Jahrbücher für historische und dogmatische Bearbeitung des römischen Rechts, Bd. 3 (1844) [electr. ed.]

Zur Lehre von der Errichtung der Testamente Von Wilhelm Sell

Zur Lehre von der Errichtung der Testamente.

Von Wilhelm Sell-

IN. Ist zur Errichtung des testsmentum privatum so- lenne außer der Einheit der Handlung und der Zeit auch noch Einheit des Kalendertages er- forderlich? i) Bis in die neuere Zeit hat man bekanntlich die Worte der römisch-rechtlichen Vorschriften, daß das Testament »uno eo6emgue tempore et die« errichtet werden müsse 2), sowie den Ausdruck der Notariats-Ordnung v. I. 1512 §. 7 »alsdann desselben Tags und Zeit« als völlig gleichbedeu- tend angenommen, so daß das Testament als gültig betrachtet wurde, wenn nur der Act des Testirens in einem fortlaufen- den Zeiträume ohne Unterbrechung oder Stillstand stattgefun- *) Obgleich diese Abhandlung ein abgeschlossenes Ganze bildet, so läßt sie sich doch unter der oben angegebenen allgemeinen Aufschrift mit den beiden letzten Abhandlungen des zweiten Bandes der Jahrbücher zu- sammenfassen. *) Vgl. besonders const. 21. C. de testam. (6, 23).

W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. den, ohne Rücksicht darauf, ob der ununterbrochene Te- sti ract aus einem Kalendertag in den andern hinüberreicht, oder ob er an demselben Kalendertag begonnen hat und voll- endet worden ist. Dagegen ist in neuerer Zeit die Ansicht mit Scharfsinn vertheidigt worden, daß in den angegebenen Worten der Quel- len ein doppeltes Requisit enthalten sei: das Testament müsse nämlich nicht allein 1) in einem der Zeit nach fortlaufenden, durch keine fremd- artige Handlung unterbrochenen Testiract errichtet werden (sog. unitas actus et temporis); sondern 2) der Act des Testirens dürfe außer der ununterbrochenen Errichtung auch nicht aus einem Kalendertag in den an- dern übergehen (sog. Einheit des Tages, unitas diei). Demnach muß ein Testament als ungültig erscheinen, wenn entweder unzulässige Unterbrechungen stattgefunden haben, oder wenn trotz der ununterbrochenen Errichtung des Testa- ments der Act des Testirens in zwei Kalendertage fällt; also wenn z. B. die Testamentserrichtung 11% Uhr Nachts ange- fangen hat und 12% Uhr vollendet worden ist * * 3). Diese neue Theorie hat in einigen Lehrbüchern Beistim- mung gesunden 4), in den meisten ist dagegen die ältere An-

s) Marezoll in der Zeitschrift für Civilrecht und Proceß. Bd. 4. Ab- handl. IV. §. 3. S. 68— 73. Vgl. auch Fritz in der fünften Aus- gabe von von Wening - Jngenheim's Lehrbuch. Buch V. §. 50. (§. 447.) in Note c. 4) Thibaut, System des Pandekten-Rechts (8te Aust.) §. 829. Nr. II. Note d, sagt unter Berufung auf Marezoll a. a. O.: »Außerdem muß II.) eine Einheit der Handlung (unita« acius) beobachtet, d. h. es darf dem ganzen, au demselben Tage und Orte zu vollen- denden Acte keine, auf die testamentarische Disposition keinen Bezug habende Handlung eiugemischt werden.« Vgl. damit die früheren Ausgaben des Systems. — Ebenso heißt eS bei von Vangerow, Leitfaden für Pandekten-Vorlefungen; II. §.444. S. 146. mit fpecieller Hinweisung auf Marezoll a. a. O.: »Das zweite gemeinschaftliche Erforderniß (für das schriftliche und mündliche Testament) ist die jetzt

W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. ficht unverändert beibehalten * * * * 5), nirgends sind aber die Gründe der erwähnten neuen Theorie genauer geprüft worden. Und doch behauptet unsere Frage eine entschiedene praktische Wich- tigkeit ; denn, mögen auch Privattestamente heut zu Tage nicht mehr so häufig Vorkommen, als die öffentlichen, so sind sie doch keineswegs außer Gebrauch gekommen; und ebenso laßt sich die Möglichkeit der Testamentscrrichtung um die Stunde der Mitternacht leicht denken, weil bei keinem Rechtsgeschäft die Gefahr auf dem Verzug, welche die freie Wahl der Zeit aus- schlieft, häufiger eintreten und dringender sein kann, als bei Testamenten ''). Erwägt man dazu noch, daß bei Testamenten immer eine Univcrsalsucccssi'on in Frage kommt, und daß hier leicht die arößesten Summen Gegenstand streitiger Rechts- ansprüche werden können: so wird der wiederholte Versuch ei- ner genaueren Prüfung der hier einschlagendcn Quellenzeugnisse nicht als überflüssig oder ungehörig erscheinen. §. 1. Auf den ersten Blick hat die erwähnte neue Theorie sicher Manches gegen sich; denn cs ist nicht leicht ein Grund zu fin- den, warum das Testament, wenn es weder durch einen fremd- artigen Act, noch durch Stillstand unterbrochen worden ist,

sog. Einheit des Orts, der Zeit und der Handlung. — Die Einheit der Zeit und des Tags ist dann gewahrt, wenn derTestiract an einem »nd demselben Kalendertag begonnen »nd voll- endet wird, und zwar in unnntcrbrochener Zeitfolge von Anfang bis zu Ende, so daß keine Pause» dazwischenfallen.» 5) Mühlcnbruch Pandekten - Recht. Hl. §. 059. Nr. b. Not. 13—16. v. Wening -Jngenheim a.a.O. Mackeldey, LehrbuchilOte, Ute, 12te A»Sg.) §. 640. a. E. Nr. 2. Schwepye, Römisches Privatrecht (4. AnSg.) V. §. 815. Nr. B. Göschen, Borlesungen über das gemeine Civilrecht. Bd. III. Abth 2. §. 831. Puchta, Lehrbuch der Pandek- ten. 8.458. Not. y. Mayer, die Lehre von dem Erbrecht. §.9. Not.5. ®) Justinian selbst deutet darauf hin in corst. 28. pr. C. de testam. (6,23). verb.: et maxime si salus testatoris periclitantis immineat etc.

6 W. ©eil, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. bloß durch den zufälligen Umstand ungültig werden soll, daß der ganze Testiract nicht in einen Kalendertag fällt. Erscheint überhaupt die Zeit der Nacht zur Testamentserrichtung taug- lich, wie es nach römischem Recht entschieden der Fall ist 7); und steht nach römischer Ansicht die Nachtszeit der Gültigkeit der Rechtsgeschäfte aus nahe liegenden Gründen überhaupt nicht im Wege 8): warum soll der Uebergang aus einem Kalender- tag in den andern allein für sich Ungültigkeit des ganzen Te- staments zur Folge haben? — Und welche Schwierigkeiten würden sich der praktischen Durchführung dieser Ansicht ent- gegenstellen! — Wäre der bloße Uebergang in einen neuen Kalendertag, also das Ucberschreiten der zwölften Stunde Mit- ternachts, ein Grund für die Ungültigkeit des Testaments, so würde natürlich die Bestimmung deS Anfangs eines neuen Ka- lendertags von entschiedener Wichtigkeit sein. Wie läßt sich aber dieser Anfang mit völliger Gewißheit und allgemein fest- stellen, da, wie bekannt, eine vollständige Uebereinstimmung der Uhren nicht zu erzielen ist? Welche Uhr soll hier die entschei- dende Norm abgeben? — und zu welchen in's Kleine gehen- den Erörterungen würde man hier überhaupt geführt werden! Wie würde sich namentlich bei der unvollkommenen Zeitmessung der Römer die Sache gestaltet haben? — Ferner hatte es nach der neuen Theorie gewiß nahe gele- gen, daß durch die gesetzliche Form der Testamente auch ein

7) Fr. 22. §. 6. D. qui testam, fac. poss. (28, 1) (Ulpian. lib. 39 ad Kd.) Posse et nocte signari testamentum, nulla dubitatio est.— Die Behauptung, daß das Testament zwar zur Nachtszeit untersiegelt, aber nicht errichtet werden könnte, bedarf keiner Widerlegung. Dionys. Golhofred. ad const. 20 C. de transact. (2, 4) not. 22. Vgl. auch fr. 14 D. de reb. dub. (34, 5). 8) const. 20 C. de transact. (2, 4) (Impp. Dioclet. et Maxim. AA. et CG. Antistiae 293) verb.: Nec enim ad rescindendum pactum sufficit, quod secunda hora noctis intercessisse proponas: cum nullum tempus sanae mentis majoris viginti quinque annis consensum repudiet.

W. Seil» zur Lehre von der Errichtung der Testamente. Mittel gegeben worden wäre, um die Beobachtung der Einheit des Tages zu controliren. Das einfachste und natürlichste Mit- tel hierzu würde gewesen sein, wenn die Zeugen Tag und Stunde ihrer Unterschrift und Untersiegelung bemerkt hätten. Allein nicht einmal unter der Testamentsurkunde erscheint das Datum als nothwendiges Erforderniß für die Gültigkeit des testamentum privatum solenne 9), weil dasselbe nirgends in den Quellen als ein Bestandtheil der gesetzlichen Testaments- form erwähnt wird 10), ja sogar directe Aeußerungen sich fin- den, daß auch ohne Datum das Testament gültig sei "). Und auf keinen Fall wird die Angabe des Tages und der Stunde bei der Unterschrift und Signirung eines jeden einzelnen der sieben Zeugen zur Testamentsform erfordert. — Wenn nun aber die neue Theorie nicht mit der einfachen Auffassung der Natur des Verhältnisses übereinstimmt, so kann sie allein in speciellen gesetzlichen Vorschriften ihre Stütze finden, und jede neue Untersuchung muß darum von der ge- nauen Prüfung der einzelnen unsere Frage betreffenden Quellen- zeugnisse ausgehen. Hierbei wird der sicherste Weg zunächst der sein, daß die Entstehung des Requisits der sog. unita» actus et temporis bei der Testamcntscrrichtung historisch ver- folgt und dann das Testament in dieser Beziehung mit an- deren civilrechtlichen Acten vergleichend zusammengestellt wird.

®) Gewöhnlich wurde allerdings das Datum bei den Römern unter die Testamente gesetzt. Vgl. im Atlgem. Cicero ad familiär. XIII,29* Sueto n. in Octaviano, cap. 102. fr. 2. §.6 D. testam, quemadm» aper. (29, 3). const. 3 C. eod. (6, 23). Jacob. Gothofred. ad const. 6 C. Tb. et testam, et cod. (4, 4) [ed. Ritter. I, pag. 387]. Cujae. Observat. HI, 7. l0) lieber das sog. testamentum parentum inter liberos, vgl. Novella 107, cap. 1. u) Herennii Modestini fragmentum ex libro Regularum (Schulting. Jurisprud. vetus Antejastin. p. 801). Cum in te- stamento dies et consules adjecti non sunt, non nocet, quominus valeat testamentum.

W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. Als Anhaltspunkt dient hier zunächst die Aeußerung der Institutionen Justinian's über den geschichtlichen Ursprung der einzelnen gesetzlichen Erfordernisse der Testamentsform: §. 3 I. de testam, ord. (2,10) verb.: constitutum est, ut uno eodem- que tempore, quod jus civile quodammodo12) exige- bat, septem testibus adhibitis, et subscriptione testium, quod ex constitutionibus inventum est, et ex edicto praetoris signa- cula testamentis imponerentur etc. Nach dieser Jnstitutionenstelle rührt das Requisit »uno eodemque tempore « im Gegensatz zu dem späteren »ex edicto praetoris« aus dem Civilrecht, und zwar aus dem altern Ci- vilrecht her, wie die Gegenüberstellung mit »ex constitutioni- bus inventum est« zeigt. Hiernach liegt es gewiß nahe, daß man die Entstehung des erwähnten Erfordernisses aus der Form des testamentum per aes et libram oder aus der Mancipations-Form im Allge- meinen ableitet 13), wie dies auch schon von anderen Schrift- stellern geschehen ist "). Dadurch werden wir denn leicht dahin geführt, andere ci- vilrechtliche Geschäfte mit dem Testament zu vergleichen und Aehnlichkeiten in der erwähnten Hinsicht aufzusuchen. Ulpianus schildert die sog. unitas actus in kr. 21 §. 3 D. qui testam, fac. poss. (28,1) (lib. 2 ad Sabin.) also: Uno

ls) Alle Ausgaben haben »quodammodo«. Manche halten dies für einen unächten Zusatz, weil es bei TheophiluS fehlt. Glück, Commentar. Bd. 34- S. 270. Not. 35. Schräder, edit. Institut, ad §. 3 cit. erklärt »quodammodo« daraus, daß die gleichzeitige Zuziehung von sieben Zeugen eigentlich nicht Erforderniß des Clviltechts fei(quia septem testes, simul comprehensi, non sunt testamenti ci- vilis). ») Vgl. im Allgem. fr. 77 pr. D. de R.J. (50,17). Ulpi an. Fragm. XIX, 3. 4. 5. 6. Gajus I, 119. 120. 1»1. 122. 123. II, 23. ") Trekell. de origine atque progressu testamenti factionis. Gap. III. §. 57. Pütt man n. Probabil. jur. civ. Lib. II, Gap. 2, pag. 14. 15.

W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. contextu actus testari oportet: est autem uno con- textu, nullum actum alienum testamento intermiscere: quod si aliquid pertinens ad testamentum laciat, testamentum non vitiatur. — Ganz ähnlich sagt Venulejus von der stipulatio in fr. 137 pr. D. de V. 0. (45, 1) (lib. 1 Stipula- tion.): Continuus actus stipulantis et promittentis esse de- bet etc., — und, wie beim Testament nach fr. 21 §.3 cit. kein fremdartiger Act eingemischt werden darf, so gilt das Gleiche auch bei der Stipulation nach fr. 137 pr. cit. verb.: caeteruin si post interrogationem aliud agere coeperit 15), nihil prode- rit iv). — Sowie ferner Iustinian die Vorschrift, daß das Te- stament »nullo actu 17) interveniente« errichtet werden müsse, dahin berichtigend erläutert, daß Unterbrechungen, welche durch nothwendige natürliche Bedürfnisse veranlaßt werden, das Te- stament nicht ungültig machen sollen; const. 28 pr. C. de testam. (6,23) (Juliano P. P. 530) verb.: Si quid autem necessarium evenerit, et ipsum corpus laborantis respiciens contigerit, —-non esse ex liac causa testamentum subverten- dum etc.; — und i. f. prine.: Sic enim naturae mede- mur etc.; — ebenso wird von Venulejus in dem schon erwähnten fr. 137 pr. D. de V. O. (45, 1) gesagt: Continuus actus stipulantis et promittentis esse debet, ut tamen ali- quod momentum naturae intervenire possit etc. Hiernach war es bei Stipulationen ganz natürlich, daß, obgleich ein geringer Zwischenraum nicht schadete 18), doch das

l5> So lesen die Vulgat, und Haloandr. nach dem Zusammenhänge rich- tiger, als die Florent., welche »aliud acceperit« hat. Kriegei. ad b. I. not. 7. Gebauer-Spangenb. ad b. I. not. 46. ") Vgl. auch fr. 6 §. 3 D. de duob. reis (45, 2). 17) Genauer in fr. 21 §. 3 D. qui testam, fac. poss. (28, 1) cit. »actu alien o.« 18) fr* 1 8« 1' U- de V. O. (45,1) (Ulpian.) verb.: Sin vero prae- sens interrogaverit, mox discessit, et reverso responsum est, obli- gat; inlei vallum enim medium non vitiavit obligationem, fr. 6

10 W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. Hinüberziehen des Stipulations-Acts aus einem Tag in den andern in der Art, daß zwischen Frage und Ant- wort eine Nacht dazwischen lag, die Stipulation jedes- mal ungültig machte: fr. 12 pr. D. de duobus reis (45, 2) (Ventile jus lib. 2 Stipulat.). Si ex duobus, qui promissuri sint, hodie alter, alter postera die responderit, Proculus 19), non esse duos reos: ac ne obligatum quidem intelligi eum, qui po- stera die responderit22), cum actor ad alia negotia discesserit, vel promissor, licet peractis illis rebus respon- derit. Daß diese Vorschrift nicht allein bei Correalobligationen gilt2^,

§.3 I). de duobus reis (45,2). (Julian.) verb.: Modicum ta- rnen intervallum temporis, item modicus actus, qui modo contra- rius obligationi non sit, nihil impedit, quominus duo rei sint.— und i. f. quia nec longum spatium interponitur, nec is actus, qui contrarius sit obligationi. — Beim Testament wird freilich die uni- tas actus strenger genommen. Dies berührt aber unsere Frage gar nicht, weil diese nur darauf gerichtet ist: ob der ohne Unterbre- chung und ohne Stillstand vollzogene Testiraet bloß aus dem Grunde ungültig sei, weil er aus einem Kalendertag in den andern hinüber- reicht. 19) So emendirt Taure 11. Wohl richtig »prolutus«, der Florent. Ha- lo a nd er liest probatur, die Vulg. promitto; Andere prolocutus; noch Andere prolatus. Vgl. Bynkershoek. Observat. I, 18. van de Water Observat. 111, 9. Gebauer-Spangenberg, ad b. 1. not. 55. Kricgel. ad h. 1. not. 13. *°) Vgl. auch int Allgemein, fr. 23 §. 4. I). ad leg. Jul. de adulter. (48, 5). (Ulpian. lib. I. de adulteriis) Quod ait lex: In con- tinenti filiam occidat, sic erit accipiendum, ne occiso ho- die adultero reservet, et post dies fdiam occidat, vel contra; debet enim prope uno icto et uno impetu utrumque occidere, aequali ira adversus ulrumque sumla: quodsi non affectavit, sed dum adulterum occidit, profugit filia, et interpositis horis ap- prehensa est a patre, qui persequebatur, in continenti videbitur occidisse.— Legum Mosaicar. et Romanar. coJlat. Tit.If, §.2.— fr. 3 §. 9. fr. 17 D. de vi (43, 16). ") UebrigenS gelten ja bekanntlich Eorrealobligationen nach der jetzt ziem- lich allgemein angenommenen Ansicht als una obligatio, una summa.

W. Seil, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. sondern aus allgemeinen für alle Arten der Stipulationen gel- tenden Grundsätzen hervorgeht, und darum bei Stipulationen überhaupt eintritt, geht theils aus den Worten des kr. 12 cit.: sc ne obligatum quidem intelligi eum etc., theils aus dem Schluß des mehrerwähnten kr. 137 pr. hervor Verb.: cseterum 81 post interrogationem aliud agere coeperit, nihil proderit, quamvis eadem die spopondisset. Denn daraus ergiebt sich nach dem argumentum a contrario, daß, wenn Frage und Antwort nicht »eadem die« geschehen sind, schon deshalb die stipulatio ungültig ist. Einen weitern Vergleichungspunkt bietet die auctoritatis in- terpositio des tutor dar. Hier sagt nämlich Gajus in kr. 9 §. 5 O. de tutor. (26, 8) (lib. 12 ad Ed. provinciale) und in §. 2 I. de auctor, tutor. (1, 21) übereinstimmend: Tutor sta- tim in ipso negotio praesens debet auctor fieri, post tempus vero — — interposita ejus auctoritas nihil agit. Daß auch hier die auctoritatis interpositio ungültig war, wenn sie erst am Tage nach dem durch den Pupillen eingegangenen Geschäft erfolgte, liegt nach dem Vorhergehenden schon an sich nahe, und es wird dies auch noch besonders von Theophilus beispielsweise hervorgehoben. Das Resultat der bisherigen Ausführung geht dahin, daß eivilrechtliche Acte, wie die stipulatio, die interpositio auctori- tatis tutoris im Allgemeinen ebenso, wie das Testament, ohne Einmischung fremdartiger Handlungen und ohne Unter- brechungen vollzogen werden müssen 23), und daß insbesondere die stipulatio und die auctoritas tutoris immer dadurch ungül- tig werden, daß sie in einen andern Kalendertag hinübergezo- gen werden, d. h. wenn bei der stipulatio zwischen der Frage

”) ad §. 2 I. de auctor, tulor. (1, 21). **) Wenn auch die Vorschriften beim Testament hier in mancher Beziehung strenger find, als bei Stipulationen, so berührt doch diese Verschieden- heit unsere Frage nicht, wie schon oben S. 10. Not. 18. bemerkt ist.

12 W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. und der darauf erfolgenden Antwort, bei der auctoritas tutoris zwischen dem von dem Pupillen abgeschlossenen Geschäft und der auctoritatis interpositio eine Nacht in der Mitte liegt. Da- gegen ist gewiß weder bei der Stipulation, noch bei der aucto- ritas tutoris die Sache so zu verstehen, daß, wenn etwa das Geschäft um die Stunde der Mitternacht abgeschlossen worden, der bloße Wechsel des Kalendertags mit der zwölften Stunde das noch nicht vollendete Geschäft ungültig mache, sofern der ganze Act ohne Unterbrechungen vor sich gegangen ist. So war es entschieden auch nach klassischem römischen Recht beim Testament, wie aus der schon oben mitgetheilten Digestenstelle, dem kr. 21 §3 D. qui testam, fac. poss. (28,1) (Ulpian. lib. 2 ad Sabin.), hervorgeht24). Von Einheit des Kalendertags neben der »nitas actus et temporis findet sich hier durchaus keine Spur. Wenn darum dieses Requisit beste- hen soll, so muß dasselbe durch spätere Verordnungen einge- führt worden sein.

§ 2. In der Thal wird auch die neue Theorie auf einige Con- stitutionen aus der Zeit der christlichen Kaiser, nämlich auf zwei Novellen, die eine von Theodos II., die andere von Valen- tinian HI., gestützt, deren Wortlaut allerdings dafür zu spre- chen scheint 25). Ehe wir jedoch zur genaueren Betrachtung dieser kaiser- lichen Constitutionen übergehen, muß eine andere Bemerkung vorausgeschickt werden, zu welcher jene Constitutionen Veran- lassung geben. Bei der unitas actus et temporis lassen sich zwei Arten

*4) Denn, wenn das Testament uno contextu errichtet werden muß, so versteht sich von selbst, daß, wenn zwischen Anfang und Ende des Te- staments eine Nacht in der Mitte liegt, das Testament durch diese so bedeutende Unterbrechung ungültig werden muß. ") Markzoll «. a. O. S. 68 ff.

W. ©eit, zur Lehre veu der Errichtung der Testamente. der Auffassung denken.- entweder muß die Einheit der Hand- lung und der Zeit bei allen zur Testamentserrichtung gehörigen Acten vom ersten Anfang bis zur Vollendung beobachtet wer- den; also beim schriftlichen Testament muß z. B. das Auf- zeichnen oder das Dictiren des Testaments bis zur Unterschrift und Untersiegelung des letzten Zeugen in einem fortlaufenden Zeitraum ohne Unterbrechung geschehen: oder die unitas actus et temporis bezieht sich bloß auf die Solennisirung 26) des Testaments, wie beim schriftlichen Testament auf das Unter- schreiben und Untersiegeln der Urkunde, wahrend die vorberei- tenden Handlungen, namentlich das Aufzeichnen oder Dictiren des schriftlichen Testaments, zu beliebiger Zeit, mit Unterbre- chungen, in Zwischenräumen vorgenommen werden können. Die letztere Auffassung gilt, wie bekannt, entschieden im justiniani- schen Rechte; früher muß aber wenigstens eine Zeit lang die erstere gegolten haben 27)- Gerade hier bilden die beiden er- wähnten Novellen den Uebergang zum justinianischen Rechte, indem sie die frühere strengere Auffassung der uoitas actus et temporis aufheben. Die erste dieser beiden Novellen, welche von Kaiser Theodosius II. i. I. 439 für den Orient erlassen worden ist 2»), lautet, soweit sie zunächst hierher gehört, also: §. 2 i. f.: quo facio, et testibus uno eodemque die ac tempore

2fi) Celebrare teslamenlum, wie eS in §. 3 I. de testam. (2,10) heißt. *7) Dafür spricht auch noch die in neuerer Zeit von Hanel in einer Wallerstein'schen Handschrift des Breviarium Alaricianum entdeckte Schlußstelle der const. 7 C. Th. de testam, et codic. (4, 4), von welcher weiter unten im §. 4. des Näheren gehandelt wird. S8) Vgl. auch v. Lohr, Ueberficht der das Privatrecht betreffenden Consti- tutiouen der Römischen Kaiser von Theodos II. und Valentinian III. bis auf Justinian. S- 34. Not. 2. v- Lohr im Archiv für civilistische PrariS. VI, 337. £9) Novell. Theodos. II. (Impp. Theodos. et Valentinian. A. A. Flo- rentio Pf. P.) Jus civil. Antejustin. edit. Berol. Lib. I, Tit. XVI. de lestam. Nr. XXIII. Tom. II, p. 1251. 1252.

W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. subscribentibus et signantibus, valere testamentum, nec ideo infirmari, quod testes nesciant, quae in eo scripta sunt testamento30).-H. 4. In omnibus autem testamen- tis, quae vel absentibus, vel praesentibus testibus dictantur, superfluum est, uno eodeinque tempore exigere, te- statorem et testes adhibere, et dictare suum arbitrium, et finire testamentum. Sed licet alio tempore dictatum scri- ptumve proferatur testamentum, sufficiet uno eodemque die, nullo actu interveniente, testes omnes videlicet simul, nec diversis temporibus, subscribere signareve testamentum. Für den Occident hat spater, i. I. 446 n. Chr., Kaiser Valentinian IU. eine ähnliche Verordnung erlassen 31), welche jedoch die Vorschrift über unitas actus et temporis ent- schieden laxer faßt: §. 3. Necessitatem quoque praecipitem submovemus, quae testatores hactenus compulit, sub unius diei spatio supremum, festinato nimis, ordiri et implere judicium. Qui- bus nos licentiam tempusque largimur, ut voluntatem, quam de rebus propriis mente conceperint, frequenter scribant, fre- quenter retractent, frequenter emendent, et quot volue- rint diebus in tantae praesertim causae meditatione ver- sentur. Haec enim deliberatio nihil immaturum relinquit, cui licebit saepe dictata corrigere. — §. 4. Testes autem sub- scriptiones suas uno die vel omnes pariter, vel, si legitimus

80) Diese Bestimmung macht den Hauptzweck der theodosischen Novelle aus, und bei der Gelegenheit wird dann auch die Form für die künf- tige Errichtung der Testamente überhaupt genauer angegeben, v. L ö h r, Ueberstcht re. S. 33 ff. v. Lohr im Archiv VI,337. v. Savigny, Zeitschrift für geschichtl. Rechtsw. !, 87. Nr. 3. al) Novell. Valentin. III. (Ivnpp. Theodos. et Valentinianus A. A Albino Pf. P. II et Patricio.) Jus civil. Antejust. edit. Berol. Lib. II, Tit. XXI, de testam. Nr. LXIV. Tom. II, pag. 1324. Vgl. auch v. Lohr, Ueberstcht rc. S. 35. Not. 1. v. Lohr im Ar- chiv a. a. O.

SB. ©eil, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. numerus exiguam moram fecerit, horis praebere diver- sis sub obtutibus testatoris jubemus. Wie schon bemerkt, scheint allerdings die Wortfassung der beiden mitgetheilten Novellen für die neue Theorie zu sprechen; namentlich die Novelle Valentinian's III., welche im §. 4 die verschiedenen Stunden als kleinere Zeitabschnitte dem einen Tag entgegensetzt, sowie auch in §. 3 dieser Novelle der Aus- druck »sub unius diei spatio« gebraucht wird, welcher am be- stimmtesten den Sinn bezeichnet, der bei der neuen Theorie an- genommen wird 32). Dessenungeachtet dürfte sich daraus noch nicht die Ansicht außer Zweifel stellen, daß das bloße Ucber- gchen des Tcstiracts aus einem Kalendertag in den andern das ganze Testament ungültig mache; vielmehr lassen sich aus der Verbindung beider Novellen, und namentlich aus der früheren Novelle von Theodos H. manche Gründe dafür herlciten, daß die Worte »UUO eodemque die ac tempore« und »uno eodeinqiie tempore« das Gleiche bedeuten. Im §. 2 der theodosischen Novelle heißt es nämlich »uuo eodemque die ac tempore«, im §. 4 dagegen »superfluum est uno eodemque tempore exigere, testatorem et testes adhibere « etc., und dann wieder »sulllciet uuo eodemque die, nullo actu interveniente, testes omnes videlicet simul, nec diversis temporibus, subscribere signareve testamentum.« Ferner sagt die Novelle Valentinian'sIII., es solle nicht mehr nöthig sein, »sub unius diei spatio supremum ordiri et implere judicium«, wah- rend im §. 4 der Novelle von Theodos in Beziehung auf die Aufhebung dieses früheren Requisits gesagt wird »superfluum est, uno eodemque tempore exigere, testatorem et testes adhibere«, wie schon vorhin bemerkt worden. Ganz besonders ist aber die Vorschrift im §. 6 der theo- dosischen Novelle über das mündliche Testament hervorzuheben: Per nuncupationem quoque, hoc est sine scriptura, testa-

») Marezoll a. v. £>., bes. ©. 69. 72. 73.

W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. menta non alias valere sancimus, nisi septem testes, ut supra dictum est, simul uno eodemque tempore collecti testatoris voluntatem ut testamentum sine scriptura facientis audierint etc. Denn hier fehlt wieder der Zusatz "die«, der doch beim mündlichen Testament so gut, wie beim schriftlichen erforderlich wäre; und die Worte »ut supra dictum est«, welche nach dem Zusammenhang nur auf die vorausge- henden Vorschriften in §. 2 und besonders in §. 4 zurückweisen können, deuten an, wie das in diesen beiden Paragraphen ent- haltene Requisit zu verstehen sei. Hiernach rechtfertigt sich die oben ausgesprochene Behaup- tung, daß die beiden angeführten Novellen die neue Theorie noch nicht außer allen Zweifel stellen, zumal, wenn man dabei die im §. 1 oben enthaltene Zusammenstellung des Testaments mit anderen civilrechtlichen Acten im Auge behält. Waren aber auch jene beiden Novellen ihrer ursprüngli- chen Bedeutung nach ganz entschieden im Sinne der neuen Theorie zu verstehen, so bleibt immer noch die für uns allein praktisch wichtige Frage übrig: ob derselbe Sinn auch noch im justinianischen Recht bei der mehrerwähnten theodosi- schen Novelle anzunehmen sei, welche allein durch Reception im justinianischen Codex praktisch geltendes Recht geworden ist, während Balentinian's Novelle lediglich historische Bedeutung für uns behauptet.

tz. 3. Wenn wir nun die am Schluffe des vorigen Paragraphen aufgeworfene Frage verneinen, so wenden wir uns zunächst zur genauern Betrachtung der const. 21 C. J. de testamentis (6, 23) n), welche einen Auszug aus der mehrerwähnten theo- dosischen Novelle von deren §. 2 an bis zu §. 8 i. A. enthält.

33) Imp j». Theodosius et Valentinianus A. A. Florentio P. P. 439.

W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. Der Text der const. 21 cit., soweit er zunächst hierher gehört, stimmt zwar mit der Novelle von Theo dos II. im Allgemei- nen überein; er weicht aber auch wieder in einigen Punkten ab, welche für unsere Hauptfrage zum Theil von Wichtigkeit sind. Im prlne. unserer Constitution heißt es nämlich mit der Novelle übereinstimmend: quo facto, et testibus uno eo- dem que die ac tempore subscribentibus et consignan- tibus 34), testamentum valere: nec ideo infirmari, quod testes nesciant, quae in eo scripta sunt testamento. Sodann wei- ter in der Hauptstelle 35): In omnibus autem testamentis, quae praesentibus vel absentibus testibus dictantur, super- fluum est, uno eodemque tempore exigere testatorem et testes adhibere, et dictare suum arbitrium, et finire te- stamentum. Sed licet alio tempore dictatum, scriptumve proferatur testamentum, sufficiet, uno eodemque tem- pore et die ^ [uno eodemque die 37), uno tem- pore eodemque die38), uno eodemque tempore39)], nullo actu (extraneo)*°) interveniente, testes omnes, videli- cet simul, nec diversis temporibus, subscribere signareque testamentum. — Ferner in Beziehung ans das mündliche Te- stament "): Per nuncupationem quoque, hoc est, sine scriptura, testamenta non alias valere sancimus, nisi 42)

") Die Nov. Theodos. Hat »signantibus«. 35> Herrmann beginnt damit in seiner Ausgabe des Coder, der Novelle entsprechend, einen neuen Paragraphen (§. 2). 8Ö) Die gewöhnliche Lesart. ar) So lies't Herrmann Rot. 31; »tempore et« erscheint hiernach als ein eingeschobenes Glossem. Spangenberg aci h. 1. not. 4. Ma- rezoll a. a. O. S. 72. 73. 38) Diese Lesart befolgt Spangenberg in der Göttinger Ausgabe. sö) Herrmann a. a. O. Rot. 32. 40) Spangenberg Not. 5. Herrmann Not. 33. 41) In den meisten Ausgaben des Coder ist dies §.2, bei Herr mann §. 4 der Constitution. ") Nach einer andern Lesart »quam si«. Herrmann Not. 9. Sell'sche Jahrbücher. IU. 1. 2

W. ©elf, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. septem testes, ut suprs dictum est, simul uno eo- dem que tempore collecti, testatoris voluntatem, ut testamentum sine scriptura facientis, audierint. Betrachten wir den mitgetheilten Text der const. 21 genauer, so erheben sich gegen die Erklärung im Sinne der neuen Theorie wieder dieselben Bedenken, welche im vorigen Paragraphen bei den beiden Novellen erhoben worden sind; ja diese Bedenken wer- den noch dadurch verstärkt, daß die Lesarten gerade bei der Hauptstelle so sehr schwankend sind. Kann bei solchem Schwan- ken eine ganz neue, von der bisher allgemein befolgten Ansicht wesentlich abweichende, in ihren praktischen Folgen so wichtige Theorie auf jene Worte der Constitution gebaut werden? — zumal da die Lesart »uno eodeinque tempore«, welche nach dem Zeugniß von Herrmann sich in Manuscripten fin- det, wenn sie auch seltener ist, doch durch die spatere in allen Manuscripten gleichlautende Vorschrift beim mündlichen Testa- ment: »septem testes ut supra dictum est, simul uno eodemque tempore collecti« ausdrücklich be- stätigt wird. Die const. 21 cit. wird demnach allein keinen hinrei- chenden Grund zur Unterstützung der neuen Theorie abgeben können, sondern es müssen andere Quellenzeugniffe ausgesucht werden, welche die Auffassung der sog. unitas actus et tem- poris im justinianischen Rechte darthun. Soviel aber kann schon jetzt behauptet werden, daß die Einheit des Tages außer und neben der unitas actus et tem- poris auf jeden Fall allein beim schriftlichen Testament würde Vorkommen, und auch bei diesem nur auf das Unterschreiben und Untersiegeln der Zeugen würde bezogen werden können, weil in allen Verordnungen nur davon die Rede ist, daß die Zeugen uno eodemque die oder uno eodemque tempore et die **) das Testament unterzeichnen und untersiegeln sol-

**) Nach der Lesart, welche für die hier bestrittene Ansicht die günstige ist.

W. Seil, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. len "). Beim mündlichen Testament dagegen wird, wie ge- zeigt worden, ausdrücklich nur erfordert, daß die Zeugen »uoo eodemque tempore« versammelt sind; und diese in const. 21 eit. vorgeschriebene Form des mündlichen Testaments ist in Ju- stinian's Institutionen 45) noch besonders für hinreichend er- klärt **). Hieraus würde gewiß ein auffallender Unterschied in der Form des mündlichen und schriftlichen Testaments sich er- geben. — Und doch läßt sich auf der einen Seite weder läug- nen, daß die Errichtung des mündlichen Testaments geradeso, wie diejenige des schriftlichen, aus einem Kalendertag in den andern übergehen kann, noch läßt sich auf der andern Seite annehmen, daß bei dem mündlichen Testamente ohne alle gesetzliche Vorschrift die Einheit des Kalendertages als nothwendiges Requisit betrachtet werden kann. tz. 4. Indem wir nunmehr dm Beweis versuchen, daß in Ju- stini an's Compilation zur Errichtung des Pn'vattestaments die Einheit des Tages neben und außer der Einheit des Te- stiracts und der Zeit nicht erforderlich ist, stützen wir uns theils auf directe Zeugnisse von Justinian, theils wird sich die- ser Beweis indirect, namentlich dadurch führen lassen, daß bei anderen Formen der letztwilligen Dispositionen, welche hier von dem schriftlichen testamentum privatum solenne nicht wohl abweichen können, nur erfordert wird, daß der Testiract uno

") Auf die anderen zur Solennifinmg des Testaments gehörigen Handlun- gen, wie die rogatio testium, die Unterschrift des Testators, würde also die Einheit des Tages keine Beziehung haben. 45) 8- 14 I. de testam. (2, 10). ■*6) Und doch nimmt die neue Theorie die Einheit des Kalendertags beim mündlichen, wie beim schriftlichen Testamente als gemeinschaftliches Er- forderniß an. Vgl. oben S. 4. Not. 4.

20 W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. eodemque tempore vollzogen werde, ohne daß der Einheit des Kalendertages dabei gedacht ist. Als hauptsächlicher directer Beweisgrund dient uns der schon oben erwähnte §. 3 I. de testam, ord. (2,10). In die- sem Paragraphen giebt Justinian eine gedrängte historische Uebersicht über die Entstehung der verschiedenen Bestandtheile der Form des testamentum privatum solenne, indem er die- selben der Reihe nach aufzahlt und ihren geschichtlichen Ur- sprung angiebt. Hier wäre also gewiß der rechte Ort gewesen, die Einheit des Tages neben der unitas actus et temporis zu erwähnen; allein auch hier findet sich von der erstercn keine Spur. Der §. 3 lautet nämlich: §ed cum paulatim, tain ex usu hominum, quam ex constitutionum emendationibus, coepit in unam consonantiam jus civile et praetorium jungi, coustitutum est, ut uno eodemque tempore (quod jus civile quodammodo exigebat) septem testibus adhibitis, et subscriptione testium (quod ex constitutionibus inventum est), et (ex edicto praetoris) signacula testamentis impone- rentur: ut hoc jus tripertitum esse videatur, ut testes qui- dem et eorum praesentia uno contextu testamenti celebrandi gratia a jure civili descendant, subscriptio- nes autem testatoris et testium ex sacrarum constitutionum observatione adhibeantur, signacula autem et numerus te- stium ex edicto praetoris 47). Da die Institutionen in dieser Stelle den historischen Ent- wicklungsgang der Testamentsform bis auf Justinian recht ei- gentlich verfolgen (wie namentlich auch aus dem unmittelbar folgenden §. 4 I. eod. hervorgeht), so sind die Vorschriften des mitgetheilten §. 3 als die neuesten Bestimmungen **) über die 47) Die nähere Betrachtung der hier geschilderten Entstehung der einzelnen gesetzlichen Erfordernisse des Testaments liegt unserem Zwecke fern. Vgl- im Allgem. v. Savigny, Zeitschrift für geschtchtl. Rechtswissen- schaft I, dir. V. ") Nämlich tm Verhältniß zur mitgetheilten theodosischen const. 21 C. J. <!e teslam. (6, 23).

W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. 21 Form des schriftlichen Testaments im justinianischen Rechte zu betrachten 49). Ist dies aber der Fall, so wird auch im justi- nianischen Rechte Einheit des Kalendertages zur Testaments- errichtung nicht erfordert, sondern es genügt, wenn die sieben Zeugen zugleich uno eodemque tempore zugezogen werden, oder wenn, was ganz dasselbe ist, »eorum praesentia uno contextu testamenti celebrandi gratia« stattfindet. Denn das nämliche civilrechtliche Requisit, was zu Anfang durch NNO eodemque tempore bezeichnet ist, wird wei- ter unten durch uno contextu ausgedrückt. Damit verbindet sich denn auch das schon oben erwähnte fr. 21 §. 3 D. qui testam, fac. poss. (28, I) (Ulpianus lib. 2 ad Sabin.) Uno contextu actus testari oportet: est autem uno contextu, nullum actum alienum testamento intermiscere: quod si aliquid pertinens ad testamentum faciat, testamen- tum non vitiatur. Daraus geht aber noch weiter hervor, daß uno contextu actus oder uno contextu und UNO eodemque tempore hier ganz in Eins zusammenfallen. Denn aus der erwähnten Zu- sammenstellung in §. 3 I. cit. ergiebt sich, daß uno eodem- que tempore nicht allein die gleichzeitige Zuziehung der sieben Zeugen (eodem tempore) bezeichnet, sondern daß die Zuziehung auch in einer Zeit (uno tempore), d. h. in einer fortlaufenden Zeit geschehen, oder, wie §. 3 cit. selbst sich spater ausdrückt, daß die gleichzeitige Zuziehung der Zeugen bei der in einem ununterbrochenen Zusammenhänge zu voll- ziehenden Solennisirung des Testaments (uno contextu testa- menti celebrandi causa) stattsinden soll. Es kann demnach we- der bei der Zuziehung der sieben Zeugen »uno eodemque tem- pore « noch bei dieser Zuziehung »uno contextu« die Ein- 4g) Dir Paraphrase des TheophiluS zu §. 3 I. cit. bestätigt dies aus- drücklich , sowie dieselbe auch mit §. 3 cit. in Beziehung ans daS »uno eodemque tempore« und »uno contextu« durchaus überein- stimmt.

22 W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. Mischung eines fremdartigen Acts, eine Unterbrechung, oder ein Stillstand stattsinden ^). Mit dem bisher versuchten dkrecten Beweise für unsere Ansicht verbinden sich noch eine Reihe indirecter Beweis- gründe. Zunächst die const. 28 6. de testam. (6, 23) (Justi- nianus A. Juliano P. P. 530.) Cum antiquitas testamenta fieri voluit nullo actu interveniente, et hujusmodi verborum compositio non rite interpretata paene in perni- ciem, et testantium, et testamentorum procederet: sancimus in tempore quo testamentum conditur, vel codi- cillus nascitur, vel ultima quaedam dispositio secundum pristinam observationem celebratur, nihil enim ex ea peni- tus immutandum esse censemus, ea quidem, quae mi- nime necessaria sunt, nullo procedere modo: quippe causa subtilissima proposita, ea quae superflua sunt, minime debent procedere. Si quid autem necessarium eve- nerit etc.

50) Allerdings mag »uno eodemque tempore«, wie unser deutsches »zn einer und derselben Zeit« im Sprachgebrauche des gewöhnlichen Lebens öfters so viel, als »codem tempore« oder unser »zu derselben Zeit« bedeuten. Allein in der pracisen Sprache des Gesetzes muß doch, wenn nichts Anderes entgegensteht, der in den Worten liegende Dop- pelbegriff hervorgehoben werden; zumal, da sich derselbe hier aus dem Zusammenhänge des §. 3 cit. auf's Bestimmteste ergiebt. — Dieser angedeutete Doppelbegriff des »uno eodem<jue tempore« geht aber schon daraus hervor, daß dem »uno tempore« dem einen (fort- lausenden) Zeitraum der natürliche und notwendige Gegensatz von zwei oder mehreren getrennten Zeiträumen entgegensteht. — Die- selbe Auffassung des »uno eodemque tempore« liegt auch der noch heut zu Tage gewöhnlichen Darstellung in den Lehrbüchern zu Grunde, nach welcher bloß die unitas actus als Erforderniß des Testaments er- wähnt wird, ohne dabei der Einheit der Zeit besonders zu gedenken. Denn die unitas actus wird doch sicher so verstanden, daß der Testiraet nicht allein ohne Einmischung fremdartiger Handlungen, sondern auch in einem fortlaufenden Zeiträume, ohne Unterbrechung oder Stillstand vollzogen werden soll.

W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente- Der Kaiser will hier die unrichtige Auffassung der unitas actus berichtigen, indem er die erläuternde Vorschrift giebt, daß uothwendige Unterbrechungen, welche sich in der Person des Testators oder der Zeugen durch natürliche Bedürfnisse, durch Krankheitszufälle rc. ereignen51), der Testamentserrichtung nicht schaden sollen. Auch in dieser Verordnung Justinian's, welche gerade den Zweck hat, die unitas actus genauer zu bestimmen, findet sich nicht die leiseste Andeutung der Einheit des Tages, wiewohl dieselbe sehr nahe gelegen hätte, ja fast nothwendig gewesen wäre, weil auch längere Zwischenräume, welche durch Krankheit rc. der Zeugen veranlaßt sind, in der Constitution erwähnt werden, Verb.: Sin autem longiore spatio refectio fortuiti casus indigeat etc. Wie leicht kann sich bei solchen längeren Zwischenräumen der Act der Testamentserrichtung über die Stunde der Mitternacht hinausziehen; und der Kaiser würde sicher, wenn dieser Umstand für die Gültigkeit des Te- staments von Erheblichkeit gewesen wäre, denselben nicht mit völligem Stillschweigen übergangen haben. Hierzu kommt noch eine andere Verordnung in Justinian's Codex, nämlich const. 8 §. 3 C. de codicillis (6, 36) (Imp. Theodosius A. AsclepiodotoP.P.— Dat. X. 52) Kal. Mart. Constantinop. Victore V. C. Consule (424). In omni au- tem ultima voluntate, excepto testamento, quinque testes, vel rogati, vel qui fortuito (tu) venerint, in uno eodem* que tempore debent adhiberi, sive in scriptis, sive sine scriptis voluntas conficiatur etc. Auch in dieser Constitution wird der Einheit des Tages bei Errichtung eines Codicills nicht gedacht, und doch gelten,

M) Das Nähere über diese bestrittene Constitution gehört nicht hierher. **> Die Handschriften variiren in der Angabe de« Datums-. XVI., XV., X. Die letztere Zahl wird durch den Cod. Theod. bestätigt und darum auch mit Recht von Herrmaun ausgenommen. Dgl. Spangenb. ad b. t. not. 35. Herrmann. eod. not. 9. U. Haenel. ad const. 7 C. Th. de testam, et codicillis (4, 4) not. p.

W. Seil, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. wie man ziemlich allgemein anerkennt, über die unitas actus et temporis beim Codicill ganz die nämlichen Vorschriften, wie beim Testament ^). — Diese Constitution bietet uns aber noch einen andern in- teressanten Anhaltspunkt. Hänel hat nämlich in neuerer Zeit in einer Wallerstein'schen Handschrift des Breviarium Alaricia- nmn die Schlußstelle der erwähnten Constitution von Theo- dos II. entdeckt, woraus der angegebene §. 3. der const. 8 C. J. entlehnt ist. Durch die Vergleichung jener Schluß- stelle der theodosischen Constitlltion mit der veränderten Form, in welcher dieselbe in Justinian's Codex erscheint, ergiebt sich nun recht deutlich, daß nach lustinianischem Rechte die Einheit des Tages außer der imitas actus et temporis beim Codicill so wenig, wie beim Testament angenommen werden kann. Die erwähnte von Hänel entdeckte Stelle, welche den Schluß der const. 7 C. Th. de testam, et codicillis (4, 4) [Imp. Theodosius A. Asclepiodoto P. P. — Dat. X. Kal. Mart. Constantinopoli Victore V. C. Cos. (424)] bildet, lau- tet nach Hänel's Ausgabe des Cod. Theodos. also: ln omni autem genere testamenti, sive id praetorio jure, sive civili consistat, seu codicilli conscribantur, sive non scripta volun- tas ultima praetendatur, id volumus observari, ut eodem die, quo coeptum quid eorum fuerit, ad perfectum sui plenitu- dine sortiatur (ad perfectam sui plenitudinem sortiatur) -A), nihilque ejus in diem alterum differatur; quod quidem nullam habeat firmitatem, nisi aut septem aut quinque vel 53) Nach der oben S 22. Not. 50 enthaltenen Erklärung können wir nicht der Ansicht von Danz (Zeitschrift für Civilrecht und Proceß lX, S. 237. 238) beistimmen, daß die Worte der const. 8 §. 3 cit. »in uno eodemquc tempore« einzig und allein die gleichzeitige Zuziehung der fünf Zeugen andeuten soll, ohne alle Hinweisung auf die Einheit des Acts. ") So emendirt Hänel Not. n.; Stieber dagegen: »et perfectam sui plenitudinem«, welcheConjectur Glück, Commentar Bd. 34. S. 269 billigt.

W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. 25 rogati aut qui fortuitu venerint, possint jure testimonium perhibere etc. Wollte man nun auch annehmen, daß nach dieser Consti- tution ursprünglich für Testamente wie für Codicille Einheit des Kalendertages erforderlich gewesen sei 55), so wird dieses Requisit nach der veränderten Fassung der Stelle in Justinian's Codex sicher nicht mehr erfordert werden. Zugleich dient- aber die von Hanel entdeckte Stelle wieder zur Unterstützung der oben ausgesprochenen Behauptung, daß hinsichtlich der unita« actus et temporis Codicille und Testamente einander völlig gleichstehen.

tz- 5. Einen weitern Grund zur Unterstützung der hier verthei- digten gewöhnlichen Ansicht liefert die Vergleichung der gesetz- lichen Form eines andern Testaments, welches hier von dem

bb) Doch ist auch diese Stelle nicht nothwendig so zu verstehen, daß der bloße Wechsel des Kalendertags den ununterbrochenen Testiract ungültig mache; vielmehr deutet der erläuternde Zusatz »nibilque ejus in diem alterum differatur« darauf hin, daß hier das Hinüberziehen in den andern Tag in der Art, daß eine Nacht dazwischen liegt, gemeint ist. Denn das Zeitwort differre (im Gegensatz von extendere) be- zeichnet das Hinausschieben auf einen ndch einer Unterbrechung eintretenden Zeitpunkt. Vgl. z. B. fr. 7 §. 1 D. de ventre in poss. mitt. (37, 9). (Ulpian.) veri).: Sed — placet, omnes contro- versias, quae quasi status controveisiam continent, in tempus pubertatis differri, fr. 39 D. de minor. (4, 4) (Scae- vola.) Praeses in eventum appellationis caetera cognitionis di- stulit. — Cicero pro rege Deiotaro cap. 7 verb.: In poste- rum, inquit, diem distulit. Cicero de provinciis consu- laribus. cap. 11 verb.: alii tempus differebant. Cicero Philip- pica III, cap. 8 verb.: Diem edicti obire neglexit: in ante diem quartum Kalendas Decembres distulit. Cicero ad familiares X, 16. verb.: Servilius rogatus rem distulit. — ad Atticum, XUI, 37 i. f. verb.: posse diem differri. — ad Brutum II, 1. verb.: in diem ex die dilata.

W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. testamentum privatum solenne nicht wohl abwcichkN kann, nämlich das Testament eines Blinden. Wie bekannt hat Kai- ser Justinus dafür in coost. 8 6. qui testam, fac. poss. (6, 22) i. I. 521 eine besondere Form vorgeschrieben, welche in §. 4 I. quib. non est permiss. fac. testain. (2, 12) von Justinian lediglich bestätigt wird. Man hält allgemein dieses Testament für ein solches, welches zwar dem testamentum privatum solenne nachgebildet ist 56), aber mehr Förmlichkeiten als das letztere erfordert 57). — Das Testament des Blinden soll zwar nach der Erklärung von Justinus als ein münd- liches gelten fjS); allein, da der vor den sieben Zeugen und ei- nem Notar oder einem achten Zeugen mündlich erklärte Inhalt des Testaments von dem Notar oder dem achten Zeugen nie- dergeschrieben und die Urkunde von sämmtlichen Zeugen und dem Notar unterschrieben und untersiegelt werden soll rc..- so vereinigen sich darin die Vorschriften über die Form des münd- lichen und des schriftlichen Testaments; und darum liegt es ganz nahe, auch hier die Bestimmung über die unitas actus et temporis zu betrachten, weil wir dadurch zugleich auf die rich- tige Auffassung desselben Requisits beim schriftlichen testamen- tum privatum solenne zurückschließen können. Die betreffen- den Worte der const. 8 cit. lauten nun: Quibus omnibus ex ordine peroratis, uno eodemque loco et tempore, sed et tabularii manu conscriptis sub obtutu septem, ut dictum est, testium, et eorundum testium manu subscriptis, dehinc consignatis tam ab eisdem testibus, quam a tabulario, plenum obtinebit robur testantis arbitrium. Für den Fall, wenn das schriftlich aufgesetzte Testament

56) Die const. 8 cit. weis't in Hinsicht der Zuziehung der Zeugen aus- drücklich daraufhin, verb,: — praesentibus septem testibus, quos aliis quoque testamentis interesse juris est etc. ”) Vgl. auch diese Jahrbücher 11, S- 457 ff. const. 8 cit. verb.: per nuncupationem suae condant modera- mina voluntatis.

W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. von dem Notar den sieben Zeugen und dem Testator vorge- lesen wird, heißt es dann weiter in der Constitution: ut «bl tenor eorum cunctis innotuerit, elogium ipse (testator) suum profiteatur agnoscere, et ex animi sui quae lecta sunt, dis- posuisse sententia, et in fine subscriptio sequatur testium, nec non omnium signacula tam testium, prout dictum est, quam tabularii etc. Also auch hier ist weder bei der mündlichen Erklärung des Inhalts des Testaments, noch bei der Unterzeichnung und Besiegelung durch die Zeugen und den Notar mit einer Sylbe von der Einheit des Kalendertages die Rede, sondern es ge- nügt, wenn Beides »uno eodeinque loco et tempore« gesche- hen ist. Und doch laßt sich, wie schon bemerkt, gewiß nicht annehmen, daß hier das Testament des Blinden an geringere Förmlichkeiten gebunden sein soll, als das gewöhnliche testa- mentum privatum solenne! — Das Resultat der ganzen vorstehenden Untersuchung geht nun dahin, daß nach justinianischem Rechte bei Errichtung des testamentum privatum solenne zwar die unitas actus et tem- poris zu beobachten ist, wie die gewöhnliche Ansicht immer an- genommen hat, daß dagegen außer diesem Requisit die Einheit des Kalendertages nicht erfordert wird, d. h. nicht in der Art erfordert wird, daß das bloße Uebergehen des ununterbroche- nen Testiraets in einen neuen Kalendertag der Gültigkeit des Testaments schadet. Dagegen versteht sich von selbst, daß das Testament ungültig sein muß, wenn bei dessen Errichtung eine Nacht dazwischen liegt, z. B. wenn heute die Errichtung begonnen hat und morgen dieselbe vollendet wird (sofern die- ser Aufschub nicht durch Gründe der Nothwendigkeit im Sinne der const. 28 C. de testam. (C, 23) gerechtfertigt ist). Denn in diesem Falle erschienen ja auch andere eivilrechtliche Geschäfte, welche nicht einmal so strenge, wie das Testament, an die sog. unitas actus gebunden waren, als ungültig, wie oben des Näheren gezeigt worden ist.

W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. Mit dem aus Zustinian's Compilation gewonnenen Re- sultate stimmen auch die Basiliken 59) überein, welche die Form des testamentum privatum solenne im Wesentlichen ebenso, wie die mehrerwähnte const. 21 C. J. de testam. (6, 23) bestimmen, und die unitas actus et temporis da- hin normiren, daß die Zeugen »iv ivl xul avxä xatprä« (uno eodemque tempore) das schriftliche Testament unterschreiben und untersiegeln, oder beim mündlichen Testament, daß sie ganz in derselben Art versammelt sein und das Testament an- hören sollen ov); und ebenso drücken sich die Basiliken (il) in dieser Beziehung auch beim Testament des Blinden aus, so daß hierdurch die oben ausgesprochene Behauptung, dieses Te- stament müsse bei der unitas actus et temporis mit dem testa- mentum privatum solenne völlig übereinstimmen, durchaus bestätigt wird.

8- 6. Zum Schluß der ganzen Ausführung erhebt sich noch die Frage: ob nicht die Notariats-Ordnung die Ein- heit des Kalendertages neben der Einheit des Testiracts und der Zeit bei Errichtung des Privattestaments erfordere? Die N.-O. Tit. Von Testamenten verordnet im §. 7 a. E. bei schriftlichen Testamenten, daß »alsdann des- »selben Tags und Zeit, ohn daß einige andere auß- »wendige Handlung oder Weile, dann allein der Leibs-Noch »halber geschehe, und klein wäre, darzwischen falle, durch die »sieben Zeugen alle, mit eignen Händen unterschrieben und ge- »wöhnlichen Siegeln oder Signeten bezeichnet werde.« Es darf wohl ohne besonderen Beweis angenommen wer-

59) Lib. XXXV, Tit. II. Ed. Fabrot. Tom. IV, pag. 774 srjq. *°) Bel Fabrot. I. c. pag. 774. 775. L. XXI, pr. §. 2. 81) Lib. XXXV, Tit. III. bei Fabrot. L. VIII, Tom. IV, pag. 778.

W. Seli, zur Lehre vc» der Errichtung der Testamente, den, daß die N.-O. hier keine Abweichung von dem römischen Rechte hat einführen wollen, sondern daß sie, namentlich in Beziehung auf den hier in Frage kommenden Streitpunkt, die Vorschriften des römischen Rechts nur in's Deutsche übertra- gen hat. Wenn also die Worte der römischen Quellen uno eodemque «empöre et die nicht ein besonderes Erforderniß der Einheit des Tages enthalten, so wird ein solches auch nicht aus den Worten des §. 7 »alsdann desselben Tags und Zeit« ge- folgert werden können. Darum wiederholen sich hier alle für die von uns vertheidigte gewöhnliche Ansicht früher entwickel- ten Gründe, mit denen nur noch die Bemerkung verbunden «verden kann, daß auch die N.-Q., gerade wie das römische Recht, Anhaltspunkte dafür liefert, daß mit dem Ausdruck »alsdann desselben Tags und Zeit« nicht zwei verschiedene Er- fordernisse bezeichnet werden. Denn der §. 8 der N.-O. er- wähnt das angegebene Requisit beim mündlichen Privattesta- rnent gar nicht, und im §. 9 (der fast eine wörtliche Ucber- sctzung der const. 8 J. qui testam, fac. poss. (6, 22) ent- hält) wird beim Testament eines Blinden, ganz übereinstim- mend mit dem römischen Rechte, vorgeschrieben: »und deß- »gleichen alle und jede Zeugen vom Testirer darzu gebeten, »zu einer Zeit, und an einer Statt, also, daß kein ander »Zeit, dann die klein wäre, und aus Nothdurfft der Natur sich »begebe, darzwischen falle, sich im End, oder dem untersten »8patio deß Instruments unterschreiben, und darzu »bezeichnen sollen.« Alles, was im vorigen Paragraphen aus dieser Form des Testaments eines Blinden für unsere Ansicht gefolgert worden ist, findet auch hier ganz in gleicher Weise Anwendung 62)

68) Auch die Vorschrift der N.-O. t. A. §. 24. (Neue Sammlung der Reichs-Abschiede II, 159 ) »Die Notarien sollen auch deß Wissen habe», daß sie nicht bei Nachte, dann allein a»S ehehafftigen Nothsachen. oder auch nicht heimlich sich bitten lassen, Instrument zu machen, die- weil solches nicht ohn Verdächtlichkeit geschehe.» — steht hier durchaus

W. Sell, zur Lehre von der Errichtung der Testamente. nicht im Wege. Denn theils ist bei einem schriftlichen Privattestament gar nicht von Errichtung eines Notariats-Instruments die Rede, theils bezieht sich unsere Streitfrage nicht auf die Errichtung des Testaments zur Nachtzeit überhaupt, sondern nur auf das Uebergehen des Testiracts aus einem Kalendertag in den andern; und gerade bei dem Testamente eines Blinden, bei welchem ein Notar zugezogen wird, ist in der N.-O. ausdrücklich nur die Einheit der Zeit, nicht Einheit des Kalendertages vorgeschrieben. Endlich wird auch die Errichtung eines Testaments um die Stunde der Mitternacht gewiß in der Regel »aus ehehafftigen Nothsachen« geschehen.

Die exceptio annalis Italici contractus : Ein Beitrag zum Verständnisse der L. 1. pr. C. de annali exceptione Italici contractus tollenda etc. (7, 40) Von Carl Sell

II.

Die exceptio annalis Italici contractus.

Ein Beitrag zum Verständnisse der L. 1 pr. C. de annali exceptione Italici contractus tol- lenda etc. (7, 40).

Bon Carl Sell.

§. 1.

Vorwort. Der Gegenstand unsrer Betrachtung hat das eigenthüm- liche Schicksal gehabt, daß er, seiner Entstehung nach frühen Zeiten angehörend 1), uns zum ersten Male im allerneuesten

l) Ich halte die exceptio annalis Italici contractus für eine civilrecht- liche Einrede, gleich der exceptio legis Laetoriae (jedenfalls vor 570 р. u., dem Todesjahre des Plautus cf.Pseud. I. 3 v. 69. Lex quina vicenaria) und der exceptio Jegis Cinciae (a. u. 550. Cic. de senect. с. 4). Die Zeit ihrer Entstehung laßt flch nicht ermitteln, nur fo- viel erscheint, wenn die hier durchgesührte Ansicht die richtige ist, ge- wiß , daß sie einer frühen Zeit angehört hat, weil das Bedürfniß sehr bald daraus hingesuhrt haben muß. Die Geltung deS Verfahrens per iegis actiones steht der Existenz unsrer Einrede nicht entgegen, da Gajus (IV, 180) nicht sagt, zur Zeit der Legis Acttonen habe es gar

Die exceptio annalis Italici contractus. Rechte, und zwar da begegnet, wo die kaiserliche Erklärung seines Veraltetseins ihn aus der Reihe der praktischen Rechts- institutionen abruft. Einer aus der Anwendung scheidenden Einrede aussührliche Erörterungen ihres Wesens nachzuschicken, dazu konnte kein Grund vorliegen, und so kommt es denn, daß selbst die Justinianische Constitution, welche uns mit obi- ger Exceptio zuerst bekannt macht 2), für deren Begriff und Natur so gut wie keine Ausbeute liefert, ein um so beklagens- wertherer Umstand, als unsre Einrede außerdem nur noch in Einer kaiserlichen Verordnung erwähnt, aber auch gerade nur als aufgehoben erwähnt wird ^). Daß unter solchen Verhalt- niffen unsre Kunde von der exceptio annalis Italici con- tractus eine sehr unvollkommene sein muß, leuchtet von selbst ein, und daher bedarf es wohl keiner besondern Rechtfertigung, wenn ihr in Nachstehendem eine kurze Erörterung gewidmet werden soll. Der hierbei einzuschlagende Weg wird der sein, zunächst die bisher darüber aufgestellten Hauptansichten zu be- leuchten, darauf die Ansicht des Verfassers in ihrem historischen Zusammenhänge zu entwickeln, und endlich zu prüfen, inwie- fern die wenigen Quellenzeugnisse über unsre Einrede die zuletzt entwickelte Ansicht unterstützen. keine Erceptionen gegeben, wiewohl man ihn meist so versteht, sondern es seien damals die Erceptionen durchaus nicht so, wie zu sei- ner Zeit, in Brauch gewesen, nee omnino ita, ut nunc, usus erat illis temporibus exceptionum. Hätte er die Eristenz aller Einreden zur Zeit der Legis Actionen in Abrede stellen wollen, so würde er die unter dieser Voraussetzung sinnentstellenden Worte: ita ut nunc weg- gelasien und gesagt haben: nee omnino usus erat illis temporibus exceptionum. — Was mit Zuverlässigkeit angenommen werden darf, ist nur, daß man zur Zeit der LegiS Acttonen von den im prätori- schen Rechte begründeten, auf dem Conflicte des strengen Civilrechts mit der aequitas beruhenden Einreden, die später den eigentlichen Kern der ganzen Lehre bilden, noch nichts gewußt hat, und dies ist es auch, was GajuS ausdrücken will, wenn er sagt: nee omnino ita, ut nunc, usus erat illis temporibus exceptionem. 2) L. 1. pr. C. cit. 3) L. un. C. de usuc. transf. (7, 31).

Die exceptio annalis Italici contractus.

§. 2. I. Bisherige Hauptansichten von der exceptio aunalis Italici confractus. Abgesehen von denen, die, wie Hameaux 4), von vorne- herein an der jemaligen Ermittelung des Wesens unsrer Einrede verzweifeln, sind im Ganzen besonders viererlei Ansichten darü- ber laut geworden. Die früheste, die der Glosse, geht davon aus, daß durch die exceptio amtalis Italici contractus allen Klagen aus Contracten, die in Italien abgeschlossen, ein ein- jähriges Ziel gesetzt worden sei 5); eine zweite will sogar alle persönliche Klagen in Italien durch unsre Einrede auf Ein Jahr beschränkt wissen 6); eine dritte setzt sie mit der bloß für 4) Hameaux, Die Usucapio und longi temporis Praescriptio. S. 97. 98. verb.: »so möge statt dessen die einfache Bemerkung ge- nügen, daß das Wesen jener Einrede aus den jetzt vorhandenen Quel- lenzeugniffen nimmermehr wird ermittelt werden können.« 8) Glosse zu L. 1. C. de ann. exc. etc. (7, 40) verb.: Supra de usucop. transform. tractavit et de usucapione Italicarum rerum: modo de usucapione actionum personalium , quae oriuntur ex contractibus, qui in Italia fiebant; ferner: olim si aliquis possi- debat rem aliquam in Italia per annum ve) contraxit: babebat exceptionem. Der Glosse stimmt unterAnderen bei Perex, Praelecf. in Cod. VII, 40. 6) Bergl. Cujacius, Obs. II, 18: Sustulit etiam alia in re Justi- nianus annum utilem. Actiones personales in Italia praescriptio* ne anni utilis summovebantur. Haec praescriptio a Justiniano tollitur in L. 1. C. de ann. exc. cf. Paratilla in Cod. VII, 40. Zoesius, Comm. in Cod. Just. VII, 40: In provinciis perpe- tuae olim erant actiones personales: in Italia obstabat annus utilis, quod corrigitur, quia voluit etiam in Italia perpetuas esse et durare triginta annis, sive purae sint, sive mixtae, sive ex contractibus sive ex delictis ortae. Paulus de Castro ad L. un. C. de usuc. transformanda: Item debes scire, quod de eadem jurisprudentia in actionibus personalibus quantumcunque sua natura perpetuis si non movebantur per Sell'sche Jahrbücher. III. 1. 3

34 C. Sell, die exceptio annalis Italici contractus. Italien gegebenen Lex Furia de sponsu in Verbindung *), welche bekanntlich die sponsores und fidepromissores, im ©C- genfatze der fidejussores, nur zwei Jahre hasten laßt, und eine vierte endlich leitet unsre Einrede aus der usu receptio ab * * * 7 8 9), d. h. ertheilt sie dein ursprünglichen Eigenthümer wider den- jenigen, welchem die Sache durch mancipatio oder in jure ces- sio fiduciae causa übergeben worden war. Von diesen vorstehend rcferirten Ansichten bedürfen die zwei crsteren kaum einer Widerlegung. Die zweite nicht, weil schon der ausdrücklich auf das Gebiet der Vertrage hinweisende Name der exceptio annalis Italici contractus dafür bürgt, daß unsre Einrede nicht die Bestimmung gehabt haben kann, allen persönlichen Klagen in Italien ein einjähriges Ziel zu setzen-, die Ansicht der Glosse nicht, weil in mehreren Stellen aus der Zeit des klassischen Rechtes, welche doch zunächst in Italien geschlossene Vertrage im Auge haben, verschiedene Con- tractsklagen ausdrücklich als ewig dauernd bezeichnet werden8); überdies wiederholt von den civilrechtlichen Klagen, dinglichen

annum, debitores habebant exceptionem annalem, et lioc fuit sublatum per tit. 1. C. de ann. exc. ut tales actiones non tol- lantur nisi spatio XXX annorum. 7) Hugo, Geschichte des römischen Rechts. Elfte Aust. S. 399: »Es hat aber auch für sich, daß, wenn Contracte in Italien auf eine ge- wisse Zeit eingeschränkt waren, wir eine annalis exceptio Italici con- tractus, freilich nur einigermaßen daraus (ans der Lex Furia de sponsu) erklären können, die sonst ganz rathselhaft ist.«— Schweppe, römische Rechtsgeschichte §. 341. 8) Dahin gehört Reinhardt, die usucapio und praescriptio des rö- mischen Rechts, §. 105. S. 226 u. 227. Dieser Ansicht neigt sich am meisten zu Hameaur a. a. O. S. 97. Note 185. 9) Vergl. z. B. L. 18. D. depositi (16, 3) Neratius: De eo, quod tumultus, incendii, ruinae, naufragii causa depositum est, ... . actio . . . . in ipsum (depositarium) .... in perpetuum datur. L. 5. C. ad SC. Mac. (4, 28) Alexander: si jussu patris datum mutuum probetur, .... perpetua in patrem etiam mortuo filio est actio.

