuisse fratrum tuorum successiones aequis ex partibus dividi, et transactionis causa probari possit, hanc in- tercessisse conventionem cet. Harmenop. I. 10. §. 16. Oxi jusr« nQoGttuov y.cci )Qig ngo<n(/Aov <f*d avfitpmvov po- rov ylvhxah dWAt(Et cum stipulatione poenae ei sine ea per solum pactum fit transactio.) — Vergi, überdies L. 3. 6 — 9. 13. 20. 28. 31. 41. C. de transact. (2. 4 ) E. 35. de pactis <2. 14.) 4) L. 38, C eod, Diocl« et Max.: Transactio nullo dato, vel re-

56 C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. einkunft als einem pactum nudum entstand keine Klage >), auch wurde der frühere nach Civilrecht Anspruch nicht novirt 2), viel-

lento, Seu promisso minime procedit. L. 3. C. de repud. her. (6. 31.) Harme nop. I. 10. §. 1. Bergt. L..35. de paclis l2.14.) L. 40. §. 1. L. 4L. L. 51. §. 3 eod. — Da der Vergleich eines Theils ganz unbezweifelt nur ein Pactum (nicht etwa zwei Pacta) zu seinem Dasein verlangt (S. die Stellen derNot. 3.pag.55), andern Theils eben so zweifellos wechselseittge Verpflichtungen involvirt, so kann man schon deßhalb der Ansicht meines verehrten Collegen Wal- ter (Römische Rechtsgeschichte S. 618. Not. 6.), brt: zufolge das charakteristische Merkmal der pacta Einseitigkeit sein soll, nicht beistimmen. Bergt, aber überdies noch Bon der Pfordten Ab- handl. S. 264 ff. x) L. 28. C. de transact. (2. 4.) 2) L. 1. pr. de novat. (46. 2.) U Ip.: Novatio est prioris debil* in alium obligationem . . translatio, hoc est, eum ex prae- cedenti causa ita nova constituatur, ut prior p« rima t u r. Bergt, m. §. 3. 3. de except. (4. 13) Pacto con- vento obligationes non omnimodo dissolvuntur, . . defenditur per exceptionem pacti conventi. Gajus IV. 116. Anderer An- sicht ist Mühlenbruch P. R. U. §. 47?. (nach Averan. Interpr. III. c. 8. nro. 2 — 18) mit Bezug auf L. 7. §. 1 de transact. (2. 15.) und L. 68. i. f. de fidejuss. (46. 1.) Dort sagt Ulpian, durch den Vergleich des Hauptschuldners mit dem Creditor, der gegen den Bürgen bereits gesiegt habe, würden Bürge und Haupt- schuldner liberirt, »quasi omni causa et adversus reum et adver- sus fidejussorem dissoluta.« Dagegen hebe der Vergleich des Bür- gen die res judicata nicht auf (non peremit rem judicatam.). — 3n der zweiten Stelle sagt Paulus: Non possunt conveniri fide- jussores, liberato reo transactione. — Allein diese Aussprüche ver- tragen sich sehr wohl mit der Annahme, daß der in ein pactum conventum eingekleidete Vergleich nur ope exceptionis die frü- here obligatio afficirt, da Ulpian anderwärts den durch eine exceptio Geschützten als non obligatus i. | e. liberatus bezeich- net [L. 20. §. 3 de lib. caus. (40. 12): Obligatum accipere debemus, si exceptione se tueri non potest: caeterum si potest: dicendum non esse obligatum, cf. L. 42. §. 1 de O. et A. (44.7.)] und Paulus von der durch eine pact. exceptio elidirten actio sagt: obligationem dissolutamesse. L. 21. i. f. de pact. (2.14.) — Daß transactio nicht unter den Begriff der nach Civilrecht wir- kenden nyvatio füllt, kannmanauch noch aus L.8. C. arbitr. tutelae (5.

g. Gell, Bon dett causis, ex quibus inktialione lis crescit etc. 57 mehr darnach fortbestehend im Falle der Geltendmachung nur durch eine exceptio zurückgewiesen l). Sollte der bisherige An- spruch ipso jure getilgt werden, was zur Zeit der Legis-Acti'o- nen, wo es noch keine exceptio ti-ansactiools gab, sogar immer geschehen mußte, so diente hierzu, so oft dies möglich, die liberatio per aes et librain 2 3), sonst die acceptilatio*), nöthigenfalls nach vorheriger Verwandlung des ursprünglichen Anspruches in eine verborum obligatio4). — Wollte der, dem für das gänzliche oder theilweise Aufgeben seines Anspruches eine Gegenleistung zugesagt wurde, eine Klage erwerben, so geschah dies dadurch, daß er das neue Versprechen in eine stipulatio verwandeln ließ *), er müßte denn die seinerseits

51.) sehen, wenn es darin heißt: Unde si bis transactione vel novatione . . liberationem non praestitisset.— Nur ausnahms- weise kommt einem pactum die Kraft zu, actiones ipso jure auf- zuheben. L. 17. §. 1 de pact. (2. 14.) Paulus: Quaedam actio- nes per pactum ipso jure tolluntur; ut injuriarum, item furti.— Der Ansicht, daß der Vergleich keine Novation im strengen Sinne des Wortes enthalte, sind unter Andern Donell. ad L. 4. C. de transact. Gundling nro.4* de transact. stabil, et instabil, in Exercit. 1.8« §• 53—56. Wening-Jngenheim CivitrechtII. tz. 278. (197. not. 7.) *) L. 17. 24. 28. C. de transact. (2. 4.) L. 21. C. de pact. (2. 3.) Harmenop. I. 10. §. 7. i. f. Etwaige Gegenleistungen mußten übrigens bereits erfüllt gewesen sein. L. 9. 21. 24. 26. C. de transact. (2. 4 ) *) Gajus III. §. 173 — 175. Bekanntlich gehören zu den causis, in denen die liberatio per aes et libram Platz griff, von den Litiö- crescenzfällen die causa judicati und das Damnationslegat mit dem Objecte einer certa res. — Ueber nexi liberatio vergl. C. Seil De juris Rom. nexo et mancipio, p. 77 — 97. 3) L. 5. de accept. (46. 4.)-* solutionis exemplo acceptilatio solet liberare L. 16. i. f. eod. 4) §• 2. 3. J. quib. mod. obi. toll. (3.20.) L. 18. de accept. (46. 1.) L. 15. 32. 40. C. de transact. (2. 4.) Cons. vet. Icti §. 9. *) Daß dies der gewöhnliche Fall gewesen sein werde, ließe sich erwar- ten. auch wenn es nicht so entschieden durch eine Reihe von Quel- lenzeugnissen bestätigt würde. L. 3. 6. 9. 17. 23. 28. 33 C de

58 C. Sell, Bon den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. übernommenen Verpflichtungen bereits erfüllt haben, denn dann erschien der Vergleich als ein ungenannter Realcontract'). ‘ Gehen wir von diesen allgemeinen Grundsätzen eines Ver- gleiches zu denen eines solchen post rem judicatam über, so wird uns wiederholt gesagt, letzterer sei null itnb nichtig * 2 3). — Ob sich dieser Ausspruch der Gesetze auf den Vergleich post rem judicatam in jeder Form beziehe, oder nur auf den in Gestalt eines pactum, darüber herrscht Streit unter den Juri- sten 2), und zwar veranlaßt durch ein Rescript der Kaiser Diocletian und Marimian 4), das also lautet: 8i caussa cognita prolata sententia, sicut jure tradi- tum est, appellationis vel in integrum restitutionis soleri- nitate suspensa non est, super judicato frustra transigi non est opinionis incertae. Proinde si non Aquilia- na stipulatione et acceptilatione subsecuta competentem tibi actionem peremisti, Prae-

transact. (2. 4.) L. 15 eod. (2. 15.) Paulus S. R. I. 1. 3. — In den beiden letzten Stellen giebt Paulus den Rath, außer der stipulatio Aquiliana, die hinzuzutreten pflege, überdies noch eine poenae stipulatio beizufügen. Vergl. L. 37 C. de Iransact. (2. 4.) Harme nop. I. 10. §. 5. J) L. 6. 33 C. de transact. (2. 4 ) f) Paulus S. R. I. 1. §. 5. Post rem judicatam pactum . . . ser- vari non oportet. L. 23. §. 1 de cond. ind. (12. 6.) UIp.: quia placuit transactionem (post rem judicatam) nullius esse momenti. L. 32 C. de transact. (2. 4.) Diocl. et Max. Super judicato frustra transigi non est opinionis incertae. Greg. Cod. I. 2. const. 3. 5. 8. 9- 10. Herrn. Cod. IV. 3. Tbeod. Cod. II. 9. const. 2. Consuit, vet. Icti §. 4. 7. 9. Harmenop. I. 10. §• 4. Vergl. L. 7. pr. L. 11 de transact. (2. 15.) 3) Vergl. Th iba ut tm Arch. f. civ. Pr. VIII. 12. (Ueber Vergleiche gegen rechtskräftige Urtheile). Dagegen Gold schm id t ebendaselbst IX. 5. (Ueber Vergleiche nach rechtskräftigen Erkenntnissen). Dage- gen wieder Thibaut ebendaselbst IX. 22. — Ueber Beide vergl. Francke in der Lüb. crit. Zeitschr. für R. W. IV. S. 42 — 47. *) fc. 32 C. de transact. (2. 4«)

C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. 59 ses provinciae usitato more legum rebus pridem judicatis effectum adhibere curabit. — S i nicht conditionell zu nehmen, sondern mit D o n e l l'), Perez * 2 * 4 *) und neuerdings Thibaut 8) soviel als: quin, quandoquidem darunter zu verstehen, heißt der Stelle unna- türlichen Zwang anthun, und daher haben sich denn die Neu- sten mit Recht dagegen erklärt *). Bedarf cs doch auch dieser gewaltsamen Deutung in keiner Weise, wenn man sich nur klar macht und festhalt, daß der Vergleich als solcher gar nicht in Stipulationsform abgeschlossen wer- den konnte ^). Die Stipulatio führt unter allen Verhält- nissen zu einer einseitigen obligatio 6), der Vergleich ist seinem Wesen nach zweiseitig 7) und vermochte daher nur in Gestalt einer beide Theile verpflichtenden conventio ins Dasein zu treten. Allerdings bedienten sich, wie gezeigt, die Transigenten nachträglich civilrechtlicher Mittel, der (Aquiliana) stipulatio8), acceptilatio und per aes et libram liberatio, UM der UNVvll-

') Do ne II. Comm. ad L. 32 C. de transact. (2. 4.) *) Perez in Cod. lib. II. tit. 4. §. 6. 7. s) Thibaut a. a. O. VIII. 12. S. 304. 305. 4) Gvldschmidt a. o. O. 0. 83 ad 4. Francke a. a. O. 0. 45. ‘) Deshalb ist die Fassung der Lehrbücher, wie sse sich unter andern in den Göschen'schen Vorlesungen II. 2. p. 488 findet, zu tadeln. »Wird der Vertrag in der Form einer Stipulation eingegangen, so ist er gleich von Haus aus klagbar.« Mindestens wären der Stipulationen zwei nothwendig, und selbst dann erschienen sie im- mer nur als Ausfluß der vorhergehenden conventio. ') pr. J. de V. O. (3. 16.) Gajus III. 137 verb.: cum . . in ver- borum obligationibus alius stipuletur, alius promittat. Von der Pfordten a. a. O. S. 236. Nro. 3. 7) b. 2. 6. 9. 13. 15. 20. 28. 31. 41 de transact. (2. 15.) L. 21. O de päct. (2. 3.) L. 25. 40. §. 1. L. 41. L. 47. pr.L.52. §.3 eod. <2 14.) ) Paulus, S. R. V. 7. 1. Obligationum firmandarum gratia sti- pulationes inductae sunt cet.

60 C. Sell, Von den csusi's, ex quibus Infitiatione lis crescit etc. kommenen Wirksamkeit der, weder directe Novationskraft, noch Klagbarkeit äußernden conventio nachzuhelfen, allein da- rum beruhte der Vergleichsabschluß doch vor wie nach auf der conventio1). Ja die Transigenten hatten alle Vorsicht nöthig, um nicht durch die nachträglich angewendeten civilrecht- lichen Hülfsmittel, die ganz nach allgemeinen Grundsätzen wirkten, statt Nutzen, Nachtheil zu haben. Einen Beleg da- für giebt, wie das unmittelbar Folgende beweisen soll, unter andern unser obiges Nescript. Daß die transactionelle conventio post rein judicatam null und nichtig ist, äußert zwiefache Wirkungen, sowohl be- züglich der aufgegebenen Ansprüche, als der dafür erlangten. Was jene betrifft, so begründet die Vergleichs- convention post rein judicatam nicht, wie sonst, eine exceptio transactionis, vielmehr kann der Sieger trotzdem auf Execution dringen^), er müßte denn — und dies ist, was unserRescript von den Worten: Proinde si — peremisti ausfpricht — nach abgeschlossenem Vergleichs-Pactum die obligatio ex causa ju- dicati durch Aquiliana stipulatio und acceptilatio ipso jure

*) Man bemerke wohl, wie vorsichtig die Gesetze deshalb daS pactum, placitum transactionis, die conventio als den Sitz des Ver- gleiches von der nachfolgenden stipulatio unterscheiden. L. 2. 5. 15 de transact. (2. 15.) L. 3. 6. 9. 15- 17. 28. 40 C eod. (2. 4.) L. 21 C de pact. (2. 3.) Paulus S. R. I. 1. 3. Diese stipula- tio wird mehrmals Aquiliana genannt. L. 2. 15. D. eilt. L. 3 C. cit. und damit entschieden darauf hingewiescn, daß, ehe es beim Vergleiche zur stipulatio kam» bereits die obligatio vorhanden sein mußte. §. 2.1. quib. mod. toll. obl. (3. 30.) L. 18 de accept. (46. 4.) *) Cons. vet. Icti §.4. Diocl. et Mas.: Pacto transactionis exactio judicati no» tollitur. §. 9. Cod. Greg. I. 2. 3. Antonin.: Summa sententia comprehensa . . . minui pacto non potuit: ac propterea sublata cautione transactionis, quae nullo jure inter- posita est, Septimius Varianus rem judicatam exsequeiur. L. 32. i. f. C. de transacl. (2. 4 )

g. Sell, Von den causis, ex quibus inütiatione lis crescit etc. 61 vernichtet haben'), in welchem Falle er sich, ohne eine neue Klage aus dem rechtsungültigen Vergleiche zu erlangen, selbst um seine actio judicati gebracht hatte 2), weil durch die Stipulatio ^gui- liana vermöge ihrer Novationskraft") die juZicati obligatio und durch die darauf folgende acceptilatio die neuentstandene verbo- rum obligatio getilgt war, einerlei, das Motiv dieser Operation mochte eine Schenkung oder ein Vergleich gewesen sein +). Bezüglich der für die aufgegebenen erlangten neuen Ansprüche zeigt sich die Richtigkeit des Vergleichs- Pactums post rem judicatam darin, daß es keine rechtsgültige Grundlage einer novatio abgeben und folglich auch nicht in eine stipulatio umgewandelt werden konnte5), da jede Novatio min-

*) L. 15 C. eod, Diocl. et Max.: Ut reponsutn congruens acci- pere possis, insere pacli exemplum: ita enim intelligemus, utrum sola conventio fuerit, an etiam Aquiliana stipulatio, nec non et acceptilatio secuta fuerit: quae si subdita esse illuxerit, nullam adversariae tuae petitionem hereditatis, vel in rem specialem competere palam est. L. 4. 40 eod. Consuit, vet. leti. §. 9. Greg. C o d. I. 2. 12. Diocl. et Mas.: Hi praeses provinciae ignorantiam tuam fraudulenta transactione ... circumscriptam esse cogno- verit, si quidem Aquiliana stipulatio et acceptilatio insecuta non est, pactum callide scriptum integris singulorum actionibus amove- bit. — L, 17. de donat. (39. 5.) U I p.: Si in stipulatum judica- tum novationis causa deductum sit, et stipulatio donationis causa accepto lata: dicendum est, locum liberationem habere. *) Ein ähnliches Vcrhältntß siehe dei Gajus III. 177 verb.: licet posterior stipulatio inutilis sit, tamen prima novationis jure tol- latur, . . . quo casu rem amitto, nam et prior debitor liberatur et posterior obligatio nulla est. §. 3. J. quib. mod. obi. toll. (3. 30.) a) L. 4 de transact. (2. 15.) 4) C. 3 C. de accept. (8. 44.) *) Man vergegenwärtige sich die hier etwa anwendbare Formet der stipulatio Aquiliana: Quidquid te mihi ex transacto dare fa- cere oportet, oportebitve . . spondesne? §. 2 J. quib. mod. tolf.

62 C. Soll, Don den causis, ex quilms infitiatione Iis crescit etc. bestens eine obligatio naturali» voraussetzt'), die hier nicht vorhanden ist; und daher kommt denn auch die condictio in- debiti bei irrtümlicher Zahlung zur Anwendung * *). Als Resultat unserer Ausführung erscheint demnach, daß die obige Streitfrage, ob der Vergleich post rem judicatam bloß in Gestalt eines pactum, oder auch in der einer stipulatio un» zulässig gewesen sei, an sich gar nicht richtig gefaßt ist, weil der Vergleich als solcher nur in Form eines Pactums hervortreten konnte. Der stipulationes kamen nachträglich möglicher Weife allerdings zwei vor, allein davon diente die eine (wenn die aus dem Vergleiche neu erwachsenden Ansprü- che in Stipulationsform gekleidet wurden) nur dazu, die Klag- losigkeit des Pactums zu ersetzen, und die andere verwandelte die ursprüngliche Verbindlichkeit in eine verborum obligatio, um sie dann durch acceptilatio ipso jure aufzuheben. — Die erste dieser stipulationes blieb beim Vergleiche post rem judi- catam ohne alle Wirkung, vor der zweiten Operation dagegen mußte sich der einen Vergleich eingehende Sieger hüten, weil er dadurch seiner actio judicat! verlustig ging, ohne aus dem Vergleichspactum irgend Rechte zu erwerben. Der einzige Weg, gegen seinen Verlust wieder aufzukommen, war die restitutio in integrum s). Heber den Grund des absoluten Vergleichsverbotes post rem judicatam sollte dieTheorie billig nicht streiten*), da aufs

(3. 30.) L. 18 de accept. (46. 4.) Wenn also ex transacto post rem judicatam nichts geschuldet wird, so muß auch vorstehende sti- pulatio ohne Wirkung bleiben. l) L. 1 de novat. (46. 2.) *) L. 23. §. 1 de cond. ind. (12 6.) UIp.: Si post rem judicatam quis transegerit et solverit, repetere poterit: idcirco, quia placuit transactionem nullius esse momenti. a) L. 4 C. de transact. (2. 4.) 4) Thibaut a. a. D. VIII. S. 306 ff. findet den Grund jenes Ver- botes dann, daß Vergleiche nach gefälltem Urtheile dem Gerichte

(5. Sell, Von den esmsis, ejr quibus infitiatione lis crescit etc. 63 Bestimmteste ausgesprochen ist, daß nun einmal, ganz im Ein» klänge mit unserer heutigen Sprache, zu dem Begriffe eines Vergleiches eine re« dubia gehört *), die bei zugestandcnem rechtskräftigen Urtheile nicht vorhanden ist* 2) — Wird der Sieger durch Rücksichten der Klugheit bewogen, um desto siche- rer zur Befriedigung eines Thciles seines Anspruches zu ge- langen, den andern aufzugeben, so ist dies nicht ein Vergleich3), sondern ein reiner Nachlaßvertrag, und stipulirt sich der Sieger statt des Judicates eine andere Sache, so liegt eine Novation ♦), darum aber noch kein Vergleich vor. — Wenden wir die so eben erörterten Principien des Ver- gleichsverbotes nach gefälltem Urtheile laut unserer obigen Stelle des Paulus auf die der re« judicata nachgcbildeten Li- tiscrescenzfalle an, so ergiebt sich daraus, daß, wenn der ex lege Aquilia Beschädigende die Beschädigung, der Erbe das Damnationslegat, der Debitor das Depensum des Sponsor zugab, diese nun sämmtlich in Folge der Formel: Damnas esto dare als judicati behandelt wurden, und folgeweise sich wie diese, wenn sie weder Existenz noch Rechtsgültigkeit des Urthcils läugneten, nicht vergleichen konnten. — Ein Anderes trat freilich dann ein, wenn die genannten Individuen die Voraussetzungen des wider sie gebildeten Anspruches irgendwie bestritten, denn damit bestritten sie ja gerade die Anwendbar- keit der Formel: Damnas esto dare, und es herrschte folglich dieselbe Ungewißheit, welche bei geläugnetcm Urtheile noch

fast beleidigend sein müßten, und überdies Abpressung eines Ver- gleiches unmöglich sein sollte: allein die Gesetze wissen von dieser an sich schon höchst gezwungenen Annahme nichts. *) L t. k><- transact. (2. 15.) L. 12. 25. 34 C. eod. (2. 4.) 2) L. 1 de re jud. (42. 1.) L. 207 de ir. J. a) Bon gcgentheiliger Ansicht geht Goldschmidt a. a. O. auS. ) L. 4. §. 4. de rc jud. (42. I.) L. 2. C. de excc. rei jud. (7. 53.) L. 1. §. 5. 6. de const. pec. (13. 5.)

64 C. Sell, Von den csusis, « quibus LoLtiatione lis crescit etc. einen Vergleich zuließ '). Deshalb enthält denn auch der Ciceroni- anische Berichts eines Vergleiches in einem Rechtsstreite we- gen äamnum injuri» öatum nach erfolgter Litiscontestation vor gefälltem Urtheile keinen Widerspruch mit den obigen Worten des Paulus. Das neuste Römische Recht thut des generellen Ver- gleichsverbotes in den causis, quae infitiando crescunt, keine Erwähnung mehr*); vielmehr geschieht dies nur noch be- züglich der res judicata 4).

‘) L. 7. pr. de transact. (2. 15 ) Ulp.: El post rem judicatam trans- actio valet, si vel appellatio intercesserit, vel appellare potueris. L. 11 eod. Ulp.: Post rem judicatam, etiamsi provocatio non est interposita, tamen si negetur judicatum esse, vel ignorari potest, an judicatum sit: quia adhuc lis subesse possit, transactio fieri potest. L. 23. §. 1 de cond. ind. (12. 6.) Ulp.: Quid ergo, si appellatum sit: vel hoc ipsum incertum sit, an judicatum sit, vel an sententia valeat? Magis est, ut transactio vires habeat: tum enim re- scriptis locum esse credendum est, cum de sententia indubitata, quae nullo remedio adtemplari potest, transigitur. f) Cic. pro Rose. C. c. 11: In hanc rem inquit, me cognitorem dedisti. Lite contestata, judicio damni injuria constituto, tu sine me cum Flavio decidisti. 8) In Bezug auf legata ad pias, causas f. Übrigens can. 4. 7 X. de transact. (1. 36.) can. 8. X. de rer. perm. (3. 19.) Heriii Con- si!. I. Dec. 544. 4) Siehe die betreffenden Stellen S. 58. Note 2.

(Der Schluß folgt im nächsten Hefte).

Erörterung einiger, auf die Mancipation bezüglicher, Rechtsfragen Von Herrn H. E. Dirksen, Geheimen Justizrathe und Professor in Berlin

II.

Erörterung einiger, auf die Mancipation bezüglicher, Rechtsfragen. Von Herrn H. E. Dirksen. Geheimem Iristizrathe und Professor in Berlin.

Bei den Römern war von Altersher eine ei'genthümliche Form der Uebertragung von Privatrechten mit streng civilrecht- licher Wirkung in Gebrauch, welche in der Vollziehung des Actes der Mancipation bestand. Dieselbe bildete einen Scheinverkauf, der unter der Mitwirkung des Libripens, welcher das symbolische Kaufgeld (as sestertius) auf der Waage zu prüfen bereit war, und in Gegenwart von fünf mannbaren römischen Bürgern, die als Zeugen zugezogen wa- hren, zwischen dem Veräußerer und dem Erwerbenden verhan- delt wurde. Dieses Ritual kam in den verschiedenartigsten Beziehungen zur Anwendung im öffentlichen Verkehr. Man sieht zunächst auf dem Gebiete des Vermögensrechts Gebrauch davon gemacht, und zwar sowol für die Uebertragung des Ei- genthums, sowie für die Bestellung gewisser Servituten und Pfandrechte, als auch zum Behuf der Constituirung strenger Forderungsrechte *), und sogar zur Errichtung von Privatte- stamenten. Außerdem hat auch das Familienrecht Spuren der

') Durch die Vermittelung eines symbolischen Gelddarlchns. Vergl. Savigny, System des heutigen Röm. R«. Bd. V. S. 538. Gell'sche Jahrbücher II. l 5

66 H. E. Dirksen, Erörterung einiger, auf die unbestrittenen Geltung des Mancipationsactes aufzuweisen nämlich bei der Uebertragung der Manus, (Cocmtio) gleich wie der Potestas (Datio in Adoptionein.)2). Diese Ausdehnung der Mancipation, oder des Nexum, auf die mannigfaltigsten Rechtsverhältnisse scheint schon den alteren römischen Rechtsgclehrten die Lösung der Aufgabe er- schwert zu haben, eine erschöpfende Begriffsbestimmung des Nexum zu versuchen r). Allein auch die spätere, in der Aus- bildung vorgeschrittene, Rechtsdoctrin der Römer mochte nicht selten Veranlassung finden, auf die scheinbaren Widersprüche hinzudeuten, die bei der Vergleichung der ursprünglichen engen, schon durch den Namen sowie durch das ganze Ritual angc- deuteten, Begrenzung dieses Rechtsactes und der, durch das Bedürfniß der Praxis herbeigeführten, großen Ausdehnung von dessen Anwendung sich fühlbar machten. In Justinian's Rechtsbüchern sind freilich sämmtliche Spuren von dergleichen Aeußerungen, gleich allem übrigen auf die unpractisch gewor- dene Mancipation bezüglichen Material, sorgfältig getilgt; da- gegen in den Vor- Justinianischen Rechtsquellen fehlt es nicht ganz an derartigen Notizen. Es soll an diesem Orte nur die vereinzelte Frage erörtert werden: in welchem Umfange, und in welcher Form, das Be- dürfniß des Verkehrs bei den Römern die Anwendung der Mancipation auf Sachengesammtheiten zu vermitteln gewußt hat? Die sorgfältige Untersuchung dieses Punktes darf der Ver- fasser wol als die Lösung einer früher eingegangenen Schuldver-

s) Vergl. 2C. S. Trekell Tract. de orig. atq. progressu testamenti factionis, c. 3. §• 11. p. 76. sq. Ups. 1739. 4. 8) Varro de L. L. VII. 107. und Festus v. Nexum p. 16j. d. AuSg. v. O. Müller. Vergl. Trekell a. a. O- G. Meerman Dia Ir. de rebus mancipi et nec mane. §.§. 280. sq. L. B. 1741. 4. (5. Sell de iuris rom. nexo et mancipio c. 3. p. 16. sq. Brunsvic. 1840. 8.

Mancipation bezüglicher, Rechtsfragen. 67 Kindlichkeit bezeichnen. Eine von ihm versuchte 4) Deutung der Aeußerung des Plinius über die Mancipation der Perlen geht von der Voraussetzung aus, daß die Verstattung des Mancipa- tionsactes an einer universitas rerum durch die Gewalt des Verkehrs herbeigeführt worden sei. Diese Auslegung hat von mehr als einer Seite Widerspruch gefunden; und obwol die Gegner derselben, hinsichtlich des Zweckes so wie der Form ihrer Auslassung, nichts mit einander gemein Habens, so

4) In seinen Vermischten Schriften. Thl. I. Nr. 4. S. 78. sg. Verl. 1841. 8. 5) E. Aachariä's Recension der angeführten Schriften. (In den Heidelberg. Jahrbüch. 1842. Nr. 6. fg. S. 83. fg.). 2t. A. F. Rudorfs, in dem P r o g r. in honor. F. C. de Savigny: (Quinti et INI arci Minutiorum sententia inter G e n - nates et Viturios dicta.) p. 11. sq. Berol. 1842. 4. Da wir nicht hoffen dürfen, durch die Uebertragung der bezüglichen TexLesworte dieses Programms, die eigenthümliche Schärfe des Originals zu erreichen, so theilen wir den hier in Frage kommenden Theil der Ausführung in der Ursprache mit: Ex his apparet, ut et heredem sequatur et alienari possit, id privato tantum agro concessum esse. Eleganter itaque Plinius praediorum naturam definivit, qui ca et heredem sequi contendit, et in mancipatum venire: quo nomine margaritas ei comparat, conchylia autem, purpuras, unguenta opponit. — Illa sunt ex his rebus, quae usu consumuntur aut minuuntur, praedia et margaritas nullum tem- pus atterit. Itaque illa dominus, haec dominos mutare solent Nam et heredes vident et emptores, illa ne primi quidem pos- sessoris vitam exaequant. Quam sententiam Dirksenium nu- per assecutum non esse miror, qui, quum intellexisset, quod ve- num isset, id non solere ad heredem pervenire eius, a quo esset alienatum, ita fere Plinii verba accipit, ac si de praediis et uni- onibus sensisset, quibus quis legem dixerit, ne de nomine fami- liave sua exirent, ut in hortis et sepulcris familiaribus excipi solet. Nam ita demum in mancipatum venire uniones statuit, ut eos in omnibus universitatum mancipiis, exceptione adiecta, venditor retineat. Neque vero quarumlibet rerum universitates ex ns rebus sunt, quae sunt mancipi, neque id potest dici in judicium, stipulationem, mancipationem venire, quod, ne veniat, praescriptione, exceptione, lege provisum est. Multum itaque abest, ut difficultatem illam in margaritarum mancipatione posi- 5*

68 H. C. Dirksen, Erörtentng einiger, auf die kommen sie gleichwol darin überein, die Zulässigkeit der Man- cipation einer Mehrheit von Sachen schlechthin zu leugnen. Dieses scheinbare Argument6) soll jetzt einer genauen Prüfung

tam e Plinii verbis hac interpretatione sublatam putem, maxime, quum is Lolliam quoque Pauiiinarn — paratam fuisse referat, mancupationum tabulis probare, smaragdos margaritasque suas quadringenties sestertium summam efficere. Quod enim Dirksen i us ad defendendam ab egregia Schul tingi i con- jectura vulgarium editionum lectionem profert, — id vix est, ut habeat rationem. Neque enim, quae scripta sit heres, eam unquam quis dixerit nuncupatam fuisse, neque in animum quis- quam induxerit, ita M. Lollium, Paullinae avum, condidisse testamentum, ut neptem, ex monili heredem nuncupatam, cete- ras immensas divitias accrescendi jure capere pateretur. Enim vero M. Lollium in pretiosioribus emendis rebus, quas ex provin- ciarum spoliis paraverat, etsi eae mancipi non essent, ideo man- cipationum solennitatibus adhibitis prospexisse sibi apparet, ut et probationes et auctoritatis venditores duplo tenus haberet obligatos. 6) Die übrigen Argumente des gelehrten Programmatisten einzeln zu widerlegen, ist hier nicht der Ort. Wie die, von ihm befolgte, Schulting'sche Auslegung der Worte des Plinius mit seinen eigenen Prämissen, von der allerengsten Begrenzung der Anwendbarkeit der Mancipation, in Uebereinstimmung zu bringen sei? dies zu er- rathen, sind wir nicht berufen. Es mögen hier nur die Behaup- tungen, die man fälschlich uns zu unterlegen versucht hat, mit Nach- druck abgewiesen werden. Die Deutung, als ob Plinius, bei dem erzählten Mall, an eine heredis institutio in singulam rem gedacht habe, ist ausdrücklich (in den Verm. Schriften S. 87.) als unstatthaft von uns abgelehnt worden. Wir glaubten daher der Hoffnung uns überlassen zu dürfen, daß niemand kühn genug sein würde, uns als Vertreter einer solchen Auslegung zu bezeich- nen. Ferner, es handelt sich in der Stelle des Plinius nicht um den Ausdruck nuncupata heres, der daselbst vergebens würde gesucht werden, sondern um die Bezeichnung tabulae nuncu- pationis, in der Anwendung auf die, bei der Vollziehung eines Mancipations-Testaments nicht ausgeschlossene, und zur Sicherstel- lung des Beweises, gleichwie zur vorläufigen Verheimlichung der Einzelheiten des Inhalts des letzten Willens, sehr wesentliche Scrip- tur. Die Ausdrücke scribere und nuncupare erscheinen bei diesem Act, gleichwie bei andern Rechtsgeschäften, einander genähert.

Mancipatio» bezüglicher, Rechtsfragen. 69 unterworfen werden, nicht mit Beschränkung auf die Worte des Plinius, sondern im übersichtlichen Zusammenhänge mit der Mancipation überhaupt.

Die Zeugnisse der römischen Rechtsquellen über die Anwendung des Mancipations-Actes bei der Veräußerung einzelner Sachen, gleichwie bei der Uebertragung einer Mehrzahl derselben.

Die nichtjuristischen Referenten* * * * * * 7) machen, nicht ohne Hin- weisung auf die Etymologie der Ausdrücke mancipare und

Gajus (Inst. comm. II. 104. Deinde testator tabulas testa- menti tenens ita dicit: — et hoc dicitur nuncupatio: nuncupare est enim palam nominare; et sane quae testator specialiter in tabulis testamenti scripserit, ea videtur generali sermone nomi- nare atque confirmare); und Ulpi an (Frr. XX. 9. Vergl. A. Schulting in den Anmerkgg. zu dieser Stelle, not. 26.) bezeugen, daß bei dem Mancipatione-Testament die schriftliche Urkunde aus- schließlich auf derjenigen Theil der Verhandlung sich bezogen habe, der auf das Ritual der Mancipation (die s. g. familiae mancipa- tio,) folgte, und den Namen nuncupatio oder testatio, führte. Jene Urkunde enthielt dasjenige ausführlich verzeichnet, was durch das feierliche Formular der nuncupatio eine allgemeine Bestätigung erhielt. Daher konnte ein nichtjuristischer Classiker kaum Bedenken tragen, die Bezeichnung tabulae nuncupationis auf die in Frage stehende ScripLur anzuwenden. 7) Isidor Origin. V. 25. Mancipatio dicta, quia res manu ca- pitur. Unde oportet eum, qui mancipium accipit, comprehen- dere id ipsum , quod ei mancipio datur. IX. 4. Mancipium est, quidquid manu capi subdique potest, ut homo, equus, ovis. Haec enim animalia, statim ut nata sunt, mancipium esse putan- tur. Nam et ea, quae in bestiarum numero sunt, tunc videntur mancipium esse, quando capi sive domari coeperint. In der ersten Stelle sind die Worte des Gajus Inst. comm. I. 121., gleichwie in der zweiten die desselben Juristen, (II. 15.) mittelbar oder unmittelbar benutzt, und in cigenthümlicher Weise gemißdeutet.

H. E. Dirksen, Erörterung einiger, auf die mancipium, aufmerksam, daß die zu mancipirenden bewegli- chen Sachen bei der Vollziehung des Mancipationsactes gegen- wärtig sein mußten s), indem der Erwerbende dieselben mit der Hand zu berühren hatte; und daß aus dem nämlichen Grunde dieses Ritual nur an einzelnen Sachen zur Ausfüh- rung gebracht werden konnte 9). In entsprechender Weise heben die römischen Rechtsquellen es hervor, daß die Mancipation von Sklaven nur unter Vor- aussetzung der prseseotia derselben eintreten könne. Die Aus- sagen der römischen Juristen erkennen dies ausdrücklich an>°). Die Zeugnisse des Constitutionenrechts lauten minder bestimmt. Zunächst kommt hier in Betracht der Inhalt eines Rescripts von Diocletian und Maximian,") welches die Vollziehung

8) Vergl. Trekell a. a. O. p. 110. sq. Meermann a. a. O- §§. 280. sq. p. 170. sq. 9) Tacitus Anna!. II. 30. Negante reo, agnoscentes servos per tormenta interrogari placuit. Et quia vetere SCto quaestio in caput domini prohibebatur, callidus et novi juris repertor Ti- berius mancipari singulos actori publico jubet, scilicet ut in Li- bonem ex servis salvo SCt. quaereretur. 10) Vatie. Frr. §. 264- Matrem, quae sine tutoris auctoritate filio donationis causa praesentes servos mancipio dedit, perfecisse donationem apparuit. n) Cod. lier m ogen i a ni Frr. Tit. 7. (de donat. inL V. et U.) ed. Ilänel p. 71. sq. Bonn. 1837. 4. (Tit. 6. de donation. jn A. SchUl ting, Jurisprud. Ante-Just.) c. 1. Irnpp. Dio- cletian, et Maximian. A. A. Septimio Sabiniano. Cum de bonis tuis partem quidem tertiam penes te retinuisse, pariem vero tertiam in eum, quem tu in potestate habebas, ac tertiam in emancipatum donationis titulo contulisse commemo- res, non est juris incerti, in eum quidem, qui in sacris familiae tuae remanet, destinationem magis paternae voluntatis factam, quam perpetuam donationem pervenisse, nec in emancipatum translatam, si generaliter idem pater tertiam bonorum donasti; quia generaliter bonorum portionem donare non posses, cum singulae res nominari debeant, quae donatione, mancipatione, vel in jure cessione transferuntur. Dat. prid. Cal. Maji. Hera- clea. Ipsis AA. Coss, Vergl. c. 2, Was von dem so eben mitge

Mancipation bezüglicher, RechLsftagen. 71 der Schenkung an einer Quote des Gesammtvermögens des- halb verwirft, weil die zu übertragenden Vermögensobjecte bei diesem Acte so wie bei der Mancipation, einzeln zu verlautba- ren seien. Diese Constitution, die mit einer ähnlichen lücken- haft auf uns gekommenen Verfügung Constanti n's 12) im Wesentlichen übereinstimmt, erklärt nur die directe Anwendung der Mancipation auf das Gesammtvermögen, und auf eine Quote desselben, für unstatthaft, ohne das gleichzeitige Manci- piren einer beliebigen Anzahl von Sachen auszuschließen, voraus- gesetzt daß es an der ausdrücklichen Namhaftmachung der ein- zelnen Objecte nicht fehle. Ueber die Behandlung der gleichzeitigen Mancipation einer Mehrzahl von Mancipi Res, nach dem Regulativ der Rechts- doctrin und Praxis, im Zeitalter der Antonine gleichwie in jenem der Severe, verdanken wir den Mittheilungen des Gajrz.s i3) und Ulpian 14) genügende Auskunft. Die alte-

theiltcn Text der c. 1. in Justinian'S Constitutionen Codex (c. 11. de donation. 8. 54.) übertragen ist, hat für den hier zu besprechen- den Gegenstand kein Interesse. 1J) Vatic. §. 287. Constantinus et Caess. . . . nec ea, quac matres in filios cont [ulerunt] . . . tunt. Sane si generaliter r. . . . vel mancipatione totius p [atrimonii] .... est, id quod donatnni est, stare non . . . . transferri non valeat; qu . . . . li possit, rectorem provinciae inter [pellare non prohiberis] . . . . Licinio V. et Crispo [Coss.]. 13) Inst. comni. I. 121. In eo solo praediorum mancipatio a ce- terorum mancipatione differt, quod personae serviles et liberae, item animalia quae mancipi sunt, nisi in praesentia sint, man- cipari non possunt: adeo quidem ut eum, [qui] mancipio acci- pit, adprehendere id ipsum, quod ei mancipio datur, necesse sit; unde etiam mancipatio dicitur, quia manu res capitur: praedia vero absentia solent mancipari. u) Frr. XIX. 6. Res mobiles non nisi praesentes mancipari pos- sunt, et non plures quam quot manu capi possunt; immobiles autem etiam plures simul, ct quae diversis locis sunt, mancipari possunt.

H. E. Dirksen, Erörterung einiger, auf die ren Ausleger Ulpian's, gleich denen der Epitome des Gajus, 1S) haben zwar die bekannte, bei Boethius 1S) er- haltene, Stelle des Gajus (Comm. I. 119.) über die Manci- pation benutzt, allein keine erhebliche Unterstützung für die vor- stehende Ausführung Ulpian's daraus ableitcn können. Da- gegen genügte die Vergleichung der Mittheilung des zuletzt ge- nannten Juristen mit dem Inhalt des oben (S. Anm. 11.) angeführten Rescripts von Diokletian, um die richtige Deutung zu unterstützen, daß bei der Mancipation von Grund- stücken es ebenso gehalten worden sei, wie bei der In Iure 6essio der- selben, nämlich daß man die genaue Bezeichnung der einzelnen prue- dia, mittels der besonderen Benennungen von diesen, für aus- reichend erachtet habe17). Dadurch wurde die Vermuthung abgewiesen, als ob hier, nach dem Vorbilde der Via dicatio io Iure, ") per Fundus durch das Symbol einer Erdscholle sei vertreten worden. Schon Bynkershoek ") hatte dies unzulässige Postulat vertheidigt, und dasselbe sogar auf die Mancipation beweglicher Sachen übertragen; was freilich be- reits durch dessen Zeitgenossen20) widerlegt wurde. Um so mehr muß es auffallen, daß noch jetzt, nach der Bekanntma- chung der echten Institutionen des Gajus, welche jene An- nahme in keiner Weise unterstützen, die Conjcctur des Byn- kershoek, in Beziehung auf die Mancipation entfernter Grundstücke, Anhang gefunden hat21).

") Lib. t. Tit. 6. §. 3. 15) S. dessen Comm. in Topica Ciceron. Lib. 3. (c. 5.). 17) Vergl. A. Schütting a. a. O. in den Anmerkg. zu Utpian a. a. O. not. 24. 18) Gajus Inst. comm. IV. 16. 17. 10) In seinem Opusc. de rebus mancipi, c. 10. Vergl. ^re- kelt a. a. O. p. 111. #0) S. Meerman a. a. O. §• 283. p. 172. fI) S. 3. van 2tssen adnotalt. ad Institution. Gaii comm. I. 121.

Mancipation bezüglicher, Rechtsfragen. 73 Vergleicht man genauer die einzelnen Punkte in den be- zeichneten Mittheilungen des Gajus und Ulpian, so ergiebt sich, trotz aller Uebereinstimmung im Resultat, manche Eigen- thümlichkeit in der Darstellung eines jeden der beiden Referen- ten. Dahin gehört freilich nicht die Wahrnehmung, daß der eine die Bezeichnung prneäin gewählt hat, statt des von dem andern gebrauchten Ausdrucks res immobiles. Denn durch die unmittelbar zuvor22) ertheilte Auskunft über die gangbaren Gegenstände der Mancipation hatte Gajus dafür gesorgt, daß die Beziehung des Ausdrucks praedia auf städtische gleichwie auf ländliche Grundstücke keinem Zweifel unterliegen konnte. Eben so wenig darf man Gewicht legen auf die Abweichung, daß Ulpian den Immobilien lediglich die Mobilien gegenüber- stellt, während Gajus, im Gegensatz zu den praedia, alle übrigen mancipationsfähigen Gegenstände namhaft gemacht hat, Personen so wie Sachen. Dies erklärt sich aus dem Zusam- menhänge der Darstellung beider Juristen: indem der eine die Mancipations-Throne bei Gelegenheit des Eigenthumserwerbes abhandelt, dagegen der andre in Verbindung mit den personae in manu und in mancipio. Als erheblich bezeichnen wir viel- mehr die nachbenannte Verschiedenheit. Ulpian spricht von POLS« mancipari) fowol in Beziehung auf Mobilien, bei de- nen das strenge Erforderniß der praesentia rei, so wie des Mancipirens der einzelnen Sachen nach einander, zur Zeit die- ses Juristen noch nicht eine directe Abänderung erfahren hatte; als auch mit Hinsicht auf die Immobilien, für welche nicht weniger die Zulässigkeit einer gleichzeitigen Mancipation mehrerer Gegenstände, wie auch die Vollziehung des Mancipa- tionsactes an Grundstücken, die an ganz verschiedenen Orten

*2) I. 120- Eo modo et serviles et liberae personae mancipantur: animalia quoque, quae mancipi sunt, quo in numero habentur boves, equi, muli, asini, item praedia tam urbana quam rustica, quae et ipsa mancipi sunt, qualia sunt Italica, eodem modo so- lent mancipari.

74 H. E. Dirkse», Erörterung einiger, auf die belegen waren, durch das praktische Recht seines Zeitalters an- erkannt wurde. Ganz anders ist Gajus verfahren. In den §§. 120. und 121. (vergl. oben Anm. 13. und 22.) unter- scheidet er zwischen potest und solet mancipari; und so wie jener Ausdruck auf die ursprüngliche strenge Begrenzung der Anwendung des Mancipationsactes zu deuten scheint, so dürfte die andre Bezeichnung mit der, durch das Bedürfniß des Verkehrs bewirkten, Erweiterung jener Grenzen in Ver- bindung zu bringen sein. In ähnlicher Weise hebt Gajus bei den Grundstücken nur diese Ermäßigung ausdrücklich her- vor, daß man dieselben auch in absentia mancipiren dürfe; die Möglichkeit einer gleichzeitigen Mancipation verschiedener fundi berührt er nicht noch besonders. Wir stützen darauf das jetzt naher zu besprechende Postulat, daß die in Frage stehenden Erweiterungen der Mancipations-Theorie nur allmälig zur Anerkennung gelangt sind, durch das Zusammenwirken von Theorie und Praxis. Gajus hat an einer andern Stelle desselben Werks **) erinnert, daß man zu seiner Zeit, bei der Uebertragung dingli- cher Vermögensrechte, im täglichen Verkehr der bequemeren Form der Mancipation den Vorzug gegeben habe vor der In Iure Cessio. Dies berechtigt zu der Annahme, daß die en- gen Voraussetzungen der Vollziehung des Mancipationsactes im Laufe der Zeit erweitert sein mochten. Nicht als ob, inner- halb des Kreises des Sachenrechts, jemals der Grundsatz wäre verleugnet worden, nur eine Mancipi Res könne Gegen- stand der Mancipation sein-, denn noch Ulpian ") charakteri- sirt die mancipatio als die propria species alienationis rerum mancipi. Allein man beschränkte das Erforderniß einer Man-

23) II, 25. Plerumqne tarnen et fere semper mancipationibus uti- mur; quod enim ipsi per nos praesentibus amicis agere possu- mus, hoc non est necesse cum maiore difficultate apud Praeto- rem, aut apud Praesidem provinciae quaerere. ") Frr. XIX. 3 vergl. 7. fgg. Gajus a. a. O. II. 18. fg.

Mancipatio:, bezüglicher, Rechtsfragen. 75 cipi Res auf den unmittelbaren Gegenstand des Mancipa- tionsactes, und man ließ die übrigen mit einem solchen Object verbundenen Elemente, selbst wenn dies Nec Mancipi Res wa- ren, von den Wirkungen jenes Actes ergriffen werden: wie dies aus dem Beispiel des usuriructus in mancipanda pro- prietate deductus hervorgeht25). Wie sehr man hier einerseits Bortheil zu ziehen wußte aus dem Rechtssatz, daß die bestäti- gende Kraft des Mancipationsactes zugleich alle Nebenverabre- dungen ergreife, wahrend man die Beurtheilung dieser Neben- bercdungen selbst von der Unterordnung unter die beschränkenden Voraussetzungen der Mancipations - Theorie glaubte freisprechen zu dürfen, dafür findet man ein glaubwürdiges Zeugniß in den Vaticanischen Fragmenten 26). Ein daselbst befindliches **) G 2 jus ebendas. II. 33. Quod autem diximus, usumfruclum in jure cessionem tantum recipere, non est temere dictum, quamvis etiam per mancipationem constitui possit eo, quod in manci- panda proprietate detrahi potest: non enim ipse ususfructus mancipatur, sed cum in mancipanda proprietate deducatur, eo fit ut apud alium ususfructus, apud alium proprietas sit. Vergl. Vatie. Frr. §§. 45. 47. 51. und des Vers. Vermischte Schrif- ten LH. I. S. 110. fg. 26) §• 50. Item. (Vergl. §. 46.). In mancipatione vel in jure ces- sione an deduci possit vel ex tempore, vel ad tempus, vel ex conditione, vel ad conditionem, dubium est: quemadmodum si is, cui in jure ceditur, dicit: »Aio hunc fundum meum esse, deducto usufructu ex Cal. Jan.« vel: »deducto usufructu usque ad Cal. Jan. decimas;« vel: »Aio hunc fundum meum esse, deducto usufructu si navis ex Asia venerit;« item in mancipa- tione: ),Emtus mihi est pretio, deducto usufructu ex Cal. illis usque ad Cal. illas;« et eadem sunt in conditione. Pomponius igitur putat non posse ad certum tempus deduci, nec per in jure cessionem, nec per mancipationem, sed tantum transferri ipsum posse. Ego didici et deduci ad tempus posse, quia et mancipationem et in jure cessionem Lex XII. tabularum confir- mat* Numquid ergo et ex tempore et conditione deduci possit? sequitur ut et legato deduci ad certum tempus possit. Vergl. A. v. Buchholtz jur. civ. Ante-Just. Vatie. Frr. p. 45. sq. Regimont. 1828. 8. G. Bruns comm. Quid conferant. Vatie. Frr. etc. p. 91. sqq. Tubing. 1838. 8.

76 H. E- Sir f fett, Erörterung einiger, auf die Erccrpt aus der Schrift eines classischen Juristen, wahrschein- lich des Paulus, belehrt uns, daß die Hinzufügung von Zeitbestimmungen, welche, gleich jener von Bedingungen, beim Mancipationsact nicht geduldet wurde, gleichwol für den An- wendungsfall der deductio ususfructus in mancipanda pro- prietate als zulässig erscheine, nämlich nach der Ueberlieferung namhafter Juristen, und zwar auf Grund der, durch das XII. Tafel-Gesetz ausgesprochenen, unbeschrankten Bestätigung der Wirksamkeit von Mancipation und In Iure Cessio. Dies bezieht sich wahrscheinlich auf die Festsetzung der Decemviralgesetzge- bUNg: Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncu- passit ita jus esto!27) Und jedenfalls liegt in der vorstehenden Aussage des Juristen die wichtige Bestätigung, daß selbst die Rechtskundigen unter der Kaiserregierung den allgemein gefaß- ten Aussprüchen der Deeemvirn die umfassendste Auslegung glaubten anpassen zu dürfen. Zu einer direkten Ermäßigung der strengen Theorie des Maneipationsaetes führte dessen Anwendung auf Grundstücke in Italien. Es ist bekannt, daß in Beziehung auf Weidelande- reien, wegen der Benutzung derselben in getrennten Zeiträu- men, die römische Rechtsdoetrin veranlaßt wurde, das Erforder- niß einer ununterbrochenen Detention für die Fortsetzung des juristischen Besitzes an denselben zu ermäßigen, und diese Er- mäßigung auch auf entfernt belegene Grundstücke jeder Gattung auszudehnen ") In ähnlicher Weise sah man sich genöthigt, 27) Vergl. des Verf. Uebersicht der XII. Tafel-Fragmente. S. 745. Schräder, in der krit. Zeitschr. f. Rs. W. Bd. 1. S. 173. Tübing. 1826. 8. G. Bruns a. a. O. S. 102. Als Bestätigung des Gesagten dient auch die, weiter unten (Anm. 57.) bei dem Testamentum per aes et libram zu besprechende, Aeuße- rung Cicero's de oratore I. 57., daß die Gewährleistung der Geltung des Mancipations- Testaments auf die Anwendung der Worte des XII. Tafel-Gesetzes: Uli lingua nuncupassit, zurückzu- führen sei. ") Fr. 1. §. 25. D. de vi et vi arm. 43. 16. Vergl. Savigny, Recht des Besitzes. §. 31. S. 406. fg. Ausg. 6. Gieß. 1837. 8.

Mancipatlon bezüglicher, Rechtsfragen. 77 die Vollziehung der Mancipation an Grundstücken in Italien auch in der Entfernung von denselben für zulässig zu erklären, insofern man nicht ohne Noch den Verkehr erschweren wollte. Daß zu diesem Zweck die Nitualien der Mancipation nicht etwa durch das Erforderniß der symbolischen Vergegenwärti- gung des Grundstücks, mittels einer Erdscholle, vermehrt wor- den seien, sondern daß man, nach dem Vorbilde der In Iure Lessio, die namentliche Bezeichnung der zu übertragenden Sache für ausreichend erachtet habe, ist schon oben (Anmerk. 17. fg.) angedeutet worden. Gajus (S. Anmerk. 13.) hebt nur die Statthaftigkeit der mancipatio praediorum absentium hervor. Allein wir glauben, daß darin zugleich die, von Ul- pi an (S. Anmerk. 14.) noch besonders namhaft gemachte, Genehmigung des mancipari plures res (immobiles) simul, et quae diversis locis sunt, steckt. Wenigstens scheint durch die Art, wie andre Referate des classischcn Juristenrechts der traditio singularum rerum neben der mancipatio gedenken, die Schlußfolgerung gerechtfertigt zu sein, daß man die gleichzeitige Vollziehung des Mancipationsactes an verschiedenen praedia für unbedingt zulässig gehalten habe Wir wenden uns jetzt zu der Frage: Ob vielleicht auch in Beziehung auf bewegliche Sachen eine Ermäßigung des strengen Regulativs der Mancipation attmälig cingetreten sei ? Allerdings bezeugen Gajus und Ulpian a. a. O. übereinstim- mend, daß Mobilien nur in praesentia, und unter Anwendung des Betastens mit der Hand, mancipirt werden konnten; daher denn auch bei einer Mehrzahl beweglicher Sachen dieserAct so oft wiederholt werden mußte, als das jedesmalige Zusam- menfassen derselben mit der Hand es erheischte. Jndeß dadurch

") Vatic. Frr. §. 263. Eam, quae bona sua filiis per epistolam citra stipulationem donavit, si neque possessionem rerum singu- larum tradidit, neque per mancipationem praediorum dominium transtulit, nec interpositis delegationibus aut inchoatis litibus actiones novavit, nibil egisse placuit.

78 H. E. Dirksen, Erörterung einiger, ans die wird nur die Voraussetzung einer erfolgten direkten Abände- rung jenes Rechtssatzes ausgeschlossen, keineswegs zugleich des- sen indirecte Ermäßigung. Und an einer solchen dürfte es überhaupt nicht gefehlt haben, insofern man nicht etwa die Genauigkeit der oben (Anm. 23.) referirten Aussage des Ga- jus verdächtigen will, daß der Mancipation, wegen ihrer grö- ßer» Bequemlichkeit, der Vorzug gegeben sei vor der In Iure Cessio. Die Praxis bot ein einfaches Mittel dar, um ein Col- lectivum von beweglichen Sachen, ja um die gesammte fahrende Habe jemandes, der Anwendung eines einzigen Mancipations- actes zugänglich zu machen. Durch die Verbindung andrer werthvoller Sachen mit einer einzelnen beweglichen Man- cipi Res würde der bezeichnete Zweck freilich nur unvollstän- dig erreicht worden sein, z. B. durch das Bekleiden von Skla- ven mit kostbaren Stoffen und werthvollem Geschmeide: an- ders dagegen wenn man Mobilien als Pertinenzen eines itali- schen Grundstücks constituirte. Denn daß ein fundus in- structus, v. cum istrumento, zum Gegenstand einer einfachen Mancipation gemacht werden konnte, unterliegt wol keinem Bedenken. Es ist blos zufällig in den auf uns gekommenen Zeugnissen der römischen Rechtsquellen, welche von dem Ge- schenk eines praedium eum servis et pecoribus sprechen so), ent-

80) Ebendas. §. 259. Mulier sine tutoris auctoritate praedium stipen- diarium instructum non mortis causa Latino donaverat: per- fectam in praedio ceterisquc rebus nec mancipi donationem esse apparuit; servos autem et pecora, quae collo vel dorso doma- rentur, usu non capta: si tamen voluntatem mulier non mutas- set, Latino quoque doli profuturam duplicationem respondi; non enim mortis causa capitur, quod alteri donatum est, quoniam morte Cincia removetur. Fr. 48. D. de A. v. A. P. 4L 2. Papinian. lib. X. responsorum. Praedia cum servis do- navit, eorumque se tradidisse possessionem litteris declaravit: si vel unus ex servis, qui simul cum praediis donatus est, ad eum qui donum accepit pervenit, mox in praedia remissus est, per servum praediorum possessionem quaesitam ceterorumque servorum, constabit. Bergt. SavigNY a. a. O. S. 372.

Mancipatio» bezüglicher, Rechtsfragen. 79 weder von Grundstücken in einer Provinz die Rede, oder die Frage wird mit beschränkter Beziehung auf den Erwerb des Besitzes erörtert. Andere Stellen, die sich auf italische Grund- stücke beziehen, sprechen nur von den ruta caesa als einem herkömmlichen Bcstandtheil des Inhalts der lex venditionis fundi3l). Aehnlich wie der fundus instructus, konnten auch aedes cum instrumento, v. adparatu, ober aedes uti nunc sunt, zum Gegenstand einer Gelammt-Maneipation gemacht werden. Dann gingen nicht blos die dem Grundstück ankle- benden Servituten, städtische und ländliche, aus den Erwerben- den über 52); dasselbe galt auch von den Mobilien, die man zum Zweck der Gcsammt-Uebertragung als Pertinenzcn dieses Gebäudes constiluirt hatte. Wir gedenken nicht, zur Unterstützung unsrer Ansicht von der allmäligcn Erweiterung der Mancipalions-Theorie, aus die künstlichen Modisicationen uns zu bemsen, die zum Behuse der coemtio tutelae evitandae gratia, vel sacrorum causa etc. derselben allmälig zugesührt worden waren33). Dagegen dür- fen wir der Aufgabe uns nicht entziehen, die Anwendung des Mancipationsactcs auf die Ucbertragung einer gcsammten Gü- termasse, von Seiten des testirenden Erblassers an den Familia Emtor, einer genauen Prüfung zu unterwerfen. II. Das Testamentum per Aes et Libram. Bis zur Auffindung der echten Institutionen des Gajus, waren die Mittheilungen der römischen Rechtsquellen über die ai) Varro de L. L. IX. 104. d. Ausg. v. O. Müller. Ideoque in venditionis lege fundi »ruta caesa« ita dicimus, ut U pro- ducamus. Vergl. VI. 74. 34) Gajus a. a. O. II. 17. ®3) Vergl. Zimmer n's Gesch. d. röm. Priv .RS. bis Zustinian. Bd. I. Avth. 2. S. 838. fg. 875. Heidelb. 1826. 8.

80 H. E- Dirksen, ErSrtenmg einiger, ans die ältesten Formen der, nach römischem Civilrecht gültigen, Testa- mente beschrankt auf dasjenige, was Lälius Felix **) in seiner Schrift über die Libri juris civilis des Du. Mucius Scävola, nach dem Vorgänge des M. Antistius Labeo, dessen Zeitgenosse er vielleicht noch war 55), über diesen Gegen- stand berichtet hat; ferner auf die Aussage Ulpian's3°); end- lich auf das, was in Justinianis Institutionen37), gleichwie in des Theophilus Institutionen-Paraphrase 38), als ein verkürztes oder umschreibendes Referat der gleichnamigen Aus- führung des Gajus, vorliegt. Alle diese Berichterstatter deu- ten im Wesentlichen das Richtige an; gleichwol erscheinen die 34) 2C. Gellius Noct, Att. XV. 27. In libro Laelii Felicis ad Qu. Mucium primo scriptum est, Labeonem scribere, calata comitia esse, quae pro collegio pontificum habentur, aut regis aut flaminum inaugurandorum causa. Eorum autem alia esse curiata, alia centuriata. Curiata per lictorem curiatum calari, i. e. convocari; centuriata, per cornicinem. Iisdem comitiis, quae calata appellari diximus,, sacrorum detestatio et testamenta fieri solebant. Tria enim genera testamentorum fuisse accepi- mus: unum, quod calatis comitiis in populi concione fieret; alterum in procinctu, cum viri ad proelium faciendum in aciem vocabantur; tertium per familiae emancipationem, cui aes et li- bra adbiberetur. ") Zimmern a. a. O. Vd. I. Abth. 1. S. 330. fg. 86) Frr. XX. 2. Testamentorum genera fuerunt tria: unum quod calatis comitiis, alterum quod in procinctu, tertium quod per aes et libram appellatum est. Illis duobus testamentis abolitis, bodic solum in usu est, quod per aes et libram fit, i. e. per mancipationem imaginariam, in quo testamento libripens adhi- betur, et familiae emtor, et non minus quam V. testes, cum quibus testamenti factio est. §. 9. In testamento , quod per aes et libram fit, duae res aguntur: familiae mancipatio, et nuncu- patio testamenti. Nuncupatur testamentum in hunc modum. Tabulas testamenti testator tenens ita dicit: »Haec ut in bis ta- bulis cerisve scripta sunt, ita do, ita lego, ita testor, itaque vos Quirites testimonium perhibetote!« [»al. praebitole!«] Quae nuncupatio et testatio vocatur. B7) §. 1. I. de testam, ordin. 2. 10. ") Lib. 2. Tit. 10. §. 1.

Mancipatio» bezüglicher, Rechtsfragen. 81 Resultate in ihrer Darstellung ganz vereinzelt, und sie bilden ein blos zufälliges Aggregat. Erst in der uns zugänglich ge- wordenen unverkürzten Auseinandersetzung des Gajus 39) tre- ten die einzelnen Glieder der Kette im Zusammenhänge hervor, und es bieten sich verläßliche Anknüpfungspunkte, um die feh-

*9) Inst, comm. II. lOi. Testamentorum autem genera initio duo fuerunt: nam aut calatis comitiis faciebant, quae comitia bis in anno testamentis faciendis destinata erant; aut in procinctu, i. e. cum belli causa ad pugnam ibant; procinctus est enim expeditus et armatus exercitus. Alterum itaque in pace et in otio facie- bant, alterum in proelium exituri. §. 102. Accessit deinde ter- tium genus testamenti, quod per aes et libram agitur. Qui ne- que calatis comitiis neque in procinctu testamentum fecerat, is si subita morte urguebatur, amico familiam suam, i. e. patrimo- nium suum, mancis io dabat, eumque rogabat quid cuique post mortem suam dari vellet: quod testamentum dicitur per aes et libram, scilicet quia per mancipationem peragitur. §. 103. Sed illa quidem duo genera testamentorum in desuetudinem abie- runt; boc vero solum, quod per aes et libram fit, in usu reten- tum est. Sane nunc aliter ordinatur, atque olim solebat: nam- que olim familiae emtor, i. e. qui a testatore familiam accipiebat mancipio, heredis locum obtinebat, et ob id ei mandabat testa- tor, quid cuique post mortem suam dari vellet; nunc vero alius heres testamento instituitur, a quo etiam legata relinquuntur, alius dicis gratia, propter veteris juris imitationem, familiae em- tor adbibetur. §. 104. Eaque res ita agitur. Qui facit, adbi- bitis, sicut in ceteris mancipationibus, V. testibus civibus R. pu- beribus et libripende, postquam tabulas testamenti scripserit, mancipat alicui dicis gratia familiam suam. In qua re bis ver- bis familiae emtor utitur: »Familia pecuniaque tua [al. Fami- liam pecuniamque tuam] endo mandatelam [al. endo manda- tam] tutelam custodelamque meam, quo tu jure testamentum facere possis secundum legem publicam, boc aere (et, ut qui- dam adjiciunt), aeneaque libra, esto mihi emta!« Deinde aere percutit libram, idque aes dat testatori, velut pretii loco. Deinde testator tabulas testamenti tenens ita dicit: » Haec ita, ut in his tabulis cerisque scripta sunt, ita do, ita lego, ita testor, itaque vos Quirites testimonium mihi perhibetote!« Et boc dicitur nuncupatio; nuncupare est enim palam nominare: et sane quae testator specialiter in tabulis testamenti scripserit, ea videtur generali sermone nominare atque confirmare. S ell'sche Jahrbücher. II. i.

82 H. E. Dirksen, Erörterung einiger, ans die lenden Elemente für die Ableitung und Deutung einzelner Er- scheinungen durch Vermuthungen zu ergänzen. Freilich haben ältere gleichwie neuere Ausleger es nicht fehlen lassen an den gewagtesten Conjecturen, in Beziehung auf den Ursprung und die Bedeutung jeder einzelnen der ge- nannten drei civilen Testamentsformen 40). Am schroffsten tre- ten einander entgegen die Ansicht der alteren Ausleger +1), daß die Errichtung des Comitial-Testaments einen feierlichen Act der Gesetzgebung gebildet habe, durch welchen die Volksgemeinde die Anwendung der gesetzlichen Erbfolge auf einen einzelnen Fall, im Wege einer Privilegien-Verleihung, ausschloß; und die Behauptung neuerer Civilisten 42), daß das versammelte Volk, bei der Vollziehung dieses Testamentsactes, lediglich be- rufen gewesen sei ein Solcnnitäts-Zeugniß abzulegen, ohne den Inhalt der Privatversügung des Erblassers direct oder indirect zu genehmigen. Gewissermaßen die Mitte zwischen diesen extre- men Theorieen hält die Hypothese4S), daß die früheste Form der Testamentserrichtung bei den Römern nichts andres ge-

") Die Literatur findet man in Ha ub old's Institution. I. R. histor. dogmatic. lineam ent. p. 316. d. Ausg. V. Otto. IJps. 1826. 8. Nachzutragen sind: Gans röm. Erbrecht, S. 37. fg. S. 75. fg. Bert. 1825. 8. Glück Erläuterung d. Pandekt. nach Hellfeld Bd. 34. S. 150. fg. 226. fg. und Huschte Ueb. d. Reget: Nemo pro parte testatus etc. (2m Rhein. Museum f. Jurisprud. Bd. 6. Nr. 8. S. 285. fg.). 41) Die vornämlich von Thomasius (in den drei, bei Haubold a. a. O. genau beschriebenen, Dissertationen), verfochten ist, hinter- her auch von Heineccius (in der Diss. de origine testa- menti factionis. Franequ. 1726. 4. in Opp. T. 2. p. 484. scjq. so wie in dem Syntagma antiquitati. R. II. 10. §§. 1. sq. p. 416. sq. d. Ausg. v. Mühlenbruch. Frcf. ad M. 1841. 8. und von A. D. Trekell a. a. O. S. 24. fg.; obwol mit eini- gen Ermäßigungen. 4S) Vergl. I. H. Dernburg, Beiträge zur Gesch. d. räm. Testamente. Bonn 1821. 8. Glück a. a. O. S. 151. fg. 43) Gans a. a. O. S. 46 fg.

Mancipatio» bezüglicher, Rechtsfragen. 83 wesen sei, als die feierliche Arrogation des Erben durch den Erblasser. In Beziehung auf das Mancipations-Testament ist die Mehrzahl der Rechts Historiker freilich darin einverstanden, daß die Zahl der Mancipations-Zeugen die Anzahl der, in den Comitien der Centurien stimmenden, Volksclasscn bezeichnet, und daß demnach das Testamentum per Aes et Librain als eine Nachbildung des Comitial-Testaments sich dargestellt habe"). Allein desto weniger haben sie sich vereinigen können über die Lösung dieser Fragen: zu welcher Zeit, und nach wel- chen juristischen Pracedenzen, die Substitution der Mancipations- form an die Stelle der Comitialform bei den Testamenten ein- getreten sei? und welche Erfolge dieser Wechsel für die Gestal- tung der Theorie der Testamente, gleichwie für die Ausbildung des Erbfolgerechts überhaupt, nach sich gezogen habe? Einige") rücken nämlich den Ursprung des Mancipations - Testaments über die Zeit der Zwölf Tafeln hinaus; während andre den- selben in Verbindung bringen mit der Decemviral - Gesetzge- bung. Freilich auf sehr verschiedenartige Weise"). Bald soll

") Festus (d. Ausg. v. O. Müller (p.56. Lips. 1839.4.). v. Clas- sici testes dicebantur, qui signandis testamentis adhibebantur, lieber die abweichende Ansicht andrer Ausleger S. Trekell. a. a. O. S. 95. fg. ") Glück a. a. O. S. 228. fg. Thibaut, Lehrb. d. Inst. u. Gesch. d. R. Rs. herausg. v. Guyet. §• 227. S. 287. Berl. 1842. 8. Der von Dernbürg a. a.O. S. 30. dafür angegebene Grund, daß keiner der classtschen Referenten das XII. Tafel-Gesetz als die Quelle des Mancipations-Testaments bezeichnet habe, dürste nur gegen das Postulat einer direkten Herleitung aus diesem Gesetz ent- scheiden, nicht aber gegen die Anknüpfung an eine anderweite all- gemeine Vorschrift der Decemvirn, durch die Vermittelung der Gc- setzesauslegung. ") Ju den minder bestimmt sich ausdrückcnden Autoren kann man zählen: F. A. Schilling, Bemerkgg. über röm. Rs. Gesch. S.96. fg. Lpz. 1829. 8. und Mühlenbruch, Lehrb. d. Jnftitutt. §. 146- Halle 1842- 8.

84 H. E. Dirksen, Erörterung einiger auf die eine angebliche, untergegangene, ausdrückliche Festsetzung der De- cemvirn die Uebertragung der Mancipationsform auf die Er- richtung von Testamenten für zulässig erklärt haben 4r); bald soll die unbeschränkte Deutung der allgemeinen Vorschrift der Zwölf Tafeln: Uti legassit, — Ua jus esto! von Seiten der Theorie und Praxis als ein Anhaltspunkt benutzt worden sein, zur Gestattung des freien Gebrauchs der Privat-Testamente4i). Ferner haben einige geglaubt, aus der Gewährung des Man- cipations-Testaments die Gleichstellung desselben mit den Rechts- geschäften unter Lebenden folgern zu dürfen; und sie sind daher bemüht, das Hcrvortreten der Vertragsform bei diesem Testa- ment, durch mehr oder minder künstliche Ausgleichungs-Ver- suche, in Uebereinstimmung zu bringen mit dem röm. rechtlichen Verbot der Erbverträge 4f>); während andre50) zwar das, durch Gajus und Ulpian a. a. O. (Anm.36. u. 39.) ausdrücklich hervorgehobene, Princip des Scheinverkaufs bei dem lesta- mentum per Aes et Libra in festhalten, gleichwol aber die

*') Fr. Baldu inus in Coram, tle LL. XII. Tabb. c. 29. Dies Postulat ist von Hotomanus, und andern Rcstitutoren der XII. Tafel-Fragmente, noch sorgfältiger ausgebeutet worden. Vergl.des Vers. Uebersicht d. XII. Tafel-Frr. S. 310. fg. Ueber die Ansicht derjenigen, welche die Einführung der Testamente überhaupt auf eine namentliche Vorschrift der Xvirn zurückführen, (etwa mit Hinweisung auf Fr. 120. Fr. 130. D. de V. S. 50. 16.) vergl. Trekell a. a. O. S. 17. fg. 20. fg. 56. fg. Dcrnburg a. a. O. S. 11. fg. S. 53. S. 92. fg. ") Heineccius im 8/ntagm. antiquitati. a. a. O. §. 6. S. 420- Trekell a. a. O. S. 119. fg. 127. fg. “) G>. Thomasius Diss. de sensu legis Xviralis testa- mentariae etc. §§. 10. 21. Hai. 1705. 4. Trekell a. a. O. S. 119. Dernburg a. a. O. S. 95. fg. Schrader'S rechtsge- schichtl. Bemerkgg. (In Hugo's Civ. Magaz. Bd. V. No. 7. S. 152. fg.). Dessen Anzeige der Institutionen des Gajus (In den Heidelberg. Zahrbch. 1823. No. 60. S. 957.). 50) Trekell a. a. O. S. 127. fg. Dernburg a. a. O.

Mancipatio» bezüglicher, Rechtsfragen. 85 mancipaHo familiae mit der Mancipatio» der einzelnen Nach« laßobjecte verwechseln "). Durch die Benutzung der vollständigen Darstellung des Gajus (S. oben Anm. 39.) sind wir in Stand gesetzt wor- den, den Ursprung und Zusammenhang der civilrechtlichen Te- stamentsformen der Römer klarer zu durchschauen. Der Jurist belehrt uns zwar nicht direct über die Bedeutung des Comi- tial-Testaments; wol aber auf indirecte Weise, indem er das Testamentum calatis comitii» factum, und düs Testamentum in procinctu, als die beiden ältesten regelmäßigen Testaments- formen bezeichnet, deren Anwendbarkeit in Beziehung auf die Zeit genau begrenzt war. Die Vollziehung der zuerst genann- ten Form war für die Zeit des Friedens bestimmt, und zwar an die, zweimal im Jahre abzuhaltenden, Testaments-Comitien gewiesen; die andre Testamentsform konnte nur im Kriege zur Anwendung kommen, und überdem nur im Augenblick der Auf- stellung des bewaffneten Heeres zu einer rangirten Schlacht. Huschte ") hat richtig erinnert, daß, abgesehen von andern Argumenten, schon die bloße Trennung dieser beiden Testa- mentsformen hinsichtlich des Zeitpunktes ihrer Vollziehung, zu dem Rückschluß berechtige, dieselben seien in allen materiellen Beziehungen übereingekommen; woraus sich alsdann ergebe, daß das Comitial- Testament nicht auf einer feierlichen Rogatio Legis könne beruht haben, indem ein solches Ritual dem Te- stamentum ln procinctu abgegangen sei55). Derselbe folgert

51) Um andrer Auslegungsversuche nicht zu gedenken. Vergl. Gans a. a. O. S. 88. **) a. a. O. S. 286. sg. Vergl. Dernburg a. a. O. S. 46. fg. 53) Der Einwand von Schräder a. a. O. S. 155, daß das nach Classen geordnete Heer gleichfalls eine Volksversammlung dargestellt habe, die zu gesetzlichen Beschlußnahmen befugt gewesen sei, ist nicht entscheidend. Denn abgesehen, daß von solchen (domiti;* militaria nur vereinzelte Beispiele in der römischen Geschichte Vorkommen, und daß durch dieselben die Abfassung eines allgemeinen Verbotes solcher Heeresbeschlüsse für die Zukunft hervorgerufen wurde; blebit

86 H. E. Dirksen, Erörtenmg einiger, auf die ferner daraus, was auch bereits von andern ") angedeutet ist, daß die Volksgemeinde zur Bestätigung der Testamente sei be- rufen worden, um auf eine sinnlich wahrnehmbare Weise zu bekunden, daß die Anerkennung der letztwilligen Verfügung jedes einzelnen Bürgers, und deren Ausführung nach dessen Tode, unter die Gewähr der höchsten Staatsgewalt gestellt sei. Allein indem er, nach dem Vorgänge einiger ") die Behaup- tung hinzufügt, daß das Volk hier blos ein Solennitäts-Zeug- niß für einen Privatact abgelegt habe, ohne um den Inhalt der vor ihm vollzogenen Disposition sich zu kümmern, entzieht er der ganzen Verhandlung einen wesentlichen Bestandtheil ih- rer Bedeutung. Das Comitial-Testament war ein Act, auf welchen die Beziehungen des lus Publicum umfassend einwirk- ten. Die Staatsgewalt vertrat nicht blos die Form dieses Testaments, sondern auch den Inhalt desselben. Dieser mußte dem versammelten Volke vollständig mitgetheilt werden, und es steht kaum zu bezweifeln, daß einer anstößigen oder unzureichenden letztwilligen Verfügung die Bestätigung versagt worden sei. Auf diesen Punkt werden wir nochmals zurück- kommen. Gajus berichtet, es sei das Testamentum per Ae« et Libram eingeführt worden, nicht um das Comitial-Testa- ment zu verdrängen, sondern vielmehr um eine Aushülfe zu gewähren für diejenigen Zeitabschnitte, in denen von den regel-

zu erwägen, daß das alte Soldaten-Testament nur im Augenblick der unmittelbaren Lebensgefahr errichtet werden durste, d. h. zu einer Zeit, wo die Formen einer Gesetzesberathung nicht Platz grei- fen konnten. Das Postulat aber von Trekell a. a. O. S. 52. fg., daß dies Soldaten-Testament noch nachträglich in Comitien habe bestätigt werden müssen, ist unvereinbar mit dem Zeugniß des Ga- jus und Ulpian, welche dasselbe als eine selbstständige Testa« mentsform bezeichnen. ") Vergl. Schräder a. a. O. S. 154. fg. ") Dernburg a. a. O. S. 31. fg. S. 43. fg. S. 56. fg. Glück a a. O.

Mancipatio» bezüglicher, Rechtsfrage». 87 mäßigen Testamentsformen kein Gebrauch gemacht werden konnteAls die Veranlassung dazu wird der Fall von ihm bezeichnet, wenn jemand plötzlich auf den Tod erkrankte, so daß derselbe zur Errichtung des Comitial- gleichwie des Soldaten- Testaments nicht befähigt war, abgesehen von der fehlenden Gelegenheit, sich dieser Formen augenblicklich zu bedienen. Hier habe, wie von selbst, die bequeme Auskunft sich dargeboten, seine familia, d. h. sein gesammtcs Vermögen, unter Anwen- dung der Formen des Mancipationsactes, mithin durch einen Scheinverkauf, einem Freunde abzutreten, und diesen zur Aus- richtung aller Einzelheiten des letzten Willens zu bevollmächti- gen. In Folge dieser Bequemlichkeit, zu jeder Zeit und in Gegenwart weniger Personen zu testiren, sei im Verlaufe der Zeit das Comitial-Testament durch das lestameoium per Aes et Libram außer Gebrauch gesetzt worden. Es ist wol nicht für zufällig zu halten, daß der ausdrück- lich hervorgehobene Grund der plötzlich eingetretenen Lebensge- fahr, durch welchen der Ursprung des Mancipations-Testa- ments unterstützt wird, der nämliche ist, der die Bedingung für die Vollziehung des Soldaten-Testaments bildetesr). Für beide Testamentsformen fehlte es dem Ritual nicht an einem Schein der Uebereinstimmung mit den Solennien des Comitial- Testamentes; denn die Zusammensetzung der classis procincta wies nicht minder auf die ServiaNische Gassen-Eintheilung des röm. Volks 58), gleichwie die Zahl und Beschaffenheit der Mancipations-Zeugen dasselbe that59). Gleichwol bleibt noch

M) Auch die Art, wie Ulpian k>r. XX. von drei Testamentsfor- men spricht, läßt nicht verkennen, daß das Testamentum per Aes et Libram anfänglich neben dem Comitial. oder Soldaten-Testa- ment bestanden. ”) Theophilus, Parapbra*. a. a. O. Trekell a.a.O. S.48. fg. ") Festuß b. v. und t. Procincta classis, (p. 225. 249. d. Ausg. v. Müller.) ") S. oben Anmerk. 44.

H. E. Dirksen, Erörterung einiger, auf die die Frage zu erledigen: wie man sich habe. bewogen finden können, das seiner Natur nach einseitige und dem freien Wi- derruf des Disponenten Raum lassende, Testament in die Form eines Vertrages zu kleiden, d. h. die Mancipation darauf an- zuwenden? Geht man von der Voraussetzung aus, daß das Testa- mentum per Aes et Libram für den Fall einer plötzlich eingetretenen Lebensgefahr, als eine das Comitial- und Sol- daten-Testament ergänzende Form, eingeführt wurde, so schwin- det jedes Bedenken wegen Gefährdung des Rechts der einseiti- gen Willensänderung von Seiten des Erblassers. Denn so- bald dieser genesen war, und sein Privattestament widerrufen wollte, boten die nächsten Testaments-Comitien ihm die Gele- genheit dar, ein regelmäßiges öffentliches Testament zu errich- ten. An das Vorhandensein eines förmlichen Erbvertrages konnte eben so wenig gedacht werden beim Mancipations-Te- stament^). Das Ganze war ja ein bloßer Scheinverkauf, wie Gajus und Ulpian a. a. O. einschärfen; und es wurde, wegen dieser Beschaffenheit des Mancipationsactes, derselbe auch auf solche Rechtsverhältnisse angewendet, für welche die Begründung eines strengen obligatorischen Nexus ganz außer Frage lag, z. B. auf die 6onventio in Manum und auf die Datio in Adoptionem. Die Uebertragung des Man- cipations-Rituals auf die Errichtung von Testamenten erschien den Auslegern der Zwölf Tafeln als nicht bedenkliche). Denn die Decemvirn hatten eine ausdrückliche allgemeine Sanktion der Geltung von Mancipium und Nexum in ihr Gesetz ausge- nommen; und da überdcm durch anderweite Bestimmungen derselben6t) das Zusammenfassen der gesammten Verlassenschaft °°) Trekell a. a. O. S. 127. fg. Huschte a. a. O. S. 293. fg. 81) lieber die, zum Theil abweichende, Ansicht andrer vergl. Schräder а. a. O. und Dernburg a. a. O. S. 8l. fg. **) Vergl. des Vers. Ueberficht d. Xll. Tafel-Zrr. S. 343. fgg. б. 380. fg. 389.

Mancipation bezüglicher, Rechtsfragen. 89 in den Begriff der familia festgestellt worden war, so dursten die Rechtskundigen kein Bedenken tragen, den Mancipations- Ritus auch auf den Scheinverkauf einer Erbschaftsmasse auszu- dehnen, ohne daß sie dadurch in die Verlegenheit gesetzt wor- den wären, die geschlossene Zahl der Mancipi Res durch die Zuzahlung der hereditas zu erweitern. Huschke a. a. O. hat beiläufig darauf hingedeutet, daß die Anwendung der Mancipationsform auf Testamente, mittels der Bezugnahme auf die in dem Zwölf-Tafel-Gesetz aus- gesprochene allgemeine Sanctionirung der Mancipation, durch die Ausleger sei gerechtfertigt worden. Allein den Beweis da- für ist er schuldig geblieben °*). Gleichwol laßt ein solcher vollständig sich Herstellen. Zunächst kommt hier in Erwägung das oben (Anm. 26.) mitgetheilte Fragment des Juristen Pau- lus, welches die, von den gleichzeitigen Rechtsgelehrten in Schutz genommene, Zulässigkeit einer freieren Behandlung des ususfructus in mancipanda proprietate deducendus mit diesen Worten rechtfertigt: quia et mancipationem et in jure cessio- nem I-ex XII. fabularum conLrmat. Daraus erhellet, daß noch in verhältnißmäßig später Zeit die röm. Rechtsdoctrin keinen Anstand nahm, die ausgedehnteste Deutung der Worte der Xvirn (Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita jus esto!) zu Hülfe zu neh- men, UM der durch die Praxis gebotenen Ausdehnung der Mancipations-Theorie Anerkennung zu verschaffen. Und die nämlichen Ausdrücke des Zwölf-Tafel-,Gesetzes sind es wiederum, die in einer denkwürdigen, nur wenig beach-

'3) Er verweift freilich (ebendas. S. 293.) auf die Ausführung in sei- nen Studien des R. Rs. (Bd l. S. 233.), von welcher er Ei- niges an diesem Orte wiederholt hat. Allein dies beschränkt sich auf die Einschärfung des seltsamen Arguments, daß beim Testa- mentum per Aes ®t Libram nicht die hereditas sei manci- pirt worden, sondern die familia, d. h. die Bermögensfreiheit, und diese sei mancipi, gleich der ganzen Person.

90 H. E. Dirksen, Erörterung einiger, auf die teten Stelle Cicero's ®5) als die Hauptquelle bezeichnet werden, aus welcher die zunstmaßigen Juristen die Gründe zur Ver- theidigung eines angefochtenen Testaments zu entnehmen pfleg- ten. Außerdem begegnet man in der obigen (S. Anm. 39.) Ausführung des Gajus bestimmten Hinweisungen auf die Worte der XI I. Tafeln und deren Auslegung; welche An- deutungen um so weniger als blos zufällige zu betrachten sind, da Gajus als gelehrter Commentator dieses Gesetzes bekannt ist. Man sieht an jener Stelle den Ausdruck kamiliam suam mancipare hcrvorgehoben, und von dem erklärenden Zusatz begleitet: i. e. patrimonium suum. Ferner bei dem Familiä Emtor ist die Bezeichnung rogare gewählt, viel- leicht um an das interrogare zu erinnern, das beim Co- mitial- Testamente vorkam, und nicht minder auch dem Man« cipations-Ritus zusagte; um aber jedem Mißverstehen zu be- gegnen und ein unzeitiges Parallelisiren der Fidei com misse abzuweisen *6), ist bei jeder Wiederholung desselben Gedankens

") Vergl. Lrekell a. a. O. S. 130. 141. Dernburg a. a. O. S. 102. fg. Not. 31. Glück a. a. O. S. 227. °5) de oratore I. 56. Nam quod maximas centumvirales causas in jure positas protulisti: quae tandem earum causa fuit, quae ab homine eloquenti, juris imperito, non ornatissime potuerit dici? c. 57. Et credo in illa militis causa, si tu aut heredem aut militem defendisses, ad Hostilianas te actiones, non ad tuam vim et oratoriam facultatem contulisses; tu vero, vel si testa- mentum defenderes, sic ageres, ut omne omnium testamentorum jus in eo judicio positum videretur; vel si causam ageres mili- tis, patrem eius, ut soles, dicendo a mortuis excilasscs, statuisses ante oculos, complexus esset filium, flensque eum Centumviris commendasset; lapides mebercule omnes flere ac lamentari coe- gisset, ut totum illud »Uti lingua nuncupassit« non in XII. tabulis, quas tu omnibus bibliothecis anteponis, sed in ma- gistri carmine scriptum videretur. •6) Daß eine solche Parallele gleichwol von neueren Auslegern hierauf gestützt wird, ergiebt die Ausführung bei Dernburg a. a. O. S. 95. fg.

Mancipatio» bezüglicher, Rechtsfragen. 9t eine andre Form des Ausdrucks gewählt worden, nämlich die Bezeichnung mandare, und legata relinquere. Bis hierher ist von den Berührungspunkten die Rede gewesen, welche die Verknüpfung des Mancipations- Testaments mit dem Comitial-Testament vermitteln. Es bleibt jetzt noch von den Unterscheidungsmerkmalen dieser beiden Testamentsformen zu handeln. Aus der Zusam- menstellung sowol jener gemeinsamen Kriterien, als auch der dem Testamentum per Aes et Libram eigenthümlichen Ele- mente, ist die Theorie der Civil-Testamente nach der altem römischen Rechtsdoctrin hervorgegangen. So z. B. konnte es geschehen, daß die röm. Rcchtsgelehrten die bekannte Regel: Nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest, als ein naturale praeceptum der ge- sammten Testamentslehre bezeichneten 4T), obwol diese Parömie nur aus den eigenthümlichen Formen der, durch das römische Civilrecht anerkannten, Testamente abgeleitet zu sein scheint68). Das Comitial-Testament verstattete nicht die blos theilweise Abänderung der gesetzlichen Erbfolge, und auch das Mancipa- tions-Testament führte zu dem nämlichen Resultat, indem dastelbe auf die venditio familiae, i. e. patrimonii, wie Ga- jus a. a. O. sagt, sich stützte "). Ä7) Fr. 7. D. de R. J. 50. 17. Pomponius lib. III. ad Sa- binum. Jus noslrum non patitur, eundem in paganis et te- stato et intestato decessisse: earumque rerum naturaliter inter se pugna est (testatus et intestatus). Ueber den nämlichen Ge- genstand findet man schon bei Cicero de inveni. rhet. II. 2l. die entsprechende Aeußerung: Unius pecuniae plures dissimilibus de causis heredes esse non possunt, nec unquam factum est, ut eiusdem pecuniae alius testamento alius lege heres esset. ®8) Aehnlich wie sie bei andern Gelegenheiten die, aus der concreten civilrechtlichen Auffassung eines Rechtsgeschäfts sich ergebenden, Fol- gesätze in entsprechender Weise bezeichnen. e9) Eine andre Deutung des Ursprungs jener Rechtsparömie findet man bei Huschke a. a. O. S. 258. fg. 264- Die ebendas. (S. 262.) berührte und abgewicsene Deutung Haubold's, der jene

H. E. Dirksen, Erörterung einiger, auf die Als charakteristischen Unterschied des Testamen- tum calatis comitiis factum, und des Testamen- tum per aes et libram, glauben wir den Gegensatz eines negotium juris pubi, und eines bloßen Privatacts bezeichnen zu dürfen. Das Comitial-Testament verdiente, der Form so wie dem Inhalt nach, das Pradicat einer öffentlichen, durch die höchste Staatsgewalt beglaubigten, Verhandlung. Diese Voraussetzung wird unterstützt durch gewisse Eigenheiten der Theorie der röm. Civiltestamente, welche man beibehalten hatte, auch nachdem die Comitialform der Testamentserrichtung bereits aus der Praxis verschwunden war. Wir wollen nur einige Beispiele hervorheben. Die auffallenden Erscheinungen, daß das alte Civilrecht die Ungültigkeit eines Testaments nur ipso jure eintreten, nicht aber durch ein Klagrecht vermittelt werden laßt; so wie daß man in der frühesten Zeit den näch- sten gesetzlichen Erben gar keine Successio contra testamentum ge- währleistet hatte; ferner das Institut des Vindieations-Legats, — sind zum großen Theil aus der Eigenthümlichkeit des Comi- tial-Testaments abzuleiten, ohne daß deshalb die Mitwir- kung andrer Motive ganz in Abrede gestellt werden soll. Die römischen Juristen führen freilich die Ausschließung des Noth- erbenrechts im alten Civil-Testament auf die unbeschränkte Auslegung der XII. Tafel-Worte zurück: Uti legassit, ita ju8 esto! 70). Allein diese Beweisführung ist eine bloß äu- ßerliche, und überdem eine historisch unhaltbare, indem ein Rechtssatz wie dieser nimmermehr zuerst durch die Xvirn konnte

Regel ausschließlich aus der Eigenthümlichkeit des Mancipa tions- Testaments hergelcitet hat, fällt nicht genau zusammen mit der unsrigcn. Wir machen vielmehr die Eon corda nz dieser Testa- mentsform und des ältern Comitial-Testaments als den Grund der Ableitung und Bezeichnung des in Frage stehenden na- turale praeceptum geltend. ") Fr. 120. D. de V. S. 50. 16. Vergl. Glück a. a. O. Bd. 35. S. 80. fg.

Mancipatio» bezüglicher, Rechtsfragen. 93 eingeführt fein. Auch sind wir weit entfert zu verkennen die Einwirkung der selbstständigen Geltung der Pflichten der Pietät auf die, erst in verhältnißmäßig später Zeit erfolgte, Berücksichtigung des Notherbenrechts. Dies Motiv der Pietät ist nicht zu verkennen in dem bemerkenswerthen Institut der römischen Zwangserbfolgc; denn man erachtete, daß die Pflicht der Dankbarheit dem suus beres, gleichwie dem zur Erbfolge berufenen Sklaven des Erblassers, gebiete, die Schul- den des Gewalthabers gegenüber den ErbschaftSglaubigern zu vertreten. Und in ähnlicher Weife mochte das alte röm. Recht es lediglich der Pietät des Testators anheimgegeben haben, mit sich selbst abzuschließcn über Bedürftigkeit und Würdigkeit sei- ner nächsten gesetzlichen Erben, in Beziehung auf deren Ein- setzung im Testament. Jndeß dieses Motiv allein würde zur äußern Wahrung der Ausführbarkeit der Testamente kaum aus- gereicht haben, wenn nicht dies Argument hinzugetreten wäre, daß jedenfalls die in Comitien vollzogene letztwillige Erklärung ihrem Gefammtinhalt nach, durch einen förmlichen Beschluß der höchsten Staatsgewalt geheiligt sei. Dem Mancipations-Testament dagegen kam nur das Prädicat eines Privatactes zu, und die Folgen dieser Auffassung machten sich in der Theorie des Erbfolgcrechts viel- fach geltend- Wir mögen freilich nicht mit Schräder 71) be- haupten, daß die gesammte römische Rechtstheorie von den Legaten allererst durch das leetamentum per Aes et Libram fei begründet worden. Allein in der Beschränkung auf das Damnations-Legat pflichten wir der Ansicht des genannten trefflichen Civilisten bereitwillig bei. Denn sowie das Bindications-Legat durchaus der Form des Comi- tial-Testaments zusagt, ebenso entspricht das Damna- tions-Legat, mit der dasselbe begleitenden Nexi Obli-

ri) S. Dessen oben angef. Anzeige des Gajus in d. Heidelb. Jahrbch. 1823. S. 971.

H. E. Dirksen, Erörtenmg einiger, auf die gatio 72) der Eigenthümlichkekt des Mancipations-Te- staments, welches freilich nicht verschmähte, auch das altere Vindications-Legat sich anzueignen und fortzubilden. Fer- ner das Testamentum per Aes et Libram, zu dessen Vollziehung der Familia Emtor in ganz eigenthümlicher Weise mitwirkte, mußte dazu beitragen, den Grundsatz der rö- mischen Testaments-Theorie, daß jede Art der indirecten Succession in eine Berlassenschaftvermittelt sein müsse durch die Person des lieres directus, nach allen Richtungen hin fort- zubilden. Endlich dürften die Elemente zur Einführung und Entwickelung der 8ucces8l0 contra testamentum erst durch das Mancipations- Testament dargeboten sein. Denn nur die- ser Testamentsform, nicht aber dem, durch einen förmlichen Beschluß der Wolksgemeinde beglaubigten, Comitial-Testament konnte die Voraussetzung angepaßt werden, daß dem Inhalte einer lctztwilligen Erklärung nur unter der Bedingung der Schutz der Staatsgewalt sei zugesagt worden, wenn die ge- troffenen Verfügungen im Einklänge seien mit den olLcia pietatis.

Wir ziehen nunmehr die Summe der Einzelheiten zusam- men, die aus der Anwendung der Mancipationsform auf die Testaments-Errichtung sich ergeben, und in denen eine Er- weiterung der Grenzen der Mancipations-Theorie überhaupt zu erkennen ist. Die Römer glaubten nicht genöthigt zu sein, den enge ge- schloffenen Kreis der Mancipi Ke» zu erweitern, um für den Mancipationsact die ausgedehnteste Anwendung auf sämmt-

74) Tajus Inst. comm. III. 173. sq. Bergl. Savigny's System d. heut. R. Rs. Bd. 5. S. 540.

Mancipation bezüglicher, RechtSftagen. 95 liche Verhältnisse des Privatrechts freizustellen. Die Genehmi- gung eines solchen Verfahrens fanden die Ausleger der Zwölf Tafeln in den Worten dieses Gesetzes, welche der genannten feierlichen Form der Uebertragung die unbeschränkteste Wirk- samkeit sicherten. Und ähnlich wie man durch das Bedürfniß der Praxis darauf war geleitet worden, einen Scheinverkauf des gesammten Vermögens an den künftigen Erben für statt- haft zu erklären, so trug man auch ferner kein Bedenken, für das Testamentum per Aes et Libram alle Elemente der Bequemlichkeit und Sicherheit der letztwilligen Erklärung zu ermitteln, mithin die Strenge des Mancipations- Rituals insoweit zu ermäßigen, als dieser Zweck gefährdet schien. Das scheinbar so wesentliche Erforderniß, daß der künftige Erbe selbst als Familiä Emtor bei der Vollziehung des Testa- mcntsactes fungire, wurde aufgcgcben, um die Einsetzung ab- wesender Erben nicht auszuschlicßen, und um die Jnconvenienz zu vermeiden, die Theilnehmcr des Mancipationsactcs sofort mit der Person des künftigen Erben bekannt zu machen. Da- durch sank der Familiä Emtor zu einem gleichgültigen Theilnehmer der Verhandlung herab, der lediglich bestimmt war, den Erben zu rcpräsentiren ”). Das bei Gajus a. a.O. erhaltene, von demselben auszusprechende, Wortsormular, ist augenscheinlich dieser spätem Umgestaltung des Familiä Em- tor angepaßt. Ferner, um die Bequemlichkeit einer schrift- lichen Testaments-Errichtung, durch welche die Sicher- stellung des Beweises neben der Geheimhaltung des Inhalts der getroffenen Verfügung befördert wurde, nicht ausgeschlossen zu sehn, zerlegte man das Ritual des Testamentum per Aes et Libram in zwei Theile, nämlich in die Vollziehung des symbolischen Mancipations-Actcs, (5amiliaevenditio) und in die Vorzeigung der geschlossenen Testamentsurkunden

7i) Gajus IF. 105- fg. Justin. Inst. §. 10. de testam, ord. 2. 10. Theophilus Paraphr. II. 10. §§. I. 10.

96 H. E. Dirkse», Erörterung einiger, auf die Mancipatio»ic. an die Mancipations - Zeugen (»unvupstio lesiLweoti, s. t«8tatio 7+). Dies Resultat dürfte geeignet sein, unsre Voraussetzung zu bestätigen, daß die röm. Rechtsdoctrin und Praxis m'cht An- stand genommen haben, die engen Grenzen der Mancipations- Theorie in angemessener Weise zu erweitern, sobald das Be- dürfniß des Verkehrs dies erheischte. 7t) Bergt. die oben (Anm. 36.39.) mitgetheilten Excerpte aus Gajus und Ulpian. Das Referat des Theophilus ist alS eine Mit- theilung des Gajuü aus zweiter Hand zu würdigen.

Justinian's Verordnungen in dessen Constitutionen-Codex, chronologisch geordnet Von Herrn Dr. A. A. von Buchholtz, Professor der Rechte in Königsberg

III.

Justinian's Verordnungen in dessen Constitutionen-Codex, chronologisch geordnet. Von Herrn Dr. A. A. von Buchholtz. Professor der Rechte in Königsberg.

Mehr als ein Jahrhundert ist vergangen seit dem ver- dienstlichen Untemehmen Wieling's, eine chronologische Zusam- menstellung aller Verordnungen des justinianeischen Codex nach dem Vorgänge Freymon's von Lbernhausen zu entwerfen. Seitdem ist mit Ausnahme eines Beitrages von Wenck*) nichts für diesen Gegenstand geschehen. Man könnte versucht werden, aus zwei Gründen diese Stille in der Literatur für diesen Theil der römischen Rechtsgeschichte zu erklären, entwe- der aus der geringen Nützlichkeit dieses Unternehmens, oder aus der Unübertrefflichkeit des Wieling'schen Registers. Jedoch beide Gründe treffen durchaus nicht zu. Die Richtigkeit des ersten Grundes kann wohl von keinem gründlichen Rechtshisto- riker und Interpreten des römischen Rechtes im Emste zuge- geben werden, so daß es hier genügen mag, mit zwei der neuesten Zeit entnommenen Beispielen auf die Wichtigkeit die- ser chronologischen Bestimmungen hinzudeuten.

*) Indicum corporis iuris supplementum. Lipsiae 1811, wieder abgedruckt in Wenck's Opuscula Rro. 4. Sell'sche Jahrbücher H. l 7

98 v. Buchholtz, Justinian'S Verordnungen chronologisch geordnet. Durch ardi^) will den Schlüssel zu dem auffallenden In- halte der c. 2 C. 1, 26 formam a praefecto praetorio datam, etsi generalis sit servari aequum est, in der eigenthümlichen Stellung finden, welche Ulpian zur Zeit der Abfassung dieser Vorschrift eingenommen, indem er bekanntlich wahrend der Ju- gend von Severus Alexander unter dem Namen eines prae- fecti praetorio in der Thal Regent gewesen. Erwägt man aber'), daß diese Vorschrift erst im Jahre 235 erlassen ist, also zu einer Zeit, da Ulpian schon einige Jahre ermordet war, so muß diese Vermuthung Burchardi's als unhaltbar zurückge- wiesen werden. Ein zweites Beispiel hat Francke aufgestellt. Während eine sehr verbreitete Ansicht annahm, daß Justinian in c. 13 C. 6, 58 verordnet habe, es sollen, im Falle consan- guinei und uterini gemeinschaftlich einen Bruder beerben, die consanguinei denTheil der Erbschaft, welchen der Verstorbene von des Vaters Seite erworben, und die uterini das von der Mutter Erworbene zum Voraus erhalten, wies Francke«) nach, daß diese Bestimmung aus c. 13 heraus zu interpreti- ren schon ganz allein deshalb unmöglich sei, weil erst 2 Jahre später Justinian den uterinis ein civiles Erbrecht gegeben habe 5). Doch können wir uns nicht enthalten, folgenden bisher für tzie Kritik übersehenen Nutzen der Chronologie der Verordnun- gen Justinian's hervorzuheben. Eine vollständige Subscrip- tion im Codex, für deren Berichtigung die Jnscriptionen noch zu wenig benutzt sind, muß bekanntlich nicht nur Tag und

*) Rechtsgeschichte. Stuttgart», 1841. S. 261. Anm. 1. a) E. Zachariae in den Heidelberger Jahrbüchern 1842. S. 218. *) Beiträge. Göttingen 1828. Siebente Abhandlung. *) Man vergleiche über die Wichtigkeit der Subscriptionen das neueste hermeneutische Werk: Lhibaut's Hermeneutik und Kritik des rö» mischen Rechts, hinter seinem Lehrbuche der Geschichte und Institu- tionen des römischen Rechts, von Guy et herausgegeben. Berlin,

v. Buchholtz, Justinkan's Verordnungen chronologisch geordnet. 99 Jahr der erlassenen Verordnung, sondem auch den Ort, wo sie erlassen, enthalten; aber dieser Ort fehlt in mehr als hun- dert von Justinian herrührenden Verordnungen. Sehr leicht ist es nun, diesen Mangel hinsichtlich des Orts mit Gewißheit zu ergänzen, wenn wir, wie es so häufig der Fall ist, Verord- nungen von demselben Tage und Jahre im Justinianeischen Codex besitzen, von denen einige den Ort angeben, während er in andern fehlt. Wir wollen uns nur beispielsweise auf das wenige Constitutionen liefernde Jahr 528 beschränken. In e. 29 6. 5, 12; c. 3 C. 5, 15; c. 25 C. 5, 16; c. 10 C. 5, 17; c. 9 C. 5, 27; c. 24 C. 6, 23; c. un. C. 7, 3; c. 11 C. 7, 33 und c. 8 C. 7, 39 ist überall das fehlende Wort Constantinopoli zu ergänzen: und zu einem merkwürdigen Resultate hinsichtlich der Ergänzung des Orts, zum Theil auch des Datums, führt die Vergleichung der Subscription der c. 21 C. 1,2 mit den dreizehn Verordnungen des Justini- aneischen Codex, die gewiß demselben Tage und Jahre an- gehören. Einer genauern Prüfung bedarf der andre oben angeführte Grund. Ist nämlich das Wieling'sche Register von Fehlern frei, so erscheint der nachfolgende Versuch einer chronolo- gisch geordneten Zusammenstellung der im Justinianeischen Codex befindlichen Constitutionen Justinian's ziemlich über- flüssig, indem er alsdann keine Jrrthümer berichtigen könn- te , sondern höchstens das Verdienst in Anspruch nehmen dürfte, genauer, als Wieling es gethan, das Datum, nämlich so viel als möglich auch den Tag des Erlasses jeder einzelnen Verordnung Justin ian's angegeben und die seitdem restituir- ten Codexstellen eingeschaltet zu haben. Wie wenig aber das Wieling'sche Werk sich das Prädicat der Unfehlbarkeit aneig- nen kann, dafür möge das nachfolgende Sündenregister Wie- ling's sprechen, in welchem nur solche Fehler zusammengcstellt sind, welche Wieling bei dem damaligen Standpunkte der Kritik hätte erkennen können und daher hatte vermeiden müs- 7'

100 v. Buchholtz, Justinian's Verordnungen chronologisch geordnet. sen; wenn gleich die positive Bestimmung, welcher Tag und welches Jahr statt des unrichtigen zu setzen sei, hin und wieder erst durch Biener's, Witte's, Heimbach's und Herr- mann's Verdienste um die Wiederherstellung des Justini- aneischen Codex möglich geworden ist. Bei Wieling findet sich die c. 1 6. 9, 13 zwischen c. 4 C. 10, 22 und c. 25 C. 6, 23, also zwischen den 1. Juli 528 und den 7. December d. I. gestellt, unstreitig, als wäre sie, wie ihre Subscription sagt, am 17. November erlassen. Aber wenn gleich der Tag als ganz richtig bezeichnet angesehen wer- den muß, so gilt dies doch nicht von dem Jahre. Vergleicht man nämlich diese Verordnung mit der ihr ganz identischen c. 54 C. 1, 3 6), so sieht man, daß sie nicht älter, als vom 17. November 532 sein kann, weil von diesem Tage die c. 53 jenes Titels ist. Daß sie aber noch jünger sein muß, ergiebt sich, sobald man sich mit dem Inhalte unsrer Verordnung vertraut macht. Wir finden nämlich in ihr die viri eminen- tissimi praefecti praetorio per Illyricum et Africam genannt. Ein praefectus praetorio per Africam existirte aber im Jahre 528 nicht, weil damals Africa in den Händen der Vandalen sich befand und diesen erst im September des Jahres 533 durch B elisa r entrissen wurde, so daß es erst am Ende des Jah- res 533 einen praefectus praetorio per Africam geben konnte, für welchen in der repetita praelectio Codicis die In- structionen aus dem Jahre 534 einen neuen Titel (1,27) ein- nehmen. Sonach kann es keinen Zweifel leiden, daß der schon von Spangenberg gemachte und von Herrmann aufgenom- mene Vorschlag Justiniano P. P. A. III Cons. statt II Cons. unzweifelhaft richtig ist und unsre c. un. dem 17. Novem- ber 533 angehört. Die c. 11 C. 5, 17 stellt Wieling nach c. 25 C. 5, 16,

•) Diener in der Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft. Bd.7. S. 356.

v. Buchholtz, Justtnkaii'S Verordnungen chronologisch geordnet. 101 also an das Ende des Jahres 528 nach dem 13. December d. I.; jedoch diese Stellung ist ganz unmotivirt. Zwar schreibt die allgemein in den Ausgaben seit Haloander auf- genommene Subscription unsre c. 11 dem 20. November 528 zu; doch ist dies deshalb unmöglich, weil die c. 10 dieses Ti- tels vom 11. December 528, also jünger ist, was gegen alle Regeln in der Zusammenstellung der Verordnungen des Justi- nianeischen Codex verstößt. Darum hat Herrmann, auf die Autorität des vaticanischen Palimpsestes bauend, hier statt Justiniano P. P. A. II Cons. gelesen III Cons.; also diese Verordnung dem Jahre 533 und zwar dem 17. November vindicirt, wofür auch der Umstand spricht, daß wir von dem- selben Datum wenigstens zwei Gesetze im Justinianeischen Codex finden, welche, wie das unsrige, an den magister offi- ciorum Hermogenes erlasten find, von welchem in den Ge- setzen der frühem Regierungsjahre Justinian's sich keine Spur findet. Wieling hat die c. 23 C. 1, 2 als die letzte des Jahres 528 gestellt, verführt, wie es scheint, durch die Conjectur von Contius, der diese Verordnung, ohne den Tag genauer zu bestimmen, unter irgend ein Consulat von Justinian gesetzt hat, während noch Haloander und Russard gar keine Subscription haben. Allein es erscheint das Jahr 528 aus zwei Gründen unhaltbar, einmal, weil die beiden unmittelbar vorhergehenden Verordnungen an Demosthenes gerichtet sind, und die an diesen Präfecten erlassenen Verordnungen alle dem September und Lctober des Jahres 529 angehören, sodann auch, weil unsre Verordnung an den praelectus praetorio Joannes erlassen ist, der diese Würde frühestens im Jahre 530 bekleidete*). Daher verdient die Angabe des Anselmos Lu- censis IV, 39, welche Herrmann zu unsrer c. 23 mittheilt.

r) Man vergleiche Alemanni nolae ad Procopii historiam arcanam, cap. 21. pag. 159. seq.

102 v. Buchholtz, Justintan's Verordnungen chronologisch geordnet. vollen Glauben, daß diese Verordnung dem 28. Marz 530 angehöre, zumal da die c. 26 d. T., die am 20. October 530 erlassen ist, ihr eine viel spätere Entstehung einzuräumm nicht verstattet. Die c. 24 6. 1,4 stellt Wieling hinter c. 16 6. 3, 1, also nach dem 27. April 530, und vor die c. 26 C. 1, 4, also vor den 24. oder 14. Juni desselben Jahres. Diese Stellung hätte er aus dem Grunde nicht wählen müssen, weil er die unmittelbar folgende c. 25 C. 1,4 ganz richtig zu dem Jahre 529 gestellt hat8). Diese Störung der chronologischen Ord- nung fällt fort, wenn wir, worauf schon Spangenberg auf- merksam machte, auf die Quelle der Berichtigung unsrer Sub- scription, auf die identische c. 3 6. 8, 52 zurückgehen, wonach wir, wie Herrmann es bereits gethan, den 17. September 529 als das richtige Datum restituiren müssen. Die c. 22 C. 6, 2 führt Wieling zwischen c. 13 C. 5, 51 (13. oder 1. August 530) und zwischen c. 27 C. 1,4 (1. September 530) auf. Diese Angabe erregt deshalb Be- denken, weil in dieser Zwischenzeit kein Gesetz sich erlassen fin- det; sie ist aber unmöglich, weil die unmittelbar vorhergehende c. 21, welche auch Wieling erst viel später hingestellt hat, unbestritten dem 1. October 530 angehört. Wieling mag sich hiebei auf Haloander gestützt haben, der mit dem Beifall vieler Editoren diese Constitution dem 18. August 530 zu- schreibt. Da aber hiedurch entschieden die chronologische Reihe- folge der Constitutionen in diesem Titel unterbrochen wird, so können wir nicht umhin, mit Herr mann die Lesart des Ve- ronaer Palimpsestes, den 17. November 530, der bisherigen offenbar falschen zu substituiren. Die c. un. C. 7, 47 reiht Wieling an diejenigen Ver- ordnungen, welche unzweifelhaft dem 1. September 530 an-

*) Haloander, und seit ihm die Herausgeber, selbst noch Span- genberg und Beck, schreiben die c. 24 dem 24. Junius 530 zu.

v. Buchholtz, Justiniani Verordnungen y&»vi«ei. >vö gehören, namentlich zu c. 6 und c. 7 C. 5, 70 und c. 9 C. 6, 22. Diese Verordnungen sind unbestritten alle an Julian erlassen, wahrend einstimmig unsre c. un. als an Joannes er- lassen gilt, was schon Bedenken gegen die Richtigkeit der Un- terschrift erregt. Es kann daher kein Zweifel übrig bleiben, sie mit Russard dem 1. September 531 zuzuschreiben, worin ihm auch Spangenberg, Beck und Herrmann beitreten, welcher letzte auch eine Handschrift zu Pistoja als Beweis für diese Lesart anführt. Die c. 3 C. 3, 10 und die c. 21 C. 6, 20 sind von Wieling zu denjenigen Verordnungen gestellt, welche dem 18. October 530 angehören. Darüber kann auch kein Streit sein, daß sie dem 18. October angehören; jedoch die Richtigkeit des gewählten Jahres ist nicht einzuraumen. Was zuerst die c. 21 betrifft, so wird ihre Unterschrift schon bei Haloander zwar Lampadio et Oreste gelesen, was das Jahr 530 bezeich- nen würde, wenn nicht schon bei ihm der Zusatz anno secundo sich fände, welcher auch überall ausgenommen ist, nur daß erst Beck danach die ersten Worte gebessert und post consulatum Lampadii et Orestis anno secundo gefetzt hat, fv daß NUN nothwendig das Jahr 532 anzunehmen ist 9). Der Inhalt des Gesetzes giebt keine Entscheidung an die Hand, indem die con- stitutio quam iam favore liberorum fecimus, auf welche im Terte verwiesen wird, die c. 6 6. 6, 61, vom 30. October 529, also in jedem Fall eine altere ist. Allein daß die Ueber- schrift unbestritten den Joannes nennt, an welchen alle Ver- ordnungen des Jahres 532 gerichtet sind, spricht für das Jahr 532, sowie gegen das Jahr 530, daß nicht bloß die drei Ver- ordnungen, die dem 18. October 530 angehören, sondern all? aus dem ganzen October 530 an den Julian adressirt sind.

*) ES scheint nämlich immer leichter erklärlich, daß ein paar Worte überall ausfallen, al« daß namentlich am Schluffe überall ein paar Worte hinzugesetzt sein sollten.

104 v. Buchholtz, Justiniani Verordnungen chronologisch geordnet. Was die c. 3 C. 3, 10 betrifft, so ist zwar ihre Lesart überall seit Halo and er ganz unverändert der 18. October 530, aber Herrmann macht in der Note zu dieser Subscription darauf aufmerksam, daß ein Pariser Manuskript und das zu Pistoja zu c. 1 C. 3, 9, einer Verordnung von Severus und Antoninus vom Jahre 202 folgende Subscription haben: 6. XV. K. nov. cp. post et ss. Lamp, et Orest. vc. anno secundo, die wohl zu unsrer c. 3 passen könne, als der ihr zunächst folgenden von Justinian. Dies wird nicht unwahrscheinlich durch die Beschaffenheit des Pistojaer Manuskripts in diesen Titeln, indem namentlich die zur c. 2 C. 3, 8 gehörige Subfcription sich zum unmittelbar vorher- gehenden Titel gestellt findet, ferner die zur c. 3 C. 3, 6 gehörige Subscription sich schon zur c. 2 desselben Titels und die zur c. 1 C. 3, 4 gehörige Subscription sich nicht bloß im Pisto- jaer, sondern auch im Pariser Manuscn'pt schon zu einer vor- hergehenden Constitution, der c. 5 0. 3,3 gestellt findet. Entschei- dend für das Jahr 532 ist endlich die Inskription Joanni, die, wie eben bemerkt, dem ganzen Jahre 532 ebenso ausschließlich ist, als die Ueberschrift Juliano dem October 530. Wieling stellt c. 11 C. 8, 48 zwischen c. 12 C. 5, 27, welche dem 1. November 530, und zwischen c. 18 C. 3, 1, welche dem 13. November 530 angehört, aber ohne allen Grund, indem seit Halo and er alle Herausgeber ohne irgend eine Ausnahme sie schon dem 27. October 530 zuschreiben. Wieling glaubt die c. 21 C. 1, 5 sei im I. 532 er- lassen, und zwar spater, als am 30. Mai (c. 7 C. 6, 46), früher, als am 1. September d. I. (c. 22 C. 1, 5). Jedoch alle Ausgaben haben hier übereinstimmend nur dat. V. Kal. Aug. cp. post consulatum Lampadii et Orestis ohne den Zusatz anno secundo, also das I. 531, und Wieling mag vielleicht nur durch einen Druckfehler einer vor ihm liegenden Ausgabe zu der Jahreszahl 532 verleitet sein, wie unter den Neuern Spangenberg 532 und Gothofredus in seiner Aus-

v. Buchholtz, Justinian's Verordnungen chronologisch geordnet- 105 gäbe vom 1.16l4die Jahreszahl 530 irrthümlich angiebt. Esgehört daher diese Verordnung unbestreitbar dem 28. Juli 531 an. Die c. 51 C. 1, 3 zahlt Wieling zu den am 1. Sep- tember 532 erlassenen, worin ihm Beck beistimmt, während Spangenberg wohl nur durch ein Versehn, wie vor ihm Gothofredus, das 1.532 hat; denn es fehlen bei ihnen die für dies Jahr nöthigen Worte auno II. hinter post coasula- tum Lampadii et Orestis. Diejenigen, welche diese Verord- nung dem I. 532 zuschreiben, haben übersehen, daß dieselbe identisch ist mit der e. 29 C. 2, 3, die unmöglich dem I. 532 angehören kann, da die c. 30 C. 2, 3 vom 1. November 531 datirt ist, so daß sie höchst wahrscheinlich zu den am 1. September 531 erlassenen Verordnungen gezahlt werden muß, welches Datum nach Herrmann's Angabe noch ein Pariser Manuscript und das zu Pistoja bestätigen. Die c. 13 C. 4, 1 zieht Wieling zum I. 532, aber wahrscheinlich, wie in den beiden vorigen Fallen, durch einen Druckfehler einer ihm vorliegenden Ausgabe, z. B. der Go- thofredischen vom I. 1614 veranlaßt. Auch in der Span- gen berg'schen Ausgabe steht das I. 532, während die Ver- ordnung unbestreitbar dem 18. Oktober 531 angehört. Wieling stellt die e. 37 C. 3, 28 in das I. 532 und zwar zu dem 1. September d. I., indem er sie neben c. 22 C. I, 5, welche diesem Tage angehört, aufführt. Für dieselbe Stellung spricht auch der Umstand, daß Haloander, dem alle Herausgeber ohne Ausnahme gefolgt sind, dies Jahr in seinen verbessernden Noten zur Ausgabe des Codex nennt, während er im Texte seiner Ausgabe die Verordnung dem 1. September 530 zuschreibt. Aber bereits Herrmann hat mit Recht gegen beide Subscriptionen Bedenken erregt. Gegen das I. 530, weil die unmittelbar vorhergehende Constitution vom 1. September 531 ist, und gegen das I. 532, weil c. 12 0. 6, 22 offenbar die Existenz unsres Gesetzes voraus- setzt, und diese c 12 dem I. 531 angehört. Daher bleibt

106 v- Buchholtz, Justmian'S Verordnungen chronologisch geordnet. wohl nur die Nothwendigkeit übrig, die Worte anno secundo hinter post consulatum Lampadii et Orestis fortzustreichen und die c. 37 als am L. September 531 erlassen zu erklären, wenn gleich keine Handschrift für diese Lesart eitirt werden kann. Auf solche Weise stimmt unsre c. 37 ebenso mit der unmittelbar vorhergehenden, welche ebenfalls dem 1. Septem- ber 531 angehört, als sie mit der Subscription der e. 12 6. 6, 22 in Harmonie steht, welche, nach der gewöhnlichen An- nahme ein paar Monate neuer, unsre c. 37 ganz gut citiren kann. Doch scheint es richtiger, diese c. 12 auf die Autorität der Handschriften zu Verona und zu Pistoja ebenfalls, wie die unsrige, dem 1. September 531 zu vindiciren, indem sie weiter nichts, als ein kurzer Auszug aus unsrer c. 37 ist, der unter den Titel 6, 22 gestellt ist, um hier vollständig die Frage be- antwortet zu sehen- qui testamenta facere possint?, wahrend in einem frühern Titel des Codex diese Verordnung vollstän- dig schon bei der Frage mitgetheilt werden mußte: gegen welche Testamente keine Jnofsi'ciosi'tätsquercl zulässig sei? Daher er- klärt sich auch, wie es in diesem Auszuge mit Beziehung auf Unsre c. 37 heißen kann: secundum nostrae constitutionis te- norem, quae immunitatem praestitit, so daß die c. 37 als eine schon vorhandene betrachtet wird, und es scheint demnach nicht nöthig, die in einer Leipziger Handschrift befindliche Les- art praestat vorzuziehen, welche ganz deutlich die Gleichzeitig- keit des Erlasses beider Vorschriften bekunden würde. Die c. 4 C. 3, 2 stellt Wieling zum I. 533, ein Jrr- thum, der bereits von Witte'") auf folgende Weise erklärt ist: Cujacius u) theilt für diesen Titel eine Subscription: am 1. Juli 533, mit, bezieht sie aber nicht auf die c. 4, für welche er keine Subscription hat, sondern auf eine folgende. Da nun eine solche c. 5 nicht in den damaligen Ausgaben

*0) Die leges restitutae. S. 159, 160. ") Observationes XII, 22.

v. Buchholtz, JustinianS Verordnungen chronologisch geordnet. 107 existirte, jedoch Pacius eine große römische V. drucken ließ, und ihr diese Subscription zufügte, dasselbe auch Gothofre- dus 1589 that, spater aber die Bedeutung dieser V. übersehen wurde, so hat Wieling vielleicht durch die flüchtige Betrach- tung eines solchen Druckes, etwa der Gothofredischen Ausgabe von 1614 verführt, diese Subscription irrthümlich un- srer c. 4 zugeschrieben und in einem gleichen Jrrthume hat sich auch noch Beck befunden. Cujacius aber hat auch bereits darauf aufmerksam gemacht, daß unsre Verordnung im §. 1 eine Gemination der c. 26, §. 6 C. 1, 4 ist, und des- halb setzt Herrmann ihr die Subscription der c. 26, nämlich den 24 Juni 530, hinzu; jedoch hat er auch jetzt und zwar ge- wiß deshalb Bedenken, weil im §. 2 unsrer Verordnung auf die in der folgenden Verordnung (Ty fietd ravta ductant) ausgesprochene erlaubte Höhe der Sporteln hingewiesen sein mag, also diese folgende Verordnung, die c. 5, eine mit der c. 4 gleichzeitig erlassene sein müsse, dieselbe aber als Datum den 1. Juni 533 habe. Dieser sehr richtige Einwand kann nicht etwa dadurch entfernt werden, daß erst die Basiliken jene griechischen Worte eingeschaltet hätten, denn die c. 5 findet sich in den Basiliken nicht, weil ihr Inhalt, wie schon Cuja- cius hervorhebt, von Constantinus Porphyrogenitus aufgehoben ist. Ebenso wenig möchte der Einwand probehaltig sein, daß diese Berufung auf eine Verordnung Justinian's erst bei der Abfassung des neuen Codex hineingekommen sei; wohl aber scheint hier folgendes Auskunftsmittel zulässig. Man lese in unsrer c. 4 statt der ganz ungewöhnlichen Citirart rrj (ietcc ravta diardl-Ei die in der c. 26, §. 7 vorkommenden Worte rfj jjfiErsQcc diardl-Ei und verstehe unter dieser Justinianei- schen Verordnung entweder die c. 2 d. T. **) oder die c. 5 d. T., nehme die letzte aberalsdann als gleichzeitig mitder c. 4 er-

") Diese Annahme ist nach Schräder zum §. 25. J. 4, 6 möglich.