C. Sell, die exceptio annslis Italici conlraclus. wie persönlichen, ganz generell berichtet wird, sie seien bis zu den christlichen Kaisern an keine Zeitbcschränkung gebunden gewesen 10), ohne einer so sehr weit umfassenden Ausnahme, wie die der Klagen aus allen in Italien abgeschlossenen Ver- trägen gewesen sein würde, auch nur leise zu gedenken. Der dritten der obigen Auffassungen zufolge würde man unter exceptio annalis Italici contractos die Einrede zu ver- stehen haben, welche der sponsor und Lclepromissor nach Ab- lauf von zwei Jahren seit dem Abschlüsse der Sponsio und Lllepromissio dem klagend austretcnden Stipulator entge- gensetzte "). — Darin, daß die Zeitfrist der Fex Foria eine zweijährige, und nicht, wie der Name annalis ex- ceptio Italici contractus zu verlangen scheint, eine einjäh- rige war, findet Hugo noch keinen Gegenbeweis seiner An- sicht, weil sich die Frist ja leicht, wenn sie einmal dagewesen,

10) pr. I. de pcrpet. et temp. act. (4,12): Hoc loco admonendi su- mus , eas quidem actiones, quae ex lege, scnalusveconsulto, sive ex sacris constitutionibus proficiscuntur, perpetuo solere an- tiquitus competere, donec sacrae constitutiones tam in rem quam in personalibus actionibus certos fines dederunt etc. Tbeoph. ad li. 1. cf. L. 3. C. de praescr. XXX vel XL ann. (7, 39). L. 4—7 C. eod. L. 1. §. 1. C. de ann. exc. toll. (7,40). L. 2. C. de const. pec. (4, 18). — Daß man das Bedürfniß einer Zeitbeschrankung in Bezug auf persönliche Klagen gefühlt hat, scheint durch die öfter nothwendig gewordenen Aussprüche der Kaiser Antonin (218), Diocletian und Marimian bestätigt zu werden, die longi tem- poris praescriptio dürfe persönlichen Klagen nicht entgegengesetzt wer- den. L. 8. C. de neg. gest. (2, 19). L. 5. C. quib. non objic. (7, 35). L. 8. C. arbitrium tut. (5, 51). L. 8. C. in quib. caus. cess. I. t. praescr. (7, 34). L. 21 C. de evict. (8, 44). Vat* fragm. §. 7. 11) Gaius III, 121. Da das Gesetz die Verbindlichkeit des sponsor und fidepromissor gleich von Vorneherein in Italien auf die Zeit von zwei Jahren beschrankte, so bin ich der Ansicht, daß ihre obligatio ipso jure nach dieser Zeit erlosch, und es also gar keine exceptio le- gis Furiae gab; wenigstens find dieser Auffassung die Worte des GaiuS: Item sponsor et fidepromissor per legem Furiam biennio liberantur, entschieden günstig.

3°

36 E. Seil, die exceptio annalis Italici contractas. nachher geändert haben könne w). — Allein ohne allen An- haltspunkt eine solche Aenderung zu unterstellen, erscheint ganz entschieden bedenklich; überdies haFja aber auch die Lex Furia, wenn nicht schon früher, doch sicher unter Leo ihre prak- tische Bedeutung verloren, da es seitdem für das ganze römi- sche Reich keinen rechtlich wirksamen Unterschied der Stipula- tionsformen: sponsio, Läepromissio und fidejussio mehr gab ^), und die fortdauernde Geltung der Lex Furia doch wesentlich auf einem solchen für Italien beruhte. Nun bestand aber gleichwohl die annalis exceptio Italici contractus noch bis zum Jahre 530 fort "), und daher kann denn unsre Ein- rede der Fex Furia unmöglich ihr Dasein verdanken. — Ebensowenig ist sie aber aus der usu receptio 13) hervorge- gangen. Denn indem diese der ursprüngliche Eigenthümer wi- der den geltend machte, dem er die fragliche Sache fiduciae causa mancipirt oder in jure cedirt hatte, berief er sich ja nicht etwa darauf, daß der fiduciae contractus, welcher dann den Italicus contractus abgeben müßte, bereits vor einem Jahre eingegangen sei, sondern daß er die, gleichviel wie lange früher, fiduciae causa mancipirte oder in jure cedirte Sache feit einem Jahre wieder besitze16). Daß diese Behauptung der vollendeten einjährigen Ersitzung nicht mit dem Namen: anna- lis Italici contractus exceptio bezeichnet sein könne, leuchtet

») Hugo et. a. O. S. 399. ") L. 10. C. de contrah. et committ. stip. (8, 38) §. 1. I. de verb. obl. (3, 15). ") L. 1. pr. C. de ann. exc. It. contr. toll. (7, 40). ") Gaius II, 59. 60. 61. III, 201. Cic. ad Alt. XII. 7. pro Balbo. 20. Suet. Claud. 9. Val. Max. VIII, 12. 1. Ueber die manci- patio fiduciaria vergl. C. Seil, De Rom. nexo et mancipio. Brunsvici 1840. p. 11. not. 3. Nro. 7. P. 59 — 77. (Sin Beitrag zur Geschichte des römischen Pfandrechts.) **) Gaiu* II, 59; species usucapionis dicitur Usureceptio, quia id quod aliquando habuimus recipimus per usucapionem.

C. Sell, bic exceptio annalis Italici contractus. 37 von selbst ein. Und so wären wir denn zu dem Resultate ge- kommen, daß keine der obigen Auffassungen unsrer Einrede ge- nügen darf. Wenn der Verfasser eine neue Ansicht darüber zu begründen versucht, so darf von vorneherein nicht unbemerkt bleiben, daß sich apodictische Gewißheit bei einem von Quellen so sehr entblößten Gegenstände nicht füglich erwarten läßt. Das Aeußerste, was gefordert werden kann, ist innere historische Wahrscheinlichkeit.

tz. 3. II. Entwickelung der Ansicht des Verfassers. 1. Nach dem Rechte der XII. Tafeln mußte der per mancipationem das Kaufobject übertragende Verkäufer für's Duplum haften, sobald, auch ohne vorherigen Verlust desBesitzes derSache, der Nichtübergang des Eigenthums nachgewie- sen war. Wie vom Verfasser bereits an einem andern Orte dieser Jahrbücher ausgeführt worden ist i7), hatte nach eingegangener emlio venditio, insofern« das Kaufobject nicht im Wege stand, und nichts Näheres über die Uebertragung desselben ausgemacht war, der Verkäufer die Wahl zwischen der mancipatio, in jure cessio und bloßen traditio IS). Der Grund dieser Freiheit

*7) Jahrbücher II, 1. S. 9 ff.; insbesondere S. 16. Note 2, wo indessen statt Plautus zu lesen ist Paulus. ) Paulus, Seni. rec. I, 13a. §.4: Si id, quod emptum est, neque tradatur, neque mancipetur, venditor cogi potest, ut tradat aut mancipet. Bergt. mit Gaius. II, 204: mancipio dare aut in jure cedere. UIp. I, 16. Bei unbeweglichen rebus mancipi machte die mancipatio und in jure cessio die traditio possessionis vacuae darum aber noch nicht unnöthkg. Gaius II, 204.

C- S ell, die exceptio annalis Italici contractus. war, weil die emtio venllitio ihrem Wesen nach bekanntlich nicht auf Uebertragung römischen Eigenthums, sondern auf Be- gründung eines ungestörten rechtlichen Besitzes (trauere et Iia- bere licere) ging ^). Dieser Anforderung des Kaufs war aber schon dann genügt, wenn der Verkäufer eine res mancipi selbst nur per traäitionem übertragen hatte, indem das hier- durch entstandene in bonis den verlangten unantastbaren Besitz gewährte m). Trotzdem erschien es für den Käufer nichts we- niger als gleichgültig, welche der drei Uebertragungsformen vom Verkäufer gewählt wurde. Vielmehr lag es in des erstern In- terests, eine res mancipi wo möglich per mancipationem über- tragen zu erhalten, weshalb wir denn auch nicht selten diese Uebertragungsform besonders ausbedungen finden 21). Denn nach dem ältesten Rechte war der Käufer nur nach stattgehab- ter mancipatio wegen juristischer Mängel und ausdrücklich ver- sprochener Eigenschaften des Kaufobjectes schon ohne Weiteres, d. h. ohne ausdrückliche Stipulationen sicher gestellt 22), weil es der Satz der XII. Tafeln: (ium nexum laciet mancipinm- que, uti lingua nuncupasset, ita jus esto, ita uti liominarit locutusque erit, ita jus esto 23), mit sich brachte, daß der mancipirende Verkäufer für jedes Wort, welches er in der

") Daß die emtio venditio schon sehr frühe auf ein bloßes tradere et habere licere gegangen ist, entnehmen wir aus den alten Stipfla- tionsformeln bei Varro de re rust. II, 2. 3. 4; und ans Plautus Epid. III, 4, 30: Mi. Estne empta mihi haec? Pe. Istis legibus habeas licet. I0) Dergl. L. 190. D. de R. J.: Quod evincitur, in bonis non est. *l * * 4) Vergl. Plaut. Cure. IV, 2, 1 — 12. Pcrs.IV, 3,51—67seq. cf. IV, 4, 35 seq. Mere. II, 3, 112. *s) Paulus Sent. rec. II, 17, §. 2. vergl. m. §. 3. Jahrbücher II, 1. 5. 9 — 19, besonders S. 14 — 15. (Ein Beitrag zur Entwicke- lungsgeschichte des römischen Kaufs.) *5) Festus s. v. Nuncupata. Cic. de off. III, 16. de or. I, c. 57. §. 245.

<§. Sell, die exceptio annalis Italici contractus. mancipii lex ausgesprochen, einstehen 21), und zwar, wie wir anderwärts her wissen, vermöge der mit der mancipatio ver- bundenen nexi obligatio für's Duplum einstehen mußte 25). Da nun aber die mancipatio als römische Eigenthumsübertra- gungsform gar nicht vor sich gehen konnte, ohne die Versiche- rung zu begründenden römischen Eigenthums auf der Gegen- seite2^), so folgt daraus, daß der maneipirende Verkäufer jedes- mal für's Duplum haften mußte, sobald nachweislich kein rö- misches Eigenthum auf Seiten des Käufers begründet worden war. Ich sage, »sobald nachweislich kein römisches Eigenthum auf Seiten des Käufers begründet worden war«, und will da- mit den Satz aussprechen, daß bei der mancipatio der XII. Ta- feln zu besagter Haftverbindlichkeit des Verkäufers keineswegs die Evietion als Besi'tzentwindung des Kaufobjeetes, wie sie das spatere Recht verlangt 27), erforderlich war, sondern daß dazu schon des Käufers Nachweis nicht übertragenen kölnischen Ei- genthums genügte. Die Wahrheit dieses Satzes geht aus den obigen Worten der XU. Tafeln: Cum nexum faciet etc. von selbst hervor. Denn wenn jedes in der lex mancipii ausge- sprochene Wort bei Strafe des Doppelten auf's Strengste einge- halten werden mußte, die Erklärung zu übertragenden römischen

M) Cic. de or. I, c. 39. §. 179. *5) Jahrbücher II, 1. S. 13. 14. C. Seil, De Rom. nexo et manci- pio. p. 28. (Stellen in Not. 5.) Des CnjactuS Ansicht (ad African. Tract. VIII, ad L. 30. §. 1. II. de action. empt. Obs. XXI, c. 15. Paratitl. in Cod. VIII, 44. i. f.), daß der mancipio dans gar nicht schuldig gewesen sei, wegen juristischer Fehler des Kaufobjectes einzu- stehen, ist auS der Lesart: nullatenus statt duplo tenus in Paul. Sent. rec. II, 17. §. 3 hervorgegangen. Da aber heut zu Tage an der Richtigkeit der letzteren Lesart Niemand mehr zweifelt (vergl. schon Schulting ad b. 1.1, so bedarf die erwähnte Ansicht auch keiner besondern Widerlegung mehr. *°) Jahrbücher II, 1. S- 12. 13. (Stellen in Note 1.) C. Seil 1. c. P- 27-32 (besonders Stellen in Note 3 auf Seite 27). *0 Paulus Sent. rec. II, 17. §. 3-

40 C. Sell, bic exceptio annalis Italici contractus. Eigenthums aber bei der mancipatio nie fehlen durfte, so kann es nicht anders, als wie behauptet gewesen sein. Oder ent- spricht vielleicht dem Geiste der XU. Tafeln die Annahme, daß der obige Satz: Cum nexum faciet etc. gleich von Anfang an nur zur Hälfte, nur in Bezug auf physische Eigenschaften des Kaufobjectes befolgt wurde? dem Buchstaben-Geiste der XII Tafeln, der den wegen abgeschnittener Reben mit der actio de vi- tibus succisis Auftretenden allein schon deshalb sachfallig wer- den ließ, weil er sich nicht des Ausdruckes der Gesetze: actio de arboribus succisis bedient hatte? 2S) Man halte mir nicht meine eigenen Worte: «die emtio venditio geht ihrem Wesen nach nicht auf Uebertragung des Eigenthums, sondern auf tra- dere et habere licere«, zur Widerlegung des Gesagten entge- gen. Denn wie wahr sie auch an sich sind, so ändert sich doch die Sache, wenn zu der emtio venditio die mancipatio hinzu- tritt. Die Nothwendigkeit des zu übertragenden dominium ex jure Quiritium ist nicht Folge jener, sondern dieser. Auch wenn kein römisches Eigenthum trotz stattgehabter mancipatio be- gründet war, blieb das Rechtsgeschäft immerhin emtio vendi- tio 29), darum machte sich aber daneben doch die Verpflichtung des Verkäufers, wegen nicht begründeten römischen Eigenthums selbst bei fortdauerndem Besitze des Käufers aus der nexi obligatio für's Duplum zu haften, ganz in derselben Weise geltend,. in welcher auch noch im neuesten Rechte bei allen Rechtsgeschäften, die oder insoweit sie auf ein dare ge-

*8) Gaius IV, 11. ") L. 28. D. de conlrab. enipt. (18, 1) (Ulpian.) Rem alienam distrahere quem posse, nulla dubitatio est: nam emptio est et venditio: sed res emptori auferri potest. [L. 38. §. 4. D. de V. O. (45, 1) (Ulpian.) Quaesitum est, utrum propriam de- mum rem, an ct alienam promittere possit habere licere? Et magis est, ut et alienam promitti possit.] Gerade daS Gegen- theil gilt vom Tausche. L. 1. §. 3. D. de rer. permut. (19, 4) (Paulus) Ideoque Pedius ait, alienam rem dantem nullam con- trahere permutationem.

C. Sell, die exceptio annalis Italici contractus. 41 richtet sind, schon vor dem Verluste des Besitzes der Sache derjenige einstehen muß, welcher gegen seine Verpflichtung nach- weislich kein Eigenthum übertragen hat 30). In sehr vielen Fällen wird freilich der Nichtübergang des dominium ex jure Quiritium nach vorheriger mancipatio da- durch constatirt worden sein, daß ein Dritter die Sache als sein Eigenthum mit Erfolg vindicirte 31), und so oft dies der Fall war, traf der Beweis des nicht übertragenen Eigenthums und der Verlust des Besitzes des Kaufobjectes zusammen. Nöthig war dies aber darum keineswegs; denn es konnte ja der Verkäufer cingestehen, daß er selbst kein dominus ex jure Quiritium im Momente der mancipatio gewesen, oder der Käu- fer im Stande sein, auf sonstige Art diesen Umstand nachzu- weisen, oder endlich der Vindicant, der sein Eigenthum am Kaufobjecte bereits dargethan, nur dadurch zurückgeschlagen worden sein, daß der Käufer die vollendete Usucapion nachge- wiesen M). 80) L. 167. D. de R. J. (Paulns) Non videntur data, quae eo tem- pore, quo dantur, accipientis non fiunt. L. 75. §. 10. D. de V. O. (45, 1) (Ulpian.) Haec stipulatio, fundum Tuscula- num dari, . . . continet, ut dominium omnimodo effi- ciatur stipulatoris quoquo modo. L. 25. §. 1. D. de contr. empt. (18, 1). L. 47. §. 1. D. mandati (17, 1). L. 1. pr. §. 3. D. de rer. permut. (19,4). L. 84. §. 5. i. f. D, de legat. I. (30). L. 11. §. 2. D. de act. empt. (19, 1) (Ulpian.) Emptor au- tem nummos venditoris facere cogitur. L. 1. pr. D. de rer. perm. (19, 4) (Paulus) Emptor enim , nisi nummos accipientis fecerit, tenetur ex vendito. H. Donelli Comment. ad L. 29. C. VIII, 46. nro. 2. v. Wening-Jngenhet m, Lehrbuch des gem. Civilrechts II. §- 361. (379.) Not. k. 81) Diesen gewöhnlichen Fall hat Cicero (pro Muraena c. 2) vor Augen, wenn er sagt: Quodsi in iis repetendis, quae mancipi sunt, is periculum judicii praestare debet, qui se nexu obligavit. 82) Vergl. L. 9. C. de praescr. longi temp. (7, 33) (Diocl. et Max.) Emptor bona fide contra praesentem decennii praescriptione, (in) cujus initio contestationem haberi sufficit, posteaquam suam impleverit intentionem petitor, adhibita probatione justae possessionis defensus absolvi recte postulat.

C. Sell, die exceptio annalis Italici contractus.

§• 4.

Fortsetzung. 2. Die nexi obligatio des mancipirenden Verkäu- fers, für's duplum einzustehen, wenn er kein dominium ex jure Quiritium auf den Käufer übertragen hatte, verlor mit vollendeter ein-, re§p. zweijähriger Usucapion des Kaufobjectes von Seiten des letzteren ihre Wirksamkeit. Das Schutzmittel, wodurch der Verkäufer den gleichwohl aus der nexi obligatio klagend auf- tretenden Käufer zurückwies, war gerade die annalis exceptio Italici contractus. Trat der Käufer, das Object des Kaufes noch innehabend, wider den mancipirenden Verkäufer vor vollendeter Usu- cap ionszeit, bei beweglichen rebus mancipi, also vor Ablauf eines Jahres, bei unbeweglichen vor dem zweier, nach statt- gehabter mancipatio, mit der gerichtlich nachweisbaren Be- hauptung auf, der letztere habe kein dominium ex jure Quiri- tium auf ihn übertragen, so war nun, weil die lex mancipii nicht eingehalten worden, die Voraussetzung der nexi obligatio des Verkäufers, das Duplum zu leisten, erfüllt. Indessen un- terliegt es keinem Bedenken, daß sich der Käufer bei Berech- nung dieses Duplum entweder das Kaufobject als Simplum anschlagen lassen, oder dasselbe zurückgeben mußte &), weil er sonst mehr als das Doppelte erhalten haben würde, was nun einmal schlechthin nicht sein sollte **).

83) Vergl. L. 17. D. de evict. (21, 2). L. 45 D. de aed. ed. (21,1). *4) L. 48. D. de evict. (21, 2) Nam si aliud observabimus, . . . . amplius duplo emptor quam (quanti emit) consequeretur, cf. L.

<5. ©eit, die exceptio annalis Italici contractus. Ganz anders gestaltete sich die Sache, wenn der Käufer wegen erwiesenen Nichtübergangs römischen Eigenthums nach Ablauf von einem, respeciive zwei Jahren seit Vor- nahme der mancipatio und sofort erfolgter traditio wider den Verkäufer aus der nexi obligatio auf's Duplum kla- gend auftrat. Denn mit dem Ablaufe dieser Zeit erschien der Fehler der mancipatio geheilt 33). Der Käufer war, wenn auch nicht durch sie, doch durch die usucapio römi- scher Eigenthümer geworden. — Unmittelbar übte diese Ver- änderung nun zwar keinen Einfluß auf die streng-civilrecht- liche Verpflichtung des Verkäufers aus dem Nexum: der Lbli- gationsgrund dauerte, da die Nichteinhaltung der lex mancipii nun einmal nicht ungeschehen gemacht werden konnte, trotz vollendeter Usucapion des Käufers, unverändert fort , und somit auch dessen Klage aufs Doppelte aus der nexi obligatio des Verkäufers. Allein gleichwohl machte sich der ganz ent- scheidende Grund dafür geltend, diese Klage nicht zur Verwirk- lichung kommen zu lassen, weil sonst der Käufer, nunmehr rö- mischer Eigenthümer, die Früchte eines Fehlers der mancipatio geerndtet haben würde, der gar nicht mehr existirte. Um dies zu vermeiden, beschränkte man, bei fortdauernder Anerkennung der Unverjährbarkeit der Civilklagen als Regel 37), ausnahms- 44. §. 2. D. de aed. cd. (21, 1) Non ultra duplum periculum subire eum (venditorem) oportet. L. 9. pr. I). de usur. (22, 1). Ij. un. C. de sent. quae pro eo, quod inlerest, proferuntur (4, 47). 85) Vergi. L. 60. 61. D. de solut. (34, 3) (Paul. lib. 4. 5. ad Plau- tium) Is qui alienum hominem in solutum dedit, usucapto homine liberatur. In perpetuum quotiens id, quod tibi de- beam, ad te pervenit, et tibi nihil absit, nec quod solutum re- peti possit: competit liberatio. L. 47. §. 1. D. mandati (17, 1). 36) Vergi. L. 44. §. 2. i. f. D. de aed. ed. (21,1) (Paulus) neque ex postfacto decrescat obligatio: statim enim ut servus traditus est, committitur stipulatio. 37) pr. I, de perpet. et temp. act. (4, 12) actiones, quae ex lege, senatusveconsulto, sive ex sacris constitutionibus proficiscun- tur, perpetuo s o I e re antiquitus competere.

44 C. ©dl, die exceptio annalis Italici contractus. weise die Klage auf's äuplum aus der nexi obligatio wegen nicht übertragenen römischen Eigenthums wider den Verkäufer auf die Zeit der vollendeten Usucapion, d. h. also bei beweg- lichen Sachen auf ein Jahr, bei unbeweglichen auf zwei Jahre ^). Als Mittel, diese Zeitbeschränkung der gedachten Klage zu be- werkstelligen, bot sich, wie durchweg sonst ^), so auch hier, das einer exceptio dar, zu deren Begründung nicht etwa die wirk- lich vollendete Usucapion des mancipirten Kaufobjectes von Sei- ten des Käufers innerhalb des abgelaufenen Zeitraumes von einem, resp. zwei Jahren nachgewiesen werden mußte, sondern der Ablauf der gedachten Zeit nach stattgehabter mancipatio schon an sich genügte. Der Grund hiervon lag darin, weil, sobald dem Käufer die Möglichkeit zu usucapiren geboten war, das Erlöschen der Verbindlichkeit des Verkäufers wegen juri- stischer Fehler des Kaufobjectes zu haften, ganz unabhängig davon eintrat, ob der Käufer wirklich usucapirt hatte, oder nicht *>), und daher bestand denn die gedachte Einrede in der einfachen Erklärung, daß die durch Vornahme der mancipatio begründete nexi obligatio wegen Nichtübertragung des Eigen- thums bereits ein Jahr, resp. zwei Jahre bestanden und damit wirksam zu sein aufgehört habe. Der technische Name für diese soeben ihrem Inhalte nach näher bezeichnete Einrede war kein andrer, als exceptio annalis Italici contractu«) die bei dem häufigen Gebrauche der mancipatio im älteren

a8) L. 54. D. de evict. (21, 2) Gaius: Qui alienam rem vendidit, post longi temporis praescriptionem vei usucapionem desinit emptori teneri de evictione. Vergl. L. 19. C. eod. (8,45) Diocl. et Max.: Si obligata praedia venumdedisli, et longi temporis praescriptione solita emptores se tueri possunt, evictionis pericu- lum timere non potes. ") Vergl. v. Savtgny, System. V, S. 354. 372. *°) L. 56. D. de evict. (21* 2) Paulus: Si, cum possit usucapere emptor, non cepit, culpa sua fecisse videtur. Unde si evictus est servus, non tenetur venditor.

C. Sell, die exceptio annalis Italici contractus. 45 Rechte") ohne Zweifel ein weites Feld der Anwendung gehabt hatte.

§. 5. Fortsetzung. 3. Die Zeit des klassischen Rechtes hat die Fälle der emlio venditio, in welchen das Kaufobject per mancipationem übertragen worden, denen, in welchen dies per in jure cessionem und per traditionem geschehen, darin gleichgestellt, daß auch in jenen der bloße Beweis nicht übertra- genen Eigenthums zur Leistung des Doppelten nicht genügte, sondern Eviction in Gestalt von Entwindung des Besitzes erforderlich war. — Rückwirkung dieser Aenderung auf unsre Ein- rede. So wie in Vorstehendem geschildert, war der Zustand der Dinge im Rechte der XII. Tafeln und der zunächst darauf folgenden Zeit, wenn zur emtio venditio die mancipatio als Uebertragungsform des Kaufobjectes hinzugetreten. Viel ein- facher verhielt sich die Sache, wenn der Kaufgegenstand durch

41) Noch GaiuS (II, 25) konnte von seiner Zeit sagen: tere »emper mancipationibus (non in jure cessione) utimur, quod enim ipsi per nos praesentibus amicis agere possumus, hoc non est ne- cesse cum majore difficultate apud Praetorem, aut apud Praesi- dem provinciae quaerere. Vergl. Vat. fragm. §. 1. 80. (mancipa- tio fundi) 259. 263. (neque per mancipationem praediorum do- minium transtulit.) 264. (servos mancipio dedit) 266a. 268. 284. Si filiae tuae possessiones, de quibus agitur, neque mancipasti neque tradidisti etc. 287. 293. 310. 311. 313. Donatio praedii, quod mancipi est, inter non exceptas personas traditione atque mancipatione perficitur. 329. Greg. Cod. XIII, 2. c. 3. Tb. Cod. VIII, 12. de donat, c. 4. 5. 7.

E- Seil, die exceptio annalis Italici contractus. in jure cessio oder durch bloße traditio auf den Käufer über- tragen worden war. Denn da der Kauf nur auf tradere et habere Heere ging im'o hier nichts in die Mitte trat, wodurch diese Verpflichtung des Verkäufers geändert ward, so erschien durch beide, selbst bei nicht begründetem dominium ex jure Quiritium, den Ansprüchen des Käufers so lange Genüge ge- leistet, bis das Kaufobject wirklich abgestritten, evincirt worden war 42), und es bedurfte daher hier nicht, wie bei dazwischen- getretener mancipatio, um den usucapirt habenden Käufer zu- rückzuschlagen, wenn er etwa wegen nicht begründeten Eigen- thums im Momente des Kaufs klagend hätte auftreten wollen, vorerst noch einer Exceptio-, vielmehr fehlte es ihm gleich von vorneherein an jeglichem Klagegrunde, so lange er sich noch im Besitze der Sache befand 43). — Im Resultate kamen frei- lich die Falle, in denen zur emtio venditio die mancipatio einerseits, und die in jure cessio oder bloße traditio andrerseits hinzugetreten waren, insoferne auf Eins heraus, als in keinem derselben der Käufer nach Ablauf der Usucapionszeit wegen juristischer Mängel des Kaufobjectes mit Erfolg Ansprüche bil- den konnte-, nur der Grund, warum dies der Fall, war ein verschiedener; nach stattgehabter mancipatio lag er in der ent- gegenstehenden Exceptio, nach erfolgter in jure cessio und tra-

42) L. 11. §. 13. D. de act. empti (19,1) (Ulpianus.) Idem Neralius ait, venditorem in re tradenda debere praestare emptori, ut in lite de possessione potior sit: sed Julianus libro XV. Digesto- rum probat, nec videri traditum, si superior in possessione emptor futurus non sit, erit igitur ex empto actio, nisi hoc praestetur. 43) L. 35. de evict. (21, 2) (Paulus) Evictus . . . . tune videtur, cum fere spes habendi abscissa est. L. 1. pr. D. de rer. per- mut. (19, 4) (Paul.) venditori sufficit ob evictionem se obligare, possessionemque tradere et purgari dolo malo, itaque, si evicta res non sit, nihil debet. L. 16. D. de evict. (21,2) (Pom^on.) Evicta re vendita, ex empto erit agen- d u m etc.

C. ©eit, die exceptio annalis Italici contractus. ditio in dem Mangel jeglichen Klagegrundes. Gerade in diesem Verhältnisse der innern Gleichheit bei formaler Ungleich- heit nach Ablauf der Usucapionszeit, und noch mehr in dem Umstande, daß vor Verlust des Besitzes der Kauffache den Käufer in der Regel kein reeller Nachthcil trifft u), war für die Zeit des klassischen Rechtes Veranlassung genug enthalten, um die sämmtlichen Fälle der emtio venditio, einerlei das Kaufobject mochte durch mancipatio, in jure cessio oder bloße traditio übertragen worden fein, darin auf eine Linie zu setzen, daß der Käufer, so lange er sich noch im Besitze der Sache befand, wegen erweislichen Nichtübergangs des Eigenthums klagend aufzutreten außer Stande war. Was dem Geiste der XII. Tafeln zufolge unmöglich erschien, — der Anomalie das Dasein zu geben, wornach die mancipatio trotz erweislich nicht eingehaltener lex mancipii, doch nicht die nexi obligatio, das Duplum zu leisten, erzeugte, — unterlag in der Zeit des von freierem Geiste beseelten klassischen Rechtes keinem Bedenken, und als Ausfluß hiervon sind die nachstehenden Worte des Paulus, so wie die der Kaiser Septimius Severus und Cara- calla zu betrachten, welche letztere wegen ihrer ganz allgemei- nen, die Uebertragung des Kaufobjectcs durch mancipatio mit- begreisenden Fassung hierhergezvgen zu werden verdienen. kau Ius 8ent. Rec. II, 17. §. 3: Res empta, mancipa- tione et traditione perfecta, si evincatur, auctoritatis ven- ditor duplotenus obligatur. L. 3. C. de evict. (8, 45) Impp. Severus et Anto- nius A. A. Aureliano (a. 211) Qui rem emit et post pos- sidet, quam diu evicta non est, auctorem suum pro- pterea, quod aliena vel obligata res dicatur, convenire non potest. Ohne Rückwirkung auf unsre annalis exceptio Italici con-

) L. 4. pr. D. de act. empti (19,1) (Paulus) .erb.: antequam mihi «piid abesset.

48 E. Sell, die exceptio annalis Italici contractus. tractus konnte diese Aenderung der Dinge natürlich nicht blei- ben. Denn die hauptsächlichste Voraussetzung, unter der sie gegeben worden, existirte nicht mehr. Da von jetzt an der Käufer auch nach stattgehabter mancipatio nicht mehr schon wegen erweislichen Nichtübergangs des dominium ex jure Qui- ritium, sondern erst dann eine Klage gegen den Verkäufer er- hielt, nachdem ihm der Besitz wirklich abgestritten worden, so bedurfte es keiner Einrede mehr, um den nach vollendeter Usu- capion klagend auftretenden Käufer zurückzuschlagen. Der Ver- käufer war durch den Mangel einer jeden Klage auf Seiten des Käufers von selbst geschützt. tz. 6. Fortsetzung. 4. Gestaltung der exceptio annalis Italici con- tractus im klassischen wie im neuesten römischen Rechte, und Aufhebung derselben. Nachdem, wie geschildert, in sämmtlichen Fällen der emtio venditio, gleichviel das Kaufobject mochte durch mancipatio, in jure cessio oder bloße traditio Überliefert worden fein, regelmäßig 45) wegen nicht übertragenen Eigenthums erst dann

4S) Ausnahmsweise kommt bis in'S neueste Recht ein Fall vor, ln dem der Käufer, obwohl noch tm Besitze des Kaufobjects» wegen nicht übertra» genen Eigenthums gegen den Verkäufer klagend auftrrten kann. Dies ist der Fall, si venditor sciens alienam rem ignoranti vendiderit. Denn hier hat der Käufer, etiam priusquam evincatur res aliena, eine actio emti utilis auf das Interesse, was er daran nachzuweisen vermag, daß die Sache sein eigen geworden; z. B. er wollte fie ver» Pfänden, und sah sich nun dazu außer Stande. L. 30. 8 1. IX de ad. emti (19, 1). Allein für's Fortbestehen der exceptio annalis Italici contractus ist damit nichts gewonnen, selbst wenn wir davon auSgehen, daß der wissentlich fremde res mancipi Verkaufende diese per mancipationem übertragen hat. Denn ist einmal vor vollendeter

<§. Sell, die «»ceptio annalis Italic! contractus. Ansprüche auf Seiten des Käufers begründet waren, nachdem diesem die Sache wirklich abgestritten worden, würde für unsre Exceptio der Boden des Fortbestehens gänzlich verschwunden gewesen sein, hätte der mancipirende Verkäufer nicht auch we- gen auftauchender Servituten für's duplum einstehen müssen, insoferne deren Nichtsein in der mancipii lex ausdrücklich zuge- sagt worden war **). So aber dauerte unsre Exceptio auch nach jener Veränderung der Dinge, wenngleich in sehr ver- mindertem Umfange, noch fort. War nämlich bis zur Manci- pation eine Servitut am Kaufobjecte ausgeübt 4r), seit dem

Usucapion des Kaufobjectes von Seiten des Käufers für diesen ein juri- stisches Interesse, daß die Sache im Kaufmomente sein eigen geworden, begründet, so kann er dies mit der actio emii uiilis auch noch nach vollendeter Usucapion geltend machen, und hat die Usucapion, ohne daß sich ein juristisches Interesse der fraglichen Art ergeben, ihr Ende er- reicht, so kann nunmehr wegen Eintritts des Eigenthums ein solches auch uicht mehr hervortreten, und folgeweise fallt die actio emti utilis mit dieser ihrer Voraussetzung von selbst weg. ") Cic. de off. III, 16. §. 65 cf. Vat. fr. §. 8. L. 75. D. de evict. (21, 2). L. 90. 169. D. de V. S. — Mit obigem Satze stelle ich natürlich nicht in Abrede, daß wegen verschwiegener Personalservitu- ten immer, und wegen verschwiegener Prädialservituten der Verkäufer wenigstens im Falle des dolus einstehen müsse. Cic. de off. III, 65. de Or. I, 39. 8- 178. I.. 66. pr. I). de conlrah. emt- (18, 1). L. 1. §. 1. L. 39. D. de act. emt. (19, 1). Hier kommt dies aber nicht weiter in Betracht, weil bei widerrechtlich verschwiegenen Servitu- ten der Käufer den Verkäufer auf sein Interesse in Anspruch nimmt. Ist die Servitut im Momente, wo der Käufer von ihr Kunde erhält, bereits durch non usus erloschen, so kann er auch kein Interesse Nach- weisen, und folgeweise erlischt unter gedachter Voraussetzung seine Klage ipso jure, weil mit seinem Interesse sein Klagegrund wegfallt. Allerdings kann es dem Verkäufer unter Umständen zugemuthet werden, die behauptete Erlöschung der Servitut durch non usus, und damit den Mangel eines jeden Interesses auf Seiten des Käufers zu beweisen; allein darum wird seine Vertheidigung noch nicht zur exceptio, so we, nig wie bei dem Beklagten, der den Klagegrund in Gemäßheit erfolg- ter Zahlung läugnet tmd die solutio beweisen muß. 47) War die Servitut bereits einige Zeit vor stattgehabter mancipatio nicht ausgeübt worden, und dadurch früher als ein, resp. zwei Jahre Sell'sche Jahrbücher. III. 1. 4

50 C. Sell, die exceptio annalis Italici contractus. Wechsel des Eigentümers aber bei beweglichen Sachen ein Jahr, bei unbeweglichen zwei Jahre deren Ausübung unter- lassen worden, so konnte sich der Käufer, dem Servitutenfrei- heit zugesichert gewesen, gegen den klagend auftretenden Ser- vitutsberechtigten, nachdem dieser die Entstehung der behaupte- ten Servitut nachgewiesen, durch Berufung auf deren Er- löschung in Folge ein-, resp. zweijährigen rum usus schützen^). Darum hatte übrigens der mancipirende Verkäufer seine Pflich- ten in Bezug auf Gewährung der in manci),io versprochenen Freiheit von Servituten nichtsdestoweniger verletzt, und daher ging denn auch seine desfallsige noxi obligatio aufs duplum durch Erlöschung der Servitut in Folge non usus nicht ipso jure unter. Dagegen konnte ein mittelbarer Einfluß dieser Servituten-Erlöschung auf des Verkäufers nexi obligatio nicht ausbleiben, weil, wie bei nicht übertragenem dominium ex jure Quiritium durch die Usucapion, so hier durch jene Er- löschung der die Verpflichtung des Verkäufers in's Dasein ru- fende Fehler der mancipatio wieder geheilt war. Unter solchen Umständen durfte dem Verkäufer ein Schutzmittel nicht versagt sein, den wegen der fälschlich als servitutenftei mancipirten Sache klagend auftretenden Käufer zurückzuweisen, und dieses Schutzmittel war wieder kein andres, als unsre exceptio an- nalis Italici contractus, welche sich in die Erklärung auflöfte, daß, wenn auch die Servitut bis zur Mancipation des Kauf-

nach dieser erloschen, so vermochte der Verkäufer, der in der lex man- cipii Freiheit von Servituten zugesagt hatte, den auf's duplum kla- genden Käufer gleichfalls zurückzuweisen; nur kann unsre Einrede nicht das Mittel dazu gewesen sein, vielmehr war dies wohl die einfache exceptio doli. L. 1. §. 1. D. de doli mali exc. (44, 4). 48) Paulus 8. R. III, 6. §. 30: Non utendo amittitur ususfructus, si possessione fundi biennio fructuarius non utatur, vel rei mobilis anno. Idem. I, 17. §. 1: Viain, iter, actum, aquaeductum, qui biennio usus non est, amississe videtur elc. §. 2: Servitus hau- riendae aquae vel ducendae biennio omissa intercidit. L. 13. C. de serv. (3, 34).

C. (Seil, die exceptio annalis Italici contractus. objectes darauf gelastet, und folgeweise eine oexi obligatio aufs duplum desfalls bestanden habe, diese letztere mit Ablauf eines Jahres, resp. zweier Jahre nicht mehr wirksam sei, weil unterdessen die Servitut durch non usus wieder erloschen. War die verkaufte Sache nicht per mancipationem, son- dern durch in jure cessio oder bloße traditio auf den Käufer übertragen und dabei Servitutenfreiheit ausdrücklich zugesagt worden, so machte sich hier ein dem geschilderten ganz analoges Verhältniß geltend, sobald sich herausstellte, daß trotz dieser Zu- sage dennoch eine Servitut auf dem Kaufgegenstande gehaftet hatte, die übrigens durch non usus wieder erloschen. Nur setzte der Verkäufer dem mit der actio ex stipulatu auftretenden Käufer statt der exceptio annalis Italici contractus die ex- ceptio doli entgegen *9), die sich darauf gründete, daß es in- honett sei, wegen eines bereits geheilten Fehlers noch klagend aufzutreten. Dieses Schutzmittel der exceptio doli war aber ein so all- gemeines, daß sich dessen auch der mancipirende Verkäufer statt der annalis exceptio Italici contractus bedienen konnte, UM unter den eben geschilderten Verhältnissen die nexi obligatio des Verkäufers wirkungslos zu machen. — Würde schon da-

49) L. 2. §. 3. L). de doli mali exc. (44, 4). UIp. 1. 76 ad Ed.: Circa primani speciem, quibus ex causis exceptio haec locum habeat, haec sunt quae tractari possunt: Si quis sine causa ah aliquo fuerit stipulatus, deinde ex ea stipulatione experiatur: ex- ceptio utique doli mali ei nocebit; licet enim eo tempore, (fuo stipulabatur, nihil dolo malo admiserit: tamen dicendum est, eum, cum litem contestatu r, dolo fa- cere, qui perseveret ex ea stipulatione petere. Et si cum interponeretur, justam causam habuit, tamen nunc nullam idoneam causam habere videtur. §.5: Et generaliter sciendum est, ex omnibus infactum exceptionibus, doli oriri exceptionem: quia dolo facit, quicunque id quod quaqua exceptione elidi potest, petit; nam et si inter initia nihil dolo malo facit, attamen nunc petendo facit dolose. 4*

52 C. Sell, die exceptio annalis Italici contractus. durch allein die völlige Aufhebung der genannten Einrede zur Genüge motivirt gewesen sein 5°), so wirkten doch nach diesem Ende noch eine ganze Reihe anderer Gründe hin. Man ver- gegenwärtige sich nur, wie die exceptio annalis Italici con- tractus wesentlich auf der mancipatio beruhte, diese aber bei beweglichen Sachen gewiß längst außer Brauch, auch bei un- beweglichen bereits zur bloßen Form geworden war 51), wohl

50) Die Entbehrlichkeit der exceptio annalis Italici contractus, weil die anderen vom Ablauf einer gewissen Zeit entnommenen Einreden voll- kommen ausreichten, giebt Justinian iu L. 1. pr. C. de ann. exc. ll. contr. toll. (7, 40) ausdrücklich als einen Beweggrund der Aufhebung obiger Erceptio an, eum itaque nobis aliae temporales exceptiones vel praescriptiones sufficiant. — Man merke hier auf die von der gewöhnlichen (L. 3. I). de except. 44,1) abweichenden Bedeutung der exceptiones temporales. Justinian versteht darunter nicht etwa ex- ceptiones dilatoriae, sondern im Gegentheile peremtoriae, welche durch Bezugnahme auf den Ablans einer gewissen Zeit der Klage für immer ein Ziel setzen; und in diesem Sinne war denn auch in unserm Falle die exceptio doli eine temporalis, weil ste stch auf das Erlo- fchenfein der Servitut durch ein-, resp. zweijährigen non usus ge- stützt hat. 51) L. un. C. de usuc. transf. et de sublata differentia rerum man- cipi et mancipi (7, 31) (Justinian.) cum etiam res dividi man- cipi et nec mancipi sane antiquum est. Daß die mancipatio eher bet beweglichen Sachen außer Brauch gekommen ist, als bei un- beweglichen, dafür bürgt das Bedürfniß eines erleichterten Rechtsver- kehrs, welches sich eher bei dem öftern Nebergange beweglicher Sachen aus einer Hand in die andre geltend macht, als bei dem feltnern Wechsel des Eigenthümers der Immobilien. — Daß aber die manci- patio selbst bei Immobilien zu Justinian's Zeit nur noch eine bloße Form war, dies beweisen gerade obige Worte Justinian's: cum etiam res dividi etc.) und ein analoger Ausspruch desselben Kaisers Ln L. 7. pr. C. de tempor. in integr. rest. (2, 53): Supervacuam differentiam utilis anni in integrum restitutionis a nostra re publica separantes, sancimus, et in antiqua Roma et in hac alma urbe, et in Italia et in aliis provinciis qua- driennium continuum tantummodo numerari, ex die etc. Ex differentia enim locorum aliquod induci discrimen, satis nobis absurdum visum est. — Trotz dem, daß seit dem Jahre 531 strenge juristisch von einer mancipatio gar keine Rede

E. ©eil, die exceptio annalis Italici contractus. hauptsächlich des Zeugnisses wegen hier und da noch vorge- nommen M). Dazu kam, daß nicht einmal alle unbeweglichen Sachen, sondern nur italische und solche Grundstücke ein fähiges Object derselben abgaben, die im Bereiche der Herrschaft des Jus Italicum gelegen waren M). Dergleichen Unterschiede des Rechts nach localen Rücksichten hatten aber langst zeitgemäß zu sein aufgehört ^), ja die ganze Eintheilung der Sachen in res mancipi und nec mancipi erschien nur noch als eine Sub- tilität früherer Jahrhunderte^). — Der Zeitpunkt, in welchem Kaiser Justinian unsrer Einrede, unter den geschilderten Ver- hältnissen mit vollem Rechte, ein Ziel ihres Bestehens gesetzt hat, ist der 18- März 530 56). Uebrigens bildet die betreffende Constitution nur die Vorläuferin einer Reihe weiterer Verord- nungen, durch welche noch in diesem und im nächsten Jahre alle mit der exceptio annalis Italici contractus im Zus.mmen- hange stehenden Rechtsinstitute theils einer totalen Reform un- terworfen, theils völlig aufgehoben wurden. Dahin gehört na- mentlich die Festsetzung der Servituten-Erlöschung durch non usus auf zehn, resp. zwanzig Jahre 57), die Vereinigung des mehr sein kann, wird ihrer gleichwohl in mehreren uns erhaltenen Kauf- und Schenkurfunden späterer Zeit noch ausdrücklich gedacht (vergl. kSpangonberg, Juris llomahi tabulae negotiorum solemn. etc. p. 185. 193. 197. 213. 238. 276. 289.); ein Grund mehr, um anzu- nehmen, daß sie auch schon früher zur leeren Form geworden. 52) Vorzugsweise war es Konstantin, dar darauf drang, bei dem Kaufe und Verkaufe die Nachbarn als Zeugen zuzuziehen, damit der Verkäu- fer nicht so leicht, ohne Eigenthümer zu sein, eine Sache auf einen Andern zu übertragen vermöge. Vat. fragm. §. 35. Vergl. §. 249. ,3) UJp. XIX, 1. Gaius I, 120. Cic. pro Flacco c. 32. Simplicius bei Goösius p. 76. L. un. C. de usuc. transf. (7, 31). 54) Siehe die L. 7. pr. C. de lemp. in int. rest. (2, 53). (Note51 ab- gedruckt.) ") L. un. i. f. C. cit. ^rgl. von Buchholtz, in diesen Jahrbüchern II, S. 124. w) L- l6. C. de usufr. (3, 33) (v. 1- Oct. 530). L. 13. C. de «emt. (3, 34) (v. 18. Oct. 531).

54 C. Sell, die exceptio annalis Italici contractus. dominium ex jure Quiritium und in bonis x), die der usu- capio und longi temporis praescriptio 59), die Tilgung jeg- lichen Unterschiedes zwischen res mancipi und nec man- cipi ®°); Maaßregeln, durch die unsre Einrede von selbst hätte aufhören müssen zu bestehen, wäre ihnen nicht Justinian in Erreichtmg dieses Ziels bereits zuvorgekommen gewesen.

8- 7. IIJ. Prüfung der vorstehend entwickelten Ansicht von der exceptio annalis Italici contractus, gegenüber den wenigen Quellenzeugnissen von derselben, namentlich gegenüber der L. 1. pr. C. de annali except. Ita- lici contr. toll. etc. (7, 40). 1. Erklärung des Namens: annalis exceptio Ita- lic! contractus. Was zunächst den Namen: annalis exceptio Italici contractus betrifft, so ist daran zu erinnern, daß das Ins Italicum, abgesehen von dem Rechte freier Verfassung mit selbstgewählten Obrigkeiten 0J) und Steuerfreiheit, ganz unbe-

68) L. UN. C. de nudo jure Quir. toll. (7, 25) (rem Jahre 530 oder 531, wahrscheinlich zu Anfänge, angehörig, v. Buchholtz in diesen Jahrbüchern N, S. 123). 59) L. un. C. de usuc. transform. (7,31) (v. 18. Dct. 531). 60) L. un. i. f. C. cit. •l) Darin weicht von der v. Savigny'schen Ansicht (Zeitschr. für ge- schichtl. Rechtswissenschaft V, S. 251) ab Walter, röm. Rechtsge- schichte S. 326. 328. (Vergl. v. Bethmann-Hollweg, Handbuch des röm. Proeeffes I, S- 121. 122.) Von Neuem nimmt seine Auf- fassung in Schutz v. Savigny in der eit. Zeitschrift XI, S. 16. — Eine zweite Differenz der Ansichten zwischen letzterem und Walter liegt darin, daß nach jenem das 3us Italicum keine eigentlich persönlichen

(§. ©eil, dir exceptio annalis Italici contractus. stritten die Fähigkeit des Grundes und Bodens, im römischen Eigenthume zu sein, involvirte m), d. h. aber, daß diejenigen Gebietstheile des römischen Staates, welche das Jus Italicum erhalten hatten, durch mancipatio, in jure cessio, usucapio jn's dominium ex jure Quiritium kommen konnten, wie dies im Uebrigen nur bei fundis Italicis möglich e3). Erhöhte per- sönliche Contractsfahigkeit war den Bewohnern der mit Jus Italicum versehenen Gebiete durch diese Auszeichnung im Allgemeinen nicht mitverliehen w). Nur in Bezug auf einen Contraet litt dies eine Ausnahme, und dieser war gerade das Nexum. Denn da eine jede mancipatio zugleich eine nexi obligatio in sich schloß °3), so erschien, indem man einer Stadt die Möglichkeit zugestand, sich des Verkehrsmittels der mancipatio in Bezug auf ihre Grundstücke zu bedienen, zu- gleich damit die Fähigkeit zugestanden, sich durch die Mancipa-

Vorrechte der Stadtbürger enthalten hat, nach diesem die Bürger einer mit Jus Italicum versehenen Stadt auch das Vorrecht erhalten ha- ben, durch vier Kinder von der Tutel und anderen bürgerlichen Lasten befreit zu werden, anstatt daß die übrigen Provinzialen dazu fünf Kin- der bedurften. (Zeitschr. für gesch. R.-W. V, S. 250. XI, S. 11. Walter a. a. O. S. 327. 328.) €‘2) UJp. XIX, 1. Gaius I, 120. Cic. pro Flacco c. 32 Simplicius bei Goesius p. 70. 63) Vergl. v. Savigtty a. a. O. V, S. 256. XI, S. 3. *■*) Selbst das Vorrecht der bloß für Italien geltenden Fex Furia Je sponsoribus (Gaius III, 121. 122.) den Bürgern der Städte mit J us Italicum zu ertheilen, erscheint bedenklich. UebrigenS würde ja auch damit noch keine gesteigerte persönliche Contractsfahigkeit verlie- hen gewesen sein, weil das Vorrecht dieser Lex Furia bekanntlich nur darin bestand, daß der sponsor und fidepromissor nach zwei Jahren wieder frei waren und die einzeluen pro virili parte hafteten— Der (Gegensatz: Italicus und provincialis studet stch bei Plin. Ep. I, 23. t 0) Wenn auch des Verfassers Anstcht, daß jedes nexum zugleich manci- pium sei, nicht unbestritten ist, so herrscht doch darüber kein Zweifel, daß jedes mancipium ein nexum enthalte. Varro de ling. lat. VII, §. 105. ed. Müll.: Nexum Mamilius scribit, omne quod per libram et aes geritur, in quo sint mancipia.

56 C. Sell, die exceptio annalis Italici contractus. tion der Grundstücke nexu zu obligiren. War aber das Nexum der einzige Contract, den die Verleihung des Jus Italicum in sich begriff, welcher Vertrag hatte dann mit größerem Rechte den Namen Italicus contractus verdient, als .gerade der ge- nannte? o«) Die Benennung: annalis exceptio Italici contractus scheint auf den ersten Blick auszusprechen, daß unsre Einrede in ihrer Geltendmachung an die Zeit von Einem Jahre gebun- den, also eine verjahrbare Einrede gewesen sei. Indessen die nähere Untersuchung des desfallsigen Sprachgebrauchs der Rö- mer ergiebt die Unrichtigkeit dieser Annahme, und beweis't viel- mehr, daß exceptio annalis oder annua eine solche Einrede ist, welche verhüten soll, daß eine actio annalis nach Ablauf Eines Jahres angestellt werden könne. So spricht Ulpian in L. 15 §. 5. i. f. D. Quod vi aut clanx (43, 24) in Bezug auf das einjährige Interdictum cjuod vi aut clam von einer annua exceptio C7), und dasselbe geschieht in L. 30. §. 5. D. de pe- culio (15, 1), sowie in L. 1. §. 10. D. Quando de peculio actio annalis est (15, 2) in Bezug aus die de peculio actio annalis m). Demnach erscheint unsere Annahme gerechtfer- tigt, daß die exceptio annalis Italici contractus dazu gedient hat, der Klage aus dem Italicus contractus ein einjähriges Ziel zu setzen. Annalis exceptio und nicht biennis ü9), bien-

6Ö) Daß die exceptio annalis Italici contractus mit der tu dem Jus Italicum enthaltenen ELgenthumsfahigke it des Bodens in Zu- sammenhang stehen müsse, hat schon v. Savigny in seiner Zeitschr. V, S. 261. 262. geahnet. Vergl. auch Schilling, Lehrbuch für Jnstit. und Geschichte des röm. Privatrechts, S. 398. 399. •*) Siehe auch L. 10. pr. D. quae in fr. cred. (42, 8). e8) Vergl. L. 48. §. 2. D. de aed. ed. (21, 1) (Pompon.) Non noce- bit emptori, si sex mensium exceptione redhibitoria exclu- sus, velit intra annum aestimatoria agere. L. 12. C. de praescr. longi temp. (7,33) (Just.) verb.: et locum esse viginti anno- rum exceptioni. ") Suet. Galba, c. 15. Plin. H. N. II, 82. 84.

E Sell, die exceptio annalis Italici contractus. nalis 70) hieß sie übrigens nur a potiori. Denn da in frü- heren Zeiten der Verkehr mittelst mancipatio, wie schon der Name andeutet n), bei beweglichen Sachen 72) häufiger als bei unbeweglichen war 73), so kamen auch die Falle, in denen die nexi obligatio nach Einem Jahre erlosch, öfter vor, als die, in denen der Klage daraus erst nach zwei Jahren unsre Ein- rede entgegengestellt werden konnte. In der späteren Zeit hat sich dieser Zustand der Dinge, wie oben bemerkt, freilich ganz anders gestaltet, indem der vermehrte Verkehr die unbequeme Form der mancipatio bei beweglichen Sachen, welche rasch und oft den Inhaber wechseln, durch die einfache traclitio gänzlich verdrängt hatte. Darum änderte sich übrigens der hergebrachte Name unsrer Einrede keineswegs. §- 8. Fortsetzung. 2. Andeutungen der Quellen über das Wesen der exceptio annalis Italici contractus. a) L. 1. C. de usucap. transform. etc. (7, 3l). Wenden wir uns von dem Namen unsrer Einrede zu ih- rem Wesen, so erscheint zunächst die folgende Aeußerung '0) L. 27. C. de adm. tut. (5, 37). 71) l/lp. XIX, 6: lies mobiles non nisi praesentes mancipari pos- sunt, et non plures, quam quot manu capi possunt. 7'2) Darüber, daß und warum die beweglichen Sachen eher ein Gegenstand legislativer Berücksichtigung waren, als die unbeweglichen, siehe Huschte, die Verfassung des Servius Tullius, S-561.562. Not.74ff. 73) Die Wahrheit dieses Satzes wird noch besonders dadurch verbürgt, daß es bei beweglichen rebus mancipi nicht darauf ankam, ob sie in Ita- lien oder in den Provinzen gelegen waren, um die mancipatio daran vornehmen zu können, wenn nur in subjectiver Beziehung den handeln- den Personen nichts im Wege stand; unbewegliche res mancipi waren dagegen bekanntlich außerhalb Italien (und den mit Jus Italicum ver- sehenen Distrikten) nicht denkbar.

58 C. ©eil, bie exceptio annalis Italici contraclus. Justinian's in L. 1. C. cit. von BedeutungIdco per prae- eeotem Iicgern, et in Italicis soli rebus, quae immobiles sunt, vel esse intelliguntur, sicut annalem exceptionem, ita et usucapionem transformandam esse censemus etc.—Denn aus derselben entnehmen wir, daß die annalis exceptio, welche keine andre als unsre annalis exceptio Italici contractus, zu Justinian's Zeiten nicht mehr in Bezug auf bewegliche Sachen vorgekommen ist, da von der usucapio rerum mobilium in L. 1. C. cit. erst weiter unten geredet, die annalis exceptio aber mit der usucapio unbeweglicher Sachen gerade durch Her- vorhebung dieser als ihres beiderseitigen Objectes in Verbindung gebracht ist. Dabei erscheint bemerkenswerth, daß der Kaiser sagt: »Durch gegenwärtiges Gesetz haben wir in Italicis soli rebus, quae immobiles sunt, vel esse intelliguntur, wie die annalis exceptio so die usucapio geglaubt aufheben, resp. umgestalten zu müssen.« — Daß die Italicae soli res, quae immobiles sunt, italische Grundstücke sind ?4), die durch zweijährigen gehörig qualisicirten Besitz bisher usucapirt wur- den, und von jetzt an nicht mehr in so kurzer Zeit usucapirt werden sollen, ist klar. Aber warum fügt der Kaiser die Worte hinzu: vel (quae res immobiles) esse intelliguntur? Unter Sachen, die nicht wirklich unbewegliche sind, aber dafür gelten, hat man die Prädialservituten zu verstehen 75). Nun können L. 115. L. 211. D. de V. S. (50, 16). 75) L. 13. C. de serv. (3, 34) verb.: servitutes .... tantummodo soli rebus annexae sunt. L. 86. I). eod. (Celsus) Quid aliud sunt jura praediorum, quam praedia qualiter se habentia, ut bo- nitas, salubritas, amplitudo. L. 12. D. quemadm. serv. ani. (8, 6) (Celsus) Qui fundum alienum bona fide emit, itinere, quod ei fundo debetur, usus est, retinetur id jus itineris .... fundus enim qualiter se habens, (ita) cum in suo habitu possessus est, jus non deperit etc. L. 20. pr. I). de serv. praed. urb. (8, 2). L. 47—49. I). de contr. emt. (18, 1). L. 12. i. f. C. de pracscr. longi temp. (7,33). L. 2. 13. C. de serv. (3, 34). VoetComin. ad Pand. I, 8. §. 20. v. Savtguy, das Recht des Besitzes, §. 46. S. 607. Not. 2.

C. Sell, die exceptio annalis Italici contractu«. diese aber, insoferne sie eine Beschränkung der Freiheit des Ei- genthums enthalten, durch usucapio gar nicht erworben werden 76), überdies spricht auch Justinian in L. 1. C. cit. lediglich von dem Erwerbe des Eigenthums (durch usu- capio), nicht von dem der Servituten. Die obigen Worte: vel esse intelliguntiir, können also nur durch die mit der usucapio gleichzeitige Erwähnung der auualis exceptio Italici contractus veranlaßt sein, d. h. aber, diese muß sich im justi- nianischen Rechte auf Prädialservituten bezogen haben, ein Resultat, zu dem auch bereits die oben dargelegte Geschichte tinseres Rechtsinstitutes hingeführt hat77).

§• 9. Fortsetzung. b) L. 1. pr. C. de ann. exc. Ital. contr. toll. etc. (7, 40). Die ausführlichste Erwähnung der annalis exceptio Italici contractus findet sich in vorstehender Verordnung Iustinian's,

7C) L. 4. §. 29. 1). de usurp. (41, 3). L. 9. L. 44. §. 5. eod. L. 43. §. 1. I). de adq. rer. dom. (41- 1). L. 4. §• 29. Bas. (50, 3). Paul. S. R. I, 17. 1. i. f. v. Löhr, die Lex Scribonia, in dessen und v. Grolman's Magazin IH, nm. 3. Ueber die longi tempo- ris praescriptio der Rusticanservituten s. L. 10. pr. I). si serv. vind. (8) 5). L. 1. §. 23. 1). de aqua (39, 3). L. 5. §. 3. D. de itin. (43, 19). L. 1. C. de serv. (3, 34). 7r) Hierdurch fällt nun auch jeglicher Grund hinweg, an den Worten »vel esse intelliguntur« Anstoß zu nehmen, oder sse gar streichen zu wollen, wozu Unterholzner, Nerjahrungslehre II, S. 86. Not.582 geneigt ist, weil es ihm eines Theils unerklärlich erscheint, »wie Justinian bei einer Umgestaltung der usucapio an die Dienstbarkeitsrechte denken konnte, bei welchen eine usucapio langst nicht mehr möglich gewesen,« und weil er andern Theils doch auch fühlt, daß die Deutung der res quae immobiles esse intelliguntur, alS solcher beweglicher Sachen, welche wegen ihrer Verbindung mit dem Boden den unbeweglichen gleichgeachtet werden, keine Befriedigung gewähren kann.

00 C. Sell, die exceptio ann^üs Italici conlraclus. die damit beginnt, daß gedachte Einrede als den Interessen des Verkehrs und der Rechtsprechung nicht mehr förderlich, von nun an aufhören solle zu bestehen. Die betreffenden Worte sind die folgenden: 8uper annali exceptione, quae ex Italicis contractibus oritur, tantae moles altercationum in omnibus judiciis ex- tortae sunt, quantas et enumerari difficile, et explanari im- possibile est. Primum enim natura ejus observationis cum omni scrupulositate et difficultate composita est, cum multa concurrere debeant, ut ea nascatur. Deinde illud spatium annale alii quidem ita effuse interpretabantur, ut possit us- que ad decennium extendi. Alii judicantes usque ad quin- quennium standum esse putaverunt. Et in nostris tempo- ribus saepius super hujusmodi calculo a judicibus variatum est: unde nec facile suum effectum in litigiis ostendere hujusmodi exceptio valuit. Ein positives, zur Aufklärung des Wesens der annalis ex- ceptio Italici contractus führendes Resultat laßt sich, abgesehen von den im Namen selbst liegenden Hinweisungen, aus diesen Worten Justinian's nicht gewinnen, und daher kann es nur unsre Aufgabe sein zu prüfen, ob sie nicht mit der oben dar- gelegten Auffassung gedachter Einrede im Widerspruche stehen ? Das Erste, was Justinian von derselben bemerkt, ist, daß sich bei allen Gerichten eine große Menge schwer zu lösender Strei- tigkeiten ergeben hätten, weil die Feststellung ihrer Erfordernisse wegen mancherlei dabei auftauchender Zweifelspunkte mit großen Schwierigkeiten verbunden sei, überdies Vielerlei zusammentref- fen müsse, um ihr das Dasein zu geben. — Vorstehende Aeu- ßerung des Kaisers hat unsrer Auffassung der annalis exceptio Italici contractus zufolge nichts Auffallendes. Denn bestand auch das Ius Italicum noch bis zu Justinian's Zeiten fort 78), fand doch gerade dessen hier in Betracht kommender In-

79) Vergl. L. 1. 6. 7. 8. 1). de censibus <50, 15).

(S. Soll, die exceptio annalis Italici contractus. halt — die daraus abfließende Fähigkeit des Bodens, im qui- ritarischen Eigenthume zu stehen und folgcweise Gegenstand der mancipatio zu sein, — im Geiste der Zeit längst keinen An- haltspunkt mehr. Dies geht, abgesehen von dem desfalls be- reits Erwähnten, ganz unzweideutig aus der Art hervor, wie Justinian den Unterschied des dominium ex jure Quiritium und in bonis aus dem römischen Rechte verbannt. Anti- quae subtilitatis ludibrium, sagt er in L. un. C. de nudo jure Quiritium tollendo (7, 25), per hanc decisionem expellentes, nullam esse differentiam patimur inter dominos, apud quos vel nudum ex jure Quiritium nomen, vel tantum in bonis reperitur: quia nec hujusmodi volumus esse distinctionem, nec jure Quiritium nomen, quod nihil ab aenigmate discrepat, nec unquam videtur, nec in rebus apparet, sed vacuum est et superiluum ver- bum, per quod animi juvenum, qui ad primam legum ve- niunt audientiam, perterriti ex primis eorum cunabulis in- utiles legis antiquae dispositiones accipiunt. Und ganz in ähnlicher Weise motivirt der Kaiser die Aufhebung des Unter- schiedes der res mancipi und nec mancipi. Cum res dividi mancipi et nec mancipi sane antiquum est, sind die Schluß- worte der L. un. C. de usuc. trausf. et de sublata differen- tia rerum mancipi et nec mancipi (7, 31), et merito anti- quari solet, ut sit rebus et locis omnibus similis ordo, inutilibus ambiguitatibus et differentiis sub- latis 79). Nun beruhete ja aber unsre annalis exceptio Italici con- tractus wesentlich auf dem Unterschiede des dominium ex jure Quiritium Und in bonis, der res mancipi und nec mancipi. Kann es also Wunder nehmen, daß die »ambiguitates«, zu

ro) Vergl. auch »och L. 7. pr. C. de temp. in int. rest. (2, 53) verb.: ex differentia enim locorum aliquod induci discrimen satis nobis absurdum visum est.

62 C. Sell, die exceptio annalis Italici contractus. denen die Sacheneintheilung der res mancipi und nec mancipi geführt, sich auch unsrer Exceptio mitgetheilt haben? daß »das Räthselhafte«, was für die justinianischen Zeiten in dem Unter- schiede des dominium ex jure Quiritium und in bonis lüg, auf unsre Einrede zurückgewirkt hat? auf sie, die außer einem des dominium ex jure Quiritium fähigen Grundstücke, einem fundus Italicus, noch an eine ganze Reihe anderweitiger Re- quisite geknüpft war, und dadurch die Veranlassung zu den mannichfachsten Verwickelungen nur noch vermehrte? Man ver- gegenwärtige sich, welches weite Feld dafür schon allein die man- cipatio mit ihren förmlichen Worten, den fünf fähigen Zeugen und dem Libripens zu Justinian's Zeit dargeboten haben mußte. — Dazu kam, daß zur Begründung unsrer Einrede die man- cipatio, resp. nexi obligatio bereits zwei Jahre stattgefunden haben, Freiheit von Servituten ausdrücklich zugesichert worden, die Servitut durch non usus seit der stattgehabten mancipatio erloschen, und nun der Käufer aus der nexi obligatio wider den Verkäufer auf's duplum klagend aufgetreten sein mußte. Würden wir nicht bei so vielerlei zum Theile in der Volks- ansicht als veraltet dastehenden Erfordernissen unsrer Einrede (multa concurrere debent, ut ea nascatur), auch wenn UNS Justinian nicht ausdrücklich gesagt hätte, es seien eine Masse Streitigkeiten bei allen Gerichten aus ihr erwachsen, von selbst zu diesem Resultate kommen?

tz 10. Fortsetzung. Mehr Schwierigkeit, wie der Anfang der justinianischen Constitution, bietet der folgende Theil, worin der Kaiser sagt, Einige hätten das annale spatium unsrer Einrede bis zu zehn Jahren ausdehnen zu können geglattbt, während andere Rich- ter der Ansicht gewesen waren, bei fünf Jahren stehen blei-

E. Sell, die erceptio annalis Italici contractus. ben zu müssen, und noch bis jetzt sei von den Richtern in der Zeitberechnung gedachter Einrede mannichfach von einander ab- gewichen worden. — Denn was Alles den römischen Richtern zur Veranlassung gedient haben mag, von der regelmäßigen Zeitberechnung unsrer Exceptio abzugehen, dies erschöpfend er- mitteln zu wollen, kann natürlich Niemandem einfallen. Das Höchste, was verlangt werden darf, ist, daß die mögliche Veranlassung nachgewiesen werde, wodurch man bei unserer Auf- fassung der annalis exceptio Italici contractus bewogen worden sein konnte, von der regelmäßig erforderlichen Zeit eines Jah- res, resp. zweier Jahre abzugehen. Und hierzu setzt uns eine Constitution Justinian's — die L. 14. C. de servit, et aqua (3, 34) — in den Stand, welche folgendermaßen lautet.- dun» talis cjuaestio in libris Sabinianis verteretur: qui- dam enim pactus erat cum vicino suo, Ut liceret ei, vel per se, vel per suos homines per agrum vicini transitum facere, iterque habere uno tantummodo die per quinquen- nium, quatenus ei licentia esset in suam sylvam inde tran- sire et arbores excidere vel facere, quidquid necessarium ei visum fuisset: et quaereretur, quando hujusmodi servitus non utendo amitteretur? Et quidam putarent, si in primo vel secundo quinquennio per eam viam itum non esset, eandem servitutem penitus tolli quasi per biennium ea non utendo deperdita, singulo die quinquennii pro anno numerando. Aliis au te m aliam sententiam eligen- tibus etc. Denkt man sich den Fall, daß Jemand in der Nähe seines Grundstückes, seiner Wohnung, einen sog. Hackwald, der alle fünf Jahre geschlagen wird, eigenthümlich besitzt, so ist es für ihn von dem höchsten Interesse, zwischen seinem Grundstücke und dem Walde eine unmittelbare Verbindung zu haben, um, wenn der letztere abgehauen wird, auf dem kürzesten Wege hin- überzukommen, das Holz herüberzuschaffen oder schaffen zu lassen, u. dergl. m. Diese Zwecke zu erreichen, schließt der

64 E. Sell, die exceptio annalis Italici contractus. Waldeigenthümer mit seinem Nachbar einen Servituts-Vertrag dahin ab, daß ihm, so oft die Zeit der Schlagbarkeit des Wal- des da sei, d. h. in unserm Falle alle fünf Jahre, verstattet sein solle, auf dem nachbarlichen Grunde und Boden Alles das vorzunehmen, oder durch seine Leute vornehmen zu lassen, was die angedeutete Benutzung des Hackwaldes im Gefolge habe. — Wann geht eine derartige Servitut durch non usus verloren? Diese Frage war auf Veranlassung eines praktischen Falles hin schon in den sabinianischen Büchern verhandelt worden, ohne indessen zu einem seitdem festgehaltenen Resultate zu führen. Vielmehr meinte ein Theil der Richter noch immer, eine solche Servitut erlösche schon mit einmaligem Nichtgebrauche, also nach ungenütztem Ablaufe eines quinquennium, während ein andrer Theil zweimaligen Nichtgebrauch, also ungenützten Ab- lauf eines decennium verlangte, und wieder andere abermals abweichende Ansichten hatten, bis endlich Justinian in der obi- gen Verordnung zur Erlöschung einer derartigen Servitut ei- nen Nichtgebrauch von vier Quinquennien, also den ungenütz- ten Ablauf von zwanzig Jahren erforderte. Bringen wir den soeben geschilderten Fall der L.14. C. cit. mit unsrer annalis exceptio Italici contractus in Verbindung, so ist so viel klar, daß sie darin nicht schon nach Ablauf eines Jahres, resp. zweier Jahre begründet war, insofern der man- cipirende Verkäufer die Freiheit von Servituten zugeft'chert hatte, sondern daß hierzu je nach den verschiedenen Ansichten der Richter der Ablauf eines Quinquennium oder Decennium seit Vornahme der Mancipation erfordert wurde, wenn bis zu ihr die fragliche Servitut ausgeübt worden war. Trat nämlich der Käufer nach dieser Zeit, während welcher völliger non usus der Servitut stattgefunden, wider den mancipirt habenden Verkäu- fer auf's duplum klagend auf, so stand ersterem nunmehr die trotz der Zeitabweichung mit dem alten hergebrachten Namen: exceptio annalis Italici contractus benannte Einrede entgegen, daß die nexi obligatio des letzteren durch den bereits fünf.