108 v. Buchholtz, Justiiiian's Verordnungen chronologisch geordnet. lassen an und schreibe die hier stehende Subscription am 1. Juni 533 einem uns unbekannten spätem Gesetze zu 15). ' Wahrscheinlich ist es ein Uebereilungsfehler Wieling's, wenn in seinem Register c. 34 6. 1,4, welche dem 4. No- vember 534 angehört"), vor der c. 29 C. 5, 4 (vom 1. No- vember 534) steht, wahrend die c. 33 C. 1, 4, die ebenfalls dem 1. November 534 angehört, der c. 29 C. 5, 4 von Wie- ling nachgesetzt wird, und somit als die spateste Verordnung des Justinianeischen Codex erscheint, welche Ehre der c. 34 C. 1, 4 zu Theil werden muß, wenn man nicht als solche richtiger die Bestätigung des neuen Codex in der constitutio Cordi, welche Wieling aber nicht anführt, und die dem 16. November 534 angehört, nennen will. Endlich können wir eine zweite Art von Fehlgriffen Wie- ling's nickt mit Stillschweigen übergehen, daß er nämlich eine Reihe von Verordnungen Justini an zugeschrieben hat, die seiner Regierung nicht angehören. Wir wollen es ihm weniger zurechnen, wenn er eine Reihe Gesetze Justin's dessen Adop- tivsöhne zuschreibt, wie dies mit c. 12 6. 1, 5; c. 19 6.5,3; c. 23 C. 5, 4; c. 3 und c.4 C.7, 63 und c. 5 C. 12, 34 der Fall ist, und noch weniger, wenn er Verordnungen Justi- nian's, welche zu dessen Novellen gezahlt werden müssen, im guten Glauben als zum Codex gehörig, aufzahlt, wie c. 29 und c. 30 6. 4, 31 und c. 4 C. 8, 52; aber grobe Verstöße sind es, wenn er eine Stelle des Post-Justinianeischen Rechtes c. 37 6. 9, 9, eine Verordnung Constantin's c. uu. 6. 12, 32 (33), ein Rescript von Diocletian und Maximinian c. 11 C. 3, 33 und eine ganz unachte Con- stitution c. 3 C. 2, 59 für Justinianeische Constitutionen

l3) Für diese letztere Annahme erklärt sich Witte a. a. O. S. 162. Er scheint jedoch dieselbe später aufgegeben zu haben. Vergl. Kriti- sche Jahrbücher der gesammten Rechtswissenschaft. 1837. S. 18. ") Collectio XXV. capitulorum, cap. 21 in Heimbach's Anecdota Tom. II. pag. 180.

v. Buchholtz, Justinian's Verordnungen chronologisch geordnet. 109 einschwarzt. Freilich, und dies muß uns gegen Wieling's Mißgriffe milder stimmen, sind wir noch heut zu Tage nicht im Stande, mit Gewißheit anzugeben, wie viele Gesetze Ju- stinian erlassen, die in seinem Codex ihre Stelle finden soll- ten. So hebt Bethmann-Hollweg hervor"), daß ein Gesetz Justinian's, welches ein Verbot der Appellation vor dem Endurtheile enthalten babe, verloren sei"). So sind hin- ter der c. 3 C. 10, 34 (33) höchst wahrscheinlich zwei Verord- nungen Justinian's ausgefallen, an welche Nov. 38 pr. §.2 und Nov. 87 pr. erinnern l7)- So hat cs große Wahrschein- lichkeit, daß nach der bereits restituirten c. 11 C. 5, 9 noch andre sieben Verordnungen Justinian's verloren sind, weil in den Scholien zu den Basiliken eine c. 18 li. t. cikirt wird"). So müssen hinter c. 22 C. 4, 21 noch wenigstens vier Ju- sti nian ei sch e Verordnungen ausgefallen sein, da die Basili- kenscholien c. 24, c. 25 und c. 26 dieses Titels citiren"); und vollständigere Handschriften der Basiliken, wie eine solche jetzt Zachariae herauszugeben unternommen hat, werden un- streitig noch mehrere uns unbekannte Citate von Verordnungen Justinian's darbieten. Ferner ist bei manchen nur ihrem Inhalte nach restituirten Gesetzen zweifelhaft, ob sie von Ju- stinian herrühren. Dies ist namentlich der Fall mit folgen- den Verordnungen: c. 7 und c. 8 C. 1, 12 de his, qui ad eccles.

") Geschichte des Eivilprocesses. Bd. 1. S. 352. Note 9. ") So finden wir in der Ausgabe Herrmann's bemerkt, daß am Schluffe des Tit. 1, 29 und 6, 23 in einer Handschrift auf dem Batican und in einer Bambcrger, ferner, daß zu Ende des Tit. 6, 35 in einer Handschrift auf dem monle Cassino sich Andeutun- gen von verlornen griechischen Verordnungen Justinian's finden. Vergl. noch dieselbe Ausgabe in den T«t. 5, 37; 6, 30 und 6, 61. ir) Witte a. a. O. S. 239 — 240. "1 Witte a. a. O. S. 191 und 192. ") Witte a. a. O. S. 181.

110 v. Biichholtz, Justinian's Verordnungen lyronotogisch geordnet. c. 4 C. 1, 33 de off. com. rer. priv. c. 16, c. 17 C. 1, 40 de officio rectoris. c. 2 C. 1, 42 de quadrimenstruis. c. 1, c. 2 C. 1, 44 de off. praef. annonae. c. 5 C. 1, 46 de officio militarium. c. 4 C. 2, 2 de in jus vocando 20). c. 28 C. 2, 13 (12) de procuratoribus. c. 4 C. 10, 28 (27) de munere sitoniae. c. 16 C. 11, 8 (7) de murilegulis. c. 6 C. 12, 5 de praepositis sacri cubiculi. c. 5 C. 12, 17 de domesticis und c. 3 C. 12, 47 (48) de filiis officialium. Bei einigen Verordnungen müssen wir zwischen Anastasius und Justinian schwanken. Dahin gehören: c. 4 C. 12, 17 de domesticis, c. 7 C. 10, 11 de delatoribus und c. 13 C. de munerariis 12, 49 (50), welche letztere mög- licher Weise auch von Justin sein kann. Ja, wo auch die Zweifel beseitigt sind, ob eine Verordnung von Justinian herrühre, bleibt noch das Bedenken, ob sie auch in den Justi- nianeischen Codex gehöre. Dies gilt namentlich von der c. 3 6. 11, 54 (53) ut nemo ad suum patrocinium, welche Cujacius ohne Grund für untergeschoben erklärte^). Nach den bisherigen Ausführungen scheint sich ein dritter Gmnd als der allein richtige herauszustellen, weshalb neuere Rechtshistoriker dem chrvnolögischen Studium sich weniger zu- gewendet haben, nämlich der Umstand, daß die große Schwie- rigkeit des Unternehmens sehr bald davon zurückschreckte, eine Schwierigkeit, welche für die chronologische Bestimmung der Constitutionen Justinian's um so unübersteiglicher wird, je

,0) Eine praktische Autorität siehe Witte a. a. O. S. 151. *') Man vergl. Wiener a. a. O. S. 205 u. 2<>6 und Witte a. a. O. S. 245.

v. Buchholtz, Justinian'ö Verordnungen chronologisch geordnet. 111 mehr sich die Zahl der unvollständig reftituirten Codexstellen häuft und je umfangreicher der Apparat für die längst bekann- ten Codcrstellen wird, indem die immer zunehmende Mannig- faltigkeit der Lesarten zu neuen Zweifeln Anlaß gicbt. End- lich kommt hinzu, daß man durch gründliche Vergleichung des Inhalts und der Stellung mehrerer Verordnungen erst erkennt, daß eine Subscription, die überall gleichlautend sich findet, den- noch unmöglich richtig sein kann, so namentlich in: c. 50 C. 1, 3; c. 1 C. 2, 59; c. 21 C. 4, 21; c. 27, c. 28 C. 5, 37. Daher sagt schon Cujacius 22) mit großem Rechte: qui earum (constitutionum Justiniani) teneat vim, originem atque processum, hunc ego facile sim habiturus pro doctissimo juris consulto.1 Die Grundlage für unsre Untersuchung hat die Codex- Ausgabe von Haloandcr, Nürnberg 1530, gegeben. Neben derselben sind durchgängig die Ausgaben von Spangenberg und von Herrmann und für die drei letzten Bücher, welche in der Herrmann'schcn Ausgabe noch fehlen, deren Ausgabe von Cujacius gebraucht. Außerdem sind Contius 1559 und 1569, Pacius 1580, Gothofredus 1614 und Beck be- nutzt. Die Citate sind für die ersten neun Bücher nach der Herrmann'schcn, für die drei letzten Bücher des Codex nach der Stereotypausgabe von Beck gegeben. Das Jahr 527. Von Justinian, der seit dem 1. April d. I. mit seinem Vater Justin, seit dem 1. August allein regierte, sind in die- sem Jahre folgende Verordnungen erlassen: Am 22. April: c. 5 6. 1, 31 de officio magistri 23). **) In der Dedication seiner Paratitla in libros novem Codi- cis Justiniani an den Geheimen Rath Paul de Foix. **) Wieling hat, wahrscheinlich verführt durch den Druckfehler einer Ausgabe, etwa derGothofred's von 1614, für diese Verordnung ge- gen alle Handschriften und Ausgaben, das Jahr 523 angegeben.

112 v. Buchholtz, Justinian's Verordnungen chronologisch geordnet. Zwischen dem 1. April und 1. August 527: c. 2 C. 1, 15 de mandatis principum 24). Wahrscheinlich gehören demselben Jahre noch an: c. 13 C. 12, 19 de proximis 25). c. 14 C eodem, c. 15 C. eodem 2(i).

Denselben Fehler läßt er sich auch bei der unmittelbar hier folgen- den Verordnung zu Schulden kommen. 84) In ber Nov. 124 cap. 4 beißt es von diesem Gesetze: lex tam piae memoriae patris nostri, quam etiam nostrae tranquillitatis. 25) Proculus, an welchen diese Verordnung erlassen ist, stand unter Justin Ln sehr großem Ansehn, so daß namentlich auf seinen Rath Jufh'in die ihm angetragne Adoption des Perserkönigs ablehnte. (Procopius de bello persico 1, 11). Er war auch ein höchst red- licher Mann, ein Zeugniß, welches ihm Procopius in seiner hi- storia arcana cap. 9. giebt, woraus sich aber letcht erklärt, daß er sich nicht lange unter Justinian's Negierung in seinem hohen Amte als quaestor sacri palatii behaupten konnte, weshalb er auch in der bald nach dieser Verordnung erlassenen c. 15. h. t. als aus dem Staatsdienste bereits geschieden, bezeichnet wird. Da nun wahrscheinlich diese c. 15 noch dem Jahre 527 angehört, so muß unsre c. 13 gewiß in dasselbe Jahr stillen, wenn nicht etwa später aufgefundne Handschriften alle drei Verordnungen d. L. dem Kai- ser Justin zuschreiben werden. 26) Tatianus war hereits am 28. Mai 520 (c. 4 C. 7, 63) magi- ster officiorum, und war es auch noch im Jahre 527 am 22.April (c. 5 C. 1, 31). Wir wissen ferner, daß dieser Mann ebenso klug als reich war (Procopius de bello persico 2, 10), und daß wegen dieses Reichthums seine Erbschaft Justinian an sich riß; ein Er- eigniß, welches schon früher unter Justinian's Regierung sich zu- getragen zu haben scheint. Vergl. Procopius, historia arcana cap. 12. Da wir mit Ausnahme des ersten Regierungsjahrs Justini- an's nur erst imJahre 533 wiederum Verordnungen dieses Kaisers an einen magister officiorum, den Hermogenes, erlassen finden, so scheint es am passendsten zu sein, diese beiden an Tatianus gerichteten Verordnungen schon diesem Jahre zuzuschreiben, da vom 1. Januar 528 an alle Gesetze desselben Jahres an Men na er- lassen sind.

v. Brichholtz, Justinian's Bercrdrmngen chronelogisch gecrdnet. 113 c. 5 C. 1, 1 de summa trinitate 77) und c. 5 C. 1, 29 de officio magistri militum 28). Das Jahr 528.

Am 1. Januar: c. 8 C. 5, 27 de naturalibus liberis, c. 24 C. G, 23 de testamentis, c. un. C. 0, 41 de bis, quae poenae nomine, c. 3 C. 10, 35 (34) quando et quibus quarta c<)). Am 13. Februar; const. Haec (de novo codice faciendo) 30). Am 20. Februar: c. 42 (41) C. 1, 3 de episcopis 31). t:) Von diesem Gesetze sagt Justinian in der c. G desselben Titels, daß es in nostri imperii primordiis erlassen sei. *n) Diese Verordnung beginnt nämlich mit den Worten: quum propi- tia divinitate rornanum nobis sit delatum imperium. 29) Cujacius hat diese Verordnung dem ersten Julius 528 zugeschrie- ben, jedoch ist der hier gewählte, schon bei Contius 1559, Pa ci- us und Gothofredus sich findende Lag deshalb dem von Cuja- cius gewählten vorzuziehen, weil unsre c. 3 erst eine Vorläuferin der c. 30 C. 3, 28 zu sein scheint, welche dem ersten Junius d. I. angehört. no) Diese Verordnung fehlt bei Wieling. 3l) Alle Herausgeber, welche hier eine Subscription haben, die neuesten mit eingeschlossen, schreiben diese Verordnung dem ersten März 528 zu, ohne zu bemerken, daß dadurch ein Verstoß gegen die Reihe- folge der Verordnungen dieses Titels entsteht, indem die nächst fol- gende Constitution dem 20. Februar d. I. angehört, weshalb auch Wieling die c. 43 vor die c. 42 stellt. Da nun eine von beiden Subscriptionen unrichtig sein muß, nirgends aber zu c. 43 eine ab- weichende Lesart sich findet, so ist e§ höchst erfreulich, daß Heim- bach in seiner Ausgabe der (Collectio XXV. capitulorum unsre Verordnung als c.4 wiedergiebt (AnecdotaTom. II. pag. 152) mit den Varianten des Münchener Codex, der die Subscription also hat: 7 xakctytia)y MaQrlwv {isrä rrjy vnarsfoy rov dsanoxov ’lovGTiyiavov täwvCov Avyovcrtov devt4q(o rrjg vnatdag *lov<niyictyov<i d. h. recitata X. Cal. Mart, post consulatum do- Sell'schc Jahrbücher. II. l 8

114 v. Buchholtz, Justinian'S Verordnungen chronologisch geordnet. c. 43 (42) C. eodem. Am 23. mi 528: c. 17 C. 4, 2 si certum petatur. Spätestens am 26. Mai: c. 16 C. A, 20 de testibus32). Am 26. Mai: c. 17 C. eodem. Am 1. Junius: c. 30 C. 3, 28 de inofficioso testamento. c. 18 C. 4, 20 de testibus. c. 17 C. 4, 21 de fide instrumentorum. c. 3 6. 5, 15 de dote cauta 33). c. 9 C. 5, 27 de naturalibus liberis. c. 19 C. 6, 20 de collationibus. c. 7 C. 6, 56 ad senatusconsultum Tertullianum. c. un. C. 7, 3 de lege Fusia Caninia * **). c. 27 C. 8, 14 de pignoribus. mini Justiniani semper Augusti II. consule. Daß dienachfolgende Verordnung, die c. 43, ebenfalls dem 20. Februar d. I. angehört, kann dagegen nicht von Einfluß sein, da nicht selten zwei unmittel- bar auf einander folgende Verordnungen im Codex an demselben Lage erlassen sind. **) Daß diese Constitution von Justinian herrührt, sagt dieser Kaiser selbst in c. 19 d. L., in c. 18 C. 4, 21 und in Nov. 90. cap. 5. Vergl. Witte a. a. O. S. 178. *8) Wieling, welcher diese Verordnung unter die am 1. Juli d. I. erlassenen Verordnungen stellt, hat die Gundlingiana (40stes Stück S. 437 Note) übersehen, wo Gundling einen Gelehrten citirt, dessen Handschrift die c. 11 dem 1. Junius d. I. zuschreibt, was auch aus andern Gründen für vollkommen plausibel erklärt werden muß. ") Haloander hat noch gar keine Subscription zu dieser Stelle, bei Contius 1539 steht dal. Ca!. Jun. A. A. coss. Mit dieser un- vollständigen Subscription sind alle Herausgeber zufrieden gewesen. Erst Herrmann hat die Lücke mit Justiniano P. P. A. II. cons. richtig ergänzt, da wegen der Jnscription Menaae dies Gesetz nur dem Jahre 528 angehören kann.

v. Buchholtz, Zustlnian'S Verordnungen chronologisch geordnet. 115 c. 33 6. 8, 54 3« donationibus, c. 2 C. 8, 59 (58) de jure liberorum. Am 1. Junius oder 1. Julius 52 : c. 11 C. 7, 33 de praescriptione longi temporis. Am 1. Julius: c. 21 C. 1, 4 de episcopali audientia, c. 14 C. 4, 30 de non numerata pecunia 35). c. 12 C. 6, 55 de suis et legitimis, c. na, C. 7, 70 ne liceat in una causa 38). c. 4 C. 10, 22 de apochis publicis. Am 3. August.- C. 6 C. 3, 22 ubi causa status 37). Am 7. December: c. 25 C. 6, 23 de testamentis. Am 9. December: c. un. C. 1, 53 de contractibus judicum. Am 10. December: c. 26 C. 6, 23 de testamentis. Am 11. December: c. 8 C. 5, 9 de secundis nuptiis, c. 29 C 5, 12 de jure dotium, c. 10 C. 5, 17 de repudiis, c. 9 C. 6, 26 de impuberum et aliis, c. 1 C. 7, 17 de assertione tollenda38). ") Diener a. a. O. S. 159 hat darauf aufmerksam gemacht, daß diese c. 14 mit der vorher citirten c. 21 identisch ist. *') Diese Unterschrift hat zuerst Herrmann aus der Handschrift zu Verona restituirt, worin freilich nur der Tag ganz deutlich zu le- sen ist. ,T) Den Lag haben alle Herausgeber, ohne das Jahr zu ergänzen, wel- ches, weil das Gesetz an Men na gerichtet ist, gar nicht zweifelhaft sein kann. ") Wieling hat nicht gewagt, die bei Contius 1559 also lautende Subskription: äst. III. Id. Decemb. Dom... zu ergänzen, unge- achtet bei der großen Zahl der am 11. December 528 erlassenen 8*

116 v. Buchholtz, Justinian'ö Verordnungen chronologisch geordnet. c. 8 C. 7, 39 de praescriptione triginta 30), c. 9 C. 8, 17 (16) quae res pignori, c. 11 C. 8, 38 de contr. et com. stip. Am 12. December 528: c. 31 C. 3, 28 de inofficioso. Am 13. December: c. 26 C. 4, 32 de usuris c. 25 C. 5, 16 de donationibus inter virum et uxorem. Diesem Jahre oder dem Anfänge des nächsten gehört an: c. Uli. C. 12, 34 (35) negotiatores. Wahrscheinlich gehört dem December d. I. oder dem April des nächsten Jahres an: C. 15 C. 4, 30 de non numerata pecunia 41). Entweder in diesem Jahre oder bis zum August des näch- sten Jahres sind erlassen: c. 4 C. 10, 44 (43) de his, qui sponte.

Verordnungen und wegen der Ueberschrift Mennae gar kein Zwei- fel sein konnte, daß hier Justiniano A. II. cons. ergänzt werden müsse; eine Ergänzung, die trotz ihrer nothwendigen Richtigkeit selbst Herrmann nicht in den Text ausgenommen hat. Denn an das Jahr 533 kann wegen der Jnscriptron Mennae gar nicht ge- dacht werden. S9) Von dieser Subscription gilt dasselbe, was zu der unmittelbar vor- angegangnen bemerkt ist. Schon Contius hatte data III. Id. I)ec. dom. Justiniano..., so daß es nur des wegen der Jnscription Mennae nothwendigen Zusatzes A. II. cons. bedurfte, welchen auch Herrmann kein Bedenken gehabt hat, in den Text aufzunehmen. 40) Wieling hat die bei Charondas und Pacius also lautende Subscription dat. Cpli Justiniano cons. nicht ergänzt, ungeachtet das Jahr 528 (Justiniano A. II. cons.) nicht zweifelhaft sein konnte, da in c. 3 C. 10, 8, welche dem 6. April 529 angehört, auf unsre c. 26 verwiesen wird, und weder 527 noch 529 Justinian das Consulat bekleidete. Den Tag, sowie das Jahr haben bereits Beck und Herrmann aus den Pistojaer und Pariser Handschriften er- gänzt. 41) Sie kann nur zwischen dem 1. Juli 528 und 17. September 529 erlassen sein.

v. Bnchholtz, Jnstinian's Verordnungen chronologisch geordnet. 117 c. 6 C. 12, 33 (34) qui militare possunt. Auch können hier ihre Stelle finden: c. 35 C. 7, 02 de appellationibus, c. 36 C. eodem 4J). Das Jahr 529. Höchst wahrscheinlich diesem Jahre gehört an: c. 6 C. 5, 1 de sponsalibus 43). Aiy 18. Januar erlassen sind: c. 44 C. 1,3 de episcopis, c. 22 C. 1, 4 de episcopali audientia, c. 0 C. 9, 4 de custodia reorum 44). Nach dem 18. Januar erlassen ist: C. 26 6. 9, 47 de poenis. Am 21. Januar: C. 23 6» 1,4 de episcopali audientia, c. 2 6. 9, 5 de privatis carceribus 45). Am 31. Januar: c. 32 C. 3, 28 de inofficioso testamento. Am 1. April: c. 2 C. 1, 20 quando libellus, c. 27 C. 4, 32 de usuris.

") Beide Constitutionen sind jünger, als der 13. Februar 528 und älter, als der 6- April 529. Ihre Entstehung fällt zwischen den 13. December 528 und den 18. März 530. ■“) Da die unmittelbar vorher angeführte, mit einer vollständigen Sub- scription versehene c. 22 C. 1, 4 aus unsrer c. 6 entlehnt ist, so ist das von uns gewählte Datum, das in den Ausgaben überall fehlt, für unsre c. 6 ebenso leicht erklärlich, als daß unter der in der c. 22 bezeichneten divalis nostra constitutio emissa unsre c. 6 bezeichnet sein kann. <s) Das Datum dieser Constitution erklärt sich daraus, daß diese und die vorige Constitution dieselbe sind. Vevgl. Diener a. a. O- S. 367.

118 v. Duchholtz, Justinian'S Verordnungen chronologisch geordnet. c. 1 C. 8, 22 (21) de praetorio pignore, c. 3 C. 9, 44 ut intra certum. Am 6. April 529: c. 3 C. 2, 45 (44) de his, qui veniam. c. 18 C. 4, 21 de fide instrumentorum. c. 10 C. 5, 14 de pactis conventis« c. 26 C. 5, 16 de donationibus inter viruih et uxorem. c. 3 C. 5, 60 quando tutores. c. 13 C. 6, 24 de heredibus instituendis. c. 37 C. 7, 62 de appellationibus. c. 10 C. 7, 64 quando provocare. c. 12 C. 8, 38 (37) de contr. et comm. stip.47). c. 3 C. 10, 8 de fiscalibus usuris. Am 7. April: c. 2 C. 7, 54 de usuris rei judicatae. Vor dem 8. April: c. un. C. 6, 48 de incertis personis 4S). Am 8, April: const. Summa (de codice confirmando). Am 8. oder 10. April:

") Bei Haloander fehlt die Subscription ganz. Seit ContiuS sind die Worte: dat. Kal. April... überall ohne Ergänzung aus- genommen. Herrmann schwankt zwischen den Jahren 528 und 529. Für das letzte Jahr spricht, daß nur in ihm Verordnungen vom 1. April an Menna erlassen sich finden. *1) ueberall wird in den Ausgaben gelesen: dat. IX. Id. April, etc. und damit der 5. April bezeichnet; aber eine solche Bezeichnung, ist gegen allen Sprachgebrauch der Römer, indem sie den 5. April mit Nonis Aprilis bezeichnen, und nirgends weiter als bis VIII. ante Idus zählen. Daher ist es wahrscheinlich anzunehmen, es habe statt IX. in dev Handschrift IIX. gestanden oder wenigstens stehen, sollen, aus welcher Haloander bereit- die unrichtige Lesart entlehnt hat. ") Daß diese Verordnung von Justini an sei, sagt der Kaiser selbst §. 27. J. 2, 20; und weil eben da erwähnt wird, daß sie im alten Codex gestanden, so muß sie vor dem 8. April 529, dem Constrma, tionstage dieses Codex, erlassen sein.

v. Buchholtz, Justiniak'S Verordnungen chronologisch geordnet. 119 c. 8 C. 2, 51 (50) de restitutionibus militum, c. 17 G. 6, 21 de testamento militis, c* 8 C. 7, 35 quibus non obiicitur 49). Am 13. April 529: c. 9 G. 5, 9 de secundis nuptiis, c. 3 G. 5, 74 si major factus 50). Am 6. August: c. 20 G. 6, 20 de collationibus. Vielleicht gehört demselben Tage an: c. 19 C. i, 2 de sacrosanctis ecclesiis 51). Am 17. September: c. 24 C. 1,4 de episcopali audientia M). ") Schon C onti us bemerkte die Gleichheit zwischen c. 8 C. 2, 51 u. c. 17 C. 6, 21 und meint daher, entweder müsse dort oder hier die Subscription falsch sein, da o. 8 dem 8- April, c. 17 dem 10. April nach den Handschriften angehöre. Nun ist aber auch c. 17 dieselbe Constitution mit c. 8 C. 7, 35 (Wiener a. a. O. S. 36l), deren Subscription zwischen dem 1., 8. und 10. April schwankt Der 1. April, für welchen sich Wieling erklärt, ist wegen der Subscription zu den beiden andern zu verwerfen, für den 8. April spricht die Autorität von Cujacius, für den 10. April der Ve- ronaer Palimpsest. ") Herrmann hat auf die Autorität der Pistojaer Handschrift den 6. April ausgenommen, für unser Datum sind Haloander, Con- ti ue und alle übrigen Herausgeber. M) Das Jahr 528 ohne genauere Bestimmung vermuthct Coutius und ihm ist Wieling bcigetrcten. Für das von uns gewählte Datum spricht, daß es in c. 34 §. 1 C. 8, 54 heißt donationes quae ad pietatem respiciunt (eben die Schenkungen, von denen un- sre c. 19 handelt) usque ad quingentorum solidorum summam et sine monumentis esse validas censemus (nicht censuirnus), was also auf ein kurz vorhergehendes Gesetz zu deuten scheint; und c. 34 ist vom 30. October 529. Dazu kommt noch, daß c. 20 C. 6,20, die am 6. August 529 und ebenso, wie unsre c. 19 an Menna erlassen ist, sich auch mit Schenkungen bei Gelegenheit der Colla- tion beschäftigt. »*) Seit Haloander haben alle Ausgaben und daher auch Wieling diese Verordnung dem 24. Junius 5Z0 zugeschrieben, ohne zu be- merken, daß dadurch die chronologische Reihefolge der Constitutionen

120 u. Buchholtz, Justinian'S Verordnungen chronologisch geordnet. c. 11 C. 4, 1 de rebus creditis. c. 2 C. 4, 66 de jure einphyteutico 53). c. 10 C. 5, 9 de secundis nuptiis. c. 10 C 5, 27 de naturalibus liberis. c. 1 C. 6, 43 communia de legatis. c. 5 C. 6, 57 ad senatusconsultum Orpliitiauum. c. 11 C. 6, 59 communia de successionibus. c. 3 C. 8, 52 de infantibus expositis. c. 18 C. 9, 41 de quaestionibus. Nach dem 17. September 529 erlassen ist.- c. 11 C. 5, 9 de secundis nuptiis. Am 20. September: c. 1 C. 2, 59 (58) de jurejurando propter 5*). c. 33 C. 3, 28 de inofficioso testamento.

d. T. unterbrochen wird. Nachdem Diener a. a.O. S- 359 dar- auf aufmerksam gemacht, daß die c. 24 aus der c. 3 C. 8, 52 ent- lehnt sei, hat Hcrrmann deren Subscription unsrer c. 24 mit Recht hinzugefügt. M) Diese bis Beck ganz ohne Subscription gebliebene Constitution hat von demselben als Datum den 18-März 530 erhalten, indem Beck dabei sich auf Pistojaer und Pariser Handschriften stützt, welche aber unmöglich daß Richtige gegeben haben können, da an De- mosthenes im Jahre 530 keilte Verordnung gerichtet ist. Daher hat Herrmann ganz mit Recht de» 18- März 530 der c. 3 zu- geschrieben, welche an Julian gerichtet ist, und unsrer c. 2 aus die Autorität von Cujacius als Datum den 17. September 529 gegeben. Dieser durch alle Handschriften und Ausgaben bestätigte Tag ist des- halb unrichtig, weil in einer drei Tage Sltern Verordnung, der c. 18 C. 9, 41, bereits auf den Inhalt unsrer Verordnung hingewie- sen wird. Die Unrichtigkeit dieser Unterschrift geht auch daraus hervor, daß Constantinopel als Ort des erlassenen Gesetzes angege- ben wird, da doch nach allen eben angeführten Constitutionen Ju- stini an schon am 17. September in Chalcedon war, und nach den folgenden Verordnungen wenigstens bis 1. October daselbst verweilte. Will man daher etwa statt XII. Xsl. Oct. Vorschlägen XV. Kal. Oct. d. h. den 17. September zu lesen, so muß man außerdem noch das Wort Conslantlnopoli in Chalcedone umwandeln.

v. Bnchholtz, Jnstinian'S Verordnungen chronologisch geordnet. 121 c. 19 C. 4, 21, de fide instrumentorum. Am 22. September 529: c. 25 6. 1, 4 de episcopali audientia c. 1 C. 3, 43 de aleatoribus 5<i). Am 27. September: c. 14 C. 1, 51 de assessoribus. Wahrscheinlich dem September cdcr October d. I. gehö- ren an: c. 20 6. 1, 2 de sacrosanctis ecclesiis, c. 9 6. 7, 39 de praescriptione triginta, c. 14 C. 7, 45 de sententiis 37). c. 38 C. 7, 62 de appellationibus, c. 66 C. 10, 32 (31) de decurionibus 5S). Eben dieser Zeit gehören entweder beide, oder nur eine die- ser Eonstitutionen an: c. 17 C. 1, 5 de haereticis, c. 18 C. eodem 59). Am 1. October:

“) In dieser Subscription ist, wo sie sich sinket, als Ort der Sanction Constantinopel genannt. Wenn aber überhaupt die Subscriptio» die richtige ist, so muß dieser Ort geändert werden, da erst am 30. October d. I. Justini an aus Chalcedon nach Constantinopel zu- rückgekehrt war- Diese überall ohne Subscription abgedruckte Verordnung ist eine Gemination der vorigen. Wiener a. a. O. S. 367. 5?) Wegen der nicht hierher passenden Subscription, welche ihr die bis- herigen Ausgaben zuschreiben, s. die Note zu c. 15 d. T. am 17. November 530 erlassen. s") Alle diese Verordnungen sind an Demosthenes erlassen. ia) Schon seit Haloa nder findet sich in den Ausgaben eine zu der c. 19 d. T. nicht passende Inscriptio» Justinianus A. Demostheni, von welcher es aber zweifelhaft ist, zu welcher von unfern beiden Constitutionen sie gehört, denn daß beide von Justini an herrüh- ren, beweisen Nov. 129 pr. und Nov. 144 pr. In jener schreibt Ju- stinian sie sich selbst zu,in dieser werden sie ihm von Justin dem Jüngern zugeschrieben.

122 v- Buchholtz, JustinianS Verordnungen chronologisch geordnet. c. 28 6. 4, 32 de usuris ®°). Vor dem 30. October 529 erlassen ist: c. 20 C. 1, 2 de sacrosanctis ecclesiis. Am 30. October: C. 21 6. 1, 2 de sacrosanctis ecclesiis* * c. 12 C. 1, 14 de legibus, c. 4 C. 2- 56 (55) de receptis, c. 12 C. 4, 1 de rebus creditis, c. 11 C. 4, 34 depositi, c. 30 C. 5, 12 de jure dotium, c. 5 C. 5z 30 de legitima tutefla. c. 3 C. 6, 4 de bonis libertorum, c. 19 C. 6, 30 de jure deliberandi, c. 30 C. 6, 42 de fideicommissis, c. 6 C. 6, 61 de bonis, quae liberis, c. 13 C. 7, 45 de sententiis, c. 34 C. 8, 54 de donationibus, c. 20 C. 11, 48 (47) de agricofts 61). Am 17. November.- c. 5 C. 7, 63 de temp. et reparat.62).

fl0) Diese Verordnung hat erst bei Beck und Herr mann eine Sub- scription erhalten, von jenem den 1. December, von diesem den 1. October529. Die erste Annahme erregt deshalb Bedenken, weileinmal unsre Verordnung an Demosthenes erlassen ist, an welchen nur im September und October Verordnungen sich erlassen finden, dann weil sie zu Chalcedon erlassen ist, von wo schon am 30. October Justtnian nach Constantinopel zurückgekehrt war. Daher ist das von Herrmann aus der Pistojaer und Pariser Handschrift genau entnommene Datum gewiß das richtige. *l) Daß alte diese 14 Verordnungen am 30. October erlassen sind und folgende lange Subscription haben müssen — recitata septimo (mil- Jiario) buius inclytae civitatis (oder urbis Conslantinopolitanae) in novo consistorio pakitii Justiniani. Dat. III. Kal. Nov. Dccio V. C. cons. — soll an einem andern Orte nachgewiesen werden. •*) Die hier befolgte Unterschrift, welche Russard aus einer Hand- schrift ausgenommen, und von ihm alle Herausgeber entlehnt haben,

v. Buchholh, Zustinian'S Verordnungen chronologisch geordnet. 123

Das Jahr 530. Diesem Jahre gehört gewiß an: c. un. C. 7, 5 de dediticia libertate 63). Mit vieler Wahrscheinlichkeit gehört demselben Jahre oder den beiden ersten Monaten des Jahres 531 an: c. ii». C. 7, 25 de nudo jure Quiritium w). Wahrscheinlich dem 1. Marz gehört an: c. 22 C. 4, 29 ad senatusconsultum Veileianum 65). Am 1. Marz: c. 3 C. 6, 38 de verb. et rer. significatione. Am 5. Marz: c. 6 C. 9, 8 ad legem Juliam majestatis 66)i Am 18. Marz:

scheint wenigstens hinsichtlich des Orts Chalcedone unrichtig zu sein, da Justinian sicher im Spätherbste d. I. keine neue Reise nach dieser Stadt unternommen haben wird. ") Die Behauptung stützt sich auf eine Handschrift Russard'S: •4) Von dieser Constitution sagt Durch ardi im Archiv für civ.Praxis Bd. 20. S. 173. Note: Ohne Zweifel erst wahrend der Abfassung der Pandecten erlassen. •* *) Sie fällt zwischen den 30. October 529 und den 18. März 530. ••) Diese ursprünglich griechische Verordnung enthält in ihrer auf uns gekommenen fragmentarische» Gestalt nur zwei lateinische Excerpte, das eine aus Paulus, das andre aus M ar cian, und der Kaiser, von welchem diese Verordnung herrührt, ist höchst wahrscheinlich Justinian; denn den Juristen Marcian finden wir außer in die- ser Stelle nur noch' zweimal im Justinianeischen Codex citirt, und beide Male, auch wie hier, in der Gesellschaft des Paulus. Beides sind Verordnungen Justini an's, die eine c. 1 C. 7, 7 vom 1. April 530, die andre c. 10 pr. C. 8, 48 vom 1. Septem- ber 530. Da ferner Contius 1562 hier die Unterschrift hat: dat. HI. Non. Mart., für welche auch Biener in einer Pariser Handschrift die Bestätigung gefunden (a. a. O. S. 322), so scheint es nicht zu gewagt, für diese Verordnung den 5. März 530 zu vermuthen.

124 v- Buchholh, Justinian'S Verordnungen chronologisch geordnet. c. 23 C. 4, 29 ad senatusconsultum Velleianum 67). c. 3 C. 4, 66 de jure emphyteutico GS). ck 11 C. 5, 27 de naturalibus liberis. c. 4 C. 5, 29 de confirmando tutore. c. 3 C. 5, 35 quando mulier. c. 27 C. 6, 23 de testamentis. c. 1 C. 7, 15 communia de manumissionibus. c. 1 C. 7, 40 de annali exceptione. c. 3 C. 8, 34 (33) de jure dominii m). c. 35 C. 8, 54 de donationibus. c. 10 C. 8, 56 (55) de revocandis donationibus. Am 19. März 530: c. 20 C. 4, 21 de fide instrumentorum. Am 21. März: c. 19 C. 4, 20 de testibus70), c. 31 C. 5, 12 de jure dotium, c. 7 C. 6, 61 de bonis, quae liberis. Am 24. März: c. 4 C. 2, 45 (44) de his, qui veniam. Vor dem 27. März: c. 11 C. 10, 1 de jure fisci71). 67) Die bis dahin hier ganz fehlende Subscription hat erst Herrmann aus der Handschrift zu Pistoja erzänzt, wo sie mit Unrecht der un- mittelbar vorhergehenden Constitution (dort der c.5) hinzugefügt war. 68) So erst Beck u. Herrmann nach der Pistojaer u. Pariser Handschrift. co) Hier ist wahrscheinlich die Inscription -. Demostheni unrichtig, da alle Verordnungen Justi nian's an Dem.osthenes nur dem September und October des Jahrs 529 angehören und aus Chalcedon oder vom septimum milliarium datirt sind, diese Verordnung aber Constan* tinopel als Ort ihrer Sanction nennt. Daher wird hier wahr- scheinlich Julian in die Jnscription ausgenommen werden müssen, an den alle Verordnungen dieses Monats gerichtet sind. 70) Hier findet ein seltnes Schwanken der Handschriften statt. Die collectio Anselmo dedicata giebt den 18. März; den 22. März hat eine Handschrift Russard's; den 26. März hat die Handschrift zu Pistoja. Für das von uns gewählte Datum spricht Haloander. 71) Diese von Cujacius (in seiner Ausgabe der 3 letzten Bücher des

v. Buchholtz, Zustinian'S Verordnungen chronologisch geordnet. 125 Am 27. Marz 530 : c. 5 C. 2, 56 (55) de receptis 72). c. 13 C. 3, 1 de judiciis, c. 20 C. 4, 20 de testibus, c. 28 C. 6, 23 de testamentis, c. 39 C. 7, 62 de appellationibus. Vor dem 28. März: c. 2 C. 3, 2 de sportulis 73). Am 28. Marz.- c. 23 C. 1, 2 de sacrosanctis ecclesiis 74).

Codex 1562) restituirte Constitution ist nach Jacobus Gotho- fredus im Commentar zu c. 4 Th. C. 10, 1 von 3u ft in tan und da ihre Existenz, wie es scheint, in c. 13 C. 3, 1 (vom 27. März 530) vorausgesetzt wird, so erklärt sich die ihr hier angewie- sene Stellung. 7t) £)ic(e Verordnung haben Haloander und alle spätern Herausge- ber mit folgender unvollständigen Subscription: <lat. VI. Kal... Cpoli Lampadio et Oreste coss. und erst Herrm ann hat den Monat Kal. Aprilis ergänzt, geleitet, wie er sagt, durch c. 20 C. 4. 20, welche er aus derselben Quelle, als unsre c. 5 entnommen hält. In der Lhat sind in dem Jahre 530, welches die Subscription nennt, nur in zwei Monaten VI. Kal. April, und VI. Kal. Nov. Constitutionen erlassen, so daß man nur zwischen diesen beiden Mo- naten schwanken konnte. Sehen wir aber davon ab, daß am 27. October nur eine einzige Constitution erlassen ist, während dem 27. März mehrere angehören, so spricht der Umstand vielleicht noch mehr für März, daß alle in diesem Monat erlassenen Constitutionen ohne Ausnahme in ihrer Jnscription gar nicht in dem Namen Julian's schwanken, was ebenfalls bei unsrer Constitution zutrifft, während die Verordnungen, welche dem October d. I. und der nächsten Zeit angehören, in ihren Jnscriptionen durchgängig zwischen Joannes und Julian variiren. 7a) Auf sie wird in c. 26 C. 1, 4 (24. Junius d. I.) verwiesen. 74) RLthselhaft ist am Schluffe dieser Subscription in einigen Ausga- ben, z.B. in Gothofreduß, Simon van Leeuveri undSpan- gen der g, das Goth. 48. UebrigenS schreiben diese Verordnung seit Conti US alle Herausgeber, denen natürlich Wieling folgt, ohne den Tag zu bestimmen, dem Jahre 528 zu, was ebenso wegen der unmittelbar vorhergehenden c. 22, die, an Dem osthenes er-

126 v. Buchholtz, Jnsttnkan'S Verordnungen chronologisch geordnet, c. 3 C. 3, 2 de sportulis. Nach dem 28. März und vor dem 20. October 530: c. 24 6. 1, 2 de sacrosanctis ecclesiis, c. 25 6. eodem. Am 29. Marz: c. 14 C. 3, 1 de judiciis. Am 1. April: c. 1 C. 7, 7 de communi servo. Am 22. April: c. 15 6. 3, 1 de judiciis. Am 27. April: c. 16 C. 3, 1 de judiciis, c. 21 C. 4, 21 de fide instrumentorum 75). Nach dem 27. April: c. 22 C. 4, 21 eodem. Am 24. Junius: c. 26 C. 1, 4 de episcopali audientia. c. 4 C. 3, 2 de sportulis. c. 4 C. 10, 31 (30) de discussoribus. c. 12 C. 12, 40 (41) de metatis. c. 2 C. 12, 63 (64) publicae laetitiae 76).

lassen, dem 30. October 529 angehirt, als darum unrichtig ist, weil unsre c. 23 an den praelectus praetorio Julianus gerichtet ist, welcher erst 530 diese Würde bekleidete. Alemanni notae in Pro- copii historiam arcanam cap. 21. pag. 159, 160. Jahr und Tag hat Herrmann aus dem Anseimus Lucensis 4» 39 ergänzt. r»> Die Subscription scheint freilich in allen Handschriften und Ausga- ben übereinstimmend dahin zu lauten: dat. V. Kal. Mart. Lam- padio et Oreste Y. V. C. C. coss. d. h. am 25. Februar 530^ jedoch muß diese Angabe falsch sein» da die voranstehende c. 20, die dem 19. März d. I. angehört, dann später erlassen wäre. Da- her haben wir uns erlaubt, statt Mart., Maii zu lesen, wodurch die nothwendige chronologische Reihefolge der Constitutionen erhalten wird. rt) Daß alle diese fünf Verordnungen zusammengehören siehe Diener a. a. O. S. 368.

v. Duchholtz, Zustinian'ö Verordnungen chronologisch geordnet- 127 c. 5 C. 3, 2 de sportulis 77). Am 21. Julius 530: c. 7 C. 4, 28 ad senatusconsultum Macedonianum. Vor dem 22. Julius erlassen ist die nicht numerirte: zwischen c. 5 und c. 6 C. 6, 25 de institutionibus aus- gefallene griechische Verordnung78). 2lm 22. Julius: c. 12 C. 3, 38 communia utriusque judicii 7!>) c. 6 C. 6, 25 de institutionibus, c. 8 C. 8, 42 (41) de novationibus. An diese drei ad senatum erlassene Verordnungen reihen sich folgende drei gleichfalls ad senatum t'iberschriebene Con- stitutionen : c. 35 C. 4, 65 de locato. c. 24 C. 5, 4 de nuptiis S0). c. 21 C. 11, 48 (47) de agricolis81). Am 23. Julius: c. 2 C. 5, 20 ne fideiussores. Am 30. Julius:

77) Darüber, daß diese Verordnung nicht dem 1. Junius 533 angchört, vergleiche die im Eingänge gegen Wieling gemachten Bemer- kungen. 7*) Vergl. Witte a. a. O. S. 199 u. 200 und Herrmann in seiner Ausgabe zu dieser Stelle S. 395. Mete a. ") Ohne allen Grund hat Wieling diese c. 12 hinter c. 34 C. 3, 28 gestellt, welche acht Tage später erlassen ist, ohne daß sich irgend welche handschriftliche Varianten in dieser Beziehung fänden, welche für die Umkehrung der allgemein befolgten chronologischen Ordnung sprächen. M) Merillius in seiner expositio in quinquaginta decisiones. Paris. 1618. cap. 3 erwähnt, daß diese Verordnung nach einigen Hand- schriften, denen er folgt, am 23. Julius, nach andern am 31. Ju» lius d. I. erlassen sei. ") Von dieser Verordnung ist nur mit Bestimmtheit zu sagen, daß sie später, als im October 529 erlassen sein muß.

128 v. Bnchholtz, Justinian'ö Verordnungen chronologisch geordnet. c. 34 C. 3, 28 de inofficioso testamento 82) Am 1. August 530: c. 12 C. 3, 33 de usufructu. c. 10 C. 4, 5 de condictione indebiti, c. 24 C. 4, 29 ad senatusconsultum Velleianum 83). c. 15 C. 4, 38 de contr. emt. c. 20 G. G, 2 de furtis. c. 2 G. 7- 15 communia de manumissionibus. c. 2 G. 8, 22 de praet. pign. c. 13 C. 8) 38 de contr. et com. stip. Am 13. August: c. 13 G. 5, 51 arbitrium tutelae ***). 2lm 1. September: c. 27 C. 1, 4 de episcopali audientia, c. 35 C. 3, 28 de inofficioso testamento, c. 12 C. 3- 31 de petitione hereditatis, c. 6 C. 5, 70 de curatore furiosi, c. 7 G. eodem 85). 02) Auffallend ist es, daß diese Verordnung an Joannes gerichtet sein soll, worin alle Handschriften und Ausgaben übereinstimmen, obschon alle Verordnungen, sowohl dieses Monats, als der zunächst voran- gegangenen und folgenden in diesem Jahre an Julian erlaffen sind. Ein andres Bedenken ist, daß diese Verordnung, mag sie nun dem 30. oder, wie die Pistojaer Handschrift hat, dem 31. Julius d.I. angehören, ganz isolirt dasteht, während im Jahre 531 victe an die- sem Tage und an Joannes erlassen sich finden. Jedoch die Rei- hefolge der Constitutionen kn diesem Titel widerspricht der sonst sehr plausibeln Annahme, unsre c. 34 dem Jahre 531 zu vindiciren. 83) Diese, sowie die nächst folgende Verordnung, hatMerillius a. a. O. cap. 6 und 7 aus Handschriften mit Sudscriptionen versehen, die zuerst Herrmann in seine Ausgabe ausgenommen. 84) Diesen Lag haben alle Herausgeber, auch Merillius; doch ver- muthet Herrmann nicht ohne Grund, da sonst keine Constitution Idibus Aug. erlassen sei, daß man die Lesart der Pistojaer Hand- schrift Kal. Aug. vorziehen müsse, da von diesem Tage so viele Constitutionen sich finden. Bi) Daß diese Constitution mit der c. 27 C. 1, 4 dieselbe ist, sagt Bien er a. a. O. S. 359.

v. Bnchholtz, Znstinian'S Verordnungen chronologisch geordnet. 129 c. 9 C. 6, 22 qui testamenta. c. 10 C. 8, 48 de adoptionibus. c. 4 C. 8, 57 (56) de mortis causa donationibus. Am 14. September 530: c. 13 C. 3, 33 de usufructu. Am 17. September: c. 14 C. 3, 33 de usufructu. Am 22. September: c. 15 C. 3, 33 eodem. Am 1. October: c. 28 C. 1, 4 de episcopali audientia. c. 25 C. 5, 4 de nuptiis ö<i). c. 16 C. 3, 33 de usufructu. c. 11 C. 4, 5 de condictione indebiti. c. 26 C. 5, 4 de nuptiis 8:). c. 21 C. 6, 2 de furtis. c. 6 C. 6, 57 ad senatusconsultum Orphitianum. c. 14 C. 7, 4 de lideicom. libert. c. 15 C. 7, 4 eodem 88). Am 18. October: c. 45 C. 1, 3 de episcopis, c. 46 C. eodem.

e,> Dies Datum hat zuerst Merillius a. a. O. csp. 20 aus Hand- schriften ergänzt, und auf die mit dieser c. 25 identische c. 28 C. 1, 4 aufmerksam gemacht. Herrmann hat deS MerilliuS Sub- skriptionen zu beiden Constitutionen ausgenommen, und bemerkt, daß dasselbe Datum auch die Pistojaer^Handschrift, jedoch zu c. 20 C. 5, 4 habe, während dieselbe Handschrift zur c. 28 nur den Tag ohne die Consuln habe. BT) Luch dies Datum verdanken wir MerilliuS a. a. O. csp. 21 und Herrmann hat zuerst denselben Tag aus der collectio An- selma dedicata 7, 7 in seine Ausgabe ausgenommen. 88) Den Tag dieser Verordnung hat zuerst Herrmann in seine Aus- gabe ausgenommen auf die durch den Veronaer Palimpsest unter- stützte Autorität von Cujacius Ob*s. 18, 20. ©tll’fdic Jahrbücher. II. I

130 v. Bnchholtz, Jnstinian's Verordiniugen chronologisch geordnet. c. 29 C. 1, 4 de episcopali audientia 89) Am 20. Octobcr 530: c. 26 C. 1, *2 de sacrosanctis ecclesiis. Am 23. October: c. 7 C. 6, 49 ad senatusconsultum Trebelliamun. Am 27. October: c. 11 C. 8, 48 de adoptionibus. Am 1. November: c. 17 C. 3, 1 de judiciis, c. 2 C. 4, 27 per quas personas, c. 14 C. 4, 31 de compensationibus *'). c. 9 C. 4, 39 de her. vel act. vend. c. 7 C. 5, 11 de dotis promissione, c. un. C. 5, 13 de rei uxoriae, c. 11 C. 5, 14 de pactis conventis, c. 12 C. 5, 27 de natur, lib. Am 1. November 530 oder 531: c. 7 C. 4, 51 de rebus alienis. Am 13. November: c. 18 C. 3, 1 de judiciis. Am 17. November: c. 47 C. 1, 3 de episcopis, c. 3 C. 4, 27 per quas personas, c. 22 C. 6, 2 de furtis 91). c. 4 C. 6, 27 de necessar. servis. Mit Unrecht setzt Heimbach in seinerAusgabe ber Collectio XXV. capitulorum const. 18 das Datum dieses Gesetzes auf den 17. Junius d. I., da, wie oben zu c. 25 C. 5, 4 bemerkt, die c. 28 C. 1, 4 dem 1. October 530 angehören muß. ®°) Beck und Herrmann haben zuerst dies Datum aus demPistojaer und Pariser Manusceipt in den Text ausgenommen. 91) Haloander, Merillius und Spangenberg haben den 18. August d. I., was aber, worauf auch schon Merillius hindeu- tet, deshalb unmöglich ist, weil die unmittelbar vorhergehende Ver- ordnung dem 1. October d. I. angehört.

i\ Buchholtz, Justiniani Verordnungen chronologisch geordnet. 13t c. 3 C. G, 29 de postumis, c. 23 C. 6, 37 de legatis, c. 16 C. 7, 4 de fideicom. lib. c. 17 C. 7, 4 eod.92) c. 2 C. 7, 7 de conun. servo 93). c. 15 C. 7, 45 de sententiis 94). Nach dem 17. November 530: c. 16 C. 7, 45 de sententiis. Am 18. November: c. 24 C. 2, 19 de neg. gestis. Am 20. November: c. 4 C. 6, 29 de postumis. Vor dem 22. November: c. 10 C. 1, 11 de paganis 9V). Am 22. November: c. 19 C. 1, 5 de haereticis90).

02) Das Datum dieser Verordnung, welche bisher überall, selbst noch bei Herrmann, ohne alle Subscription ist, giebt der in Bezie- hung auf Subscriptionen sehr zuverlässige Mer illius a. a. O- cap. 31 freiltd) ohne Angabe seiner Quelle dahin an: Dat. Con- stantinopoli XV. Kal. Dec. Lampadio et Oreste. V. V. C. C. conss. 9a) Dies Datum hat aus Merillius cap. 32 zuerst Herrmann in den Text ausgenommen. 94) Zu dieser c. 15 gehört ganz gewiß, zumal da sie nach der Summa Perusina an Julian erlassen ist, die in den Ausgaben bei der C. 14 d. L. stehende Subscriptio»: am 17. November 530, die zu der c. 14, einer an Demosthenes erlassenen Verordnung, nicht passen kann, da dieser Mann nur im Jahre 529 Praefectus Praewrio war. ob) Unbestreitbar ist sie spätestens vor dem Monat März 531 erlassen. 06) Gegen dies allgemein in den Ausgaben befindliche Datum könnte nur deshalb eiy Zweifel erregt werden, weil etne Reihe von Hand- sä)riften, denen auch Herrmann gefolgt ist, Demostheni in der Jnscription lesen, wodurch das Jahr 529 bezeid)net wird. Da aber Haloander und Contius, denen Spangenberg und Beck gefolgt sind, Juliano in der Jnscription lesen, an welchen alle Ver- ordnungen d. I. gerichtet sind, so halten auch wir diese letzte Les- 9*

132 v. Buchholtz, JustinIan'S Verordnungen chronologisch geordnet. Am 1. December 530: C. 27 C. 5, 16 de donat, inter virum. Am 15. December 531: c. 1 (Deo auctore) C. 1,17de veteri jure enucleando07) Das Jahr 531. Mit Gewißheit gehört diesem Jahre an: c. 7 C. 4, 37 pro socio; mit einiger Wahrscheinlichkeit: c. 20 C. 1, 5 de haereticis "). Am 15. Februar ist erlassen: c. 10 C. 6, 22 qui testamenta facere 80). Am 18. Februar: c. 27 C. 8, 41 de fideiussoribus 10°). Am 20. Februar: c. 2 C. 4, 18 de constituta pecunia, c. 25 C. 5, 37 de adin. tutorum 101). c. 4 C. 5, 59 de auctor, praestanda c. 3 C. 6, 28 de liberis praeteritis, c. 2 C. 6, 40 de indicta viduitate.

art für die allein richtige. Vergi, das oben vor dem 1. October 529 zu c. 18 C. 1, 5 Bemerkte. s!) Für diesen Tag spricht Beau (Geschichte des morgenländischen Kaiserthums Bd. 9 S. 298), und denselben haben Spangen^ berg, Beck und Herrmann recipirt. ContiuS schwankt in seiner Ausgabe zwischen diesem Tage und dem 19. December d. I., für welchen Lag Haloander Autorität ist "°) Zwischen den 22. November 530 und den 28. Julius 531 füllt ihre Abfassung. ") Die Handschrift zu Pistoja lieft ganz deutlich den 20. Februar; auch der Deronaer Palimpsest scheint so zu lesen; die Ausgaben haben alle den 15. Februar. 100) Die Handschrift zu Pistoja weicht ganz allein von den Ausgaben darin ab, daß sie auch diese Verordnung dem 20. Februar zuschreibt. l#1) Daß Spangenberg und Beck hier statt X. Kal. Mart, lesen Kal. Mart, ist gewiß Druckfehler, da all« Handschriften und die übrigen Ausgaben jene keSart vertheidigen.

v. Buchholh, Justiniau's Verordnungen chronologisch geordnet. 13Z c. 2 6. 6, 43 coirununia de legatis, c. 7 C. 7, 71 qui bonis cedere, c. 22 C. 11, 48 (47) de agricolis E). Nach dem 20. Februar 531: C. 8 C. 7, 71 qui bonis cedere, c. 23 C. 11, 48 (47) de agricolis. Am 28. Februar: e. 31 C, 6, 42 de fideiconim. Am 28. Februar over 30. April oder 31. Julius: e. 6 C. 4, 37 pro socio 103). Am 1. März: e. 29 C. 6, 23 de testamentis. Am 21. März: o. 3 (i. 6, 33 de edicto divi Hadriani. Am 16. April: c. 3 C. 7, 40 de annali excepi. i(M). Am 30. April: c. 5 C. 6, 27 de necessar servis.

'"* *) Die Subscription lautet seit Cu ja cius hier nur also: Dal. X. Kal.... Constantinop. post Consulatum Lampadii et Orestis V V. C. C. Diese Angabe scheint nur auf den 20. Februar oder auf den 23. August zu paffen, da nur an diesen durch X. Kal. bezeich- neten Tagen in diesem Jahre Constitutionen erlassen sind. Wir ha- ben uns aber für den 20. Februar entschieden, weil die Inskription in den Handschriften zwischen Joanni und Juliano schwankt, was auch bei fast allen an diesem Lage erlassenen Constitutionen der Fall ist, während in der am 23. August erlassenen Verordnung alle Handschriften, ohne zu schwanken, nur Joanni lesen. *03) Die unvollständige Subscription Dat. prid— läßt in Verbindung mit der Jnscription Joanni nur auf dies Jahr und mit einiger Wahrscheinlichkeit auf einen der drei genannten Tage, an welchen sich sonst Constitutionen von Justinian erlassen finden, rathen. l0<) Den Tag dieser Verordnung verdanken wir ganz allein dem Bero- naer Palimpsest; doch kinnte nach Herrmann vielleicht auch der 17. d. M. daselbst geschrieben stehe». Das Jahr dieser Verordnung hat schon Wieling richtig angegeben.

134 v. Vttchholtz, Justinian's Verordnungen chronologisch geordnet. c. 20 C. 6, 30 de jure delib, c. 21 C. G, 30 eod. A0'>). c. 11 C. 6, 35 de his quibus ut indignis. c. 24 C. G, 37 de legatis *<*)• c. 4 C. 6) 38 de verb. et rer. signif. Am 24. Julius 531: c. 7 C. 6, 25 de institutionibus. Am 27. Julius: c. 8 C. 6, 25 de institutionibus, c. 10 C. 6, 26 de impuberum. c. 11 C. 6- 26 eod. Am 28. Julius: e. 30 C. 1, 4 de episcopali and. 10:). c. 21 C. 1, 5 de haereticis m). Am 29. Julius: c. 48 (47) C. 1, 3 de episcopis A09).

105) Wahrscheinlich nur Versehen sind es bei Me ritlius, daß in c. 20 Mart, statt Mail und in c. 21 Kal. Maii steht ohne das vorange- setzte Zeichen II. oder pridie. . 106) Wieling führt diese schon bei Haloander, Contius und Me- ri llius mit einer ganz vollständigen Subscription versehene Ver- ordnung am Schluffe d. I. an, mit der unrichtigen Bemerkung, daß die Bestimmung des Tages und Monates fehle. 107) Heimbach giebt in der Loli. XXV. capitulorum(Anecdota Tom. II. p. 175) den 18. Julius für diese Verordnung an, aber wohl kaum mit Recht, da vom 18. Julius d. I. keine Gesetze sich erlas- sen finden. lon) Wohl nur aus Versehen hat Wieling diese Verordnung, in deren Subseription sich nirgends eine Variante findet, in die Mitte des Jahres 532 gestellt. l0n) Diese Verordnung schreibt Wieling, so wie die neuesten Heraus- geber dem 29. August d. I. zu; aber abgesehen davon, daß wir keine Verordnung vom 29. August d. I. haben, spricht für den 29. Julius, an welchem Tage noch zwei andre Verordnungen erlassen sind, eine Reihe von Handschriften der Collectio XXV. capit, const. 10. Vergl. Heimbach, Anecdota Tom. II. 162. Note 15.

v. Vuchholtz, Justinian's Verordnungen chronologisch geordnet. 135 c. 11 C. 6, 22 qui testamenta 1A0). c. 8 C. 6, 61 de bonis quae liberis m). Nach dem 29. Julius (vor dem 1. September) 531: c. 49 (48) C. 1, 3 de episcopis. Am 30. Julius: c. 14 C. 6) 24 de bered, inst, c. 9 C. 6, 25 de Institut, c. 6 C. 6- 46 de cond. insertis. Am 31. Julius: c. 6 C. 6, 27 de necessariis servis. Am 23. August: c. 26 C. 5, 37 de adm. tutorum. Am 30. August: c. 3 C. 2. 47 (46) ubi et apud quem cognitio. Am 1. September: c. 50 (49) C. 1, 3 de episcopis 1A2).

. uo) Hatoander hat im Texte zu dieser Constitution den 1. December 531, in den Noten aber, welchen alle Herausgeber gefolgt sind, den 1. September 531. Herrmann hat wegen dieses Schwankens bei Haloander sich für den Veronaer Palimpfest erklirt, der das obige Datum hat. m) Diesen Tag, der in allen Ausgaben bisher fehlte, hat zuerst Herr- mann aus der Pistojacr und Pariser Handschrift restituirt. ,lfi) Diese Verordnung, für welche bei Haloander die Subscription ganz fehlt, hat zuerst bei Russard und bei Contius 1562 den 5. Februar ohne die Consuln, gerade so wie die Handschriften zu Pistoja und Paris. Im Jahre 1566 setzte Contius, wahrscheinlich ohne auf Handschriften sich zu stützen, das Jahr 532 zu, wobei er nicht beachtete, daß dadurch die chronologische Reihefolge der Con- stitutionen dieses Titels unterbrochen wird. Denn die nächst fol- gende c. 51 ist, wie auch ihre Quelle, die c. 29 C. 2, 3 beweift, am 1. September 531 erlassen. Außerdem spricht gegen den 5. Februar 532, daß Mitte Januar 532 ein blutiger und anhaltender Aufruhr in Constantinopel ausbrach (Beau Geschichte des morgen- ländischen Kaiserthums, Bd. 9. S. 161 ff.), in dessen Gefolge so- bald an den Erlaß neuer Privatgesetze nicht gedacht werden konnte, zumal da an die Stelle Tribonian's und des niedrig geizigen

631 v. Buchholtz Justiniau'S Verordnungen chronologisch geordnet. c. 51 (50) C. 1, 3 eod.113) c. 29 C. 2, 3 de pactis. c. 2 C. 2, 42 (41) qui et adversus quos. c. 7 C. 2, 53 (52) de temporibus in integrum. c. 6 C. 2, 56 (55) de receptis 114). c. 36 C. 3- 28 de inoff. test. c. 37 C. 3, 28 eod. c. 5 C. 5, 59 de auct. praest. c. 12 C. 6, 22 qui testamenta. Joannes (Lydus, de magistratibus IIT. 57—64), an welchen letzter» dies Gesetz erlassen ist, Phokas und Bassus ernannt (Alernannus Notae in Procopii hist. arc. cap. 1?, pag. 159,160), und erst nach geraumer Zeit jene in ihre alte Würden wieder einc gesetzt wurden (Beau a. a. O. S. 165); weshalb wir auch das erste Gesetz im Jahre 532 nicht früher als am 30 April sancirt finden. Wir möchten uns daher ohne Weiteres für den 5. Februar 531 erklären, wenn nicht auch hier der Umstand entgegenträte, daß bereits die c. 48 d. L. dem 29. Julius 531 angehörte. Es schwebt also hier noch ein undurchdringliches Dunkel, das wir nur also glau- ben erhellen zu können, wenn wir die Subscriptron.- den 5. Februar, für eine fugitive erklären, und unsre c 50 etwa dem 1. September 531 zuschreiben, wodurch nicht bloß die chronologische Ordnung her- gestellt ist, sondern auch die Vermuthung von Contius und Cha- rondas, daß unsre c. 50 ein Theil der c. 37 C. 3, 28 sei, welche am 1. September 531 erlassen ist, eine Unterstützung gewinnt. Wieling ist der Conjectur von Contius hinsichtlich des Datums gefolgt. Iia) Bei Spangen berg steht hier wahrscheinlich als Druckfehler, den Beck nicht bemerkt, und darum mit ausgenommen hat, die Jah- reszahl 532, ungeachtet c. 51 eine Gemination der hier gleich fol- genden c. 29 ist. Wiener a. a. O. S. 356. 114) Ungeachtet Wieling, so wie alle Herausgeber, diese Constitution dem 1. September 530 zuschreiben, so spricht doch dagegen, daß die Jnscription überall nur den Joannes, nicht den Julian nennt, an welchen letztern alle am 1. September 530 erlassenen Verordnungen gerichtet sind. Daher verdient die Handschrift zu Pi- stoja Berücksichtigung, welche zu der Lesart post Consulatum L. et O. hinneigt. 115) Ueber den hier gewählten Tag vergl. die im Eingänge gegen Wie. ling gemachten Bemerkungen.

v. Bnchholtz, Justinian'S Verordnungen chronologisch geordnet. 137 c. 4 C. 6, 28 de liberis praet. c. 3 C. 6, 43 comm. de legatis. c. 2 C. 7, 17 de assert. toll.llü) c. un.'C. 7, 47 de sent. quae pro eo U7). c. 13 C. 8, 10 de aedif. priv. c. 5 (4) C. 8, 40 (39) de duobus reis. Nach dem 1. September 531: c. 52 (51) C. 1, 3 de episcopis. Am 1. October: c. 31 C. 1, 4 de episc. audientia, c. 2 C. 7, 40 de annali exceptione ,1S). Nach dem 1. October: c. 32 C. 1, 4 de episc. audientia 119). Am 18. October: c. 17 C. 3, 33 de usufructu.

Diese Constitution zählt Wieling, wie bisher alle Herausgeber, zu den der Zeit ihrer Erlassung nach ganz unbestimmten. Die Pi- stojaer Handschrift giebt folgendes Datum an: Dal. Kal. Sept.... Hiernach kann, da am 1. September 528 Men na. am 1. Sep- tember 529 Men na oder Demosthenes, am 1. September 530 Julian Praefectus Praeiorio war, und diese Verordnung an Jo anneS erlassen ist, nur von einem der folgenden Jahre die Rede fein. Im Jahre 533 sind die Constitutionen sehr selten, und na* mentlich ist am 1. September 533 keine Verordnung ergangen. ES kann also nur zwischen den Jahren 531 und 532 die Frage bleiben, die deshalb für das erste Jahr mit großer Wahrscheinlichkeit beant wartet wird, weil am 1. September 531 unbestritten mehr als zehn Verordnungen erlassen sind, dagegen vom 1. September 532 datirt sich mit Gewißheit nur eine einzige Verordnung findet. ,ir) S. über dies Datum die im Eingänge gegen Wieling gemachten Bemerkungen. Da c. 2 identisch mit der unmittelbar voranstehenden c. 31 ist, de- ren Subscription seststeht, so erklärt sich daraus die hier getroffene Auswahl aus den in den Handschriften verschieden lautenden Les- arten. m) Die nächstfolgende Verordnung dieses Litels gehört dem 1. Novem- ber 534 an.

138 v. Buchholtz, Justiniani Verordnungen chronologisch geordnet. c. 13 C. 3, 34 de servitut. c. 13 C. 4, 1 de rebus creditis. c. im. C. 4, 11 ut actiones. c. 9 C. 4, 54 de pactis inter eintorem 12°). c. 30 C. 67 23 de testamentis. c. 1 6. 7, 31 de usucapione121). c. 28 C. 8, 41 de fideiussoribus. c. 36 C. 87 54 de donationibus. Nach dem 18. October 531: c. 12 C. 7, 32 de acquir. et ret. poss.122) c. 29 C. 8, 41 de fideiussoribus. c. 37 C. 87 54 de donationibus. Am 21. oder 23. October: C. 27 6. 5) 37 de admio. tut. c. 28 C. 5, 37 eod. 123). l2°) Herrmann ist der erste Herausgeber, welcher diese Subscription bat, wie er sagt, auf die Autorität vonCujacius. Auch Merillius, a. a. O. Cap. 46 hat dieselbe Subscription aus Handschriften rc- stltuirt. - . "9 Wieling rechnet diese Constitution ohne Grund zu den am 1. No- vember 531 ergangenen Constitutionen, ungeachtet bereits Russard das richtige Datum aus einer Handschrift ergänzt hatte. t22) Es ist die einzige unter den 50 Decisionen, welche Merillius a. a. O. Cap. 47 ohne Subscription gelassen hat, wie sie auch noch letzt derselben in allen Ausgaben ohne Ausnahme ermangelt. Me- ti llius aber stellt sie zwischen den 18. und 22. October, zwischen c. 9 C. 4, 54 und c. 14 C. 3, 34. l23) Es ist bisher noch nirgends bemerkt, daß das Verhältnis in welchem diese beiden Verordnungen c. 27 und c. 28 in den Ausgaben zu einander stehen, unmöglich das richtige sein kann, indem c. 27 um zwei Tage jünger überall angegeben wird als c. 28, wie auch im Wieling'schen Register die e. 28 vor die c. 27 gestellt ist. Ue- berall hat nämlich c.27 die Subskription: Dal. X. Kal. Nov.Cpol; post Consulatum L. et O. und c. 28 die Subscription: Dat. Xlf. Kal. Nov. Cpoli post Consulatum L. et O. Daher ist wohl nur anzunehmen, wenn man nicht beide Subscriptionen mit einander vertauschen will, daß entweder in beiden Xtt. Kal. oder in beiden X. Kal. Nov. zu lesen sei.

v. Buchholtz, Justinian's Verordnungen chronologisch geordnet. 139 Am 22. October 531: c. 14 C. 3- 34 de servitut. Am 1. November.- C. 30 6. 2- 3 de paetis, c. 5 C. 2, 41 (40) in quib. caus. in integrum. c. 3 C. 4, 18 de constituta. c. 25 C. 4, 29 ad SCtum Velleianuin m). c. 25 C. 6, 37 de legatis. c. 3 C. 6, 40 de indicta vid. c. 18 C. 6, 49 ad SCtum Trebell. c. no. C. 7, 6 de latina libertate lw). c. 3 C. 7, 15 communia de manuiniss. c. 14 C. 8, 38 (37) de contr. et cormii, stip. c. 6 C. 8 49 (48) de emancipat. Am 27. November.- c. 22 C. 6, 30 de jure deliberandi, c. 32 C. 6, 42 de fideicomm.12t>).

l*‘) Zuerst hat Herrmann dieser bis dahin ohne alle Subscription ge- bliebenen Verordnung das obige Datum aus der Pistojaer Hand- schrift hinzugefügt. ,25) Schon Contius 1559 hat die obige Subfcription. Daher ist es eine Nachlässigkeit, daß Wieling nur das Jahr 531 ohne nähere Bestimmung angiebt. Denn daß Russard die sinnlose Lesart einer Handschrift: D. XX. K. Iul. angiebt, ist eben so bedeutungs- los, als daß viele Handschriften und Ausgaben hier statt V. V. d. h. virorum bald iVI. bald 1111. haben (wie dasselbe Mißverständ- niß der Siglen auch in der nächst folgenden Constitution sich findet) und die Sigle C. C. mit Consulibus statt mit Clarissimorum auf- lösen. Vergl. Herrmann's Ausgabe zu dieser Stelle S. 450. Note 10, 11. ,2J) Bis auf Herrmann findet sich nirgends eine Subscription zu die- ser Codexstelle. Dieser treffliche Herausgeber des Codex hat das obige Datum entnommen aus folgenden Siglen der Pistojaer Hand- schrift: dt. V. K. dec. cp. lapadi. et or. css,, wobei er die für den ersten Anblick sehr scheinbare Bermuthung aufstellt, daß in der Sigle cp. nicht bloß der Ort Constantinopoli, sondern auch die Bezeichnnug p. c, d. h. post Consulatum verborgen liege. Daß

140 t>: Bnchholtz, Justiiiian's Berordnunge» chronologisch geordnet. c. 3 6. 7, 37 de quadriennii, c. 3 C. 7, 54 de usuris rei jud.127). c. 12 C. 8, 18 (17) qui poliores. Am 1. December 531; c. 4 C. 6, 4 de bonis libertorum 128). Dem Jahre 531 oder dem Jahre 532 gehören folgende, sammtlich an Joannes erlassene Verordnungen- c. 9 C. 2, 8 de advoc. divers, judicum oder c. 28 C. 2, 7 de adv. divers, judiciorum. c. 2 C. 3, 43 de aleatoribus 129). c. 16 C. 4, 30 de non num. pec. c. 12 C. 4, 34 depositi. c. 23 C. 4, 35 mandati. c. 20 C. 5, 3 de donat, ante nuptias. c. 27 C. 5, 4 de nuptiis m). c. 28 C. 5, 4 eod.

die Subscription heißen müsse: post Consulatum Lampadii et Orestis virorum clarissimorum ist allerdings keinem Zweifel un- terworfen, da schon die unmittelbar vorhergehende c. 31 dem Jah- re 53t angehört; aber das Pistojaer Manuscript selbst kann nur also: Lampadio et Oreste consulibus wegen der letzten Sigle css. verstanden werden. m) Diesen Tag hat erst Herrmann aus dem Beronaer Palimpseste ausgenommen; in allen frühern Ausgaben fehlt die Subskription. liS) Diese ächte griechische Verordnung, welche in der Ausgabe Herr- mann's zum ersten Male gedruckt ist, hat in ihrer letzten Hälfte sich in dem Beronaer Palimpseste erhalten. Bjener a. a. O. S. 307. lt!>) Dafür, daß diese Verordnung an den Joannes erlassen ist, spricht der Umstand, daß in diesem nur aus zwei griechischen Constitutio- nen bestehenden Titel Haloander eine Jnscription: Joanni P. P. hat, die aber zu der ersten (s. oben den 22. September 529) nicht passen kann, und daher höchst wahrscheinlich auf diese zweite zu be- ziehen ist. l3#) Auf diese Constitution wird am 24. Octobrr 532 in c. 12 C. 6, 58 verwiesen.

v. Bxchholh, Zusiinian'S Verordnungen chronologisch geordnet. 141 c. 15 C. 7, 2 de testam, manum.131). c. 12 C. 7, 33 de praescr. longi, c. 5. C. 12, 3 de consulibus, c. 7 C. 12, 33 (34) qui militare possunt. Das Jahr 532. Diesem Jahre gehören mit Wahrscheinlichkeit an: c. 24 C. 4, 35 mandati und c. 8 C. 12, 33 (34) qui militare possunt. Am 30. April: c. 7 C. 6, 46 de condit, insertis. Am 1. September: c. 22 C. 1, 5 de haereticis m). Vor dem 18. October: c. 2 C. 3, 10 de plus petitionibus. Am 18. October: * c. 3 C. eod. i*»).

IM) Hier hat freilich eine Leipziger Handschrift statt Joanni in der In scription Mennae. l3i) In der Pariser Ausgabe 1559, in welcher erst von Titel 21 des sechsten Buches Contius thätig war, findet sich die Unterschrift also: Hat. Kal. Sept. post Consulatum Lampadii et Orestis V. V. C. C. anno secundo imperii Justiniani. In der Lioncr Ausgabe des Contius 1569 stehen die beiden letzten Worte in Klammern, und am Rande giebtContius die Bemerkung, daß das zweite Jahr nach demConsulatedeSLampadiuS und Orestes das sechsteRegierungs- jahr Justinian's sei. Er kennt also nicht die Ausgabe Halo- ander's, der in seinem Texte Jbttfe Subscription mit den Wor- ten: anno VI. imperii Justiniani schließt, wiewohl er in den rrvi direnden Noten alle diese vier Worte weggelaffen hat. 13S) Wieling und alle-Herausgeber seit Haloander ohne Ausnahme haben diese lateinische Verordnung zum 16. October 550 gestellt. Dagegen spricht, daß an diesem Tage nur drei griechische Verord- nungen erlassen sind; noch mehr aber, daß diese drei, wie alle aus jenem Monate, an Julian erlasse» sind, während unsre c. 3 un- bestritten an Joan neS gerichtet, ist, an welchen am 18. October 532 wenigstens noch zwilf lateinische Verordnungen ergangen sind.

142 v. Buchholtz, Justiniani Verordnungen chronologisch geordnet. c. 21 C. 6, 20 de collationibus 134). c. 6 C. 6) 31 de repudianda 133). c. 12 C. 6, 35 de his quibus ut indignis. c. 26 C. 6, 37 de legatis ^)- c. 5 C. 6) 38 de verb. et rer. sign. c. 8 C. G, 49 ad SCtuni Trebell. c. 19 C. 6, 50 ad legem Falcidiam. c. 10 C. 7, 72 de bonis auctoritate 137). c. 7 C. 8, 15 (14) in quibus causis pignus. c. 11 C. 8) 26 (25) de remissione pign. 138). Da nun am Schluffe des vorigen Titels sich eine dahin nicht pas- sende Subscription, welche den 13. October 532 angiebt, in Hand- schriften zu Paris und zu Pistoja findet, so hat auch bereits Herrmann Lust, die gewöhnliche .Lesart hier gegen die des Jah- res 532 zu vertauschen. 13‘) Wieling hat diese Verordnung dem Itz. October 530 zugeschrie- ben, indem er in der von Haloander mitgetheilten Subscription Lampadio et Oreste V. V. C. C. Coss. anno secundo auf die beiden letzten Worte kein Gewicht legte, ebensowenig wie Span- genberg, welcher die Jahreszahl 530 ohne weitere Bemerkung hinzusetzte. Herr mann schreibt: 530 vel 532, indem er ohne Hand- schriften keine Entscheidung wagen will, was Beck aber gethanhat, indem er post Consulatum Lampadii et Orestis einschaltet, und sich für das Jahr 532 erklärt. Dieser Ansicht ist aus denselben Gründen, welche eben bei der c. 3 C. 3, 10 angegeben sind, bei- zustimmen. 135) Dies Datum, welches Haloander in seinen berichtigenden Noten und Contius seit 1559 hat, wird durch die Pistojaer Handschrift ebenfalls bestätigt. 13ß) Die Lesart Russard's: IJat. XV. Kal. Dec. u. s. w. steht ganz isolixt, zumal da am 17. December 532 gar kein Gesetz er- lassen ist. 130 Diesen Tag hat schon Contius 1559; nur ll>ei Halo and er fehlt die Unterschrift ganz. 138) Wieling hat diese c. 11, ohne Tag und Monat zu bestimmen, ganz an das Ende des Jahres 532 gestellt, ungeachtet schon Me- ri lliu6 in seiner Expositio in quinquaginta decisiones. Paris, 1618 cap. 50 aus Handschriften diesen Tag, den auch Herrmann in den Text ausgenommen, festgestellt hat.

v. Buchholtz, Justinian's Verordnungen chronologisch geordnet. 143 c. 4 ( . 8, 37 (36) de litigiosis. c. 15 C. 8) 38 (37) de contr. et comin. stipul. Am 20. October 532. c. 11 C. 8, 4 unde vi m). Am 21. October: C. un C. 8, 11 de o. n. n. oder richtiger c. 14 C. 8. 10 de aedificiis 14°). Am 24. October: c. 12 C. G, 58 de legitimis liered. Am 28. October: c. 36 (35) C. 9, 9 ad legem Juliam de adult. Am 1 November: c. 18 C. 6, 21 de testamento militis 141). c. 13 C. 6, 58 de legitimis liered. u?). Am 27. November.- c. 53 (52) C. 1, 3 de episcopis 143).

13f)) Diesen Lag, den Haloander und Contius verteidigen, greift die Pistojaer Handschrift an, indem sie den 17. October als Datum angiebt, an welchem Lage aber sich kein Gesetz erlassen findet. lln) Vergl. Wiener a. a. O. S. 179, 130; Witte a. a. O. S. 77, 78; Herrmann in seiner Ausgabe des Codex S. 524- Rote 6 zu dieser Stelle. ltl) Rur derVeronaerPalimpsest weicht nach derAngabeHerrma nn's von der übereinstimmenden Lesart aller Herausgeber ab. Er hat den 21. October d. I. Ui) Da übereinstimmend alle Handschriften und Ausgaben die e. 12 d. T. dem October 532 überweisen, so können unmöglich die beiden folgenden Constitutionen desselben Titels dem Jahre 531 an- gehören, welchem Jahre insbesondere unsre c. 13 die Pistojaer Hand- schrift zuschreibt. Das Auslassen von anno II. hinter Lampadii et Orestis ist aber sehr leicht erklärlich. Für die Ergänzung der Sub- scription durch diese Worte erklärt sich auch Herrmann. Schon Wieling hat beiden Verordnungen die richtige Stellung einge- geräumt. S. noch die folgende Note. U3) Ungeachtet alle Herausgeber des Codex darin übereinstimmen, daß diese Constitution post Consulatum Lampadii et Orestis anno II. erlassen sei, so fehlen die Worte anno 11. doch in allen Hand-

144 v. Bnchholtz, Justinianis Verordnungen chronologisch geordnet, c. 14 C. 6, 58 de legitimis hered. * 1.44). Das Jahr 533. Am 15. März: c. 6 6. 1, 1 de summa trinitate. Vor dem 26. März: c. 8 C. 1, 1 de summa trinitate 143). Am 26. März: c. 7 6. 1, 1 de summa trinitate. Am 17. November: c. 54 (53) 6. 1, 3 de episcopis, c. 1 C. 9, 13 de raptu virginum l46). c. 11 C. 5, 7 de repudiis 147).

schriften der Collectio XXV. capitulorum, in welcher diese c. 53 die eilste Constitution ist. Heimbach's Anecdola T. II. p. 165. '") S. Note 144. M1) Justinian's schriftliches Glaubevsbekenntniß an den Papst gcrich- tet, welches,ia dieser c. 8 (der Antwort des PapstrS Joannes an Justinian) sich eingeschaltet befindet, muß vor der c. 7 C. 1, l abgefaßt sein, da in dieser im pr. es heißt: ad quem (papam veleris Romae) sirrrilia perscripsimus. Die Antwort des Papstes ist freilich erst vom 25. März 534. Also schon im Anfänge des sechsten Jahrhunderts eine päpstliche Decretale in einer Gesetzsamm- lung für das ganze Römische Reich! "°) Daß diese c. 1 und die vorherstehende c. 54 C. 1, 3 zwei fast wört- lich übereinstimmende Gesetze sind, ist unbestritten. Wiener a. a. O. S. 356. Darum kann die seit ContiuS überall aufgenommc- ne, auch von Wieling vertheidigte Subscription der c. 1: Dal. XV. Kal. Decemb. Constantinopoli Dn. Justiniano A. P. P. II. Cons. d. h. der 17. November 528 unmöglich die richtige sein, da die c. 53 C. 1, 3 entschieden erst dem Jahre 532 angehört. B e ck hat hier mit einem hinzugesetzten Striche (nämlich III. Con». d. h. 533) die richtige Lesart hervorgcbracht, welche, schon von Span- ge nb erg vorgeschlagen, auch von Herrmann in den Text reci- pirt ist. u7) In dieser c. 11, wo bisher alle Ausgaben offenbar unrichtig (da die c. 10 d. T. dem December 528 angehört) das Datum: den 17. No- vember 528 (Justiniano A. P. P. II. Cons.) hatten, ist durch eine handschriftliche Autorität, wie Herrmann angiebt, die Lesart

v. Buchholtz, Justinian'S Verordnungen chronologisch geordnet. 145 c. un. C. 7, 24 de SCto Claudiano. c. 24 C. 11, 48 (47) de agricolis 148). Wahrscheinlich am 17. November: 533: c. 8 C. 10, 11 de delatoribus. Nach dem 17. November: c. 2 C. 1, 10 ne cliristianuni 149). Am 16. December.- c/2 (Tanta) C. 1, 17 de veteri jure enucleando 15°).

Justiniano A. P. P. III. Cons., also das Jabr 531, acfiitert. Die- selbe Autorität befolgen wir auch hinsichtlich des Tages, indem die allgemein übliche Lesart hier den 20. Norembrr, nicht aber den 17. November setzt, an welchem Tage ja die beiden vorder erwähn- ten, ebenfalls wie diese an den magister officiorum Hermoge- nes gerichteten, Verordnungen erlassen sind. l4q) In den vorigen Noten haben wir dieUumöglichkeit geseben, daß die an den magister officiorum Hermogenes erlassenen Verordnun- gen dem Jahre 528 angehören können, ungeachtet er schon diesen Rang im Jahre 529 bekleidete. (Beau a. a. O. Bd. 9. S. 66.) Wir haben sie dem Jahre 531 überweisen müssen. Für dies Jahr sprechen auch noch die beiden letzten an denselben Hermogenes erlassenen Constitutionen, c. un. und c. 24, in deren jeder der letzte Paragraph eine Gemination ist, wie Diener a. a. O. S. 364 be- merkt hat. Die c. 24 kann nämlich nicht dem Jahre 528 angehi- ren, weil bereits im Jahre 531 die c. 22 d. T. erlassen ist. Wir glauben daher nicht zu irren, wenn wir diese beiden, bisher in den Ausgaben ganz ohne Subscription gelassenen Constitutionen dem 17. November 533 zuweisen. U9) Auf sie wird in c. 56 (54) §. 3 C. 1, 3 verwiesen, welche in die Zeit zwischen den 17. November 533 und den 12. September 534 fällt. l5°) Die mit der const. Tanta identische Const. Jtdtoxey gehört nach Wiener a. a. O. S. 282 und Witte a. a. O. S. 143 nicht in denJustinianeischen Codex. Daherist es Unrecht, wenn Wieling sie unter den Constitutionen dieses Codex aufführt, und wenn noch ganz neuerlich Beck in seiner Ausgabe des Codex sie als c. 3 C. 1, 17 hat abdrucken lassen.

Sell'sche Jahrbücher II. I.

146 v. Buchholtz, Justinian'S Verordnungen chronologisch geordnet.

Das Jahr 534™). Am 11. April: C. 12 6. 5) 17 de repudiis 152). Am 13. April: c. 1 C. 1, 27 de off. pr. pr. Africae 153). c. 2 C. 1, 27 eod. Am 1. Junius: e. 1 C. 6, 51 de caducis tollendis. Am 5. Julius: c. 31 C. 6, 23 de testamentis. Am 29. Julius c. 2 C. 2, 59 (58) de jureiurando propter. Vor dem 12. September 534 (frühestens nach dem 17. Sep- tember 533): c. 56 (54) C. 1, 3 de episcopis 154). l51> Wegen des päpstlichen Schreibens in c. 8 C. 1, 1 vom 25. März 534 s. oben die Bemerkung zu dieser e. 8 vor dem 26. März 533. 152) Der ächte griechische Text dieser Verordnung, welcher sich in einer Handschrift des Vatican findet, wie Herrmann zu dieser Stelle hervorhebt, ist mit Ausnahme der bei Beck und Herrmann be- findlichen Subscrtption noch ungedruckt. lM) Diese c. 1, welche bei Haloander ohnv alle Subscription ist, hat Contius wegen der am Schluffe derselben vorkommenden Beru- fung auf die dreizehnte Jndiction dahin richtig ergänzt, daß sie dem Jahre 534 angehöre, welche Conjectur nirgends verworfen ist, wie- wohl erst Beck und Herrmann das Jahr: domino nostro Ju- stiniano IV. et Paulino Coss. 534 in den Text ausgenommen ha- ben. Den Tag habe ich auf die Autorität von Beau ergänzt, welcher a. a. O. Bd. 9. S. 277 schreibt, daß Iustinian zwei Verordnungen erlassen, die beide vom 13. April 534 datirt waren, davon die eine (unsre c. 1) dem Archelaus, die andere aber (c. 2 desselben Titels) dem Belisar vor seiner Abreise zugefertigt worden. *") Die seit Contius in die Ausgaben eingerückte c. 55 (54) C. 1, 3 ist ein nicht hierhin gehöriger Auszug aus dieser c. 56 §. 1. Bergl. Witte a. a. O. S. 112 und Herrmann in seiner Ausgabe S. 51. Note 6.

v. Buchholtz, Justinian's Verordnungen chronologisch geordnet. 147 Am 12. September 524: c. 57 (55) C. 1, 3 de episcopis. Am 15. October: c. 15 C. 6, 58 de legitimis heredibus. Am 1. November: c. 33 C. 1, 4 de episc. audientia, c. 29 C. 5, 4 de nuptiis 155). Am 4. November.- c. 34 C. 1, 4 de episc. audientia 1:50). Am 16. November: const. Cordi (de emendatione Codicis) "').

iss) Diese c. 29 ist ein Auszug aus der unmittelbar voranstehenden c. 33 C. 1, 4- Wergl. Wiener a. a. O. S. 304 , 369; Witte a. a. O. S. 190, 261. ,i6) Wieling hat sehr übereilt diese c. 34 vor die c. 33 desselben Ti- tels gestellt. ,5r) Eine Handschrift Russard'ö weicht um einen Tag ab. Sie hat den 15. November.

Inwiefern sind Mitglieder einer universitas in Civilstreitigkeiten der Gemeinheit unfähige oder verdächtige Zeugen? Von Wilhelm Sell

IV.

Inwiefern sind Mitglieder einer universitas in Civilstrei- tigkeiten der Gemeinheit unfähige oder verdächtige Zeugen?

Vo» Wilhelm Sell.

Einleitung. »Quotidiana est quaestio in foro« sagt Leyser * *) von der Frage: ob ein Mitglied der Gemeinheit in Processen der letz- tem Zeuge sein könne. — Gewiß nicht mit Unrecht! Und doch ist die Beantwortung dieser Frage noch nicht zum völligen Abschluß gekommen; ja sie ist in neuerer Zeit nicht einmal Gegenstand einer nähern Erörterung geworden, wahrend dieselbe in älterer Zeit sehr häufig von Schriftstellern über das römi- sche, wie über das canonische Recht behandelt worden ist °). Diese älteren Behandlungen betrachten indessen theils das vor- liegende Verhältniß nicht von allen Seiten; theils vermißt man besonders darin das scharfe Hervortreten der allgemeinen leitenden Principien für die Beantwortung unserer Frage. Aus diesem Allem erklärt sich das Schwanken in den Ansichten, welches noch in der heutigen Praxis nicht selten sich kundgiebt. Einen deutlichen Beweis dafür haben mir zwei Spruchsachen geliefert, welche in der jüngsten Zeit kurz auf einander folgend

') Meditat. ad Pand. Vol. IV. Specim. CCLXXXIII. Med. 10. *) Bergl. besonders Farinacius de testibus Tit. VI. Quaest. 60. Carpzov. Respons. juris electoral. Lib. III. Resp. 93 und die von Beiden allegirten Schriften, sowie die in den folgenden Noten angeführten Schriftsteller.

W. Se ll, Inwiefern sind Mitglieder einer univorsi ins unfähige Zeugen? 149 an unsere Facultät in Gießen aus Norddeutschland versendet worden waren. Als Referent wurde ich bei Bearbeitung dieser beiden Falle auf die genauere Betrachtung unserer Frage ge- führt, und dies gab die erste Veranlassung zu den nachfolgen- den Ausführungen. Es wird wohl nicht unangemessen sein, in der nachstehenden Untersuchung einen oder den andern Punkt, welcher ein allgemeineres Interesse bieten kann, aus jenen Fal- len hervorzuheben 3). Die verschiedenen Ansichten über unsere Frage lassen sich in drei Hauptklassen zusammenfassen. Nach der einen sind Mitglieder einer universitas in Civilprocessen der Gemeinheit immer unfähige Zeugen, weil sie immer ein Interesse am Aus- gang des Rechtsstreits haben. Sie können darum gar nicht als Zeugen zugelassen werden 4). Nach einer zweiten An- sicht erscheinen sie nur dann als zulässige Zeugen, wenn alle andern Beweismittel mangeln »in subsillium et »bi veritas ali- ter haberi non potest5 6). Bei weitem mehr Anhänger hat da- gegen in älterer wie in neuerer Zeit die dritte Ansicht gefunden, daß Mitglieder einer Gemeinheit in Processen der letztem nur dann als unfähige Zeugen von der Abhör auszuschließen seien, wenn sie als Individuen unmittelbaren Vortheil oder Nachtheil vom Ausgang des Rechtsstreits zu erwarten haben,

3) Vergl. besonders §. 10 unten. 4) Die hauptsächlichsten Repräsentanten dieser Ansicht sind: II. Donel- lus, Commentar, ad Lib. XXV. Digestor. I. 9 (10) de testibus Leyser, 1. c. Hage mann, Praktische Erörterungen. Bd. 6. Nr. 64. S. 271— 273. 5) Farina eins !. c. Quaest. 60. Nr. 474 — 482. Donclius I. c. statuirt nur nach canonischem Recht hier die Ausnahme, daß Ordens- und Weltgeistliche in Sachen ihres Klosters und ihrer Kirche, in Ermangelung anderer Zeugen, zugelassen werden sollen, wenn sie geschworen haben, daß sie nicht in eigner Sache (quasi non in propria causa), sondern in der Sache des Klosters oder der Kirche Jeugniß leisten. Vergl. Gonzales Tel lei, Commentar, in cap. 6 X. de testibus Nr. 8. und weiter unten.

150 W. S el l, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen? wahrend man sie im Uebrigen im Allgemeinen als verdächtige Zeugen betrachtet 6). §• I- Specielle Quellenzeugnisse, welche eine directe Entscheidung unserer Frage enthalten, fehlen im römischen Recht gänzlich, und auch das canonische Recht behandelt dieselbe nur in beson- derer Beziehung zu Kirchen und Klöstern, wahrend die deut- schen Reichsgesetze keinerlei Anhaltspunkte für unsere Untersu- chung liefern. Nach dieser Beschaffenheit der Quellen ist es um so wichtiger, die allgemeinen Grundsätze, welche hier zur Basis dienen müssen, genau hervorzuheben.

6) Vergl. Farina eins I. c. Nr. 450 sqq. 484 sqq. bes. Nr. 495—506. Carpzov. Respons. juris clectoral. Lib. Hl. Resp. 9,3. Carp- zov. Definit, forens. P. I. Const. XVI. Def. 65. II. II a h n9 Observat, tbeoretico-practic. ad YVesembecii in L libros Dige- storum commentarios. P. II. Tit. de testibus XXII, 5 Nr, III. i. f. Brunne mann. Commentar, in Fand. J. 10 D. de teslib. Nr. 5. (welcher die oben im Text angegebene Unterscheidung des unmittel- baren und mittelbaren Interesse als receptissima sententia bezeich- net). ßrunnemann. in Cod. I. 10 C. de testibus (4,20) Nr. 6. Lauterb ach. Colleg. Pandectar. theoret. pract. Lib. XXII. I it. 5. H. 23. Gonzalez Telle z, Commentar, in Decreta!. Gregor. IX. in cap. 6 X. de testibus (2, 20) Nr. 5—9. G. Ad. •Struv. S\nlagm. juris civil. Excrcit. XXVIII. Lib. XXII. Tit. 5. Nr. 39. und bes. Petr. IM u eil er. ad Struv. !. c. Not. —y»y» L — VII. Mevii Decision. II. 86. Job. Voet. Commentar, ad Fand. I. Lib. XXII. Tit. 5. Nr. 11. Nie. Christoph, de Lyncker. Consil. et Respons. I. Respons. CXIII ad Ouaesl. III. Nr. 62. seqq. II. Resp. XC1I. Nr. 64. CLXXXI. Nr. 16 — 18. Strubens rechtliche Bedenken. I. Bed. II. §. 1 — 5. Fratrum Be cm annorum Consil. et Decision. P. II. Dec. 62. Nr. 10. Mueller, Observat, pract. ad Leyser. medilat. III. Obs. 488. Schneider, Vollständige Lehre vom rechtlichen Beweise rc. §. 141. 142. Glück, Erläuterung der Pandecten. XXII. S-160. Nr. VII. Thibaut, System des Pandecten-Rechts. (6te Ausl.) tz. 1169. g. E. Not. r. Reinhardt, Handbuch des gemeinen teutschen or- dentlichen Processes. I. §. 165. Not.7. S.325. Bayer, Vorträge über den gemeinen ordentlichen Proceß (7te Aufl.) S. 467.

W. Sel l, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähigeZengen? 151 Der Grund für die Zeugnißunfahigkeit der Mitglieder einer universitas in Processen der Gemeinheit wird allgemein darin gefunden, daß sie am Ausgang des Rechtsstreits der letztern ein eignes Interesse hatten, und darum die Regel über das Zeugniß in eigner Sache zur Anwendung kommen müsse. Deshalb beruhen auch die oben angegebenen verschiedenen An- sichten über die Beantwortung unserer Frage lediglich darauf, wie man das Interesse des einzelnen Mitglieds am Ausgang des Processes der universitas auffaßt. Wir werden darum zu- nächst zur Betrachtung jener allgemeinen Regel geführt, woraus sich dann die Beantwortung der Frage: inwiefern diese Regel hier zur Anwendung kommen könne, von selbst ergiebt. Der Grundsatz: Niemand kann Zeuge in eigner Sache sein, ist so natürlich, daß er nicht wohl in einem positiven Rechte fehlen, und meist mit innerer Nothwendigkeit aus dem Leben selbst durch Gewohnheit sich bilden wird. So hat sich derselbe bei den Römern seit früherer Zeit durch die Sitte ganz entschieden und durchgreifend festgesiellt, wie Cicero') berichtet: Moire majorum comparatum est, ut in minimis rebus homines amplissimi testimonium de sua re non dicerent. Afri- canus, qui suo nomine declarat, tertiam partem orbis terrarum se subegisse, tamen si sua res ageretur, testimonium non di- ceret etc. Ebenso findet sich auch in den römischen Rechts- quellen derselbe Grundsatz ganz allgeincin ausgesprochen; und zwar sowohl in den Digesten: fr. 10 1). de testibus (22, 5) (Pompon, lib. 1 ad Sabin.) Mullus idoneus testis in re sua intelligilur. — als in Justinian's Codex: const. 10 C. cod. (4, 20) (Impp. Valens, Gratianus et Va- lentinianus A. A. A. ad Gracchum P. U.)

*) Pro Roscio Amerino, cap. 36. Vergl. Alfred. Es eher, Diss. inaugur. de testium ratione, quae Romae Ciceronis aetate obtinuit. Turici 1842. pag. 153. 154.

152 W.Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen? Omnibus in re propria dicendi testimonii facultatem jura submoverunt 8). Das kanonische Recht (welches sich in der Lehre von den Zeugen überhaupt in den meisten Punkten an das römische Recht anschließt, und aus demselben so viele Bestimmungen selbst mit Angabe der Duelle entlehnt,) giebt hier fr. 10 und const. 10 eilt, in can. 3 §. 24. 39. Caus. IV. quaest. 2 und 3 Wort für Wort wieder^). Wenn man nun auf die angegebene Regel hin die Mit- glieder einer universitas in Processen der letztem Überhaupt für unfähige Zeugen erklärt, so ist diese Ansicht in solcher All- gemeinheit ungegründet. Dies zeigt eine genauere Betrachtung des rechtlichen Charakters der juristischen Person, welcher hier als die erste allgemeine Grundlage für die ganze Untersuchung dienen muß. Wie bekannt, unterscheidet das römische Recht die juri- stische Person als solche sehr scharf von den einzelnen Mit- gliedern derselben als Individuen betrachtet. Nuk die in der Idee gedachte (si'ngirte) Einheit macht bei der universitas das

“) Nicht mit Unrecht nimmt man an, daß diese const. 10 0. 3. dt. und const. unica C. J. ne quis in sua causa judicet vel jus dicat. (3, 5) durch eine Theilung der const. unica C. Th. ne in sua causa quis judicet (2, 2) entstanden seien. Diese letztere Constitu- tion lautet: Promiscua generalitate decernimus, neminem sibi esse judicem debere. Cum enim omnibus in se propriam di- cendi testimonii jura facultatem summoverint, iniquum admodum est, licentiam tribuere sententiae. Vergl. besonders Jacob. Gothofred. ad const. un. C. Tb. eit. Geb. Spangenb. ad const. un. C. J. ne quis in sua causa eit. Not. 2 — 6. und ad const. 10 C. J. de testib.; eit. Not. 31. Darum nimmt man auch in neuerer Zeit mit manchen Handschriften für die beiden erwähn- ten Constitutionen des justinianischen Codex die nämliche Sub- scription an: Dat. (V.)Kal. Decemb. Valente V et Valentiniano A. A. Conss. (376). Schon Spangenberg hat dies in den No- ten bemerkt, und Herrmann hat die Subscription in seiner Aus- gabe des Codex in den Text ausgenommen. #) Vergl. Correctores Romani zu can. 3 eit.

W.Sell, Inwiefern find Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen? 153 Subject der Rechte und Verbindlichkeiten aus, wahrend die einzelnen Mitglieder nach ihrer individuellen Rechtssphäre als dritte völlig getrennte Personen erscheinen 10). Es läßt sich dies aus den Quellen bei verschiedenen Rechtsverhältnissen Nach- weisen, und zwar bei Obligationsverhaltnissen durch fr. 7 §. 1 D. quod cujuscunque universitatis (3, 4). (UIp. lib. 10 ad. Ed.) Si quid universitali debetur, singulis non debetur, nec quod debet universitas, singuli debent Ebenso bei Sachenrechten, namentlich dem Eigenthum: kr. 6 §. 1 D. de divisione rerum et qualitate (1, 8). (Mar- cianus lib. 3. Instit.) Universitatis sunt, non singulorum, veluti quae in civitati- bus V*) sunt theatra, et stadia, et similia, et si qua alia sunt com- munia civitatum 13). Ideoque nec servus communis civitatis sin- gulorum pro parte intelligitur, sed universitatis etc. *4) Am stärksten tritt der erwähnte Gegensatz der universitas im Verhältniß zum einzelnen Mitgliede in einer andern Stelle von Ulpianus über das fideicommissum hereditatis hervor: fr. 1 §. 15 D. adSCtum Trebell. (36,1). (Ulp. lib. 3 fideicomm.) Si autem collegium vel corpus sit, quod rogatum est resti- tuere, decreto eorum, qui sunt in collegio vel corpore, in sin-

l0) Die neueste und umfassendste Behandlung der Lehre von den juri- stischen Personen s. bei v. Savigny, System des heutigen Römi- schen Rechts. II. §. 85 — 102. S. 235—373. n) Vergl. auch fr. 2. 7. §. 2 D. eod. (3, 4). l2) Städtische Gemeinden (civitates, respublicae, municipia etc.) gal- ten bei den Römern als die hauptsächlichste Art willkürlich ge- bildeter Corporationen, so daß die Grundsätze von diesen Gemein- den auf andere Arten, z. B. collegia rc-, nur analog ausgedehnt werden: fr. 1 H. I D. Ir. t. (3, 4). v. Savigny, a. a. O. S. 248 ff. 259 ff. §. 6 j. de R. D. (2, 1) Gajus ll, 11. u) Die Fortsetzung dieser Stelle weiter unten S. 157.

154 W. Sell, Inwiefern sind Mitglieder eineruniversitas»nfähigeZengcn? Aulis, inspecta eorum persona, restitutionem valere; nee enim ipse sibi videtur quis horum restituere. Denn hier besteht das Nechtsverhältniß allein zwischen der juristischen Person als dem verpflichteten Subjcct und den einzelnen Mitgliedern als dem berechtigten Subject. Nach dieser Schilderung des rechtlichen Charakters einer juristischen Person, welcher durch so mannigfache Anwendungen in den Quellen sich zeigt, wird man gewiß im Allgemeinen behaupten müssen, daß Mitglieder einer universitas, allein als solche betrachtet, in Processen der Gemeinheit nicht als testes in propria causa erscheinen. Damit stimmt auch vollkommen die Legaldefinition der propria causa in fr. 1 §. 11 D. quando appellandum sit (49, 4). (Ulpian. lib. 1 de appcllation.) über- ein vcrb: — propriam causam ab aliena quemadmodum discer- nimus? Et palam est, eam esse propriam causam, cujus emolu- mentum vel damnum ad aliquem suo nomine pertinet i5). Denn, vergleichen wir mit dieser Digestenstelle die vorher- gehenden Quellenzeugnisse, welche größtentheils von demselben Ulpianus herrühren, so unterliegt es keinem Zweifel, daß der Rechtsstreit der universitas für das einzelne Mitglied nicht als propria, sondern als aliena causa erscheint, weil Vortheil und Nachtheil hier nicht auf das einzelne Mitglied suo nomine, sondern allein auf die von diesem ganz verschiedene universitas, das ideale Ganze, sich bezieht. Was bisher aus allgemeinen Gründen gefolgert worden ist, wird auch noch durch andere Quellenzeugnisse unterstützt, welche mit der bisher geschilderten Natur der universitas in enger Verbindung stehen, und an unsere Hauptfrage so nahe herantreten, daß wir daraus ganz leicht eine sicher treffende Analogie ableiten können. — In dem bereits angegebenen fr. 6 §. 1 D. de divisione rerum (1, 8) zieht der Jurist Mar- cianus unmittelbar nach den oben mitgetheilten Worten

") Er. 2 §. 1 D. eod. (49, 4).

W. Sell, Inwiefern sindMitglieder einer universitas unfähigeZeugen? 155 (welche sagen, Sachen der Städte, namentlich Sklaven, ge- hörten der juristischen Person, nicht den Einzelnen) den wei- tern Schluß: Hl ideo tarn contra civem, quam pro eo posse servum ci- vitatis torqueri 10), Divi Fratres rescripserunt. Damit verbindet sich fr. 1 §. 7 I). de quaestion. (48, 18). (Ulpian. lib. 8 de offic. Proconsul.) Servum municipum 17) posse in caput civium torqueri, sae- pissime rescriptum est, quia non sit illorum servus, sed rei publicae. Jdemque in caeleris servis corporum dicendum est, nec enim plurium servus videtur, sed corporis. Sklaven waren nämlich in Beziehung auf ihren Herrn unfähige Zeugen, sowohl in Criminal- als in Civilsachen ^); nicht aber die Sklaven eines Municipiums oder einer Corpora- tion in Beziehung auf die einzelnen Mitglieder der universitas, weil sie nicht im Eigenthum der Einzelnen, sondern im Ei- genthum der universi las, als idealem Ganzen, standen. Daß die beiden angeführten Digestenstellen zunächst nur von der Zeugnißfähigkeit des Sklaven in Criminalsachen sprechen A9),

1C) Nach altrömischer Ansicht konnten die Zeugnisse der Sklaven in Criminalsachen nur dann Gewicht haben, wenn sie in Folge der Folter abgelegt waren. Darum bedeutet der Ausdruck: die Skla- ven könnten gefoltert werden, soviel, als: sie könnten Zeugniß ob- legen. Vergl.im Allgem.f il.OiA.de quaestion. (48, 18). G. Geib, Geschichte des Römischen Crimlnalprocesses bis zum Lode Justinianis. Leipzig 1842. S. 635 ff. lT) Municipes ist der gewöhnliche Ausdruck, welcher häufiger als muni- cipium vorkommt, v. Savigny, S. 249. Not. c. lB) Paul. S. R. Lib. V. Tit. 16 §. 4 fr. 1 §. 16. fr. 9 §. 1 D. de quacsl. (48, 18). const. 8. C. de testib. (4, 20) fr. 1 §. 1 D. eod. (22, 5). const. 1 C. de quaest. (9, 41). can. 3 §. 36 Caus. JV. quaest. 2 et 3. fr. 7 D. de probat. (22, 3). 15)) $lad) dem Zusammenhang mögen sich beide allegirte Stellen zunächst wohl nur auf Criminalfälte beziehen, wenn auch fr. 6 §. 1*D. de divis, rer. cit. allgemeiner lautet. Uebrigens konnte ja auch, wenig.'

136 W. Sell, Jnwiefem sind Mitglieder einer umversi'tss unfähige Zeugen? hindert deren Anwendung auf die Fähigkeit zum Zeugniß in Civilstreitigkeiten durchaus nicht; denn jene enthält ein plus, woraus diese, als minus, sich von selbst ergiebt; zumal da die in beiden Stellen angegebenen Gründe für die Zulässigkeit des Zeugnisses der Sklaven, in Processen über Mein und Dein gewiß nicht weniger zutreffen, als in Criminalprocessen. So haben wir denn eine ganz nahe liegende Analogie für unsere eigentliche Frage: So wenig Anthcil die einzelnen Mitglieder einer universitas an dem Eigenthum des Sklaven der Gemeinheit haben, so wenig individuellen Antheil hat auch das einzelne Mitglied an dem Vermögen der universitas überhaupt-, und.- sowie die Sklaven der Gemeinheit Zeugniß gegen die einzelnen Mitglieder derselben ablegen können, weil sie nicht im Eigenthum dieser einzelnen Mitglieder stehen; ebenso kann auch umgekehrt das einzelne Mitglied der univer- sitas in Processen der letzter» Zeugniß ablegen, weil dieses Zeugniß nicht das Recht oder die Pflicht des einzelnen Mit- gliedes als solchen betrifft. Eine weitere Analogie, welche in den Quellen mit dem bisher erwähnten Falle der Zeugnißfähigkeit des Sklaven eines Municipiums in sehr naher Verbindung steht, und auf demsel- ben allgemeinen Grunde beruht, findet sich bei der in jus vo- catio. Freigelassene konnten nämlich, wie bekannt, gegen den patronus, wegen der demselben gebührenden reverentia, ohne Erlaubniß des Prators keine Klage erheben 2"). In Beziehung auf Freigelassene von Municipien sagt aber Marcianus in

ftens in gewissen Fällen, bei Civilstreitigkeiten das Zeugniß der Skla- ven nach vorausgegangener Tortur abgelegt werden. (Paul. 8. K. Lib. V. Tit. 15. §. 6 Th. 16. §. 2. fr. 9 pr. fr. 18 §. 4 D. de quaest. (48, 18) und in sofern ließe sich fr. 6 §. 1 eil. etwa auch unmittelbar auf diese Fälle anwenden; obgleich darauf hier durchaus kein bedeutendes Gewicht gelegt werden soll. ,0) Fr. 4 §. 1. fr. 8 §. 1. fr. 10. 13. 24. 25. D. de in jus vocando (2, 4). fr. 3 §. 5 D. de. leslib. (22, 5).

W. Seil, Inwiefern find Mitglieder einer universitas unfähigeZeugen? 157 fr. 6 §. 1 i. s. D. de divisione rerum cit. unmittelbar nach den vorhin mitgetheilten Worten: Ideo et libertus civitatis non habet necesse veniam edicti petere, si vocet in jus aliquem ex civibus. — und das Nämliche spricht Ulpianus noch allgemeiner aus in 5r. 10 §. 4 D. de in jus vocando (2, 4) (lib. 5 ad Ed.). Qui manumittitur a corpore aliquo, vel collegio, vel civi- tate, singulos in jus vocabit; nain non est illorum libertus, sed reipublicae honorem habere debet; et si adversus rempublicam vel universitatem velit experiri, veniam edicti petere debet, quamvis actorem eorum constitutum in jus sit vocaturus 21). Diese letztere Analogie ist auch aus dem Grunde von Bedeutung, weil sie hier den Uebergang von den Vorschriften des römischen Rechts zu den einschlagenden Bestimmungen des canonischen Rechts bildet. Das canonische Recht stimmt näm- lich mit dem römischen Rechte auch in den eben berührten Fällen vollkommen überein, wie hervorgeht aus can. 58 §. 1 Caus. XII. quaest. 2. 22). Hujusmodi autem liberto adversus ecclesiam, cujus juris extitit, accusandi, vel testificandi denegetur licentia. Quod si praesumpserit, placet, ut stante commutatione in servitutem propriae ecclesiae revocetur, cui nocere conatur 23). Wie hier das canonische Recht wieder lediglich auf der Grundlage des römischen ruht, ergiebt sich aus der Anmerkung von Gratianus zu dieser Stelle: Libertus enim (nisi venia impetrata) patronum in jus vocare non permittitur. Unde in lib. II. Digestorum, tit. de in jus vocando 1. fin. 24) §. 1. Si

8l) Fr. 2 D. quod cujuscunque civit. (3, 4). 8a) Diese Stelle ist aus dem Concilium Toletanum ann. 633. entlehnt. *8) Bei dem Text der Stellen des canonischen Rechts wird hier im Allgemeinen die Ausgabe des Corp. jur. can. von J. H.Boehmer zu Grunde gelegt. ") Hier folgt der Text dieser Digestenstelle, woran Gratianus den oben im Text angegebenen §. 1 anknüpft.

158 W. Sell, Inwiefern find Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen? vero a collegio quis manumissus fuerit, non singulis, sed uni- versitati reverentiam debet. Unde in eodem libro tit. eod. 1. sed si hac. 2j). So gelangen wir denn durch gehörige Verbindung der bisher mitgetheiltcn Stellen des römischen und canonischen Rechts zu dem Resultat, daß diese beiden Quellen unsers ge- meinen deutschen Rechts, von denselben Grundsätzen ausge- hend, die scharfe Trennung der juristischen Person, als solcher, von den einzelnen Mitgliedern derselben ihrer individuellen Per- sönlichkeit nach, durchaus anerkennen, und zwar speciell in Be- ziehung auf die hier in Frage kommende Zeugnißfahigkeit. Das einzelne Mitglied der universitas, allein als solches be- trachtet, ist demnach in Processen der Gemeinheit weder un- fähiger noch verdächtiger Zeuge.- es müssen darum ganz die allgemeinen Gründe der Unfähigkeit oder Verdächtigkeit hier entscheiden, d. h. diejenigen Gründe, welche überhaupt einen Zeugen in Civilrechtsstreitigkeiten dritter Personen, als testis inhabilis oder suspectus charakterisiren 26). Dieses Resultat der Untersuchung wird denn auch durch einige Stellen des canoni- schen Rechts ausdrücklich bestätigt cap. 12 X. de testib. (2, 20) (Alexander III. Cantuar. ar- chiep. et Vigor, episc. ann. 1180). Cum nuntius (-et infra. Praeterea) non lateat pru- dentiam vestram, quod clerici non sunt a ferendo testimonio su- per (proprio) negotio ecclesiae suae, nisi alia rationabilis causa impediat, repellendi 27).

*5) Gratianus schaltet Hier den Text des vorhin mitgethcilten fr. 10 §. 4 D. de in jus vocando ein. s9> Hier gilt es nur, das Verhältniß im Allgemeinen rein darzustcllen; die Modisicationen, welche sich aus der engen Verbindung des In- dividuums mit dem Ganzen der Gemeinheit ergeben, werden weiter unten tz. 2 ff. folgen. *7) Vergl. cap. 6 X. eod. (2, 20). Darüber das Nähere weiter unten §. 3 sub B.

W. Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen? 159 Damit verbindet sich: can. 1 Gaus. XIV. quaest. 2. (Paschalis II. circa annum 1112). Super prudentia tua plurimum admiramur, quod in negotio beati Stephani clericorum ipsormn acceptare nolueris testimo- nium 2S). Diversae namque sunt species causarum : nec in omni- bus causis crimina agitantur. In criminibus siquidem accusa- torum et testium illa distinctio observanda est, quae in canonibus continetur, ne qui ad probationem domestici assumantur. Cae- terum in possessionibus, vel hujusmodi negotiis hi potissimum assumendi sunt, qui eadem negotia tractaverunt, de quorum au- ditu et visu haesitatio esse non debeat. Si ergo i idem cle- rici idonei sunt ad assertionem causae illius nul- latenus removeantur: sed sicut aliis literis deliberatum est, inter S. Joannis et S. Stephani canonicos lis illa plenius decidatur. Auch in dieser Stelle wird wieder, wie in dem vorherge- henden cap. 12, nur die Fähigkeit der Zeugen im Allgemeinen in Betracht gezogen, weil die bloße Eigenschaft als Mitglied der Kirche in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten als Unfahigkeits- grund entschieden verworfen wird. Doch lassen sich bei Anwendung der mitgetheilten Stellen des canonischen Rechts noch einige Fragen aufwerfen. Die erste ist: ob dieselben auf alle Arten der universitas angewendet werden können, da sie doch allein von Mitgliedern einer Kirche handeln. — Erwägen wir jedoch, daß die Vorschrift dieser Stetten nur ein consequenter Ausfluß des allgemeinen rechtli- chen Charakters der universitas ist, und daß diese rechtliche Natur im canonischen Recht, welches sich auch hier dem römi- schen Recht so enge anschließt, ausdrücklich anerkannt wird: so kann kein gegründeter Zweifel obwalten, jenen Stellen eine

2e) Vergl. Gonzalez Teiles, Commentar, in cap. 6 X. de testib. Not. b. *9) d. h. in Cwilrechtästreitigkeiten überhaupt.

160 W. Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen? allgemeine Anwendbarkeit bcizulegen, und demgemäß aus den- selben eine generelle Regel für weltliche sowohl, als geistliche Corporatione» zu abstrahiren 30). Gegen die eben aufgestellte Regel erhebt sich aber noch ein weiterer Einwand. Das canonische Recht selbst scheint nämlich diese Regel bei einer Art der geistlichen Corporationen, den Klöstern nämlich, wesentlich zu beschranken, in der Art, daß Mitglieder der Corporation (Mönche) nur in Ermangelung aller übrigen Zeugen für das Kloster Zeugniß ablegen können. Die Stelle, welche so verschiedene Auslegungen veranlaßt hat3X), ist cap. 26 i. f. X. <le jurejur. (2, 24) (Innocentius III. abbati et capitulo Castellionis ann, 1206). Licet ergo debeatis esse viri perfecti, ut, quantum potestis, juramenti vinculum evitetis: volentes tamen indemnitati vestri mo- nasterii providere, ne propter defectum testium sui juris sustineat laesionem: praesenti vobis pagina indulgemus, quatenus vos et monasterii vestri conversi possitis in causis ejusdem, deficien- tibus aliis testibus, pro ipso perhibere testimonium veritati. Sowohl die Rubrik des Titels, als der ganze Inhalt der Stelle zeigt, daß darin die Frage behandelt wird, ob Mönche den Zeugeneid ablegen dürfen; es ist also weniger von der Zeugnißfähigkeit, als von der Erlaubniß, einen Eid zu leisten, die Rede. Mönche nämlich, und besonders die Bene- dictiner 32), verweigerten den Eid, weil das Ausschwören eines Eides nicht allein gegen Christi Gebot, sondern auch gegen die

,0) Farinae. I. c. Nr. 451 sqq. 470. 479. 495 sqq. 8l) Vcrgl. Gonzalez Teiles, Commentar. in cap. 6 X. de testibus Nr. 8. Don eil us I. c. zieht aus cap. 26 i. f. cit. die oben S. 149 Note 5. erwähnte Folgerung. Bergt, auch im Allgemeinen Farinae. I. c. Nr. 463 — 469. 471. 472. 476 — 478. »*) Das in der Jnscription des cap. 26 i. f. cit. angeführte Kloster bekannte sich nach demIeugniß von Gonzalez Teiles, Commen- tar. in cap. 26 cit. Not. a. Nr. 1. zur Ordensregel des heiligen Benedict.

W. S el l, Inwiefern find Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen? 161 Vorschriften der deutschen Kaiser und gegen die Ordensregel des heiligen Benedict verstoße ^ Der Papst erkennt nun in cap. 26 cit. das Verbot der heiligen Schrift vollkommen an, erklärt aber, daß dieses Verbot nicht sowohl gegen den Eid überhaupt gerichtet sei, als vielmehr dagegen, daß man ohne Noth aus freiem Willen Eide schwöre, und besonders gegen den Mißbrauch des Eides durch häufige Wiederholung **). Da aber bei der Unvollkommenheit der menschlichen Verhältnisse der Eid als letztes Erforschungsmittel der Wahrheit nicht zu entbehren sei, so gestattet der Papst (indulgemus) hier auch den Mönchen die Ableistung des Zeugcncides, wenn keine an- dern Zeugen vorhanden sind (delicientibus aliis testibus) 3S), da- mit nicht die Rechte des Klosters wegen mangelnder Beweis- mittel verloren gehen sollten x). — Faßt man nun cap. 26

83) Gonzalez, Tellez 1. c. Not. e. Nr. 4. 13. i. f. und die bcfclbft angeführten zahlreichen Belegstellen. Bergl. auch cap. 51 X. de testib. (2, 20). 84) Cap. 26 cit. verb.: Jacobus quoque non simpliciter prohibet jura- mentum, sed voluntatem jurandi, cum ait: Ante omnia,fratres mei, nolite jurare: quoniam ad juramentum non debet quenquam spontanea voluntas inducere, sed necessitas trahere importuna. Et tunc potest sine culpa jurare, etc.-Quaedam vero pro- hibentur ex causa; non quia per se mala sunt; sed quia, si fiant frequenter et multum, ex bis mala sequuntur; etc.- Sic et juramentum per se quidem malum non est; cum sit con- firmatio veritatis; sed tamen prohibetur ex causa; quoniam ex frequenti et incauta juratione perjurium saepe contingit:- profecto cum necessitas exigit, pro re vera, licita et honesta pot- est secure jurari: quia cessante causa, cessat effectus. Auf diese Worte folgt unmittelbar der oben im Text angegebene Schluß deS Capitels. ,5) Bedingungen werden in den Quellen auch durch ablativi absoluti ausgedrückt. Vergl. meine Lehre von den unmöglichen Bedingun- gen. S. 16. Not. 10. 88) Bergl. auch cap. 39 X. de testib. (2, 20) (Innocentius III. ann. 1210). Monachi vero de suis fratribus ac conversis testes in causis propriis producere absque juramenti exhibitione non pos- sunt: nisi forte a parte remittatur adversa, cap. 51 X. de testib. Sell'sche Jahrbücher II. i. 11

162 W.Sell, Inwiefern find Mitglieder einer universitas unfähige Zeuge»? cit. in dem angegebenen historischen Zusammenhang auf, so kann man höchstens behaupten, daß Mönche nur in Ermange- lung anderer Zeugen in Processen ihres Klosters zum Zeugniß zugelassen werden; und zwar allein aus dem Grunde, um bei chnen den Zeugeneid zu verhüten, wenn er nicht durch die Verhältnisse als nothwendig geboten erscheint 37); man kann die Vorschrift dieser Decretale aber weder auf Geistliche über- haupt (von denen das canonische Recht ja ausdrücklich das Gegenthcil sagt), noch auf weltliche Gemeinheiten ausdehnen, weil der angegebene Grund, welcher die Entscheidung des Pap- stes in Beziehung auf die Mönche veranlaßt hat, nach unseren Begriffen vom Eid weder bei Laien, noch bei Geistlichen im Allgemeinen der Ablegung des Zeugnisses im Wege stehen wird. Es bleibt vielmehr die oben ausgestellte allgemeine Regel be- stehen, daß Mitglieder einer universitas, an und für sich be- trachtet, in Civilprocessen der Gemeinheit weder unfähige noch verdächtige Zeugen sind, weil die individuelle Rechtssphäre des einzelnen Mitglieds von der juristisch ganz verschiedenen uni- versitas als völlig getrennt erscheint. tz. 2. So richtig das durch die bisherige Untersuchung gewon- nene Resultat im Allgemeinen ist, und so wenig die Behand- lung unserer Lchre ohne scharfe Trennung des einzelnen Mit- glieds von dem idealen Ganzen der universitas eine sichere all- gemeine Grundlage gewinnen kann: so darf doch auf der andern Seite nicht übersehen werden, daß die Rechtssphäre der uni- versitas als solcher und diejenige des einzelnen Mitglieds, als

(2,20). Ueber die verschiedene Auslegung des cap. 39 cit. f. Gon- zalez Tellez, Commentar, in cap. 39 cit. Nr. 2. und in cap. 6 X. de testib. Not. b. Nr. 2. Donellus 1. c. *7) Gonzalez Tellcz, Commentar, in cap. 6 X. de testib. Nr. 8 **) Bergt, cap. 12 X. de testib. (2, 20) cit. cap. 6 X. eod.

W. Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen? 163 Individuum, aus ganz natürlichen Gründen sich so nahe berüh- ren, daß sie mannigfaltig in einander greisen, und in vielfacher Wechselwirkung zu einander stehen. Wenn wir darum auch die in dem Früheren gewonnene Grundlage im Allgemeinen festhalten, so müssen wir doch von jetzt an auch die aus dem eben erwähnten Wechselverhältniß hervorgehenden Wirkungen genauer betrachten, um daraus die Frage zu beantworten: in- wiefern Mitglieder einer universitas in Processen der letzter« entweder als unfähige, oder als ver- dächtige Zeugen erscheinen. Bei Prüfung der Zulässigkeit und Beurtheilung der Glaub- würdigkeit eines Zeugen, kommt, wie bekannt, Alles darauf an, den Zeugen feinem ganzen Wesen nach zu betrachten^), und nach dieser seiner Totalität zu beurtheilen, ob er als classisch erscheine, oder ob Gründe vorhanden sind, warum er entweder gar nicht Zeuge sein kann, weil ihm die erforderliche Fähigkeit zur Wahrnehmung fehlt, oder solche Gründe, aus denen wegen der verinuthlichen Gesinnung oder Gemüthsstimmung durchaus keine wahre Aussage zu vermuthen ist, oder wenigstens Zweifel gegen die völlige Wahrhaftigkeit der Aussage entstehen. Hier- nach wird die positive Gesetzgebung nicht im Stande sein, de- taillirte Bestimmungen über den Grad der Glaubwürdigkeit eines Zeugen im einzelnen Falle zu erlassen, sondern sie wird sich damit begnügen müssen, gewisse Grenzen zu ziehen und allgemeine leitende Fingerzeige zu geben, welche bei Prüfung des einzelnen Falles als generelle Richtschnur dem Richter die- nen, der dann nach seinem vernünftigen Ermessen zu beurthei- len hat, ob und inwiefern der Zeuge in concrew Glauben

ss) In diesem Sinne sagt Cicero, pro Fonteio. cap. VIII. §. 17: — homines ipsos spectare convenit, id quod in teste profecto valere plurimum debet. — und in demselben Sinne rescribirt auch Kaiser Hadrianus in fr. 3 §. 4 I). de testib. (22, 5). (Calli- stratus) verb.: Alia est auctoritas praesentium testium, alia te' slimoniorum, quae recitari solent; elc.

11*

164 W. Seit, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen? verdiene. Dieser so natürliche Gedanke liegt auch den Vor- schriften des römischen Rechts zum Grunde, welche ausdrücklich bestimmen, der Richter müsse selbst zusehen, welchen Total- eindruck die Zeugen auf ihn machten, welchen Grad von Glaub- würdigkeit deren Person verdiene und wieviel innere Wahr- scheinlichkeit deren Aussagen enthalten; wahrend durchgreifende gesetzliche Normen hier nicht gegeben werden könnten *°). Das canonische Recht stimmt auch hier mit dem römischen vollkom- men überein, und hat die Vorschriften des letztem beinahe Wort für Wort sich angeeignet4l). Wahr ist nun freilich, daß bei uns Doctrin und Praxis die gesetzliche Beweisthcorie in mancher Hinsicht bestimmter ausgebildet und dadurch dem freien richterlichen Ermessen engere Grenzen gezogen haben, als dies

40) Fr. 3 §. 1 D. de testibus (22, 5). (CaHist ratu s lib. 4. de cognitionibus.) Ideoque Divus Hadrianus Vivio Varro Legato provinciae Ciliciae rescripsit, eum, qui judicat, magis posse scire, quanta fides habenda sit testibus. Ver- ba epistolae haec sunt: Tu magis scire potes, quanta fides habenda sit testibus, qui, et cujus dignitatis, et cujus existimationis sint, et qui simpliciter visi sini dicere, utrum unum eundemque meditatum sermonem attulerint, an ad ea, quae interrogaveras, ex tempore verisimilia responderint. §. 2. Ejus- dem quoque principis extat rescriptum ad Valerium Verum de excutienda fide testium in haec verba: Quae argumenta ad quem modum probandae cuique rei sufficiant, nullo certo modo satis definiri potest, sicut non semper, ita saepe sine publicis monumentis cujusque rei veritas deprehenditur, alias nu- merus testium , alias dignitas et auctoritas, alias vel ut i consen- tiens fama confirmat rei, de qua quaeritur, fidem. IIoc ergo solum tibi rescribere possum summalim, non utique ad unam probationis speciem cognitionem stalim alligari debere, sed ex sententia animi tui te aestimare oportere, quid aut credas, aut parum probatum tibi opineris. Vergl. auch fr. 3 pr. §. 3. 4. eod. fr. 2. 13 i.f. fr. 21 §. 3 Zimmern, Ge- schichte des Röni. Rechts. HI. § 133. S. 404. 41) can. 3 §. 27. 28. vergl. mit pr. §. 1 et 2« Caus. IV. quaest. 2 ct 3.

W. Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen? 165 im römischen Proreß der Fall war *0: allein gerade bei dem hier in Frage stehenden Punkte ist es nicht wohl möglich, den Grundgedanken des römischen Rechts, welcher ganz aus der Natur der Verhältnisse hrrvorgcgangen ist, aufzugeben oder wesentliche Beschränkungen in dessen Anwendung eintreten zu lassen; denn sonst würde zu befürchten sein, daß die formelle juristische Wahrheit leicht der Stütze der materiellen Wahrheit entbehren, ja mit dieser sogar in directen Conflict treten könn- te **). — Steht dies im Allgemeinen richtig, so muß in Be- ziehung auf unsere Frage dem richterlichen Ermessen die Beur- theilung überlassen werden: ob im einzelnen Falle das Mitglied der universitas nach seinem Verhältnis; zur Gemeinheit, sowie insbesondere zu der im Streit befangenen Sache, entweder überhaupt irgend juristischen Glauben verdiene, oder welcher Grad von Glaubwürdigkeit ihm bcizumessen sei. Unter den Gründen, die nach den Gesetzen die Glaubwürdigkeit des Zeu- gen schwachen, kommt nun hier vorzüglich das Interesse in Betracht, welches das einzelne Mitglied als Individuum am Ausgang des Rechtsstreits der Gemeinheit hat. Da nun, wie schon bemerkt, die beiden an sich zwar getrennten Persönlich- keiten doch so nahe sich berühren, daß das Interesse beider viel- fach mit einander verwebt ist: so wird man im voraus eine völlig unbefangene Gesinnung des einzelnen Mitglieds nicht vcrmuthcn und demgemäß vollständige Glaubwürdigkeit des Zeugen im Allgemeinen nicht wohl annehmen können. Die vorstehende Reflexion würde wohl schon durch allge- meine innere Gründe hinreichend unterstützt sein, auch wenn sich keine äußeren Qucllenzeugnisse für dieselbe beibringen lie- ßen ; allein es fehlt auch nicht einmal an solchen Gesetzesstellen,

**) Bergt, im Allgem. Linde in der Zcitschr. für Civilrecht u. Proceß H. 1. S. 283 f. 43) Bergt, auch Mittermaier im Archiv für civil. Praris. V. S. 197 ff. und besonders I. R. A. §. 56.

166 W. Sell, Inwiefern find Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen ? welche hier entsprechende Anhaltspunkte liefern, und worin na- mentlich, trotz der ausdrücklich anerkannten Verschiedenheit der individuellen Persönlichkeit des einzelnen Mitglieds von dem Ganzen der universitas, doch das enge Jneinandergreifen der materiellen Interessen beider hervorgehoben wird. Dahin gehört': fr. 2 §. 2 D. ne quid in loco publico vel itinere fiat (43, 8). (Ulpian. lib. 68 ad Ed.) Et tam publicis utilitatibus, quam privatorum per hoc (in- terdictum) prospicitur. Loca enim publica utique pri- vatorum usibus deserviunt, jure scilicet civitatis, non quasi propria cujusque etc. Daran schließt sich eine andere Stelle von Paulus, worin die mancherlei Wechselwirkungen, in denen das Interesse einer Stadtgemeinde mit dem der einzelnen Mitglieder steht, durch einzelne Beispiele klar hervortreten: fr. 122 D. de legat I. (30). (lib. 3 Regular.) Civitatibus legari potest etiam quod ad honorem ornatumque civitatis pertinet. Ad ornatum puta quod ad instruendum fo- rum, theatrum, stadium legatum fuerit. Ad honorem puta quod ad munus edendum, venationemve, ludos scenicos, ludos Circenses, relictum fuerit, aut quod ad divisionem singulorum civium, vel epulum relictum fuerit: hoc amplius, quod in alimenta infirmae aetatis, puta senioribus, vel pueris puellisque relictum fuerit, ad honorem civitatis pertinere respondetur 44). und weiter Marcianus in fr. 117 D. eod. (30). (lib. 13 Instit.) Si quid relictum sit civitatibus, omne valet: sive in distri- butionem relinquatur, sive in opus, sive in alimenta, vel in eru- ditionem puerorum, sive quid aliud. Sowie nun hier in den Quellen ganz richtig für die civitas ein rechtliches Interesse angenommen wird, wenn ihr

") Diese Digestenstelle wird im Laufe der Untersuchung noch manche * andere Anhaltspunkte liefern.

W. Sell, Inwiefern find Mitglieder eineruniversitas unfähige Zeugen? 167 etwas zum Besten der einzelnen Bürger oder eines Theils derselben legirt worden ist: so kann man gewiß auch umgekehrt im Geiste des Gesetzes ein Interesse des einzelnen Bürgers an Demjenigen annehmen, was die civitas als solche angeht, wie z. B. in den zu Anfang des kr. 122 cit. erwähnten Fällen, worin all ornatum legirt worden ist; ganz abgesehen davon, was zunächst zum Vortheil der einzelnen Bürger gereicht, worüber das Nähere bald folgen wird.

§. 3. Gehen wir nun zur Anwendung der im vorigen Para- graphen ausgestellten allgemeinen Grundsätze über, so muß zum voraus bemerkt werden, daß in Beziehung auf die Glaub- würdigkeit der Mitglieder einer universitas als Zeugen in Pro- cessen der Gemeinheit verschiedene Grade sich unterscheiden las- sen, welche von gänzlicher Unfähigkeit und Unzulässigkeit zu immer höherer Glaubwürdigkeit sich erheben, ja bis zu völliger Glaubwürdigkeit aufsteigen können. Diese Stufenfolge bestimmt sich im umgekehrten Verhältniß nach dem Maaße des Inter- esse, welches das einzelne Mitglied der Gemeinheit für seine Person an dem Ausgang des Rechtsstreits der universitas hat; denn je größer dieses Interesse, desto geringer die Glaubwür- digkeit. Ein solches Interesse kann aber ein materielles oder ökonomisches, pecuniäres sein, wenn der Ausgang des Rechtsstreits auf die Vermögensverhältnisse des einzelnen Mit- glieds zurückwirkt, was entweder unmittelbar, oder nur mittelbar geschehen kann; es kann aber auch ein solches In- teresse, ganz abgesehen von reellem oder materiellem Vortheil oder Nachtheil, allein in rein persönlicher Zuneigung, Vorliebe zur universitas bestehen, es kann, wenn ich so sagen darf, ein rein ideelles sein, in der Art, wie in den Gesetzen Gunst und Freundschaft als Grund zur Schwächung der Glaubwürdigkeit

168 W. © eil, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen? eines Zeugen im Allgemeinen betrachtet wird. *-">). Dabei ist nur noch hervorzuheben, daß bei dem materiellen Interesse es gar nicht darauf ankommt, ob die Vorstellungen des einzelnen Mitglieds von dem etwa zu hoffenden Gewinn oder dem zu fürchtenden Schaden an sich richtig sind, oder nicht; denn auch irrige Vorstellungen sind so gut ein Motiv für menschliche Handlungen, wie richtige; und darum kommen die ersteren bei Betrachtung der ganzen Individualität des Zeugen (welche nach dem Früheren für dessen Glaubwürdigkeit maaßgebend ist) ebenso in Betracht, als die letzteren. — In dem Bisherigen sind nun die allgemeinen Gesichts- punkte angedcutet, welche bei Beurtheilung der einzelnen Falle als leitende Fingerzeige gelten können, und zugleich die einzel- nen Einthcilungsglieder für die folgende Untersuchung enthal- ten, bei der wir von der Zeugnißunfähigkcit aufwärts steigen. I. Fälle, worin Mitglieder einer universitas in Civilstreitigkeiten der Gemeinheit als unfä- hige Zeugen erscheinen. Im römischen Rechte ist, so viel mir bekannt geworden, kein specieller Fall einer solchen Unfähigkeit hcrvorgehobcn; des- sen ungeachtet wird es nicht an leitenden Grundsätzen fehlen, welche aus römisch-rechtlichen Vorschriften sich ergeben. Wenn nämlich: A. in einem bestimmten Rechtsstreit der universitas das einzelne Mitglied, welches Zeugniß ablegen soll, für seine Per- son ein unmittelbares individuelles öconomisches Interesse am Ausgange des Processes hat, so muß dieses Mitglied als gänzlich unfähiger Zeuge erscheinen, und als solcher verworfen werden; freilich nicht wegen der Eigenschaft als Mitglied der universitas an sich, sondern wegen des aus

4S) Fr. 3 pr. fr. 21 §. 3 D. de testib. (22, 5). consl. 17 C. eod. (4, 20). Nov. 90 cap. 7 can. 3 pr. Caus. IV. quaest. 2 et 3.

W. Sell, Inwiefern find Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen ? 169 dieser Eigenschaft hervorgehenden Interesse für das Indivi- duum. In dieser letzter» Beziehung tritt das Verbot des Zeugnisses in eigner Sache ein. Dahin gehören gerade mehrere der in fr. 122 D. de legat. I. cit. erwähnten Fälle. Wenn nämlich einer Stadtgemeinde eine bestimmte Summe zur Vertheilung unter die einzelnen Bürger legirt wird, und über dieses Legat ein Proceß entsteht, so haben sämmlliche Bürger der Stadt ein individuelles Interesse am Ausgang des Rechtsstreits, und sie erscheinen darum als Zeugen in eigner Sache, weil hier offenbar nach der Legaldefinition eine propria causa vorhanden ist, cujus emolumentum vel damnum ad aliquem suö nomine pertinet40). Das Gleiche gilt in dem zweiten Falle des fr. 122 cit., wenn eine der Stadt hinterlassene Summe unter bestimmte Classen der Bürger, z. B. unter die Armen, Kranken, hülfsbedürftigen Greise k. verthcilt werden soll. Hier sind diejenigen Bürger, welche in die betreffende Classe gehören, gänzlich unfähige Zeugen. Diese Beispiele lassen sich sehr ver- vielfältigen; da aber hier das Critcrium leicht zu finden ist, so mögen nur noch folgende hervorgchoben werden.- Wenn näm- lich um eine Weidegerechtigkcit, Fischereigercchtigkeit, um ein Bcholzungsrccht, ein Jagdrcchtrc. einer universitas gestritten wird, und diese Berechtigung von der Art ist, daß an deren Benutzung alle Mitglieder der Gemeinheit verhaltnißmäßigen individuellen Antheil nehmen, z. B. bestimmte Stücke Vieh zur Weide treiben, selbst die Fischerei und Jagd in bestimmtem Verhältniß zu eignem Vorthcile ausüben, oder in demselben Maaße Holz lesen oder schlagen dürfen, oder, wenn aus dem im Streite befangenen Gemcindewald jährlich eine bestimmte Quantität Holz unter die einzelnen Mitglieder vertheilt wird u. dergl. — in allen diesen Fällen sind aus den angeführten Gründen entweder alle Mitglieder, oder diejenigen, denen der

**) Fr. 1 §. 11 D. quando appellandum (49, 4) und oben §. 1.

170 W. SelL, Inwiefern sind Mitglieder einer um versitss unfähige Zeugen? fragliche Nutzen unmittelbar zu Gute kommt, völlig unfähige und verwerfliche Zeugen. Das Nämliche tritt aus gleichen Gründen bei Processen einer Gemeinde über die Flurgrenze bei denjenigen Gemeindegliedern ein, für welche die Flurgrenze der Gemeinde zugleich auch die Grenze ihrer anliegenden Privat- grundstücke bildet 47). Nicht minder müssen dieselben Grund- sätze zur Anwendung kommen, wenn z. B. die universitas um eine gewisse Summe belangt wird, welche wegen mangelnden Gemeinheitsvermögens im Falle des Unterliegens im Proceß unmittelbar durch Beiträge der einzelnen Mitglieder gedeckt werden muß, oder wenn die Proceßkosten in diesem Falle un- mittelbar von den einzelnen Gemeinheitsgliedern bestritten wer- den müssen4^). — Ob der aus dem Rechtsstreit für das ein- zelne Mitglied hervorgehende individuelle Vortheil oder Nach- theil groß oder gering ist, kann im Allgemeinen keinen Unter- schied machen, denn theils ist gering und groß immer ein sehr relativer Begriff, der sich schwer feststellen laßt; theils kann auch, wie schon mit Recht bemerkt worden ist4§), selbst bei einem an sich geringfügigen Gegenstand die Leidenschaft in solchem Grade aufgeregt sein, wie bei dem bedeutendsten Streit- objekt. Das Entscheidende bleibt hier immer, daß die Quellen den testis in propria causa unbedingt als gänzlich unfähig vom Zeugniß ausschließen, ohne zwischen dem größern und gerin- gem Werthe des Streitgegenstandes zu unterscheiden; ja daß nach dem schon angegebenen Zeugniß von Cicero^) bei den

<7) Hierher gehören die zahlreichen, oben §.l. S. 150 Note6 angeführten Schriften; besonders können hervorgehoben werden: Earinacius, I. c. Nr. 496. 501. 504. Donellus 1. c. Gonzalez Teiles, Commentar, in cap. 6 X. de testibus, Nr. 7 i. f. 4B) Farinacius I. c. Nr. 505. 532. Gonzalez Teiles I. c. Mueller ad Struv. Syntagma jur. civil. Exercit. XXVIII. Nr. 39. Not. y.y. Nr. III. i. f. ") Strube, I. Bed. II. §. 3. 50) Pro Roscio Amerino, cap. 36.

W. Sell, Inwiefern find Mitglieder einer universitas unfähige Zeuge»? 17t Römem das Verbot des Zeugnisses in eigner Sache durch die Sitte auch auf die geringfügigsten Streitsachen sich ausgedehnt hat: blore majorum comparatum est, ut in minimis rebus homines amplissimi testimonium dc sua re non dicerent. B. Einen zweiten Hauptfall der Zeugnißunfähigkeit des Mitglieds einer universitas erwähnt das canonische Recht in cap. 6 X. de testibus (2, 20). (Eugenius 111. 51) Priori et fratribus. 8. Trinitatis.) Insuper etiam auctoritate nostra statuimus 52), ut liceat vobis in causis ecclesiae vestrae ferre testimonium: dummodo unus ex vobis, vel duo ad agendum vel respondendum instituantur M), quorum testimonium in causis, in quibus actores vel responsales sunt instituti, non debet admitti. Aus dieser Stelle geht ohne Zweifel soviel hervor, daß die- jenigen Mitglieder einer Kirche, welche im Aufträge der andern Mitglieder die Führung des Processis übernommen haben, als unfähige und unzulässige Zeugen erscheinen; sowie diese Stelle auch weiter zur Unterstützung der oben §. 1 entwickelten An- sicht dient, daß nach kanonischem Rechte Mitglieder einer uni- versitas an und für sich in Processen der Gemeinheit nicht vom Zeugniß ausgeschlossen sind. Nur die Frage ist noch besonders hervorzuheben: ob die Vorschrift unsers cap. 6 in Beziehung auf die Zeugnißunfähigkeit allein auf Kirchen und verwandte kirchliche Institute anzuwenden, oder ob ihr allgemeine An- wendbarkeit auf alle Arten der universitas beizulegen fei. Ich glaube unbedingt das Letztere; denn es liegt ganz natürlich in dem Begriff eines Zeugen, und wird in den Quellen auß-

M) Nach Andern soll diese Decretale, wie die ihr vorhergehende, von Papst Alexander Hl. herrührcn; richtiger schreibt man sie aber Eugen ins III. zu. J. II. Boehm er ad cap. 5 et 6 X. h. t. Not. 75. 86. und besonders Gonzalez Teller, Commentar, in cap. 6 cit. Nota a. Nr. 1. **) Gomalez Teller 1. c. Not. b. Nr. 2. '*) Tit. X. de postulando (1, 37).

172 SB. @ eil, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähigeZeugen? drücklich vorgeschrieben 5»), daß der Zeuge eine dritte von der Partei verschiedene Person sein muß. Wer nun aber selbst die Parteirolle im Proceß übernimmt, dessen Aussage wird, sobald sie zu seinen Gunsten spricht, wie bekannt, gar keine Glaub- würdigkeit geschenkt, und die Aussagen zum Nachtheil können nur als Geständniß, nicht aber als Zeugniß in Betracht kom- men b-'>). Dem Gesagten entspricht auch vollkommen, daß Ad- vocaten nach römischem^), wie nach canonischem Rechte^), in den von ihnen geführten Processen überhaupt nicht zum Zeugniß zugelassen werden, selbst wenn sie an dem Streitobject gar kein individuelles Interesse haben; also weit weniger dabei betheiligt sind, als diejenigen Mitglieder der Gemeinheit, wel- che die Führung des Rechtsstreits der letztern übernommen haben. Und was hier von Advocatcn gilt, wird in den Quel- len auch auf Geschäftsführer (executores negotiorum) ausge- dehnt 2»). • Die Vorschrift des cap. 6 cit. ist demnach nur der Aus- fluß eines ganz allgemeinen Grundes, welcher bei jeder Art der universitas in gleichem Maaße gilt. Damm müssen jedes- mal diejenigen Mitglieder der Gemeinheit, welche im Aufträge der übrigen oder für die übrigen die Führung des Rechtsstreits der universitas Übernommen haben, schon deshalb gänzlich

") Can. 1 et 2 Caus. IV. quaest. 4- can. 1 Disl. 89. can. 38 Caus. XVI. quaest. 1. Argum, fr. 13 §. 4 s. f. D. ad SClum Trebell. (36, 1). fr. 9 pr. D. de pactis (2, 14). const. 14 C. de adsessor. (1, 51). M) Argum, cap. 14 i. f. X. de testib. (2, 20). ") Fr. 25 D. de testib. (22, 5). fr. 17 D. de jurisdict. (2, 1). const. 6 pr. C. de postulando. (4, 6). *7) Cap. 3 in VI. de testibus (2, 10). can. 3 §. 19 Caus. IV. quaest. 2 et 3. Linde, in der Zeitschrift für Civilrecht und Proceß. I. Heft 2. dir. XII. S. 283 ff. 8. 2. ,8) Fr. 25 i. f. D. de testib. (22,5). can. 3 §. 19 Caus. IV. quaest. 2 et 3. Nov. 90 cap. 8. Linde, a. o. O. §. 3. S. 285 ff.

W. Sei l, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen? 173 unfähige Zeugen fein59). Welche Mitglieder nun die angege- bene Function haben, muß sich natürlich in jedem einzelnen Falle zeigen. Es werden z. B. entweder gewisse Mitglieder im Namen und Auftrag der universitas selbst vor Gericht er- scheinen, um die Parteirolle zu übernehmen, oder sie werden, wenn der Rechtsstreit durch einen Sachwalter geführt wird, dessen Vollmacht unterzeichnen. Denn der Vollmachtgeber er- scheint doch offenbar als die wahre Partei in demjenigen Pro- cesse, welcher in Folge dieser Vollmacht von dem Anwalt (einer Nebenperson) geführt wird. Bei einer sogenannten universitas orrlinata wird gewöhnlich der Vorstand z. 33. der Gemeinde- Vorstand, oder wohl auch gewisse Glieder desselben den Proceß der Gemeinheit in deren Namen entweder selbst führen, oder durch einen Anwalt führen lassen, und im lctztern Fall dessen Vollmacht unterzeichnen W))- Ist aber die universitas eine sogc- gcnannte inorllinata und sind nicht bestimmte Mitglieder von den übrigen mit der Führung des Processes beauftragt, oder haben bei einer universitas orllinata alle Mitglieder derselben sich in gleicher Weise bctheiligt, z. B. indem alle die Voll- macht für den Advocatcn und Anwalt unterzeichnet: dann sind konsequent auch sämmtliche Mitglieder schon aus diesem Grunde unfähige und unzulässige Zeugen, weil sie sammtlich die eigent- liche Partei im Proceß auSmachen ol), ganz anders, wie im Falle des cap. 6 X. eit., worin ausdrücklich vorausgesetzt wird, daß nicht alle Mitglieder der Kirche in gleicher Weise bei der Proccßsührung bctheiligt sind, sondern daß sie Einen oder Zwei aus ihrer Mitte mit dieser Führung beauftragt haben. — Was aber schließlich die Fähigkeit und Glaubwürdigkeit der andern Gemeinheitsglieder betrifft, welche an der Führung des

**) F a r i n a e i u s I. c. Nr. 527. eo) Mevii Decision. II. 86. Not. 5 *') Meviu» 1. c. Not. 6. Hagemann, practische Erörterungen, VI. S. 272. 273. Not. 8.

174 W. Sell, Inwiefern find Mitglieder einer uni versitss unfähige Zeugen? Rechtsstreits nicht in der angegebenen Art Theil nehmen, so bestimmt sich diese natürlich ganz nach allgemeinen Grundsä- tzen; denn es fällt bei ihnen nur der bisher sub Nr. B. ent- wickelte specielle Unfähigkeitsgrund weg.

(Der Schluß folgt im nächsten Hefte.)

Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit in duplum (Schluß) Von Carl Sell

Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit in duplum.

Von Carl Sell.

(Tchluß des Aufsatzes Nro. l. im vorigen Hefte.)

Dritter Abschnitt. Untersuchung der Voraussetzungen, unter denen die Litis- crescenz eintritt.

A. Im Allgemeinen. §. 16. I. Mögliches Verhalten des Beklagten nach erhobener Klage. Von der confer510 und infitiatio. Dadurch, daß Jemand (Kläger) vor Gericht von einem Andern (Beklagter) in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet, und daran die Bitte knüpft, diesen durch Urtheil schuldig zu erkennen, die zugefügte Rechtsverletzung wieder auszugleichen, ist der Begriff eines Processes noch keineswegs gegeben, viel- mehr erscheint dazu vorerst erforderlich, den Gegner, über die ihm angesonnene Ausgleichung zu hören, und von seiner Er- klärung hängt es dann ab, ob man von einem Processe reden könne oder nicht. — Der Möglichkeiten, wie sich der Be- Sell'sche Jahrbücher II. 2. 12

176 C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. klagte erklärt, giebt es aber im Allgemeinen folgende zwei *): 1) er gesteht den klagerischen Anspruch ohne Weiteres zu, und ist bereit, demselben nachzukommen * 2), confessio in jure, oder: 2) er widersetzt sich dem klagerischen Ansprüche, gleichviel aus welchem Grunde, infitiatio i. w. S. 3). So oft die erstere Möglichkeit cintritt, liegt gar kein Pro- ceß vor 4 5 *); der vor dem Magistrate erschienene Beklagte war im Angesichte dessen und des Klagers sein eigener Richter, er hatte sich durch seine conscientiae vox r»), durch die confessio selbst verurtheilt e), und daher wurde denn auch nicht mehr die richterliche, sondern die executive Gewalt thätig 7 8), um nach Ablauf des tempus judicati und zwar, wie sonst, so auch in den LitiscrescenzfaUen, die einfache Leistung des Confessionsob- jectcs 3) nöthigenfalls nach vorheriger Werthermittelung 9) zu bewirken. — Da der Fall der confessio in jure gerade die Litis- crescenz ausschließt, so haben wir hier davon nicht weiter zu re- den. Nur die Vollständigkeit machte nothwendig, ihrer zu gedenken. Setzt derBeklagte der Klage Widerstand entgegen 10), gleich-

*) L. 1. pr. de edendo. (2, 13). (Actor) actionem edere (debet), ut sciat reus, utrum cedere, an contendere debeat. *) L. 26. ad leg. Aq. (9, 2) verb.: qui convenitur, fatetur se oc- cidisse, et paratus est aestimationem solvere. 8) Diese Bedeutung von infitiatio wird 8- 17- Nachweisen: Quincti- Jian. Inst. Or. VIII. prooem. §. 9. spricht von einer depulsio (actionis) in demselben Sinne. 4) L. 25. §. 2. i. f. de leg. Aq. (9, 2). 5) So wird die confessio treffend von Seneca 8. contr. 1. 134. genannt. L. 1. de confessis. (42, 2). 7) L. 31. de re jud. (42, 1). L. un. C. de confessis (7, 59). 8) L. 23. §. 10. ad leg. Aq. ^9, 2). *) L. 25. §. 2. L. 26. eod. 10) Die Gesetze sprechen von contradicere, L,. 8. §. 13. de inoff. test. (5, 3). §. 1. I. de poen. lern. Iit. (4, 16), reluctari, L. 2. C. de jur. pr. cal (2, 59).

C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione iis crescit etc. 177 viel aus welchem Grunde, so ist nunmehr damit der Begriff eines Processes erwachsen, in dem sich das Verhalten des Beklagten verschieden gestalten kann. Denn entweder äußert sich je- ner Widerstand im Ablaugnen der den klagerischen Anspruch begründenden Thatsachen, oder der Beklagte giebt zwar die vom Klager vorgcbrachten Thatsachen zu, stellt aber deren be- hauptete juristische Wirkung in Abrede "); sei eS wegen an- geblich falscher Subsumtion unter das Gesetz, sei es wegen gleich von Anfänge an vorhandener Nichtigkeit, sei es wegen entgegenstehendcr Einreden, oder endlich wegen ipso jure ein- getretener Erlöschung des klagerischen Anspruches. ß. 17 II. Doppelbegriff der infitiatio gegenüber der confessio. Der Sprachgebrauch der Römer stimmt darin mit dem unsrigen überein, daß im Allgemeinen, jedes Bestreiten des vom Klager gebildeten Anspruchs durch: den Anspruch lällgnen, negare deberi, ober infitiari bezeichnet wird. So sagt Ulpian in L. 15. §.9. de re jud. (42, 1) Sed utrum confessum nomen tantum capi possit, an etiam si neget quis se debere, videamus. Et magis est, ut id duntaxat ca- piamus,quod confitetur: caeterum si negetur, aequissimum erit cedi a nomine. Forderungen sollen zwar an sich Gegenstände der pignoris capio in causi judicati sein können, allein nur diejeni- gen, welche der Beklagte unbedingt einraumt, nicht die er aus ir- gend einem Grunde bestreitet, (negat se debere). Denselben allgemeinen Begriff von negare finden wir in L. 9. C.dcexecut. rei jud. (7, 53) Diocl. et Max.: Eos qui debitores

u) Die Römer sprechen hier von actionem suscipere, sed aliis de- fensionibus uli: L. 52. pr. de jud. (5, 1) cf. L. 5. de except. (44,1); E. 4. 9. 11. C. eod. (8, 36); L. 56. de cond. ind. (12, 6); ebenso VON depulsio actionis. Quint. I. O. VIII. proocm. §. 9. omnis depulsio infitiatione duplici: factumnc et an hoc factum sit? praeterea defensione ac translatione constat. 12*

178 E. ©eit, Von den causis, ex quibus infitiatione iis crescit etc. tuos esse contendis, apud Rectorem conveni provinciae: qui sive debitum confessi, sive negantes et convicti fuerint condemnati etc. In L. 3. C. quando fise. (4, 15) drückt sich Kaiser Gordian also aus: 81 debitum non infitiantur bi, quos obnoxios debitoribus fisci esse pro- ponis : potest videri non esse iniquum, quod desideras, ut ad solutionem per officium Procuratoris compellantur. Nam si quaestio aliqua refertur, id concedi non oportere, etiam ipse perspicis. Wenn der Schuldner des siscalischen Schuldners feine Verpflichtung unbedingt eingesteht (non infitiatur), so soll gegen ihn im Interesse des Fiscus vorgeschritten wer- den können; erhebt er aber den mindesten Anstand (si quae- stio aliqua refertur), so kann davon keine Rede sein. Hiernach ist also das quaestionem aliquam referre gegenüber einer erhobenen Klage der Gegensatz von debitum non in- fitiari, d. h. aber soviel als infitiari selbst. — In einer andern Stelle 12) bezeichnet Ulpian (indirect) als charakteristisches Merkmal der exceptio peremtoria im Gegensätze der dilatoria den Umstand, daß durch ihr Vorschützen der Rechtsstreit gänz- lich geläugnet werde, und endlich ist noch an die Identifica- tion des infitiar! depositum und depositum nolle solvere, red- dere non velle zu erinnern 13), weil, wenn auch, wie gezeigt"), die Verweigerung des Depositums meist in einem Ablaugnen ihren Grund haben wird, darum der Depositarius sich doch auch mit der Behauptung, die Depositionsobjecte seien unter- gegangen, u. dgl. m., schützen kann, welche Behauptung hier- nach durch infitiari depositum zugleich mitbezeichnet ist. **) L. 2. §. 4. de except. (44, 1). Sane solemus «licere, quasdam exceptiones esse dilatorias, quasdam peremptorias: ut- puta dilatoria est exceptio, quae differt actionem: veluti procu- ratoria exceptio dilatoria est: nam qui dicit, non licere procu- ratorio nomine agi non prorsus litem infitiatur, sed per- sonam evitat. ") Quinct. Deci. 24.5 L. 13. depos. (16, 3); cf. L. 11. eod. ") Bergt, oben S. 37. 38.

C. Sell, Von den csusis, ex quibus mktialione Iis crescit etc. 179 Neben der so eben erörterten generellen Bedeutung des negare, infitiari se debere 15) von Seiten des Beklagten ver- bindet der Römer mit den gedachten Worten indessen auch noch einen engern Begriff, in welchem sie sich bloß auf den facti- tischen Grund der Klage beziehen. Da, wo dies stattsindet, wird der Fall des gelaugneten Klagegrundes von dem Vor- bn'ngen sonstiger Verthcidigungen des Beklagten sorgfältig ge- schieden. So sagt Ulpian in L. 43. pr. de 1\. l. Nemo ex bis, qui negant se debere, prohibetur etiam aiia defen- sione uti, nisi Lex impedit. Die natürliche Rückwirkung dieses Doppelbegriffes von negare, infitiari se debere auf den Begriff des Wor- tes confiteri äußert sich darin, daß die Gesetze sowohl dann von einer confessio reden, wann der Beklagte das Klage- sactum zugiebt, aber sich sonst dagegen zu schützen sucht (con- fessio de intentione 16), als da, wo jener den Anspruch des Gegners ohne Weiteres einraum t17). Die letztere Bedeutung, wornach confessio schlechthin die confessio in jure bezeichnet, ist indessen entschieden die gewöhnlichere iS). §. 18. Hl. Principe, wornach zu bestimmen, ob der Beklagte ein infitians sei, gegen den sich die Litiscrescenz geltend macht, oder ein coniitens, gegen den sie nicht eintritt. Hat die bisherige Untersuchung ergeben, daß die Gesetze mit der infitiatio wie confessio zwei verschiedene Begriffe ver- binden, so entsteht nun die Frage, an welchen der ersteren sie Vergl. auch noch Cie. de or. 1. 37. §. 168. Quinct. I. O. VH. 2. Martial. 11. 9. Festus s. v. Infitiari. Varro de ling. lat. IV. 3.5. p. 29 ed. Goth : Qui petebat, et qui infitiaba- tur de aliis rebus, ulerque quingentos aciis . . deponebant. ") L. 9. de except. (44, 1). L. 9. C. cod. ({t, 36). ") Dig. XI.II. 2. ") Vergl. auch die in den Text aufgenommenen Stellen, L. 1.5. I). L. 9> C, L. 3* C. citi.

180 C. Sell, Bon den causis, ex quibus inütiations lis crescit etc. die Litiscrescenz, an welchen der letzteren sie die condemnatio in simplum knüpfen? — Aus dem Rechtssatze: Infitiando Iis crescit in duplum an sich ist dies so wenig zu erken- nen, wie aus der Aeußerung Ulpian's^): Haec actio (legis Aquiliae) adversus confitentem competii in simplum, adversus negantem in duplum. Und doch scheint es von der höchsten Be- deutung, zu wissen, ob nur der consessus in jure, also der die Klage unbedingt Einräumende von der Litiscrescenz frei sei, oder schon derjenige, welcher die Klagefacten zugesteht, aber sonstige Vertheidigungen vorbringt. Ex professo davon handelnde Aussprüche der Gesetze liegen keine vor. Um so freudiger müssen wir eine beiläufige Aeuße- rung von Paulus begrüßen, die uns zu einem Rechtsprincipe verhilft, wornach die quellenmäßige Entscheidung obiger Fra- gen möglich wird. Diese Aeußerung des Paulus ist enthal- ten in E. 30. pr. de jurejur. (12, 2) (Lib. 18. ad Ed.) und lall- tet also: Eum qui juravit ex ea actione, quae infitiando crescit, aliquid sibi deberi, simpli, non dupli persecutionem sibi adqui- rere, Pedius ait. Abunde enim sufficere exonerare petitorem probandi necessitate, cuin omissa bac parte Edicti, dupli actio integra maneat, et potest dici hoc judicio non principalem causam exerceri, sed jusjurandum actoris conser- vari. Hiernach soll der Kläger ex causa, quae infitiando crescit, nur auf's Einfache klagen können, wenn der Beklagte die Er- bringung des Klagegrundes von dem Eide des Klägers abhän- gig gemacht und dieser wirklich geschworen hat. Gründe dieser Entscheidung giebt Paulus zwei an, einen von Pedius her- rührenden, dem er gleichfalls beipflichtet, und einen eigenen. Jener — und er interessirt uns hier zunächst allein — ist der, weil es mehr als genug sei (abunde sufficere), UM in den Litiscrescenzfällen der persecutio dn-

'”) L. 23. §. 10. ad leg. Aq. (9, 2).

C. ©eil, Von den causis, ex quibus infitiatione Iis crescit etc. 181 pH zu entgehen, wenn man den Klager von der Beweislast, von der Obliegenheit, seinen Klage- grund darzuthun, befreie. — Das wichtige Resultat, welches wir aus dieser Motivirung obiger Entscheidung entneh- men, ist, daß der confitens, non infitians, der in den causis, quae infitiando crescunt, nur in's simplum verurtheilt wird, nicht, wie man nach der gewöhnlicheren Bedeutung von confiteri erwar- ten sollte, der confessus in jure ist, sondern schon derjenige Be- klagte, welcher die factische Grundlage der Klage einräumt, einerlei, ob er daneben die juristische Wirkung derselben bestrei- tet oder nicht. Denn wie auch seine Nertheidigung nach ein- mal zugegcbencn Klagefacten ausfallcn mag, ob in einer exce- ptio, ob in behaupteter, gleich anfänglich vorhandener Nullität, ob in angeblicher ipso jure eingetretener Wirkungslosigkeit sich darstellend, immerhin wird dadurch nur der Beklagte beweis- pflichtig -0). Eine Bestätigung des Principes, wornach die Litiscrescenz an die Voraussetzung geknüpft ist, daß in Folge des Laugnens des Beklagten dem Klager die Beweislast zufallt, erhalten wir auch noch durch eine andere Stelle.- L.23. §.11. ad leg. Aq. (9,2) Ulp. lib. 18. ad Ed. Si quis hominem vivum falso confitea- tur occidisse et postea paratus sit ostendere, hominein vivum esse: Julianus scribit, cessare Aquiliam, quamvis confessus sit, se occidisse, hoc enim solum remittere actori confesso- riam actionem, ne necesse habeat docere, eum oc- cidisse, caetcrum occisum esse hominein a quocunque oportet. Gesteht Jemand fälschlich, einen noch lebenden Menschen ge- tödtet zu haben und er weis't dessen Leben wirklich nach, so ist er nun trotz des Geständnisses gegen die actio legis Aquiliae gesichert, denn, argumentirt Julian, diese confessio äußere keine weitere Wirkung, als daß dem Kläger dadurch die actio confessoria möglich werde, indem er der 80j L. 1. 16. 19. 6. de probat. (4, 19); !'• 9. C. de pr. I. t (7,33); L. 9. C. de except. (8. 3 >).

182 (§. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit elc. Verpflichtung überhoben sei, seinen Klagegrund (eum occidisse) zu beweisen. Darum müsse aber doch immerhin ein Mensch getödtet worden fein. — In dieser Stelle setzt also Ulpian nach Juli an's Vorgänge das charakteristi- sche Merkmal der consessori» actio, von der er unmittel- bar vorher ausgesprochen hatte, sie gienge auf's simplum 2t), ,'n den Umstand, daß der Klager nicht nö- thig habe, seinen Klagegrund zu beweisen, ne ne- cesse habeat docere, eum occidisse, und Umgekehrt knüpfen die Kaiser Diocletian und Mariminian 22) die dupli conde- mnatio nach angestellter actio legis Aquiliae ausdrücklich an die Voraussetzung des Beweises, daß ein widerrechtlicher Schaden zugefügt worden sei. Contra negantem ex lege Aquilia si dam- num per injuriam dedisse probetur, dupli procedit condemnatio. Eine letzte Bestätigung unseres aufgefundenen Principes bietet sich in Justinian's bereits erwähnter Novelle XVIII. c. 8. dar, wenn der Kaiser darin sagt, durch stets häufiger vorkommendes Läugnen veranlaßt, wolle er hierdurch in der Litiscrescenz mehrere Fälle der actio legis Aquiliae gleich- stellen. Wie uns bereits bekannt, ist der erste darunter der, wenn der Beklagte seine vom Kläger producirte Handschrift verneint, der zweite, wenn der Beklagte dieselbe zwar aner- kennt, aber das Geld erhalten zu haben in Abrede stellt, und endlich der dritte, wenn der Kläger seine vom Beklagten vor- gelegte Handschrift, z. B. seine Quittung, verläugnet- — In allen drei Fällen soll die Litiscrescenz eintreten, sobald der Kläger oder Beklagte genöthigt sei, die Mühe des Beweises der Aechtheit der Urkunde zu über- nehmen, resp. darzuthun, daß der Beklagte das 21) L. 23. §. 10. ad. leg. Aq. (9,2). llaec actio adversus cun- fitenteni competit in simplum: adversus negantem, in duplum. Bf) L 4. C. de lege Aq. (3, 33).

C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione Iis crescit etc. 183 Geld wirklich empfangen habe 23). — Also auch Ju- stinian findet in den der actio legis Aquiliae nachgebildeten Fallen das Strafbare der infitiatio einzig und allein in der dadurch hervorgerufenen Beweislast des Gegners, und somit kann es keinem Zweifel mehr unterliegen, daß nach einmal zu- gestandenen Klagefacten der Excipient, oder sich in sonstiger Weise Bertheidigende, weil er nur selbst dadurch die Beweislast übernimmt, von der Litiscrescenz völlig frei bleibt, umgekehrt aber auch der die Klagefacten laugnende und dadurch dem Kläger den Beweis aufbürdende Beklagte der condemnatio dupli unterliegt, mag er nun noch außerdem Einreden und sonstige Vertheidigungsmittel Vorbringen oder nicht. Zwar wird nirgends ausdrücklich ausgesprochen, daß der längnende Beklagte in den Litiscrescenzfällen sei- ner Einwendungen verlustig gehe; allein aus unserm nach- gewicsenen Principe folgt es von selbst, indem gegenfalls der Beklagte, trotzdem, daß er durch sein Laugnen den Klager zum Beweise nvthigte24), möglicher Weise frei ausginge, was doch gerade durch die Einführung der Litiscrescenz verhütet wer- den sollte. Demnach gehören also die Litiscrescenzfalle zu de- nen, in welchen das Vorbringen von Einwanden neben Ab- läugnung der Klagefacten gesetzlich verboten ist. Daß cs solche giebt, sagt Ulpian ausdrücklich in L. 43. pr. de R. 1.: Nemo ex Ins, qui negant se debere, prohibetur etiam alia defensione uti, nisi Lex impedit, und als Beleg im Einzelnen tritt uns die bereits früheren Zeiten angehörige, von Justinian

*J) Nov. XVIII. c. 8. verb.: dg äyccyxcca&rjya* toy chdxoyra ngdypa- ta vnofLitiyctt thqI trjy ovcrutcw (tvrrjgm ita ut actor in ea pro- banda molestiam subire cogatur, vers. Osenbr.; ila ut neces- sitatem patiatur actor causas pati circa probationem ejus etc. vers. vulg. ") L. 9. C. de except. (8,36) si . . de intentione dubitas: habita ex- ceptionis contestatione, tunc demum, cum intentionem suam secundum asseverationem suam petitor pro- baverit, huic esse locum monstrari convenit.

184 E. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. wiederholte Bestimmung der die neuen Litiscrescenzfälle einfüh- renden Nov.XVIH. c. 8. entgegen, wornach der Beklagte, welcher das Geld empfangen zu haben laugnet, deffen überführt, sich nicht mehr auf geleistete Zahlung soll berufen können 25). §• 19. IV. MöglicheVerwandlung berinfitialiotneisieconfessio. Ist durch die bisherige Untersuchung auch festgestellt, daß nur der die Klagefacten laugnende Beklagte, dieser aber auch trotz sonstiger Vertheidigungsversuche der Litiscrescenz unterliegt, so bleibt doch noch der wichtige Punkt zu erörtern übrig, bis zu welchem Momente des Processes der infitians fein Läugncn zurücknehmen und an dessen Stelle ein Geständniß setzen könne, das ihn von d?r poe- na dupli befreie? — Die gründliche Beantwortung dieser Frage macht eine Scheidung des ordo judiciorum und der die- sem nachfolgenden Zeit erforderlich. A Zeit des ordo judiciorum privatorum. Stellte zur Zeit des ordo judiciorum privatorum der in jure erschienene Beklagte die Klagefacten in einem der Litis- crescenzfalle in Abrede, so war er dadurch allein noch nicht so- fort der poena dupli verfallen, vielmehr mußte er bei seinem Läugnen bis zur litis contestatio beharren, indem es ihm vor- her frei stand, seine infitiatio ohne Weiteres zurückzunehmen und statt deren zu consitiren. — Folgt dies schon im Allgemei- nen daraus, daß durch die Litiscontestation der Rechtsstreit erst seine feste Basis erlangte , res in judicium deducta27), und ") Schon Cujacius ad Nov. 18. (pars quinta) setzt die angegebene Be- stimmung Justinians mit L. 4.5. de U. J. in Verbindung, indem er von jener sagt: nee polest aptior poni species ad baec verba L. 43.: Nisi lex impedit. **) Sen. ep. 107: quia jam primo vinculo tenentur, et mutare illis formulam non licet. S7) L. 56. de jud. (5, 3); L. 30. de recept. qui arb. (4, 8); L. 14.

C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione Jis crescit etc. 1S5 die bisherige causa novirt ward 2S), indem der Beklagte von nun an Htls contestatione haftete29), so finden sich doch auch noch überdies für den ausgesprochenen Rechtssatz der Analo- gieen mehrere. a) L. 26. §.5. de noxal. act. (9,4). Paulus 1. 18. ad Ed.: Neque heredi neque in heredem, quod defunctus mentitus est, actio danda est: nec in ipsum quolibet tempore, nam liberum esse debet defendenti absentem servum, hujus Edicti poenam evitare, id est, ut sine noxae deditione conveniatur. Et ideo, si negaveris servum in tua potestate esse, postea fateri poteris: nisi si jam lis adversus te conte- stata est; nam tunc audiri non debebis, ut Labeo ait. Wie oben bereits beiläufig erwähnt 3°), verlor der mit Noxalklagen Belangte, welcher sein Eigenthum am Sklaven oder Thiere läugnete, das Recht der noxae datio31). Dieser Strafe des Pratorischen Ediktes, sagt Paulus in vorstehenden Worten, kann er indessen dadurch entgehen, daß er noch zur rechten Zeit, d. h. vor stattgehabter Litiscontestation seine in- fitiatio zurücknimmt. — Gestand der Beklagte post litem con- testatam, so blieb dies nunmehr ohne allen Erfolg, weil der Klager mit der Litiscontestation neue Rechte erworben hatte, die ihm nicht ohne Weiteres entzogen werden konnten 32).

§. 1. L. 20. fam. erc. (10, 2). L. 18. comm, div. (10, 3). L. 1. de in lit. jur. (12, 3); L. 37. de noxal. act. (9, 4). *°) Gajus III. §. 180. 181. IV. §. 106-108. L. 11. §. 1. L. 29. de novat. (46. 2); L. 22. de adm. tut. (26, 7); L. 2. §. 7. de her. et act. vend. (18, 4). 2P) Gajus. III. §. 180. incipit teneri reus litis contestatione . . . . Et hoc est, quod apud veteres scriptum est, . . . post litem con- testatam condemnari oportere. 30) Vergl. oben S. 2. Nro. 3. 8l) L. 21. §. 2. L. 22. §. 4. de nox. aci. (9, 4). 8S) L. 11, §. 12. de interr. (11, 1). Celsus scribit, licere responsi

186 S. Sell, Von ben causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. b) L. 25. de rei vind. (6, 1). Ulp. lib. 70. ad. Ed.: Is, qui se obtulit rei defensioni sine causa, cum non possideret, nec dolo fecisset quominus possideret, si actor ignoret, non est ab- solvendus, ut Marcellus ait; quae sententia vera est: sed hoc post litem contestatam. Caeterum ante judicium acceptum non decipit actorem, qui se negat possidere, cum vere non possideret: nec videtur se liti obtulisse, qui discessit. Hiernach wird der mit der rei vindicatio Belangte, welcher zu besitzen fälschlich vorgiebt, erst dadurch zum fictus possessor, daß er sein fälschliches Zugestandniß nicht ante judicium acce- ptum zurücknimmt. Erklärt er dagegen noch vor erfolgter Litis- contestation, Nichtbesitzer zu sein, so ist er nun auch nicht als ein solcher zu behandeln, qui liti se obtulit33). c) L. 5. de publican. (39, '4). Gajus ad Ed. Pr. Urb.: Hoc edicto efficitur: ut ante acceptum quidem judicium restituta re actio evanescat: post acceptum vero judicium nihi- lominus poena duret; sed tamen absolvendus est etiam, qui post acceptum judicium restituere paratus est. Giebt der Zollpachter die einem Dritten gewaltsam abgenom- mene Sache nach erhobener actio adversus publicanos vor erfolgter Litiscontestation zurück, so evanescirt die gedachte, aufs Dop- pelte gehende Klage; geschieht dies dagegen post acceptum ju- dicium, so dauert die poena des Prätorischen Ediktes fort, und daher muß der Beklagte von nun an, um absolvirt zu werden, dem Kläger das Doppelte realiter anbieten, in welchem Falle der Freisprechung natürlich nichts im Wege steht34).

poenitere , si nulla captio ex ejus poenitentia sit actoris, cf. L. 2.5. de rei vind. (6, 1). **> Bergl. L. 13. §. 13. L. 45. de her. pet. (5, 3). ") Falsch faßt die Glosse die L. 5. cit. auf, indem sie zu den Worten: poena duret, die Bemerkung macht: de stricto jure, und zu: absolvendus est, hinzufügt: de aequitate.

C. Sell, Von den causrs, ex quibus infiliatione Jis crescit etc. 187 Die drei bisher betrachteten Quellenaussprüche kommen darin überein, daß der Beklagte vor der Litiscontestation sein widerrechtliches Benehmen andern, und dadurch der daran ge- knüpften Strafe entgehen kann, wahrend eine etwaige Acnde- rung post litem contestatam ohne diesen rechtlichen Erfolg bleibt. Namentlich die erste der drei Stellen, L. 26. §. 5. dt., ist für uns von großer Bedeutung, weil sie geradezu, wenn auch bei anderer Veranlassung, ausspricht, daß vor der Litisconte- station ein dem Beklagten nacht heiliges Laugnen mit Erfolg znrückgcnommen werden dürfe, nach der Litiscontestation nicht. War daher in den causis, quae infi- tiando crescunt, lis contestirt, und folgewcife zur Zeit des ordo judiciorum die formula in duplum eoneipirt, so erschien nunmehr der judex an diese letztere gebunden b'>), der Beklagte mochte fortwährend laugnen oder in judicio gestehen. Von Wirkung war das nachträgliche Geständniß zwar noch immerhin, allein diese bestand nur darin, daß der Kläger, wenngleich, um die condemnatio dupli des Be- klagten zu vermeiden, zu spät, seiner Beweislast über- hoben ward^). — Wollte der Beklagte gegen die erfolgte in duplum conceptio der formula oder condemnatio dupli wieder auskommen, so erschien dazu restitutio in integrum unerläßlich, die dem minor in den Litiscreseenzfallen immer, selbst gegen die sonstigen Rcchtsgrundsatze dann crtheilt wurde, wenn die causa, ex qua lis crescit, wie düs damnum injuria datum, den Delieten angehörte. L. 9. §. 2. de minor. (4, 4) Ulp. 1. 11. ad Edictum: Nunc videndum, minoribus utrum in contractibus captis duntaxat sub- veniatur, an etiam delinquentibus ?. Et placet, in deliciis minoribus non subveniri . . . Sed si, cum ex damno dato

") Sen. ep. 107. *') h. 5. C. de transact. (2, 4). Bethmann - Hollwkg, Versuche. S. 283. i. f. 284.

188 C. Seit, Bon den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. confiteri possit, ne dupli teneatur, maluit nega- re: in hoc solum restituendus sit, ut pro confesso habeatur. B Zeit des aufgehobenen ordo judiciorum pri- vatorum. Wahrend der Dauer des ordo judiciorum privatorum war in der Conccption der formula und Bestellung des judicium ein sehr markirter Punkt des Protestes gegeben, bis zu welchem in den Litiscrescenzsallen mit Umgehung der poena dupli das Laugnen in Gestehen umgewandelt werden konnte. Dieser mar- kirte Punkt mußte mit Aufhebung des ordo judiciorum ver- schwinden , darum blieb aber doch noch die Litiscontestation, und mit ihr der Moment des Protestes bis in's Justiniancische Recht bestehen, nach welchem eine effective Rücknahme der In- fitiatio unmöglich erschien. — War nämlich im neuesten Rechte der Beklagte auf den vom Klager übergebenen libellus conven- tionis 37), darauf erfolgende gerichtliche Ladung und Insinua- tion jenes Klaglibells hin vor Gericht erschienen, so führte nun der Klager im ersten Termine seine vorläufig ganz im Allgemeinen bezeichnete Klage39) näher aus ^), worauf sich der Beklagte darüber zu erklären hatte, ob er den gebildeten An- spruch nachgeben oder bestreiten wolle"). Seine sämmtlichen Vertheidigungsmittel schon jetzt zu entfalten, wie zur Zeit des 87) §• -4. I. de act (4, 6). Tlieoph. ad. !i. I. L. 3. C. de ann. exc. (7, 40). Nov. 53. c. 3. Nov. 112. c. 2. 38) L. 3. C. ciU l)ig. II. 13. de edendo. 3#) §. 24. 33. 34. 35. I de act. (4, 6). L. 3. C. cit. L. 1. pr. de edend. (2, 13)- 40) L. 1. pr. cit. L. 2. pr. §. 7. C. de jurej. pr. cal. (2, 59). L. 14. §. 1. C. de jud. (3, 1); hier unterscheidet Justinian drei Mo- mente des Proceffes: principium Jitis, cognitiones, und definitivae sententiae recitatio. L. 1. C. de iit. cont. (3, 9) vergl. M. Keller L. C. u. U. S. 58. ff. 41) L. 1. pr. de edend. (2, 13).

E. Sell/ Won den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. 189 ordo judiciorum privatorum bezüglich sämmtlicher Einreden, mit Ausnahme der peremtorischen bei judicii; bonae fidei, der Fall 42), war der die Klage bekämpfende Beklagte keineswegs gehalten. Vielmehr genügte die einfache Erklärung über den Klagegrund, und, wollte er deren nicht verlustig gehen, das Vorschützen seiner dilatorischen Einreden "). Die peremtorischen dagegen konnte er noch bis zur rechtskräftigen Entscheidung, selbst in der Appellationsinstanz Vorbringen "), wiewohl es ihm natürlich unbenommen blieb, deren gleichfalls schon jetzt zu geden- ken. — Waren die bezcichneten Ausführungen und Erklärungen beider Theile erfolgt, und zwar dahin, daß fest stand, es komme in concreto wirklich zum Processe, so lag damit, d. h. in der Sprache der Quellen 43), post narrationem propositam et con- tradictionem objectam, sofort auch die Litiscontestation vor * **),

4a) Gajus IV. 6t. 63. §. 30. I de act. (4, 6). L. 21. so!, mal. (24, 3). L. 84. §. 5. de leg. I. (30). 43) L. 19. C. de prob. (4, 19). L. 12. 13- C. de exccpt. (8, 36). L. 16. C. de jud. (3, 1). **) L. 9. C. de pracscr. !. t. (7, 33). L. 4. 8. 9. C. de except. (8, 36). L. 2. C. scnt. resc. n. p. (7, 50). L. 6. §. 1. C. de app. (7, 62). L. 4. C. de temp. (7, 63). ") Nov. 53. c. 3. Nov. 82. c. 20. i. f. Nov. 96. c. 1. 4<J) Im classischen wie imIustinianeischen Rechte be.'eichnet lis conte- stata den Moment des festgestellten Streitpunktes in einem Processe. Da man vorher im Grunde von einem ei- gentlichen Processe noch gar nicht reden kann, so verstehen die Quellen unter Us vorzugsweise den contestirten Rechtsstreit, den erklärten Proceß, L. 16. C. de jud. (3, 1). Dem äuße- ren Eriterium für das Vorhandensein eines solchen zur Zeit des ordo judiciorum, der Conceptiori der formula und Bestellung des judex am Schluffe des Verfahrens in jure, correspondirt im Justi- nianeischen Rechte zwar kein formeller Act, wohl aber ein Mo- ment im Processe, der materiell ebensowenig Zweifel über den festgestellten Streit übrig ließ, wie die frühere Formelconception, und dieser Moment war denn der der vollendeten Erklärung und Gegenerklärung der Parteien, oder will man auch dafür etn äu- ßerliches, zuverlässiges Merkmal haben, der Moment des lieber-

190 C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. nach der, wie früher, so jetzt in den Litiscrescenzfällen die infi- tiatio, um der condemnatio dupli zu entgehen, nicht

schreitens zur Ausschwörung des Calumnien ei des, in dem der Kläger eidlich erhärtete, non calumniandi animo litem se movisse, sed aestimando bonam causam habere, während der Beklagte schwur, quod putans se bona instantia uti, ad relu- ctandum pervenerit. — Von formellen Differenzen abgesehen, war der Hauptunterschied der Litis Contestation des classischen und Justinianeischen Rechtes der, daß jene mit Ausnahme peremtori- scher Einreden bei judiciis bonae fidei das Vorbringen sämmtlicher Einreden voraussetzt, um in die formula ausgenommen zu werden, während diese ein solches Vorbringen nur bezüglich dilatori- scher Exceptionen fordert, die peremtorischen dagegen zu jeder Zeit des Processes zuläßt. — Zwar heißt es in L. 2. C. de jure jur. pr. cal. (2, 59): reus autem non aliter suis allega- tionibus utatur, nisi prius et ipse juraverit cet., und man sollte, wie mein Freund und früherer College Sintenrs in sei- nen Erläuterungen 1. S. 112. 113. wirklich thut, daraus schlie- ßen zu dürfen glauben, auch die dilatorischen Einreden (allegationes im Allgemeinen) wären nach dem Calumnieneide und folgeweise nach der L. C. vorzubringen gewesen. — Allein dem kann in der That doch nicht so sein, weil sonst alle dilatorischen Einreden, welche sich auf die Proceßform beziehen, aus dem Justinianeischen Rechte hätten verschwinden müssen, indem in der nackten Einlassung ein Verzicht auf dieselben enthalten ist. L. 16. C. de jud. (3, 1). Nov. 53. c. 3. verb.: Quidem vero cet. §. 4. verb.: et si dixerit etc. c. 4. Nov 96. c. 2. L. 1. C. de jurisd. (3, 13). L. 13. C. de procur. (2, 13). L. 57. §. 1. L. 8. §. 2. L. 40. §. 3. eod. (3, 3). — Ueberdies findet sich eine Reihe von Stellen, welche das Vorbringen der dilatorischen Einreden gleich zu Anfänge des Processes bei Strafe ihres Verlustes fordern, L. 19. C. de proc. (4, 19). L. 12. 13. C. de except. (8,36t, ebenso bekunden ganz untrüg- liche Zeugnisse, daß sogar peremtorische Einreden vor der L. C. vorgebracht zu werden pflegten, wenn sie es auch nicht mußten. L. 9. C. de praescr. 1. t. (7, 33). L. 8. C. de exc. (8, 36). — Den Sinn obiger Worte der I. 2. 0. eit.: reus autem non aliter suis al- legationibus utatur, nisi prius et ipse juraverit, cet- fasse ich also: Was der Beklagte auch zu seiner Vertheidigung vorgebracht haben mag, (bei Theoph. IV. 16. §. 1. cfMcaoXoytca), er soll sich des- sen als Vertheidigung nicht wirksam bedienen; es soll ihm nicht von Nutzen sein, bis er den Ealumnieneid ausge- schworen. Weigert er sich dessen, so wird er, der sich seiner Ein-

C. ®eil, Bon den causis, ex quibus infitiatione Jis crescit etc. 191 mehr zurückgenommen werden konnte. Aeußerlich bemerkbar macht sich der Moment der Litiscontestation im neuesten Römi- schen Rechte dadurch, daß sich an sie unmittelbar die Aus- schwörung des generellen Calumnieneides von Seiten der Par- teien anschloß 47), welcher Eid durch Iustinian seine früher behauptete subsidiäre Natur verlor , und daher auch in den Litiscresccnzfallen Anwendung fand, in denen er bis dahin ausgeschlossen war^).

tz. 20. V. Beantwortung der Frage, ob die infitiatio auch dann zur condemnatio dupli führt, W e N N die causa, quae infitiando crescit, beiGelegenheit einer andernKlage geltend gemacht wird? Auf den Grund unserer Quellen hin ist diese Frage ganz entschieden zu verneinen. So oft also z. B. eine Beschädigung,

Wendungen nicht bedienen darf, noch dazu in bis capitulis, quae narratione comprehensa sunt, pro confesso, d. h. der Klage geständig gehalten und verurtheilt. L. 2. §. 7. C. citat. Einer befondern Erwähnung des gleichzeitigen Verlustes der Einreden bedurfte es im §. 7. cit. nicht mehr, da dessen im pr. bereits ge- dacht war. Auch in der Bezeichnung contradictio für des Beklag- ten Thätigkeitsäußerung bei der L. C. finde ich keinen Grund für das Vorbringen der dilatorischen Einreden nach letzterer, indem die- ser Ausdruck, als reiner Gegensatz der confessio in jure, jeden Widerspruch des Beklagten und folglich auch sämmtliche Exceptionen umfaßt. — Daß in der interpolirten L. un. C. de Jit. cont. die Jis als contestata angenommen wird, cum judex per narra- tionem negotii causam audire coeperit, steht mit der hier vertretenen Ansicht nicht in Widerspruch, wenn man causa als das auffaßt, was in Folge der Darstellung des Sachverhältniffes von beiden Seiten (per narrationem negotii) dem Richter als der eigentliche Streitpunkt erscheint, da dieser sehr leicht in dem Begründet- oder Nichtbegründetsein einer dilatorischen Ein- rede bestehen kann. 47) L. 2. C. de jurej. pr. cal. (2, 59). ") H. 1. I. de poen. tein. Jit. (4, 16). Tbeopb. ad. b. 1. 49) Gajus, IV. 172. Sell'sche Jahrbücher. II. 2.

192 C. Gell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. die zur actio legis Aquiliae berechtigte, bei Gelegenheit der here- ditatis petitio, actio familiae herciscundae, rei vindicatio u. dgl. "*’) geltend gemacht wird, und der Beklagte laugnet constant die Zufügung des Schadens, so daß sie der Klager beweisen muß, so hat dieser gleichwohl kein Recht, das duplum anzusprechen, sondern nur das simplum. 1. In Betreff der hereditatis petitio, welche die Substanz der actio legis Aquiliae in sich aufnimmt, liefert den Beweis der Wahrheit des Gesagten: L. 20. §.4. de hcred. pet. (5,3). Ulp. lib. 15. ad Ed.: Cum praediximus, omnes here- ditarias actiones in hereditatis petitionem venire, quaeritur, utrum cum sua natura veniant, an contra: utputa est quaedam actio, quae infitiatione crescit! utrum cum suo incremento, an vero in simplum venit, ut legis Aquiliae? Et Julianus lib. VI.: Di- gestorum scribit, simplum soluturum.— Bedürfen auch diese Worte an sich keiner weitern Erläuterung, so ist doch, ehe wir zu ferneren Belegen unserer an die Spitze gestell- ten Ansicht übergehen, vorerst noch ein Ausspruch Julian's^) in Betracht zu ziehen, weil er sonst vorstehenden Worten Ul- pian's gegenüber leicht Anstoß erregen könnte. Er ist der folgende: Evicta hereditate, bonae fidei possessor, quod lege Aquilia exegisset, non simplum, sed duplum restituet. Der diesen zwei Stellen zu Grunde liegende factische Unterschied, welcher zu abweichenden Entscheidungen der Juri- sten Veranlassung gegeben, besteht darin, daß Ulpian von dem Falle spricht, in welchem der Erbschaftsbesitzer selbst den Schaden zugefügt hat, während Julian davon ausgeht, daß

w) L. 6. §. 2. L. 8. §. 2. L. 10. pr. L. 20. 26. 28. coram, div. (10, 3). L. 23. §. 1. L. 36. L. 47. §. 1. L. 48. 49. 50. pro socio. (17, 2). L. 18. L. 42. ad leg. Aq. (Q, 2). L. 13. §. 4. L. 30. §• 2. L. 43. locali (19, 2). L. 27. §. 29. ad leg. Aq. (9, 2). L. 18. §. 1. commodati (13, 6). sl) L. 55. de her. pel. (5, 3).

C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. 193 dieser von Seiten eines Dritten zugefügt worden, den der Erbschaftsbesitzer ausklagte, und von dem er nun in Folge sei- nes Läugnens das duplum erlangte. Unter der Julian vorschwebenden Voraussetzung muß das duplum restiruirt werden, weil als Princip feststeht, der Erbschastsbesitzer solle schlechthin keinen Gewinn haben 53). Zwar erwähnt das dieses verfügende Senatusconsult den Fall ei- ner von Seiten des Erbschaftsbesitzers in Empfang genomme- nen Strafe nicht ausdrücklich, allein gleichwohl fand die Rö- mische Jurisprudenz keinen Anstand, auch die auf solche Weise entstandene Bereicherung unter dasselbe zu subsumiren 53). Da- mit der Erbschaftsbesitzer eine Bereicherung behalten dürfe, ist erforderlich, daß sie nicht propter hereditatem erfolgt sei 54), und dies ist offenbar dann der Fall, wann es ihm gelang, ein indebitum einzucassiren, wofür er freilich umgekehrt auch das nickt in Anschlag bringen darf, was er selbst indebite aufge- wendet hat 53).

52) L. 22. i. s. L. 28. eod. Paul. I. 20. ad Ed.: Post senatuscon- sultum enim omne lucrum auferendum esse tam bonae fidei possessori, quarn praedoni dicendum est. 53) L. 23. §. 1 eod. Ulp. I. 15. ad Ed.: Proinde, si non solum pretium, sed etiam poena tardius pretio soluto pervenerit» poterit dici, quia locupletior in totum factum est, debere venire: licet de pretio solummodo Senatus sit locutus. 54) L. 55. i. f. eod. 55) L. 20. §. 18. i. f. eod. Ulp. I. 15. ad Ed.: Julianus iib. VI. Digestorum scribit, quod i n debitu m exegi t, res ti tuere eum non debere: nec imputaturum, quod non debitum sol- vit. Mit diesem Aussprüche Julian's scheint theilweise in Wider- spruch zu stehen: Paulus I. 20. ad Ed. (L. 23. de neg. gest. 3. 5). Si quis negotia aliena gerens indebitum exegerit, restituere cogitur: de eo autem quod indebitum solvit, magis est, ut sibi imputare debeat. — Warum soll der negotiorum gestor ein ein- cassirtes Indebitum restituiren müssen, der Erbschaftsbesitzer nicht? Die Lösung dieser Frage giebt Julian in L. 6. §.9. eod. selbst 13*

194 E. Sell, Von ben causis, ex quibus infitiatione lis crescit elc. Wenden wir uns nach dieser Betrachtung des Ausspru- ches Julian's wieder zu dem Ulpian's, so ist damit, daß der Objecte der hereditas beschädigende Erbschaftsbesitzer, mit der hereditatis petitio belangt, im Laugnungsfalle nicht zum Ersätze des Doppelten verbunden erscheint, noch keineswegs ausgesprochen, der Erbe müsse sich nun auch nach einer sol- chen Beschädigung unter allen Verhältnissen mit dem simplum begnügen; vielmehr steht es ihm frei, die causa, q,iae infitiando crescit, bei der hereditatis petitio völlig außer Betracht zu las- sen, und sich dadurch das Recht zu sichern, später mit der zur condemnatio dupli führenden Specialklage aufzutreten, also in unserm Falle, mit der actio legis Aquiliae. — Zieht der Erbe, den andern ihm zu Gebote stehenden Weg wählend, die Substanz der actio legis Aquiliae schon jetzt in das Bereich der hereditatis petitio Hinein, mit dem simplum zufrieden, so Hat er vorerst dem Beklagten Caution zu leisten, daß er spater mit der crescirenden actio legis Aquiliae nicht mehr auftreten wolle. — Indessen setzt der soeben geschilderte Doppelweg wesentlich voraus, daß der Obligationsgrund des Beklagten seiner Ent- stehung nach vor den Moment des Erbschaftsantrittes Seiten des mit der hereditatis petitio Auftretenden fallt, daß also z. B. der Erbschaftssklave vorher getödtet wurde; denn im Gegen- falle liegt eine obligatorische Verpflichtung vor, die gar nicht bei Gelegenheit der hereditatis petitio effeetuirt werden kann, sondern nur durch die gesetzliche Specialklage, in unserm Bei- spiele also durch die actio legis Aquiliae. — Diese letzteren Re- sultate sind folgender Stelle des Paulus entnommen: h. 36. §. 2. de her. pet. (5, 3) Paul. 1. 20. ad Ed.: Si possessor he- reditarium servum occiderit, id quoque in hereditatis petitione veniat. Sed Pomponius ait, actorem debere eligere, utrum ve-

an die Hand; — weil der dominus negotiorum, vorausgesetzt, daß er ratihabirt, hierdurch die Eincassirung des Jndebitums zu seinem negotium macht, was es ohne Natihabilion allerdings nicht sein würde. L. 8. §. 1. eod. L. 80 §. 5. de furt. (47, 2).

E. Soll, Von dcn Ciiusrs, ex quibus infitiatione lis crescit etc. 19 J lil sibi eum condemnari, ut caveat, se non acturum lege Aqui- lia, an malit integram sibi esse actionem legis Aquiliae, omissa ejus rei aestimatione a judice. Quae electio locum habet, si anteaditam hereditatem occisus sit servus50); nam si postea ipsius actio propria effecta est, nec veniet in hereditatis petitionem. 2. Den Beleg dafür, daß, wenn eine causa, quae in- fitiando crescit, bei Gelegenheit der rei vindicatio geltend gemacht wird, die Litiscrescenz nicht eintritt, verdanken wir Ulpian und Paulus, die sich in L. 13. 14. de rei vind. (6, 1) also äußern: Ulpian lib. 16 ad Kd.: Non solum autem rem restitui, verum et si deterior res sit facta, rationem judex ha- bere debebit. Finge enim debilitatum hominem vel vulneratum restitui: utique ratio per judicem habebitur, quanto deterior sit factus, quamquam et legis Aquiliae actione conveniri possessor possit Unde quaeri- tur, an non alias judex aestimare damnum debeat, quam si remittatur actio legis Aquiliae? Et Labeo putat, cavere petitorem oportere, lege Aquilia non acturum, quae sententia vera est. Paulus lib. 21. ad Ed.: Quod si malit actor potius legis Aquiliae actione uti: absolvendus est possessor. Itaque ele- ctio actori danda est, non ut triplum, sed duplum c onseqnatu r. Demnach hat der Klager auch bei der rei vindicatio, so- ferne die vindicirte Sache vom Beklagten beschädigt wurde, die Wahl, ob er schon jetzt auf richterliche Berücksichtigung dieses Schadens antragen , oder dessen Ausgleichung einer spate- ren actio legis Aquiliae Vorbehalten wolle, um im ersteren Falle den einfachen Schaden (quanto deterior sit factus servus), im

s6) cf. L. 13. §. 9. 3. L. 14. 15. i„. ad. leg. Aq. (9, 2) L. 13. §. 5. quod vi aut clam (43, 24). 57) cf. L. 1. pr. §. 4. de publicati. (39, 4). 58) L. 5. C. de rei vind. (3, 32).

196 (§. Sell, Von den causis, ex quibus inbliatione Iis crescit etc. letzteren möglicher Weise den doppelten ersetzt zu erhalten. — Zieht der Vindicant den ihm zugefügten Schaden sogleich in Betracht, so hat er Caution zu leisten, später nicht mehr mit der Aquilischen Klage auftreten zu wollen, weil er sonst das triplum würde erlangen können; entscheidet er sich dagegen für spatere Separatverfvlgung seines Schadens, so wird der Be- klagte dessalls in dem durch die rei vindicatio veranlaßten ju- dicium freigesprochen;W), ohne der nachherigen actio legis Aqui- liae die exceptio rei judicatae entgegensetzen zu können. 3. Wie für die hereditatis petitio und rei vindicatio, so enthalten die Gesetze auch für die actio familiae herciscun- dae den, abermals durch das Beispiel der actio legis Aquiliae gelieferten, Beweis, daß die causae, quae infitiando crescunt, zwar bei Gelegenheit dieses Judiciums geltend gemacht wer- den können, aber dann jedesmal, selbst im Läugnungsfalle nur auf's simplum gehen. L. 16. §. 5. tarn. erc. (10, 2) Ulp. 1. 19. ad Ed.: Deni- que ait (Julianus), si unus ex heredibus rationes hereditarias de- leverit vel interleverit, teneri quidem lege Aquilia, quasi corru- perit: non minus autem etiam familiae erciscundac judicio. L. 17. cod. Gajus 1. 7. ad Ed. prov.: Damno commisso ah uno herede, co iiv e n i ens est dicere, simpli habendam aestimationem in familiae erciscundac judicio. Die Ursache, warum die causae, quae infitiando crescunt, bei Gelegenheit der hereditatis petitio, rei vindicatio und actio familiae herciscundae mir zur Verurtheilung in's simplum, nicht in's duplum führen, ist eine zwiefache, einmal weil die Litis- crescenz in ihrem Ursprünge Strafe des Abläugnens gefällter Urtheile oder vom Gesetze in die Formel: damnas esto eingekleideter Obligationsgründe war W))/ und diese letz-

5”) Rergl. L. 5. pr. de puhlican. (39, 4). L. 34. §. 4. de jurej. (12,2). °'J) Vgl. oben §. 12.

C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. 197 tere Formel natürlich keine Anwendung litt, wenn die Er- örterung der causa, quae infitiando crescit, in eine andere Klage mit hineingezogen ward; und dann, weil die Klagen, bei wel- chen dieses möglich ist, actiones bonae fidei sind 6t). — Nun bringt es zwar die Natur dieser Klagen mit sich, daß der Richter das volle Interesse des Beklagten berücksichtigt6J), al- lein weiter darf er auch nicht gehen, namentlich nicht eine Strafe, welche die Gesetze ausdrücklich an's Laugnen bestimm- ter, hier nicht angestellter Klagen knüpfen, über ihre gesetzli- chen Grenzen hinaus ausdehnen m). Ein anderes Verhältnis; tritt freilich da ein, wo die in einem dritten judicium, z. B. dem der lieredilalis petitio in Betracht gezogene Klage ihrem eigentlichsten Wesen zufolge und nicht bloß im Falle des Laugnens auf's Doppelte geht, wie bei der actio de servo corrupto der Fall 6*;. Denn wo im- mer diese zur Erörterung kommen mag, überall behalt sie ihre ursprüngliche Natur als actio dupli, ohne daß, wie schon Eu- jacius (a. a. O.) bemerkt, darin ein Widerspruch läge mit dem bisher nachgewiesenen Nichtcintritte der Litiscrescenz, falls die ihr unterworfene causa bei Gelegenheit einer andern Klage geltend gemacht wird.

4I) L. 12. §. .5. C. de pet. her. (3, 31). §. 28. I. de act. (4, 6). L. 19. conini. div. (10, 3). cf. Cujacius in lib. VI. Dig. Salv. Jul. ad 1. 20. de her. pet. (ed. Par. op. posl. tom. III. p. 32. 33.) 62) §. 30. 31. I. de acl. (4, 6\ L. 18. pr. §. 1. de dolo. (4, 3). L. 11. §• 1. de acl. e. v. (ly, 1). L. 8. de pec. const. (13, 5). RJ) L. 29. §. 4. mandati (17, 1). UI p. de bona fide enim agitur, cui non congruit, de apicibus juris disputare, sed de hoc tan- tum debitor fuerit nec ne? L. 11. §. 1. de acl. e. v. (19, 1). Ulp. quum enim sit bonae fidei judicium; ... ea praestabun- tur, quae naturaliter insunt liujus judicii potestati. e4) L. 14. pr. de servo corr. (11, 3). Paul.: Ut tantum venia in hereditatis petitionem, quantum in hanc actionem. L. 5. §. 2. eod. Ulp. Haec actio etiam adversus latentem in duplum est, quamvis Aquilia infitiantem duntaxat coerceat.

198 E. Seil, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit elc.

§• 21. VI. Beantwortung der Fragen, ob der Eintritt der Li- tiscrescenz I) durch arglistiges Läugnen, oder 2)durch einen besondern Antrag des Klägers bedingt sei? Schon durch den ausgesprochenen Charakter der Litiscres- cenz als einer poena temere litigantium m) rechtfertigt sich der Gesichtspunkt, wornach sie nicht nur berufen war, das bös- liche, sondern auch das leichtfertige Läugnen, dem man bei ernsterem Nachdenken entgehen konnte, zu bestrafen Wi). — Dasselbe Resultat crgiebt sich aber auch noch aus einem proces- sualischen Grunde. Wie gezeigt, wurde zur Zeit des ordo judi- ciorum privatorum, nach erfolgter, beharrlicher infitiatio in jure vom Prätor die formula in duplum concipirt, die dann für den judex einzige Norm der condemnatio war. Hieß es also z. B. «I PARET A. AG ER 1 UM N. NE Gl DI O DAMNUM IN- JURIA DEDISSE EX LEGE AQUILIA,’ QUANTI EA RES ERIT, IN DU- PLUM condemna , so mußte nach erbrachtem Beweise des Kla- gers die Verurtheilung erfolgen, einerlei, es mochte sich Bös- willigkeit oder Leichtfertigkeit als Veranlassung der infitiatio Herausstellen. Ein weiterer Grund für das Unwesentliche der Arglist bei dem zur Litiscrescenz führenden Läugnen ergiebt sich aus unserm obigen Principe, wornach den Gesetzen das Strafbare der infitiatio darin liegt, daß dadurch dem Kläger widerrechtlich der Beweis aufgebürdet werde. Denn dies ge- schieht so gut bei leichtfertigem, wie bei böswilligem Läugnen. Und endlich spricht für unsere Ansicht noch der Umstand, daß Justinian in allen, folglich auch den Litiscrescenzfäl-

6n) pr. §. 1. I. de poeu. lern. lit. (4, 6). Gajus. IV. 171. seqq. Nov. 18. c. 8. 6ß) Vergl. Gajus IV. 13. verb. si temere neget. L. 39* §. 1. de Iib. causa (40, 12). L. 1. §. 10. ad S. C. Turp. (48, 16). L. 7. §. 12. de adq. rer. dom. (41, 1).

C. Sell, Von den causis, ex quibus infilialione lis crescit etc. 199 len, den generellen Calumnieneid einführte 0'), um eine Ga- rantie gegen böswilliges Läugncn und Streiten zu haben, gleichwohl aber die Litiscrescenz fortbestehen ließ. Was die zweite der oben aufgeworfenen Fragen betrifft, ob der Kläger die Litiscrescenz beantragen oder der Richter im Läugnungsfalle von Amtswegen darauf erkennen müsse, so hat man die vorjustinianeischen Litiscrescenzfälle von den Justinianeischen der Nov. XVlil. e. 8- zu unterscheiden. — Wie sich aus einer beiläufigen Bemerkung Ulpian's ergiebt, bedurfte es dort allerdings einer besonde- ren Geltendmachung der infitiatio des Beklagten von Seiten des Klagers, denn in L. 1. §. 4. <le his, qui effuderint (9, 3) heißt es von der actio de effusis et dejectis: Ilaec in factum actio in emn datur qui inhabitat cet. Nec adjicitur culpae mentio, vel infitiationis, ut in duplum detur actio, quamvis damni injuriae utrumque e x i- g e t. War aber bei der actio legis Aquiliae, um zur Zeit des ordo judiciorum die in duplum conceptio formulae, und folgeweise condemnatio dupli zu erlangen, ein Urgiren der in- fitiatio nothwendig, so ist natürlich dasselbe auch von den übri- gen Litiscrescenzfallen anzunehmen. Aus der Rcception obi- ger Worte in Justini an's Compilation geht hervor, daß die Nothwendigkeit der auf den Grund der Litiscrescenz hin zu beantragenden condemnatio dupli in den alten Litiscrescenzfal- len selbst noch im neuesten Rechte fortdauerte, wenn darin natürlich auch von Beantragung einer in duplum conceptio formulae keine Rede mehr sein konnte. — In Betreff der durch Nov. XVUI. c. 8. eingeführten Litiscres- cenzfalle bestimmt der Kaiser, der Richter solle die dem Läug- nenden angedrohte Strafe um so gewisser aussprechen, als sie

L I. C. de jurejnr. pr. cal. (2, 59). §. 1. 1. de poen. t. I. (4, 16).

200 C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. ihn sonst selbst treffen würde(iS). Also waltet hier keine Noth- wendigkeit einer vorherigen Beantragung der condemnatio du- pli ob. —

B. Untersuchung der Voraussetzungen des Litis- crescenz-Eintrittes in den verschiedenenProccß- stadien und Gestaltungen. §. 22. I. Vom Falle der contumacia des Beklagten. A) Zur Zeit deö ordo judiciorum privatorum. 1) Contumacia in jure. Versteht man unter contumacia mit den Neueren jedwedes widerrechtliche Verhalten eines der streitenden Theile, wodurch der regelmäßige Proceßgang unterbrochen, gestört wird m), so konnte sich der Beklagte sowohl vor als nach begonnenem Rechtsstreite, und in letzterem Falle wieder, so lange der ordo judiciorum privatorum bestand, wie in jure, so in judicio einer solchen contumacia schuldig machen. Vor begonnenem Verfahren in jure geschah dies dadurch, daß er sich durch bösliches Latitiren der in jus vocatio des Klägers entzog 70), und, erschie- nen in jure, war er contumax, indem er entweder jede Antwort verweigerte, oder sich doch nicht so, wie Vor- schrift, durch Uebernahme eines Judicium gehörig vertheidigte^).

68) Nov. 18. c. 8. In talibus itaque omnibus modis condemnationem boc fieri volumus modo: et si praeter liaec egerit judicem scire, quia transcendens legem ipse tenebitur bis poenis. 6D) Vergl. Bethmann-Hollweg, Proceß I. S. 277. 70) Cic. pro Quinct. c. 19. Gajus III. 78. IV. 78. Theophil. ad pr. I. III. 12. 71) Lex Gall. C i so lp. c. 21.

(5. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. 20t — So oft dieser oder jener Fall mangelnder defensio vorlag, wurde der Beklagte einstweilen wie damnatus behandelt, und in Folge dessen dem Klager missio in possessionem ertheilt72). Damit war aber das Signal für sämmtliche Creditoren gege- ben, gleichfalls um missio in possessionem nachzusuchen 73), die ihnen nur dann verweigert ward, wenn der Prator das völlige Unbegründetsein ihrer Ansprüche sofort einsah 74). Eine desfall- si'ge Untersuchung ging darum aber nicht voraus 7i); ja, der auf missio in possessionem Dringende brauchte der Strenge des Rechtes nach nicht einmal die Umstande, woraus hervorging, daß der Beklagte indefensus war, darzuthun7<i), wenn es auch die Sitte allmälig mit sich gebracht haben mag (woraus die vorkommenden Beispiele zu erklären), daß der Prator auf die- sem Nachweise, insoweit er sofort zu erbringen war, bestand77). Möglich erschien die Ertheilung der missio in possessionem und Erlaubniß zur öffentlichen Ausbietung der Güterde plano, ohne vorherige Untersuchung, ob der Beklagte wirklich inde- fensus , ob der sich meldende Creditor wirklich Creditor sei, des- halb, weil durch sie dem Beklagten vorläufig in keiner Weise präjudicirt wurde. Denn schützte ihn eines Theils die Ver- pstichtung der eingewiesenen Gläubiger zur custodia rerum et observaiio vor Vermögensverlusten 7S), so stand es andern

72) Lex G. Cisalp. 1. c. '3) L. 12. pr. de reb. auct. jud. poss. (42, 5)• Keller Semcstr. I. p. 71. not. 6. 74) L. 50. pr. de peculio. (15, 1). B e th rna n n - H o l l w e g a. a. O. S. 280. 2Cnm. f>*. 75) L. 1. §. 5. ne vis fiat ei (43, 4). L. 7. §. 3. quib. ex caus. i. p. '42, 4). Gajus 111. 220. Cic. pro Quinct. c. 19. 70) Keller 1. c. §. 4., Msb. p. 83. 84. L. 5. §. 1. L. 7. §. 10 11. L. 8. quib. ex caus. i. p. (42, 4). L. 18. 4 serv. vind. (8, 5 ). 7H) Cic. pro Quinct. c. 27. L 10. §. 1. L. 3. §. 3. de adq. vel am. poss. (41, 1).

202 E. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. Theils oucb einzig und allein bei ihm, innerhalb der nächsten sechszig Tage79) die missio wieder rückgängig zu machen, in- dem er die Gläubiger befriedigte, oder ihren Anspruch durch gesetzliche defensio bestritt ®°). Aber nicht bloß der Beklagte selbst, sondern jeder Dritte konnte innerhalb der angegebenen Frist für jenen die Vertheidigung übernehmen, und die eingc- wiesenen Gläubiger aus ihrem Besitze vertreiben 8^). Wenden wir uns nach dieser Vergegenwärtigung des Eon- tumacialverfahrens im Allgemeinen zu den Litiscrescenzfallen insbesondere, so ist soviel gewiß, daß der indefensus, in dessen Güter missio in possessionem ertheilt war, sobald er sich inner- halb sechszig Tagen zur Befriedigung des missus sofort bereit zeigte, unserm obigen Principe zufolge nur das simplum zah- len mußte, weil der Klager des Nachweises seiner Klage über- hvben blieb. Bestritt jener dagegen den gebildeten Anspruch, so unterlag er, laugnend und überführt, der condemna- tio dupli, dem Ersätze des Einfachen aber, wenn er sonstige Einwände vorbrachte, deren Nachweis ihm mißlang. Ueber- nahm ein Dritter für den Abwesenden in den Litiscrescenz- fällcn die defensio innerhalb der sechszig Tage nach stattgehabter missio, so hing der Erfolg von dessen Beneh- men ab. Gab er unbedingt zu, daß der absens dem Gläubi- ger verurtheilt sei (actio judicati), den Sklaven, wie behauptet, getödtet (actio legis Aquiliae), den zahlenden sponsor beauftragt habe (actio depensi), oder endlich daß er das Damnationslegat wirklich schulde, so hatte dieses Gestandniß die Erfordernisse einer confessio in jure keineswegs, da diese von Dritten nicht abgelegt zu werden vermochte82). Und die Folge davon war,

7r) Gajus. III. 79. Tlieopliil. 1. c. ^O) L. 33. §. 1. de reb. auct. jud. poss. (42, 5). L. 12. pr. eod. L. 1. de neg. gest. (3, 5). Thcophil. I. c. Gajus III. 79. ni) L. 33. cit. Tlreophil. !. c. M) L. 6- §• 4. de confessis (41, 2). Ulp. Sed an et ipsos procu-

E. Sell, den causis, cx quibus infitiatione Iis crescit etc. 203 daß, richtete der defensor feine Einräumungen auf die Person des absens, der Strenge des Rechtes nach weder jener noch dieser pro judieato galt, jener nicht, weil das Geständniß nicht auf ihn ging, dieser nicht, weil er nicht selbst gestanden hatte®). Damit der defensor pro judicato erschien, mußte er das Ge- standniß auf seine eigene Person richten. Dadurch entstand aber die mißliche Lage, daß nach strengem Rechtseffecte zwar der defensor feinem Gegner pro judieato obligirt, der absens aber keineswegs liberirt ward. Statt eines Debitors hatte der Klager nunmehr deren zwei. Denn die Dazwischenkunst eines Defensors trug nur dann den Charakter einer privativen Jnterccssion, wenn es zur wirklichen Uebernahme des judicium **), und folgeweise dazu kam, daß die formula, wiewohl nicht in ihrer intentio, doch condemnatio auf den Defensor gerichtet bZ), und dieser dadurch dominus litis geworden war 80). Unter den gedachten Verhältnissen trat, wie so oft sonst, so auch hier der Prätor vermittelnd ein, aus zwiefache Weise helfend, einmal, indem er auch gegen den defensor, der seine Einräumungen aus die Person des absens richtete, eine actio utilis gestattete87), und dann, indem er dem auf seine Person gerichteten Geständnisse des defensor, um so mehr also dem aus

ratores vel tutores vel curatores fateri sufficiat, videamus. Kt non puto sufficere. Vergl. L. 9. §. 3. de interr. (11, 1). 83) Vergl. L. 14 de his qui not. inf. (3, 2). 84) L. 23. de solui. (46, 3). Pomp. Solutione vel judicium pro nobis accipiendo, el inviti et ignorantes liberari pos- sumus. 8J) Gajus IV. 86. 87. °6) L. 4. §. 5. de appell. (49, 1). L. 22. 23. C. de procur. (2, 13). L. 11. pr. de doli mali exc. (44, 4). °7) L. 25. §. 1 ad leg. Aq. (9, 2). U1 p. Si procurator aut tutor aut curator, aut quivis alius confiteatur, absentem vulnerasse, confessoria in eos utilis actio danda est. cf. L. 39. pr. de procur. (3, 3).

204 E. Se ll, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. die Person des absens gehenden, wenn gleich nicht ipso jure, doch auf dem Wege einer exceptio in factum die Kraft beilegte, den »bsens zu liberiren, sobald dieser nachzuweisen vermochte, der Gestehende habe die consessi» in der Eigenschaft eines <le- sensor abgelegt ^). Daß der auf seine eigene oder die Person des »bsens hin gestehende <Ie5ensor in den Litiscrescenzfallen nur das simplum zu erlegen brauchte, versteht sich nach der gegen ihn begrün- deten actio confessoria von selbst, ob er dagegen wegen dieses gezahlten simplum die actio negotiorum gestorum wider den ab- sens anstellen konnte, hing von dem Grunde oder Ungrunde des Geständnisses ab. Bei grundloser confessio fiel die Er- stattung seiner Zahlung hinweg 89). Läugnete der Defensor den an den absens aus einem Litiscrescenzfalle gebildeten An-

n8) L. 20. pr. de inten. in jure. (11, 1). Paulus: Qui,servum alienum responderit, suum esse, si noxali judicio conventus sit, dominum liberat; aliter atque si quis confessus sit, se occidisse servum, quem alius occidit, vel si quis non responderit, se he- redem. Nam bis casibus non liberatur, qui fecit, vel qui heres est. Nec haec inter se contraria sunt: nam superiore casu ex persona servi duo tenentur; sicut in servo communi dicimus, libi altero convento alter quoque liberatur; at is qui confi- tetur, se occidisse vel vulnerasse, suo nomine te- netur, nec debet impunitum esse delictum ejus, qui fecit propter eum, qui respondit; nisi quasi defen- sore jus, qui admisit, vel hei’e dis, litem subit hoc genere, tunc enim in factum exceptione data, sum- movendus est actor, quia ille negotiorum gestorum vel mandati actione recepturus est, quod praestitit. Idem est in eo, qui mandato heredis, heredem se esse respondit, vel cum eum alias defendere vellet. 89) L. 9. §. 4. de interr. i. f. (11, 1). Ulp.: Celsus I. 5. Dig. scribit : Si defensor in judicio interrogatus, an is, quem defendit, heres vel ex quota parte sit, falso responderit: ipse quidem defensor adversario tenebitur; ipsi autem, quem defendit, nullum facit praejudicium. Veram itaque esse Celsi sententiam, dubium non est.

C. Seil, Bon den causis, ex quibus infitiatione Iis crescit etc. 205 spruch, so kam es nun zur Bestellung eines jmliciurn 9°), durch welches ersterer llominus litis, und in Folge der darin liegen- den privativen Intercessio» der abwesende Beklagte ipso jure liberirt wurde 91). Dafür trat jener aber auch vollständig an die Stelle dieses 9J), weshalb wir nicht zweifeln dürfen, daß der defensor, wie der Beklagte selbst, im Laugnungsfalle nach er- brachtem Beweise in's duplum verurtheilt wurde. — Ob er die- ses duplum mit der aclio negotiorum gestorum wieder ersetzt verlangen konnte, ist freilich eine andere Frage, die für den Fall zu verneinen ist, in welchem der Defensor läugnete, ohne daß seinem Laugnen irgendwie genügende Motive zu Grunde lagen. Denn dann traf ihn die in der Litiscrescenz enthal- tene poena temere litigantium mit Recht und er hatte daher nur einen Rückanspruch auf's simplum!»). — Standen dage-

^0) Im judicium accipere concentrirt sich die eigentliche Thatigkeit des defensor. Zu schwören liegt nicht in seinen Obliegenheiten. L. 34. §. 3. de jurej. (12, 2). Wer eine lis in judicium deducia für einen Andern aufnimmt, heißt strenge genommen nicht defensor. L. 31. §. 2. de neg. gest. (3, 5). 91) L. 23. de solut. (46, 3). 9S) Sogar das s. g. beneficium competentiae kam dem defensor zu Gute, wenn es der hatte, den er vertrat. 1^. 63. §. 1. pro socio (17, 2). 93) arg. L 46. §. 5. de procur. (3, 3). Gajus: Item contra, quod ob rem judicatam procurator solverit, contrario mandati judicio reciperare debet. Poenam autem, quam ex suo delicto praestitit, reciperare non debet. L. 40. eod. Paulus: Ignorantis domini conditio deterior per procuratorem fieri non debet. L. 203. de R. I. L. 9. 17. pr. i. f. de nox. aci. (9, 4). L. 44. §. 5. fam. ere. (10, 2). L. 13. si quis omissa causa (29, 4). — Das obige Resultat folgt schon daraus, daß der nego- tiorum gestor nur wegen dessen klagen kann, was er utiliter ges- sit; im Uebrigen gilt der Grundsatz: aequum est, ipsum actus sui rationem reddere, et eo nomine condemnari, quidquid . . non, ut oportuit, gessit. L. 2. de neg. gest. (3, 5). Bergt. L. 9. H. 23. 25. eod. Nov. 18. c. 9. Si vero lis agatur per cura- tores nimirum pertinens ad personas quae curatoribus indigent, hujusmodi negationis poenam . . non adversus eos, quorum

206 C. ©eII/ Von den causis, ex quibus infitiatione Iis crescit etc. gen dem Defensor in seinem Laugnen triftige Gründe zur Seite, so läßt sich nun nicht annehmen, daß der ab5ens nur das simplum zu ersetzen gehabt habe, es müßte denn, obgleich es möglich gewesen, vom Defensor verabsäumt worden sein zu ap- pelliren. Denn dann konnte sich der absens, von dem defen- sor mit der actio negotiorum gestorum belangt, wegen der ver- scherzten Hoffnung der Freisprechung allerdings weigern, nicht nur das duplum, sondern sogar das simplum zu zahlen ^). Gab der defensor in jure den wider den absens gebildeten Anspruch an sich zwar zu, stellte er aber der Klage defensiones entgegen, so konnte unserm Principe zufolge selbst im un- günstigsten Falle doch nur eine Verurtheilung in's simplum er- folgen. Des Defensors Nückanspruch schien davon abhängig, ob er rechtliche Ursache hatte, den Klagegrund einzuräumen oder nicht. Wie bekannt, dauerte die missio in possessionem und proscriptio bonorum eines (lebenden) indefensus dreißig Tage, worauf aus der Gläubigermitte ein magister bonorum gewählt wurde95), um die Güter zu verkaufen. Der Zuschlag erfolgte erst nach abermaligem Ablaufe von dreißig Tagen"), und mit dem Zuschläge trat der emtor bonorum an die Stelle des Beklag- ten9^), ein Moment, der jede fernere defensio von Seiten des letztem wie Dritter unmöglich machte. Dagegen konnten die noch nicht gemeldeten Gläubiger fortwährend ihre Ansprüche

sunt curatores, sed adversus eos, qui turpem et indecentem hanc negationem fecerint. 94) L. 31. §. 2. de neg. gest. (3, 5). L. 17. C. de procur. (2, 13). L. 8. §. 8. mand. (17, 1). 95) Gajus III. 79. Theoph. ad pr. I. III. 12. Cic. pro Quinct. c. 15. ad Att. I. 1. VI. 1. ad fam. XII. 30. 5. Quinct. I. O. VI. 3. 51. 96) Gajus III. 79. cf. L. 16. dc reb. auct. jud. poss. (42, 5). 97) Gajus III. 77—81. IV. 34. 3). Varro de re rust. II. 10, 4. Theoph. !. c.

C. Sell, Von den causis, ex quibus inCtiatione Ixs crescit elc. 207 gegenüber dem emtor bonorum verfolgen 98). Ob dieser letztere, wenn er unter den geltendgemachten Ansprüchen eine causa, quae infitiando crescit, läugnete, das duplum prastiren mußte, darüber entbehren wir zwar ausdrücklicher Kunde; indessen un- terliegt es demungeachtet wohl keinem Zweifel, daß ihn, so- wenig wie den läugnenden Erben die Litiscrescenz traf").

§- 23. Fortsetzung. 2) Contumacia in judicio. Gehen wir von der bisher betrachteten contumacia in jure zu der in judicio über, so trat diese dann ein, wann der Beklagte trotz dreimaliger Ladung daselbst nicht erschie- nen 10°). War dies der Fall, so erfolgte nun das Urtheil ge- rade, als wäre der Beklagte anwesend 101), namentlich hatte der Kläger vorerst seinen Klagebeweis zu erbringen m), und

»") Gajus IV. 65. cf. III. 77. 81. Theoph. I. c. c. f. ") Vgl. oben S. 27. Note 3. »00) Paulus S. R. V. 5 a §. 7. L. 53. §. i. de re jud. (42, 1). L. 68 — 70. de jud. (5, 1). »o») Paulus I. c. L. 2. C. quom et quando jud. (7, 43). L. 73. pr. de jud. (5, 1). L. 1. C. quor. app. n. rec. (7, 65). »02) L. 1. C. cit. Anton. (Caracalla) A. Sabino: Ejus, qui per contumaciam absens, cum ad agendain ca u s a m vocatus esset, condemnatus est negotio prius summati m perscrutato appellatio recipi non potest. Daß durch die Worte »negotio prius summatim perscrutato« nicht auf bloße Bescheinigung hingedeutct wird, vielmehr diese Redeweise in dem Ausschlüsse des contumax vom Gegenbeweise und Einreden, und der daraus her- vorgehenden Einseitigkeit der Beweisführung ihren Grund hat, dar- in stimme ich Bethmann-Hollweg, Proeeß. S. 288. not. 42. S. 291 not. 7. vollkommen bei; dagegen beziehe ich obige Constitution Anto- nin's nicht, wie Hollweg thut, auf die extraordinaria cognitio, sondern auf die regelmäßige Verhandlung in judicio, indem keine Sell'sche Jahrbücher II. 2. 14

208 (§. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. auf diese Art konnte möglicher Weise selbst der ungehorsame Beklagte trotz seines Ausschlusses vom Gegenbeweis und Ein- reden noch siegen 103), wenn nämlich der Klagebeweis mißlang. Gelang dagegen der Beweis der Klage, aus einer causa, quae infitiando crescit, so unterlag nun der Beklagte der comdem- natio dupli, weil mit diesem erbrachten Beweise die Voraus- setzung eingetreten war, an welche die (in duplum eoneipirte) sormula die Verurtheilung des Beklagten in's Doppelte ge- knüpft hatte. Auch wurde an letzterer nichts dadurch geändert, daß sich ein Dritter in judicio des abwesenden Beklagten an- nahm. Denn trotz dem gieng die condemnatio nicht auf den Namen des Dritten, sondern auf den des abwesenden Beklag- ten, weshalb denn auch den Dritten keine culpa traf, wenn er in einem solchen Falle nicht appellirte104).

§. 24. Fortsetzung. B. Contumacia zur Zeit des aufgehobenen ordo judicioru m. Das Römische Recht behandelt nach aufgehobenem ordo judiciorum den vor der Gerichtsstatte trotz gehöriger Ladung Nichterscheinenden noch keineswegs als damnatus, und schreitet

genügenden Gründe vorliegen, das ausnahmsweise Verfahren zu unterstellen. Man vergl. die Ausdrucksweise in L. 28. pr. de appcll. (49, 1). Scaev. Creditor cum fidejussoribus egerat sed post judicium acceptum ad agendam causam ipse non adfuit cet. I0S) L. 1. C. quomodo et quando app. (7, 43). L. 73. pr. de jud. (5, 1). cf. L. 13. §. 2. C. de jud. (3, 1). T#4) L. 31. §. 2. de neg. gest. (3, 5). Papinian: Litem in judi- cium deductam et a reo desertam frustratoris amicus ultro egit, causas absentiae ejus allegans judici, culpam contraxisse non \idebitur, quod sententia contra absentem dicta ipse non provo-

(5. Sell, Bon den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. 209 folgeweise auch nicht eher zur Verurtheilung und Erecution, als bis der erschienene Kläger seinen Anspruch gehörig darge, than *05). Mag daher ein Defensor auftreten oder nicht, im- mer ist der Klager in gleicher Weile beweispflichtig, vorausge- setzt, daß, wenn ein Defensor auftritt, dieser laugnet, und da- her muß dem Kläger denn auch in den Litiscrescenzfallen je- desmal der Lohn des duplum werden, sobald ihm der Beweis seiner Klage gelingt loe). Giebt der Defensor den Klagean- spruch zwar nach, sucht aber den Beklagten, wenngleich ver- geblich, durch defensiones zu schützen, so erfolgt nun auch hier, wie zur Zeit des ordo judiciorum, die condemnatio nur auf's simplum.

§. 25. II. Von dem Falle der geläugneten Klage. Setzte der Beklagte der Klage Läugnen entgegen, so lag darin zur Zeit des ordo judiciorum privatorum für den Prätor nur dann ein Grund der Befugniß, in den causis, <juac infi- tiando crescunt, auf Antrag des Klägers die formula in du- plum zu coneipiren, resp. den Beklagten in letzteres verurthei- len zu lassen', wenn der Kläger seinen geläugneten Klagegrund auf andere Art als durch Eid bewies. — Beschwur dagegen der Kläger, aliquid sibi deberi, sei es, daß ihm der Beklagte diesen Eid referirt, oder gleich anfangs deferirt hatte, so er-

cavit, Ulpianus notat: Hoc verum est, quia frustrator condemnatus est, caeterurn si amicus, cum absentem de- fenderet, condemnatus negotiorum gestorum aget, poterit ei im- putari, si, cum posset, non appellasset. m) L. 1. C. quor. app. n. recip. (7, 65). (Hier ist es wichtig, daß diese L. 1. C. also recipirt wurde.) L. 9. C. de bon. auct. jud. poss. (7, 72.) Nov. Tb. C. 49. §. 2. Nov. 7. 8. c. 1. 15. Nov. Just. 53. c. 4. §. 1. 69. c. 3. pr. '°°) Nov. 18. c. 9.

14*

210 E. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione Jis crescit etc. warb er damit bis in's neueste Römische Recht 107) nicht den Anspruch aufs duplum, sondern nur aufs simplum, einmal, weil die Römer in dem Zumuthen eines Eides ein Ueberheben über das Lästige sonstiger Beweise sahen, und dann, weil man jetzt die Sache auch so auffasscn konnte, es handle sich nicht mehr um die ursprüngliche, sondern um die auf den Eid gegründete obligatio. Ausgesprochen findet sich dies in der uns bereits bekannten Stelle des Paulus. L. 30. pr. de jurejurando (12, 2). Paul. lib. 18. ad Ed.: Eum, qui juravit, ex ea actione, quae infitiando crescit, aliquid sibi deberi, simpli non dupli persecutionem sibi adquirere, Pe- dius ait: abunde enim sufficere, exonerare petitorem probandi necessitate: nam omissa liac parte Edicti, dupli actio integra maneat, el potest dici, hoc judicio non principalem causam exer- ceri, sed jusjurandum actoris conservari. Bei der entschiedenen Bedeutung dieser Stelle für die Li- tiscrescenz und ihrer großen Bestrittenheit erscheint eine gründ- liche Erörterung derselben unerläßlich. Diese lös't sich aber in Beantwortung zweier Fragen auf; zur Erklärung der Schluß- worte: et potest dici — conservari in Beantwortung der Frage, was für eine Klage aus dem ausgeschwornen Eide im Allgemeinen und insbesondere in den Litis- crescenzfallen erwachse 108), und zum richtigen Ver- ständniß der so sehr verschieden aufgcfaßten Worte: nam omissa — maneat, in die Beantwortung der Frage, in welchem Verhältnisse die Eidesklage im Allgemeinen, und insbesondere in den Litiscrescenzfallen zu der ursprünglichen Klage stehe?

Ior) L. 30. pr. de jurejur. (12, 2). L. 4. C. de lege Aq. (3, 35). Vergl. oben §. 18. Siehe aber auch §. 26. a. <£. ios) Die desfallsigen Ansichten der Juristen sind höchst verschieden. Ge- wöhnlich erthcilt man eine neue Klage, actio in factum und utilis zugleich genannt, und läßt die alte daneben sortbestehen; oder man hält die neue Klage für eine s. g. actio adjeclitiae qualitatis.

b. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione Iis crescit etc. 21t

8 26. Fortsetzung. 1) Welch eKlage erwächst dem Kläger, wenn er den geläug« neten Klugegrund durch AusschwörungdevHaupteides darthtlt im Allgemeinen und in den Litiscrcscenz- fällen in6besondere? AA. Zur Zelt des ordo judiciorum privatorum. Unbestritten ist es, daß das Factum, worüber eine der Parteien den ihr deferirten oder referirten Eid in jure ausge- schworen, unter denselben lo9) als wahr galt, und vom Prä- tor behandelt ward 110), als wäre es bewiesen m) oder durch Urtheil festgestellt 112). Die juristischen Folgen dieses unbezwei- felten Rechtssatzes waren je nach Verschiedenheit des schwören- den Theiles und je nach dem Objecte des ausgeschworenen Eides verschieden, finden sich indessen zusammen ausgesprochen in folgenden Worten des Paulus"^): Prodigus, si deferat jusjurandum, audiendus non est. Idemque in ceteris similibus ei dicendum est: nam sive pro pacto convento sive pro solutione sive pro judicio hoc jusjurandum cedit, a. Daß das jusjurandum pro solutione cedit, trat dann ein, wenn der Beklagte die erhobene

10p) L. 3. 8' 3. i. f. h. 7. 9. to de jurej. (t2, 2). no) L. 5. pr. eod. *si .... fuerit juratum, Praetor id tuebitur;« vkrgl. L. 3. pr. §. 2 eod. U1) JL. 5. §. 2 eod. »quasi satis probatum sil jurejurando.« L. 11. §. 3 eod. »perindeque haberi, quod juratum est, atque si proba- tum esset, a L. 12 eod. II#) L« 11. §. 3 eod. »si juravero, hereditatem meam esse, id conse- qui debeo, quod haberem, si secundum me de hereditate pro- nunciatum esset.« L. 6. §. 2 de confess. (42, 2). m) L. 35. §. 1 de jurej. (12, 2).

212 C. S el l, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. Klage abschwur li4), und dadurch, sobald über den Eid selbst kein Zweifel herrschte, gleich als wäre die wirklich be- standene Forderung durch Zahlung getilgt, für immer frei wurde1A5). Indessen ist dieses Falles hier, wo es sich von den aus dem Eide erwachsenden Klagen handelt nur der Vollständigkeit der Eideswirkungen wegen zu gedenken. b. Schwur sich der Kläger in jure einen An- spruch zu m), so machten sich, wie bei der confessio in jure117), zwei Möglichkeiten geltend. Der Eid betraf entweder das Condemnations- und Excutionsobject 118), welches zur Zeit des ordo judiciorum bekanntlich jedesmal certa pecu- nia war li9), oder er betraf es nicht. Und in letzterm Falle

U4) Auf diesen Fall beziehen sich die Worte des Prätorischen Ediktes. L. 3. pr. L. 7. 34. H. 6. de jurej. (12, 2). L. 13. pr. H. 2. 6. L. 14. 23. 26. §. 1. L. 28. §. 2 — 5. 7. 8. 10. eod. Gin hierher gehöriges Beispiel liefert L. 28. §. 8. eod. Igitur si quis jurave- rit, se non esse condemnatum cet. — Hatte der Kläger dem Beklagten den Eid zugeschoben, so kam es nun zur Conception der Eidesformel von Seiten des Prätors unter Mitwirkung der Parteien, L. 34. §. 5. eod., und dabei erschien die Bestellung ei- nes Judiciums, eine Litiscontestation unnöthig, vielmehr trat an deren Stelle gerade der Eid (L.28. §.2. de jud. 5, 3 »hoc jusju- randum in locum litis contestatae succedit.« L.9. §.3. L.17. §.2. i. f. L. 35. §. 2. de jurej, 12, 2), durch dessen Ausschwörung von Seiten des Beklagten die Klage ope exceptionis consumirt ward. L. 30. pr. §. 3. L. 26. §. 2. L. 27. 28. §. 4. 6—9. L. 20. vergl. m. L 21. i. f. L. 39. 40. 42. eod. 115) Der Prätor verweigerte kurzweg die formula. L. 7. eod. L. 56. de re jud. (42, 1). Cf. Cic. Or. part. c. 28. Ward die stattge- habte Ausschwörung des Eides bestritten, so ertheilte er nun zwar die postulirte formula, fügte ihm aber die exceptio jurisjurandi bei, durch deren Nachweis die an sich begründete Klage elidirt wurde. Vergl. L. 9. pr. de jurej. (12, 2). Nam postquam ju- ratum est, denegatur actio, aut si controversia erit, id est, si ambigitur, an jusjurandum datum sit, exceptioni locus est. L. 18. eod. Cogetur docere reus, liquido se jurasse, po- sita scilicet exceptione. n«) Vergl. L. 9. §. 1. 3. 5. 6. 7. de jurej. (12, 2). L. 11. 13. 14. eod. 117) L. 6. de confessis (42, 2). %

E. Seil, Von den causis, ex quibus infitiatione Iis crescit elc. 213 bezog er sich bald auf das angesprochene Recht, wie Eigen- thum **>), Ususfruct m), Erbrecht m), bald auf eine rechtlich interessante Handlung, die den Klagegrund bildete 1J3), bald endlich auf eine persönliche Eigenschaft, die zur Durchführung des klagerischen Anspruches unerläßliche Voraussetzung war12*). aa. Vom Eide des Klagers in jure, durch den er sich den Gegenstand der condemnatio zu schwur. — Stellte der Klager eine Klage auf certn pecunia an 125), und schwur auf Antrag des Beklagten in jure, z.B. sibi darf oportere centum, so unterblieb jetzt die Bestellung eines Ju- diciums, der Proccß war beendigt, res erat jurejurando decisa127), denn der Eid vertrat die res judicata 123), war, wie Paulus in L. 35. §. 1. cit sagt, pro judicio. Gerade deshalb kann auch dem durch den Eid des Klägers verurtheilten Beklagten ein modicum tempus, d. h. das tempus judicati ia9) zur Zah- lung nicht versagt werden. Ließ er es ohne Zahlung verstrei- chen tJ0), so trat nun der Kläger mit der ad similitudinem ju-

L. 9. §. 5. L. 14. 34. pr. L. 36. de jurej. (12. 2). Gajus IV. 48. "") L. 9. §. 7. L. 11. pr. L. 13. §. 1. L. 25. 28. §. 7. de jurej. (12, 2). L. 7- §• 7. de Publ. i. r. act. (6, 2). "') L. 30. §. 5. de jurej. (12, 2). L. 11. §. 2. cod. '») L. 11. §. 3. cod. "») L. 13. §. 1. 4. 5. eod. »«) L. 3. §. 2. 3. L. 30. 8- 4. eod. '") Vrgl. L. 21. de V. O. (45, 1). ***) L. 3. pr. de jurej. (12, 2). §. 11 I de act. (4, 6). ,t7) L. 56. de re jud. (42, 1). Dip. Post rem judicatam vel jurejurando decisam nihil quaeritur. l*8) L. 1. pr. quar. rer. a. n. d. (44, 5). Dlp.: Jusjurandum vicem rei judicatae obtinet, cf. Quinct. J. O. V. 6. "') Vrgl. L. 21. de jud. (5, 1). Paul. S. R. V. 5. §. 2. L. 71. § 2- de leg. I. (30.) L. 7. pr. L. 29. 31. de r« jud. (42, 1). m) §. 11. I. de act. (4, 6).