E- (Seil, die exceptio annali* Italici contractus. resp. zehn Jahre stattgefundenen non U8U8 der Servitut ihre Wirksamkeit verloren habe. — Und ganz ähnlich, wie in dem vorstehend geschilderten Falle, gestalteten sich die Verhältnisse in allen anderen, in denen die Zeit der Ausübung der Servi- tut kein tempu8 continuum war. Denn wie Paulus be- zeugt ®°), wurde hier regelmäßig die doppelte Zeit zur Servi- tuten-Erlöschung durch Nichtgebrauch erfordert, wie sonst, und somit erklärt sich denn auch der letzte einer Erklärung bedürfen- de Punkt in L. 1. pr. C. cit., wie der Kaiser dazu kommen konnte zu sagen, noch zu seiner Zeit sei bei Berechnung der annalis exceptio Italici contractus öfters variirt worden.

60) L. 7. D. quemadm. serv. amitt. (8, 6): Si sic constituta sit aqua, ut vel aestate ducatur tantum, vel uno mense, quaeritur, quem» admodum non utendo amittatur: quia non est continuum tempus: quo cum uti non potest, non sit usus; itaque et si alternis annis vel mensibus quis aquam habeat, d u pl ic ato con- stituto tempore amittitur: idem et de itinere custoditur.

Sell'sche Jahrbücher. III. 1.

Hat die stoische Philosophie bedeutenden Einfluß auf die Justinians Pandekten excerpirten juristischen Schriften gehabt? Beantwortet von Herrn Professor Dr. Ratjen in Kiel

III.

Hat die stoische Philosophie bedeutenden Einfluß auf die in Justinian's Pandekten excerpirten juristischen Schriften gehabt? Beantwortet von Herrn Pro- fessor Dr. Ratjen in Kiel *).

Nach ihrer Stellung zur Staatsgewalt würden die rL- mischen Juristen, wenn sie einer bestimmten philosophischm Ansicht gefolgt waren, diese ganz im Rechte in allen juristi- schen Lebensverhältnissen ausgeprägt und ihr praktische Herr- schaft verschafft haben, da von der ersten Kaiscrzeit an, und wohl schon während des Freistaates *) Juristen als auctores und conditores juris vom Staate privilegirt wurden zur Er- theilung von Rechtsgutachten, von welchen die Richter, wenn die Ansichten einstimmig waren, bei Entscheidungen der Rechts- fälle nicht abweichcn durften, da in der Kaiserzeit, wenigstens von Constantin an, juristische Schriften gesetzliche Autorität erhielten. Auch die erste Art der Rechtsbildung, durch Gut- achten über einzelne Fälle, scheint ausdrücklich erst von Justi- nian aufgehoben zu sein, der, mit Beziehung auf die Befug- niß der Juristen, für die Zukunft den Kaiser als den alleini-

*) Der Herr Verfasser gtebt hier die Umarbeitung und weitere Ausführung einer im Jahre 1839 erschienenen, aber nicht in den Buchhandel ge- kommenen academischen Gelegenheitsschrtft, über deren Verhältniß zu vorliegender Abhandlung S. 75 a. 8. eine Andeutung enthalten ist. Die Redaction. l) §. 8. I. de jure natur.: »antiquitus institutum erat, ut essent, qui jura publice interpretarentur.« Dieser Paragraph wurde vor Auf- findung von GajuS Institutionen häufig auf die durch das Eitirgefetz autorifirten Schriften bezogen. Merenda, Controversiae juris lib. 2. c. 4.

Dr. Ratjen, hat die stoische Philosophie bedeutenden Einstuß aufic. 67 gen conditor und interpres legum hinstellt * 2 3). Der §. 4. const. Deo auctore, wvrnach zu den Justinianischen Pandek- ten nur die Schriften solcher Juristen benutzt werden sollen, quibus auctoritatem conscribendarum interpretandarumque legum sacratissimi principes praebuerunt, dürste nur dahin zu erklären sein, daß wern'gstens den neununddreißig in den Di- gesten ercerpirten Juristen die privilegirte Begutachtung von früheren Kaisern bewilligt worden. Diese Worte können ohne Zwang nicht auf die von den Kaisern autorisirten juristischen Schriften bezogen werden, worauf allerdings §. 20 const. Tanta zu deuten ist. Die Nachricht von Eu na Pius b), daß zu Constantin's Zeit Innocentius rechtsprechende Gewalt erhalten oder als conditor juris anerkannt sei, bestätigt ebenfalls die Ansicht, daß nach der öffentlichen Autorisirung juristischer Schriften das privilegirte Begutachtungsrecht fortbestanden. Die Wichtigkeit der obigen Frage, von dem Einflüsse der stoischen Philosophie auf die römischen Juristen, kann dem- nach nicht geläugnet werden, da ihre Gutachten über einzelne Fälle und ihre Schriften, aus denen Justinian's Pandekten zusammengestellt sind, sich so lange einer großen Autorität zu erfreuen hatten, und durch Justinian's Sammlung noch haben. Neuere Juristen, welche die Frage freilich mehr mit Rücksicht auf stoische in das Recht aufgenommene Sätze, als mit Beziehung auf philosophische Methode untersucht und be- jahend entschieden haben, glaubten außerdem, der Jurisprudenz durch den behaupteten Zusammenhang mit der Philosophie ei- nen würdigen Anknüpfungspunkt an die allgemeine Wissen- schaft zu geben 4), und die Philosophen, welche meistens nur *) L. 12. C. de legibus; in fine. L. 2.§. 21. C. de veteri jure enu- cleando: »Cui soli concessum.« 3) Vita Chrysantbii zu Anfang. Diese Nachricht ist, so viel ich weiß, zuerst von Pothier in seinen pandectae benutzt worden. 4) C. H. FI o e r k e de Ictis adulatoribus meint freilich, daß die Juri* sten unter den Antoninen aus Schmeichelei für die Kaiser einigen StoiciSmuS affectirten.

G8 vn Ratjen, hat die stoische Philosophie bedeutende» Einfluß ans das von den Juristen hingestellte Resultat aufnahmen, scheinen nicht ungern den praktischen Einfluß der Philosophie gelten zu lassen. Zuerst dürfte Cujacius * * 3 4 5) versucht haben, den Ein- fluß der stoischen Philosophie auf die römische Jurisprudenz nachzuwciscn. Die humanistischen französischen Juristen unter- schieden sich ja namentlich dadurch von ihren realistischen Vor- gängern und Zeitgenossen, daß sie die Rechtswissenschaft aus der bisherigen Jsolirung hcraussctztcn und zur Erklärung der Pandekten die sonst aus dem Alterthum geretteten Denkmale und Schriften benutzten. Dem Cujacius folgten andere französische, spanische, italienische, holländische und deutsche so- genannte elegante Juristen, Philologen und Philosophen. Me- ri llius namentlich hauste die Argumente sehr 6), wie auch rj) Lib. 26. Observ. 40. Die von ihm angeführten Gründe sind einige den Stoikern und Juristen gemeinsame Sätze und Beziehungen, na- mentlich 1) das honeste vivcre; 2) die Liebe zum Etymologifiren; 3) die dreifache Eintheilung der Körper (L. 30. L). de usurpati.); 4) die Jdentifirung der materia und, substantia (L. 9. §. 3. D. ad exhibendum. L. 9. §. 2. 1). de contrah. emtione); 5) die Be- hauptung, daß Alles der Menschen wegen eristire; 6) der Embryo Th eil der Mutter sei; 7) das Berufen auf Chryflpp (L. 2. D. de le- gibus), auf dialectici (L. 88. I). ad legem Falcidiam), auf philo- sophi (L. 76. D. de judiciis), die Sonderung der disjunctivett und fubdisjunctiven Sätze (L. 124. 1) de verhör, signific.), das Beispiel vom Hippocentaur als eines Dinges, das esse non potest (§. 1. I. de inulil. stipulatt. L. 97. pr. de verhör, obligat.); 8) die schonen- den Aeußerungen der Juristen über mehrere Fälle des Selbstmordes. €) Observat. I, c. 8 und folgde: Stoiker und Juristen hätten häufig ihre Meinungen geändert, beide die Zinsen als nicht naturgemäß be- trachtet, die infantia mit dem siebenten Jahre, die Jmpubertät mit dem vierzehnten begrenzt, die Gleichheit und Freiheit Aller nach der Natur behauptet. Besonders die Proeulejaner wären den Stoikern gefolgt bei der Specificationslehre, der Pubertätsbestimmung, der Berücksich- tigung der arithmetischen Proportion, daß omnia peccata aequalia* Die Stoiker hätten sich nicht von Staatsgeschäften zurückgezogen- . Wenn Ulpianus den beim Feuer eingeschlafenen Wächter (L. 27. §. 9. D. ad legem Aquiliam) nicht entschuldigt halte als rem humanam et naturalem passum, so berücksichtige er die stoische Ansicht, von der auch Tertullian (de anima c. 43) spreche: non utique extra na- turale est somnus, ut quibusdam philosophis placet.

die in Jnstinian'S Pandekten ercerpirtett juristischen Schraten gehabt'." 69 Malquyttus 7); Maussacus 8) nahm die Behauptungen des Cujac.'us einfach auf, Galvanus suchte das römische Recht aus stoischen Principien zu erklären 9), R amos 10) die

7) De vera non simulata philosophi.i Ictorum, Paris. 1G2(>, Wiedel abgedrnckt in G u n d I i n g triga libellorum rarissimorum, IIal.1727. Die Chrysippische Schilderung der Gerechtigkeit (Eellius XIV, 4) als einer strengen Jungfrau soll von Callistratus (L. 19. §. 1. D. de of- ficio praesidis) benutzt sein bei seiner Crinucruug an die Präsides der Provinzen, gehörige Strenge mit Milde gegen die Provincialen zu verbinden. Malquyttus zeigt, das; bei bcu röm. Juristen Beispiele der Argumente a conjugatis, a gmere etc. verkommen, er glaubt diesen Juristen Entlehnungen aus der stoischen Physik nachzuweisen; bei der Eintheilung der res in corporales unb incorporales sei aber keine Einstimmung der stoischen Philosophen und Rechtögelehrten, er berührt die stoische Ethik und ermuntert zur wahren christlichen Philosophie. h) De Hai pocraiioue ejusque scriptis, abgedruckt vor Ilarpocratiouis lexicon, Lipsiae 1824. ') De usuft uclu dissertationes variae. Edit, nova , Tubingac 1788, »ex ipsis (pioque principiis sloicis quasdam et quidem insignio- res jurispi'udenliae partes illustravit«, sagt Galv. in der Dedica- tion, und sucht cap. 5. die Eintheilung in jus naturale, gentium und civile aus der stoischen Philosophie zu erklären. Das erste, Thieren nttd Menschen gemeinschaftliche jus, beziehe sich auf das bonum cor- poris, worauf auch das alterum non laedere gehe; das Zweite, allen Menschen gemeinschaftliche Recht, beziehe sich als primarium auf das bonum animi, worauf das honeste vivere zu deuten; das dritte, von den Stoikern nur aus praktischen Rücksichten zngelassene Recht sei auf die bona fortunae zu beziehen mit dem Satze suum cuique tri- buere. Die in L. 17. I). de statu hominum erwähnte Constitution (in orhe Komano qui sunt, ex constitutione imperatoris Antonini cives Komani effecti sunt) erklärt ®. anS der stoischen Ansicht Mare Aurel's. dem er, wie damals gewöhnlich geschah, die Ausdehnung der röm. Civitat zuschreibt. 10) Tribonianus s. errores Triboniani. Lugd. Bat. 1728. Die erste Ausgabe soll 1659 erschienen sein. Aus dem Satze, daß der foetus in utero bei Ulptan, Paulus u. f. w. nur ausnahmsweise als Homo berücksichtigt, in der Regel vor der Geburt als Theil der Mitt- ler angesehen wird, sucht RamoS ihren StoieiSmus nachzuweisen. Man fettm bei dem gelehrten Mantte sehen, zu welchett Contbinationen vorgefaßte Meinungen führen. AnS dent genannten angeblich stoischett Satze folgt ttach RamoS, daß das Alter einen Menschen erst vom

70 Di-. Ratgen, hat die stoische Philosophie bedeutenden Einfluß auf Juristen Ulpian, Paulus, Tryphonin und Marcian

Geburtstage an berechnet werde (L. 3. §. 3. D. de minoribus), daß der für einen postumus bestellte Tutor als solcher erst nach der Ge- burt des Kindes handeln könne (L. 19.§. ult. D. de testam tut. L. 1. §. 6. D. de eo, qui pro tutore. L. 20. de tutor, et curat, dat.), daß kein doppelter Fuhrlohn an den Schiffer bezahlt zu werden brau- che, wenn die Mutter auf der Reise ntederkomme (L. 19. §. 7. D. lo- cati). Ulpian führt hierfür freilich einen andern Grund an und bringt die Stoa der PrariS nicht so nahe, quum neque vectura ejus (infantis) magna sit, neque bis omnibus utatur, quae ad navi- gantium usum parantur. Wegen dieses StoiciSmuS meint Ramos, könne das bei dem Diebe concipirte oder geborene Kind einer gestohle- nen Sklavin nicht usucapirt (L. 48. (49.) §. 5. ancilla. L. 60. (62.) ancilla D. de furtis), das während des Verzugs geborene Sklaven, kind müsse deshalb an den siegenden Kläger herausgegeben werden (L. 10. L. 14. D. de usuris), der partus gelte als mit der Mutter verpfändet (L. 18. §. 2. D. de pignor. actione. L. 29. §. 1. D. de pignoribus). Die Freiheit des Verkäufers einer schwängern Sklavin von der Evictionsleistung in Rücksicht des Kindes, das beim Verkäufer noch nicht eristirte, ist nach Ramos auch aus dem genannten stoischen Satze zu leiten, obgleich Paulus (L.42. D. de evici.) wohl nur die Klage aus der Stipulation bei dem evincirten Kinde, wie Julian (1. 43. v. de eviction.) bei den evincirten Thierjungen, verwirft. Aus dem genannten stoischen Satze leitet RamoS auch den Zweifel, ob man einem noch nicht geborenen Sklavenkinde die Freiheit im Te- stamente hinterlaffen könne (L. 14. Cod. de fideicomm. über».), so- wie die Unzulässigkeit, sich auf ein noch nicht geborenes Kind zur Ent- schuldigung gegen eine angefallene Tutel zu berufen (L. 2. §. 6. D. de excus. tut.). Dieser Philosophie wegen sei ein ausdrückliches Decret Hadrian's nöthig gewesen, die Erecution der Todesstrafe gegen eine schwangere Frau bis nach der Niederkunft auhuschieben (L. 18. D. de statu homin.). Daß Hadrian sagt: Soli turn esse, servari eam, beachtet RamoS nicht. Wäre es nicht zu anachronistisch, so könnte man ebenso gut die lex regia in L. 2. D. de mortuo infer, als Verbot gegen die Anwendung des stoischen Satzes ansehen, daß ein Nngeborener noch nicht eristirt. Die Juristen, räumt Ramos ein, hätten freilich die abactio partus, ohne ausdrückliches Gesetz, durch er- weiternde Interpretation als strafbar betrachtet, aber dabei doch im Ausdrucke visceribus vim inferre (L. 8. D. ad leg. Cornei, de sicar.), quasi rupto (L. 27. §. 22. D. ad leg. Aquil.)» indignum videri (L. 4. D. de exlraord. crim.) ihren StoiciSmuS nicht ver- läugnet.

die in Justinlan's Pandekten ercerpirten juristischen Schriften gehabt? 71 als Stoiker darzustellen. Später hat I. H. Böhmer u) die Frage kurz bejaht, und Chr. Andr. Voß unter Westen- berg's Präsidium 12) einige unhaltbare Argumentationen der römischen Juristen aus der stoischen Philosophie geleitet. Ev. Otto suchte in einer Rede des Pagan. Gaudentius Meinung, daß die stoische Philosophie zur römischen Juris- prudenz nicht passe, zu widerlegen. Das Studium dieser Phi- losophie, meint Otto, sei namentlich bei den römischen Ju« risten sehr beliebt gewesen, von denen mehrere Zeitgenossen Ci- cero's nach bestimmten Angaben den Stoikern gefolgt waren, Außer diesem fruchtbaren Argumente vom Embryo (dem sechsten bei CujaciuS Note 5.) beruft RamoS sich auch auf die dialectici in L. 88. D. ad legem Falcid. und die anderen von CujaciuS kurz angegebenen Gründe, denen er noch hinzufügt, daß die Juristen die Ausdrücke genus und species, abweichend von den Peripatetikern, wie die Stoiker beim mutuum und sonst gebraucht (L. 2. D. de rebus cred.), daß Paulus (L. 17. D. de excepit.) die Servituten corpora nenne, und daß die L. 29. §. 1. de probationibus sich aus der stoi, schen Philosophie erkläre. Unter dem simplicitate gaudens nämlich und dem desidiae deditus sei ein stoischer Philosoph zu verstehen, der, in seinen Studien vertieft, zum zweiten Male eine Schuld bezahle, und, von dem stoischen Paulus begünstigt, doch nicht den Beweis, daß er nicht schuldig gewesen sei, zu führen habe. Die Argumentation sieht aus wie Ironie, ist es aber bei RamoS gewiß nicht. u) In s. Programm de pbilosopbia Jurisconsullt stoica 1701. Indem er sich auf bipsius, Stoicorum physiologia, Schiller, Manuductio philosophiae moralis ad veram nec simulatam jurisprudentiam, Jenac 1676, und Jo. Fr. Buddeus de erroribus Stoicorum (wie- der abgedruckt in dessen Analecta hist philos., Hai. 1706) bezieht, er- klärt er das jus naturale aus der stoischen Philosophie, ebenso die Aeußerungen über Selbstmord, stimmt aber Turnebus (Adversaria VIII, c. 20) bei, daß U lptan (L. 1. §. 1. D. de justitia et jure) die justitia aus Aemulation gegen die Stoiker als constans et per- petua voluntas, jus suum cuique tribuendi hinstelle. Böhmer'S Programm ist in Slevogt de sectis et philosophia Jurisconsultor. Jenae 1724, abgedruckt. lt) De falsis Ictorum ratiociniis ex parte occasione philosophiae Stoicae enatis, Harderov. 1709. Daß erzwungene Geschäfte nach strengem Rechte nicht ungültig sind, schreibt er der Stoa zu, und glaubt, der Prätor habe die in rem scripta actio quod metus causa

72 Dr. Ratjen, hat die stoische Philosophie bedeutenden Einfluß auf was auch in Rücksicht der späteren sich nicht bezweifeln lasse ^). In einer zweiten Rede vertheidigt Otto die römischen Juristen gegen die von Turnebus ihnen vorgeworfene An- maßung, als wenn sie sich allein als die wahren Philosophen ansahen "), und sucht in seinem Papinian diesen als Stoiker darzustellen 15). Ernst Joachim Westphal 16) leitet die mangelhafte Erklärung des römischen Rechts bei neueren Ju- erfunden, um sich als Philosophen zu zeigen. »Hoc cognomen ef- fictum est a praetore, ne videretur in philosophiam peccasse.« 13) De stoica veterum Jurisconsult. philosophia 1716. Cicero in Bruto c. 30: »Rutilius Panaetii auditor prope perfectus in Stoi- cis.a Gellius I, 22: »Tubero disciplinas et dialect. percalluerat.« L. 2. §. 40. de origine juris: »Quintus Tubero ille stoicus Pan- sae (Panaetii) auditor.« Muc. Scävola wird von Athenaeus VI, 21. Stoiker genannt; seine Schüler (L. 2. §. 42. de Orig, j.), folgert Otto, waren es auch, so wie Servius Sulpicius, weil er (Cic. Brut. 41.) den Posidonius hörte, wie von Labeo wegen seiner republi- canischen Strenge und von seiner Schule, den Proeulejanern, anzuneh- men. Marcian gebe sich durch sein Citat aus Chrysipp als Stoiker: »Titum porro Gajum, qui Stoicum negat, hunc insanum non sanus juret Orestes, naturam enim pro deo accipit et partum ancillae in fructu esse, absurdum putat, quia a Stoicis acceperat, deum hominum gratia omnes fructus comparasse.« Wie viele insani müßte es dann jetzt geben? ") De vera non simulata philosophia Jurisconsultorum 1722. Tur- ri eb us (Advers. VIII, 20. über L. 2. §. 1. D. de just, et jure) be- hauptet, daß ulpian den Philosophen die scientia rer. divinarum abzusprechen suche, und in invidiam des stoischen Weisen und alleini- gen Priesters die Juristen Priester der Gerechtigkeit nenne. Beide Re- den Otto's, wie auch I. S. Hering's Programm de Stoica vett. Roman, jurisprudentia, worin die gewöhnlichen Argumente zusammen- gestellt sind, stehen in Slevogt'S genannter Sammlung. 15) Papinianus. Lugd. B. 1718, p. 133, weil er etymologifire, sich der Kürze befleißige, den Embryo nicht bomo nenne, das Kind der Skla- vin dem Usufructuar abspreche, in L. 4. D. de servis export. sage' »beneficio adfici hominem hominis interest«, sich nicht scheue, seine Meinung zu ändern, die Gütereonsiscation bei dem Selbstmord eines Unschuldigen nicht zulasse, es für modester halte, den Eid zurückzuschie- beu, als zu schwören, und sich dem Caracalla widersetzte. >0) J. II. Egger des praes. E. J. VVestphalio de stoa Ictorum Roman, ejusque historia et latione. Rostochii 1727. Es wird

die in Justinian'S Pandekten ercerpirten juristischen Schriften gehabt? 73 risten aus ihrer Unkenntniß der stoischen Philosophie, er sieht allenthalben Stoicismus, sogar Lucretius wird zum Stoiker, weil er sich soll das Leben genommen haben, was der stoischen Ansicht entspreche. G. Mascov sieht gegen Merill beide juristische Secten als Anhänger der Stoa an "). Eine aus- führliche Erörterung sowohl in Rücksicht der Juristen vor An- toninus Pius als der spateren gab Schaum bürg 18), hob aber seine eigene Behauptung von dem Stoicismus der Ju- risten fast wieder auf durch Nachweisung der Opposition zwi- schen Philosophen und Juristen; die letzteren hätten die Juris- prudenz als Alles umfassende Wissenschaft hingestellt und da- neben die Philosophie gering geachtet. Eckhard 19) hat, mit Benutzung der früheren Literatur, die einzelnen Argumente sorgfältig zusammengestellt, C. Fr. Walch 2") und C. W. Walch haben in ihren Zusätzen dieselben verstärkt. Meister such- te die Eintheilung der Körper aus der stoischen Philosophie zu erklären21). Boers 22) bemühte sich wie Cuj acius, Ramos und Andere, die Behauptung der Juristen, daß der Fötus, so besonders Pag. Gaudentius und GoecJdaeus ad L. 49. de verbor. signif. bekämpft. Der letztere sagt nur beiläufig: »Icti nosiri magni sane Aristotelici.« ,;) De sectis Sabinianorum et Proculejanorum in jure civili. All- dorf. 1740. 1 ) De jurisprudentia velt. Ictorum Roman, stoica. Jenae 1745. 1") Hermeneulica juris. Lipsiac 1750, cap. 4. *") Außerdem hat C. Fr. Walch denFlorentin als Stoiker dargestellt in s. Schrift de Florentini philosophia (auch in W. Opp. T. I, p.337. Hai. 1756). Er behauptet, daß Florentinus wahrscheinlich arm und uiedern Standes, deshalb die strengen stoischen Grundsätze ihm an- gemessen gewesen waren. Auch sehe er die Sklaverei als contra natu- ram an, behaupte eine Verwandtschaft aller Menschen, schreibe den Thieren eine faculta5 sentiendi (L. 4. D. de adquir. rer. dom.), dagegen G ajus ihnen den animum rever tendi zu. De philosophia letor. Roman, stoica in doctrina de corporibus eonimque parlibus. Goetl. 1756, auch in Mcisleri Opusculis. 2) De anthropologia Jurisconsultorum Romanor. quatenus stoica est. Lugd. Hai. 1766. Auch den Termin der infantia und Pubertät leitet BoerS aus dieser Philosophie-

74 Dr. Ratjen, hat die stoische Philosophie bedeutenden Einfluß auf lange er noch nicht geboren, Theil der Mutter sei, auf den Stoicismus zu reduciren, und daher auch die strafrechtliche Un- terscheidung des homicidium und der abactio partus zu lei- ten; er räumt freilich ein, daß die juristische Fürsorge nament- lich im Erbrecht zu der konsequenten Ansicht nicht passe. Wie allgemein die Ansicht von dem Stoicismus der Pandektenjuri- stcn war, dürfte daraus hervorgehen, daß in der Instruction zur Abfassung des Preußischen Gesetzbuches die Aussonderung aller aus der stoischen Philosophie entstandenen Sätze vorge- schrieben wurde 23). In neuerer Zeit hat Ortloff die Frage in einer eigenen Schrift n) mit Benutzung der früheren Litera- tur bejahend entschieden, und C. Th. Welcker in Bezie- hung auf Behandlung und Inhalt den Einfluß dieser Philoso- phie nachzuweisen gesucht. Gegen diesen so allgemein angenommenen Einfluß der stoischen Philosophie auf die römischen Juristen er- klärten sich der schon genannte Pagan. Gaudentius * *>) nnd Giamb. Vico 27). Besser widerlegt I. G. Hoff- ,s) Pfeiffer, Zdeen ru einer neuen Civilgesetzgebung für teutsche Staa- ten. Göttingen 181o. S. 19 Anmerk. *4) liebet den Einfluß der stoischen Philosophie auf das römische Recht. Erlangen 1797. *b) Die letzten Gründe von Recht, Staat und Strafe. Gießen 1813. S. 492. 500. 522. 578. Besonders Universal- und jurist.-polit. En- cyclopädie u. Methodologie I. Stuttg. 1829. S.70 u. folgde. S.556. Raguet Chrysippo in Annales academiae. Lovan. Vol. 4 Nro. 10. 1820 u. 1821 bezieht sich wegen unserer Frage auf Böh- mer und Andere. tc) De philosophiae apud Romanos initio et progressu c. 42. 43. addenda c. 13. Pisae 1643. Wieder abgedruckt in der nova con- jectio variorum scripti, fascic. 2, p. 87. läse. 3, p. 381. Halae 1717. *r) G. Vico, Grundzüge einer neuen Wiffeuschaft. A. d. Italien, von Weber. Leipzig 1822. S. 114 in dem Leben Vico'S, S. 111 u. 180 in dem Werke selbst. Wenn auch Vico oft das Rechte gesehen hat, so scheint er doch in neuerer Zeit zu sehr gepriesen zu sein. Zu seinen Paradoxien darf wohl die von Eisendecher (über Entwickelung des Bürgerrechts. Hamburg 1829.) wieder aufgefrischte Ansicht gezählt wer- den, daß die lex Canuleja nicht das connubium zwischen Patriciern

die Ln Justinian's Pandekten ercerpirten juristischen Schriften gehabt? 75 mann28) die gewöhnliche Annahme, daß die römischen Juristen ihre Dialektik von den Stoikern entlehnt hatten; er berücksichtigte besonders Merill's und Masco v's Argumentationen. M. G. Pauli 29) suchte, wie Gaudentius, zu zeigen, daß die rö- mischen Juristen den Akademikern und Peripatetikern ebenso sehr, wie den Stoikern gefolgt seien; Püttmann *>) folgt Hoffmann, daß die röm. Juristen keinem bestimmten philo- sophischen System angehörten. Auf ausgezeichnete Weise ist die Frage behandelt von I. M. van V ollen ho ven 31). Das Resultat seiner gründlichen Erörterung giebt er selbst so an: vidimus plurima in corpore juris ex philosophis Ictorum studiis explicari, quae ex genuinis juris rationibus explicanda esse suadent et principia jam diu ante philosophiam Romae excultam in jurisprudentiam recepta et ipsorum fragmento- rum rite instituta investigatio. Als id) 1839 einige Worte über diese Frage drucken ließ, kannte ich diese sorgfältig gearbeitete, mir spater gütigst zuge- sandte Schrift noch nicht. und Plebejern gestattet, sondern nur bestimmt habe, unter den Plebe- jern solle in Zukunft eine Ehe möglich sein. 2B) De dialectica vett. Ictorum vor Hoffmann Meletemata ad Pan- dectas. Francf. 1735. Die späteren Stoiker (Epiktet, Antonin u.s.w.) kümmerten sich nicht um dialektische Spitzfindigkeiten. Daß African, Ulpian und Julian den PseudonomoS und SoriteS gekannt hatten, sei kein Beweis ihres StoicismuS, ebensowenig der Gebrauch deS Beispiels aut dies aut nox est. Auch die L.7G. D. de judiciis ist nach Hoff- mann Observat, ad L. 5. Pandect. nicht gerade anS der stoischen Philosophie zu erklären: Nempe hoc contendo, nullum fere esse veterum philosophorum, quin hanc foverit sententiam, quam et ratio dictitat —« De utilitatibus, quas attulit philosophia ad jurisprudentiam Ro- manam. Lips. 1753. H0) Interpretationes juris, cap. 2. Besonder- gegen Brencmann de euremat., daß die L. 45. ad Senat. Trehell. wegen der angeralhenen Klugheit für den Fiduciar, sich zur Antretung zwingen zu lassen, aus der stoischen Philosophie zu erklären sei. '") Specimen juridicum inaugurale de exigua vi, quam philosophia graeca habuit in efTormauda jurisprudentia Romana. Amstelod. 1834.

76 Dr. Ratjen, hat die stoische Philosophie bedeutenden Einfluß auf Diejenigen, welche sich für die bejahende Meinung entschie- den, beachteten, wie Ho ff mann mit Recht erinnert, zu wenig das Eigenthümliche der stoischen Philosophie, und folgerten zu rasch aus Zufälligkeiten, die bei einem Stoiker und ähnlich von den Juristen erwähnt waren, auf den Stoicismus der letzteren. Die Liebe zum Etymologisiren, das Aendern früherer An- sichten, die Behauptung, daß die Zinsen nicht wie die Früchte des Feldes aus dem Capital wachsen und eine andere juristi- sche Auffassung erfordern, sind für einen Unparteiischen nicht Beweise des Stoicismus. Das offene Eingestehen Papi- nian's, eine frühere Ansicht aufgegeben zu haben, dürfte mehr aus der Individualität des moralischen als aus dem wiffen- schaftlichen Charakter folgen. Es wird den Stoikern so wie den Juristen auch nicht an Männern gefehlt haben, die hart- näckig bei ihren Ansichten beharrten, und könnte man das Be- harren wohl eher stoisch nennen, als das Aendern. Die un- tergeordnete Eintheilung der Körper in continua oder unita, composita und solche, quae ex distantibus corporibus con- stant oder in einfache, aus mehreren Theilen künstlich zusam- mengefügte und in Begriffsganze, welche aus mehreren selbst- ständigen Dingen bestehen, findet sich auch bei den Stoikern; sie ergiebt sich aber Jedem bei einfacher Betrachtung, ebenso wie die Eintheilung der verschiedenen Verbindungen der Kör- per, welche nach Chrysi pp entweder bloße äußere Berüh- rungen sein können oder Permanirung des einen in den an- dern, mag dabei die ursprüngliche Qualität bleiben oder nicht 33). Eine consequente Durchführung nach dieser Eintheilung 32) L. 30. D. de usurpat. Meister 1. c. Die Hanpteintheilung der res in corporales und incorporales Paßt, wie Otto Papinianus, p. 135 und Meister I. c. einraumen, nicht zu der stoischen gleichlautenden aber anders genommenen Division. Die Juristen haben ihrer im Rechte unzweckmäßigen Eintheilung zu vielen Einfluß auf die Rechtsdarstellung eingeräumt, und doch wieder inkonsequent das Eigellthum zum corpus, alle mideren Rechte zu res incorporales gemacht. ' Haguct 1. c. §. 34.

die in Justinian'-Z Pandekten crcerpirten juristischen Schriften gehabt? 17 findet sich nicht bei den Juristen, sie müßte sonst gerade bei der Speciftcation hervortreten. Die Ausdrücke der Juristen über den embryo als spes animantis, nondum animal 3*) verbunden mit der juristischen Sorge für den noch nicht Geborenen haben mit der stoischen Ansicht über den Ursprung der Seele nichts zu thun, mail müßte sonst in jeder einfachen Sprachweisc etwas Stoisches finden. Die juristische Ansicht von der Strafbarkeit der aba- ciio partus so wie die Sonderung derselben vom homicidium dürften eher aus der Volksansicht, als aus der Stoa, zu lei- ten sein. Jede etwas entwickelte juristische Ansicht wird gewiß beide Handlungen unterscheiden. Der vir bonus und diligens paterfamilias, welche die römischen Juristen bei Abwägung der culpa nennen und als Maaß und Muster hinstellen, sind keine Nachbildung des stoischen Weisen, der zu einem praktischen Maaßstabe sich nicht eignet 32). Daß nicht dem Nutznießer einer Sklavin, sondern dein Proprietär das Kind derselben zufallt, hat nichts mit Chrysipp's Satz, daß Alles der Menschen wegen da sei **), zu thun; darnach Härte das Kind frei sein und nicht Eigen- thum des Proprietär werden müssen. Die milde Ansicht der Juristen über die Nachtheile des Selbstmordes stammen nicht gerade aus der stoischen Schule, zumal da sie diese Milderung nur bei dem Selbstmorde wegen Uebermaaß des Schmerzes, Lebensüberdruß u. s. w. eintreten lassen, und nicht darauf zu- rückführen, daß es Jedem frei stehe, seinem Leben ein Ende zu 31) L. 1. §. 8. D. unde cognati wird sogar der conceptus animal ge- nannt. 35) Maiquyli us I. c. lib. 2, cap. 50. 30) L. 28. tz. 1. de usuris. Daß Gajus feine und die allgemeine juristi- sche Ansicht schlecht begründet, kann in der Sache nichts ändern. Die Sklavinnen wurden nicht gerade des KindergebärenS wegen gehalten, der Nutznießer konnte andere Vortheile von ihnen haben, und so er- klärt sich, daß der Nutznießer nicht die Sklavenkinder als Früchte der Mutter erhielt.

78 vr Ratjen, hat die stoische Philosophie bedeutenden Einfluß auf machen 27). Daß Schaumburg die Worte der lex Corneli-» 66 sicariis über die Berücksichtigung des strafbaren Willens mit Unrecht dem Marcian zuschreibt, und daraus auf dessen Stoicismus, daß der Gedanke und Wille ohne Ausführung das Strafbare seien, folgert, hat schon V vor da erinnert; er selbst sucht aber diese Ansicht, daß der öolus pro Iscto gelte und das consilium ohne Factum juristisch strafbar sei, mit Unrecht auf andere Weise zu begründen 2®). Daß Marcian nach dem Demosthenes auch Chrysipp's Umschreibung oder Lob- spruch des Gesetzes anführt, giebt wohl eben so wenig einen Beweis. Die Juristen citiren häufig Auctoritaten, und daraus, daß einer auch einmal aus dem Polygraphen Chrysipp eine

37) L. 11. §. 3. D. de his, qui notantur. L. 6. §. 7. D. de injusto. Quodsi quis taedio vitae vel valetudinis adversae impatientia vel jactatione, ut quidam philosophi, mortem sibi consciverint, in ea causa sunt, ut testamenta eorum valeant. L. 3. §• 4. §. 6. de bonis eorum, qui ante sententiam. Qui rei postulati vel qui in scelere deprehensi metu criminis imminentis mortem sibi consci- verunt, heredem non habent. Si sine causa manus sibi intulit, puniendus est, qui enim sibi non pepercit, multo minus alii par- cet. Die mildere Ansicht, welche sich in Slgwart'S Periode und in der Werther-Zeit über den Selbstmord geltend machte, beweis't gewiß nichts für den Stoicismus der Zeit, und ebensowenig darf dies von ei- ner früheren Zeit angenommen werden. *B) L. c. p. 43 u. 47. AuS L. 8. C. ad legem Jul. majest. sucht Boorda (Gerb. Oelrichs praes. Jac. Voorda de vita Aelii Marciani. Traj. ad Rhen. 1754.) wegen Marcian'S Worte zu der constitutio divi Marci, daß auch nach dem Tode des Schuldigen we- gen des Majestätsverbrechens die Untersuchung anfangen könne, zu zei, gen, daß Marcian nicht auf die Ausführung, sondern nur auf die Ab- sicht des Verbrechers sehe. Nam ex quo sceleratissimum quis con- silium cepit, exinde quodammodo sua mente punitus est. Dieser Grund Marcian'S, daß von dem Entschlüsse an das strafbare Gefühl eiutrete, paßt zu der Constitution nicht, daß auch nach dem Tode des noccns die Untersuchung anfangen, die Eonfiscation des Vermögens ein- treten könne. Jedenfalls ist die Ansicht, daß es nur auf den animus, nicht das factum ankomme, nicht allgemein bei allen Verbrechen. Wer in der Absicht zu stehlen, eine fremde Sache nimmt, zu deren Wegnahme der Eigentümer consentiri, gilt nicht als fur. L. 46. §. 8. de furtis.

di» in Iustinlaa'S Pandekten rrcertrtenp juristischen Schriften gehabt? 79 Stelle aufnimmt ^), kann man nicht auf inneren Zusammen- hang mit stoischen Principien schließen, zumal da aus diesen Worten keine weitere Consequenzen von den Juristen gezogen sind. Wenn auch unter den von Africanus erwähnten dia- lecticis *°) die Stoiker gemeint sind, so folgt daraus nichts für unsere Frage. Africanus sagt nichts mehr, als daß die in dem vorliegenden Falle zur Anwendung kommende Argu- mentation bei den Dialektikern ihren Kunstnamen habe. Es dürfte dies allerdings diejenige Pandektenstelle sein, in welcher am kunstmäßigsten argumentirt wird; aber daraus kann für ihren Verfasser nur eine gewisse logische Bildung gefolgert werden. Daß Julian und U l p i a n eine Erklärung des S o - rites geben und der letztere die Meinung des O filius, wer von einem Haufen Getreide etwas stehle, als Dieb des •9) L. 2. D. de legibus. Daß aus der Anführung der Worte Chryfipp's der Stotctsmus Marcian'S hervorgehe, wird allgemein, namentlich auch von V vor da, angenommen. Nach Augustin de nominibus propriis ist Homer achtmal, Demosthenes zweimal, Plato, Aristoteles, Theophrast, Chryfipp jeder einmal in den Pandekten citirt. 40) L. 88. D. ad leg. Falcidiam. Qui quadraginta habebat, trecenta legavit, deinde fundum tibi dignum centum aureis sub hac con- ditione legavit, si legi Falcidiae in testamento suo locus non es- set« Quaeritur, quid juris sit. Dixi uov anoQcov hanc quaestio- nem esse, qui tractatus apud dialecticos Toti xpevdo/utrov dicatur. Etenim quidquid constituerimus verum esse, falsum reperietur. Namque si legatum tibi datum valere dicamus legi Falcidiae lo- cus erit, ideoque deficiente conditione non debebitur, rursus, si, quia conditio deficiat, legatum valiturum non sit, leg. Falcidiae locus non erit. Porro si legi locus non sit, existente conditione legatum tibi debebitur. Quum autem voluntatem testatori eam fuisse appareat ut propter tuum legatum ceterorum legata minui nollet, magis est ut statuere debeamus, tui legati conditionem defecisse. EnjaeiuS und Mauffaeus beziehen die dialectici auf die Stoiker. Menagius, amoenitates juris, cap. I, behauptet, et Stoi- cos et Megaricos et quoscunque alios, qui dialecticis hujusce- modi sophismatis utebantur, dialecticorum nomine Africanum intellexisse. — Das Beispiel der Entgegensetzung von Tag und Nacht, wie es in L. 124. D. de verb. significatione vorkommt, stndet sich

80 v>. Ratjen, hat die stoische Philosophie bedeutenden Einfluß aus Ganzen gelte, verwirft 42), kann nicht beweisend sein. Man könnte aus dem Gleichstellen der verschiedenen Beispiele des Ofilius und Trebatius eher auf Ulpian's Ungenauig- keit im Argumentiren schließen. Das Ohr eines Andern be- rühren und etwas von einem Getreidehaufen nehmen sind doch wegen der Verschiedenartigkeit der Gegenstände für den Ulpian'schen Fall sehr verschiedene Handlungen. Ulpian verwirft auch durch eine einfache äsäuctio »cl sbsuräum die Ansicht des Ofilius. Selbst wenn er sie gut hieße, würde der stoische Satz, daß omnia peccate aequalia, nicht daraus folgen. Ofilius scheint auch nicht aus einem mora- lischen Gesichtspunkte denjenigen als Dieb des Ganzen ange- sehen zu haben, der etwas davon stehle, sondern weil der Theil mit dem Ganzen zusammenhängt. Das Senatusconsul- tum, welches bei den aus einem Schiffbruche geretteten Sachen den Dieb einzelner Stücke für das Ganze in Anspruch nimmt, ist wohl gewiß nicht durch stoische Principien motivirt, sondern um das Schiffsgut möglichst gegen Diebstahl zu sichern. Berücksichtigt man, daß die bedeutenderen Pandektenjuristen

auch bei den Stoikern (Merill. Observat. I, 26), konnte aber doch recht wohl auch von Anderen gebraucht werden, und scheint jedenfalls nach Lucian in gallo ein sehr vulgäres. ") I.. 65. I). de regulis juris. Ea est natura cavillationis, quam Graeci ootyicpa appellant, ut ab evidenter veris per brevissimas mutationes ad ea, quae evidenter falsa sunt, perducatur. L. 177. D. de regulis juris. Natura cavillationis, quam Graeci appellaverunt, haec est, ut ab evidenter veris per brevissimas mutationes disputatio ad ea, quae evidenter falsa sunt, perdu- catur. 42) L. 21. D. de furtis: vulgaris est quaestio, an is, qui ex acervo frumenti modium sustulerit, totius rei furtum faciat, an vero ejus tantum, quod abstulit? Ofdius totius acervi furem esse putat, nam et qui aurem alicujus tetigit, inquit Trebatius, totum eam videri tetigisse , proinde et qui dolium aperuit, et inde parum vini abstulit, non tantum ejus, quod abstulit, verum totius vide- tur fur esse. Sed verum est, in tantum eos furti actione teneri, quantum abstulerunt etc.

die in Justinian'S Pandekten ercerpirten juristischen Schriften gehabt? 81 von Hadrian bis Alexander Severus und besonders zur Zeit des letzteren lebten, wo die Stoa schon ihre Eigen- thümlichkeit verloren hatte **), und, wie Hegel sagt, gläubig geworden war, so dürfte daraus, daß Pomponius den Tu- bero einen Stoiker und nach einer Lesart Panarii auditor nennt **), nichts für die spateren Juristen folgen, und ebenso- wenig aus Cicero's 45) Anführung, Rutilius Rufus und Mucius Scävola feien Panaetii auditores gewesen. Es könnten durch diese frühere Verbindung zwischen Stoikern und Juristen den spateren einzelne stoische Satze überliefert sein, und dies ließe sich etwa von der Ulpian'schen Erklärung des jus naturale annehmcn «6). Räumt auch Chryfipp den Thic- ren kein Recht ein, so konnte doch die stoische Betrachtung über die zweckmäßige Einrichtung der Thierwelt zur inconse- quenten Annahme eines den Thieren und Menschen gemeinsa- men Rechts führen 47). Die Annahme, daß der Begriff des jus naturale auf Mißdeutung stoischer Ansichten beruhe, ist indeß keineswegs nothwendig, zumal da er erst bei einem so späten Juristen, wie Ulpian, zum Vorschein kommt. Die populäre Naturbetrachtung hat wohl bei allen Völkern die Thiere in einzelnen Beziehungen als Muster für die Menschen ") Conz, Abhandlungen für die Geschichte und das Eigenthümliche der späteren stoischen Philosophie. Tübingen 1794. Villemain, me- langes hislor. et liter. Paris 1817. ") L. 2. §. 40. de origine juris. ") De dar. oratt. 30. ") L. 1. §. 3. de justitia et jure: »Jus naturale est, quod natura omnia animalia docuit, nam jus istud non humani generis pro- prium sed omnium animalium commune est.« 47) Baguet 1. c. §. 50. Cicero de natura deor.: »soli enim ratione utentes natura ac lege vivunt.« De finibus III, 20: »homini ni- hil juris esse cum bestiis, praeclare enim Chrysippus etc.« Ci- cero de oflic. I, 4. Ausführlich Hat Finestres in Hermogeniano ju Anfang über das jus naturale gehandelt, und es dadurch zu recht- fertigen gesucht, daß er annimmt, die zum jus erforderliche ratio sei in imperante, nicht in eo, qui paret zu suchen, cf. Schräder ad pr. J. de jure naturali. Sell'sche Jahrbücher. III. 1.

82 vr. Ratjen, hat die stoische Philosophie bedeutenden Einfluß aus aufgestellt ^). Jedenfalls ist das jus naturale, wie es Ul- pian auffaßt, von geringem Einflüsse auf das römische Recht gewesen 49). Geben hiernach die einzelnen Satze und Ausdrücke, welche man auf die Stoa zu reducircn suchte, keinen Beweis für den Zusammenhang der Jurisprudenz und der stoischen Philosophie; so sprechen gegen denselben die Aeußerungen der Juristen über die Gravität, Arroganz, scheinbare Verachtung des Geldes und versteckte Geldgier der Philosophen M). Ebenso fehlt es bei den letzteren namentlich bei den Stoikern, nicht an Sti- cheleien auf die Juristen, welche ohne Gründe ihr Gutachten ertheilten, sich mit einzelnen Spitzfindigkeiten beschäftigten und das Allgemeine vernachlässigten 51). Was uns von den Schriften der römischen Juristen er- halten ist, läßt sich nicht auf eine philosophische Methode re- *8) Nov. 12, c. 1. Scheitlin, Thierseelenkunde, giebt viele Belege. 49) v. Savigny, System des heutigen röm. Rechts. Bd. 1, S. 413. 50) L. 18. pr. de aedilitio edicto: »Non exacta gravitas et constantia quasi a philosopho.« L. 6. §. 7. de excusationibus: »De philo- sophis autem eadem constitutio divi Pii ita dicit, philosophorum autem non constitutus est numerus, quia rari sunt, qui philoso- phantur. Existimo autem eos, qui divitiis abundant, voluntarie pecuniam in utilitates patriae contribuere debere, si autem pro- prie loquerentur de substantia, jam inde manifestum est, eos non philosophari.« L. 6. §. 7. de injusto: »vel jactatione, ut quidam philosophi.« L. 8. §. 4. de vacatione et excusatione: »Philosophis, qui se frequentes atque utiles per eandem studio- rum sectam contendentibus praebent, tutelas item munera sor- dida corporalia remitti placuit, non ea quae sumtibus expediun- tur, etenim vere philosopbantes pecuniam contemnunt, cujus re- tinendae cupidine fictam asseverationem detegunt.« L. 1. pr. §. 4. de extraordin. cognitt.: »Praeses provinciae de mercedibus jus dicere solet, sed praeceptoribus tantum liberalium studio- rum -rhetores continebuntur, grammatici, geometrae an et philosophi professorum numero sint? Et non putem, non quia non religiosa res est, sed quia hoc primum profiteri eos oportet, mercenariam operam spernere. 51) Seneca ep. 94. de benefic. II, 35. VI, 5. Arrian. in Epict.IV,3. Diese Opposition wird sich auch nicht dadurch beseitigen lassen, daß

die in Justinian's Pandekten eicerpirten juristischen Schriften gehabt? 83 duciren. Für die Ordnung in Gajus' und Justinian's Lehr- buch, wornach das Rechtsmaterial unter den Rubriken von Personen, Sachen und Klagen abgehandelt wird, läßt sich wohl kein Grund in der stoischen Philosophie finden, ebenso- wenig für die neben einander hergehenden Eintheilungen der Personen in Freie und Sklaven und in «ui und alieni juris. Die Division der Sachen in körperliche und unkörperliche, wie sie bei den Juristen vorkommt, hat, wie anerkannt ist, nichts mit der gleichlautenden Eintheilung der Stoiker gemein. Die außer den Rcchtssystemcn erhaltenen Fragmente schließen sich entweder den lege« und edicta an, oder erörtern einzelne Rechtsfragen und RechtSfälle, ohne ihre Erklärtmgen und Er- örterungen an allgemeine Rechtssatze anzuknüpfcn. Es zeigt sich hier, wie bei den Rechtssystcmen, daß die Juristen zur Aufstellung des Allgemeinen und zum Folgern des Speciellen aus demselben weniger befähigt waren, als zur Darstellung des Einzelnen. Die Art, mit der Ulpian seine Erklärung der in factum actio in ein Beispiel übergehen läßt 5-), kehrt, wenn auch etwas anders, häufig wieder, so namentlich bei der Erklärung der communes stipulationes, der interdicta, der Agnaten, deren Definition beispielartig und nur in Bezug auf die Tutel richtig ist M). Ebenso sind die aufgestellten Ein- theilungen häufig nicht durchgeführt, sondern wieder aufgege- ma» mit Merill annimmt, sie habe nur zwischen den Stoikern und Sabinianern stattgefunden, die Proculejaner dagegen wären bei der Specificatio», dem Termin der Pubertät, bei Beurtheilung der Verbre- chen nach der arithmetischen Proportion den Stoikern gefolgt. Me- rill'S Ansicht von den beiden Schulen ist jetzt allgemein verworfen, und was den StolcismnS betrifft, schon von Schaumburg und Ma- suov widerlegt worden. 5S) L. 25. §. 1. de obligatiori, et actionibus. In factum actio dici- tur, qualis est exempli gratia. L. 5. de verbor. obligat. Com- munes sunt stipulationes veluti. L. 1. §. 3. de stipulat, praetor. Communes sunt stipulationes, quae fiunt judicio sistendi causa* L. 2. D. de interd. Simplicia sunt ea, veluti. ts) L. 7. de legitim, tutor.

84 Dr. Statjen, hat die stoische Philosophie bedeutenden Ginstuß auf ben, um das Einzelne beliebig darzulegen 54). Die Rücksicht auf das Praktische ist es nicht allein, wodurch sich diese Eigcn- thümlichkeit der römischen Juristen erklären laßt; sie beschäf- tigen sich eben sowohl mit Schulquästionen, an welche wohl Ulpian bei seiner Bezeichnung »vulgaris quaestio« denkt 55). Daß nicht die praktische Beziehung vorzugsweise die römi- schen Juristen leitete, dürfte auch die Darstellung des jus adcrescendi nach der lex .Julia de caducis, die doch nur aus- nahmsweise das jus antiquum adcrescendi bestehen ließ, dar- thun * *6), sowie die geringe Berücksichtigung, welche das Recht der Peregrinen und der einzelnen Staaten bei den römischen Ju- risten gefunden hat. Eine historische Nachforschung der Rechte der einzelnen nicht römischen Völker scheint dem jus gentium dieser Rechtsgelehrten nicht zum Grunde zu liegen, sondern die Entscheidung darüber, daß ein Rechtssatz diesem jus angehöre, auf einer vom römischen Gesichtspunkte aus gefaßten Ansicht, daß nichts den Römern Eigenthümliches darin enthalten sei, zu beruhen. Nach Dirksen genügte zur Ableitung eines In- stituts aus dem jus gentium, wenn dasselbe nach den wesent- lichen Merkmalen seines Begriffs in allgemeiner factischer An- wendung bei allen Völkern sich vorfand57). Dazu bedurfte es keiner historischen Untersuchung, oder wenigstens ist diese sicher von den römischen Juristen nicht angestellt, sie begnügen sich mit der allgemeinen Erwägung, ob in dem Rechtsinstitut von ihrem Standpunkte aus den römischen cives Eigenthümliches liege. Es zeigt sich dies schon darin, daß es bei omnes gen- les Vorkommen solle, daß ignorantia juris bei dem jus gen- tium am wenigsten entschuldbar gehalten wird Wenn •4) Die Tariae causarum figurae. •5) L. 21. pr. de furtis. Vulgaris quaestio est, an is, qui ex acerro frumenti etc. Dirksen, vermischte Schriften Th. I, S. 179. Ga- jus II, 188. in quot genera. GajuS II, 206. *7) Dirksen, vermischte Schriften Th. I, S. 240. **) L. 38. $. 2. D. ad I. Jul, de adulteriis.

die in Justinian's Pandekten crcerpirten juristischen Schriften gehabt? 85 auch für die Justinianische Redaction bestimmte Erwähnungen des Peregrinenrechts nicht paßten, so würden diese doch, hätten wirklich die Juristen dieses Recht im Einzelnen berücksichtigt, nicht so ganz verwischt sein; sie würden wenigstens in den unabhängig von dem Justinianischen corpus jur,8 erhaltenen Fragmenten sich häufiger zeigen, als dies jetzt der Fall ist.

Ueber das Verhältniß des ädilitischen Edicts zum Civilrecht in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen Von Herrn Hermann Keller, Dr. der Rechte und der Philosophie zu Braunschweig

IV.

Ueber das Verhältniß des ädilitischen Edicts zum Civil- recht in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen *).

Bon Herrn Hermann Keller, vr-. der Rechte und der Philosophie zu Braunschweig.

Die Grundzüge zu der folgenden Abhandlung hat der Verfasser seiner im Jahre 1842 von der Leipziger Juristenfa- cultät mit dem Preise gekrönten Schrift: »de discrimine inter jus aedilicium et civile circa officium venditoris vitia rei venditae latentia praestandi« entlehnt. Bei der vorliegenden deutschen Bearbeitung war der Zweck vornämlich auf Mitthei-

*) Von den Schriftstellern, welche die Literatur über Gewähr der Mangel aufzuweisen hat, haben die allerwenigsten das Verhältniß des EdicteS zum Civilrecht in dieser Lehre überhaupt nur ausgefaßt, geschweige zum Gegenstände einer Untersuchung gemacht. Unter den älteren Schriften ist die einzige in dieser Beziehung bemerkenswerthe die des DonelluS (in den Oper. prior. Francof. 1589. pag. 183 — 211), vgl. mit sei- nem Commentar, jur, civ. lib. 13, cap, 3. — Auch Glück (im Pand. Commentar Bd. XX. Abth. 1) hat sich die Beziehung beider Rechtsquellen zu einander nicht veranschaulicht. Und erst Neustetel (in seinen Bemerkungen zum ädil. Edicte, der 9ten Abh. der von ihm und Zimmern herausgegebenen röm.-recht!. Unters. Heidelb. 1821. S. 155 — 254) und fast gleichzeitig Unterholzner (Archiv f. civ. Pr. VI, Nr. 3) lieferten gründliche Untersuchungen über diese Frage. We- niger bedeutend find die Bemerkungen Gesterding's (Zeitschr. für Civilr. und Proc. VI, Nr. 1).

Dr. Keller, über d. Verhältniß d. ädil. EdictS zum Civilrecht rc. 87 lung gewisser Resultate gerichtet, die bei fortgesetztem Nach- denken über den Gegenstand für den Verfasser mehr und mehr an Wahrscheinlichkeit gewannen, die er aber keineswegs für unumstößlich gewiß ausgebcn will. Es kam ihm über- haupt mehr auf Absteckung einiger Zielpunkte, worauf sich die Untersuchung über diese Frage zu richten hat, als auf eine vollständige Aus- und Durchmcssung des ganzen Gebiets der- selben an: wie denn eine nach allen Seiten hin vollständige Erörterung und Begründung der Sache jedenfalls in einem größeren Zusammenhang geschehen muß und nur an einem Orte möglich ist, welcher mehr Raum vergönnt, als der hier gewählte zu bieten schien.

Die Lehre über Gewahr der Mangel an Sachen hat in den Digesten da ihre Stelle gefunden, wohin sie den Compi- latoren nach ihrem inneren Wesen, wie nach ihrer praktischen Bedeutung vornamlich zu gehören schien. Gerade im Gebiete des Kaufes pflegte und pflegt noch heute die Frage über Prästation der Fehler am häufigsten erhoben zu werden, und daraus erklärt es sich von selbst, daß auch die theoretischen Grundsätze darüber in bestimmter Beziehung eben auf jenen Vertrag von der römischen Gesetzgebung und Doctrin ent- wickelt und ausgcbildet wurden. Dieser innige Zusammenhang zwischen Lehre lind Praxis wirkte auf die Anschauungsweise der römischen Juristen so stark, daß sie sich bald gewöhnten, die Normen über Prastation der Mangel als einen intcgrirendcn Theil der Grundsätze vom Kaufcontract zu betrachten, und selbst viele unserer heutigen Darstellungen des Civilrechts schlie- ßen sich dieser Anschauung und der daraus herfließenden An- ordnung im System an. Die reichhaltigste Quelle für die Erkenntniß der römisch- rechtlichen Lehre über den Verkauf mangelhafter Sachen lie- fert der Digestentitel: de aedilicio edicto — ein Beweis für die große Bedeutung dieses Edicts und den mächtigen Ein-

88 vr. Keller, über d. Verhältniß d. ädil. Edikts zum Eivilrecht fluß, den dasselbe in jenem Gebiete zu gewinnen bestimmt war. Viel dürftiger erscheinen in Vergleich damit die Grund- sätze, welche sich in anderen Theilen der Pandekten, namentlich in den auf den Kaufcontract bezüglichen Titeln, zerstreut fin- den. Wie es nun unzweifelhaft ist, daß einerseits schon lange, bevor die ädilitischen Bestimmungen ergingen, das Eivilrecht den Verkäufer in gewisser Weise zur Prästation der geheimen Fehler, welche an der verkauften Sache hervortraten, verbind- lich machte, anderseits aber auch noch nach dem Edict die Thatigkeit der sich nun an die adilitische Gesetzgebung anschlie- ßenden Doctrin und Praxis fortdauerte: so drangen sich uns mehrere hierauf bezügliche Fragen auf, deren genügende Lösung von dem größten Interesse sein dürfte. Eine vollständige Ein- sicht in das Verhältniß, welches ädilitisches und Eivilrecht zu einander einnehmen, würde nämlich durch die Erforschung folgender Punkte bedingt sein: 1) was bestimmte schon vor Erlassung der ädilitischen Verordnung das ursprüngliche Ci- vilrecht über Gewähr der Mängel? 2) in welcher Beziehung stand zu diesem das Edict der Aedilcn, und welche seiner Be- stimmungen sind neu und ihm eigenthümlich? 3) was nahm das spätere Eivilrecht von den ädilitischen Verordnungen in sich auf, und welche Umgestaltung gab es denselben? Diese historische Methode der Untersuchung ist indeß durch den eigenthümlichen Zustand unserer Quellen in einer Weise erschwert, und bietet auch außerdem Unbequemlichkeiten dar, welche es rathlicher machen, die folgenden Erörterungen nach anderen Gesichtspunkten, und zwar nach solchen zu ordnen, welche die innere Natur des Gegenstandes selbst an die Hand giebt; in die hiernach bestimmte Darstellung mag denn das Geschichtliche, so viel als thunlich, verwoben werden. Bemerkt darf es übrigens schon hier werden, daß die eben angedeutete eigenthümliche Beschaffenheit der Quellen, in denen ädilitische und civilrechtliche Grundsätze zum Theil sehr durcheinander geworfen erscheinen, eine genaue Sonderung der-

in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen. selben sehr schwierig, wo nicht unmöglich zu machen scheint. Aus diesem Grunde wird denn die Hoffnung auf Ueberein- stimmung der Ansichten über die uns vorliegende Frage kaum zu irgend einer Zeit in Erfüllung übergehen, und die For- schung sich begnügen müssen, ihre Resultate zu einiger Wahr- scheinlichkeit zu erheben. Zur Bezeichnung des Ganges und der wesentlichsten Mo- mente unserer Untersuchung darf auf die Ueberschriftcn der ein- zelnen Paragraphen verwiesen werden. tz. 1. Ueber die verschiedene Natur der Voraussetzungen in der Person des Verkäufers, an welche die Verbindlich- keit desselben zur Gewahr der Mängel nach Civilrecht und nach dem Edict der Aedilen geknüpft erscheint. 1. Die letzte Grundlage aller Bestimmungen des R. R. über die Verbindlichkeit zur Gewähr der Mängel darf man in jener Billigkeit finden, welche beim Verkauf eine gewisse Gleich- mäßigkeit und Ucbereinstimmung zwischen dem wahren Werth der Sache und dem dagegen zu gebenden Kaufpreis zu for- dern scheint. Diese Billigkeit kann der Käufer für sich we- nigstens in so weit ansprechen und geltend machen, als er we- gen seiner bloßen Unbekanntschaft mit den Fehlern der Sache zur Zeit des Kaufs keinen Schaden erleiden darf, den ihm der Verkäufer nicht zu ersetzen brauchte 2). Dieses Princip der Billigkeit eignete sich in umfassender und durch- s) Hieher gehört die treffende Aeußerung Cicero's (de off. III, 17): »hoc secundum naturam est, neminem id agere, ut ex alienus praedetur inscitia.« Vgl. Noodt (Comm. ad Dig. 21, l.§. Causa in Oper. II, pag. 450), zum Theil auch Savigny (System des R- R. III, S. 358 fg.). — Mit dieser Ansicht steht auch nicht in Wider- jpruch, waö von Pomponius in 1>. 16. 8- 4. I). de min. behauptet wird: »in pretio emlionis et venditionis naturaliter licere con- trahentibus, se circumvenire.« Denn die diesem Ausspruche zu Grunde liegende Regel, daß rin Vertrag nach allen Seiten hin erfüllt werden muß, erleidet da eine Ausnahme, wo die Gültigkeit desselben wegen eines irrigen Beweggrundes in Frage gestellt werden kann.

90 l)r. Keller, über d. Verhältniß d. ädil. Edicts zum Civilrecht greifender Weife erst die ädilitifche Gesetzgebung an, insofern sie nämlich die Unbekanntschaft des Käufers mit den Feh- lern der gekauften Sache allein entscheiden ließ, die Frage nach der Kenntniß oder Unkunde des Verkäufers aber für un- erheblich erklärte und in keinerlei Betracht zog 3). In weit engere Grenzen war die Verbindlichkeit zur Gewähr der Män- gel vor Erlassung des Edicts gezogen. Den dürftigsten Schutz gewahrte dem Käufer einer man- gelhaften Sache das Zwölftafelgesetz, welches den Verkäufer zu nichts Weiterem, als zur Gewährung dessen verpflichtete, was er ausdrücklich zugesichert hatte 4 5). War also die Sache nicht geradezu von ihm für fehlerlos erklärt und als solche ver- kauft, so war er seinem Käufer wegen der Mängel zu nichts verbunden. Selbst wenn er den fehlerhaften Zustand der Sache gekannt, also sogar wegen seines dolus konnte er an und für sich nicht in Anspruch genommen werden. Diese engen Schranken mußten fallen, sobald der Verkehr lebhafter und damit das Bedürfniß einer größeren Sicherheit des Käu- fers gegen so offenbare Beeinträchtigungen, wie sie die gänz- liche Straflosigkeit des Verkäufers wegen seines Betrugs nach sich ziehen mußte, fühlbarer zu werden begann. Die Praxis war deshalb zunächst bemüht, die Betrügereien derer, welche die ihnen bekannten Fehler wissentlich verheimlichten, für den neuen Erwerber der Sache unschädlich zu machen 3). Nur 3) L. 1. §. 2. I). de aed. ed.: »Causa hujus edicti proponendi est, ut — erutoribus succurratur. — Dummodo sciamus, venditorem, etiamsi ignoravit ea, quae Aediles praestari jubent, tamen teneri debere.-Neque inlerest emtoris, cur fallatur, ignorantia venditoris an calliditate.« 4) Cicero (de off. JIT, 16): — »nam cum ex XII tabulis salis es- set ea praestari, quae essent lingua nuncupata, quae qui inficia- tus esset, dupli poenam subiret.« Vgl. Festus de V. S. sub voce: nuncupata. 5) Cic. de off. a. a. O.:-»a jureconsultis etiam reticen- tiae poena est constilula — —. Ad bonam fidem statuit perti_ nere, notum esse emtori vilium, quod nosset venditor «

in der Lehre von Gewähr der Mängel a» verkauften Sache». durfte freilich der Käufer von dem fehlerhaften Zustande nicht schon selber unterrichtet gewesen sein. Denn die Strenge des formellen Rechts, wonach auch dann der Verkäufer wegen der Mangel hätte haften müssen °), ward in einem solche Falle durch die größere Billigkeit überwunden, welche die Annahme einer Benachtheiligung des Käufers, die ja eben von ihm ab- gewandt werden sollte, alsdann ausschloß, wenn dieser wis- sentlich eine mangelhafte Sache gekauft und damit factisch sei- nem Anspruch auf Schadenersatz gegen den Verkäufer entsagt batte. Diese Ausnahme so wie die durch sie beschrankte Regel über die Verbindlichkeit des dolosen Verkäufers zur Gewähr der Fehler sucht uns Cicero ') an zwei Beispielen zu er- läutern, von denen das letztere dem Schatze seiner eigenen Er- fahrung angehörte. Daß nun die von ihm erwähnten Rechts- fälle sich gerade auf Grundstücke bezogen, darf wohl als ein bloßer Zufall angesehen werden: wenigstens möchte die Be- hauptung, daß nur bei dieser Gattung von Sachen der Ver- käufer für die von ihm verheimlichten Fehler habe einstehen müssen, ohne andere Rechtfertigungsgründe, als die sich aus den Worten: »ac de jure quidem praediorum illud sanctum est« 8) nehmen lassen, ein zu gewagter und voreiliger Schluß sein. Für eine solche Unterscheidung läßt sich weder ein inne- rer Grund Nachweisen, noch findet sie sich irgendwo, selbst nicht beim Cicero, ausdrücklich hervorgeboben. Dieser leitete viel- mehr , indem ihm gerade zwei auf Grundstücke bezügliche Rechtsstreitigkeiten vorschwebten, die Erzählung derselben mit den vorhin erwähnten Worten auf eine rein natürliche, durch keine weitere Prüfung bestimmte Weise ein. Wollte man auch der Annahme, daß das Gesetz der XII. Tafeln bloß bei Grund- stücken den Verkäufer wegen seiner Zusagen verpflichtet habe, beitreten: so ist doch an eine ähnliche Beschränkung schwerlich bei der Verbindlichkeit des dolosen Verkäufers zu denken, *) Cic. o. a. £).; »quid vitii venditor non dixisset sciens, id opor- tere praestari « 7) «. a. £>. 8) Cic. de off. III. 16 init.