214 E. S e ll, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. dicati gebildeten actio in factum ex jurejurando auf131), um da- mit, wenn der Beklagte den Eid nicht läugnete, und auch keine Prorogation der Zahlungsfrist erlangte132), sofort auf Erecution zu dringen 133). — Läugnete der Beklagte den Eid, so ertheilte nun der Prätor eine formula, bestellte ein judicium, vor dem ausschließlich die Frage verhandelt ward, an actor jura- verit, nicht a» debitorem dare oporteat I34), abermals ganz analog der actio judicati 13s). bb. Vom Eide des Klägers in jure, durch den er eine Voraussetzung der condemnatio, nicht aber deren Gegenstand selbst beschwur. — Erhob der Klä- ger eine Klage, deren Object keine certa pecunia war, sei es eine persönliche oder dingliche137), und beschwur in jure sein angesprochenes Recht, die relevante Handlung, oder die präjudicielle persönliche Eigenschaft, so war damit der Proceß

131) L. 8. C. de reb. cred. et jurej. (4, 1). DiocJ. et Max. Alexan- dro: Actori delato vel relato jurejurando, si juraverit, vel ei remissum sit, sacramentum, ad similitudinem judicati in factum actio competit. §. 11. I. cit. üei'ijl. m. Theoph. ad h. I. 132) L. 31. de re jud. (42, 1). L. 21. de jud. (5, 1). 1S3) L. 8. C. cit. Lex Ruhr. Gall. Cisalp. c. 21. Vergl. L. 1. pr. quar. rer. a. n. d. (44, 5). L. 26. §. 2. i. f. L. 35. §. 1. de jurej. (12, 6). 134) §. 11. I. de action. (4, 6). Item, si quis postulante adversario juraverit, deberi sibi pecuniam, quam peteret, neque ei solvatur: justissime accommodat ei talem actionem, per (juam non illud quaeritur, an ei pecunia debeatur, sed an juraverit. Vergl. §. 8. eod. Theoph. ad h. I. L. 5. §. 2. L. 9. §. 1. L. 28. §. 10. L. 29. de jurej. (12, 2). L. 18. eod. IJlp.: cogetur docere, . . . liquido se jurasse, cf. Pau- lus S. R. H. 1. 5. Si qui debitum . . . confessus docetur. us) L. 1. pr. quae sent. s. a. r. (49, 8). Macer: Illud memineri- mus: Si quaeratur, judicatum sit, nec ne, cet. L. 11. de trans- act. (2, 15). L. 28. §. 8. de jurej. (12, 2). 136) L. 13. §. 3. 4. 5. de jurej. (12, 2). 137) L. 11. §. 3. eod. L. 7. §. 7. de Pubi. i. i. act. (6, 2).

E. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit elc. 215 noch keineswegs beendigt, das Streitobject noch keineswegs'-, sixirt b). Vielmehr wurde zu diesem Behufe sofort ein Judi- cium bestellt, und eine formula erthcilt139), die sich zwar in allen Beziehungen nach dem ursprünglichen, in der erhobenen Klage geltend gemachten Rechtsverhältnisse richtete 14°), aber insoferne eine fbnmila ficiitia, utilis war, als darin in Folge der imEide liegenden Uebereinkunft(pro pacto con- vento hoc jusjurandum cedit, L. 35. §. 1 cit.) die beschwo- rene Thatsache für wirklich wahr unterstellt ward "*), ganz ähnlich der actio confessoria*") und interrogatoria143), bei denen das ein-

133) Vergl. L. II. §. 2. de jurej. (12,2). u! p.: Item si juravero, usumfructum a 1 i c u j u $ r e i v e 1 meum esse v e I cl a r i mihi oportere, ea tenus mihi competit actio, quatenus si vere usumfructum haberem, duraret cet. §. 3. Si cum de hereditate inter me et te controversia esset, juravero hereditatem merfm esse, id consequi debeo, quod haberem, si secundum me de hereditate pronunciatum esset et non so- lum eas res restituere debes, quas tunc possidebas, sed et si quas postea coepisses possidere, perindeque haberi, quod juratum esi, atque si probatum esset: idcirco utilis actio mihi competit. 13tf) L. 9. §. 7. eod. U1 p.: Si petitor juravit, posseSsore deferente, rein suam esse, actori dabitur actio. L. 11. §. 2. 3. not. e cit. L. 13. §. 3. eod. Ulp.: Si quis juraverit, vendidisse me ei rem centum, ex empto agere p o t e r i t, ut ei caetera praestentur : id est, res tradatur et de evictione caveatur. L. 7. §. 7. de Pubi, in rem act. (fi, 2). Ulp.: Si petenti mihi rem, jusjurandum detuleris, egoque juravero, rem meam esse: competit Publiciana mihi, sed adversus te duntaxat. M0) L. 11. §. 2. 3. L. 13. §. 3. L. 30. §. 2. de jurej. (12, 2). H1) L. 11. §. 2. 3. cit. perindeque haberi, quod juratum est, atque si probatum esset: idcirco utilis actio mihi competit. 142) L. 4. 6. §. 2. de confessis (41, 2). Ulp.: Sed et si fundum vindicem meum esse, luque confessus sis: perinde habea- ris atque si dominii mei fundum esse pronuncia- tum esset. Vergl. NI. L. 11. §. 3. not. 141 u. 138. cit. 143) L. 8. dc interr. i. j. (11, 1). Paul.; Si quis interrogatus de servo, qui damnum dedit, respondit, suum esse servum, tene- bitur lege Aquilia quasi dominus cet. L. 7. L. 9« §• 4. 5. L. 11. §. 1. 2. L. 15. 16. §. 1. L. 20. eod.

216 Q>. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione Jis crescit etc. gestandene oder durch die Antwort festgestellte Factum als sol- ches gleichfalls in die formula ausgenommen und in dem nach- herigen Judicium als wahr behandelt ward 144), welches das Streitobject näher zu ermitteln hatte 143). — War dies gesche- hen, so erfolgte nun eine condemnatio 1««), die nach Ablauf des tempus judicati mit der actio judicati geltend gemacht wurde. Die Frage, an actor juraverit, welche wir bei der actio in factum ex jurejurando sogar als die einzig mögliche er- kannten, weshalb auch die Gesetze ihre Bezeichnung geradezu daher entnehmen"^), konnte demnach bei der auf einen ge- richtlichen Eid gebauten actio utili« gar nicht Vorkommen, weil der Prätor die vor seinen Augen beschworenen Thatsa- chen als wahr in seine formula aufnahm, und dadurch jeden Streit über die Existenz des Schwures abschnitt m). Stellt man die actio iu factum ex jurejurando und die actio utilis nach ausgeschworenem gerichtli- chen Eide gegenüber, so finden sich außer der so eben durch- geführten Abweichung, wornach bei jener, nicht bei dieser die Frage,

144) L. 5. §. 2. de pecul. (15, 1). 145) L. 25 §. 2. ad !. Aq. (9, 2). L. 21. 23. eod. L. 7. 8. de interr. j. j. (U, 1). 146) L. 25. §. 3. de probat. (22, 3). L. 9. §. 2. de jurej. (12, 2). Greg. Cod. I. 2. 3. 147) §. 11. I. de act. (4, 6). Theopb. ad h. I. L. 9. §. 1. de jurej. (12, 2). t 148) L. 11. §. 3* eod. — Wenn dessenungeachtet Lryphoninus in L. 29. eod. von einer actio utilis spricht, qua hoc quaeritur, an juraveris, tibi dari oportere, so erklärt sich dies sehr natürlich dar- aus, weil, wenn der Kläger außergerichtlich (m. vergl. die der L. 29. unmittelbar vorhergehenden Worte) einen Anspruch, dessen Object zwar ein dare, aber gerade keine certa pecunia war, be- schworen hatte, und er nun mit der den Eid in Betracht ziehen- den actio utilis z. B. ex stipulatu Stichum sibi dari oportere ge- gen den Beklagten auftrat, die Frage, an juraverit actor, aller- dings mit zur Erörterung kam, insoferne der letztere die Thatsache des Eides läugnete.

C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione iis crescit etc. 217 an juratum sit, die einzige zu erörternde war, noch weitere Unterschiede, und zwar in Folgendem: «. Das Fundament der actio in factum ex jurejurando bildet einzig und allein der über die geforderte Geldsumme ausgeschworene Eid, der dem ganzen Rechtsstreite ein Ziel setzt149). Das Fundament der actio utilis ist das der alten Klage, an der sich nichts geändert hat, als daß das beschwo- rene Factum auf dem Wege des Vergleichs statt auf dem des Beweises unter den Parteien als wahr fcststeht ^). Im er- stem Falle vertritt also der Eid das Endurtheil 131), im zweiten nur den Beweis, um ein solches hcrbeizuführen 1M). ß. Der Zweck der actio in factum ex jurejurando und der actio utilis ist ein völlig verschiedener. Jene, ein Abbild der actio rei judicatae, verlangt Zahlung der beschworenen Summe und führt nach erwiesenem Eide, wie gedachte Klage, zur Erecution 133), diese soll erst die Feststellung der Summe vermitteln, welche zu zahlen, und dann nach vorherigem Ur- theile mit der actio judicati post tempus judicati einzufordcrn ist1M).

L. 56. cle re jud. (42, 1). Ulp.: Post rem judicatam vel ju- rejurando decisam nihil quaeritur. l5°) L. 11. §. 3. L. 30. §. 2. de jurej. (12, 2). Pani.: Sed si jura- vit, decem se dedisse in dotem, hoc non solum quaerendum, an data sint, sed quasi data sint, quod ex eo reddi opor- tet, praestandum erit. IM) L. 1. 2. eod. JL. 1. pr. quar. rer. a. n. d. (44, 5). L. 56. de re jud. (42, 1). '") L. 11. §. 3. L. 34. §. 9. de jurej. (12, 2). L. 35. pr. eod. 153) L. 8. C. de reb. cred. et jurej. (4, 1) verb.: ad similitudinem judicati in factum actio competit. "*) Gregor. Cod. I. 2. 3: Imp. Antoninus (Caracalla): Summa sententia comprehensa, quam cessantibus curatoribus quondam tuis, judex secutus jurisjurandi a te perlati religionem, in condemnationem deduxit, minui pacto non potuit: ac propterea sublata cautione transactionis, quae nullo jure interposita est, Septimius Varianus rem judi- catam exequetur.

218 Q. Sekt, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. y. Der (Charakter der actio in factum ex jurejurando ist gleich der actio judicati der einer persönlichen Klage15:’)- weil wir hier die richterliche, so dort die vergleichsartige De- sinitiventscheidung des Rechtsstreites das obligatorische Funda- ment der Klage bildetm). Der Charakter der actio utilis rich- tet sich nach dem der ursprünglichen Klage; war diese eine dingliche, so bleibt sie es, wie sie im umgekehrten Falle eine persönliche ist. Zwar gilt die beschworene Thatsache nur unter den Parteien als bewiesen Vj7)f allein dadurch

165) L. 3. §. 11. de pecul. (15, 1). L. 4. §. 7 de re jud. (42, 1). Ulp.: Obligatio . . . ex causa judicati descendit. Bergl. M. §* 8. I. de acl. (4, 6). In personam quoque ex sua juris- dictione propositas habet Praetor, vcluti de pecunia constituta, . . . et eam, ex qua quaeritur, an actor juraverit. 156) L. 1. quar. r. a. n. d. (44, 5). Qui net. I. O. V. 6. 157) L. 3. §. 3. L. 9. §. 7. L. 10. 11. 12. de jurej. (12, 2). L. 7. §. 7. de Pubi. i. r. act. (6, 2). — Wenn ich sage, das beschworene Factum gilt nur unter den Parteien als bewiesen, so ist dieser Satz nun aber auch in seinem weitesten Umfange auszubeuten. — Vermag daher der Beklagte auf die vom Kläger beschworene Thatsache einen Anspruch zu gründen, so braucht er diese nicht erst zu beweisen. Gesetzliche Beispiele sind die folgenden: Der Kläger schwört, mit dem Beklagten eine Societät eingegangen zu sein, ihm eine Sache verkauft oder zum Pfände bestellt zu haben. Hier braucht dieser, wenn er jenen mit der (utilis) actio aus gedachten Obligationen belangt, ihr Dasein nicht erst zu beweisen, L. 13. §. 3. 4. de ju- rej. (12, 2); ebenso hat die Frau, wenn ihr Mann beschworen, jene habe ihm eine Sache zur dos gegeben, darauf hin die utilis de dote actio, L. 13. §. 5 eod.; ferner kann der, welcher beschworen, ob decem pignori dedisse fundum, daraus ohne IahlUNgsbe- weis auf decem belangt werden, L. 13. §. 5. cit., und endlich ist der Kläger seines Eigenthumsbeweises überhoben, wenn er als frü- herer Beklagter dem jetzigen Besitzer gegenüber geschworen hat, rem suam esse. L. 11. §. 1. eod. — Daß in allen diesen Fällen die Klage eine actio utilis, ergiebt sich daraus, weil die beschworene Thatsache dabei als wahr unterstellt wird. — In dem letztange- führten Beispiele wird zwar die Klage eine actio in factum ge- nannt, allein daraus folgt noch keine Confusion unserer obigen actio in factum ex jurejurando, die die sententia vertritt, UNd

C. ©eII/ Bon den causis, ex quibus infitiatione Jis crescit etc. 219 wird der Charakter der darauf gebauten dinglichen Klage so wenig geändert158), wie durch das Erbringen der Wahrheit auf anderm Wege159), und daher muß man sich denn aufs entschiedenste gegen Donell^) und seine Anhängerm) er- klären , welche den Umstand, daß die beschworene Thatsache nur unter den Parteien als wahr gilt, zum Beweise für die Behauptung benutzen, nach ausgeschworenem Eide werde auch die frühere dingliche Klage zur persönlichen, — eine Behauptung, zu der man freilich kommen muß, wenn man die actio in factum cx jurejurando und die auf den Eid gebaute actio utilis identisieirt, weil, wie gezeigt, die Institutionen und Th e ophilus die Klage, per quam quaeritur, an jurayerit actor, als eine Prätorische Personalklage bezeichnen. 8. Im Erfolge beider Klagen zeigt sich eine Verschie- denheit insofern, als Mit der actio in factum ex jurejurando die beschworene Summe immer ganz angesprochen werden kann, weil sie die Schuld- und Condemnationssumme ist, wahrend

der auf einen Eid gegründeten actio utilis, die erst zu einer solchen führt. Denn bekanntlich begreift die actio in factum im allg. S. sämmtllche actiones utiles unter sich; §. 16. I. de lege Aq. (4, 3) vergl. M. L. 53. ad I. Aq. (9,2). L. 11. de praescr. verb. (19, 5), und überdies nennt Ulpian, der in L. 11. H. 1. cit. auf den Eid einer Partei, rem suam esse, eine actio in factum ertheilt, in L. 7. H. 7. de Puhl. i. r. a. (6, 2) dieselbe actio geradezu actio in rem Publiciana (utilis); vergl. auch L. 11. §. 3. de jurej. (12, 2). I58) Dergl. L. 28. §. 7. eod. m) Vergl. L. 3. §. 1. UIp.: proficiet ei jusjurandum, sive in personam, sive in rem . . . actione agatur. L. 11. §.3. eod. UIp.: Plane si alius a me hereditatem petere coeperit, dubium non erit, nihil mihi jusjurandum prodesse. L. 12. eod. Julian: Idem est et si ego a quolibet alio possidente res he- reditarias petere velim: quia et si petissem a te heredi- tatem, et probassem meam, nihilominus ab altero petendo, id ipsum probare necesse haberem. 16°) Donell. Comment. XXIV. c. 16. §. 2. cd. Buch. XIV. p. 182. 161) S. z. B. Glück P. E. XII. S. 240. 241.

220 (§. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc« die actio utilis nur auf soviel geht, als dem Klager, davon ausgegangen, daß er die beschworene Summe wirklich gegeben habe, zukommt. Z. B. Die Frau beschwur, ihrem Manne decem als dos gegeben zum haben. Hierdurch erlangte sie noch keineswegs das Recht diese decem vollständig zurückzu- verlangen; vielmehr war sie bei der von ihr anzustellenden ac- tio de dote utilis nur des Beweises der gedachten Thatsache überhoben, und im Uebrigen erhielt sie das, was ihr, als wahr vorausgesetzt, daß decem gegeben, gesetzlich zukam. — Beschwur dagegen die Frau, decem dotis sibi deberi, so konnte sie mit der actio iu factum ex jurejurando die ganze Summe ansprechen. Dies ist der Gegensatz, den Paulus, ohne die Klagen ausdrücklich zu nennen, in L. 30. §. 2. de jurejur. (12, 2) hervvrhebt: Si mulier juraverit, decem dotis sibi de- beri, tota ea summa praestanda est, sed si juravit, decem se dedisse dotem, hoc solum non erit quaerendum, an data sint, sed, quasi data sint quod ex eo reddi oportet, praestandum erit. Bringt man die vorliegende Darstellung der actio in fa- ctum ex jurejurando und die aus den ausgeschworenen Eid ge- gründete actio utilis mit unseren Litisereseenzsällen in Verbin- dung, so griff bei zweien darunter, dem Judicate und De- pensum, weil sie jedesmal aus certa pecunia gingen ""), im- mer nur die actio in factum ex jurejurando Platz, wahrend bei Beschädigungen ex lege Aquilia und beim Dam- nationslegate die actio utilis zur Anwendung kam, wenn die Parteien über den Betrag des Schadens, den Werth des Legationsobjectes sich nicht gutwillig einigten 163).

»°) Gajus. IV. 48. 22. ***) Bergt. L. 25. §. 2. ad I. Aq. (9, 2). — Gieng das Damnationsle- gat aus certa pecunia, so griff natürlich gleichfalls die actio in factum ex jurejurando Platz.

C. Sell, Bon den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. 221 BB. Zur Zeit nach aufgehobenem ordo judiciorum. Nach Aufhebung des ordo judiciorum wurde der Eid nicht sogleich nach der Zuschiebung, die bis zum Urtheile möglich war, ausgeschworen; vielmehr pflegte der Richter in Folge der stets mehr hervortretenden Natur des Eides als eines reinen Beweismittels denselben in der Desi'nitivscntenz der betreffen- den Partei zuzucrkennen und zugleich die Folgen der Aus- schwörung oder Eidesweigerung auszusprechen m). Unterblieb das Letztere, so erschien das Urthcil null und nichtig IM). Die Eidesleistung selbst fand erst nach eingctretencr Rechtskraft des sie anordnendcn Urtheils Statt m). Der Einfluß, den diese Acndcrungen in der Eides-Lehre auf die so eben geschilderten Eidcsklagen des classischen Rechtes übten, konnte, wiewohl uns davon als einem blos transitori- schen Zustande nichts berichtet wird, kein geringerer gewesen sein, als daß die frühere actio utilis in der actio in factum ex jurejurando völlig aufging, indem bei ungewissem Strcitobjecte jetzt dieses vor Ausschwörung des Eides vorerst festgestellt, und dann, wie da, wo jenes gleich vom Anfänge an gewiß war, der Eid dem Klager auferlcgt, der Sieg von dessen Ausschwörung abhängig gemacht wurde. War diese Eideslei- stung erfolgt, so erschien nun in beiderlei Fallen die actio in factum ex jurejurando aus das (gleich anfangs gewisse, oder durch richterliche Vermittelung gewiß gewordene) Streitobjeet begründet. Uebrigens brauchte dessen Gewißheit jetzt nicht ein- mal mehr als certa pecunia hctvorzutreten, da die condemnatio und folgeweise Ereeution auch auf andere Sachen gehen konnte, wenn es sich von deren Restitution, Exhibition oder Eigen- thumsübertragung handelte m). L. 11. C. de sent. (7, 45). L. 11. 12. pr. C. de reb. cred. (4,1). '«) L. 11. C.-de sent. (7, 45). L. 11. C. de sent. L. 12. pr. C. cit. 107) L. 68. de rei vind. (6, 1). §. 32. I. de act. (4, 6) vergl. M. Ga- jus. IV. 52. Bethmann-Hollweg, Proceß. S. 337.

222 C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. So der Zustand vor und noch unter Justinian, in Folge dessen sich die Eidesleistung bei erhobener Appellation ge- gen das sie auflegende Urthcil möglicher Weise noch sehr lange verzögern konnte, wenn sie nicht eintretenden Sterbefalles ganz unmöglich ward Dies erkennend, verordnete der Kaiser169) a. 529., künftighin solle mit der Eidesleistung nicht mehr bis zu eingctretencr Rechtskraft gewartet werden, sondern, habe Partei und Richter keine Einwendungen dagegen zu machen, dieselbe sofort erfolgen. — Hierdurch wurde wieder eine Sach- lage herbeigeführt, ähnlich der des altern Rechtes, indem bei eidlich festgestelltem Strcitobjecte von Seiten des Klagers die actio in factum ex jurejura ndo begründet war, ohne daß ein vorheriges Eideserkenntniß vorausging, wahrend, wenn der Eid nur eine Voraussetzung der Klage, nicht das Streitobject selbst zum Behufe der Eon - demnation und Execution feststellte, ganz wie frü- her bei der actio utilis trotz des ausgeschworenen Eides vor- erst noch ein Urtheil erfolgen mußte, das dann die actio judi- cati hervorrief Werfen wir nach diesen letzten Veränderungen I u st i n i a n' s zum Schluß einen Blick auf unsere Litiscrescenzfälle, so kommt die actio in factum ex jurejurando nach verschwundener actio depensi darunter in der Regel nur noch bei dem, wenn auch noch immer auf certa re«, doch nicht mehr jedesmal auf certa pecunia gehenden Judicate vor. — Bei der actio legi« Aquiliae erfolgte nach beschworenem Klagegrunde die Taxation des zu-

"8) Bethmann-Hollweg a. a. O. S. 269. L. 12. pr. §. 1. C. de reh. cred. (4, 1). 17°) Aus diesem Sachverhältnisse rechtfertigt sich denn auch die Auf- nahme der classischen Rechtsquellen über actio in factum cx jure- jurando und der auf den Eid gebauten actio utilis -in die Justi- niancische Compilation, da sich darin beide Klagen, abgesehen von den durch den ordo judiciorum hervorgcrufenen Verschiedenheiten, noch ganz in früherer Weise gegenüberstehcn.

E. ©elf, Bon den causis, ex quibus infitiatione Iis crescit etc. 223 gefügten Schadens und dann die Verurtheilung ia -simplum, welche mit der actio judicati geltend gemacht wurde. Dagegen befreite beim legatum ad pias causas die Eideszufchiebung von Seiten des verklagten Onerirten denselben vom Ersätze des Doppelten keineswegs, denn da Justinian diesen hier schon daran knüpfte, daß es der Onerirte überhaupt zum Processe kom- men ließ m), so war das duplum bereits mit erhobener Klage verwirkt, sobald sie spater, gleichviel wie, nachgewiesen ward.

tz- 27. Fortsetzung. 2) In welchem Verhältnisse steht die aus dem Eide erwach-- sene Klage zu der ursprünglichen LmAllgemeinen, und in den Litiscrescenzfällen insbesondere? Wie die bisherige Ausführung ergeben, laßt sich von einer eigentlich neuen Klage nach ausgeschworenem Eide nur in den Fällen reden, in welchen sich der Klager gerade den Gegenstand der condemnatio, das Ereeutions-Object zugeschworen (actio in factum ex jurejurando), wahrend in allen übrigen die alte Klage als utilis, fictitia, fortdauerte. Demunge- achtet ist das, was Paulus in L. 30. cit. von der auf den Eid gestützten Klage im Allgemeinen sagt: hoc judicio non principalem causam exerceri, sed jusjurandum actoris conservari, nicht bloß für die actio in factum ex jurejurando, sondern auch für die actiones utiles wahr, in- dem es sich dort, wie hier, wo das beschworene Factum in die formula ausgenommen wurde, nicht mehr um den ursprüng-

in) §• 19. I. de act. (4, 6). Item mixta est actio contra eos, qui re- licta sacrosanctis ecclesiis vel aliis venerabilibus locis legati vel fideicommissi nomine dare distulerint usque adeo, ut etiam in judicium vocarentur: tunc enim et ipsam rem vel pecuniam, quae relicta est, dare compelluntur, et aliud tan- tum pro poena, et ideo in duplum ejus fit condem- natio. Sell'sche Jahrbücher II. 2.

224 C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit clc. lichen Klagegrund, die principali« causa, sondern um die durch den Eid hervorgerufene formale Wahrheit, um das con- servare jusjurandum actoris handelte. Wie klar auch dem Bisherigen zu Folge der Sinn obiger Worte des Paulus nach dieser Seite hin vorliegt, so sehr bedarf doch noch die Frage einer Erörterung, ob durch sie zu- gleich ausgesprochen fein solle, nach ausgeschworenem Eide dürfe der Kläger nicht mehr, von feinem Schwure absehend, zum alten Klagegrunde zurückgreifen'!' — In der Regel wird er dabei gar kein Interesse haben; daß er aber möglicher Weise ein solches haben kann, bezeugen gerade unsere Litisereseenzfälle, in denen es dem Kläger, wenn er von seinem ausgeschworenen Eide wirklich abstrahiren darf, freisteht, nach anderweitig er- brachtem Klagegrunde das duplum anzusprechen, wahrend, wenn er sich fortwährend auf seinen Eid stützen muß, eine condemnatio simpli erfolgt. — Gewöhnlich gesteht man nur dem Eide des sich von der Klage losschwörenden Beklagten eine (in Gestalt einer Exceptio wirkende) Eonsumtionskraft zu, nicht aber dem Eide des sich einen Anspruch zuschwörenden Klagers, und läßt folgeweise in den Litiscrescenzfällen ein Rückgreifen zum alten Klagegrunde, um eine condemnatio dupli zu bezwecken, wirklich zu m).

172) Cujacius ad 1. 19. Paul, ad Ed. in L. 14. de servo corr. Et eodem modo, si is qui habet actionem legis Aquiliae, jura- verit delato juramento ex ea causa sibi dari oportere, eligere debet, utrum agat actione in factum ex jurejurando in simplum, an actione legis Aquiliae in duplum. Haec sunt certissima. Vergl. Cujae, ad 1. 18. Paul, ad Ed. in E. 30. de jurej. Do- neil. Comm. XXIV. c. 16 (ed. Buch. *. XIV. p. 198.). Quod si malit onus probandi in se recipere (is qui legis Aquiliae actione experitur), ut consequatur duplum, liberum ei est, nec, quominus id faciat, superiore sententia impeditur. Cum, inquit, omissa hac parte edicti, sit ei integra dupli actio ex lege Aqui- lia. Duaren. in tit. de jurej. c. 25. Wernher Observ. for. I. Part. IV. Obs. 151. Nr. 224. Potbier Pand. Just. Tom. I.

(J. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione iis crescit etc. 225 Die Hauptstütze dieser Ansicht findet man in den Worten unsrer L. 30: abunde enim sufficere, exonerare petitorem pro- bandi necessitate; cum omissa hac parte Edicti dupli actio integra maneat IN). — Ob dies aber in der That der Sinn vorstehender Worte, soll das Folgende zeigen. Vor Allem trenne man die Falle der actio utilis von de- nen der actio in factum ex jurejurando. Daß nachdem der Prater bei ersterer das vor seinen Augen beschworene Factum in die formula ausgenommen hatte, der Klager den Eid nicht mehr zurückzunehmen im Stande war, ist unbezweifelt174), weil von nun an die formula die einzige Norm des Verfahrens war. Aber auch schon vorher und bei der actio in factum ex jurejurando MUß man ihm diese Besugniß absprechen, da der Eid vermöge seiner Transactsnatur i75) beiden Theilen Rechte

1. XII. tit. 2. Nr. XXXVII. not. a et b. p. 358. Auch die Stoffe ad L. 30 cit. §ing von derfclben Ansicht aus: Omissa cet. id est omissa via probandi per jusjurandum, poterit ad duplum lege Aquilia agi, et hoc si vellet omittere, ante sacramentum praestitum; quid autem si postea? quidam adhuc idem. — Der gegenteiligen Ansicht, daß nämlich auch der Eid des Klägers Con. sumtionskrast habe, sind A. Fabcr Ration, ad L. 29. §.2. de ju- rej. (12, 2); Suarei de Mcndoza (in Meermann. Th. II. S. 156.). — Glück (P. C. VI. S. 187. und Xlf. S. 238. not. 65.) ist mit sich selbst im Widerspruch, da er an erster Stelle einen Rückgriff zur alten Klage nicht gestattet, wohl aber an letzterer. ,7S) Wahrscheinlich ist die Auffassung dieser Worte in den Basiliken (XXll. 5. 1. 30.) Veranlassung zu der vorerwähnten irrigen Deu- tung. Denn jene geben die L. 30 also wieder: *Edy ojaogo) XQ€(°~ cmiffvhu dytoytjg cfijiXccautCofiiyqg xy ccQyyati, x6 dnXovv fxoyoy ix xov oqxov dnanui' dvvccpanfe xni {nxd xoy ogxoy xtvtjacct xtjy nQtoTotvTtoy, xcci daxyvg fMwg xd XQiog dnanto to din\d<nov. [Si juravero, deberi mihi ex actione, quae infitiando crescit in duplum, simplum tantum ex jurejurando consequar. Possum vero et post jusjurandum principalem actionem movere, et ubi probavero aliunde debitum, persequar duplum.] 174) Cic. pro Cae. c. 3. Or. part. c. 28. Sen. cep. 107. 175) L. 1. 2. 26. 26. i. f. de jurej. (12, 2): proficiscitur ex conven-

226 C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione Iis crcscit etc. giebt, wie Wichten schafft. Die beschworene Thatsache gilt als wahr für den Klager, wie für den Beklagten, zu beider Gunsten wie Ungunsten 176), sobald über den Eid selbst kein Zweifel herrscht. Auf welchen Rcchtsgrund sollte also der Kla- ger seine Befngniß stützen, das beschworene Factum auf einmal da nicht als wahr gelten zu lassen, wo dies zu seinem Vor- theile und zum Nachtheile des Beklagten dient? — des Be- klagten, der nach I.. 30. pr. cit. gerade als Lohn seiner Be- scheidenheit 177), womit er durch die Eidesdelation und Relation den Kläger seiner Beweislast überhebt, nicht in's «lnplum, son- dern nur in's »impium verurtheilt werden soll. — Hat er den Voraussetzungen dieser gesetzlichen Begünstigung deshalb etwa weniger genügt, weil es dem Kläger beliebt, den von ihm bereits ausgeschworenen Eid zu ignoriren? — Der Sinn obiger Worte des Paulus muß also ein anderer sein, und dies ist denn auch von einzelnen Seiten gefühlt worden 178), indem man darin vielmehr ausgesprochen fand, dem Klager stehe es frei, ob er in den Litiscrescenzfallen den ihm vom Beklagten in jure an getragenen Eid annehmen wolle oder

tione. L. 31. eod. Gajus: Quod si alias (b. h. wenn nach Aus- schwörung des Eides keine nova instrumenta aufgefunden werden) inter ipsos jurejurando transactum sit negotium, non conce- ditur eandem causam retractare. Vergl. L. 28. §. 10. eod. Paulus: Posterior causa jurisjurandi potior habebitur. 17e) L. 11. 13. §. 3- 4. 5. eod. Vergl. S. 38. not. e. 177) Qui net. I. O. V. 6. Is qui defert agere modeste videtur, cum litis adversarium judicem faciat, et eum, cujus cognitio est, onere liberet, qui profecto alieno jurejurando stari, quam suo maluit. L. 25. §. 1. de jurej. (12, 2). Papin.: Nemo dubitat, modestius facere, qui referat, quam qui ipse juret. 17B) A. Faber Ration, ad L. 30. pr. de jurej. Suarez de Mendoza J. c. Guil. Barclaius Conim. ad TU. Pand. de jurej. 1.9. §.2. (in Ed. Olton. Thes.III. p.933). Schulting Not. ad Pand. ed. Smallenburg. tom. III. p. 57. Glück P. E. VI. S. 187. not. 76.

E. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione iis crescit etc. 227 nicht179) ? — Allein auch dieser Ausweg genügt nicht, da die Gesetze ganz entschieden und allgemein einer jeden Partei die Pflicht auflegcn, sich sowohl über den zugeschobencn Eid des Gegners zu erklären , als den rcferirten Eid sofort auszu- schwören E). — Der Sinn obiger Worte des Paulus ist vielmehr folgender: Daß der Beklagte in den Litiscrescenzfallen nach ausge- schworenem Eide des Klagers nur das simplum, nicht das du- plum zahlen muß, hat darin seinen Grund, weil jener diesen durch die Eidesdelation von der necessitas probandi befreit. Und daher dauert denn auch — ganz consequcnt — da, wo dieser Theil des Ediktes keine Anwendung leidet, d. h. der Beklagte den Klager trotz des vom letztern aus- geschworenen Eides nicht wirklich von der neces- sitas probandi befreit, die ursprüngliche actio dupli un- verändert fort. Daß aber der Beklagte den Kläger trotz des von diesem ausgeschworenen Eides nicht seiner Beweislast überhob, machte sich so oft geltend, als ersterer da, wo dies möglich war m), den Eid des letztern läugnete, und daneben doch auch den Klagegrund nicht ein-

179) Vergl. z. B. Suarci. 1. c. Sibi imputet, si post susceptum jusjurandum non possit duplum persequi ex lege Aquilia. Nam si habuit justam jurisjurandi recusandi causam, cur maluit ju- rare, quam per tesics probare ? idque sibi xoluit Consultus dum ait,cum omissa hac parte edicti, dupli actio integra maneat. Mens est, delato a reo jurejurando, optionem habet actor vel recusare vel suscipere jusjurandum: est enim ei libe- rum non suscipere. 180) L. 34. pr. de jurej (12, 2). UIp.: Nec de injuria queri adver- sarius potest, cum possit jusjurandum referre. m) L. 34 §. 7. (J. eod. l8#) Möglich war dies aber beim außergerichtlichen Eide, und da, wo die actio in factum ex jurej. begründet erschien, nicht bei der actio utilis, wo das beschworene Factum in die formula übergegangen.

228 E. Sell, SJon den causis, ex quibus infitiatione lis crescit e te. räumte183). — Kam ein solcher Fall des in jure gelaugne- ten Eides vor, so hatte nun der Klager die Wahl, ob er, von feinem geleisteten Eide abstrahirend, auf 5ormulae conceptio in duplum antragen, »nd dann in judicio den ursprünglichen Klagegrund beweisen oder die formula auf den Nachweis des geläugneten Eides gestellt wissen wollte m), in welchem Falle er sich mit dem «impium zu begnügen hatte, weil, wie gezeigt, die Litisereseenz strenge an die Klagen ex causis, quae infitiando crescunt, geknüpft war, also mit der Eidesklage nicht verbun- den werden durfte. — Bei dieser Auffassung obiger Worte des Paulus enthalten sie für die Litiscreseenzfalle, in denen das Läugnen so besonders verpönt sein soll, eine ganz angemessene Strafe dessen, der den dabei ausgeschworenen Eid des Klagers läugnet, und deshalb der gesetzlichen Wohlthat unwürdig ist, die an diesen Eid, wenn er denselben zugegeben, für ihn ge- knüpft gewesen sein würde. — Ohne Zweifel konnte auch in al- len übrigen Rechtssachen der Klager, wenn der Beklagte dessen Eid läugnete, ebenso wie in den Litiscrescenzfällen zurückgreifen, allein es war dies dort, bei dem gleichen Umfange der ur- sprünglichen und der Eides-Klage 183), nur etwa da von juri- stischem Interesse für den Klager, wo er Beweismittel für den ursprünglichen Klagegrund, nicht aber für den ausgeschworenen Eid zur Seite hatte, und doch auch wegen mangelnden Zu-

188) Ulp.: Hoc amplius, si judicatae rei vel jurisjurandi conditio delata dfeatue de eo, quod nunc petitur, . . . e 11 m implere probationes oportet. ,84) Cic. Or. Part. c. 28. Atque etiam ante judicium de constitu- endo ipse judicio solet esse contentio, quum aut, sitne actio illi, qui agit y aut jamne sit, aut num jam esse desierit, aut illane 1 ege liisve verbis sit actio,quaeritur. ,85) L. 11. §.3. de jurej. (12, 2). l!Jp.: (post jusjurandum) id con- sequi debeo, quod haberem, si secundum me pronuuciatuni esset; proinde que haberi, quod juratum est, atque si probatum esset.

C. Sell, Von den causis, ex quibus infilinlione Iis crescit etc. 220 iraucns seinem Gegner nicht den Eid über den Eid zuschieben wollte, was an sich allerdings möglich war18°). Vorliegender Darstellung zufolge sind die Worte des Pau- lus in L. 30. dt.: nam omissa cot. mit der Annahme einer ganz allgemeinen, durch das Prätorische Recht vermittelten Eon- sumtionskraft des Eides, sei es, daß sich der Beklagte einen Anspruch abschwört, sei es, daß sich der Kla- ger einen solchen zuschwört, nicht in Widerspruch, da im Falle des vom Beklagten gelaugncten Eides des Klagers ja gerade zur Strafe des crstcrn auf Antrag des letztern von dem Eide ganz abstrahirt, und es dadurch möglich wird, den ursprünglichen Klagegrund in dic formula aufzunchmen. — Also steht von dieser Seite her nichts im Wege, die Worte der L. 30. cit.: et potest dici, Itoc judicio non principalem cau- sam exerceri, sed jusjurandum conservari, auf d i e consumi- rende Kraft des Eides für den Fall zu beziehen, in dem der Kläger seinen Anspruch beschwur, so- bald diese nur noch durch sonstige Gründe unterstützt wird. Solche bieten sich aber allerdings dar, wenn Paulus^?) ganz allgemein sagt: Jurisjurandi conditio ex numero esse potest videri novandi dclegandive, UNv der gewöhn- lichen Annahme m), als hätten diese Worte bloß auf den sich losschwörenden Beklagten Bezug, dadurch begegnet, daß er an- derwärts den Eid des Klagers, dari sibi oportere dem des Be- klagten , SC dare non oportere, völlig gleichstellt, und von bei- den sagt, die posterior causa jurisjurandi gehe dem ursprüngli- chen Klagegrunde vor, es drehe sich von jetzt an ausschließlich um den Eid. L. 28. §• 10. de jurejur. (12, 2). Paul. 1. 18 ad Ed.: Item cum ex hac parte jusjurandum et actionem inducat, si forte reus extra judicium actore inferente, juraverit, se da-

'«') L. 29. eod. "") L. 26. §. 2. eod. "°) Zimmern R. R. G. III. ©. 387.

230 C. S el l, Von den causis, ex quibus infitiatione Jis crescit etc. re non oportere, et actor, reo deferente, dare sibi opor- tere, vel contra: posterior causa jurisju- randi potior habebitur; nec tamen praeju- dicium perjurio alterius fiat, quia non quaeretur, an dare eum oportet, sed an actor juraverit. Ist auch nach dem Bisherigen dem Eide eine ganz allgemeine Consumtions - Kraft zuzuschreiben, so hüte man sich übrigens gleichwohl dies in Bezug auf den Eid des Klagers also auszudrücken, er vernichte jedesmal die ursprüngliche Klage, denn darin liegt nur halbe Wahr- heit, weil die ursprüngliche Klage zwar eonsumirt wird, wo der Eid zur actio in factum ex jurejurando führt, nicht aber da, wo darauf eine actio utilis gegründet ist. Nur der ursprüngliche Klagegrund (principalis causa) wird in beiden Fällen auf gleiche Weife eonsumirt, ohne daß man darum auf beide Fälle den Ausspruch der Ge- setze beziehen dürfte, der Eid trete in locum litis contestatae189). Vielmehr läßt sich dies, abgesehen vom Eide des sich losschwö- renden Beklagten , nur von dem Eide des Klägers sagen, der zur actio in factum ex jurejurando führte Denn bei der auf den Eid gegründeten actio utilis kam es ja, wie gezeigt, noch zur Litiscontestation.

l8d) L. 28. §. 2. de jud. (5, 1). l0°) Diesen hat vorstehende L. 28 im Auge. 191) Vergl. L. 9. §. 3. de jurej. (12, 2). UI p. Si is, qui tempora- ria actione mibi obligatus erat, detulerit jusjurandum, ut ju- rem, eum dare oportere, egoque juravero; tempore non li- beratur, quia post litem contestatam cum eo perpe- tuatur adversus eum obligatio. IiMMerN a. a. O. 111. @.388. not. 25 braucht diese Stelle, die von Beschwörung des Eon- demnationsobjectes und folgeweise von der actio in factum ex ju- rejurando handelt, zu dem Beweise, daß durch den Eid des Klägers keine Consumtion der Klage eintrete, sondern die alte fortbestehe. Allein sie beweis't eclatant das Gegentheil, da der Grund der Perpetuirung temporärer Klagen durch die Litisconte-

C. Sell, Won den causis, ex quibus infitiatione iis crescit etc. 231

§. 28. Fortsetzung. Don der Verweigerung des deferirten oder referirten Eides in einem der Litiscrescenzfälle. Verweigerte der Beklagte in einem der Litiscrescenzfälle die Ausschwörung des juramenlum delatum, ohne ihn zu refe- riren, so ward nunmehr die Klage als eingestanden behan- delt^'), indessen nur auf's simplum, weil der Beklagte durch die Eidesweigerung den Klager seiner Beweislast überhoben. Da, wo das Erccutionsobjcct selbst zum Schwure ausgesetzt war, bedurfte cs, wie aus der Gleichstellung der Eidesweige- rung und confessio hervorgeht, keines Urtheils 193); bildete nicht das Condemnationsobject den Gegenstand des Eides, so nahm der Prätor den Punkt, bezüglich dessen der Beklagte den Eid verweigerte, als eingestanden in die fomiula auf, so daß in diesem Falle unsre actio utilis mittelst gedachter Fiction zur förmlichen actio confessoria wurde. Der geschilderte Zustand der Dinge ist auch, abgesehen von den natürlichen, durch Auf- hebung des ordo judiciorum hervorgerufenen, processualischen Aenderungen, der in der Justiniancischen Compilation anerkannte.

station gerade darin liegt, daß in Folge der mit letzterer verbun- denen Consumtionskraft, mit Ertheilung der formula von Seiten des Prätors die bisherige temporäre Klage erlischt, und eitr neuer, an diese Beschränkung nicht gebundener, sondern nur der Proceßverjährung unterworfener Anspruch tritt, gegründet auf die formula actionis. Nun identisicirt aber Ulpian in L. 9. eit. die Litiscontestation und den ausgeschworenen Eid geradezu. So gut als jene, muß auch dieser eine consumirende Kraft üben, und folg- lich müssen beide einen Rückgriff zur ursprünglichen Klage unmög- lich machen. Gajus III. 180. 181. IV. lOß - 108. "*) L. 38. de jurej. (12, 2). PauJus: Manifestae turpitudinis et confessionis est, nolle nec jurare nec jusjurandum referre. m) L. 38. cit. vergl. m. L. un. C. de confessis (7, 59). Paul. S. N. II. 1. 5.

232 C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione Iis crescit elc. So wird namentlich in L. 9. C. de reb. cred. et jurej. (4, l)194) an die Weigerung des Eides wegen solutio (pecuniae) ohne vorheriges Urthcil sofort die Exemtion geknüpft, und L. 34. § 9. de jurej. (12,2) laßt, cum res in jusjurandum demissa sit, den nolentem jurare reum durch den judex vemrtheilt werden, wenn er dem Kläger die eingeklagte res nicht freiwillig leistet. Daß Justinian in L. 12. §. 2. C. eod. (4, 1) dem De- katen das Recht giebt, den Eid zu recusiren, ändert an dem bisherigen Zustande der Dinge nur dies, daß der jenem aus der Eidesweigerung erwachsene Nachtheil zurückgenommen wird, wenn die Beschwerde wegen verworfener Eidesrecufatiou in oberer Instanz gerechtfertigt erscheint. §. 29. III. Vom Falle eingeräumter Klage, aber vorgebrachter Defensione». Räumte der Beklagte die Litiscrescenz - Klagefacten ein, brachte aber Defensionen dagegen vor, so lassen sich der Mög- lichkeiten folgende denken. Die vorgebrachte Vertheidigung be- stand entweder 1) in einer bloßen rechtlichen Deduktion wider die Klage, oder sie stützte sich auf die Behauptung, 2) die Klagefacten hätten von Anfang an keine obligatorische Kraft gehabt, oder 3) die wirklich bestandene obligatio sei ipso jure wieder erloschen, oder endlich 4) es stehe ihrer Verwirklichung eine exceptio entgegen. — In dem ersten dieser vier Fälle, in dem einer reinen Rechtsdeduction wider die Klage konnte es weder zur Conception einer formula m), noch zu einem Be- weise kommen, und daher vcrurtheilte der die streitige Rechts- frage wider den Beklagten entscheidende Prätor denselben in's

194) Diocl. et Max. Delata conditione jurisjurandi, reus . . . . per judicem solvere vel jurare, nisi referat jusjurandum, necesse habet. lft5) Vergl. Zimmern, Röm. Proceß. §. 49.

C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione Iis crescit etc. 233 Simplum; ganz dasselbe galt von den drei übrigen Fallen, wenn der Klager die thatfächlichcn Voraussetzungen der Ver- theidigung des Beklagten zugab, aber ihre behauptete Rechts- wirkung in Abrede stellte. Läugnete dagegen der Klager die vorgebrachten Defensionalfactcn, so kam es nun zum Judicium und zum Beweise, indessen traf dieser nicht den Kläger, son- dern den Beklagten 19°), und daher erfolgte denn nach unserm aufgefundenen Principe auch hier nur Verurtheilung in's Ein- fache. Dieses letztere Resultat soll indessen jetzt noch im Ein- zelnen näher nachgewiesen werden. A. Der Beklagte behauptet, die Klagefacten hatten von Anfang an keine obligatorische Kraft gehabt. — Ein Hauptfall, der hier zu erörtern, ist der der actio judicati, weil gerade von ihm behauptet wird, nicht nur der die Existenz des Urtheils laugnende, sondern auch der dessen Nichtigkeit behauptende Beklagte unterläge, wenn ihm sein Beweis mißlange, der Strafe des Doppelten. »Hier- durch,« sagt Bethmann - Hollweg Proceß, S. 374. 375, »wurde verhütet, daß der Zahlungsunfähige oder Bös- willige nicht bloß um Zeit zu gewinnen, sich dieses Einwandes (der Nichtigkeit) bediente.« — Für vorliegende Ansicht scheint auf den ersten Anblick allerdings der Umstand zu sprechen, daß die Gesetze von condemnatio, condemnatur nur unter der Vor- aussetzung einer rechtsgültigen Verurtheilung reden ^), und sich folgeweise von dem die Nichtigkeit des Urtheils Be-

'») L. 35. §. 2. i. f. de prob. (22, 3). L. 12. eod. L. 1. C. eod. (4, 19). L. 3. C. si ex fals. (7, 58). m) Vergl. auch noch Bethmann-Hollweg Proceß. S. 323. 324; insbesondere aber dessen Versuche, S. 115. m>i. 45 in den Wor- ten : »dadurch, daß der Beklagte, der sich gegen die actio judicati auf die Nullität beruft, Gefahr läuft, das Doppelte bezahlen zu müssen, wenn er auch hier unterliegt.» l. 4. §. 6. de re jud. (42, 1). L. 1. §. 12. ad S. C. Terl. (38,

234 E. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. hauptenden in diesem Sinne wirklich sagen läßt: negat; se con- demnatum esse. Allein dieser künstlichen Argumentation steht der einfachere Sprachgebrauch entgegen, welcher die Frage, an judicatum sit, das negare judicatum esse, immer bloß aus die Existenz des Urtheils und deren Läugnen bezieht m), ja die Frage, an sententia valeat? der, an judicatum sit? geradezu entgegensetzt **>). Zieht man überdies in Betracht, daß der die Nichtigkeit behauptende Beklagte diese zweifelsohne selbst dar- thun muß , dem Kläger also keinerlei Beweislast zufallt, so ergiebt schon unser oben festgestelltes Prineip, daß nach miß- lungenem Beweise der behaupteten Urtheilsnichtigkeit nur eine condemnatio simpli erfolgt. Uebrigens steht auch noch mit die- sem Resultate eine Stelle Cicero's im vollsten Einklänge. 6 i c. pro Flacco c. 21: Frater meus, pro sua aequitate pruden- tiaque, decrevit, Ut si judicatum negaret, in duplum iret: si metu coactos diceret, haberet eosdem re- cuperatores. Das Decret, dessen hier gedacht wird, enthalt eine dop- pelte Ensscheidung, je nachdem Hermippus bei der einen oder andern seiner vorübergehenden Behauptungen beharren werde. Läugne er das Urtheil, so solle eine formula in duplum concipirt werden, behaupte er dagegen

199) L. 11. de transact. (2, 15). Ulp.: Post rem judicatam, etiamsi provocatio non est interposita, tamen si negetur judicatum esse, vel ignorari potest an judicatum sit: quia adhuc lis subesse possit, transactio fieri potest. L. 1. pr. quae sent. s. app. resc. (49, 8). Macer: Illud meminerimus: Si quaeratur, judicatum sit nec ne, et hujus quaestionis judex, non esse pronunciatum, pronunciaverit, licet fuerit judica- tum: rescinditur, si provocatum non fuerit. 20°) L. 23. §. 1. de cond. ind. (12, 6). Ulp.: Quid ergo, si hoc ipsum incertum sit, an judicatum sit, vel an sententia valeat? Magis est, ut transactio vires habeat. *01) L. 33. de re jud. (42, 1). L. 3. C. si fals. caus. (7, 58). L. 4. eod. L. 75. de jud. (5, 1).

C. Sell, Won den causis, ex quibus infitiatione Jis crescit ets. 235 die Nichtigkcit des Judicates in Folge auf die re- cuperatore« geübten Zwanges, so sollten diese jetzt, ohne dem Zwange zu unterliegen, zum zweitenmale das Urtheil fallen. Hier ist also der Fall des geläugneten Urtheils von dem als nichtig behaupteten sorgfältig geschieden und ausdrücklich nur an jenen die poena äupli geknüpft. Für bie actio legis Aquiline ist von Bedeutung eine be- reits früher benutzte Stelle Ulpian's ^, worin es heißt, wenn Jemand einen bestimmten Menschen getödtet zu haben zugestehe, aber später zu beweisen vermöge, daß der als gc- tödtet Einbekannte noch lebe, so cessire die actio legis Aquiliae trotz des Bekenntnisses, dessen Wirkung sich nur eben in Begründung der actio confessoria, d. h. in Be- freiung des Klagers von der Beweislast zeige, ohne sonstige Requisite der Klage unnöthig zu machen. — Man setze nun den Fall, der Beklagte unternimmt den Beweis des Lebens des eingestandenermaßen Getödteten, erbringt ihn aber nicht. Was hat dies für eine Wirkung? Etwa, daß er trotz seines Geständnisses nunmehr das duplum zu zahlen habe? Nim- mermehr. Die Klage bleibt auch nach mißlungener Anfech- tung des Geständnisses eine stets auf's «implum gehende actio confessoria, da sich fortwährend vom Klager sagen laßt, non habet necessc docere eum (reum) occidisse. B. Der Beklagte giebtdas ursprüngliche Be- stehen der obligatio zu, behauptet aber deren Er- löschen ipso jure. — Daß unter dieser Voraussetzung der da» gedachte Erlöschen nicht darzuthun vermögende Beklagte

*°*) L. 23. §. il. ad. I. Aq. (9, 2). Si quis hominem vivum falso confiteatur occidisse, et postea paratus sit ostendere, hominem vivum esse, Julianus scribit, cessare Aquiliam, quamvis con- fessus sit se occidisse; hoc enim solum remittere actori confes- soriam actionem, ne necesse habeat docere eum occidisse, cae- terum occisum esse hominem a quocunque oportet.

236 C. Sell, Bon den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. nur in's simplum condemnirt wurde, ist' einer Stelle des Pom- ponius zu entnehmen, die in originaler, und deshalb für die Zeit des classischen Rechtes beweiskräftigen Form in die Compilation übergegangen ist. Sie handelt von dem Damna- tionslegate und lautet also 203) : Si ita legatum fuerit, Lucius Titius heres meus Tithaso quinque aureos dare damnas esto; deinde alio loco ita, Publius Maevius heres meus Tithaso quinque aureos damnas esto dare: nisi Titius ostenderit adimendi causa a Publio legatum esse relictum, quinos aureos ab utroque accipiet. Hatte der Erblasser zweien seiner Erben per damnationem die Verpflichtung auferlegt, einem und demselben Individuum zehn Aurei zu zahlen, so konnte sich der zuerst Onerirte von der Erfüllung des Damnationslegates nur dadurch befreien, daß er nachwies, der Erblasser habe das zweite Legat ange- ordnet, um dadurch das erste wieder aufzuheben ^). Miß- lang ihm dieser Nachweis des ipso jure eingetre- tenen Erlöschens des Damnationslegates^), so hatte er nun, nicht etwa zur Strafe seines vergeblichen An- strebens wider das Legat das Duplum der ihm zufallenden Rate von fünf Aurei, also zehn Aurci, sondern nur das simplum zu zahlen, quinos aureos ab utroque accipiet (legatarius). 6. Der Beklagte giebt die Klagefacten zu, sucht sie aber durch Vorschützung einer exceptio zu elidiren. Einen Specialbeleg dafür, daß auch in diesem

*°3) L. 44. §. 1. de legat. II (31). *04) L. 3. de prob. (22, 3). L. 12. eod. L. 22. i. f. de leg. II (31). L. 11. §. 11. de leg. III. (32). *®J) Die Worte: nisi Titius ostenderit adimendi causa a Publio lega- tum esse relictum, begreifen gerade so gut den gar nicht unter- nommenen, als den mißlungenen Beweis der ademtio legati.

(£. S ell, 3?on den cavsis, ex c)Ui'buz ioiiliLli'one ^15 crescit ele. 237 Falle der mislungene Erceptionsbeweis nicht die Folge der condemnatio dupli hat, liefert lllpian: L. 7. §. 4. quod vi aut clam (43, 24). Est et alia ex- ceptio, de qua Celsus dubitat, an sit objicienda: utputa si in- cendii arcendi causa •vicini aedes intercidi, et Quod vi aut clam mecum agatur, aut damni injuria. Gallus enim dubitat, an excipi oporteret, quod incendii defendendi causa factum non sit? Servius autem ait, si magistratus fecisset, dandain esse: privato non esse idem concedendum, si tamen quid vi aut clam factum sit, neque ignis usque eo pervenisset, simpli litem aestimandam: si pervenisset, absolvi eum oportere:. Idem ait esse, si danini injuria actum fo- ret: quoniam nullam injuriam aut damnum dare videtur, aeque perituris aedibus. Reißt Jemand feines Nachbars Haus nieder, um dadurch das herandringende Feuer von dem scinigen abzuhalten, so ent- steht nun die Frage, kann er sich, mit dem interdictum Quod vi aut clam oder mit der actio legis Aquiliae belangt, durch die Einrede schützen: er habe nur Vertheidigungshal- ber so gehandelt? — Die Römischen Juristen waren dar- über, wie wir aus obigen Worten sehen, nicht gleicher An- sicht^). Servius insbesondere macht die erwähnte Einrede davon abhängig, daß das Niederreißen unter Vermittelung der Obrigkeit geschehen oder das Feuer doch wirklich bis zur Stätte des niedergerissenen Gebäudes vorgedrungen sei. — Ist das Er- ste« nicht der Fall und auch das Letztere nicht, (mag man es nur zu beweisen bemüht gewesen sein oder nicht,) das heimliche oder gewaltsame Niederreißen aber eonstatirt, so soll der Beklagte die einfache litis aestimatio zu ersetzen verpflichtet sein (simpli litem aestimandam), und ganz dasselbe stattfinden, wenn mit der actio legis Aquiliae geklagt worden war.

,0*) Ganz entschieden ist Ulpian in L.49. §. 1. ad I. Aq. (9, 2). L.3. §. 7. de incendio (47, 9).

238 E. Sell, Won den causis, ex quibus infitiatione Iis crescit etc. idem ait esse, si damni injuria actum foret. — Da das interdictum Quod vi aut clam immer nur auf die einfache litis aestimatio geht 207), fo kann das besondere Hervorheben des simpli litem aestimare nur durch die actio legis Aquiliae veranlaßt fein, und somit liefert denn vorstehende Stelle den ausdrücklichen Beweis dafür, daß in einer causa, ex qua infitiando lis crescit, das Urtheil nur auf's simplum lautete, wenn der Beklagte feine vorgeschützte Einrede durchzuführen außer Stande war.

Vierter Abschnitt. Von den Schicksalen der Litisereseenz nach Justinian, und von ihrer heutigen Anwendbarkeit.

§. 30. Recapitulation der LitiscrescenzfäNe unter Justinian. Wie der erste Abschnitt ergeben, erkannte noch das Justi- nianeische Recht nach verschwundener actio depensi und aufge- hobenem Damnationslegate die Litisereseenz, von dem nicht mehr praktischen zweiten Capitel des Aquilischen Gesetzes ab- gesehen, ganz in alter Weise bei der actio legis Aquiliae an; für die actio judicati wurde deren fortdauernde Geltung aus mittelbaren Zeugnissen darzuthun gesucht und beim legatum ad pias causas trat die Litisereseenz sogar nicht nur im Läugnungs-

*07) L. 25. §. 7. Quod vi aut clam (43, 44). Hoc interdicto tanti lis aestimatur, quanti actoris interest id opus factum esse.

E. Soll, Von den causis, ex quibus infitiatione Iis crescit etc. 239 falle, sondern schon ein, wenn es der Onerirte zum Processe kom- men ließ. — Diese letzte Bestimmung verdankte Justinian ihr Dasein, der überdies noch weitere Litiscrescenzfalle hinzu- fügte, indem er den seine Handschrift oder die darin einbekannte Empfangnahme einer Zahlung läugnenden Beklagten ebenso in's duplum zu verurtheilen, als den Klager, der seine vom Beklag- ten producirte Handschrift in Abrede stelle, anzuhalten gebot, letzterem noch einmal soviel, als jene besage, dazu herauszuge- ben. — Schließlich darf auch nicht uncrinnert bleiben, wie die Institutionen, etwas zu enge gefaßt, in zwei Stellen die con- demnatio dupli beim s. g. depositum miserabile an die Jnsitia- tion knüpfen, wahrend gezeigtermaßen hier schon jeder dolus zum Ersätze des Doppelten geführt hat. tz.31.

Die Litiscre s cenz im Oriente nach Justinian. Verfolgt man die Lehre von der Litiscrescenz in der nachjustinianeischen Zeit, so ergiebt sich für's Byzantinische Recht, daß darin die actio legis Aquiliae directa ganz in Ju- stinianeischer Weise unbezweifelt durch Laugnen auf's Dop- pelte wuchs. Dagegen herrschte bei Vielen die Ansicht, für die actio legis Aquiliae utilis sei dies nicht der Fall QOS), wie-

,0R) Vergl. G. E. il ei mb ach (Observ. jur. Graeco-Romani pars prima) Scriptoris Anonymi de actionibus librum. Lips. 1830. 8. p. 55. El di Cy/ntcc x*g 7iQogyiyovi /not, il fjtiv xtgoly olxiiaig rrjy ^y/nCay ilQydaaxo, rj cty&Qionoy dyfXioy rj Cujoy, y ff/iaag, y toV digtxxoy '.AxovL'Xtoy rjxo» dywyijy ancuxovcay oq&ov, fjyovy dyauq^ßoXwg xo dmXdaioy tl di dXXaig ntag y doXo)t y nsgidoo/nrj, y xccxoTiQay/noavyrj, y ßiq, y dyyaj/uoavyrj, xoy ovtiXioy 'AxoviXiov, yxot xyy ly (^dxxov/u^ avxy rj äytoyy noti fiiy dnamT dtnXdaioy, noti di ov. [Si quod damnum mihi datum est, siquidem manibus propriis alter fecit damnum hominem quadrupedemve occidendo vel rumpendo vel fran- gendo, directam Aquiliae sive actionem directo, id est sine con- troversia, duplum postulantem; sin alio modo vel dolo, vel cir* Sell'sche Jahrbücher. II. 2. 16

240 C- Sell, Bon den causis, ex quibus infltiatione lis crescit etc. wohl doch die Justinianeische Compilation diesen Unterschied nicht kennt. Erst die Basiliken traten gedachtem Jrrthum kräf- tig entgegen, so daß seitdem wieder eine jede actio legis Aqui- liae durch Laugnen auf's Doppelte stieg. Basii. lib. LX. 3- 1 62: 'O &QS(i[ittTcc ditoxkti<Sag i) huä diuqAftiong, y.axy/txca xä ’Axov'Ckm ££ ccQvtj- öetog öiaxXaöia^o^ievcy xal örjfisiaöai, üxi xal 6 coqi- öfi ivog ’Axovthog xcov binkaöia^ivav iöu. IIo Hol yao xi] iviavtia do£t] xexQccxrjvrai xd vduifiov xavxr/g xijg öiaxu^scog dyvoovvxeg. [Qui pecudes inclusit, vel fame necavit, tenetur Aquilia ex infitiatione duplanda. Et nota quod utilis etiam Aquilia duplatur, multi enim contraria opinione ducuntur, hujus constitutionis jus ignorantes. Vers Fahr. tom. VII. p. 65]. Diese richtige Ansicht der Basiliken ist späterhin in aner- kannter Geltung geblieben, wie der dem Ende des vierzehnten Jahrhunderts angehörige Harmcnopulus (lib. VI. tit. 1. §. 1, 3) bezeugt. — Der Umstand, daß die actio judicati im Iu- stinianeischen Rechte, wenn gleich noch zu den Litiserescenz- sallcn gehörig, doch nicht als solcher ausdrücklich aufgeführt ist, war für die Basiliken, und sicherlich auch schon für die frühere Praxis Veranlassung, mit der genannten Klage die Litiscres- cenz nicht weiter zu verbinden; wenigstens scheint dies, wie- wohl das Wegfällen der condictio indebiti bei irrthümlicher Zahlung ex causa judicati beibehalten wurde 200), aus der Fas- sung der L. 7 de solut. (46,3), in den Basiliken geschlossen wer- den zu dürfen, die nicht, wie die Digesten in L. 7 cit., nach Anführung der causa judicati unmittelbar darauf fortfahren:

cumventione, vel fallaciis, vel vi, vel ignorantia, Aquiliae uti- lem sive in factum, qua actione mox duplum, mox simplum po- stulatur.] Wichtig ist diese Stelle in Verbindung mit Las. LX. 3. 1. 62 auch für den Beweis, daß der Scriptor anonymus de actionibus einer den Basiliken vorhergehenden Zeit angehört. «<") Lasil. XLII. 3, 35. ed. Fahr. V. p. 715.

(J. Skll, Von den csusis, ex quibus infitiatione Iis crescit etc. 241 ergo si ex causa, quae infitiatione crescit, sondern das/ quod ex causa judicati debetur, und düs, quod ex infitiatione crescit, genau trennen. Ilasil. lib. XXVI. tit. 5. L. 7. ’Eccv xig alxiag uxi- fionoiov XQEcoöxy xai pr) xoiuvxrjg, tig avxrjv öoxei x«- xccßakkeiv. xai elg xo ccttu xaxaÖixtjg ^patotTroufifvov, xoci ro' «I {(QvijGEag av&ov. xcd ro' vjto noivtjv inocpeikofis- VOV- [Si ejuis ex causa famosa et non famosa debeat, in famo- sam solvere videtur, et in id, quod ex causa judicati debetur, et quod ex infitiatione crescit et quod sub poena debetur, vers. Heimb.j. Harmenopulus gedenkt sogar nicht einmal mehr der wegfallenden repetitio des ex causa judicati irrthümlich Ge- zahlten. Was die Bestimmung Justinian's in Bezug auf legata ad pias betrifft, so findet sich darüber nichts in den Basili- ken, wohl aber erwähnt Harmenopulus (V. 10. §. 46) die Satzung, wornach das einer svayei oixoi (venerabili domui) Hinterlassene nach Ablauf eines Jahres doppelt entrich- tet werden müsse. Die Nov. 18. c. 8. wird ihrem ganzen In- halte nach von Athanasius (Anecdota cd. Ileimb. p. 99. 152. $. G. p. 157. §. 10), Theodorus (Anecdota ed. Zacliar. p. 30. §. 10—13) und dem Anonymus bei Heimbach p.195. §. 12 als praktisches Recht angeführt. Später ist sie voll- ständig in die Basiliken (Xlll. 2, 1.) übergegangen, und noch Harmenopulus (I. 8, 14) gedenkt der Verpflichtung des seine Handschrift oder die ihm gemachte Zahlung Abläugnen- den, das duplum zu zahlen. — Ohne Einfluß auf das By- zantinische Recht ist die oben erwähnte, zu enge Fassung der Institutionen bezüglich des s. g. depositum miseraliile geblieben; denn sowohl die Basiliken (Bas. XIII. 2, 1), wie Har- mcnopuluS (HI. 9, 5) gestatten daraus ohne Beschränkung auf den Fall der infitiatio eine Klage auf's Doppelte, un- 16*

242 C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. streitig den dolus dabei als regelmäßig vorhanden unterstel- lend 210).

§• 32. Die Litiscrescenz im Occidente, und zwar 1) in Italien sowie 2) in Frankreich. Was den Occident anlangt, so begegnen wir zunächst in dem Italien angehörigen Brachylogus (III. 17) der Be- merkung, daß ex ea causa, ex qua lis infitiando crescit, das in- debite Gezahlte mit der condictio indebiti nicht solle znrückge- fordert werden können. Dabei werden aber die Litiscrescenz- falle nirgendswo aufgezahlt; vielmehr heißt es unter den Kla- gen ex maleficio V0N der actio legis Aquiliae, sie gehe Üllf's simplum (IV. 23. §. 3, cd. Senck. p. 252. ed. Boeck. p. 164), während unmittelbar darauf der actio aus dem depositum mi- serabile als einer solchen Klage gedacht wird, die durch Läug- nen auf's Doppelte wachse. Das Letztere geschieht auch noch an zwei anderen Orten desselben Werkes (IV. 22, 23. §. 5.), an deren letzterem es übrigens von der actio damni injuriae, über- einstimmend mit 111. 21. §. 1 heißt, man erlange mit ihr poena und res. — Daß der Brachylogus die actio judicati nicht zu den Litiscrescenzfällen rechnet, geht aus folgender Sonderung beider (III. 17) hervor: nisi ex ea causa solutum sit ei, ex qua lis infitiando crescit, vel ex causa transactionis vel judicati. — Von der Römischen Bestimmung bezüglich der le- gata ad pias causas und der geläugneten Handschrift oder Zah- lung enthält der Brachylogus nichts.

*10) In dem Scriptor anonymus de actionibus (ed. eil. p. 56) heißt es: int nctQaihjxrjs jt)v dtnöant, (cyivyr) v t>)v thqi nafia^tjxrjg, ijvtS ano öoXov d'tnXaotäCiTcit. [Ex deposito agemus depositi, quae propter dolum in duplum datur.J Hier wird also die con- demnatio dupli ausdrücklich an den dolus geknüpft, allein ohne Beschränkung auf das Depositum zur Zeit der Noth.

C. Sell, Von den c3U§l5, ex quibus infitiatione iis crescit etc. 243 Die Glosse zu tz. 19. I. de action. (4, 6) schreibt für den libellus actionis legis Aquiliae contra negantem die folgende Form vor: Dico ego C. contra 15., quoll ipse per culpam suam occidit servum meum, quem aestimo decem: et si neget, se ipsum occidisse: proponendo contra eum act. legis Aq., peto eumdem Ii., in duplum, scilicet in XX. milii condemnari: ut unum sim- plum sit pro damno dato: et aliud pro poena, quia negavit. Und als Muster der actio depositi (miserabilis) wird in der Glosse zu §. 17. I. CO.I. die nachstehende Formel dargeboten: Propono ego I, contra t, quod ego ob timorem incendii Di- gestum meum apud ipsum deposui: et quia infitiatur depositum, proponendo contra ipsum act. depositi peto eumdem t, milii in duplum condemnari. (Kt erit causa in liac actione, Quia depo- sui apud ipsum rem et ipse infitiatus est.) — BvN der Klage aus einem legatum ad pias causas liefert die Glosse zu §. 19. 1. eod. zwar kein Muster, wohl aber erkennt sie auch hier die Litisereseenz derselben im Laugnungs- wie Berzögerungsfalle ausdrücklich an. Ganz dasselbe gilt von Nov. 18. c. 8, wah- rend die Glosse zu L. 7 de solut. (40, 3) beweis'!, daß die actio judicati von den Glossatoren nicht zu den causis, ex quibus infitiando Iis crescit, gerechnet wurde. Die Summa Perusina (lib. Hl. p. 39 cd. Heimb.) er- wähnt die derLitiscrescenz bei Gelegenheit der p 4. 5 6. de lege Aq. (3, 35), dagegen ist ihr, wie der Glosse überhaupt, der Inhalt der P. 46. §. 7 C. de episcop. fl, 3) fremd ge- blieben. Bulga rus de judiciis und Damasus de ordine judicia- rio (ed. Wundcrl.) gedenken des Wachsens, des Rechtsstreites durch Läugnen so wenig, wie die Turiner-Glosse. Im Ca ironischen Rechte hat die Litisereseenz als Strafe des Laugnens niemals Anerkennung gefunden, vielmehr gilt darin als solche der Kostenersatz und beim damnum injuria datum greift nicht die Römische Art der Berechnung des Scha- dens Platz, weshalb denn auch nichts im Wege stand, die

244 C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. Klage wider die Erben zu gestatten 2U), was Römischen Prin- cipien nach unmöglich erschien, da die actio legis Aquiliae eine mixta war212). — Als Folge der gedachten Auffassung des Ca- nonischcn Rechtes erscheint es auch, daß die Klage aus dem s. g. depositum miserabile, selbst UN dvlvsen LäugNUNgsfalle, nur auf's simplum gerichtet war, wie folgende Klageformel be- weist, welche wir der Summ» introduetoria super of- ficio advocationis in foro ecclesiae des Ilona- guida de Aretio (cd. Wund. II. 14), eines 1255 wir- kenden Richters und Professors des Canonischen Rechtes ver- danken. Libellus: Conqueror ego M. de Titio, apud quem deposui calicem argenteum, et tales libros ecclesiae meae, tempore in- cendii vel naufragii, quos negat res milii ipsas reddi et restilu peto. Richtet inan den Blick von Italien auf Frankreich, so findet sich die Litiscrescenz in den letzterem Lande angehörigen exceptiones leg um Romanantin des Petrus anerkannt bezüglich der actio legis Aquiliae (III. c. 43, 52), und zwar wird dabei der Römischen Schatzungsart des Schadens gedacht (III. c. 42, 43). Ebenso hat die Römische Bestimmung über Ent- richtung der legata ad pias causas in dem genannten Werke Aufnahme gefunden (l. c. 61), und der Inhalt der Nov. 18. c. 8, ist dahin generalisirt worden, daß jeder, der den Empfang dargeliehenen Geldes laugnet, im Falle der Ueberführung in's Doppelte verurtheilt werden solle. (111. c. 39) — Der s. g. Ulpianus de edendo, wenn er überhaupt Frankreich ange- hört, thut der Litiscrescenz keiner Erwähnung.

tn) Cap. 3. X. de pign. (3,21). Cap. ult. X. de sepult. (3, 28). Cap. 5. X. de rapt. (5, 17). *ls) §. 19 I. de actlon. (4, 6) vergl. nt. L. 10 pr. comm. div, (10, 3). L. 111. de R. I.

C. Sell, Von de» csusis, ex quibus iMistiono lis crescit etc. 245

ß. 33. 3. Die Litiscrescenz in Deutschland. Was endlich die Schicksale der Litiscrescenz in Deutsch- land nach Reception der Hülfsrechte betrifft, so muß man den Partieularrechtlichen Zustand von dem ge- meinrechtlichen sorgfältig unterscheiden.— In erstcrcr Be- ziehung ist hervorzuheben, daß das .l»s Culmen sc ex ul- tima revisione (II. 11. e. 5) die Litiscrescenz sogar weit über die Grenzen des Römischen Rechtes hinaus, nämlich ganz allgemein bei jedem schuldvollen Laugncn und Ueberwiesenwer- den des Beklagten eingesührt hat, während die Sächsische revidirte Proceßordnung (ad Tit. XVII. <le lii. cont. §. 3), die Altenburgische P.-O. (k. I. c. XIV. tz. 4), und die Weimar'sche Constitution v. I. 1723. tz. 27. 28, so- wie v. I. 1773. §. 8. geradezu die Litiscrescenz des Römi- schen Rechtes (den Fall des Depositums mit eingerechnet) an-

*13) Schon den Legibus Barbarorum war der Gedanke einer gesteiger- ten Leistung im Läugnungsfatle keineswegs fremd, wenngleich nicht das Streitobject auf's doppelte wuchs, sondern meist eine be- sondere Geldstrafe für den Fall des gelingenden Klage-Beweises festgesetzt war. Pactus leg. Sal. X. 1 (Her.). L. Sal. X. 1 — 3 (Lind.). Lex Kip. LIV. 1 (vergl. Sachsensp. 11. 47. §. 5). LXXXII. i. LXXXYl. 1. 2. Lex Bajuv. Ml. 2. IX. X. XIV.4. Der Sachsenspiegel kennt insoferne eine Strafe des Läugnens, als der Finder (II. 37. §. 1) oder der, dem eine Sache zugeflos- sen (II. 21b), wenn er auf Befragen läugnet, wie ein Dieb be- handelt wird. Ganz dasselbe trifft den, der den Verkauf bekennt, aber die Gewährspflicht abläugnet (III. 4. §. 2.). Der Schwa- benspieget weiß nichts von einer besondern Strafe des Läug- nens; dasselbe gilt von dem alten Culmischen Rechte (der Be- schädiger muß nicht nur im Läugnungsfalle, sondern immer den »schaden tzwevalt gelben-. Ausg. v. C. K. Le man. Berlin 1838. V. 26. S. 138), und von den Friesischen Küren (S. von Nichthofen Altfries. Wörterb. s. v. biseka.). Ueber das Lübi-

246 C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. erkannt haben 2^). Das Jus Prutenicum (VI. tit. 10 Art. 1. §. 5) weiß nur bei der actio legis Aquiliae von der Litl's- crescenz etwas, und in Bezug auf die Steigerung der Leistung des ein Depositum ablaugnenden Beklagten stimmen das Ost- friesische Landrecht (Ausg. v. Wicht. 1. 101), die Frank- furter Reformation (X. 1. §. 6), die Nürnberger Re- formation (V. 15), und das Würtembergische Recht (II. 3. §. ult.) überein, wenn auch nach der Frankfurter Refor- mation die Strafe des gelaugneten Depositums nicht in einem Cresciren aufs Doppelte, sondern in Zahlung »von zwantzig Gulden zur Buß« besteht 213). Ob die Römische Litiscrescenz im gemeinen Deut- schen Rechte Anerkennung gefunden hat, oder nicht, darüber sind, abgesehen von dem Judicate, bei welchem der Litiscres- cenz von keiner Seite mehr gedacht wird, die Stimmen der Juristen getheilt. Ein sehr wichtiges Zeugniß liefert I o h a n n

fche Recht vergl. den Lat. Codex v. 1257. Art. 38, und den Nie- derdeutschen Codex v. 1282. Art. 35 (beide herausgegeben von Bunge. Dorpat 1842.). 214) Vergl. Kori Sachs. Proceß. §. 83. 215) Den letzteren Gesichtspunkt in Bestrafung des Läugnens faßt auch die Sachs. Gothaische G. u. Pr. O. von 1776. 40. in's Auge, das böswillige Läuqnen der Klage mit 20 Rthlrn. bestrafend, des- gleichen die allgemeine Gerichtsordnung für die Preußischen Staaten (1. 10. §. 11, 148. I. 23. §. 51. 52). indem sie den Richter berechtigt, resp. verpflichtet, Parteien, welche muthwillig läugnen, und später üderführ^ werden, in eine Geldstrafe von zwan- zig, fünfzig bis hundert Lhalern, oder in eine verhältnißmäßigeGe- fängnißstrafe zu nehmen. Zugleich soll der böswillig Läugnende seine Einwendungen wider das in Abrede gestellte, später aber er- wiesene Factum, z. B. die exceptio solutionis wider das nachge- wiesene Darlehn ebenso verlieren, wie das Recht, einen ihm vor- theilhaften Notheid in diesem wie in künftigen Processen auszu- schwören. Nach allgemeinem Preußischen Landrechte (1. 20. §. 256) geht auch der den Besitz eines Pfandes gegen den Schuld- ner oder vindicirenden Eigenthümer vorsätzlich Läugnende seines Pfandrechtes verlustig.

C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione iis crescit etc. 247 Sichard ^ Professor zu Tübingen (-j- 1552), der nach An- führung des Inhaltes ersten und dritten Capitels der lex Aqui- lia also fortfährt: Ex quibus jam liquet, quantum erretur ho- die in practica. Ubi in damnis datis et in iisdem sarciendis nunquam fit mentio neque praeteriti anni, neque triginta die- rum. Si autem quis recte secundum ea, quae sunt dicta, volet formare libellum in actione legis Aquiliae, sic debet actionem instituere: Domine judex, ago contra Titium, qui servum meum Getam occidit, et mihi damnum intulit, quem potuissem anno isto vendere quinquaginta aureis, quamvis deinde luscus tanti vendi non potuerit, quare peto Titium condemnari, ut solvat mihi quinquaginta pro Geta. Et si neget se Getam occidisse aut m i h i damnum intulisse, peto eum condemnari ad d u p I u m , qui libellus esset conformis pri- mo capiti cet. Quod vero nove, vere tamen in libelli fine adjecimus, negantem esse condemnandum ad d u p 1 u m, id hodie nunquam fit. Est tamen utile. Nain si receptum est, ut in poenam mendacii, si quis neget se intu- lisse damnum, condemnetur ad duplicem: ut videbimus in 1. contra negantem Cod. eod., usque adeo autem est fortis illa adjectio, ut judex teneatur secundum illam pronuntiare: et nisi faciat, potest ab eo appellari. Diesem sehr bestimmten Zeugnisse zufolge soll also bezüg- lich der actio legis Aquiliae weder die Römische Berechnungs- art des Schadens mit Rücksicht auf den höchsten Werth im letzten Jahre oder in den dreißig letzten Tagen, noch die Litis- ereseenz in Deutschlands Gerichten Eingang gefunden haben. Ueber den ersieren Punkt dieser Behauptung herrscht im Grunde kein Streit. Denn Niemand vermag einen Beleg aus der gemeinen Deutschen Praxis dafür beizubringen, daß die Römische Berechnungsart des Schadens so angewendet wor-

s,s) Sichardus, Praelectiones in Cod. III. 35 (ed. Bas. 1565. fol. p. 596. i. f.).

248 E. S ell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit elc. den Ware, wenn auch der Juristen mehrere, wie früher Stryk-") (f 1710), Schneidewin "») (| 1568), Scha- chers (-}. 1670), so noch in neuerer Zeit Schömannn 220), Weber221), Waldeck 222), von Löhr 22^) mit S i ch a r d in Empfehlung der Anwendung gedachter Römischer Bestim- mungen Übereinkommen, während sich Andere an Schilter22^) und Thomasius 22-'>) anschließen, denen die einfache Scha- tzung des Schadens Deutscher Sitte und Deutschem Rechtssinne angemessener erscheint 22<>). — Was aber Sichard's Aeuße- rung über die mit der aciio legis Aquiliae verbun- dene Litiscrcscenz betrifft, so widersprechen ihr nament- lich Sächsische Juristen, wie Berger 527), Mylius ^),

2ir) Stryk, Usus modernus ad I. Aq. IX. 2. §. 20. 2l8) Schneidewin in Inst. comm. IV. 6. 2lr)) Schacher, Coli. Pracl. ad tit. de leg. Aq. 22°) Schöm a nn, Eivilrecht. I. S. 231. 232. 521) Weber, Versuche über Civilrecht. S. 66—69. ***) Waldeck, Instit. §. 801. 2*3) v. Löhr, Theorie der Culpa. S. 112. 224) Schiller, Praxi; jur. Rom. in foro Germ. XIX. 2. §. 61. 225) Arend (Pr. Th ornas io), Larva legis Aquiliae detracta actioni de damno dato. Hai. 170*. 4lo. De Hake (Pr. T hornas io) De usu actionum pocn. jur. Rom. in for. Germ. Hai. 1723. 4to. §. 17. p. 51 5.3. 226) Dafür spricht sehr schlagend der Umstand, daß die Herausgeber des Jus G ul mense ex ultima revisione; Dantzig 1745, zu dem die Litiscrescenz im Laugnungsfalle ganz allgemein einführenden cap. 5. die folgende Anmerkung machen: »Was hier von der doppelten Strafe gesaget wird, solches findet in praxi nicht Statt, sondern es pflegen dergleichen Personen mit Erstattung der Proceß-Unkosten gestraffet zu werden.« Nur in Bezug auf das depositum misera- bile wild die Litiscrescenz als praktisch bezeugt. Anm. zu Jus Culm. IV. 3, 3. f27) Berger, Electa, torri. I. tit. XVI. obs. 2. p. 402. 228) ]YI y 1 i u s de poena inficiationis. Lips. 1725. 4to. p. 23.

C. Sell, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. 249 indem sie das Verschwinden der Litiscrescenz aus der Praxis laugnen, und darin stimmen ihnen auch noch sonstige norddeutsche Rechtslehrer, z. B. I. Brunne mann 229) bei; ja selbst in Schriften süddeutscher Juristen, z. B. Lauter- bach's23"). Hofacker's2^) wird der Litiscrescenz bei der aciio legis Aquiliae noch als anwendbar gedacht. Indessen alle diese Schriftsteller vermögen sich nirgends auf einzelne vorgekommene Falle des gemeinen Rechtes zu bezichen, weshalb denn auch die Zahl der das Verschwinden der Litiscrescenz bei gedachter Klage Behauptenden viel größer ist J32) und, namentlich unter den Neueren, immer noch größer wird233). Auch der Verfas- ser lebt der Ueberzeugung, daß eine gegentheilige gemeine Deutsche Praxis unnachweisbar ist, wenn cr darum auch noch keineswegs Thomasius -M) und Höpfner 233) beistimmt, welche das völlige Erloschensein der aeiio legis Aquiliae behaup- ten , und die heutige Schadensersatzklage auf Deutsches Recht und natürliche Billigkeit gegründet wissen wollen 33(i). Anders, wie bei der aciio legis Aquiliae, hat sich die Litis-

!2!>) Brunncmann, Comni. in Pand. IX. 2. ad I. 23. Nro. 20: Hanc poenam cessare, pro more tradit I)n. Groenewegen, cui tarnen non assentior. 2;,°) La uterli ach, Coli, theor. pract. IX. 2. §. 24. *n) Hofacker, Piinc. jur. civ. Rom. Germ. §. 30C9. i. f. "*) Außer Schilter und Thomasius gehören hierher Schulz, Beyer, Tititts, Leyser, Stryk, Struv, Pufendorf, Heinecciuö u. A. Glück P. C. X. S. 385. Heffter Civilproceß. S. 152. Unter- holzner Forderungsrechte. 1. tz. 172. Nro. 1. i. f p. 358. Un- entschieden laßt es Göschen Vorl. 590. i. 5. »Darüber, ob im Läug- nungsfalle das Doppelte gefordert werden könne, ist man verschie- dener Ansicht.« *34) Arend und De Hake II. cc. *35) Höpfner, Commentar, tz. 1060. 236) Vergl. Glück P. C. X. tz. 705. S. 382.

250 C. Soll, Von den causis, ex quibus infitiatione lis crescit etc. crrscenz bezüglich des legatum ad pias causas gestaltet. Denn wie Mevius 237), Berger 238), Heineccius 239) und Otto2") zum Theile unter Berufung auf einzelne Falle bezeugen, fand sie hier wirklich in der Deutschen Praxis Eingang2"). — Dafür, daß die Laugnungkstrafe der Nov. 18. c. 8. recipirt worden sei, liegen keine Beweise vor. Und ganz dasielbe gilt vom depositum miserabile. Denn wenn es auch Stryk2* *2) der Unwissenheit der Richter gemeinen Deutschen Rechtes zuschreibt, daß sie den dabei vorkommenden dolus nicht mit der condemnatio dupli bestrafen, und sich für deren Vorkommen auf das Würtembergische Recht und die Nürnberger Reformation beruft, so gebt doch gerade daraus zur Genüge hervor, wie die gemeine Deutsche Praxis davon beim depositum so wenig im Falle des dolus Überhaupt, als in dem des Laugnens insbesondere etwas wissen wollte. Ue- brigens hüte man sich wohl, aus der heut zu Tage nur noch beim legatum ad pias causas, nicht mehr sonst gebräuchli- chen Litisereseenz auf das gleichzeitige Wegfällen des mit ihr verbundenen Grundsatzes zu schließen, wornach in den Rö- mischen causis, ex quibus infitiando lis crescit, die condictio indebiti außer Anwendung bleiben

237) Mevius, Decis. IX. 64. 65. 838) Berger, Oecon. juris. II. 4. p. 414. 239) Heineccius, Eiern jur. IV. 6. de act. §. 11. 27. »Actiones poenales in duplum, triplum, quadruplum fere extra usum sunt, nisi quod ob legata piis corporibus relicta non ex- soluta, in duplum condemnari heredem, memini. S4°) Otto, Comm. ad I. de lege Aq. § 9. p. 535. *41) So gedenkt auch Wern her (Observ. P. I. obs. CL.) des Besitz- verlustes als einer aus dem Römischen Rechte in die Deutsche Praxis übergegangenen Strafe des Läugnens. — DasOestreich'scheCivilge« setzbuch §. 376 hat dies ausdrücklich ausgenommen. *") Slryk, Usus modern. XVI. 3. §. 1.

C. Teil, Von den carisis, er quibus infitiatione lis crescit etc. 251 soll. Denn wie Stryk^") und Leyser^44) bezeugen, cessirt die Repetition bei irrthümlicher Zahlung ex causa judicati Deut- scher Praxis zufolge allerdings; ganz dasselbe gilt laut Zeug- nissen von Mevius J45) und Hertius von dem ex causa legst! 36 pias causas irrthümlich Gezahlten; unnachweisbar ist das Wegfallen der c«n<1!ct!o indebiti unter den Römischen Litiscrescenzfällen nur bei der actio legis Aquiliae?47),

'") Strj k I. c. XII. 2. §. 6. *") Leyser Med. t. HI. spec. CXLV1II. Coroll. I. Bergt, v- Beth- mann-Hollweg, Versuche. S. 1t5. not. ^5. r") Mevius, Decis. VIII. 8. i. f. *") Hertius, Consil. II. D. .547. Bergt. Ti ra quell, de priv. piae caus. 119. 125. Lhiba ut, System. H. §. 973. *47) Weiter geht Glück P. C. XIII. S. 95. »Jnsoferne jedoch die poena dupli heut zu Lage nicht mehr Statt hat, ist billig anzu- nehmen, daß jetzt in einem solchen Falle die condictio indebiti an- gestellt werden möge.«

Inwiefern sind Mitglieder einer universitas in Civilstreitigkeiten der Gemeinheit unfähige oder verdächtige Zeugen? (Schluß) Von Wilhelm Sell

VI.

Inwiefern sind Mitglieder einer universifas in Civil- streitigkeiten der Gemeinheit unfähige oder verdäch- tige Zeugen?

Don Wilhelm Sell.

(Schluß der Abhandl. Nro. IV. im vorigen Hefte.)

tz. 4. 11. Tritt keiner der im vorigen Paragraphen behandelten Falle ein; ist also namentlich das Privatinteresse der einzelnen Mitglieder als Individuen mit dem Interesse der universitas nicht identisch : dann macht sich wieder der allgemeine Grund- satz der juristischen Trennung beider Persönlichkeiten geltend. Die einzelnen Mitglieder als solche erscheinen demnach in Pro- cessen der universitas nicht als testes in propria causa und können darum auch im Allgemeinen nicht als unfähige Zeugen von der Abhör ausgeschlossen werden. Sind sie aber nicht

*) Der zweite im vorigen §. *ub Nro. B. entwickelte Fall bietet für die folgende Untersuchung zunächst keinen Anhaltspunkt.

W. SeLl, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen ? 253 wegen Unfähigkeit von der Abhör ausgeschlossen2), dann kommt, wie bekannt, Alles auf die Einwendungen an, welche die Ge- genpartei (Product, Neproduct) gegen die Glaubwürdigkeit der vorgeschlagenen Zeugen und gegen deren Aussagen erhebt. Werden keine solche Einwendungen vorgebracht, und leiden auch die Aussagen an keinem offenbaren Mangel der Glaub- würdigkeit, so betrachtet der Richter den Zeugen formell als vollkommen glaubwürdig3): sind Einreden erhoben worden, dann hat der Richter nach den oben §. 2. angegebenen allge- meinen Grundsätzen den Grad der Glaubwürdigkeit des Zeugen seinem ganzen Wesen nach zu prüfen, und daraus das Resul- tat zu ziehen, welchen Glauben das fragliche Mitglied der Ge- meinheit hinsichtlich seiner Person und Aussage verdient. Wie schon früher bemerkt worden, lassen sich hier völlig erschöpfende gesetzliche Regeln für den einzelnen Fall nicht aufstellen, sondern nur allgemeine leitende Gesichtspunkte für das richterliche Er- messen angeben. Als solche sind denn auch die folgenden Aus- führungen zu betrachten. Wir schließen uns dabei an die oben §. 3 i. A. angedcuteten Modifikationen an, in denen das In- teresse des einzelnen Mitglieds am Ausgang des Rechtsstreits der universitas sich darstellen kann; weil die Beschaffenheit die-

*) Wir muffen hier natürlich die, besonders in neuerer Zeit entstan- dene Streitfrage unberührt lassen: ob der Richter die ihm in dieser seiner öffentlichen Eigenschaft bekannt gewordenen Gründe der Un- fähigkeit des Zeugen schon cx officio berücksichtigen dürfe und müsse, auch wenn die Gegenpartei keine Einreden gegen die Fähig- keit des Zeugen erhoben hat — wie man gewöhnlich annimmt; oder: ob nach der Veryandlungsmaxime der Richter die Gründe der Un- fähigkeit so wenig, als diejenigen der Verdächtigkeit von Amtswegen geltend machen dürfe — wie besonders Reinhardt, Handbuch I. Z. 172. Not. 2. S. 341 ff. und Bayer, Vorträge S. 472.473. Nro. III. annehmen. Vgl. and) v. Linde, Lehrbuch §. 260. Not. 3. 3) Glück a. a. O. Bd. XXIl. S. 141. Not. 99 und die dort allegir- ten Schriften, v. Linde a. a. O. §. 260. Not. 5.

254 W. Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Jeugen ? ses Interesse den Grad der Glaubwürdigkeit auch hier bestimmt. Da nun der Fall des unmittelbaren materiellen In- teresse als Grund der Unfähigkeit schon im vorhergehenden §. sub Nr. A. behandelt worden ist, so bleibt uns jetzt noch übrig, das mittelbare materielle oder ökonomische In- teresse nach seinen Wirkungen auf die Glaubwürdigkeit des Zeugnisses der Gemeinheitsglieder zu betrachten. Ein mittelbares materielles Interesse des einzel- nen Mitglieds am Ausgang des Rechtsstreits der Gemeinheit laßt sich hier leicht denken. Als Stützpunkt dient uns wieder das schon erwähnte fr. 2. §. 2. D. ne quid in loco publico vel itinere fiat (43, 8.) (Ulpian. lib. 68 ad Ed.) Et tam publicis utilitatibus, quam privatorum per hoc (interdictum) prospicitur. Loca enim publica utique privatorum usibusdeser- viunt, JURE SCILICET CIVITATIS, NON QUASI PRO- PRIA cuiusque etc. In diesem Ausspruch Ulpian's ist die Grundlage für die Beurtheilung der hierher gehörigen Falle enthalten. Sowie nämlich öffentliche Orte, obgleich sie unmit- telbar im Eigenthum der civitas sind, doch (mittelbar) zum Nutzen der Privaten dienen, so kann man auch konsequent daraus weiter folgern, daß in vielen Fallen bei Processen um ein Vermögensrecht der universitas der Ausgang des Rechts- streits mittelbar auf den Privatnutzen der einzelnen Mitglieder zurückwirkt, auch wenn diese für ihre Person nicht gerade einen bestimmten unmittelbaren Antheil an der Benutzung haben. Das wird denn auch vollkommen durch die Natur der hier einschlagenden Verhältnisse bestätigt. Die Erfahrung lehrt hin- länglich, daß der Umstand, ob Jemand Mitglied einer vermö- genden oder armen Stadt- Land-Gemeinde, Corporation rc. ist, schon im Allgemeinen hinsichtlich des Privatvortheils des ein- zelnen Gemeinheitsglieds sehr fühlbar wird. Man denke nur an die Gemeinheitslasten, an Abgaben für die universitas, wenn dieselbe vermögenslos ist, im Gegensatz von den Emolumenten, welche aus einem bedeutenden Gemeinheitsvermögen für das ein-

W. Seil, Inwiefern sind Mitglieder einer univei-ritae unfähige Zeugen ? 255 zelne Mitglied sich ergeben können*). Darum kommt der Aus- gang eines Processes der Gemeinheit um ein Vermögensrecht gewöhnlich mittelbar dem einzelnen Mitglied als Individuum zu Gute, oder gereicht ihm mittelbar zum Nachtheil. Denn das Wachsen oder die Erhaltung des Gemeinheitsvermögens kann die Beiträge der einzelnen Mitglieder der universitas zur Erreichung des Gemeinheitszwecks leicht vermindern, oder die Aussicht auf Emolumente steigern. Entlehnen wir z. B. aus dem oben §. 2. g. E. •'*) mitgetheiltcn fr. 122. I). de legat, l. den Fall, wenn einer Stadt eine bestimmte Summe zur Un- terstützung der hülfsbedürftigen Classe der Bürger legirt wird, so hat gewiß in der Regel auch jeder nicht zu dieser Classe gehörige Stadtbürgcr ein mittelbares materielles Interesse daran, daß dieser Zuwachs des Gemeindevermögcns sich verwirkliche; weil, wenn derselbe entgeht, die zu diesem Zwecke erforderliche Summe entweder durch Abgaben der einzelnen bemittelten Bür- ger beizubringen ist fi), oder der Th eil des Gcmcindevermögens, welcher zur Bestreitung dieses Bedürfnisses erheischt wird, der Verwendung zu anderen gemeinnützigen Zwecken, woran jedes Mitglied Anthcil nimmt, entzogen wird. Das Gleiche gilt bei Processen, von deren Ausgang die Errichtung, Erhaltung, Verbesserung oder Erweiterung gemeinnütziger Anstalten für bestimmte Classen der Gemeindeangehörigen abhangt, wie Ar- menhäuser, Waisenhäuser, Hospitäler rc.; oder Anstalten zur Beförderung der Künste und Wissenschaften, wie Bibliotheken, Kunstsammlungen rc.; oder zur Unterhaltung und zum Ver-

4) Bemerkenswcrthe Beispiele der letzteren Art liefern einzeln« sehr reiche Schweizerstädte, wie dem Berf. aus eigener Wahrnehmung bekannt ist. s) S. H. 1. S. 166 oben. Muß dies unmittelbar geschehen, so wird ein unmittelbares ma- terielles Interesse für das einzelne Mitglied der universitas vor- handen sein, wodurch dasselbe, wie schon oben §. 3. I. A. S. 168 ff. bemerkt worden ist, unfähiger Zeuge wird. Sell'sche Jahrbücher II. 2.

256 W. SeLl, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen? gnügen, wie Theater k.; oder noch allgemeiner bei solchen An- stalten, deren Nutzen in größerem Umfange wirkt, wie Kirchen, Schulen, Straßen, öffentliche Platze u. dgl. Oder endlich, wenn z. 33. eine Gemeinde oder Corporation um einen Ge- mcinheitswald, eine Gemeinheitswiese, um Grundstücke, Gebäude der universitas, oder um Gemeinheitsnutzungen, wie Zehnten, Renten rc. streiten, deren Ertrag in die Gemeinheitscaffe fließt, und zu Gemeinheitszwecken verwendet wird: so liegt auch hier wieder das mittelbare materielle Interesse nicht ferne, weil auch hier, wenn die universitas das fragliche Object nicht erstreitet, oder das früher besessene verliert, dadurch die Abga- ben für die Gemeinheit leicht sich erhöhen können7 8). Dasselbe laßt sich auch bei Streitigkeiten um die Flurgrenze einer Ge- meinde denken, wenn von deren Ausgang das Gemeindegebiet einen Zuwachs oder Abgang, also das Gemeindevermögen eine Erweiterung oder Verminderung zu erwarten hat^). — Wie ist aber in diesen Fallen des mittelbaren materiellen Interesse des einzelnen Gemeinheitsglieds dessen Glaubwürdig- keit zu bestimmen? Gerade hier weichen die Ansichten hauptsächlich von einan- der ab. Wahrend die gewöhnliche Meinung im Al lgemei-

7) Würden hier im Falle des Verlustes des Protestes dessen Gegen- stand oder die Kosten sofort unmittelbar durch Beiträge oder Ab- gaben der einzelnen Mitglieder beizubringen sein, so müßte wieder wegen des unmittelbaren materiellen Interesse völlige Zeugnißun- fähigkeit der einzelnen Mitglieder eintreten. §. 3. l. A. oben. 8) In dem einen der oben zu Anfang erwähnten, an unsere FacultLt zum Spruch versendeten Fälle, wurden in dem Processe von zwei Gemeinden um die Flurgrenze die von der einen Partei als Zeugen denominirten Mitglieder von der andern Partei als völlig unfähig angefochten und deren Verwerfung vor aller Abhör beantragt; un- sere Facultät erkannte aber einstimmig auf Verwerfung dieses Antrages, und auf Zulassung zur Abhör mit Vorbehalt der Einre- den gegen die Person und Aussage der Zeugen, indem die oben im Lext entwickelten Grundsätze bei der Beurtheilung als Richtschnur galten.

W. Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen? 257 tun bloße Verdächtigkeit bei dem Gemeinheitsgliede annimmt^), laßt eine andere Ansicht völlige Unfähigkeit zum Zeugniß ein- treten^"), und eine dritte betrachtet gerade entgegengesetzt die Mitglieder hier als fähige Zeugen "). Specielle Quellenzeugnisse fehlen; es lassen sich aber Ana- logieen finden, woraus jedoch nach der einen, wie nach der andern Seite hin entgegengesetzte Folgerungen gezogen werden können. Daher auch der Widerstreit der Ansichten. — Der richtigste Weg wird der sein, die verschiedenen Aeußerungen der Quellen durch Combination mit einander zu vereinigen und daraus das Resultat zu gewinnen. Auf der einen Seite enthalten die Digcsten über die Zu- lässigkeit der Zeugen in IV. 3 i>r. f. 1). de teslib. (22, 5) (Callistratus lib. 4 de Cognitionibus) die allgemeine Vorschrift - — si carcat suspicione testimonium vel propter per- sonam, a qua fertur, quod lionesla sit, vel propter causam, quod neque lucri, neque gratiae, neque inimicitiae causa sit, admittendum est1:) — und übereinstimmend sagt Cicero 13): Qui ob aliquod emolumentum suum cupidius ali- quid dicere videntur, iis credi non convenit. — Alls der andern Seite wird aber das bloß mittelbare Interesse im rö- mischen Rechte gar nicht beachtet, und zwar namentlich in ei- nem Falle des Zeugnisses. Während nämlich der Erbe, als dirccter Universalsuccessor, bei Errichtung eines Testaments völlig unfähiger Zeuge ist "), gelten Legatarie» und Fideicom-

°) Dahin gehöre» im Allgemeinen die oben H. 1. S. 150. Not. 6. angeführten zahlreichen Schriften. Vgl. die Schriften H. l. S. 149. Not. 4. ll) Vgl z. 33. Gontalet Teilet, Commentar, in cap. 6 X. de te- stibus. Nr. 7. ls) Diese Stelle findet sich wörtlich wieder in can. 3. §. 2 i. f. Caus. IV, quaesl. 2 et 3- 13) Pro Fonteio cap. VIII. §. 17. u) §. 10 I. de testam, ord. (2,10). Als Grund dieser Unfähigkeit wird 17*

258 W.Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen ? missarien, obgleich diese bei Aufrechthaltung des Testamentes wesentlich betheiligt sind, als völlig zulässige und glaubwürdige Testamentszeugen nach §. 11. I. de testament. ord. (2, 10) Legatariis autem et fideicommissariis, quia non juris successores sunt, et aliis personis, quae iis conjunctae sunt, testimonium non denegavimus, imo in quadam nostra constitutione15) et hoc spe- cialiter concessimus; et multo magis iis, qui in eorum potestate sunt, vel qui eos habent in potestate, hujusmodi licentiam da- mus 16). — womit noch andere Gesetzesstellen übereinstimmend). Ja es können sogar sammtlichen Testamentszeugen (illis qui testamentum signaverint ^Legate im Testament gültig hinter- lassen werden. — Damit verbindet sich eine zweite Analogie nach dieser Richtung hin, welche sich aus fr. 1. pr. v. de auctor, et cons. tutor. (26, 8) (Ulpian. lib. 1. ad Sabin.) fol- gern laßt, worin ausdrücklich gesagt wird, daß bei der aucto- ritatis interpositio des tutor die mittelbare Folge derselben, deren Wirksamkeit nicht aufhebe. Die Worte des Fragments lauten: Quamquam regula sit juris civilis, in rem suam aucto- rem tutorem fieri non posse, tamen potest tutor proprii sui de- bitoris hereditatem adeunti pupillo auctoritatem accommodare, quamvis per hoc debitor ejus efficiatur; prima enim ratio aucto-

hier in§. lOcit. angegeben: quia lioc totum negotium, quod agi- tur testamenti ordinandi gratia, creditur hodie inter testatorem et heredem agi-— tamen nos — — ad imitationem pri- stini familiae emloris, merito nec heredi, qui imaginem vetustis- simi familiae emtoris obtinet — — licentiam concedimus sibi quodammodo testimonia praestare. Yinnii commentar, ad h. I. Vgl. auch Fritz in v. Grolman's und v. Löhr's Magazin IV. INr. XVII. S. 324 — 330. 15) Im Codex repetitae praelectionis fehlt diese Constitution. 10) Vinnius ad h. 1. Cujac. Observation. IX. 37 i. f. 17) fr. 20 pr. I). qui testam, fac. poss. (28, 1). const. 22 C. de te- stam. (6, 23). lö) fr. 14 D. de reb. dub. (34, 5). const. 3. §. 3 C. Tb. de testam, et cod. (4, 4). Jacob. Gothofred. commentar, ad b. I.

W. Sell, Inwiefern sind Mitgliedereiner universi«», unfähige Zeugen? 259 ritatis ea est, ut heres fiat, per consequentias contigit, ut debitum subeat: se tamen auctore ab eo stipulari non potest etc. Ebenso derselbe Ulpianus in der nämlichen Schrift in Ir. 7 pr. D. eod. (26, 8.) (lib. 40. ad Sabin.) Quod dicimus, in rem suam auctoritatem accommodare tutorem non posse, to- ties verum est, quoties per semet, vel subjectas sibi personas acquiritur ei stipulatio; caeterum negotium ei geri per con- sequentias, ut dictum est, nihil prohibet auctoritas. Legt man nun bei Beantwortung unserer Frage allein die Analogie der ersten oben mitgctheilten Stellen zu Grunde, so gelangt man hier natürlich zur gänzlichen Unfähigkeit des Zeugen; folgt man dagegen ausschließlich der Analogie der an- deren Stellen, so crgiebt sich als Resultat das directe Gegen- theil, die Vollgültigkcit der Zeugen. Allein jede dieser einseiti- gen Analogieen ist eben wegen dieser Einseitigkeit zu verwerfen; vielmehr muffen alle Aeußerungen der Quellen nach dieser, wie nach jener Seite hin vollständig beachtet, und daraus muß mit Zugrundlegung der rechtlichen Natur des concreten Ver- hältnisses die richtige Mitte gefunden werden. Was die zuerst angeführten Stellen unserer Quellen be- trifft, die für gänzliche ZeugnißUnfähigkeit der Gemeinheitsglie- der zu sprechen scheinen, so enthalten diese nur ganz allgemeine Aussprüche, welche erst durch Vergleichung mit anderen speciclle- ren Bestimmungen hier ihre eigentliche Anwendbarkeit finden können. Neberhaupt ist, wie schon angedeutct, die Beweistheo- rie des römischen Proceffes im Allgemeinen, und insbeson- dere in Beziehung auf die heutige scharfe Unterscheidung zwi- schen unfähigen und bloß verdächtigen Zeugen nickt so genau ausgebild ( als dies in der Doctrin und Praxis unserer Zeit der Fall ist 19). Gehen wir aber von dieser neueren scharfen Unterscheidung zwischen gänzlich unfähigen und bloß verdächti-

") v. Linde in der Jeitschr. für Civ.-Recht und Proc. l. 2. Nr. XII. S. 283 ff.

260 W.Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen ? gen Zeugen aus, so fallt zunächst der Unterschied zwischen un- mittelbarem und bloß mittelbarem Interesse, welches ein Mit- glied der universitas am Ausgang des Rechtsstreits der letzte- ren hat, in's Auge: das unmittelbare Interesse hat gänzliche Unfähigkeit zur Folge, weil hier das specielle Verbot des Zeug- nisses in eigner Sache eingreift, wie früher dargethan worden ist; gegen dieses unmittelbare Interesse steht das bloß mittel- bare um einen Grad weiter zurück, wie die oben angegebe- nen Beispiele des Näheren zeigen. Wollte man nun beide auf gleiche Linie stellen, indem man ohne Unterschied bei beiden gänzliche Unfähigkeit zum Zeugniß eintreten ließe: so würde man dadurch nicht allein gegen das in der Natur der Sache liegende Verhältniß, sondern auch gegen eine Reihe von allge- mein angenommenen Unterscheidungen zwischen Unfähigkeit und bloßer Verdächtigkeit verstoßen, welche mit der hier in Frage stehenden auf gleichem oder wenigstens ganz ähnlichem Grunde beruhen. So ist bekannt, daß man heut zu Tage bei der Verwandtschaft nur zwischen Verwandten in linea recta gänz- liche Unfähigkeit zum Zeugniß eintreten läßt, während man Seitenverwandte bloß als verdächtige Zeugen betrachtet, ob- gleich das römische Recht eine solche Unterscheidung nicht auf- stellt 20). Nicht minder unterscheidet man zwischen Todfeinden und solchen, zwischen denen ein geringerer Grad von Feind- schaft besteht, indem man nur die erstcren als testes inhabiles, die letzteren dagegen bloß als testes suspecti betrachtet, wie- wohl das römische Recht auch hier einen solchen Unterschied nicht so scharf hervorhebt21), u. dgl. mehr. Gerade dieser letz- tere Punkt liefert uns eine sichere Analogie für unsere Frage.

*°) fr. 4. 5. 9 D. h. t. (22, 5). const. 6 C. eod. (4, 20). Paul. S. R. V. 15. §. 2. 3. fr. 84. 201 1). de V. S. (,50,16). fr. 10 pr. D. de grad. et affin. (38, 10). Das canonische Recht entlehnt auch hier die hauptsächlichsten Stellen des römischen wörtlich in can. 3 §. 4. 5« 7. 23. 34. Caus. IV. quaest. 2 et 3. 21) fr. 3 pr. fr. 21. §. 3 D. b. t. (22, 5). const. 17. C. b. t. (4,20).

W. Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Jeugen ? 261 In dem oben mitgctheilten fr. 3 pr. i. f. D. h. t. (22, 5) heißt es: 5i careat suspicione testimonium — proplcr causam, quod neque lucri, neque gratiae, neque inimicitiae causa sit, admittendum est. Sowie nämlich heut zu Tage gewöhnlich zwi- schen dem Grad der Feindschaft in der angegebenen Weise un- terschieden wird, so müssen wir auch zwischen dem unmittelba- ren und mittelbaren Interesse unterscheiden; denn das lucrum, die gratia, und die inimicitia stehen in dieser Digestenstelle gleich allgemein neben einander22). Wenden wir uns aber von diesen allgemeinen Betrachtungen speciell zu unserer eigentlichen Frage.- wie können wir die Ansicht, daß Mitglieder einer universitas in Processen der Gemeinheit immer gänzlich unfähige Zeugen fein sollen, mit der oben §. 1. genauer be- trachteten scharfen Unterscheidung der universitas als solcher, von dem einzelnen Mitglied als Individuum vereinigen; wie sollen wir diese Ansicht insbesondere mit jenen Stellen des rö- mischen Rechts in Einklang bringen, welche so bestimmt sagen- der Sklave eines Municipiums dürfe Zeuge gegen die einzel- nen Bürger desselben sein, weil er nur Sklave der universi- tas, nicht aber der einzelnen Bürger fei23); wie endlich würde mit dieser Ansicht die Vorschrift des kanonischen Rechts Har- monien, daß Mitglieder einer Kirche, nisi alia rationabilis causa impediat, durchaus nicht als unfähige Zeugen zurückzu- weisen seien?23) — eine Vorschrift, welche, wie früher ge- zeigt worden, nicht bloß für Kirchen oder geistliche Corporatio- nen, sondern als Ausfluß eines allgemeinen Grundsatzes für alle Arten der universitas gilt —23)!

S1) Will man aber in Nov. 90 cap. 7 in Beziehung auf die Feind- schaft den heutigen Unterschied zwischen Unfähigkeit und Verdächtig- keit finden, so wird gerade darin eine Analogie für eine ähnliche Unterscheidung in unserem Falle liegen. *3) S. oben S. 155. ") cap. 12 X. de teslib. (2, 20). “) S. oben S. 153 — 160.

262 W. Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitasunfähige Zeugen? Sowie sich nach dem Bisherigen die einseitige Analogie, welche auf gänzliche Zeugnißunfahigkeit der Gemeinheitsglieder hinzielt, als verwerflich gezeigt hat, so wird sich auch umge- kehrt die einseitige analoge Anwendung jener Stellen, aus de- nen man Vollgültigkeit der Zeugen hier gefolgert hat, als ebenso unrichtig Nachweisen lassen. Denn lucrum, gratis wer- den doch, wie die angegebenen Gesetzesstellen deutlich zeigen, ganz im Allgemeinen als Gründe für mangelhafte Glaubwürdig- keit der Zeugen in den Quellen aufgeführt; Interesse (ein mittel- bares) haben aber die Mitglieder einer universitas selbst dann an dem Ausgang eines Processes der Gemeinheit, wenn das Streitobject auch nicht unmittelbar zum Privatvcrmögcn des einzelnen Mitglieds gehört. Das zeigen die oben in diesem Paragraphen angeführten Beispiele, und cs findet seine Be- stätigung durch das ebendaselbst mitgetheilte fr. 2 §. 2- D. ne quid in loco publico fiat (43, 8) Loca enim publica utique privatorum usibus deserviunt, jure scilicet civitatis, non quasi propria cujusque etc. Hiernach kann auch dic Zeugnißfähigkeit der Legatare und Fideicommissarc beim Testament, worin ihnen ein Vermacht- niß hinterlassen worden, sowie die Gültigkeit der auctoritatis interpositio des tutor bei einem rechtlichen Akt, welcher mit- telbar den Pupillen zum Schuldner des tutor macht, kein ein- seitiges Uebergewicht in Beziehung auf unsere Frage ausüben; zumal da diese beiden Falle wieder ihre Eigenthümlichkeiten ha- ben^), welche auf unfern Fall nicht so unmittelbar übertragen werden können.

!6) Ueber die historische Ausbildung der Vorschriften des römischen Rechts in Beziehung auf die Fähigkeit der Bermächtnißnehmer, beim Testament Jeugen zu sein, vgl. Vinnii commentar, ad §. 11 I. de teslam. ord. (2, 10) und Jacob. Gothofred. commen- tar. ad const. 3. §.'3 C. Tb. de teslam. et codicill. (4, 4), wo auch eine Stelle aus Symmachus, Lib. 10. Ep. 55 angegeben wird, in welchem di'e Gründe für jene Zeugnißfähigkeit näher ent- wickelt sind.

W. S e l l,Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähigeZeugen? 263 Als Resultat der bisherigen Untersuchung ergiebt sich nun, daß wir zwischen den angeführten Quellenzeugnissen, deren ein- seitige analoge Anwendung nach beiden Seiten hin zu extre- men Gegensätzen führt, mitten durchgehen müssen; weil eben diese Gegensätze als solche sich wechselseitig balanciren. Es kann darum im Allgemeinen weder völlige Glaubwürdigkeit, noch völlige Verwerflichkeit oder Unfähigkeit der Gemeinheits-- glicder zum Zeugniß hier angenommen werden: also bleibt bloß die Mitte zwischen beiden, nämlich Verdächtigkeit der Zeugen im Allgemeinen übrig. — Dadurch zeigt sich denn der am Anfang dieses Paragraphen vorangestellte allgemeine Gesichtspunkt auch aus den Quellen als gerechtfertigt, und wir kehren nun wieder zu diesem Gesichtspunkt zurück. Erscheinen hier die Zeugen bloß als verdächtig, so sind sie, wie schon bemerkt, nicht vom Zeugniß ausgeschlossen, son- dern sie werden mit Vorbehalt der Einreden gegen die Person und Aussage der Zeugen zur Abhör zugelassen. Der Richter hat alsdann alle Gründe für und wider die Glaubwürdigkeit nach den angegebenen allgemeinen Regeln sorgfältig zu prüfen. Dazu können ihm neben den Bcweiseinreden auch die allge- meinen Fragestücke zweckmäßige Anleitung geben. Das Resul- tat dieser richterlichen Prüfung kann natürlich je nach Beschaf- fenheit des Falles ein verschiedenes sein, indem sich entweder eine größere oder geringere Verdächtigkeit herausstellt27). Ja, cs kann sich bei gänzlicher Befangenheit des Zeugen selbst völ- lige Unfähigkeit oder Unglaubwürdigkeit als Resultat der Prü- fung seiner Aussagen ergeben; diese Unfähigkeit unterscheidet sich aber von der im vorigen Paragraphen erwähnten wesent- lich dadurch, daß dieselbe hier das Ergebniß der ganzen Be-

sr) Besonders ist noch hervorzuheben, daß auch hier der Richter den Zeugen nach dessen individueller Ansicht von der Sache aufzufassen hat, mag diese Ansicht auf richtigen oder unrichtigen Voraussetzun- gen beruhen.

264 W. Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer uni versitas unfähige Jeugen ? weisverhandlung ist, wahrend bei der früher betrachteten der Richter, wenn das unmittelbare Interesse des einzelnen Mitglieds der universitas am Ausgang des Rechtsstreits sofort erwiesen ist, den Zeugen als testis inhabilis von der Abhör voll-, ständig ausfchließt und dadurch jedes weitere Beweisverfahren insoweit von vorn herein gänzlich abschneidet. — Zum Schlüsse muß hier noch die Ansicht geprüft werden, welche nach canonischem Recht in Streitigkeiten einer Kirche oder eines Klosters diejenigen Mitglieder, denen nicht gerade die Führung der Sache selbst übertragen ist, als »voll- kommen fähige Zeugen« betrachtet^). Diese Ansicht stützt sich zum Theil auf die schon früher w) betrachteten cnpp. 6 und 12 X. de testib. (2, 20). Allein, was zunächst das cap. 12 cit. betrisst, so wird darin bloß gesagt: clerici NON sunt a ferendo testimonio super (proprio) negotio ecclesiae suae, nisi alia rationabilis causa impediat, repellendi. SPcnit die Mitglieder einer Kirche aber auch nicht (als unfähige Zeu- gen) vom Zeugniß gänzlich ausgeschlossen sein sollen, so ist doch damit noch keineswegs gesagt, daß sie im Allgemei- nen in Civilprocessen ihrer Kirche vollkommen fähige Zeugen sind; vielmehr schweigt darüber cap. 12 gänzlich, und darum müssen hier die allgemeinen Grundsätze über die Glaubwürdig- keit der Zeugen entscheiden, bei denen, wie schon mehrfach ge- zeigt worden ist, das kanonische Recht mit dem römischen im Allgemeinen vollkommen übereinstimmt, indem dasselbe nament- lich sowohl das materielle Interesse am Ausgang des Rechts- streits^"), als die Gunst, Vorliebe (gratia), überhaupt als Gründe der mangelhaften Glaubwürdigkeit des Zeugnisses an-

*") Bayer, Vorträge S. 467. 468. !0) S. 158 und 171 oben. 30) Mit vollem Recht sagt Gratianus ad can. 1. Caus. XIV. quaest. 2 i. A. von den Geistlichen: »o» enim utilitatis suae ecclesiae se penitus immune» arbitrantur futuros.