92 vr. Keller, über das Verhältniß d. ädil. Edicts zum Civilrecht durch deren Einführung die Praxis ja gerade einer unum- schränkten und allgemeinen Forderung der bona Ldes, welche die eigentlichste Grundlage des Kaufcontracts bildete, genügen wollte. Bei Vertragen, die ihrer ganzen Natur nach auf Treu und Glauben gegründet waren, durfte der Käufer beweglicher Sachen so wenig als der Erwerber von Immobilien gegen den dolus des Verkäufers schutzlos bleiben. Hiergegen kann auch die Stelle des Cicero 0).. »nee vero in praediis solum jus ci- vile, a natura ductum, malitiam fraudemque vindicat, sed etiam in mancipiorum venditione fraus omnis excluditur« kein Bedenken erregen. Die Entgegensetzung des Civilrechts und ädilitischen Edicts hat an dieser Stelle offenbar nicht den Zweck, die Verschiedenheit beider Rechtsquellen in Betreff der objektiven Voraussetzungen, unter welchen die Verbindlich- keit des Verkäufers zur Gewähr der Mängel eintritt, nachzu- weisen, sondern vielmehr in Beziehung auf die subjecti- ve n io), jn der Person des Verkäufers liegenden Bedingungen. Und in dieser letzteren Rücksicht lag die Neuerung des ädiliti- schen Edikts, welches jeden Verkäufer einer mangelhaften Sache, ob er den Fehler gekannt oder nicht, verantwortlich machte, und die sich darin gründende Verschiedenheit vom Ci- vilrecht, welches nur gegen den dolus des Verkäufers Schutz gewährte, offen da. Daß diese Auffassung des Verhältnisses und nur diese dem Sinne des Cicero gemäß ist, lehren die nachfolgenden Worte: »nam qui scire debuit de sanitate, — — praestat edicto Aedilium«, in betten eben auf die eigen- thümliche Tendenz der ädilitischen Verordnung und den End- zweck derselben, jeder Beeinträchtigung des Käufers aufs ein- fachste zu begegnen, und die Möglichkeit eines Betrugs (.fraus omnis«) von vorn herein auszuschließen, hingedeutet wird ").

9) Cic. de off. IIL 17. aub fin. ,0) A. M. ist C. Sell in diesen Jahrb. II* 1. S. 17 sg. ") Dgl. L. 1. §. 2. D. de aed. ed#: »Neque intereat emtoris, cur fallatur, ignorantia venditoris an calliditate.«

in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen. 93 2. Je weniger es einem Zweifel unterliegt, daß das ädi- litische Edict jede Rücksicht darauf, ob der Verkäufer den Feh- ler gekannt oder nicht, verwarf, und das bloße Dasein eines Fehlers zur Zeit des Contracts für genügend erklärte- desto dringender wird die Frage, ob nicht schon vor dem Edict das Civilrecht eine ähnliche Vorschrift enthielt, oder mit anderen Worten, ob sich eine Verbindlichkeit des Verkäufers zur Gewähr der Mängel auch im Falle seiner Unbekanntschaft damit, schon nach Grundsätzen des ursprünglichen Civilrechts annehmen laßt. Gehen wir bei dieser Untersuchung von einer noch ge- naueren Auffassung des Wesens der ädilitischen Bestimmungen aus, so war es, wie bereits angedeutct ist, die unzweifelhafte Absicht der Aedilen, und es lag im Geiste ihrer Verordnung, alle Discussionen über die Wissenschaft oder Unbckanntschaft des Verkäufers mit den Fehlern als unnütz abzuschneiden und aus den gerichtlichen Streitigkeiten, wozu die Entdeckung von Mängeln an verkauften Sachen führen mochte, zu entfernen. Mit dieser cigenthümlichen Tendenz der ädil. Vorschriften ist nun allerdings die Annahme einer schon im früheren Eivilrecht begründeten Verbindlichkeit des unwissenden (nicht-dolosen) Verkäufers an und für sich recht wohl vereinbar. Denn ge- setzt auch, daß der Verkäufer schon nach den vor dem Edict geltenden civilistischen Rechtsgrundsätzen allgemein, d. h. selbst im Falle der Unwissenheit, zur Gewährleistung der Fehler ver- pflichtet war: so fehlte es dennoch den Aedilen durchaus nicht an einem Anlässe zu einer dies Verhältniß auf's neue regeln- den Verordnung. Eine von ihrem Edict ausgehende Neuerung lag unverkennbar schon in dem von ihnen an die Spitze ge- stellten Principe, der Verkäufer solle und müsse die Fehler der Sache kennen und sei daher in jedem Falle zu ihrer An- zeige verbunden 1J). Die praktische Bedeutung der Folgerungen, die aus diesem Principe herfließen, ist leicht zu erkennen. Der

**) Dies beweist die Bestimmtheit ihrer Vorschrift: »Hui mancipia vendunt, certiores faciant emtores« (L. 1. §. 1. D. de aed.

94 vr. Keller, über d. Verhaltniß d. ädit- Edikts zum Civilrecht Verkäufer kann nämlich aus seiner Unwissenheit nicht nur kei- nen Entschuldigungsgrund für sich ableiten, — der Einfluß jenes strengen Princips äußert sich für ihn vornämlich darin, daß seine Unwissenheit in rechtlicher Beziehung auf dieselbe Stufe gehoben wird, und die nämlichen Folgen nach sich zieht, wie sein dolus; schon die bloße Nichtanzeige vorhandener Feh- ler macht den Verkäufer verbindlich, möge sie mm aus ei- ner Unredlichkeit herstammen oder ihren natürlichen Ursprung in einer Unkenntniß derselben haben, also ein Nicht-wollen oder Nicht-können dabei zu Grunde liegen. Mit der Unter- lassung der ihm durch das Gesetz in jedem Falle auferlegten Anzeige der der Sache anklebenden Mängel unterwirft sich der Verkäufer allen Folgen derselben: so daß er — um hier nur eine praktisch wichtige Wirkung zu erwähnen — sich, auch ohne daß ein dolus ihm zur Last fällt, die Aufhebung des Kaufgeschäfts gefallen lassen muß. Eine solche Begünsti- gung is), wie sie durch Anwendung jenes Princips und des darauf gegründeten ädilitischen Edicts dem Verkehr und ei- ner schleunigeren Rechtssprechung zu Theil werden mußte, konnte das Civilrecht, auch wenn es den Verkäufer allgemein und unbedingt, also selbst im Falle seiner Unwissenheit, ver- pflichtete, seinem Standpunkte gemäß, nicht gewähren "). So- mit erscheint denn, wie eng oder weit wir auch die Grenzen der civilrechtlichen Verbindlichkeit des Verkäufers vor dem Edicte ziehen mögen, jedenfalls der Entschluß der Aedilen zu einer neuen Gestaltung der Grundsätze über Gewähr der Mängel vollkommen motivirt. — Daraus erhellt, daß von dieser Seite her für die Entscheidung der Frage, ob der un- wissende Verkäufer schon nach ursprünglichem, d. h. vor-ädili-

ed.) und: »Qui jumenta vendunt, palam recte dicunto« (L. 38. D. eod.). A3> L. 1. §. 2. D. de aed. ed.: »Causa hujus edicti est, ut emtoribus succurratur.« l4) Vgl. zum Theil Gesterding, in der cit. Abhdl. S. 15 fgg.

tn der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen. tischem Civilrecht für die Fehler der verkauften Sache habe hasten müssen, kein Anhaltspunkt scheint gewonnen werden zu können. Während man übrigens bis auf die neuere Zeit allgemein die Frage verneinen zu müssen glaubte, ist neuerlich 1:>) die ent- gegengesetzte Ansicht geltend gemacht worden. Da diese Mei- nung hier bestritten werden soll, so zeigt sich eine genauere Prüfung der Gründe, auf die man sie zu stützen gesucht hat, unerläßlich. 3. Bei näherer Ansicht der Quellen kann uns eine Reihe von Digestenfragmenten nicht entgehen, worin allerdings der Kaufcontractsklage (actio ex emto), also des aus dem Eivil- recht herstammenden Rechtsmittels in der bestimmten Richtung gegen den unwissenden Verkäufer Erwähnung geschieht. Bevor wir indeß den wahren Sinn dieser Stellen zu er- mitteln suchen, mag über die Bedeutung, welche einigen an- deren von den Vertheidigern der entgegengesetzten Ansicht hier- her gezogenen Quellenzeugnissen für die Beantwortung unserer Frage zukommt, entschieden werden. Prüft man zunächst den Inhalt der L. 33. pr D. de aed. ed, welche folgende Worte des Ulpian aus dem ersten Buche zum Aed. Ed. enthält: »kroinde Pomponius ait, justam causam esse, ut quod in venditione accessurum esse dictum est, tarn integrum praestetur, quam illud praestari debuit, quod principa- liter veniit. Nam jure civili ut integra sint, quae accessura dictum fuerit, ex emto actio est.« so ist darin der einfache Gedanke ausgesprochen, daß die Grundsätze des Edikts über Gewähr der Mängel in gleicher Weise, wie auf die Hauptsache, auch auf die vom Verkäufer zugesscherten Accessionen Anwendung leiden. Um zu zeigen, wie wohlbegründct dieses Verfahren (»justa causa«) sei und um die Allgemeinheit der dieser Entscheidung zu Grunde lie- genden Regel, daß die Accessionen einer verkauften Sache gleichsam einen Bestandtheil des Verkaufs ausmachen ^), an

") Von Neustetel (in der angrf. Abhdl. S. 160 — 182).

86 Dr. Keller, über d. Verhältntß d. ädil. Edikts zum Civilrecht einem nahe liegenden Beispiele zu zeigen, bezieht sich der Ju- rist auf das Civilrecht, welches denselben Grundsatz, und zwar mit der Klage aus dem Contracte (ex emto actio) zur Gel- tung bringe, wodurch dem Verkäufer die nämliche Verpflich- tung in Betreff der Accessionen als der Hauptsache auferlegt werde, versteht sich: innerhalb der Grenzen, in denen die civil- rechtliche Verbindlichkeit sich überhaupt bewegt. Denn über Natur und Wesen dieser Verbindlichkeit selbst spricht sich Pom- ponius nicht weiter aus und unterläßt dies mit um so grö- ßerem Grunde, als der Umfang der durch das Edict und der durch das Civilrecht begründeten Obligation ja nicht im All- gemeinen zum Gegenstand einer Parallele genommen werden sollte, sondern nur in der hier speciell zur Frage kommenden Richtung auf gleichartige Behandlung der Fehler an Haupt- und an Nebensachen. In diesem Punkte, deutet der Jurist an, sei der Standpunkt des ädilitischen und Civilrechts der nämliche. Wollte man 17) aus der eit. L. 33. und zwar, wie es doch geschehen müßte, aus den Schlußworten derselben: »nam jure civili« rel. die Behauptung schöpfen, daß nach ursprüng- lichem Civilrecht für die Fehler an den ausdrücklich mitver- kauften Accessionen in jedem Falle, also von dem dolosen wie von dem unwissenden Verkäufer Gewähr geleistet werden müsse, und mit Hilfe des Grundsatzes, daß in Betreff der Mängel der Hauptsache nur dasselbe gelten könne, daraus den Schluß ziehen, schon vor dem Edict sei eine allgemeine und unbedingte Verantwortlichkeit zur Prästation der Fehler civil- rechtlich begründet gewesen: so würde man bei dieser Argu- mentation in dem ersten Vordersätze etwas voraussetzen, was eben erst bewiesen werden müßte. Denn die allgemeine Unbe- stimmtheit der Worte: »nam jure civ.« rel. wird man doch für keinen Beweis ansehen! Jene ganze Stelle lehrt uns nicht, wie l6) »Quod emlioni accedit, partem esse venditionis, prudentibus vi- sum es!,« sagt derselbe Ul^tan in der L. 31. §. ult. O. deaed. ed. ") Mit Neustetel, a. a. O. S. 164 fg.

in der Lehre vo» Gewähr der Mängel an verkauften Sachen. weit der Verkäufer für Gewähr der Mängel hafte, d. h. in welchen Fällen seine Verbindlichkeit eintrete, sondern nur, daß sie sich, wenn sie statthabe, ebensowohl auf die Mängel der Accessionen, als der Hauptsache beziehe. Die Gleichmä- ßigkeit in der Behandlung dieser beiden Falle weist der Jurist sowohl im ädilitischen als im Civilrechte nach; daß aber die Maxime des letzteren auf das erstere eingewirkt habe, und in dasselbe erst hineingetragen worden sei, liegt in dem Sinne unserer Stelle keineswegs. Wäre dies indeß auch der Fall, so würde dieselbe nach den obigen Erörterungen doch immer für die Entscheidung der Frage, ob das Civilrecht den Ver- käufer unbedingt (auch ohne seinen llolus) zu einer fehlerlosen Ueberlieferung der Sache verbunden habe, unerheblich bleiben. 4. Zu demselben Resultate muß die unbefangene Be- trachtung und Auslegung einer Reihe von Gcsetzesstcllen führen, welche von der Verantwortlichkeit des Verkäufers wegen pas- siver Realservituten handeln. Man sucht nämlich die Behauptung zu vertheidigen, daß, sobald die Zuständigkeit der actio emti, also einer dem Civilrecht angehörigen Klage, ge- gen den Verkäufer, der die der Sache aufliegenden Realservi- tuten nicht gekannt habe, gewiß und erwiesen sei, hierin zu- gleich ein unumstößlicher Beweis dafür liege, daß schon nach ursprünglichem Civilrechte der Verkäufer für die Mangel der verkauften Sache auch im Falle seiner Unbekanntschaft damit habe haften müssen. Da nämlich das Edict der Aedilen we- der in seiner Originalfassung, noch in der Ausdehnung, die ihm die römische Praxis gab 18), auf Servituten Anwendung litt: so kann von einer Einwirkung des Edicts und von einer durch Interpretation vermittelten Uebertragung der ädilitischen ,R) Denn diese erweiterte die Grenzen des Edicts zwar insofern, als sie anch andere Sach en, als mancipia und jumenta unter die ädilitischen Grundsätze stellte; dagegen vermied sie es, dieselben wegen anderer, als der im Edicte selber angegebenen Ursachen, also besonders.in Fallen, wo keine körperliche Fehler Vorlagen, zur Anwendung zu brin- gen. Vgl. Th ibant, Archiv f. c. Pr. V. Abh. 13, S. 353, Nr. 3' Sell'scke Jahrbücher. III. 1. 7

98 Dr. Keller, über d. Verhältniß d. ädil. Edicts zum Civilrecht Grundsätze auf das Civilrecht nicht die Rede sein; und man würde daher in Stellen, welche einer actio emti wegen Ser- vituten, die dem Verkäufer unbekannt gewesen, erwähnten, unbedenklich nur den reinen Ausdruck von civilistischen Grund- sätzen, wie sie bereits vor dem Edicte bestanven, erblicken dür- fen. Das Dasein solcher Stellen, welche der actio emti jene Bedeutung zuerkennen, ist indeß sehr in Zweifel zu ziehen. Die L. 61. D. de aed. ed., welche dem Verkäufer wegen Servituten quanto minoris zu klagen «erstattet, soll unter den hier zur Prüfung kommenden Gesetzen zuvörderst übergangen werden, da sich zur Widerlegung der gegnerischen Ansicht, welche auf jene Lex die Behauptung, der Verkäufer habe nach Civilrecht für die ihm unbekannten Servituten einstehen müssen, zu stützen sucht, unten ein geeigneterer Ort finden wird. Unter den übrigen hieher gezogenen Stellen ist die I,. 59. D. de contr. emt. diejenige, welche der Theorie der Geg- ner am feindseligsten gegenübersteht. Die Worte des Celsus: »Com venderes fundum, non dixisti: »ita ut optimus maximu8que.« Verum est quod Quinto Mucio place- bat, non liberum sed qualis esset fundum praestari oportere. Idem et in urbanis praediis dicendum est.« sind klar und sprechen auf eine unumwundene Art den Satz aus, daß Freiheit von Servituten durchaus nicht unter die Eigenschaften eines Grundstücks gehören, die der Verkäufer unbedingt gewähren müsse, d. h. so lange nicht ein aus- drückliches Versprechen (oder wissentliches Verschweigen) ihn da- zu verbindlich macht. Was man 19) aber zur Beseitigung dieser so unzweideutig redenden Stelle behauptet hat, daß nämlich die von Celsus adoptirte Meinung des Q. Mucius in späterer Zeit durch die der entgegengesetzten Ansicht sich an- schließende Praxis überwunden worden sei, beruht auf einem Jrrthum und soll unten in dem Beweise seine Erledigung finden, daß eine Meinungsverschiedenheit über die Verpflich- ») S. Neuste! . a. a. O. S. 225 fg.

in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkaufte» Lachen. tung des Verkäufers zur Gewähr der ihm unbekann en Mängel unter den röm. Juristen überhaupt niemals geherrscht hat. — Aber auch von einer andern Seite zeigt sich die Schwäche der gegnerischen Argumentation. Halten wir uns zunächst an die deutlichen Worte der eit. L. 59., so ist die Verpflichtung, das verkaufte Grundstück servitutenfrei zu übergeben, von der Bedingung abhängig ge- macht, daß der Verkäufer die Versicherung, optimum maxi- ntumque esse fundum, gegeben habe. Wo also diese Clause! dem Kaufgeschäft nicht einverleibt war, fehlte es einem Ent- schädigungsanspruchs des Käufers an derjenigen Voraussetzung, die die Grundlage desselben bildete. Auch an anderen Stellen findet sich gerade diese Bedeutung jener Worte klar ausgespro- chen, so daß der Zweck, der dem Gebrauche dieser Clausel im Verkehre mit Immobilien zu Grunde lag, sich unbedenklich da- rin finden läßt, eine Verbindlichkeit für den Käufer da zu be- gründen, wo sie an sich nicht schon vorhanden gewesen zu sein scheint. Bevor wir zu einer Prüfung der übrigen hierher gehöri- gen Gesctzesstellen übergehen, begegnet uns gleich hier die Frage, ob die Verantwortlichkeit wegen Passiv-Servituten als ein Ausfluß der Pflicht des Verkäufers zur Gewährleistung wegen Mangelhaftigkeit oder wegen Eviction der Sache zu betrachten sei. Nimmt man das Letztere an, so sollte man allerdings von einem allgemeinen Gesichtspunkt aus behaupten, daß die Pflicht des Verkäufers zur Evictions- leistung, sofern sie ja Ergebniß und natürliche Folge des Kauf- contracts ist *>), in der nämlichen Weise und also auch ebenso unbedingt bei der Eviction von Realservituten eintreten müsse, als bei der Entwährung des Eigenthums oder in den Fällen, wo Pfandrecht oder persönliche Servituten an der verkauften Sache geltend gemacht werden. Durch diese Ueberlegung wird *°) L. 11. §. 2. D. de act. emt, S. v. Savtg » y, System. 33b.Hl, S 358, Noi. 6.

100 Dr. Keller, über d. Verhältnlß d. ädtl. Edikts zum Civilrecht man zu näherer Untersuchung darüber gedrängt, erstlich, worin sich die Verschiedenheit der Verbindlichkeit des Verkäufers in Bezug auf persönliche und auf Realservituten gründet, und sodann, ob rückst'chtlich der letzteren im röm. Rechte mehr die Grundsätze über Evictionsleistung oder über Gewähr der Mängel Platz greifen. Eine Rechtfertigung der angedeuteten Verschiedenheit zwi- schen Real- und persönlichen Servituten aus der Natur und den Grundlagen der Evictionsleistung scheint unmöglich zu sein, da diese vielmehr zu einer vollkommenen Gleichstellung beider Klassen von dinglichen Rechten führen dürften. Denn eine Beschränkung der Eigenthumsrechte und des rein habere Heere, woraus eben der Anspruch des Verkäufers auf Ge- währleistung herfließt, wird durch Real- wie durch Personal- servituten auf gleiche Weise herbeigeföhrt, wenn auch der Um- fang dieser Beschränkung der Regel nach sich bei diesen grö- ßer, als bei jenen Herausstellen wird. Diese quantitative Ver- schiedenheit bietet nun zwar keinen inneren, in der Sache lie- genden Erklärungsgrund dar, dürfte aber bei dem Versuche einer historischen Begründung des Unterschieds zwischen der Behand- lung dinglicher und persönlicher Servituten auf die richtige Spur lenken. Damit muß denn zugleich die Untersuchung in Verbindung gesetzt werden, ob im röm. Rechte die Geltend- machung eines Servitutenrechts an der verkauften Sache un- ter den Gesichtspunkt einer Mangelhaftigkeit derselben gestellt oder als Evittionsfall angesehen wird. — Was diesen letzteren Punkt betrifft, so findet sich bei Cicero M) ein in seine eigene Zeit fallender Rechtsstreit erwähnt, wo Jemand einem Andem ein mit einer Servitut belastetes Grundstück verkauft hatte, und dieferhalb vom Käufer belangt ward. Dieser Rechtsfall wird von Cicero nicht allein inmitten einer Erörtemng, die sich gerade auf die Verbindlichkeit des Verkäufers wegen Män- gel an verkauften Sachen bezieht, erwähnt, sondem es werden

") ve off. III, 16.

i« der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen. 101 außerdem ausdrücklich die Grundsätze über Prästation der Fehler darauf in Anwendung gebracht, wie sich dies klar aus den mitgetheilten Bruchstücken der zwischen den Parteien ge- pflogenen Verhandlungen vor Gericht herausstellt 22). Dür- fen wir diese Stelle als ein vollgültiges Zeugniß dafür be- trachten, daß man in älterer Zeit das Aufruhen von Servitu- ten als einen Mangel des verkauften Grundstücks ansah. so kann es auffallen, daß sonst nirgends in den Schriften rö- mischer Juristen diese Anschauungsweise hervortritt, wenigstens ausdrücklich ausgesprochen ist; denn die L. 61. D. de aed. ed. gewährt, wie unten gezeigt werden soll, nur scheinbar einen Anhaltspunkt für die entgegengesetzte Meinung. Ebenso un- zweideutig, als da, wo von Geltendmachung eines ususfru- ctu8 oder usus an der verkauften Sache die Rede ist, der Fall einer Eviction angenommen wird, geschieht dies in unseren Rechtsquellen auch in Bezug auf Real-Servituten, und zu dieser Anschauung mußte eine genauere Entwickelung des Be- griffs von Eviction allerdings auch führen. Daß die älteren Juristen nicht schon von demselben Gesichtspunkt ausgingen, läßt sich vielleicht auf folgende Weise erklären: Gewiß haben wir den Ursprung der Realservituten in einer früheren Zeit zu suchen, als die Entstehung der Perso- nalservituten 23). Als nun späterhin der Begriff der letzteren sich zu entwickeln begann und unter ihnen namentlich der ususfructus und usus praktisch wichtig wurden, fand man es unbedenklich, dieselben Grundsätze, welche da, wo die ganze Sache oder ein Theil derselben evincirt war, zur Anwendung kamen, auch bei der Eviction eines Nießbrauchs oder usus an 22) J. c.: — »Oratam Crassus, Gratidianum defendebat Antonius. Jus Crassus urgebat: »quod vitii venditor non dixisset sciens, id oportere praestari,« aequitatem Antonius: »quoniam id vi- tium Sergio ignotum non fuisset rei.« *3) Wofür, wieSchilling<Lehrb.d. Jnstit. II, §. 185, uot. i) richtig bemerkt, schon darin ein Beweis liegt, daß die servitutes praediorum schlechthin und vorzugsweise servitutes heißen. S. die das. angef. Stellen.

102 vr. Keller, über t>. Verhältniß d. ädtl. EdictS zum Civilrecht der verkauften Sache geltend zu machen, und mit um so grö- ßerem Rechte, als in diesen Fallen ebensowohl als in den crsteren dem Verkäufer das rein lnrdere licere, worauf er nach der Natur des Kaufgeschäfts Anspruch machen konnte, vereitelt ward. Daß nun erst das praktische Hervortreten gerade des ususfructus und usus Veranlassung wurde, den Grundsätzen über Eviction der Sache oder eines Theils eine weitere Ent- wickelung zu geben und sie auf Servituten auszudehnen, ist vielleicht aus der besonderen Natur jener Personalservituten zu erklären, indem ihr Haften an einem Grundstücke den vollen Genuß des Rechts daran in viel umfassenderer Weise schmä- lerte, als dies bei Prädialservituten der Fall zu sein pflegt 24). — Indem so eine consequente Entfaltung der Grundlagen, worauf der Anspruch des Verkäufers wegen Eviction beruhte, in Bezug auf Prädialservituten zu einer neuen und richtigeren Ansicht führte, ward dadurch die ältere, wonach die Dienstbar- keit der verkauften Sache für einen Fehler derselben galt, zurück- gedrängt; und nur die Bedingungen, unter denen der Ver- käufer gemäß der älteren Anschauung wegen aufruhender Servi- tuten haftete, ließ man unverändert stehen, indem die Verbind- lichkeit desselben auf die Fälle beschränkt blieb, wo er dolos gehandelt oder die Sache ausdrücklich als unbeschwert mit Servituten verkauft hatte 25). Daß nämlich wenigstens zur Zeit des Cicero eine unbedingte Verantwortlichkeit des Ver- käufers wegen Mängel an Grundstücken noch nicht bestand, *4) Diese begriffsmäßigere Behandlungsart der au einer verkauften Sache her, vortretenden dinglichen Lasten, nachdem sie auf jene Weise veranlaßt und in Bezug auf Personalservituten geltend gemacht war, mußte, indem man aus ihre raiio zurückging, consequent dazu führen, die stipulatio habere Jicere auch alsdann für committirt anzusehen, wenn Jemand aus dem Grunde eines ihm zustehenden Prädialservitutenrechts mit Wirksamkeit einen dinglichen Anspruch auf die verkaufte Sache gemacht hatte, weil in diesen Fallen die Sache gleichfalls durch eine dingliche Klage der Ge- währ des Käufers, wenn auch nur in beschränkterer Weise, entzogen ward. **) Beim Forschen nach dem Grunde dieses Verfahrens wird man nicht leicht über Vermuthungen hinauskommen. Nicht unwahrscheinlich ist es

in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen. 103 ist unbestreitbar; denn der von ihm erwähnte Rechtsstreit, woraus wir jene altere Theorie, welche Passiv-Servituten als Fehler der Sache betrachtete, kennen lernen, ward wäh- rend seines eigenen- Lebens geführt, und daß damals die Haftpflicht wegen Fehler an praediis sich auf den Fall des dolus und eines ausdrücklichen Versprechens beschränkte, zeigen die Worte Cicero's auf's deutlichste und ist be- reits oben (»ub 1.) angedeutet worden. Nun kann aber die neuere Lehre, welche von einer Eviction passiver Servi- tuten spricht, selber nicht viel später aufgetaucht sein, da schon Q. Mucius, der ein Zeitgenosse Cicero's war, sie gekannt und vertheidigt zu haben scheint, wie die Worte des Venule- jus in der Li. 75. D. de evict. lehren: »Quod ad servitutes praedionun attinet, si tacite secutae snut et vindicentur ab alio, Quintus Mucius et Sabinus putant, venditorem ob evictionem non teneri posse « Hieran knüpft sich nun mit Nothwendigkeit die Schlußfolge- rung, daß diejenigen Stellen in unserer Compilation, die von der Verantwortlichkeit des Verkäufers wegen passiver Pr.-Serv- imAllgem einen handeln, wenn sie nicht geradezu den Gesichts- punkt eines Sachmangels dafür auffassen und überdies aus einer späteren Zeit, als der des Cicero, herstammen, schon an und für sich selbst ganz unerheblich für die Beantwortung der hier aufgeworfenen Frage sind, ob schon das Civilrecht den Verkäufer wegen Mangelhaftigkeit der Sache in jedem Falle verantwortlich gemacht. Gesetzt selbst, es fänden sich Stellen vor, welche ausdrücklich eine unbedingte Verbindlichkeit we- gen Prädialservituten, also auch außer den Fällen eines dolus und ausdrücklichen Versprechens, annähmen: so würden doch indeß, daß bei der Lage der römischen Grundstücke, namentlich auf dem Lande, Realservituten eine so häufige Erscheinung waren, daß man ste als ge- wöhnliche und fich vou selbst verstehende Lasten anzusehen pflegte. Zn so- fern verdient die Meinung Th ibaut'S (Syst. d.Pand. §. 182) wohlnicht ganz den ihr von Ncustete.l(a. a. L. S. 223) gemachten Vorwurf der Haltlofigkeii. ") S. d. Note22 eit. Stelle- S. überh. de off. III. 16.

104 Dr. Keller, über d. Verhältniß d. ädil. EdictS znm Civilrecht auch sie, wenn in ihnen nicht die Auffassung passiver Servitu- ten als Sach fehl er klar vorliegt, auf unsere Frage ganz ohne entscheidenden Einsiuß bleiben müssen, und sich in keiner Weise zu ihr prajudicicll verhalten. Denn die Grundsätze über Ge- währleistung von Eviction stehen unter ganz anderen Principien, als jene über Prästation der Mängel. Danach würde denn, um die Nichtigkeit der gegnerischen Argumentation, welche die auf die Gewahrleistungspflicht des Verkäufers wegen passiver Realservituten sich beziehenden Gesetzesstellen zu Ausgangspunk- ten bei der Untersuchung über die Natur der civilrechtlichen Verbindlichkeit des Verkäufers wegen Fehler nimmt, zu zeigen, der Beweis genügen, daß jene Stellen eine mit Servituten behaftete Sache nicht als eine mangelhafte ansehen, sondern den Entschädigungsanspruch des Käufers mit seinem in der Natur des Kaufgeschäfts gegründeten Anrecht auf Gewähr- leistung wegen Eviction in Verbindung bringen. — Um indeß die Frage, ob der Verkäufer auch wegen ihm unbekannter Prädialservituten haften müsse, ganz abgesehen von ihrem Verhältnisse zu der uns hier interessirenden Untersu- chung, nach der ihr an und für sich zukommenden Bedeutung, einigermaßen zu erledigen, soll zugleich mit dem vorhin er- wähnten Beweise auch der geführt werden, daß an keiner Stelle unserer Compilation der Verkäufer wegen evincirter Prädialservituten für unbedingt zur Gewährleistung ver- pflichtet erklärt wird, sondern nur im Falle seines dolus oder der ausdrücklichen Zusicherung, optimum maximumque esse fundum. Beide Beweisführungen dürfen um so mehr mit einander verbunden werden, als dabei die nämlichen Quel- lenzeugnisse zur Erläuterung kommen. Kehren wir zunächst zu der oben betrachteten L. 59. D. de contr. emt. zurück, so redet darin Q. Mucius zwar nur im Allgemeinen von der Verbindlichkeit des Verkäufers wegen Passiv-Servituten. Daß er aber dabei die Grundsätze über Eviction im Auge hatte, lehren die vorhin ausgehobencn

105

in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkaufte» Sachen. Worte der L. 75. D. de evict. augenscheinlich. Ganz übereinstim- mend mit dem Inhalt der cit. L. 59. ist die L. 48. D. de evict.: »Cum fundus uti optimus maximusque eintus est et alicujus servitutis evictae nomine aliquid emtor a venditore consecutus est — « Auch hier erscheint die dem Kaufcontracte beigefügte Clau- sel: »Optimum maximumque esse fundum« als der Grund, worauf die Entschädigungklage des Käufers gegen seinen autor, und zwar wegen Eviction, beruhte. Denn daß hier die Wor- te: »eum fundus bis eintus est« nicht müssig stehen, sondern die in ihnen erwähnte Clausel als Bedingung für die Verant- wortlichkeit des Verkäufers und als der Grund anzusehen ist, weshalb der Käufer mit Wirksamkeit einen Anspruch gegen denselben erheben konnte (aliquid a venditore censecutus est), nämlich aus dem Gesichtspunkt einer Eviction (servitutis ali- cujus evictae nomine), wird durch den klaren Sinn der Worte des Fragments in ihrem Zusammenhang über allen Zweifel erhoben. Wie ließe sich auch sonst der häufige Ge- brauch , den man bei Kaufverträgen von jenem Beisatze machte, erklären, wenn man ihm nicht den bestimmten Zweck des Käufers unterlegt, dadurch einen rechtlichen An- spruch auch gegen den unwissenden Verkäufer für den Fall, daß die Sache mit Prädialservituten belastet wäre, zu be- gründen? Je weniger der Verkäufer wegen solcher Lasten un- bedingt und an und für sich verpflichtet war: desto lebhafter mußte das Bedürfniß nach einer Clausel sein, deren Benutzung den Käufer unter allen Umständen gegen Schaden sicher stellte. Dabei warnen die Juristen wiederholt 27) gegen ein Mißver- ständnis; jener Worte in der Art, als ob sie sich nicht auf das Versprechen der Freiheit von Lasten beschränkten, sondern damit auch noch die Zusicherung von Gerechtigkeiten, die an dem Grundstücke hafteten, ertheilt würde. Wo sich also der Verkäufer nicht ausdrücklich zur Ueber- I7> L. 90. L. 169. D. de V. S. L. 75. D. de evict.

106 Dr. Keller, über d. Verhaltniß d. adil. Edictö zum Civilrecht lieferung einer servi'tutenfreien Sache verbindlich gemacht, haf- tete er nach den allgemeinen Regeln nur wegen seines dolus. Dies bezeugen deutlich die Worte Ulpian's in der L. 1. §. 1. D. de act. eint.: »Venditor si, quum sciret deberi servitutem, cela- vit, non evadet ex emto actionem, si modo eam rem enitor ignoravit; omnia enim, quae contra bonam lidem fiunt, veniunt in eniti actionem.« Den in diesen Worten ausgedrückten Gedanken, ein wis- sentliches Verschweigen der auf dem Grundstücke haftenden Realservituten (»servitutes«)28) mache den Verkäufer verbind- lich, führt Ulpian in den folgenden Worten noch weiter aus, indem er fortfahrt: »8ed scire venditorem et celare sic accipimus, non solum si non admonuit sed etsi negavit servitutem istam deberi«. Um nun die Ansicht zu entwickeln, daß der Verkäufer für seinen dolus jedenfalls, dieser möge sich in einer Gestalt äu- ßern, in der er wolle, also versteckt oder offen vorliegen, haf- ten müsse, geht er zu der folgenden Erörterung über: »8ed et si proponas, eum ita dixisse: Nulla quidem ser- vitus debetur, verum ne emergat inopinata servitus, non teneor —, puto eum ex emto teneri, quia servitus de- bebatur et scisset.-Et generaliter dixer im, si im- probato inore versatus sit in celanda servitute, debere cum teneri, non si securitati suae prospectum voluit.« Ist der Verkäufer mit der Dienstbarkeit der Sache, die er veräußem will, bekannt, so kann er sich auf eine vierfache Weise seinem Käufer gegenüberstellen. 1. Entweder übergeht er die dinglichen Lasten ganz mit Stillschweigen (»non admonet«) oder 2. er erklärt die Sache ausdrücklich für servitutensrei (»negat deberi servitutem«), oder er zeigt die Servituten an, und in diesem Falle bezeichnet er sie 3. speciell und namentlich, oder er drückt sich 4. unbe-

sn) S. oben Note 23.

in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen. 107 stimmt und zweideutig über ihr Vorhandensein aus. In dem ersten Falle ist die Haftungsverbindlichkeit des Verkäufers un- zweifelhaft, in dem zweiten ist sie nicht bloß durch seinen do- lus, sondern außerdem auch noch durch die besondere, von ihm ertheilte Zusicherung begründet. Im dritten Falle begegnet er den Ansprüchen des Käufers dadurch vollkommen, daß er ihn mit dem wahren Zustande der Sache genau bekannt macht. In dem vierten dagegen geht seine Absicht dahin, den Erwer- ber des praedium über dessen Beschaffenheit in Zweifel zu lassen. Hier lehrt nun Ulpian, der Verkäufer entgehe durch ein solches Benehmen den Folgen seiner Unredlichkeit nicht: diese nehme selbst einem Vertrage, worin er cs sich ausdrück- lich ausbedungen, nicht haften zu wollen, seine Wirksamkeit. Denn wenn auch durch eine solche Verabredung die Anstel- lung der Stipulationsklage dem Käufer vereitelt wird, so bleibt diesem doch die actio emti übrig 30). »Omnia enim, quae contra bonam fidem fiunt, veniunt in emti actionem.« Bei dieser einfachen Auslegung der vorliegenden Gesetzes- stelle hat man sich häufig nicht beruhigt, sondern ist durch Schlußfolgerungen noch weiter gegangen. Da nämlich, argu- mentirt man 31), die in den Worten: »mdla quidem servitus debetur, verum ne emergat inopinata servitus, non teneor« enthaltene Clausel dem um die Dienstbarkeit der Sache wis- senden Verkäufer nichts nütze, so würde sie, wenn er wegen der ihm unbekannten Servituten nicht verantwortlich wäre, ganz wirkungslos und überflüssiig sein; statt dessen weise aber Ulpian selber auf ihre Nützlichkeit in dem Falle hin, wenn die Absicht des Verkäufers dabei nicht dahin gegangen sei, den Käufer zu betrügen, sondern nur sich selbst zu sichern, nämlich vor einem Entschädigungsansprüche wegen solcher Ser- vituten, die er nicht gekannt habe. Die Worte, denen man diese Deutung giebt, nämlich die am Schlüsse unserer Stelle Ä!) L. 13. §. 3 D de acf. eint. 30) L. 69. §. 5 D. de evict. Jl) Callet ad Tit. Cod. de evicl. (Thesau r. Me ermann. II, l>"x. 337, caj>. 5, Nr. 4). Neustetel, a. a. O. S. 227 fg.

108 I)r. Keller, über d. Verhältniß d. ädll. Edicts zum Civtlrecht stehenden: »Et generaliter dixerim bis prospectum voluit«, fordern indeß eine ganz andere Auslegung. Man bringe sich nur den Fall, den Ulpian vor Augen hatte, zu näherer An- schauung. Der Verkäufer des Grundstücks hatte bei Abschlie- ßung des Vertrags dasselbe für servitutenfrei erklärt (»»»Ha quidem servitus debetur)«, jedoch um sich von der aus die- ser Versicherung entspringenden Verbindlichkeit frei zu machen, hinzugefügt: »verum ne emergat inopinata servitus, non te- neor«. Diese obenhin ausgesprochene Erklärung, für die Sache nicht cinstehen zu wollen, sagt nun der Jurist, befreie den Verkäufer zwar nicht, wenn er den Käufer habe betrügen wollen, wohl aber, wenn er damit nichts als seine eigene Si- cherheit bezweckte, nämlich: seine Sicherheit gegen die Ver- antwortlichkeit, die aus der unbedingten Versicherung, die Sache sei frei von lästigen Gerechtsamen (»nulla servitus de- betur«), nach allgemeinen Regeln 32) für ihn entstanden wäre, auch wenn er nicht in dolo, d. h. mit der Dienstbarkeit der Sache bekannt gewesen. Daß auf diese Weise einer Clausel, deren zweiter Theil dem ersten direct widerspricht, alle Wirk- samkeit und rechtliche Bedeutung abgeht **), darf uns nicht irre machen. Ulpian will ja an dieser Stelle, wo er über- haupt die verschiedenen Gestaltungen, welche der dolus des Verkäufers anzunehmen pflegt, aufweis't, an einer bestimm- ten Clausel, wie sie in der Praxis nicht selten verkommen mochte, zeigen, wie vergeblich das Bemühen des Verkäufers sei, durch eine solche Verschleierung seines dolus den rechtli- chen Nachtheilen desselben zu entgehen. Somit müssen wir •*) L. 13> 8- 3. D. Je act. emt.: »Quid tamen, si ignoravit quidem furem esse, adseveravit autem bonae frugi, et fidum —? Videa- mus, an ex emto teneatur? Et putem teneri. Atqui ignoravit, sed non debuit facile, quae ignorabat, adseverare.« 83> Ein concreter Einfluß , den eine solche Clausel auf die Abschließung des Kaufgeschäfts äußern konnte, bleibt trotzdem immer denkbar. Ein Verkäufer, der mit einer gewissen Offenheit und Freimüthigkeit erklärt, die Sache sei, so viel er wisse, 'frei von dinglichen Laste», zugleich aber mit dem Scheine einer auch die entferntest liegende» Möglichkeiten be-

In der Lehre von Gewähr der Mängel an verlausten Sachen. 109 denn nach der ganzen Tendenz des vorliegenden Fragments den Sinn, welcher durch die obige Erklärung gewonnen wird, für vollkommen genügend halten. Ganz der nämliche Gedanke, nur in einer etwas ge- naueren Ausführung, findet sich nun auch in den Worten des Scävola ausgedrückt: Li. 69. §. 5. D. de evict:-„Sicuti qui fundum Iradit et cum sciat certam servitutem deberi, perfu- sorie dixerit: itinera, actus quibus sunt, utique sunt, recte recipitur, — evictionis quidem nomine se liberat, sed quia decepit emtorem, emti judicio tenetur.« Eine dunkle und unbestimmte Aeußerung über die an der Sache haftenden Realservituten soll einer individuellen Nam- haftmachung derselben nicht gleich stehen, vielmehr der Verkäufer trotz derselben für diejenigen Prädialservituten haften müssen, die er gekannt und nicht speciell angegeben hat, weil ein sol- ches Benehmen immer einen dolus, wenn auch nur versteckt, enthält. Zwar kann der Käufer in einem solchen Falle die actio ex stipulatu 3* *), deren Anstellung ihrer strengen Natur nach wegen der entgegenstehenden Verabredung unmöglich ist, nicht zur Hand nehmen; dagegen bleibt ihm zur Verfolgung denkenden Vorsicht bemerkt, er könne nicht dafür einstehen, daß sich nicht ganz wider Erwarte» eine Servitut an dem Grundstücke vorsinde, mochte, wie es nun einmal z» gehen pflegt, gerade durch diese Art de- Benehmens das Vertrauen des Käufers gewinnen und ihn zum Ab- schlüsse des Kaufgeschäfts bestimmen. *4) Sott dieser sind die Worte: »evictioni; quidem nomine se li- beral« offenbar zu verstehen, wie sich dies ans der Entgegenstellung des »emti judicium«, als einer bonae fidei actio, ergiebt. Mit Unrecht werden daher die Endworte unserer Stelle von Mühlen- bruch (Pandektenlehrb. §. 397, Note 7 a. E-, III. AuSg.) zur Unter- stützung der Ansicht, daß wegen Prädialservituten die Grundsätze von Gewähr der Mängel zur Anwendung kämen, herbeigezogen. Ohne Zweifel muß man: evictioni, nomine in prägnantem Sinne auffaffen, ganz ähnlich wie in der L. 36. D. de evict., wo diese Worte ebenfalls auf die actio e, stipulatu zu beziehen sind, was in diesem Falle deutlich bestätigt wird durch Vergleichung mit der L. 23. §. 1. D. d

110 I)r. it eilet, übet d. Verhältnis; d. ädil. Edikts zum Civiltecht seines rechtlichen Anspruchs die actio emti. Was erfahren wir mithin aus dieser Stelle? Jeder Vertrag, bei dem es auf eine Täuschung des Käufers abgesehen ist, soll ohne Wirkung bleiben. Wenn es nun aber heißt, daß er die Anstellung der Stipulationsklage verhindere, so darf man daraus doch nicht folgern, daß dieselbe, wo eine derartige Verabredung nicht vor- liege, unbedingt stattsinde, d. h. auch gegen den nicht dolo- sen Verkäufer, sondern nur, daß sie ungehemmt gegen den gehe, der, statt sich allgemeiner und unbestimmter Aeußerungen über die Dienstbarkeit der verkauften Sache zu bedienen, viel- mehr diesen Punkt wissentlich ganz mit Stillschweigen übergeht. Denselben Grundsatz, daß Contractsclauseln, hinter denen der Verkäufer seine Unredlichkeit zu verbergen sucht, nicht den Erfolg haben sollen, ihn gegen die Nachtheile des dolos zu sichern, stellt Modestin auf in der L. 39. D. de act. ein t. In so allgemeinen Ausdrücken gehaltene Verwahrungen, wie die: :>servitutes, si quae debentur, debebuntur“ sind un- kraftig und wirkungslos insoweit, als der Verkäufer mit dem Haften bestimmter Dienstbarkeiten an der verkauften Sache bekannt gewesen und diese dennoch nicht speciell ange- geben hat (»si venditor quibusdam personis certas servitutes debere non admonuisset«). Weiter, bemerkt nun der Jurist, erstreckt sich die Unwirksamkeit jener Clausel natürlich nicht; denn die Unverbindlichkeit des Verkäufers wegen solcher Ser- u5urp. et usuc. In der letzteren Stelle wird die actio emti für zu- lässig erklärt, wenn integrirende Theile eines verkauften Hauses evinciri sind, obgleich in der L. 36. D. de evict. behauptet wird, der Verkäu- fer hafte in einem solchen Falle evictionis nomine nicht. Schon Cuj a z (Cornm. in Fand, ad JL 23. §. 1. eil.) lös'L diesen Wider- spruch, indem er die letztere Stelle von der actio ex stipulatu deutet, statt deren, wo sie unstatthaft ist, sehr häufig die actio emti Play greift. — Ganz das nämliche Verhältniß findet sich auch in unserer L. 69. §. 5. D. de evict. Die Contraetsklage, als bonae fidei actio, tritt er- gänzend ein, wo ex stipulatu nicht geklagt werden kann. Der Grund beider Klagen ist aber natürlich derselbe, die geschehene Eviction nämlich.

in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen. 111 vituten, von denen er selber keine Kunde hatte, muß neben jener Verabredung um so mehr bestehen bleiben, als sie ja auch ohne eine solche schon aus allgemeinen Grundsätzen her- fließt. Daß umgekehrt das Nichthaften des Verkäufers wegen ihm unbekannter Realservituten erst durch jene Clausel hervor- gcbracht werde: zu einer solchen Schlußfolgerung berechtigt Sinn und Zusammenhang dieser Stelle so wenig als der früher betrachteten, da die Tendenz derselben gerade dahin geht, zu zeigen, wie gewisse Nebenvertrage, deren Anwendung bei unredlichen und betrügerisch gesinnten Verkäufern nicht sel- ten sein mochte, durchaus nicht den mit ihrem Gebrauche ver- knüpften Zweck erreichen helfen 3:>). Ganz ungehörig ist an diesem Orte die Herbeiziehung der Worte Ulpian's in der L. 6. §. 3. D. conun. praed.: »8i ia venditione quis dixerit, servas fore aedes, quas vendidit, necesse non habet liberas tradere«, deren wahren Sinn deutlich die Anwendung, die Ulpian von diesem Principe macht, verrath: »Quare vel suis aedibus eas servas facere potest vel vicino concedere servitutem, scilicet ante tradi- tionem.« Durch die Verwahrung des Verkäufers: servas fore aedes, quas vendidit, entstand für ihn die Vergünstigung, bis zum Zeitpunkte der Uebcrgabe des Grundstücks dasselbe mit Dienst- barkeiten beschweren zu dürfen. Daraus laßt sich folgern, daß er ohne jene Clausel das Grundstück in derjenigen Beschaffen- heit tradiren muß, die es beim Abschlüsse des Kaufvertrags gehabt, mithin frei von Dienstbarkeiten, wenn zur Zeit des Contracts keine darauf hafteten, was, da ihm später kein Recht an der Sache mehr zusteht, ganz mit bekannten Grundsätzen übereinstimmt. Vollkommen unberechtigt würde man aber aus dieser Stelle den Schluß ziehen, daß der Verkäufer der Regel nach nicht bloß innerhalb der Zeit, die zwischen dem Abschlüsse 85) Vgl. noch L. 17. 8- 3. D. de seiv. urb. praed.

112 Dr. Keller, über d. Verhältnis; d. ädil. EdictS zum Civilrecht des Vertrags und der Uebergabe des Grundstücks liegt, das- selbe nicht mit Servituten beschweren dürfe, sondern daß über- haupt schon zur Zeit des Contracts die Sache frei von Dienst- barkeiten sein müsse. Auch diel^. 66. pr. H. de contr. eint, widerstreitet der von uns in Schutz genommenen Ansicht nicht. Die den In- halt dieses Fragments bildenden Worte.- „In vendendo fundo quaedam, etiamsi non condicantur, praestanda sunt, vel uti ne fundus evincatur aut usus- fructus ejus, quaedam ita deniuin, si dicta sint, veluti viam, iter, actum, aquaeductum praestatum iri.« leiden, wie schon altere Ausleger x) bemerkt haben, eine dop- pelte Auslegung, insofern man mit demselben Rechte darin eine Unterscheidung zwischen persönlichen und dinglichen Ser- vituten 37), als zwischen passiven und activen Realdienstbar- keiten erblicken kann. Nimmt man die letztere Erklärung als die richtige an, so bleibt die Stelle für unsere Frage ganz ohne alle Entscheidung. Durch die erste Interpretation wird die hier vorgetragene Meinung aber sogar entschieden unter- stützt. So findet sich denn in allen bisher ausgehobenen Quel- 88) A. Faber, Rationalia ad Pand. in L. 66. cit. 87) Faber, 1. c. — »ut differentia bic constituatur inter evictionem fundi vel ususfructus et servitutis realis.« 88) Faber, J. c.— »etsi ea quoque interpretatio probari potest, ut moneat Pomponius simpliciter, non obligari venditorem, ut prae- stet deberi aliquam servitutem fundo vendito, nisi expresse id dixerit« rei. — Für die allein zulässige halten diese letztere Auslegung Neustetel, a. a. O. S. 225. Unterholzner, Lehre von den Schuldverhältniffen, II, Nr. 466. S. 269. Not. f. a. E. Indessen las- sen die Worte: »quaedam ita demum« rel. sich, auch ohne daß man das: praestatum iri am Schlüsse fortläßt (wie dies bei Noodt, Comm. ad. Pand. Oper. tom. II, p. 468 geschieht), an und für sich recht wohl auf die Eviction Passiver Prädialservituten beziehen, wenn man praestare hier, wie an unzählig vielen anderen Stellen, und wie in den Verbindungen mit dolum, culpam, vitium, im Sinne von»haften« auffaßt. — S. die vorhergehende Note.

in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen. 113 lenzeugnissen der Grundsatz ausgeprägt, daß wegen Eviction passiver Realservituten nur der dolose Verkäufer und derjenige, welcher durch die Zusicherung: »optimum ma- xiinumque esse fundum» sich zur Ileberlieferung eines prae- dium liberum verbindlich gemacht, zu haften brauche. Zu die- ser Ansicht bekennt sich auch Venulejus in der L. 75. D. de evict., mit bestimmter Beziehung auf Q. Mucius, dessen Meinung bereits oben dargelegt ist: »Quod ad servitutes praediorum attinet, si tacite se- cutae sunt et vindicentur ab alio, Quintus Mucius et Sabinus putant venditorem ob evictionem teneri non posse: nec enim evictionis nomine quemquam teneri in eo jure, quod tacite soleat accedere, nisi ut opti- mus maximu6que esset, traditus fuerit fundus; tunc enim liberum ab omni servitute praestandum.“ Zn den Worten: »si tacite secutae sunt“ hat man nicht M) die Bezeichnung einer bestimmten Gattung passiver Prä- dialservituten, nämlich solcher, auf deren Dasein sich aus der Lage des Grundstücks im Verhältniß zu den benachbarten praediis schließen läßt, zu finden; vielmehr wird damit, so wie mit den Worten: »in eo jure, quod tacite soleat accedere« auf den regelmäßigen Fall hingedeutet, wo beim Verkauf des Grundstücks über die Verbindlichkeit des Verkäufers wegen pas- siver Prädialservituten nichts verabredet ist, dieser mithin, nach den dargelegten Grundsätzen, nur zur Ueberlieferung des fun- dus in derjenigen Beschaffenheit, worin er ihn selber besessen, verpflichtet erscheint 4ff), so daß der Käufer die Realdienst- 89) 2Bic nach dem Vorgänge Schömann'S (Handb. des Civilr. II, S. 114 fgg.) auch Unterholzner (Lehre v. d. Schuldv. Bd.2. S.269. Note f.) annimmt. «°) A. Faber (Ration, in Pand. ad L. 59. D. de contrd eint.) verbis: »quae servitus tacite secuta sit, ». e. quasi hoc tacite inter con- trahentes acto, ut, qualis est fundus, talis transeat in emtorem. L. 23. §. 2. 3. D. de serv. pr. rust.« — Vgl. L. 86. D. de V. S. und Goeddaeus (Comm. ad Tit. de V. S.) ad b. L. Sell'sche Jahrbücher. III. 1. 8

114 Dr. Keller, über d. Verhältniß d. üdll. EdictS zum Civllrecht barkeiten stillschweigend zugleich mit dem praedium hinnimmt. Sieht man — nach allem dem — den Satz für erwiesen an, daß der Käufer eines Grundstücks die dinglichen Lasten, womit dasselbe behaftet war, gleichsam mit in den Kauf er- hielt, ohne deshalb einen Entschädigungsanspruch gegen seinen autor durchsetzen zu können, daß also die Freiheit der Sache von Realdienstbarkeiten (die Ubertas praedii) an und für sich, d. h. wenn der Verkäufer sich nicht ausdrücklich dazu verpflich- tet, nicht unter die iura rei gerechnet wurden: so erregt auch die I«. 38. §. 3. D. de V. 0. keine Schwierigkeit. „8i quis forte non de proprietate, sed de possessione nuda controversiam fecerit, vel de usu fructu vel de usu vel de quo alio jure ejus, quod distractum est, palam est committi stipulationem: habere enim non licet ei, cui aliquid minuitur ex jure, quod habuit.« In ihrer Jsolirung und an und für sich bietet diese Stelle bei der Allgemeinheit der Worte: »vel de quo alio jure ejus, quod distractum est« und: »cui aliquid minuitur ex jure, quod habuit« keinerlei Argument zur Entscheidung der vor- liegenden Frage dar. Geht man aber mit der auf anderm Wege gewonnenen Ansicht, daß die Servitutenfreiheit des Grundstücks kein Recht sei, welches der Käufer ohne Weiteres in Anspruch nehmen könne, an die Betrachtung des Frag- ments, so enthält dasselbe keinen Widerspruch, sondern es ist klar, daß die hervorgehobenen Worte durchaus nicht auf Prä- dialservituten bezogen werden können, wie dies schon von Donell ") scharfsinnig bemerkt ist. 41) Comment. in Tit. de V. O. zu der L. 38. §. 3. Nr. 4 und 5. Francof. 1622. p. 85 sq.: — »His verbis: „vel quo alio jure" -aperte declarat, se nullum jus excipere, quod sit ejus rei, quae distracta est. Quo nihil verius, si modo jus ejus, quod distractum est, intellexerimus jus, quod rem distractam sequitur, seu quod re distracta emtori praestari debuit. Quod sine dubio Ulpianus intelligit, cum subjiciat, postea habere non licere ei, cui aliquid mintritur ex jure, quod habuit. Id habuit emtor, quod jure emti

in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen. 115 Das Endresultat dieser Untersuchung ist mithin, daß wegen Eviction passiver Prädialservituten der Verkäufer nur im Falle seiner Wissenschaft oder der ausdrücklichen Zusicherung, die Sache sei frei von Servituten, haftet; daß also die Mei- nung der Gegner, schon nach ursprünglichem Civilrechte habe eine Verbindlichkeit des Verkäufers wegen Fehler an ver- kauften Sachen in jedem Falle bestanden, dadurch nach keiner Seite hin unterstützt wird. Um diese letztere Ansicht vollends zu entkräften, bedürfte es noch des Beweises, daß selbst diejenigen Pandektenfragmente keinen Anhaltspunkt da- für gewähren, worin wirklich der actio ex emto, also einer civilrechtlichen Klage gegen den nichtdolosen Verkäufer, Erwäh- nung geschieht. Zur Führung dieses Beweises wird sich indeß unten ein passenderer Ort finden (§. 3.). Und nur dasjenige Fragment soll schon hier beleuchtet werden, welches, ohne auf Wesen und Beschaffenheit der gegen den Verkäufer gerichteten Klagen Rücksicht zu nehmen, bloß mit der Frage sich beschäf- tigt, ob die Verpflichtung des Verkäufers zur Gewähr der ihm unbekannten Mängel aus dem Civilrechte herstammt. 5. Diese Stelle ist die L. 6. §. 4. D. de act. emt., wo

iili traditum est, et jure emti traditum illi, quod ex emto Labere debuit. Quare si quid illi ex emto praestari non debuit, id ver- bis superioribus non continetur, ac quominus impune auferri possit, hic locus non est impedimento rei « Unb ebenfo lm Comm. ad Tit/dc evict. (Opera priora. Francof. 1589. p. 234 sq.):- »potest et boc modo accipi, ut sit de quo alio jure, nempe quod emlor in re vendita habere debeat et venditor tradere. Ait enim Ulpianus rationem postea reddens, habere non licere ei, cui ali- quid imminuitur ex jure, quod babuit. Recte quod habuit. At profecto, si quod ejusmodi est, quod venditor tradere non de- buerit, si non tradiderit, nihil videtur emtori imminutum ex eo jure, quod habuit. Id enim nec habuit nec habere debuit. Hu- jus autem generis est librartas fundi, quam tedere venditor non debet, si liber non fuit, neque ita traditus est, uti optimus ma« ximusque est.«

116 Dr. Keller, über b. Verhältnlß d. ädil. Edicts zum Civilrecht folgendes Bmchstück aus des Pomponius 9. Buch zum Sabinus mitgetheilt wird: »8ed si vas mihi vendideris, ita nt adfirinares integrum: si id integrum non sit, etiam id, quod eo nomine perdi- derim, praestabis mihi: si vero non id actum sit, ut in- tegrum praestes, dolum malum duntaxat praestare te debere. Labeo contra putat et illud solum observan- dum, ut nisi in contrarium id actum sit, omnimodo in- tegrum praestari debeat, et est verum. Quod et in loca- tis doliis praestandum, Sabinum respondisse Minucius refert.« Dieses Fragment deutet auf einen Streit der Juristen darüber hin, ob die verkaufte Sache in jedem Falle und unbedingt (»omnimodo«') mangellos zu liefern sei, oder nicht. Sabi- nus beschränkte, wie Pomponius berichtet, die Verbindlich- keit des Verkäufers dazu auf den Fall des dolus und einer ausdrücklichen Zusage; Labeo hingegen behauptete eine unbe- dingte Verpflichtung wegen der Fehler an verkauften Sachen, und dieser letzteren Meinung tritt Pomponius mit der billi- genden Bemerkung: »et est verum« bei, wodurch denn ihre Geltung für uns bestimmt ist. — Hier entsteht nun aber die Frage, ob da, wo eine Verbindlichkeit des nichtdolosen Ver- käufers erwähnt wird, von ursprünglichem Civilrechte die Rede ist, oder an eine Einwirkung und Uebertragung ädiliti- scher Grundsätze auf die civilistischen gedacht werden muß. Daß nun, bevor die Aedilen ihr Edict erließen, bereits i n der Praxis und in den Gerichten eine unbedingte Ver- antwortlichkeit des Verkäufers wegen der Sachmängel allge- mein anerkannt gewesen sei, möchte sich wohl keinesfalls be- weisen lassen. Denn gesetzt auch, es habe, und zwar.schon vor dem Edict unter den Juristen darüber Streit geherrscht, 4S) Denn wenn diese Controverse erst später, also in denjenigen Rechts» fchulen, denen Labeo und Sabinus vorstanden, hervortrat oder we» nigstenS entschieden wurde: so ist wohl als gewiß anzunehmen, daß auf

in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen. 117 ob der Verkäufer für diejenigen Fehler haften müsse, die er selber nicht gekannt; woraus will man denn darthun, daß gerade die Ansicht derjenigen, die diese Frage bejahten, in der Praxis den Sieg davon getragen habe, und zwar wiederum, bevor noch die Aedilen mit ihrem Edicte hervortraten? w) Aber nicht einmal das ist ausgemacht, daß die Frage nach dem Umfange der dem Verkäufer wegen der Fehler obliegenden civi- listischen Verbindlichkeit überhaupt wirklich einen Gegenstand des Streites unter den alten Juristen oder in der Schule der Proculejaner und Sabinianer gebildet hat. Vielmehr ist wohl nur die folgende Ansicht die richtige: Die praktische Brauchbarkeit und Nützlichkeit der von den Aedilen erlassenen Verordnungen, in denen jede Verschieden- heit zwischen scientia und ignorantia des Verkäufers getilgt erscheint, ward Veranlassung dazu, das Edict auf den Ver- kauf von anderen Dingen, als Sklaven und Lastthieren, aus- zudehnen. Von einer solchen Ausdehnung der ädilitischen Grundsätze ist nun jedenfalls die cit. L. 6. §. 4. zu verstehen. Daß dieselbe nicht sofort und ohne Weiteres vor sich ging, sondern bei ihrer praktischen Durchführung auf den Wider- stand dissentirender Juristen stieß, wird unten näher dargethan werden, und daraus ist denn die Hindeutung auf die Verschie- denheit der Meinungen des Labeo und Sabinus leicht zu erklären (siehe das Nähere unten in §. 2.). 6. Danach scheint es denn gewiß, daß bis auf die ädili- tische Gesetzgebung hin sich die Verbindlichkeit des Verkäufers den Ausgang dieses Streites das adil. Edict, gemäß der Bedeutung, die es wohl ohne Zweifel im Gebiete der Lehre vom Kaufe gewann, nicht ohne Einfluß geblieben ist. Und alsdann kann begreiflich von einer Verbindlichkeit des Verkäufers wegen ihm unbekannter Mängel nach ursprünglichem Civilrechte keine Rede sein. Die praktischen Konsequenzen dieses Satzes werden unten (§. 3) zur Sprache kommen. *) Daß im Gegentheil die Meinungen über diesen Punkt sehr von einan- der abwichen, läßt sich schon daraus schließen, daß noch zu Labeo's und Sabinu'S Zeiten Streit darüber herrschte.

118 Dr. Keller, über d. Verhältniß d. ädil. Edicts zum Civilrecht auf die Gewährleistung wegen der von ihm wissentlich ver- schwiegenen Mängel beschränkte, und erst das Edict denselben allgemein und unbedingt, d. h. außer dem Falle seiner Be- kanntschaft mit der Mangelhaftigkeit der Sache, verpflichtete. Und dies ist denn einer der wesentlichsten Punkte, worin sich die Verschiedenheit der ädilitischen Grundsätze von dem früher geltenden Civilrecht offenbart. Zu einer näheren Betrachtung dieses Unterschiedes liegt schon in der Bedeutung, die derselbe für die ganze Lehre von der Mängelgewähr, selbst nach ihrer heutigen Anwendbarkeit, hat, eine genügende Aufforderung. Auf die eigenthümliche Natur und Beschaffenheit der dem Verkäufer durch das Edict auferlegten Verpflichtungen in Be- zug auf Prastation der Fehler ") ist zum Theil schon oben hingewiesen worden. Die Neuerung der Aedilen bestand haupt- sächlich darin: der Verkäufer solle die Fehler kennen und demgemäß sie zur Anzeige bringen. Aus diesem eigen- thümlichen Principe fließen alle übrigen Vorschriften der Aedi- len und der Commentatoren des Edicts her. Ursache und Veranlassung zur Aufstellung jenes obersten Grundsatzes lag schon in dem Bedürfniß, den Verkehr dadurch zu erleichtern, daß man dem Käufer, auch wenn er den sehr schwierigen Beweis der Arglist des Verkäufers nicht führte, seine Entschä- digungsansprüche sicherte. Dies mochte besonders bei einer Gattung von Kaufgeschäften noch thun, die meist mit eben nicht sehr zur Rechtlichkeit geneigten Verkäufern") abgeschlos- sen wurden, und bei welchen der Käufer schon in dieser Bezie- hung eine gewisse Begünstigung verdiente. Diese Singulari- tät des Motivs, von welchem sich die Aedilen leiten ließen, macht es erklärlich, daß sich im Civilrechte, selbst nach Erlas- sung des Edicts, keine ähnliche Vorschrift vorfindet. Denn 4<) Denn die Rücksicht auf Gewährleistung der Zusagen (dicla promis- save) mag hier ausgeschlossen bleiben. 45) Cum venditoribus »ad lucrum vel turpiter faciendum maxime pronis« (L. 44. §. 1. I). de aed. ed.V

in der Lehre von Gewähr der Mangel an verkauften Sachen. 119 obgleich man die Verantwortlichkeit des nichtdolosen Verkäu- fers aus diesem in jenes hineintrug, so blieb doch insofern der Unterschied zwischen der Wissenschaft und der Bekannt- schaft des Verkäufers mit den Fehlern der Sache von Wich- tigkeit, als er auf die Condemnationsformel der actio ex emto einen wesentlichen Einfluß ausübte; und ebenso ging auch die von den Aedilen eingeführte Nedhibition nicht in das Ci- vilrecht über. Gegen eine solche Hineintragung der Nedhibi- tionsklage in das Civilrecht sträubte sich auch außerdem die Natur des Kaufcontracts, aus dem zwar ein Anspruch des Käufers auf Schadenersatz, nicht aber auf Auflösung des gan- zen Geschäfts wegen eines Jrrthums über die Beschaffenheit der Sache denkbar und möglich ist. Dies Alles wird unten, wo die Verschiedenheit zwischen den adilitischen und Civilkla- gen aufzusuchen ist, seine nähere Erläuterung finden. 7. Mit der Maxime der Aedilen, der Verkäufer solle die Fehler der Sache kennen, folglich sie anzeigen, steht die wei- tere Vorschrift in genauem Zusammenhang, er sei wegen Er- füllung der ihm vom Edicte auferlegten Verpflichtungen eine auf's Doppelte gehende Caution zu leisten verbunden. Wie man mit jenem ersteren Grundsatz alle Untersuchnng über Wis- senschaft oder Unkunde des Verkäufers von vornherein abzu- schneiden bezweckte, so wollte man durch die stipulatio duplae der, leicht zu Weiterungen führenden, schwankenden Aestima- tion des Interesse ausweichen *>) und auf diese Weise dem Käufer, sobald ein versteckter Fehler an der verkauften Sache hervortrat, schleunigst zur Entschädigung verhelfen. Im Hin- blick auf diese Nützlichkeit der Cautionsleistung knüpften denn

4#) Eben deshalb hat man auch, wie Neust etel (a. a. O. S. 237 fg.) gewiß ganz richtig bemerkt, unter dem vom Verkäufer zu gewährenden duplum nicht das Doppelte des vollen Interesse (des sog. dsmnum contingens), sondern desjenigen, quod .ipsius rei nomine« inlerest, also des durch die Mangelhaftigkeit der Sache begründeten Minder» werthes zu verstehen.

120 Dr. Keller, über d. Verhältniß d. üdil. EdictS zum Civilrecht die Aedilen schon an die bloße Weigerung des Verkäufers, das Doppelte zu versprechen, das Recht des Käufers auf Redhibi- tion oder auf das Interesse zu klagen 47). In dieser Pflicht zur Cautionsleistung dürfen wir unbe- denklich eine von den Aedilen ausgegangene Neuerung erbli- cken. Zwar verpflichtete wegen Eviction kostbarer Gegen- stände schon das alte Civilrecht den Verkäufer zum Ersätze des Doppelten; erst die Aedilen dehnten diese Verbindlichkeit indeß auf die Fälle aus, wo durch Fehlerhaftigkeit der Sache ein rechtlicher Anspruch des Käufers auf Entschädigung begründet ward **). Und nun ward die duplae stipulatio so üblich, und der Gebrauch derselben gewann eine solche Ausdehnung, daß man dem Käufer außer den ädilitischen auch die Civil- klage ex emto (auf das Interesse) zugestand, wenn der Ver- käufer sich weigerte, das Versprechen des Doppelten zu leisten 49). .