W. ©eil, InwiefernstndMitgliedereineruniversitasunfähigeIeugen? 265 erkennt 3'), ohne bei Geistlichen eine Ausnahme in der hier be- strittenen Ausdehnung zu statuiren. Ja, die Worte: nisi alia rationabilis causa impediat, deuten auf die allgemeinen Gründe der Unfähigkeit zum Zcugniß hin, von denen wir in Verbin- dung mit den vorhin angegebenen allgemeinen Grundsätzen auf eine gleiche Annahme bei den Vcrdachtsgründen schließen dür- fen. — Das Nämliche läßt sich im Allgemeinen von dem für die hier bestrittene Ansicht beigebrachten cap. 6 X. de testib. (2, 20) behaupten. Denn auch darin wird von denjenigen Mitgliedern der Kirche, welche die unmittelbare Führung des Processes nicht übernommen haben, nur gesagt: liceat vobis in causis ecclesiae vestrae ferre testimonium3?). Das bedeutet doch wieder im Ganzen nur ebensoviel, als die Worte des früher erwähnten cap. 12 eod.: testes non sunt a ferendo te- stimonio repellendi; wie wir auch im Deutschen gewiß die Ausdrücke: »die Zeugen sollen nicht vom Zeugniß ausgeschlos- sen,« oder: »sie sollen zum Zeugniß zugelassen werden» oder: »es soll ihnen erlaubt fein, Zcugniß abzulegen» als gleichbe- deutend betrachten. Diese Auslegung findet auch noch eine di- recte Bestätigung durch den Schluß des cap. 6 dt., worin es von denjenigen Mitgliedern, welche die Führung des Pro- cesses übernommen haben, heißt: «piorum testimonium non de- bet admitti. Daraus crgiebt sich von selbst für die übrigen Mitglieder der Gegensatz, daß sie zum Zeugniß zugelassen

3l) can. 3 pr. §. I. 2. 24 Caiis. IV. quaest. 2 et 3. vgl. mit fr. 2. 3. 21 §. 3 I). de testib. (22, 5), Cicero pro Fonteio. cap.VIII. §• 17. ;’2) Um die praktischen Eonsequenzen der hier bestrittenen Ansicht sich klar vor Augen zu stellen, braucht man nur beispielsweise die Frage aufzuwerfen: ob in einem Proceß über das Zehntrecht einer Kirche die gegenwärtigen Geistlichen, die den jährlichen Zehnten als Besol- dungstheil für sich zu beziehen haben, wohl im Allgemeinen für vollkommen fähige Zeugen zu halten seien, wenn ihnen die Führung des Processes nicht übertragen ist?

266 W. Gell, Inwiefern sind Mitglieder einer universi ta, unfähigeIeugen ? werden sollen. Wenn aber auch dem Zeugen erlaubt wird, Zeugniß abzulegen, oder, was dasselbe ist, wenn er nicht als unfähig von der Abhör ausgeschlossen wird, so ist doch damit noch keineswegs ausgesprochen, daß er im Allgemeinen als te5tis omni exceptione major erscheinen soll; sondern es treten hier ebenso, wie bei cap. 12 cit., die allgemeinen Grundsätze über Verdächtigkeit der Zeugen ergänzend ein ^). Die dritte Stelle des kanonischen Rechts, welche bei der hier bestrittenen Ansicht zur Unterstützung der Behauptung dient, daß Mitglieder eines Klosters in Processen des letzte- ren im Allgemeinen als vollkommen fähige Zeugen zu behan- deln sein sollen ^), — wird um des Zusammenhangs willen weiter unten 35) genauer betrachtet werden; doch kann gegen die vollkommene Zeugnißfähigkeit der Mönche in Sachen ihres Klosters schon jetzt auf die Vorschrift des früher betrachte- ten cap. 26 i. f. X. <le jurejur. (2, 24) zurückgewiesen wer- den. Denn, wenn Papst Innocentius Ul. zur Vermeidung des nicht durch die Nothwendigkeit gebotenen Zeugcneides den Mön- chen nur gestattet, daß sie in Ermangelung aller anderen Zeu- gen (deficientibus aliis testibus) zum Zeugeneid zugelassen wer- den sollen; und wenn ferner das unbeeidigte Zeugniß der Mönche nach anderen Vorschriften desselben Papstes 37) nicht gelten soll: so ergiebt sich doch daraus von selbst, daß, so lange, als dieser Mangel an anderen Beweismitteln nicht ein- tritt, die Mönche vom Zeugeneid und dadurch auch vom Zeug- niß ausgeschlossen sind; was doch in den Wirkungen eher mit

33) Vgl. oben §. 3. a. E. 34) Cap. 5 X. de probation. (2, 19). Bayer o. o. O. Bgl. auch Gonzalez 'Fellei, Commentar, in cap. 5 X. cit. 85) §• 6. 36) S. oben S. 160. 37) cap. 39 X. de teslib. (2, 20). vgl. mit cap. 51 i. f. X. eod.

W.SeH, Inwiefern sind Mitglieder einer um' versitas unfähige Zeugen? 267 völliger Unfähigkeit, als mit vollkommener Fähigkeit zum Zeugniß übereinkommt. Wenn jedoch aus dem Bisherigen hcrvorgeht, daß die Mitglieder einer Kirche oder eines Klosters in Civilstreitigkeiten der letzteren nicht im Allgemeinen als vollkommen fä- hige Zeugen zu behandeln sind, so soll damit durchaus nicht behauptet werden, daß die gedachten Personen nach kanonischem Recht in Beziehung auf die Glaubwürdigkeit gar nicht begün- stigt seien; vielmehr wird weiter unten eine solche Begün- stigung , freilich in beschränkterem Maße, statuirt werden müssen.

§. 5. Ul. Hat das einzelne Mitglied der Gemeinheit als In- dividuum am Ausgang des Rechtsstreits der universitas we- der ein unmittelbares, noch ein mittelbares mate- rielles Interesse, so ist dasselbe im Allgemeinen glaub- würdiger Zeuge, weil cs in dem Proceß einer dritten Person Zeugniß ablegt, ohne dabei in öconvmischer Hinsicht irgend wie betheiligt zu sein. Der Rechtsstreit erscheint demnach in Beziehung auf den Zeugen vollkommen als eine causa aliena. — Doch lassen sich auch hier im einzelnen Falle Gründe des Verdachts gegen den Zeugen denken, welche in rein persönli- cher Zuneigung, Vorliebe oder Gunst (in einem s. g. ideellen Interesse) für die Gemeinheit liegen. Denn, wenn z. B. ein Proceß über eine Summe für Unterstützung der Armen einer Gemeinde geführt wird, oder wenn es sich um gemeinnützige Werke und Anstalten der früher angegebenen Art, (deren Er- richtung , Verbesserung, Erweiterung, deren Fortbestehen) oder von einer Anstalt, welche zur Unterhaltung, zum Vergnügen dient, oder welche zum Ruhm, zur Ehre der Gemeinheit ge-

3S) §. 6.

268 W. Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitär unfähige Zeugen ? reicht: kann nicht in solchen Fallen am Ausgang des Rechts- streits auch dasjenige Mitglied ein rein persönliches Interesse, eine Vorliebe sür die Gemeinheit haben, welches zu den Ab- gaben für Zwecke dieser Art nichts beizusteuern hat, und an den Vortheilen der gedachten Anstalten regelmäßig keinen An- theil nimmt, wie ein anderswo wohnender Ehrenbürger der Gemeinde? — Oder, wenn bei einem Rechtsstreit um eine von den einzelnen Mitgliedern benutzte Gemeindeweide ein sol- ches Mitglied Zeuge sein soll, welches gar kein Vieh der frag- lichen Art besitzt30); oder ein solches Gemeindemitglied, welches für seine Person an der Benutzung gar keinen Antheil nimmt, z. B. ein Leibzüchter (Auszüger): — lassen sich nicht auch in diesen Fällen Gründe denken, wodurch der Zeuge zu Gunsten seiner Gemeinde befangen ist? — Zeigt ja doch die Erfahrung nicht selten, wie mächtig die Vorliebe für Localverhältnisse, die Anhänglichkeit an den Geburtsort rc. wirken; und daß die Interessen für kleinere Kreise und Verhältnisse, namentlich Corporationsinteressen in der Regel, besonders bei minder ge- bildeten Personen, die allgemeineren Interessen bei weitem überwiegen! — Darum wird auch hier die gratia, Gunst, Vorliebe für die universitas die Glaubwürdigkeit des Zeugnis- ses bei dem einzelnen Mitgliede der Gemeinheit leicht schwächen können; ganz nach der allgemeinen Regel, wonach Gunst, Freundschaft, oder Feindschaft als Verdachtsgrund gegen den Zeugen gelten *°). Dagegen kann die Zeugnißunfähigkeit, ja selbst die Verdächtigkeit des Mitglieds der universitas hier nicht im Allgemeinen vermuthet werden, weil dazu alle objectiven, äußerlich erkennbaren Merkmale (welche, wie in den früher erwähnten Fällen das ökonomische I n-

•*) Strübe I. Brd. IF. §. 2 nimmt hier vollkommene Glaubwürdigkeit des Zeugen an. *°) fr. 3 pr. fr. 21. §. 3 D. h. I. (22, 5). const. 17 C. eod. (4, 20). Nov. 90 cap. 7. can. 3 pr. Caus. IV. quaest. 2 et 3.

W. Sell, Inwiefern sind Mitglieder einerunivecila« unfähige Zeugen ? 269 fcreffe, einen allgemeinen Anhaltspunkt liefern können) gänz- lich fehlen, und nur die fubjective Gesinnung oder Stimmung des Individuums entscheidet. Demnach muß in solchen Fal- len allein durch genaue Betrachtung der Individualität und der Aussage des Zeugen ermittelt werden, ob überhaupt in concreto ein Verdachtsgrund vorhanden, und wie dieser be- schaffen sei. Daraus geht auch von selbst hervor, daß der Richter sein Hauptaugenmerk hier gerade aus die angegebenen individuellen Verhältnisse zu richten hat, weil diese allein über den Grad der Glaubwürdigkeit des Zeugen entscheiden 41). Das Ergebnis) dieser richterlichen Prüfung kann nun, je nach Verschiedenheit des Falles, entweder Verdächtigkeit des Zeugen, oder bei gänzlicher Befangenheit selbst dessen völlige Unfähig- keit sein; auf der andern Seite kann aber auch hier weit eher, als in den früher erwähnten Fällen des materiellen Interesse, vollständige Glaubwürdigkeit des Zeugen sich Herausstellen. Und das wird regelmäßig dann eintreten, wenn dessen Aus- sage ihrem Inhalte nach als durchaus unbefangen sich darstellt; weil hier, wie schon zu Anfang dieses Paragraphen bemerkt wurde, besondere gesetzliche Gründe zur Schwächung des Zeugnisses, welche das freie Ermessen des Richters beschrän- ken, nicht vorliegen.

8- 6. Nachdem in der bisherigen Untersuchung die allgemeinen Grundsätze betrachtet worden sind, wonach sich die Beant-

41) Es kommt ja auch iu der heutigen Praxis nicht selten vor, daß der Zeuge von dem Richter auf seinen Eid befragt wird, ob er den Ge- winn des Proceffes nicht lieber der einen Partei, als der andern gönne. — Dabei allein darf es freilich der Richter nicht bewenden lassen; denn wie leicht kann der Zeuge, ohne daß es ihm selbst zum klaren Bewußtsein gekommen ist, für die eine Partei befangen sein.

270 W.Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen? wortung der in der Ueberschrist enthaltenen Frage richtet, müs- sen jetzt noch einige besondere Punkte hervorgehoben werden:

t. Hört die nach allgemeinen Regeln vorhandene Jeugniß- unfähigkeit der Mitglieder einer universitas in Pro- cessen der Gemeinheit auf, oder vermindert sich oder verschwindet die Verdächtigkeit dieser Zeugen in dem Falle, wenn alle anderen Beweis mittel fehlen? Diese Frage schließt Falle von zweierlei Art in sich: A. Es fehlen in einem Rechtsstreit alle anderen Beweis- mittel über solche Thatsachen, worüber ihrer Natur nach auch andere Beweisthümer, als das Zeugniß der Mitglieder der universitas, vorhanden sein könnten? Hier greift die nicht selten vorkommende Ansicht ein **), daß auch sonst unfähige oder verdächtige Zeugen (wenn ihnen nur die Wahrnehmungs - und Mittheilungsfahigkeit nicht durch- aus fehlt) jedesmal dann zugelassen und als völlig glaubwür- dig gelten sollen, wenn überhaupt im vorliegenden Falle die Wahrheit nicht auf andere Weise ermittelt werden kann. Diese allgemeine Behauptung würde natürlich in der Anwendung auf die sub A aufgestellte Frage zu deren unbedingter Bejahung führen. Allein die, ganze Ansicht entbehrt im gemeinen Recht jeder gesetzlichen Grundlage"), und sie würde, durchgreifend angewendet, zur Erschütterung der gesetzlichen Beweispflicht in ihren wesentlichen Grundlagen führen. Darum ist diese Ansicht schon in früherer Zeit als ungereimt bekämpft worden **), und

") Vgl. im Allgemeinen v. Linde, Lehrbuch §. 260. Not. 2. 3. *3) Manche Particularrechte haben die hier verworfene Ansicht der Practikcc im Allgemeinen angenommen, wie das Wü rtem bergt - sche Landrecht Th. I. Tit. 36. §. 7. Reinhardt, Handbuch I. §. 168. S. 333. Not. 1. 44,)Leyser. Med. ad Parid. Spcc. CCLXXXIII. Med 12. 13 Vgl. mit Med. 1.

W. Gell, Inwiefern sind Mitglieder einerimi versits« unfähige Aeuge»? 271 sie wird in neuerer Zeit entschieden verworfen45). Demgemäß kann denn auch in unserm Falle der Mangel an anderen Be- weismitteln überhaupt weder die Unfähigkeit der vorgeschlage- nen Zeugen aufheben, noch deren Verdächtigkeit vermindern oder tilgen^). B. Die oben aufgestellte Frage laßt sich aber auch so auf- fassen: ob die Unzulässigkeit der Zeugen hier in den Fällen aufhöre, oder die geringere Glaubwürdigkeit sich dann zu völli- ger Glaubhaftigkeit steigere, wenn der Gegenstand des Procefses seiner Natur nach von der Art ist, daß nur Mitglieder der Gemeinheit aus eigener Wahr- nehmung davon Kenntniß haben können: und daß demnach, wenn diese unzulässige Zeugen sind, entweder wegen mangelnder anderer Beweismittel nicht leicht ein Beweis mög- lich ist, oder, wenn sie verdächtig sind, die vollständige Be- weisführung unmöglich oder sehr erschwert wird. Man denke nur an Thatsachen und Handlungen, welche in den Versamm- lungen der mmersiia« sich zugetragen haben, in denen lediglich Mitglieder der Gemeinheit gegenwärtig gewesen sind4'). Es leuchtet ein, daß in dieser Auffassung dieselbe Frage, wie oben «ul. A, nur in beschränkterem Umfang wiederkchrt; und daß, wenn jene Frage bejaht worden wäre, daraus auch für diese die bejahende Antwort von selbst folgen würde. Da aber die erste Frage sub A entschieden verneint worden ist, so erfordert die zweite sub B eine genauere Betrachtung.

"») Reinhardt, Handbuch I.§. 168.Not. 1. ©.333. 334. v. Linde, Lehrbuch §. 260. Not. 2. 3- Bayer, Vorträge S. 473 ff. Nr.IV. ") ©trübe a. a. O. §. 5. <7) Bei solchen Thatsachen, welche vor einer mit öffentlichem Glauben versehenen Behörde (Collegium) in ihrem amtlichen Wirkungskreise sich zugetragen haben, liegt schon in der 66«« pu blica der hinläng- liche Beweisgrund. Sell'sche Jahrbücher H. 2.

272 W.Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer urn versilss unfähige Jeugen? Man hat hierdie Analogie der s. g. teste« domestici angewendet, indem man den Grund: quoniam non facile quae domi geruntur, per alienos poterunt confiteri 49), auch fur un- fern Fall des Zeugnisses der Mitglieder einer Gemeinheit gel- tend zu machen suchte. — Wenn man aber auch zugeben will, daß das Zeugniß eines Sklaven nach unseren Quellen in solchen Fällen zugelassen wird, in denen die Wahrheit nicht auf an- dere Art ermittelt werden frmn50), und wenn ferner nach ka- nonischem Rechte Verwandte (parentes, fratres et cognati utnus- que sexus), welche sonst unfähige oder verdächtige Zeugen sind, in Ehesachen gültiges Zeugniß ablegen können :,i): so liegt doch in diesen Vorschriften ein gesetzliches singulare, was nach all- gemeinen Regeln nicht ausgedehnt werden darf. 3m kanoni- schen Recht wird diese Singularität ausdrücklich anerkannt52), und die römischen Vorschriften über die erwähnte Zeugnißsä- higkeit der Sklaven schließen schon aus dem Grunde jede ana-

48) Farinacius I. c. Nr. 475.479 — 482.539. Muelier. ad 8truv. 1. c. Exercit. XXVIII. Nr.39. Not.y.y. Nr.V. Vgl. auch Strube a. a. O. §. 5. und im Allgemeinen Glück a. a. O. XXI!. ©.141. Not. 1. 49) consl. 8. §. 6 i. f. C. de repudiis (5, 17). 50) fr. 7 D. de iestib. (22, 5). fr. 9. fr. 18. §. 4 D. de quaest. (48, 18). Paul. S. 11. V. 16. §. 2 consl. 8. §. 6 i. f. cit. can. 3 §. 9 Caus. IV quaest. 2 et 3. — Uebrigens wird ja auch noch mit Rücksicht auf fr. 1 §. I D. de quaest. (48, 18) behauptet, die Aussage des Sklaven habe nur zur Ergänzung eines schon vorhanr denen, aber nicht ganz vollständigen Beweises dienen können. Bgl. Noodt. Probabil. I. 13 i. f. Bayer, Vorträge S.473. Nr.IV.a. 51) cap. 3 X. qui matrim. accusare possunt (4, 18). Vgl. jedoch auch cap. 24 X. de Iestib. (2, 20). Ley ser. 1. c. Med. 12. 13. cap. 3 i. f. X. cit. (4, 18). (Clemens III.) verb.: Quod vero le- gitur, pater non recipiatur in causa filii, nec filius in causa pa- tris; in criminalibus causis et contractibus verum est: in matrimonio vero, conjungendo et disjungendo, ex ipsius conjugii praerogativa, et quia favorabilis res est, congrue admittuntur.

W. Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen? 273 löge Anwendung auf unfähige Zeugen anderer Art aus, weil der Grund, warum Sklaven gewöhnlich nicht zum gerichtli- chen Zeugniß zugelassen werden, bei anderen unfähigen Zeugen nicht zutrifft. Das findet namentlich in unserm Falle Statt, weil hier die Unfähigkeit oder Verdächtigkeit des Zeugen in dem eigenen Interesse am Ausgange des Rechtsstreits gele- gen ist 53). Es wird darum hier Alles darauf ankommen, ob und wie weit sich aus speciellen Vorschriften der Quellen Nachweisen läßt, daß auch in Processen einer universitas deren Mitglieder in solchen Fällen als vollkommen fähige Zeugen gelten sollen, wenn der Gegenstand des Processes seiner Natur nach von der Art ist, daß der Beweis desselben entweder gar nicht, oder wenigstens nicht leicht auf andere Art, als durch das Zeug- niß der Mitglieder der Gemeinheit geführt werden kann. Hier begegnen uns nun in der That einige Stellen des canonischen Rechts, aus denen bei Geistlichen unter gewissen Voraussetzungen eine Ausnahme der eben angegebenen Art hervorgeht. Diese Stellen sind: cap. 5 X. de probation. (2, 19) (Clemens II. 5*)) Tertio loco fuit a nobis ita quaesitum: Eccc quidam regularis sigillo capituli quoddam instrumentum cuidam amico suo signavit, in quo facta ei alienatio quarundam rerum ecclesiae immobilium continetur. Quo exhibito in judicio, procurator universitatis illud asseruit de assensu conventus non fuisse confectum, et adulterinum vel furtivum esse sigillum. Cumque fratres ad perhibendum testimonium produxisset, jurati ^) dixerunt, quod

M) (Strube a. a. O. I. Bnd. II. §. 5. ") Gonzalez Tellez, Commentar, in h. I. schreibt diese Decretale Clemens IU.; 3. II. Bochmer ad b. 1. Not. 74 dagegen dem Papst Cölestinus UI. zu, indem er unser cap. 5 als einen Theil des cap. 21 X. de off. et pot. jud. deieg, betrachtet. ") cap. 26 i. f. X. de jurejur. (2,24). cap. 39. 51 i. f. X. de. testib. (2. 20).

18*

274 W. Sell, Inwiefern sind Mitglieder einte universitas unfähige Jeugen? quoties de hoc inter fratres aliqua erat mentio, consilium to- tius conventus, et vox fuit unanimis, quod nolebant alienatio- nem rerum illarum, sed res domus integras conservari volebant. Sed quoniam contra hoc nihil pars adversa probavit: responde- mus secundum assertionem testium tantummodo judicandum. In dieser Decretale ist ein Fall entschieden, worin nicht leicht auf andere Weise, als durch das Zeugniß der Mitglie- der des Convents oder Capitels der Beweis geführt werden konnte so); und demnach tritt hier der Fall ein, in welchem Mönche nach der früher erörterten Verordnung von Inno- centius 111. in cap. 26 i. f. X. de jurejur. zum eidlichen Zeugniß zugelassen werden37). Der Papst entscheidet nun in unserm cap. 5 dt., daß das mit dem Siegel des Capitels (also mit den äußeren Zeichen der vollen Glaubwürdigkeit) ver- sehene Werkaufsinstrument durch die übereinstimmende eidliche Aussage der Mitglieder des Convents als gefälscht nachgewie- sen und dadurch völlig entkräftet sei. Diese Entscheidung des Papstes spricht für die vollkommene Zeugnißfähigkeit der Mit- glieder des Convents; zumal, wenn man damit eine andere Stelle derselben Compilation vergleicht, nämlich cap. 10 X. de fide inslrum. (2, 22) (Innoccntiu s III. 1208) verb.: Porro cum dubitatio fuisset exorta, utrius deberet probatio praevalere; pro tua fuit parte propositum: quia, etsi eandem vim obtineant instrumentorum fides, et depositiones testium, in litibus exer- cendis, non tamen quodlibet instrumentum tanti debet esse mo- menti, ut trium vel plurium idoneorum testium depositioni- bus praeferatur etc. 58). Damit läßt sich eine andere Decretale desselben Papstes

56) cap. 38 i. f. X. de testib. (2, 20). I7) Vgl. oben S. 160 ff. ia) Farin acius I. c. Nr. 480.490—493. — Bon der allgemeinen Frage: inwiefern Jeugen den Urkunden an Beweiskraft Vorgehen, oder um- gekehrt, kann hier natürlich nicht weiter die Rede sein.

W. Gell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen ? 275 verbinden, nämlich 36 i. f. X. de testibus (2, 20) (Innocen- tius III. anu. 1210) verb.: <>uia vero, quae in capitulo aguntur, non facile possunt, nisi per canonicos ipsos probari: volumus, ut ad cautelam absolvatis ^) eosdem, ut vocati ad testimonium libere valeant pro utraque parte testari. Diese Stelle hat besonders deshalb für unsere Untersu- chung Bedeutung, weil sie den Grund für die Zulässigkeit des Zeugnisses der canonici angiebt, welcher Grund auch ohne Zweifel im Falle des cap. 5 X. de probation. cit. vorhanden war, wiewohl er darin nicht ausdrücklich ausgesprochen wird. Dagegen würde cap. 33 i. f. cit. allein für sich die vollkom- mene Glaubwürdigkeit des Zeugnisses der cauouici im Allge- meinen noch nicht in der Art begründen, wie dies bei Mön- chen durch cap. 5 X. de probat, cit. geschieht60); weil in je- nem cap. 38 i. f. zunächst nur der Grund angegeben ist, warum die canonici im fraglichen Falle von der Excommunication ab-

*9) d. h. Absolution von der Excommunication. Glossa ad h. 1, Gon- zalez Teile*, Commentar, in cap. 38 i. f. cit. Not. e. Nr. 3 Not. i. Nr. 5. und im Allgemeinen cap. 21 5. f. X. de judiciis. (2, 1). Ä0) Doch kann auch cap. 5 cit. wegen der allgemeinen Wortfassung: Eccc quidam regularis u. dgl. direct ans canonici reguläres bezogen werden, wie dies schon die Glosse thut, welche in der Ent- wickelung des Casus von einem canonicus regularis spricht, der die Immobilien veräußert habe; dann aber später auch wieder die Worte des cap. 5 »procurator universitatis« durch procurator monasterii erklärt; so wie auch die Ausdrücke »conventus, fratres« u. dgl. in unserm Eapitel wenigstens eben so gut auf Mönche Hinweisen. Allein alle diese mehr vermeintlichen, als wirklichen Schwankungen haben für unsere Frage kein bedeutendes practisches Interesse, weil nach der so nahen Verwandtschaft der canonici re- gulares mit den Mönchen, so wie nach dem Zusammenhänge der verschiedenen hier einschlagenden Stellen des canonischen Rechts nicht wohl wird bezweifelt werden können, daß hier canonici und Mönche nach gleichen Grundsätzen beurtheilt werden. Vgl. auch cap. 26 i. f. X de jurejur. (2, 24).

276 W. Seit, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen? solvirt werden sollen, damit sie ungehindert Zeugniß für beide Theile ablegen können, ohne daß über den Grad der Glaub- würdigkeit des Zeugnisses etwas Näheres bestimmt ist^). Al- lein eine Gleichstellung der canonici mit den Mönchen liegt hier schon an sich nicht ferne, und sie ergiebt sich mit der ge- hörigen Bestimmtheit durch Hinweisung auf eine andere Stelle des kanonischen Rechts, nämlich auf den schon erwähnten can. 1 Laus. XIV quaest. 2- (Paschalis II. circa ann. 1112) verb.: Caeterum in possessionibus, vel hujusmodi negotiis hi po- tissimum assumendi sunt, qui eadem negotia tractave- runt, de quorum auditu et visu haesitatio esse non debeat. Si ergo iidem clerici idonei sunt ad assertionem causae illius, nul- latenus removeantur; sed sicut aliis literis deliberatum est, inter S. Joannis et S. Stephani canonicos lis illa plenius decidatur. Denn, da in dieser Stelle, wie deren Schluß zeigt, von einem Proceß zwischen den canonicis von St. Johannes und St. Stephan gehandelt und darin gesagt wird, die canonici von St. Stephan"') sollten hier, falls sie nur im Allgemei- nen fähig sind, ganz besonders zum Zeugniß zugezogen wer- den (bi potissimum assumendi sunt): so MUß doch auch ihrer Aussage gehöriges Gewicht beigelegt werden; und somit müs- sen sie auch im Allgemeinen als glaubwürdige Zeugen im con- treten Falle betrachtet worden sein. Es fragt sich nun noch: wie weit denn nach den angege- benen Stellen des canonischen Rechts die Ausnahmsbestimmung hinsichtlich der vollen Glaubwürdigkeit des Zeugnisses der ca- nonici und Mönche gehe? — Aus der in cap. 38 i. f. cit. an- gegebenen ratio legis, welche ohne Zweifel auch dem cap. 5 X. de probat, cit. zu Grunde liegt, ergiebt sich, daß Mitglieder eines Convents oder Capitels nur in solchen Fallen ausnahms-

M) Das Nähere hierüber weiter unten S. 297. Not. 113. ") Bgl. can. 1 pr. cit.

SB. S et t, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen? 277 weise als vollkommen glaubhafte Zeugen gelten sollen^), in denen allein durch deren Zeugniß der Beweis geführt werden kann; was ja auch schon daraus hervorgeht, daß nach der früher betrachteten Entscheidung von Papst Innocentius III. in cap. 26 I. f. X. de jurcjur. (2, 24) Mönche überhaupt nur dann zum eidlichen Zeugniß zugelassen werden sollen, wenn alle anderen Zeugen fehlen (deficientibus aliis testibus). Ja, wir müssen die ausnahmsweise eintretende volle Glaub- würdigkeit des Zeugnisses der Mönche und canonici in Pro- cessen ihres Klosters oder ihrer Kirche nur auf diejenigen That- sachen beschränken, welche in den Versammlungen des Capitels sich zugetragen haben, und aus diesem Grunde allein durch das Zeugniß der Mitglieder bewiesen werden können. Denn diese singuläre Begünstigung darf nicht weiter ausgedehnt wer- den, als sie durch specielle Quellenzeugnisse sich entschieden rechtfertigen läßt. Nun aber bezieht sich cap. 5 X. de probation. cit. offenbar allein auf die Verhandlungen im Convente, wah- rend cap. 38 i. f. cit. nur ausspricht, daß gerade über die Verhandlungen im Capitel der canonici bloß ein Mitglied Zeug- nkß oblegen könne. Ebenso ist aber auch in can. 1 Caus. XIV quaest. 2. cit., genauer betrachtet, nur von Thatsachen die Rede, welche in den Versammlungen des Capitels der cano- nici sich zugetragen haben. Denn, wenn nach dieser Stelle in einem Proceß der canonici von St. Stephan mit den ca- nonicis von St. Johannes das Zeugniß der ersteren aus dem Grunde besonders berücksichtigt werden soll, weil sie »eadem ne- gotia tractaverunt, de quorum auditu et visu haesitatio esse non debeat«: so führt dies am natürlichsten auf die Verhandlungen in den Versammlungen des Capitels der canonici hin, weil die Angelegenheiten der Kirche, und namentlich die das Ver- mögen der Kirche betreffenden Angelegenheiten, gewöhnlich in

43) Natürlich dürfen nicht andere besondere Gründe der Unfähigkeit oder Verdächtigkeit vorliegen.

278 W.Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähigeAeugen ? dem Capitel berathen werden. In diesem Sinne faßt auch schon die Glosse M) unsere Stelle auf. — Endlich dürfen wir nach den angeführten Stellen die Mitglieder eines Capitels oder Convents auch hier nur dann ausnahmsweise als völlig glaubhafte Zeugen betrachten, wenn sie sonst in der Eigenschaft als Mitglieder der universitas nach allgemeinen Regeln ver- dächtige Zeugen gewesen wären'"). Denn in den Fallen, welche in den mehrfach erwähnten Stellen des canonischen Rechts behandelt werden, war ohnehin kein Grund zu völli- ger Unfähigkeit wegen des unmittelbaren individuellen Interesse der Mitglieder am Ausgang des Rechtsstreits der Gemeinheit vorhanden; zumal nicht bei Mönchen, weil diese ja gar kein eigenes Privatvermögen haben können"'), wodurch die Unfähig- keit auf den Grund des Zeugnisses in eigener Sache von selbst wegfallt67). Steht dies richtig, so dürfen wir aber auch die Vorschriften der mehrerwähnten Gesetzesstellen, weil sie eine Ausnahme enthalten, nur so weit anwenden, als diese Ausnahme nach jenen Vorschriften sich mit Bestimmtheit Nachweisen läßt. — Es knüpft sich hieran nun noch die practisch wichtige Frage: ob die erwähnten Vorschriften des canonischen Rechts über die vollkommene Zeugnißfähigkeit der Mitglieder eines Ca- pitels der Mönche oder canonici auch auf andere Gemeinhei-

,4) Glossa ail can. 1 eil. toc: tractaverunt. — Auch Farina- cius 1. c. Nro. 479. 480. 48.3. 539 betrachtet hier die Mitglieder eines Capitels oder Convents nur dann als teste- omni e-eeptione majoi-e-, wenn sie über die Verhandlungen im Capitel oder Con- vent aussagen. *5) "W e rn h e r. Select. Observat, forens. Toni. I. P. V. Obs. 56. Tom. If. p. VI. Obs. 416. Glück a. a. O. XXII. S.141. Not. 1. 2., obgleich hier in anderer Art zu sehr generalisirt wird. **) ®8l* * des. cap. fj. 2. 3 X. Je statu monacbor. (3, 35). 0 SSgl. auch can. 1 Gans. XIV quaest. 2 verb.: Si ergo iidein clerici idonei sunt ad assertionem causae illius, nulla- tenus repelluntur.

W. S e ll, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen ? 279 ten auszudehnen sei, und demnach die Mitglieder jederuniver- sitas dann gegen die allgemeine Regel als testes omni exce- ptione majores gelten sollen, wenn sie über eine Thatsache aus-' sagen, welche sich in den Versammlungen der Gemeinheit zu getragen hat, und welche darum nicht leicht auf andere Art. als durch das Zeugniß der Mitglieder nachgewiesen werden kann m). Nach dem ganzen Gange der vorstehenden Untersuchung werden wir indessen gleichwie von selbst zu dem Resultat ge- führt werden, daß die Vorschriften des kanonischen Rechts nach allgemeinen Grundsätzen nicht auf alle Mitglieder von Ge mcinheiten sich ausdehnen lassen: wodurch aber keineswegs be- hauptet werden soll, daß hier der Richter verhindert wäre den Grad der Glaubwürdigkeit des Zeugnisses nach dem To- raleindruck, welchen die Person und Aussage der Zeugen im einzelnen Falle nach unbefangener Prüfting bewirkt haben, zu bestimmen, und demgemäß nach den oben angegebenen allge- meinen Regeln seine juristische Ueberzeugung sich zu bildenm). Denn nur dagegen muß man sich erklären, daß die specielle Vorschrift des kanonischen Rechts, welche als Ausnahme strikt zu interpretiren ist, ohne weiteres auf alle Arten der Gemein- heiten anzuwenden sei70): zumal da für Mönche, auf welche

Fa ri naci us I. c. Nr. 479—183. und mehrere dort allegirte Sehr,ft steller nehmen eme solche Ausdehnung an. Auch Glück a. a. C XXII. S. 141. Not. 1 generalisirt hier zu viel. *'■') Vgl. auch den folgenden Paragraphen. 70) Namentlich können uns die Worte in cap. 38 i. f. X. de testib. eit.: Quia vero, quae in capitulo aguntur, non facile possunt, nisi per canonicos ipsos probari — nlcht ermächtigen, eine gleiche Ausnahme für alle Arten der Gemeinheiten zu statuiren. Denn aus diesen verbis enunciativis, welche die den mehrerwähnten singulären Vorschriften des canonischen Rechts (cap. 5 X. de pro- bat. can. I Caus. XIV quaest. 2 cit.) zu Grunde liegende ratio legis angeben, läßt sich doch nach bekannten Grundsätzen der Intern pretation keine allgemeine dispositive Bestimmung folgern.

■ 280 W. Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen? sich jene Begünstigung mit bezieht, auch wieder umgekehrt das mehrerwähnte privilegium odiosum gilt, daß sie erst in Erman- gelung aller anderen Zeugen zum eidlichen Zeugniß überhaupt zugelassen werden sollen. — Zwar hat die ganze Untersuchung gezeigt, daß das canonische Recht in den allgemeinen hier zur Anwendung kommenden Grundsätzen an das römische Recht sich durchaus anschließt71); auch mag etwa die römische Vor- schrift über die s. g. test«, domestici zu jener singulären Be- stimmung in Beziehung auf die Mitglieder eines Convents oder Capitels Veranlassung gegeben haben 72): allein aus der Uebereinstimmung in den allgemeinen Grundsätzen folgt immer noch keine generelle Ausdehnung der im canonischen Rechte zu Gunsten der erwähnten geistlichen Corporationen erlassenen Verordnungen auf alle andern Arten der Gemeinheiten; und, wenn diese letzteren Verordnungen auch auf eine singuläre Vorschrift des römischen Rechts sich stützen oder daraus her- vorgegangen sein sollten: so, verliert weder die römische Quelle, uock der daraus hervorgegangene Ausfluß den Charakter der Singularität. Auch cSp. 11 X. de lestib. cogend. (2, 21) (Honorius III. 1220), welches man zuweilen 7^) hierher gezogen hat, um dar- aus zu beweisen, daß die mehrerwähnte Vorschrift des cano- nischen Rechts eine allgemeine Geltung behaupte, vermag dies nickt zu erweisen. Denn darin ist ja nur in einem einzelnen Falle gesagt, daß diejenigen, welche sich eidlich verpflichtet ha- ben, kein Zeugniß abzulegen, dennoch zum Zeugniß genöthigt werden sollten, »ne pro defectu testium pereat sua (actoris)

7I) Das zeigt hier namentlich die Anmerkung vv» Gratianus zu ca». 1 Caus. XIV «juaest. 2 cit. im Anfang; sowie auch der Zwei fel, wodurch diese päpstliche Entscheidung veranlaßt worden ist, ge, rade bei unserer speciellen Frage darauf hindeutet. Auch daraus scheint ca», 1 Caus. XIV quacsl. 2 eil. Hinzuwelse» ;‘> Glück a. a. O. S. 141. Not. 1.

W.Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen ? 281 justitia.« Es geht also daraus zwar hervor, daß jene eidliche Verpflichtung nicht von der allgemeinen gesetzlichen Verbindli ch- keit zum Zeugniß befreien soll, und zwar hier besonders aus dem Grunde, damit der gerechte Rechtsstreit wegen mangeln- der Beweismittel nicht für den Klager verloren gehe. Wie laßt sich aber daraus ein sicherer logischer Schluß für die ganz verschiedene Frage ziehen, ob der Mangel anderer Beweismit- tel die Unfähigkeit der vorhandenen Zeugen aufhebe, oder die verminderte Glaubwürdigkeit derselben erhöhe?— Endlich laßt sich auch die Vorschrift der const. 3 C. J. de naufragiis (11, 5) nicht hierher ziehen, wie cs wohl auch zuweilen geschehen ist74). Diese Constitution von Gratian, Valentinian und Theodos sein Auszug aus const. 3 C. Th. de naufragiis (13, 9)] hat, soweit sie hierher gehört, nur den Zweck, den naviculariis eine Erleichterung gegen die übergroße Strenge des Verfahrens in dem Falle eines Schiffbruchs zu gewahren 7:>). Nach const. 2 C. Th. h. t. (13, 9) von Valentinian, Valens und Gratian sollte nämlich in einem solchen Falle die Hälfte der übrig gebliebenen Schiffsmannschaft nach vor- ausgegangener Folter über den Unglücksfall des Schiffes und den daraus entstandenen Verlust Zeugniß ablegen. Dies mil- derte const. 3 6. Th. eil. (const. 3 C. J. eil.) dahin, daß nur zwei oder drei Schiffer zu jenem Zeugniß sollten angehalten werden, und bestimmte dabei die Reihenfolge dieser Personen in der Art, daß diejenigen, welche die bessere Kenntniß haben, vor den anderen sollten verhört werden: zuerst die magistri na- vis ; wenn diese im Sturme umgekommen, die anderen Schif- fer; wenn diese aber alle untergegangen, die Kinder der Schis-

74) Schon Bartolus not. ad const. 3 eit. hat diese Stelle hierher gezogen. Vgl. auch Amator Rodriguez f de forma probatio- nis. Cap. VII. Nr. 51. r5) Dgl. im Allgemeinen Jacob. Gothofred. commentar, ad const. 2. 3 C. Th. citt.

282 W. Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unsthige Zeugen ? fer oder der magistri navis. Dabei wird als Grund dieser letzten Bestimmung angegeben: ne veritas lateat. Der vorhin erwähnte Grund für die Reihenfolge in Verbindung mit dem eben angegebenen Motiv hat nun zur Anwendung dieser ge- setzlichen Bestimmungen auf unfern Fall Veranlassung gege- ben. Allein es bedarf wohl kaum einer genaueren Nachwei- sung, wie wenig aus diesen kaiserlichen Constitutionen ein fe- ster Anhaltspunkt für unsere Frage gewonnen werden kann, da jene Constitutionen auf einen höchst eigenthümlichen Fall sich beziehen, der mit dem unsrigen in gar keiner Verbindung steht, und auch der Grund: ne veritas lateat, so, wie er hier steht, für unsere Frage keine allgemeine Bedeutung gewinnen kann. — Das Resultat der bisherigen Untersuchung geht dahin, daß auch in denjenigen Processen einer universitas, welche solche Thatsachen zum Gegenstand haben, worüber ihrer Natur nach entweder gar nicht oder nicht leicht ein anderes Beweismittel, als das Zeugniß der Mitglieder stattsinden kann: a) die ZeugnißUnfähigkeit der Mitglieder nie wegfallt, weil die Grundsätze über s. g. testes «lomestici als singuläre Vorschrif- ten auf unfern Fall gar keine Anwendung leiden; — b) daß dagegen die Verdächtigkeit der Mitglieder eines Capitels oder Convents bei Mönchen und canonicis, sofern dieselbe allein in der Eigenschaft als Mitglied der geistlichen Corpora- tion ihren Grund hat, hier nach besonderen Vorschriften des canonischen Rechts verschwindet, und sich in vollkommene Zeug- nißfähigkeit verwandelt, wenn sie über eine Thatfache aussa- gen, welche sich in den Versammlungen des Capitels zugetra- gen hat, und darum nicht leicht auf andere Weise, als durch das Zeugniß der Mitglieder, erwiesen werden kann; — daß aber c) diese Vorschriften des canonischen Rechts, eben weil sie sin- gularia sind, auf keine andere Art der Gemeinheiten ausge- dehnt werden können. Trotz der vorstehenden Ausführung kann indessen der

W. Seil, Inwiefern sind Mitglieder einer uni ver;ils5 unfähige Zeugen ? 283 Umstand, daß nur Mitglieder der universitas aus eigener Wahr- nehmung gehörige Kenntniß von dem Gegenstand des Be- weisthema's haben, auf die Erhöhung der Glaubwürdigkeit des Zeugnisses dieser Mitglieder sehr wohl aus anderen Gründen Einfluß haben; wie der folgende Paragraph näher zeigen wird.

§. 7. If. Wie bestimmt sich die Glaubwürdigkeit der Zeugenaus- sage der Mitglieder der universitas in Processen der letzteren im Conflict mit anderen Zeugen? Wie bekannt, soll in den Fallen, wenn abweichende oder widerstreitende Aussagen verschiedener Zeugen einander gegen- überstehen, nicht sowohl die Zahl, als vielmehr das innere Ge- wicht der Zeugen und deren Aussagen den Ausschlag geben. Die hierher gehörigen Vorschriften der Quellen sind folgende. Zuerst der allgemeine Ausspruch des Modestinus in fr. 2 I). de testib. (22* 5) (üb 8 Regular.) Iu testimoniis autem digni- tas* fides, mores, gravitas examinanda est etc. in Verbindung mit der genaueren Ausführung desselben Gedankens in fr. 3 pr. I). eod. Specieller auf unsern Fall bezieht sich fr. 21 3 I). eod. (22* 5) (Arcadius* qui et Charisius* libro singulari de testibus). Si testes omnes ejusdem honestatis et existimationis sint, et negotii qualitas ac judicis motus cum his concurrit, sequenda sunt omnia testimonia: si vero ex his qui- dam eorum aliud dixerint, licet impari numero, credendum est; sed quod naturae negotii convenit, et quod inimici- tiae aut gratiae suspicione caret: confirmabitque judex motum animi sui ex argumentis, et testimoniis, et quae rei aptiora* et vero proximiora esse compererit: non

7G) Das canonische Recht stimmt hier in can. 3 §. 1 et 2. Laus. IV quaest. 2 et 3 wieder wörtlich mit dem römischen überein.

284 W. S«ll, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige rügen? enim ad multitudinem respici oportet, sed ad sinceram testimo- niorum fidem, et testimonia, quibus potius lux verita- tis assistit77). Dieselbe Vorschrift kehrt wörtlich wieder in can. 3 pr. Caus. IV quaest. 2 et 3., und mit geringer Verän- derung in cap. 32 X. de teslib. (2, 20) (Innocentius III. ann. 1209) verb.: Cum igitur hinc plures, inde vero sint testes nu- mero pauciores producti, quos non solum diversa, sed adversa penitus in quibusdam constat testimonia reddidisse: quia etiam ad multitudinem tantum respicere non oportet, sed ad testium qualitatem, et ad ipsorum deposita, quibus potius lux veritatis assistit, ex quibus motum animi sui con- veni t j u d i c e in i n fo r m a r e: mandamus etc. Nach diesen Quellenzeugnifsen bestimmt sich, wie schon angedeutet, das Gewicht der Zeugenaussagen theils nach dem Grad der persönlichen Glaubwürdigkeit des Zeugen, theils nach dem Inhalt der Aussagen, sowohl hinsichtlich ihres innern Zu- sammenhangs, als hinsichtlich der Quelle, woraus sie geschöpft sind. In Beziehung aus den ersten Punkt steht der vollen Glaubwürdigkeit des Zeugnisses der Mitglieder der univer- sitas der Verdacht der Vorliebe (gratiae suspicio), und in vie- len Fällen auch der von dem Ausgang des Proeesses zu erwar- tende Vortheil oder Nachtheil7S) entgegen; hinsichtlich des zwei- ten vorhin angegebenen Criteriums für das Gewicht des Zeugnisses der Gemeinheitsglieder spricht dagegen hier der Umstand, daß in gar manchen Fällen die Mitglieder der Ge- meinheit entweder allein von dem Gegenstände des Beweis-

77) fr. 3. §. 1 i. f. D. eod. (22, 5). (Callistratus) verb.: an ad ea , quae interrogaveras, ex tempore verisimilia responderint; u. fr. 3. §. 2 eod. In so weit läßt sich hier auch const. 3 C. J. de naufragiis (11, 5) als unterstützend anführen, obgleich dieselbe zum Beweis für eine gesetzliche Ausnahme im Sinne des canonischen Rechts nicht dienen kann, wie der vorige §. a. E. gezeigt hat. 78) fr. 3 pr. D. h» 1. (22, 5). can. 3. §. 1 i. f. Caus. IV quaest. 2

W.S e ll, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen ? 285 thema's gehörige Kenntniß aus eigener Wahrnehmung Habens, oder daß ihre Kenntniß wenigstens vollständiger, zusammen- hängender und umfassender ist, als diejenige der anderen Zeu- gen, welche nicht Mitglieder der Gemeinheit sind s°). Der Richter hat nun nach den in den allegirten Gesetzesstellen ent- haltenen Principien die Gründe für und wider die Glaubwür- digkeit der Zeugen und deren Aussagen auf beiden Seiten sorgfältig abzuwagen, und hiernach den Ausschlag zu geben. So kann es denn im einzelnen Falle wohl geschehen, daß dasjenige, was den Mitgliedern der universitas gegenüber den anderen Zeugen an vollkommner persönlicher Glaubwürdigkeit abgeht, auf der andern Seite wieder dadurch ersetzt wird, daß sie in höherem Grade oder gar allein im Stande waren, die Thatsa- che oder Handlung, welche den Gegenstand des Zeugnisses aus- macht, aus eigener Sinnenwahrnehmung genau und vollständig zu kennen. Gewinnt nun der Richter die juristische Ueberzeugling, daß wegen dieser vollständigeren Wahrnehmung oder wegen des vollständigeren inneren Zusammenhangs und wegen des der Na- tur der Sache entsprechenden Resultats die Aussagen der Mit- glieder der universitas zur Herstellung der Wahrheit ein bedeu- tenderes Licht liefern, als die Aussagen der anderen Zeugen: so wird er dem Zeugniß der ersteren einen höheren Grad von juristischer Glaubwürdigkeit zuschreiben müssen; ganz nach den allgemeinen Grundsätzen, welche in den oben angeführten Gc- setzesstellen ausgesprochen sind, und der Natur der Verhält- nisse vollkommen entsprechen. Das Gesagte findet seine Be- stätigung in Beziehung auf unsere specielle Frage durch ca». 1 Caus. XIV. quaest, 2. (Paschalis 11. circa annuin 1112) verb.: Caeterum in possessionibus vel hujusmodi negotiis, hi

7#) Vgl can. 15 Caus. III quaesi. 9. 80) Das kann namentlich bei solchen Thatsachen der Fall sein, welche sich in Versammlungen der Gemeinheit zugetragen haben.

286 W. S ell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Jeugen? potissimum assumendi sunt, qui eadem negotia tractaverunt, de quorum auditu et visu haesitatio esse non debeat. Si ergo iidem clerici idonei sunt ad assertionem causae illius, nullatenus repelluntur elc. Denn, wenn diese Stelle des kanonischen Rechts, wie schon früher bemerkt wurde, auch zunächst nur auf den fpeciel- len Fall des Zeugnisses der canonici über die Verhandlungen in dem Capitel sich bezieht, und diesem Zeugniß aus dem Grunde ein besonderes Gewicht beilegt, weil die canonici bei den Geschäften, welche bewiesen werden sollen, selbst mitge- wirkt haben: so geht doch die ganze Entscheidung des Papstes aus der allgemeinen ratio legis hervor, daß die eigene voll- ständige Wahrnehmung der Thatfachen durch die Mitglieder der universitas (»de quorum auditu et visu haesitatio esse non debcat“) das Gewicht ihrer Zeugenaussagen erhöhen soll; und dieser allgemeine Entscheidungsgrund ist es, der unserer bishe- rigen Ausführung zur Bestätigung dient.

tz. 8. III. Eine weitere Frage ist: ob frühere Mirglieder einer uni- versitas, nachdem sie aufgehört haben, solche zu sein, in Processen der Gemeinheit vollkommen fähige Jeu- gen sind? Durch den Austritt aus der universitas hört jede rechtliche Verbindung mit derselben, so wie jeder Antheil an der Be- nutzung des Gemeinheitsvermögens in der Regel auf; weil das einzelne Mitglied nur als solches an jener Benutzung An- theil nahm, ohne für sich als Individuum eine verhältnißmä- ßige rata in Anspruch nehmen zu können. Wenn darum die Eigenschaft, welche allein die Benutzung des Gemeinheitsver- mögens bedingt, aufgehoben ist, so muß damit jedes Recht an dem Vermögen der universitas von selbst wegfallen; und aus diesem Grunde läßt sich auch bei dem ausgetretenen Mit-

W.Sell, Inwiefern find Mitglieder einer uni versitas unfähige Zeugen ? 287 glied im Allgemeinen weder ein unmittelbares, noch ein mit- telbares materielles Interesse am Ausgange des Processes der universitas denken. Ebenso wenig liegt hier ein Grund vor, eine rein persönliche Vorliebe (gratia) für die universitas im Allgemeinen zum voraus zu vermuthen^). — Das frühere Mitglied der Gemeinheit erscheint demnach in der Regel als vollkommen fähiger Zeuge, wie jede dritte beim Rechtsstreit ganz unbetheiligte Person"'-'). Zur Unterstützung des Gesag- ten ist nur noch zu bemerken, daß die Fähigkeit und Glaub- würdigkeit eines Zeugen überhaupt nach der Zeit sich bestimmt, da er Zeuge sein soll oder da er zum Zcugniß aufgefordert wird ; daß also der frühere Mangel an Glaubwürdigkeit hier nicht als fortwirkcnd betrachtet werden kann. Bisher ist hier der Fall so gedacht worden, daß das frühere Mitglied der Gemeinheit, welches als Zeuge vorgeschla- gen wird, zur Zeit des Anfangs des Rechtsstreits der univer- sitas bereits aus deren Verband ausgeschieden war. Es ist aber auch noch der Fall zu betrachten, wenn das Mitglied, welches Zeuge sein soll, erst im Laufe des Processes aus der universitas austritt. Hier müssen wieder zwei Falle unterschie- den werden: 1) Das ausgeschiedene Mitglied hat in keiner Weise bei

"*) Doch soll damit nicht geläugnet werden, daß im einzelnen Falle das ausgetretene Mitglied noch eine, Befangenheit erzeugende indivi- duelle Vorliebe für die Interessen der Gemeinheit haben kann; al- lein eine solche müßte jedenfalls speciell sich constatiren lassen, sie darf nicht als Ziegel vcrmutbet werden. Auch bei anderen Zeugnißunfähigkeit bewirkenden Gründen wird diese Unfähigkeit durch das Aufhören des bedingenden Verhältnisses aufgehoben. Vergl. z. B- fr. 1. §. 12 D. de quaestion. (48, 18). (Ulpian.) Ilern Mummio Lolliano (D. Trajanus) rescripsit, damnati servos, quia desierunt esse ipsius, posse in eum torqueri. Vgl. oben S. 155. 156. **) fr. 22. §• 1 13. qui testam. (28,1). const. 1 C. de testam, (6,23). fr. 1. §. 14 D. de quaest. (48, 18). Sell'sche Jahrbücher II. 2.

288 W.Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen ? der Proceßführung besondern Antheil genommen; es hat na- mentlich die Vollmacht nicht mit unterzeichnet. — In diesem Falle gilt das früher Gesagte ganz im Allgemeinen. Denn, sowie das ausgetretene Mitglied als Individuum keinerlei An- theil mehr an den Vermögensrechten der Gemeinheit nimmt, so hat dasselbe auch keine Verpflichtungen mehr für die uni- versitas, welche von Anfang an allein als die wahre streitende Partei im Proceß erschienen war. Auch die frühere Eigen- schaft als Mitglied der Gemeinheit steht hier der Glaubwürdig- keit des Zeugen nicht entgegen-, weil es genügt, daß er zu der Zeit, da er Zeuge sein soll, diese Eigenschaft verloren hat. Denn, wenn dieser Zeitpunkt, wie früher gezeigt worden, allein über die Glaubwürdigkeit des Zeugen entscheidet, so kommt es in der Regel nicht darauf an, ob der Zeuge schon vor dem Anfänge des Rechtsstreits, oder wahrend des Laufes desselben aus der universitas ausgetreten, soferne dieses nur früher geschehen ist, als er zum Zeugniß berufen war, und soferne nicht sonstige besondere Gründe die Glaubwürdigkeit verhindern. 2) Wesentlich verschieden ist der zweite Fall, wenn das ausgetretene Mitglied bei der Proceßführung besonders bethei- ligt ist; z. 35. wenn die Vollmacht für den Advocaten und Anwalt von allen Mitgliedern einer Gemeinheit, oder von sämmtlichen Mitgliedern des Vorstandes einer universitas (Ge- meinde, Corporation) unterzeichnet und der Proceß kraft dieser Vollmacht geführt, vielleicht bis zum 35eweisverfahren fortge- setzt ist, nun aber ein Mitglied der u uiversita« oder des Vor- standes, welches die Vollmacht mit unterzeichnet hat, aus der Gemeinheit wirklich austritt; etwa gerade zu dem Zwecke, um für die universitas Zeugniß ablegen zn können. — Nach der früher» Untersuchung «*) sind diejenigen Mitglieder, welche die Vollmacht unterzeichnet, oder für die universitas selbst die

84) S. 171 — 174 oben.

W. Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer uni versitas unfähige Zeugen ? 289 Proceßführung übernommen haben, unfähige Zeugen, weil sie die Partei im Proceß ausmachen und somit als testes in pro- pria causa erscheinen. Daran kann auch das nachfolgende Ausscheiden aus dem Gemeinheitsverband nichts andern, mag es in der Absicht, Zeugnißfahigkeit zu erlangen, geschehen sein, oder nicht; mag der Austritt bald nach dem wirklichen Anfänge des Processes, oder spater erfolgt sein. Zwar könnte hier ein- gewendet werden: sowie in der Praxis z. B. ein Staatsbeam- ter temporär seines Diensteides entbunden wird, um in einem Rechtsstreit des Staates als fähiger Zeuge zu erscheinen, so wird auch hier das ausgetretene Mitglied, namentlich wenn es definitiv ausgeschieden ist, gültiges Zeugniß ablegen können, weil ja in diesem Falle alle oben angegebenen Gründe, beson- ders der Mangel alles Interesse am Ausgange des Rechtsstreits, stattsinden. Allein hier entscheidet ein ganz anderer Grund gegen die Fähigkeit und Zulässigkeit des ausgetretenen Mit- glieds. Nach bekannten proccssualischen Grundsätzen übernimmt die Partei durch die Litispendenz von dem ersten richterlichen Decret an (oder doch nach der Ansicht Anderer von der Litis- contestation an) die Verpflichtung, den Proceß fortzuführen ^). Darum kann denn auch die Partei (hier das einzelne Mitglied, welches entweder die Proceßführung übernommen, oder die Vollmacht mit unterzeichnet, und dadurch für seine Person als Repräsentanten der u„ivers!tas in dem einzelnen Proceß sich dargestellt hat) nicht durch späteres Austreten aus dem Ver- band der Gemeinheit die Parteirolle einseitig aufgeben, sich einseitig der Verbindlichkeit aus der begonnenen Proceß- führung entziehen, oder, was dasselbe ist, sich einseitig aus der Rolle der Partei in die Lage eines dritten Unbetheiligten versetzen.

el) fr. 30. 34 I). <Ie judiciis (5, 1). Bgl. besonders Francke im Ar- chiv für civ. Praxis XVI. dir. XVI. des. S. 443. — Das Fallen- laffen der Klage berührt uns hier nicht näher.

19*

290 W.Sell, Inwiefern sindMitglieder einer universitas unfähige Zeugen ? §. 9. IV. Die Frage: ob Mitglieder einer universitas in Pro- cessen der letzteren geg en diese ein gültiges Zeugniß ablegen können? — wird gewöhnlich und mit Recht im Allgemeinen bejahtK). Denn, da der Grund der Unfähigkeit oder Verdächtigkeit hier nur in dem Interesse für die Gemeinheit beruht, so steht die- ser Grund der Glaubwürdigkeit der Zeugen natürlich dann nicht entgegen, wenn sie gerade gegen dieses Interesse aus- sagen^); vorausgesetzt, daß hier nicht andere besondere Gründe die Glaubwürdigkeit aufheben oder vermindern; z. B. Haß, Feindschaft jc. Aus demselben Grunde geht auch hervor, daß, wenn zwischen zwei universitates ein Proceß geführt wird, das- jenige Mitglied, welches beiden angehört, im Allgemeinen völ- lig glaubwürdiger Zeuge ist, weil das gleiche88) Interesse für beide streitende Lheile sich balancirt: argum. fr. 67 §. 1 D. de ritu nuptiarum (23, 2) (Tryphoninus lib. 9 Disputat.) verb.: quia par affectionis causa suspicionem fraudis amovet89).— Was hier von der vollen Glaubwürdigkeit der Aussage eines Mitglieds der universitas gegen die letztere gesagt ist, kann ge- wiß dann keinem Zweifel unterliegen, wenn die Mitglieder von der Gemeinheit selbst als Zeugen vorgeschlagen, als fähig zugclassen worden sind, und auf ihren Zeugeneid hin gegen die universitas, welche sie producirt hat, aussagen; weil nach

86) Cramer. Observat, jur. univ. III. Observ. 826. Nr. 2. w) Ganz richtig sagt in dieser Beziehung Orati anus ad cau. 1. Gaus. XIV quaest. 2. Contra se enim quisque testari potest, pro se vero minime. 88) Daraus ergiebt sich von selbst, daß, wenn das Interesse für die eine universitas dasjenige für die andere überwiegt, das oben An- gegebene nicht eintreten kann. 891 Vgl. auch im Allgemeinen const. 10 pr. i. f. C. de adopt, (8,48). const. 2 C. ubi pupilli (5, 49). const. 23 C. de excusat, tutor. (5,62).

W-S e ll, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähigeZeugen? 29t allgemeinen Grundsätzen derjenige, welcher einen Zeugen für sich vorgeschlagen hat, dessen Person und Aussage auch in dem Falle als völlig glaubwürdig anerkennen muß, wenn die sonst glaubhafte Aussage gegen ihn, den Producenten, lautet ^). Eine andere Frage aber ist: ob Mitglieder einer universitas in Processen der letzteren zum Zeug- niß rechtlich gezwungen werden kön- nen, wenn sie der Gegner der universitas a l s Beweismittel für sich, produ- ci r t h a t Ol)? — Schon die Glosse zu caj>. 12 X. <le testibus. (2, 20) ent- halt, zunächst in Beziehung auf Mitglieder einer Kirche, eine Zusammenstellung der verschiedenen Ansichten über diese Frage, welche dadurch wesentlich von einander abweichen, daß die eine den rechtlichen Zwang zum Zeugniß nicht zulaßt, wäh- rend die andere denselben für zulässig halt. Die erstere An- sicht stellt hier die Mitglieder der universitas denjenigen privile- girten Personen gleich, welche nicht wider ihren Willen zum Zeugniß gezwungen werden können, wie die Verwandten und Verschwägerten^). Für Geistliche insbesondere hat man den

90) Natürlich nur dann, wenn sich seit der Production der Zeugen nicht neue Gründe der Unfähigkeit oder des Verdachts ergeben haben. Const. 17 C. de testib. (4, 20). can. 3. §. 42. Catis. IV qiiaest. 2 et 3. Glück a. a. O. XXII. S. 224 ff. Vgl. auch Bayer, Vor- träge S. 457. 91) Es versteht sich indessen von selbst, daß hier nicht von dem Falle die Rede ist, wenn der allgemeinen Bürgerpflicht zum Zeugniß eine besondere Verpflichtung des vorgeschlagenen Zeugen zum Schweigen direct entgegcnsteht, z. B. wenn ein Mitglied einer öf- fentlichen Behörde (Collegium) zum Zeugniß über solche Lhatsachen aufgefordert würde, worüber der vorgeschlagene Zeuge nach dem beschworenen Dienstgeheimniß nichts aussagen darf. ®«) fr. 4. 5. 8 D. de lestib. (2, 20). Paul. S. R. Lib. V. 15. §. 2, 3. fr. 10 pr. D. de grad. et afiin. (38, 10). const. 6. C. h. t. (4, 20). can. Z. §. 4 — 7. Caus. IV quaest. 2 et 3. fr. 1. §. 1 D. ad leg. Jul. repetund. (48, 11). fr. 5 pr. D. de injur. (47, 10).

292 W.Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähigeIeugen? Grund-geltend gemacht^): weil der Geistliche Sohn der Kirche sei, so könne er gerade so wenig zum Zeugniß gegen die Kirche genöthigt werden, wie die Kinder gegen ihre Eltern 9i). Nur in dem Falle wird nach dieser Ansicht der Zwang zum Zeug- niß zugelassen, wenn es an allen anderen Beweismitteln fehlen sollte9S). — Die Gründe für die zweite oben erwähnte An- sicht werden sogleich weiter unten folgen. — Zur Vereinfachung des Ganzen, sowie zu gehöriger Sichtung der verschiedenen Ansich- ten muß man hier zwei Falle genau von einander unterscheiden. 1) Wenn das Mitglied der universitas an dem Ausgang des Processis der letztem unmittelbares materielles Interesse als Individuum hat, und demnach als testis in propria causa unfähiger Zeuge ist, so kann es eben wegen dieser Unfähigkeit gar nicht zum Zeugniß zugelassen werden, weder für, noch gegen die universitas; weil das Verbot des Zeugnisses in eigener Sache ein ganz allgemeines ist, wie die oben96) mitgetheilten Gesetzesstellen beweisen. Auch würde hier in der Nöthigung zum Zeugniß gegen die universitas ge- wissermaßen ein Zwang zum Geständniß liegen 97). Aus die-

®3) Glossa ad cap. 12 X. de lestil). (2, 20). M) fr. 9 D. de testik. (22, 5). const. 6 C. eod. (4, 20). can. 3. §. 23. 34. Gaus. IV quaest. 2 et 3. *5) Bgl. Farinacius I. c. Quaest. 60. Nr. 438. Quaest.ßl. Nr. 04. Quaest. 78. Nr. 16 sqq. Carpiov. Respons. Lik. III. Resp. 93. Nr. 7—26. IW «eil er. ad Struv. Synlagina Kxccrcil. 28. H. 3y. Nol.y.y. Nr. VII. Lauterbach. Collegium theoret. pract. Lib. XXII. Tit. 5. §. 23. Not. f. I.eyser. I. c. Spec. CCLXXXIII. Med. 27. pag. 1198. 1199. Kind. Quaestion. forens. Tom. Ill, cap. 53. pag. 251. 252 (Edit. II). ®6) S. 151. 152. 170. 171. '0 Ein Argument liefert hier cap. 14 i. f. X. de testik. (2,20) verb.: Nec tunc etiam ad testimonium, sed ad accusationem possunt admitti. Die meisten Gründe, welche Hagemann, Pract. Erörter. Bd. 6. Erörter. 64. S. 272. Rat. 4.5. für die allgemeine Zeugnißunfähigkeit der Mitglieder der universitas für oder wider den Gegner geltend macht, beziehen sich nur auf diesen Fall.

W. Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen ? 293 sen Gründen darf dasjenige Mitglied, dessen individuelles un- mittelbares Interesse am Ausgange des Processes sofort als erwie- sen erscheint, hier nicht zur Zeugnißablage gezwungen werden^). 2) Erscheint dagegen das Mitglied der Gemeinheit nicht unmittelbar beim Ausgang des Rechtsstreits betheiligt, und tritt demnach wieder die juristische Trennung zwischen dem Individuum und dem idealen Ganzen der universitas hervor, vermöge deren nur ein mittelbares Interesse, welches nach der frühem Untersuchung im Allgemeinen bloß Verdächtigkeit be- gründet, angenommen werden kann: so läßt sich kein hinrei- chender allgemeiner Grund für die Befreiung von der gesetzli- chen Verpflichtung zum Zeugniß finden. Dies gilt natürlich um so mehr, wenn das einzelne Mitglied nicht einmal ein mittelbares materielles Interesse am Ausgange des Rechtsstreits hat. Mit Recht stützt sich schon die Glosse zu cap. 12 X. de testibus cit. für diese Ansicht auf die eben angcdeutete Tren- nung des einzelnen Mitglieds von der universitas als solcher00), sowie auf den allgemeinen Grundsatz der Gleichheit beider Parteien im Civilproceß; denn, da die universitas (die Kirche) ihre Mitglieder für sich als Zeugen Vorschlägen könne, so müsse dem Gegner auch dasselbe gegen die universitas (Kirche) erlaubt fein100); zumal, da das canonische Recht im Allgemei- nen ausspreche, daß das Verbergen der Wahrheit eine Sünde sei101). — Diese schon von der Glosse befolgte Ansicht wird

Vgl. auch im Allgemeinen Reinhardt, Handbuch l. §. 170 mit §. 163 — 165, besonders §. 165. Rot. 7. Daraus ist zu folgern, daß in dem vorhin sul> 1 erwähnten Falle des unmittelbaren Interesse auch die Glosse keinen Zwang zumIeug- niß annehmen kann, weil hier die Trennung beider Persönlichkeiten wegen des unmittelbaren individuellen Interesse wegfällt. '"0) cap. 2 X. de mutuis petilion. (2, 4). const. 17 C. de testib. (4, 20). can. 3. §. 42. Caus. IV quaest. 2 et 3. ,01) can. 80 Caus. XI quaest. 3. Argum, const. 21 i. f. C. de haere- ticis (t, 5). const. 22 s. f. C. de Sctis eccles. (1, 2).

294 W.Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen ? sich auch durch genauere Betrachtung der Quellen rechtfertigen lassen, wobei wir hinsichtlich des römischen Rechts eine kurze historische Entwickelung vorausgehen lassen. Es ist bekannt E), daß im altern römischen Recht eine allgemeine Verpflichtung zum Zeugniß nur in Criminalsachen, nicht aber in Civilstreitigkeiten bestand 103). Justinian hat die letztere durch const. 16. 19 C. de testib. (4, 20) eingeführt, und dies noch später durch Nov. 90 cap. 5 bestätigt. Die erste dieser Constitutionen, welche freilich nicht glos- sirt, sondern aus den Basiliken von Cujaeius 104) resti- tuirt ist io5), lautet nach der lateinischen Uebersetzung von Con- tius: Oonstitulio jubet, non solum in criminalibus judiciis, sed etiam in pecuniariis unumquemque cogi testimonium per- hibere de his, quae novit, cum sacramenti praestatione, vel jurare, se nihil compertum habere, exceptis tamen perso- nis quae legibus prohibentur ad testimonium cogi etc. Damit stimmt das höchst wahrscheinlich theilweise m) Glück a. o. O. XXll. §. 1178. S. 163 ff. Zimmern, Rechts- geschichte HI. §. 133. S. 403. Not. 3. l°3) Die deutlichste Stelle bei Quinctilian. de Institut, orator. V, 7. §.9 verb.:— duo genera sunt testium, aut voluntariorum, aut eorum, quibus judex in publicis judiciis lege denuntiare solet etc., vgl. Mit fr. 4. 3. 8. 19. 21. §. 1 I). h. t. (22, 5). Le- guni Mosaicar. et Romnnar. Collat. Tit. IX. §.2. Glück Q. Q. £). S. 164 ff. 104) Observation. VIII, 1.3. Xlll, 38. 105) Daß diese const. 16 cit. von Kaiser Justinian, und nicht, wie Manche irrig angenommen haben, von Zeno herrührt, wird in neuerer Zeit allgemein anerkannt; weil Justinian selbst auf diese Constitution in const. 19 C. h. t. (4, 20) cit., in const. 18 C. de fide instrum. (4, 21). Nov. 90. cap. 5 verweis't; weshalb auch die neueren Schriften über den Codex, so wie die neueren Editoren des Codex diese Constitution Justinian zuschreiben, und gewöhn- lich in das Jahr -28 setzen: Witte, die leges restitutae etc. S. 178. v. Buchholtz in diesen Jahrbüchern II, 1. S. 114. Not. 32. Vgl. auch Cujacius 1. c. und die Ausgabe des Codex von Herr- mann ad const. 16 cit.

W-Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen ? 295 interpolirte fr. 1 §. 1 D. de testib. (22, 5) (Arcadius, qui et Charisius, libro singulari de testib.) überein: Adhiberi quo- que testes possunt non solum in criminalibus causis, sed etiam in pecuniariis litibus, sicubi res postulat: elbi, quibus non interdicitur testimonium, nec ulla lege a dicendo testimonio excusantur 106). Die glossirte const. 19 C. b. t. cit. aus dem Jahr 530 be- ginnt mit den Worten: Siquando invitos testes in pecuniariis causis ex nostra lege aliquis (pro) trahere maluerit etc. —■ Hiernach kann cs keinem Zweifel unterliegen, daß seit Justi- nian die Verpflichtung zum Zeugnis; in Civilstreitigkeiten ebenso eine allgemeine Bürgerpflicht geworden ist, wie die gleiche Verbindlichkeit in Criminalsachen. Zur Erfüllung einer solchen allgemeinen Bürgerpflicht wird aber Jeder rechtlich gezwungen, dem nicht besondere Entschuldigungsgründe zur Seite stehen. In dieser Beziehung kommt die allgemeine Pflicht zum Aeug- niß mit der Verbindlichkeit zur Uebernahme der Vormund- schaft m) überein; wie schon die Schlußworte in fr. 1 §. 1 cit. nec ulla lege a dicendo testimonio excusantur, aus eine solche Gleichstellung Hinweisen. Nur diejenigen Personen sind nach fr. 1 §. l cit. von der Verbindlichkeit zum Zeugniß befreit, quibus interdicitur testimonium; oder, wie const. 16 im Ganzen dasselbe mit anderen Worten ausdrückt: exceptis tarnen personis, quae legibus prohibentur ad testimonium cogi. Wenn nun aber unter diesen von den Gesetzen ausgenomme- nen Personen nirgends mit einer Sylbe der Mitglieder der universitas als ZeugkN in Processen der Gemeinheit gedacht iji108),

lM) Vgl. auch fr. 21. §. 1 D. de testib. (22, 5). Ior) fr. 9 D. de muneribus (50, 4). fr. 1 D. de admin. et peric. tu- tor. (26, 7). ice) Der oben in diesem §. sub 1. hervorgehobene Fall des unmittelba- ren Interesse am Ausgange des Processes der universitas gehört unter das allgemeine gesetzliche Verbot des Zeugnisses in eigener Sache. S. oben §. 3. I. A. S. 168 ff.

296 W. Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen ? wenn diese Ausnahmen als singulare Bestimmungen strick zu nehmen sind, und die Quellen noch dazu ausdrücklich sagen, außer diesen speciellen Ausnahmsbestimmungen sollen die Zeu- gen »nee ulla lege a dicendo testimonio excusantur:« so geht doch aus diesem Allem mit Bestimmtheit hervor, daß nach römischem Rechte hier durchaus kein Grund vorhanden ist, die Mitglieder der Gemeinheit zu denjenigen privilegirten Personen zu rechnen, welche von der allgemeinen Verbindlichkeit zum Zeugniß befreit sind. Auch das kanonische Recht hat an diesen Vorschriften des römischen Rechts nichts geändert; vielmehr geht aus den Verordnungen der Päpste, daß nicht einmal ein eidliches Ver- sprechen, nicht zeugen zu wollen, von der Verbindlichkeit zum Zeugniß befreien soll^); sowie ferner aus der hier fast ste- reotyp in den Decretalen wiederkehrenden Phrase, daß die Zeugen »sise gratia, odio vel timore subtraxerint« mit der censura ecclesiastica belegt werden sollen 110): — aus diesen Gründen geht hervor, daß das canonische Recht die Verbind- lichkeit zum Zeugniß weder im Allgemeinen, noch in der un- sere Frage betreffenden speciellen Beziehung beschrankt hat 1U). Namentlich laßt sich auch bei Geistlichen überhaupt hier keine Beschränkung der Zeugnißverbindlichkeit annehmen:

*0*) cap. 18. 45 X. de teslib. (2, 20). cap. 4. 11 X. de testib. cog. (2, 21). no) cap. 1 i. f. 6 i. f. 10 i. f. 11 i. f. X. de testib. cog. (4, 21). U1) Die singuläre Ausnahme bei Mönchen abgerechnet, welche nach dem mehrerwähnten cap.26 i. 5. X. de jurejur. (2,24) von Jnnocenz III. überhaupt nur deficientibus aliis testibus zum Zeugniß zu- gelassen werden sollen. Diese Ausnahme beruht aber nach der frühern Entwickelung wieder auf dem eigenthümlichen Grunde, daß Mönche, welche jeden Eid verweigerten, nur dann zum Eid (also auch zum eidlichen Zeugniß) zugelassen werden sollen, wenn dieser durch die Verhältnisse als nothwendig geboten erscheint. S. oben S. 160 ff.

W.Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Jeugen ? 297 denn die ganz allgemein gefaßte Entscheidung des Papstes in dem mehrerwahnten cap. 12 X. de testib. (2, 20) — clerici non sunt a ferendo testimonio super (proprio) negotio ecclesiae suae, nisi alia rationabilis causa impediat, repellendi 112). — spricht gewiß gegen eine solche Beschränkung. Mag diese Stelle auch zunächst auf den Fall sich beziehen, in welchem Geistliche für die Kirche als Zeugen vorgeschlagen waren; so sind doch die Worte derselben: super (proprio) negotio ecclesiae suae, so allgemein, daß darunter das Zeugniß überhaupt, mag es für oder gegen die Kirche ausfallen, begrif- fen ist. Zur Bestätigung unserer Ansicht dient noch weiter das mehrgenannte cap. 38 i. f. X de testib. (2, 20) verb.: Quia vero, quae in capitulo aguntur, non facile possunt, nisi per ca- nonicos ipsos probari: volumus, ut ad cautelam absolvatis eos- dem, ut vocati ad testimonium libere valeant pro u t r a- q u e parte testari. Denn hier entscheidet ja Papst In- no cenz III. ausdrücklich, daß die canonici in einem Proceß, worin ihr eigenes Capitel die eine Partei ausmachte, für beide Theile (also auch gegen das Capitel) sollen Zeugniß ablegen können llT). — Erwägt man nun noch, daß das ca-

lVi) Auch Farina cius I. c. Nr. 489 zieht diese Decretale ganz mit Recht hierher. ll3) Freilich könnte man einwendcn, die canonici würden ja hier ganz ausdrücklich nur aus dem Grunde zum Jeugniß gegen das Capitel zugelassen, weil es an anderen Beweismitteln fehle; und darum spreche diese Stelle gerade umgekehrt gegen die hier vertheidigte und für die bestrittene Ansicht der oben allegirten Schriftsteller. — Allein, genauer betrachtet, geben, wie schon früher (S. 275 oben) bemerkt, die Worte: Quia vero-probari, nicht zunächst den Grund für die Zulässigkeit zum Jeugniß, sondern vielmehr das Mo- tiv für die Absolution von der Excommunicatioii an: volumus ut etc.; und die Folge dieser Absolution (also die Rückversetzung in den gewöhnlichen Instand der allgemeinen Jeugntßfähigkeit der canonici» welcher ohne Ercommunication ununterbrochen stattgefunden hätte) soll dann die sein: ut vocati ad testimonium libere valeant pro utra que parte testari. — Diese Auslegung hat schon den ent'-

298 W. Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Jeugen ? nonische Recht hier als correctorisches Gesetz strick zu interpretiren sein würde, so wird man eine Abweichung von dem römischen Rechte im Sinne der hier bestrittenen Ansicht gewiß nicht mit Grund annehmen können. Endlich kann gegen die vorhergehende Ausführung auch nicht eingewendet werden, daß Zeugen nicht verpflichtet seien, über solche Thatsachen auszusagen, »welche ihnen nachtheilig werden können 1W).« Die einzige Vorschrift der Quellen, welche man hier an- führen könnte, und auch wirklich angeführt hat"^), ist der Jüngste Reichs-Abschied §. 53. »Es sollen aber keine interrogatoria criminosa et quae ad turpitudinem respondentis continent, bey Straff nach Ermäßigung gesetzt, weniger er der Zeuge darüber eraminirt und angefragt werden.« — Durch diese ganz zweckmäßige Vorschrift wird jedoch weder ausdrück- lich gesagt, noch angedeutet, daß der Zeuge jede Aussage über solche Thatsachen, welche ihm nachtheilig werden »können«, verweigern dürfe. — Wohin würde man auch bei einer ganz konsequenten Durchführung einer solchen Ausnahme von der Zeugnißverbindlichkeit endlich gelangen? — Diese ganze Ver-

scheidenden Grund für sich, daß in cap. .'58 i. f. die Zulässigkeit des Zeugnisses der canonici für und gegen das Capitel als vollkom- men auf gleicher Linie stehend betrachtet wird. Wollte man demnach aus cap. ,'58 i. f. die hier bestrittene Ansicht folgern, daß canonici nur in Ermangelung aller anderen Beweismittel zum Ieugniß gegen dasCapitel verpflichtet wären, so müßte man nolh- wendig auch zu der Consequenz gelangen, daß sie auch nur in dem- selben Falle für das Capitcl Zeugen sein könnten; was doch noch Niemand behauptet hat. S. oben S. 149. Not. 5. 1H) Glück a. a, O. XXII. S. 184. Not. 41. v. Wening - Jugen- heim, Lehrbuch des gemeinen Eivilrechts. Buch III. §.257 (§.815) Not. c. u. A. m. Pufendorf, Observat. 11.19, auf dessen Auto- rität sich Glück hier beruft, sagt nur, der Zeuge könne nicht zur Aussage über eine ihn beschimpfende Thatsache oder Handlung gezwungen werden, was von dem oben im Text Gesagten sehr we- sentlich abweicht und hier gar nicht in Betracht kommt. m) z. B. Wening a. a. O.

W. Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer univerirtsr unfähige Zeugen ? 299 bindlichkeit würde leicht illusorisch werden; denn es wäre den in- dividuellen Vermuthungen und Befürchtungen, ja sogar der Chikane des Zeugen offner Spielraum gelassen; weil die Beur- theilung des etwa zu befürchtenden Nachtheils allein dem Zeu- gen überlassen bliebe, da dieser nur die einfache Erklärung, er befürchte Nachtheile von seiner Aussage, vor dem Richter ab- geben , die Gründe dieser Befürchtung aber verschweigen würde, um eben nicht durch deren Mittheilung vor dem Richter gerade das auszusagen, was ihm nachtheilig werden kann. Nach der bisherigen Untersuchung kann man auch nicht, wie die oben angeführten Schriftsteller, die Verbindlichkeit der Mitglieder einer universitas zum Zeugniß gegen die letztere bloß auf den Fall beschränken, wenn alle andere Beweismittel fehlen 116); wiewohl es sich im Allgemeinen annehmen läßt, daß der Gegner der Gemeinheit in Rechtsstreitigkeiten gegen dieselbe aus eigenem Interesse nicht leicht eher zu diesen Zeugen seine Zuflucht nehmen wird, als bis er sich von allen übrigen genügenden Beweismitteln verlassen sieht u').

U6) Auch cap. 5 X. de teslib. cog. (2, 21) verb.: si veritas aliter ne- quiverit elici; und cap. li X. eod.f worauf man sich zur Unter- stützung dieser Ansicht beruft (z. B. Farin acius I. c. Quaest.78. Nr. 16) können in ihrer unbestimmten Fassung die oben angeführ- ten so bestimmten Vorschriften des canonischen Rechts, welche die Verbindlichkeit zum Zeugniß strenge durchführen, und sich zum Lheil speciell auf unsere Frage beziehen, nicht entkräften. Denn jene bei- den Stellen, cap. 5 u. 11 eilt., sprechen nur von der Verbindlich- keit zum Zeugniß in Criminalsachen, von welcher nach tanonischem Recht ein Schluß auf die Zeugnißverbindlichkeit in Civilsachen kei- neswegs immer gezogen werden kann: cap. 10 X. eod. (2, 21). Glossa ad li. I. und im Allgemeinen can. 1. Gaus. XIV quaest.2. Farinacius I. c. Quaest.78. cap..-). Nr. 115 sqq. —und außer- dem sind die in jenen beiden Stellen behandelten Fälle auch viel zu eigenthümlich, als daß die für diese gegebene päpstliche Entschei- dung auf unsere ganz verschiedene Frage Anwendung leiden könnte. n^) Mit der hier vertheidigten Ansicht stimmt überein Schneider, Vollständige Lehre vom Beweis §. 164. Vgl. auch im Allgemeinen Bayer, Vorträge rc. S. 453--455.

300 W. Sell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen?

tz. 10. Zum Schluß der ganzen Erörterung können noch aus den zu Anfang m) erwähnten an unsere Facultat gelangten Spruch- fällen einige Punkte hervorgehoben werden, welche an die frü- here Entwickelung E) sich anschließen und ein allgemeineres Interesse bieten dürften. — Der eine dieser Spruchfälle bezog sich auf folgendes Sachverhältniß: Ein Schäfereiherr klagte gegen einen Landmann mit der actio confessoria auf Anerken- nung eines Weiderechts, welches ihm, dem Kläger, »gemein- schaftlich mit der Gemeinde di. zustehe«. Im Be- weisverfahren schlug der Kläger vier Mitglieder dieser Ge- meinde di. als Zeugen vor. Der Anwalt des Beklagten und Producten trug auf Verwerfung dieser Zeugen als gänzlich un- fähig an, weil sie testes in propria causa seien; denn, da der Gemeinde di. das fragliche Weiderecht gemeinschaftlich mit dem klagenden Schäfereiherrn zustehe, so könnten die Zeugen als Mitglieder dieser Gemeinde «dafür halten«, daß, indem sie zu Gunsten des Klagers aussagten, diese Aussage zugleich auch zum Vortheil ihrer Gemeinde gereichen würde 12°). Der Un- terrichter hatte die Zeugen mit Vorbehalt der Einreden gegen deren Person und Aussagen zur Abhör zugelassen, das Mittel- gericht dagegen dieselben als gänzlich unzulässig sofort ver- worfen; unsere Facultät, an welche die Sache in dritter In- stanz gelangte, stellte dagegen einstimmig das erste Urtheil wie- der her, indem sie (ganz abgesehen davon, daß hier der Pro- ceß als res inter alios acta die fragliche Gemeinde gar nicht be- rühre, weil aus dem Urtheil für oder gegen den Schäferei- herrn gar nichts für die nicht mitklagende Gemeinde hervor-

118) S. 148 oben. U9) S. oben §. 4. l8°) Zwischen der Gemeinde N. und dem Beklagten bestand übrigens durchaus kein Proceß über das fragliche Weiderecht.

W. Gell, Inwiefern sind Mitglieder einer universitas unfähige Zeugen ? 301 gehe) — von den oben entwickelten Grundsätzen außging, daß Gemeindemitglieder, welche, wie hier, nicht ein erweisliches unmittelbares Interesse am Ausgang des Rechtsstreits habend), nicht als testes inhabiles von der Abhör auszuschließen seien, sondern es genüge, die Einreden gegen deren Person und Aussagen für das Hauptverfahren vorzubehalten. Es wurde dabei zwar anerkannt, daß das von dem Anwalt des Produc- ten berührte individuelle Dafürhalten der Zeugen (einerlei ob cs gegründet oder ungegründet sei) auf die individuelle Glaub- würdigkeit der Zeugen allerdings influire; dagegen kam ebenso in Betracht, daß ein solches Dafürhalten im vorliegenden Falle, weil es ein völlig unrichtiges und ungegründetes sein würde, nicht im voraus vermuthet werden dürfe, sondern daß erst die Aussagen der Zeugen und das darauf folgende Haupt- verfahren über den Grad der Glaubwürdigkeit entscheidend sein müßten.

121) Die sententia a qua hatte die vorgeschlagenen Zeugen schon wegen ihrer Eigenschaft als Mitglteder der Gemeinde N. von der Abhör zurückgewiesen, ohne daß im geringsten constatirt war, ob die frag- lichen Zeugen an der Ausübung des betreffenden Weiderechts in ir- gend einer Weise participirten.

Ueber den Umfang der Servituten, vornehmlich der Prädialservituten Von Herrn Dr. Emil Hoffmann, Hofgerichts-Advocaten in Darmstadt

VII.

Ueber den Umfang der Servituten, vornehmlich der Prädialservituten.

Von Herrn Dr. Emil Hoffman n, . Hofgerichts - Advocaten zu Darmftadt.

Eine Servitut, soll sie zu Recht bestehen, muß dem be- rechtigten Subjecte, (eine Personalservitut der Person, eine Prädialservitut dem zum Herrschen bestimmten Prädium) ir- gend einen Vortheil gewahren. Die Bestellung einer Servitut erscheint ganz und gar ungültig, wenn dieselbe ihrem Inhalte und Umfange nach dem berechtigten Subjecte keinen Vortheil zu verschaffen geeignet ist. Hiernach muß dem künftigen Ser- vitutinhaber ein so großes Maaß der Ausübung auf dem zum Dienen bestimmten Prädium gestattet werden, als hinreichend erscheint, um dem berechtigten Subjecte irgend einen Vortheil zu gewähren, um die Zwecke einer Servitut und namentlich bei Prädialservituten den bestimmten Zweck derselben wenig- stens in einem Punkte erreichen zu können. Reicht das dem künftigen Servitutinhaber angewiesene Maaß der Ausübung nicht so weit, dann erscheint nach der Strenge des Rechts die Servitutbestellung ungültig. Indessen wird hier doch auf die Absicht des Servitutbestellers zurückgegangen, und darauf ge-

Dr. E. •£offmann, über den Umfang der Servituten rc. 303 sehen werden müssen, ob der Servitutbesteller, welcher ein be- stimmtes Maaß der Ausübung auf dem zum Dienen bestimmten Prädium einem andern angewiesen hat, bloß insofern und insoweit eine Servitut bestellen wollte, als dieses durch das angewiesene Maaß der Ausübung geschehen konnte; oder ob der- selbe zwar eine Servitut bestellen, aber sich nur gerade so weit beschranken wollte, als dieses nöthig war, damit der künftige Servitutinhaber irgend einen Vortheil habe, damit die Servitut zu Recht bestehen könne; ob mithin deshalb kein größeres Maaß der Ausübung angewiesen wurde, weil der Ser- vitutbesteller das angewiesene Maaß gerade zur Servitutaus- übung hinreichend erachtet hat. — Für das Dasein des ersten Falles streitet wohl im Zweifel die Vermuthung. Liegt in- dessen der zweite Fall vor, so darf derjenige, dem die Servitut bestellt wurde, das angewiesene Maaß der Ausübung soweit, aber auch nur soweit überschreiten, als dieses, um der Servi- tut Gültigkeit zu verschaffen, nöthig erscheint. Hierdurch han- delt der Servitutberechtigte der Absicht des Servitutbestellers gemäß. Eine Servitut besteht aber ferner — dem obigen Grund- sätze gemäß — auch nur insoweit zu Recht, als durch dieselbe ein Vortheil für das berechtigte Subject erreicht zu werden vermag. Eine Servitut darf daher in keinem größer» Um- fange bestellt und ausgeübt werden, als durch den größtmög- lichsten Vortheil des berechtigten Subjekts geboten ist. Ist ein größeres Maß der Ausübung angewiesen worden, als zur Er- reichung des Vortheils in seinem vollen Umfange für das be- rechtigte Subject hinreicht, dann muß sich dieses Maaß insoweit vermindern, als es den vollen Umfang jenes Bortheils über- schreitet. Dieser Grundsatz erscheint namentlich bei den Prä- dialservituten von Wichtigkeit; denn der Zweck eines Prädiums, welcher durch eine Servitut erreicht werden soll, ist an sich nur ein sehr beschränkter, der Vortheil eines Prädiums, inso- weit er durch eine Servitut befördert zu werdm vermag, hat Sell'sche Jahrbücher II. 2. 20

304 Dr. E. £ off mann, über den Umfang der Servituten rc. an sich nur, selbst in seiner Totalität, einen sehr beschränkten Umfang, was sich bei Personalservituten ganz anders ver- hält- — Ferner darf die Servitut aus Rücksichten für den Ei- genthümer nicht in einem Umfange bestehen, welcher die Ver- nichtung der Substanz der Sache zur Folge haben würde. Dieser Grundsatz erscheint namentlich bei Personalservituten von Erheblichkeit. Denn die Prädialservituten lassen wegen ihrer beschränkten Natur, selbst wenn dieselben bis zur Erreichung des Vortheils des herrschenden Prädiums in seinem vollen Umfange sich erstrecken, gewöhnlich sogar noch ein großes Maaß der Ausübung und Benutzung des dienenden Prädiums für den Eigenthümer übrig. Durch die vorstehenden Ausführungen ist sowohl die Grenze bestimmt, welche eine Servitut nothwendig erreichen muß, als auch weiter die Grenze, welche eine Servitut nicht überschrei- ten darf. Diese beiden Grenzen lassen indessen einen großen Zwischenraum übrig, innerhalb dessen eine Servitut sich bewe- gen kann. Denn eine Servitut kann einem berechtigten Sub- jekt zum Vortheil gereichen, ohne daß dieser hierdurch in seinem vollen Umfange erreicht zu werden vermag. Der bestimmte Umfang einer concreten Servitut innerhalb der angegebenen Grenzen richtet sich bloß nach der Entstehungsart einer Ser- vitut. Ist eine Servitut durch Vertrag entstanden, dann rich- tet sich alles nach dem nähern Inhalte des Vertrags. Ist eine Servitut durch Verjährung entstanden, dann bestimmt sich der nähere Umfang der Servitut nach dem Umfange der Ausübung, und des durch dieselbe sich betätigenden Willens. Im Zweifel streitet für die geringste Beschränkung des Eigen- thums die Vermuthung, und hat derjenige, welcher eine Ser- vitut in Anspruch nimmt, nachzuzeigen, in welchem Umfange eine Servitut nach ihrem Entstehungsgrunde bestehtl), in welchem

*) S. meine Schrift: Die Lehre von den Servituten nach Römischem Rechte. Bd. I. §. 8. S. 15—17.

Dr. E. Hoffmann, über den Umfang der Servituten rc. 305 Umsange eine Servitut bestellt oder ausgeübt wurde. — Jedenfalls gilt aber, wenn die Existenz einer Servitut im Allge- meinen zugegeben ist, das Eigenthum, nach dem oben Ausge- führten, soweit als beschränkt, als es nöthig ist, damit irgend ein Bortheil für das berechtigte Subject entstehen kann. Ist indessen eine bestimmte Servitut ganz allgemein ohne weitere Beschränkung bestellt worden (ein Umstand, der übri- gens, wenn er bestritten wird, von dem anmaßlichen Servitut- berechtigten nachgewiesen werden muß), so besteht die Servitut insoweit zu Recht, als sie überhaupt rechtlich existiren kann. Dieses ist der Sinn einer ganz allgemein lautenden Bestellung, insofern nicht sonstige Umstände auf eine andere Absicht schlie- ßen lassen 5). Eine Personalservitut wird daher regelmäßig

*) Gegen diesen Satz läßt sich auch nicht, wie Gesterding Ausbeute von Nachforschungen Th. VI. Abth. 1. Abth. 4. S. 77. und v. Vangerow, Leitfaden für Pandektenvorlesungen Bd.I. §. 340. S. 650. schon richtig bemerkt haben, fr. 13. §. 1. l)ig. VIII. 4 an- führen. Denn dort wird gesagt, wenn Jemand Steinbrüche auf sei- nem ager habe, so könne Niemand ohne Einwilligung des Eigen- thümers weder auf den Grund eines Privat- noch öffentlichen Rechts . (nec privato, nec publico nomine) Steine brechen, es müßte denn eine Gewohnheit in der Mitte liegen, wonach gegen Erlegung ei- nes Salarium Steine gebrochen werden dürften, in welchem Falle jedoch die dem Eigenthümer nothwendigen Steine gelassen werden müßten und die Gewinnung der sonstigen Vortheile aus dem ager ihm nicht entzogen werden dürfe (ila tamen lapides caedere debet, ut neque usus necessarii lapidis intercludatur, neque commodi- tas rei jure domino adimatur). Hier ist bloß davon die Rede, wie eine Gewohnheit vernünftigerweise auszulegen sei. Hiernach soll denn der Eigenthümer bloß in dem Gebrauch der Steine, nicht aber an der Gewinnung sonstiger Vortheile, aber auch an dem Gebrauche der Steine nur soweit behindert werden, als er dieselbe selbst nicht nöthig hatte. — Dem Eigenthümer soll nur der Gewinn aus den Steinen, den er kraft seines Eigenthums weiter ziehen könnte, zum Vortheile dritter Personen, welche diese Steine nöthig haben, entzogen werden. So war eine Gewohnheit vernünftigerweise auszulegen, nach welcher das Privatrecht des Eigenthümers zum Besten öffentlicher Interessen beschränkt war. Allein aus der ver- 20*

306 Dr. E. Hoffman», über den Umfang der Servituten rc- alle Gebrauchsrechte, durch deren Ausübung die Substanz der Sache nicht zerstört wird, umfassen, weil durch jede einzelne Gebrauchsweise in der Regel irgend ein Bedürfniß einer Per- son befriedigt werden kann. — Eine Prädialservitut gilt in ei- nem solchen Falle insoweit bestellt, als das Interesse des herr- schenden Prädiums reicht. Der Servitutberechtigte darf daher hier alle in der besondern Natur der bestimmten Prädialservi- tut liegenden Handlungen auf dem dienstbaren Prädium so oft und so lange in der Zeit vornehmen, als dieses zur voll- ständigen Erreichung des Vortheils des herrschenden Prä- diums erforderlich ist. Der Servitutinhaber ist berechtigt, den Raum und, wo die Servitut in der Benutzung von Früchten und substantiellen Theilen eines Präviums besteht, diese in ei- nem dem vollen Interesse des herrschenden Prädiums entspre- chenden Umfange zu benutzen. Bei der Bestellung von Prädialservituten, die ihrer Art nach so sehr verschieden sind, und die zur Befriedigung so ganz verschiedener Bedürfnisse eines Prädiums dienen können, muß jedoch die Species der Servitut genau bezeichnet sein. In der Regel wird angenommen werden müssen, es habe nur eine bestimmte Servitut bestellt werden sollen, mithin wird eine ganz allgemeine Bestellung einer Servitut, wegen ihrer allzugroßen Unbestimmtheit, als ganz ungültig sich Herausstel- len müssen, weil es ungewiß ist, welche bestimmte Species der Servitut bestellt werden sollte. Lassen jedoch die besonde- ren Umstände die Vermuthung zu, es habe hier wohl jede Servitut, die in concreto dem fraglichen Prädium zu dienen geeignet ist, bestellt werden sollen, dann gilt jede Servitut als bestellt: fr. 7 pr. Dig. VIII. 4.

nünftigen Auslegung einer Gewohnheit kann kein Schluß auf tie Auslegung eines wirklich bestehenden allgemein lautenden Vertrags gezogen werden.

Ur. E. Hoffmann, über den Umfang der Servituten rc. 307 In tradendis miis aedibus ab eo, qui binas habet, species servitutis exprimenda est; ne, si generaliter servire dictum erit, aut nihil valeat, quia incertum sit, quae servitus excepta sit, aut omnis servitus imponi debeat. Paulus sagt hier, daß der Eigenthümer, welcher von zwei Gebäuden das eine übergebe (und sich eine Servitut zum Vortheile des zurückbehaltenen an dem übergebenen Vorbehalte), die reservirte Servitut ihrer Species nach genau bezeichnen müsse, damit nicht, wenn nur im Allgemeinen gesagt worden sei, das eine Prädium solle dem andern dienstbar sein, die Be- stellung überhaupt nichts gelte, weil es ungewiß erscheine, welche Art der Servitut gemeint sei, oder damit nicht mit ei- ner jeden Art der Servitut das übergebene Prädium belastet werden könne. Paulus läßt cs unentschieden, wann bei einer allgemei- nen Bestellung der Servitut die erste Alternative und wann die zweite eintreten solle, und welche als die Regel zu betrach- ten sei. Die Natur der Sache, wie sie oben angegeben ist, sowie auch der Umstand, daß Paulus die Alternative, wonach bei einer ganz allgemeinen Bestellung einer Servitut überhaupt die ganze Bestellung nichts gelte, voranstellt, spricht indessen dafür, daß die Ungültigkeit der Bestellung in einem solchen Falle die Regel bilde. Führen verschiedene Ausübungsweisen der Servitut, welche nicht zugleich oder nach einander, sondern nur alternativ zur Anwendung kommen können, zu demselben Ziel, kann der Zweck der Servitut durch jede dieser verschiedenen Ausübungs- arten in derselben Weise, und in gleicher Vollständigkeit er- reicht werden, so muß diejenige Ausübungsart gewählt werden, welche dem dienenden Prädium am wenigsten beschwerlich fällt, welche die geringste Beschränkung für das dienende Prädium enthält. Diese Ausübungsweise macht dann den Inhalt der Servitut aus. Deshalb muß auch regelmäßig wenigstens die einmal gewählte Ausübungsweise beibehalten werden. Dieses

308 Dr. E. Hofsmann, über den Umfang der Servituten rc. wird durch den Satz ausgedrückt, eine Servitut sei civiliter auszuüben3). Hierdurch erhält aber der Satz, daß eine all- gemein bestellte Servitut in dem, dem vollen Interesse des herrschenden Prädiums entsprechenden. Umfange ausgeübt wer- den könne, keine Beschränkung; beide Sätze bestehen, ohne sich zu beschränken, neben einander. Der Satz, eine Servitut sei civiliter auszuüben, beruht Vielmehr auf demselben Grunde, wie der Satz, daß eine Servitut in keinem großem Umfange ausgeübt werden, und das dienende Prädium in keinem gro- ßem Umfange belästigen darf, als es die vollständige Errei- chung des Vortheils des herrschenden Prädiums erheischt. Je- doch kann der erstere Grundsatz, anders, als der zweite, durch Uebereinkunft der Parteien eine Abänderung erleiden. Hat nämlich der Eigenthümer einer Sache einem Andern unter meh- reren zu demselben Zweck in demselben Umfange führenden Ausübungsarten einer Servitut die für ihn lästigere Ausübungs- art gestattet, oder hat er einem Andern die Wahl unter mehre- ren ihn nicht auf gleiche Weise beschränkenden Ausübungsarten fteigelassen, dann besteht im ersten Falle die Servitut in der von dem Servitutbesteller bestimmten, im zweiten Falle in der von dem künftigen Servitutberechtigten gewählten Ausübungs- art. — Der Eigenthümer kann sich durch Gestattung einer Ausübungsart, welche an sich eine größere Beschränkung ent- hält, als eine andere, ohne dem Berechtigten einen größcrn Vortheil zu verschaffen, freiwillig beschränken wollen; er kann diese größere Beschränkung als eine ihm nicht nachtheiligere angesehen wissen wollen. Aber ein angewiesenes Maaß der

b) Donellus, Comment, Lib. XI. c. 13. sagt hier mit besonderer Be- ziehung auf die Wegegerechtigkeiten Folgendes. Contra vero tune isti exceptioni (eine Servitut sei civiliter auszuüben) locum esse, cum omnia quidem loca sunt ea, per quae actor aeque com- mode ire agere potest; sed ex bis quaedam, per quae potest minore incommodo servientis praedii, alia, per quae non potest sine certo ejus fundi detrimento.

Dr. E. H offmann, über den Umfang der Servituten rc. 309 Ausübung ist, insoweit es über das volle Interesse des berech- tigten Subjects hinausgeht, als nicht gestattet anzusehen, weil hier ein bestimmtes (überschreitendes) Maaß vorliegt, was für sich dem Berechtigten gar keinen Vortheil gewährt, sollte auch die hierdurch bewirkte weitere Beschränkung von dem be- schränkten Eigentbümer nicht beachtet werden wollen. — Die- ses alles verhält sich anders, wenn die gestattete Ausübungs- art ihrer Qualität nach eine größere Beschränkung enthält, als eine andre. Ja, in dem Falle, wenn der Eigenthümer einem Andern nicht die Wahl unter mehreren ihn auf ungleiche Weise belästigenden Ausübungsartcn überläßt, sondern ihm bloß eine der ihn mehr belästigenden Ausübungsarten gestattet, ist dem Berechtigten nicht einmal die Möglichkeit gegeben, durch ein weniger beschränkendes Mittel die Servitut auszuüben. Die oben entwickelten Grundsätze werden noch deutlicher werden, wenn wir dieselben in ihrer Anwendung bei den ein- zelnen Arten der Prädialservituten^) zergliedern. Zu diesem Behufe wollen wir die einzelnen Arten der Servituten kurz vor Augen stellen '>). Entweder dienen

4) Donellus, Comment Lil>. XI. cap. 4 §. 2. spricht in der Lehre der Servituten den allgemeingültigen, hier aber gerade besonders an- wendbaren, Grundsatz aus, daß durch die Begriffsbestimmung und durch die Darlegung der einzelnen aus dem Begriffe (der Servitu- ten) abgeleiteten Grundsätze; d. h. durch die Zerlegung des Begriffs in seine einzelnen Bestimmungen und deren nähere Zergliederung, eine allgemeine Einsicht der Lehre gewonnen, daß jedoch diese Ein- sicht erst durch die Schilderung der einzelnen Arten der Servituten vollständig werde. Gerade bei der Lehre von den Servituten ent- steht daher die Frage, ob es nicht zweckgemäß sei, die Einthei- lung des Begriffs der Theilung desselben vorangehen zu lassen, und nach der Aufstellung des Begriffs der Servituten vor der Ent- wickelung der einzelnen Grundsätze erst die einzelnen Arten der Ser- vituten wenigstens in allgemeinen Umrissen abzuhandeln, indem die einzelnen Grundsätze gerade in der Anwendung auf die einzelnen Arten der Servituten vollständig klar und anschaulich gemacht wer- den können. *) Ich habe mich in meiner Schrift: Die Lehre von den Servituten nach

310 Dr. E. Hoffmann, über den Umfang der Servituten rc. 1) die Prädialservituten den substantiellen Theilen des dienenden Prädiums nach als Zuwachs dem herrschenden Prä- dium, also vermittelst der beschränkten Momente des die- nenden Prädiums, damit diese entweder unmittelbar oder mit- telbar (wie bei der Weidegerechtigkeit) dem herrschenden zu- fließen und zu gut kommen. Beispiele dieser Servituten sind die servitus aquae, arenae fodiendae U. s. w. Oder 2) die Prädialservituten dienen dem Raume des dienen- den Prädiums nach als Weg, also vermittelst der das dienende Prädium beschränkenden Momente, damit diese von da zu dem herrschenden gelangen. Hierzu gehören die Wegegerechtig- keiten mit ihren Unterabtheilungen. Oder 3) die Prädialservituten dienen dem Raume des dienen- den Prädiums nach als Stütze, vermittelst der beschränkenden Momente, welche von dem herrschenden Prädium Herkommen, mit diesem in Verbindung bleiben und dann in weitere Ver- bindung mit dem dienenden treten sollen; mag nun das eine Prädium dem andern dienen, um es zu stützen, oder mögen vermittelst der beide Prädia verbindenden Theile des herrschen- den Prädiums noch andere Zwecke erreicht werden sollen. Bei- spiele dieser Art von Prädialservituten sind die servitus oneris ferendi, tigni immittendi, protegendi U. s. w. Oder 4) die Prädialservituten dienen dem Raume nach als Ab- leiter, vermittelst der beschränkenden Momente, welche von dem herrschenden Prädium aus in das dienende gelangen sollen- Beispiele dieser Art von Servituten sind die servitus stillicidii immittendi, fumi immittendi U. s. w. In allen diesen Fällen dient ein Prädium als etwas zu beschränkendes durch das Medium der beide Prädia verbinden-

Römischem Recht über die Eintheilung der Prädialservituten §. 64—72 in verschiedener Weise klar zu machen gesucht. Ich lasse hier diese Eintheilung noch einmal kurz in etwas veränderter Form folgen, wodurch dieselbe sowohl bei dem Verfasser, als bei dem Leser an Klarheit immer mehr gewinnen wird.

Dr. E. Hoffmann, über den Umfang der Servituten rc. 311 den Momente, welche entweder als etwas beschränktes oder etwas beschränkendes von dem dienenden Prädium zu dem herrschenden gelangen, oder als etwas beschränkendes von dem herrschenden Prädium zu dem dienenden gelangen, oder als et- was beschränkendes beide Prädia bleibend verbinden sollen. 5) Ein Prädium kann aber auch als etwas zu beschrän- kendes einem andern Prädium dienen, ohne durch ein Medium der angegebenen Art mit diesen in Verbindung zu stehen, in- dem erst durch andere Momente das dienende Prädium be- schränkt werden muß, damit etwas drittes z. B. Luft, Licht, Aussicht, was weder als solches beschränkt werden, noch be- schränken soll und kann, von außen zum herrschenden Prädium gelange. Beispiele dieser Art von Servituten sind die servitus, ne luminibus officiatur, ne prospectui officiatur, fenestrae U. s. W. 6) Das dienende Prädium kann aber auch als etwas gar nicht zu beschränkendes dienen, indem die Beschränkung le- diglich die Folge einer anderweitigen Benutzung des herr- schenden Prädiums ist, mag nun das dienende Prädium durch das herrschende Prädium ähnlich, wie bei den Servituten un- ter 4, eine Einwirkung erleiden, oder mag ein Vortheil dem dienenden Prädium dadurch entzogen werden, worauf es eigent- lich, vermöge der Grenzen des natürlichen Eigenthums, kein Recht hat, wie bei den uneigentlichen Servituten, z. B. der servitus altius tollendi. Im Falle einer allgemeinen Bestellung einer Prädialservi- tut unter 1, darf der Servitutberechtigte die zu benutzende Ma- terie, z. B. das Wasser, die Weide in der zur vollständigen Erreichung des fraglichen Zwecks erforderlichen Ausdehnung, aber auch nur in dieser Ausdehnung gebrauchen, also das Wasser z. B. soweit, als er es zur Bewässerung der Wiesen u. s. w., die Weide so weit, als er es zur Unterhaltung des Viehes bedarf, welches er für das herrschende Prädium zu dem bestimmten Zwecke z. B. zum Bebauen des Feldes nöthig hat.

312 Dr. E. Ho ffmann, über den Umfang der Servituten rc. Er darf alle das dienende Eigenthum beschränkende Handlun- gen vornehmen, und Anstalten treffen, welche nöthig sind, da- mit das herrschende Prädium auf die vollständigste und sicherste Weise die zur Erreichung des bestimmten Zwecks erforderliche Materie erhalte. Jedoch dürfen die Handlungen nicht über das zur vollständigen Erreichung jenes Zwecks nöthige Maaß hinausgehen. Derselbe ist ferner berechtigt, die Materie sich auszuwählen, durch welche der fragliche Zweck am besten er- reicht wird, sowie die hierzu am geeignetsten Handlungen an- zuwenden, und insofern er des ganzen Raums, auf dem sich die fragliche Materie befindet, nicht bedarf, den Raum zu be- nutzen, welcher die geeignetsten Materien darbietet, und auf welchem die fraglichen Materien am besten und sichersten dem herrschenden Prädium zugeführt werden. Insofern es jedoch für den Inhaber des herrschenden Prädiums gleichgültig ist, welche Materie, auf welchem Raume und durch welche Hand- lungen dieselbe dem herrschenden Prädium zugeführt wird, muß die Ausübung der Servitut auf die dem Eigcnthümer am we- nigsten nachtheilige Weise vor sich gehen. Im Falle einer allgemeinen Bestellung einer Wegcgerech- tigkeit (unter 2,) darf der Servitutberechtigte sich einer solchen Breite des Wegs bedienen, als zur vollständigen Erreichung des fraglichen Zwecks nöthig erscheint. Entstehen Zweifel über den hierzu nöthigen Raum, den der Servitutberechtigte auf der andern Seite nicht überschreiten darf, so soll ein arliiux hierüber entscheiden °). Der Servitutberechtigte darf ferner den Weg so oft und so lange in der Zeit (also nöthigenfalls z. B. auch des Nachts), jedoch auch nicht weiter gebrauchen, als cs durch das vollständige Interesse des herrschenden Prädiums ge- boten ist. Er ist ferner berechtigt, durch alle, jedoch nur durch die Mittel und Momente auf das dienende Prädium einzuwir- ken, welche nöthig sind, um den fraglichen Zweck vollständig

«> fr 13. §. 1—3. Dig. VIH. 3.

Dr. E. Hoffmann, über den Umfang der Servituten rc. 313 erreichen zu können. Können mehrere Mittel nur einzeln zur Anwendung kommen, dann darf er sich der Mittel, also z. B. bei einer Fahrgerechtigkeit des Fuhrwerks, bedienen, welche am sichersten und vollständigsten zum Ziele führen, durch welche er z. 33. am sichersten und schnellsten zu dem herrschenden gelan- gen, auf die zweckmäßigste Weise die nöthigen Gegenstände auf das herrschende Prädium bringen kann u. s. w. Der Servitutberechtigte darf ferner den für seinen Zweck paßlichsten Ort des dienenden Prädiums als Weg gebrauchen'). Insofern es aber für den Servitutberechtigten keinen Unterschied macht, an welchem Orte er seinen Weg einschlägt, und welcher von mehreren Mitteln er sich hierzu bedient, muß er das Interesse des Eigenthümers berücksichtigen, also auch namentlich den Weg cinschlagcn, dessen Begehung dem Eigenthümer am we- nigsten Nachtheil bringt. Hieraus beruht auch die Vorschrift, der Servitutbercchtigte solle seinen Weg nicht mitten durch die Saaten nehmen u. s. w.8). Hat aber der Servitutberechtigte einmal an einem be- stimmten Orte seinen Weg hin verlegt, dann darf er nicht mehr wechseln; der gewählte Ort erscheint als dienend, insofem nicht bei der Servitutbestellung noch weiter gegangen, und sogar ausdrücklich, »ominaiim, ausgemacht ist, die Servitut solle in dem ganzen Prädium bestehen, es brauche mithin nicht derselbe Weg immer eingeschlagen zu werden9). Denn sonst wird immer angenommen, es habe nur ein bestimmter Ort dienen sollen, und es sei bloß der Wahl des Servitutberech- tigten überlassen worden, den Ort sich auszuwählen, welcher für ihn am passendsten erscheint, wobei jedoch, wie oben er-

7) fr. 13 §. 3. fr. 26. Dig. VIII. 3. vgl. namentlich auch über diese Stellen Donellus, Comment. Lib. XI. c. 13, und meine Schrift: Die Lehre von den Servituten nach Römischem Recht. Bd. I. §. 30. S. 89 — 90. ") fr. 9. Dig VIII. 1. fr. 22. Dig. VIII. 3. ’) fr. 13. §. 1. Dig. VIII. 3. Donellus, Comment. Lib. XI. c. 13.

314 Dr. E. Hoffnrann, über den Umfang der Servituten re. wähnt, das Interesse des Eigenthümers berücksichtigt werden muß, wenn mehrere Orte für den Servitutberechtigten gleich passend sind, nicht aber für den Eigenthümer die Ausübung der Wegegerechtigkeit an diesen verschiedenen Orten gleich be- schwerend erscheint. Bei einer allgemeinen Bestellung einer Servitut unter 3, darf der Scrvitutbercchtigte durch die zur beständigen Einwir- kung in das dienende Prädium bestimmten einwirkenden Mo- mente des herrschenden Prädiums soweit einwirken und einen solchen Raum der Breite nach einnehmen, also z. B. bei der servitus tigni immittendi den Balken in der Breite und Tiefe einragen lassen, als es zur vollständigen Erreichung des frag- lichen Zwecks, zur gehörigen Stützung des herrschenden Prä- diums u. s. w. erforderlich ist. Ebenso darf er die Raumtheile des dienenden Prädiums einnehmen, wodurch der fragliche Zweck am besten erreicht wird. Insofern es jedoch für den Servitutberechtigten einerlei ist, welcher Raumtheil benutzt wird, ist der Raumtheil zu benutzen, dessen Benutzung dem Eigen- thümer am wenigsten Nachtheil bringt. In der Natur dieser besondern Art der Servituten liegt es übrigens schon, daß der einmal gewählte Raumtheil stets beibehalten wird. Ist eine der unter 4, bezeichneten Servituten allgemein bestellt worden, dann darf der Servitutberechtigte die ganze fragliche schädliche Materie ableiten, also z. B. alles Wasser abfließen lassen, welches das herrschende Pradium benachthei- ligt, und auch einen solchen Raum auf dem dienenden Prä- dium einnehmen, welcher nöthig ist, damit die fragliche Ma- terie einen gehörigen Abfluß gewinne. Braucht jedoch nur ein bestimmter Raumtheil des dienenden Prädiums durch die einwirkende Materie berührt zu werden, so ist der Servitutbe- rechtigte befugt, die Materie auf den Raum abzuleiten, auf welchem dieselbe den besten Abzug hat. Nur insofern mehrere Orte einen gleich guten Abzug gewähren, muß der Raum hierzu benutzt werden, durch dessen Benutzung der Eigenthümer den

Dr. E. Hoffmann, über den Umfang der Servituten rc. 315 geringsten Nachtheil leidet. — Ast es bei den Servituten der fraglichen Art nicht bloß auf die Ableitung der fraglichen Ma- terie, und darauf abgesehen, daß gerade zu diesem Behufe das herrschende Prädium eine hierzu geeignete Einrichtung er- halte, sondern dient die Einrichtung des herrschenden Prädiums, welche den Abfluß einer Materie auf das dienende Prädium zur Folge hat, auch zu anderen Zwecken, welche bloß durch die Benutzung des herrschenden Prädiums an sich erreicht werden können, (ein Moment, was ausschließlich bei den Ser- vituten unter 6, entscheidet), dann darf der Servitutberechtigte eine solche Einrichtung auf seinem Prädium treffen, wie sie den sonstigen Zwecken am besten entspricht, sollte auch bei die- ser Einrichtung die abgeleitete Materie eine nachtheiligere Wir- kung für das herrschende Prädium äußern, als bei einer an- dern Einrichtung, und durch jene der bloße Abfluß der Ma- terie keinen größern Vortheil dem berechtigten Prädium ge- währen, als dieses bei einer andern Einrichtung der Fall wäre. Im Falle einer allgemeinen Bestellung einer unter 5, be- zcichneten Servitut darf der Servitutberechtigte den Raum des dienenden Prädiums so weit benutzen, und bei einer negativen Servitut muß der Servitutpflichtige sich der Benutzung des Raums so weit enthalten, als es nöthig ist, damit der ftag- liche Bortheil, Luft u. s. w. von außen in vollem Umfange zum herrschenden Prädium gelange. Ebenso darf der Servi- tutberechtigte den Raum benutzen, dessen Benutzung zu dem fraglichen Zweck am besten und vollständigsten hinführt, und nur insofern es für den Servitutberechtigten gleichgültig ist, muß das Interesse des Eigenthümers des dienenden Prädiums berücksichtigt werden. Von den unter 6, bezeichneten Servituten war schon oben bei den Servituten unter 4, gelegenheitlich die Rede.

Ueber die Wirksamkeit der Contumacialsentenzen des römischen Civilprocesses Von Herrn Dr. T. Brackenhoeft, Privatdocenten in Heidelberg

VIII.

Ueber die Wirksamkeit der Contumacialsentenzen des römischen Civilprocesses.

Von Herrn Dr. T. Brackenhoeft, Privatdocenren in Heldelberg.

§- i- Es giebt einen Bestandtheil der Proceßdoctrin, der bei den Römern, ungeachtet einiger Unbestimmtheit, welche die Quellen in Ansehung desselben im Einzelnen übrig lassen, scharfer bervortritt, als in der heutigen Behandlung des Pro- cesses. Es ist derjenige, der einen Proceß als Ein ganzes Verhältniß, oder diejenigen Verhältnisse behandelt, welche das ganze streitige Verhältniß unmittelbar berühren, und nicht bloß eine einzelne Stufe des Proceßgeschäfts bilden *). Solche Verhältnisse sind: die Hs und das judicium, die condemnatio oder absolutio, und die res judicata. Auch die condemnatio und absolutio nämlich sind Verhältnisse, und nicht bloß pro-

') Ueber den auch noch in der heutigen Proceßdoctrin festzuhaltcnden Unterschied zwischen dem eigentlichen Streitverhältniffe und dem Pro- ceßverhältnisse: meine Erörterungen über die Materien des allge- meinen Lheils von Linde's Lehrbuch des deutsch, gem. Civilproc. (Leipzig 1842.) S. 81 ff.