Wir haben bis jetzt den wesentlichen Unterschied zwischen ädilitischem und Civilrecht in Beziehung auf die subjektiven Bedingungen, unter denen die Verbindlichkeit des Verkäufers zur Gewähr der Mängel eintritt, nachgewiesen. Zum Theil

47) L. 28. D. de aed. ed. 4B) L. 37. §. 1. D. de evict. Theophili paraphr. ad §. 2 Insl. de div. slipul.: »Js7 yag re!.« UebrigenS darf man die Schlußworte der cit. L. 37* §. 1.: »per edictum autem Curulium etiam de servo ca- vere jubetur« nicht dahin mißverstehen, als ob die Verbindlichkeit zur Cautionsleistung auch für EvictionSfälle in der Gesetzgebung der Aedilen ihren Ursprung habe. Jene Stelle bezieht sich, wie die Ver- gleichung mit L. 14. Cod. de act. cml. zeigt, offenbar auf die re- promissio wegen der nach dem Edicte zu prästirenden Fehler an Sclaven. S. bef. Donell im Commentar ad '17t. de V. O. ad L. 5. pr. de V. O. nr. 27 sq. (Francof. 1622, pag. 30 sq.). ") L. 31. §• 20* D. de aed. ed.

in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen. 121 in genauem Zusammenhänge mit den Resultaten dieser Unter- suchung steht die Frage nach den zwischen der Civil- und den ädilitischen Klagen herrschenden Verschiedenheiten. Bevor in- deß zur Erörterung dieses Punktes übergegangen wird, mag die Frage, unter welchen objektiven Voraussetzungen der Verkäufer nach dem Edict und nach Civilrecht verpflichtet er- scheint, zur Beantwortung kommen, um auch nach dieser Rich- tung hin das Verhältniß zwischen beiden Rechtsquellen in der Lehre von Gewahr der Mangel kennen zu lernen. §. 2. Auf welche Sachen und auf welche Fehler erstreckt sich die Verbindlichkeit des Verkäufers nach ädilitischem und nach Civilrecht? 1. Es ist schon oben die Meinung zu begründen versucht, daß nach altem Civilrechte der Verkäufer, sofern er dolos ge- handelt, bei Verkäufen jeder Art zur Gewähr der Mängel verpflichtet gewesen sei. Gegen diese ziemlich allgemein herr- schende Ansicht ward erst in neuerer Zeit 2°) Widerspruch er- hoben, ohne daß man indeß der neuen Lehre eine irgend genü- gende Grundlage zu geben vermochte. Es ward nämlich die Behauptung aufgestellt, die Neuerung der Aedilen bestehe darin, daß sie dasjenige, was nach altem Civilrechte schon längst von Grundstücken gegolten habe, auf Sclaven und Last- thiere ausgedehnt hätten. Zur Unterstützung dieser Ansicht be- ruft man sich auf das Zeugniß des Cicero^), welches indeß, wie oben (§. 1. Nr. 1. Note 9) gezeigt ist, einen ganz andern Sinn enthält. Die ganze Fassung des Edicts der Aedilen macht es sehr wahrscheinlich, daß es wohl schon früher für die Prästation der Mängel an Sclaven und Lastthieren nicht an bestimmten Vorschriften fehlte, daß vielmehr die Aedilen

°°) Von E. Gans (Archiv f. c. Pr. Bd. I«, Abh. 9). M) cie off. III, 17: »nec vero in praediis rel,«

122 Dr. Keller, über d. Verhältniß d. Ldil. Edikts zum CLvilrecht nur bemüht waren, die bereits bestehenden Regeln zu verstär- ken und ihnen eine solche Gestalt zu geben, wodurch sie dem durch längere Erfahrung fühlbar gewordenen Bedürfniß größe- rer Sicherheit für den Käufer sich näher anschlossen. Gewiß mangelte cs dem durch die Arglist des Verkäufers getäuschten Erwerber eines Sclaven oder Lastthiers schon nach vorädilitischem Rechte nicht an einem Mittel, vermöge dessen er seine Ent- schädigungsansprüche verfolgte; und man hat daher gewiß nicht nöthig, diejenigen Digestenfragmente, welche dem Hinter- gangenen Käufer die actio emti zuerkennen 53), aus einer Uebertragung ädilitischer Grundsätze auf das Eivilrecht zu er- klären. Zwar nahmen die Aedilen die Verantwortlichkeit des Verkäufers wegen der von ihm wissentlich verschwiegenen Feh- ler, so wie wegen der von ihm ausdrücklich geleisteten Zusiche- rungen, mit in ihr Edict auf. Daraus darf man aber noch nicht den Schluß ziehen, als ob in diesen Fällen vordem das Eivilrecht gar keine Verbindlichkeit des venditor servi vel j„- menti gekannt habe (denn siehe unten §. 3. A. Note 95). Je schwankender somit die Grundlage ist, auf der die neue Meinung ruht, um so unhaltbarer müssen auch die Be- hauptungen sein, welche man darauf gebaut hat. Sieht man nämlich das Edict als eine Ausdehnung des Civilrechts an, in der Weise, daß die Grundsätze desselben über praedia von den Aedilen auf mancipia und pecora erstreckt wurden: so kann natürlich von einer durch die spätere Jurisprudenz ver- mittelten Ausdehnung des Edicts selber auf re» soll nicht die Rede fein. Ebensowenig, behauptet man nun weiter, sei aber auch das Edict von den Juristen auf andere Gegenstände erstreckt. Ueberhaupt seien die Grenzen der ädilitischen Wer- 52) L. 4. L. 11. §. 5. D. de act. emt. 53) »Hoc amplius, si quis adversus ea sciens dolo malo vendidisse dicetur, judicium dabimus.« Und: »Quod si mancipium — ve- nisset adversus quod dictum promissumve fuerit-judicium dabimus, ut id mancipium redhibeatur.«

in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sache». 123 ordnung niemals von den Juristen irgend verrückt worden, und zu dieser Ansicht müsse schon die Ueberlegung führen, daß, be- zöge das Edict sich wirklich auf alle verkaufbaren Dinge, der Titel de aedilicio edicto nothwendig noch viele andere Gegen- stände als eben nur Sclaven, Lastthiere und Grundstücke er- wähnen müßte, während er doch in Wirklichkeit gerade nur von diesen handle. — Eine Widerlegung dieser und mehrerer anderer Gründe, wodurch die neue Meinung zu unterstützen versucht ist, würde nach den gründlichen Erörterungen Ande- rer ^), die das Unhaltbare dieser ganzen Ansicht genügend dargethan, nur zu unnöthigen Wiederholungen führen und darf daher füglich unterbleiben. 2. Schon ein flüchtiger Blick in den auf das Edict der Aedilen bezüglichen Theil unserer Nechtsquellen giebt die Ucbcr- zeugung, daß die ädilitische Verordnung sich nur auf mancipia und pecora bezog. Dies lehrt nicht bloß die Wortfassung des Edicts in der Gestalt, in welcher es uns überliefert ist, son- dern ein noch viel untrüglicherer Beweis liegt darin, daß die überwiegende Mehrzahl der Beispiele, mit welchen die das Edict commentirenden Juristen ihre Behauptungen erläutern, gerade von verkauften Sclaven und Lastthieren hergenommen ist. Wo man daher in unseren Quellen ädilitische Bestim- mungen auf andere Gegenstände angewandt findet, hat man den Grund in einer Ausdehnung des Edicts durch Interpre- tation zu finden. Wie hinreichend uns nun auch ein solches Verfahren durch die den Bestimmungen der Aedilen zum Grunde liegende Billigkeit gerechtfertigt erscheint, so ist es dennoch höchst wahrscheinlich, daß jene Ausdehnung nicht ohne den Widerspruch eines Theils der Juristen von Statten ging. Und so hat namentlich die Vermuthung entschiedene Gründe für sich, daß die der Schule des Atejus Capito angehön'gen

*4) Thibaut (-Archiv f. civ. Pr. V, Nr. 13, S. 350 sg.'. — Untcr- holzner (a. a. O. S. 76 fgg., S. 97-101).

124 Dr. Keller, über d. Verhältniß d. ävll. Edicts zum Civilrecht Rechtsgelehrten, bei ihrer größeren Hinneigung zum Festhalten am Positiven und an den Worten der Gesetze, eher gegen als für eine solche Erweiterung des Edicts waren, während La- beo und seine Anhänger sie gewiß bereitwillig in ihren Schutz nahmen, da sie überhaupt ihr Augenmerk mehr auf Grund und Zweck der Rechtsbestimmungen richteten und dem in ih- nen liegenden Geiste gern ein Uebergewicht über den bloßen Buchstaben zu verschaffen suchten. Ein Beispiel einer solchen Meinungsverschiedenheit haben wir bereits oben 53) in der L. 6. §. 4. D. de act. eint, nachgewiesen. Daran schließt sich ergänzend der bekannte, dem Commentar Ulpian's zum ädil. Edict entlehnte Ausspruch Labeo's in der L. 1. pr. D. de aed. ed.: »Labeo scribit, edictum Aedilium Curulium de venditio- nibus rerum esse, tam earum, quae soli sint, quam quae mobiles aut se moventes.« Schon Donell *) bemerkt zu dieser Stelle sehr richtig, daß die Bestimmungen der Aedilen den Worten nach sich zwar nur auf den Verkauf von Sclaven und Lastthieren bezogen hätten, dagegen ihrem Grundgedanken und Geiste nach eben so sehr auch auf den Verkehr mit anderen Gegenständen paß- ten. Dieser Sinn liegt denn offenbar auch dem angeführten Ausspruche Labeo's zu Grunde. Wie würde sich auch sonst Ulpian erst auf die Auctorität eines Juristen bezogen haben, hätte es sich bloß um eine Behauptung gehandelt, deren Nich- tigkeit schon durch die Worte des Edicts selber bestätigt ward57)? Es scheint in jeder Hinsicht unzweifelhaft, daß die Compilato- ren, indem sie die ausgehobenen Worte an die Spitze des »») §. l, Nr. 5. ") Opera priora. Francof. 1589, pag. 186. 57) Donell. 1. c.: — »si de omnibus rebus Aediles cavissent, ita diceret Ulpianus: hoc edictum de venditionibus omnium rerum scriptum est; neque ad id probandum, quod per se notum esset, Labeonis testimonio uteretur.«

in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen. 125 Pandektentitels: de aedilicio edicto stellten und hierauf unmit- telbar den Inhalt des Edicts selber folgen ließen, auf diese Weise die erhöhete Wichtigkeit und den weiten Umfang andeu- ten wollten, den Interpretation und Praxis den adilitischen Bestimmungen durch Erweiterung ihrer ursprünglich nur sehr eng gezogenen Grenzen gegeben. Denn sicherlich hatte zu Justinian's Zeiten längst jene Meinung, welche eine ana- loge Ausdehnung des Edicts auf andere Sachen, als Sclaven und Lastthiere, für zulässig hielt, den Sieg davon getragen und sich praktisch geltend gemacht; und so kam denn jenen Worten des Labeo damals eine praktische Bedeutung zu, während sie zur Zeit des Labeo selber nur eine theoretische Meinung enthielten, die nicht zu den unbestrittensten gehörte und erst manchen Widerspruch zu überwinden hatte, bevor sie zu einer allgemeinen Anerkennung in fbro gelangte. Der entschiedenste und stärkste Beweis für die wirklich geschehene Uebertragung der ädilitischen Grundsätze auf den Verkauf an- derer Sachen liegt in der allgemeinen Regel, die Ulpian ohne alle Einschränkung in der L. 63. D. de aed. ed. ausftellt: »Sciendum est, ad venditiones solas lioc edictum perti- nere non tantum mancipiorum, verum ceterarum quoque rerum.« und auch an einzelnen Beispielen für eine solche analoge An- wendung des Edicts fehlt es nicht. So sagt derselbe Ulpian in der L. 49. D. de aed. ed.: »Etiam in fundo vendito redhibitionem procedere nequa- quam incertum est, veluti si pestilens fundus distractus sil, nam redhibendus erit.“ Die Anwendung des Edicts auf den hier erwähnten Fall, der, was allerdings Beachtung verdient, aus des Ulpian libris disputationum (einer Sammlung rechtlicher Bedenken)

iB) S> Glück, Pand. Evmm. XX, S. 30.

126 Dr. Keller, über d. Verhältnis d. ädil. Edicts zum Civilrecht genommen ist, mochte vielleicht einen Zweifel erregen nicht sowohl wegen der Beschaffenheit des Gegenstandes, der ver- kauft war, als wegen der Natur des Fehlers, womit dieselbe behaftet war. Jedenfalls löste sich späterhin, wie aus dem Rescripte Diocletian's und Maxim, in der L. 4. Cod. de aed. act. ersichtlich ist, dieser Zweifel dahin auf, daß man die Anwendung des Edicts auf jenen Fall unbedingt für zulässig erachtete. Für eine tiefere historische Untersuchung dieses Gegenstan- des fehlt es zu sehr an Quellenzeugnissen. Welchen Entwicke- lungsgang indessen die Ausdehnung der ädilitischen Bestim- mungen über ihre ursprünglichen Grenzen hinaus auch genommen haben möge, gewiß und für unseren heutigen Standpunkt wenigstens genügend ist es, daß die Anwendbar- keit des ursprünglich sich auf Sclaven und Lastthiere beschrän- kenden Edicts auf Gegenstände aller Art nach Justin. Recht durch Praxis und Gerichtsbrauch vollständig anerkannt erscheint. 3. Wie weit man nun aber auch in sachlicher Bezie- hung die Grenzen des Edicts hinausrückte: so hütete man sich doch andererseits gar wohl vor einer solchen Erweiterung der ädilitischen Bestimmungen, welcher es an der nothwendigen Grundlage aller Analogie, an Gleichheit der Gründe, mangelte. Darum werden die ädilitischen Klagen nirgends wegen ande- rer Ursachen zugelassen, als solcher, die in das Edict selber ausgenommen sind 39). Die Aedilen hatten nämlich ihre Vor- schriften auf die Gewährleistungsverbindlichkeit wegen körper- licher Fehler beschränkt, auf Seelensehler aber, mit Aus- nahme einiger weniger, keine Rücksicht genommen, vielleicht deshalb, weil die factische Untersuchung, ob im einzelnen Falle wirklich ein Seelenfehler vorhanden fei, leicht zu Schwierig- keiten führen konnte, mit denen die auf ein schleunigeres Rechtsverfahren gerichtete Hauptabsicht der Aedilen unverträg-

”) L. 1. §. 9. 10. L. 4. 8- 3. 4. Dig. de aed. ed.

in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen. 127 lich schien. Deshalb führten die Aedilen in ihrem Edict einige bestimmte Seelensehler, die sie für die wichtigsten erachteten, besonders an m). Da nun diese vitia animi nur an Sclaven denkbar und ihnen eigenthümlich sind, so können die darauf bezüglichen Vorschriften des Edicts nicht auf den Verkauf von anderen Gegenständen ausgedehnt werden. Nur die Bestim- mungen des Edicts über die Gewahr geheimer physischer Fehler leiden daher Anwendung auf alle Verkaufe. Hierfür dient außer den schon citirten L. 49. D. de aed. ed. und L. 4. Cod. de aed. act. noch die L. 48. §. 6. D. de aed. ed. zum Beweise. — Da aus den bestimmten Beispielen dieser Stel- len die Anwendbarkeit des Edicts auf res immobiles und se moventes klar hervorgeht, so laßt sich dieselbe auch in Bezug auf leblose res mobiles behaupten, um so mehr, da die allge- meine Aeußerung La beo's in der b. 1. i>r. l). de aed. ed..- — — „tarn earum, quae soli sint, quam earum, quae mobi- lis aut se moventes.« einen hinreichenden Grund hierfür dar- bietet. 4. Eine Scheidung zwischen körperlichen und Seelenfeh- lern finden wir indeß bloß in dem auf den Sclavenverkauf bezüglichen Theile des Edicts; der vom Verkauf der Lastthiere handelnde Abschnitt enthalt dagegen keine Unterscheidung zwi- schen vitia animi und corporis. Auch war eine genaue Tren- nung derselben bei Thieren überhaupt schon nicht wohl mög- lich. Trotzdem ließ man sich durch das Beispiel der in Bezug auf mancipia von den Aedilen gemachten Sonderung verlei- ten, auch wohl bei Lastthieren einige Fehler derselben aus dem Gesichtspunkt von animi vitia zu betrachten; und so verglichen denn z. B- einige Juristen, wie uns Ulpian in der L. 4. §. 3. D. de aed. cd. lehrt, das Scheuen und Ausschlagen bei Lastthieren mit Seelenfehlern an Sclaven, für die der Verkäu- fer nicht zu haften brauche. Neuerlich ist behauptet worden,

®°) L. 1. §. 1. D. de aed. ed.

128 Dr. Keller, über d. Verhältniß d. ädll. Edikts zum Civilrecht daß die so eben bezeichneten Fehler, und zwar deshalb, weil sie dem Gebrauche des Thiers nicht im Wege ständen, den Käufer nicht zur Nedhibition, wohl aber zu einem Anspruch auf Minderung des Kaufpreises berechtigten 61). Gegen diese Meinung hat man e2) mit Recht erinnert, es liege gar kein Grund vor, das Scheuen und Ausschlagen nicht zu den gebrauchhindernden, also zu den redhibitorischen Fehlern zu zählen, um so mehr, da schon bloße Unfähigkeit zum Umspan- nen nach L. 38. § 9. vgl. §. 10. D. de aed ed. dem Käufer das Redhibitionsrecht giebt li3). Deshalb erwei'st sich auch die mit der obigen Meinung in Verbindung stehende allgemeine Behauptung, daß, wo die redhibitorische Klage ausgeschlossen sei, doch die actio q. in. stattfinden könne, als vollkommen nichtig, und damit verliert auch die daraus hergeleitete Schluß- folgerung: die Minderungsklage könne unmöglich aus dem Edicte in's Civilrecht übertragen sein, weil sonst die redhibito- rische Klage überall zugleich mit der q. ,». actio zulässig sein müsse M), ihre Bedeutung w). Sehen wir auf die in den Pandekten angenommene Mei- nung, so erscheint die Verantwortlichkeit des Verkäufers von

Nenstetel S- (a. a.O. S-233fgg.) gründet diese Behauptung theils auf die cit. L. 4. §. 3. wo jene beiden Eigenschaften mit Scelenfeh- lern an Sclaven verglichen würden, welche bekanntlich nicht redpibito- risch seien, theils ans eine Stelle des Harmenopnl (Promi, lib. 3, tit. 3, §, 63). **) S. Unterholzner (a. a. O. Note 27, S. 70 fg.). *3) Die Stelle des Harmenopnl leidet daher an einem offenbaren Jrr- thume, dessen Entstehungsweise von Reinhardt (Vermischte Aufsätze aus d. Geb. d. Rechtswiffensch. Erstes Heft. Stuttg. 1822. 13. Abh.) nachgewiesen worden ist. M) S. Nenstetel (a. a. O. S. 170). **) So streitet denn auch das Resultat dieser Untersuchung nicht gegen die oben (§. 1) näher motivirte Behauptung, daß vor dem Edicte der Verkäufer fiir die ihm unbekannten Fehler nicht zu haften gebraucht habe, und daher wegen solcher auch keine sclio emt, (q. m.) gegen ihn gegangen sei.

in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen. 129 Lastthieren und anderm Vieh offenbar nicht auf die Gewahr von organischen Fehlern beschränkt ***), so daß, wenn sich eine Untugend an dem verkauften Thiere ergiebt, der Käufer nicht wie bei verkauften Sklaven zur Verfolgung seiner Entschädi- gungsansprüche der Aushülfe bedarf, die ihm in der actio emti geboten ist. Dem Käufer eines mancipium, an welchem spä- ter nicht edictsmäßige animi vitia zum Vorschein kamen, blieb aber allerdings kein anderes Mittel übrig, als die Contracts- klage zu ergreifen, deren Zulässigkeit indeß an die bestimmte Voraussetzung, daß der Verkäufer dolos gehandelt hatte, ge- bunden war «"). — In das nämliche Verhältnis tritt das Civilrecht zum Edict bei dem Verkauf siscalischcr und unbedeu- tender Sachen; da nämlich hierauf die adilitischcn Bestim-

66) L. 38. 8. 9. L. 43. pr. D. de aed. ed. *7) L. 1. §. 9. in fin. L. 4. §. 4. D. de aed. ed.: — »ex emto tarnen agi potest, si sciens id animi vitium reticuit.« Auch hieraus läßt sich noch ein Argument für unsere oben in§. I.vertheidigte Ansicht her- leiten, daß nach ursprünglichem Civilrechte die Gewährleist ungsverbind- lichkeit des Verkäufers sich auf die von ihm gekannten und verschwie- genen Fehler beschränkt habe. Denn gewiß schied man vor Erlassung des EdictS noch nicht zwischen körperlichen und nichtkörperlichen Fehlern, oder gründete wenigstens daraus keinen Unterschied in Bezug auf die Frage nach der Verantwortlichkeit deS Verkäufers. Wenn daher die Juristen die Gnmdsätze deS Civilrechts da eintreten ließen, wo die adilitischcn Bestimmungen ihrem Wesen nach sich unzulänglich erwiesen: was konnte sie anders bestimmen, dies an die besondere Bedingung, daß der Verkäufer doloS gehandelt habe, zu knüpfen, wenn nicht über- haupt die Verantwortlichkeit desselben nach Civilrecht sich auf den Fall seiner Unredlichkeit beschränkt hätte? Das Motiv, von welchem sich die Aedilen bei Ausschließung der vitia animi von den Bestimmungen ihres Ediets letten ließen, mag allerdings in der Rücksicht auf die Schwierigkeit der Beurtheilung, was überhaupt unter einem gesunden animus zu verstehen sei, gelegen haben. Hätten sich aber die Juristen dieser ädilit. Anschauungsweise anschließen wollen, so durften sie eine Verantwortlichkeit des Verkäufers auch nicht im Falle des dolus an- nehmen; denn alsdann blieb ja selbst in diesem dem Verkäufer die Ausrede frei, es liege hier überhaupt kein eigentlicher (zur Gewähr- leistung verpflichtender) Fehler vor. Sell'sche Jahrbücher. Ul. 1.

130 vr. Keller, über d. Verhältniß d. ädil. Edicts zum Civilrecht mungen keine Anwendung leiden 08), so treten hier die Grund- sätze des Civilrcchts entscheidend ein. 5. Aus den bisherigen Erörterungen gehen nun die Be- ziehungen, in denen adilitisches und Civilrecht zu einander ste- hen, klar hervor. Nach ursprünglichem Civilrechte mußte der Verkäufer, wenn er sie gekannt, ohne Unterschied für alle Arten von Fehlern, mit denen die Sache behaftet war, einste- hen. Die Bestimmungen des Edicts, welches seinem wörtli- chen Inhalte nach sich nur auf den Verkauf von Sclaven und Lastthieren bezog, wurde durch Interpretation und Praxis auf alle übrigen Verkaufsgeschäfte übertragen, jedoch mit Ausschluß siscalischer und unbedeutender Gegenstände. Nicht ebenso er- litten aber auch die Ursachen des Edicts selbst eine Erweite- rung. Darum bleibt denn beim Sclavenverkaufe die Anwend- barkeit der ädil. Vorschriften auf physische Fehler und auf die im Edicte speciell namhaft gemachten vitia animi beschränkt; bei allen übrigen Verkäufen (mit Ausnahme der Fälle, wo Last- thiere oder anderes Vieh verkauft sind) leiden die Bestimmun- gen des Edicts nur, wenn es sich um körperliche Fehler han- delt, Anwendung. Was nun hiernach nicht im Umfange der adilitischen Vorschriften liegt, muß ausschließlich nach den Grundsätzen des Civilrechts beurtheilt werden. Im Uebrigen concurriren ädilitisches und Civilrecht mit einander, wenig- stens insoweit, als sie in ihren Grundsätzen und Klagen über- einstimmen. (S. unten §. 3.) 6. Wir haben bis jetzt das Verhältniß des Edicts zum Civilrecht in der Lehre von Gewähr der Mängel bloß in Be- zug auf das Hauptobject des Kaufvertrages betrachtet; es bleibt nun noch die Frage übrig, wie sich dasselbe rücksichtlich der Accessionen verkaufter Sachen gestalte. Schon nach Civilrecht bezog sich die Verpflichtung des Verkäufers, wegen der Mängel Gewähr zu leisten, ebensowohl auf die Accessio-

«») L. 1. §. 3. L. 48. §. 8. D. de aed. ed.

tu der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sacken. 13t nen, als auf die Hauptsache, und daher erstreckte sich denn auch die actio emti auf beide in ganz gleicher Weise, wobei es sich natürlich 0!)) von selbst verstand, daß es überhaupt an der nothwendigen Grundlage der Civilklage, nämlich einem l!o!»8 des Verkäufers, nicht fehlen durfte. Den Grund für diese gleichmäßige Behandlung der Feh- ler an Haupt- und an Nebensachen haben wir in dem all- gemeinen Principe zu finden, wonach Accessionen der ver- kauften Sache als Theile des Verkaufs angesehen wer- den. Und deshalb durfte man denn unbedenklich auch die Bestimmungen des Edikts für ebenso anwendbar auf Fehler an Neben- als an Hauptsachen erklären. Ob übrigens die Verbindlichkeit des Verkäufers, die Accessionen ebenso feh- lerlos als die Hauptsache zu liefern, dadurch bedingt sei, daß das Accediren der Nebensache ausdrücklich und besonders zuge- sagt wurde, ist eine Frage, deren Beantwortung hier um des- willen unterbleiben kann, weil aus der Art, wie man sich über diesen Punkt entscheiden mag, für das Verhaltniß zwischen ädilit. und Civilrecht nichts folgt. Beide stehen vielmehr in dieser Beziehung ganz gleich; denn der Anwendung der ädilit. Vorschriften auf Accessionen lag ebenso, wie der des Civilrechts, die Anschauung accedirender Nebensachen, als Theile des Ver- kaufs, also eine civilistische Norm, zum Grunde T0). Möge man daher eine darauf, daß die Nebensache accediren werde, besonders gerichtete Zusage für ganz glcichgiltig oder für eine nothwcndige Voraussetzung :1) erachten, damit der Verkäufer 6!>) S. oben §. 1, Nro. 3. ~°) L. 31. 8. ult. vgl. mit L. 32. 33. D. de aed. ed.: — »nam jure civili re!.« Vgl. überhaupt oben §. 1, Nro. 3. Dies Letztere nimmt Neustetel (a. a O. S. 165. 204) an, indem er ein besonderes Gewicht auf die in der cit. L. 33. vorkommenden Ausdrücke: »accessura dixit, dictum est« legt. Allein der erste Theil dieser Lex bis zu den Worten: »$ed hoc ita« spricht bloß die Ansicht aus, der Verkäufer sei für die Mangelhaftigkeit der von ihm versprochenen Aeeession verantwortlich, nach ädilitischem wie nach Civil- 9'

132 vr. Keller, über d. Verhältniß d. ädil. Edicts zum Civilrecht wegen der Fehler, womit die Accession behaftet ist, in An- spruch genommen werde: jede von diesen beiden Behauptun- gen würde man ebensowohl für den Fall, wo die ädilitischen Verordnungen, als wo die Grundsätze des Civilrechts in An- wendung kommen sollen, aufstellen und festhalten müssen 72). 7. An dieser Stelle begegnet uns auch die Frage, ob die von den Aedilen in ihrem Edicte gegebenen Bestimmungen über die ornamenta verkaufter Lastthiere in einer Beziehung zu der Verpflichtung des Verkäufers, die Accessionen zu gewäh- ren, steht. Findet man die Eigenthümlichkeit der auf die ornamenta sich beziehenden Aeußerungen des Edicts bloß darin, daß in ihnen die Aedilen die Präsumtion aufgestellt hätten, mit dem Lastthiere seien auch zugleich die ornamenta mitverkauft 73): so würde hierin allerdings eine bemerkliche Neuerung und Abweichung vom Civilrechte, wonach es auf die besondere Verabredung (das id, quod actum est) ankam, lie- gen; allein diese Verschiedenheit zwischen ädilitischem und Ci- vilrecht würde an diesem Orte, wo es sich um Gewähr der Mängel handelt, im Grunde weniger in Betracht kommen. Die Worte derjenigen Stelle, welche hier entscheidend wird (L. 38. pr. D. de aed. ed.), lauten so: rechte. Die folgenden Worte: »sed hocita certum corpus accessu- rum« enthalten aber offenbar nicht eine Unterscheidung zwischen dem Falle, wo die Nebensache stillschweigend übergeht und dem, wo ihre Accesston aus- drücklich zugesagt wurde, sondern machen die GewährleistungSverbindlich- keit des Verkäufers wegen der Fehler, womit die Accesston behaftet ist, da- von abhängig, daß diese in einer bestimmten Sache besteht, weil da, wo ein Begriffsganzes (universitas rerum) accebire, der Verkäufer die Vollkom- menheit der einzelnen darin befindlichen Sachen nicht zu prästiren brauche. 72) Auch sind ja die (in der vorigen Note erwähnten) Ausdrücke: »dixit, dictum est,« von deren Auffassung gerade die Entscheidung jener Frage abhängt, in der cit. L. 33. ebensowohl da gebraucht, wo vom ädiliti- schenRechte die Rede ist (—»justam causam esse, ut quod in ven- ditione accessurum esse dictum est —«), als Wo der Grundsätze des Civilrechts Erwähnung geschieht (»nam jure civih ut integra sint, quae accessura dictum fuerit — «). 7S) Unterholzner, in der anges. Abhdl. S. 78, Nro. III.

in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sache». 133 »Qui jumenta vendunt, palam recte dicunto, quid in quoque eorum morbi vitiique sit: uti quae optime ornata vendendi causa fuerint, ita emtoribus tradentur: si quid ita factum non erit, de ornamentis restituen- dis jumentisve ornamentorum nomine redhibendis — — judicium dabimus.“ Dieser Theil des Edicts ist nun auf sehr verschiedene Weise gedeutet worden. Während die Einen u) darin die Vorschrift finden: Wenn die ornamenta nicht mit dem verkauften Thiere übergeben worden, so sei der Verkäufer verpflichtet, entweder dieselben nachträglich abzuliefern 75) oder das Thier selbst zurückzunehmen —, verstehen Andere r°) die ausgehobenen Worte des Edicts dahin- Wenn die ornamenta schlechter abgeliefert seien, als sie zur Zeit des Verkaufs waren, so habe der Käufer die Wahl, dieselben zurückzugeben oder dieserhalb das Lastthier zu redhibiren und so das ganze Kaufgeschäft aufzulösen. Nach der einen wie nach der andern Erklärung ist die in Bezug auf ornamenta von den Aedilen cingeführte redhibitorifche Klage in einer eigentlichen Mangelhaftigkeit der Accession oder indirect der Hauptsache (des jumentum) durchaus nicht gegründet. Denn zufolge der ersteren Inter- pretation liegt die Eigenthümlichkeit der adilitischen Vorschrift über ornamenta bloß darin, daß dieselben von den Aedilen für eine Accession des verkauften Lastthieres erklärt werden, und zwar in der Weise, daß deren Nichtmitlieferung den Käufer sogar zur Redhibition des jumentum selber berechtigt. Diese Art der Auslegung der cit. Edictsstelle faßt den Ge- sichtspunkt einer Mangelhaftigkeit überhaupt gar nicht auf. Aber auch bei der zweiten Erklärung ist derselbe, geht man auf den wahren Grund zurück, nicht vorhanden. Danach wird ") Unterholzner, a. a. O. S. 49. 75) »de ornamentis restituendis« (waS denn im Sinne von traden- dis genommen wird). ?"> Neustetel, a. a. O. S. 201 fg.

134 l)r. cVUllev, uber v. Berhaltmß d. adil. Edicts zum Civilrecht nämlich der Verkäufer für verbindlich erachtet, das Geschirr in demjenigen Zustande zu übergeben, wie es zum Zweck des Verkaufs dem Lastthiere aufgelegen hat, also die nämlichen ornamenta (d. h. keine schlechteren, als diejenigen), womit das Lastthier zur Zeit des Verkaufs bekleidet war. Faßt man aber die Worte des Edicts auf die so eben angegebene Weise auf, so geht der einfache Sinn derselben dahin: es sei nach der Zeit des Verkaufsgeschäfts zu beurtheilen, was für Ge- schirr und in welcher Beschaffenheit dasselbe dem Käufer zu überliefern sei; von einer eigentlichen Fehlerhaftigkeit der orna- menia kann mithin danach durchaus keine Rede sein. — Ge- gen beide Erklärungsarten sträubt sich indeß der wahre Sinn und Zusammenhang der in der cit. L. 38. pr. enthaltenen Edictsstelle auf's entschiedenste. Vergleicht man nämlich, um zunächst ein richtiges Verständniß der Worte: »guae optime ornata vendendi causa fuerint« zu gewinnen, den In- halt des §. 11. ejusd. Leg.: »vendendi causa ornatum ju- mentum videri, — si in ipsa venditione ornatum sit, aut ideo, venale cum esset, sic ornatum inspicere- tur«, so liegt Ausgangs - und Zielpunkt der ädilitischen Be- stimmungen über ornamenta klar vor. Die Absicht der Aedi- len ging offenbar dahin, jener Unredlichkeit der Verkäufer zu begegnen, welche, um den zum Verkauf bestimmten Thieren ein besseres Ansehen zu geben, allerlei künstliche Mittel, wie z. B. Ausschmückung durch ornamenta, zur Anwendung brach- ten. Nur in dieser Weise aufgefaßt, erhalten die Worte der L. 38. pr.: — »vendendi causa« — Sinn und Bedeutung. Denn das bloße Geschirr, und wäre dasselbe auch noch so prächtig, möchte doch wohl nur in höchst seltenen Fällen Je- mand zum Kauf des Thieres selbst bestimmen. Viel häufiger kommt es dagegen vor, daß Jemand sich durch die glänzende Außenseite der Sache und den Schein, den man ihr künstlich, z. B. bei Thieren eben durch Ausschmückung zu geben gewußt hat, bestechen und beim käuflichen Erwerbe derselben leiten

in der Lehre von Gewähr der Mangel an verkauften Sachen. 133 laßt. Eine solche Täuschung und die damit zusammenhängende Benachtheiligung des Käufers war nun beim Viehverkaufe, wo gewiß, wie noch heutzutage, Betrügereien in den mannichfal- tigsten Formen eine Hauptrolle spielten und sich geltend zu machen suchten, eine so gewöhnliche Erscheinung, daß für die Aedilen darin ein genügender Anlaß lag, in solchen Fällen die Schadloshaltung des Kälifers zu einem Gegenstände ihrer Sorge zu machen. Daher schrieben sie vor (und dies ist wohl der einzig richtige Sinn der L. 38. pr.): »Der Verkäu- fer solle dafür einstehen, daß das verkaufte jumentum wirklich so beschaffen sei, wie cs zur Zeit des Contracts zufolge der Ausschmückung den Anschein gehabt habe" 77). (Was für Rechte und Rechtsmittel im entgegengesetzten Falle dem Käu- fer zu Gebote stehen, soll weiter unten, in Note 82., erörtert werden.) Eine ähnliche Vorschrift, welche die Acdilen in Bezug auf den Sclavenverkauf in ihrem Edicte gaben, kann hier zur Erläuterung dienen. Sie bestimmten nämlich in einer Stelle deffelben: »ne veterator pro novicio veneat", was Ulp ia n 78) durch die Bemerkungen näher erklärt: »ut ecce plerique solent mancipia, quae novicia non sunl, quasi novicia distrahere, ad hoc scilicet, nt plu- ris vendant; praesumtum est enim, ea mancipia, quae rudia sunt, sitnplicioria esse et ad ministeria aptiora et dociliora et ad omne ministerium habilia, trita vero mancipia et veterana difficile est reformare et ad suos mores formare,» und ferner: »quia venaliciarii sciunt, facile decurri ad noviciorum eintionem, idcirco interpolant veteratores et

77) S- auch Mühleudruch, Lehrb. der Pand. 8- 400. T zu Note 18. 7°) In der L. 37. pr. D. de aed. ed.

136 Dr. Keller, über d. Verhältniß d. ädil. EdictS zum Civilrecht pro noviciis vendunt, quod ne liat, hoc ediclo Aediles denunciant.« Diese Bemerkungen zeigen deutlich darauf hin, in welchem Sinne die Worte: »pro novicio vendere und venire-- auf- zufassen sind. An und für sich lassen sich dieselben sowohl von einer bestimmten Versicherung verstehen, also in der Be- deutung von: einen veterator ausdrücklich für einen novicius ausgeben, als auch von dem Falle, wo der Verkäufer nicht sowohl durch seine Versicherungen, als vielmehr thatsächlich (dadurch, daß er dem veterator das äußere Ansehn eines no- vicius verleiht) den Zrrthum des Käufers hervorruft. Nur den letzteren Fall hatten indeß wohl offenbar, wie man aus Ulpian's Erläuterungen zu der ädilit. Vorschrift.- »ne veterator pro novicio veneat« sieht, wenigstens die Aedilen selber bei dieser speeiellen Verordnung im Auge. Denn wegen ausdrück- licher und wörtlicher Versicherungen haftete der Verkäufer ja schon nach den, allgemeinen, auch in das Edict aufgenomme- nen, Grundsätzen über das dictum promissumve. Die Be- sonderheit jener ädilitischen Vorschrift liegt mithin darin, daß schon die bloß faetische Erklärung, der Sklave sei ein novi- cius, welche der Verkäufer eben gleichsam dadurch ertheilt, daß er dem veterator das Ansehn eines solchen giebt, das Red- hibitionsrecht des Käufers begründete 79). Wie nun eine solche stillschweigende, durch Thatsachen ausgedrückte Zusicherung ei- ner gewissen Eigenschaft immer die bestimmte, gerade auf den Zweck der Täuschung des Käufers gerichtete Handlung, also einen dolus des Verkäufers zur nothwendigen Voraussetzung hat: so muß auch wohl der Umfang der ädil. Vorschrift: »ne veterator rel.« überhaupt auf den Fall des dolus, und zwar in dieser besonderen Gestalt, beschränkt werden m). Auch passen 70)-»et ideo, si quid ignorante emtore ita venierit, redhibe- bitur.« *°) UebrigenS kann hier der besondere Beweis des dolus keine weiteren Schwierigkeiten, deren Vermeidung allerdings gerade im Geiste des

in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen. 137 wenigstens die Worte selber nicht wohl auf die Falle, wo der Verkäufer die wahre Beschaffenheit des Sklaven (nämlich, daß er ein veterator sei) entweder selber gar nicht gekannt, oder wo er sie zwar wissentlich verschwiegen, nicht aber zugleich darauf hingewirkt hat, in dem Käufer auf positive Weise (nämlich durch Interpolation des Sklaven) eine irrthümliche Meinung über die eigentliche Qualität des mancipium hervor- zurufen. Um eine Verantwortlichkeit des Verkäufers auch in diesen Fällen annehmen zu können, müßte jene ädilitische Vor- schrift ganz anders lauten, und vor Allem darin der Um- stand, daß der Sclave ein veterator und kein novicius ist, überhaupt für einen Fehler erklärt fein: denn als ein solcher ließ er sich — wenigstens nach den sonst gewöhnlichen Begriffen über Mangelhaftigkeit der Sache — nicht betrachten, und da- her war denn nach diesen der Käufer eines Sclaven auch nicht zu der Erwartung und zu der stillschweigenden Voraus- setzung , daß er ein novicius sei, berechtigt. Hätten die Aedi- len in allgemeiner Weise an den Verkauf eines veterator ohne besondere Anzeige eben dieser seiner Eigenschaft eine Verant- wortlichkeit des Verkäufers knüpfen wollen, so würden sie in Ucbereinstimmung mit der an anderen Stellen ihres Edicts gewählten Ausdrucksweise gesagt haben: »Qui mancipia ven- dunt, certiores faciant emtores, quis veterator sit, oder: si quod mancipium novicium non sit, pronuncianto 81). Edicts liegt, veranlassen. Denn mit der Handlung des Verkäufers, wodurch er dem veterator das äußere Anfehn eines novicius gegeben, ist auch zugleich der dolus, da sie denselben involvirt, erwiesen. M) Ein so allgemeiner Sinn läßt sich in den Worten: »ne veterator pro novicio veneat« auch dann nicht finden, wenn man mit Savigny (System des R. R. Hk, S. 286, Note 5 g. d. E.) den in der L. 37. erwähnten Kunstgriff des interpolare auf ein Unterstecken des vetera- tor unter novicü, wodurch er selbst das AuSfehn eines novicius ge- winnt, bezieht und jene Vorschrift der Aedilen als gerade gegen diese Art von Betrügereien gerichtet betrachtet (»idcirco interpolsat vete- ratores et pro noviciis vendunt, quud ne fiat, boc edicto pro- nunciant Aediles«), Denn die ädilitische Vorschrift setzt auch alsdann

138 Dr. Keller, über d. Verhältnlß d. ädil. Edikts zum Eivilrecht Wie weit oder eng man indessen auch die Grenzen dieser adil- Bestimmung ziehen möge: unzweifelhaft ist es, — und diese Gewißheit ist hier für uns genügend — daß sie jeden- falls da zur Anwendung kommt, wo der Verkäufer eines veterator demselben auf künstliche Weise das Ansehn eines noviciu8 gegeben, und hierdurch die Abschließung des Kaufes entweder überhaupt, oder doch in der bestimmten Art und Weise, zu Wege gebracht hat. Dieser Fall, dessen häufiges Hervortreten, wie schon bemerkt, wahrscheinlich für die Aedk- len der Anlaß zu jener besonderen Verordnung ward, bietet nun eine unverkennbare Aehnlichkeit mit dem oben betrachte- ten Falle dar, in welchem wir die Grundlage der in Bezug auf ornamenta im Edicte gegebenen Bestimmungen erblickt haben. Wie dort der Widerspruch, in welchem die wirkliche Beschaffenheit des verkauften Gegenstandes mit seiner schein- baren zur Zeit des Verkaufes stand, für den Käufer der Grund von Ansprüchen wider seinen autor wird: so auch hier. Das Recht der Redhibition ist in dem einen wie in dem an- dern Falle demKäufer zugesprochen 82).

eine ihrer Natur nach den dolus in sich schließende Handlung des Ver- käufers voraus, und damit ist ihre Anwendung in dem Falle, wo der Verkäufer selbst in der irrthümlichen Meinung, der Sklave sei ein no- vicius, stand, ohne ihn ausdrücklich für einen solchen zu erklären, oder wo er die wahre Beschaffenheit bloß mit Stillschweigen überging, ohne zugleich den trügerischen Schein der entgegengesetzten Beschaffenheit künstlich hervorzubringen, von selbst ausgeschlossen. 82) a) L. 37. in fin. D. de aed. ed. —b) L. 38. pr. eod.:—»de orna- mentis restituendis j u m entis ve ornamentorum nomine redhi- bendis — judicium dabimus.« Die Worte: »de ornamentis re- stituendis« in der letzteren Stelle müssen (nach Anleitung der L. ult. §. 1. D. de V. S.: »restituit non tantum qui solum corpus sed etiam qui omnem rem condilionemque reddita causa praestat, et tota restitutio est juris interpretatio,« vgl. mit L. 15. §. 7. sqq. Dig. quod vi aut clam und L. 1. §. 31. D. de vi) offenbar von einer Entschädigung des Käufers wegen derjenigen Nachtheile verstanden werden, welche für ihn der Ankauf eines Thieres nach sich gezogen hat, das in Wahrheit von einer vjel schlechteren Beschaffenheit ist, als es

in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen. 139 Wie nun beide Vorschriften in ihrer durchaus positiven Natur von den Grundsätzen des Civilrechts weit abweichen, braucht kaum bemerkbar gemacht zu werden.

Endlich tritt nun aber das Verhältnis zwischen ädiliti- schem und Civilrecht in der Lehre von Gewähr der Mängel außerdem noch besonders scharf im Gebiete der Klagen her- vor, welche dem Käufer nach dem Edicte und nach civi- listischen Grundsätzen zur Geltendmachung seiner Rechte zustehen. Zwischen beiden Gattungen von Klagen offenbaren sich wesentliche Verschiedenheiten, deren nähere Betrachtung Gegenstand der folgenden Erörterung sein soll. 8- 3. Ueber die Beziehungen, worin die aus dem Edicte und die aus dem Civilrechte herfließenden Klagen zu einander stehen.

Die adilitischen und die Civilklagen unterscheiden sich we- sentlich nach drei Richtungen hin von einander 1. rücksichtlich der Bedingungen und Voraussetzungen, woran ihre Zulässig- keit geknüpft ist; 2. in Betreff der Wirkungen und 3. in Be- zug auf den Umfang der Zeitgrenzen, in die sic cingeschlossen sind. Hiernach ist der Standpunkt, auf den sich die folgende Untersuchung zu stellen hat, ein dreifacher. A. Nach ursprünglichem Civilrechte hatte, wie oben (§. 1.) zufolge der künstlichen Ausschmückung durch ornamenta beim Verkaufe zu haben schien. DaS ädilitische Versprechen: »de ornamentis resti- tuendis — — judicium dabimus« muß demgemäß auf die Gewäh- rung einer SchadenSklage bezogen werden, wodurch der auf die bezeich- nete Weise betrogene Käufer sein Interesse verfolgt. — Vergl. noch Mühlenbruch, Lehrb. d. Pand. 8- 369 bei Note 6.

140 Dr. Keller, über d, Verhältniß d. ädil. Edikts zum Civilrecht dargethan ist, der Verkäufer nur für die von ihm gekannten Fehler der verkauften Sache einzustehen, und erst das Edict der Aedilen erklärte ihn für unbedingt und in allen Fällen verantwortlich. Schon hieraus ergiebt sich eine wesentliche Verschiedenheit in den Voraussetzungen, deren es zur Begrün- dung der ädil. Klagen auf der einen und der Civilklage (ex einto) auf der andern Seite bedarf. Bei jenen bildet die Wissenschaft des Verkäufers, also ein dolus desselben, durch- aus kein nothwendiges Erforderniß; dagegen für die aus dem Civilrecht entspringende Contractsklage liegt in der Bekannt- schaft des Verkäufers mit den Fehlern sogar eine Lebensbe- dingung, da außer dem Falle eines dolus überhaupt gar nicht ex einto geklagt werden kann. — Die engen Grenzen, an die auf diese Weise die Zulässigkeit der Contractsklage gebun- den war, wurden nun, wie oben zu beweisen versucht ist, vor Erlassung des Edicts gewiß nicht überschritten. Wenn daher in unseren Rechtsquellen demungeachtet die actio einii auch da, wo dem Verkäufer kein dolus zur Last fällt, für zulässig erklärt wird: so läßt sich dieses nur aus einer Uebertragung ädilitischer Grundsätze auf das Civilrecht erklären und herlei- ten. Von diesem Gesichtspunkte aus ist schon vorhin die L. 6. §. 4. D. de act. eint, interpretirt; auch bei der Aus- legung einiger anderer Gesetzesstellen muß von jener Ansicht ausgegangen werden. Die ausführlichste unter ihnen, die L. 13. pr. §. 1. D. de act. eint., mag hier zunächst in Be- tracht kommen. Die Worte derselben lauten: »luliaous libro 15. inter eum, qm sciens quid aut igno- rans vendidit, differentiam facit in condemnatione ex ernte: ait enim, qui pecus morbosum aut tignum vitiosum vendidit, si quidem ignorans fecit, id tantum ex emto actione praestaturum, quanto minoris essem emturu8, si id ita esse scissem; si vero sciens reticuit, et emtorem decepit, omnia detrimenta, quae ex ea emtione traxerit cmtor, praestaturum ei.«

tu der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen. 141 §. 1. »Item qui furem vendidit aut fugitivum, si qui- dem sciens, praestare debebit, quanti minoris interfuit non decipi: si vero ignorans, circa fugitivum quidem tenetur, quanto minoris emturus esset, si eum fugiti- vum scisset; circa furem non tenetur. Differentiae ratio est, quod fugitivum quidem habere non licet, et quasi evictionis nomine tenetur venditor, furem autem habere possumus.“ Hier wird die actio emti, also die dem Civilrecht angehö- rige Klage, auch in dem Falle, wenn der Verkäufer des Feh- lers unkundig gewesen, für zulässig erklärt, nur mit dem Un- terschiede, daß die Condemnation nicht wie da, wo er dolos gehandelt, auf das volle Interesse, sondern nur auf Zurück- gabe dessen gerichtet ist, was er vom Käufer, der die Sache irrthümlich für fehlerlos gehalten, im Verhältniß zum wahren Werth, zu viel empfangen (in id, quanto minoris esset emturus, si rem vitiosam scisset). Diese eigenthümliche Richtung der Contractsklage gegen den nichtdolosen Verkäufer gehört nun gewiß nicht dem ursprünglichen Civilrecht an, son- dern muß aus dem ädilitischen Edict abgeleitet werden. Un- streitig übten die Bestimmungen desselben einen nicht geringen Einfluß auf die rechtliche Behandlung alles dessen aus, was überhaupt im Gebiete des Kaufes mit der Gewährleistung we- gen Fehler in Verbindung stand. Findet sich daher in unseren Rechtsquellen die nämliche Klage, welche die Aedilen in ihrem Edicte genau bestimmt und durchweg selbstständig auftreten lassen, auch aus civilrechtlichen Grundsätzen hergeleitet: so streitet die Vermuthung dafür, daß sie überhaupt ihren Ur- sprung in der ädilitischen Jurisdiction hat, und durch diese zu- erst eingeführt ist 83). Was nun im Besondern die ädilitische

83) Die entgegengesetzte Anficht findet fich bei Neustetel (a.a. O. S. 167) vertheidigt. Allein wenn es auch feine Richtigkeit haben mag, daß Prätoren und Aedilen bet ihrer Gesetzgebung die Gnmdsütze des Ci-

142 l)r. Keller, über d. Verhaltniß d- ädil. Edikts zum Civilrecht actio qtianto minoris betrifft, so fehlt es überall in unseren Quellen an jeglicher Andeutung, die eine Ableitung derselben aus dem Civilrechte rechtfertigen könnte. Und am wenigsten wird die Annahme ihres civilrechtlichen Ursprungs durch die cit. L. 13. unterstützt, wie weiter unten gezeigt werden soll, nachdem wir zuvor auf einige positive Gründe für die entge- gengesetzte Meinung werden hingewiesen haben. Prüfen wir zunächst nämlich den Inhalt des auf den Viehhandel bezüglichen Theils der adilitischen Verordnung, so findet sich darin die actio quanto minoris ausdrücklich in den Worten: »quo minoris, quum (jumenta) venirent, fuerint, in anno judicium dabimus« erwähnt. Daß nun aber in Bezug auf den Verkauf von Sklaven die actio q. m. im Ediere nicht ebenso bestimmt aufgestellt gewesen, sondern darin übergangen und auf denselben erst mittelst Interpretation übertragen wor- den sei, möchte sich bei der Ungewißheit, ob die adilitischen Bestimmungen vollständig oder nur theilweise auf uns gekom- men sind, schwer beweisen lassen. Vielmehr gewinnt gerade die entgegengesetzte Ansicht dadurch an Wahrscheinlichkeit, daß einmal in der L>. 19. §. 6. D. de aed. ed. w) beim Sclaven- verkauf ganz allgemein und ohne Weiteres die redhibitorische und die Minderungsklage neben einander gestellt werden, und sodann, daß in der L. 47. pr. §. 1. eod. 85), welche sich eben-

vilrechts nicht außer Acht ließen, vielmehr sich an die bereits geltenden Bestimmungen anzuschließen bemüht waren, ja wenn sie dies Verfahren auch bei Einführung von Klagen beobachten mochten: so fällt diese Annahme doch da von selbst fort, wo sich eine actio honoraria wegen solcher Gründe aufgestellt findet, die »ach Civilrecht gar keine Klage hervorbrachten (wie dies bei der Unbekanntschaft des Verkäufers mit der Fehlerhaftigkeit der Sache der Fall ist). "*) »Si mancipium non redhibeatur, sed quanto minoris agitur, an- nus utilis est.« 8i) »Si hominem emlum manumisisti, ed redhibitoriam et q. m. de- negandam tibi Labeo ait: sicut duplae actio periret; ergo et quod adversus dictum promissumve sit, actio peribit, §. 1. Post mor-

in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen. 143 falls auf mancipia bezieht, die actio q. IN. unter der allge- meinen Benennung aediliciae actiones (d. h. doch wohl: aus dem adilitischen Edicte herstammende Klagen) geradezu mitbe- griffen erscheint. Ueberall in unseren Quellen wird neben der actio redhibitoria zugleich der actio q. IN. gedacht 86), und dem Käufer die Wahl zwischen beiden freigelassen 8:). Die Minderungsklage wird eine adilitische genannt gleich der red-- hibitorischen, die doch ihrer ganzen Natur und ihren Wirkun- gen nach mit den Grundsätzen des Civilrechts in so schroffem Widerspruche steht, daß an ihrer unmittelbaren Abstammung aus dem Edicte wohl schwer zu zweifeln ist. Die actio q. in. erscheint nach dem Allem als eine neue, von den Aedilen erfundene, und in ihrem Edicte zuerst aufge- stellte Klage, bei deren Einführung ihnen nicht einmal das Beispiel der (nur gegen den dolosen Verkäufer gehenden) Ci- vilklage ex einto vorgeschwebt haben kann, da ja durch jene dem Käufer unbedingt und in allen Fallen zu seinem Rechte verholfen werden sollte 8»). Kehren wir nun zur Betrachtung der cit. L. 13. zurück, so darf es uns um so weniger befremden, darin ein Beispiel von der Einwirkung adilitischer Grundsätze auf civilistische zu finden, als die Umgestaltung, welche die ganze Lehre von Ge- währ der Mängel beim Verkaufe durch das Edict erfuhr, ge- wiß eine bedeutende und umfassende war. Wie man den

tem autem hominis aediliciae actiones permanent.« — Vgl. Tit. Cod. de aediliciis act. 86) Dies lehrt auch schon die Ueberschrift des Titels: de aedilicio edicto et redhibitione et q> m. 87) L. 25. §. 1. D. de esc. rei jud. L. 48. §. 1. D. de aed. ed. 88) Daher kommt auch nirgends der Ausdruck: actio emti q. m. vor wie doch wohl zu erwarten stände, wenn sie rein civilrechtlichen Ur- sprungs wäre. Aehnliche Bezeichnnngen aber, wie sie sich beim Pau- lus (R. 8. II, 17, §. 6) und in der cit. L. 13. pr. selber finden, müssen, wie gesagt, aus einer Hineintragnng des Rechts der adil. q.m. actio in die emii actio erklärt werden.

144 Dr. Keller, über d. Verhaltniß d. ädil. EdictS zum Ctvilrecht ädilitifchen Bestimmungen selber einen größtmöglichen Um- fang zu geben bemüht war, so weit der Geist derselben dies zuließ: ebenso trug man diesen auch auf die Grundsätze des Civilrechts über, und formte danach dieselben um. Auf diese Weise suchte man denn nun auch das Wesen der ädil. q. m. actio in die Civilklage ex emto hineinzulegen und damit zu verschmelzen Diese letztere konnte ursprünglich nur gegen den dolosen Verkäufer gerichtet werden, umfaßte aber dafür in ih- rer Condemnationsformel auch das ganze (volle) Interesse des Käufers (quantum emtoris »intererat non lleo'pi«), der somit vollständigen Ersatz aller der Nachtheile erlangte, die er in Folge des Kaufgeschäfts erlitten. Eine so unumschränkte Verantwortlichkeit des Verkäufers würde aber da, wo ihm kein äolus zur Last siel, hart und unbillig gewesen sein Als man daher die Verbindlichkeit des Verkäufers wegen der ihm unbekannt gebliebenen Fehler auS dem Ediet in das Civil- recht herübernehmen wollte und der besonderen Natur und Beschaffenheit dieses Falles die Condemnaüonsformel der Ci- vilklage anzupassen suchte; bot hierfür die ädil. q. m. actio den geeignetsten Anhaltspunkt dar. Denn da diese, wie schon ihr Name anzeigt, bloß auf Leistung des unmittelbaren Interesse gerichtet ist, so paßte sie ihrem Wesen nach ganz besonders für den Fall, wo der Verkäufer aus eigener Un- kunde, also ohne alle Unredlichkeit, die Anzeige der Fehler an den Käufer unterlassen hatte. Hierin findet denn die Art und Weise, wie man die ädil. q. m. a. dazu benutzte, um durch Hineintragung ihres Wesens in die emti actio diese letztere über ihre ursprünglichen Grenzen hinaus zu erweitern, ihre natürliche Erklärung. Ein Beispiel einer solchen Erwei- terung findet sich in der L. 13. pr. §. 1. cit. Das Ziel der actio emti, sagt hier der Jurist, gestaltet sich verschieden, je nach der besonderen Beschaffenheit der Voraussetzung, unter der man sie anstellt. Trifft den Verkäufer der Vorwurf ei- ner Unredlichkeit, eines.beabsichtigten Betruges nicht, d. h

in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen. 145 ist er mit der Fehlerhaftigkeit der Sache selbst unbekannt ge- wesen, so beschränkt sich die Verbindlichkeit, zu der er ange- balten werden kann, darauf, die Differenz zwischen dem wah- ren Werthe der Sache und dem Preise, den der Käufer, in- dem er sie irrig als fehlerlos ansah, dafür gegeben, zu er- statten (quanto minoris emisset, si rem vitiosam scisset) Derjenige Verkäufer hingegen, welcher dolos gehandelt, inso- fern er den Fehler der Sache wissentlich verschwiegen, muß nicht bloß das unmittelbare, sondern außerdem auch das mit- telbare Interesse prästiren, also zugleich allen zufälligen Scha- den ersetzen, den der Verkäufer auf Veranlassung des Kaufes erlitten hat (omnia detrimenta, quae ex ea emtione cmtor traxerit). — Um diese Verschiedenheit zu veranschaulichen, wählt Julian zunächst das Beispiel des verkauften kranken Viehes und des schadhaften Balkens, geht dann aber in §. 1. zur Erwähnung einiger Seelenfehler über, nämlich der feh- lerhaften Gewohnheit des verkauften Sklaven, zu entlaufen und zu stehlen. Hat der Verkäufer sie betrügerisch verschwie- gen, so ist er zu vollständigem Schadensersätze verpflichtet, und es findet in dieser Hinsicht zwischen beiden Fällen kein Unterschied Statt (denn der dolus, welcher hier für sich schon selbstständiger Entstehungsgrund jener Verbindlichkeit ist, muß in dem einen wie in dem andern Falle seine Wirkung äu- ßern). Wohl aber, bemerkt der Jurist, sei da, wo kein Be- trug des Verkäufers vorliege, in Bezug auf seine Verbind- lichkeit ein Unterschied zwischen der Neigung des Sklaven zum Entlaufen und zum Stehlen begründet. Denn wenn der Sklave ein fugitivos und eben dieser Eigenschaft wegen ein ruhiger, ungestörter Besitz desselben nicht möglich sei, so hafte der Verkäufer gleichsam schon aus dem Gesichtspunkte einer Eviktion, müsse aber auch in Folge einer auf Grund jener Fehlerhaftigkeit des verkauften mancipium gegen ihn ange- stellten emti actio (nämlich in ihrer nach Analogie der q. m. a. erweiterten Gestalt und Richtung), obgleich er diesen Feh- Sell'sche Jahrbücher. Ui. 1. 10

146 vr. Keller, über b. Verhältuiß d. adil. Edicts znm Cwilrecht ler nicht gekannt habe, doch so viel zurückzahlen, als der Sclave wegen desselben weniger werth sei. Den nicht dolosen Verkäufer eines diebischen Sclaven treffe dagegen eine solche Verbindlichkeit nicht; denn im Besitze eines Diebes werde man — wenigstens zufolge dieser seiner Eigenschaft — nicht gestört (»furem autem habere possumus«), so daß also von einer Eviction keine Rede sein könne; der Gesichts- punkt der Fehlerhaftigkeit dagegen — dies ist mit Nothwen- digkeit hinzuzudenken — bleibe in diesem Falle ohne Bedeu- tung, da innerliche oder Seelenfehler nach den Grundsätzen des Edicts keine Gewährleistungsverbindlichkeit erzeugten. Aus diesem letzteren Grunde erklärt sich die Behauptung In lian's, dem Käufer eines kur stehe gegen den nichtdolosen Verkäu- fer kein Rechtsmittel zu, nämlich eben, weil die Zulässigkeit der actio emti (welche, wie der ganze Zusammenhang lehrt, der Jurist hier im Sinne hat) im Falle der ignorantia des Verkäufers ja lediglich auf einer Uebertragung ädiliti- sch er Grundsätze auf das Civilrecht beruht, mithin überall wegfällt, wo die ädilitische q. m. a. unstatthaft ist. Nach dem Allem leidet es keinen Zweifel, daß in der L. 13. pr. §. 1 nicht von einer im ursprünglichen Civilrechte begründeten actio emti q. m. die Rede ist, sondern daß die Eondemnation in iä, quanto minoris, welche der actio emti in ihrer Richtung gegen den unwissenden Verkäufer beigelegt wird, erst nach dem Edicte durch Interpretation und vermit- telst einer Uebertragung des Rechts der ädil. q. m. actio entstanden ist. So findet denn auch die — sonst unbegreif- liche — Unterscheidung Julian's zwischen organischen und Gemüthsfehlern ihre natürliche Erklärung; vor dem Edicte, also nach ursprünglichem Civilrechte, bestand gewiß in Bezug auf die Verantwortlichkeit des Verkäufers keine Verschieden- heit zwischen beiden Gattungen von Fehlern 89); hätte also

*•) S. oben S. 129. Note 67.

in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen. 147 Julian in der L. 13. an eine aus ursprünglichem Civilrechte herstammende actio emti q. m. gedacht 0«), wie wäre er dazu gekommen, diese Klage dem Käufer eines diebischen, also mit einem Seelenfehler behafteten Sclaven zu versagen, mithin — wie man folgern darf — die Zulässigkeit derselben überhaupt in allen den Fallen, wo es sich um vilia animi handelt, auszuschließen? — Offenbar giebt Julian in der angeführ- ten Stelle dem Richter die Weisung, wenn eine actio emti vorgebracht werde, die Wissenschaft oder Unbekanntschaft des Verkäufers im Wege der Untersuchung festzustellen, und da- nach die Comdemnationsformel einzurichten, nämlich den be- trügerischen Verkäufer — gemäß den allgemeinen Grundsätzen des Civilrechts — zur Gewährung des vollen Interesse zu verurtheilen, dem nicht dolosen Verkäufer dagegen mit Rück- sicht auf die im Edict angeordnete q. m. a. bloß Zurück- gabe dessen, was die Sache um des Fehlers willen weniger werth ist, aufzuerlegen. Donell, wiewohl er im Allgemeinen das wahre Wesen der q. m. a. genau erkennt und durchschaut, auch sie mit richtigem Tacte nicht aus dem Civilrechte, sondern aus dem Edicte herleitet, scheint doch bei der Auffassung der besonderen, von uns betrachteten Gesetzesstelle nicht ganz frei von dem Einflüsse eines gewissen Jrrthumes geblieben zu sein. Er verkennt nämlich zwar nicht, daß es nur eine a. q. m. gebe 91)/ und daß diese im Edicte, nicht im Civilrecht ihren

°°) Wie dies Reustetel (a. a. O. S. 174—176, vgl. S. 165- 174) behauptet. 9l) In dieser Hinficht bestreitet er sehr entschieden die Ansicht älterer Ju- risten, welche eine zwiefache a. q. m. annehmen, eine Civil- und eine prätorische (ädil.) Klage, und zwar mit der Verschiedenheit, daß jene auf Zurückgabe dessen, was der Käufer gemäß seinem individuellen Standpunkte weniger bezahlt haben würde (q. m. emisset, si scis- set), diese aber auf Zurücklieferung desjenigen abziele, was die Sache zur Zeit des Geschäftsabschlusses weniger werth gewesen sei (quo mi- noris, cum venierit, fuerit, oder q. m. valuit). — Die Haltlosigkeit io*

148 Dr. Keller, über d. Verhältniß d. ädil. Edicts zum Civilrecht Ursprung habe; aber er verfahrt offenbar ohne Grund bei der Annahme, sie sei keine eigene, von den Aedilen besonders erfundene Klage, sondern nur die durch das Edict erweiterte actio emti) welcher der Beisatz: quanto nnnoris als adjectitia qualita8 angehangt sei 02). Dieser Jrrthum verleitet ihn nun zu der Meinung, die cit. L. 13. pr. §. 1. enthalte reines ädilitisches Recht, und unter der „ex emto actio, q. m. esset emturus« sei die im Edict aufgestellte q. rn. actio selber zu verstehen 93). Ebenso bringt er °4) auch die condemnatio in

dieser ganzen Theorie beweis't er mit mehrfachen Gründen auf'S aller- deutlichste, so in den Oper, prior, pag. 210, mit den Worten: »Quod haec genera, praetoriam et civilem distinguunt, ineptissime la- ciunt, cum inter haec nihil intersit. — — Non enim in edicto aed. dicitur: q. m. jumenta sunt, sed q. m., cum venirent, fue- rint. Id autem est, q. m. emturus quis fuerit. Tunc enim eru- turus erat, cum veniebant, et non pluris emturus erat, quam valebant, et quanti valebant, tanti illum emtam habere, aequissi- mum est.-— Ouid plura ? Exstat L. 2. Cod., qua gene- raliter rel.« Vgl. NeUst etel (a. a. £>. S. 170 —172). ®2) Donell. (Oper, prior, pag. 211): — »Denique ex emto actio est in hanc rem inducta, adjecto hoc temperamento, quasi quo- dam titulo: q. m. Ut actionem de peculio dicimus, quum prin- cipalem aliquam actionem intelligere volumus, quae ex contractu filiifam. competat, quae tamen peculio tenus competat.« Auch Glück (P. C. XX, S. 145 fg.) verwirft diese Ansicht; Neustetel dagegen (a. a. O. S. 173, Note 31) nimmt sie wenigstens unter der Bedingung in Schutz, wenn man uttter der adjcctitia qualitas: q. m. nicht sowohl einen Beisatz versteht, der den Grund der Klage angiebt(wie dies Donell thut, indem er sich beispielsweise ans den Beisatz de peculio zu den Contraetsklagen bezieht), als vielmehr einen, wodurch der Zweck der Klage näher angedeutet und ausgesprochen wird. Siehe indeß die Erinnerung in Note 83 dieses Paragraphen, vgl. mit Note 87 ebendaselbst. *8) Donell. (Comm. jur. civ. Üb. 13, cap. 3, §. 13. Ausgabe von König und Bücher): »Quod si venditor rem vitiosam vendidit ignorans nec sanam esse affirmavit, placet eum (superioribus) actionibus teneri, i. e. ad redhibendum et quanto minoris esset emturus — L. 13 pr. —.« ") a. a. O.

in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen. 149 das volle Interesse, wovon ;ene Stelle redet, mit einer ädil. Vorschrift, nämlich mit der Bestimmung des Edicts: „hoc amplius, si quis adversus ea sciens dolo malo rel.« 93) in Ver- bindung- Allein daß Julian in der letzteren Beziehung an das Edict gedacht habe, ist schon um deswillen höchst un- wahrscheinlich, da ja bereits vor Erlassung desselben nach ur- sprünglichem Civilrecht eine Interessenklage gegen den dolosen Verkäufer zulässig war 90). Wie scbon oben angedeutet wor- den ist, war Julian's Absicht in der 1*. 13. offenbar auf den Nachweis gerichtet, wie sich mit Hilfe ädilitischer Grund- sätze der Umfang und die Wirksamkeit der (civilrechtlichen) Contractsklage erweitern lasse, d. h. namentlich, wie man ihre Zulässigkeit auf den Fall, wo dem Verkäufer kein dolus zur Last fällt, ausdehncn könne. Daß nun dabei das eigent- liche Wesen der Civilklage ex emto, nämlich die ihr eigen- thümliche und ursprünglich zustehende Richtung gegen den dolosen Verkäufer auf das volle Interesse, nicht unerwähnt bleiben konnte, liegt in der Natur der Sache. Wie nun aber der Zulässigkeit der aciio emii in dem Falle, wo der Käufer seine Ansprüche weder auf einen Betrug, noch auf eine besondere Zusage des Verkäufers, sondern lediglich und

95) L. 1. §. 1. in fi ii. I). dt* ned. ed. i0) Vgl. noch ai*£. L. 6. in (in. I). de net. eml.: — »dolum malum, quem sem per nbessc oportet in judicio emti, quod bonae fidei sii.< I 11. in fiii. rod. — Daß inzwischen die Aedilen überhaupt einen Fall, in welchem schon nach Civilrecht eine Verantwortlichkeit des Verkäufers begründet war. noch besonders in ihr Edict aufnahmen, er- erklärt sich wohl aus einem gewissen Streben nach Vollständigkeit und aus der Rücksicht auf die Allgemeinheit, in der das Redhibitionsrecht von ihnen eingeführt wurde. Vgl. Unterho lzncr, a. a. O. S. 66.— Auch wellten wohl die Aedilen durch die Worte am Schlüsse der L. 1. §. 1. I). de aed. ed., deren Beziehung auf die civilrechtliche Interef- feuktage unbedenklich scheint, andeuten, wie es dem absichtlich getausch- ten Käufer unbenommen bleibe, sich seine Entschädigung in vollständigster Weise und in viel weiterem Umfange, als dies mit der q. m. actio möglich war, zu erwirken.