Brackenhoeft, üb. d. Wirksamk.d.Eontumacialsent. d.röm.Civilpr. 317 cessualische Handlungen, wenn man nicht etwa bloß auf die grammatische Bedeutung der Worte sehen will. Denn diese deuten ihrer Form nach allerdings nur auf die Handlungen, welche das Verhältniß des condemnatus und absolutus begrün- den. Allein es fehlt für dieses letztere Verhältniß im römischen Rechte eine besondere Benennung 2), indem es sich in der Begründung der judicati actio, oder der rei judicatae exceptio, oder in der Ertinction des streitigen Verhältnisses oder auch des Streitverhältnisscs erledigte. Erst wenn das processualische Verfahren in die Lage gekommen ist, daß es eine condemna- tio oder absolutio, oder eine res judicata zur Folge haben kann, erscheint ein eigentlicher gerichtlicher Rechtsstreit, das Verhält- niß der lis oder des judicium, als begründet 3). Die Be- gründung dieser Verhältnisse war aber nicht von Willenshand- lungen des Beklagten unabhängig *), wenn auch eine Nöthi- gung zur Vornahme derselben wider ihn stattfand; und es gab Fälle, wo ein Aufschub für diese gestattet 3), und dadurch

*) So muß man offenbar nicht, wie man indeß zu thun pflegt, in den Worten: in condemnatione non tolum extorquendum est, in L. 173- I). de R. I. — unter condemnatio das Aussprechen der condemnatio von Seiten des Richters, sondern das durch dieses hervor- gerufene Verhältniß zwischen den Parteien verstehen. Vgl. m. angef. Erört. 0.391. not.80. — Dies ist denn das Condemnationsverhältniß des condemnatus; in den Formeln ist die condemnatio dagegen das Eondemnationsverhaltniß des condemnandus. S. unten §. 2. 3) Näheres darüber unten §. 2. 3. 4) Denn die Litiscontestation ist eine solche Willenshandlung. Inwie- fern ohne sie wenigstens dem Effecte nach eine lis entstehen konnte, s. unten §. 11. b) Freilich meint Sintenis, Erläuterungen zu Linde's Lehrbuch !. S. 98. mit not. 4., daß es auch nicht einmal ein mittelbares Aeugniß dafür gebe, daß die Verhandlungen in jure in mehreren Ter- minen geschehen können. Allein es findet sich vielmehr ein unmittel- bares Jeugniß dafür in Ansehung der Vadimonien bei Gajus, I. IV. §. 184. „Qui autem in jus vocatus fuerit ab adversario, nisi eo die finis venerit negotio (finiverit negotium), vadimonium ei faciendum est."

318 Brackenhoest, üb. d. Wirksam!. d.Contumacialsent.d.r!m.Civilpr. dem Beklagten die Möglichkeit gegeben war, sich der durch den bereits begonnenen Angriff des Klagers begründeten Nö- thigung durch Entfernung oder Nichterscheinen zu entziehen, und so jenen Angriff fruchtlos zu machen. — In einem sol- chen Falle, der hier einstweilen im Allgemeinen als der des Ungehorsams des Beklagten (mit dem dieser Aufsatz bis zum §. 10 sich hauptsächlich allein beschäftigt) bezeichnet wird, mußte dem Kläger die Möglichkeit entzogen sein, ohne Wiederholung des bereits Geschehenen eine condemnatio oder res judicata zu erlangen. Jedoch erlitt dies, nach Verschiedenheit der Proceß- lage, Modificationen. Das Genauere darüber festzustellen soll im Nachfolgenden versucht werden. Hier mag indeß noch her- vorgehoben werden, daß die Bedeutung der Sicherheitsbestel- lungen für das Erscheinen, das vadimonium und die cautio de judicio sisti, mit der gegenwärtigen Materie in naher Ver- bindung steht. Denn, da der Kläger, und zwar selbst wenn ihm Mittel zu Gebote standen, auch ohne condemnatio oder res judicata die Güter des Beklagten zu seiner Befriedigung anzugreifen oder in den Besitz des ihm entzogenen Gegenstan- des zu gelangen, jene zu erwirken ein rechtliches Interesse ihrer Wirkungen halber haben mußte, so läßt sich eine diesem In- teresse entsprechende Pflicht des Beklagten zur Bestellung von Sicherheit für den Fall des Ungehorsams daraus nicht nur ge- nügend erklären 6), sondern es muß auch, da ein rechtlich be- gründetes Interesse anderer Art bei dem Erscheinen des Be- klagten für den Kläger nicht denkbar ist, jene Pflicht von die- sem Interesse abhängig gewesen sein. — Eine Erörterung über die so bestrittene und in wesentlichen Beziehungen zweifelhafte Bedeutung jener Sicherheitsleistungen muß hier indeß in Rücksicht auf die Grenzen des Raumes für jetzt unter- bleiben.

') lieber das defendere als Pflicht des Beklagten f. unten §. 4.

Brackenhoeft, üb.d.Wirksamk.d.Contumacialsent.d.röm.Civilpr. 319 tz-2. Die beiden Hauptbestandtheile der römischen Proceßfor- meln, nämlich die condemnatio und die intentio, welche bei in lactum conceptae actiones durch die demonstratio ersetzt wird 7), drücken zwei verschiedene Verhältnisse aus. Die erstere, welche dem judex die condemnandi vel absolvendi potestas ertheilt 8), involvirt das Verhältniß der Parteien beziehungsweise einer Condemnation unterworfen zu sein, oder dieselbe erlangen zu können, und nur diejenigen Personen, welche bei einem concre- ten Processe in diesem Verhältnisse stehen, die domini litis, können hier einen Platz finden; der ihnen aber auch zu Theil werden muß, selbst wenn dasjenige Verhältniß, worüber der Rechtsstreit geführt wird, ihnen, abgesehen von diesem Pro- cesse, völlig fremd sein sollte, z. B. wenn für einen Beklag- ten ohne dessen Auftrag ein defensor auftritt 9). Dieses Ver- hältniß , das streitige Rechtsverhältniß, dasjenige quod in ju- dicium deductum est (insofern nämlich in der That das Ver- hältniß des in judicium deductum esse entstanden), findet sich in der intentio oder demonstratio 10). Ein solches Verhältniß

') S. M. Beitrag zur Lehre von den Ercept. in b. Zeitschr. f. Civilr. u. Proc. XVI. H. 2. §. 3. not. 5. Die abweichende Ansicht über die in lactum concepta actio, nach welcher sie keine demonstratio, sondern nur eine intentio, oder eine designatio und intenti» hat (so Schneider, die allgemein subsidiären Klagen des Röm. R. S. 119 ff.), führt, so weit es hier darauf ankommt, zu keinem abwei- chenden Resultate. *) Vgl. m. angcf. Erört. S. 157 mit not. 5. ') Vgl. Gaj. I. IV. §. 86. 87. auch Keller, comment. ad Leg. s. ex duobus 32. pr. §. 1. D. de peculio §. 4. p. 35 — 60; dens. über Litiscontest. u. Urtheil nach claff. R. R. §. 50. S. 422—429; m. Identität u. Connexität der Rechtsverh. u. s. w. §. 3. not. 54. 73. S. 60. 69. 10) m. an gef. Erört. S. 157. mit not. 3. 4. Auf die Worte bei 6aj. I. c. IV. §. 41. »Intentio est ea pars formulae, qua actor de- siderium suum concludit“; legt man oft mit Unrecht ein aus- Sell'sche Jahrbücher, kl.

320 Brackenhoeft, üb.d. Wirksam?,d.Contumacialsent.d.rkm-Civilpr. muß nun allerdings immer in Frage stehen, wenn das Ver- hältniß der condemnatio begründet sein soll; weil das Wesen des letztem gerade darin besteht, daß sein Ausfall von einer Entscheidung über ein streitiges Rechtsverhältniß abhängig ist. Allein es kann eine gültige condemnatio bestehen, ohne daß eine vollkommen wirksame Entscheidung über jenen Inhalt der intentio oder demonstratio möglich ist ll), und es kann die Wirkung des Condemnationsverhaltnisses auch ohne eine solche durch ein richterliches Urtheil gegebene Entscheidung hervorze- rufen werden 12). Eine vollkommen wirksame Entscheidung muß nämlich die Eigenschaft haben, daß sie unter denjenigen Personen, welche als Subjecte des streitigen Rechtsverhält- nisses im Processe ausgetreten sind, und die dann in der in- tentio oder demonstratio (was jedoch bei in rem actione« ohne demonstratio in Ansehung des Beklagten eine Modisication er- leidet) ihren Platz finden, für alle Fälle eine rechtliche Gewiß- heit, die res judicata in der engem, später näher zu bestim- menden, Bedeutung, begründet i3). Dazu gehört denn, daß dieses Verhältniß, die res, in judicium deducta, oder daß ein vollkommen wirksames judicium constituirt ist "). Der römi-

schließliches Gewicht. Denn faßt man die Bedeutung des »deside- rium« nach deutscher Vorstellungsweise auf, so erlangt die intentio dieselbe nur dadurch, daß die condemnatio sich auf sie bezieht. H) 3. B. wenn es an der leßitirnatio ad causam fehlt, wenn schon eine res judicata über das wieder in Streit gezogene Rechtsver- hältniß vorhanden ist. Vgl. m. angcf. Erört. S. 87 ff. S. 94. 95. 12) So durch confessio in jure, Transact, und Schiedseid als Ver- gleichsmittel. 13) Nämlich nicht bloß dann, wenn dieselbe Klage wiederholt angestellt wird, sondern auch dann, wenn dasselbe entschiedene Rechtsverhält- niß bei einer andern verschiedenartigen Klage, wenn auch nur in Verbindung mit anderen, wiederum in Frage kommt. Dgl. m. Identität u. s. w. §. 8. S. 221 ff. §. 17 ff. S. 351 ff. ") Nämlich ein solches, welches als eigentliches Proceßverhältniß von der lis oder dem Streitverhältniffe sich unterscheidet. Dgl. m. an-

Brackenhoeft, üb.d.Wirksam?.d.Eontumacialsent.d.röm.Civilpr. 321 sche defensor, und früher auch der römische Procurator, be- gründeten nun ein vollkommen gültiges Condemnationsverhält- niß, dessen Subject sie waren, ohne rem in judicium zu de- duciren 15), der mit der Eigenthumsklage, wenn sie eigentliche rei petitio ist, belangte Beklagte kann wegen mangelnden Be- sitzes eine Absolution erlangen, ohne daß eine wirksame Ent- scheidung über die in judicium deducirte Frage über das Eigen- thum des Klagers entstanden ist 1(i). Der richterliche Aus- spruch kann demnach vollkommen gültige condemnatio, und unter Umstanden selbst gültige absolutio sein, ohne daß er auch jene res judicata hervorruft 17). Es kann aber auch der Fall eintreten, daß eine rcs judicata ohne condemnatio oder absolutio entsteht. Dies findet sich namentlich bei den eigent- lichen Präjudicien, wo es überall kein Condemnationsverhaltniß giebt *8), und es muß in allen Fällen eintreten, wo es sich bloß um die Anerkennung eines Verhältnisses durch die richterliche Entscheidung handelt, Z. B. bei der actio confessoria oder ne- gatoria gegen den nichtbesi'tzenden Beklagten, der auch überall keine beschädigenden oder entziehenden Eingriffe in die quasi possessio servitutis oder libertatis des Klägers vorgenommen

gcs. Erört. S. 8t ff. Daß es für die Begründung einer exceptio rei judicatae darauf ankommt, daß res in judicium deducta sei, zeigt sich namentlich darin, daß von dem Procurator, seitdem jene durch seine Proceßführung hervorgcrufen wird, in Beziehung hier- auf gesagt wird: er deducire rem in judicium: L. 11. §. 7. D. de cxcept. rei jud. 44, 2. L. 1. § 1. D. de litig. 44, 6. — M. angef. Erört. S. 487. not. ZI. ")Bgl. Gaj. I IV. §. 98. Keller a. a. O. §. 37 ff. S. 301 ff. m. Identität u. s. w. tz. 8. not. 17. S. 192. 193. m. angef. Crört. S. 95. not. 16. >°) L. 17. De except. r. jud. 44, 2. Bgl. M. Identität U- s. w. §. 8. not. 2. a. S. 182. 183. l7) m. angef. Erört. S. 81 ff. ") Gaj. I. c. IV. §. 44- Ueber rei petitio: m. Aufs, in Roßhirt'S Zeitfchr. f. Civ. u. Crim. R. IV. S. 67 ff. 2t *

322 Brackenhoeft, üb.d.Wirksamk.d.Contumacialscnt.d.röm.Civilpr. hat 19). Das Interesse des Klägers, eine res judicata zu er- langen, ist also dem juridischen Begriffe nach ein anderes, als sein Interesse der Erlangung einer condemnatio. §• 3- Eine Hs kann nicht ohne Eondemnationsverhältniß beste- hen. Denn dieses letztere ist das einzige processualische Ver- hältniß, in welchem die Parteien einander als Gläubiger und Schuldner gegenübcrstehcn; und eine solche Stellung gehört zum Wesen einer Hs20). Allein ein judicium ist dessenungeach- tet möglich, wie sich dies wiederum bei dem praejudicium zeigt. — Auch wo ein Condemnationsverhältniß nicht sofort mit dem judicium in einer bestimmten Richtung in Ansehung der Subjecte, in der Art, daß das eine als Gläubiger, das andere als Schuldner auftritt, entstehen muß, aber dennoch Condem- nationen erfolgen können, wie bei den judicia divisoria, ist keine eigentliche Hs, sondern nur ein jurgium vorhanden 21). Darin zeigt sich, daß die lis und das judicium zwei verschie- dene Verhältnisse sind. Allein wo eine lis besteht, da ist auch ein judicium vorhanden, wenn auch nicht gerade ein in jeder Beziehung vollkommenes judicium, oder ein solches, welches re« judicata erzeugt 22). Selten findet man aber lis und ju- dicium als zwei verschiedene Verhältnisse im Ausdrucke unter-

") Zwar hat der Richter Sicherung gegen künftige Störungen von Seiten des unterliegenden Beklagten zu bewirken (vgl. nt. an gef. Erört. S. 8. not. 29); allein eine eigentliche Condemnatio» läßt sich in Ansehung dieser Unterlassung nicht denken (vgl. m. Identität u. s. w. §. 4. not. 47. 48. S. 92), wenn man es auch heutzutage nicht immer so genau nehmen wird. *°) Festus v.: „Reus est qui cum altero litem contestatam habet, sive is egit, sive cum eo actum est.“ Vgl. Gaj. 1. c. III. §. 180. ,l) Vgl. Cicero de republ. IV. 8. Non. Marcell. V. 34. v. jur- gium. ”) Vgl. m. anges. Erört. S. 81 ff.

Brackenhoeft, üb.d.Wirksamk.d.Contumacialsent.d.röm. Civilpr. 323 schieden 23); gewöhnlich, und namentlich wenn von der Hand- lung die Rede ist, welche sie begründet, werden beide Be- nennungen gleichbedeutend gebraucht 2*). So wie es eine Hs contestata giebt, fo giebt es. auch ein judicium contestatum 25), ferner eine Hs ordinata und ebenfalls ein judicium ordina- tum 26). Das judicium accipere bezeichnet in der Regel die- selbe Handlung, welche sonst litis contestatio heißt *7) — Wenn man aber nicht außer Acht läßt, daß die Entstehung der res judicata von dem in judicium deductum esse abhangt, und daß sie auf ganz andere Subjecte gehen kann, als diejenigen, welche Subjecte oder domini der lis sind 2S), so wird man daran nicht zweifeln können, daß die res judicata dem judi-

*y) Jndeß doch bisweilen: Cicero pro Roscio Comoedo c. tl. „Fite contestata, jn dicio damni injuria constituto, tu sine me cum Flavio decidisti". — Festus v.: „Contestari est cum uterque reus dicit: Festes estote. Contestari litem dicuntur duo aut plures adversarii, quod ordinato judicio utraque pars dicer e solet. Festes estote". ") Vgl. Keller a. a. O. S. 38 ff. L. 2. L. 35. D. de usuris, 22,1. F. 31 pr. I). de R. C 12, 1. (auch inchoatum judicium: L. 25. §. 4. D. quae in fraud. cred. 42, 8. Vgl. L. 4. §. 2. D. F. R. 10, 1) L. 40. D. de hered. pet 5, 3- L. 1. §. 1. D. de Jitigios. 44, 6. L. 25. D. de R. V. 0, 1. L. 73. in f. D. de procurat. 3, 3. L. 25. §. 8. D. de aedi!, cd. 21, 1. — L. 28. §. 3. D. de judic. 5, 1. L. 35. §. 2. D. de jurejur. 12, 2. fi) L. 7. §. 1. D. dc hered. petit. 5, 3. F. 19. D. soluto matrim. 24, 3. *6) F. 26. §. 2. D. de testam, tut. 26, 2. L. 24. L. 25. §. 2. D. de liberali causa 40, 12. L. 11. L. 14. C. eod. 7, 6. L. 5. C. de ordine cognit. 7, 19. *7) S. oben not. 24. Ein fester Sprachgebrauch der römischen Juristen hat hier wohl nie geherrscht. Vgl. auch Cicero pro Murena c. 12. S8) So, wenn der Procurator, seitdem er in judicium deducirt, domi- nus litis ist (vgl. m. Jdentit. U. s. w. 8. 8. not. 17. S. 192. vgl. mit S. 190. 191. u. F. 25 §.2. D. de except. rei jud. 44, 2. mit F. 1. C. quib. res jud. n. n. 7, 65), bei Jnterventioiisverhältriis- sen (vgl. m. angef. Erört. S. '295 ff.).

324 Brackenhoeft, üb.d.Wirksam?.d.Contumacialsent.d.röm.Civilpr. cium, die condemnatio der Hs als Product angehört. — Jene und diese sind aber verschiedener Natur; wenn man, was eben dieser Verschiedenheit wegen sich durch die Nothwendigkeit recht- fertigt, unter res judicata im engem eigentlichen Sinne nur die wahre Rechtskraft, welche die exceptio rei judicatae erzeugt, versteht. Sie setzt voraus, daß das streitig gewesene Rechts- verhältniß als noch bestehend gedacht wird, dem sie als ein adjectives Verhältniß der Gewißheit hinzutritt ^); sie ist rein pratorischen Ursprungs 3°), und wahre Rechtskraft in diesem Sinne ist dem alten Civilrechte fremd. Zwar sagt Gajus, daß wenn man eine persönliche Civilklage in's legitimum ju- dicium gebracht, man von einer wiederholten Anstellung der- selben Klage ipso jure ausgeschlossen gewesen sei 31). Allein der Grund dafür ist nicht jenes positive Verhältniß der Ge- wißheit, sondern der durch die Litiscontestation bewirkte Un- tergang des streitig gewesenen Verhältnisses, dessen Bestehen zur (wiederholten) Klage erforderlich sein würde 32). Auch von dem Verfahren der Legis-Actionen berichtet G a j u s Aehn- liches dahin: »qua de re semel actum erat, de ea postea

*") Daher, insofern diese Gewißheit die der Nichteristenz des Hauptver- hältnisses ist, die s. g. indirecte Consumtion; ein Verhältniß, das im Begriffe ein Widerspruch ist, und sich so, auf indircctem Wege, im Resultate vernichtet. ’°) Eigentliche Rechtskraft kommt in den Quellen nur als Grund der exceptio vor: Dig. Lib. 44. Tit. 2. de except. r. jud. Im Codex entspricht ihm nur: Lib. 7. Tit. 56. quibus res judicata non no- cet. Freilich gründen sich auch die (bedingten) Präjudicien auf eine solche Rechtskraft. Allein diese werden ebenfalls durch Exceptione» oder Präscriptionen, die ihrem Grunde nach nur exceptiones rei judicatae sind (vgl. m. Identität U. s. w. 8- 17. S. 359 ff. §. 19- S. 373 ff. m. angef. Erört. S. 136 ff.). Daher der Tit. I). de exceptionibus, praescriptionibus et praejudiciis 44, 1; wäh- rend im Codex als ein den Präjudicien angehöriger Titel nur der vorgenannte angesehen werden kann. ") l. c. III. §. 180. 181. IV. 106. 107. SI) S. g. directe Consumtion.

Brackenhoeft, üb.d. Wirksam!, d. Contumacialsent.d.rim.Civilpr. 325 ipso jure agi non poterat: nec omnino ita, ut nunc, usus erat illis temporibus exceptionum« 33). — Die condemnatio oder absolutio konnte also nach Civilrecht zwar ein neues Verhält- niß, das des condemnatus oder absolutus, aus dem streitigen Verhältnisse erzeugen, aber sie konnte auf dieses letztere nur vernichtende Wirkung äußern; sie konnte unter Umständen jus machen, aber keine eigentliche res judicata. Das Genauere darüber kann erst weiterhin erörtert werden u). — Für unfern Zweck entsteht hier nun die Frage: ob es einen Abschnitt im römischen Verfahren gab, wo eine lis, aber dennoch kein voll- gültiges judicium bestand, obgleich ein solches unter den Sub- jeeten der lis bestehen konnte; so daß zwar condemnatio, nicht aber Entstehung eigentlicher res judicata möglich war 35). — Läßt sich eine solche Proceßlage als durch Ungehorsam einer Partei herbeigeführt Nachweisen, so ist damit auch eine be- schränktere Wirksamkeit der in demselben gesprochenen Urtheile als nothwendige Folge dieser Proceßlage gegeben. Die Unter- suchung hierüber wird also mit unserer ganzen jetzigen Erörte- rung verwoben sein.

§• 4. Ehe wir aber der Behandlung unsers Hauptgegenstandes näher treten, erscheint cs nothwendig, festzustellen, inwiefern und in welchem Umfange der römische Proceß eine Verthei- digungsPflicht des Beklagten kennt, inwiefern ihre Erfül- lung mit dem judicium acceptum zusammenfiel §. 5., oder noch eines besondern Acts bedurfte §. 6. — Die Vertheidigungspflicht, welche das römische Recht dem Beklagten dem Kläger gegen- über auferlegt, und deren Unterlassen ihn zum indefensus macht und in der Regel die missio in bona gegen ihn begründet,

33) [l>i<l. §. 108. ") S. unten §. 9. *5) Die Beantwortung unten §. 10. u. 11. vgl. mit §. 8 u. 9-

326 Brackenhoeft, üb. d.Wirksam!.d.Contumacialsent.d. röm.Civilpr. heißt die defensio. Daß zur Erfüllung dieser Pflicht es ge- hört, die eigentliche Hs zu contestiren und die den Umstanden nach dabei erforderlichen Sicherheitsbestellungen zu leisten, ist ge- wiß 36). Allein gehört auch dazu, vor dem Judex zu erschei- nen? — Diese Pflicht wird vorzüglich dann in den Quellen genannt, wenn es sich von der Vertretung eines Andern bei der Proceßführung, oder von der Bürgschaft do judicato sol- vendo handelt. — Daß, wenn sie erfüllt ist, es, wenn auch ein eremodicium, doch einen indefensus nicht mehr geben kann, folgt aus der Natur der Sache. Der Ausdruck eremodicium (q sc. öixr}) entspricht der Hs deserta, dem litem dese- rere 37). Ist der Beklagte einmal vor dem Iudex erschienen, ist Hs in judicium deducta, so kann er zwar litem deserere, aber nicht indefensus mehr sein. Entschieden zeigt sich dies darin, daß wer nun seine Vertheidigung übernimmt, nicht defendirt 38). Consequent sollte nun auch der indefensus noch überall kein eremodicium contrahiren können; wenn man nämlich davon ausgeht, daß erst mit der vollständigen Erfül- lung der Defensionspflicht eine Hs begründet ist. — Der Fall des eremodicium konnte sich aber dennoch beim indefensus ereignen. Ulpian: Hb. 7. Disput. L. 13. pr. D. judicat, solvi 46, 7. »Cum quaerebatur, si interposita judicatum solvi stipula-

3e) L. 5. §. 3. D. quib. ex caus. in poss. 42, 4. L. 21. §. 3. D. quib. ex caus. major. 4, 6. L. 63. D. de judiciis 5, 1. 3') Vgl. L. 11. D. judic. solvi 46, 7. L. 31. §. 2. D. de negot. gesi. 3, 5. L. 54. §. 1. D. de re jud. 42, 1. vgl. mit L. 7. §. ult. D. de minor. 4, 4. L. 13 pr. D. judic. solvi 46, 7. L. 13. §. 3. 4. C. de judiciis 3, 1. Nov. 69. c. 3 pr. ferner: Heffter a. a. O. S. 305. not. 16. Zimmern, Proc. (R. G. Bd. 3) §. 136. not.ll. Bethm. Hollw eg a. a. O. not. 32. — Nicht in allen Fällen ei- ner lis deserta wird aber ein eremodicium im Sinne des ältern Processes eingetreten sein. Vgl. unt. §. 8. 38) L. 31. §. 2. D. de negot. gest. eil.

Brackenhoeft, üb.b.Wirksamk.d.ContumacialsenL.d.röm.Civilpr. 327 tione, cum quis rem non defenderet, postea ex heremodicio sententiam esset passus, an ob rem judicatam clausula committatur«. Demnach muß also auch schon vor vollständiger Erfüllung der Defcnsionspflicht eine IIs begründet sein können. Dies wäre aber nicht möglich, wenn es nicht zur Defensionspflicht gehört hatte, nach der Begründung der Hs sich auch vor dem Judex zur Verhandlung zu stellen 39). Es zeigt ferner die nachfolgende Stelle, daß es auch nach der Contestation der eigentlichen Hs noch einen indefensus geben kann, wiewohl dann, wenn gegen ihn als einen solchen verfahren wird, derjenige, welcher für ihn in die Hs getreten ist, durch eine doli exceptio sich gegen den Eintritt einer dadurch gegen ihn begründeten Condemnation schützen kann. Julian: lib. 9. I)ig. L. 39. §. 3. D. de noxal. act. 9, 4. »Sed et si post acceptum judicium cum domino, servus apparuerit, et quia non defendebatur, ductus sit; ex- ceptione doli mali opposita, dominus absolvetur«. — Der Fall ist hier der, daß der dominus wegen eines nicht in seinem Besitze befindlichen oder abwesenden Sclaven mit der Noxalklage belangt wird. Hier ist er nur gehalten, seinet- wegen litem zu contestiren, oder, wenn er ihn nicht defendere will, sich zu verpflichten, ihn sobald als möglich zu exhibiren, oder auch sich zu verpflichten, judicio cum sisti«). Der Grund,

S!>) Daß es eine Grenze geben muß zwischen dem indefensus und dem qui litem deseruit, diese aber hier verwirkt war, zeigt sich darin, daß man hier im Zweifel stand, ob propter rem non defensam, oder propter judicatum non solutum die stipulatio judicatum solvi committirk war (L. 13. pr. D. cit.). Es war zwar eine In: consequcnz, daß Jemand indefensus und dennoch ex eremodicio sententiam passus war. (Der Grund derselben wird sich im §. 5 Herausstellen). — Allein wahrscheinlich war im Formelversahren der Begriff des eremodicium auf den Fall, wo diese Jnconsequenz ein- trat, beschränkt. Vgl. unten §. 8. ") I 2. §. 1. D. si ex noxali causa 2, 9.

328 Brackenhoeft, üb.d.Wirksam?.d.Contumacialsent.d.rSm.Civilpr. weshalb er zur weitern Fortsetzung der Sache nicht schuldig ist, kann kein anderer sein, als der, daß ihm die noxae de- ditio zusteht, und daß, wenn eine solche Fortsetzung eingetre- ten wäre, die Unmöglichkeit der noxae deditio ihn nicht von der Pflicht, einer etwaigen Verurtheilung nachzukommen, be- freien würde. Diese Lage muß aber eingetreten sein, wenn die Parteien einmal vor dem Iudex erschienen sind. Denn de qua re semel cognoverit judex, de ea etiam pronuntiare cogen- dus est "). Und der Judex kann bekanntlich nur nach dem Inhalte der Formel sprechen. — Ungeachtet der geschehenen Litiscontestation mußte also der dominus die Verhandlung bei dem Judex noch immer durch das Berufen auf die Unmöglich- keit der noxae deditio abwenden können, wenn er nicht in jene Lage versetzt zu werden Gefahr laufen sollte. — Wenn aber dieser Befreiungsgrund hinweggefallen war, und er dann jene Verhandlung weigerte, war der Sclave dennoch indefensus4J). Sind indeß die Umstande der Art, daß der Klager dem Be- klagten gegenüber überhaupt nicht mehr erlangen kann, als eine bindende condemnatio, z. B. wenn dieser ohne Auftrag an die Stelle eines andern als defensor getreten ist ^), so ist es freilich dem Klager in der Regel ziemlich gleichgültig, ob der defensor vor dem Judex erscheint, da ihm eine vom Prätor in contumaciam gesprochene condemnatio genügend sein kann. Wenn es also von der von einem solchen defensor zu leisten- den satisdatio judicatum solvi heißt, sie enthalte außer der clausula de dolo molo, auch die de re defendenda, und wenn

41) L. 74 pr. D. de judiciis cit. 42) Denn, wäre er nicht indefensus, so könnte ein duci desselben, wel- ches der missio in bona gegen einen freien indefensus parallel steht, nicht stattgefunden haben, welches L. 39. §. 3. D. cit. doch, ungeachtet judicium acceptum war, zuläßt, und mit dem aus- drücklichen Zusätze: »quia non defendebatur«. ") Denn dieser deducirt nicht in judicium. Bgl. oben §. 2. not. 14. §. 3. not. 28.

Brackenhoeft,üb.d. Wirksam!, d. Contumacialsent. d. röm.Civilpr. 329 dieser genügt worden, so beginne die Haftung de judicato sol- vendo 4*); so wird man hier es in der Regel als genügend betrachtet haben, wenn nur der defensor durch Litiscontestatio» vor dem Prätor die rechtliche Möglichkeit einer condemnatio gegen sich begründet und jene satisdatio bestellt hatte. Jndeß wird zu einer plena defensio doch gefordert, daß judicium non detrectetur 43); und wenn man dies auch auf die Litis- contestation vor dem Prätor beziehen will, so giebt es doch einen Fall, wo zu dieser sich das ad judicem ire als die Er- füllung einer durch sie übernommenen Defensionspflicht dar- stellt, nämlich dann, wenn eine Frauensperson vermittelst der Uebernahme einer Defension intercedirt m). So, wie sie sonst nur durch wirkliche Zahlung von dem Berufen auf das SCtum Vellejanum ausgeschlossen wird, so auch hier erst, wenn sie nicht bloß unter Verzicht auf diese exceptio litem contestirt, sondern auch vor dem Judex sich eingelassen hat. §. 5. Es ist im Bisherigen davon ausgegangen worden, daß zur Zeit des Formelprocesses die Handlungen, welche die lis im strengem Sinne begründen, vor dem Prätor geschehen sind. Hier ist der Ort, diesen Punkt genauer in Betracht zu ziehen, und den Inhalt derjenigen Stelle zu erwägen, welche die Hauptursache der Verschiedenheit der Ansichten über den Zeit-

") L. 6. D. judicatum solvi 46, 7. L. 3. §.9. L. 13 pr. L. 14. §. 1. D. eod. 45) L. 21. §. 3. 1). ex quib. caus. maj. 4, 6. — Nach der Verurtei- lung entsteht wiederum eine Defensionspflicht, die dem Judicate Folge zu leisten: L. 63. D. de judiciis 5, 1. — 46) L. 32. §. 4. D. ad SCt. Vellej. 16, 1. »Si mulier pro eo, pro quo intercesserit, judicium parata sit accipere, ut non in veterem debitorem actio detur, quoniam Senatusconsulti exceptionem op- ponere potest, cavere debebit, exceptione se non usuram, et sic ad judicem ire.

330 Brackcnhoefk, üb. d.Wirksam?.d.Contumacialfent.d.röm.Civilpr. Punkt der Vollendung der Litiscontestation von jeher gewesen zu sein scheint42). Die schon von Mehreren aufgestellte Ansicht, daß sie «) mit einer andern Stelle 49) aus einem und demsel- ben Rescripte gebildet sei 50), hat entscheidende Gründe für sich 5i) und aus der Vereinigung beider Stellen 52) ergiebt sich folgender Inhalt des Rescripts, welches in dem letzten Jahrhunderte des Formelverfahrens, nämlich im I. 201, von Sever und Antonin erlassen ist. »Edita actio speciem futurae litis demonstrat, quam emen- dari vel mutari licet, prout Edicti perpetui monet aucto- ritas vel jus reddentis decernit aequitas, (nam) res in judicium deducta non videtur, si tantum postulatio simplex celebrata sit, vel actionis species ante judicium reo cognita. Inter litem enim contestatam et editam actio- nem permultum interest. Lis enim tunc contestata vi- detur , cum judex per narrationem negotii causam audire coeperit.« Die Frage, welche dies Rescript veranlaßte, ist nach dessen ersten Worten die: wann ist die formula judicii unabänder-

*7) Von den Neueren setzen sie in das jus: Glück. Opusc. II. p. 371—381. Ders. Erläut. d. Pand. VI. §. 499. Heffter a. a. O. S. 281. Keller a. a. O. S. 7-9. 32-37. S. 38-41. Zimmern a. a. O. §. 119. S. 359 ff.; und in das judicium: Goldschmidt, über Litiscontest. u. Einr. S. 13 ff. 3. G. de Tigerström de judicibus apud Romanos §. 9. p. 77. Vgl ferner Keller a. a. O. S. 15 ff. 48) L, un. C. de lite contest. 3, 9. 49) L. 3. C. de edendo 2, 1. 60) Vgl. Keller a. a. O. S. 58. 59. not. 3. u. unten not. 52. M) Sie liegen in der Uebereinstimmung der Inscriptione», und, abge- sehen von einer unbedenklich einem Jrrthume zuzuschreibenden Ab- weichung, Subscriptionen. lt) Dabei muß man aber nicht die L. 3.C. eit. mit Heffter a. a. O. S. 275. hintenan, sondern vielmehr mit Goldschmidt a. a. O. voran stellen.

Brackenhoeft, üb d.Wirksamk.d.Contumacialsent.d.rim.Civilpr. 33t lich? Die Unabänderlichkeit soll nun damit noch nicht ent- standen sein, daß ihr Inhalt, die edita acüo, welche das strei- tige Rechtsverhaltniß feststem, dem Gegner mitgetheilt, oder dem Prätor zur Gestattung der actio vorgelegt worden ^). Erst dann soll sie, wie aus dem fernern Inhalte des Rcscripts hervorgeht, eingetreten sein, wenn die Parteien vor dem Iu- dex zur Verhandlung erschienen sind. Es würde nun weniger bedenklich sein, anzunehmen, daß die Zeit der geschehenen Li- tiscontestation hier bloß in Beziehung auf die Unabänderlich- keit der Formel bestimmt sei, als, wie man neuerdings gethan hat 5*)f die Anstöße, welche diese Stelle darbietet, durch die Annahme von Interpolationen zu beseitigen. Denn, als die Litiscontestation aufgehört hatte ein einzelner bestimmter Act zu sein, da konnte es fast nicht ausblciben, daß man die eine Wirkung an dieses, die andere Wirkung an jenes Moment des Einleitungsverfahrcns, welches nun die Hs hervorrief, knüpfte. Allein, gerade wenn man das Rescript als auf eine Entscheidung über den Zeitpunkt der Unabänderlichkeit der For- mel berechnet betrachtet, so fällt es auf, daß das Moment der Gestattung der Formel, und der Ernennung des Judex, von Seiten des Prätors, hier ganz mit Stillschweigen über- gangen wird 22). Erwägt man indeß, daß, wiewohl durch die Begründung einer Hs ein obligatorisches Verhältnis, unter den Parteien entsteht, dieses doch, nachdem ein besonderer Act der Litiscontestation nicht mehr stattsindet, nur re oder 5acw hervorgerufen werden kann, so wird man jene gestattenden Handlungen des Prätors keineswcges als ihrer Natur nach

43) Postulatio. ") S. Keller a. a. O. S. 12. ") Das eigentliche jus dicere tritt hier gar nicht hervor. Könnte man die Stelle auf eine Verhandlung ohne Trennung zwischen jus und judicium beziehen, so würden alle Schwierigkeiten derselben ver- schwinden. Allein dagegen redet der Ausdruck: »jus reddentis«, und die Zeit des Rescripts.

332 Brackenhoeft, üb.d.Wirksamk.d.Contumacialsent.d.röm.Civilpr. dazu geeignet betrachten können, um den Schlußstein der obli- girenden Einleitungshandlungen zu bilden. Namentlich wird man, da keinZeugniß dafür vorhanden ist, nicht annehmen dürfen, daß sie den Schluß desjenigen Stadiums der Einlei- tung gebildet, in dem der Beklagte seine Erceptionen, ohne der Restitution zu bedürfen, noch geltend machen können Man sieht sich also zu der Annahme genöthigt, daß, bis zum Erscheinen vor dem Judex, der Beklagte sich noch immer an den Prätor hätte wenden können, um die Berücksichtigung von Erceptionen zu erlangen 57), wie dies denn auch durch das am Ende des §. 4 angeführte Beispiel bestätigt wird; und gleiche Befugniß konnte dann auch dem Kläger, nicht bloß in Anse- hung der Nachbringung von Repliken, sondern auch in Anse- hung von Abänderungen der actio, zu denen er ja auch durch die Erceptionen erst veranlaßt sein konnte, nicht wohl ver- sagt sein. Das Verfahren in jure ist so wenig auf einen ein- zigen Termin beschränkt, als es besondere Termine oder eine gesetzlich bestimmte Ordnung für die einzelnen dazu gehörigen Acte, oder eine Bestimmung über deren Anzahl giebt58). Der

56) Man müßte denn dem Verlassen des jus eine präcludirende Wir- kung beilegen. In dem nicht hierher gehörigen Falle, wo dies ein- tritt (Gaj. 1. e. IV. §. 164), ist es ohne Zweifel eine Singularität. 57) In Ansehung der peremptor. Erceptionen leidet dies am wenigsten Bedenken. Denn zu ihrer Vorbringung wurde vor der Definitiv- Sentenz noch immer Restitution ertheilt (Gaj. I. e. IV. §. 125), die man später selbst überflüssig erachtet zu haben scheint (I,. 8. C. de exceptt. 8, 36. L. 2. C. sententiam resc. n. p. 7, 50); und das Verlassen des jus nach Gestattung der Formel und Ernennung des Judex scheint ebenso wenig, als diese letzteren Momente, ein solches Moment zu sein, welches auf die Integrität der Vertheidigung einen Einfluß hätte haben können. — In Ansehung der dilatorischen Erceptionen verhält es sich aber anders, da sie, wenn sie als solche wirken sollen, die Ertheilung der Formel und Ernennung des Iu- dex verhindern müssen, obgleich die Quellen (Gaj. I. c. L. 12. L. 13. C. de exc.) über unsere Frage nichts Genaueres bestimmen. 58) Für ein Verfahren in jure mit bestimmten Stadien, wie es z. B.

Brackenhoeft, üb.d.Wirksam?.d.Contumacialsent. d. röm.Civilpr. 333 bloße Antrag des Klägers, eine gewisse actio zu gestatten, in Anwesenheit des nicht gestehenden Beklagten an den Prätor gerichtet, und die Benennung eines Judex von Seiten des letztem, mochte in der Zeit unsers Rescripts oft die ganze Verhandlung in jure bilden. Und, geht man davon aus, so scheinen die Bedenklichkeiten zu schwinden, welche aus dessen Fassung hervorgehen. Wenn nicht mehr geschehen, als dies, sagt es: re« in judicium deducta non videtur, und es nimmt auch keine lis contestata an. — Der Benennung eines Judex wird dabei zwar nicht gedacht; allein dieser Act konnte, wie bemerkt, für die Begründung des obligatorischen Verhältnisses zwischen den Parteien und die Unabänderlichkeit der postulirten Formel, unerheblich erscheinen. Eine andere Frage ist aber die: ob jene Verhandlungen überall noch keine derjenigen Wir- kungen mit sich geführt haben, welche der Litiscontestation zuge- schrieben werden? Manche dieser Wirkungen nämlich traten bekanntlich nach dem spätem Rechte schon ein, ehe noch die ganze Einleitung des Processes vollendet war 59). Zur Ver- gleichung des gedachten Rescripts mit einem andern derselben Kaiser aus ebendemselben Jahre <*>) ist hier der Zeitpunkt in Betracht zu ziehen, von welchem an der Beklagte bei der dinglichen Klage als malae fulci possessor haftet. Dav zu Hadrian's Zeit entstandene SCtum Iuventianum hat sich über denselben in Ansehung der hereditatis petitio ausgesprochen,

bei Ileinecc. Anliquit. Rom. L. IV. T. 6. §. 19 sqq. dargestellt wird, giebt es jedenfalls nur für die Legis- Actionen Zeugnisse. — Damit ist indeß nicht gesagt, daß sich nicht bestimmte Handlungen Nachweisen lassen, welche ihrem Wesen nach bei dem Formelver- sahrcn in jure verkommen mußten. 50) Nämlich schon mit der Vorladung oder der Insinuation des libel- lus convenlionis, wie Litigiosttät, Einfluß auf Verjährung, mors und mala fides. Nur von der mala fides läßt sich das frühere Eintreten schon für die Zeit des Formclprocesscs Nachweisen, worüber sogleich das Nähere. — 80) L. 2. C. de petit, hered. 3, 3t

334 Bracken hoeft, üb.d. Wirksam?, d. Contumacialsent. d. röm. Civilpr. und, wie Ulpian und Paulus sagen, auf die Hs contestata oder das judicium acceptum hingewiesen 61). Jener stellte es aber als Ansicht seiner Zeit auf, daß jener Zeitpunkt schon frü- her, sobald nur mota controversia sei, oder Jemand wisse: a se peti hereditatem, eintrete 62). Diese Ansicht beruht freilich auf der Interpretation des Senatusconsults, allein so weit dessen Inhalt bekannt ist, unterstützt er sie nur insofern, daß bei einer vom Fiscus angestellten hereditati« petitio diese Haf- tung von dem Zeitpunkt an eintritt, wo hereditas petita est, und daß dieser derjenige sei, wo dem Beklagten die erste De- nunciation zur Anstellung der Klage zugekommen Man darf also die von diesem Juristen aufgestellte Ansicht als eine zur Zeit der gedachten Rescripte allgemein geltende nicht be- trachten. Zwar ist der Unterschied der Zeit für die Ausbildung einer Rechtsansicht von geringer Dauer. Allein das: hoc jure hodie utimur Ulpian's zeigt, daß die Feststellung erst zu seiner Zeit erfolgt, und das zuletzt erwähnte Restript erklärt denjenigen, der, nachdem schon gegen den Besitzer der heredi- tas mota controversia war, dieselbe mit diesem Umstande unbe- kannt kaufte, zur Herausgabe der Früchte nur in Ansehung

öl) Ulpian. lib. 15. ad edict. L. 25. §. 7. D. de II. P. 5, 3. »quan- quam enim litis contestatae mentio fiat in senatusconsulto«. ...Paul. lib.20. ad edict. L. 40. D. eod. »Illud quoque, quod in oratione Divi Hadriani est: ut post acceptum judicium id actori praestetur, quod habiturus esset, si eo tempore, quo petit, resti- tuta esset hereditas.« 82) L. 25. §. 7. D. cit. . . »tamen et post motam controversiam omnes possessores pares fiunt, et quasi praedones tenentur, et hoc jure hodie utimur etc. L. 20. §. 11. D. eod. . . . »nam ubi scit, incipit esse malae fidei possessor.« . . . H effter, Jn- stit. S. 372. will dies auf die hereditatis petitio beschränken. Al- lein der Grund paßt doch allgemein: Sinten is, Erläut. über v. Linde's Lehrb. I. S. 171. mit not. 1. auch Glück, Erläut. d. P. IV. S. 200. 83) L. 20. §. 11. D. cit. »Item placet, a quibus hereditas petita es- set« etc.

Brackenhoeft, üb. d.Wirksamk-d.Contumacialsent.d. röm.Civilpr. 335 derjenigen schuldig, welche gezogen worden, seitdem Hs in ju- dicium deducia war. Möglich wäre es, daß die Klage ge- gen den Käufer hier nicht die hereditatis petitio, sondern die Eigenthumsklage wäre «). Allein für unsere Vergleichung ist dies gleichgültig. Die Ausdrücke entsprechen durchaus der- jenigen Sachlage, daß man die Hs als durch die Verhand- lungen !n jure bereits entstanden annimmt und sie als durch die Eröffnung der Verhandlungen vor dem Judex als in judicium deducirt G5), nämlich in die Lage gebracht betrach- tet, daß nun deren Ausfall einzig und allein von dem Ausspruche des Juder abhängt und durch diesen entschieden werden muß. Allein weshalb rechnete man nicht den Eintritt dieser Wirkungen von der letzten Verhandlung in jure an? Denn, war es zur Verhandlung vor dem Iudex gekommen, so wußte man nun, aber freilich nicht früher, wann die letzte Verhandlung in jure stattgefundcn; man kannte also den Zeitpunkt, wo sie, und damit die Litiscontestation, beendigt wor-

*4) Nach L. 13. jj. 4 D. de 11. P. ist nämlich zwar eine utilis bered, pelilio gegen den emtor hereditatis, der in bona fide war, zu- lässig , ebenso wie gegen den in mala fide (L. 13. §. 8. D. eod.). S. iudeß L. 7. C. eod. 3, 31. L. 4. C. in quib. caus. cess. J. t. pr. 7, 34. Thibcrut, Syst. d. P. R. §. 890. u. das. (Sit. Nach den Schlußworten der L. 2. C. cit. wäre hier an eine Cumulation beider Klagen zu denken. — Uebrigens scheint diese Stelle nur so verstanden werden zu können, daß der emtor» nachdem die Klage gegen den venditor aufgegeben worden, ohne daß eine Sentenz er- folgt, die Früchte von dem Zeitpunkte an erstatten solle, wo gegen ihn selber lis in judicium deducta war. Denn es ist kein Grund einzusehen, weshalb der Zeitpunkt, wo gegen den venditor lis in judicium deducta gewesen, für ihn entscheidend sein sollte; da, wenn auch eine gegen diesen etwa erfolgte Sentenz ebenfalls gegen ihn res judicata gemacht haben würde, wenn er den Proceß gekannt, doch nicht angenommen werden kann, daß dieselbe ge- gen ihn vollstreckt werden können. ") Diese Sachlage bezeichnet das »litem in judicium deductam«, in L. 31. §. 2. I). de negot. gest. 3, 5. (vgl. oben §. 5. not. 49. ganz entschieden. — Sell'sche Jahrbücher II. 2.

336 Brackenhoeft, üb. d. Wirksamk. d-Contumacialsent. d.röm.Civilpr. den, und factisch stand nun kein Hinderniß entgegen, von diesem Zeitpunkte an die Wirkungen der 11s contestata zu berechnen.— Jndeß liegt eben darin, daß man dies nicht früher wissen konnte, ein Grund, den Beklagten auch nicht früher in der Art haften zu lassen, als ob schon Hs contestata vorhanden wäre; weil er ja vor dieser Wissenschaft doch nicht schuldig erachtet werden konnte, sein Verhalten so einzurichten, wie cs vermöge einer lis contestata von ihm hatte gefordert werden können. — Lis con- testata und judicium acceptum entstehen also zwar durch die Ver- handlungen in jure, den Endpunkt der letzteren, welcher eben die ersteren Verhältnisse in's Dasein ruft, kann man aber erst erkennen, wenn fernere Verhandlungen in jure ausgeschlossen sind, also erst, wenn es zur wirklichen Verhandlung beim Ju- dex gekommen ist **>). Uebcrall demnach, wo eine Wirkung der lis contestata erst mit dem Abgeschlossenscin der Verhand- lungen in jure eintreten konnte, war denn auch erst bei dem Beginnen der Verhandlung in judicio die Iis contestata dem rechtlichen Effecte nach vorhanden, und es erklärt sich so, wie das erste der angeführten Rescripte der lis contestaia das in judicium deducium esse gleichstellen kann, während sonst schon das acceptum judicium, wozu ohne Zweifel die gehörige Er- nennung des Judex genügt, der I!« contestata gleich steht. — Zwischen res und lis in judicium deducta läßt sich übrigens in Beziehung auf das Proceßstadium, welches dadurch angedeutet wird, um so weniger ein Unterschied annehmen, als res und lis in processualischer Beziehung auch gleichbedeutend gebraucht werden ®7).

60) Damit stimmt auch überein die Ansicht von Bayer, Vorträge S. 326 ff. t?) Daß man darüber stritt, ob cs richtiger sei, lis oder res Zusagen, bezeugt schon Cicero pro Murena c. 12. — Auch geht das strei- tige Verhältniß, die res, ja in das Streitverhältniß, die lis, hinüber, und auf beide bezieht sich das judicium. Es giebt aber nur eine

Brackenhoeft, üb. d. Wirksam?, d. Contumacialsent. d. röm.Civilpr. 337 tz. 6. Eine abgeschlossene Hs contestata, eine plena defensio, ist also erst mit der Eröffnung der Verhandlung vor dem Judex verwirklicht. Dazu genügt nicht bloß das sowohl dem Kläger als dem Beklagten zukommende judicium accipere °8), sondern es ist auch ein judicium suscipere erforderlich, welches dem Kläger nicht zugeschrieben wird und dieses judicium susci- pere gehört offenbar den Verhandlungen im Judicium an. Dies zeigt sich darin, daß es auch als eine Handlung des Judex selber vorkommt 70). Der Prätor hat ferner edicirt: Procuratorem ad litem suscipiendam datum, pro quo consen- tiente dominus judicatum solvi exposuit (praetor ait) judicium accipere cogam. Ulpian, welcher (Hb. 8. ad edictum) diese Worte referirt 71), gedenkt dabei gewisser Ursachen, die den Zwang des Prätors ausschließen, und bezeichnet sie später (lib. 9. ad edictum), wo er von den Gründen redet, aus denen eine Translation der Hs von dem Procurator auf den Princi- pal stattsinden kann, als solche, welche auch zu diesen gehören und »quae supra diximus in procuratore non compellendo susci- pere judicium« 72). Jedenfalls ist hier von einem procura-

res und keine lis judicata. Die eigentliche Rechtskraft (vgl. unten 8) geht also nur auf die res; und insofern die Lage bezeichnet werden soll, welche die Voraussetzung der Entstehung eigentlicher Rechtskraft ist, ist die Bezeichnung: res in judicium deducta est (vgl. oben §. 2. not. 14. §. 3. not. 28) allerdings die richtigere. — 68) L. 7. §. 5. 7. D. ad exbib. 10, 4» 1 . 5. D. quod falso lutore 27, 6. L. 21. §. 2. D. de aed. edicto 21, 1. L. 30. pr. D. eod. 69) Der Ausdruck findet sich als Handlung des Beklagten in L. 2. §. 1. D. §i ex noxali causa 2, 9. L. 17. §. 2. D. de procur. 3, 3 L. 7. §. 1. D. de 11. P. 5, 3. L. 1. §. 2. 3. 1). de admin. tutor. 26, 7. L. 71. §. 2. I). de legatis 1. L. 24. §. 3. l). de liberali causa 40, 12. 70) L. 13. §. 3. D. de vacat. 50, 5. ri) L. 8. tz. 3. D, de procurat. 3, 3. '») L. 17. tz. 2. D. eod.

338 Brackenhoeft,üb.d.Wirksam?.d.Sontumacialsent.d.röm.Civilpr. lor praesentis die Rede, der bereits zu Paulus' Zeiten als eognitor behandelt wurde 73). — Der Principal - Beklagte sel- ber muß hier nothwendig das Streitverhältniß schon festgestellt haben, weil er sonst sich nicht als fidejussor für dasselbe hätte verpflichten können, und cs bleibt für den Procurator in jure nichts anderes zu thun übrig, als die Stellung der condemnatio der Formel auf seinen Namen zu gestatten, eine Handlung, welche der Sache nach einer translatio litis gleich steht 74). Jener ist der Sache nach Subject des Streitverhältnisses; denn die Verurtheilung, welche erfolgt, wirkt nur gegen ihn, indem nur gegen ihn die judicati actio oder die Vollstreckung gerichtet werden kann 75). Jene Stellung der condemnatio auf den Namen des Procurators wird also hier zur bloßen Formalität, und die Benennung eines procurator ad suscipiendum judi- cium datus erscheint also für ihn durchaus passend, wenn man das judicium suscipere als eine vor dem Judex vorzunehmende Handlung betrachtet. Denn seine Wirksamkeit beschränkt sich in der That auf die Verhandlung im judicium, und jener Beisatz: ad suscipiendum judicium, wäre offenbar über^üssig, wenn hier von einem gewöhnlichen Proctirator, dessen Vertre- tung sich durch alle Stadien der Procedur erstreckt, die Rede wäre 76). Aber damit er in Ansehung des judicium juridisch

73) Vati’c. Fragm. §. 331. mit §. 317. ibid. u. Buchhol tz ad h. §. v. remitti solet. 7i) Dieselben Gründe, welche den Procurator von dem judicium acci- pere befreien, gelten auch für die Zulässigkeit einer translatio litis von dem Procurator auf den Principal. L. 8. §. 3. L. 17. §. 2. D. de procur. etc. 75) Uipian. lib. 58. ad ed. L. 4. pr. I). de re jud. 42, 1. Vgl. L. 61. D. de proc. 3, 3. und L. 31. pr. D. eod. Vgl. auch ßuchholtz, Excursus III. ad Vat. Fragm. p. 346. not. 75. 76. 7Ä; Auch für einen solchen Procurator leistet der dominus zuweilen fidejussio judicatum solvi: L. 15 pr. D. de procurat. — Daß tl dieser Stelle durch Jnterpolatwn der cognitor in procurator ver- wandelt worden, nimmt, mit Beziehung auf Oaj. 1. e. I V. tz. 101. Vat. Fr.

Brackenhoeft, üb.dieWirksamk.d.Contumacialscnt.d.röm.Civilpr. 339 als Procurator erscheine, ist es erforderlich, daß die condem- natio oder die Hs auf seinen Namen laute, und so erklärt es sich, daß er hier zuvor vom Prator- ad judicium accipiendum genöthigt wird "), worin indirekt denn auch freilich eine Nö- thigung zu dem nachher vorzunehmenden judicium suscipere liegt, auf welches auch Ulpian die Nöthigung bezieht 7S). Auch die Vertheidigungspflicht der Tutoren und Curatoren, die sich ja der Sache nach auf die dazu erforderliche procefsualische Thatigkeit beschränkt79), wenn sie auch die in jure zu prästi- rende mit umfaßt, wird als das judicium oder litem suscipere bezeichnet «"). Wenn übrigens der Prator von einem procu- rator ad litem suscipiendam datus redet, so scheint dies den ausgestellten Ansichten keine Schwierigkeiten zu bereiten, wenn man erwägt, daß Hs nicht gerade immer das Streitverhält- niß, sondern auch das Streiten selber bezeichnet 81), und es eine Tautologie sein würde, von einem Procurator, der zur Uebernahme des Streitverhaltnisses bestellt ist, zu reden, weil jeder Procurator im römischen Sinne diese Bestimmung hat. Will man aber auch die hier gegebene Entwickelung nicht für befriedigend halten, so kann man sie doch nicht wohl mit der

§. 317, zwar an Keller a. a. O. S. 325; allein der dominus stellt ja nicht die Bürgschaft (leistet kein satisdare), sondern wird selber Bürge (leistet ein lidejuliere). >') Ebenso wie jeder andere Procurator, der wissentlich den domi- nus jene Bürgschaft für sich leisten ließ, wenigstens wenn letzterer vor der L. E. verstorben (L. 15 pr. 1). cit.), oder der selber jene Bürgschaft gestellt hat (L. 43. §. 6. L. 76. I). eod.). 70) L. 17. §. 2. 1). de procur. eil. 7S) Denn auch von ihnen gilt das varhin not. 75. Bemerkte. L. 5 pr. L. 7. 11. quando cx facto tut. 26, 9. L. 1. C. eod. 5, 39. L. 2. D. de admin. tut. 26, 7. L. 4. §. 1. D. de re jud. 42, 1. vgl. L. 2!ch §. 3. C. de adm. tut. 5, 37. "") I 1 §• 2. 3. D. de admin. tut. 26, 7. — Auch auf den Pflcg- i befohlncn wird hier der Ausdruck bezogen, nämlich auf seine wirk- liche Thätigkeit in den Verhandlungen. "') Auch in L. 1. §. 2. 3. 1). cit. sind beide Ausdrücke gleichbedeutend'

340 Brackenhoeft, üb.d.Wirksam?.d.Contumacialsent. d.röm-Civilpr. Ausrede beseitigen, daß man die Ausdrücke: litem und judicium accipere und suscipere, hier recht wohl auf dieselbe Handlung beziehen könne, und höchstens etwa das suscipere vorzugs- weise vom Beklagten gebraucht werde, es übrigens ebenso, wie das accipere, auf die Verhandlung in jure zu beziehen sei. — Denn es tritt, zur Bestätigung der ausgestellten An- sicht, den benutzten Zeugnissen hinzu, daß da, wo Jemand nur zur einstweiligen Litiscontestation mit Aussetzung des judi- cium gehalten ist, von einem accipere, da aber, wo er zur sofortigen Verhandlung im judicium schuldig, von einem susci- pere judicium in Beziehung auf dasselbe Verhältniß und in derselben Stelle geredet wird. Nämlich der dominus des ab- wesenden Sclaven, welcher die potestas über denselben fälsch- lich geleugnet und dadurch das jus noxae dandi verloren hat, wird ungeachtet der Abwesenheit des Sclaven ad suscipiendum judicium genöthigt 82). Es wird ferner, wo die Zulässigkeit einer Nöthigung ad suscipiendum judicium in Frage gestellt, aber dieselbe nur ad accipiendum judicium gestattet wird, aus- drücklich bemerkt, daß sie nur ad litis contestationem zulässig fei 33); aus welchem beschränkenden Zusatze sich ergiebt, daß zum suscipere noch weitere Handlungen gehören. Auch in dem Falle, wo der Erbe den Anspruch auf ein gefordertes Legat einräumt, kann das suscipere judicium, zu dem er hier nicht gedrungen werden soll w), nicht wohl anders verstan- den werden, als von einer Verhandlung beim Judex, oder vielmehr arbiter, über die etwa noch ungewisse Qualität, Quantität oder Leistungsart 85). Freilich könnte man hier an

8!) L. 2. §. 1. D. si ex noxali causa 2, 9- Bgl. oben §. 4. bei not. 40. 38) L. 24. §. 3. D. de liberali causa 40, 12. 84) L. 71. §. 2. D. de legatis I. 85) Denn eine solche Verhandlung ist mit dem Geständigen noch mög- lich (L. 7. D. de confessis 42, 2), keineswegeS aber eine Litiscon- testation. —

Brackenhoeft, üb.d.Wirksamk.d. Contumacialsent d. röm. Eivilpr. 34t eine judicati actio denken, wenn der Satz: confessus pro judi- cato habetur, es außer allen Zweifel setzte, daß diese actio aus einer confessio gegeben und nicht Vollstreckung durch den Pra- tor ohne dieselbe eingetreten sei. Allein die Einführung der judicati actio in's judicium war schwerlich noch von einer dem Willen des Beklagten unterworfenen Litiscontestation abhängig; und dann tritt der in Rede stehende Ausdruck hier wiederum in seiner angegebenen Bedeutung hervor. Ferner wird er aber auch in Beziehung auf dic querela inofficiosi testamenti ge- braucht *•), bei welcher, als zur Competenz des Centumviral- gerichts gehörig, ohne Formel und Litiscontestation vor dem Prä- tor sofort zum judicium geschritten wird. Ebenso ist das de- fensionem suscipere eine erst nach der Iis contestata vorkom- mende Handlung 8:), und es kann schwerlich ein Zweifel darüber obwalten, daß sie mit dem judicium suscipere in der angegebenen Bedeutung identisch ist, dem für die extraordinaria cognitio das cognitionem oder actionem suscipere entspricht 88). Demnach erscheint das judicium suscipere, seinem juridischen Effecte nach, als diejenige Handlung des Beklagten vor dem Judex, welche das Abgeschloffensein der Verhandlungen in jure bezeichnet und die res in das zuvor von beiden Parteien acci- pirte judicium deducirt 8S). — Daß nur die erste Verhandlung

"«) L. 7. §. 1. D. de II. I>. 5, 3. *'") L. 3. §. 10. I). judicatum solvi 46, 7. Ulpian. lib. 6 fideic: L. 19. I). de jurisd. 2, 1. U. L. 52 pr. D. de judiciis 5, 1. — Bei Ulpian. lib. 44* ad edict. L. 52. D. de R. I. vcrb. »qui praesens negat se defendere, aut non vult su- scipere actionem«; wird elfteres auf das ordentliche Verfahren, letzteres auf die extraordinaria cognitio bezogen werden müssen. "") Es erinnert dies an die brevis causae collectio oder conjectio (Gaj. I. c. IV. §. 15. Ascon. ad Cic. in Verr. I. c. 9. p. 164 ed. Bact.); und gäbe es ein genügendes Jeugniß dafür, daß sie auch im Formelverfahren vorgekommen, so dürfte es unbedenklich sein, in ihrer Vornahme von Seiten des Beklagten, oder seiner

342 Brackenhoeft, üb.d.Wirksamk.d.Contumacialsent.d.röm.Civilpr. vor dem Judex, nicht die Durchführung des ganzen juclicium, dazu erforderlich sein kann, liegt schon in der Natur der Sache. Diese Verhandlung hatte übrigens aber auch die Folge, daß der Beklagte auch im Falle der Unthätigkeit des Klagers ein Urtheil in der Sache erlangen konnte o°), während sich in den Zeugnissen der vorjustinianischen Zeit überall kein Mittel findet, durch welches er nach dem judicium acceptum vor diesem Zeit- punkte einseitig eine Förderung und Beendigung der Sache hätte erwirken können 91), wenn man davon absieht, daß er im Legis-Actionen-Verfahren gegen den zur Verhandlung vor dem Judex nicht erscheinenden Kläger eine Absolution erlangen, und dann auch, wo directe Consumtion durch Litiscontcstation eingetreten war, gegen eine wiederholte Klage sich schützen konnte 02).

Theilnahme an derselben, das judicium suscipere zu finden. — Ein Grund, weshalb sie im Formelverfahren weggefallen, wird sich übrigens nicht Nachweisen lassen 90) L. 27. §. 1. D. de liberali causa 40, 12. »Recte atque ordine judices puto facturos etc. öl) Vgl. unten §. 12. ö2) Vgl. unten §. 10.

(Schluß folgt.)

Von der processualischen Natur der Rechtswohlthaten der Frauen in Bezug auf Intercessionen Von Herrn Dr. C. Fr. F. Sintenis, Herzögl. Anhalt. Regierungs- und Consistorialrath zu Dessau, vormals ordentlichem Professor der Rechte zu Gießen

IX Von der processualischen Natur der Rechtswohlthaten der Frauen in Bezug auf Jntercessionen. Von Herrn vr. C. Fr. F. Sintenis, Herzcgl. Anhalt. RegirrungS. und Consiftorialrath zu Dessau, vormalt ordentlichem Professor der Rechte zu Hießen.

§. 1. Einleitung. Die Art und Weise des Ausdrucks, in welcher in den Quel- len von dem Inhalt und den Wirkungen des Vellejanischen Senatsbeschlusses gesprochen wird, ist geeignet, zu Zweifeln über die Frage Veranlassung zu geben, ob die Klage aus einer Jntercesston einer Frau als unstatthaft zurückgewicsen werden müsse, oder ob sie an sich zulässig sei; m. a. W. ob die In- tcrcession ein rechtlich nichtiges Geschäft sei, oder ob sie nur durch Exreption, wodurch also die Frau ein Recht ausübe, ent- kräftet werde? — Eine wirkliche zur Contestation gekommene Controverse existirt hierüber nicht. Die herrschende, ohne Wi- derspruch gangbare Ansicht ist die, daß die Jntercession danach Gell'sche 5ahrbüchcr II. 3. 23

344 C. Fr. F. Sinteniü, Bon drr processualischen Natur dcr nicht als ipso jui-e nichtig erklärt sei'), sondern nur durch Er- ception aufgehoben werde. Dennoch ist das Material dazu vor- handen. Auch hat wenigstens Doneau^) die Worte des Se- natsbeschlusses: ve gn» actio 6etur, so ausgelkgt, daß, wenn von vorn herein die Jntercession als solche kenntlich sei, gar keine Klage zulässig sei (er sagt.- ne omnino lletur actio in mulierem); wenn aber dies noch im Dunkeln oder in Zwei- fel liege, so sei zwar die Klage statthaft, allein Erceptio da- gegen zu crtheilen 3). Daher scheint es der Mühe ebenso werth als nöthig, die Gründe für und wider die gemeine Ansicht, welche allerdings die richtige ist, welche aber m. W. nir- gends sich speciell ausgeführt findet, zu erwägen. Wenn man die beiden Titel in den Pandekten und im Codex durchgeht, so zeigt sich in der That das Gewicht derer für Doneau's Ansicht, — nur daß er selbst sie gar nicht bestimmt mit Nach- weisen aus den Quellen belegt, sondern mehr als Resultat sei- ner Gesammtanschauung giebt, — sehr stark. §. 2. Gründe für totale Nichtigkeit der weiblichen Intercessio« nen und deren Widerlegung. Dafür, daß das senatusconsultum Vellejanum totale Nichtigkeit der Jntercessionen der Weiber gewollt habe, scheint nämlich Folgendes zu sprechen:

') Wening, kehrb. des Civilr. Dd. II. @. 426. Puchta, Pandekten. §. 369. Mühlenbruch, Pandekt. §. 488. Göschen, Vorlesun- gen, Band H. Abtheil. 2. ©. 528. Glück, Pandekten. Bd. XIV. S. 458. ff. 2) Commentarii, T. VII. p. 339. (Ed. nova) Lib. XII. cap. 30. §. 2. *) In der Schrift von Kattenhorn: über die Jntercessionen der Frauen S. 96 ff. ist eine ähnliche Ansicht vertheidigt; indessen kann sie ihrer unbedeutenden Gründe wegen keinen Anspruch auf nähere Beachtung machen.

Rechtswohlthaten der Frauen in Bezug auf Jntercessionen. 345 1) Fr. 1 pr. h. t. Vellejano Senatusconsulto plenis- sime comprehensum est, ne pro ullo feminae inter- cederent. §. 1. Nam sicut moribus civilia officia ademta sunt feminis, et pleraque ipso jure non valent, ita multo inagis iis adimendum fuit id officium, in quo non sola opera nudumque ministerium eorum versaretur, sed etiam periculum rei familiaris. (Paul. 30. ad. Ed.) 2) Fr. 16. §. 1. — Fidejussori exceptionem dandam, etiamsi mandati actionem adversus mulierem non habeat — quia totam obligationem Senatus improbat, et a Prae- tore restituitur prior debitor creditori. (Jul. 4. ad Urs. Fer.) 3) Fr. 2. pr. — Et primo quidem temporibus divi Augusti, mox Claudii, Edictis eorum erat interdictum, ne feminae pro viris suis intercederent. (Ulp. 29. ad Ed.— §. 1. — neve in eas actio detur. 4) Fr. 8. §. 9. — inanis obligatio. 5) Fr. 8. tz. 12. — non obligata mulier. Dagegen kommt in einer unendlich großen Zahl von Stel- len in den Pandekten wie im Codex Exceptio Scti oder Inter- cessionis4) sammt allen übrigen auf diese Form der Berthei- digung bezüglichen Redensarten vor^). Wie wenig jedoch auf jene ersteren Formen der Rede zu geben sei, dafür ist C. 14. h. t. ein so deutlicher Beweis, daß dadurch allein schon die ganze Starke des darin gesuchten Be- weisgrundes gebrochen wird; wahrend dort zuerst die wirkliche Unfähigkeit einer Frau zum Jntercediren ausgesprochen zu

4) Fr. 7. §. 1. de Excepl. 6) z. B. Fr. 2. Quae res pignori etc. Fr. 6. ad Set. Veil. C. 18. b. t. — defensio exceptionis. Fr. 7. b. t. — per Sctum rele- vatur, adjuvatur. Fr. 8. §. 5. Fr. 13. pr. auxilio Scti munita est. Fr. 8. §. 8. tuta. Fr. 21. §. 1. Beneficium Scti. Fr. 24. §. 2. replicatio Scti. Fr. 32. §. 2. b. t.

346 C. Fr. F. Sinken iS, Don der processualischen Natur der sein scheint, wird dennoch die Exceptio nur als die Folge des SenatSbcschluffes gewannt, also in einer Zusammenstellung, in welcher die Nichtigkeit des Geschäftes gar nicht verschwiegen sein könnte: Mulierem contra Scti Vellejani autoritatem non posse intercedere, eademque exceptione fide- jussorem ejus uti posse, juris autoritas probat. — Daher lassen sich denn auch die aufgezahlten Beweisstellen mit Leich- tigkeit widerlegen. Was die erste Stelle angeht, so ist soviel freilich richtig, daß, wenn, wie es von den oCficiis civilibus heißt, pleraque ipso jure non valent, sobald sie Frauen übertragen würden. Gleiches von den Jntercessionen gesagt wäre, aller Streit am Ende sein möchte; nur würden sogar dann die nachher anzu- führenden Gründe der entgegengesetzten Ansicht immer noch so stark sein, daß entweder ein nicht zu lösender Widerspruch, oder eine Bedeutung des ipso jure non valere zugegeben wer- den müßte, die nicht weiter vorkommt. Also dieser Ausdruck ist vor Allem nicht direct darauf angewendet, sondern kommt nur gelegentlich bei einem Vergleich in Anwendung auf das Verglichene vor. Allerdings fetzt die Rede in den Worten: ita multo magis etc. fort, indessen ist das nur, wie gleich der Nachsatz sagt, auf das periculum rei familiaris bezogen. Damit ferner, daß nur pleraque civilium officiorum ipso jure non valent, ist ja zugleich gesagt, daß dies doch nicht von allen gilt-, mithin ist man auch gar nicht einmal be- rechtigt, diese Rede indirect als auf die Jntercessionen ange- wendet durch Folgerung herauszubringen. — In der zwei- ten Stelle heißt es zwar: totam obligationem Senatus im- probat, allein trotz dem ist ja die Wirkung, wie unmittelbar vorhergeht, doch nur Exceptio. Sie ist davon zu verstehen, daß nicht einmal naturalis obligatio, — wofür Bürgschafts- bestcllung gültig ist — für die Frau als existent angenom- men werden solle, sobald das vom Senatsbeschluß dargebo- tene Beneficium (.gleichviel von welchem dazu Berechtigten)

Rechtswohlthaten der Frauen in Bezug auf Jntercessionen 347

zur Anwendung gebracht wird^). In der dritten ist daS Verbot auf die Ehefrauen, welche für ihre Ehemänner intercediren, beschrankt. Davon s. §. 7. In der vierten Stelle ist inanis gebraucht, wie in vielen anderen Stellen, nämlich nur mit Rücksicht auf Mangel an Erfolg durch Ex- ceptionen'). Die letzte endlich ist die schwächste; gleich im nächsten Paragraphen heißt es von dem, der ipse contractu- rus eine Frau vorgeschoben hatte, er hafte selbst und zwar perinde eoclem genere obligationis, quo mulier est ob- ligata, verbi gratia si per stipulationem mulier, et tu quasi ex stipulatione convenieris. Es ist also bei non ob- ligata in Fr. 8. §. 12. hinzuzudenken: se. cum effectu. §. 3. Gründe dafür, daß nach dem Senatusconsult nur Excep tio Statt hat. Wenden wir uns nun zu den ohne allen Zweifel über- wiegenden Gründen dafür, daß der Senatsbcschluß nur eine Exceptio gegen die Jntercessions-Obligation habe aufstellen wollen so wird es schwer, unter denselben eine Reihenfolge zu treffen, da sich viele von der überzeugendsten Stärke zumal darbieten. Der allgemeine Grund sei zuerst genannt, daß ein ipso jure dergestalt wirkendes Moment, wonach ein Geschäft non valet, niemals Stoff zu einer Exceptio geben kann, und andererseits dazu niemals nöthig ist. Die Berücksichtigung der- selben ist dem Judex vermöge der allgemeinen Formel si paret etc. mit übertragen, mithin kann der Verklagte vor ihm Alles

°) Etwas anders erklärt Glück", Bd. XV. S. 45. diese Stelle nach Pothier; er versteht unter tota obligatio die des Bürgen mit. Mir ists recht, wenn diese Erklärung mehr anspricht; der Zweck wird immer erreicht, gleichviel auf welchem Wege. — f) s. z. B. I‘r. 8. de cond. ob turp. cjs. »stipulatio, quae prop- ter exceptionem inanis esset«.

348 C. Fr. F. Sintenis, Von der processualischen Natur der das zur Sprache bringen, was auf die Existenz des Geschäftes, d. h. die Frage von Einfluß ist, ob es überhaupt zu Stande gekommen sei, oder ob es zu existiren aufgehört habe? Cu- ja cius sagt schon sehr treffend v), daß, wenn die Jntercessio- nen Ipso jure nichtig wären, sie gar keine Jntercessi'onen seien, d. h. von ihnen als solchen, die erst durch eine Exceptio entkräftet werden, gar keine Rede sein könne. Wenn man ferner die Art und Weise wie den Zweck, welchen der Senat durch seinen Beschluß zu erreichen suchte, besprochen, und die Ausdrücke, in welchen die Absicht kund ge- geben wird, näher erwägt, so ist nirgends eine totale Ungültig- keit von vorn herein angedeutet, sondern nur ein Hülfsmittel zum beliebigen Gebrauch. So heißt es Fr. 1. §.2. h. t.: aequum visum est, ita mulieri succurri, ut elc. — Fr. 2. §. 1. Quod M. Silanus et Velleus Tutor, Coss., yerba fecerunt de obligationibus feminarum, quae pro aliis reae fierent, quid de ea re fieri oportet, de ea re ita consuluerunt: quod ad fidejussiones et mutui dationes pro aliis, quibus intercesserint feminae, pertinet, tametsi ante videtur, ita jus dictum esse, ne eo nomine ab his petitio, neve in eas actio detur, cum eas civilibus officiis fungi et ejus generis obligationibus non sit aequum, arbitrari Senatum, recte atque ordine facturos, ad quos de ea re in jure aditum erit, si dederint operam, ut in ea re Senatus voluntas seruetur. — Diese Zurückführung auf das aequum ist jedenfalls cha- rakteristisch. Endlich kann Niemand das Gewicht folgender direct spre- chender Gründe leugnen: 1) Es kommen mehrere Stellen in den Pandekten und km Codex vor, aus welchen erhellt, daß eine nothwendkg ge- radezu aus dem Jntercessionsgeschäft erhobene Klage nicht

') Op. T. V. p. 448. (Ed. Neap.)

Nechtswohlthaten der Frauen in Bezug auf Intercessione» 349 schon darum allein zurückgewiesen wurde, sondern daß dies erst auf den Grund vorgeschütztcr Exceptio geschah. Fr. 25. §. 1. h. t. Quod si pro (servo suo mulier) fid e j u sser i t, exceptione Scti Vellejani judicio conventa adversus creditorem tueri se poterit, nisi pro suo negotio lioc fuerit. (Modest. 1. sing, de Ileo rem.) Ebenso Fr. 23. 27. §. 1. h. t. u. C. 3. h. t. C. 6. §. 1. C 8. 15. 2) Fr. 95. §. 2. de Solut. sagt, zuweilen trüge es sich zu, daß inanis obligatio aditione hereditatis confirmetur, und fährt dann in Bezug auf den Fall, daß eine mulier pro Titio intercedens dessen Erbin geworden, so fort: incipit obligatio civilis propter hereditatem ejus, qui jure tenebatur, auxilium exceptionis amittere; etenim inconditum est, subvenire sexui mulieris, quae suo nornin» periclitetur. (Pap. 28. qu ) Sv heißt es auch C. 9- h. t. — obligationem, quam Sct. de intercessionibus efficacem esse non sinit. 3) Es könnte ferner in den Fallen, wo die Unstatthaftig- kcit des Senatsbeschlusses behauptet wird, und in welchen zu- gleich der Klagcvortrag auf dem Geschäfte als Jntercession fußend erscheinen würde, wenn es Jntercession wäre, m. a. W. das ganze Sachvcrhaltniß vom Kläger vorgctragen sein muß, jene doch nicht so eingckleidct werden, »daß die Exceptio nicht Platz ergreife«. S. z. B. Fr. 15. Fr. 27. §. 2. h. t. C G. h. i. Wäre nämlich die Jntercession so total ungültig, daß gar keine Klage daraus zugelassen werden dürste, sobald in dieser über die Natur jener kein Geheimnifi gemacht ist, so müßte doch vielmehr gesagt sein, daß das keine Jntercession sei, oder daß der Senatsbeschluß keine Anwendung leide. Denn auf die Geltendmachung der Exceptio könnte ja doch dann gar nichts mehr ankommen, wenn jener seine Wirkung von selbst äuß crte. 4) Wäre die Obligation dergestallt null und nichtig, daß

350 C. Fr. F. Sintenis, Von der processualischen Natur der eine Klage daraus als unzulässig zurückgewiescn wäre, so wäre es ganz unmöglich, daß ein Verzicht auf die Wirkung und den Inhalt der Vorschrift des Senatsbeschlusses in irgend einem Falle Vorkommen könnte; dann nämlich wäre jene doch der Will- kür entgegen, der Begriff des Verzichts setzt aber nothwendig den eines Rechts. voraus. Gleichwohl kommt schon in den Pandekten ein Fall vor, der des Fr. 32. §. 4. li. t., nämlich wenn der Gläubiger im Begriff ist, mit der restitutoria actio gegen den Hauptschuldner zu klagen, und die Frau sich bereit erklärt hat, diesen zu vertreten, und deßhalb dem Senatsbe- schluß entsagt hat, so kann sie sich nachher nicht weiter darauf berufen. 5) In Fr. 40. Oe Condiet:, indebiti heißt es: qui exceptionen perpetuam habet, solutum per errorem repetere potest. Sed hoc non est perpetuum; nam siquidem ejus caussa exceptio datur, cum quo agitur, so- lutum repetere potest, ut accidit in Scto de intercessioni- bus; ubi vero in odium ejus, cui debetur, exceptio datur, perperam solutum non repetitur, veluti si filiusfamilias con- tra Macedonianum mutuam pecuniam acceperit et pater- familias factus solverit, non repetit. (Marc i an. 3. regul.) Hier ist die ganze Richtung des Senatsbeschlusses auf den Vortheil der Frau berechnet, so daß es mithin in ihrer Gewalt stehen muß, ob sie davon Gebrauch machen will oder nicht. Hätte der Senatsbeschluß noch eine andere, stärkere Wirkung, so könnte diese bei solcher Gelegenheit nicht unerwähnt geblie- ben sein. 6) Alle Constitutionen des Codextitels sprechen nur von Exceptionen aus dem Senatsbeschluß, und enthalten nicht die leiseste Andeutung einer andern Form für seine Wirksamkeit; darunter sind Stellen, in welchen, wenn die Intercessionen den- noch null und nichtig wären, das Schweigen darüber im höch- sten Grade befremdend, ja unerklärlich sein würde, so z. B. C. 3. 8. 12. 14. 16. 20. 22. 23. In der letztem Stelle

RechtSwohlthater» der Frauen in Bezug auf Jntercessioncn. 35l §. 2. spricht namentlich Justinian selbst hierüber und ver- ordnet nach einigen vorhergehenden speciellen Bestimmungen im Allgemeinen: ne autern mulieres perperam se pro aliis interponunt, sancimus, non aliter eas in ta 1 i con- tractu posse obligari, nisi instrumento publico con- fecto et a tribus testibus subsignato accipiant homines a muliere pro aliis confessionem, tunc enim tantum- modo eas obligari et sic omnia tractari quae de inter- cessionibus feminarum vel veteribus legibus cauta, vel ab imperiali auctoritate introducta sunt. Sin autem extra eandem observationem mulieres acceperint in- tercedentes, pro nihilo habeatur hujusmodi scriptura vel sine scriptis obligatio tanquam nec confecta nac penitus scripta, ut nec senatus- consulti auxilium imploretur, sed sit libera et absoluta quasi penitus nullo in eadem caussa subsecuto. In dieser zweiten Halste ist der Zustand vorausgesetzt und der- selbe Fall angenommen, welcher vor dieser Constitut'M der ge- wöhnliche, also als noch nur der Senatsbcschluß vorhanden war. Von diesem hätte Justinian unmöglich so, wie geschehen, sprechen können, wenn er die Jntercession ipso jure nur für null erklärt hätte, — ut nec auxilium imploretur. Denn in den Worten sin autern etc. ist doch die Möglichkeit so ge- dacht, daß und wenn aus der offenkundigen Jntercession selbst Klage erhoben worden. Die hätte doch also gar nicht gestat- tet werden dürfen; glciä)wohl geschieht deS Scnatsbeschlusses nur in einer Form Erwähnung, worin man eine Bcfugniß ausübt, während die Verordnung der Nichtigkeitserklärung als etwas wesentlich Neues erscheint. 7) Endlich ist 6. 22. eod. so entscheidend, daß sie allein allem Streit ein Ende machen würde; si mulier perfectae aetatis post intercessionem vel cautionem conscri- pserit, vel pignus aut intercessorem praestiterit, sancimus, antiqua legum varietate cessante, s! quidem intra biennale

352 C. Fr. F. Sintenis, Von der preceff^alischen Natur der juge tempus post priorem cautionem pro eadem caussa fecerit, cautionem vel pignus aut intercessorem dederit, niliil sibi praejudicare, quod adhüc ex consequentia suae fragili- tatis in secundam jacturam inciderit. Sin autem post bien- nium haec fecerit, sibi imputet, si quod saepius cogi- tare potuit et evitare, non fecit, sed ultro fir- mavit; videtur etenim ex hujusmodi tempöris prolixitate non pro aliena obligatione se illigare, sed pro 6ua caussa aliquid agere, et tam ex secunda cautione se obnoxiam facere, in quantum hoc fecit, quam pignus aut intercessorem utiliter dare. Alles das Ware ganz unmöglich, wenn die erste Obligation null und nichtig wäre.

§- 4. Bon der besonderen Natur der hierdurch entstandenen Rechtem ohlthat und dem Verzicht darauf. Die Ausführlichkeit dieser Erörterung könnte zu groß er- scheinen, um die nächstgelegene Frage zu beantworten und auf's Reine zu bringen, wenn nicht noch damit einige andere !n Verbindung standen, welche sich hier nicht abwciscn lassen, ohne eine gewisse Unbefriedigung hervorzurufen. Es ist die Natur des Rechts selbst, welches durch den Senatsbeschluß den Weibern eingeräumt worden ist, die Frage von der Zulässig- keit des Verzichts darauf, und endlich, um zum praktischen Werth des Ganzen zu gelangen, die historische Fortbildung die- ser ganzen Rechtslehre überhaupt. Wenn nach allem Bisherigen die Jntercessionen der Frauen als Obligationsgeschäfte erscheinen, die zwar keineswegs schon von ihrem äußern Zustandekommen an, — so daß vom rechtlichen gar nicht die Rede sein könnte, — null und nichtig sind, jedoch, wenn sonst die Frau will, in der Regel wenigstens so angegriffen werden können, daß ein glei»

Rechtswohlthaten der Frauen in Bezug auf Jntercessionen. 353 cher Effect, auch rücksichtlich aller dadurch mittelbar berührten Verhältnisse, also u. U. deren Rcsuscitation (restitutoria actio) entsteht, so mag dies immerhin als eine Singularität erschei- nen; der Fall ist ja auch wirklich von der Art, daß es auf eine solche hinauskommen mußte. Denn sobald das Gesetz nicht den Frauen das Jntercediren geradezu verbot, ihre der- artigen Obligationen für nichtig erklärte, blieb nichts übrig, als ein Recht, eine Rechtswohlthat zu constituiren, wovon nach Umständen Gebrauch gemacht werden mochte und konnte. Da nun der Senat den Zweck vor Augen hatte, daß die Frauen nicht wegen der imbecillitas sexus in periculum rei familia- ris gcrathen möchten, so war es freilich unvermeidlich, daß er totam obligationem improbaret, d. h. auch nicht einmal naturalis obligatio anerkannte, die durch die ge- wöhnlichen Accessorien hätte bestärkt, auch gültig durch Zah- lung realisirt werden können u. s. w. (Hier liegt eine wesentliche Verschiedenheit vom 8ctum iblaceckoniaoum vor). Da nun wirklich nur die Frauen, resp. durch sie an- dere Personen in dieser Art begünstigt worden sind, so ist freilich die Singularität des dadurch entstandenen Rechts- verhältnisses so natürlich als nothwendig. Damit hängt denn einerseits zusammen, daß das Gezahlte je nach Umstan- den mit einer in rcm actio oder iuöebiti ccmckictio zurückge- fordert werden kann, sobald der Person, welche gezahlt hat, das Recht, die Erfüllung zu verweigern unbekannt, sie also über die Natur ihrer Verbindlichkeit im Jrrthum war — C. 9. h. i. — nicht aber dann, wenn sie damit bekannt freiwillig geleistet hat. Andererseits aber entsteht die Frage, ob und in wiefern ein Verzicht auf die Exceptio, d. h. im voraus, zu- lässig sei? — Bei dieser bekannten Streitfrage ist nicht außer Acht zu lassen, daß dieselbe hier nur im Sinne des Pandekten- rechts zu verstehen ist. Das Weitere wird sich nachher sin-

') Fr. 1. 2. b. I. vergl. Glück, Pandekten Bd. XIV. S. 448.

354 C- Fr. F. Sintenis, Bon der processuolischen Natur der den 10). Soviel ist sicher, daß kr. 32. §. 4. h. t. die einzige Stelle") ist, welche eines Verzichts gedenkt, und zwar in einem ganz bcsondern Falle: §i mulier pro eo, pro quo intercesserit, judicium parata sit accipere, ut non in veterem debitorem actio detur, quoniain Scti exceptionem opponere potest, cavere debebit exceptione se non usuram, et sic ad judicium ire. Allerdings ist aber auch nirgends ein Verzicht für unstatthaft erklärt. In der That scheinen starke Gründe dafür zu sprechen, daß ein Verzicht gar keinem Be- denken unterliegen kann. Ist nämlich, um nur der erheblich- sten und stärksten Gründe hier zu gedenken^), unter solchen Umstanden, — Bekanntschaft mit der Rechtswohlthat, — Zah- lung mit Effect möglich, kann ferner die Frau die Exceptio unbenutzt, unvorgeschützt lassen, so scheint gar kein Anstand genommen werden zu dürfen, daß die Entsagung zulässig ge- wesen sein müsse. In diesen beiden Momenten liegt nun aller- dings sogar ein wirklicher Verzicht vor, nämlich ein factischer, stillschweigender. Demungeachtet muß man der entgegenge- setzten Meinung beipflichtcn, daß Verzicht im voraus, also namentlich bei Eingehung des Geschäftes selbst, im Sinne des Senatsbeschlusses ohne Wirkung sein muß. Mit dem selbst-

") Ueber die Literatur im Allgemeinen siehe Glück a. a. O. Bd. XV. S.36. ff. ?Cnm.77,8i. Cropp, Abhandl. Bd I. S. 153,155. Am sorgfältigsten und umsichtigsten hat Averanius von diesem Gegen- stände gehandelt, s. ej. Interpret. Lib. II. c. 5., wiewohl er in der Durchführung der Parallele der Intcrcession mit den officiis publi- cis weiter geht, als möglich ist. n) Cropp a. a. O. S. 155. 157. ") Es giebt noch zahlreiche andere, wie, daß Jedem frei stehe, auf seine Privilegien zu verzichten, daß, wenn die Frau ihrer Gerecht- same wissentlich entsage, sie deren Hülfe nicht weiter in Anspruch nehmen könne, u. s. w. Nur daran sei erinnert, daß die Negel: unicuique contemnere licet, quae pro se introducta sunt, keines- wegs unbedingt zu verstehen ist, s. z. B. Fr. 14. H. 1. Sol. ma- trimonio etc. Fr. 15. §. 1. ad Legem F a 1 c i d i a m.

Rcchtswohlthaten der Frauen in Bezug auf Jntercessionen. 355 geschaffenen Begriff, daß derselbe ein Prohibitivgesetz ") sei, ist freilich wenig auszurichten. Ganz richtig ist dagegen der wahre Grund darin gesetzt worden"), daß damit der Zweck des Se- natsbeschlusscS geradezu vereitelt und wieder aufgehoben sein würde. Die imbecillitas sexus besteht in der Sorglosigkeit, dem Leichtsinn in Betreff künftiger Ereignisse, welche nicht nach dem ganzen Gewicht ihrer möglichen Folgen angeschlagen werden, veranlaßt zum Thcil durch Mangel an Sachkcnntniß. Dem ist cs nämlich offenbar gemäß, daß der Entschluß, für einen Andern gutzusagen, einzutreten, leichter gefaßt werden, als die Bezahlung für ihn geschehen wird. Zum Letztem wird sich die Frau sogar in der Regel schwerer verstehen, da für das andere Geschlecht die Sparsamkeit und das Festhalten des Geldes wohl regelmäßig als Eigenschaft in Anspruch genom- men werden darf"). Daher ist es denn nun gewiß psycho- logisch ebenso richtig, wie, da denn doch den Frauen die definitive, überlegte Disposition über ihr Vermögen nicht ent- zogen werden konnte und sollte, juristisch angemessen und conscquent zu nennen, wenn ihrem, bei voller Kennt- niß ihrer Gercchtfam e, bis zur Realisirung con- stant gebliebenen Willen nunmehr zwar voller Effect beigelegt wurde, ihnen aber bis dahin noch die Freiheit zum Rücktritt, also nochmaliger Uebcrlcgung Raum gelassen wurde, um nicht unter einem vielleicht rasch gefaßten oder in seinen Folgen nicht ganz gewürdigten und be- griffenen Entschluß zu leiden. — Ist das die wahre Ansicht und Meinung des Gesetzes, so muß unabwe'islich auch behaup- tet werden, daß ein Verzicht auf die Rechtswohlthat bei Ein- gehung des Geschäftes ohne allen Einfluß auf dessen gewöhn- l») Glück a. a. O. S. 38. ") von Gropp a. a. O., S. 154 und Glück S. 38. nach Avera- nius, 1. I. p. 385. sqq. (Ed. ?.) ") Das erkennt schon Ulpian an, wenn er ragt: facilius sc mulier oldigat, quam alicui donat, v. Fr. 4. §. I. h. I,

356 C- Fr. F. Sintenis, Von der processualischen Natur der liche Folgen sein müsse. Auf allen Fall nämlich würde hier- durch der allgemeine Zweck des Gesetzes vereitelt werden, Zeit zur Ucberlegung der Sache zu gewinnen, namentlich bis dahin, wo dieselbe in ihren ganzen Folgen klar wird, m. a. W., wenn cs zum Zahlensollen oder zum Zahlen selbst kommt. Im We- sentlichen nämlich ist es ja schon dasselbe, ob eine Frau, die ihre Gerechtsame kennt, dennoch, und zwar mit dem redlichen Willen, nicht llecipioncli causa lü) intercedirt, oder ob sie da- bei noch ausdrücklich jener Gerechtsame entsagt. So- bald man hier nur annimmt, daß ihr llolus fern, und sie, wenigstens für den Augenblick, entschlossen ist, künftig ihrer Zusage nachzukommen, ist auch im erstem Fall ein stillschwei- gender Verzicht factisch geschehen. Hiermit steht nun auch in voller Uebereinstimmung, daß die mit constant gebliebenem Willen geschehene Zahlung ebenso unwiderruflich iß17), wie Zahlung ohne alle vorangegangene Jnterccssion für einen An- dern. Es ist ferner hieraus die Vorschrift der C. 22. zu er- klären, wonach die Jntercessi'on einer großjährigen Frau für wirk- sam gilt, sobald sie nach Verlauf zweier Jahre durch solche Handlungen, welche ihren constanten Willen an den Tag le- gen, jene wiederholt bestätigt hat^). Allerdings ist dadurch

In jener Kenntniß liegt noch keineswegs ein dolus, denn sie kann ja alsdann gültig und unwiderruflich zahlen. Ueber Fr. 30. pr. d. s. Glück, Bd. XV. S. 1 — 5. Cropp a. a. O. S. 155. 17) C. 9. b. t. Quamvis mulier pro alio soluere possit, tamen si praecedente obligatione, quam Sctum de intercessionibus effica- cem esse non sinit, solutionem fecerit, ejus Scii beneficio muni- tam se ignorans, locum habet repetitio. X8) Die Veranlassung dazu stehe dahin; vielleicht hat sich schon früh das Bedürfniß gezeigt, das Senatusconsult nicht unbedingt und un- ter allen Umstanden aufrecht zu erhalten, wie sich ja auch seit der Anwendung des römischen Rechts in Deutschland das Bedürfniß zulässiger Entsigung gezeigt hat. Darauf scheinen die Worte der Constitution zu deuten, daß die mannichfaltigen älteren Verordnun- gen hierüber uifgehoben sein sollen.

Rechtswohlthaten der Frauen in Bezug auf Intercessione». 357 das ganze bisherige Verhältnis einigermaßen verändert, näm- lich in sofern der Hauptgesichtspunkt vom Gesetzgeber nunmehr allein in einen zur reiflichen Ucberlegung vergönnten Zeit- raum gesetzt wird, wenn diesem dann noch eine entsprechende Handlung folgt, wobei die Frage ganz gleichgültig ist, ob der Frau die Gerechtsame bekannt gewesen fei19). Daß dies die richtige Anschauung von der Sache und der wahre Sinn der C. 22. so aufzufafscn sei,— si quod saepius cogitare potuit et evitare, non fecit, sed ultro firmavit, — spricht Justinian indirekt und direct selbst aus bei einer andern Gelegenheit. In Novelle 61. cap. 1. nämlich, wo er die Veräußerung der zur propter nuptias donatio gehörigen Grundstücke verbietet, und diese für nich- tig erklärt, fährt er so fort: neque vias quasdam inveniant illi, qui arte quadam constitutas hypothecas accipiunt, efficientes, ut mulieres consentiant atque ita juribus suis excidant. Consensus eniin ejusmodi rebus, vel hypothecae, vel em- tioni, vel alii alienationi datus accipientem nihil plane juvet, si vel maxime consensus adsit. Sed quemadmodum de intercessionibus scripsimus, biennio elapso aliamrursus confessionem scribendam esse, quae consensum confirmet, et tum ratum esse, quod factum sit, ita hic quoque fiat. Et si mulier inter- cessioni consentiat, illa omnino indemnis erit, nisi, ut antea diximus, secundum consensum dederit. Multa enim primo statim auditu pec- cantur, muliere vel metu mariti, vel deceptio- nibus facile inducenda, et jura sua Degligente, quae si longiore tempore negotium consideret cautior forte futura esset. Ich halte nun auch ei- nen nach Verlauf dieser Frist geschehenen Verzicht für bin- dend. Der Sinn der Constitution ist nämlich hier gewiß so aufzufassen, daß zwar nicht eine einfache wiederholte Zusage,

") Darin thei'e ich Averanius Ansicht und deren Gründe 1.1. p. 390.

358 C. Fr. F. Sintenis, Won der processualischen Natur der Anerkennung, Genehmigung, — die stillschweigend auch etwa aus der Bezahlung von Zinsen gefolgert werden könnte, — dazu hinreicht, indessen auch nicht gerade eine förmliche Wie- derholung des ganzen Jntercessionsacts erforderlich ist. Es ist also eine solche Handlung gemeint, welche irgend eine neue Aeußerung desselben Willens in verschiedener Gestalt begreift, denn gerade darin zeigt sich der constante Wille. Die speciellen Handlungen der Verpfandung u. s. w.2») sind gewiß nur als die gewöhnlicheren genannt. Denen darf aber der Verzicht in sofern gleich gefetzt werden, als dabei ein Bewußtwerden der Rechtswohlthat nothwendig erfolgt. Vor Ablauf der zwei Jahre würde aber kein Verzicht als bindend zu betrachten sein. Da nun zu dem Verzicht, wenn er hier wirken soll, stets er- forderlich ist, daß Bekanntschaft mit der Gerechtsame vorhan- den sei, welcher entsagt wird, so kann jedoch ein solcher nie- mals stillschweigend daraus gefolgert werden, daß die Ver- klagte — deren präsumtive Rechtsunkenntniß in ihren Folgen auch anderen Personen durch sie zu Statten kommt, Erben und Bürgen — sich der Exceptio nicht bedient hat, wenn sie verklagt wird. Denn die Kenntniß der Gerechtsame kann ja nichts weniger als vermuthet werden. Freilich kann man sa- gen, daß in den speciellen, in 6. 22. genannten Handlungen, welche eine frühere Jntercession sollen bekräftigen können, eben- falls nicht nothwendig sich eine solche Kenntniß ausspreche. Allein insofern hierin Ausnahmen von der Regel, Singulari- täten, enthalten sind, in denen die Nichtkenntniß der Gerecht-

*°) Daß man sich nicht gerade an diese halten muß, ergiebt sich dar- aus, daß die Novelle einmal ganz allgemein spricht: secundum consensum dare, dann aber von der c. 22. d. so referirt, als wäre durchaus eine schriftliche Aeußerung dazu erfor- derlich, was doch nach deren Inhalt nicht der Fall ist. Au Hand- lungen der Art scheint seit C. 22. auch der in Fr. 32. §. 4. b. t. enthaltene Fall gerechnet werden zu müssen, so daß eS also der darin enthaltenen Entsagung der Rechtswohlthat später nicht weiter bedurft hat.

Rechtswohlthaten der Frauen in Bezug auf Jnterccssionen. 359 samc allerdings als gleichgültig bei Seite gesetzt ist, ist man nicht berechtigt, dies in anderen Fällen ebenfalls zu thun, in- dem ja doch die Regel stehen geblieben ist. Hier stoßen wir nun auch auf die Frage, wozu kr. 11. sä 8ctum lVIsceäoo. Veranlassung giebt; da heißt es näm- lich, nachdem vorher gesagt ist, LlUlamilias können zwar das, was sie auf eine Obligation gezahlt, derenwegen man sie nicht würde haben mit Erfolg verklagen können, darum nicht zu- rückfordern, weil ja eine naturalis obligatio vorliege: Ismen, si non opposita exceptione conäemnati sunt, utenturLcti ex- ceptione. kt ita Julianus scribit in ipso fdiofamüias exem- plo mulieris interceäentis. — Was zuerst die Lesart Halv- ander's betrifft, der das non berausfallen laßt, so wird diese, für welche weitere kritische Auctoritaten fehlen, zwar mit Recht verworfen, s. A.U». August. Emend. Lib. IV. eap. 7 u. Jauch de Negation, cap. 5. Nro. 13., indessen verstehe ich nicht, was damit erreicht werden soll. Sollte nämlich das erste Mal unter Exceptio schon die Scti Macedoni verstanden wer- den, so würde man zu dem außerordentlichen Resultate kom- men, daß selbst die Rechtskraft nichts dagegen ausrichte, wo- für es freilich an allem Grunde gebricht. Damit würde nicht nur ein Nichtigkeitsgrund hergestellt, sondern es würde unmög- lich werden, den Streit überhaupt jemals zu einem rechtlichen Ende durch die Entscheidung zu bringen; denn, wann sollte die Exceptio als definitiv abgethan gelten, wenn es nicht schon das erste Mal möglich ist, sondern sie ohne alles Weitere, ohne Restitution, ohne neue Gründe u. s. w. von Neuem vorgeschützt werden kann?— Wird aber irgend eine andere verstanden, also etwa die doli, so wird die Sache in nichts dagegen geändert, wenn man non behält. Schon D o n e a u21) hat die obgedachte Eigenthümlichkeit in Betreff des Lliikamilias davon erklärt, daß ihm während der väterlichen Gewalt nicht zustehe, auf die Anordnungen des

,l) Comm. Lib. XII. Cap. 25 in f. Sell'sche Jahrbücher. II. 3.

360 C. Fr. F. Sinte nis, Won der processualiscken Natur der Macedonianischen Scnatsbeschlusses zu verzichten, rcsp. er sich nach dessen Willen und Absicht dadurch nichts vergeben könne und solle, und es folgen seiner Erklärung nach jetzt die ange- sehensten Juristen 2£). Offenbar ist das auch die wahre An- si'cht von der Sache, und dieser Gesichtspunkt trifft für das Vellejanische Senatsconsult ebenfalls zu. Danach wäre dann also in Bezug auf Jnterccssi'onen der Frauen der Sinn der Stelle der, daß die in dem Senatsbcschluß verliehene Gerecht- same sogar noch gegen die judicati actio geltend gemacht werden könne23). Wie nun aber, wenn der Frau die Rcchts- woblthat schon bekannt gewesen, und sie bei der Vcrtheidigung gleichwohl davon keinen Gebrauch gemacht hatte? Für diesen Fall scheint, nach Analogie der wissentlichen Zahlung zu ur- theilen, kein Grund vorhanden, die Exceptio in der Exccutions- klage nicht auszuschließen. Das Fr. 11. 6. scheint seiner gan- zen Fassung nach (mit der Lesart non) auf den Fall berech- net, daß die Vorschützung derselben aus Unkunde unterblieben sei, übrigens vertragt die in ihm enthaltene allgemeine Regel die dagegen statuirte Ausnahme sehr wohl, so daß die Beschrän- kung der erstem durch die letztere keineswegs als ein Verstoß, als ein Widerspruch gegen die Worte des Gesetzes angesehen werden kann. Eine anderweite Frage ist nun die, ob nicht bloß die Frau, sondern auch andere Personen, welche an ihrer Statt angegriffen werden können, als ihre Erben, Bürgen, und wer für ihre Jntercession ein Pfand bestellt hat, rücksichtlich der Exceptio in dieser Ausdehnung so begünstigt seien? — Diese Frage muß nach derselben obgedachten Analogie bejahend be- antwortet werden. Nämlich wenn die Gerechtsame bekannt ist, davon aber kein Gebrauch zur Vertheidigung gemacht wird, so ist es gerade, wie wenn wissentlich gezahlt wurde; es kann das Gezahlte nicht zurückgefordert werden; dagegen würde dies 1S) S. z. B. Mühlenbruch, Pandekten, §. 575. ") Zimmern, a. a. O. S. 306.

RechtSwohlthaten der Frauen in Bezug auf Intercessionem 361 geschehen dürfen, sobald sie keine Kunde davon haben24). Sie sind hier also gelegentlich durch die Frau in der Rechtsunkunde ausnahmsweise gleich vortheilhaft daran, wie diese. Wenn man das nicht zugeben will, so lauft die Sache immer wieder auf die Gefahr der Frau hinaus, die doch der Senatsbeschluß vor Schaden an dem eigenen Vermögen behüten will: sie würde dem Bürgen durch die Mandatsklage gerecht werden müssen. Aus diesem Grunde, dem des möglichen Regresses, ist ja der Bürge selbst dann zur Exceptio befugt, wenn er für die interce- dirende Frau, ohne von ihr aufgefordert zu sein, gebürgt hat"). §. 5. Don Fr. 32. §. 4. 3ll Sei. Veil, im Besonderen. Nun ist aber noch der bisher unberührt stehen gebliebene Fall des Verzichts auf die Exceptio in Fr. 32. §. 4. d. übrig. Die Meisten betrachten ihn als einen vereinzelt stehenden Aus- nahmsfall"). Damit ist freilich nichts erklärt. Cropp") *4) MühleIIbruä,, a. 6. O. §. 488 *) — *). Sb) Fr. 16. §. 1. 1). t. Si ab ca muliere, quae contra Sctum inter- cessisset, fidejussorem accepissem, C. Cassius respondit, ita demum fidejussori exceptionem dandam, si a muliere rogatus fuisset. Julianus autem recte putat, fidejussori exceptionem dandam , etiamsi mandati actionem adversus mulierem non ha- bet, quia totam obligationem Senatus improbat, et a Praetore restituitur prior debitor creditori. (Jul. 4. ad Urs, Fer.) Auch in diesem Falle nämlich hat die negotiorum gestorum actio Statt. Glück, Bd. XV. S. 53. "). Fr. 20. tz. 1. Mandati. Wer das Letztere etwa leugnen wollte, der würde auf das oben im Text vorgesteckte Ziel dennoch darum hinarbeiten, weil er dann für die Obligation des Bürgen, sogar abgesehen von dem ausge- stellten Grunde, die Wirkung des Senatsbeschlusses zugeben müßte. f6) Glück, a. a. O. S. 37 ff. und die dort Genannten, darunter Weber, Thibaut, Wening, Bd. II. S. 427 a. E.— Die An- sicht derer, welche darin nur ein Beispiel allgemein zulässiger Entsa- gung der Exceptio erkennen, und denen von den Neueren Puchta, Pandekten §. 369 beitritt, kommt nach Beseitigung derselben hier nicht weiter in Betracht. *7) a. a. O. S. 157.

24»

362 b. Fr. F. Sintenis, Bon ter processualischen Natur der erklärt die Zulässigkeit dieses Verzichts davon, weil er ja auch nicht gleich bei der Eingehung der Jntercession geschehen sei, sondern erst später, als es mit der Sache Ernst wurde, sich die wirksame Folge der lrhtern zeigte; die Vertretung in der gedachten Art stehe der Zahlung gleich"), und wenn auch die Vertretung von Seiten einer Frau von Anfang herein, d. h. ohne daß sckon eine Jntercession geschehe, in Bezug auf welche jene Vertretung übernommen werde, nicht so zu betrachten sei2"), so sei doch der Fall ganz verschieden, wenn es eben in Bezug auf eine schon früher geleistete Jntercession geschehe; ein Verzicht auf die Rechtswohlthat sei aber dabei darum er- forderlich gewesen, weil man sonst nicht sicher gewesen, ob die Frau auch mit gehöriger Sachkenntniß zu Werke geschritten sei, und nicht später daher Veranlassung nehmen werde, die Sache rückgängig zu machen, wie ihr dies nach C. 9. d. bei unwissentlich geleisteter Zahlung freistehe. Er folgt hierbei dem Averanius^o); allein dessen Driginalerklärung ist noch besser und überzeugender, und namentlich wird das auch erhobene") Bedenken dadurch beseitigt, daß in dieser Stelle doch eigentlich so ganz platthin von einem möglichen Verzichte die Rede sei, so daß er allgemein als gar nicht unzulässig angesehen werden zu dürfen scheine. Averanius beginnt mit der genauen Er- örterung des vorliegenden Falls. Eine Frau ist für einen Schuldner eingetretcn, und hat also eine fremde Obligation durch Expromission * **) geradezu auf sich genommen. In die- sem Fall besteht die Wirkung des zur Anwendung gebrachten Senatsbefchlusses darin, daß die Klage gegen den alten Schuld-

#8) Fr. 23 de So lut. Solutione vel judicium pro nobis accipiendo et inviti et ignorantes liberari possumus. ") Fr. 2. §. 5. b. t. *°) Interpret. Lib. II. Cap. 5. §• 13. secjq. B1) Puchta, a. a. O. **) Aus den Worten: ut non in veterem debitorem actio detur er- hellt, daß von dieser Art der Jntercession die Rede sei.

Rechtswohtthaten der Frauen in Bezug auf Jntcrcessionen. 363 ner wiederhergestellt wird"). Der Gläubiger, in der Voraus- setzung, daß die Frau durch den Senatsbeschluß sich decken wird, verlangt vom Prätor") die Wiederherstellung der Klage gegen den gewesenen Schuldner. Um dies abzuwenden, tritt die Jntercedentin auf und erklärt sich bereit, für ihn die Sache auf sich zu übernehmen, — judicium accipere, und zu dem Ende entsagt sie der Exceptio. Dies muß und darf der Prä- tor darum fordern, weil sonst das Judicium ganz vergeblich sein könnte. — Aus dieser Darstellung der Sachlage erhellt, daß die Frau gegen den Schuldner einen Act der Freigebigkeit hat ausüben wollen, damit er nicht wegen der Zahlung in Anspruch genommen werde, welche sic doch einmal auf sich genommen hatte. Welches Verhältnis) man sich nämlich zwi- schen der Frau und dem Schuldner immerhin denken mag und kann, also selbst wenn sie von ihm etwa Rückerstattung ver- langen, oder er einen Regreß an sie nehmen könnte, wenn sie nicht die Jntercessionsschuld zahlt, was freilich nur etwa vcr- muthct werden könnte, so ist doch in jedem Fall immer soviel gewiß, daß die Frau eine Schuld tilgen und den vormaligen Schuldner dadurch von einer Klage frei machen wollte, auf welche sie mit Erfolg nicht belangt werden konnte. Es ist also so gut, als wollte sie zahlen, und eventualiter, d. h. wenn der Proceß verloren geht, will sie cS ja wirklich. Der Ver- zicht unter diesen Umständen ist also gar nichts Abnormes, sondern cs zeigt sich darin nur, den Umständen gemäß, ganz derselbe Verzicht, welcher factisch durch die wirkliche Zahlung kund gegeben wird. Durch den Verzicht unter diesen Umstan- den wird gegen das Princip und den eigentlichen Zweck des Scnatsbcschlufses darum nicht verstoßen, weil die Folge der Jntcrcessi'on durch die in der erhobenen Klage drohende un- niittelbare Gefahr nicht noch fern steht, sondern ihrer Ver- ") Fr. 1. §. 2. h. t. Daß vor diesem die Sache vor sich gegangen, beweisen die Worte: debet cavere, exceptione se non usurum ct sic ad judicem irc.

364 C. Fr. F. Sintenis, Von der processualischcn Natur der Verwirklichung mit absoluter Sicherheit für den Fall des Verlustes des Protestes entgegenzusehcn ist. Mithin ist der Fall noch weit mehr dazu geeignet, daß der Senatsbe- schluß in ihm bei Seite gefetzt werde, als die oben schon besprochenen in Gemäßheit des Inhalts der C. 22. I>. t. Ja, nach den in dieser enthaltenen Vorschriften muß die in Betreff des Verzichts in Fr. 32. §. 4. d. sogar zum Theil als antiquirt und er selbst seitdem als überflüssig er- scheinen. Denn in der Uebernahme der Vertheidigung des durch die Jntercessi'on ausgetretenen Schuldners ist sicher- lich eine solche Handlung enthalten, die, wenigstens nach Ver- lauf zweier Jahre vorgenommen, die Jntercessi'on kräftig ma- chen kann.

§• 6. Aenderungen in dieser Lehre durch Justinian's C. 23. ad Set. Veil. In der Lehre von den Jntcreessionen der Frauen hat Justinian sehr wichtige und tief eingreifende Gesetze erlassen. Einer Constitution ist bereits gedacht worden. Noch viel wichtiger war die nächstfolgende desselben Titels. In C. 23. ad Set. Vellej an. verordnet er, in der erklärten Absicht, Schwierig- keiten und unnütze Spitzfindigkeiten der ältern Gesetzgebung zu beseitigen: 1) «eine Frau, welche von Anfang herein oder nachmals etwas dafür bekommen^), daß sie intercedire, solle schlechthin haften, gleichviel in welcher Form dies geschehen sei, ohne von der Hülfe des Senatsbeschlusses Gebrauch machen zu können. Sei ein schriftlicher Aufsatz darüber ausgenommen worden und darin der Empfang bekannt, und jenem eine öffentliche Be-

*5> Die Frage, wieviel dies sein müsse, ist bekanntlich auch hart be» stritten, s. Glück, a. a. O.

Rechtswohlthaten der Frauen in Bezug auf Intercessione». 365 glaubigung gegeben, auch 2°) derselbe von drei Zeugen unter- zeichnet, so solle er vollen Glauben genießen. Sei kein schrift- licher Aufsatz oder doch keiner dieser Art darüber ausgenom- men, dann solle es davon abhängen, ob der Gläubiger den Beweis auf andere Weise zu führen vermöge; gelinge er, so solle die Ausflucht des Senatsbeschlusses ohne Wirkung sein. Erst wenn er mißlinge, solle die letztere ihre gewöhnliche Kraft äußern.« 2) »Sei unter diesen Umständen eine zahlungsunfähige Frau zum Eintritt für einen Andern bewogen worden, so gelte zwar alles Dieses wieder, allein der Gläubiger solle sich we- gen dessen, weßhalb er nicht befriedigt worden, an den alten Schuldner halten dürfen.« 3) »ZSe autem etc.« s. o. §. 3. Nr. 6. Die beiden ersten Tbcile dieser Verordnung, worin nur eine Ausnahme von der Statthaftigkeir des Scnatsbeschlusses eingeführt worden, als die minder wichtigen für jetzt bei Seite gesetzt, — wird der dritte allgemein als eine Umgestaltung der bisherigen Verhältnisse insofern verstanden, -daß nunmehr die Intercessioncn der Frauen, denen die hier vorgcschriebene Form abgcbe, ipso jure so null und nichtig seien, daß Klagen dar- aus nothwcndig sofort zurückgcwiesen werden müßten, aus- genommen, wenn der erste Thcil der Verordnung in seiner zweiten Hälfte Platz ergreife.« Hiernach wird denn freilich, bei Ermangelung eines schriftlichen Aussatzes, uin die Klage nicht sogleich zurückgewiescn zu sehen, vorausgesetzt werden müssen, daß in ihr das Anführen, die Behauptung einer em- pfangenen Vergütung, ausdrücklich geschehen sei. »Sobald es an jener Form fehle, solle eine Jntercession auch nicht einmal dann noch ausnahmsweise gelten, wenn nach dem bisherigen Rechte die Einwendung des Senatsbcschlusscs aus besonderen

") Mancher verstehe das alternativ, s. Unterholzner, Lehre von den Schuldverhältniffcn. Dd. I. S 64.

366 C. Fr. F. SinteniS, Von der proceffualischen Natur der Gründen ausgeschlossen gewesen sei3'). Dagegen komme der Einwand des Senatsbeschlusses selbst gegen die unter Beob- achtung jener Form abgeschlossenen Jntercessionen immer noch zur Anwendung, so daß hierin zum Nachtheil der Frauen gar nichts verändert sei38) «. Diese Auslegung fußt einmal darauf, wie in dem neuen Gesetz der älteren Bestimmungen Erwähnung gethan ist, — et sic omnia tractari, quae de intercessionibus feminarum, ▼ei veteribus legibus cauta vel imperiali autoritatc intro- ducta sunt; dann auf dem Verhältniß neuer Gesetze zu älteren überhaupt, und demselben, resp. der Anwendung beider neben einander, im vorliegenden Fall im Besonderen. Man könnte nun auch auf die Ansicht gerathen, daß in (V 23. d. etwas ganz Neues eingeführt, nämlich bestimmt worden sei, daß für den Fall, wo die vorgeschriebene Form beobachtet worden, die Jntercession so gültig sei, daß sich die Frau da- wider auf den Senatsbeschluß niemals berufen dürfe, sondern ganz festgebunden sei. Diese Ansicht ist schon in der Glosse (von Martinus) als möglich aufgestellt, aber abgewiesen, und hat seitdem nur zwei Vertheidiger gefunden, und zwar erst in neuerer Seif3'-’)* Es läßt sich für sie Folgendes an- führen: es müßte in hohem Grade befremden, wenn die Vor- schrift solcher Umstande und Formen der Verpflichtung doch nur weiter nichts zu erzielen beabsichtigt hätte, als ein Ge- schäft, welches immer noch insofern ganz in die Willkür der Verpflichteten gestellt gewesen, daß es ganz von ihr abhing, es doch noch durch eine Exceptio zu beseitigen. Die Art des Aus- *7) Also z. B. wegen concurrirenden P ivilegs eines Minorennen, und der zur Constituirung einer Dos geschehenen Jntercession. Vgl. Mühlenbruch, §. 488. Nr. 1. Thibaut, civil. Abh. S. 129. Wening, Bd. H. S. 425. »*) Wening, Bd. II. S. 424. Puchta, Pand. §. 369. ") Vale tt, Pandekten, §. 584, der sehr mit Unrecht diese seine Ansicht als eine Hauptansicht gegenüber der gewöhnlichen als einer an- deren nennt. Dann Kattenhorn, a. a. JD. S. 175. ff.

Rechtsivohlthaten der Frauen in Wezuz auf Jntercessioiien. 367 drucks, die Form der Rede in der Constitution scheine vielmehr ganz unzweideutig zu erkennen zu geben, daß der Frau nun ein Weg eröffnet werden solle, auf welchem sie sich so fest wie eine Mannsperson durch Jntercession verpflichten könne. Da- neben noch die Exceptio zulassen, hieße in der That mit der einen Hand wieder nehmen, was mit der andern gegeben ist. Dagegen kann man auch nicht etwa daran erinnern, daß, wenn dies des Kaisers Absicht gewesen, der Inhalt der Titel im Codex und in den Pandekten überflüssig geworden sei. Vor Allem blieb er von gleicher Wichtigkeit für die Entschei- durg der Frage, ob ein gewisses Geschäft eine Jntercession sei, oder nicht, demnächst für die nach dem altern Recht an- ") Hier stehen freilich die Ansichten der Juristen insofern gegen einand r, als nunmehr Manche, namentlich Lhibaut, civil. Abh. S. 129, diese Ausnahmen dadurch als weggcfallen ansehen, daß in C. 23 d. nur eine ausdrücklich herausgehoben ist. Die übrigen älteren Ausnah- men seien nur dann noch statthaft, wenn die Jntercession auch we- nigstens in einem Instrumentum publicum vor sich gegangen; vgl. denselben, System des Pandekt. Rechts. §. 607 (8. Ausl.), dazu Froben, Commentar, u. §. 9-18, 7. Aufl. und dazu Braun, Commentar. Puchta, a. a. O. §. 369. Andere unterscheiden die auf selbstständigen obligatorischen Gründen beruhenden Ausnahms- sälle, s. Mühlenbruch, §. 489 4). Dritte unterscheiden in ein- zelnen Fällen auf noch andere Weise, die sich aber nur willkürlich und confus nennen läßt, nämlich Wening, Bd. II. S. 423 und 427 ff. Es liegt außer meinem Plane, und außer dem Bereich des hier zu erzielenden Zweckes, auf die Einzelheiten des Streits nä- her einzudringen. Daher bemerke ich nur ganz kurz, daß ich in C. 23 d. so wenig einen Grund finden kann, die übrigen bishe- rigen Ausnahmen ausgeschlossen zu sehen, sobald die in jener vorgeschriebene Form beobachtet ist, als, auch wenn das nicht geschehen ist, von den älteren Ausnahmen demun- geachtet diejenigen als abgeschafft zu betrachten, welche noch einen besondern Grund der Verpflichtung neben der Jn- tercession selbst haben, also namentlich die Fälle: a) des dolus, Fr. 2. §. 3. C. 5. 18. Fr. 23. b) Wenn der Gläubiger gar nichts von der Jntercession gewußt hat. Fr. 4. pr. Fr. 6. 7. 11. 12. 27. pr. Fr. 28. §. 1. c) Wenn der Frau der Gegenstand der Hauptschuld zu Gute gekommen ist. Fr. 21. pr. Fr. 16. h. t. d) Wenn die Frau

368 C. Fr. F. Sintenis, Von der processualischen Natur der erkannten Ausnahmen4i) von der Wirksamkeit des SenatS- beschlusses. Daß ferner das Princip, von welchem der Senats- beschluß bei seinen Bestimmungen ausging, in der C. 23. be- deutend hintenangesetzt worden sei, mag immerhin sein; allein, war nicht der Gesichtspunkt schon durch C. 22. ttcraafcert? und was thut das, wenn der kaiserliche Gesetzgeber es wollte, ein Schluß, zu dem die Nothwendigkeit in dem gesummten Inhalt seiner Verordnung zu liegen scheint? — Ich verkenne das Gewicht dieser Gründe durchaus nicht. Soviel ist ganz gewiß, daß, gleichviel welche Ansicht der Vorwurf des Irr- thums trifft, die Schuld davon weniger an den Interpreten als an dem Gesetzgeber liegt. In Begriff unsererseits eine ent- scheidende Wahl in der Ansicht zu treffen, gehen wir davon aus, was in der Constitution ausdrücklich gesagt ist, nämlich, daß nach §. 2. der Constitution wenigstens in der Regel jede Jntercession, welcher die vorgezeichnete Form abgebt, so null und nichtig ist, daß es der Vertbeidigung mittelst des Berufens

den Hauptschuldner beerbt hat. Fr. 95. §.2 de Solut. Ich stimme also der Müh le n b r u ch'schen Ansicht bei, indem ich es nicht für möglich halte, daß Iustinian eine solche radicale Veränderung in so wenigen Worten und so gelegentlich vorzunehmen beabsichtigt habe. Man bedenke nur, wohin man gerath, wenn man sogar für den Fall, daß der Gläubiger gar nicht wußte, daß in dem Geschäft eine Jntercession versteckt liege, oder gar, wenn er arglistig zur Annahme der Jntercession bewogen wurde, eine schriftliche Jntercessionsurkunde nach C. 23. verlangen wollte. Im er- stern Fall ist ja das ganz unmöglich, man gelangt also geradezu ad absurdum! 4l) Man könnte noch an die Fälle und die in ihnen nöthige Exceptio des Senatsbeschlusses denken wollen, in welchen die Jntercession in einem andern Geschäft versteckt war, und bei erhobener Klage aus diesem erst durch die Verklagte zur Sprache gebracht werden mußte; allein dieser Einwand, der allerdings wegen seines Inhalts in der Form einer Exceptio geltend zu machen wäre, würde nach der An- sicht, die oben im Texte in ihrem Reflectionsgange dargelegt ist, in rechtlicher Hinsicht auf C. 23. §. 2 fußen und nicht mehr auf dem §ctm. Vellejanum. —

Rechtswohlthaten der Frauen in Dezuz auf Jntercessionen. 369 auf das 8ctum Vellejanum gar nicht bedürfen soll. Daraus folgt, daß seitdem eine offen auf Jntercession fußende Klage von richterlichem Amtswegen zurückgewiesen werden muß. Hierin geht also die 6. 23. viel weiter als der Senatsbefchluß. Wenn nun, um (soviel ist wenigstens gewiß) die Nullität zu vermeiden, die Form der Aussetzung einer schriftlichen Urkunde und deren Unterzeichnung durch drei Zeugen dargeboten wird, so scheint nichts natürlicher, als die Anschauung, daß auf der andern Seite der Kaiser eine absolut sichere Form der weiblichen Jntercessionen habe darbietcn wollen, so daß ge- gen diese, wenn jene beobachtet worden, ein Einwand gar nicht mehr zulässig sei. Allein, und hiermit entscheide ich mich für die gewöhnliche Ansicht, wäre eine so große Aenderung in dem ganzen Wesen der Jntercessionen der Frauen beabsichtigt gewesen, daß dawider, sobald für sie die Form beobachtet wor- den, die Exceptio des Scnatsbeschlusses ganz und gar ab- geschafft worden wäre, so laßt sich wohl mit Sicherheit an- nehmen, daß Zustinian nicht nur die Backen viel voller ge- nommen, als der Eingang zur Constitution ergiebt, sondern dieser deutet gar nicht eine generelle Neuerung einem generellen altern Gesetz gegenüber an, sondern nur eine specielle gegen eine altere specielle, aber zweifelhaft gewordene. Ließe sich fer- ner wohl erwarten, daß eine so tief eingreifende Aenderung so gelegentlich, am Ende einer Constitution, die zuerst specielle Dinge berührt, mit angcflickt worden wäre? Allerdings ver- stößt die Constitution auch in dem Sinne, welchen ihr die ge- wöhnliche Ansicht beilegt, gegen die legislative Klugheit in- sofern, als das Allgemeine hinten nachfolgt und das Specielle vorangeht, und man könnte wahrlich auf die Vermuthung ge- rathen, als sei dem Kaiser oder dem Rcdigenten der Constitu- tion die Hauptsache erst gelegentlich eingefallen. Indessen kann man ablassen, sich in dergleichen zu erschöpfen, zumal wir nicht wissen, ob uns die ursprüngliche Redaction der Constitu- tion vorliegt, und was vielleicht die Cvmpilatoren geändert

370 C. Kr. F. Sintenis, Don der proc-'ssuülischen N^tur der haben. Ein für die Hauptsache entscheident eingreifender Punkt liegt naher, nämlich der, daß ja in der ganzen Constitution, — fünfmal —, so von dem Scnatsbeschluß und dem daher zu entnehmenden bekannten Einwande die Rede ist, wie, wenn damit eine Veränderung, und noch dazu eine so große, vor- gegangen wäre, unmöglich der Fall sein könnte. Wäre, nach- dem einerseits eine Form für die Jntercessionen vorgcschrieben worden, dafern sie nicht null und nichtig sein sollten, anderer- seits der Sinn der, daß, wenn die Form beobachtet worden, absolute Verbindlichkeit eintrete, so sollte man doch erwarten, daß, wenn nun dennoch dieselbe vernachlässigt worden, von einer Exceptio des Senatsbefchlusses gar nicht mehr die Rede fein könnte, wenn cs darauf ankomme, sich einwandsweise zu vertheidigen, und es eines Anführens bedürfe, sondern daß viel- mehr der Stoff zu dem Einwande aus dieser neuen Constitu- tion zu entnehmen sei. Gleichwohl ist in Bezug hierauf am Schluß der Constitution dennoch jene Exceptio ausdrücklich ausgeschlossen. Hätte sie nun, der andern Ansicht gemäß, gar nicht mehr Platz, sobald die Form der Jntercession beob- achtet worden, und ist wirklich, wie wir wissen, die Exceptio, wenn jene nicht beobachtet worden, nicht mehr nöthig, so darf mit Recht die Frage erhoben werden, weshalb denn wohl der Kaiser überhaupt ihrer als eines Umstandes gedenke, auf den man, als zur Vertheidigung geeignet, verfallen könnte? Der Antwort, daß dies darum geschehen sein möge, weil es bis dahin so gangbar gewesen, steht die unzweideutige Weise des Ausdrucks am Schluß der Constitution entgegen: »so soll die Jntercession nichtig und gar nicht einmal (ut nee) nöthig sein, sich zum Schutz dagegen auf den Senatsbeschluß zu be- rufen.« Das ist der Sinn der Schlußworte; so spricht man doch aber nicht von einem Rechtsmittel, welches gar nicht mehr existirt? — Noch deutlicher, und man darf wohl sa- gen unwiderleglich, erhellt dies aus dem dritten Satze des Anfangs der Constitution, obwohl dieser uns in der Haupt-

Rechtswohlthaten der Frauen in Dezuz auf Jntercessionen. 37l sache, d. i. der Neuerung der ganzen Constitution, eine neue Verlegenheit bereitet. Nach demselben sind die reinen, einfa- chen") Jntercessionen nichtig, wenn die vorgeschriebcnen For- men nicht beobachtet sind, bis aus die darin neu eingeführte Ausnahme einer empfangenen Bergütigung, wobei eine formlose, mündliche Jnterccssion genügt. Wenn nun der Klager eine solche geltend machen will, so gehört das Anführen der Ver- gütigung seitdem offenbar zum Klagcgrunde, es ist nothwen- dige Voraussetzung, wenn die Klage in concreto mit Erfolg und ohne Gefahr, sofort zurückgewicsen zu werden, angestellt werden soll. Es hangt Alles, wie die Constitution selbst sagt, von diesem Beweise ab. Gleichwohl ist daneben zu der Hülfe des Senatsbeschlusses zurückgegriffen worden, denn es heißt ja, daß nach Führung jenes Beweises — repelli eam (mulierem) a 8. C. juvamine. Ware er mißlungen, so sollte man doch schon deswegen die Zurückweisung der Klage erwarten, nichts desto weniger heißt es: 8in vero hoc minime fuerit ab eo appro- batum, tunc mulieri superesse auxilium. Hiernach erscheint die Möglichkeit unabweislich, daß eine solche Klage aus der Jntercession selbst, abgesehen von dem Anführen der Bergütigung soweit als statthaft betrachtet worden sei, daß nur die Exceptio dagegen noch anschlug, ohne sie §bcr Verurtheilung vorauszusehen war. Darin liegt nun zwar ein handgreiflicher Widerspmch mit dem Inhalte des §. 2., ein Widerspruch, der meines Wissens noch gar nicht hervor- gehoben worden"), und von dem ich auch nicht zu wissen be- kenne, wie er gehoben werden soll. Der Zweck aber, welchen zu erreichen dieser Punkt in Erwägung gezogen wurde, möchte nun erreicht sein, nämlich, daß, wenn die Form, welche Ju- stinian in 8- 2. im Allgemeinen für die Jntercessionen vor-

«*) S. vor. Anmerk. ") Rur die Glosse sagt hierzu: »ed hodie sunt ipso jure illaesae, und verweist auf den letzten §.

572 E. Fr. F. Sin ton is, Von der processualischcn Natur der schreibt, sobald sie nicht geradezu nichtig sein sollen, beobachtet worden, damit nun noch nichts weiter erreicht ist, als mit der einfachen Jntercessi'on vor diesem Gesetz, — daß mithin seitdem die Erceptio des Senatsbeschlusscs gegen die un- ter Beobachtung der Form errichteten Jnterccssi'onen gerade ebenso statthaft ist, wie ehedem gegen die formlosen, und also in dieser Beziehung zum Nachtheil der Frauen, und zum Vortheil derer, welche mit ihnen contrahiren, gar nichts geändert, nichts Neues eingeführt ist, als die neue Ausnahme im Anfang der Constitution. — Um noch einmal auf den gedachten Widerspruch zurückzukom- men, so verbreitet sich § 2. freilich über die Nothwendigkeit der Form im Allgemeinen zu deutlich, als daß uns der Wider- spruch an der Vorschrift von der Ungültigkeit anders als so errichteter Jntercessionen etwa irre machen kann. Auch ist der specielle Ausnahmsfall im Anfang ganz deutlich heraus- gehoben, daß eine formlose Jntercessi'on wenigstens dann wirksam sein solle, wenn sich erweisen lasse, daß eine Vergütigung stattgefunden habe. Daß sie aber, wenn dieser Beweis mißlungen, — sin sine scriptis intercesserit, vel instrumento non sic confecto — nicht sofort a ls nich- tig erscheine, also schon deshalb die Klage zurückgewiesen werden müsse, sondern erst noch es der Erceptio des Se- natsbeschlusses bedürfen solle, das ist allerdings, weil nun die Jntercessi'on gar nicht unter den Ausnahmsfall tritt, sondern einfach als formlose für sich besteht, eine nach meinem Erach- ten nicht zu übersteigende Klippe, — man müßte denn die Worte: sin vero hoc minime fuerit ab eo approbatum, tunc mulieri esse auxilium allgemein verstehen, all- gemeiner, als ich glaube, daß wir, dem Sprachgebrauche von auxilium nach, in dieser Verbindung dürfen. Daß nach dem gesaminten Zusammenhänge aber auf die Erceptio nichts mehr ankommen kann, es ihrer nicht mehr be- darf, daß immerhin bei dem mißlungenen Beweise der Vergü-

RechtsmohlthaUn der Frauen in Mezuz auf Intercesstoncn. 37.^ ti'gung allein schon die Klage wegen mangelnden Grundes abzu- weisen sei, daran wird wohl der Mangel- und fehlerhaftenAb- fassung der Constitution ungeachtet, schwerlich Jemand zweifeln. Und das wäre denn auch ihre Bedeutung für das praktische Recht.

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Bon den Jntercefsionen der Ehefrauen für ihre Batten. Hierbei ist die Justiniancische Legislation über die Jnter- cesston der Frauen im Allgemeinen stehen geblieben. Anders aber ist es mit denen der Ehegattinnen für ihre Ehemänner.— Die Gründe, welche hier zu abweichenden Bestimmungen Veranlassung geben können, dazu noch strengere Maßregeln im Interesse der Gattinnen zur Verwahrung ihres Vermögens vor Schaden durch ihre Gatten zu ergreifen, ja selbst gegen ihren Willen, mithin durch Aufhebung der Willensfähigkeit in dieser Beziehung, liegen sehr nahe und sind schon mannich- faltig erörtert worden. Die auf die Jnterccssion bezüglichen stehen auch keineswegs etwa isolirt, es giebt") noch weiterrei- chcnde, und zwar mit jenen in Berührung stehende, nämlich die der Schenkung zwischen den Ehegatten, wodurch denn selbst die den Frauen sonst, auch nach C. 23 d. gestattete Zah- lung für Dritte, für den Ehegatten einen eigcnthümlichen 4J) Erfolg äußert *«). Davon gleich nachher. ") Vergleiche auch die oben angeführte Nov. 61. ") Fr. 7. §. 7. Fr. 50 de Don. i. v. et uxor. ") Daß übrigens das Verbot der Jntercefsionen nicht gegenseitig, d. h. auch wider den Gatten für die Gattin erfolgte, hat seinen Grund ebenso in der weiblichen Natur und der Unterwürfigkeit der letztern, wie die Bestimmungen über die Jntercefsionen der Frauen überhaupt. Dagegen muß offenbar die Jntercession auch auf Seiten des Gat< ten als verboten angesehen werden, sobald sie unter den Begriff der Schenkung trat; nur freilich aus diesem Grunde, nicht aus dem der Jntercession. Dies wollte die Gattin nicht ärmer werden lassen, jenes den Gatten nicht reicher.

374 C- Fr. F. Sintenis, Von der processualischen Natur der Die Nachricht vom ältesten, bekannten hierhergehörigen Gesetz ist uns von Ulpian in Fr. 2. pr. h. t. erhalten: Et primo quidem temporibus D. Augusti mox Claudii, edictis eorum erat interdictum, ne foeininae pro viris suis intercederent. — Hier entsteht zuerst die Frage, in welchem Verhältniß dieses Verbot (interdictum) zu dem Vellejanischen Senatsbeschlusse ste» he, und gestanden habe? — Die gemeine Ansicht geht da- hin, daß der letztere nur eine Ausdehnung des erstern, dieses also in jenem, vorbereitet durch die Praxis, aufgegangen fei47); seitdem habe denn nun für die Jntereessionen der Gattinnen für ihre Gatten die nämliche Bestimmung gegolten, bis die neueste Justinianeische Verordnung in Nov. 134 die letzte Ver- änderung getroffen habe. Daneben wurde aber anerkannt, daß insofern in der Jntereession eines Ehegatten, und also nicht nur der Gattin, für den andern eine ihnen verbotene Schen- kung enthalten sei, jene nothwendig null und nichtig sein müsse, weil sie nur als Gewand der letztem diene *s). Für den an- dern Gatten geleistete Zahlung führt zwar Befreiung des De-

*7) S. Glück, Pand. Bd. 14- S. 439- 7). ff. nach Faber und Po- thier. Von den Neueren hat sich keiner direct über diesen Punkt ausgesprochen, indessen ist er von Allen stillschweigend gut ge- heißen. *") Daß dies gangbare Ansicht sei, ergicbt sich zuvörderst aus dem ganz allgemein aufgestellten und hinlänglich begründeten Satze, daß jeder Act, welcher, gleichviel wie» eine solche Schenkung verschleiere oder faktisch enthalte, durch das Verbot der Schenkungen zwischen Ehe- gatten betroffen werde. Vergl. de Rete,, de Don. i. v. et ux. C. 4. §. 2 — 7. (Th. Meerm. T. VI. 670.) G. Noodt ad Tit. Pand. 24, 1. Op. T. II. p. 393. Glück, Pand. Bd. 25. S. 436. Mühlenbruch, Pand. §. 543. 10) u). Wening, Bd. III. S. 54 k) — m). v. Löhr, im Archiv. Bd. XVI. S. 234 5). S. 247. Die Hauptstelle ist: Er. 5. §.4. de Don. i. v. et ux.: 8i uxor viri creditori donationis causa promiserit, et fidejussorem dede- rit, neque virum liberari, neque mulierem obligari, vel fidejusso- rem ejus, Julianus ait, perindeque haberi, ac si nihil promi- sisset. —

Rechtswohlthaten der Frauen in Bezug auf Jntercesstonen. 375 bitors herbei, allein es entsteht daraus eine Klage wider den Ehegatten, dem sie zu Gute gekommen^). Dieser Ansicht ist neuerlich eine andere entgegengesetzt wor- den w), des Inhalts, daß vielmehr den Ehegattinnen durch die Edicte der Kaiser Augustus und Claudius das Jntercediren für ihre Gatten gänzlich verboten gewesen, so daß alles von ihnen damit im Zusammenhänge Vorgenommene null und nichtig habe sein müssen; daß dieses Verbot neben dem Vellejanischen Se- natsbeschlusse für sich fortbestanden habe, daß dieser vielleicht durch jene veranlaßt worden, gleichwohl nicht so weit wie sie gegangen sei. Auch hier muß ich mich wieder durchaus für die gewöhn- liche, gangbare Ansicht erklären. Die Gründe für beide lassen sich gemeinschaftlich in Erwägung ziehen. Eigentlich reduciren sich die der Neuen nur aus das Festhalten an der Nachricht Ulpian's über jene alten Vorschriften, und die versuchte Wi- derlegung der der gemeinen Ansicht supponirten. Daß diese förmlich irgendwo deducirt und ausführlich motivirt worden, ist mir wenigstens nicht bekannt. Was nun: 1) die in den Worten: Edictis D. Augusti, mox deinde Claudii erat interdictum, ne feminae pro viris suis inter- cederent, enthaltene Bestimmung anlangt, so hat es, wenn auch bei anderer Gelegenheit herausgehoben werden konnte, daß. der Gebrauch vieler Ausdrücke sehr schwankend sei, doch damit seine Nichtigkeit, daß das Wort interdicere, gleich ähn- lichen , nämlich vetare und prollibere^t), nur so vorkommt, daß ein Verbot mit Folge der Wirkungslosigkeit, der Nichtigkeit des Zuwiderhandelns darunter zu verstehen ist. Allein, wenn im-

") Fr. 3. §.12. 13. Fr. 4. 7. §.7. Fr. 26. pr. Fr. 39. 56. de Don. int. v. et. ux. 5°) Won Kattenhorn, a. a. O. S. 24. ff. Ebenso von Hofmann, in der Gießer Zeitschrift, Bd. XIV. S. 268 ff. s\),3. B- Fr. 2. §. 1. de Aleat. Fr 1. pr. de Reb. eor., qui sub tut. Fr. 1. §. 1 eod. Gell'sche Jahrbücher II. 3.

376 C. Fr. F. Sinken iS, Von der processualischen Natur der merhin wirklich durch jene alten kaiserlichen Verbote das In- tercediren der Gattinnen für die Gatten verboten gewesen, so sehr, daß eine dennoch vorgenommene Jntercession für gar nicht eingegangen zu erachten wäre, so zeigt ja die Form, in der Ulpian selbst davon berichtet, und dann zum Senatsconsultum Vellejanum Übergeht: Et primo quidem—interdictum erat, — Postea factum est Sctum, quo plenissime (eminis omnibus subventum est etc., daß zu seiner Zeit schon jenes Ver- bot nicht mehr geltendes Recht war. Ich will gar nicht in Abrede sein, daß zwischen demselben und dem Senatsbeschluß noch etwas vorgegangen sein könne, so daß dieser es nicht ge- rade unmittelbar absorbirt haben soll. Allein, wenn man sich ganz einfach an die Darstellung halt: »Schon früher war zwar das Jntercediren der Ehegattinnen für ihre Gatten durch Edicte der Kaiser A. und El. verboten worden. Spater ist ein Se- natsbeschluß errichtet worden, welcher für alle Frauen ohne Unterschied eine ganz vollständige Hülfe einführt«, — so er- scheint das altere Recht vor und seit dem Vellejanischen Be- schluß offenbar als antiquirt. Dazu kommt nun noch, daß jener Edicte einzig an dieser Stelle Erwähnung geschieht; wäre dies hier nicht geschehen, so wäre die Kenntniß derselben für uns verloren; hier aber erscheinen sie dem Zusammenhänge nach nur in historischer Bedeutung. Daß in den Worten: tametsi ante videtur jus ita dictum esse etc., eine directe Hinweisung auf die Edicte liege, die Annahme ist natürlich unnöthig, sie können ebensowohl von einem bisher schon befolgten Gewohn- heitsrecht verstanden werden. Auch ohne dieselbe erscheint nach dem vorher Bemerkten der Senatsbeschluß an die Stelle der Edicte getreten. Allerdings ist nirgends gesagt, wann und wie das Verbot weggefallen sei. Allein, wenn so viel gewiß ist, daß Ulpian von demselben nicht als von etwas Existirendem spricht, sondern als von etwas, »das früher einmal gewesen sei, bevor das Sctum Vellejanum erlaffen worden«, so ist es ganz natürlich, daß er gar nicht weiter für nöthig hält, dar-

RechtSwohlthaten der Frauen in Bezug auf Intercessione». 377 auf einzugehen, den näheren Inhalt und das Schicksal jener Edicte zu erörtern. 2) Wäre seit dem Senatsbeschluß noch das Verbot in Wirksamkeit gewesen, so wäre es völlig unbegreiflich, daß da- von in den Pandekten wie im Codex auch gar keine Spur, kein einziger Beispielsfall uns Vorbehalten ist. Dagegen ist überall statt dessen: 3) seitdem nur von Jntercessionen unter Zusammenstellung mit dem Senatsbeschluß die Rede. Unter der daher entnom- menen Ueberschrift erscheint in den Pandekten wie im Codex die ganze Lehre. 4) Ein Hauptgrund ist ferner der, daß in den einzelnen darunter subsumirten Stellen von den Jntercessionen der Frauen sowohl, wie von denen der Gattinnen für ihre Gatten bunt durch einander gehandelt wird, ohne irgend nur einmal dies als etwas Besonderes zu bezeichnen, ohne die geringste Andeutung, daß die Falle der zweiten Art von denen der ersten in irgend etwas verschieden seien, vielmehr geschieht sowohl im Allgemeinen wie im Besonderen, d. h. sowohl in Betreff der Regel als der Ausnahmen, die Anwendung der Rechtssatze ohne die Spur einer Verschiedenheit auf die Jntercessionen der Frauen, je nachdem sie für Dritte oder für ihre Gatten eingetreten sind. Das er- geben namentlich folgende Stellen.- Fr. 2. §. 5. M) Fr. 17. pr. Fr. 27. pr. Fr. 28. pr. §. 1. Fr. 32. §. 2. h. t. C. 4. 5 10. 11. 14. 15. h. t. 22). Zwar ist versucht

") Diese Stelle beweist namentlich auch, daß mulier vermischt mit uxor gebraucht wird. ") Es ist unbegreiflich, was Kattenhorn, S. 31. für feine Mei- nung als Grund hervorhebt, nämlich, »daß in den hierher gehö- renden Gesetztiteln meist bei den einzelnen Fällen, wo von einer Jntercession die Rede ist» angegeben wird, ob cs sich von einer sol- chen pro viro oder pro slio handele; hätte kein Unterschied statt- gefunden, so würden die römischen Juristen Alles zusammen gewor- fen haben«. Wenn sie dies gethan hätten, also im ganzen Titel nur von sIH» die Rede wäre, mit anderen Worten des Eheman» 25*

•T78 C. Fr. F. Sintenis, Von der proceffualischen Natar der worden^), dies davon zu erklären, daß in gewissen Fallen auch für die Ehefrauen das Sctmu Vellejanum von Nutzen und nothwendig gewesen sei; nämlich dann, wenn ein Geschäft einer Ehegattin eine versteckte Intercession enthalten habe, so daß dieser Umstand von der Intercedentia erst habe zur Sprache gebracht werden müssen. Es hat nun allerdings wohl seine Richtigkeit, daß in einem solchen Falle die Form der Exceptio diejenige wäre, welche gebraucht werden müßte, um diesen Umstand mit zur Erörterung (in judicium) zu bringen. Allein, wenn wir gesehen haben, daß der Senatebeschluß die Erfül- lung der Jnterxessiovs - Obligation ganz in das Belieben der Frau stellt-'), das Jntercessionsverbot dcr Ehefrauen aber, zu

nes in solchen Fällen gar keine Erwähnung gctban wäre, so würde uns jener Schriftsteller daraus überführen wollen, daß dcr ganze Titel nicht auf dse Jntercessionen der Gattinnen für ihre Gatten bezogen worben sei! — Ein Grund von ähnlicher Stärke ist der: »daß, wenn solche Jntercessionen nur nach dem Senatsbe- schluß zu beurtheilen waren, der Gesetzgeber damit einen Weg er- öffnet hätte, das Schenkungsverbot zu umgehen, weil die Gattin dann nur die Exceptio nicht habe vorzuschützen brauchen«. Allein das hangt einmal mit dem Jrrthum dieses Verf. über das Wesen der Jntercessionen insofern zusammen, als er jede Intercession einer Gattin für ihren Gatten, sobald sie noch nicht erfüllt, sondern auf deren Erfüllung geklagt wurde (?), für eine noch zu erfüllende Schenkung hält! Sodann übersieht er, daß, wenn eine Schenkung in der Intercession liegt, dieses Geschäft selbst dann jene nicht zur Perfection bringt, wenn Zahlung erfolgt, sondern diese vom Beschenkten Zeitlebens zurückgefordert werden kann. Wenn aber das nicht geschieht, so convalescirt die Schenkung. Es steht also Alles in Harmonie, sobald man nur den letzten Satz nicht aus den Augen verliert. — M) Von dem selb en Schriftsteller, S. 122. ") Da Kattenhorn dies selbst demonstrirt, so ist es wiederum un- erklärlich, und eine Jnconsequenz, wenn er diesen Charakter ei- ner Obligation auf die, wenn auch versteckte Intercession der Gat- tin für den Gatten ausdehnt, während diese nach ihm doch ver- boten sein soll. Hätte er mit dem letzten Punkte Recht, so träfe ihn das ganze Gewicht seines eigenen Grundes (s. vor. Anm.),

Rechtswohlthaten ter Frauen in Bezug auf Intercessione». 379 Gunsten ihrer Gatten nicht einzutreten, doch eine obligatio null.» zur Folge haben müßte, so könnte die Exceptio nur Doli scin^). Denn ihr Inhalt würde gar nickt auf dem LMleja- nischen Senatsbescklusse fußen, sondern auf dem Interccssions- verbot^). Statt dessen aber finden sich Falle, in denen, in voller Uebereinstimmung mit der gewöhnlichen Ansicht, solche Jntercessionen der Ehefrauen verkommen, welche bei ihrer Ein- gehung und also auch bei der Klage wider jene als solche namhaft gemacht und kundgegeben worden sein müssen, wäh- rend die Klagen gleichwohl doch nur mittelst der Fxcrpiio Scti abgewebrt werden. Siebe z. B. C. 1'>. h. t. Si uxor ])ro marito intercessura, te rogavit mandata rio no- nämlich, daß der Gesetzgeber einen legalen Weg eröffnet habe, das Scheukungsverbot zu umgehen. Das würde hier freilich zu- treffen. — *Vj) Die Sache würde sich nämlich Mer so gestalten: der Kläger klagt schlechthin aus dem Geschäft; die verklagte Gattin gesteht den Ab- schluß zu, sagt aber und führt aus, es habe darin — mit Wissen des Gläubigers — eine Jntercession gelegen; da nun diese verboten sei, so sei auch nulla actio vorhanden. Das ist die exceptio doli generalis. — b7) Mit gleich großem Unrecht wird von K. S. 122 zur Unterstützung seiner Meinung hervorgehoben, »die Quellen erwähnen nur solche Fälle, wo keine ausdrückliche Uebernahme der Verbindlichkeit des Ehemannes stattgefundcn, sondern die Frau im eigenen Namen, aber für diesen, intercedendo coutrahirt habe. In allen diesen Fällen habe das Intercessionsverbot nicht zur Anwendung gebracht werden können; weil keine Jntercession abgeschlossen war; dagegen sei dadurch wtder das weiterreichcnde Set. Yrllej. verstoßen worden.« Zum Beweise verweis't K. u. A. auf Fr. 28. §. I. 1». t. Was da- mit erreicht werden soll, wenn es wahr wäre, ist schon nicht abzu- sehen, allein es ist nicht einmal wahr. Eine ausführliche Widerle- gung, um des Verfassers Begriff von Jntercessionen zu berichtigen wird natürlich nicht gefordert werden; es bedarf aber auch nur, daß man das als Beispiel citirte Fragment ganz lieft, da heißt es näm- lich am Ende: respondi, si N. scisset, eam intercedere fore S. C., de tjuo quaereretur, locum. Ferner: Fr. 2. §. 5« b. t- Sedet si mulier defensor aliciijus exstiterit, procul dubio inter- cedit. — Proinde neque maritum — permittitur defendere, S. ferner oben im Text nachher.

380 C. Fr. F. Sintenis, Bon der processualischenNatur der mine, ut pro er» tuam fidem obstringeres, initio contractus per exceptionis auxilium obligationi tuae adhaesit securitas, qua con- ventus defendi potes. Ebenso C. 14. Mulierem contra Scti Vel- lejani auctoritatem non posse intercedere, eademque exceptione fidejussorem ejus uti posse , juris auctoritas probat. Unde si mater tua marito quondam suo heres non exstitit, satis idoneae exceptionis remedio tuta est. In beiden Stellen ist von offen- baren Bürgschaften und Klagen aus diesen die Rede. 5) Es ist einleuchtend, daß dem, wer die bisher widerlegte Meinung vertheidigen will, die Justinianeischen Constitutionen wegen ihrer allgemeinen Fassung sehr unbequem sein müssen. Daher bleibt denn nichts übrig, als die Beziehung der 6. 22. b. t. auf Jntercessionen der Ehegattinnen für ihre Gatten glatt weg zu leugnen. Gleichwohl liegt in Novelle 134. 6. 8 ganz unleugbar eine Hinweisung auf deren Vorschrift, wie auch auf die der 6. 23 h. t. (S- nachher §. 8). Die Allgemeinheit der letzteren aber ließ sich freilich nicht wegleugnen. Doch wird dies nur für die darin ausdrücklich anerkannte Ausnahme zu- gestanden; »bei geschehener Vergütung sei der Scnatsbeschluß so wenig wie das Jntercessionsverbot in Anwendung gekom- men. Dieser schon altere Grundsatz sei von Justinian nur näher festgestellt worden. In der zweiten Hälfte der Constitution seien aber nur die Jntercessionen der Frauen, ausgeschlos- sen die für ihre Ehemänner, gemeint«. Für diese ganz willkürliche Annahme ist denn freilich auch nicht einmal ver- sucht worden ein Argument aufzustellen. Ja! wer endlich selbst für den ersten der aufgezählten fünf Gründe nicht von der dies- seitigen Anschauung ausgehen und sonach die Zweifel über dies Fortbestehen der alten kaiserlichen Edicte nicht für beseitigt an- fehen zu dürfen glauben sollte, dem würde noch entgegenzuhal- ten sein, daß Justinian ja in C. 23. §. 2. d. bei seiner von nun an allgemeinen Vorschrift über die Form der Jntercessio- nen ausdrücklich sagt: et sie omnia tractari, quae de interces- sionibus feminarum vel veteribus legibus cauta vel ab impe-

Rechtswohlthaten der Frauen in Bezug auf Jntercessionen. 381 r i a l i auctoritate introducta sunt. Dadurch waren doch wahrlich jene mit betroffen! Vorausgesetzt also, die alten Edicte wären bis dahin noch nicht abgeschafft gewesen, so bliebe zur Erklärung der ganzen Sache nur die Annahme übrig, daß Con- troversen und Zweifel über deren Verhältniß zum Vellejanischen Senatsbcschluß und ihre Anwendung schon in älteren Zeiten entstanden seien, — daß aber die Pandektenstellen und Con- stitutionen, namentlich die beim vierten Grunde hervorgehobe- nen , der bezüglichen Titel in dem Sinne ercerpirt und zusam- mengestellt worden, daß die Meinung dadurch als sanctionirt erschiene, welche davon ausging, daß seit dem Vellejanischen Scnatsbcschlusse Alles gleich geworden sei, und daß, um den letzten Zweifel dagegen für sein neues Gesetzbuch ein für alle- mal zu beseitigen, Justinian die (wahrscheinlich schon dem alten Codex einverlcibt gewesene) Constitution erließ, die sich ja an- kündigt, daß ste antiquae jurisdictionis retia et difficillimos nodos resolvere solle. Hiernach wäre denn das Resultat also äußersten Falls da- hin zu modisiciren, daß die vorstehende Darstellung des Ver- hältnisses der Jntercessionen der Frauen für Dritte zu denen der Ehegattinnen für ihre Gatten wenigstens im Geiste und Sinne des in Justinian's Rechtsbüchern ent- haltenen Rechts die richtige, also die sei, welche er selbst als solche etwaigen anderen gegenüber habe betrachtet wissen wollen, und die bis dahin nur nicht ganz ohne Anfechtung gewesen. §. 8. Von der Novelle 134. C. 8. Es ist nun noch die so viel besprochene Authentika: 8i qua mulier, oder das 8. Capitel der 134. Novelle Übrig, welches bekanntlich zu der Controverse Veranlassung gegeben hat, ob ein von zwei Ehegatten gemeinschaftlich ausgestelltes Schuldbe»

382 C. Fr.F. Sintenis, Von der proceffualischen Natur der kenntniß auf Seiten der Frau als eine Jntercession zu betrach- ten sei, oder ob sie als Mitschuldnerin erscheine,— ob sie also als solche hafte, oder nicht, wobei denn namentlich zuvörderst die Frage präjudiciell eingreift, wovon eigentlich, ob von Con- trahirung einer gemeinschaftlichen Schuld, oder einer einseitigen von Seiten des Mannes allein und dem Hinzutritt der Ehe- frau als Bürgin darin gesprochen werde? Der griechische Text lautet also: K’axatvo da övvaidofiev vtzsq xijg xcov vnoxaX&v cocpe- Xalccg anavoQ&cQGcu, cva ai' xig yvvrj iv Öccvauxxcü ygccfiua- tsLcp övvcuvsGsl rc5 olxala ccvöqI, ij vnoyQdtyai xal xfjv ot- xalav TtSQLOvöiccv 7] Kai savxr\v avo%ov aoirjtiai, xeXavo^itv [irjdev xoiovxov i6%vaiv r\ XQaxaiv, aixs ditat, sixs itoXXa- xig xoiovxo xt V71SQ xov avxov Ttgay^iaxog yevrjxca) aha IdiaxLxov, aha drj^oöLOV ah\ ro ocpXrjua, dXX’ ovxog elvcu, dv al^irjda yayQcc{i{iavovriv, al firj (pavagcag chtodaix&airi, oxi xd %Q7i{iaxa alg lötag avxrjg xrjg yvvcuxog %Qaiag eöcc- 7tav7]&rj. Die Hombergische Uebersetzung lauter wörtlich rich- tig so: Illud vero etiam pro subditorum utilitate corrigere «nobis visum est, ut si qua mulier in instrumento mutui consentiat viro suo, aut58) subscribat, et substantiam suam vel etiam se ipsam obligaverit, jubemus nihil ejusmodi valere vel obtinere, sive semel sive saepius tale quid pro eadem re fiat, sive priva- tum sive publicum sit debitum, sed ita habendum, tamquam scriptum non esset, nisi manifeste probetur pecuniam in utilita- tem ipsius mulieris versam esse. i") Spangenberg (s. folg. Anm.) will in diesem aut einen Gegensatz finden, wonach indem folgenden Satze die Mitübernahme der Schuld als Selbstschuld angedeutet sei, aber das ist unrichtig. Die mehreren Ausdrücke sind lediglich von dem Bestreben des Gesetzgebers zu er- klären, nicht durch Mangel im Ausdruck der Möglichkeit Raum zu lassen, daß das Gesetz umgangen werde, und also lieber etwas zu viel, nochmals zu sagen. Auch das et substantiam etc. ist ja nicht copulatio zu verstehen, sondern wenn aut da stände, wäre der Sinn derselbe, nur unzweideutiger.

Rechtswohlthaten der Frauen in Bezug auf Jntereessionen. 38; Der Streit ist von beiden Theilen her^), wie es scheint, so erschöpfend behandelt, daß nur eine Wahl zwischen den ver- schiedenen Ansichten übrig zu sein scheint; eine Verständigung hat noch nicht stattgefunden. Gleichwohl ist in der Novelle selbst ein Grund angegeben, welcher so deutlich anzcigt, daß sie nur von Jntereessionen handele und nicht von gemeinschaft- lich ausgestellten Schuldbekenntnissen, auch diese nicht als eine Form und Verschleierung jener vermuthet wissen will, daß gar kein Widerspruch mehr möglich sein mochte. Ich meine hier nicht, daß nach dem griechischen Textw) der Hergang der Sache so aufzufassen sei, daß die Frau zu einer schon be- stehenden, bereits eingegangenen Obligation des Ehe- mannes, in einer besondern (also jüngern) Urkunde hinzutritt^), obwohl dieser Grund auch schon sehr deutlich ist, nicht die stillschweigenden Hinweisungen und Anknüpfungen an 6. 22. u. 23. h. t., sondern folgenden Grund. Es ist unbe- stritten, daß, bis zu dieser Novelle, wenn eine Frau mit einem Manne sich gemeinschaftlich als Schuldnerin verpflichtete, sie nach gemeinem Recht für ihren Antheil hafte, ohne sich auf das 8ctum Vellejanum berufen zu können^). , Daß Eheleute hierin einer anderen Beurtheilung unterliegen, ist nirgends ge- sagt. Hat dies geändert werden sollen, so müßte es in der Novelle geschehen sein. Diese soll nun nach der anderen Mei- nung die Verbindlichkeit der Frau aufgehoben haben, bis auf die Ausnahme: nisi manifeste probetur, pecuniam in ipsius mu- lieris utilitatem versam esse. Welcher vernünftige Zusammen- hang wäre denn nun wohl zwischen der Folge und der Vor-

") Ich verweise kurzerHand auf Spange nh e rg's Abhandlung in der Gießer Zeitschrift, Bd. II. S.47. ff. und Hofmann's Abhandlung ebenda, Bd. XIV. S. 266. ff. In der Vulgata lautet es etwas anders, da fehlt »in« zu Anfang. ")Julian's Epitome sagt auch bloß: IVIuIierem licet pro niacito in privato aut publico debito intercedat, non teneri, nisi manifeste probetur, quod pecunia in propria ejus utilitate expensa est. **) Fr. 17. §. 2. b. t. vgl. Spangenderg, a. a. O. S. 49.

384 C. Fr. F. Sintenis, Don der processualischen Natur der aussetzung dazu, — daß um die Schuldverschreibung gegen die Frau wirksam zu machen, das heißt also auf die Halste, das Ganze in ihrenNutzen verwendet wor- den sein müsse? Offenbar läßt Justinian es hierin nur beim bisherigen Recht. Das eigene Interesse ist nämlich das Haupt- element, um den Begriff der Jntercession auf Seiten der Frau für ein gewisses von ihr vorgenommenes Rechtsgeschäft so zu modificiren, daß er der Wirksamkeit ihrer Obligation nicht mehr im Wege steht °3). — Es wäre zu wünschen, daß für alle Controversen so schlagende Entscheidungsgründe zu haben wären. Die Vermuthung, daß, wenn Eheleutein dieser Art eine gemeinschaftliche Schuldurkunde ausstellen, der Ehemann eigentlich der wahre Schuldner sein werde (womit denn Ju- stinian's allgemeines Bestreben, für die Frauen zu sorgen, in Verbindung gebracht wird), mag immerhin gegründet sein, sie ist dennoch zu keiner pr-sesumtio juris erhoben. Es kann mit- hin für die Frau daraus kein rechtlicher Vortheil abgelei- tet werden. Es ist also unrichtig, aus der Novelle den Schluß zu ziehen, daß, wenn sich die Ehefrau als Mitschuld- nerin verpflichtet habe, der Gläubiger zu beweisen habe, daß sie es, so weiter sie in Anspruch nehme, auch wirklich ge- worden, also der Gegenstand, durch den die Schuld contra- hirt worden, in ihr Vermögen gekommen sei'"). Bei dieser Auslegung stehen denn auch die Bezugnahmen darauf, daß es ganz gleichgiltig sein solle, ob die Frau Handlungen der be- zeichneten Art wiederholt vorgenommen oder nicht, ob in einem öffentlichen beglaubigten Act oder nicht, ganz isolirt, und un- erklärlich da. Sobald man hingegen die Novelle von Inter-

w) Fr. 2|. pr. h. t. Si pro aliquo mulier intercessit, sed in rem ejus quod acceptum est, versaretur, exceptio Scii locum non ha- bet, quia non fit pauperior. Ferner das pro sua caussa agere, itl C. 22. h. t.

") Wie Puchta, Pand. §. d68, will.

Rechtswohlthaten der Frauen in Bezug auf Jntercessionen. 385 cessionen allein versteht, enthalten sie die hinlänglich bekannten Anklänge an den Inhalt der C. 22. und 23. h. t. Sonach ist denn also durch die Novelle rücksichtlich der gemeinschaftlichen Schuldverschreibungen der Eheleute gar nichts am bestehenden Rechte geändert, sondern sie handelt bloß von den Jntercessionen der Ehefrauen für ihre Gatten. Diese sind nun seitdem bis auf den Ausnahmefall wirklich ipro jure null und nichtig, und hierin denn etwas Specielles für die Jnter- cessionen der Ehegattinnen zu Gunsten der Gatten ange- ordnet 65). Wann nun die Frage erhoben wird, wie es seitdem mit den bis dahin bestandenen Ausnahmen zu halten sei, so ist, wenn gleich die Fassung der neuen Verordnung so generell zu sein scheint, daß nicht auch die Ausnahmen nach dem älteren Rechte daneben Platz haben können, dennoch, sobald man diese mit dem Zwecke und dem Inhalte jener genau vergleicht, ein anderes Resultat mit Sicherheit zu erlangen. Vor Allem ist die in C. 22. h. t. geordnete Ausnahme vom Senatsbeschluß in der Novelle ausdrücklich abgewiesen. Ebenso muß ich die der C. 23. pr. darum als ausgeschlossen bettachten, weil ge- rade die in der Novelle selbst enthaltene an deren Stelle ge- treten sein dürfte; denn sie hat zwar einen ähnlichen Zweck, allein einen noch weiter reichenden, den sie mit Sicherheit er- reicht wissen will. Ueberhaupt aber müssen mit Aufstellung gerade dieser einzigen Ausnahme alle diejenigen als abgeschafft angesehen werden, in welchen wenn auch aus besonderen Gründen (s. §. 6. Anm. 40).), so doch wenigstens die Jnter- cession als solche auch die Frau band, nicht aber diejenigen, in welchen der Begriff der Jntercession ganz gleichgiltig ist und

65) Eine auf willkürlichen Voraussetzungen beruhende Ansicht über Nov. 134. C. 8 hat Kattenhorn ©. 204 ff. Er meint, cs sei Miß- brauch mit C. 23 pr. getrieben worden, und um dem zu steuern, habe Justinian jene Novelle erlassen, und darin an jene Constitution erinnert. Diese Meinung kann auf sich beruhen. —

386 E. Fr. F- Sinteais, Von der pecceffualischenNatur der

gar nicht in Betracht kommt. Hierher rechne ich tfur Zwei- erlei 7 nämlich einmal, wenn der Gläubiger gar nicht gewußt hat, daß die Frau intercedirte, und dann, wenn die Frau den Schuldner beerbt hat. Dagegen kann ich die Falle, wenn die Frau den Gläubiger arglistig zur Annahme der Jntercession bewog, nicht als Ausnahmen, die nach Nov. 137. C. 8. Statt hätten, betrachten, wiewohl ich andere zulässige Klagen in solchen Fällen dem Betheiligten nicht absprechen will.

§. 9.

Von dem seit der Anwendung des römischen Rechts in Deutschland allgemein gewordenen Verzicht der Frauen.

Für das praktische Recht ist nun die Frage von großer Wichtigkeit, inwiefern durch die Anwendung des römischen Rechts in -Deutschland und seit derselben der Verzicht auf die Rechtswohlthaten der Weiber aufgekommen und giltig gewor- den sei? — Ob ein solcher in Uebereinstimmung mit der rö- mischen Theorie juristisch zu rechtfertigen sei, oder gegen deren Principien verstoße, das muß begreiflich dann ganz einerlei sein, wenn die Frage die Richtung nimmt, ob hier das Her- kommen und die Praxis, welche hier in den Begriff des Ju- ristenrechts hinübergeht, weil ihr die Ueberzeugung von der Zweckmäßigkeit und Nothwendigkeit ohne Zweifel zum Grunde gelegen haben dürfte, etwas Neues geschaffen haben, so daß sie als Rechtsquellen thätig geworden sind. Daher wird auch auf die Verschiedenheit, ob vom Verzicht bei Jnterccssionen der Frauen überhaupt oder der der Ehegattinnen für ihre Gat- ten die Rede sei, es wirklich nur insofern ankommen, ob die Praxis Verschiedenes dafür aufgebracht hat, nicht ob der Ver- zicht, aus rein theoretischem Gesichtspunkte einer anderen Be- urtheilung in Fällen der ersten oder der zweiten Art unterliege. Das freilich, was in Uebereinstimmung mit der Haupttendenz der Praxis sich schon im römischen Rechte Verschiedenes für

Rechtswohlthaten der Frauen in Bezug auf Jntercessioncn. 387 Frauen, gegenüber den Ehefrauen, findet, das muß ohne Zwei- fel noch als giltig angesehen werden. DieseHaupttcndenz ist denn nun nach übereinstimmendem Zeugniß Derer, welche über die Anwendung des römischen Rechts von den ältesten Zeiten an, aus allen Jahrhunderten und in allen Landern, so weit es sich verfolgen läßt, Kunde gebend), dahin gegangen, dem Verzichte möglichst allgemeinen Raum zu verschaffen, und die Jntercessionen der Frauen, wie die der Ehefrauen, dadurch mit Wirksamkeit zu versehen. Wie- viel freilich hierbei dem unrichtigen Verständnisse der Quellen oder der Nachlässigkeit zuzuschreiben sei, das mag auf sich be- ruhen. Damit steht nun vor allen Dingen in vollem Einklänge, was oben §. 4. ü§cr die Wirksamkeit eines Verzichts der Frauen nach C. 22. ad Set. Vellej an. gesagt worden ist, das heißt, es kann gar keinem Zweifel unterliegen, daß, so- weit der Verzicht nach römischem Rechte schon für zulässig zu erachten ist, er es auch gerade so noch sei. Das Nämliche gilt von dem Ausnahmsfalle, welchen Justinian in Nov. 18. C. 5. für Mütter und Großmütter ausdrücklich eingeführt hat, welche die Vormundschaft für ihre Descendenten übernehmen, und gerichtlich auf ihreRechtswohlthat verzichten. Außer- dem aber ist er, wenigstens nach außerordentlich überwiegen- der Stimmenmehrheit in der Dvctrin^), und wohl vollständi- gem Einverständnisse in der Ausübung des römischen Rechts durch ganz Deutschland, ganz allgemein, und ohne weitere wesentliche Einschränkung seit uralten Zeiten bis auf den Heu-

*') S. Cropp, Abhandlungen a. a.O. S. 160, und die dort genann- ten von Harmenopulos an. ö7) Wirkliche Diffentienten, so daß eine eigentliche Controverse darüber vorhanden wäre, kenne ich nicht, ich beziehe mich deshalb auf Cropp's Angabe, a. a. O. S. 160. Andere, welche sonst von der Praris genaue Rechenschaft geben, wie z. B. Glück, Bd. 15. S. 40, betrachten die Zulässigkeit des Verzichts als eine abgemachte Sache.

z88 C- Fr. F- Sintenis, Von der processualischen Natur der tigen Tag als statthaft anerkannt worden. Dagegen aber hat sich der Gerichtsgebrauch über die erforderliche Form und äu- ßeren Erfordernisse, unter denen die Entsagung geschehen soll, verschieden gestaltet, und es divergiren die Ansichten der Rechts- gelehrten darüber wirklich^). Namentlich ist bestritten: 1) ob die Entsagung in einem öffentlichen Instrumente geschehen müsse, oder ein privates dazu genüge? (Nicht- schriftliche erscheint also hiernach ganz ausgeschlossen.) 2) ob sie eidlich geschehen müsse? wobei man denn auch darüber streitet, ob ein körperlicher Eid erforderlich sei, oder nur eine eidliche Versicherung, oder bloß Handschlag an Eides Statt? 3) ob eine Belehrung der Frau darüber vorangehen müsse, worauf sie eigentlich verzichte? Daneben ist denn auch noch im Besonderen darüber Streit, ob, wenn eins von diesen drei Erfordernissen, z. B. das zweite, befolgt worden, auch das andere noch beobachtet wor- den sein müsse, namentlich das dritte^)? — Des Streits darüber wird kein Ende sein, so lange nicht der Gesetzgeber dazwischen tritt. Diese Lehre ist da- her in einem Zustande, welcher eine theoretische Behand- lung unmöglich macht. Wer es nicht will auf den Glücksfall ankommen lassen, welcher der verschiedenen Entscheidungen der zahlreichen Controverse» der Richter beitreten wird, der mag sich von vorn herein dadurch vorsehen, daß er alle Caute len beobachten läßt, und lieber zu viel als zu we- nig thut"). -°) Glück, a. a. O. S. 40. ff. ") Vgl. Puchta, Pand. §. 369, Anm. ') a. E. f0) Etwas besser steht es um die Frage, was von der Jntercession ei» aer Witlwc für die Schuld ihres verstorbenen Gatten gelte und zu beobachte» sei. Ich verweise deshalb auf Glück, a. a. O. S. 49 ff.

Ueber die Wirksamkeit der Contumacialsentenzen des römischen Civilprocesses (Schluß) Von Herrn Dr. T. Brackenhoeft, Privatdocenten in Heidelberg

Ueber die Wirksamkeit der Contumacialsentenzen des römischen Civilprocesses.

Von Herrn Dr. T. Brackenhoefl, Prlvardocenktn »n Heidelberg.

(Schluß der Abhandlung Nr. VIII. im vorigen Hefte.) §. 7. Indem wir uns jetzt unmittelbar zu unserm Hauptpunkte wenden, wirft sich die Frage auf: ob der Judex des Formel- processes in der Lage sein konnte, da, wo ein in judicium deducium esse vorlag, zu verurtheilen oder loszusprechen, ohne eine res judicaia zu begründen? und ob er einen Ausspruch der Art ertheilen konnte, ohne zuvor beide Parteien gehört zu haben? Die erste Frage wird weiterhin und im tz. 8. ihre Erledigung finden. In Ansehung der zweiten Frage ist so viel gewiß, daß wenn keine der Parteien vor dem Judex er- schien, dieser überall nicht cognosciren, also auch nicht dkjudiciren konnte, daß er auch keine condemnatio aussprach, wenn der Kläger nicht vor ihm erschienen war, weil Niemand einem Abwesenden condemnirt ward M). Allein es fragt sich, wie es wurde, wenn allein der Beklagte ausblieb? — In einer

**) L. 6. §. 3, 1). de confessis 42, 2.

390 Brackcnhoeft, üb. d.Wirksam?.d.Contumacialsent. d.röni.Civilpr. von Julian (Hb. 36. Dig.) herrührenden Stelle94) wird einer Verurtheilung, die der Prator ausspricht, gedacht. Diese Stelle laßt sich auf den Fall einer eigentlichen extraordinaria cognitio nicht beziehen. Denn es wird aus der Verurtheilung eine judicati actio, welche zur Cognition eines Judex gelangt, gegeben 95), und die Stelle ist in den Pandecten-Titel de ju- diciis ausgenommen, der diejenigen Normen enthalt, die sich auf das Anordnen und Erlöschen des judicium beziehen. Daß zu Julian's Zeit vor geschehener Litiseontestation eine Verur- theilung zulässig gewesen, laßt sich nicht annehmen Wenn es also hier heißt: »8i praetor jusserit eum, a quo debitum petebatur, adesse: et ordine edictorum peracto, pronunciaverit absentem debere« et rei., so kann dies nur von dem Falle ver- standen werden, daß der Beklagte nach der Litiseontestation in der Verhandlung beim Judex ausgeblieben, vom Prätor durch Edicte zum Erscheinen vor dem Judex geladen, und bei fernerem Ungehorsain verurtheilt worden 97). Dies Verfahren

e4) L. 75. D. de judiciis 5, 1. *5) Bei der eigentlichen extraordinaria cognitio wird dies nie der Falt gewesen sein. Daß erst Pius eine andere Executionsart, als die durch judicati actio, eingeführt habe (S. Heffter, Jnstit. S. 259. 549), läßt sich durch L. 31. D. de re jud. noch keineswegs als dargethan betrachten. 9#) Denn gegen die Regel des röm. Verfahrens ist dies jedenfalls: § lieber de bonorum emlione p. 31. sqq. Zimmern, Erlang. Jahrb. d. jurist. Literatur. VIII. S. 245 — 247. Bethm.-Holl- weg, Handb. I. S. 278 ff. I^Iublenbrucb in Heineccii An- tiq. Roman, syntagmate, quod edeb., Lib. IV. Tit. 6. not. p. — Modifikationen darin (s. unten §. 11) gehören erst einer spätern Zeit an. 9^1 Denn nach der L. E. mußte der Ungehorsam erfolgt sein, wenn Verurtheilung stattfinden sollte, und der Beklagte konnte nach der L. E. nur in Beziehung auf das Erscheinen bei dem Judex unge- horsam sein, weil, wenn sie in der That geschehen war, nur vor diesem Verhandlung stattfand. So lange der Kläger den Beklagten noch m’6 jus forderte, konnte, selbst wenn eine formula und ein judex gegeben, die L. E. noch nicht vollendet sein. S. oben §. 5.

Drackenhoeft, üb.d.Wirksam?.d.Eontumacialsent.d.rim.Civilpr. 391 wäre aber rar nicht denkbar, wenn der Iudex hatte erkenn.'n können, ohne überall den Beklagten gehört zu haben9S). Es laßt sich aber auch nicht wohl annchmen, das jedes Unterlassen in Ansehung der Thatigkeit vor dem Iudex von Seiten des Be- klagten den Klager genöthigt haben sollte, sich an den Prator zu wenden und bei fernerem Ungehorsame des Beklagten sich mit einem Ausspruche zu begnügen, der (wie unten §. 10. näher nachgcwiesen werden wird) eine eigentliche res judicata nicht mit sich führte. — Ja, wenn der Judex einmal in der Sache cognoscirt hatte, was nach dem Gesagten nur stattge- sundcn haben konnte, wenn beide Parteien wenigstens einmal vor ihm erschienen waren, so war er verpflichtet, einen Aus- spruch zu thun os), und von einem Verfahren der gedachten Art vor dem Prator, bei dem dieser den Ausspruch crtheilte, wenn der Beklagte sich nicht vor dem Judex stellte, konnte demnach keine Rede mehr sein. Es fehlt auch nicht an aus- drücklichen Zeugnissen dafür, daß der Iudex in Abwesenheit und bei unterlassener Vertheidigung von Seiten des Beklagten entscbicden hat und entscheiden konnte *ov), wenn praesentibus partibus lis incboata war lül) und vorher Admonitionen zur Vertheidigung an ihn erlassen worden i0a).—

") Wie man indcß anzunehmen pflegt. C. DethmannrHollweg a. a. O. S. 285. ••) L. 74. pr. D. de judic. 5, 1. L. 49. §. 1. D. eod. L. 13. §. 3. D. de vacat. 50, 5. ,0°) L. 17. §. 1. 11. de inoff. testam. 5, 2. L. 50. §. 1. D. de lega- tis I. L. 14. tj. 1. D. de appellat. 49, 1. L. 52. §. 18. D. pro so- cio 17, 2. ,01) L. H. C. quomodo et quando judex etc. 7, 43. Nämlich nicht Vorladungen des jus diccns, oder Edikte, sondern bloße Ädmonitionen des Iudex: L. 2. C. eod. Vgl. Paul. S. R. V. 5. a. §• 7. Bethm.-Hollweg a. a. O. S. 286. not. 34. Sell'sche Jahrbücher 11. 3. 26

392 Brackenhocft, üb.dieWirksamk.d.Contum^cialsettt.d.rim.bivilpr. §. s. Es sind jetzt die Sentenzen in Betracht zu ziehen, welche der Inder des Formelprocesses dem zwar vor ihm erschienenen, der nack dem judicium susceptum nicht ferner sich verteidigenden Beklagten gegenüber ausspricht; und es wird dabei zu unter- suchen sein, in welchem Sinne sie als Contumacialsentcnzen zu betrachten sind. Die Wirkung, j«s zu machen, wird ihnen entschieden abgesprochen: Paul: lib. 2. Quaext. L. 17. H. 1. I). de inoff. testam. 5, 2. »Cum contra testamentum ut inofficiosum judicatur, testa- menti factionem habuisse defunctus non creditur, non idem probandum est, si herede non respondente, secun- dum praesentem judicatum sit. hoc enim casu non credi- tur jus ex sententia judicis fieri: et ideo liberta- tes competunt, et legata petuntur.« Ulpian: lib. 14. ad edict. L. 14. §. 1. D. de appellat. 49, 1. . . . »hoc divorum fratrum epistola continetur ad Domitium in haec verba: Quod absente possessore, nec quoquam nomine ejus respondente pronunciatum est, non habet rei judicatae auctoritatem, nisi ad- versus eum solum, qui adesse neglexerit« . . . Es ist hier ersichtlich von einer solchen Proceßlage die Rede, in welcher der Kläger von dem Beklagten, abgesehen von der Leistung des Judicats, kein weiteres defendere mehr in An- spruch zu nehmen hat, wo denn auch letztern ob rem non de- fensam keine besonderen processualischen Nachthcile mehr treffen, aber ihm die Besugniß zusteht, für eine ihm günstige Entschei- dung thatig zu sein. Von dieser Besugniß macht er keinen Gebrauch. Contumax wird er deshalb nicht genannt, und dem Klager ist er dadurch ja auch in der Fortsetzung der Sache »nd der Erlangung einer Sentenz überall nicht hinderlich 103).

Daß IN diesem Falle eine wirkliche Cognition und eine auf dieselbe gebaute Entscheidung stattfand und erfolgte, auch die Regel: c,»i-

Brackenhoeft,üb.d. Wirksumk. d. Contumacialsent. d.rim.Civilpr. 393 Eine lis deserta ist aber allerdings vorhanden 104). Ob aber durch diese desertio post susceptum judicium ein eigentliches eremodicium conttahirt sei, das scheint, wenn man auf die altere Bedeutung des Worts sicht, bezweifelt werden zu müssen. Denn es dürfte diese erfordern, daß die Folge des Ausblei- bens unbedingt Verlust der Sache sei 10:’), und dies laßt sich nur in dem Falle annehmen, wo das Ausbleiben des Beklagten zwischen dem judicium acceptum und susceptum CintHtt106).—

tumax non appellat hier nicht galt, zeigt sich in L. 50. §. 1. D. de legatis I. veri». »Si hereditatis judex contra heredem pronun- ciavcrit, non agentem causarn vel lusorie agentem... (et) per injuriam fuerit pronunciatum, non tamen provocavit« etc. L. 4. C. dt; liberali causa 7, 10. L. 11. C. (juom. et quando etc. 7, 43. 10x) Bgl. L. 31. §. 2. D. de negot. grst. 3, 5. l01) Dafür scheint zu reden, daß in eremodiciis unbedingt, dem major freilich nur ex justa causa, Restitution versprochen wird (L. 7. 12. 1). de minor. 4-4)/ verbunden mit dem Ausdrucke: »er eremodicio sententiam passus« in L«. 13. pr. D. judicatum solvi 46, 7. - - Denn die Fassung deutet darauf, vaß das eremodicium immer Proceßverlust nach sich ziehe; und nur daraus erklärt sich die Etttstehung der Regel: contumax non appellat. — Vgl. un- ten §. 10. not. 159. 160. — Wäre es wahr, daß nur für den aus- bleibenden Klager Proeeßverlust eingetreten (Cannegieter in Heine c c. Ant. Rom. I,. IV. T. 6. §. 21. not. p.), fo hätte frei' lich der Beklagte ein eremodicium contrahiren können, wenn die ausgestellte Ansicyt galt. Allein es finden sich doch Zeugnisse für den Eintritt des Proceßverlustes, welche nicht auf den Kläger be- schrankt werden dürfen. S. unten §. 10. not. 144.155. 156. — Die Stelle bei llorat. sat. I. 9. v. 36. 37. geht ohne Zweifel auf ei- nen nicht erscheinenden Beklagten. Da aber hier eine in jns vo- catio gegen ihn vorgenommen wird, so kann man das perdere li- tem hier nicht als eigentlichen Proeeßverlust, sondern nur als Ver- schlechterung in der Lage zum Gegner, wegen der Verurtheilung in die summa vadimonii, verstehen. 10(V S. unten §. 10. Sn dem Processe zu Iustinian's Zeit giebt es keinen regelmäßig zwischen jene beide Acte fallenden Zeitraum; Proceßver- lust als Folge des eremodicium MUß hier also ganz hinwegfal- 26*

394 Brackenhoeft, üb.d. Wirksam?. d.Eontumacialsent d.röm. Eivilpr. Daß namentlich in unscrm Falle eine Entscheidung über das streitige Verhaltniß zur Beendigung der Sache nothwendig sei, ist bereits vorbin nachgewiesen 107). Aber jus kann durch die Sentenz nicht bervorgerufen werden. Fragt man zuvörderst: was jus ex sententia lleri heißt? so findet sich, daß es mit der 1-es juclicata keineswegs gleichbedeutend und überall kein wesent- liches Erforderniß einer rechtsgültigen Sentenz, sondern nur eine zufällige Wirkung einer solchen ist 10S). Während näm- lich die res judicata als solche unter den Parteien und denen, welche mit ihnen juridisch identisch sind m), nur Gewißheit oder veritas 110) hervorbringt, muß dann, wenn dadurch einer Partei ein Recht, was ihr in der That zugestanden, wiewohl ungerechter Weise abgcsprochen wird, ihr in der That ein Recht verloren gegangen und dem Sieger ein Recht erwor- ben sein 1U). Und dieser Verlust oder Erwerb muß in Beziehung auf Jeden gelten, besten Rechte davon abhangcn m). Das soll aber im gedachten Falle nicht stattstnden. Der Jn- testaterbe, welcher dem beklagten Testamentserbcn gegenüber die Rescisston des Testaments erlangt hat, kann den Vermächt- nißnchmcrn, welche von ihm die Vermächtnisse fordern, nicht entgegnen, daß das Testament hinfällig geworden und damit die Vermächtnisse erloschen m), wiewohl er den Testaments-

lj£n; insofern er nicht später für andere Proceßlagen neu eingeführt ist. Bgl. unten §, 13. not. 212. Hier gicbt es denn auch ein ere- modicium ohne solche Folge. L. 13. §• 3. 4. C. «Je judiciis 3, 1. ttr) Bgl. §. 7. bei not. 99.; auch oben not. 103. M. angef. Erört. S. 8#. a. E. S. 8). in not. 84. ,0») M. Identität ü. s. w. §. 8. S. 188 ff. "») M. angef. Erört. S. 82 ff. S. 492 ff. ,u) M. Identität u. s. w. §. 20. S. 443 ff. m. angef. Erört. S. 493 ff. "') M. Identität u. s. w. §. 20. S. 443. lu) L. 17. §. 1. 1) eit. Dgl. t. ‘SO. §. 1. D. de legatis I. cit. u. m. Identität u. s. w. §. 20. S. 437 ff.

Drackenhoefk, üb. d.Wirk,'air.k.d.Contumacialsent.d.röm. Civilpr. 395 erben selber, der cs an gehöriger Vertheidi'gung fehlen ließ, mit allen Ansprüchen, welche dieser auf das Testament zu gründen versuchen möchte, durch das Berufen auf die dasselbe rescindirende Sentenz zurückweisen kann. Denn habet rei ju- dicatae auctoritatem adversus cum, qui adesse neglexerit Freilich wird der Ausdruck rei judicatae auctoritas gewöhn- lich in Beziehung auf eine Verurtheilung gebraucht, rmd die Bedeutung desselben ist dann jedenfalls zwar, daß diese Ver- urtheilung an sich unabänderlich und zur Vollstreckung geeignet ist * *r>), ohne daß auch nothwendig damit gesagt ist, daß über das dem Inhalte der Verurtheilung zum Grunde liegende Nechtsverhaltniß unter den Parteien eine res judicata entstanden fei. Denn auctoritas rei judicatae ist keineswegs etwa eine besondere Potenz einer res judicata, ssondern drückt nur aus, daß Wirkungen einer res judicata eintreten, gleichviel ob der Strenge nach eine solche vorhanden ist oder .nicht (ähn- lich wie der Ausdruck videtur). Es kann sehr wohl eintreten, daß Jemand in Folge einer Eigenlhumsklage unabänderlich verurtheilt ist, dem Kläger den Gegenstand, an dem er Eigen- thum anspricht, zu restituiren, ohne daß über das Eigenthum eine res judicata entstanden ist Es kann ferner der Be- klagte in einer Fordernngsklage wegen eremodicium eine un- abänderliche Verurtheilung erlitten haben, aber-.Dennoch gegen eine wiederholte Klage sich nicht durch Bernsm.'auf res judi- cata, sondern nur durch die vermittelst» d?r Litiscontestation etwa eingetretene Consumtion oder durch wirkliche Zahlungs- leistung schützen können 11T). Allein daß bei dem Juder deS

,u) L. 14. §. 1. D. de appellat, eil. ,15) L. 3. C. senlcnt. quae sine certa quant. etc. 7, 46. L. 4. C. de sentent. ct interi. 7, 45. m. angkf. Erört^ S. 488. mit not. 34. *ie) 2. in f. C. ubi in rem actio 3, 19. ,lf) Vgl. oben §. 4. bei not. 37. §.7. bei not. 95. mit §. 3. not. 32. 33. und unten §. 9.

396 Drackenhoeft, üb.d.Wirksam?.d.Contumacialsent. d. röm.Civilpr. Formelprocesses eine solche Verurtheilung in dem gedachten Falle stattgefunden, dagegen redet das si paret der Formel. Denn dieses weiset den Iudex an nur zu verurtheilen, wenn er das von dem Kläger aufgestellte streitige Verhältniß als existent befunden. Es redet dagegen ferner auch die nachfol- gende Stelle: Ulp. lib. 2. de off. cons. L. 27. §. 1 de liberali causa 40,12. „Quod si ex servitute in ingenuitatem se allegat (sc: adver- sarius ejus qui cognitioni deest), melius fecerint (sc: ju- dices), si cognitionem circumduxerint: ne sine adversario (sc: qui possessoris partes sustinet) pronuncient, ingenuum videri, nisi magna causa suadeat, et evidentes probationes suggerant, secundum libertatem pronuntiandum: ut etiam rescripto Hadriani continetur«. — Allerdings ist hier von einem eigenthümlichen Falle die Rede. Der Natur der Sache nach könnte derjenige, welcher demjeni- gen gegenüber, der ihn als Sclaven in Anspruch nimmt, den Sieg erlangt, nur eine richterliche Anerkennung dafür erlan- gen, daß er nicht Sclave, oder daß er liber sei, und diese Entscheidung würde einem legitimus contradictor, dem wirkli- chen dominus, gegenüber, allerdings jus machen u8). In der f. g. liberalis causa wurde aber dem legitimus contradictor ge- genüber auch der Entscheidung: petitorem ingenuum esse, die- selbe Wirkung beigelegt, und es konnte somit der Status eines Freigebornen dadurch begründet werden m). Allein eben daher erklärt es sich, weshalb in Ermangelung einer ge- hörigen contradictio der Judex nicht leicht einen solchen Aus- spruch ertheilen soll. Kann man nun aber auch nicht anneh- men, daß diese Vorschrift dem Judex deshalb gegeben sei, weil

'») Vgl. m. Identität u. s. w. §. 20. S. 414—416. Ebendas. S 410 ff. S. 416 ff. L. 25. D. de statu bom. 1, 5. vgl. mit L. 4- H. de collus, deteg. 40, 16.

SSracfeufcoffr, üb. d.Wirksam?.d. Eontumacialsent.d.rLm.Civilpr. 397

seine Sentenz auch in diesem Falle jus mache ,w), sondern muß man vielmehr als deren Ursache die betrachten, daß nicht eine Sentenz, der diese Wirksamkeit fehle, in einer solchen Form ausgesprochen werde; so spricht diese Vorschrift doch da- für, daß eine solche Sentenz ihrem Inhalte nach einer auf gehörige Vcrtheidigung gesprochenen ganz gleichlautend sei, und, insofern Rechte dritter Personen nicht entgegengestanden, dieselben Wirkungen gehabt, also zwischen den Parteien res judicata hervorgerufen habe. Für letzteres findet sich überdies eine ausdrückliche Bestätigung — Auch gicbt es keinen Grund in 'Ansehung derjenigen Personen, welche mir den Haupc- parteien (den Subjecten der lis) hier rechtlich als identisch gel- ten, eine Ausnahme zu machen *”), wiewohl ihnen unter Umstanden eine in integrum restitutio offen stehen könnte, wie im Falle ihrer Minderjährigkeit m). Der Iudex des Formcl- processcs fällte also nie eine Contumacialsentenz in der eigent- lichen Bedeutung, wenn man darunter eine solche versteht, welche keine res judicata hervorruft und wegen Nichterfüllung der Pflicht zum defendere gesprochen wird. — Es giebt auch kein Zeugniß, welches einen genügenden Beweis dafür lieferte, daß, wenn ein so entschiedener Punkt in einem andern Pro- cesse unter denselben Parteien als Nebenpunkt wiederum zur

Vgl. oben nach not. 106. m) t 4. C. de liberal! causa 7, 16. »Si is, quem in servitutem pe- tebas liber (quamvis absente te) causa cognita pronuntia- tus est: secunda in servitutem petitio ejus dari libi non debet.« lft) Hatte also z. V. der Pfandgläubiger den Verpfänder wissentlich über das Eigenthum des Pfandguts streiten lassen, so würde, wenn letzten» das Eigenthum in dessen Abwesenheit abgesprochen wäre, dieses Urtheil auch seiner Pfandklage entgegenstehen. Vgl. über die derartigen Verhältnisse m. Identität u. s. w. §. 8. S. 193 ff. L. 3. C. si tutor vel curator inlerv. 1’, 25. Vgl. L. 13. §. II. in 1. C. de judiciis 3, 1 — Ueber Großjährige: IN. Identität u. s. w. §. 8. S. 198.

Z98 Drackenhoeft, üb.d. Wirksam!.d.Contumacialscnt.d.rvw.Civilpr. Sprache gekommen sei, einer solchen Entscheidung die Kraft eines Prajudicium gemangelt habe. Folgende Stelle scheint indeß in dieser Beziehung noch der Beachtung zu bedürfen: Ulpian: lib. 14. ad edict. L. 8. §. 14. D. de inofficioso lest. 5, 2. »Meminisse autem oportebit, cum, qui te- stamentum inofficiosum improbe dicit, et non obtinuit: id, quod in testamento accepit, perdere et id fisco vindi- cari, quasi indigno oblatum: Sed ei demum aufertur, quod testamento datum est, qui usque ad sententiam judicum lite improba perseveraverit: caetcruin , si ante sententiam destitit, vel decessit: non ei aufertur, quod datum est. Proinde et si absente eo, secundum praesen- tem pronuncictur: potest dici, conservandum ei quod accepit.« Daß eine Contumacialsentenz derjenigen Art, welche Ul- pian hier im Sinne hat, in Ansehung des durch sie entschie- denen Punkts, als welcher hier die grundlose Anfechtung des Testaments zu betrachten ist m), jn anderen, in der Haupt- sache verschiedenen Rechtsstreiten, bei denen er wiederum zur Sprache kommt, nicht dieselbe Kraft habe, wie eine auf ge- hörige Verthcidigung gesprochene Sentenz, wird nun zwar in dieser Stelle ausgesprochen. Allein folgt dies aus allgemei- nen Regeln über solche Contumacialscntenzcn? oder ist cö bloß die Folge davon, daß im vorliegenden Falle ein perseverare bis zur Sentenz zur Wirksamkeit derselben in Beziehung auf den Jndignitatsgrund erforderlich ist, und nach Ulpian's Meinung derjenige, welcher in dem Verhandlungs-Termine, wo die Sentenz erfolgte, nicht anwesend war, nicht perseve- ravit, sondern destitit? — Wenn gleich man die innere Halt- barkeit dieser Meinung Ulpian's bestreiten muß, so muß man doch, nach der Art, wie Ulpian sich ausdrückt, behaupten,

»<) Vgl. Lhibaut, Syst. d. P. R. §. 969. Li». C. §. 990. Li». F. §. 99?. Li». A.

Brackenhoeft, üb.d.Wirksam?.d.Contumacialsent.d. rim.Eivilpr. 399 daß die Stelle für die Bejahung der zweiten Frage redet, und nur für diese ein genügendes Zcugniß liefert M5). — §• 9. Für den Zweck unserer Untersuchung erscheint es von Wichtigkeit, nach dem Grunde zu forschen, aus welchem man der, einer Partei gegenüber, welche von ihrer Vcrthcidigungs- befugniß keinen Gebrauch machte, gesprochenen Sentenz die Kraft, jus zu wachen, abgesprochcn. Bei dem Verfahren der Legis-Actioncn laßt sich eine Rechtskraft nur in einer rein negativen Bedeutung, und mit einer bloß cxtinguirenden Wir- kung annehmcn, welche in dem Auvgcschlofscnsein von wieder- holter Anstellung derselben Klage besteht 12ü). Eine eigentliche Rechtskraft, nämlich die Gewißheit des Inhalts der Entschei- dung für alle Falle, in denen der entschiedene Punkt wieder unter denselben Parteien zur Sprache kommt, ist also hier überall nicht gegeben 127). Aber jus mußte die Sentenz den- noch machen, wenn die Sachlage dazu geeignet war12S); was denn auch immer voraussetzt, daß jene crtinguirende Wirkung durch das scincl agere, als besten ipso jure eintrctende Folge sie bezeichnet wird 15°), cingctreten fei. Es fragt sich indeß: ging diese crtinguirende Wirkung nur auf die Klage? oder auch auf das ihr zum Grunde gelegte streitige Rcchtsverhalt- niß? — Man muß sich für das letztere entscheiden. Denn daß von einem bestehenden und seiner Natur nach klagbaren

*") Wenn in in. Identität u. s. w. §. 8. not. 6. S- 186. 187. die Meinung ausgesprochen ist, daß in dieser Stelle, verbunden mit L. 8. C. de liis quae ut indignis 6, 35.» die Rege!, daß Contuma» cialerlenntnisse kein Präjudicium Hervorrufen können, angewendet sein könne; so muß ich diese Meinung jetzt für unrichtig erklären. m) S. oben §. 3. nach not. 31. w) Gaj. I. c. IV. §. 108. Vgl. oben §. 8. nach not. 103. Gaj. I. c. IV. §. 108.

400 Brackenhoeft, üb. d.Wirksam?. d.Contumacialsent.d.röm.Civilpr. Rechtsverhältnisse bloß die Klage verloren geht, kommt im römischen Rechte zwar als eine durch die amtliche Macht des Magistrats 13ü), nicht aber als eine ipso jure eintretcnde Wir- kung vor, wie es jene extinguirende Wirkung war. — Soll aber das agere diese Wirkung auf das Rechtsverhaltniß haben, so muß man dazu auch ein bis zur Definitiv-Sentenz durch- geführtes agere fordern. Denn wollte man dazu ein agere im strengern Sinne, einen bloßen Gebrauch der actio bis zur Be- gründung einer lis für genügend halten, so könnte, insofern nicht die lis das streitige Verhältniß in sich aufnimmt und durch die Entscheidung über sie auch letzteres entschieden wird 131), der Klager niemals einen Proceß gewinnen, weil ja in der Litiscontestation immer sein Recht untergegangen sein müßte. Da aber der Natur des Processcs nach durch ihn ein streitiges Rechrsverhältniß entschieden werden soll, eine directe Entscheidung über dasselbe in der Entscheidung über die lis nur möglich ist, wenn beide Verhältnisse identisch geworden sind, diese Identität aber, bei der obligatorischen Natur der lis nur bei Obligationen vorhanden sein kann; so müssen ein absolutes Verhältniß und eine lis über dasselbe immer verschie- dene Verhältnisse sein, und jenes kann durch die lis nicht unter- gegangen sein. — Bei dem eigentlichen eremodicium hängt indeß der Ausfall der lis nicht von jener Entscheidung, sondern nur von dem Gehorsam oder Ungehorsam der Parteien ab, und bei der allgemeinen Fassung der historischen Zeugnisse kann man nur annehmen, daß jedes Ausbleiben einer Partei nach der lis contestata ein solches eremodicium und damit den Sieg des Anwesenden in Ansehung der lis ohne eine Entscheidung

lao) S. m. Beitrag zur Lehre von den Exceptionen in der Zeitschr. f. . Civit. N. u. Proc. Bd. XVt. H. 2. lfl) So im Formelverfahren bei actio in personam in jus concepta und judicium legitimum (Gaj. I. c. 11!. §. 180. 181) und wahr- scheinlich auch schon bei der Legis-A'ctio (iliid. IV. § 108). *

Drackenhoeft, üb.r>.Wirksamk.d.Contumacialsent.d.röm.Civilpr. 40t über die res judicanda herbeiführte 132). War also letztere ein nicht durch die Litiscontestation consumirtes absolutes Verhält- niß, so konnte sie von dem ex eremodicio erfolgten Urtheile gar nicht berührt sein, und ein vollständiges actum esse wird man für den Fall verneinen müssen, wo ein eremodicium eon- trahirt worden ist 133). Betrachten wir nun den Fall, wo kein solches eremodi- cium eingetreten, so muß, wenn dem Kläger das streitige Recht aberkannt worden, dasselbe durch das actum esse als ertinguirt erscheinen. Allein wie steht es, wenn ihm das streitige Recht zuerkannt wird ? Hier ist doch auch ein actum esse vor- handen, also ebenfalls eine Ertinetion des streitigen Rechts! — Der Klager müßte hier also sein Recht durch die Zuerkennung sofort auf's neue erworben haben! — Er würde, weil er nun ipso jure de eadem re agere non poterat, bei einer neuen Klage gegen denselben Beklagten wegen desselben Rechts 134) sich immer in der Nothwendigkeit befunden haben, dasselbe auf diese Zuerkennung zu gründen. — Insofern man dies dahin modisieirt und so auffaßt, daß der Kläger diesem Beklagten gegenüber einen Erwerbgrund für das streitig gewesene Rechtsverhältniß erlangt habe, ist dieser Gesichtspunkt auch der Form des Legis-Actionen-Verfahrens unter allen Umstän-

>») Gell. N. A. XVII. 2. Cie. in Verr. II. 2. c. 17. la“) Man könnte etwa sagen: wenn der Beklagte ausgeblieben, so sei ja doch von Seiten des Klägers ein vollständiges setum esse vor- handen, dieser könne also ipso jure nicht wieder klagen nach Ga,. 1. c. §. 108; sondern immer nur die zu seinen Gunsten ergangene Dcrurtheilung im Wege der Erecution geltend machen. Allein dann würde er nach erfolgter Restitution der rer ipra dem Verurtheilten gegenüber überall keinen Schutz mehr gehabt haben, sobald ihm der Besitz gemangelt. *“) Denn richterlicher Schutz wegen des zuerkannten Rechts mußte ihm ja auch noch ferner zu Theil werden, weil dasselbe nicht, wie es bei Forderungen der Fall, in der Leistung des Judikats aufgehoben wurde.

402 Drackenhoeft, üb. d. Wirksam?, d. Lontumacialscnt.d.rim.Sivilpr.

den angemessen. Denn der Charakter desselben ist der der in jure cessio und der Unterschied zwischen dieser und der sacra- menti actio nur der, daß bei jener in Folge der Einwilligung des anwesenden Gegners, bei dieser, nachdem die contravindi- catio des Gegners sich durch das processualische Verfahren als ungegründet dargcstellt hat, der Zuspruch erfolgt133). Und da die Wirkungen des Processes und des Urtheils hier ipso jure eintreten, lassen sie sich auch auf keine andere Weise juridisch construiren; wenn man auch etwa sagen wollte, daß eine das ohnehin schon bestehende absolute Recht des Klagers anerkem nende Sentenz (außer der Beendigung des concreten Streitö) gar keine Wirkung gehabt habe. Denn es bliebe immer nichts Anderes übrig, als die in anderen Fallen eintretende Wirkung des Processes in den wirklichen Erwerb oder Verlust des strei- tigen Rechts zu setzen; und diese Folgen sind nur unter be- sonderen Voraussetzungen möglich, die sich keineswegs bei jedem Processe finden oder finden müssen 13e). Es würde also in Ermangelung dieser Voraussetzungen die Durchführung des Processes wiederum wirkungslos gewesen sein. Wohl aber laßt sich eine Proceßführung und das Siegen oder Unterliegen in einem Processe auch ohne das Dasein solcher Voraussetzun- gen als ein Rechtsgeschäft betrachten, welches einen Erwerbs- grund oder Verlustgrund eines Rechts unter den Parteien bil- det; abgesehen nämlich davon, ob wirklich ein Erwerb oder Verlust dadurch herbeigeführt worden sei. — Stritten dann Personen mit einander, von denen keiner das streitige Recht zustand, so konnte dieser Erwerbs- oder Verlustgrund keine

m) SJgl.Gaj. I.C.II. §.24. IV. §. 16. 17. — In welcher Form dieser Iu- spruchbei der «aeramenti actio erfolgt, ob durch einen Ausspruch, daß das rack-amcnium deS Klägers, als welchen man die Partei be- trachten muß, der die Bindicien nicht ertheilt worden, justurn fei (Keller a. a. O. S. 188—190. Zimmern a. a. O. §. 31 S. 104), erscheint für dessen Bedeutung als gleichgültig. ,M; Vgl. oben §4 8. bei not. liO. u. 111.

Dracktnhoeft, üb.d. Wirksam?.b. Contumacialsent.b.rSm.Fivilpr. 403 andere Bedeutung haben, als die einer Befugniß des Siegers, einer neuen Klage des Besiegten die defensio entgegcnzusctzen, daß er das Recht, welches er noch geltend machen wolle, ihm gegenüber verloren. Außer dieser Begründungsart der «'pro jure eingctrctencn Unzulässigkeit wiederholter Klage ließe sich keine andere denken, als die, daß die in der Persönlichkeit ent- haltene rechtliche Möglichkeit jedes Recht durch eine Klage sich anzumaßcn und geltend zu machen zu suchen "0, hier di- rect eine Beschränkung erlitten habe. Allein ein solches Vcr- haltniß ließe sich nur als eine obligatio 138), nicht wieder zu klagen, ausfassen, die wiederum nicht ipso jure ausgeschlossen haben könnte. Betrachten wir nun ferner die Falle, in denen auch in Beziehung auf den Formelproceß es in den Quellen zur Sprache gebracht wird, daß und inwiefern die Sentenz des Iudex j"5 mache, so sind sie solche, wo das Verhaltniß der einen Partei durch das Nichtdascin eines Verhältnisses dieses ihres bestimmten Gegners bedingt ist, wohin namentlich 139) auch solche gehören, wo zur Begründung eines absoluten Rechts mehrere juridische Momente erforderlich sind, deren jedes wiederum ein besonderes Rechtsverhältnis für sich bildet, und wo eines oder einige dieser Momente zwischen bestimmten Personen, bei denen sich die anderen zur Begrün- dung jenes absoluten Rechts noch erforderlichen Momente in der That befinden, darüber entscheiden, welcher von ihnen das Recht zustehe. Solche Momente, welche bloß zwischen bestimmten, durch besondere Verhältnisse qualisicirten Personen der einen oder der andern ein gewisses

ur) M. angef. Erirt. S. 2. not. 4. lM) Ebendas. S. 2. not. 3. Ueber derartige Fälle bei Statußverhältniffen und in Ansehung der Erbschaftsantretung s. m. Identität u. s. w. $. 20. S. 402 ff. Dgl. auch oben §. 8. bei not. 118 ff.

404 Brackenhoeft, üb.d.Wirksam!.d. Contumacialsent.d.röm.Civilpr. Recht zutheilen, sind, z. B. die Gradesnähe zwischen den zur Jntestaterbfolge befähigten Verwandten-, der Jnofsiciositäts- grund oder, was dem gleich gilt, die auf ihn gegründete Fic- tion des Mangels der testamenti factio bei dem Testator, zwi- schen Pflichttheilsberechtigten und dem heres scriptos "°); der Umstand, daß der heres primo gradu scriptus nicht Erbe wer- den kann, oder dessen thatsächlicher Grund, zwischen diesem und dem Substituten2"). Hier muß in der That, wenn diese Personen über das zwischen ihnen über das bestrittene Recht ent- scheidende Moment streiten, die Sentenz eben so jus machen, wie wenn durch eine Sentenz dem wirklichen Eigenthümer ab- und einem Nichteigenthümer zugesprochen wäre. Der Substi- tut, welcher dem heres primo gradu scriptus gegenüber gesiegt Hat, ist in der THat dadurch heres geworden; die Sentenz macht jus quod attinet ad ipsius personam "2), Und daß Je- mandem ein jus zustcHt, ist ein absolutes einem Jeden gegen- über geltendes Verhältniß. In Ansehung dieser Wirkung des jus facere konnte, nach dem bisher Ausgeführten, für den Fall, wo beide Parteien bei der Durchführung der Verhandlungen thätig blieben, überall kein Unterschtev zwischen dem Legis-Actionen- und dem For- mel-Verfahren stattsinden. Wenn sie nun in jenem Verfah- ren der nach der Litiscontestation wegen des eremodicium er- folgenden. dem Anwesenden den Sieg zuerkennenden Contu- macialsentenz nicht zukommen konnte, und auch für den For- melproceß die Regel ausgestellt wird, daß wenn der Iudex bei Abwesenheit einer Partei von den Verhandlungen die Sen- tenz gefällt habe, dieselbe kein jus mache-, so wird es kein Be- denken leiden können, den Grund dafür in der Herübernahme desjenigen, was im Legis-Actionen-Verfahren im Falle des

L. 17. §: 1. D. de inoff. testam. 3. O^ett §. 8. 3. Ans. 11’) L. 50. §. 1. D. de legatis I. L. 50. §. D. eit.

SB r a cf c n 6 c r f t, ül'. b. Wirksam?, b. Contumcicialsnit. d. rim. Civilpr. 405 eremodicium galt, zu finden. Die Falle, wo eine Sentenz j»5 macken kann, sind in beiden Precednren dieselben; die processualische Natur der im Falle des Ausbleibens einer Par- tei gesprochenen Sentenzen des Jlider ist freilich, da nicht bloß der Anwesende wegen eines eremodicium den Sieg davon tragt, wenn eine Formel das judicium geordnet, verschieden. Daß man aber ungeachtet dieser Verschiedenheit die herkömm- liche Absicht beibchielt, kann nicht als ein unwahrscheinlicher Umstand erscheinen, und daß sie nur eine herkömmliche war, dafür reden auch die Worte des Paulus "si: »non credi- tur jus ex sententia judicis fieri“. — Von der Frage aber: ob res judicata entstehe? ist diese Regel durchaus unabhängig, so wie die Beantwortung jener Frage von ilr. Sie entstand, eben so wie die Contumacialsentenz wegen des eremodicium in der eigentlichen und ältern Bedeutung, als es noch keine eigent- liche res judicata gab.

§. 10. Unter den eigentlichen Contumaeialsentenzen, welche we- gen Nichterfüllung der DefensionsPflicht gesprochen werden, sind zu unterscheiden: 1) diesenigeu, welche ohne weitere Untere suchung gegen den contumax sprechen und ihn, bloß weil er contumax ist, ex eremodicio, den Proceß verlieren lassen: 2) diejenigen, welche erst nach vorgangiger Untersuchung, wie- wohl auf einseitigen Vortrag des Anwesenden, erfolgen, und sowohl für als gegen den contumax ausfallen können. — Von der erster» ?Crt finden sich die ältesten Zeugnisse. Schon in den 12 Tafeln hieß es: Post meridiem praesenti slitem addi- cito iM). Nach der l ex de Gallia Cisalpina wird derjenige B e -

I,. 17. §. 1. D. cit. U4> Gellius N. Au. XVII. c. 2. Vgl. Auct. ad ilerenn. 11. 13. Hauhold: Institut, epit. p. 1Z2. et ibid. cit. Cic. Verr.ll. 2. c. 17. . . . »ante I»oi ;mi decirnam de absente secundum praesentem

406 Brackenhoeft, üb. d. Wirksam!, d. Contumacialsent. d. rim. Civilpr. klagte: qui in jure non responderit, aut se sponsione, judi- cioquc, uti oportebit, non defenderit, dem confessus gleichge- stellt und sein Verhaltniß zum Klager soll, wenigstens wenn es sich um certa pecunia handelt, dem eines condemnatus gleich sein 145). In der Thal kann NUN auch eine solche Contuma- eialsentenz, der Natur der Sache nach, keine anderen Wirkun- gen haben, als die einer confessio in jure facta 146), ober, wenn sie obfolutorifd) ist, als diejenige, welche ein freiwilliges Aufgeben des gegenwärtigen Processes von Seiten des Klägers hcrbciführen würde; wobei denn freilich, wenn die Litisconte- station schon das streitige Verhaltniß ipso jure confumirt hat, eine wiederholte Klage ebenfalls ausgeschlossen ist. — Weder bei jener confessio, noch bei diesem Aufgeben wird das der Sache zum Grunde liegende Rechtsverhältniß, der Inhalt der demonstratio oder intentio, im Geringsten berührt147), die Wir-

judicare«. — Daß unter dem praesens hier bloß der Klager zu verstehen sei, wird man ohne Willkür nicht annehmen können. Dgl. oben §. 8. not. 105. UJ) Lex. G. C. r. ot. 20. — Es scheint diese Bestimmung auf den in jure erschienenen Beklagten zu gehen. Den» wider den in jure ausbleibenden war doch vor Mare Aurel (s. unten tz. II.) eine solche Procedur nicht zulässig. Diese Lex könnte zwar auch Be- sonderheiten enthalten haben. Allein es ist gar kein Grund vorhan- den, dies in der hier in Rede stehenden Beziehung anzunchmen. Denn cs wird hier überall nicht von dem gehandelt, qui in jus vo- catus non ierit, sondern nur von dem, qui consessus erit neque salis faciei, non responderit, aut se non defendet. — C. 21. u, 22. bezeichnen dieselbe Widerspenstigkeit; aber erstereS stellt den Widerspenstigen dem condemnatus gleich, c. 22. demjenigen der bei dem Prätor zu Rom sich gleicher Widerspenstigkeit schuldig ge- macht. Ersteres handelt von der certa pecunia. '") Vgl. oben §. 9. und unten not. 148. “0 Man denke sich den Fall, daß eine Partei, wo es sich bloß um Anordnung eines Präjudiciums handelte, in jure consitirtc. Die« könnte gar keine confessio in jure in der technischen Bedeutung, bei welcher der confessus als judicatus gilt, sein. Und wenn die

Brackenhoeft,üb.d.Wirksam!.d.Contumacialsent. d.röm. Civilpr. 407 kungen dieser Handlungen gehen vielmehr direct auf die eigent- liche Hs, auf den Inhalt der condemnatio 148). So wenig hier eine res judicata durch den Richter entsteht, ebenso wenig kann man sagen, daß die Parteien durch diese Handlungen das streitige Rechtsverhältniß unter sich zur Gewißheit bringen. Sie lassen es vielmehr in derselben Ungewißheit, welche vor- her darüber geherrscht hat. Zwar heißt es bei Ulp. lib. 27. ad edict. L. 56. D. de re judic. 42, 1. »Post rem judicatam, vel jurejurando decisam, vel confessionem in jure factam, nihil quaeritur post orationem Divi Marci: quia in jure confessi pro judicatis ha- bentur.« Allein auch abgesehen davon, daß dies hiernach erst seit Marc Aurel gegolten haben soll, so redet doch diese Stelle überall nicht gegen die aufgestellte Ansicht. Denn der judicatus ist keineswegs derjenige, in Ansehung dessen eine eigentliche mit der exceptio rei judicatae geltend JU machende res judicata in Beziehung auf ein gewisses Verhaltniß entstanden ist, sondern nur der condemnatus, der in dem Verhältnisse steht, dem Voll-

Sachlage nicht der Art wäre, daß sie die Wirkung einer confessio auf eine interrogatio in jure haben könnte (vgl. m.Allfs. im Archiv f. cw. P. XX. S. 284 ff.) — was aber voraussetzt, daß es sich nicht bloß um Anordnung eines Präjudiciums, sondern um die einer von dem präjudicicllen Punkte abhängigen Hauptsache handelt — so würde diese confessio überall keine andere Wirkung haben kön- nen, als daß das Präjudicium nun als überflüssig hinwegsiele, eben so, wie wenn der klagende Lheil darauf verzichtet hätte. — Die Gewißheit einer res judicata wäre aber überall nicht entstanden. Dasselbe muß aber in allen Fällen gelten, wo eine confessio auf den Inhalt der intentio, oder der demonstratio, gerichtet ist. "b) Die Richtung der confessio auf das debere, nämlich desjenigen, was der Kläger erlangt, ist das Charakteristische dLr confessio in jure (vgl. m. Aufs. Archiv f. civ. P. XX. S. 277 ff.). Dies ist der Inhalt der condemnatio, welche sich freilich durch ihre Beziehung auf die anderen Lheile der Formel ergänzt. Sell'sche Zahrbücher II. 3.

408 Bracke nhoeft, üb. d. Wirksam?. d.Coutumacialsent. d. röm. <§ivilpr. streckungszwange unterworfen zu sein "») oder gegen den eine auctoritas rei judicatae begründet ist lj0). Ein S5li(f auf den Pandekten - Titel de re judicata, et de effectu sententiarum, et de interlocutionibus (42, 1) zeigt es, daß von der eigentlichen Rechtskraft, nämlich von der Gewißheit in Ansehung des streitig gewesenen Rechtsverhältnisses, welche durch eine richter- liche Entscheidung hervorgerufen wird, hier überall nicht die Rede ist; nur die bekannte L. 63. h. t. ist davon ausznnehmen, und sie h.t ihren Platz in diesem Titel wohl nur dem Um- stande zu verdanken, daß Macer in ihr nicht den Fall her- vorgehoben hat, wo ein neuer Streit über das entschiedene oder prajudiciirte Verhältniß entsteht151). Uebri'gens handelt der ganze Titel nur von Absolution und Condemnation, deren Er- fordernissen, der Erecution und was damit zufammenhangt. Ebenso verhält es sich mit den entsprechenden Titeln im Codex, wiewohl sich hier mehrere für denselben Stoff finden m). Folgt demnach aus der Gleichstellung des confessus mit einem judi- catus noch nicht, daß in Ansehung des erstern auch eine eigent- liche Rechtskraft im angegebenen Sinne entstehe, so ist auch der obige Vergleich eines confessus mit dem, der bloß wegen seiner contumacia condemnirt ist, zulässig. In dem, keine Rechtskraft im eigentlichen Sinne kennenden Legis - Actionen- Verfahren entstand das Institut unserer Contumacialsentenz. Daß sie kein jus machen konnte, ist vorhin gezeigt worden. Dafür daß sie im Formelverfahren die Befähigung erlangt, ei- gentliche Rechtskraft hervvrzurufen, findet sich kein Zeugniß,

Vgl. oben §. 1. l5°) Vgl. oben §. 8. nach not. 114. lil) Eine Beziehung auf einen neuen Streit läßt sich zwar in L. 1. ibid. insofern finden, als darin gesagt wird, daß mit einer res ju- dicata finis controversiarum gegeben sei. — Allein wörtlich ist nur die Wirkung der pronunciatio judicis auf einen durchge - führten Streit geschildert. "*) Lib. 7. Tit. 52—55.

Brackenhoeft, üb.d.Wirksam?.d.Contumacialsent.d.rim.Civilpr. 4VS und dagegen ist, wie angeführt, die Natur der Sache. — Demnach darf es als Resultat aufgestellt werden: daß die wegen des eigentlichen eremodicium in der ältern Bedeutung gesprochene Contumacialsentenz keine eigentliche Rechtskraft hervorgerufen und keine exceptio rei judicatae erzeugt hat. — Uebrigens ist kein Bedenken vorhanden, anzunehmcn, daß im Legis-Actionen- Verfahren auch der Judex eine Contumacialsentenz der gedach- ten Art aussprechen können, da ihm ja das si paret der For- mel dabei nicht entgegenstehen konnte, und die angegebene Vor- schrift der 12 Tafeln wird man nur auf den Judex beziehen dürfen lä4). Sehen wir dahingegen auf das Formelverfahren, so konnte eine solche Contumacialsentenz freilich nur vom Pra- tor ausgehen. Allein es fragt sich, ob cs solche Contumacial- sentenzen im Formelverfahren noch gab. In den Quellenzeug- nissen, welche dieses Verfahren im Auge haben können, setzt ein Contumacialerkenntniß in der Regel eine cognitio voraus lä3) und es wird dabei ausdrücklich hervorgehoben, daß nicht gerade zu Gunsten des Anwesenden erkannt werden müsse. Jedoch giebt es davon Ausnahmen, und eine solche enthält ent- schieden 156):

l58) S. oben not. 144. '") Die Stelle der 12 Tafeln nämlich, welche Gell. 1. c. anführt, und welche von vielen (Dirksen, Uebersicht der bisherigen Versuche zur Kritik und Widerherstellung der Zwölftafel-Fragmente S. 184) auf den Magistrat bezogen wird, beginnt mit den Worten: »Ante meridiem causam coniciunto (conjiciunto: Auct. ad Her. 1. c. — al. conscito, i. e. discito ab utraque parte: E. Huschke in anal. p. 106) quam perorant ambo praesentes«; gehen auf den Iudex. Heffter: ad Gaj. I. C. IV. p. 9. Huschke 1. c. Zim- mern a. a. O. 8. 110. not. 9. *") L. 68—73. D. de judiciis 5» 1. — Dafür, daß hier von einem Verfahren bei dem Magistrat die Rede, spricht auch, daß L. 69. L. 71. L. 73. cit. aus Ulpian's Üb. 4. de omnibus tribuna- libus entnommen sind. m) Daß dies so zu verstehen: entweder daß eine Condemnation ohne 27*

410 Brackenhoeft,üb.d.Wirksam?.d.Contumacialsent.d.röm.Civilpr. Derrnogen.: lib. 1. juris epltom.: L. 53 pr. D. de re judi- cata 42, 1. »Contumacia eorum qui jus dicenti non ob- temperant, litis damno coercetur.« — Dürfen wir nun den Grundsatz nicht verlassen, daß ohne eine contestirte lis keine Condemnation erfolgen kann, so kann hier kein anderer Fall gedacht werden, als der, wo der jus dicens den Beklagten angewiesen hat, vor dem Iudex zu er- scheinen 157), und er sich des Ausbleibens schuldig macht. Denn nach der Litiscontestation, wo dann ein solches litis damnum erst eintreten konnte, kann an einen Befehl des jus dicens vor ihm selber zu erscheinen, nicht gedacht werden. Auf denselben Fall ist vorhin (§. 7.) ebenfalls nachfolgende Stelle bezogen worden. Julian.: üb. 36. Dig. L. 75. I). de judiciis 5, 1. »Si prae- tor jusserit eum, a quo debitum petebatur, adesse 158): et ordine edictorum peracto, pronuntiaverit absentem debere: non utique judex, qui de judicato cognoscit, debet de praetoris sententia cognoscere: alioquin lusoria erunt hu- jusmodi edicta, et decreta praetorum« .... Diese Worte der Stelle sind diejenigen, welche Julian ange- hören. Erwägt man nun, daß der Judex, qui de judicato cognoscit, also derjenige, welcher bei Anstellung der judicati actio zu dijudiciren hat, der processualischen Lage der Sache nach nur befugt sein kann, zu entscheiden, ob eine gültige, nicht aber, ob eine gerechte Sentenz vorliegt 159), und daß er.

weitere Verhandlung eintreten, oder daß nicht appellirt werden könne (Westenberg: Divus Marcus p. 218. 310); entspricht der Fassung nicht. w) Von dem Beklagten, und zwar von diesem allein, muß die Stelle schon deshalb verstanden werden, weit der contumax hernach als ein solcher bezeichnet wird: qui tribus edictis propositis . . . prae- sentiam sui facere contemnit (§. 1. ibid.). Vgl. unten §. 12. not. 198. ,58) Vor dem Judex also. — 15s) Es kann ja nicht einmal mehr appellirt werden.

Brackenhoeft, üb.d. Wirksam?.d.Contumacialsent. d. röm.Civilpr. 4L 1 auch wenn der Prätor nach der von ihm untersuchten Sach- lage zu sprechen gehabt, dennoch in derselben Art beschränkt gewesen, aber auch dieselben Befugnisse gehabt haben müßte; so kann diese Stelle ganz füglich von einer Contumacialsentenz der in Rede stehenden Art verstanden werden. Zwar könnte cs, wo von einer solchen die Rede, überflüssig erscheinen, zu bemerken, daß der Iudex sie nicht in jeder Beziehung einer Prüfung zu unterwerfen habe. Denn nur so wird man die Worte: non utique judex debet de praetoris sententia cogno- scere, verstehen können. Allein die Bemerkung ist nicht we- niger überflüssig, wenn man annimmt, daß der Prätor den Beklagten verurtheilt habe, weil er ihn der untersuchten Sach- lage nach schuldig befunden 10°). — Ferner ist auch die Note des Mar cell in dieser Stelle: »Si per dolum sciens falso aliquid allegavit, et lioc modo consecutum eum sententia praetoris liquido fuerit adprobatum: existimo debere judicem querelam rei ad- mittere;» . . . nicht gerade nothwendig von einem falschen Vorbringen in Ansehung des Sachverhältnisses zu verstehen, sondern kann auch auf ein falsches Vorbringen in Ansehung der Voraus- setzungen der contumacia bezogen werden, deren Pau- lus in seiner Note zu derselben Stelle gedenkt, verb.: »Si autem morbo impeditus, aut reipublicae causa avoca- tus, adesse non potuit reus: puto vel actionem judicati eo casu in cum denegandam, vel exsequi praetorem ita judi- catum non debere.» Allein, hierauf die Note des Mar cell bezogen, ist ihr immer noch der Vorwurf zu machen, daß sie die Zulässigkeit der

I6°) Auch in diesem Falle ist Appellation ausgeschlossen: L. 73. §.3. D «Je jmlic. cit. — Die Regel: contumax non appellat, (tat also eine weitere Anwendung gefunden, als ihr ursprünglich zuzmchreiben ist. Bgl. oben §. 8. not. 105. —

412 Brackenhoeft, üb.d.Wirksam?.d.Contumacialsent.d.rim.Civilpr. Quere! des Condemnirten von dem absichtlichen falschen Vorbringen abhängig macht, während es zu derselben doch genügen müßte, wenn überhaupt ein Mangel in den Erfor- dernissen der contumacia vorhanden wäre. Ein entscheidendes Gewicht wird man indeß diesem Um- stande nicht beilegen dürfen, weil zu Marcell's Zeit auch die zweite Art der Contumacialsentenzen in Gebrauch war, welche Marcell bei seiner Note im Auge gehabt haben kann, ohne zu berücksichtigen, daß Julian's Aeußerung auf die erstere, zu dessen Zeit allein übliche Art gehe. — Wie es sich mit dieser zweiten Art verhalte, ist nunmehr in Erwägung zu ziehen.

§. 11. Wenn der Grundsatz festgehalten werden soll: ohne eine lis giebt es auch keine absolutio oder condemnatio in contuma- ciam; und wenn ferner nach dem einmaligen Erscheinen beider Parteien vor dem Judex keine eigentliche Contumacial- sentenz mehr erfolgte; so entsteht allerdings die Frage: wie es denn noch eigentliche Contumacialsentenzen der zwei- ten Art geben könne. Denn es ist darnach kein Stadium des Verfahrens mehr für sie frei, als das vor dem judi- cium acceptum, und zwar nur dann, wenn es in diesem Stadium schon eine Hs gab. — Dies muß nun seit Marc Aurel allerdings der Fall gewesen sein, wenn wir der freilich verschieden gedeuteten 161) Nachricht bei Aurelius

IÄI) Gegen die Meinung von I. G otho fred, daß Marc Aurel die De- nunciationen überhaupr erst eingeführt habe, und die von Zeng er über das Vadimonium, daß Marc Aurel nur gewisse Förmlichkei- ten beim in jure eingegangenen Vadimonium aufgehoben habe, s. Zimmern a. a. O. §. 117. not. 3.— Des Letzter» eigene Ansicht geht dahin: Marc Aurel habe für den Fall, wo die Parteien sich zu einem bestimmten Termine vor dem Magistrate zu erscheinen vereinbart, die Gestattung einer Frist zur Litiscontestation aufge-

Brackenhoeft, üb. d.Wirksam!. d.Contumacialsent. d. röm. Civilpr. 4L3 Victor lea) nicht schlechthin die Auctorität absprechen wollen. Sie geht dahin: »Legum ambigua mire distincta, vadimoniorumque solemni remoti ( remoto: G ru t er in not. ad. h. 1. Gothofred.in Cod. Tlieod. c. 1. de denunc. et ed. rescr. Tom. I. p. 112.) denunciandaeque litis operiendaeque (opperiendae- que: Voorda de vadim. V. c. 2. Glück opusc. 11. p. 353. aperiendaeque: Zenger über das Vadimonium S. 93) ad diem commode jus introductum.» Der Sinn dieser Stelle wird sich in folgenden Worten treu wiederflnden: Die Zweifel, welche die Gesetze übrigließen, wurden auf bewundeningswürdige Weise gehoben, die Förm- lichkeit der Vadimonien beseitigt, und die Bcfugniß eingeführt, den Beklagten durch eine Anzeige vor den Prätor zu heischen und in einem bestimmten Termine die Strcitverhandlungen zu eröffnen. — Daß nun diese Möglichkeit der Eröffnung der Verhandlungen dann schon von jeher gegeben war, wenn beide Parteien in Folge der, ebenfalls schon vor Marc Aurel vorkommenden ltö) Denunciationen oder Aufforderun- gen der Parteien zum Erscheinen bei Gericht erschienen wa- ren, kann keinen Zweifel leiden. Es wurden dann, und ohne Zweifel auch nach Marc Aurel, die zur Litiscontestation ge- hörigen Handlungen in jure vorgenommen und, wenn die Sache sich dazu eignete, ein judicium angeordnet. Hat Marc Aurel in dieser Beziehung Neues geschaffen, so muß dem

hoben. — Allein dadurch konnte wenigstens das außergericht- liche Vadimonium nicht überflüssig werden, und es paßt wenig- stens der Ausdruck: litis aperiendae, statt dessen dann litis conte- standae gelesen werden müßte, nicht dazu. — *'*) de Caesar: in vita Marci c. 16. — Au Hadrian's Zeit bei der Vindicatio» von bona vacantia von Seiten des FiScus: Ulp. L. 20. §. 6. 11. D. de H. P. 5, 3. und zur Zeit von Antoninus Piu» bei der querela inofif. testam. Paul. L. 7. D. de inoff. testam. 5, 2.

414 Brackenhoeft, üb.d.Wirksam?. d.Contumacialsent. d.römEivilpr. Klager die Möglichkeit gegeben sein, auch im Falle des Ausbleibens des Beklagten die Verhandlung herbeizu- führen ^). Diese Möglichkeit würde aber ohne eine besondere neue Bestimmung keineswegs vorhanden gewesen sein; ja cs wäre in einem solchen Falle, wo die Denunciation dem im Gerichtsbezirke anwesenden Beklagten geschehen war m), er aber derselben nicht Folge geleistet hatte, dem Klager kein an- deres Mittel übrig gewesen, als eine wiederholte Ladung, die er dann, um ihr Wirksamkeit zu geben, als eigentliche in jus vocatio, nämlich mit der Nöthigung zum sofortigen Fol- gen in das jus, hätte vornehmen können; wiewohl er, wenn er ein Vadimonium gemacht, auch dessen Betrag daneben hätte ein- klagen können. Denn daß in diesem Falle eine missio in bans zulässig gewesen wäre, läßt sich nicht erweisen. Die missio in bona wegen non defendere m) läßt sich nämlich nur gegen folgende Personen als zulässig Nachweisen: 1) gegen den eigentlichen absens, nämlich denjenigen, wel- cher bei der richterlichen Behörde, vor welcher er das defen- dere vornehmen soll, zwar zu dieser Handlung verbunden ist, aber wegen Nichtanwesenheit in deren Jurisdictions-Bezirke überall nicht hat geladen werden können ^;

164) Darauf deutet auch die Verbindung des remotum vadimonium mit der neuen Procedur (Aur. Victor I. c.) hin. — Daß sich bald nach Hadrian unter den derzeitigen Antoninen erst eine Urtheilsfäl- lung nach der Sachlage für den Fall der Abwesenheit einer Partei gebildet habe, zeigt sich in L. 1. C. quom. et quando 7, 43; auch wenn man die Meinung von Westenberg I. c. p. 309., daß sie von Marc Aurel herrühre, nicht als erwiesen annimmt. — 165) Nur gegen denjenigen, welcher sich in dem Gerichtsbezirke desjeni- gen Magistrats befindet, vor dem er erscheinen soll, kann man eine Vorladung, selbst wenn sie privata in jus vocatio ist, für zu- lässig und wirksam halten. M. angef. Erört. S. 217. 218. l8e) Und nur wegen non defendere findet sie, abgesehen von der Exe- cution des Judicats, im Civilprocesse Statt. —- U7) Cic. pro Quinct. c. 19. L. 13. D. quili, ex caus# in poss. 42, 4. L. 21. §. 1. 2. D. quid, ex caus. maj. 4, 6. Dahin gehören noch

Brackenhoeft, üb.d.SBtrffamf. b. Contumacialscnt.d.röm.Civilpr. 415 2) gegen den, welcher zum defendere eines Beistandes oder Vertreters bedarf, dem aber ein solcher fehlt E); 3) gegen den, welcher fraudationis causa latitat, d. h. der, welcher, um die Rechtsverfolgung des klagenden Theils zu hindern, sich der Nöthigung desselben zum defendere, un- geachtet seiner Anwesenheit im Gerichtsbe >'rke m), absichtlich entzieht 17°), es sei nun, daß er bereits geladen worden oder nicht; 4) gegen den, welcher zwar der Ladung Folge leistet, aber ausdrücklich das defendere verweigert 1:1). Diesen ste- hen gleich 5) derjenige, welcher verstorben ist, ohne daß ihm ein Erbe succedirt 172), und 6) der, welcher durch eine capitis deminutio ausgehört hat, civis 173) oder sui juris 174) zu sein. Endlich findet 7) gegen denjenigen, welcher einen fidejussor judicio si- stendi causa bestellt hat, die inmissio Statt 173), und zwar gewiß, wenn er nur in irgend einem Termine vor dem judicium

die reipublicac causa absentes und ab hostibus capti: L. 6. §. 1 I). quib. ex caus. in poss.: L. 4. C. de reslit. milit. 2, 51. Paul. R. S. V. 5. 6. §. 2. L. 6. §. 2. I). quib. ex caus. in poss. L. 39. §. 1. D. de rebus auct. jud. poss. 42, 5. G. 5—II. I). quib. ex raus, in poss. L. 5. D. de reb. auct. jud. poss. L. 1. §. 2. D. quod cujusv; univ. iioin. 3, 4. Vgl. L. 19. II. de in jus. roc. 2, 4. 17°) Cic. I. c. Gaj. I. c. III. 78. L. 7. D. quib. ex caus. in poss. "') I.ex Gail. Gisalp. c. 21. 22. L. 52. D. de R. I. Vgl. L. 5. §. 3. D. ex quib. caus. maj. ,71) C i c. I. c. G a j. I. c. ,73) Hierher dürste der gehören: qui exilii causa solum verterit, bei Cic. I. c. l'*) Gaj. I. c. III. 84. IV. 80. vgl. IV. 38. S. auch Zimmern R. G. I. §. 122. not. 9. §. 266. a. E- III. §. 77. 1/5) L. 2. pr. D. quib. ex caus. in poss.

416 Brackenhoeft, üb.d.Wirksam!.d.Contumacialsent.d.röm.Civilpr. Lusceptuin ausbleibt176). Daß nun derjenige, welcher in einem Termine, zu welchem er gehörig geladen ist, ausbleibt, nicht unter die Kategorie der Ziff. 1. oder 4. gehört, liegt eben so sehr zu Tage, als daß die Fälle der Ziff. 2. und 5 — 7. nicht auf ihn passen. Ebenso wenig kann man ihn des Ausblei- bens wegen schon als einen fraudationis causa latitans behan- deln. Denn abgesehen davon, daß damit noch die causa frau- dandi nicht gegeben ist, so liegt auch darin noch kein latitare, weil zu diesem eine Beharrlichkeit gefordert wird m); offenbar, damit die Absicht, die Folgen des non defendere herbeizufüh- ren, ersichtlich sei. Allein Zweifel könnten immerhin darüber entstanden sein, ob man ihn nicht als einen latitans behandeln, oder ob man ihn nicht etwa dem eigentlichen absens, der gar nicht im Gerichtsbezirke anwesend, gleichstellen könne; und diese Zweifel könnten es sein, welche Marc Aurel gehoben hatte, indem er vorschrieb, man könne gegen ihn litem aperire. Eine Vorschrift, die auf den eigentlichen absens überall nicht gehen konnte, weil eine Verhandlung gegen diesen auch selbst im Falle der Competenz des Richters, im römischen Processe nie gestattet gewesen ist. Allein welches Verfahren fand denn Statt? Ein judicium konnte ohne Zuziehung des Beklagten nicht angeordnet werden, und so bleibt kein anderes übrig, als dasjenige Eontumacialverfahren, welches Ulpian in seinen libris Disputationum Und de Omnibus tribunalibus nach L. 68—73 D. de judiciis behandelt hat. — Also ein Eontumacial-

17 *) Denn dieselbe wurde, so viel sich darüber aus den Quellen erken- nen läßt, nicht bloß wegen des Erscheinens in einem einzelnen Ter- mine, sondern wegen der ganzen Defensionspflicht, mit Ausnahme des judicatum solvere, bestellt. Jede einzelne Unterlassung in Er- füllung dieser Pflicht mußte also die Zulässigkeit der missio i„ bona begründen. l77) L. 7. §. 2—9. D. quib. ex caus. 42, 4. »Latitare autem est cum tractu aliquo latere: quemadmodum factitare, frequenter fa- cere.« —

Brackenhoeft, üb.d. Wirksamk.d.Contumaciatsent.d.räm.Civilpr. 417 verfahren, in welchem nach vorgängiger peremtorischer Ladung des Beklagten auch in dessen Abwesenheit dem Klager gestattet wird, seinen Anspruch zu begründen und zu beweisen, und in welchem, wenn ihm dies gelingt, eine Verurtheilung, im ent- gegengesetzten Falle aber eine Freisprechung erfolgt. Es ist also hier von einem ganz andern Contumacialverfahren die Rede, als von dem Julian in L. 75. D. eo<J. (und Hermogenian in L. 53. D. de re jud.) handelt; und zwar von einem solchen, wel- ches in einem frühern Stadium des Verfahrens stattfindet als dieses; woraus es sich denn erklärt, daß die ihm angehö- rigen Fragmente von den Compilatoren vorangestellt, und von denjenigen getrennt sind, welche sich auf das letztere beziehen; wenn auch ein entscheidendes Gewicht daraus nicht gelegt wer- den darf. — Daß aber diese vor dem Prätor stattfindenden Proceduren im Titel <le judiciis ihren Platz gefunden haben, kann schon deshalb nicht auffallen, weil dieser Titel nicht von dem modus procedendi vor dem Judex, sondern von demjeni- gen handelt, was sich auf die Gültigkeit und Anordnung des Judiciums bezieht und damit im Zusammenhänge steht. — Zur Zeit der Compilatoren fand auch die Contumacialprocedur im judicium Statt, wenn gleich der im vorigen §. betrachtete Fall derselben mit der Trennung zwischen jus und judicium zu- gleich seinen Untergang gefunden haben mußte17S). Und der Titel de extraord. cognit. wäre jedenfalls der Unrechte Ort für diese Proceduren gewesen, weil das Charakteristische der in ihm enthaltenen Sachen keineswegs darin liegt, daß das ganze Verfahren vor dem Prätor stattfindet, sondern vielmehr darin, daß keine eigentliche actio und ebenso wenig ein Interdici be- gründet ist m). Uebrigens erhellt es bereits aus dem Bisheri- gen, daß das der Einführung von Marc Aurel zugeschrie-

Kt) Vgl. oben §. 8. not. 106. S. indeß darüber: Zimmern a. a. O. (Proc.) §. 88. S. 277; und Schneider a. a. £>. (subsidiäre Klagen) S. 63 ff.