150 Dr. Keller, über d. Berhältniß d. abü. Ebicts zum Civilrecht schlechthin auf die Mangelhaftigkeit der Sache stützen kann, offenbar eine Nachbildung der q. m. actio zu Grunde liegt: so rechtfertigt sich denn die Behauptung, daß das oft ange- führte Pandektenfragment zwar allerdings nicht ädilitischcs, sondern Civilrecht enthalte, jedoch theilweise (nämlich eben in Bezug auf die Verantwortlichkeit des nicht dolosen Verkäu- fers) in der so eben angedeuteten besonderen Gestaltung und Entstehungsart. Daß man nun überhaupt kein Bedenken fand, Wesen und rechtliche Bedeutung der durch das Edict eingeführten, also in einer positiven Gesetzesvorschrift gegründeten Aestimato- rienklage in die actio emti hineinzutragen, darf um so weni- ger auffallen, als man auch nach anderen Richtungen hin den Charakter der Kaufklage, als einer bonae liüei actio, dazu benutzte, die Wirksamkeit derselben möglichst zu erweitern, in- dem man in ihr Gebiet alles das hineinzog, dem Gewohn- heit und vielfache Ausübung je mehr und mehr Festigkeit und gleichsam den Charakter des sich von selbst Verstehenden ge- geben hatte 07). Zu welcher Zeit man aber die Condemnation in id, quanto minoris emisset, aus dem Edict in die civilrechtliche Contractsklage hineingetragen hat, möchte sich wohl schwerlich irgend mit Genauigkeit bestimmen lassen. Ja, es ist sogar wahrscheinlich, daß diese Verschmelzung Üdilitischer Grundsätze mit civilistischen nur allmälig vor sich ging. Nachdem sie aber einmal geschehen, lag die Betrachtung, daß auf diese Weise die actio emti eine zwiefache Richtung erhalten hatte, ziemlich nahe undes fehlt somit der Behauptung ^), Julian

97) S. bes. L. 31. §. 20. I). de aed. cid.: »Quia assidua est duplae stipulatio, rei.«« 8) Welche Noodt (in Corum, ad Tit. 1). de aed. ed. Opera Lugd. 1735, pag. 460) aufstellt, indem er bemerkt: »Mihi fit probabile, il- lis Antonini verbis (»ut jam pridem placuit« in L. 1. Cod. de aed. act.) novam indicari Juliani sententiam, <jua tum pridem

in der Lehre von Gewähr der Mängel an mfauflen Lachen. 151 habe die in der L. 13. pr. hervorgehobene Unterscheidung zu- erst aufgebracht und gleichsam erfunden, an jedem Wahr- scheinlichkeitsgrunde. Es bleiben jetzt, nachdem die Behauptung, daß die cp m. actio rein ädilitischen Ursprungs ist und erst aus dem Edict in das Civilrecht verpflanzt wurde zu begründen und gegen alle Einwendungen zu sichern, versucht ist, bloß noch die Folge- rungen, welche aus jener Ansicht mit Nothwendigkeit herfließen, zu betrachten übrig. Unstreitig nämlich ist die actio e,„ti da, wo sie gegen den unwissenden Verkäufer angestellt wird, gemäß ihrer Abkunft aus dem Edict an dieselben Schranken ge- bunden, in denen sich die ädilitische a. «p bewegt, und kann daher wegen derjenigen Fehler, die außer dem Umfange des Edicts liegen, nicht angestellt werden 10°). placuerat, etiam in actione eruti inter scientem et ignorantem^ exemplo Aedilicii edicti bic consimilem facere differentiam, ab Ulpiano in pr. L. 13. D. de a. e. ( lare traditam et approbatam.« Wofür sich auch noch L. 11. §. 12. 1). de act. emt. (vgl. Unter- holzner, a. a. O. S. 105) anführen laßt. I0°) Zu ganz entgegengesetzten Resultaten führt natürlich jene Theorie, welche in umgekehrter Weise die q. m. a. aus dem Eivilrechte herleitet, von wo sie denn in das Edict übertragen sein sott. Nach dieser Ansicht er- streckt sich die Wirksamkeit der q. m. a. bald weiter, als die der redhibitorischen Klage (insofern sie auf solche Fälle sich bezieht, die von den ädilitischen Bestimmungen unberührt bleiben), bald ist sie in engere Grenzen eingeschlossen (indem sie wegen Verletzung solcher Verbindlichkeiten des Verkäufers, die, dem ursprünglichen Civilrecht unbekannt, erst durch das Edict eingeführt wurden, nicht eintritt). Al- lein was den ersteren Punkt betrifft, so ist derselbe schon oben widerlegt worden (S. §. 2, Nro. 3, Note 64. fg.)> Und es ist hier nur noch der Beweis nachzuliefern, daß auch die L.üi.D.dc aed. ed. (»Quoties de servitute agitur, victus tantum debet praestare, quanto minoris emisset emtor, si scisset baue servitutem impositam«) mit der hier vertheidigten Meinung nicht im Widerspruche steht. Es ist früher (§. 1, Nro. 4) gezeigt worden, daß der Verkäufer wegen der ihm unbekannt gebliebenen Prädialdienstbarkeiten nirgends in unseren Quellen verant- wortlich erscheint, ja daß — abgesehen hiervon — passive Realservitu- ten nicht bloß nach ädilitischen Grundsätzen, sondern überhaupt und ganz allgemein gar nicht als Hehler angesehen werden; und so unterliegt es

152 Dr. Keller, über d. Verhältniß d. ädil. EdictS zum Civilrecht So sehr man übrigens auch die Civilklage ex emto der actio q. m. assimilirt hat, so weichen doch beide Gattungen von Klagen noch immer in wichtigen Punkten von einander denn wohl keinem Bedenken, die citirte Stelle, sofern sie dennoch von einer q. m. actio spricht, von einem solchen Falle zu verstehen, wo der Verkäufer die Freiheit des Grundstücks von Lasten ausdrücklich zu- gesichert hatte. Daß aber eine solche Zusicherung, nach den allgemeinen Grundsätzen des EdictS über Gewährleistung der Zusagen, die ädit. Minderungsklage begruuceu konnte, liegt außer allem Zweifel. — Wenn nun ferner, wie von den Gegnern der hier vertheidigten Ansicht weiter behauptet wird, nicht überall, wo die redhibitoria actio eintritt, zu- gleich auch die q. m. actio zulässig sein soll (nämlich wegen solcher Fehler, die nicht schon nach Eioilrecht eine Verantwortlichkeit des Ver- käufers begründeten): so sieht man sich vergeblich nach irgend einem halt- baren Grunde für diese Meinung um. Denn für einen solchen kamt man es doch unmöglich ansehen, daß sich zufällig in unseren Rechts- quellen keine Stelle vorfindet, die einer a. q. m. wegen gewisser Feh- ler erwähnt, deren Gewährleistung dem Verkäufer erst von den Aedilen auferlegt :u sein scheint (z. B. wegen aufruhender noxa). — Ueberall geht die redhibitorische Klage neben den ästimatorischen her, und wo die eine zulässig ist, erscheint auch die andere als statthaft. Denn der Einwurf, den man aus der vom Sclavenverkaufe redenden Stelle des Gdiets, wo die a. q. m. nicht ausdrücklich vorkommt, hernehmen könnte, ist bereits oben (zu Anfänge dieses Paragraphen) gewürdigt worden. — Der von den ornamenta der Lastthiere redende Theil des Edicts laßt sich aber vollends nicht zur Widerlegung unserer Ansicht gebrauchen. Schließt man sich dem oben (am Schlüsse des §. 2.) naher motivirten Verständnisse der I.. 38. |>r. D. de acd. cd. an. so unterliegt die eigent- liche Bedeutung der Worte: »si quid ita lactum non erit, de or- namentis restituendis jumentisve ornamentorum nomine redhibendis — — judicium dabimus« keinem Zweifel. Darin wird nämlich ausgesprochen: Hat der Verkäufer doloser Weise durch Aus- schmückung des Thieres demselben ein besseres Ansehen gegeben, so kann der Käufer eben wegen dieses demselben künstlich verliehenen trüglichen Scheines (»ornamentorum nomine«) entweder das Thier selbst redhibiren, oder die actio »de ornamentis restituendis« zur Hand nehmen, d. h. (S. oben §. 2, Nro. 7, Note 81.) den Verkäufer auf das Interesse in Anspruch nehmen. Da nun diese Entschädigungs- klage die Stelle der q. m. actio vollständig ersetzte, ja hier, wo der Käufer den do!us seines auior urgiren konnte, sogar noch wirksamer zu werden vermochte: so würde die Erwähnung einer q. m. actio of- fenbar überflüssig und sinnlos gewesen sein.

in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen. 153 ab. Beschränken wir uns hier zunächst auf die Voraus- setzungen, an welche ihre Zulässigkeit geknüpft ist, so fällt es in die Augen, daß derjenige Käufer, der sich der actio emti (d. h. der ursprünglichen, auf das vollständige In- teresse gerichteten, Civilklage) bedienen will, den Beweis der Arglist des Verkäufers nicht entbehren kann, während derselbe bei den ädilitischen Klagen als gänzlich unerheblich und über- flüssig erscheint 1(U). Auch die objektiven Voraussetzungen, unter denen die Klagen aus dem Edict und die aus dem Civilrecbt eintreten, weichen höchst wesentlich von einander ab. Da nämlich auf Seelenfehler der Regel nach die ädilitischen Bestimmun- gen unanwendbar erscheinen: so kann der Käufer einen Ein- spruch auf Gewährleistung derselben nur vermittelst der Civil- klage ex eittto geltend machen, sofern nämlich der Verkäufer sie betrügerisch verheimlicht hatte von einem nicht dolo- sen Verkäufer kann er aber selbst nicht mit der actio emii (j. in., da diese an die Grenzen der ädil. Aestimatorienklage gebunden ist, Entschädigung (durch Minderung des Kaufprei- ses) verlangen. Was von den nicht-edictsmäßigen Fehlern, das gilt auch von den Verkaufsgegenständen, auf welche die ädilitischen Be- stimmungen keine Anwendung leiden. Daher bildet denn beim Verkauf unbedeutender und si'scalischer Sachen die actio

lül) Inzwischen darf nicht unbemerkt bleiben, daß auch ex stipulatu eine Klage zulässig ist, da nämlich, wo der Verkäufer wegen Erfüllung sei- ner Verpflichtungen ein besonderes Versprechen geleistet hat (L. 19. §. 2. I). de aed. Auch ohne ein solches begründete schon die bloße Weigerung des Verkäufers, eine auf das Doppelte gerichtete promissorische Kaution zu leisten, für den Käufer ein Klagerecht, das er nicht bloß mit den hierfür im Evicte angeordneten (ädilitischen) Klagen, sondern auch mit der ael o emti, welcher man durch Interpre- tation diese Ausdehnung gab, verfolgen konnte (L. 31. §. 20. D. de aed. ed.). 10fc) L. 1. §. 9. 10. in fin. L. 4. pr. §. 4. L. 38. §. 7. D.deaed.ed.

145 Dr. Keller, über d. Verhältniß d. ädil. EdLcts zum Civitrecht emti das einzig zulässige Rechtsmittel für den Käufer. (Vgl. das Weitere über diesen bereits erörterten Punkt oben tz. 2. Nr. 5.)

6. Aber nicht bloß ihren Bedingungen, sondern auch ihren Wirkungen nach offenbaren sich zwischen den im Edicte und den im Civilrechte begründeten Klagen wesentliche Verschiedenheiten. Auf einige derselben ist bereits oben ($ub A.) hingewiesen worden. Das Ergebniß der dort angestellten Untersuchungen war, daß der Käufer nach ursprünglichem Civilrechte mit der actio emti wegen der von dem Verkäufer wissentlich verschwiegenen Mängel vollständigen Schadensersatz erlangen konnte. Weiter reichten indessen seine Ansprüche nach den Grundsätzen des Civilrechts in keiner Weise. Am allerwenigsten aber konnte mit der »ciio emti wegen Mangel- haftigkeit der Sache das ganze Kaufgeschäft als ungiltig an- gefochten werden. Eine solche Auflösung des Contracts steht mit dem Wesen der actio ex emw, vermittelst deren zwar auf Erfüllung, nicht aber auf Aufhebung des Kaufes gedrungen werden kann, in schroffem Widerspruche. Und damit ist wohl die Behauptung vollkommen begründet, daß nicht bloß vor Erlassung des Edicts dem Käufer keine Klage auf Aufhebung des Kaufvertrages wegen Mangelhaftigkeit der Sache zuge- standen habe, sondern daß auch selbst nach der Einführung des Redhibitionsrechts durch die Aedilen der emti actio jene Richtung vermittelst Interpretation nicht beigelegt worden sei. — Schon oben ist der innige Zusammenhang nachgewie- sen worden, worin die ädilitische Bestimmung, der Verkäufer einer fehlerhaften Sache sei zu deren Zurücknahme verpflichtet, mit dem Grundsätze der Aedilen steht: er müsse die Mängel der Sache kennen und sie demgemäß zur Anzeige bringen. Diese letztere Verpflichtung liegt dem Verkäufer ganz allge- mein und unbedingt ob; sobald daher ein vom Verkäufer nicht angezeigter Mangel an der verkauften Sache hervor-

in der Lehre von Gewahr der Mängel an verkauften Sachen. 155 tritt, erscheint auch jene Verbindlichkeit verletzt 103), und da- mit die Bedingung des dem Käufer zustehenden Redhibitions- rcchts eingetreten. Die actio redhibitoria ist reines Product der ädilitischen Gesetzgebung und der durchweg positive Charakter derselben unverkennbar. Durch ihre eigenthümliche Richtung unterschei- det sie sich so wesentlich von der actio emti, daß ihre Auf- nahme in die letztere gewiß schon um deswillen Bedenken fand. Daher findet sich auch nirgends die Möglichkeit, mit der actio emti auf Redhibitivn der Sache zu klagen, wirklich ausgesprochen. In diesem Bezüge bedarf es der Verständi- gung über einige nicht selten gemißdeutete Pandektenfrag- mente, unter denen hier zunächst die L. 11. §. 3. D. de act. emt. hervorgehoben werden soll. — Um die Worte derselben: »Redhibitionem quoque contineri emti judicio, et Labeo et Sabinus putant et nos probamus.« richtig zu verstehen, bedarf es nur einer Zusammenstellung derselben mit dem Inhalte der L. 43. §. 6 D. de ae. ed.1(M) und der L. 25. §. 1. D. de exc. rei jud. 105), wo in ähnlicher Weise von der q■ m. actio gesagt wird, daß sie bisweilen zur Aufhebung des ganzen Kaufes führen könne, und insofern die Redhibitivn in sich schließe (»redhibitionem continere«). Indem die Aedilen in ihrem Edicte die redhibitorische und Danach ist wohl die Aeußerung Ulpia»'s in der L. 23. §.4. D. de aed. ed.: »quamvis poenales videantur actiones (aediliciae)« aufzufaffen. Vgl. Gesterding, in d. cit. Abhdl. S. 26. 1IM) »Aliquando redhiberi mancipium debebit, licet aestimatoria, i. c. quanto minoris agamus: nam si adeo nullius sit pretii, ut ne expediat quidem tale mancipium domino habere — — licet aestimatoria actum fuerit, officio tamen judicis continebitur , ut reddito mancipio pretium recipiatur.« lov) »Est in potestate eintoris, intra 6 menses redhibitoria agere mal- let, an ea quae datur: quanto minoris homo, quum veniret, fue- rit. Nam posterior actio etiam redhibitionem continet, si tale vitium in homine est, ut eum oh id actor emturus non fuerit.«

156 Dr. Keller, über d. Verhältniß d. Ldil. EdictS zum Civilrecht die ästimatorische Klage neben einander stellten, und den Ge- brauch der einen oder andern von der freien Wahl des Käu- fers abhängig machten, wollten sie es eben vermeiden, der Willkür desselben und seiner Absicht, den durch die Fehlerhaftig- keit der Sache für ihn entstandenen Nachtheil auf die ihm am zweckmäßigsten scheinende Weise abzuwenden, irgendwie Fes- seln auzulcgen. Offenbar weichen die redhibitorische und die Minderungsklage in ihren Richtungen, und rücksichtlich des Zweckes, der durch sie verfolgt wird, wesentlich von einander ab; wenn es daher von der q. m. actio heißt, sie schließe zu- gleich die Redhibition in sich: so bezieht sich dies ohne allen Zweifel nicht auf den ihr cigenthümlichen und in ihrem ur- sprünglichen Wesen begründeten Charakter, sondern auf das Resultat, zu dem sie möglicher Weise hinführen kann, wenn nämlich der der Sache anklebende Fehler, um den es sich handelt, eine völlige Unbrauchbarkeit derselben bewirkt und mithin den Besitz derselben dem Käufer gänzlich gleichgiltig und nutzlos macht. In einem solchen Falle kann der Richter, wiewohl die bei ihm angebrachte Klage bloß auf Minderung des Kaufpreises lautet, sogar von Amtswegcn auf Rückgabe der Sache erkennen Unter diesem Gesichtspunkte ist auch die Aeußerung der eit- L. 11. §. 3.: »redhibitionem quoque contineri eniti ju- dicio« aufzufassen. Nichts ist den Grundsätzen des Civil- rechts mehr zuwider, als das auf die angebliche Fehlerhaftig- keit der gekauften Sache gestützte Verlangen des Käufers nach gänzlicher Aufhebung des Contracts. Daß inzwischen eine solche sich den besonderen Umständen nach auch zufolge einer gegen den Verkäufer angestellten actio emti als letztes Ergebniß derselben Herausstellen kann, widerspricht dem Prin- cipe der obigen Theorie natürlich nicht, da dasselbe davon offenbar unberührt bleibt.

l0*) S- §. 30. I. de aciion. M üh l e n b r tt ch, Pand. L. 8- 401. Note 6.

tu der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen. 157 Eine besondere Betrachtung fordert noch die meistens gänzlich mißverstandene L. 11. §. 5. D. de act. eint.: »Si quis virginem se emere putasset, quum mulier ve- nisset, et sciens errare eum venditor passus sit, redhi- bitiouem quidem ex hac causa non esse, veruintamen ex emto competere actionem ad resolvendam emtionem, ut pretio restituto mulier reddatur.« Gewöhnlich gründet man auf diese Stelle die Behaup- tung, schon nach Grundsätzen des Civilrechts berechtige der dolus eines Verkäufers, dem die Mangelhaftigkeit der Sache bekannt gewesen, den Käufer, das ganze Geschäft als ungil- tig anzufechten 10T). Jndeß darf man vor Allem nicht über- sehen, daß in dem angeführten Pandekknfragmente von einem eigentlichen Fehler der verkauften Sache, durch deren Ver- schweigen sich der Verkäufer verantwortlich gemacht hätte, überhaupt nicht die Rede ist. Denn daß die verkaufte Scla- vin nicht mehr virgo ist, läßt sich doch wohl nicht als ein vitium oder morbus derselben ansehen! Wenigstens theilt der Jurist selber diese Ansicht keineswegs, indem er ja ausdrück- lich erklärt: »redhibitionem quidem ex hac causa non esse« 108). Die cit. Stelle bezieht sich überhaupt lediglich auf einen Jrrthum über die Qualität der gekauften Sache, und zwar auf einen solchen, dessen concrete Natur im vorlie- genden Falle der Grund werden mußte, daß das ganze Ge- schäft aufgelöst (d. h. die mulier zurückgegeben und der Kauf- preis restituirt) ward, wenn auch die vom Käufer angestellte actio emti ursprünglich nur auf das Interesse gerichtet sein mochte; denn dieses konnte für den in seiner Absicht, eine virgo zu kaufen, getäuschten emtor ja eben in nichts Anderem

"") S. z. B. Glück (a. a. O. S. 136 fg.). "") S. Westphal, Lehre vom Kauf. §. 397. "') Wie Unterhol zner (a. a. O. S. 82, Not. 46, Nr. 2) sehr richtig bemerkt.

158 Dr. Keller, über d. Verhältniß d. ädil. Edicis zum Civilrecht bestehen, als in einer vollständigen Aufhebung des ganzen Handels. Man könnte daher annehmen, daß die L. 11. §. 5. nur eine nähere Erläuterung und Anwendung des kurz zuvor (im §. 3. derselben Lex) ausgesprochenen Satzes enthielte: »redliibitionern quoque contineri emti judicio», d h. nach der obigen Erklärung: auch die Contractsklage könne zu dem Resultate, daß die Sache redhibirt werde, hinführen. Wenn daher der Jurist im vorliegenden Falle die actio emti eine die Auflösung des Vertrages bewirkende Klage nennt (»ex emto competere act. ad resolvendam emtionem“): so wäre dies nicht auf ihr eigentliches Ziel und die ihr ursprünglich beiwohnende Richtung zu beziehen ""), sondern von dem letz- ten Erfolge zu verstehen, den sie unter Mitwirkung besonderer Umstände, welche dem Interesse des Käufers gerade jene Ge- staltung geben, haben kann. Man könnte aber auch 1U) sogar zugeben, es sei in der eit. L. 11. §. 5 von einer zunächst und gleich anfänglich auf Auflösung des Kaufes gerichteten actio emti die Rede m), ohne durch dieses Zugeständniß die hier aufgestellte Behaup- tung, daß der Käufer mit der civilrechtlichen Contractsklage nicht Zurücknahme der gekauften Sache wegen Mangelhaftig- keit fordern könne, irgendwie zu schwächen oder umzustoßen.

HO) S. noch Unterholzner (a. a. £>. sub Nr. 3). lu) Und dies ist dem sich zunächst darbietenden Sinne der Worte: »com- petere act. ad res. act.« jedenfalls noch gemäßer. S. auch noch die Schlußbemerkung der folgenden Note. ll2) Zwar ist, wie L. 11. §. 1. D. de contr. emt. lehrt, in dem Falle, wo der Käufer die Sclavin irrig für eine Jungfrau gehalten hat, der Kauf an und für sich giltig (»emtio ▼alebit«). Damit steht aber die Möglichkeit einer ResciffiondesContractS durch Klage bekanntlich durchaus in keinemWiderspruche. — Vgl. v. Savigny, System des R. R. Bd. 3, S. 285, Note r. — Die Zulässigkeit einer Anfechtung des Kaufs überhaupt ist nun aber im vorliegenden Falle, wo der d o I u s des Verkäufers offenbar den Contract hauptsächlich bewirkte, also als ein sogenannter dolus eausam dans erscheint, wohl hinlänglich ge- rechtfertigt.

in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen. 159 Denn von einem eigentlichen Fehler, und einem darauf ge- stützten Redhibitionsgrunde handelt es sich, wie schon gesagtm), ja in dem besonderen Falle unserer Stelle gar nicht (»redhibi- tio non est“). — Und so bleibt denn bei dieser letzteren Er- klärung der Stelle, gleich wie bei der ersteren die von uns vertheidigte Theorie bestehen, daß die Civilklage ex emw we- gen der Fehler verkauften Sache nicht auf Redhibition derselben angestellt werden kann, und also in keiner Weise die Stelle der redhibitoria actio zu vertreten fähig ist 114). Die letztere ging unmittelbar aus der Gesetzgebung der Aedilen hervor, und erscheint als eine durchweg neue im Edicte zuerst ausgestellte Klage, deren eigenthümliche Natur und Rich- tung gewiß auch später nicht durch Interpretation in die actio emti hineingetragen wurde. Wo die Civilklage in unseren Quellen erwähnt wird, erscheint sie auf Geltendmachung des Interesse (sei es des vollen, oder des nur unmittelbaren, in bloßer Minderung des Kaufpreises bestehenden) beschränkt, und in dieser Richtung concurrirt sie allerdings mit den ädili- tischen Rechtsmitteln, wenn nur im Uebrigen die Voraus- setzungen beider Klagen in einem concreten Falle die nämli-

Uii) S- oben Note 108. Wie dies mit vielen Anderen Gest er ding (a. a. O. S. 17 fg.), Glück (a. a. £>- S. 136 fg.) nnd auch Donell (Oper, prior. pag. 201, vgl. p. 200) annehmen. ,l5) Gegen die Ansicht Donell's über die redhibit. act., die er (Oper, pr. p. 199) in den Worten ausfprlcht: »redhibitoria, inquit, dicta est ea, quae ad redhibitionem competit, non ut proprium boc sit nomen actionis, sed cum actio in hanc rem inducatur ab Aedilibus intra certa tempora, ad redhibitionem autem detur, ideo redhibitoria apellatur. Sic de peculio dicuntur actiones, quae ex contractibus liliorum adversus patrem dantur, cum bac adjectione: de peculio« — gelten fast die nämlichen Erinnerungen, welche bereits oben (§. 3 A, Note 92.) seiner Meinung über die Natur der q. m. actio entgegengestellt find. — Vgl. auch Glück (a. a. O. S. 134 fg.).

160 Dr. Keller, über d. Verhältniß d. ädil. Edtets zum Civilrecht chen sind Um aber den Kauf auf Grundlage der Fehler- haftigkeit der Sache rückgängig zu machen, giebt es für den Käufer nur die eine dem Edict angehörige redhibitorische Klage "7). Die bei näherer Betrachtung der redhib. act. selber noch besonders sich aufdringenden Fragen nach den gegenseitigen Verpflichtungen des Verkäufers und Käufers in Bezug auf Rücknahme der Sache, Erstattung des Kaufpreises, Ersatz von Schäden u. s. w. 11S) bieten hier für unsere Untersuchung, die sich auf Erörterung des Verhältnisses zwischen ädilitischem und Civilrecht beschränkt, natürlich kein Interesse dar. Auch muß eine nähere Betrachtung der Grundsätze, welche bei der redhibitorischen und der Minderungsklage auf die nämliche Weise zur Anwendung kommen lt9), an diesem Orte ausge-

116> L. 11. §. 7—12. D. de act. emt. L. 31. §. 20. D. de aed. ed. — L. 44. §. 1. eod. 117) Wenn nun aber nicht bloß beim Sclaven- und Viehhandel, sondern auch beim Verkaufe von unbeweglichen Sachen die aci. redhibitoria zulässig und anwendbar erscheint (L. 49. D. de aed. ed. L. 4. Cod. de aed. act.), so hängt dies ohne Zweifel mit der von den Juristen ausgegangenen allgemeinen Erweiterung und Ausdehnung der ädiliti- schen Bestimmungen auf alle übrigen Gattungen von Sachen zusam- men; von einer auf Redhibition gerichteten actio emii sind die angef. Gesetzesstellen aber gewiß nicht zu verstehen(S. Unterholzner a.a.O. S. 99 a. E). — Nach der Meinung von Gans (Ln der oben $. 2, Nro. 1, Note 50. angef. Abhdl.) geht die redhibitorische Klage nur auf Sclaven, Thiere und Landgüter nebst ihren Accessionen; bei allen übri- gen Dingen soll bloß eine unbestimmte Entschädigungsklage (actio emti) statthast sein. Wie sehr es dieser Ansicht an aller Grundlage fehlt, zeigt aufs deutlichste die Ausführung von Unterholzner (a. a. O. S. 100 sg.). Und in der That wäre es fast unbegreiflich, wie man dazu gekommen sein sollte, allen übrigen ädil. Bestimmungen und nur nicht der wichtigsten unter ihnen, nämlich dem von den Aedi- lett eingeführten Redhibitionsrechte des Käufers, durch Ausdehnung auf andere Sachen, als Sclaven und Vieh, einen möglichst weiten Umfang zu geben. 118) S. Glück (a. a. O. S. 66-113). 119) Wie z. B. rückfichtlich der Art der Werthsbestimmung, welche in dem

in der Lehr« von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen. 161 schlossen bleiben, sofern daraus für unsere Frage kein Moment herzulciten ist. Wo inzwischen die emti actio analog der ädil. g. i». act. angewendet wird, versteht es sich von selbst, daß die Grundsätze, welche für diese gelten, auch bei jener zur Anwendung kommen, wie z. B. die Bestimmung, daß wenn von mehreren zusammen und um einen Preis verkauften Sa- chen die eine mangelhaft erscheint, bei Minderung des Kauf- preises zugleich auf die Werthsvcrringcrung, die dadurch die übrigen Sachen erlitten haben, Rücksicht genommen werden soll m), oder wie das Princip, daß mehrerer nach einander hervortretender Fehler wegen auch mehrmals auf Minderung des Kaufpreises geklagt werden kann m). Eine noch beson- ders hervorzuhebende Verschiedenheit offenbart sich zwischen den aus dem Edict und aus dem Civilrccht entspringenden Klagen da, wo eine Sache von Mehreren verkauft worden ist. Haben in einem solchen Falle die mehreren Interessenten die Sache theilwcise (d. h. Jeder den ihm daran zustehenden An- theil) verkauft, so kann sowohl nach ädilitischem wie nach Ci- vilrecht gegen jeden einzelnen nur pro rat» geklagt werden. Ist hingegen die Sache von den mehreren Verkäufern gemein- schaftlich und im Ganzen verkauft worden: so kann zwar die civilrechtliche (Contracts-) Klage gegen jeden derselben eben- falls nur zu seinem Antheil gerichtet werden, dagegen dar man mit den ädil. Klagen jeden von mehreren Verkäufern in solidum in Anspruch nehmen, sobald sein Antheil an der Sache nur größer, oder wenigstens nicht geringer ist, als der der Uebrigen m). Die eigenthümliche und singuläre Natur

Falle, wen» von mehreren für einen Preis verkauften Sachen nnr eine mangelhaft ist, sowohl bei der redhibitorischen als der ästimatorischen Klage eintritt (a) I.. 36. L. 64. D. de aed. ed. b) L. 38. 8 3. D. eod.). S. die vorige Note sub b. "') L. 31. § 16. D. de aed. ed. ,S!) L. 44. §. 1. D. de aed. ed. Sell'sche Jahrbücher. Hl. 1.

162 vr. Keller, über d. Verhältniß d. ädil. Edikts zum Civilrecht des dieser Verordnung zum Grunde liegenden Motivs, näm- lich den Käufer von Sklaven auf eine dem gerade beim Skla- venhandel eintretenden Bedürfnisse m) entsprechende Weise zu begünstigen, scheint eine analoge Anwendung jener Vorschrift bei anderen Verkaufsgeschäften unbedingt auszuschließen m). — Von Mehreren, welche eine Sache in Gemeinschaft verkauft haben, kann mithin ex emto (nach Civilrecht) gegen jeden ein- zelnen nur zu seinem Antheil geklagt werden, die ädil. Klagen aber lassen sich gegen Jeden auf das Ganze richten, jedoch nur unter den oben naher angedeuteten Bedingungen und außer- dem mit der besonderen Beschränkung auf den Verkauf von Sklaven-

C. Von den zwischen den adilitischen Rechtsmitteln und der Civilklage ex emto stattsindenden Verschiedenheiten bleibt uns noch eine der wichtigsten, diejenige nämlich, welche sich auf die Dauer der Verjährungszeit bezieht, zu betrachten übrig. Die Betrachtungen, welche dieser Punkt erfordert, ste- hen mit den oben über die Bedingungen und Voraussetzungen beider Gattungen von Klagen vorgetragenen Grundsätzen in genauem Zusammenhang und sind größtentheils ein natürliches Ergebniß derselben. Ueber die dreißigjährige Dauer der eigentlichen Kaufcon- tractsklage, als einer actio perpetua, kann kein Zweifel erho- ben werden. Die Zeitfristen, an welche dagegen die adil.

m)-»quia plerumque venaliciarii ita societatem coeunt, ut quidquid agunt, in commune videantur agere. Aequum enim Aedilibus visum est, vel in unum ex his-aedilicias actio- nes competere: ne cogeretur emtor cum multis litigare. — — Nam id genus hominum ad lucrum potius vel turpiter faciendum pronius est.« (L. 44. §. 1. cit.). m) A. M. ist Glück (a. a. O. S. 110 fg.). S. aber Thibaut, Syst. 8- 193 (VII. Ausg.).

in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sache». 1K3 Klagen gebunden sind, erscheinen um Vieles kürzer, indem die Zulässigkeit der actio redhibitoria sich auf einen Zeitraum von 6, die der aestimatoria auf 12 Monate beschrankt125). Von den auf Grund der nicht bestellten cautio duplae eintretrnden Klagen verjährt die redhibitorische binnen 2, und die Jnteres- senklage binnen 6 menses m). Ebenso muß »ornamentorum nomine« innerhalb 60 Tagen redhlbitorisch oder auf Entschä- digung geklagt werden "7). Bei dieser Verschiedenheit zwischen den ädilitischen Klagen und der dem ursprünglichen Civilrecht angehörigen Kaufklage rücksichtlich ihrer Dauer wird die Frage von besonderer Wich- tigkeit, wie sich die Verjahrungszcit der actio emt! in dem besonderen Falle herausstcllt, wo sie den Charakter der ädil. q. m. a. annimmt, also gegen den nicht dolosen Verkäufer angestellt wird. Bei dem Mangel positiver Bestimmungen läßt sich diese Frage nur aus allgemeinen Gesichtspunkten und nach solchen Gründen, wie sie die Natur der Sache an die Hand giebt, entscheiden. Da nun nach ursprünglichem Civilrecht eine Verbindlich- keit des unwissenden Verkäufers wegen bloßer Mangelhaftig- keit der Sache nicht bestand, und daher die Zulässigkeit der actio emti gegen den venditor ignorans jedenfalls nur dem Einflüsse und der besonderen Einwirkung ädil. Grundsätze bei- zumessen ist: so scheint eine verständige Analogie die Annahme zu fordern, daß die Contractsklage, wo sie in jener eigenthüm- lichcn Gestalt auftritt, auch rücksichtlich der Verjährung ihren ädilitischen Charakter nicht verläugnen, d. h. die Zeitgrenzen, welche der actio q. m. von den Aedilen gezogen sind, nicht überschreiten dürfe. Gleichwie die Minderungsklage des Edicts da, wo sie wegen Fehler an anderen Sachen, als an Sclaven

1!5) L. 38. pr. D. de aed. ed. L. 2. in (in. Cod. de aed. act. ">°) L. 28. D. de aed. ed. I!7) L. 38. pr. D. aed. ed.

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164 Dr. Keller, über d. Verhältniß d. ädil. EdictS zum Civilrecht und Vieh, angestellt wird, dadurch gewiß nicht aufhört, der ihr von den Aedilen vorgeschriebenen Verjährungszeit von einem Jahre unterworfen zu sein.- ebenso kann auch die actio emti in den Fallen, wo ihre Zulässigkeit mit den Bestimmungen der ädil. Gesetzgebung zusammenhängt, und wo sie als eine bloße Nachbildung der ädil. q. in. actio erscheint, nicht über die für diese letztere Klage selber festgesetzte Verjährungszeit von einem Jahre hinaus zur Hand genommen werden. Denn Beides (nämlich auf der einen Seite die Anwendbarkeit der ädil. Minderungsklage bei anderen Verkaufsgeschäftcn m), als beim Sklaven- und Viehhandel, und andererseits die Zulässigkeit der actio emti selbst gegen den nicht dolosen Verkäufer) fließt offenbar aus der nämlichen Quelle her, insofern die eine wie die andere dieser Erweiterungen durch die Interpretation der Ju- risten bewirkt zu sein scheint. Ja, es würde an Absurdität grenzen, wollte man der actio emti da, wo sie ihrer eigentli- chen Natur nach unstatthaft ist, einen weiteren Spielraum, namentlich eine längere Dauer zugestehen, als derjenigen Klage selber, deren Nachahmung für jene Erweiterung ihrer ursprünglichen Wirksamkeit überhaupt erst die Grundlage her- geben mußte. Aus ähnlichen Gründen scheint denn die Contractsklage auch da, wo sie wegen verweigerter Caution stattsindct, hin- sichtlich ihrer Dauer derselben Beschränkung unterworfen zu sein, wie die für diesen Fall im Edicte angeordnete actio in ill, quanti cmtoris intersit, deren Stelle sie vertritt und deren Grenzen sie daher auch nicht überschreiten darf, um so mehr, als die Verbindlichkeit des Verkäufers zur Cautionsleistung erst von den Aedilen eingesührt ward. Wegen der von dem Verkäufer wissentlich verschwiegenen

12fi) Eine solche Anwendbarkeit unterliegt bei der in unseren Quellen ganz allgemein anerkannten Ausdehnung der ädil. Vorschriften wohl keinem Zweifel.

in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen. 165 Mängel findet dagegen die actio emti volle dreißig Jahre Statt, da sich nirgends die Absicht der Aedilen, dieselbe da, wo sie nach ursprünglichem Eivilrecht begründet war, in ihrer Dauer zu beschränken, ausgedrückt findet. Auch läßt sich eine solche Einschränkung um so weniger annehmen, als ja die Tendenz der ädil. Gesetzgebung überhaupt nicht darauf gerich- tet war, dem Käufer den ihm bereits nach civilistischen Grund- sätzen zustehcnden rechtlichen Schutz zu verkümmern 1M), son- dern im Gegentheil seine Sicherheit zu vermehren, wenn auch allerdings nur insoweit, als dies mit der anderwciten Ab- sicht der Aedilen, das gerichtliche Verfahren rücksichtlich der Gewähr der Mängel zu beschleunigen, verträglich erschien. Könnte man der von Vielen ausgestellten Meinung, daß die actio ex emto auch auf Redhibition der mangelhaften Sache gehe, beitreten: so müßte man allerdings die Dauer derselben da, wo sie jene eigenthümliche Richtung verfolgte, auf die ädil. Frist von 6 Monaten einschränken, indem hier dieselben Gründe würden entscheidend werden, welche oben zu der Ansicht führten, daß die actio emti, wenn sich der Ver- käufer eines dolus nicht schuldig gemacht, innerhalb Jahres- frist, gleich der q. in. actio, verjährt werde. Es ist indeß bereits oben genügend gezeigt, daß der Käufer das ihm zu- stehende Redhibitionsrecht nur mit der hierfür von den Aedi- len angeordneten und in die Frist eines Jahres eingeengten actio redhibitoria verfolgen könne. Um die hier ausgestellten Behauptungen gegen jede mög- liche Einwendung sicher zu stellen, soll hier eine meistens falsch

m) Eine befonbcrc Beachtung verdient es auch, daß in derjenigen Stelle des Ediets (L. 1. §. 1. in fm. D. de aed. ed.), welche sich ohne Zweifel (S. oben §. 3, A, Note 96.) auf die Civilklage wegen dolus bezieht, sich über die Dauer derselben nichts erwähnt findet. Schon hierdurch wird die Annahme unterstützt, daß dieselbe keinen anderen Beschränkun- gen unterliegt, als den nach allgemeinen Grundsätzen über die Verjäh- rung der actiones perpetuae bestehenden.

166 Dr. Keller, über d. Vcrhältniß d. ädil. EdictS zum Civilrecht gedeutete Gesetzesstelle naher geprüft werden, nämlich die L. 2. Cod. de aed. act., wo der Kaiser Gordian auf folgende Weise rescribirt: »Cum proponas, servum, quem pridem comparasti, post anni tempus fugisse, qua ratione eo nomine cum venditore ejusdem congredi quaeras, non possum anim- advertere. Etenim redhibitoriam actionem sex men- sium temporibus, vel quanto minoris anno concludi, manifesti juris est.« Um dieses Rescript richtig aufzufassen, bedarf es einer nä- heren Veranschaulichung des demselben zum Grunde liegenden Rechtsfallcs. Jemand hatte einen Sklaven gekauft, der ihm nach Jahresfrist davonlief. Um sich über die Rechtsmittel zur Geltendmachung seiner Ansprüche gegen den Verkäufer belehren zu lassen, wendet er sich an den Kaiser Gordian, und dieser giebt ihm zur Antwort, von einer Regreßklage ge- gen seinen autor könne hier nicht mehr die Rede sein, da die actio redhibitoria und nicht minder auch die ästimatorische Klage bereits durch Verjährung erloschen sei. — Der Fehler, wegen dessen der Käufer des Sklaven Schadloshaltung ver- langte, war, so viel wir aus dem Reskript ersehen, erst nach- dem seit Abschluß des Kaufes schon ein Jahr verflossen, in der wirklichen Flucht desselben zum Vorschein gekommen. Ob der fragliche Sclav nun bereits früher schon, und namentlich vor Eingehung des Kaufvertrages, eine Neigung zum Entlau- sen geäußert, ob mithin im vorliegenden Falle überhaupt eine eigentliche fehlerhafte Gewohnheit zu entfliehen, vorlag (und erst eine solche kann bekanntlich für den Verkäufer eine Ver- antwortlichkeit begründen), darüber verbreitet die Stelle selber — ausdrücklich wenigstens — kein Licht. Namentlich erwähnt findet sich bloß die einzelne Flucht des Sklaven, und hieraus könnte man schließen, es habe dem Entschädigungsansprüche des Käufers überhaupt an der rechtlichen Grundlage, nämlich an der nothwendigen Voraussetzung gefehlt, daß der servus

in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen. 167 wirklich fugitivus war, d. h. die Gewohnheit, zu entlaufen, hatte. Allein dieser Schluß laßt sich um deswillen nicht recht- fertigen, weil der Kaiser nicht sowohl hieraus den Grund für seine Entscheidung herleitet, sondern vielmehr die Rücksicht auf den Ablauf der Verjährungszelt als Motiv angiebt. Ebenda- rum laßt sich auch eine andere Erklärung unserer Stelle nicht billigen, welche im Uebrigen durch den Inhalt der auch äußer- lich mit ihr zusammenhängenden, sogleich folgenden L. 3. Cod. eod. tit. wesentlich unterstützt werden würde. Betrachtet man nämlich die Worte dieser Lex: »8i apud priorem dominum fugisse mancipium non doceatur, fuga post venditionem interveniens ad da- mnum emtoris pertinet. — — Posteriores casus non venditoris, sed emtoris periculum exspectant.« so könnte man dadurch zu der Annahme veranlaßt werden, der Käufer habe in dem dem Rescripte Gordi an's zum Grunde liegenden Falle nur die einzelne, ein Jahr nach abge- schlossenem Kaufe vorgefallene Flucht des Sclaven (»fuga post venditionem interveniens«), nicht aber die Existenz des Fehlers zur Zeit des Contracts zu behaupten vermocht, welche eben voraussetzt, daß der Sclave bereits unter seinem früheren Herrn eine Neigung zum Entfliehen gezeigt habe (»apud prio- rem dominum fugisse mancipium«), — es sei mithin dem Ansprüche des Käufers gegen seinen Verkäufer eine wesentliche Bedingung abgegangen b) Allein der Kaiser stützt seine Entscheidung ja auf den Ablauf der für die zuständigen Rechtsmittel bestimmten Verjährungszeit, worin die Erklärung, daß ein Anspruch des emtor an und für sich begründet sei, stillschweigend enthalten ist. War nun aber der Käufer mit

130) Höchst treffend ist in dieser Beziehung noch der Ausspruch Papinian's in der L. 54. Dig. de aed. ed.: »Actioni redhibitoriae non cst Io- cus, si mancipium bonis conditionibus emtum (Vgl. Cujaz, im Comment. in libr. 4. Resp. Papiniani zu dieser bei, Opera, postb. I- pag. 152.) fugerit, quod ante non fugeral.«

168 Pr. Keller, über d- Verhältniß d. ädil. Edicts zum Civilrecht der Mangelhaftigkeit des Sclaven bis zu dem Zeitpunkte, wo er wirklich davonlief, unbekannt geblieben: wie konnte der Kaiser die adilitischen Rechtsmittel, deren Verjahrungszeit, als mile tempiis, bei versteckt liegenden Fehlern doch erst vom Augenblicke der Bekanntschaft des Käufers mit den Mangeln der Sache zu laufen begann i3i), deshalb für unzulässig er- klären, weil seit dem Abschlüsse des Kaufes bereits ein Jahr verstrichen? Wir dürfen mithin unbedenklich annehmen, daß in dem von Gordian entschiedenen Falle der Käufer durch die nach Jahresfrist vorgekommene Flucht des Sclaven nicht erst überhaupt mit seiner Eigenschaft als fugitivus bekannt gewor- den war, sondern daß er schon früher davon gewußt oder doch ohne große Mühe davon halte Kunde erlangen können. Ohne eine solche Voraussetzung würde die Ausschließung der ädiliti- schen Ansprüche bloß aus dem Grunde, weil seit abgeschlosse- nem Contracte bereits ein Jahr verlaufen, nicht wohl begreiflich sein. Es laßt sich daher vermuthen, daß das fragliche Re- script sich auf einen Fall bezieht, wo der Käufer das Dasein der Bedingungen, unter welchen die Verjährungszeit der ädili- tischen Klagen militer berechnet wird, nicht zu behaupten ver- mocht hatte is*). Jedenfalls ist der Inhalt der citirten L. 2. Cod. von der Art, —und insofern wird diese Stelle hier für uns von Wich- tigkeit — daß sie für die Lösung der Frage, ob der Käufer nach Ablauf der für die adilitischen Klagen vorgeschriebenen Fristen seine Ansprüche noch mit der actio emti verfolgen könne, ganz ohne Bedeutung bleiben muß. Eine Concurrenz

Ial) L. 19. §. 6. D. de aed. ed. L. 55. eod.: — »non videbitur po- testatem experiundi habuisse, qui vitium fugitivi latens ignoravit; non idcirco tamen dissolutam ignorationem emtoris excusari oportet.« — Etwas abweichend ist die Auffassung dieses Punktes bei v. Savigny, System d.R. R. M. S. 413 fg., vgl. mit S.410 fg. 13#) Vgl. Unterholzner, in der angef. Abhdl. S. 95, Note 72. Der- selbe, in d. Lehre v.d.Schuldverhältniffen Bd.2, S.274, Note r a.E.

in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen- 169 der eigentlichen und ursprünglichen Civilklage ex ernte (und nur diese hat den Charakter einer aciio perpetua 133), mit den Rechtsmitteln des Edikts ist lediglich dann möglich, wenn sich der Verkäufer eines dolus schuldig gemacht. Zu dieser beson- deren Voraussetzung berechtigt uns aber bei der L. 2. Cod., in der mit keinem Worte darauf hingedeutet wird, nichts. Man würde daher den Worten: »qua ratione eo nomine cum venditore ejusdem congredi quaeras, non possum anim- advertere« — eine gewaltsame Deutung geben, wollte man auf sie die Behauptung gründen, daß nach Ablauf eines Jah- res dem Käufer überhaupt kein weiteres Klagerecht zustche. Allerdings ist, um wegen Mangelhaftigkeit der Sache 30 Jahre lang klagen zu können, der Beweis, daß der Verkäufer den Fehler gekannt habe, unentbehrlich; erscheint aber auf diese Weise die actio emti an und für sich begründet, so unterliegt sie auch ihrer Dauer nach keinen weiteren Beschränkungen, als denen jede andere actio perpetua unterworfen ist. Zu der Folgerung, daß, sobald die ädilitischcn Klagefristen verstrichen, atlch die actio ex emto nicht weiter zulässig sei, berechtigt uns die cit. L. 2. Cod. überhaupt schon um deswillen nicht, weil diese Stelle über die besondere Natur des Rechtsfalles, worauf sich das Rescript bezieht, nur ein sehr zweifelhaftes Licht ver- breitet: wie die obigen Erörterungen zur Genüge dargethan haben werden x34).

Stellen wir die in dieser Untersuchung über das gegen- seitige Verhältnis des Civilrechts und des Edicts gewonnenen Resultate übersichtlich und mit Bezug auf ihre praktische Be- deutung für den heutigen Standpunkt der Lehre von Gewähr

Denn wo sic, analog der <]. m. actio, gegen den unwistenden Verkäufer geht, ist sic gleich jener auf die Frist eines Jahres eingeengt (f. oben S. 163 fg.). U1) Vgl. noch Gesterding (a. a. O. S. 20 fg.).

11 e:t

170 Dr. Keller, über d. Verhältniß d. ädil. Edicts zum Civilrechtu. s.w. der Mängel zusammen, so ergeben sich folgende Grundsätze: Für verborgene Fehler an verkauften Sachen ist der Ver- käufer 1. wenn er sie absichtlich verheimlichte, nach ädili- tischem wie nach Civilrecht unbedingt verantwortlich; und zwar kann ihn der Käufer mit der Contractsklage, welche ebenso- wohl bei Gemüths- wie bei organischen Fehlern anwendbar ist, und als actio perpetua erst nach dreißig Jahren erlischt, auf das volle Interesse in Anspruch nehmen, während er zufolge des Edicts, dessen Bestimmungen indeß meist nur auf physische Mängel Anwendung leiden, nach seiner Wahl Rücknahme der Sache (innerhalb 6 Monaten) oder Minderung des Kaufprei- ses (binnen Jahresftist) zu fordern berechtigt ist, nicht bloß beim Sclaven- und Viehhandel, sondern (da die ädilitischen Bestimmungen durch Interpretation auch auf andere Sachen übertragen sind) allgemein bei allen Verkaufsgeschäften. 2. Wegen der ihm unbekannten Mängel kann der Verkäufer nur nach dem Edict und mit den darin aufgestellten Klagen in Anspruch genommen werden. Wenn dessenungeachtet auch die actio emti gegen den un- schuldigen Verkäufer zulässig erscheint: so ist dies durch Hinein- tragung des Wesens der ädilitischen q. in. actio bewirkt, daher sie denn, wie diese, binnen Jahresftist angestellt werden muß. 3. Die Befugniß, die Sache wegen Fehlerhaftigkeit zu- rückzugeben und so das Kaufgeschäft zur Auflösung zu brin- gen, steht zwar dem Käufer unzweifelhaft gegen den unredli- chen wie gegen den unschuldigen Verkäufer zu; doch kann er sich zur Geltendmachung dieses Rechts nur der ädilitischen actio redhibitoria bedienen, deren Dauer sich auf den Zeit- raum von 6 Monaten beschränkt, und die meistens nur wegen physischer Fehler stattfindet, übrigens aber bei allen Verkaufs- geschäften Anwendung leidet.

Ueber die rechtliche Bedeutung des Factums langjähriger Zinszahlung : Zur Verständigung über L. 6. pr. Dig. de usuris Von Herrn Hermann Keller, Dr. der Rechte und der Philosophie zu Braunschweig

171

V Ueber die rechtliche Bedeutung des Faktums langjähriger Zinszahlung. Zur Verständigung über I. 6 pr. Dig. de usuris.

Von Herrn Hermann Keller, Dr. der Rechte und der Philosophie zu Braunfchweig.

Eine Frage, die, wie die obige, schon so oft aufgeworfen und beantwortet ist, läßt sich kaum einer neuen und wieder- holten Prüfung unterwerfen, ohne dies durch ein Wort der Rechtfertigung näher zu begründen. Den Verfasser leitete bei der vorliegenden Bearbeitung dieses Gegenstandes die besondere Absicht, denselben dadurch in gewissem Maße zu erschöpfen, daß er der Darlegung der eigenen Ansicht eine Aufzählung und kritische Beleuchtung aller übrigen Meinungen voraufgehen ließe. Eine solche Behandlungsweise wird unter allen anderen jedesmal da den Vorzug verdienen, wo sich, wie in unserem Falle, die Meinungen über eine Frage nach den verschiedensten Richtungen hin spalten und nur durch eine ruhige Schätzung und Abwägung der Gründe für jede einzelne Auffassung gegen einander sich ein Erfolg erzielen läßt. Von diesem Gesichts- S el l'sche Jahrbücher. Ul. 2. 12

172 vr. Keller, über die rechtliche Bedeutung des FactumS punkte aus soll hier der Versuch einer Verständigung über die aufgeworfene Frage unternommen werden *). §• 1. Hcrvorgerufen ist die Frage nach dem juristischen Charakter des FactumS langjähriger Zinszahlung durch die L. 6. Dig. de usur. Um die Interpretation dieser Stelle haben sich daher jederzeit die Erörterungen unserer Frage bewegt. Auch bei unserer Untersuchung muß von diesem Mittelpunkte ausgegangen werden. Die angegebene Gesetzesstelle ist dem lib. 29. quaestionum des Papinian entlehnt und enthalt in ihrem ersten Theile folgende Worte: »Cum de in rem verso cum herede patris vel domini ageretur et usurarum quaestio moveretur: Imperator An- toninus ideo solvendas usuras judicavit, quod eas ipse dominus vel pater longo tempore praestitisset.« Diese Textesworte sind von den Glossatoren an bis auf unsere Zeit hinab zur Grundlage der verschiedenartigsten, und zum Theil sehr wunderlicher Ansichten benutzt worden. Um ein übersichtliches Bild dieser mannichfaltigen Interpretationen zu gewinnen, wird eine Classification derselben am Orte sein. Drei Hauptrichtungen laffen sich hier unterscheiden. Von den Erklärern stellen nämlich I. Einige, zugleich in Hinblick auf den §. 1. desselben, die Behauptung auf, 1) die eine längere Zeit hindurch fortgesetzte Zahlung von Zinsen begründe eine Vermuthung für das Dasein einer Haupt-

l) Eine Darstellung, wie die hier beabsichtigte,ist durch Glück (imPanv. Kommentar) so wenig überflüssig gemacht worden, daß seine Erörterung des Gegenstandes eher geeignet scheinen könnte, das Bedürfniß danach hervorznrufen. Denn theils ist die Literatur unserer Frage seitdem durch wichtige Beiträge bereichert, theils ist die dogmengeschichtliche Darstel- lung bei Glück nicht bloß mangelhaft, sondern in hohem Grade un-

langjähriger Zinszahlung. 173 schuld, d. h. für die Verbindlichkeit des Zinszahlers rücksicht- lich des Capitals, worauf sich die Entrichtung der Zinsen bezog -). 2) Andere 3) lassen aus der — wenigstens 10 Jahre hindurch erfolgten — Bezahlung von Zinsen statt einer solchen bloßen Vermuthung sogar die Hauptverbindlichkeit selbst ent- springen. II. Die überwiegende Mehrzahl der Erklärer bezieht das cit. Fragment nicht auf die Frage, welche Bedeutung dem Factum einer langjährigen Zinszahlung gegenüber der Capital Verbindlichkeit zustehe. Vielmehr verstehen sie unsere Stelle von der Zins Verbindlichkeit, und finden nun darin 1) entweder die Ansicht begründet, eine mehrjährige Ent- richtung von Zinsen erzeuge die Vermuthung für einen vorangegangenen Zinsobligationsgrund 4), oder 2) sie lassen aus jenem Factum eine selbstständige (vorher nicht dagewesene) Verpflichtung zur Zinszahlung entstehen. Die Vertheidiger dieser letzteren Meinung weichen wiederum insofern von einander ab, als sie über das eigentliche Wesen

genau zu nennen. (Vergl. unten Note 7 a. G. mit dem Schluffe der Note 72). — Sorgfältig ist dagegen die Zusammenstellung bet Fritz (Erläuterungen zu v. W e n i n g - Z » g e n h e i m. Heft 3. S. 30 — 33). !) Diese Auffassung der ausgehobenen Tertesworte rührt von D na- re n (Comment. ad Til. Pand. et Cod. de usuris cap. 2. Oper, p. 998) her, und ward nach ihm vertheidigt von Donell (im Tract. de usuris. Oper, prior. Francof. 1589. pag. 11 sqq., vgl. mit fei- nem Comment. in Tit. Cod. de usur. ad L. 7. nr. 2 sqq. Fran- cof. 1622. pag. 385 sq. und ad L. 28. Cod. de pact. pag. 52), so wie von Noodt, de usur. lib. 3. cap. 1. (Oper. 1. p. 236 sq.) und Voet (Comm. ad Pand. Til. de usur. §. 13). *) Leyser, Spec. 243. med.7sq. »Diuturna usurarum solutio obli- gationem ad sortem non constituit, facta tamen per decennium ad sortem obligat.« 4) S. die Literatur unten in Note 72.

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174 Dr. Keller, über die rechtliche Bedeutung des FactumS dieses Zinsgrundcs, der aus einer mehrjährigen Prästation ent- springen soll, sehr verschiedener Ansicht sind. a) Auf der einen Seite gründet man nämlich die Verbind- lichkeit zur Zinszahlung auf eine 2trt von Verjährung, und erfordert daher eine wenigstens zehn jährige Capitalverzinsung'). b) Auf der andern Seite wird von dem Gesichtspunkte ausgegaugen, in einer längere Zeit hindurch absichtlich fortge- setzten Zinszahlung liege, äbnlich wie bei der Rechtsgewohnheit, eine taciia conventio, die zu fernerer Zinsentrichtung verpflichte v). III. Eine andere Interpretation der L. 6 pr. schließt sich genau dem Buchstaben an, und nimmt die Verbindlichkeit zur Zinszahlung nur bei dem Erben desjenigen an, der län- gere Zeit hindurch (d. h. bis zu seinem Tode) Zinsen ent- richtete, nicht aber bei diesem selbst 5 * 7). IV. Eine vierte Theorie will gleichfalls den in der L. 6 pr. liegenden Rechtssatz auf den Erben beschränkt wissen; die- sen Rechtssatz selbst bestimmt sie aber dahin, daß eine langjährige Zinszahlung die Vermuthung einer giltigen Verbindlichmachung begründe 8). 5) Für diese Meinung streiten unter den Neueren bes. außer Thibaut (Pand. §. 279. 8te AuSg. §. 192) noch Gesterding, Jrrthümer d. R.-gel. Iste Abh.) und Schweppe (Handb. d. R. Privatr. Bd. L §. 194. S. 452). -) S. Müller (civil. Abhandl. Gießen 1833. 6te Abh.). 7) Diese Erklärung deskr. 6ward zuerst von Anton Faber (Conjeciur. jur. civ. lib. 7. cap. 8 sq.); dann von Schifordegher (at! Ant. Fabrum lib. 1. tract. 15. pag. 103 sqq), vertheidigt und fand unter den spateren Juristen Anklang bei Hufeland (Lehrb. d. Eivilr. Bd. 1. §. 456. Note Nr. 2. S. 482), v. Wening-Jngenheim (Lehrb. d. g. Civilr. 5te AuSg. 2 Bd. S. 18. §- 192. Note v) und Fritz <Erläutr. dazu 3tes Heft, S. 33, vgl. mit S. 30 fgg); gewissermaßen auch bei Glück (Comm. XXl. S. 53 fgg.), der wenigstens den Gründen Faber'S durch beinahe wörrliche Wiederholung beikritt,wiewohl ep, wun- derlich genug, ein ganz anderes Resultat—nämlich die oben unter II. 1. an- gegebene Meinung — für richtig erklärt (Vgl. noch unten Note 72 a. E.). 8) S. Unterhjvlzner, Schuldverhältn. §. 157,Note8.

langjähriger Zinszahlung. (75 Von den hier nach ihren Umrissen dargcstelltcn Ansichten über den Sinn des ausgehobenen Pandektenfragments scheint die unter II. 1. angegebene die einzig haltbare zu sein. Einer nä- heren Begründung dieser Ansicht soll — nach dem oben dar- gelegten Plane — eine Widerlegung aller übrigen Erklärungs- versuche voraufgehen, um durch diese Kritik auf den Stand- punkt hinzuleiten, von wo aus die Vertheidigung unserer Meinung leichter und eindringlicher sein wird. tz. 2. Unsere Darstellung wird sich füglich eröffnen lassen mit einer Veranschaulichung des Rechtsfallcs, der — nach unserer Meinung — dem Rescript des Kaisers Antonin in unserer Stelle zu Grunde zu liegen scheint. Ein Haussohn oder Sclav nimmt ein Darlchn auf, und der Vater oder Herr, zu dessen Nutzen cs gereicht, zahlt län- gere Zeit hindurch von dem Capitale Zinsen. Nach des Vaters Tode fordert der Gläubiger das Geld mit der de in rem verso actio von dessen Erben zurück, und bei dieser Gelegenheit ent- steht die Frage, ob eine rechtliche Verbindlichkeit des Beklagten, (von der Todeszeit des Erblassers an) Zinsen zu zahlen, im vorliegenden Falle anzunehmen sei. Kaiser Anton in, dem dieser Streitpunkt zur Entscheidung vorgclcgt wird, erklärt den Erben für zinspflichtig, und als das Motiv, das ihn bei die- sem Urtheilsspruch geleitet, wird uns das Factum angegeben, weil schon der Erblasser von dem Capitale längere Zeit hin- durch Zinsen entrichtet hatte. Aus dieser Darstellung des Rechtsfalles, welche sich genau dem Wortlaute des angeführten Pandektenfragments anschließt, geht hervor, daß sich dasselbe lediglich auf die Frage nach der Zinsverbindliä-keit bezieht. tz- 3. Ganz abweichend von dieser Atiffassung finden einige Ju-

176 Dr. Heller, über die rechtliche Bedeutung des FactninS risten (S. Note 2) in unserer Stelle den Streitpunkt entschie- den, ob das Factum langjähriger Zinszahlung einen Schluß auf das Dasein einer Capital Verbindlichkeit gestatte. Die völlige Verkehrtheit dieser Ansicht leuchtet bei einer oberflächlichen Betrachtung der Tcxtesworte ein; noch mehr wird man sich davon durch folgende, aus dem Geiste jener Interpreten herausgeschriebene Paraphrase überzeugen: "Als der mit der de in rem verso actio auf (Capital und) Zinsen in Anspruch genommene Erbe des Vaters oder Herrn das Vorhandensein einer in rem versio in Abrede stellte, verurtheilte Kaiser Antonin den Beklagten zur Be- zahlung von Zinsen aus dem Grunde, weil der Herr oder Vater durch langwierige Zinsenprastation von einem Capitale, zu dessen Verzinsung der Sclav oder Sohn sich durch Stipu- lation verbindlich gemacht, (theils) die Vermuthung der wirk- lich geschehenen in rem versio gegen sich begründet (, theils die Zinsenstipulation des Sohnes anerkannt) hatte. So wird unsere Stelle zuerst von Duaren, und nach ihm von vielen Anderen, freilich zum Theil mit willkürlichen Abweichungen, welche in der obigen Paraphrase durch Ein- schließung in Parenthesen angedeutet sind, erklärt. Die ein- fachere und consequentere Ansicht geht von der Annahme aus, es sei mit der de i. r. v. actio von vornherein lediglich auf Zinsen geklagt worden 9). Dabei sei die Frage angeregt, ob

B) Ausdrücklich findet fich unter den Anhängern Duaren's diese Anficht ausgesprochen bei Noodt (a. a. 0.): »(palre) mörluo creditor usuras ab herede petit actione de in rem verso rel.« Dua- len selber spricht fich über diesen Punkt nicht näher aus. Es heißt a. a. 0.) bei ihm in Bezug auf unsere Stelle: »Quaerebatur, an pater conventus de i. r. v. actione ex contractu filii sui ideo teneretur ad usuras, quia longo tempore eas praestitisset.« — Seine Ansicht von der L. 6 pr. saßt er sodann in folgenden Worten zusammen: »Ego semper hoc caput interpretatus sum, quasi in- terposita fuerit stipulatio ab eo, qui contraxerat cum filio. Et facile praesumitur in rem versum esse, cum longo tempore usu-

langjähriger Zinszahlung. 177 dem Vater oder Herrn, dessen Erbe jetzt auf Zinsen in An- spruch genommen werde, überhaupt nur eine Verbindlichkeit zur Zahlung des Capitals obgelegen, d. h. ob wirklich eine itt rem versio stattgefunden habe. Dieses sei vom Erben ge- leugnet, dagegen zugestanden, daß sich der Sohn oder Sclav durch Stipulation zur Zahlung von Zinsen verpflichtet. Dar- auf nun, daß der Herr oder Vater der auf diese Weise be- gründeten Zinsverbindlichkeit lange Zeit nachgekommen, habe der Kaiser die Vermuthung der wirklich geschehenen in rem versio gebaut und demgemäß den Erben zur Zahlung der Zin- sen verurtheilt. Bei einer solchen JnteiPretation wird zunächst das Ver- hältniß der Sähe.- »cum de in r. v. ageretur« und (cum) »usurarum quaestio moveretur« ganz verkehrt aufgefaßt. Of- fenbar ist die Bedeutung der Worte diese: »Als mit ver de in rem verso actio auf Rückgabe des Capitals geklagt ward, und bei dieser Gelegenheit iucideuter die Frage, wie es sich wegen der Zinsen verhalte, streitig ward —.« Denn daß der Zinspunkt nur ein sekundärer war, liegt schon in den Worten: »et usurarum quaestio moveretur«, nament- lich in ihrer Verbindung mit den vorangehenden: »cum de i. r. v. ageretur et«. Dies ist denn auch anderen Juri- sten, wie z. B. Donell, welcher im Uebrigen der Duaren'- schen Erklärung Beitritt, nicht entgangen. Er bezieht 10) ganz

ras praestiterit pater. In hac enim quaestione quaerebatur, an in rem palris versum esset necne.« l0) S. Oper priora pag. 13: — — »pecuniae, quam filiusfamiiias mutuam acceperat. Eo nomine, mortuo patre cum berede ejus agebatur dc i. r. v., quod eam pecuniam creditor in rem patris versam esse diceret, et simul usuras petebat rei.;« und ebenso im Comm. ad L. 7. C. de usur.: »Species haec est: filiusf. mutuam pecuniam acceperat, et ejus pecuniae usuras promiserat creditori, constabatque tam de pecunia filiof. data, quam de usuris ab eo recte promissis. Paler ejus pecuniae usuras per long. temp. praestiterat. — Mortuo patre creditor

178 vr. Keller, über die rechtliche Bedeutung des Factmus richtig die Anfangsworte unserer Stelle auf die Klage wegen des Capitals; aber er scheint zu übersehen, daß er durch diese Eonceffion seine Auffassung des ganzen Fragments selbst ver- nichtet. Denn wenn die Klage des Gläubigers zunächst und hauptsächlich auf das Capital gerichtet war, gerade die Existenz der Hauptverbindlichkeit (der in rem versio) aber unter den Parteien streitig war (wie mit Duaren auch Donell an- nimmt): so ist es in der That unerklärlich, wie Anton in statt zunächst und vor Allem über die Verpflichtung des Erben zur Bezahlung des Hauptstuhls zu entscheiden, sich bloß über den Zinspunkt aussprechen konnte "), — unerklärlich um so mehr, als dieser letztere gar keinem Zweifel unterliegen konnte, sobald die Hauptverbindlichkeit des Erben festgesetzt war und — was gerade jene Erklärer annehmen — über das vorauf- gegangene Zinsversprechen kein Zweifel herrschte. Denn alsdann haftete, nach dem unzweideutigen Aussprüche unserer Quellen **), der pater oder dominus für die Zinsen ganz von selber. Bon dieser Inkonsequenz hat sich Duaren, und nach ihm Noodt, frei erhalten. Damm ist freilich ihre Grundan- sicht nicht weniger zu mißbilligen. Selbst wenn man die Anfangs-

eam pecuniam repetebat ab herede patris.-— Prae- terea creditor ab eodem herede petebat ejus sortis usuras, quas ille non solvisset. Subjicitur enim ibidem in prine.: »et usurarum quaestio moveretur.« — « 11) Auch wir nehmen freilich an, daß die Klage des Gläubigers auf Ca- pital und Zinsen gerichtet war; aber indem wir gerade umgekehrt das Dasein der in rem versio im vorliegenden Falle für gänzlich un- bestritten halten, ist es erklärlich, ja es stellt stch als eine nothwendige Schlußfolgerung heraus, daß dem Kaiser nur die Zinsfrage, als der einzige zwischen den Parteien wirklich streitige Punkt, zur Entscheidung vorgelegt werden konnte. 12) L. 10. §. 5. D. de in rem verso: »Sed utrum in sortem dun- taxat tenebitur dominus, an et in usuras ? Et si quidem promi- sit usuras, Marcellus lib. 5. Digestorum scribit, dominum prae- staturum: sed si non sint promissae, utique non debebuntur, quia in stipulatum deductae non sunt.a

langjähriger Zinszahlung. 179 Worte bis „inovereiur“ von einer ursprünglich nur auf Zinsen gerichteten Klage verstehen wollte: so berechtigt uns doch nicht die leiseste Andeutung in unserer Stelle, die Frage nach der Zinsobligation auf einen Zweifel über die Existenz der Capital- verbindlichkeit zurückzuführen. Nehmen wir daher mit fast allen übrigen Interpreten das Dasein einer in rem versio als gewiß an: so fallen die sonstigen Grundlagen der Duaren'scheu Ansicht von selbst zusammen. Wäre nämlich die Voraussetzung jener Interpreten, daß ein förmlichrs Zinsversprechen des Sohnes oder Sclavcn vor- angegangen, die richtige: so wäre es — bei dem unbczweifeltcn Vorhandensein einer Version — unbegreiflich, wie die Zinsver- bindlichkeit des Beklagten noch Gegenstand einer Anfrage bei dem Kaiser sein konnte. Der Erbe war ja alsdann gleich sei- nem Erblasser eo ipso zur Zahlung von Zinsen verpflichtet ^). — Noch verkehrter ist es, wenn man in der langjährigen Zinszah- lung von Seiten des Vaters eine Anerkennung des vom Sohne eingegangenen Zinsversprechens findet, und diese Anerkennung bei der Condemnation des Erben zur Entrichtung der Zinsen als ein Moment in Anschlag bringt "). Daß es einer solchen Genehmhaltung nicht bedurfte, zeigt die L. 10. §. 5 cit. zur Genüge. Um den Vorwurf der Erzwungenheit und Unnatürlichkeit,

,3) S. d. ln der vorhergeh. Note angrf. Stelle. u) Don eilus in Corum, ad L. 7. Cod. de usur. nr. 4: »Creditor non polerat probare aperte pecuniam in rem patris versam esse. Non etiam poterat docere, patrem agnovisse, seu ra- tam habuisse stipulationem usurarum, quae a filio interposita erat. Sed conjectura et argumento ad utramque rem utebatur, quod diceret: pecuniam in rem patris versam esse et patrem agnovisse usuras a filio eo nomine promissas, certum argumen- tum esse quod ipse paler usuras ejus pecuniae praestitisset et praestitisset longo tempore.« — S. auch noch Cocceji Jus conti, ad Tit. de Us. Qu. 11.