418 Brackenhoeft, üb.d.Wirksam!.d.Contumacialsent.d.röm.Civilpr. bene Contumacialverfahren weder mit der missio in bona con- currirte, so daß dem Klager die Wahl zwischen jenem und dieser zugestanden18°), noch in dem Falle des Ungehorsams vor dem Judex stattfand 181). Nur die satisdatio de judicio sisti konnte jene Concurrenz begründen 182). — Was nun die Frage be- trifft.- ob eine solche Contumacialsentenz eine Rechtskraft im eigentlichen Sinne hervorgerufen habe? so giebt cs einen Grund für und einen andern gegen ihre Bejahung. Der er- stere besteht in dem Umstande, daß hier eine ordentliche co- gnitio stattfindet, nach deren Ergebnissen geurtheilt und nicht gerade dem Anwesenden der Sieg zti Theil wird. Der zweite liegt darin, daß hier die Regel: contumax non appellat, ebenso wie bei der keine Rechtskraft begründenden Contumacialsen- tenz der erstem Art gilt183). Denn der Proceßverluft ist hier nicht Folge des Ungehorsams, daß das Erleiden einer unge- rechten Sentenz Folge des Ungehorsams sci, hat kein Gesetz bestimmt; und so wäre es nicht cinzusehen, wie man jene Re- gel auch hier gelten lassen können, wenn man der Sentenz dieselbe Kraft zugeschrieben, wie denen, welche der Appellation unterworfen sind. Unterstützt wird dieser zweite Grund noch dadurch, daß es eine Jnconsequenz gewesen sein würde, wenn

Dieses Berhältniß nehmen zwischen der inmissio und dem Eontu- macialvcrfahren durch Borladung mittelst der Edicte an: Schweppe, Röm. R. G. §. 556. Heffter a. a. £>. S. '.'Ol. — Andere ha- ben beide Proceduren verbinden wollen, in der Act, daß beim zwei- ten Edicte die Jnmission, beim dritten der Verkauf der Güter ver- fügt worden: Sigonius de judiciis 1. 18. Noodt: conim. ad Pand. II. 4. 181) So Stieber 1. c. p. 34. Iimmern a. a. O. §. 136; die indeß das Verfahren selber an den Magistrat verweisen ( was aber doch nur von dem Falle des eigentlichen eremodicium in der Altern Bedeutung angenommen werden kann: s. oben § 8. not. 105.§. 9); ferner Bethmann-Hollweg a. a. O. S. 286. 288. ,8S) S. oben not. 175. 176. ua) L. 73. §. 3. D. de judic. Vgl. oben §. 10. not. 163.

L?rackenhocft,üb.d. Wirksamk.d.Contumacialsent. d.röm.Civilpr. 419 man gegen den, der vor dem judicium acceptum ungehorsam war, eine Rechtskraft erzeugende Sentenz hatte erlangen können, nicht aber gegen denjenigen, der spater das judicium suscipere verweigerte; wenn auch eine solche Jnconsequenz ihrer histori- schen Entstehung nach in dem Gesagten ihre ausreichende Er- klärung finden würde.

§- 12. In Ansehung des ausbleibendcn Klägers ist für den vor- justinianischen Proccß hier noch Folgendes hervorzuheben. Zu- vörderst ist der Fall abzusondern, wo gegen den ungehorsamen Beklagten bereits das Verfahren der Edicte eingeleitet worden, und er, der Kläger, in einem der dadurch bestimmten Termine ausbleibt. Dann tritt keine andere Folge ein, als daß dadurch die Wirkungen dieses Edicts-Vcrfahrens hinfällig wer- den i**), also der Kläger zur Fortsetzung des Verfahrens mit der Handlung wiederum beginnen muß, in Beziehung auf welche der Ungehorsam des Beklagten ursprünglich eingetreten ist. Er mußte also bei dem Marc Aurel'schen Verfahren eine neue Vorladung in das jus isö), und wenn bereits judicium acceptum begründet war, eine neue Aufforderung, vor dem Iudex in einem bestimmten Termine zu erscheinen, an den Beklagten ergehen lassen^). Für den Fall aber, daß jenes

184) L. 73. §. I. 2. D. de judiciis. Instantia edicti perit, heißt es. Das scheint so verstanden werden zu müssen, daß nun das Verfah- ren wieder in die Lage tritt, als wenn der Beklagte gar nicht un- gehorsam gewesen wäre. S. not. 185. ,85) Salva lis est; ex integro litigare potest; heißt es in L. 75. §. 2. D. cit., die auf den Fall des Ungehorsams vor dem judicium ac- ceptum bezogen werden muß. l86) In diesem Falle konnte das judicium acceptum dadurch nicht un- tergegangen sein, sondern nur die nach demselben entstandene in- stantia edicti. — Blieben beide Theile aus, so siel wohl immer nur der einzelne versäumte Termin erfolglos hinweg. An aus- drücklicher Bestimmung darüber fehlt es.

420 Brackenhoeft, üb.d. Wirksam?. d.Contumacialsent.d.röm.Civilpr. Edicts- Verfahren noch durch Ungehorsam des Beklagten nicht hcrbeigesührt worden, sind die beiden Hauptfalle zu unterschei- den, ob er vor oder nach dem judicium susceptum ausblieb. Im letzter» Falle waren die Folgen für ihn dieselben, wie beim Ausbleiben des Beklagten für diesen ^). Es konnte nun der erscheinende Beklagte einseitig ein Urtheil herbeiführen; nur pflegte man, wenn der Sachlage nach eine Verurtheilung desselben erfolgen mußte, diese nicht in Abwesenheit des Kla- gers auszusprechen 18S). Im erstern Falle erfolgte aber bloß wegen seines Ausbleibens eine Contumacialsentenz, welche ihn der lis, oder wo es an einer solchen (im eigentlichen Sinne) fehlte (wie bei der liberalis causa), der causa verlustig erklärte, aber weiter keinen Einfluß auf das streitige Verhältniß hatte. Um dies darzuthun, bedarf es zunächst einer Auslegung des ersten Theils der L. 27. §. 1. D. de liberali causa 40, 12. bis zu den Worten: »Kecte atque ordine judices puto factu- ros« etc. — Es heißt hier zuerst: »§i ea persona desit cogni- tioni , quae alicui status controversiam faciebat«. Darunter kann nur derjenige verstanden werden, welcher das Verfahren gegen seinen Gegner ein geleitet, oder den ersten Angriff gegen ihn gemacht hat, und jedenfalls ist er, der Kläger in diesem Sinne, doch mit unter dieser Bezeichnung begriffen; gleichviel, ob er im judicium petitoris oder possesso- ris partes zu sustiniren hat. Denn ob dieses oder jenes der Fall ist, darin wird hier überall kein Unterschied gemacht. Und

1W) Vgl. oben §. 8. I88) L. 6. §. 3. D. de. confessis 42, 2. — Nach L. 13. §. 5. C. de judiciis 3, 1. soll aber der Beklagte, so lange noch nicht 3 Jahre nach der L. C. verstrichen sind, nur eine absolutio erlangen kön- nen; worunter dann nur eine Absolution von der Instanz verstan- den werden kann. Die Nov. 112. c. 3. pr. gestattet dem Beklagten, den Kläger durch Edicte vorladen zu lassen, ohne in Ansehung der Folgen des fernern Ausbleibens etwas zu bestimmen oder zu än- dern. —

Brackenhoeft, üb. d. Wirksam?.d. Contumacialsent.d.rim.Civilpr. 421 da diese Partcirollen erst durch den Magistrat mittelst des or- dinare des liberale judicium fest bestimmt wurden 189), und in dem folgenden Theile der Stelle unterschieden wird, ob der petitor oder der possessor der Ausbleibende ist; so zeigt sich, daß jener erste Theil von einer Lage des Verfahrens handelt, wo das judicium noch nicht ordinirt ist, also von dem Verfah- ren vor dem Magistrat. Es bestätigt sich dies dadurch, daß der nächstfolgende Theil mit den Worten: Recte atque or- dine judices puto facturos, beginnt. — Es heißt nun für den eben festgcstellten Fall von dem Gegner des Ausbleibenden un- bedingt: boc lucratur quod is (qui controversiam faciebat) amittit suam causam. Der Proceßverlust des Ungehorsa- men wird also hier als rin reiner Gewinn für seinen Gegner betrachtet. Zieht man nun in Erwägung, wie Ulpian sich über den Fall ausspricht, wo der Klager in den Verhandlun- gen beim Judex ausbleibt und eine res judicata erzeugende Sentenz erfolgt, nämlich in den Worten: »si cognoverint, pro- nuntiare debebunt; servum illius non videri«190), und vergleicht man damit feine Aeußerung über unfern Fall: »Nec ea res ingenuum facit eum qui non fuit; nec enim penuria ad- versarii ingenuitatem solet tribuere«; fo wird man darüber nicht zweifelhaft sein können, daß in jedem Falle die Wirkung eine andere gewesen. — Freilich könnte man sagen: mit den letz- ten Worten werde nicht mehr verneint, als daß die Sentenz jus mache. Allein, wenn auch wörtlich nur so viel ausgespro- chen ist, so sagt doch Ulpian auch nicht, daß der bloßen pe- nuria adversarii wegen ein Urtheil dahin gefällt worden: 5er- vum illius non videri. Und wenn dies in diesem Falle einge- treten wäre, so ist nicht abzusehen, weshalb Ulpian nicht dies hier, ebenso wie in jenem andern Falle, wo bereits das judicium ordinirt worden, ausgesprochen haben sollte. Ja, ent-

i8®) L. 7. §. 5. I). de liberali causa 40, 12. l8°) L. 27. §. 1. I). eod. eil.

422 Brackenhocft, üb.d.Wirksam?.d.Contumacialsent. d. rim.Civilpr. stände in unserm Falle eine re« judicata, welche den, qui sta- tus controversiam faciebat, von einer Wiederholung dieser Hand- lung ausschlösse, so würde, wenn dieser wirklich ein dominium an dem Beklagten gehabt, dessen rechtliche Lage dadurch in der That verändert'sein; während U lpian doch von ihm sagt: in eadem causa est, qua fuit, priusquam de libertate controver- siam patiatur19’). Nach Ulpian's Aeußerung erfolgte in un- serm Falle gar kein pronunciare über den Status, welches doch gefordert wird, damit die secunda in servitutem petitio ausge- schlossen sei E). — Gleiches würde um so mehr gelten müssen, wenn unter dem, qui status controversiam faciebat, auch derje- nige verstanden wäre, welcher wegen außergerichtlicher Nicht- anerkennung des status seines Gegners von diesem in's jus vocirt worden wäre. Denn eine Anerkennung des status könnte hier dem Ausbleibcnden gegenüber noch gar nicht erfol- gen, weil noch kein judicium ordinirt war. Eine ihn treffende amissio causae ist aber für ihn hier sonst gar nicht denkbar, und insbesondere nicht als ein lucrum für seinen klagestellenden Gegner, dessen Interesse nur durch Anerkennung seines status gefördert wird, und der hier allein (aetiv) eine causa hat. Darin zeigt sich aber auch, daß von diesem Falle hier nicht die Rede sein kann. — Es wird nun keinem gegründeten Zweifel unterliegen kön-

m) Ueberdies deutet der Ausdruck: judiees, in dieser Stelle darauf, daß von einem Verfahren bei dem Centumviralgerichte, zu dessen Competenz die liberalis causa ursprünglich gehört zu haben scheint (vgl. m. Identität u. s. w. §. 20. not. 8. 18. S. 405. 407. u. das. Eit.), also von einem Verfahren per legis actionem die Rede ist. Denn daß jetzt die consules als richterliche Behörden für das- selbe genannt werden (L. 4- D. si ingenuus esse etc. 40, 14. u. Inscr. L. 27. D. üb. causa cit.), kann immerhin so verstanden werden, daß nur die Einleitung, statt wie sonst bei dem Prätor, vor ihnen geschah. b. 4. C. de lib. causa 7, 16. Vgl. oben §. 8. not. 121.

Brackenhoeft, üb.d. Wirksam?.d.Contumacialsent.d.r§m.Civilpr. 42Z nen, daß, insofern im gedachten Falle überhaupt die causae amissio ausgesprochen wurde, es sich hier von einer Contu- macialsentenz handelt, welche an rechtlicher Bedeutung der der 12 Tafeln gleich steht. Eine solche brauchte aber bei dem Klager nicht auf den Fall des Ausbleibens in der Verhandlung beim Judex beschrankt zu sein. Denn um den Klager des Proceffes verlustig zu erklären, bedurfte es nicht erst der Be- gründung eines Condemnationsverhaltnisses oder einer Hs, wie zur Verurtheilung des Beklagten ^). Es erscheint indeß selbst noch fraglich, ob ein solcher Proceßverlust, abgesehen von dem Legis-Actionen-Verfahren, auch in dem Falle eingetreten sei, wenn schon judicium acceptum vorhanden war, und der Klager in der ersten Verhandlung vor dem Iudex ausblieb. Verneint man dies, so konnte der Klager post acceptum judi- cium überall kein eigentliches eremodicium contrahiren; und nur vor dem judicium acceptum konnte ihn, obgleich dann von einer eigentlichen lis deserta noch nicht die Rede sein kann, dieselbe Folge, wie bei einem eremodicium, treffen; die ihn aber, da weder eine consumirende Hs, noch res judicata, noch jus entstanden war, nie von wiederholter Klage ausschließen konnte. — Für diese Verneinung kann man nun auf der einen Seite zwar sagen, daß der Klager ja nicht, wie der Beklagte, eine Pflicht zum detendere und zum judicium suscipere hatte. Allein der Beklagte hatte doch auch ein Interesse dabei, daß der Proceß beendigt werde194). Indeß scheint es doch an ei- nem Mittel zur Schätzung dieses Interesse gefehlt zu haben195). *3) Vgl. oben §. 7. not. 96. 97. Nach Nov. 112. c. 3. §. 1.2. kann der 1 Beklagte in diesem Falle selbst eine definitive Entscheidung nach dreimaliger Vorladung und Ablauf Eines Jahres erlangen. 1*4) Justinian erkennt auch die Pflicht des Klägers, den begonnenen Proceß zu Ende zu führen, an. Nov. 112. c. 3. pr. l95) Justinian sagt: man habe fich darauf berufen: »legem esse, quae decernit neminem actiones suas exercere nolentem compelli.« Nov. 112. c. 3. pr. Vgl. L. un. C. ut nemo invitus agere v. accus, cog. 3, 7. SeU'sche Jahrbücher II. 3.

424 Brackenhoest, üb. d. Wirksam?.d.Contumacialsent.d.röm.Civilpr. Es läßt sich weder erweisen, daß der Kläger dem Beklagten ein vadimonium zu promittiren 190), oder daß er ihm eine cau- tio de judicio sisii zu leisten hatte197), noch daß letzterer gegen ihn das Verfahren der Edicte zur Anwendung bringen konnte^). Ebenso wenig läßt sich erweisen, daß der Prator auch dem Kläger gebot, vor dem Iudex zu erscheinen, was in Bezie- hung auf den Beklagten allerdings anzunehmen steht, und daß Hermogcnian's Regel hier zur Anwendung gekommen 199). Für den in Frage stehenden Fall scheint sich also die Ansicht ver- theidigen zu lassen, daß die Fortsetzung des Processes von der Willkür des Klagers abhängig gewesen sei. Allein diese Will- kür war nicht etwa Folge eines processualischen Grundprincips^),

19«) Vgl. Heinecc. I. c. et ibid. cit. Goldschmidt über L. (§. U. Einr. S. 6. Zimmern, a. a. £?. §. 112. S. 342. — A. M. Heindorf zu Ilorat. Satyr. I. 9. v. 36. 37 (in dess. Ausg. der Horar. Satyren. Breslau 1815. S. 192. 193); allein ohne Be- gründung. li7) Nur von Seiten des in jus vocatus wird die Bestellung einer sol- chen cautio genannt. Vgl. Tit. D. 5. 6. 8. Üb. 2. 198) Vor Justinian erscheint dieses Verfahren immer nur als gegen den Beklagten gerichtet. Vgl. Bethmann-Hollweg, a. a. O. S. 288. mit not. 42. S. 250. mit not. 5 u. das. cit. Stellen. lM) Vgl. oben §. 10. bei not. 156. — Wenn in L. 28. pr. D. appellat. 49, 1. die Appellation wegen einer contumacia für unzulässig er- klärt würde, so könnte man freilich in derselben eine Anwendung der inü.. 53. pr. D. de re judicata ( abgesehen von den sonstigen Gründen, welche dagegen reden) ausgesprochenen Regel finden. Allein der Grund ihrer Unzulässigkeit wird ausdrücklich darin ge- setzt, daß der servus sie interponirte. Man muß also diese Stelle von dem Falle verstehen, wo der Klager selber ausblieb, nachdem er die Verhandlungen vor dem Iudex schon begonnen; da sonst die Beklagten nicht einseitig die Beendigung der Sache erlangen kön- nen. Ja richtiger scheint die Stelle so verstanden zu werden, daß der Klager keinesweges unthätig war, aber nur durch seinen Scla- ven sich vertreten ließ: verb.: ad agendam causam ipse non ad- fuit . . . servus ejus appellavit. S. indeß auch BethmaNN- H oll weg, a. a. O. S. 287. not. 40. f0°) Denn die Anwendung des in L. un. C. ut nemo invitus etc. auf

Brackenhoeft, üb.d.Wirksam?.d.Contumacialsent.d.rSm.Civilpr. 425 sondern entstand vielmehr aus Zufälligkeiten der Proceßentwicke- lung. Denn die Bestimmung der 12 Tafeln bezog sich ohne Zweifel sowohl aus den Klager als auf den Beklagten; so daß der Judex auch gegen jenen im Falle des Ausbleibens den Proceßverlust aussprcchen konnte. Als aber die Bedeutung der Formel dem Judex diese Befugniß entzog, und sie nun von dem Magistrate selber geübt wurde, wenn seinem Befehle, vor dem Iudex zu erscheinen, nicht Folge geleistet worden; da war es in dieser Proceßlage immer nur der Beklagte, der diesem Befehle zuwider handeln (jus dicenti non obtemperare, — wie Hermogenian sagt), und gegen den deshalb das Con- tumacialverfahren der Edicte eingeleitet werden konnte. Diese schiefe Stellung der Parteien zu einander wurde auch durch die Verschmelzung von j»5 und judicium nicht gehoben. Wenn in dem jetzt stattst'ndenden Einleitungsverfahren durch Denun- ciationen der Kläger vor der Litiscontestation, namentlich in dem zu dieser bestimmten Termine, unthätig wurde; so gingen ihm zwar, wie früher, die erlangten Vortheile oder Fort- schritte des gegenwärtigen Verfahrens verloren, so daß dieser Proceß erlosch, und er die Kosten desselben tragen mußte. Allein die Anstellung einer wiederholten Klage bleibt ihm un- benommen E). Wenn er aber nach der Litiscontestation die nun folgende Verhandlung zur Begründung und Bewahrhei- tung seiner Klage überall nicht begann, so ließ sich aus dem hergebrachten Verfahren die Procedur der Edicte gegen ihn

gesprochenen Princips auf den Fall, wo die L.C. bereits geschehen, kann als eine consequente Durchfübrung desselben (Linde, Lehrb. §. 118. not. 1) keinesweges betrachtet werden, sondern, insofern sie stattgefunden (vgl. oben not. 195), erscheint sie vielmehr als unpassend. *01) Oben §. 10. bei not. 144. *oi) Nov. Valent. III. a. 462 (im jus civ. Antejust. L. 2. Tit. 35) §. 14. . . . »sumtus expensasque restituat . . . Pulsatus his recu- peratis ab observationis (sc. judicii) necessitate, integro peti- toris negotio, liber abscedat«. — Verlust der Sache (Zim- mern, a. a. O. §. 144. S. 438) war dies also nicht. 28*

426 Brackenhoeft,üb.d.Wirksam?.d.Contumacialsent.d-rim.Civilpr. nicht als zulässig begründen; während dann, wenn der Be- klagte auf diese Verhandlung sich überall nicht einließ, nach dem nunmehr eingetretenen Hinwegfall des Unterschiedes zwi- schen judicium acceptum und susceptum, es überall kein Be- denken leiden konnte, an ihn Admonitionen zur Thätigkeit er- gehen zu lassen (welche jetzt, da sie nicht mehr von einem bloßen judex datus ausgingen, gewiß bald nicht weiter von den Edicten unterschieden wurden), und darauf in contumaciam gegen ihn zu sprechen203). Diese schiefe Stellung glich erst Justinian in der bekannten L. 13. C. de judiciis aus. Von jetzt an konnte denn auch nach geschehener Litiscontestation der Klager, und nicht bloß (wie im Formelverfahren) der Be- klagte, ein eremodicium (aber im neuern Sinne des Worts) contrahiren20i); und da Justinian's Bestimmung die ganze der Litiscontestation nachfolgende Verhandlung umfaßte, so war nun auch der Ungehorsam in jeder Lage derselben von gleicher Art, und es konnte nun auch in jeder dieser Lagen ein solches eremodicium contrahirt werden. §. 13- Im Falle der Unthätigkeit des Klägers nach erhobener Klage kann nach dem neuesten Justinianischen Rechte der Beklagte vor der Litiscontestation schon nach Einem Jahre, nach der Litiscontestation aber erst nach drei Jahren, resp. von der letzten Vorladung oder der L. C. an gerechnet, eine defi- nitive Entscheidung einseitig herbeiführenS05). In Ansehung des Ungehorsams des Beklagten sind jetzt ebenfalls zwei Fälle zu unterscheiden, der Ungehorsam vor und der Unge-

toa) Nov. Valent. Hl. cit. §. 15. »Quodsi pulsatus quis adesse ne- glexerit, evocatus secundum ordinem juris, sententiam contuma- cis excipiat«. f°4) L. 13. C. cit. §. 3. 4. *05) Oben §. 12. not. 193 u. 188.

Brackenhoeft, üb. d. Wirksamk. d. Contumacialsent. d.rim.Civilpr. 427 horsam nach der Litiscontestation. Abgesehen von Justinian's Bestimmungen mußte der letztere dem Ungehorsame nach dem judiciom susceptum im früher» Verfahren ganz gleich ste- hen^). Denn es giebt in der eingetretenen Veränderung des Proceßorganismus keinen Umstand, der eine Umwandlung in dieser Beziehung erzeugen müßte. Es kann aber auch nicht bezweifelt werden, daß wenn im erstem Falle der Beklagte gehörig geladen worden, das Marc. Aurel'sche Verfahren der Edicte gegen ihn stattfand 207). Denn es war dann noch immer der Fall vorhanden, für den es eingcführt worden 208)/ und das bloße Ausbleiben in dem ersten Termine konnte die- sen Beklagten noch nicht als in defensi« qualisiciren, so daß eine missio in 1)0,13 gegen ihn zulässig gewesen wäre. Das We- sentliche dieser Stellung erscheint aber auch durch Justinian überall nicht geändert^). Die L. 13. C. cit. beruft sich auch in dieser Hinsicht, was die Behandlung der Sache selber be- trifft, für diesen letztem Fall auf das alte Recht2i0). Allein es scheint doch Justinian's Absicht gewesen zu sein, den Klä- ger für diesen Fall in Ansehung der Erwirkung der definiti- ven Beendigung der Sache an dieselbe Dauer des Proceffes zu binden, welche er fordert, damit der Beklagte bei der Un- thätigkeit des Klägers nach der Litiscontestation einseitig zur Fortsetzung des Proceffes gelangen könne 2").

S. oben §. K tor) Vgl. oben §. 12. not. 203. ,08) S. eben §. 11. *09) Die Vorschriften über Cautionsbestellungen, welche das neueste Recht für die Vornahme der Litiscontestation sowohl von Seiten deü Klä- gers, als des Beklagten ergeben, sind für die Lage der Parteien in unmittelbarer Beziehung auf die Sache selber ohne Einstuß. S. indeß darüber Bethm.-Hollweg, a. a. O. S. 254 ff. #1°) • ' • »judex (secundum quod veteribus legibus cautum est) ex una parte cum omni subtilitate causam requirat« etc. L. 13. C. cit. §. 3. #n) Aus den Worten: »Sin autem reus abfuerit, et similis ejus pro-

428 Brackenhoeft, üb.d. Wirksamk. d. Contumacialsent. d. röm. Civilpr. Sehen wir nun von dem Falle ab, wo beim Unge- horsam des Klagers nach der Litiscontestation wegen Man- gels genügender Verhandlung der Sache der Beklagte nur eine Absolution von der Instanz verlangen kann 212), so handelt es sich zunächst darum, ob die nach der Litiscon- testation, es sei nun wegen Unthatigkeit des Klagers oder des Beklagten, bei Ablauf von drei Jahren erfolgende Contumacialsentenz die Wirkung einer im alten judicium im Falle der Unthätigkeit einer Partei gesprochenen Sentenz, oder vielmehr nur die der Contumacialsentenz der Marc. Aurel'schen Einrichtung gehabt habe? — Für Ersteres spricht, außer der vorhergegangenen cognitio und der Gründung des Urtheils auf deren Resultat, die Gleichheit der Proceßlage. Für Letz- teres redet dahingegen der Umstand, daß Justinian auch hier die Regel: contumax non appellat, als geltend betrachtet2"). Da die Bedeutung dieser Sentenz lediglich davon abhängen muß, wie Justinian sie aufgefaßt hat, so muß dieses positive Zeugniß für seine Ansicht entscheiden. Darnach kann er aber nur eine eigentliche Contumacialsentenz, wiewohl eine solche, welche auf die Resultate gepflogener Verhandlungen gebaut ist, im Sinne gehabt haben. Eine eigentliche Rechtskraft kann ihr also nicht zugeschrieben werden2"). Zwar hat Justinian in Beziehung auf den unthatigen Kläger ausdrücklich vorge- schrieben, daß ihm jeder regressus ad eandem litem abgeschnit- ten sein solle2"). Allein darin liegt doch noch keineswegs, daß

cesserit requisitio, quemadmodum pro persona actoris dici- mus«, in L. 13. C. eit. §. 3. folgt dies noch nicht. Allein nach tz. 5. ibid. läßt sich nichts Anderes annehmen. Äl*) L. 13. C. eil. §. 2. — Definitiver Proceßverlust, ohne Rücksicht auf die Sachlage und bloß wegen Ungehorsams, tritt nur noch in be- sonderen Ausnahmsfällen ein. L. 1. §. 2. C. de adsert. toll. 7, 17. Nov. 112. c. 8. §. 1. "») L. 13. C. cit. §. 4. ,u) S. oben §. 11. a. E. *«) L. 13- C. cit. §. 2.

Brackenhoeft, üb.d. Wirksamk. d. Contumacialsent. d. rim. Civilpr. 429 ein mit der exceptio rei judicatae geltend zu machendes posi- tives Verhältniß der Gewißheit dem in judicium dedueirten Rechtsverhältnisse adjicirt sein solle. Man darf dies um so weniger annehmen, als, wie bereits hervorgehoben, die eigent- liche Rechtskraft ein prätorisches Institut ist. Denn wenn auch zu Justinian's Zeit in Ansehung der dermaligen Quelle kein Unterschied zwischen prätorischem und civilem Rechte mehr be- stand , so kann doch der kaiserlichen Gesetzgebung die Schöpfung eines Instituts von prätorischer Natur nur dann zugeschrieben werden, wenn sie die Absicht, ein solches Hervorrufen zu wollen, an den Tag gelegt hat^-); und dies ist hier nicht geschehen- Dennoch aber wird man nicht annehmen dürfen, daß der ab- geschnittene regressu; ad eandem litem mit auf den anhängig gemachten Streit und nicht auch auf eine wiederholte Klage gehe; allein auf der andern Seite aber auch eben so wenig, daß diese Sentenz ipso jure auf das Nechtsverhaltniß selber wirke, da eine solche Wirkung auch der in dem alten judicium in Ab- wesenheit einer Partei erfolgten Sentenz nicht beiwohnte. Dann bleibt aber auch zum Schutze gegen eine wiederholte Klage kein anderes Mittel übrig, als eine exceptio, und es kann auch nichts dagegen eingewendet werden, wenn man sie eine exceptio rei judicatae nennt. Allein ihre Wirkung kann natürlich dadurch nicht erweitert werden, und man darf sie also nur gestatten, wenn zwischen denselben Personen, welche Subjecte der beseitigten Us waren, oder mit ihnen hier als rechtlich identisch gelten, wiederum eine Us über denselben Punkt als Haupt- sache^) herbeizuführen gesucht wird. Denn nur dann ist

**') Wie dies auch schon in früherer Zeit, z. B. durch die Lex Cincia, das Sctum Macedon. und Vellejan. geschehen ist. Bgl. m. Beitr. zur Lehre v. d. Ercept. in d. Aeitschr. f. Civilr. u. Proc. XVI. H. 2. Z. 6. *17) Wenn also z. B. der Pfandgläubiger den Schuldner auch wissentlich über das Eigenthum des Pfandguts streiten' läßt und diesem in contumaciam das Eigenthum abgesprochen wird, so steht dies fei'

430Brackenhoeft,üb.d.Wirksam!.d.Contumacialsent.d. rim.Civilpr. esäem U s in Frage, nicht aber wenn derselbe Punkt als Ne- bensache, wiewohl zwischen denselben Personen, wiederum streitig wird. Im letzter» Falle würde also die Sentenz von keinem Einflüsse sein 21S). Eben dasselbe muß denn auch von derjenigen Contumacialsentenz gelten, welche nach Nov. 112 c. 3. §. 1. 2. der Beklagte wegen Unthätigkeit des Klägers einseitig erwirken kann. Auch wenn die hier entwickelten Ansichten sich keiner Bei- stimmung zu ersreuen haben sollten, so wird man dennoch nicht umhin können, eine Untersuchung über die dabei in Be- tracht gezogenen processualischen Verhältnisse als ein Bedürf- niß für das Erkennen des römischen Proceßorganismus anzu- erkennen. — Die unmittelbare Anwendbarkeit des gewonnenen Endresultats auf unsere heutigen Contumacialsentenzen dürfte aber keineswegs so schlechthin zu behaupten sein. Denn die beschränkteren Wirkungen der causa cognita erlassenen römi- schen Contumacialsentenzen haben ihre Begründung bloß in einer auf sie übertragenen Anwendung der bei dem Proceßver- lust wegen contumacia geltend gewesenen Regeln finden kön- nen. Obgleich diese Anwendung aus historischen Gründen er- klärlich ist, so sind diese doch immer nur äußere. Die heuti- gen Contumacialsentenzen, so fern sie nicht bloße Absolutionen von der Instanz sind, haben ferner einen ganz andern Cha- rakter, als die römischen. Während im römischen Verfahren

ner Pfandklage nicht entgegen, während dies allerdings der Fall gewesen wäre, wenn ihm dasselbe in dem alten jullicium in seiner Abwesenheit abgesprochen worden wäre. Vgl. oben §. 8. not. 122. Anders wäre es, wenn z. B. der Pupill die Klage wiederum an- stellen wollte, in welcher zu seinem Nachtheil gegen seinen Vor- mund in contumaciam gesprochen worden. L. 13. C. cit. §. 11. in f. Vgl. oben §. 8. not. 123. t,a) Von der im alten judicium in Abwesenheit einer Partei gespro- chenen Sentenz läßt sich nicht dasselbe Nachweisen. Vgl. oben §. 8' nach not. 123.

Brackenhoeft, üb. d. Wirksamk. d. Contumacialsent. d. röm. Civilpr. 431 die Wirkung des Ungehorsams den ganzen Proceß afficirt, und den Ungehorsamen die Theilnahme an der ganzen noch möglichen Verhandlung durch sofortiges Urtheil abschneidet; erstreckt sich diese Wirkung jetzt nur auf die einzelnen Hand- lungen, in Ansehung welcher die Präclusion erfolgt. Freilich kann diese Präclusion einen wütigen Einfluß haben, wie wenn sie Einreden, die Beweisführung, oder ganze Rechtsmittel trifft. — Allein der Idee nach ist doch immer ein vollständi- ges Verfahren vorhanden. — Es giebt also allerdings Gründe, welche der heutigen Anwendbarkeit der sich aus den Quellen ergebenden Beschränkung der Wirksamkeit der Contumacialsen- tenzen 319) sich entgegensetzen lassen.

ll9) Daß eine solche sich aus den Quellen nicht Nachweisen lasse (m. an- ges. Erörter. S. 488), muß ich nach den in der jetzt angestcllten Un- tersuchung als entscheidend angenommenen Gründen allerdings für unrichtig erklären. —

Zur Lehre von der Errichtung der Testamente Civilistische Bemerkungen von Wilhelm Sell

XI.

Zur Lehre von der Errichtung der Testamente.

Civilistische Bemerkungen von Wilhelm Seil.

I. Ist ein Taubstumm - Geborner heut zu Tage unter allen Umständen unfähig, einTestament zu errichten? Die Frage: ob Taubstumm-Geborne ein Testament errich- ten können, ist in älterer wie in neuerer Zeit x) vielfach be- handelt worden, namentlich hat Gensler 2) hier auf das Mangelhafte der bestehenden Vorschriften des gemeinen Rechts und auf das Bedürfniß aufmerksam gemacht, diese Mängel in Uebereinstimmung mit der heutigen Bildungsstufe unterrichteter

*) Die Schriften, welche sich auf unsere Lehre beziehen, werden im Laufe der Untersuchung an den betreffenden Stellen angegeben. Vgl. auch im Allgem. Glück Commentar. Bd. 33. S. 386—376 und in den Noten. Gregor. Maj ans. Disputation, juris.Tom. I. Disput. XXX. Athanas. Oteyta et Olano Paralipomen, et elect. jur. civ. Lib. IV. cap. 15. Nr. 23—90 in Meerman. Thesaur. jur. civ. et can. Tom. I. pag. 611—618. ') Archiv für civil. Praxis. Bd. III. dir. XXII. S. 345—374.

SB. ©eil, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. 433 Taubstumm-Geborner zu verbessern. Ein Punkt ist indessen bei allen diesen Erörterungen nicht genügend berücksichtigt wor- den; nämlich der Fall, wenn der Taubstumm-Geborne durch Unterricht sprechen gelernt hat. Dieser Punkt soll hier besonders hervorgehoben, und mit Rücksicht darauf eine genauere Prüfung der Vorschriften unserer gemeinrechtlichen Quellen ver- sucht werden^), womit sich dann von selbst eine gedrängte Be- trachtung der vorstehenden Frage in ihren übrigen Beziehungen verbinden wird. Vielleicht geben auch die nachfolgenden Be- merkungen Veranlassung, bei neuen Gesetzgebungen die Auf- merksamkeit auf den heutigen Bildungsstand unterrichteter Taub- stumm-Geborner hinzuleiten und dadurch zweckmäßige diesem Bildungsstand entsprechende Vorschriften hervorzurufen * * * 4).

Die gewöhnliche Ansicht geht heut zu Tage dahin: Der Taubstumm-Geborne ist gemeinrechtlich unter allen Um- ständen unfähig zu testiren, sofern er nicht auf verfassungs- mäßigem Wege ein Privilegium vom Regenten erwirkt hat5). Denn Justinian hat das ältere Recht, welches dem Tauben und dem Stummen im Allgemeinen die Testirfähigkeit verwei-

8) S. weiter unten die zweite Abtheilung. *) Darum möge c6 auch Entschuldigung finden, wenn in den nachfol- genden Bemerkungen etwa hier oder dort tiefer auf die Leistun- gen des heutigen Taubstummen-Unterrichts u. dgl. eingegangen wird, als es vielleicht für den nächsten Zweck unumgänglich nöthig gewesen wäre. 5) Vgl. die Schriften bei Glück, a. a. O. S.373 Not. 16. und Thi- baut, Pandekten-System (8. Ausg.) §. 948. Nr. 3 Not. r. Schweppe, Röm. Privatrecht (4. Ausg.) Bd. V. §. 787. S. 42. Not. 1. 2. Mühlenbruch Pandekten-Recht Bd. III. §. 640. Nr. 1,3.Not.4—6. v. Wening-Jngenheim, Lehrbuch. <5.Ausg.) Buch V. tz. 42 (§. 442) Rr. I, c. Not. y. Mackeldey, Lehrbuch (12. Ausg.) §. 635. Nr. 1. Not. a —bb. v. Bangerow, Leitfaden für Pandekten-Vorlesungen. Bd. II. §. 428. S. 78. 79.

434 W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. gert°), zwar gemildert; allein in Beziehung auf Taubstumm- Geborne laßt der Kaiser die Strenge des älteren Rechts un- verändert bestehen. Er gestattet nämlich in seiner bekannten const. 10 6. qui testain. fac. poss. (6, 22) (Justinianus Joanni7) P. P. — Dat 15 Kal. Mart, post consulatum Lam- padii et Orestis. 531)8) dem bloß Tauben mündlich und schriftlich zu testiren, wie ein vollsinniger Mensch; dem bloß Stummen giebt er die Befugniß, ein schriftliches Testament zu errichten; der durch Krankheit oder Unglücksfall Taubstumm- Gewordene soll schriftlich und eigenhändig testiren kön- nen (omnia — ei sua manu scribenti permittimus); dagegen dem Taubstumm-Gebornen (si quis utroque morbo si- mul laboret, id est, ut neque audire, neque loqui possit, et hoc ex ipsa natura habeat9) spricht er unbedingt die Fä- higkeit ab, ein Testament oder einen Codicill zu errichten, ein Fideicommiß zu hinterlassen, oder eine Schenkung auf den To- desfall zu machen10).

*) Bekanntlich giebt Ulpian. Fragm. XX, §. 13. als Grund der Testir-Unfähigkeit des Stummen und Tauben an, daß der erstere die Worte der Nuncupativi nicht aussprecben, der letztere die Worte des familiae emtor nicht hören könne- Vgl. auch kr. 6. §. 1. fr. 7. 16 pr. D. qui testam, fac. poss. (28, 1.) fr. 8. §. 3. 11. de jure codicillor. (29, 7.) fr. 9. §. 1. D. unde cognati (38, 8 ) fr. 43. pr. D. de vulgari et pupillar. suhst. (28, 6.) mit const. 10. C. qui testam, fac. poss. (6, 22.) §. 3. I. quib. non est permiss, fac* testam. (2,12.) Tbeopbil. parapbras. ad h. I. — Den Soldaten war hier das Privilegium zu testiren allgemein verliehen: fr. 4. 11. de testam, mil. (29, 7.) vgl. mit fr. 1. pr. eod. §. 2. I. de milit. testam. (2, 11.) Wenn dagegen die Taubheit oder Stummheit nach Errichtung des Testaments eingetreten war, so blieb dasselbe voll- kommen gültig: fr. 6. §. 1. D. h. t. (28,1.) §.3. i. f. I. h. t. (2,12.) r) Manche Manuskripte lesen hier Juliano, welcher Lesart auch in neuester Zeit Herrmann in seiner Ausgabe des Codex folgt. °) v. Buchholtz in diesen Jahrbüchern II, 1. S- 132. Not. 99. ') Der hierher gehörige Context der const. 10. cit. wird weiter unten vollständig mitgetheilt. ") Nach der Ansicht mancher älteren Schriftsteller sollen die nämlichen

W. Seil, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. 435 Dabei ist jedoch noch die Frage besonders bestn'tten: ob die Notariats-Ordnung v. I. 1512 diese Verordnung Justinian's dahin abgcändert hat, daß sie dem schreibkun- digen Taubstumm-Gebornen gestattet, ein schriftliches Testa- ment zu errichten. Die N. O. enthält nämlich im Titel von Testamenten §. 4 die Vorschrift: »Es gehöret zu einem »jeden Testament, daß der oder die, so Testament machen, mit »verständlichen Worten reden oder schreiben können: dann wel» »cher deren keins könnte, der wird darinn einem Todten gleich »geacht, und mag kein Testament machen.« — und weiter in §. 5 a. E. »Die Notarien sollen sich auch hüten vor allen »denen, so weder verständlich reden noch schreiben können, dann »sie kein Testament machen mögen.» — Da bei dem schreibkun- digen Taubstumm-Gebornen das eine dieser alternativ erforder- ten Requisite (das Schreiben-Können) eintritt, so halten manche Schriftsteller") denselben nach deutschem Recht für testirfähig. Grundsätze gelten, wenn Jemand im Kindes-Alter, ehe die Be» griffe entwickelt sind, durch Krankheit oder Unglücksfall taub und stumm geworden ist. Bgl. z. B. Slryk. de jure sensuum. Diss. IV. cap. 3. Nr. 40. Offenbar tritt in diesem Falle dieselbe ratio legis, wie beim Taubstumm-Gebornen ein; auein vogege» spricht entschieden die Wortfassung der const. 10 cit., wonach der Taub- stumm - Geborne dem durch Krankheit oder Unglücksfall Taub- stumm-Gewordenen bestimmt entgegengestcllt, und bei dem letz- teren nicht unterschieden wird, ob er in früherem oder in späterem Alter Gehör und Sprache verloren hat. Hiernach dürfen auch wir einen solchen Unterschied nicht machen, nach der Regel: Ubi lex non distinguit, nec nostrum est, distinguere. Ein auffallendes Resultat der hier vertheidigten Ansicht wird indessen schon dadurch vermieden, daß der Taubstumm-Gewordene nach const. 10 cit. nur schriftlich und eigenhändig testircn kann. Die ganze Frage hat demnach für uns nur insofern praktische Bedeutung, als der Taubstumm-Gewordcne, wenn er schreiben gelernt hat, schriftlich und eigenhändig testiren kann, ohne hierzu eines Privile- giums des Regenten zu bedürfen, während ein solches bei dem Taubstumm-Gebornen erforderlich ist, wie weiter unten näher gezeigt wird. ") Bgl. besonders GenSler, a. a. O> S. 370 ff. Glück, a a.O. S.

436 W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. Wären die angeführten Paragraphen der N. O. die einzigen Vorschriften unsers heutigen gemeinen Rechts, so würde diese Ansicht ohne Zweifel die richtige sein; allein im Zusammenhang mit dem römischen Recht, an welches bekanntlich die N. O. sich so enge anschließt, stehen jener Ansicht sehr erhebliche Gründe entgegen. Die N. O. würde, in jenem Sinne aufgefaßt, ent- schieden als corrcctorisches Gesetz erscheinen: demgemäß müßte der Gesetzgeber die Absicht, das römische Recht abzuändern, ge- habt, und diese Absicht zugleich bestimmt und deutlich ausge- sprochen haben. Weder das Eine, noch das Andere läßt sich aber annehmen. Denn zur Zeit der N. O. konnte der Ge- setzgeber nicht wohl an den Fall schreibkundiger Taubstumm- Geborner denken, weil damals keine Unterrichts-Anstalten für Taubstumme existirten: und er hat auch in der Thal nicht die Absicht gehabt, durch den angegebenen 8- 4 das römische Recht hier abzuändern; denn dieser Paragraph ist fast eine bloße wörtliche Uebersetzung der const. 29 6. de testam. (6, 23) (Justinianus Joanni *2) P. P. — Dat. Kal. Mart, post consulatum Lampadii et Orestis. 53113) verb.: 8! enim talis est testator), qui neque scribere, neque articulate • loqui potest, mortuo similis est etc. — in Verbindung mit Ju- stinian's Vorschrift in const. 10 C. h. t. (6, 22) verb.: Sancimus, si quis utroque morbo simul laboret, id est, ut neque audire, neque loqui possit, — neque testamentum facere, neque codicillos-concedatur. Daß aber der Kaiser durch die zuerst angegebene, wenige Tage nach der eben erwähnten const. 10 erlassene const. 29, die Verordnung die- ser const. 10 über die unbedingte Testirunfähigkeit der Taub- stumm-Gebornen nicht abgeändert hat, ist außer Zweifel: und

373. 374. Göschen, Vorlesungen über das gemeine Civilrecht. Bd. 111. Abthl. 2. §. 790. S. 37. des. a. E. u. Not. 10. ie) Auch hier lesen manche Manuscripte Juliano, denen Herrmann in seiner Ausgabe des Codex folgt. ,s) v. Buchholtz, a. o. O. S. 133.

W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. 437 ebenso wenig kann auch aus dem angegebenen §. 4 der N. O. eine solche Aenderung gefolgert werden; weil dieser Paragraph eben offenbar aus dem römischen Rechte hervorgegangen; ja, wie schon bemerkt, beinahe lediglich eine wörtliche Uebersetzung der Vorschriften desselben ist, und zudem noch der Testirfähig- keit Taubstumm - Geborner durchaus nicht näher gedenkt"). Hiernach hat auch der oben mitgetheilte §. 5 der N. O. keine Aenderung am römischen Rechte herbeigeführt, weil darin nu die Vorschrift des §. 4 wiederholt wird, und diese Wiederho- lung in demselben Sinne, wie die erste genauere Vorschrift, zu verstehen ist. Das Resultat der bisherigen Ausführung geht nun da- hin: Da nach den mitgetheilten Gesetzesstcllcn die Wort- und Schriftsprache, d. h. die Buchstabenschrift, die einzigen gesetzlich zulässigen Mittel sind, den letzten Willen auszudrücken: so kann der Taubstumm-Geborne, auch wenn seine Geisteskräfte im All- gemeinen genügend ausgebildet sind, durch bloße Zeichen, durch Geberdensprache, ohne besonderes Privilegium nicht testiren. Denn diese letztere Ausdrucksweise wird nach den Quellen für den civilrechtlichen an strenge Formen gebundenen 13) Act des Testaments, welcher aus ganz natürlichen Gründen besondere Deutlichkeit und Bestimmtheit erheischt^), als ungenügend be-

14) Vgl. auch v. Bang erow, a. a. O. S. 7$. a. E. ") fr. 120. 130. v. de V. S. (50, 16.) fr. 55. v. de legat. I. (30.) const. 13. C. de testam. (6, 23.) fr. 3. D. b. t. (28, 1.) lö) Anders bei Verträgen, wenigstens heut zu Tage; denn, da bei unS ein jedes auf irgend eine Art deutlich und bestimmt ausgedrückte Versprechen gleich einer römischen stipulatio gültig und klagbar ist, und auch die stillschweigende Einwilligung durch concludente Hand- lungen bei Verträgen nicht ausgeschlossen erscheint: so kann nicht bezweifelt werden, daß der verständige und gehörig ausgebildete Taubstumme (also noch vielmehr der bloß Taube oder bloß Stumme) sowohl durch Geberdensprache, sofern diese nur die gehörige Deut- lichkeit der Willenserklärung enthält, als durch die Schriftsprache, den zum Vertrag erforderlichen Consens ausdrücken kann. (faul. 8ent. Lib. II. Tit. 17. §. 10.) Argument, fr. 124 pr. D. de R.

438 W- Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. trachtet, weil sie nicht die nöthige Sicherheit gegen Fälschung gewährt. Dies deutet Justinian selbst in den zum Tbeil schon angeführten Worten der const. 29 C. cit. an: Si enim talis est testator, qui neque scribere neque articulate loqui po- test, mortuo similis est, et falsitas in elogiis com- mittitur17). Auch sprechen die bestimmtesten Analogieen ge- gen die Zulässigkeit der Geberdensprache bei den Testamenten der Taubstumm-Gebornen. Denn theils ist der Gebrauch der schriftlichen Zeichensprache, Chiffren, notae, bei letzten Willens- ordnungen überhaupt verboten 1S); — und diesen steht doch die Geberdensprache der Taubstummen im Allgemeinen gleich; — theils findet hier noch die Vorschrift bei Fideicommissen eine speciellere analoge Anwendung. Obgleich nämlich Fideicom- misse nach älterem Rechte durch bloße Zeichen, Winke (nutu) errichtet werden formten19), so war dies doch nur dann er- laubt, wenn der das Fideicommiß Errichtende entweder spre- chen kann, oder wenn er wenigstens früher sprechen konnte und später durch Krankheit die Sprache verloren hattet). Nach allem Diesem kann denn der Taubstumme (sei er als solcher geboren oder später durch Unglücksfälle, Krankheit es gewor-

(50, 17) fr. 48. D. de O. et A. (44, 7.) fr. 4. §. 1. D. de pactis (2, 14.). Bei dem sprechfähigen Taubstumm-Gebornen hat die Sache schon an sich keine Schwierigkeit. — Nach römischem Rechte konnte natürlich weder der Taube, noch der Stumme (also noch viel weniger der Taubstumme) eine stipulatio eingehen: cs standen hier ganz ähnliche Gründe, wie oben S. 434. Not. 6. bei Errich- tung des Testaments per familiae mancipationem et nuncupatio- nem testamenti entgegen: fr. 1. pr. D. de V. O. (45, 1.) §. 7. 1. de inutilib. stipul. (3, 19. (20.) fr. 1. §. 14. D. de O. et A. (44, 7.) tT) Vgl. auch const. 29 cit. i. f. t8) Fr. 6. §. 2. D. de bonor. poss. sec. tab. (37, 1.) ") Ulpian. XXV. 3. Bgl. auch const. 22 C. de fideicomm.(6,42.) und im Allgem. fr. 52. §. 10. O. de O. et A. (44, 7.) *#) Fr. 21. pr. D. de legat. III. (32.) vgl. mit fr. 2. D. de legat. I. (30.)

W. ©eil, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. 439 den) gemeinrechtlich nur dann durch Geberdensprache testiren, wenn er hierzu durch ein Privilegium speciell ermächtigt ist 21). Darin stimmt man denn auch heut zu Tage ziemlich allgemein überein ^). Bestrittener aber ist die Frage: ob der schreibkundige Taubstumm-Geborne in unserer Zeit ohne Privilegium schrift- lich testiren könne? Der Grund, warum dem Taubstumm-Gebornen von Ju- stinian in const. 10 cit. die Testirfähigkeit unbedingt verwei- gert wird, liegt ohne Zweifel darin, daß der Gesetzgeber bei demselben theils die Unmöglichkeit, ein schriftliches Testament zu errichten, vorausgesetzt; theils darin, daß das römische Recht bei Taubstumm-Gebornen nicht den zur gültigen Errichtung eines Testamentes erforderlichen Grad von Einsicht und Gei- stesbildung angenommen hat. Denn der Taube und der Stumme (also um so viel mehr der Taubstumme oder gar der Taub- stumm-Geborne) sollen nach Vorschrift der Quellen nicht ju- dices fein können: »quia judicio carent« 23), und sie werden in dieser Beziehung mit dem perpetuo furiosus und dem im- pubes zusammengestellt2*); ebenso wird dem Tauben und dem Stummen, wie den mente captis, von der Obrigkeit ein cu- rator bestellt: »quia rebus suis superesse non possunt«25); *') Fälle dieser Art giebt Ri vinus, Diss. de testamento surdi et muti natura talis valido. Lips. 1740. §. 10—13. an. Besonders inter- essant sind die von Pufendorf Observat, jur. univ. Tom. III. Obs. 178. und von Gensler, a. a. O. S. 347. ff. mitgetheilten Fälle. Ein solcher Fall hat sich auch in jüngster Zeit in unserer Provinz Oberhessen zugetragen, s. w. unten E. 454. Not. 56. **) Anderer Ansicht ist hier besonders Ri vinus I. c. §. 15. sqq. ") Fr. 12. §. 2. D. de judiciis (5, 1.) (Paulus.) Vgl. auch Ir. 9. §. 1. D. de receptis qui arbitrium (4, 8.) *♦) Fr. 12. §. 2. cit. Vgl. auch fr. 3. §. 7-11. D. de SCto Sila- niano (29, 5.) fr. 246. pr. i. f. D. de V. S. (50, 16.) fr. 8. §. 3. D. de tutor, et curator. (26, 5.) *») §. 4. I. de curator. (1, 23.) fr. 2 D. eod. (27, 10.) fr. 3. §. 3. D. de postulando (3, 1.) SeU'sche Jahrbücher IL 3

440 W.. Gell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. oder es heißt endlich in den Quellen in Beziehung auf den Stummen: »Quo exemplo et mutus, qui nihil intelligere potest, per curatorem adjuvatur« 2Ö). Diese ganze dem römischen Rechte zu Grunde liegende Vorstellung von der mangelhaften Geisteskraft der Tauben, Slummen, der Taubstummen und selbst der Taubstumm-Ge- bornen ist nach den Erfahrungen unserer Zeit und der heutigen Stufe des Taubstummen - Unterrichts als unrichtig zu verwer- fen. Denn nach sorgfältigen Beobachtungen 27) steht auch der nicht unterrichtete Taubstumm-Geborne im Allgemeinen keines- wegs auf einer so niedrigen Stufe geistiger Entwickelung; weil die Taubstummheit an und für sich allein auf den Geist und das Gemüth keinen vernichtenden oder erdrückenden Einfluß hat, sondern nur die gewöhnlichen Mittel zur Ausbildung der- selben entzieht. Dessenungeachtet hat die Erfahrung gelehrt, daß auch nicht unterrichtete Taubstumm-Geborne ihre Gebcr- densprache bis zu einem bewundernswerthen Grade auszubilden

**) Fr. 65. §. 3. D. ad SCtum Trebel!. (36, 1.). Darum können und müssen natürlich auch der Stumme und der Laube gegen Ue- bernahme einer Vormundschaft sich excusiren. Fragm. Vat. H. 238. fr. 1. §. 2. 3. D. de tutelis (26, 1.) const. un. C. qui morbo se excusant (5, 67.) fr. 10. H. 1. I). de legitim, tutor. (26, 4.) 27) Die nachfolgenden Notizen über die heurigen Leistungen der Laub- stummen-Jnstitute und den gegenwärtigen Stand der Ausbildung unterrichteter Laubstumm-Geborner entlehne ich theils aus den Erfahrungen, welche ich während meines früheren Aufenthalts in Zürich bei dem dortigen Blinden- und Laubstummen-Jnstitut ge- macht habe; theils und vorzüglich verdanke ich dieselben dem wür- digen Director der Laubstummen-Lehranstalt für den evangelischen Lheil des Großherzogthums Hessen zu Friedberg in der Wetterau, Herrn Roller, der in seinem unermüdlichen Eifer für das Wohl der Unglücklichen, deren Bildung er seine vollen Kräfte widmet, auf alle meine Fragen mit größester Bereitwilligkeit Auskunft er- tyeilt hat; wofür ich mich hier zum öffentlichen Ausdruck meines Dankes verpflichtet fühle. — Vgl. auch Dr. Eduard Schmalz, über die Laubstummen und ihre Bildung in ärztlicher, statistischer, pädagogischer und geschichtlicher Hinsicht. Dresden 1838.

W. Seil, zur Lchre von der Errichtung der Testamente. 441 im Stande sind, und daß sie vermittelst derselben die genaue- sten Beschreibungen von allem Dem machen können, was sie umgiebt und was um sie vorgeht. Ebenso hat man beobach- tet, daß selbst nicht unterrichtete Taubstumm-Gcborne von den gewöhnlichen Verhältnissen des Lebens, von Recht und Un- recht, sowie von einzelnen Rechtsverhältnissen, wie Eigenthum, Erbrecht, Testament u. dgl. eine richtige Vorstellung haben, auch wenn sie diese Begriffe nur der Sache, nicht dem Worte nach verstehen 28). Dagegen bei den in den heutigen Taub- stummen-Jnstituten gehörig unterrichteten Taubstumm-Gebornen finden sich im Allgemeinen, nach derselben glaubhaften Versiche- rung, dem Wort und der Sache nach vollkommen klare Be- griffe von Recht und Unrecht und von den oben angegebenen einzelnen Rechtsverhältnissen. Auch ist es ja bekannt, daß heut zu Tage Taubstumm-Gcborne nicht allein durch Unterricht die gewöhnlichen Kenntnisse und Fertigkeiten des täglichen Lebens: Lesen, Rechnen, Schreiben rc. gewinnen, und für ein bürger- liches Gewerbe (Handwerk) vollkommen tüchtig gebildet wer- den; sondern cs ist auch ein gar nicht seltner Fall, daß sie eine viel weiter gehende Bildung erreichen, namentlich verschie- dene Sprachen erlernen; daß sie für eine bestimmte Kunst, (z. B. Malerei, Kupferstecherkunst, Lithographie) ja selbst für

2l') Schon lange vor Errichtung der Taubstummen-Institute hat man einzelne merkwürdige Fälle besonders befähigter Taubstumm-Ge- borner beobachtet. So erzählt Joh. Sichard. (f 1552) Prae- lect. in Cod. const. 10 h. t. (6, 22.) cit.: er habe in Basel ei- nen Taubstumm-Gebornen gesehen, welcher öffentliche und Pri- vatgeschäfte besorgt, und an der Bewegung der Lippen Anderen die Worte abgesehen und verstanden habe. Ebenso bemerkt Job. Brunnemann. (f 1672), Commentar, in const. 10 cit.: daß in Frankfurt a. d. O. ein taubstumm-geborner Bürger nicht allein das Buchbinder-Handwerk vollkommen erlernt und ausgeübt, son- dern daß er auch verstanden, sich vollkommen deutlich Anderen mit- zutheilen, und sogar die StadtneuigkeLten beinahe zuerst gewußt habe. Dabei fügt Brunnemann hinzu: solcher Beispiele würden wohl überall mehrere gefunden werden.

29*

442 W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. einen wissenschaftlichen Beruf (z. B. zum Unterricht ihrer Lei- densgenossen) w) genügend ausgebildet werden. Soll nun ein also gebildeter Taubstumm-Geborner, wel- cher die Rechtsverhältnisse und die Verhältnisse des Lebens klar und richtig auffaßt, welcher vollkommen deutlich und zusam- menhängend sich schriftlich auszudrücken vermag — auch noch heut zu Tage unfähig sein, ein schriftliches Testament zu er- richten ? Die offenbare Härte und das völlig Unpassende des rö- mischen Verbots der Testamentserrichtung hat hier manche Rechtslehrer zu der Ansicht vermocht, daß schreibkundige Taub- stumm-Geborne, sofern sie nur die erforderliche Klarheit der Rechtsbegriffe und das nöthige Verständniß der Lebensverhält- niffe besitzen, auch ohne Privilegium ein schriftliches Testament errichten können^); wobei man sich noch als gesetzliche Quelle auf die oben mitgethcilten §§. 4 und 5 der Notariats-Ordnung berufen hat. Allein, da die N. O., wie bereits gezeigt wor- den ist, das römische Recht nicht abgeändert hat, so muß das unbedingte Verbot Zustinian's in const. 10 cit. auch noch heut zu Tage als fortbestehend gelten, so wenig dessen Grund auch noch für unsere Zeit paßt; nach der bekannten Regel: Ces- sante ratione legis non cessat lex ipsa. Dagegen ist es Auf- gabe einer neuen Gesetzgebung, zweckmäßigere, mit der heuti- gen Bildungsstufe unterrichteter Taubstumm-Geborner im ge-

"1 Im Herzogthum Nassau haben zwei taubstumm-geborite Brüder einer Taubstummen-Lehranstalt vorgestanden; sowie es auch ein nicht gar seltner Fall ist, daß Taubstumm-Geborne Schriften über den Unterricht ihrer Leidensgenossen verfaßt haben. **) Stryk. de cautel. testamentor. Cap. IV. §. 28. i. f. v. Bülow und Hagemann, Praktische Erörterungen. Bd. II. Nr. IX. S. 146 ff. In dieser letzteren Schrift wird mit Rücksicht auf einen schreibkundigen Taubstumm-Gebornen die Ansicht, daß ein Taubstumm-Geborner nie ohne vorgängiges Privilegium schriftlich testiren könne, sogar eine »vielleicht nur seltene Meinung« genannt. Bgl. auch Genöler, Glück, Göschen oben S. 435. Not. 11.

W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. 443 hörigen Verhältniß stehende Vorschriften zu erlassen 31), und, bevor dieses erfolgt ist, wird das von dem Regenten erwirkte Privilegium schriftlich zu testiren, den fühlbaren Mangel der bestehenden Gesetzgebung ersetzen^).

Die vorstehende Ausführung, welche mit der heut zu Tage gewöhnlichen Ansicht im Resultat übereinstimmt, führt uns nun- mehr auf den schon zu Anfang angedeuteten Hauptpunkt der Untersuchung, der bis auf unsere Zeit noch nicht genauer erör- tert und darum auch bis jetzt noch nicht gehörig berücksich- tigt ist33).

**) Die neueren Gesetzgebungen enthalten zum Tbeil gar keine nähere Vorschrift über die Testir- Fähigkeit oder Unfähigkeit der Taubstum- men- und Taubstumm-Gebornen, wie das Oesterrcichische allgemeine bürgerliche Gesetzbuch. §. 565—369. 'Code ci- vil. Art. 901 ff. Dadurch fallen beide unter die ganz allgemeine Regel, daß nur derjenige ein gültiges Testament errichten kann, welcher bei gesundem Verstände und fähig ist, seinen letzten Willen in der vom Gesetz vorgeschriebenen Form auezudrücken. In diesem Sinne giebt auch das Allgemeine Preußische Landrecht Th. I. Tit. 12- §. 26. die Vorschrift: »Tauben oder stummen Personen, welche sich schriftlich oder mündlich ausdrückcn können, stehen die Gesetze bei Errichtung ihres letzten Willens nicht entgegen.» **) Vgl. v. Bülow und Hagemann a. a. O. *3) Doch findet man schon vor Einführung der Taubstummen-Institute in Frankreich durch den Abbe de l'Epe'e Nachrichten von glücklichen Versuchen, Taubstumm-Geborne sprechen zu lehren. — Stryk. de caulel. testam. Cap. IV. §. 28. i. f. erwähnt eines spanischen Geistlichen (wohl Ponce), der einen taubstumm-gebornen Spanier edler Geburt sprechen gelehrt habe. Genauer führt dies noch Ma- ja »si»s 1. c. §.11. aus, indem er zugleich bemerkt, daß jener Geistliche einen edlen taubstumm-geborncn Spanier (Pedro a Ve- la sc o) bis zu dessen zwanzigstem Jahre, da er starb, nicht allein die Muttersprache, sondern auch die lateinische Sprache, und zwar rein zu sprechen gelehrt habe. Auch werden noch andere Fälle ähn- licher Art von Majansius I. c., von Athanas. Oteyza et Olano I. c. Nr. 61. pag. 615. und von Menagius, Araoenitat. jur. cir. cap. 27. angeführt. — Höpfner, Institutionen -Com-

444 W. @cll, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. In neuerer und neuester Zeit ist nämlich in allen deut- schen Taubstummen - Instituten der Unterricht hauptsächlich dahin gerichtet, die Taubstummen und Taubstumm-Gebornen auch sprechen zu lehren. Dieser Unterricht wird haupt- sächlich durch das Sehen vermittelt. Da nämlich beim Spre- chen der Mund, die Zunge, ja das ganze Gesicht ebenso viele verschiedene Bewegungen machen, als articulirte Töne dem Ohre vernehmbar werden, so kann sich am sprechenden Munde (an der Bewegung der Lippen rc.) ebenso ein sichtbares Al- phabet ergeben, wie durch das Ohr ein hörbares Alphabet ver- nommen wird. Daneben dient zur Unterstützung bei dem Un- terricht der Gefühlssinn, welcher bei Taubstummen ungleich feiner, als bei Vollsinnigen ausgebildet ist. Die Taubstummen fühlen nämlich nicht nur die Vibrationen der Hals- und ande- ren Sprachmuskeln, sondern sie haben auch in anderen Theilen des Körpers, z. B. auf der oberen Flache der Hand, auf dem Scheitel^) k. ein so feines Gefühl, daß sie die an diese

mentar §. 468. Nr. b. hält es für zweifellos, daß Taubstumm- Geborne reden und schreiben lernen könnten. Dagegen Westphar, Theorie des röm. Rechts von Testamenten. Leipzig 1790. betrachtet die Sache mehr als zweifelhaft i. d. W. »Jetzt will man die Kunst verstehen, die Tauben reden zu lehren. Wie weit solche bisher ge- bracht sei, ist bekannt.« — Auch noch Gensler, a. a. O. S. 3!6. Not. 1. svricht i. I. 1822 nur eine leise Hoffnung aus: »ja es zeigt sich Hoffnung, ihr (der Taubstumm-Gebornen) Sprachorgan zu articulirten Tönen zu gewöhnen« — und nicht weniger unbe- stimmt drückt sich Glück, a. a. O. S. 376. Not. 25. i. I. 1829 aus. — Hiernach wird eine genauere Erörterung des oben erwähn- ten Punktes nach den Beobachtungen und Erfahrungen der neuesten Zeit wohl nicht als überflüssig erscheinen. 34) In Frankreich, der Wiege der Taubstummen-Institute, soll der Taubstummen-Unterricht in neuerer Zeit im Berhältniß zu Deutsch- land nachstehen, und namentlich wird dort noch mehr die künstliche Geberdensprache, als die Wortsprache geübt. 35) Merkwürdiger Meise scheint diese Wahrnehmung schon den alten römischen Juristen, namentlich dem Juventius Celsus bekannt gewesen zu sein; wie die Worte der eonst. 10 cit. b. t. (6, 22.)

W. Seil, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. 446 Stellen hin stark ausgesprochenen Laute vernehmen und unter- scheiden können. Haben sie dann einmal auf dem angegebenen Wege den Begriff der Laute und Worte gefaßt, dann vermö- gen sie auch allmälig die zusammenhängende Rede an der Be- wegung der Lippen abzusehen x). Dieses Sprechen-Sehen wird

— quia scimus, quosdam jurisperitos — — — — si quis su- pra cerebrum illius loquatur etc. onbeuten. S.weiter unten. Freilich kann aus dieser einzeln stehenden, und dazu unbestimmten Aeußerung noch keincowegs auf einen eigentlichen Unterricht der Taubstummen bei den Römern geschlossen werden-, vielmehr ist ein solcher durchaus zu bezweifeln, weil nicht allein alle alten Schrift- steller, namentlich die medicinischen, darüber gänzlich schweigen (Glück, a. a. O. S. 376.); sondern weil auch die Vorschriften des römischen Rechts offenbar von der Voraussetzung ausgehen, daß ein Taubstumm -Geborner keine genügende Bildung des Geistes be- sitzen könne; wie die ganze Untersuchung zeigt. S6) Es möchte zweckmäßig sein, hier eine gedrängte, aus der erwähnten zuverlässigen Quelle mir mitgetheilte Schilderung des Verfahrens beim Unterricht der Taubstummen folgen zu lassen. Dadurch wird nicht allein das oben im Text Gesagte verständlicher werden, sondern es wird dies auch zum Verständniß unserer Hauptstellen const. 10 cit. nicht ohne Bedeutung sein. — »Man unterscheidet dreierlei Arten von Taubstummen: solche, die von Geburt an taubstumm sind; solche, die das Gehör verloren haben, ehe sie sprechen konn- ten (s. oben S. 43-1. Rot. 10.); und solche, welche schon sprechen konnten, als sie taub geworden, und in Folge der Taubheit nach und nach stumm wurden. — Auch ist die Taubheit weder bei den Taub-Gebornen, noch bei den Taub,Gewordenen gleichgroß. Ein gänzlicher Mangel an Gehör findet sich bei der größeren Hälfte der Taubstummen; viele dagegen hören den Donner, die Glocken, das Fahren der Wagen; noch andere vernehmen die menschliche Stimme, jedoch ohne die einzelnen Laute unterscheiden zu können; manche vernehmen sogar die Selbstlaute oft in einiger Entfernung. Alle diese verschiedenen Taubstummen müssen durch das Gebiet des Spre- chens und Sprechen-Sehens nach einem System durchgeführt werden. Dieses System kann nur auf dem Gesicht beruhen; denn, da die Bewegungen des sprechenden Mundes (deren es so viele als Buchstaben giebt) dem Munde, ja dem ganzen Gesicht eine eigen- thümliche Form geben, und diese von dem Anschauenden gesehen, und aufgefaßt werden können: so ergiebt sich (wie schon oben be- merkt) am sprechenden Munde ebenso ein sichtbares Alphabet, wie

446 W. Gell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. heut zu Tage die ganze Bildungszeit hindurch auf das Eif- rigste betrieben, und man ist darin bereits so weit fortgeschrit- ten, daß die oberen Elasten der Zöglinge in manchen Taub» stummen-Znstituten jeden Unterricht mündlich, wie die Vollsin- nigen, erhalten37).

durch das Ohr ein hörbare- Alphabet wahrgenommen wird; und demnach kann es dem Sehenden, der darauf ringeübt ist, gleichviel sein, ob er das Wort sprechen hört oder nur sprechen sieht. Nach diesen Beobachtungen (deren Richtigkeit Jeder an sich selbst vermit- telst eines Spiegels wahrnehmen kann) muß das ganze System des Sprechen-Lernens, wie des Sprechen-Sehens aufgestellt und ver- folgt werden. — Dieses System führt aber auch noch zur richtigen Hervorbringung des Lauts; denn durch die richtige Mundstellung und die richtige Lage der Zunge bei dem Hervorbringen des Vocals A, kann kein O, kein U rc. hervorgebracht werden, und so umge- kehrt bei jedem Vocal. — Nu» kann aber der Fall eintreten, daß der Taubstumme bei der richtigen Mundstellung und der richtigen Lage der Zunge doch keinen Laut ausstößt; jetzt nimmt der Lehrer dessen Gefühl zu Hülfe: er legt die Hand des taubstummen Kindes an seinen (des Lehrers) Kehlkopf oder an seine Brust, und umge- kehrt seine Hand ebenfalls an diese Stelle bei dem Kinde, daß das Kind am Lehrer und dieser an dem Kinde die Vibration der be- wegten Muskeln und die ausströmende Luft in seinem (des Kindes) Gesicht, auf seinem Scheitel rc- fühlt. Jetzt kommt gewiß der ver- langte Laut von dem taubstummen Kinde zum Vorschein! — Wenn das Kind «inige Vocale richtig absehen und aussprechen kann, so verbindet man Consonanten mit denselben. So entstehen einsyl- bige, zweisylbige rc. Wörter, deren Begriffe man dem Zögling pantomimisch oder durch Anschauung in natura oder im Bilde bei- bringt. Das Kind wird immer geübter im Absehen; es braucht nicht mehr die einzelnen Laute aufzufaffen, es faßt durch die, dem ganzen Gesicht von dem ausgesprochenen Wort gegebene Form, das Wort selbst auf, und so nach und nach einen ganzen Satz; wie ein geübter Musiker nicht mehr eine Note nach der andern, sondern mehrere Tacte schnell übersieht und aufnimmt.« — Soweit Herr Director Roller! tT) Als Resultate des heutigen Unterrichts der Taubstummen im Spre- chen können angegeben werden, daß sie z. B. im Stande sind, Ge- dichte zu recitiren, daß sie kleine Geschichten, welche ihnen erzählt werden, nacherzählen; sowie sie auch in der Unterhaltung des ge- wöhnlichen Lebens sich richtig und verständlich durch Worte auszu«

W. Gell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. 447 Es erhebt sich nun die Frage: Ist auch ein solcher Taub- stumm-Geborner, welcher sprechen gelernt hat, unfähig ein Testament zu errichten; oder, wenn er fähig ist: kann er nur mündlich, oder nur schriftlich 'falls er natürlich die Schreib- kunst versteht); oder kann er nach Willkür entweder schriftlich oder mündlich testiren? — Der hier zur Anwendung kommende Theil der const. 10 6. h. t. (6, 22) lautet nach der im We- sentlichen übereinstimmenden Lesart also: viseretisx) surdo et muto, quia non semper hujusmodi -vitia sibi concurrunt, sancimus: si quis utroque niorbo simul laboret39), id est, ut neque audire, neque loqui possit, et hoc ex ipsa natura habeat, neque testamentum facere, neque codicillos, neque fideicommissum relinquere, neque mortis causa donationem celebrare concedatur, nec libertatem sive vindicta, sive alio modo imponere: eidem legi tam masculos quam foeminas

drücken vermögen. — Nicht uninteressant dürste, selbst für unseren Hauptzweck (der ja den genügenden Grad der Bildung m>d der Sprachfähigkeit der Taubstumm-Gcbornen voraussetzt), folgende Schilderung des Consirmations-Acts zweier Taubstumm-Gebornen sein, welche mir von einem durchaus glaubwürdigen Augen- und Ohrenzeugen mitgetheilt worden ist. — Die der Einsegnung der taubstummen Confirmanden vorausgchende Prüfung derselben war von derjenigen der Vollsinnigen durchaus nicht wesentlich verschie- den. Der Geistliche richtete die Fragen mit langsam und vernehm- lich ausgesprochenen Worten an die Confirmanden, und diese, welch« die Worte an den Lippen absahen, antworteten mündlich mit voll- kommener Deutlichkeit. Auch wenn die Antworten zu berichtigen waren, so geschah dies auf dieselbe Weise; und die Gefragten wuß- ten jedesmal die Berichtigung gehörig zu fassen und danach ihr« Antworten zu verbessern. **) Wegen' des folgenden »»»cimus« schlägt Glü ck, a. a. O. S. 366. Not. 100. vor, statt »discretis« »de discretis« zu lesen. Der wahre Sinn der Verordnung kann auch nach der gewöhnlichen Lesart nicht zweifelhaft sein. •*) Manche Manuskripte haben hier laborat, sowie weiter unten habet, exaudit; ohne daß diese Abweichung an dem Sinne de» Textes ir- gend etwas ändert.

448 W. Gell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. obedire imperantes. — -— Sin autem infortunium discretum est, quod ita raro contingit, et surdis, licet naturaliter hu- jusmodi sensus variatus est, tamen omnia facere et in te- stamentis, et in codicillis, at in mortis causa donationibus, et in libertatibus, et in onnibus aliis permittimus. Si enim vox articulata ei a naturi concessa est, nihil prohibet, eum omnia, quae voluerit, ficere: quia scimus, quosdam juris- peritos et hoc subtilius cogitasse, et nullum esse exposuisse, qui penitus non exaudiat, si quis supra cerebrum illius lo- quatur, secundum quod Jubentio 4°) Celso placuit. Aus dieser Stelle ergiebt sich für unseren Fall folgendes Resultat: Der unterrichtete Taubstumm-Geborne, welcher spre- chen gelernt hat, leidet nicht mehr an Taubheit und Stumm- heit zugleich; auf ihn findet also die Vorschrift der const. 10 cit.: si quis utroque morbo simul laboret, id est ut neque audire, neque loqui possit, et hoc ex ipsa natura habeat etc. keine Anwendung, weil dieselbe offenbar nur auf Diejenigen sich bezieht, welche weder hören, noch sprechen können und diesen doppelten Mangel von Natur (Geburt) haben: sondern der letzte Theil des Satzes »ut ne- que loqui possit« fällt weg. Auch läßt sich von demjenigen Taubstumm-Gebornen, welcher sprechen kann, unmöglich sagen, daß er an Stummheit (an gänzlichem Mangel der Sprache), leide; es passen demnach auf ihn auch die Worte: »si quis utroque morbo simul laboret« durchaus nicht. Denn Ju- stinian sagt ja selbst in §. 3 I. quib. non est permiss, testam, facere (2, 12) — welcher Paragraph nur eine kurze Wieder- holung und eine Hinweisung auf unsere const. 10 cit. enthält, — noch ausdrücklich: mutus is intelligitur, qui eloqui nihil potest, non qui tarde loquitur. — Demgemäß kann (Ulf den sprachkundigen Taubstumm - Gebornen nur diejenige Vorschrift der const. 10 cit. Anwendung finden, welche sich auf den bloß

4°) Richtiger nach manchen Manuskripten Inventio.

W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. 449 Lauben bezieht: »§in autem infortunium discretum est- „surdis, licet naturaliter hujusmodi sensus variatus est, »tamen omnia facere et in testamentis, et in codicillis — — «permittimus.« Der sprachkundige Taubstumm-Geborne kann also mündlich, und, wenn er im Schreiben genügend erfahren ist, auch schriftlich, nach Willkür, teftircn. Doch entstehen gegen das Gesagte noch einige Bedenken. Justinian setzt in const. 10 cit. unmittelbar nach den eben mitgetheilten Worten noch erläuternd hinzu: 8i enim vox ar- ticulata ei a natura concessa est, nihil prohibet, eum om- nia, quae voluerit, facere etc. Paßt diese Erläuterung auf den Taubstumm-Gebornen, welcher später durch Unterricht spre- chen gelernt hat; da doch Justinian im Anfang der Constitu- tion den Taubstumm-Gebornen durch die Worte bezeichnet: si quis utroque morbo simul laboret, id est, ut neque au- dire, neque loqui possit, et hoc ex ipsa natura ha- beat? und kann Justinian's Vorschrift überhaupt auf einen solchen sprachkundigen Taubstumm-Gebornen angewendet wer- den, trotz dem, daß der Kaiser diesen Fall nicht wohl als mög- lich denken konnte? So erheblich diese Einwendungen auch auf den ersten Blick erscheinen, so lassen sie sich doch durch genauere Prüfung des Inhalts unserer const. 10 beseitigen. Denn bei deren Er- klärung liefert nur der erste vorhin erörterte Theil, welcher so entschieden für die hier verthcidigte Ansicht spricht, einen festen Anhaltspunkt; während der andere Theil, welcher die erwähnte Erläuterung enthält, die unserer Ansicht zu widersprechen scheint, an unverkennbarer Dunkelheit leidet und darum nicht geeignet ist, das oben gewonnene, auf deutlicher Grundlage ruhende Resultat umzustoßen. — Es ist nämlich sehr schwierig, zu be- stimmen, was sich Justinian unter dem Falle gedacht hat, daß einem von Geburt Tauben von der Natur eine articulirte Stimme verliehen worden sei: §i enim vox articulata ei a natura concessa est. Darum hat gerade diese Stelle von

450 W. Gell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. jeher zu großen Zweifeln und starken Einwendungen Veran- lassung gegeben "), wobei manche Schriftsteller sogar so weit gegangen sind, den Kaiser einer Absurdität oder Lächerlichkeit zu beschuldigen"). Denn sowohl die Beobachtungen der Na- turforscher «des Alterthums, als derjenigen der neueren Zeit stimmen darin überein, daß einem von Geburt völlig Gehörlo- sen^) durch die Natur, d. h. durch die Natur allein ohne allen künstlichen Unterricht, eine aniculirte Stimme nicht ver- liehen sein kann"), weil nur das Gehör das natürliche Medium ist, um Töne, Laute und Worte aufzufassen und da- durch zu einer articulirten Sprache zu gelangen "). — Es han- delt sich nun für unseren Zweck zunächst nur darum, ob Ju- stinian den Fall, wenn ein Taubstumm-Gebomer, wie in unse- rer Zeit, durch Unterricht articulirt sprechen gelernt hat, in den zuletzt erwähnten Worten der const. 10 cit. speciell mit begriffen, oder ob er diesen Fall wenigstens nicht ausgeschlossen hat. Das Erstere läßt sich nicht wohl annehmen, weil den Römern der Unterricht der Taubstumm -Gebornen, wenigstens in der Art, wie sie heut zu Tage zur Sprachfähigkeit gebildet werden, nach unserer Kenntniß der damaligen Verhältnisse sicher unbekannt war. Es bleibt darum nur das Letztere übrig,

4l) Vinnii commentar, in Instit. §. 3. quib. non est permiss, fa- cere testam. (2, 12.) Bacbov. Echt, commentar, in Instit. §. 3. cit. Majansius, 1. c. §. II. i. f. Westphal, von Testa- menten S. 31. Glück, a. a. O. S. 375. a. E. ") z. B. Vinn ins I. c. Bacbov. 1. c. Vgl. auch Schräder edit. Instit. ad h. 1. ") Daß dieser Fall in const. 10 cit. mitbegriffen ist, zeigen die Worte: licet naturaliter hujusmodi sensus variatus est. ") Plinii histor. natural. Lib. X. cap. 69. verb.: Auditus cui ho- minum primo negatus est, huic et sermonis usus ablatus: nec sunt naturaliter surdi, ut non iidem sint et muti. Alexander Aphrodis. Lib. I. problemat. 138. Athanas. Oteyza et Olano 1. c. Nr. 41. pag. 613. S. auch S. 451. Not. 47. ") Bachov. I. c. Vgl. auch im Allgem. Rivinus l. c. §. 7.

W. Gell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. 45t nämlich: ob Justinian den Fall des durch Unterricht sprachfa- hig gewordenen Taubstumm-Gebornen in const. 10 eit. nach deren Wort und Geist wenigstens nicht ausgeschlossen hat. Dieses glauben wir nun in der That behaupten zu können. Denn bei dem Unterricht der Taubstummen muß'doch ohne Zweifel auch die Naturkraft wesentlich Mitwirken, und, merk- würdig genug, deutet ja Justinkan selbst in den Worten der const. 10, welche auf die vorhin angegebenen unmittelbar fol- gen, gerade eines der oben erwähnten Mittel an, welche heut zu Tage bei dem Unterricht der Taubstumm-Gebornen im Spre- chen angewendet werden^), indem er sagt: 8i enim vox ar- ticulata ei a natura concessa est, nihil prohibet, eum omnia, quae voluerit, facere: quia scimus, quosdam jurisperitos et hoc subtilius cogitasse, et nullum esse exposuisse, qui penitus non exaudiat47), si quis supra cerebrum illius loquatur, secundum quod Juventio Celso placuit. Daraus geht wenigstens soviel hervor, daß, wenn ein von Geburt Gehörlo- ser durch dieses Mittel (si quis supra cerebrum illius lo- quatur, d. h. wenn auf seinen Scheitel hin die Worte laut

") S. oben S. 444. Not. 35. <7) Dieses Hören («exaudiat») könnte nach den oben S.445. Not. 36. mitgetheikten Bemerkungen von einer wirklichen Wahrnehmung des Schalls durch das Gehörorgan verstanden werden, wenn der Taub- stumme nicht gänzlich gehörlos ist. Denn die feste» Kopfknochen bilden nach Versicherung der Physiologen einen besonders leichten und guten Leiter des Schalls, und dadurch würden die auf den Scheitel hin ausgesprochenen Laute deutlicher durch das Gehör wahrzenommen werden. Bei dem völlig Gehörlosen würde dagegen da- Sprechen auf den Scheitel hin nur eine Wahrnehmung der Laute durch den allgemeinen Gefühlssinn (d. h. eine Wahrnehmung der beim Aussprechen ausströmenden Luft) zur Folge habe» kön- nen. — Immerhin bleibt hiernach, wie schon erwähnt, die Be- hauptung einiger älteren römischen Juristen, sowie der Ausspruch Justinian's ungegründet, daß es Niemanden gebe, der gar nichts höre, wenn man ihm auf den Scheitel hin spricht.

452 W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. ausgesprochen werden)^), die Sprachfähigkeit erlangt hat, — daß dieser Fall nicht in der Constitution ausgeschlossen sein kann. Ein solches Mittel würde aber immer nicht der gewöhn- liche Weg zur Erlernung der Sprache für einen von Natur Hörenden/ sondern ein künstliches Bildungsmittel für einen Tauben sein. Ist nun dieses Mittel, die Sprachfähigkeit zu erzielen, nicht ausgeschlossen, so kann auch kein Grund vorlie- gen, diejenigen Fälle von der const. 10 cit. auszuschließen, in denen der Taubstumm-Geborne durch andere ähnliche Mittel zur Sprachfähigkeit herangebildet ist. Wäre aber auch die vorstehende Erklärung der Worte: si quis supra cerebrum illius loquatur etc. (welche Worte so, wie sie hier ohne nähere Erläuterung stehen, vielleicht noch verschieden verstanden werden können) unrichtig, und die dar- aus gezogene Folgerung nicht genügend begründet: so müßte dennoch dasjenige Resultat, was bereits früher aus dem ganz bestimmt lautenden Theile des Gesetzes gewonnen worden ist, hier den Vorzug verdienen; wie auch schon oben bemerkt wurde. Und selbst dann, wenn Justinian den Fall eines Taubstumm- Gebornen, welcher durch Unterricht sprechen gelernt hat, nicht im Entferntesten als möglich denken konnte, so bleibt doch im- mer soviel gewiß, daß ein solcher Taubstumm-Geborner nicht mehr stumm ist; und daß darum auch das Verbot der Testir- fähigkeit, welches sich entschieden bloß auf den Tauben und zugleich Stummen bezieht, auf ihn nach Wort und Sinn der const. 10 feine Anwendung leiden kann.

Zur Vollständigkeit der Erörterung schließt sich hier noch eine andere Frage an, nämlich: Wann kann man nach dem Bisherigen behaupten, der Taubstumm-Geborne besitze die Fä- higkeit ein Testament zu errichten?

") S. oben S. 444. Not. 35.

S. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. 453 Daß seine Geisteskräfte soweit entwickelt sein müssen, daß er die nöthigen Rechtsbegriffe zu fassen und die eingreifenden Verhältnisse des Lebens richtig zu erkennen vermag, versteht sich von selbst. In Beziehung auf den erforderlichen Grad der Ausbildung seiner Sprachfahigkeit aber liefem die Quellen ver- schiedene Anhaltspunkte, welche hier theils unmittelbar, theils mittelbar zur Richtschnur dienen können. Justinian sagt näm- lich in const. 10 cit.: 8i enim vox ei articulata a na- tura concessa est; und ebenso drückt sich der Kaiser in der schon erwähnten C0n8t. 29 C. de teslam (6, 23): Si enim talis est testator, qui neque scribere, neque articulate loqui potest etc. Es wird demnach erfordert, daß der Taub- stumm-Geborne durch Unterricht die Fähigkeit erlangt hat, ar- ticulirt zu sprechen, d. h. daß er die in der gewöhnlichen Sprache üblichen Worte kennt und vernehmlich aussprechen kann; bloße unarticulirte Töne, oder selbstgebildete eigenthüm- liche Laute zur Bezeichnung der Gegenstände genügen nichttö). Auf der andern Seite schadet es aber auch nicht, wenn der sprachkundige Taubstumm-Geborne die Worte mit größerer An- strengung, oder langsamer, oder schwerfälliger, als ein vollsin- niger Mensch, ausspricht: denn Justinian sagt gerade in Be- ziehung hierauf in §. 3 I. quibus non est permiss. (2, 12): mutus is intelligitur, qui eloqui nihil potest, non qui tarde loquitur50). Ebenso wenig hindert es die Testirfähig- keit des Taubstumm-Gebomen, wenn er nur stotternd, oder in

") Vgl. im Allgem. fr. 7. §. 2. P. de suppell. leg. (33,10.) fr. 3. D. de reb. dub. (34, 5.) R. O. a. 0. O. §. 4. 5 a. E. 5#) const. 10 C. b. t. cit. verb.: Sin vero aures quidem apertae sunt, lingua autem penitus praepedita. Vgl. auch §. 7. I. de inutilib. stipul. (3, 19. (20) fr. 7. §. 1. D. de decurion. (50, 2.) Gellii Noct. Attic. IV, 2 i. f. verb.: Qui non longe videt, tam sanus est, quam qui tardius currit, fr. 1. §. 3. D. de postul. (3, 1) fr. 2. §. 6. D. de vacat, muner. (50, 5.) fr. 10. §• 1. fr. 11. D. de legit, tutor. (26, 4.)

454 W. ©eil, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. Unterbrechungen, oder nicht so laut, wie ein vollsinniger Mensch, zu sprechen im Stande ist, sofern nur aus seiner Rede der letzte Wille vollständig mit gehöriger Bestimmtheit erkannt wer- den kann: argulfi.: const. 15 C. de testam. (6, 23), (Constanti- nus ad populum, 339) verb.: Nec — interest, si dica- tur: Heredem facio, vel instituo, vel volo, vel mando, vel cupio, vel esto, vel erit: sed quibuslibet confecta sententiis, vel (in) quolibet lo- quendi genere formata institutio valeat, si modo per eam liquebit voluntatis intentio51): nec necessaria sunt53) momenta verborum53), quae forte seminecis et balbutiens54) lingua profudit. Mit dem Bisherigen stimmt auch noch die weitere Vorschrift des römischen Rechts überein, daß nach dem Edict der Aedilen zwar der Stumme für krank (morbosus) gilt, nicht aber der- jenige, welcher »graviter«, oder »’aöacpäs 1 e. obscure« spricht55). Wenn indessen von manchen Rechtslehrern bei der Te- stamentserrichtung der Taubstummen eine vorhergehende obrig- keitliche Untersuchung über die Geisteskräfte und den Grad der Ausbildung des Testirenden verlangt wird5«); so spricht für

»-) const. 26. C. eod. (6, 23.) **) Nach Haloander: siot, **) Vgl. im Allgem. const. 1. C. de formulis sublat. (2, 58) Con- stantinus 342.) **) Nach anderen Handschriften: balbutientis. **) Fr. 9. D. de aedil. ed. (21, 1.) (Ulpian.) vgl. mit fr. 3. eod. Gellius 1. c. IV, 2 i. f. **) Wenn von nicht unterrichteten Taubstumm -Gebornen, welche bloß durch Geberdensprache sich auszudrücken vermögen, um ein Privile- gium, zu testiren, nachgesucht wird, so muß sich natürlich diese Un- tersuchung auf die Beschaffenheit der Geberdensprache erstrecken, wie dies schon Gensler a. a. O. in einem trefflichen Beispiel ge- zeigt hat. — Gegenwärtig liegt, wie schon oben S. 439. Not. 21.

W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. 455 diese Ansicht der Grund der Zweckmäßigkeit und Räthlichkeit, daß bei diesen unglücklichen Menschen die nöthige Entwickelung des Geistesvermögens immer nicht so allgemein angenommen werden kann, wie bei Vollsinnigen. Auch ist es ganz natür- lich, daß bei Taubstumm-Gebornen der Grad der natürlichen Geistes-Anlagen so verschieden sein kann, wie bei vollsinnigen Menschen, und daß sie demgemäß durch Untem'cht auch einen verschiedenen Grad der Ausbildung erlangen, welcher am be- sten durch eine Untersuchung in jedem einzelnen Falle sich er- mitteln laßt. Was hier von der Untersuchung der geistigen Ausbildung des Taubstumm-Gebornen überhaupt gesagt wor- den ist, gilt denn auch von seiner Sprachfähigkeit insbesondere, damit auch in dieser Beziehung möglichen Einwendungen und Angriffen vorgebeugt wird 57).

angedeutet worden ist, bei einem Untergericht der Provinz Oberhes- sen ein solcher Fall vor. Ein ununterrichteter Taubstumm-Gebor- ner von 38 Jahren, welcher die entschiedene Absicht zu testiren wie- derholt kund gegeben, erschien mit zwei seiner Geberdensprache kun- digen Männern vor Gericht: Herr Director Roller, von dem Gericht zur Prüfung des Taubstummen eingeladen, examinirte den- selben über das, was zur Errichtung eines Testaments gehört. Der Taubstumme bestimmte seinen letzten Willen so richtig und fest, daß er sich auch durch die Einwürse und Entgegnungen des Prüfenden nicht irre oder abwendig machen ließ. Das über den ganzen Prü- fungsakt aufgenommene gerichtliche Protokoll wurde darauf an das Obergericht eingesendet und durch dessen Vermittelung das Privile- gium zu testiren für den Taubstumm-Gebornen erwirkt. Die Te- stamentserrichtung geschieht vor Gericht in Gegenwart des Herrn Direktor Roller und der beiden schon erwähnten der Geberdensprache kundigen Männer. s?) Puchta, Lehrbuch der Pandekten §.457. S. 511. Anmerkung?, hält überhaupt den sprachkundigen Taubstumm-Gebornen erst dann für testirfähig, wenn eine sorgfältige amtliche Untersuchung voraus- gegangen ist und zu einem befriedigenden Resultat geführt hat. Er stellt in dieser Beziehung den schreibkundigen und fprachfähigen Taubstumm-Gebornen völlig gleich, während nach der hier verthei- digten Ansicht diese Gleichstellung nicht gebilligt wird, und die vor- Sell'sche Jahrbücher II. 3. 30

456 W. ©eil, zur kehre von der Errichtung der Testamente. II. Kann ein Blinder heut zu Tage ein öffentli- ches Testament errichten? Die Beantwortung der vorstehenden Frage hat entschiede- nes praktisches Interesse, weil, wie bekannt, öffentliche Testa- mente heut zu Tage am häufigsten Vorkommen. — In neuerer Zeit ist diese Frage nicht genauer erörtert worden; ja sie wird gewöhnlich in den Lehrbüchern mit Stillschweigen übergan- gen^): in älterer Zeit dagegen hat man sich damit näher be- schäftigt und es ist wiederholt die Ansicht geltend gemacht worden und selbst in neuern Schriften übergegangen, daß ein Blinder unbedenklich ein öffentliches Testament errichten könne, sei dies nun ein s. g. testamentum principi oblatum oder ein s. g. testamentum judiciale 59). Denn die öffentliche Glaubwürdigkeit des Regenten oder des Richters verleihe eine hinreichende Gewähr für die Aechtheit und Richtigkeit der Te- stamente, und biete eine sichere Garantie gegen Verfälschungen' Unterschiebungen u. dgl. Darum vertrete der Regent oder der Richter die Stelle der zur Errichtung eines Privattestaments erforderlichen Zeugen rc. nicht allein beim gewöhnlichen testa- mentum privatum solenne, sondern auch bei dem nach ge- ausgehende amtliche Untersuchung dem sprachfähigen Taubstumm- Gebornen die Testirfähigkeit nicht erst verleiht, sondern nur als eine Vorsichtsmaßregel erscheint. Doch müssen conscquent der hier vertheidigten Ansicht alle diejeni- gen Schriftsteller beistimmcn, welche die für das Testament eines Blinden vorgeschricbene Form als eine an eigenthümliche ver- mehrte Solcnnitäten gebundene Testamentsform betrachten. i9) Vgl. besonders Lauterbach. Colleg. theoret. pract. Pandect. Tom. II. Lib. XXVIII. Tit. 1. §. 35. !. f. Stryk. de cautel. testam. Cap. IV. §. 24. p. 122—124. Jloppii commentat. suc- cincta ad Institution. Juslinian. §. 4. quib. non est permiss, fac. testam. (2, 12.) (Commentarius.) Jo. Guil. Ko ebnen, Dies, de forma testamenti esterna a coeco observanda. Goetting. 1781. Cap. II. Sect. 1. §. 16. Glück, Commentar. Bd.34. ©.37. Not. 65.

W. Gell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. 457 meinem Recht an besondere Formen gebundenen Testament ei- nes Blinden. Die eben erwähnte Ansicht scheint dem Verfasser mit un- seren Quellen in directem Widerspruche zu stehen. Dieses zu zeigen, ist der Zweck der nachfolgenden Bemerkungen, wobei wir aber nur das gerichtliche Testament in's Auge fassen, weil das testamentum principi oblatum heut zu Tage wohl nicht mehr im gemeinen Recht Vorkommen wird 66). Wie schon bemerkt, sind für das Testament eines Blin- den besondere Förmlichkeiten vorgeschrieben, welche den Zweck haben, das Unterschieben eines falschen Testaments, sowie ver- fälschende Aenderungen oder fälschende Zusätze des Testaments zu verhüten. Die Verordnung von Kaiser Justinus, welche diese Form vorgefchrieben hat6*), const. 8 C. qui testam, fac. poss. (6, 22) (Iustinus A. Demostheni P. P. 521) ent- hält dabei (am Schlüsse des priuc.) die Vorschrift: Quae in eundem modum erunt observanda, quamvis non heredes instituere, sed legata solum vel fideicommissa, et in summa quae codicillis habentur 62) congrua, duxerint63) ordinanda6*). Kaiser Justinian bestätigt die von seinem Adoptivvater63) eingeführte Form des Testaments eines Blinden in §. 4 I. quib. non est permiss. fac. test. (2, 12) Caecus autem non

">) Vgl. im Mgem. Glück, o. a. O. Bd. 34. <3.178 ff. Schweppe, Röm. Privatrecht 4. Ausg. Bd. V. §. 822. a. E. 6l) Vgl. über diese Form unter den Aelteren besonders Sichard. Com- mentar. in Cod. const. 8. cit. und unter den Neueren Marezoll in v. Grolman's u. v. Löhr's Magazin Bd. IV. S. 168 ff. 6I) Haloander lieft habeantur. **) Nach Haloander duxerit. "*) Es ist hier sehr mit Recht bemerkt worden, daß die Controverse über die Frage: ob bei dem Codicill eines Blinden fünf oder sechs Zeugen erforderlich seien, nach der so bestimmten Verordnung der const. 8. cit., eben nicht geeignet sei, »unseren Juristen großes Lob zu bringen.« v. Löhr im Archiv für civ. Praxis. II, 187. ”) Vgl. auch §. 3. I. de donat. (2, 7.)

458 W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. potest facere testamentum, nisi per observationem, quam lex divi Justini, patris mei, introduxit.— und ebenso bestimmt und einfach lautet auch die Paraphrase des 1?beopbiIus ad b. 1.66). Die Notariats-Ordnung V. I. 1512, welche im Titel von Testamenten §. 9 die Verordnung von Justinus beinahe wörtlich übersetzt, fährt im §. 11 also fort: »Es ist »auch nicht allein in einem Testament eines Blinden, sondern »auch in seinen Codicillen, und andern seinen letzten Willen, »noth solche Form zu halten.« Der klare Sinn aller dieser gemeinrechtlichen Vorschriften ist der, daß einzig und allein in der vorgeschriebenen Form das Testament eines Blinden und jede andere letztwillige Disposi- tion desselben gültig soll errichtet werden können; aus dem Grunde, weil der Gesetzgeber allein in Beobachtung dieser Form die gehörige Garantie gegen Unterschiebungen und Fäl- schungen der Testamente eines Blinden findet, dem gerade der zur Controle wesentlichste Sinn mangelt67). Das bat Ju- stinus selbst am Ende der const. 8 eit. ausgesprochen, verb.: Sic namque fieri confidimus, ut non recipiat se tan- tum in caecis testandi licentia, sed ne68) locum qui- dem ullum relinquat insidiis, tot oculis spe- ctata, tot insinuata sensibus, tot insuper in tuto locata manibus. — Daß die in const. 8 cit. vorge- fchriebene Form sich bloß auf Privattestamente beziehe, ist we- der irgendwo in unseren Quellen direct gesagt, noch findet sich darin auch nur die geringste dahin zielende Andeutung; ob- gleich nicht zu läugnen steht, daß jene Form der gewöhnlichen Form des testamentum privatum solenne im Allgemeinen nachgebildct worden ist 69). Wenn nun dem so ist, und hier-

Vgl. auch noch Novell. Leonis 69. s7) Argum, fr. 1. §. 10. D. de inspiciendo ventre (25,4.) (Ulpian.) verb.: quia tenebrae ad subjiciendum aptiores sunt. 88) Manche Handschriften haben nee. et) Schräder edit. Instit. ad §. 4. cit. verb.: per observatio-

W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. 459 nach jene Form als die einzig zulässige für das Testament ei- nes Blinden erscheint: so geht daraus von selbst hervor, daß außer ihr keine andere Form, also auch nicht die Form des öffentlichen Testaments, beim Blinden Anwendung findet70). Dies führt uns denn auf den schon oben angedeuteten Streitpunkt. Die älteren Praktiker lassen die gewöhnliche Form des öffentlichen Testaments bei dem Blinden unbedenklich zu, indem sie sich theils auf die schon oben erwähnten allgemeinen Gründe, theils und besonders auf die Vorschrift der const. 19 C. J. de testamentis (6, 23) (linpp. Honorius et Theodosius Joanni P. P. 413) stützen: Omnium testamentorum solemni- tatein superare "videtur71), quod insertum mera fide precibus inter tot nobiles probatasque personas etiam conscientiam principis tenet. Sicut ergo72) securus erit, qui actis cujuscun- que judicis, aut inunicipum, aut auribus privatorum mentis suae postremum publicavit judicium: ita nec de ejus unquam successione tractabitur, qui nobis mediis, et toto jure, quod in73) nostris est scriniis constitutum, teste succedit74).— Diese Vorschrift hält man für so allgemein und umfassend, daß dar-

nem: findet in der Verbindung der Form des mündlichen und schriftlichen Testaments bei dem Blinden eine Nachbildung des te- stamentum per aes et libram, bei welchem die nuncupatio und die tabulae nach älterem Recht erforderlich waren. ’°) Darum ist es auch unrichtig, wenn das bei Stryk 1. c. p. 123 mitgetheilte Urtheil der Juristenfacultät zu Frankfurt a. d. O. vom 7. August 1675 sich hauptsächlich darauf stützt: es sei »einem Blin- den nirgends in Rechten benommen, ein gerichtlich Testament auf- zurichten, sondern ihm solches vielmehr gleich andern verginnt.- 7I) Haloander hat videatur. 7S) Nach Haloander igitur. 7a) In manchen Handschriften fehlt in. 74) Dgl. auch Novell. Valentiniani III. Tit. XXI. (de testamentis) const. 1. v. I. 446. edit. Hugon. II. p. 1320.) und const. 6 C. Tb. de inoff. testam. (2, 19.) Jacob. Gothofred. ad b. I. Glück, a. a. O. Bd 3q. S. 154 ff. S. 165 ff.

460 W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. unter auch das Testament eines Blinden begriffen sei; und man kann für diese Ansicht sich noch etwa besonders auf die Worte der Constitution: out auribus privatorum mcnlis suae postremum publicavit judicium, berufen; weil hier ja das öf- fentliche Testament ausdrücklich dem vor Zeugen errichteten Privattestament ganz im Allgemeinen gleichgestellt werde; sowie auch noch ein Anhaltspunkt für jene Ansicht aus den Anfangs- worten der const. 19 cit.: Omnium testamentorum solemni- tatem superare videtur etc. hergeleitet werden könnte. — Eine genauere Betrachtung dieser const. 19 in Verbindung mit den früher angegebenen Verordnungen über das Testament eines Blinden wird indessen die aufgeworfenen Einwendungen wi- derlegen. Das öffentliche Testament vor dem Richter (testamentum ad acta, actis magistratus insinuatum, apud acta conditum) ist nicht erst durch const. 19 cit. eingeführt worden, wie man jetzt auf den Vorgang von v. Savigny^) ziemlich allgemein aner- kennt^), sondern es rührt aus früherer Zeit, ungewiß aus wel- cher, her 77) und ist wahrscheinlich durch Gewohnheit entstan- den 78): vielmehr wird in const. 19 nur gesagt, daß das te- stamentum principi oblatum (worauf sich diese Constitution allein bezieht) nicht geringer sein solle, als das vor Gericht zu Protocoll gegebene7^). Folgt man dieser richtigen Ansicht,

7i) Geschichte des Röm. Rechts im Mittelalter. Bd. I. S. 82 ff. (erste Ausg.) S. 107 ff. (2te Ausg.) 7e) Vgl. im Allgem. v. Löhr im Archiv für civil. Prax. Bd. VI. S. 332. Not. 13- a. E. Spangenberg ebendas. Bd. V. S. 159. Glück, a. a. O. Bd. 34. S. 156- Not. 38. ") v. Savigny, a. a. O. 1. Ausg. S. 82. Not. 195. 2. Ausg. S. 108. Not. d. 7a) Schon in const. 4 C. Tb. de testam. (4, 4.) v. I. 379 [const. 18 C. J. de testam. (6, 23)] wird die Form des öffentlichen Te- staments von den Kaisern Arcadius und Honorius als beste- hend vorausgesetzt. T0) v. Savigny a. a. O-

W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. 461. so springt in die Augen, wie viel jünger die Vorschrift des Kai- sers Justinus über die Form des Testaments eines Blinden im Vergleich mit der Zeit der Einführung des öffentlichen Te- staments ist. Mag man aber auch selbst der entgegengesetzten Ansicht beipflichten, daß erst jene const. 19 das gerichtliche Te- stament im römischen Rechte eingeführt habe- so bleibt dennoch soviel gewiß, daß sowohl diese const. 19 von Honorius und Theodosius a. d. I. 413, als die damit in naher Verbin- dung stehende schon oben erwähnte Novelle Valentinian's III. v. I. 446 weit älter sind, als die Vorschrift über das Testament eines Blinden, nämlich const. 8 cit. von Justi- nus a. d. I. 521, und der angeführte tz. 4 der Institutionen Justinian's. Wenn hiernach ohne Zweifel die Form des öf- fentlichen Testaments schon lange bestanden hat, dagegen weit später verordnet wird: die in const. 8 cit. vorgeschriebene Form solle bei allen letztwilligen Dispositionen eines Blinden beob- achtet werden müssen; oder, wie in §. 4 I. cit.: der Blinde solle kein Testament machen können, außer in der von Ju- stinus vorgcschriebenen Form: Coecus — non potest facere testamentum, nisi per observationem etc.: so geht doch dar- aus mit Sicherheit hervor, daß das Gebot und Verbot der späteren kaiserlichen Verordnungen für das heut zu Tage gel- tende Recht normirend ist; selbst wenn die Form des öffcntlj- lichen Testaments ursprünglich auch beim Testament eines Blin- den Anwendung gefunden hat ^)- Ueberdies enthält const. 19 nach ihrem ganzen Zusammenhang nur eine generelle Vor- schrift, indem sie die drei allgemeinen Formen der Testamente: das testamentum all acta, düs testamentum privatum solenne und das testamentum principi oblatum neben einander stellt,

°°) S. 459. Not. 74. 8l) Der Blinde konnte im älteren Recht in der gewöhnlichen Form te stiren: Paul. 8. k. Lib. III. Tit. IV. A. §. 4. vgl. mit Ul- pi an. Fragm. Tit. XX. §. 13 sqq.

462 W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. und dav letztere nicht für geringer, als die beiden früheren er- klärt. Neben dieser generellen Verordnung kann aber sehr wohl die besondere Vorschrift über das Testament eines Blinden für diesen speciellen Fall bestehen; und die letztere muß nach der Regel: Species deroga» generi, entschieden den Vorzug verdienen, auch ganz abgesehen davon, daß sie weit jünger, als die Einführung der Form des öffentlichen Testaments ist. Auch die oben aus den Worten der const. 19 hergeleite- ten Einwürfe haben kein erhebliches Gewicht. Die Anfangs- worte der Constitution: Omnium testamentorum solemni- tatem superare videtur (seil, testamentum) — können näm- lich in einem doppelten Sinne aufgefaßt werden; entweder so: »Die feierliche Form aller Testamente scheint das Testament zu überwinden (d. h. entbehrlich, überflüssig zu machen), welches rc.°; oder man kann diese Worte auch so verstehen, daß die Kaiser durch das Zeitwort »superare« »übertreffen« einen Vorzug der in cvnst. 19 vorgeschriebenen Form vor allen anderen Formen der Testamente haben einführen wollen; und in der Thal spricht für diese letztere Auffassung der §. 2 der schon erwähnten Novelle Valentinian's M., verb.: procul dubio manebit firmior haec voluntas etc.82). Nimmt man aber auch die letztere, für unsere Ansicht nachtheiligere Ausle- gung an, so würde der erwähnte Vorzug immer nur auf das testamentum principi oblatum sich beziehen, weil die Kaiser zunächst nur dieses hier im Auge haben, wie schon früher be- merkt worden ist. Für einen Vorzug des gerichtlichen Te- staments, von dem wir hier allein handeln, würde dagegen daraus durchaus nichts folgen; vielmehr wird dieses mit dem testamentum privatum solenne in const. 19 eit. auf ganz gleiche Linie gestellt: verb.: 8icut ergo securus erit, qui actis cujuscunque judicis, aut municipum, aut auribus pri- vatorum mentis suae postremum publicavit judicium etc.

'''*) S?gf. die folgende Note.

W. Seil» zur Lehre von der Errichtung der Testamente. 4V Und, daß endlich in den Worten: aut auribus privatorum etc. nur das testamentum privatum solenne, nicht aber das gleich- falls vor Zeugen zu errichtende Testament eines Blinden ge- meint sein kann, ergiebt sich schon daraus, daß zur Zeit dieser Constitution 83) die besondere Form des Testaments eines Blinden ja noch gar nicht bestanden hat, sondern weit später eingeführt worden ist. Verbindet man mit allem Dem noch die oben mitgetheilte Vorschrift des §. 11 der Notariats-Ordnung, welche ganz ent- schieden die besondere Form für das Testament eines Blinden bei allen letztwilligen Dispositionen desselben als ausschlie- ßend geltend und nothwendig betrachtet: «Es ist auch- -noth solche Form zu halten.« — so kann wohl über die Un- richtigkeit der hier bestrittenen Ansicht kein ernstlicher Zweifel mehr obwalten. Doch mag schließlich noch hervorgehoben wer- den, daß die Anhänger jener Ansicht mit sich selbst in Wider- spruch gerathen, wenn sie auf der einen Seite behaupten, auch der Blinde könne in der allgemeinen Form der öffentlichen Testamente seinen letzten Willen errichten, und doch wieder auf der andern Seite hinzusetzen: nur müsse dieses Testament des Blinden, wenn es schriftlich dem Richter überreicht wird, von diesem dem blinden Testator vorgelesen werden 8«). Denn, indem hier in dem Vordersatz die besondere Form für das Te-

°") Die const. 19 cit. ist in Justinian's Codex wohl nicht durch In- terpolationen verändert, sondern in ihrer ursprünglichen Form aus- genommen worden; denn es stimmt damit die schon erwähnte No- velle V al en tinia »'s III. §. 2. im Wesentlichen überein, verb.: Nam cum liceat cunctis jure civili atque praetorio, liceat per nuncupationem, liceat municipalibus gestis judicia suprema com- ponere, procul dubio manebit firmior haec voluntas, quae testi- monio principis et subscriptione conditoris firmatur etc. Gerade diese Stelle der Novelle zeigt auch recht deutlich, daß das testa- mentum ad acta hier mit dem testamentum privatum solenne ganz auf gleiche Linie gestellt ist. ") Stryk I. c. p. 123 i. f.

464 W> Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. stament eines Blinden nicht für nöthig erklärt ist, wird in dem Nachsatz gerade ein Theil dieser (unnöthigen) Form alsnoth- wendig angenommrn. Es bleibt min noch die Betrachtung einer andern Frage übrig. Wie bekannt, ist durch einen entschiedenen Gerichtsgebrauch die Form des gerichtlichen Testaments (testamentum judiciale) in Deutschland viel weiter ausgedehnt worden, als das römi- sche testamentum sä scta oder actis msZistrstus insinuatum. Während dieses als ein mündliches Testament im römischen Rechte galt, indem der vollständige Inhalt des Testaments vor einem Civilrichter oder einer städtischen Curie erklärt, darüber ein Protokoll ausgenommen, und dieses bei den Acten aufbe- wahrt wurde (actis insinuari) N): so kann heut zu Tage der Testator nicht allein seinen letzten Willen bei irgend einem Ci- vilrichter zu Protokoll erklären, sondern er kann auch sein schriftlich aufgesetztes Testament (verschlossen oder unverschlos- sen, wiewohl das Erstere das Gewöhnliche ist) in eigener Per- son dem Civilrichter überreichen und über den Act der Ueber- reichung ein Protokoll aufnehmen lassen, welches letztere sammt der Testamentsurkun'oe bei den Gerichtsacten bleibt, während dem Testator gewöhnlich ein Depositions-Schein über die Hin- terlegung des Testaments bei Gericht zugefertigt wird. Ebenso kann das Civilgericht durch eine Deputation das mündliche Testament in der Wohnung des Testators oder an einem an- dern Orte des Gerichtssprengels^) zu Protokoll nehmen, oder daselbst die vom Testator in eigener Person^) überreichte Te-

85) const. 4 C. Th. de testam. (4, 4.) const. 18 C. J. de testam. (6, 23.) **) Der Ort muß der Civilgerichtsbarkeit des Nichters unterworfen sein, während Competenz desselben in Hinsicht der Person des Te- stirenden bekanntlich nicht erfordert wird. 87) Die verschiedenen Streitfragen, welche sich hier bei manchen Punk- ten ergeben, können natürlich hier nicht näher berührt werden.

W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. 465 staments-Urkunde in Empfang nehmen, worüber dann wieder, wie oben, ein Protocoll ausgenommen und dem Testator ein Depositions-Schein zugefertigt wird. — Sollte nun dieser Ge- richtsgebrauch, der das römische testamentum ad acta entschie- den erweitert hat, die Form des heutigen gerichtlichen Testa- ments nicht auf das Testament eines Blinden ausgedehnt ha- ben? — Gerade hier würde das Zeugniß der oben allegirten alteren Praktiker, welche eine solche Ausdehnung annehmen, doppeltes Gewicht zu verdienen scheinen. Allein, abgesehen von der Frage: ob sich wirklich ein nachweislicher allgemeiner Gerichtsgebrauch der Art ge- bildet habe; steht hier das Bedenken entgegen ob hier überhaupt ein solcher Gerichtsgebrauch gegen bestimmte gebietende und verbietende Gesetze sich rechtlich bilden könne? — zumal da derselbe, wie das Vorhergehende zeigt, bloß auf einem Mißver- stehen der Vorschriften des römischen Rechts und der Nota- riats-Ordnung beruht. Nach der richtigen Auffassung des We- sens des Gerichtsgebrauchs wird dies zu verneinen sein; und zwar besonders hier, wo es sich um die Beobachtung der strenge vorgeschriebenen Form der Testamente handelt, deren Versäum- niß jedesmal Ungültigkeit der ganzen letztwilligen Disposition zur Folge hat. Diese Grundsätze müssen aber hier ohne Zwei- fel zur Anwendung kommen, weil ein bloßer Gerichtsgebrauch in Frage kommt. Denn ein den geschriebenen gemeinrechtli- chen Quellen entgegenstehendes aus dem Volke hervorgegange- nes wirkliches Gewohnheitsrecht läßt sich nicht annehmen, da bei der Form des öffentlichen Testaments nur der Richter als solcher thätig wird; ein tacitus populi (omnium) consensus, oder eine tacita civium conventio im Sinne des römischen

88) Bgl. im Allgem. Jordan im Archiv für civil. Praxis. Bd. 8. S. 238 ff. W. Müller, civilist. Abhandlungen. I. S. 176 ff. v. Savigny, System I. §. 20. u. S. 173. 180. Meine Abhand- lung in diesen Jahrbüchern I, 2. S. 252.

466 W. ©eil, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. Rechts 89) demnach hier nicht wohl gedacht werden kann. Mit der ganzen bisherigen Ausführung kann zum Schluffe noch ein anderer Grund verbunden werden, welcher zeigt, daß für die römische Form des Testaments eines Blinden selbst das Princip der Zweckmäßigkeit spricht, und daß die Form des öf- fentlichen Testaments hier keineswegs für alle Falle als aus- reichend erscheint. Man kann den Dissentienten wohl zugeben, daß die public» Läes des Civilrichters beim öffentlichen Testament die Stelle der Privatzeugen vollständig vertritt, und daß demnach eine genügende Garantie gegen Unterschiebung oder Verfälschung des Testaments geboten ist, wenn wirklich der Civilrichter in gesetzlicher Form ein Protokoll ausgenommen hat rc.: allein da- mit ist noch keine genügende Sicherheit gegen Unterschleife der Art gegeben, daß durch Betrug der Civilrichter ganz umgan- gen und dadurch der ganze Testiract illusorisch gemacht wird. Man denke z. B. den Fall. Ein gewissenloser Jntestaterbe, welcher das Testament seines nächsten Verwandten vereiteln will, um dessen gesetzlicher Universalerbe zu werden, führt die- sen blinden Verwandten, statt zu dem Civilrichter, zu dritten in's Einverständniß gezogenen Privatpersonen, und vor diesen wird zum Schein der ganze Act der Errichtung eines öffentli- chen Testaments vorgenommen. Der Testirende ist in dem Glauben, eine gültige letzte Willensordnung errichtet zu ha- ben, beruhigt und — stirbt ohne Testament ^o). Oder dem erkrankten Blinden werden statt des Civilrichters andere mit-

89) Fr. 32. 35. 36. D. de lcgib. (1, 3.) §. 9. 11. I. de jure naturali (1, 2.). ®°) DaS Scheintestament würde natürlich von dem schlauen Betrüger cassirt, und dem blinden Testator statt des Depositionsscheins ein anderes gleichgültiges Papier untergeschoben werden. Ebenso würde der Betrüger auch den Blinden wohl sorgfältig bewachen, damit nicht etwa durch dessen Unterredung mit dritten Personen der Be- trug zu Tage kommen könne.

SB. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. 467 verbündete Privatpersonen in dessen Wohnung gesendet, welche den Scheinact der Errichtung eines öffentlichen Testaments vor- nehmen. — Leicht wird ein solcher Betrug fteilich nicht un- ternommen und durchgeführt werden können; allein unmöglich ist dies doch durchaus nicht, und das Gelingen eines solchen Planes würde noch nicht einmal zu den feinsten Betrügereien gehören, welche in unseren Tagen durchgeführt worden sind 91). Denn, mag es auch im eigenen Wohnort des Blinden schwer sein, denselben auf diese Weise zu hintergehen, weil seine Lo- calkenntniß und die Fähigkeit, die Personen an der Sprache zu erkennen und scharf zu unterscheiden, hier im Wege steht : so ist doch die Durchführung eines solchen Betrugs an einem fremden Orte eben nicht mit besonderen Schwierigkeiten verbunden. — Wie sehr steht gerade hier der Blinde dem Se- henden nach! — Ganz anders ist es bei der gesetzlich vorgeschriebenen Form des Testaments eines Blinden. Hier wird in der Regel der Blinde gewiß nach eigener Wahl näher stehende vertrauensvolle Personen als Zeugen zuziehen9«), welche ihn gegen Täuschun-

»>) Daß bei den Römern der Gedanke an die Möglichkeit solcher Be- trügereien nicht ferne lag, das zeigen schon die bekannten Beispiele der raffinirtesten Erbschleicher«. »* *) Selbst am Wohnort des Blinden würden Ueberlistungen dieser Art unter besonderen Umständen keineswegs in das Reich undenkbarer Fälle gehören. *3) Auch dort könnte nämlich ein öffentliches Testament an sich ohne Anstand errichtet werden, weil Compttenz des Civilrichters nicht er- forderlich ist. *4) Es steht ja auch nach const. 8 eil. s. f. dem testirenden Blinden die Befugniß zu, einem der Jeugen, zu dem er besondersJutrauea hegt, die nach der vorgeschriebenen Form errichtete TestamentSur- kunde zur Aufbewahrung zu übergeben, verb.: libera potestate con- cedenda voluntates suas in praedictum moduin ordinantibus, chartulam ita subscriptam, ita denique consignatam, ut antelatae formae declarant, cui velint ex testibus custodiendam mandare. Auf diese Worte folgt dann unmittelbar der oben mitgetheilte Schluß- satz der Konstitution: Sic namque fieri confidimus etc.

468 W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. gen jeder Art sicher stellen, und er wird darum durch das Mit- wissen so vieler Personen (7 Zeugen und ein Notar oder ach- ter Zeuge) nicht leicht der Gefahr ausgesetzt sein, daß seine beabsichtigte Testamentserrichtung durch den Betrug Anderer ganz oder theilweise vereitelt werde. Gerade die möglichst sichere und durchgreifende Verhinderung dieser Gefahr ist aber die Ab- sicht des Gesetzgebers bei Einführung der Form für das Te- stament eines Blinden gewesen, und er findet das einzig geeig- nete Mittel zur Erreichung dieses Zweckes, wie eben angedeu- det, in der Mitwissenschaft so vieler Personen: const. 8 i. f. C. de testamentis cit. verb.: sed ne locum quidem ullum re- linquat insidiis, tot oculis spectata, tot insinuata sensibus, tot insuper in tuto locata manibus95).

*5) Vgl. auch im Allgein. con5l. 32 C. de fideicotnm. (6, 42.) (Ju- stinianus Joanni P. P.) verb.: Lex etenim, ne quid falsitatis incurrat per duos forte testes compositum testamentum, majo- rem numerum testium expostulat, ut per ampliores homi- nes p er fect iss im a veritas reveletur, und §. 4. pr. I. de testam, ord. (2, 10.)

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