180 Dr. Keller, über die rechtliche Bedeutung des FactumS den man der Duaren'schen Erklärung mit Recht gemacht hat 15), noch näher zu motiviren, sollen einige Bemerkungen das Unhaltbare jener ganzen Idee in's Licht setzen. Schon oben ist auf die Willkürlichkeit der Annahme hin- gewiesen, das Dasein der in rein versio habe einen Zweifels- punkt zwischen den Parteien gebildet. Diese Willkürlichkeit ist indeß nicht die einzige geblieben. Die Stelle giebt als das Motiv der kaiserlichen Entschei- dung die langjährige Zinszahlung des Vaters an. Dies liegt klar in den Schlußworten: »ideo solvendas-praestitis- set.« Um diese Worte der vorgefaßten Ansicht dienstbar zu machen, sah man sich genöthigt, ihnen die Folgerung abzupres- sen, durch das häufig wiederholte Zinscnzahlen habe der Vater die Vermuthung gegen sich begründet, daß das Geld zu seinem Nutzen verwandt sei. Allerdings erscheint, um die Duaren'- sche Auffassung der Stelle aufrecht zu erhalten, ja überhaupt nur zu begründen, das Hinzudenken einer solchen Schlußfolge- rung unentbehrlich. Eben dies würde aber auch den entschei- denden Richter und den referirenden Papinian zu einer aus- drücklichen Erwähnung derselben bestimmt haben, wenn die An- sicht jenes Interpreten überall die richtige wäre. Nun reichte man aber damit noch nicht aus, daß man die Vorfrage, um die man den Zinsenpunkt sich drehen ließ, ob nämlich eine in rem versio vorgeganqen, bejahete. Die bloße Version ohne ein vorheriges Zinsversprechen des Sohnes begründete noch keinen Zinsenanspruch, und so sah man sich, um den kaiserlichen Richterspruch (»solvendas usuras judica- vit«) zu erklären, zu der Fiction genöthigt, der Gläubiger habe seinen Anspruch auf eine usurarum stipulatio zu stützen ver- mocht *o). Allein diese Voraussetzung wird durch nichts unterstützt, als durch den Nothstand jener Juristen, bei

") S. Gesterding in der Rote 5 cit. Abhandl. S. 9 a. E. >") S. Note 9.

langjähriger Zinszahlung. 181 denen der einen Willkürlichkeit die andere hinzutreten mußte, um die vorgefaßte Idee zu retten. Zu der ganzen, höchst gekünstelten Interpretation der L. 6 pr. hat offenbar der darauf folgende h. 1. Veranlassung ge- geben. Man wollte beide in eine gewisse Harmonie mit ein- ander setzen, unter einen gemeinschaftlichen Gesichtspunkt brin- gen v). Dabei ging man nun von dem zweiten Theile (dem I?) So wenigstens erscheint die Sache bei Donell (Oper. |>rior. pa". 13 sq.): »Ex quo significare sive Imperator sive Papinianus vo- luit, praestationem usurarum , quae ex certa causa descenderent, arguere eum, qui eas praestiterit, ejus quoque summae princi- palis debitorem fuisse, cujus nomine usurae illae praestabantur. Quam bene autem cum hac sententia convenit quod sequitur? Flavius Athenagoras filiae nubenti decies centena doti constituerat. — — — Imperator Severus, caeteris proba- tionibus in hac causa deficientibus, hoc ipso de fisco numerari ei dotem jussit quod inter caetera filia patrem praestitisse ejus dotis usuras allegasset. Judicavit scilicet eum , qui usuras dotis solvisset, ipsam quoque dolem a se profectam agnovisse videri eamque se debuisse. Quod bene cum praecedentibus convenit. Sic enim et pater judicatur agnovisse se pecuniam debere, tam- quam in rem suam conversam, qui ejus pecuniae usuras tamdiu praestitisset.« — Ebenso Noodt. Nachdem er dem Scharfblicke des Dnarenus wegen seiner Interpretation Lob gespendet (»— quod primus per nebulam vidit V. CI. Fr. Duarenus«) und in seinem Sinne die Stelle erklärt, sagt er: »Is est sensus d. I. 6, idem cla- rior futurus addita specie §. 1 ejusdem loci rei.« — Auch Boet (a. a. £).: »juvatque hanc interpretationem ejusdem Legis sextae §. primus rei.«) stützt sich ans den §. 1. der L. 6. — Beim Duaren findet sich eine derartige Nückficht aus den fr. §. 1. eigent- lich nicht an. Vielmehr scheint er den Sinn der ganzen Stelle gera- dezu auf den Kopf stellen zu wellen. Denn nachdem er von der L. 6 pr. bemerkt: »In hac quaestione quaerebatur, an in rem patris versum esset necne,« sagt er vom §. 1.: »ln sequenti vero specie favor dotis exigit, ut propter longi temporis praestationem co- gatur usuras solvere (!) (Diese Auffassung des §. 1. findet sich zwar auch bei Cujazius fS. unten Note 86.]; jedoch erscheint sie bei ihm insofern motivirter, als sie mit seiner Erklärung des pr. der L. 6., welches er, gemäß der richtigen Ansicht, auf die Zinsverbind- lichkeit, bezieht, in Harmonie steht. Bei Dnaren ist dies gerade um- gekehrt)

182 l)r. Keller, über die rechtliche Bedeutung des FactumS §. 1.) der L. 6. aus, und ließ lediglich durch dessen Inhalt sich bei der Interpretation des ersten Theils der Stelle bestim- men. Die Parallele soll nun eben darin liegen: gleich wie im zweiten Falle durch die Zinszahlung der Erblasser erklärt habe, daß er die Dos selbst schulde, ebenso habe er im ersten Falle durch dieselbe Handlung die in rem versio und damit die Verpflichtung, das Capital zu bezahlen, anerkannt 1S). Allein so viel liegt, auch ohne daß man auf den Inhalt beider Stel- len näher eingeht, zu Tage: daß in der letzteren die Condcm- nation auf die Dos, also auf das Capital selbst, gerichtet war, in der erstcren aber die Verurtheilung sich nur auf die betreffen- den Zinsen bezog, und die Hauptverbindlichkeit höchstens nur Gegenstand einer Vorfrage bildete. Schon daraus erhellt, daß von einer gänzlichen Gleichheit der rechtlichen Verhältnisse in beiden Fällen nicht die Rede sein kann. Nun haben wir aber die Bestrittcnheit der in rem versio oben als ein Moment nachgewiesen, das nicht sowohl aus der L. 6 pr. heraus, als in sie hinein interpretirt worden sei. Jetzt sehen wir die Quelle, woraus man geschöpft und hineingetragen hat, in dem §. 1. desselben Fragments. Mit dieser Angabe der Ursache, woraus der Jrrthum jener Interpretation herzuleiten ist, mag die Kri- tik der ersten unter jenen Meinungen, welche die L. 6 pr. her- vorgerufen hat, abgeschlossen werden. (Der §. 1. unseres Frag- ments, der so eben in die Untersuchung hineingezogen worden, wird unten §. 13. zur näheren Erläuterung kommen.) tz. 4. Auf einem noch vollkommneren Mißverständnisse beruht eine zweite Interpretation. Sie leitet aus der L. 6 pr. 1!)) den Satz her: habe man während eines Zeitraumes von we- ia) S. d. in d. vor. Rote angef. Stelle des Donell am Schluffe. ’9) Leyser I. c. pag. 858: »Sed istius regulae limitatio habetur in L. 6 pr. de usur., ut diuturna usurarum solulio tunc obligatio- nem constituat, quum ea longo tempore scilicet decennii, quem-

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langjähriger Zinszahlung. m'gstcns 10 Jahren Zinsen gezahlt, so sei man schlechterdings auch zu der Entrichtung des Eapitals selbst verbunden. Bei dieser Ansicht ist die Beziehung auf das pr. unserer Stelle das Wunderbarste. Offenbar hat auch hier die Rücksicht auf den §. 1. der L. 6. vorgeherrscht. Dabei verstand man die Schluß- worte so, daß man aus der 10jährigen 2Ü) Zinszahlung keine bloße Präsumtion einer Capitalvcrbindlichkeit, sondern eine Hauptobligation selber entspringen ließ 21). Daß die ganze, höchst eigenthümlich componirte Ansicht als falsch zurückgewie- sen werden muß, bedarf keiner weiteren Ausführung. Auf ein- zelne Momente, namentlich die Vcrjahrungsidee, wird weiter unten Rücksicht genommen werden, freilich in einer andern Richtung. Leyscr betrachtet die Verjährung als einen Ent- stehungsgrund der Hauptobligation -), während man sonst aus einer zehnjährigen Zinszahlung nur einen Zinsverbind- lichkeitsgrund herleitct.

tz. 5. Die bisherige Darstellung war auf den Nachweis gerich- tet, daß in der L. 6 pr. durchaus nicht die Frage nach der Capitalverbindlichkeit zur Entscheidung gebracht wird. Betrachten wir dies als ausgemacht, und beziehen die Stelle lediglich auf die Zinsverbindlichkcit, so hat sich die Un- tersuchung nun darauf hinzulenken, in welcher Weise der admodum baec verba recle interpretatur Gothofredus ad b. L., facta fuit.« 20) Hier recurrirt man freilich wieder aus das: »longo tempore« in der L. 6 pr., oder zieht diese Worte in den §. 1. hinüber. £1) Eigentlich behauptet L eyser, und zwar in Einem Athem, beides zu- gleich. Unmittelbar nach den in Note 19 ausgehobenen Worten sagt er: »Et profecto aequum est, ut ei, qui per decennium usuras accepit, boc ipsum ad sortis obligationem probandam sufficiat. Neque enim rel.« Nach dieser letzteren Aeußerung hat Hellfeld (Pand. tz. 1132.) die Meinung Leyser's aufgefaßt. **) S. dagegen auch Glück (XX l. S. 74 fg.).

184 Dr. Keller, über die rechtliche Bedeutung des Faktums Zi'nsverpflichtung in unserem Fragmente Ermahnung geschieht, d. h. wie die Schlußworte: »ideo solv. bis zu Ende« aufzu- fassen sind- Diejenigen, welche auf eine langjährige Zinszah- lung nicht die bloße Vermuthung einer voraufgegangenen Zins- obligation gründen, sondern daraus die Zinsverbindlichkeit selbst entspringen lassen, streiten wieder unter einander über Natur und Wesen dieses Zinsgrundcs. Die Einen führen denselben auf eine Art stillschweigenden Vertrages, der in einer mehrfach wiederholten Zinszahlung enthalten sei, zurück. Andere behaup- ten, der Zinsgrund beruhe in einem solchen Falle auf Ver- jährung, und stellen demgemäß die auf die Worte: longo tempore gestützte Forderung einer 10jährigen Zinsentrichtung. tz. 6. Die ganze Verjahrungsidee, welche man in die L. 6 pr. hineingelegt hat, basirt auf den beiden Worten: »longo tem- pore«. Diese versteht man ganz wie innerhalb des Sachen- rechts, von dem für die Verjährung bestimmten Zeiträume von 10 Jahren, und construirt danach die Interpretation der Stelle. Gegen diese Auffassung des longum tempus sind bereits die mannichfachsten Widersprüche erhoben worden. Zunächst hat man dagegen geltend gemacht, daß nirgends in unseren Rechts- quellen die Verjährung unter den Entstehungsgründen der Obli- gationen vorkomme. Es erscheint daran so wenig die Be- gründung als die Auflösung einer Obligation geknüpft 23). Von dieser Regel eine Ausnahme bei den Zinsen zuzulassen, ist um so bedenklicher, als 2«) dieselben bei den Römern keiner sehr hohen Gunst genossen. Nach bestimmten Gesetzen, die eine solche Ausnahme gestatteten, würde man aber vollends vergeb- lich suchen. Im Gegenthcil fehlt es nicht an Constitutionen, die einer mehrjährigen Zinszahlung überhaupt die Kraft ab-

«) S- Müller, civ. Abhandl. S. 242 A. Nr. 1. 44) Wie Glück (a- a. O. S. 52.) ganz richtig bemerkt.

langjähriger Zinszahlung. 185 sprechen, eine Obligation hervorzubringen, ohne irgend darauf hinzudeuten, daß eine zehnjährige Dauer hierin eine Aende- rung bewirke. Von denjenigen Stellen, worauf sich die Vertheidiger der Verjährungsidee zur Unterstützung ihrer Ansicht berufen, mag zunächst die L. 1. Cod. de fideic. gewürdigt werden. Das Rescript des Kaisers Antonin lautet: »Si probaveris, Demelrium petiisse de inatre here- deque sua, ut tibi alimenta menstrua, et vestiarium an- nuum praestaret, eamque secutam voluntatem filii sui per multum temporis, i. c. non minus in tali causa triennio, ea praestitisse, ut in futurum quoque ea prae- stentur, et si qua in praeteritum praestita non sunt, ut exsolvantur, impetrabis.« Ziemlich einstimmig bezieht man diese Stelle auf ein un- giltig errichtetes Vermächtniß, und gewiß ist diese Auffassung auch die allein richtige 3}). Ware das Fideicommiß giltig ge- wesen: so hätte die Verbindlichkeit der Erbin zur Leistung des- selben auch nicht entfernt ein Bedenken erregen können. Der Wille des Erblassers war alsdann Verpflichtungsgrund genug, ohne daß es einer wirklichen Vollziehung desselben weiter be- durfte. Eine solche konnte erst da Wichtigkeit erlangen, wo, wie hier, ein ungiltigcs Fideicommiß vorlag. Kommt der Erbe in einem solchen Falle freiwillig den Auflagen seines Erblassers nach: so wird nunmehr die darin ausgeprägte Anerkennung seines letzten Willens Obliga- tionsgrund für ihn. Eben dieser Grundsatz findet sich in der sogleich folgenden L. 2. Cod. eod. ausgesprochen. Hier wird die Voraussetzung eines ungiltigen Vermächtnisses aus- drücklich hervorgehoben, und sodann bemerkt, daß die frei- willige Leistung eines Fideicommisses, auch wenn dasselbe nicht **) S. Donell (Comm. ad h. L. Francof. 1622. pag. 687 sq.), Fa- ber (Conj. lib. 7. cap. 8), Schifordegher (ad A. Fabrum lib. 1. tr. 15. quacst. 3.), Noodt (a. a. O.) und Andere.

186 Dr. Keller, über die rechtliche Bedeutung des FactumS rechtsbeständig sei, dem Empfänger ein unbestreitbares Recht verleihe, indem nach einer solchen Genehmigung der Anordnung des Testators von einer Zurückforderung des geleisteten Ver- mächtnisses nicht die Rede sein könne. Die freiwillige Aner- kennung von Seiten des Erben tilgt die Ungiltigkeit der testa- mentarischen Verfügung, und erzeugt für ihn eine rechtliche Verbindlichkeit, wo dieselbe vorher nicht bestand * **). Da nun, wo, wie in der L. 2. Cod. dt., das Vermachtniß sich ganz und vollkommen auf einmal entrichten läßt, d. h. da, wo das- selbe durch eine einzige Leistung erschöpft wird, giebt sich die Anerkennung des Erben unzweideutig und genügend schon durch das eine Factum der von ihm wirklich geschehenen Erfüllung kund. Ganz anders stellt sich die Frage nach den Kennzeichen einer freiwilligen Unterwerfung unter den Willen des Erblas- sers in dem Falle, welcher der vorhergehenden L. 1. Cod. zu Grunde liegt. Das Vermachtniß, wovon es sich hier handelt, umfaßt eine Reihe zu gewissen Terminen (theils monatlich, theils jährlich) wiederkehrender Prästationen. Wie muß in einem solchen Falle die Handlung des Erben beschaffen sein, um darauf die Annahme bauen zu können, er habe die an sich für ihn unverbindliche Anordnung des Testators aus freiem Willen anerkannt und dadurch dem Vermächtnißnehmer sich in vollständiger Weise obligirt? Diese Frage wird von Antonin in der cit. L. 1 Cod. entschieden. Bei einem derartigen Vermächtnisse, sagt der Kaiser, kann die Vornahme einer einzigen aus der Reihe jyier mehreren Lei- stungen nicht als genügend angesehen werden. Erst wenn der

*6) L. 2. Cod. de fideic.: »Etsi inutiliter fideicommissum relictum sit: tamen si heredes comperta voluntate defuncti praedia ex causa fideicommissi avo tuo praestiterunt: frustra ab heredibus ejus de ea re quaestio tibi movetur, cum non ex ea sola scriptura, sed ex conscientia relicti fideicommissi defuncti voluntati satis- factum esse videatur.«

langjähriger Zinszahlung. 187 Erbe zu wiederholten Malen und eine längere Zeit hindurch (»per multum temporis«) der letztwilligen Verfügung Folge geleistet, läßt sich auf feine Absicht schließen, den Willen des ^Erblassers in seinem ganzen Umfange zu erfüllen. In der That erscheint die Forderung mehrfach bereits wiederholter Lei- stungen der concreten Natur eines Vermächtnisses, wie das ftagl., durchaus angemessen. Die Bedingung, an welche in einem solchen Falle die Annahme einer freiwilligen Anerkennung des' ungiltig errichteten Fideicommisses geknüpft wird, ist reiner Ausfluß der besonderen Beschaffenheit desselben. Jeder Zweifel hieran muß verschwinden, sobald man mit unserer L. 1. Cod. die L. 2. eod. in Verbindung setzt. Wählt man, wie dies oben geschehen ist, die letztere Stelle zum Ausgangspunkte bei der Erklärung der L. 1 , so erscheint ein Mißverständniß der- selben kaum denkbar. • Auch in Bezug auf solche Vermächtnisse, denen es an den Bedingungen der Rechtsbeständigkeit fehlt, — dies ist in der L. 2. an einem deutlichen Beispiele erläutert, und ist principiell in der L. 16. §. 1. Cod. de testani.27) ausgesprochen—kann der Erbe durch eine freiwillige Anerkennung in ein Obligations- verhältniß zu dem im Testamente Honorirten treten. Lediglich die eigene Gutheißung der an sich ungiltigen Verfügung ist hier die Quelle der Verbindlichkeit des Erben 28). Darüber Klassen die mehr angeführten Stellen keinen Zweifel. Ihre Zu- sammenstellung liefert ferner das Resultat, daß die Anerkennung des Erben entweder factisch, d. h. durch wirkliche Leistung des

t7) »Illud etiam adjiciendum est, ut qui ex testamento vel ab inte- stato heres exstiterit: etsi voluntas defuncti circa legata vel fidei- commissa seu libertates legibus non sit Subnixa, tamen si sua sponte 3gnoverit, implendi eam necessitatem habeat.« 18) S. auch noch L. 23. Cod. de fideic.; »Si veritas vel solemnitas juris deest, nec amplexus parentis voluntatem relicta dedisti vel transactionis causa stipulantibus promisisti, nego- tiumque integrum est, absolutionem urgete non potes.« Sell'sche Jahrbücher. M 2. 13

188 Dr. Keller, über die rechtliche Bedeutung deo FactumS Vermächtnisses, oder auf andere Weise sich kundgcben könne. Zu der faktischen Unterwerfung unter den Willen des Erblassers sahen wir eine einzige Leistung genügen, sobald in dieser das ganze Vermächtnis; aufgeht; wo dagegen das un- giltige Legat eine Mehrzahl von Prästationen in sich begreift, entsteht für den Erben eine Verbindlichkeit erst durch Vornahme mehrerer Leistungen,. durch eine wahrend längerer Zeit kundge- gebene Genehmigung der ihrem eigentlichen Wesen nach ungil- tigen Verfügung des Erblassers. Das Maß der Zeit, in der der Wille des Testators vom Erblasser befolgt sein muß, läßt An ton in (in der L. 1. Cot), de fid.) im Allgemeinen unbe- stimmt, und mit vollkommenem Recht, da dieses rein von der concreten Natur des einzelnen Vermächtnisses abhängig ist; namentlich davon, wie weit die einzelnen Leistungen der Zeit nach auseinanderlicgen. Nur für den besonderen ihm vorlie- genden Fall bestimmt der Kaiser einen Zeitraum von 3 Jahren. Dies Verhälmiß liegt klar in der Zusammenstellung der Worte: »per multum temporis« mit dem erläuternden Beisatze: »i. e. non minus in tali causa triennio.« Die Zeit ist hier lediglich insofern von Wichtigkeit, als sie der Beurthei- lung, ob im besonderen Falle eine wirkliche Anerkennung des Erben anzunehmen sei, zur Grundlage dienen muß. Der wahre und alleinige Verpflichtungsgrund deS Erben bleibt seine ftei- willige Befolgung der voluntas testatoris. Diese einfache und natürliche Erklärung der L. 1. Cod. cit.

29) Darauf deuten die Schlußworte der cit. L. 16. §. 1. Cod.: — »*i sua sponte agnoverit, implendi eam (i. e. voluntatem defuncti; necessitatem habeat.« Hier ist die Anerkennung als der Erfüllung voraufgehend gedacht: wohin hauptsächlich der Fall gehört, wenn sich der Erbe durch Stipulation dem Legatar oder Ftdeicommiffar zur Ent- richtung des Vermächtnisses verbindlich gemacht. S. die Worte der 1*. 23. Cod. (Note 28): — »vel transactionis causa stipulantibus promisisti« und L. ult. Cod. ad Leg. Falc. Vgl. noch Donell, ad L. 16. Cod. de test. nr. 3. und ad L. 23. C. de fideic. nr. 4.

langjähriger Zinszahlung. 189 mußte bei Denjenigen lebhaften Widerspruch finden, die, als Vertheidiger der Idee einer Zinsverjährung, hauptsächlich in jener Stelle eine Stütze für ihre Ansicht zu erkennen glauben. Der Mittelpunkt, um den sich ihre Argumentation bewegt, ist das Wort: triennium. Damit soll, gleich wie mit den Wor- ten: nlonZum tempus« in der L. 6 pr. auf eine Verjährung hingedeutet und in dieser Verjährung der wahre Verpflichtungs- grund des Erben zur Entrichtung des Vermächtnisses zu fin- den sein. Man kann zwar den klar ausgesprochenen Grundsatz der L. 16. §. 1. Cod. de lest, nicht fortleugncn: daß durch freiwillige Anerkennung des Erben ungiltige Vermächtnisse Gil- tigkeit und verbindliche Kraft erlangen. Allein man bestreitet, daß aus diesem Grundsätze die Entscheidung des Kaisers in der L. 1. cit. hergeflossen sei. Wenn, meinen die Gegner 3»), die bloße Zahlung schon eine Anerkennung enthielte, so würde dazu eine einmalige genügt haben. Statt dessen werde eine mehr- jährige gefordert, ja sogar eine bestimmte Reihe von Jahren, in diesem Falle nämlich ein Zeitraum von 3 Jahren, verlangt. Es ließe sich zwar einwenden, eine einmalige Leistung sei des- halb nicht für genügend erachtet, weil sich daraus auf eine Anerkennung des Erben nicht habe mit Sicherheit schließen lassen 2t). Allein auch mehrfach wiederholte Zahlungen ließen einen solchen Schluß nicht zu. Aus der mehrmaligen Vor- nahme einer Handlung folge durchaus nicht der Wille, in Zu- kunft damit fortzufahren. Wenn dessenungeachtet eine Verbind- lichkeit zur Wiederholung der Handlung in der L. 1. C. cit. sich ausgesprochen finde, so lasse sich als die Quelle dieser Ver- pflichtung lediglich der Ablauf der bestimmten Zeit (des trien- nium) ansehen. Mit anderen Worten: die Verjährung

*°) Gesterding, a. a. O. S. 18. 31) S. auch A. Faber ((^onj. Üb. 7. cap. 8): »Brevius sane tempus sufficere non potuisset — — — quod in fideicommisso tot an- nuarum praestationum non videatur una aut altera probare satis animum heredis voluntatem defuncti sequentis.«

190 Dr. Keller, über die rechtliche Bedeutung des FacLumS fei der eigentliche Entstehungsgrund der Obligation des Erben. Gegen diese Auffassung der Stelle wird cs, nach den obi- gen Erläuterungen, nur noch weniger Erinnerungen bedürfen. Durch unsere Interpretation wird die L. 1. Cod. mit den übrigen von der Erfüllung ungiltiger Vermächtnisse reden- den Gesetzesstellen in vollkommene Harmonie gebracht. Statt dessen reißt die gegnerische Erklärung dieselben davon los, ver- sagt dem Factum der freiwilligen Anerkennung des Erben seine wahre Bedeutung und knüpft dafür an das Wort triennium den Begriff von Verjährung auf eine Weise, die schon in den voraufgehenden Worten: »per mullum temporis» ihre Wider- legung findet. Offenbar bezeichnen die letzteren Worte einen dem Umfange nach ganz schwankenden, relativen Zeitraum. Wie sehr dies der Idee der Verjährung widerspricht, liegt zu Tage. Wenn nun der Kaiser für den ihm zur Beurtheilung vorliegenden Fall eine Zeit von mindestens drei Jahren ver- langt 32): so erscheint dies als ein bloßer Fingerzeig für den erkennenden Richter, dessen Ermessen es anheimfällt, wie oft und wie lange in einem besonderen Falle die Prästationen er- folgt sein müssen, um auf eine Anerkennung des Vermächt- nisses schließen zu können. Dabei wird den Richter die con- crete Natur des jedesmaligen Legats leiten müssen, ohne daß der Ablauf der Zeit irgendwie mit dem Begriffe von Verjäh- rung zusammenhangt. Der Wille des Erben, das ungiltige Vermächtniß zu er- füllen, der sich durch Wiederholung der einzelnen Leistungen kundgiebt, bringt hier den Erben in einen Obligationsnexus. Die Zeit ist (nach der Natur terminlicher Prästationen, als solcher Leistungen, die zu bestimmten Zeiten wiederkehren) nur als Maßstab dafür wichtig, wie oft der Erbe den Anordnun- **) Vgl. Faber 1. c.: »— verba illa: non minus in tali causa trien- nio — probant satis nihil referre, quanto tempore praestita sint alimenta, dummodo non minore quam triennio.«

langjähriger Zinszahlung. 191 gen des Testators nachgekoinmen, und inwiefern danach sich mit Bestimmtheit die Absicht annehmen laßt, das Legat in seinem ganzen Umfange zu entrichten M). §• Noch eine andere Stelle haben die Vertheidiger der Ver- jahrungsidee ihrer Ansicht dienstbar zu machen gesucht. Es ist dies die vielbesprochene L 20. Cod. de agric. et eens.: »— — eos tamen dicimus, qui non ex longo pro- lixoque (empore, vel longinqua et inveterata redituum susceptione sufficientem habent cautelam: in quibus casi- bus ne contradicendi quidem licentia colonis relinquitur, #Ä) S. überhaupt noch Müller (a. a. O. S. 251). — Glück a. a. O. S. 57 fg. — Eine ganz eigenthümliche Ansicht über die L. 1. cit. sinket sich bei Eujazins (Comm. in Papin. Quaest. Üb. 29. ad L. 6. D. de usur. Vgl. auch Cornm. ad L. 5. Cod. de usur.). Nach seiner Meinung soll die langjährige Entrichtung von Leistungen unter anderen Wirkungen auch die haben: »ul si fuerit obligatio ab initio et boc constet, (longa pensitatio) eam perpetuet et producat, ut in specie alimentorum relictorum testamento: L. i. C. de fideic.a Sodann heißt es weiter: »Mihi sunt relicta alimenta testamento vel codicillis, et hoc constat; non ambi gitur, an debeantur, sed quaeritur, utrum in perpe- tuum, an ad tempus. Porro mihi fuere praestita per mullum temporis, i. e. non minus quam triennio. Lex ait, ex hac praesta- tione triennii duci conjecturam perpetui debili, nisi probet heres alimenta fuisse relicta tantummodo in triennium.« (Comm. in Papin. Quaest.!. c.) Allein für die hier angenommene Voraussetzung, nicht die Verpflichtung des Erben an und für sich, sondern nur der Umfang derselben sei streitig gewesen, fehlt es doch wohl an wahrem Grunde. Was insbesondere den letzteren Punkt betrifft, so kann es, nach der ganz allgemein gehaltenen Redeweise: nt tibi alimenta men- strua et vestiarium annuum praestaret, keinem Zweifel unterliegen, daß das vom Testator angeordnete Alimentenvermächtniß sich gleich je- dem andern, in allgemeinen Ausdrückett und ohne Einschränkung auf eine bestimmte Zeit hinterlaffenen, auf die ganze Lebenszeit des Lega- tars bezog; also ein legatum perpetuum war. Auch liegt in der Stelle nicht die geringste Andeutung, daß der Umfang des Vermächt- nisses Gegenstand des Streites gewesen sei.

192 Dr. Keller, über die rechtliche Bedeutung des FactumS long! temporis praescriptione vel redituum frequentissinia consequentia colonorum impetum excludente.« Diese Stelle hat in den hier ausgchvbenen Worten durch- aus nicht den Sinn, der von den Gegnern in sie hmeingetra- gen wird. Nach ihrer Auffassung soll hier der Grundsatz aus- gesprochen sein, daß derjenige Colon, der lange Zeit (d. h. 10 Jahre) hindurch an den Eigenthümer des Grundstückes Abga- ben entrichtet habe, nunmehr schon aus diesem Factum ver- pflichtet sei, mit der Bezahlung derselben in Zukunft fortzu- fahren **). Gegen eine solche Deutung strauben sich nicht bloß die ausgehobenen Worte selbst, sondern der ganze Zusam- menhang der Stelle. Diese handelt, wie Justinian sogleich zu Anfänge angiebt, von den Fällen, wo Colonen das von ihnen bebaute Grundstück als ihr Eigenthum in Anspruch neh- men (»Sancimus, si quando coloni cujuscunque conditionis contra dominos terrae declamaverint, super hoc ipso dubi- tantes, utrum is terrae dominus est, necne: an ipsi coloni dominium suae terrae possident« —), und verordnet sodann, wie es während der Dauer solcher zwischen den Colonen und dominis obschwebenden Processe mit der Entrichtung der Ab- gaben gehalten werden solle (»talern esse super redituum- praestatione formam censemus, ut rei.«). Zweck solcher pro- visorischer Maßregeln war die Sicherstellung der Herren so- wohl als der Colonen rücksichtlich der Prästationcn für die ge- wiß nicht selten lange Dauer derartiger Eigenthumsstreitigkeiten. ") Auch bei Noodt (a. a. £>. S. 236) findet sich die falsche Erklärung; nur gründet er die Verbindlichkeit der Colonen nicht auf eine Verjäh- rung, sondern leitet, unter Hinweisung auf L. 1. Cod. de jur. empb. und §. 3. I. loc. et cond. sie daraus ab, »quod (colonus) reditus solutione tam crebra in ernphj teusin domino consensisse intelli- gaiur.« — Uebrigens trifft man die unrichtige Interpretation der cit. L. 20. Cod. auch bei solchen Schriftstellern, die nicht daran die Schluß- folgerung knüpfen, um derenwillen hier die Stelle iu Betracht gezogen wird. So z. B> bei Menochius praes, lib. 3. cap. 131. num. 59 a. C., über deffen Auffassung der L. 6 pr. unten Note 72 nachzufe- hen ist.

langjähriger Zinszahlung. 193 Gleich im Voraus bemerkt nun aber Justini an (und dies ist gewiß der Sinn der so häufig mißverstandenen Worte), von dem Allem könne in den Fallen gar nicht die Rede sein, wo die Herren der Grundstücke den -Eigenthumsansprüchen der Colonen das Factum einer langjährigen (»longinqua«), unun- terbrochenen (»redituum frequentissima consequentia«), von Alters her geschehenen (»inveterata«) Entrichtung der Ab- gaben entgegenstellen und mit der darauf gestützten Einrede jene Ansprüche (..colonorum impetus«) sofort zurückweisen könnten (»in quibus casibus ne contradicendi bis exclu- dente«). Nach dieser letzteren Erklärung bleibt die uns vorliegende Frage von der L. 20. C. cit. gänzlich unberührt. An der Richtigkeit der hier gegebenen Interpretation ^) möchte sich wohl kaum ein Zweifel geltend machen lassen. Aber selbst die gegnerische, um zum Ziele zu führen, bedürfte doch vor Allem des Beweises, daß die Worte: »longo — tempore« hier eine Zeit von 10 Jahren bezeichneten, mithin auf Verjährung hin- wiesen. Gegen eine solche Bedeutung möchten sich gerade in der cit. L. 20. mancherlei Bedenken erheben lassen- Hier ist nämlich der Ausdruck: longo tempore durch die Worte: »et prolixo« cumulirt. Ein solcher Zusatz wäre, wenn hier longo tempore in der technischen Bedeutung stände, unbegreiflich Denn die Hinzufügung eines durchaus unbestimmten Wortes zu einem technischen erscheint nicht bloß als etwas rein Ueber- flüssiges, sondern liefert auch die Gewißheit, daß dem fragl., auf diese Weise cumulirten Ausdrucke an der besonderen Stelle die technische Bedeutung abgeht. Auch ließe sich noch auf die Abwechslung mit den völlig unbestimmten Redeweisen: »lon- ginqua et inveterat» susceptione« und »redituum frequen- tissima consequentia« Hinweisen.

Für welche ßch n. A. Cnjaz (Comm. in libros 3 posteriores Cod. ad I.. cit. z. Auf.), Faber »o»j. lib. 7. cap. 9.) und Schifor-

194 Dr. Keller, über die rechtliche Bedeutung des Faktums Daß überhaupt der Ausdruck.- longum tempus auch ohne irgend auf Verjährung hinzudeuten in unseren Quellen vor- kommt, geht besonders deutlich aus der L. 69 pr. Dig. de jure dot. hervor. »Cum post divortium viro sciente mulier iu posses- sionem praediorum, quae in dotem promisit, longo tem- pore fuerit, convenisse tacite videtur, ne dos, quae pro- missa fuerat, petatur, et si petere ea coeperit, pacti ex- ceptione a muliere repellitur.« Hier wird trotz des »longum tempus«, wahrend dessen die Frau mit Wissen des Mannes im Besitze der als Dos ver- sprochenen Grundstücke gewesen, die Dotalforderung tzes Man- nes * **) nicht etwa auf den Grund einer Verjährung für erlo- schen erklärt, vielmehr wird aus dem langjährigen Besitze der Frau ein stillschweigender Vertrag abgeleitet, aus welchem für sie eine Exceptio entspringt, womit sie den Anspruch des Man- nes zurückweisen kann. Es liegt mithin hier in dem longum tempus offenbar keine technische Bedeutung. §. 8. Wir haben bisher eine Widerlegung derjenigen Argumente . versucht, womit die Vertheidiger der Zinsverjährungsidee ihre Ansicht positiv und unmittelbar zu stützen glauben. Eine Reihe anderer Gründe soll ihnen in mittelbarer und negati- ver Weise zum Zwecke dienen. Ihre gemeinschaftliche Bestim- mung ist nämlich die Bekämpfung derjenigen Meinung, welche in der langjährigen Zinszahlung einen stillschweigenden Vertrag und in diesem einen Grund der Zinsverbindlichkeit

degher (ad Fahr. 1. tr. 15. qu. 7.) »»führen lassen, und welche anch Glück (a. a. O. S. 56) angenommen hat. **) ist ln der cit. Stelle der Fall anzunehmen, daß dte Frau durch ihre Schuld die Scheidung der Ehe veranlaßt und dadurch ihr Recht auf die Do- eingebüßt hatte (S. Eujaz, im Comm. in üb. 4. resp. Papiniani ad L, cit.).

langjähriger Zinszahlung. 195 erblickt 37). Auch wir werden diese letztere Ansicht zu bestrei- ten haben, und insofern stimmen wir mit Denen, welche in der L. 6 pr. eine Verjährung finden wollen, überein; ihre eigene Ansicht müssen wir indeß natürlich darum nicht weniger zurück- weisen und als falsch bezeichnen. Wir werden im Folgenden darzuthun suchen, wie weder die eine noch die andere Auffassung der L. 6 pr. in denjenigen Quellenzcugnissen, welche man dafür anzuführen pflegt, eine wirkliche Unterstützung findet, und wie überhaupt nirgends im Rom. Rechte das Factum langjähriger Zinszahlung als Ent- stehungsgrund einer Zinsverbindlichkeit vorkommt. tz. 9. Nach derjenigen Ansicht, welche uns jetzt zunächst zur Prüfung vorliegt, soll in einer mehrjährigen Zinszahlung eine stillschweigende Uebereinkunft, eine tacita usurarum conventio liegen. Dieser Meinung, wovon sich Andeutungen schon bei alteren Schriftstellern finden, ist in neuerer Zeit ^) eine beson- ders ausführliche Darstellung zu Theil geworden. Vor Allem sucht man zu beweisen, daß der stillschweigende Zinsvertrag, den eine langjährige Zinszahlung enthalten soll, ein vollkommen wirksamer, klagbarer sei. Und allerdings ist dieser Beweis unerläßlich, um die L. 6 pr. aus dem Gesichts- punkte eines stillschweigenden Vertrages zu erklären. Denn ist die fragl. tacita conventio ein bloßes nullum pactum, so kann eine Forderung von Zinsen daraus nicht abgeleitet werden. Nun leuchtet aber so viel ein, daß in unserer L. 6 pr. (wenn man diese Stelle überhaupt von einer aus langjähriger Zins- entrichtung entspringenden Zinsverbindlichkeit verste- hen will) nicht von einer bloßen naturalis obligatio, wie sse ein nullum pactum erzeugt, sondern von einer klagbaren (Civil-) Obligation die Rede ist. '7)Gesterdtng (a. a. O. S. 12-16). '«) Durch Müller tu der Note 6 eit. Abhaudl.

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Dr. Keller, über die rechtliche Bedcntimg dcS Factiimö Eine Zurückforderung einmal gezahlter Zinsen findet, wie aus L. 26 pr. D. de cond. ind. zu ersehen ist, nicht Statt, auch wenn das Capital ein unverzinsliches ist 30). Dieser Grundsatz erscheint als ein Ausfluß jener römischen Ansicht, welche die Entrichtung von Zinsen für unverzinslich hcrgeliehe- nes Geld als eine naturalis obligatio betrachtete. Nicht un- richtig bemerkt Ulr. Huber *>): »Valet hic pro naturali obligatione mos ille gentium, qui usuras ita recepit, ut vix diligens paterfam. reputetur, qui notabilem pecuniae sum- mam elocet absque usuris.« Indem dieser Schriftsteller aber fortfahrt: »Non est etiam aliena res a tacito pacto, quando usurae sortis debitae a debitore solutae et a creditore re- ceptae sunt« werden wir zu der vorhin aufgeworfenen Frage über die Natur eines stillschweigenden Zinsvertrages zurückge- führt. Gesetzt nämlich, es liegt ein solcher wirklich in einer langjährigen Entrichtung von Zinsen: entspringt daraus bloß eine naturalis obligatio oder auch eine klagbare Verbindlichkeit? Es sollen hier die wesentlichsten Grunde, welche man für die letztere Ansicht geltend gemacht hat, zusammengestellt werden. Um eine stillschweigende Anerkennung der Zinsverbindlich- keit durch den Schuldner annehmen zu können, sagt Müller 41), sei es erforderlich, daß die Zinsen nicht nur nicht aus Jrrthum, sondern vielmehr absichtlich gezahlt seien. Was den Jrrthum betreffe, so geschehe desselben gar keine Erwähnung in der L. 6 pr.; die Absicht des Schuldners aber könne bei einer wiederholten und fortgesetzten Entrichtung der Zinsen nur darin bestehen, dieselben auch künftighin zu bezahlen. Dazu S‘J) Daß diese Bestimmung durch die I.. 18. Cod. de usur. anfgcho- ben sei, hat man häufig, jedoch von einem offenbaren Jrrthume geleitet, angenommen. Jene Stelle bezieht sich unstreitig aus den Fall, wo die Zinsen insosern den Charakter von indebitae usurae an sich tragen, als sie über das gesetzliche Zinsmaß hinaus entrichtet find. S. bes. Röder, civil. Abhandl. Gießen 1833. S. 112 fgg. 40) Praelect. in Fand. lib. 12. tit. 6. !) ur. 6 in mcd. ") a. a. O. S. 245.

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langjähriger Zinszahlung. komme noch, daß durch ununterbrochene Wiederholung der Zins- prästationcn sich gewissermaßen ein Herkommen zwischen Schuldner und Gläubiger bilde, auf welches sich die allgemeine Bestimmung über Gewohnheit in L. 35. D. de leg. anwcnden lasse. Da nun aber die Gewohnheit, als tacita conventio, an verbindender Kraft einer Lex gleichgestandcn 43), so habe man auch das Herkommen zwischen Creditor und Debitor wie jeden andern vollkommen wirksamen Vertrag behandeln müssen. Aus dem Allem erkläre es sich aufs Natürlichste, daß A n t o - »in die Zinsverbindlichkcit darauf stütze, quod pater— (usu- ras) longo tempore praestitisset. In dieser Deduktion ist der Beweis für die vollkommene Wirksamkeit des stillschweigenden Zinsvcrtragcs wesentlich auf eine Analogie gestützt, der es an jeder festeren Grundlage man- gelt. Denn 1) welche Achnlichkeit besteht wohl zwischen einer stillschweigenden Uebereinkunftdes Gläubigers und Schuld- ners und zwischen dem Gewohnheitsrechte, von dessen Normen Hermogenian w) sagt, sie müßten gleichsam wie ein still- schweigender Vertrag der Bürger befolgt werden 7 Gleich- sam wie ein solcher (»veluti tacita civium conventio«)! Denn die Meinung des Juristen ist durchaus nicht die, daß die Geltung des Gewohnheitsrechts wirklich auf einer tac. civ conventio basire; vielmehr sagt er nur so viel, daß die Ursache des Ansehens rechtlicher Gewohnheiten sich unter dem Bilde einer stillschweigenden Uebereinkunft des Volkes betrachten lasse **) - während die eigentliche Wurzel des jus consuetudinis die ge- meinschaftliche Volksüberzeugung bildet. — Sodann 2), wo liegt die Berechtigung zu der Schlußfolgerung, daß, weil die verbindende Kraft einer lex und der consuetudo, als tacita conventio, dieselbe war, auch das Herkommen zwischen Debi- ") L. 32. §. 1. I.. 33- 1% de legibus. 4a) L. 3ä. I). de leg.: »ijuae longa consuetudine comprobata sunt, veluti t.icila ciiiutu conveniio servantur. ") Dgl. M » hIe» br»ch, Lehrt', d. Paud. §. 38. not. 2 in med.

198 Dr. Keller, über die rechtliche Bedeutung des Factums tor und Creditor die Natur eines — vollkommen wirksa- men Vertrages haben mußte! — Wie sich hier die Zu- sammenstellung einer lex und einer civilis obligatio rechtferti- gen lasse, erscheint in der That ebenso unbegreiflich, wie die vorhin erwähnte Parallelisirung des Gewohnheitsrechts mit dem Verhältnisse, das zufolge öfter wiederholter Zinszahlung zwischen Gläubiger und Schuldner hervortreten soll. Die ganze Ansicht möchte sich überhaupt schwer aus un- seren Quellen begründen lassen. Im Gegentheile finden sich mehrere Constitutionen, welche derselben geradezu widersprechen. Man hat zwar diesen Widerspruch auf mannichfache Weise zu entfernen gesucht; indeß wird eine nähere Prüfung leicht die Grundlosigkeit dieser Erinnerungen aufdecken. Am klarsten spricht sich über die angeregte Frage Anto- nin aus in L. 7. Cod. de usur. »Creditor instrumentis suis probare debet quae intendit et usuras se stipulatum si potest. Nec enim si aliquando ex consensu praestitae sunt, obligationem constituunt.« Der Gläubiger, welcher einen Anspruch auf Zinsen erhe- ben will, muß sein Recht durch den Beweis einer voraufgegan- genen Stipulation darthun. Auf die bloße Thatsache mehrmals freiwillig erfolgter Zinszahlungen kann er sich nicht berufen, indem dieses zur Constituirung einer Zinsverbindlichkeit nicht hinreicht. Das Gewicht dieser Stelle hat man dadurch aufzuheben gesucht, daß man das Wort »aliquando« in dem beschränkten Sinne von: hie und da, bisweilen, dann und wann — auf- faßte. Daran knüpfte man mittelst des argumentum a con- trario wohl gar die Schlußfolgerung, daß im Gegensätze zu bloß aliquando geschehenen Zahlungen das Factum einer longo tempore wiederholten Zinsentrichtung zur Begründung einer usurarum obligatio geeignet fei *5). Hiergegen möchte sich

41) 93(jl. ©ilfen, de praescr. p. 2. membr. 1. cap. 4. nr. 85- — Müller, a. a. O. S. 238

langjähriger Zinszahlung. 199 indeß Folgendes geltend machen lassen: Einer solchen Urgirung des Wortes: aliquando widerspricht zunächst und vor Allem der ganze Geist dieser Stelle. Die volle rechtliche Wirksam- keit eines förmlichen, durch Stipulation befestigten Zinsver- trages wird hier in Gegensatz gebracht zu der Bedeutungslosig- keit des bloßen *e) Faktums wiederholt geschehener Zins- zahlungen für den Zweck der Begründung einer Zinsobligation. Je klarer dieser Gegensatz vorliegt, um so bedenklicher wird eine Auffassung des Wortes: aliquando, wodurch jener Gegen- satz aufgehoben oder doch wesentlich modisicirt wird. Hätte Antonin bei jenem Ausdrucke an bloß vereinzelte, mit Unter- brechungen erfolgte Leistungen gedacht, und denselben gerade' wegen dieser ihrer Beschaffenheit die Kraft absprechen wollen, eine Zinsobligation hcrvorzubringen: so konnte dies in diesem Zusammenhänge nicht wohl ohne eine nähere Andeutung des Grundes und ohne die Erklärung geschehen, daß eine longo tempore geschehene Zinszahlung allerdings die verbindende Kraft der Stipulation besitze. Dieses Bedenken verschwindet, sobald man den fragl. Ausdruck in dem Sinne von: einige Zeit hindurch — auffaßt, und dadurch die L. 7. cit. in Ueberein- stimmung mit noch anderen Stellen erhält, in denen das gleiche Princip, und zwar für Fälle sich ausgesprochen findet, wo die Leistungen »aliqiv tempore“ und »certis annis« erfolgt sind. Namentlich heißt es in der L. 31. D. de oper. Hb. ganz deutlich: »Operis non impositis manumissus, etiam si ex sua voluntate aliquo tempore praestiterit, compelli ad prae- standas, quas non promisit, non potest.» Freiwillige Leistungen machen Niemand, auch wenn er einige Zeit hindurch sie wiederholt, zur Fortsetzung derselben verbindlich. Diese Wirkung kann lediglich ein voraufgegange- nes Versprechen Hervorbringen. Auch dieser Stelle sucht man

**) ohne voraufgegangene Verbindltchmachung (»ex coBsensu«) freiwillig erfolgten —

200 I)r. Keller, uber die restliche Bedeutung des FactumS ihre Beweiskraft zu nehmen, indem man die Entscheidung aus der Unzulänglichkeit des Zeitraumes, der durch: »aliquo t.« bezeichnet werde, erklärt. Allein wenn dieser Ausdruck offenbar nicht: bisweilen, — sondern: einige Zeit hindurch — bedeutet, so bedarf es zur Würdigung jenes Einwandes nur einer Hin- weisung aus die Relativität der Redeweisen longo und aliquo t. Auch crgiebt es sich schon nach einem andern Ge- sichtspunkte, nämlich je nach der rascheren oder langsameren Aufeinanderfolge der einzelnen Leistungen, daß bald dem einen, bald dem andern Ausdrucke eine größere Bedeutsamkeit zu- kommen kann. Noch eine Stelle bleibt uns zu betrachten übrig, welche nicht weniger entschieden den Grundsatz hinstellt, daß eine mehr- jährige Leistung, der kein vollkommen bindendes Versprechen zu Grunde liegt, durchaus nicht die Verbindlichkeit erzeugen könne, in Zukunft damit fortzusahren. Es ist dies die vielbesprochene L. 28 Cod. de pactis. »Si certis annis, quod nudo pacto convenerat, datum fuerit: ad praestandum in posterum indebitum solutum obligare non potuit eum, qui pactum fecit, nisi placitis stipulatio intercesserit.« Um diese Stelle zu beseitigen, wodurch die Theorie der Vertheidiger eines stillschweigenden Zinsvertrages nicht wenig bedrängt wird, greift man zu folgender Argumentation. Die Bestimmung der L. 28, sagt man "), stelle sich als ein na- türliches Ergebniß bekannter Grundsätze dar. Wenn hier einer langjährigen Leistung die Kraft abgesprochen würde, eine Obli- gation zu erzeugen, welche zu ferneren Prästationen verbindlich mache: so sei dies um so begreiflicher, als ein nudum pactum nur eine naturalis obligatio, also keine Klage hervorbringe und die verschiedenen Leistungen in Gefolge des pacti doch kein neues Versprechen enthielten, vielmehr zu der vorangegangenen

*7) S. Müller, a. a. O. S- 247 fg.

langjähriger Zinszahlung. 201 Obligation im Verhältnisse von Wirkung zur Ursache stän- den, indem die Absicht des Leistenden bloß auf Erfüllung einer wirklich vorhandenen, wenn auch nicht klagbaren Obligation, nicht aber auf Eingehung einer stärkeren Verpflichtung gerichtet sei. Schon das bloße Resultat dieser Deduction muß, ganz abgesehen von den dafür angeführten Gründen, den unbefan- genen Beurkheiler Wunder nehmen. Derjenige, welcher durch- aus freiwillig und ohne durch irgend welches Versprechen ver- anlaßt zu sein, eine Leistung lange Zeit hindurch vornimmt, soll auch in Zukunft diese zu entrichten verbunden sein. Da- gegen soll, wo jenen Leistungen ein pactum nudum vorange- gangen, diese Wirkung fortfallcn und für den Leistenden keine Verbindlichkeit entstehen! Offenbar möchte man — auf den ersten Blick — eher umgekehrt in dem pact. nud. ein Förde- rungsmittel zur Entstehung der Obligation, als ein Hinderniß dagegen erblicken. Soll und kann nun das Erstere durchaus nicht behauptet werden, so ist doch darum die zweite Ansicht nicht minder verwerflich. Wenn die Gegner sich wesentlich darauf stützen, daß da, wo ein nud. pact. vorangegangen, die verschiedenen Leistungen lediglich als Folge und Wirkung die- ses pacti aufzufassen seien, so widerlegt sich eine solche Mei- nung einfach aus der Natur jener Vertragsart. Das nud. p., indem es keine Klage erzeugt, verleihet auch keinen rechtlichen Anspruch auf Erfüllung. Wird dennoch erfüllt, so erscheint dies als ein rein freiwilliger Act des Leistenden, durchaus un- abhängig von dem vorhandenen Vertrage, zu dem er unmöglich in daS Verhältniß von Wirkung zur Ursache gebracht werden kann. Damit steht auch die Bezeichnung in der L. 28. dt. im Einklänge, wo trotz jenes nud. p. die geschehenen Leistun- gen ein indebitum solutum genannt werden. Ein solches ist mithin vorhanden, gleichviel ob den Prästationen ein nicht klagbarer Vertrag vorangegangen, oder ob es an einem solchen fehlt. In beiden Fällen liegt den Leistungen durchaus keine rechtliche Verbindlichkeit zu Grunde, und die präsumtive Absicht

202

Dr. Kcllcr, über die rechtliche Bedeutung des FactumS des Schuldners bei Entrichtung derselben müßte daher in bei- den Fallen sich auf die nämliche Weise bestimmen lassen. Diese Absicht soll in dem Willen, auch fernerhin zu leisten, bestehen, und dadurch, sowie durch wiederholte Acceptation des Gläubi- gers sich eine tacita conventio bilden! Wenn nun aber die Möglichkeit der Entstehung einer Obligation, wie an anderen Orten, so auch in der L. 28. cit. überhaupt in Abrede gestellt wird, und wenn zugleich, wie aus den obigen Erörterungen hervorgeht, der in dieser Stelle ausgesprochene Grundsatz als ein allgemeiner und durchgreifender aufgefaßt werden muß: so möchte die Unrichtigkeit der gegnerischen Ansicht wohl kaum noch einem Zweifel unterliegen. Nur auf das Eine mag hier noch hingewiesen wer- den, wie die Gegner, indem sie der L. 28 cit. die im Obigen widerlegte Argumentation entgegenstellen, im wahren Grunde gegen sich selbst die Waffen kehren. Wenn der Gläubiger, sagt man, mit dem Schuldner ein nullum pactum abgeschlos- sen, so sollen die Leistungen des Debitor darum nicht die Grund- lage einer tacita conventio bilden können, weil dieselben sich lediglich als Erfüllung der in dem n. p. enthaltenen Natural- obligation ansehen ließen, ein neues, selbstständiges Versprechen aber aus jenen Prästationen nicht herzuleiten sei. Allein eine naturalis oblig. ist es nach römischer Ansicht auch, Zinsen für ein dargeliehenes Capital zu bezahlen "). Nach der gegnerischen Argumentation müßte daher der langjährigen Zinszahlung über- haupt, weil darin nur die Erfüllung einer Naturalobligation enthalten ist, die Kraft abgesprochen werden, eine tacita con- ventio oder überhaupt einen völlig wirksamen Zinsvertrag her- vorzubringen. Consequent führt mithin jene Deduetion gerade zu einer Vernichtung derjenigen Theorie, zu deren Unterstützung sie bestimmt ist. Es bliebe hier nun noch eine Frage zu betrachten übrig,

**) S. oben Note 39.

langjähriger Zin-zahlinig. 203 die nach ihrer praktischen Bedeutung für das heutige Recht nicht ohne Wichtigkeit ist, die nämlich, ob (ganz abgesehen von dem Momente der Klagbarkeit) überhaupt ein stillschweigen- der Zinsvertrag in einer mehrjährigen Zinszahlung enthalten sei? Wenn diese Frage bejaht werden muß, so ist, bei der Klagbarkeit, die jetzt allen Verträgen ohne Unterschied zukommt, die Folgerung unabweisbar, daß heutzutage eine mehrjährige Zinszahlung allerdings die Verbindlichkeit erzeuge, auch in Zukunft Zinsen zu entrichten. Indeß mag diese Frage hier übergangen werden, da sich für eine nähere Beleuchtung unten ein geeigneter Ort finden wird.

Ziehen wir die Summe der Erörterungen dieses Paragra- phen, so möchte sich als Resultat ergeben, daß die Entstehung einer Zinsverbindlichkeit auf dem Wege eines stillschweigenden Vertrages nach Röm. Rechte verworfen werden muß., ja daß überhaupt und ganz allgemein das Factum einer langjäh- rigen Zinszahlnng nicht als Zinsobligationsgrund in unseren Quellen auftritt. Die Vertheidiger der Verjährungsidee, indem sie mit uns die Annahme der Klagbarkeit eines stillschw. Zinsvertrages als unrichtig zurückweisen, wollen demgemäß ein um so größeres Gewicht auf das Moment der Verjährung gelegt wissen. Al- lein auch dieser Ansicht konnten wir aus den Gründen des vo- rigen §. nicht beitreten. Danach laßt sich unsere Meinung in den allgemeinen Satz zusammenfassen, daß in Folge einer bloßen, wenn auch noch so lange fortgesetzten Zinszahlung Nie- mand für die Zukunft zur Entrichtung von Zinsen verpflichtet werden könne.

h. 10. Es bleiben uns jetzt noch zwei Erklärungen der L. 6 pr. zu betrachten übrig, welche darin übereinstimmen, daß sie die Sel l'sche Jahrbücher. Hl. 2. !4

204 Dr. Kel!er, über die rechtliche Bedeutung deö FactnmS Wirkungen langjähriger Zinszahlung auf den Erben des Zah- lenden beschränken, diesen selbst aber davon unberührt wissen wollen. Uebcr den Grundsatz selber, der in der L. 6 pr. ent- halten sein soll, gehen beide Meinungen wieder auseinander, indem die Einen in der längere Zeit fortgesetzten Zinsentrich- tung eine causa obligaüonis finden, während man andererseits daraus die Vcrmuthung eines gehörigen Zinsgrundcs ablcitet. Die erste Ansicht, welche bis auf die neueste Zeit Vertheidiger gefunden hat, indeß die andere mehr vereinzelt dasteht, soll hier zunächst einer Prüfung unterliegen. Dabei werden sich sofort diejenigen Erinnerungen geltend machen lassen, welche gegen beide Meinungen zugleich gerichtet sind, gegen die ihnen ge- meinschaftliche beschränkte Anwendung der L. 6 pr. auf Fälle von derselben concreten Beschaffenheit, wie derjenige, welcher der Entscheidung des Kaisers zu Grunde liegt. Anton Faber 49) war der Erste, welcher den Grundsatz aufstelltc: Hat Jemand bis zu seinem Tode Zinsen eines schul- digen Capitals bezahlt, so ist sein Erbe ohne Weiteres, bloß aus jener Handlungsweise des Erblassers, verpflichtet, mit Ent- richtung der Zinsen fortzufahren, so lange er nicht dem Gläu- biger seine Absicht, das Capital nicht zu verzinsen, kund giebt. — Dieser Grundsatz soll den Sinn der Entscheidung Antonin's wahr und vollständig wiedergeben, und keine von den Bedenk- lichkeiten gegen sich haben, denen andere Auffassungen unserer Stelle ausgesetzt seien. Die Faber'sche Erklärung hält genau an dem Buchsta- ben der Stelle fest, und kann bei dieser engen Anschließung an die Besonderheiten des concreten Falles natürlich nur zu einem singulären Resultate kommen. Faber selbst räumt ein, daß eine Rechtsnorm, wie diejenige, welche er aus der L. 6 pr. herleitet, auf der Basis civilrechtlicher Grundsätze sich nicht hätte bilden können, daß es dazu vielmehr eines kaiserlichen

4#) Conjectur. jur. civ. lib. 7. cap. 8 und 9.

langjähriger Zinszahlung. 203 Rescripts bedurfte 50). Wenn hiermit der Kritik sofort in den Weg getreten wird, so zeigt sich die Vorfrage um so dringen- der, ob die Annahme einer solchen Singularität sich auch auf genügende Weise rechtfertigen läßt. Allein hier ist vor Allem nicht zu übersehen, worauf schon Andere 51) hingedeutet, daß Kaiser Antonin in jenem Falle als Richter zu betrachten ist, und daß daher seine Entscheidung auch möglichst mit den bereits bestehenden Rechtsgrundsätzen muß in Einklang gesetzt werden können. Wenn es danach nicht anzunehmen ist, er habe einen neuen Rechtssatz schaffen wollen: so könnte die Faber'- sche Erklärung der Stelle nur darin eine Stütze finden, daß sie sich in Uebereinstimmttng mit anderen Rechtsnormen brin- gen ließe. Faber hat eine solche Uebereinstimmung zum Theil nachzuweisen gesucht, und cs zeigt sich daher eine Prüfung sei- ner Argumente nöthig. Faber legt einen besonderen Nachdruck auf die Worte: »ipse pater vel dominus« im Gegensatz zu dem in Anspruch genommenen Erben desselben. Der wahre Grund der kaiserli- chen Entscheidung, meint er 52), liege nicht in dem Factum der Zinsenprästation, auch nicht in der Dauer der erfolgten Lei- stungen, sondern in dem erbschaftlichen Verhältnisse. Zwar nicht in dem Sinne, als ob der Erblasser selbst, wenn er noch lebte, wegen seiner langjährigen Prästationen zur Fort- cntrichtung der Zinsen verpflichtet gewesen wäre^); auch nicht,

5n) 1. c. cap. 9 — »Quia casus hic valde singularis est, — — — necessarium fuit rescriptum Imperatoris ad constituendum jus, quod sola jurisprudentum auctoritate constitui vix potuisset.« Müller, a. a. O. S. 242. §. 5 z. A. l'2) »Quibus verbis (nämlich durch die Schlußworte der I.. 6 pr.) osten- dit (Papinianus) non tam ipsius praestationis rationem haberi, aut temporis, quo continuata est, quam personae, quae usuras praestiterit: ipse, inquit, dominus vel pater.« (cap. 9.) M) »An quod pater ipse vel dominus, si viveret, cogi hodie posset ex longa illa praestatione, ut in futurum quoque usuras solve- ret? Minime.« (ihid.)

14*

206 Dr. Keller, über die rechtlich« Bedeutung des Factum» als ob der Erbe jure lierediwrio Verpflichtungen auf sich habe, die dem Erblasser im Falle seines Fortlcbens nicht obgelegen hatten M), sondern weil anzunehmcn sei, daß derjenige, wel- cher, so lange er lebte, Zinsen eines in seinen Nutzen verwandten Capitals entrichtete, solche, wenn er langer gelebt hätte, auch forthin entrichtet haben würde 53). Wenn es auch denkbar sei, daß der Erblasser in der Folge seinen Willen geändert hatte, so lasse sich dies doch nicht vermuthen. Jedenfalls folge dar- aus nur, daß auch dem Erben eine Aenderung seines Willens frci- stehe. Es liege aber darin für ihn keine Berechtigung, mit der Be- zahlung von Zinsen, die der Erblasser bis zu seinem Lode entrich- tete, innczuhalten, so lange er nicht dem Gläubiger seine Absicht, sernerhin das Capital nicht zu verzinsen, sormli ch kundgcthan. Dieser ganzen Ausfassungswcise und dem Resultate, wozu sie führt, stehen nicht unerhebliche Bedenken entgegen. Zunächst ist es ein offenbarer Widerspruch, wenn Faber selbst die Ansicht ablehnt x), daß der Erbe stärker verpflichtet sein könne, als sein Erblasser, und dennoch die Freiheit, mit dem Zinszahlen innezuhalten, nicht ebenso unbeschränkt dem Erben zugestehen will, als dem defunctus. Der Letztere soll ohne Weiteres und unbedingt zur Willensänderung befugt sein 5T), bei dem keres aber wird diese Befugniß an die Bedingung geknüpft, daß er den Gläubiger mit seinem Entschlüsse zuvor bekannt mache 5S).

M) An quia praestare heredem oporteat jure hereditario id quod defunctus ipse, si viveret, praestare non cogeretur ? Multominus.« 55) Verba: »Sed quod credibile sit« bi S »fuisse«. ") S. Note 54. *7) »Debitor, qui per longum aut etiam si voles longissimum tempus usuras solvit, quas non promiserat, voluntatem suam interpre- tari potest, an id fecerit ex liberalitate, cujus eum jam poeniteat, an uti ne alienam pecuniam in suos usus impune vertisse vide- retur. Ideoque et minores usuras pro arbitrio praestare potest, vel etiam nullas.« ") »Itaque quoad (heres) sortem debitam restituat, aut nolle se sub

langjähriger Zinszahlung. 207 Ebenso ist es wohl eine Inkonsequenz, wenn Faber die Singularität der Rechtsansicht, die der kaiserlichen Entscheidung zu Grunde liegen soll, anerkennt ^), und sie dennoch mit ci- vilrechtlichen Normen in Äerbindung zu bringen und daraus zu erklären versucht. Bevor wir zu einer Prüfung dieses Versuches übergehen, mag an einiges Allgemeine, welches der Meinung Faber's entgegenzustehen scheint, erinnert werden. Ein wesentliches Gewicht legt man bei jener Meinung auf die präsumtive Willensfortdauer des Erblassers. Es wird dies als der Hauptgestchtspunkt bezeichnet, von dem man bei Erforschung des wahren Sinnes unserer Stelle auszugehen habe oo). Daneben gesteht man die Möglichkeit einer Wil- lensänderung des Erblassers zu, und zieht, indem man diese beiden Momente zusammenhält, das Resultat, daß dem Erben zwar gleichfalls eine mutatio voluntatis freistehe, daß er jedoch seiner Verbindlichkeit zur Zinszahlung erst dann enthoben werde, wenn er den Gläubiger von seinem Entschlüsse in Kenntniß setzt ol). — In der That muß man verstehen, zwischen den Zeilen zu lesen, um für diese Meinung in der L. 6 pr. einen Anhaltspunkt zu finden. Wenn man auf eine natürliche Billigkeit sich beruft, die es als eine Härte für den Gläubiger erscheinen lasse, wenll dem Erben ohne Weiteres freistände, mit der Zinszahlung auf- iisdem usuris pecuniam retinere, insinuet, aequissimum est, neca juris ratione alienum, licet nulla juris necessitate inductum, ut eas usuras praestet.« ") S. Nete 50.. S. Note 55. flX) Das heißt im Grunde nichts weiter, als: dem Erben liegt die Ver- bindlichkeit zur Zinsenzahlung ob, dem Erblasser dagegen nicht. Denn daß, wo nicht durch Vertrag ein bestimmter Zeitraum festgesetzt ist, den Schuldner von dem Augenblick an, wo er dem Gläubiger erklärt, künftig das Capital nicht verzinsen zu wollen, und damit demselben die Rücknahme seines Geldes freistellt, keine Zinsverbindlichkeit trifft, ver- steht sich wohl von selbst.

208 Dr. Keller, über die rechtliche Bedeutung des Factums zuhören: warum macht man dies Gebot der Billigkeit nicht auch gegen den Erblasser geltend, wo es doch gewiß nicht we- niger am Orte wäre, und überlaßt hier Alles vielmehr der Willkür und dem Belieben 62)? — Ebenso giebt man als einen Grund der Zinsverbindlichkeit des Erben das Beispiel des de- kuoctus an, mit welchem er ja eine Person ausmache °3)! Allein wie mag die bloße Handlungsweise des Erblassers den Erben rechtlich verbinden, wenn derselben keine obligatio zu Grunde lag, oder wenn man nicht wenigstens eine in Folge der langjährigen Zinszahlung entstandene Verbindlichkeit des defunctus annimmt. Eben aus jener Identität folgt, daß er nur gleiche Verpflichtungen auf sich haben könne, nicht aber größere, als der Verstorbene selbst. — Damit sind wir zu der- jenigen Frage zurückgekehrt, welche wir oben verlassen haben, um nun auf eine genauere Betrachtung derselben einzugehen. Läßt sich eine rechtliche Verbindlichkeit des Erben da an- nehmen, wo der Erblasser nur willkürlich und freiwillig han- delte? — Die Gegner bejahen diese Frage und glauben eine solche Anomalie noch in anderen Gesetzesstellen wiederzusinden. Vornehmlich beruft man sich auf die bei Schenkungen unter Ehegatten geltenden Grundsätze. L. 32. §. 2. D. de don. inter virum et ux., sagt man, spreche cs deutlich aus, daß dem Ehegatten das Recht des Widerrufes zustehe, dagegen der Erbe die Schenkung müsse gelten lassen. »Ait oratio fas esse eum quidem qui donavit poe- nitere: heredem vero eripere forsitan adversus volunta- tem supremam ejus qui donaverit, durum et avarum esse.« Allein daß dieser Fall seiner gänzlich verschiedenen und eigenthümlichen Natur nach hier nicht zur Consequenz gezogen werden kann, wird sich aus folgenden Betrachtungen ergeben. •*) S. Note 57. **) »Aut quid eum magis movere debeat, quam exemplum factum- que ejus, cum quo eadem ipse persona esse existimetur?« (Fa- ber. I. c. cap. 9.)

langjähriger Zinszahlung. 209 Schenkungen unter Ehegatten werden durch den Tod des Schenkers bestätigt. Will er diese Convalescenz verhindern, so muß er die Schenkung ausdrücklich widerrufen. Dabei versteht cs sich von selbst, daß die Schenkung an sich, d. h. ohne das obwaltende eheliche Verhältnis; zwischen Schenker und Beschenktem, giltig und rechtsbeständig, also eine wirkliche Obligation vorhanden sein müsse, da sonst eine Convalescenz nicht möglich, ein Widerruf und Neurecht aber unnöthig wäre. Beides ist, nach den eigenen Behauptungen der Gegner, in dem Falle, woraus man Schlußfolgerungen ziehen will, gerade umgekehrt. Man leugnet bei dem Erblasser ja jede, selbst eine auf Grund seiner wiederholten Zinszahlungen entstandene obli- gatio; man will ilnn — freilich folgenchtig — auch keine Ver- pflichtung zu einer ausdrücklichen Erklärung seiner Willens- ändcrung beimesscn. Schon hiernach ist klar, wie wenig die Schenkung unter Ehegatten ein Beispiel für den Satz darbic- tet, der Erblasser könne seinen Willen andern (d. h. im Sinne der Gegner: ohne alles Weitere ändern <*)), der Erbe dage- gen nicht. Endlich bedarf es, um die völlige Unzulässigkeit einer Be- rufung auf jenes Rechtsgeschäft einzusehcn, überhaupt nur der Beachtung eines einzigen Moments. Bekanntlich ging man bei der Aufrechterhaltung einer vom donaus während seines

"4) Genau genommen kann nach der Anschauungsweise der Gegner von einer Aenderung des Willens gar nicht die Rede sein. Dem Erb- lasser soll keine Verbindlichkeit zur Zinszahlung obliegen. Seine Prä- statio, en erscheinen daher als rein freiwillige Acte, wobei die Absicht sich iinmer nur auf die einzelne Zinsleistung beziehen laßt. Hält er daher mit der Zinszahlung inne: so liegt hierin keine Aenderung des Willens; denn dieser war ja lediglich aus die vorangehende Lei- stung gerichtet, und erschöpfte sich in derselben. Vielmehr unterläßt er nur dasjenige, wozu ihm keine Verpflichtung obliegt, und was er vor- her nur aus freiem Antriebe vornahm. — Anders gestaltet sich die Sache, wenn man (mit Müller a. a. £>. S. 245) auf eine langjäh- rige Zinszahlung die Annahme gründet, der Witte des Zahlenden sei dahin gerichtet gewesen, die Zinsen auch fernerhin zu entrichten.

210 Dr. Keller, über die rechtliche Bedeutung des Factums Lebens nicht widerrufenen Schenkung an seinen Ehegatten von der Fiction einer mortis causa donatio aus, und kam durch Anwendung des hierbei, wie bei anderen letztwilligen Verfügun- gen geltenden Grundsatzes, daß der unverändert gebliebene Wille des Erblassers im Momente seines Todes in Kraft tritt, zu dem Resultate, daß Schenkungen unter Ehegatten durch den Tod des Schenkers volle Rechtsbeständigkeit gewinnen 63). Diese mit dem Tode eintretende unwiderrufliche Wirkung haben sie mit allen anderen Zuwendungen von Todeswegen gemein, und es erscheint — nach der dargelegten Auffassungsweise — daher höchst natürlich, wenn der Erbe hier an den Willen des Erb- lassers nicht weniger gebunden ist, als bei Legaten, Fideicom- missen u. s. f. — So ist denn auch die oben ausgehobene Stelle zu erklären. Dem Erben kann kein Reurecht zustehen. Die- ses ist mit dem Tode des Schenkers erloschen, und es entscheidet nun unabänderlich und auf eine den Erben bindende Weise der- jenige Wille, welcher bei dem Tode des Erblassers unzweifelhaft vorhanden war und daher als sein letzter erscheint (»adversus voluntatem supremam ejus qui donaverit«) 66).

") Dies fjat v. Savlgny (System d. R. R. IV. S. 181 fg.) scharf- sinnig an den Folgerungen nachgewiesen, die in einigen Stellen von der mortis c. donatio auf die don. inter vir. e. uxor. angewandt werden. — Die Auffassung der letzteren aus dem Gesichtspunkte einer letztwilligen Verfügung klingt überhaupt schon in den Ausdrücken an, welche theils in der oben abgedruckten Stelle (»adv. vol. supre- mam«), theils in §. 3 derselben L. (»ut supremum ejus specte- mus judicium«) gewählt sind; namentlich aber spricht dafür in §. 3 cit. die Zusammenstellung der Schenkungen unter Ehegatten mit Legate!» und Fideicommiffen rücksichtlich der bei beiden geltenden Widerruflichkeit und der Folgen des unterlassenen (oder zwar geschehenen aber wieder zurückgenommen) Widerrufs. 66) Dieselbe Beurtheilung fordert auch der Fall der L. 54. D. de don. i. v. e. u.y welcher nur dadurch eigenthümlich ist, daß hier die Entstehung der Schenkung und ihre Convalescenz in denselben Moment (des Todes) zusammenfallen. Der animus donandi des Ehemannes rücksichtlich der ihm durch Stipulation versprochenen Zinsen der DoS wird hier daraus gefolgert, daß er die Einforderung derselben während seines

langjähriger Zinszahlung. 211 Aus diesem Charakter der Schenkung unter Ehegatten geht zur Genüge hervor, wie wenig dieselbe schon an und für sich geeignet ist, einen Maßstab bei Beurtheilung von Rechtsge- schäften unter Lebenden herzuleihen °7). Will man nicht zu einer durch nichts gerechtfertigten Ano- malie greifen, so muß man eine gleiche Verbindlichkeit bei dem Erben, wie bei dem Erblasser annehmen ^). Damit verliert denn die gegnerische Theorie eine wesentliche Grundlage: ohne daß demjenigen, was sonst noch dafür angeführt wird, irgend

Lebens unterlassen. Da ihm ein vertragsmäßiges Recht auf die Zinsen zusteht, so kann die Annahme einer stillschweigenden Schenkung erst im Augenblicke seines Todes Platz greifen; in diesem Momente muß sie aber auch — nach der für Schenkungen unter Ehegatterl bestehenden Norm — volle Giltigkeit erlangen. ®r) Das Nämliche gilt von der 1.. 7. I). de ann. legal, und L. 38. D. de ful. lib. — Vgl. Müller (a. a. 0. S. 236). *8) Eine wirkliche Abweichung von diesen Grundsätzen enthält auch nicht die L. 51. §. 1. Dig. de evict. Hier war der sactische Grund zur Geltendmachung eines Evictionsanspruches erst nach dem Tode des Erb- lassers eingetreren. Eine natürliche Folge hiervon ist, daß der Erbe des Verkäufers wegen der Eviction hasten muß, obgleich der Erb- lasser selbst nicht gleicher Weise verpflichtet war. Allein dies ist nur Ausfluß einer an sich schon bei dem defunctus, in seiner Eigen- schaft als Verkäufer vorhandenen und von ihm auf den Erben übergegangenen EvictionSverbindlichkeit. Dies zeigt sich recht deutlich in dem umgekehrten Falle der L. 51. §. 3 eod., wo nämlich die con- crete« Verhältnisse das Resultat ergeben, daß der Erbe des Käufers wegen Eviction einen Entschädigungsanspruch geltend machen kann, der dem Käufer selbst in der Art nicht zustand: aus dem einfachen Grunde, weil dem evincirten Sclaven die Erbschaft erst nach dem Tode des emtor zufiel. Wäre der Sclav bei seinen Lebzeiten Erbe geworden, so würde der Käufer ebenso gut, wie jetzt sein Nachfolger, wegen der entgangenen Erbschaft haben Entschädigung fordern können. Die L. 3. 1>. de serv. exp. (womit übereinstimmt L. 3 D. qui sine man. ad lib. von.), sowie die L. 9. §. 1. D. de jur. dot. erklären sich aus dem speciellen favor causae. Diese Interpretation wird in Betreff der ersteren Stellen durch die ebenso singulären Br- stimmungen in L. 1. 1). qui sine mau. und L. 8. 0. de serv. exp. unterstützt. Bei der 1.. 9. l). de jur-. dot. setzen die Schlußworte: «ne mulier maneat indotata« den favor dotis außer allen Zweifel.

212

Dr. Keller, über die rechtliche Bedeutung des Factums eine Bedeutung beigemessen werden kann. Namentlich ist die bereits erwähnte präsumtive Willensfortdaucr des Erblassers in Betreff der Zinszahlung (i9) ohne die Annahme einer obligatio desselben ein ganz wirkungsloses Moment, da ja die Handlun- gen, welche man prasumircn zu können glaubt, immer nur — gleich den früheren — freiwillige Acte gewesen sein würden, zu deren Vornahme ihn nichts verpflichtete 70)! §• 11- Sonach scheint denn die Ansicht, wonach aus der längeren Zinszahlung des Erblassers nicht für diesen selbst, wohl aber für seinen Erben eine Zinsverbindlichkeit entspringen soll, als unhaltbar verworfen werden zu müssen. Die Gründe, worauf diese Verwerfung gebaut ist, stehen im Wesentlichen auch der- jenigen Auffassung der L. G pr. entgegen, welche 71) sich der von uns zu vertheidigenden Ansicht zwar insofern anschließt, als sie aus einer langjährigen Zinszahlung die Vermuthung eines Zins- grundes herleitet, aber in dem Punkte sich der gegnerischen nähert, als sie diese Vermuthung auf den Erben des Zahlenden beschränkt. Zu dieser Beschränkung scheint man durch die L. 7. Cod. de usur. veranlaßt zu sein. Man findet es wegen dieser Stelle bedenklich, die Präsumtion noch weiter auszudehncn, und auch gegen denjenigen selbst wirken zu lassen, der die Zinsen entrich- tet hat. Allein dort heißt es nur, es entspringe für den Schuld- ner keine Zinsverbindlichkeit aus einer längere Zeit hin- durch unverbindlich geschehenen Zinsenleistung. 69) Ebenso wie das Beispiel, welches in der länger erfolgte» Zinszahlung des defunctus für den Erben liegen soll. (S. Note 63.) '0) Neben der Annahme einer obligatio (sei es einer vorangegangenen, oder erst aus der diuturna usurarum solutio entsprungenen) ist aber die Hinstellung der Vermuthung, daß der Erblasser, hatte er langer gelebt, mit der Zinszahlung fortgefahren haben würde, etwas ganz Überflüssiges und Irrelevantes, da Niemanden! eine einseitige Lossa- gung von seinen Verpflichtungen gestattet ist. 7]) S. oben Note 8.

langjähriger Zinszahlung.

213

§• 12. Wir sind jetzt auf dem Punkte angelangt, wo uns nur noch die Vertheidigung der eigenen Meinung übrig bleibt. Aus dem Factum langjähriger Zinszahlung — so glau- ben wir die L. 6 pr. verstehen zu müssen — entspringt eine Vermuthung für das Dasein einer Zinsverbindlichkeit 72). Die vorzüglichsten Gründe, welche für diese Ansicht spre- chen, fallen mit denjenigen zusammen, auf welche die Verwer- fung der übrigen Meinungen gestützt wurde. Unsere Ausfas- 72> Diese Meinung hat von den Gtessatereu herab bis auf die neueste Zeit zahlreiche Vertheioiger gefunden. Nach der Glosse vcrtheidigen sie außer BartoluS ad !i. L., Ti r aquetl (iruct. Je pracsor. §. 1. gl. 4. vers: et liaec quidem satis), MeN 0 chi us (praes, lib. 3. cap. 131. num. 59), Moli n a U ö (traci. (!e nsur. qu. 20. num. 207) und Borcholten (Comm. in I il. Cod. de usur. cap. 3. nr. 56. pag. 103 sq.), namentlich auch Eujaz (Comm. in L. 29. Quaest. Papin. ad b. L. und Ilecit. solcnui. ad L. 5. Cod. de usur.). Eine große Reihe anderer Schriftsteller findet fich bei Gilken (de usucap. p. 2. membr. 1. cap. 4) angeführt. Bei den Meisten findet sich indeß fälschlich die Idee der Verjährung bcigemischt, indem sie zur Begründung der Vermuthung eine 10jährige Zinszahlung verlangen.— Aus der neueren Zeit sind besonders nennenswcrth: Westenberg (Princ. jur. Tit. I). de us. §. 17. vgl. §.16), Mühle nbruch (Lehrb. d. Pand. II. §.361. zu Note 13: »Eine längere Zeit hindurch erfolgte Zinszahlung erzeugt unter gewissen Umständen die Vermuthung einer gehörigen Begründung der Ziusverbindlichkeit«). Puchta (Paud. 2te AuSg. 1844. §. 227. Note d: » — Vermuthung für eine Zinsver- bindlichkeit aus lange Zeit hindurch erfolgter Zinszahlung — was man irrthümlich als Entstehung der Zinsverbindlichkeit durch Verjährung qualificirt hat — L. 6. D. 22, 1.«). — Auch Glück läßt fich hier, wenigstens dem Resultate nach, anführen, indem er unsere Meinung als die richtige bezeichnet, wiewohl er durch eine fast wortgetreue Adoption der bei Faber sich findenden Argumentation im Grunde dessen Mei- nung vertheidigt. Eines besonderen Nachweises der daraus herfließen- den Widersprüche bedarf es nicht. — Eine andere Ungenauigkeit enthält die Glück'sche Darstellung in Note 75. S. 51. a. a O., wo die An- hänger der entgegengesetztesten Meinungen (z. B. Duaren, Faber, Eujaz) als Bertheidiger unserer Ansicht aufgeführt werden.

214 Dr. Keller, über die rechtliche Bedeutung des Faktums sung der Stelle beruht daher wesentlich auf einer negativen Begründung. Wir fanden in der Beziehung der L. 6 pr. auf die Frage nach der Capitalverbindlichkeit ein Mißverständnis Ebenso er kannten wir die Idee einer Zinsverjährung und eines stillschwei- genden Zinsvertrages, gleichwie die Beschränkung des in unserer Stelle enthaltenen Rechtssatzes auf den Erben des Zahlenden als unbegründet und im Widerspruche mit bekannten Rechts- grundsätzen. Eine solche Collision ist bei der Interpretation der kaiserlichen Entscheidung um so mehr zu vermeiden, als — wie bereits angedeutet ist — Antonin hier das Amt des Richters übte, so daß die Absicht, er habe einen neuen Rechts- satz einführen wollen, nicht angenommen werden darf. Gerade von dieser Seite her scheint sich unsere Auffassung der Stelle zu empfehlen. Hiernach ist die Gestaltung des con- creten Falles folgende: Der Erbe des pater oder dominus war von dem Gläubiger des Sohnes oder Sclaven mit der de in rem v. actio belangt worden. Der Streit zwischen den Parteien drehte sich nur noch um die (seit dem Tode des Erb- lassers entstandenen) Zinsen. Das Dasein einer Zinsverbindlich- keit, d. h. einer voraufgegangenen Stipulation stellte der Erbe in Abrede, wiewohl er das Factum einer fortdauernden Zinsenprä- station von Seiten des Erblassers, auf das der Gläubiger sich berufen, zugestehen mußte. Bei dieser Sachlage entschied nun der Kaiser, der Erbe sei zur Bezahlung der Zinsen verpflichtet, da durch die langjährige Zinszahlung des defunctus die Vermu- thung für eine rechtliche Verbindlichkeit dazu begründet werde. Man hat es dieser Erklärung wiederholt vorgeworfen, daß sie mit den Worten der Stelle insofern nicht übercinstimme, als hier ja an das Factum, welches nur eine Präsumtion er- zeugen solle, eine directe und unbedingte Verurtheilung des Erben geknüpft werde 73). Allein was den ersteren Punkt ;*) Gesterding, a. a. O. S. 9; Schweppe, Haiidb. I. §. 194. S. 152; Müller, a. a. O. S. 234.

215

langjähriger Zinszahlung. betrifft, so widerstrebt die Stelle durchaus nicht der Annahme einer bloß mittelbaren, solgeweisen Condemnatio» des Erben. Will man dies durch eine — grammatisch völlig zulässige — Construction des Satzes sich anschaulich machen, so bedarf es nur einer Verbindung des Wortes: »ideo« und des daraus bezüglichen Satzes: »quod paler rel.« mit « judicavit«, um die langjährige Zinszahlung des Vaters zunächst als einen Grund der richterlichen Ueberzeugung von dem Da- sein einer Zinsobligation und erst folgeweise als Grund der Verpflichtung des Erben zur Bezahlung der Zinsen (»sol- vendas usuras«) erscheinen zu lasten. Ebenso wenig mag die den Worten nach unbedingt erscheinende Verurtheilung des Erben ausfallen, sobald man einmal die Erklärung der Stelle von einer aus dem Factum langjähriger Zinszahlung herfließenden Präsumtion für die rich- tige ansieht. Denn wenn die Condemnation auf dieser Rechts- vcrmuthung beruhete, so ist cs klar, daß dem Erben die Be- fugniß, das Nichtdasein einer Stipulation gegenbeweislich dar- zuthun, als eine sich von selbst verstehende stillschweigend Vorbehalten blieb. Der Kaiser, indem er die fragt. Handlungs- weise des Erblassers zur Grundlage einer Präsumtion für das Dasein einer Zinspflicht erhob und davon für den vorliegenden Fall Einwendung inachte, gelangte dadurch zu dem Richter- spruche, daß der Erbe zufolge jener Präsumtion und nach der ihr vorläufig (bis zum Beweise des Gegentheils) zukom- menden Wirksamkeit als zur Zahlung der Zinsen verbunden zu betrachten sei. Wenn er demselben aber nicht ausdrücklich den Beweis des Gegentheils nachließ, so konnte ihm dies die Be- fugniß dazu in keiner Weise entziehen. Hier, wie überall, wo die klägerische Beweisführung zu einer Verurtheilung des Gegners führt, bleibt der Beweis des direkten 74) Gegen- 74) Dies wäre in unserem Falle der Beweis, daß keine Stipulation vor- angegangen sei. — Der außerdem noch denkbare (indirecte) Gegen- beweis, daß die Zahlung aus Jrrthnm geschehen (S. Gesterding,

216 Dr. Kcllcr, über die rechtliche Bedeutung dc^ FactumZ theils dem Beklagte« von selbst Vorbehalten. Und somit ist auch die Condemnation des Erben in der L. 6 pr. nur eine scheinbar unbedingte. Es möchte sich danach nicht wohl die Behauptung recht- fertigen lassen, daß den Worten der Pandektenstelle Gewalt geschehe, wenn man sie nicht auf eine Entstehungsart der Zins- verbindlichkeit beziehe 7J). Blickt man auf dasjenige zurück, was oben über die Willkürlichkeit erinnert ist, mit der man zum Theil ganz fremdartige Begriffe in die L. 6 pr. hincin- getragen hat: so glaube ich, daß die hier vertheidigte Inter- pretation immer noch viel glimpflicher mit den Textesworten verfahrt. Gerade dasjenige Verständlich, welches mit dem Ausdrucke Papinian's in besserem Einklänge stehen soll, trafen wir im Widerspruche mit den Principien des Rom. Rechts: ohne daß diese Anomalie irgend gerechtfertigt werden konnte. Um unnöthige Wiederholungen zu vermeiden, kann hier nur auf dasjenige zurückgewiesen werden, was oben zur Wider- legung derjenigen Interpreten, welche die L. 6 pr. von einer Begründung der Zinsverbindlichkeit verstehen, naher ausge- führt ist. Gerade auf diesem negativen Wege werden wir zu der Ueberzeugung hingeführt, daß die Stelle keine Ausnahme von der Regel, wonach da, wo die Zinsverbindlichkeit durch eine besondere obligatio entstehen soll, eine Stipulation er- forderlich ist 76), enthalt. Gerade im Gegensatz zu dem bloßen Factum wiederholter Zinszahlung wird in L. 7 Cod. de usur.77) a. a. O. S. 9), würde dadurch bedingt sein, daß der Erbe die Be- hauptung wirklich vorgebracht, der Erblasser habe bei der Zinsen- entrichtung sich von der irrtümlichen Voraussetzung einer Stipulation leiten lassen. Auf eine solche Behauptung wird aber in der L. 6 pr. nicht hingewiesen; es erhellt daraus nur, daß der Erbe die Verbind- lichkeit überhaupt in Abrede gestellt. Fritz, Erläutr. 3teS Hest. S. 31. 76) L.'24. Dig. de pr. verb. L. 5. §. 2. D. de so!. L. 3. 4. Cod. de usuris. 77) S. oben S. 198 fg.

langjähriger Zinszahlung. 217 das Recht der Zinsforderung an die Bedingung einer Stipu- lation geknüpft. Für die de in rein verso actio, um welche es sich in L. 6 pr. handelt, haben wir nun die ausdrückliche Bestimmung, daß sie nur bei dem Dasein einer besonderen, durch Stipulation befestigten Zinsobligation auf Zinsen gerichtet werden kann 78). Wenn somit in dem Falle unserer Stelle die Verpflichtung zur Zinszahlung streitig war, so bewegte sich dieser Streit lediglich um die Frage nach dem Beweise einer voraufgegangcnen Stipulation, und nur in Rücksicht dieses Beweises wurde das Factum einer langjährigen Zinszahlung des Erblassers von Bedeutung. Was nun die Präsumtion selbst betrifft, die wir aus die- sem Factum herleitcn, so erscheint die Annahme derselben nach Rom. Rechte hinlänglich gerechtfertigt, wenn man bedenkt, daß sie sich nur als Ausfluß der allgemeinen Regel: »praesumtio pro eo est, qui accepit« 79), und des besonderen Grundsatzes: »qui solvit, nunquam ita resupinus est, ut facile suas pe- cunias jactet et indebitas effundat« S0) darstellt 81), wozu dann noch als ein verstärkendes Moment in unserem Falle die mehrfache Wiederholung der Handlung des Zinsenzahlens hinzutritt.

Den Schluß dieser Erörterungen werden zweckmäßig zwei verwandte Betrachtungen bilden: erstens — jedoch mehr im Vorbeigehen — über das Verhältnis; unserer Stelle zu dem h. 1. desselben Fragments, und sodann über die praktische Be- deutung der hier erläuterten Frage für unser heutiges Recht.

7°) L. 10. §. 5. D. de in r. v. 79) L. 25. D. de prob. 0O) ibid. GI) Beide Principien sind zwar nur als Richtschnur für die Beweislast bet der Zurückforderung eines angeblichen indebitum hingestellt. Jn- deß ist die ihnen zu Grunde liegende Anschauung eine so natürliche, daß eine Anwendung Ln weiterem Kreise unbedenklich scheint.

218 Dr. Keller, über die rechtliche Bedeutung des Faktums

§. 13. Eine ausführliche Besprechung der L. 6. § 1. 8J), welche mit dem ihr voraufgehcndcn pr. das Schicksal getheilt hat, Ge- genstand der mannichfaltigstcn und abweichendsten Auffassungen zu sein, liegt außer dem Kreise dieser Abhandlung M). Nur über das Verhaltniß jener beiden Theile der L. 6. zu einander soll Einiges hier erinnert werden. Dieselben in einen gewissen Zusammenhang zu bringen, ist eine Forderung, welche unab- weislich in dem Worte: »quoque«, das beide mit einander verknüpft, enthalten ist («Imperator quoque Severus rel.«). Das bloße erbschaftliche Verhaltniß, wovon im einen wie im andern Falle der l. 6. die Rede ist, kann beide natürlich nicht auf eine Weise ähnlich machen, die eine Verbindung derselben mit einander rechtfertigen würde. Denn was ließe sich nicht Alles unter den bloßen Gesichtspunkt einer Universalsuccession bringen! Noch weniger kann man sich mit dem Worte: quoque durch die Annahme absinden, Papinian habe damit nur etwas anknüpfen wollen, was ihm bei Gelegenheit des ersterwähnten Falles gerade eingefallen sei^). Offenbar muß die Verbindung, worin beide Theile des Fragments mit einander ste- hen, nach der Art, wie Papinian sie hier zusammenstellt, eine innerliche sein, d. h. eine gemeinsame Rechtsidee zur Grundlage haben; es muß mithin zwischen den Entscheidungs- gründen, woraus nian die Urtheilssprüche der beiden Kaiser ab- leiten will, eine bestimmte Aehnlichkeit obwalten.

82) »Imperator quoque noster Severus filiae Flavii Athenagorae, cujus hona fuerant publicata, de fisco ideo numerari decies centena dotis nomine jussit, quod ea patrem praestitisse dotis usuras allegasset.« 88) Sehr genau und zuverlässig ist die dogmengeschichtliche Darstellung bei Fritz, Erläutr. 3tes Heft. S. 21 fgg. ") Dies steht, abgesehen von anderen Gründen, der Deutung entgegen, welche Fritz (a. a. O. S. 22 fg.) der Stelle geben will, indem er ihr jeden privatrechtlichen Charakter abspricht und eine rein administra- tive Verfügung darin erblickt.

langjähriger Zinszahlung. 219 Diese Forderung der Interpretation ist von den meisten Auslegern außer Acht gelassen worden. So findet man 8ä) z. B. in dem pr. des Fragments den allgemeinen Satz aus- gesprochen, daß durch Verjährung eine Zinsverbindlichkeit ent- stehe: wogegen man aus dem §. 1. keine weitere Folgerungen zulaßt, als daß unter gewissen Umstanden in einer — auch nur einmaligen — Zinszahlung die Erklärung liegen könne, ein Capital schuldig sein zu wollen. — Andere Interpreten verfallen in den entgegengesetzten Fehler, bei der Parallelisirung beider Stellen zu weit zu gehen: indem sie nämlich den §. 1. des fr. 6- nicht von der Frage nach der Capital Verbind- lichkeit verstehen, sondern darin denselben Grundsatz, welchen die L. 6 pr. enthalt, nur an einem andern Beispiele erläutert, wiederfinden m). Bon beiden Extremen hält man sich frei, wenn man, analog der von uns gegebenen Erklärung des ersten Theiles der Pandektenstelle, den §. 1. derselben auf eine aus der Zins» entrichtung entspringende Bermuthung für das Dasein einer Capitalverbindlichkeit bezieht. Durch diese Erklärung wird zwi- schen den beiden kaiserlichen Entscheidungen der gehörige Zu- sammenhang in einer dem Sinne Papinian's entsprechenden Weise hergesiellt. Die Absicht des Juristen läßt sich nun da-

si) S. Gesterding, a. a. O- S. 16 fgg. vgl. mit S. 7. 90) Diese Ansicht vertheidigt, nach dem Vorgänge der Griechen, namentlich auch Cujaz (in lib. 29. quaest. Papin. ad L. 6 I). de usur.), je- doch nicht, ohne in offenbaren Widerspruch mit dem Wortlaut der Stelle zu kommen. Er versteht dieselbe von dem Falle, wo zufolge eines von der Tochter auf Befehl ihres Vaters gegebenen Dotal-Versprechens die actio quod jussu gegen den FiscuS als Erben des Vaters, und zwar auf Capital und Zinsen gerichtet war! »Is igitur (sc. gener pa- tris) cum fisco agil, et petit decies centena, petit etiam usu- ras — —. Sane praestabit (fiscus) usuras, quas praestitit is, qui confiscatus esi. Et praestatio usurarum idoneum argumen- tum est debitarum usurarum, atque ex eo fiscus obligabitur solvendae doti et usuris« (Cujae. I. e.). S. gegen diese Auffas- sung Fritz, a. a. O. S. 21. Vgl. Eaber, Conj. lib. 7. cap. 8. Sell'sche Jahrbücher. HI. 2. 15

220 Dr. Keller, über die rechtliche Bedeutung des FactumS hin deuten, die Wirkungen des Factums einer längeren Ent- richtung von Zinsen sowohl auf die Capital- als auf die Zins- verbindlichkeit an kaiserlichen Urtheilssprüchen zu erläutern. Gegen die Ansicht selber, die wir von dem §. 1. des fragt. Fragments aufgestellt hat man eingewandt s®), paß darin von einer langen Zinszahlung mit keinem Worte geredet werde. Nun ist zwar so viel zuzugeben, daß, standen die Worte: »longo tempore« im technischen Sinne, es einer ausdrücklichen Wiederholung derselben im §. 1. bedurft hätte, wenn darauf ein Gewicht gelegt werden sollte. Faßt man aber jene Worte in dem Sinne eines relativen, unbestimmten Zeitraumes auf, so stellt sich die Sache anders. Wenigstens glaube ich, daß derjenige, welcher unbefangen beide Theile unseres Fragments im Zusammenhangs lies't, unbedenklich das: longo tempore aus dem ersten in den zweiten hinüber- ziehen und hier bei den Worten: »patrem praestitisse dotis usuras« subintelligiren wird. Jedenfalls wären aber doch diese letzteren Worte, da die Stelle von einem Zeiträume, in dem die Zinsen entrichtet worden, ausdrücklich nichts erwähnt, ebenso gut von einer wiederholten Zinszahlung als von einer einmaligen zu verstehen. Das Resultat unserer Ansicht über die L. 6. ist sonach die Herleitung folgenden Rechtsgrundsatzes: «Eine mehrjährige Zinszahlung erzeugt eine Rcchtsver- muthung für das Dasein sowohl einer Zins- als einer Ca- pitalverbindlichkeit.«

tz. 14. Es bleibt nun noch die Frage nach der heutigen An- a7) $fe natürliche Annahme, daß Niemand Zinsen entrichte» werde, ohne das Capital zu schulden, scheint jene Präsumtion, die wir aus L. 6. §. 1. ableiten, wohl zu irechtfertigen. — (Vgl. Glück, a. a. O. S. 74 fg.) «") Fritz, a. a. O. S. 22.

langjähriger Zinszahlung. 221 wendbarkeit der L. 6 pr. übrig. Selbst diejenigen Schriftstel- ler, welche die Auffassung dieser Stelle aus dem Gesichtspunkte eines stillschweigenden Vertrages nach den Grundsätzen des R. R. nicht billigen, wie z. B. die Anhänger der Fa- ber'schen Erklärung 89), glauben doch, daß von ihrer eige- nen Auslegung heutzutage kein Gebrauch zu machen sei. Bei der durch die Aufhebung des Unterschiedes zwischen Con- tracten und pactis bewirkten Klagbarkeit sämmtlicher Verträge habe es, meint man, kein Bedenken, daß eine mehrjährige Zins- zahlung, da in derselben doch unzweifelhaft ein still- schweigender Zinsvertrag enthalten sek, jetzt eine vollkommene Verbindlichkeit zur ferneren Zinszahlung begründe. Ich kann diese Meinung, zu welcher sich in neuester Zeit auch Mühlenbruch 9°) hingeneigt zu haben scheint, nicht für die richtige halten, und glaube, daß die Frage nach der rechtlichen Bedeutung des Factums langjähriger Zinszahlung auch jetzt noch rein nach Röm. Rechte zu beurtheilen ist. Zunächst ist hier die Voraussetzung, von der man bei jener Argumentation ausgeht, daß nämlich langjährige Zinszahlung einen, wenn auch nicht klagbaren, Zinsvertrag in sich begreife, näher zu prüfen. Diese Ansicht scheint nun weder nach aus- drücklichen Bestimmungen des R. R., noch sonst sich rechtfer- tigen zu lassen. Es ist allerdings richtig, daß in unseren Rcchtsquellcn, namentlich für solche Fälle, wo eine gewisse Reihe von Jahren hindurch die Ausübung eines Rechts unterlassen ist, sei es nun in seinem ganzen Umfange, oder daß der Gläubiger sich mit einem geringeren Maße von Leistungen begnügte, als er zu fordern hatte, ein tacitum pactum angenommen wird, wor- auf der Schuldner die Einrede einer gänzlichen oder theil- weisen Verzichtleistung des Gläubigers auf das von ihm in "y Fritz, a. a. O. S. 33. '0) Nach der Randbemerkung, welche Madai in der 4ten Au^g. d. Pand. Lehrb. in Note 13 des §. 361 anführt.

222 Dr. Keller, über die rechtliche Bedeutung des Faktums Anspruch genommene Recht stützen kann. Ein Beispiel für das Erstere liefert uns die bereits oben 91) berührte L. 69. pr. D. de jur. dot. Der zweite Fall findet sich gerade in Bezug auf Zinsen erläutert. Zahlt Jemand längere Zeit hindurch geringere Zinsen, als die stipulirten, so soll daraus ein tacitum pactum hervorgehen, womit sich der Schuldner excipiendo gegen spä- tere Ansprüche des Gläubigers auf die ursprünglich bedungenen Zinsen schützen kann 92). Wie nun aber m dem umgekehrten Falle, wenn Jemand eine längere Zeit hindurch höhere Zin- sen, als die ausgemachten, entrichtete? — Lag hier ein Jrr- thum zu Grunde, so sollen die mehrgeleisteten Zinsen vom Capitale in Abzug kommen 93). Bei einer wissentlichen Mehrzahlung folgt die Unstatthastigkeit der Zurückforderung des Mehrbetrages schon aus dem Mangel eines nothwendigen Er- fordernisses der indebiti condictio, nämlich eines Jrrthumes des Leistenden. Es Bedarf daher in dieser Rücksicht der An- nahme eines stillschweigenden pactum de majoribus usuris, welche sich bei einigen Schriftstellern findet, nicht. Es scheint aber überhaupt unzulässig zu sein, zufolge einer wieder- holten Zinszahlung ein solches tacitum pactum, wenn auch nur mit der — nach §. 9. oben — allein möglichen Wirkung einer exceptio, anzunehmen. Wollte man sich für die Ablei- tung desselben auf die Behandlung des entgegengesetzten Falles in der L. 5. Cod. eit. (S. Note 92) berufen: so möchte da- gegen doch Folgendes streiten. Stellt man den bekannten Zin- senhaß der Römer und andererseits die Begünstigung des Gläu- bigers dadurch, daß iudebite gezahlte Zinsen nicht zurückgefor- dert werden können, neben einander, so ergiebt sich, daß die Abneigung hauptsächlich nur gegen ein zu hohes Quantum

'") §. 7. a. E. ®2) L. 5. Cod. de usur. Vgl. L. 13 D. cod. 9S) L. 102. §. ult. D. de solut. 04) Cu ja cius, ad L. 5. Cod. de usuris.

langjähriger Zinszahlung. 223 der Zinsen gerichtet war (wobei übrigens an eine, ohnehin ver- botene, Ueberschreitung des gesetzlichen Zinsmaßes nicht gedacht werden darf). Aus diesem Gesichtspunkte erklärt sich auch wohl die Bestimmung der cit. L. 5. Cod.; ohne daß daraus in irgend einer Weise eine Folgerung auf den entge- gengesetzten Fall statthaft erscheint. Zn der That stützen sich auch die Vertheidiger eines still- schweigenden Zinsvertrages nicht auf ausdrückliche Bestimmun- gen unserer Rechtsquellen; sie argumentiren vielmehr in folgen- der Weise: Wo dem Zinszahlen keine irrthümliche Meinung von einer vorhandenen Verbindlichkeit zu Grunde gelegen, lasse sich dasselbe nur als ein absichtliches auffassen. Die Absicht könne nun bei einer lange Zeit wiederholten Zinszahlung nur in dem Witten bestehen, die Zinsen auch fernerhin zu ent- richten, da der Schuldner durch jene häufige Wiederholung in dem Empfänger und Gläubiger die Absicht bestärke, daß er sich zur Verzinsung seiner Schuld verbunden halte. Allein diese Begründung schließt offenbar eine petitio principii in sich. Wenigstens kann der Satz: »qm solvit nunquam ita resupinus rel.« (L. 25. pr. D. de prob. Vgl. oben Note 80) hier doch nicht wohl zum Beweise dienen. Denn darin ist nur ausgesprochen, daß der Zahlende gegen sich die Vermuthung begründe, er habe nicht ohne Grund, sondern vielmehr in Folge einer voraufgegangenen Ver- bindlichmachung die Leistungen entrichtet (nemo ita resup. est, ut — [pecunias] indebitas effundat). Allein die Vermv- thung, daß der Schuldner mit der Wiederholung der Zinsprä- station die Absicht verbunden habe, sich für die Zukunft zu obligiren, also durch dieselbe eine Zinspflicht zu begründen, laßt sich aus jener Stelle nicht ableiten. Wäre dies aber auch möglich, so würde doch die bloße (auf langjährige Zinszahlung basirte) Vermuthung der Absicht des Schuldners, auch künftighin Zinsen zu bezahlen, noch nicht der Einnahme einer conventio zur Grundlage dienen können. Dazu bedürfte

224 Dr. Keller, über die rechtliche Bedeutung des Faktums rc.

es jedenfalls einer ganz unzweifelhaften Absicht des Schuldners 95). Wenn sonach die Annahme eines stillschweigenden Zins- vertrages überhaupt ungerechtfertigt dasteht m), so kann die- selbe auch nicht wohl im heutigen Rechte Platz greifen 97)- Es laßt sich mithin der L. 6 pr. und unserer Auslegung derselben ihre fortdauernde praktische Bedeutung und Anwend- barkeit nicht absprechen.

ö5) Andere Gründe, worauf man die tacita conventio gestützt hat, stnd bereits oben widerlegt, namentlich auch die Unhaltbarkeit der Analogie der Rechtsgewohnheit dargethan worden (S. 8- 9.). °®) Stuf einer petitio principii, ähnlich der vorhin gerügten, beruht es auch wohl, wenn Mühlenbruch, in der Note 90 eit. Stelle sagt: »Wenn der Schuldner — — — durch fortgesetzte Zahlung seinen ernstlichen Willen bethätigt hatte, so sollte dies so viel gelten, als ein förmliches Versprechen.« Diese Anficht von unserer Stelle steht gleich der Müller'schen Auffassung, zu welcher sie fich hinneigt, uner- wiesen da. *7) Und es läßt sich daher die Schlußäußerung der angeführten Randbe- merkung Mühlenbruch'S: »Heutzutage kann man dies geradezu als conventio tacita erklären.« nicht für richtig ansehen.

Ueber die Geschäfte, bei welchen die auctoritas des muliebris tutor erforderlich war Von Herrn Dr. Stemann im Schleswigschen

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VI Ueber die Geschäfte, bei welchen die aucforitas des muliebris tutor erforderlich war.

Von Herrn Dr. Stemann im SchleSwigschen.

Die pupillaris und die muliebri« tutela unterscheiden sich wesentlich dadurch, daß nur bei der erstcren der Vormund eine fortwährende allgemeine Administration hatte, bei der letzteren dagegen die Frau selbst ihre Geschäfte führte und nur bei ein- zelnen Handlungen derselben die aucwrita« des Vormundes erforderlich war * *). Auch sind wir gewiß zu der Annahme berechtigt, daß dieser Unterschied von jeher bestanden habe, und es ist durchaus nicht wahrscheinlich, daß in der alteren Zeit die Frauen in dieser Rücksicht den Unmündigen ganz gleichgestellt gewesen wären, und erst später eine solche größere Selbststän- digkeit und Handlungsfähigkeit erhalten hätten 2). Dagegen *) Gajus, I. 190. — mulieres—, quae perfectae aetatis sunt, ipsae sibi negotia tractant: et in quibusdam causis dicis gratia tutor interponit auctoritatem suam. §. 191. — pupillorum pupillarum- que tutores et negotia gerunt, et auctoritatem interponunt; mu- lierum.autem tutores auctoritatem dumtaxat interponunt. *) Vgl. Schultlng zu Ulp. I. c. not. 75. Zimmer», RechtSgesch. I. §. 243. Lm A. und §. 244. Im A.

226 Dr. Ste i» a >iii, über die Geschäfte, bei welchen die auctoritas möchte es aber auch keinen Zweifel leiden, daß in den Fallen, in welchen die Frau nicht ohne die auctoritas ihres Vormun- des handeln durfte, in der älteren Zeit dieselben Grundsätze, wie bei Unmündigen, galten, und in dieser Rücksicht die Frau in derselben Abhängigkeit vom Vormunde war, die Verschie- denheiten aber, welche wir hierin besonders erst durch Gajus kennen gelernt haben, erst in der Zeit entstanden sind, wo diese perpetua feminarum tutela überhaupt in Verfall gerieth 3). Dieses geschah theils und zuerst dadurch, daß man Mittel er- fand, wie eine Frau von der lästigen legitima tutela befreit werden und einen selbstgewählten Vormund erhalten konnte 4), theils dadurch, daß der Prätor den sich weigernden Vormund zur Ertheilung seiner auctoritas zwang, selbst aus wichtigen Gründen den legitimus 5), theils endlich durch gänzliche Auf- hebung der Agnatentutel 6). Seitdem bestand daher, mit Aus- nahme der Patronatstutel, die ganze muliebris tutela eigentlich nur noch zum Schein, indem der Vormund wenigstens ein von der Frau beabsichtigtes Geschäft nicht verhindern konnte. Es war mithin in der späteren Zeit nur die Tutel des Patrons und des parens manumissor noch von reeller Bedeutung, die auctoritas der übrigen Vormünder aber ward in den Fällen, wo nun einmal eine Frau nicht ohne dieselbe handeln durfte, nur der Form wegen erfordert. Daher war freilich das Geschäft, wenn die auctoritas fehlte, ungiltig, doch sehen wir bei einem der wichtigsten Fälle, dem Testamente, daß der Prä- tor sich auch hier über den Mangel an der Form hinwegsetzte, *) Schräder, Was gewinnt die Röm. Rrchtsgesch. durch CajuS' Jnsti» tuttonen. S- 10. 4) Cicero pro Murena, c. 12, aus welcher Stelle schon früher v. Sa» vigny in der Zeitschrift III. S- 341. auf eine Anwendung der coem- tio nicht bloß zur Zerstörung der sacra, sondern auch zur Befreiung von der legitima tutela geschloffen hatte. i) Gajus, l, 190. 192. H, 122. «) Ulpian., XI, 8. Gajus, I, 157 171.

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des muliebris tuior erforderlich war. da doch bei einem nicht legitimus tutor die Frau dessen aucto- ritas hätte erzwingen können, und es also doch nur bloße Form war 7). Keinen Unterschied aber machte es, ob die Frau noch minderjährig war, oder nicht, da bei jenen Geschäften der tutor nicht durch einen curator ersetzt werden konnte, und cs ist ge- wiß die schon von Schulting 8) vertheidigte Meinung rich- tig, daß bei einer minderjährigen Frau ein curator und ein 'utor neben einander bestehen konnten, so daß jener das Ver- mögen verwaltete, dieser bei einzelnen Handlungen seine aucto- «jias ertheilte, weshalb wir keineswegs berechtigt sind, überall, wo in den Pandekten ein curator einer Frau vorkommt, eine Interpolation anzunehmen. Die auctoritas des Vormundes aber ward erfordert, theils wegen größerer Wichtigkeit des Ge- schäftes, theils wegen Solennität desselben, und es zeigt sich auch hier besonders der doppelte Grund der muliebris tutela, die Rücksicht auf die Familie und auf die Frau selbst. Es muß allerdings zugegeben werden, daß bei der Tutel überhaupt, und insbesondere bei der muliebris tutela, die Rücksicht auf die Familie und auf die Erhaltung des Familienvermögens im äl- teren Rechte von Bedeutung war, und, nachdem man über- haupt dieser Tutel über mündige Frauen abgeneigt geworden war und diese allmälig ihre frühere Bedeutung verlor, war bei ihr diese Rücksicht auf das eigene Interesse und das Recht des Vormundes die überwiegende und fast einzige, so daß Ga- jus O) den von der levitas animi gewöhnlich hergenommenen Grund für mehr scheinbar, nach der damaligen Beschaffenheit dieser Tutel, erklären konnte. Indessen möchte es doch ebenso auch zugegeben werden müssen, daß im alteren Rechte nicht

») Gajus, II, 118-122. 8) Zu Pauli sent. ree. 11,19. not. 34. und Ulpian., XI,1. not.3. Vgl. v. Savigny, a. a. £>. S. 347. Buchholtz zu den fragm. Vat. §. HO. *) I, 190. 192. Vgl- Loehr im Magaz. 117. S. 1 fgg. Schräder, a. a. O. S. 10. 44. Zimmern, a. a. O. S. 862. 918. 920.

228 I)r. Stemann, über die Geschäfte, bei weichen die aucioi-ils, allein und wohl nicht gerade vorzugsweise diese Rücksicht auf die Familie der Tutel zum Grunde lag, sondern daß dabei ebenso wohl die Schwäche des weiblichen Geschlechts an sich berücksichtigt worden ist10), und ich kann darin Zimmern nicht beistimmen, wenn er annimmt, daß dieser Gesichtspunkt erst hinterher aufgekommen sei. Gajus selbst sagt überein- stimmend mit Cicero und Ulpian ^), es sei die mu- liebris tutela eingeführt »propter animi levitatem«, und nur mit Rücksicht auf den Zustand dieser Tutel zu seiner Zeit, da doch die auctoritas meistens erzwungen werden könne, und also nur »dicis gratia« erfordert werde, nennt er diesen Grund »magis speciosa, quam vera«. Auch war diese auctoritas nicht bloß bei bedeutenden Veräußerungen, sondern auch über- haupt bei einem civile negotium erforderlich, wo doch in vie- len Fällen auf andere Weise auch ohne die auctoritas des Vor- mundes die Frau denselben Zweck hätte erreichen können, so daß also das Interesse der Familie nicht der einzige Grund der Beschränkung war. Dieser Grund trat auch nur ein bei der legitima tutela, nicht aber bei den übrigen Vormündern, welche kein eigenes Interesse hatten. Auch ist es schon an sich wahrscheinlich, daß nicht erst nach einer später entstandenen Ansicht, sondern nach älterer, im Charakter des Volkes begrün- deter Sitte, eine Frau bei wichtigen, und auch überhaupt bei solennen Handlungen eines männlichen Beistandes bedurfte. Dieses Erforderniß blieb zwar auch später, aber als bloße Form, da es doch nicht mehr in der Willkür des Vormundes stand, die Frau von der Abschließung eines Geschäftes abzu- halten, und so mußten in der späteren Zeit Beschränkungen der Handlungsfreiheit der Weiber in mancher Hinsicht crsorder- -°) Gans, Scholien. S. 179 fg. S. 183. ») I, 144. *2) In der Anm. 4. angeführten Stelle: IVIulieres omnes propter infir- mitatem consilii majores in tutorum potestate esse voluerunt. 13) XI, 1.et propter sexus infirmitatem et propter foren- sium rerum ignorantiam.

de- muliebris tutor erforderlich war.

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lich scheinen, wo die größere Unbeschränktheit ihnen selbst ge- fährlich war "). Was nun die Fälle betrifft, in welchen eine Frau nicht ohne Vormund handeln konnte, so werden sie uns von Ul- pian 15) absichtlich und im Zusammenhänge angegeben, Ga- jus *6) dagegen erwähnt ihrer nur beiläufig, und um zu zei- gen, inwiefern auch zu seiner Zeit noch die legitima tutela, aber auch nur diese, von einiger Bedeutung sei. Für die ein- zelnen Fälle aber findet sich eine Menge von Belegen bei den juristischen und nicht juristischen Schriftstellern. Es war nämlich die auctoritas des Vormundes einer Frau erforderlich, I. bei jedem civile negotium, oder was dasselbe ist, jedem actus legitimus. Beide Ausdrücke nämlich bezeich- nen ein entweder seiner Entstehung oder seiner Form nach dem jus civile eigenthümliches Rechtsgeschäft *'). Wir sind daher berechtigt, bei jedem Geschäfte, von welchem entweder aus- drücklich gesagt wird, daß es juris civilis sei, oder bei welchem wir dieses aus der Form erkennen können, auch das Erforder- niß der auctoritas tutoris anzunehmen. Es gehören demnach hierher folgende Rechtsakte: 1) Die legis actione» im eigentlichen Sinne 18), als die

") Dirksen, Beiträge. S. 242 fg. 15) XI, 27. Tutoris auctoritas necessaria est mulieribus quidem in his rebus, si lege aut legitimo judicio agant, si se obligent, si civile negotium gerant, si libertae suae permittant in contuber- nio alieni servi morari, si rem mancipi alienent. ») I, 192. ") Dirksen, a.a.O. S. 234. Zimmern, Rechtsgesch. I. §-116.imSl. Die Worte civilis und legitimus bezeichnen auch hier, wie sonst so oft, die Beziehung auf das jus civile; ebenso legitima manumissio G. I, 17. legitima libertas. Fr. Dos. §. 5- legitimum matrimonium, le- gitima cognatio u. s. w. l") Zwar scheint es nach Ulpian. 1. c., daß diese proceffualischenRechts-

230 Dr. Stemann, über die Geschäfte, bei welchen die suclvriln, aus der ältesten Zeit herrührenden Proceßformen, und das le- gitimum judicium. Hierauf bezieht sich gerade die älteste Art eines von der Obrigkeit bestellten Vormundes, der praetorius tutor welcher verschwand, nachdem überhaupt die alten Proceßformen abkamen, und so auch Stellvertreter zugelassen wurden, so daß statt jenes Vormundes ein Curator hinrei- chend war 20). 2) Die legis actiones in der uneigentlichen Bedeutung, nämlich solche Handlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, bei welchen eine imaginäre legis actio in jenem alten Sinne, und zwar das bei der legis actio sacramento vorkommende Vindi- cationsverfahren zum Grunde lag21). Von den vier Verhand- lungen dieser Art gehören zwei hierher, die in jure cessio und die vindicta manumissio. Die in jure cessio, als aus einer symbolischen Vindication beruhend, wird von Gajus 22) und Paulus 23) ausdrücklich legis actio genannt. Aus dieser Form

acte nicht unter dem Ausdrucke civile negotium mit begriffen werden, vgl. Dirksen, a. a. O.; indessen wird es auf jeden Fall, der einfa- cheren Darstellung wegen, erlaubt sein, sie hier mit aufzuführen. lp) Ulpian., XI, 24. Gajus, I, 184. t0) Gajus, IV, 82. pr. I. de iis per quos ag. p. §. 3. I. de auct. tut. c. 5. C. de in lit. dand. tut. v. cur.; daher Theophilus zu §. 3. cit.: »sublata veteri solemnitate una et sublatus est prae- torius tutor.« Vgl. Zimmern, I. S. 877. III. S. 463. SI) Schräder, a. a. O. S. 7. Hugo, S. 272. Dirksen, a. a. O. S. 224. Haubold, epicr. op. Ilcinecc. p. 916. Sch illing. Bemerk. überR. Rechtsgesch. S.87.Anm. 209. Zimmern, III. S. 112. **) II, 24. ,3) 3ti fragm. Vat. §. 49, wo die Emendatiori, welche von Buchholtz ausgenommen hat, und auch von Schilling, a. a. O. Anm. 210, angenommen wird, auch mir nothwendig scheint. Den im §. 47. vor- kommenden Ausdruck civilis actio halten Hugo, a. a. O. S. 26—32, und mit ihm Dirksen, a. a. O. S. 234. Anm. 38, und v. Buch- holtz für gleichbedeutend mit legis actio. Indessen scheint dagegen zu sein theils, daß auch die mancipatio, welche doch ihrem Wesen nach nicht unter jenen Begriff der legis actio gehört, darunter be- griffen ist, theils der Gegensatz der traditio, quae juris gentium

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des muliebris lutor erforderlich war. der in jure cessio ging es auch hervor, daß einer persona alieni jnris nichts in jure cedirt werden konnte, weil sie zur Vindicatio« unfähig war 24). Daher konnte denn auch eine res nee maneipi von einer Frau nicht sine tutoris auctoritate cedirt werden, wie uns dies auch allgemein von der in jure cessio Paulus * 2 * * S. *-') sagt, und daraus die Folgerung herleitet, daß eine Frau ohne Vormund den ususfructus eines Grund- stückes, oder eine servitus praedii urbani, obgleich diese nicht res maneipi sind, gar nicht veräußern könne. Aus demselben Grunde würde auch eine Frau, wenn auch nicht schon ohnedies das Verbot der Veräußerung einer res maneipi ihr jede Freilassung ohne Vormund unmöglich gemacht hätte, doch nicht vindicta haben frcilaffen können. Denn auch bei dieser Freilassung läßt sich die imaginäre Vindicatio« nicht ver- kennen 2ii), und so findet sich auch diese Erklärung des Namens in mehreren Stellen ausdrücklich angegeben 27), so daß die an- dere Herleitung von dem Namen des Sclaven, der zuerst auf diese Weise freigelassen worden sei, wohl auf einem Mißver- ständnisse beruht 28). esi, so daß jener Ausdruck wohl eher mit civile negotium gleichbe- deutend zu nehmen ist. t4) Gajus, If, 96 fr. Vat. K. 51 Dirksen, a. a. O. S. 227. tb) Fr. Vat. §. 45. 2Ö) Boetius, ad Cic. lop. c. 2; Scliol- ad Persii sat. V. v. 75 — 79, v. 68; Isidor., or. IX, 4. Festus v. manumitti; vetus gloss. bei Brisson v. vindicta. Vgl. Uttterholzner in der Zeitschr. II. S. 141 — 155. Hugo, S. 110. Zimmern, I. S. 743. -7) Livius, XLI, 9., über welche Stelle vgl. Unterholzner, q.a.O. S. 140 fgg. Änm. 2. und Schilling, S. 117 fgg.; Festus v. vindiciae; Boetius l.c.; Th eop hilus ad §. 3. I. de libert. Hieher gehört auch eine in dieser Beziehung nicht beachtete Stelle bei G icero pro Rabirio c. 5 : ita vero servos nostros horum sup- pliciorum omnium metu dominorum benignitas una vindicta liberabit: nos a verberibus, ab unco, a crucis denique terrore neque res gestae, neque acta aetas, neque nostri honores vin- dicabunt? *") Ballhorn-Rosen, Über dominium. S. 195 —198.

232 Dr. Sternann, über die Geschäfte, bei welchen die aucioritas 3) Was die übrigen nicht zu den legis actiones gehö- renden Handlungen betrifft, so muß man das Erforderniß der auctoritas tutoris bei allen Handlungen annehmen, welche juris civilis sind, und namentlich bei allen denjenigen, von welchen gesagt wird, daß bei ihnen Stellvertreter, Bedingun- gen und Zeitbestimmungen unzulässig seien. Denn fand auch nicht diese Unzulässigkeit bei allen Rechtsgeschäften, welche ju- ris civilis waren, Statt * *>), so ist doch auf jeden Fall der umgekehrte Schluß erlaubt. Es sind demnach die Rechtsge- schäfte, bei welchen dieses Erforderniß der auctoritas tutoris entweder ausdrücklich ausgesprochen ist, oder wegen der Form der Handlung angenommen werden muß, folgende: a) Die Mancipation. Zwar ist unter den in der L. 77. D. de R. J. genannten fünf actus legitimi nach der lectio vulgata nicht die mancipatio, sondern die emancipatio 20), und wir wissen jetzt, daß es namentlich auch bei der mancipa- tio unter den Römischen Juristen streitig war, ob Bedingungen und Zeitbestimmungen dabei zulässig waren 31). Indessen war die Mancipation in jeder Hinsicht durchaus juris civilis, und wird auch von Paulus, wie die in jure cessio, eine civilis actio genannt 32). Es konnte daher eine Frau ohne Tutor gewiß gar keine Mancipation vornehmen, selbst nicht bei res nec mancipi, obgleich deren Veräußerung ihr sonst freistand. Dasselbe ist überhaupt anzunehmen von allen Geschäften, welche per aes et libram geschahen, und also ein nexum enthielten, daher namentlich auch von der liberatio per aes et libram. b) Eine in manum conventio, und zwar war, was

») Dirksen, a. a. O. S. 228 sg. Zimmern, I. S. 417. Dirksen, a. a. O- S. 221. Anm. 1. Schilling, S.87.Anm.209- *') Fr. Vat. §. 50. 329. vgl. Dirksen, a. a. O. S. 228 fg. Auf die fiducia kann man sich für die Zulässigkeit von Bedingungen wohl nicht berufen, da sie mehr als ein selbstständiger ebcnvertrag erscheint. Vgl. Schilling, S. 8. *e) Fr. Vat. §. 47. vgl. oben Anm- 23.

des muliebris iutor erforderlich war.

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die coemtio betrifft, die auctoritas tutoris sowohl bei der coemtio matrimonii causa 33), als bei der fiduciaria erforder- lich 34). Diese letztere kam wohl säst nur bei einer kemina sui juris und also tutore auctore vor, da bei einer filiafa- milias derselbe Zweck auch auf andere Weise erreicht werden konnte 35). Daß dagegen überhaupt bei einer filialamilias eine coemtio nicht habe verkommen können 30), wird widerlegt, theils durch die Erwähnung einer filia, quae patre auctore in manum convenit 37), theils durch das, was Gajus in einer zwar lückenhaften Stelle 3«) über die Aufhebung der patria potestas durch in manum conventio sagt. Was dagegen die in manum conventio durch usus betrifft, so haben Einige, theils weil die Usueapion der Sachen einer Frau, welche in einer legitima tutela stand, verboten war, theils wegen der Stelle in der Rede des (Cicero pro Flacco c. 34. angenom- 83) Cicero pro Flacco c. 34. S4> Gajus, I, 195. Hasse, das GüLerrechL der Ehegatten, I. S. 63. 85) Durch Emaneipation. ") Burchardi, Grundzüge, S. 26. *7) Coli. IV, 2. 7. Unrichtig ist es zu sagen, der Vater habe die Toch- ter maneipirt; denn dadurch hatte diese nicht in die manus, sondern in das mancipium kommen müssen. Vielmehr maneipirte sie sich selbst auclorc patre oder tutore. Zwar glaubt Böcking de mancipii causis pag. 47 scjq. die Frau sei durch die coemtio zuerst indas mancipium gekommen und erst per mancipii causam in die manus, und es sei bei Cajus, I, 123. am Ende nicht das Wort coemtione, sondern confarreatione oder u s u ausgefallen. Allein der Schluß dieser Stelle zeigt deutlich, daß Gajus eine Ver- schiedenheit zwischen einer vom parens oder coemtionator vorgeuom- menen und irgend eiuer andern Mancipation angegeben hat; gewiß aber fomite es ihm nicht einfallen, zu sagen, die Frau werde bei einer Eonfarreation nicht mit derselben Formel mancipirt, wie Sclaven. Wie wäre aber auch jenes mancipium beendigt und die manus entstanden? Was Böcking aber anführt, der die Frau mauumittirende coemtio- nator hatte sonst nicht die Tutel erhalten können, das ist ganz ver- kehrt, denn weder ward die Frau vom coemtionator manumittirt, noch sollte er ihr Vormund werden, sondern derjenige, an welchen jener sie wieder mancipirte. sö) I, 136.

234 Dr. Stemann, über die Geschäfte, bei welche» die .luciniil.,» men, eine Frau, welche in legitima luiela stand, habe gar nicht durch »8U8 in die manu« kommen können x); und Hasse *0) führt noch einen Grund an, welcher diese Art der in manum conventio bei jeder Frau, welche in irgend einer Tutel stand, unmöglich gemacht hätte. Er sagt nämlich, die Einwilligung der Tutoren bei Eingehung der Ehe sei juristisch ganz gleichgiltig gewesen, auch hätten sie, da sie nicht, wieder Vater, die Ehe wieder aufrufen konnten, nicht die Interruption veranlassen und so die usucapio verhindern können. Allein Cicero sagt nicht, es habe in jenem Falle die Frau durch mu« gar nicht in die manus kommen können, sondern er sagt nur, sie habe cs nicht gekonnt 8ine omnium tutorum aucto- ritate 4i). Auch die von Hasse angeführte Rechtsanalogie spricht nicht dagegen; denn war gleich zur Eingehung der Ehe die Einwilligung des Tutors nicht erforderlich, so folgt doch daraus nicht, daß diese Einwilligung nicht das bewirken konnte, daß die Frau, wenn sie ein Jahr hindurch bei dem Manne blieb, in dessen manus kam, welches ohne ihre Einwilligung nicht geschehen konnte. Es war ganz dasselbe Verhältniß, wie bei der Usucapion der Sachen einer Frau in legitima tutela. Denn derjenige, welchem die Frau ohne den Vormund eine res mancipi Iradikte, erhielt zwar den Besitz der Sache, aber er konnte nicht usucapiren, sondern dazu war die Einwilligung des Vormundes bei der Tradition erforderlich. Ebenso war auch zur Eingehung der Ehe die auctoritas tutorum nicht nö- thig, allein ohne diese hatte die Ehe nicht die Wirkung, daß die Frau durch deren Fortsetzung in die manus kam. Es trafen bei der in manum conventio verschiedene Gründe zusammen, weshalb sie nicht ohne den Vormund ge- schehen könnte. Denn theils ward dadurch die Tutel, und M)d’Arnaucl, var. conj. I, 27 Burchardl, a. a. £>. S. 29. 40) a. a. O. §- 22. 41) TrekeIl ad Hrissonium d« rilu nuptiarum , in dessen opp. min. pag. 304.

des muliebris tutor erforderlich war. 235 überhaupt das bisherige Familienverhaltniß der Frau beendigt, theils ward dadurch das ganze Vermögen der Frau aus der Familie entfremdet, indem es dotis nomine an den Mann siel; die coemtio endlich enthielt das Ritual der mancipatio und war ein civile negotium. c) Eine dotis constitutio. Deshalb durfte nach der lex Julia de maritandis ordinibus der Frau, deren legi- timus tutor Pupill war, da dieser nicht auctor sein konnte, ein specicller tutor dotis constituendae gratia von der Obrig- keit ernannt werden **) und ebenso aus demselben Grunde nach einem Senatsbeschlusse an die Stelle eines wahnsinnigen oder stummen legitimus tutor «). Gajus spricht allgemein von dos constituenda, UlpiaN nennt ausdrücklich die drei Arten, wie eine Dos constituirt werden konnte, ad dotem dan- dam, dicendam, promittendamve. Daß ZU der dotis dictio die auctoritas tutoris erforderlich war, wird uns auch in zwei Stellen des Cicero gesagt **), und Paulus sagt ausdrück- lich, dotem non curatore praesente promitti debere, sed tu-

4S) Gajus, I, 178. Ulpi an., XI, 20. 48) Gajus, I, 180. Ulpian., XI, 21. Schulting., not. 59. zieht dieses nur auf den Fall, wenn der Vormund wahrend der Vor- mundschaft wahnsinnig oder stumm geworden sei. Allein so gut wie ein Unmündiger, war auch ein furiosus oder mutus legitimus tutor einer Frau, sie konnte aber zu einzelnen Handlungen einen speciellen tutor an seine Stelle erbitten. Vgl. Zimmern, I. S. 898 fg. Schilling, S. 54. Wenn übrigens Gans, Scholien, S. 204 annimmt, nach Gajus, I, 181. habe in diesem Falle an die Stelle des Patrons und seiner Kinder kein anderer Vormund ernannt werden können, so steht dies geradezu damit in Widerspruch, daß Gajus, I, 178. 180. gerade vom legitimus tutor spricht. Im 8 181. sagt er nur, der legitimus tutor verliere dadurch nicht die Tutel, sondern der ernannte sei nur ein specieller für die einzelne Handlung, welches bei dem an die Stelle eines nicht legitimus ernannten nach §. 173. an- ders war. 44) Pro Flacco, c. 34. Pro Caecina, c. 25., daß aber, wie Haffe, a. a. O. S. 295 fg. anntmmt, auch der Vormund für sich allein dici- ren konnte, ist mir nicht wahrscheinlich, da überhaupt der muliebris Eell'fche Jahrbücher. III. 2. 16

236 Dr. Steman», über die Geschäfte, bet welchen die auctoritas tore auctore 45). Bei der dotis dictio und promissio war auch schon deshalb die Concurrenz des Vormundes erforderlich, weil dadurch eine obligatio begründet ward; aber auch die do- tis datio konnte, als ein civile negotium * *ß), nicht von der Frau ohne Vormund geschehen. Es leidet daher keinen Zwei- fel, daß in den Pandektenstellen, wo ein curator dotis consti- tuendae gratia genannt wird, ursprünglich von einem Tutor die Rede gewesen sei 47). d) Die hereditatis aditio. Auch bei dieser könnten wir das Erforderniß der auctoritas tutoris unmittelbar darau- schließen, daß durch Senatsbeschlüsse den Frauen erlaubt ward, auch ad hereditatem adeundam an die Stelle eines zum Aucto- riren unfähigen legitimus tutor sich einen speciellen von der Obrigkeit bestellen zu lassen 4S). Es ward freilich durch die Annahme einer Erbschaft überhaupt die Frau obligirt, und schon deshalb wäre die Einwilligung des Vormundes erforderlich ge- wesen ; allein die hereditatis aditio ist auch ein actus legitimus, es sind weder Bedingungen noch Stellvertreter bei ihr zu- lässig 49). Auch bei Pupillen wird daher in jedem Falle die auctoritas tutoris dabei erfordert, ein Curator kann diesen nie vertreten, daher, so wie es nach jenen Senatsbeschlüssen bei Frauen allgemein erlaubt war, auch einem Pupillen unter Um- ständen ein Tutor zu diesem Geschäfte ernannt werden konnte, selbst gegen die Regel tutorem habenti tutor non datur 50).

lutor nur feine auctoritas bei den Handlungen der Frau interponirte, diese aber immer selbst handelte. Fr. Vat. §. 110. ") Dgl. Hasse, a. a. O. §. 85. sg. *7) L. 7. D. de lut. et cur. dal. L. 60 61. I). de jure dot. Vergl. Scbulting ad Pauli S. r. II, 19. not. 34. v. SaVigny. in der Zeitschrift. III. S. 347. Anm. 27. 48) Gajus,I, 176. Ulpian., XI, 22. 49) L. 77. D. R. J. L. 51. §. 2 L. 90. pr. D. de adq. y. om, ber. *°) L. 9. D. de tut. et cur. dat, L. 17. §. 1. D. de appeil.

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des muliebrij tulor erforderlich war. Jene Beschränkungen der hereditatis aditio sind ohne Zweifel von der alten cretio herzuleiten, welche mit bestimmten Formeln geschehen mußte. Daß sie bei jedem Erben, auch dem sine cretione eingesetzten und selbst dem Jntestaterben Vorkommen konnte, ist ausgemacht 51), und stimmt auch mit der Worter- klärung völlig überein 52). Es ist auch wohl nicht unwahr- scheinlich, daß in der alteren Zeit die cretio bei jedem extra- neu« heres nothwendig war und dieser erst spater auch nuda voluntate Erbe werden konnte. e) Die acceptilatio. Von dieser sagt uns Gajus ausdrücklich, obgleich die Frau auch ohne Zuziehung des Vor- mundes Zahlung annehmen könne und der Schuldner dadurch liberirt werde, so könne sie ihn doch nicht ohne Auctoritat ihres Vormundes durch Acceptilation liberiren M). Die acceptilatio, ursprünglich wohl keine bloß imaginäre solutio, wie sie später nur noch vorkommt, war durchaus ein civile negotium mit bestimmter Formel M), obgleich sie, so wie die Stipulation in M) Gajus, II, 167. At is, qui sine cretione heres institutus sit, aut qui ab intestato legitimo jure ad hereditatem vocatur, potest aut cernendo aut pro herede gerendo, vel etiam nuda voluntate suscipiendae hereditatis heres fieri. Schon Schulting ad Ulp. XXII, 28. not. 78. bemerkte, daß nach c. un. C. Th. de cret. vel fcon. poss. die cretio auch bei Jntestaterbfolge vorgekommen fei, näm- lich bei der einem filiusfamilias deserirten Erbschaft. Vgl. Schrä- der, a. a. O. S. 15. Hugo, S- 222. Anm. 2. Schilling, S. 78 sg. Anm. 183. 6t) Gajus, II, 164. Cernere est quasi decernere et con- stituere. Varro de 1. 1. VI. ") Gajus, II, 85. Mulieri vero etiam sine tutore auctore recte solvi potest: nam qui solvit, liberatur obligatione, quia res nec man- cipi — a se dimittere mulier et sine tut. auct. potest.-at si non accipiat, sed acceptam habere se dicat et per acceptila- tionem velit debitorem sine tutore auctore liberare non potest, cfr. III, 171. Ebenso verhielt es sich mit der bereits oben erwähnten liberatio per aes et libram. 64) L. 107. D. de sol. et lib. Verborum obligatio aut naturaliter re- solvitur, aut civiliter. Naturaliter veluti solutione.Civi- liter velut acceptilatione.cfr. Gajus, III, 169. 16*

238 Dr. Steman», über die Geschäfte, bei welchen die aucloi-iia, der spateren Zeit auch bei Peregrinen zugelassen ward und nicht auf civiles obligationes beschränkt war, weshalb auch Ulpian sagen konnte: boc jure utimur, ut juris gentium sit accepti- latio 55). Dagegen wird die Unzulässigkeit von Stellvertre- tern so wie von Bedingungen und Zeitbestimmungen ganz be- stimmt angegeben x), und auf der civilrechtlichen und formellen Natur der Acceptilation beruhte es auch unstreitig allein, daß die Frau sie nur tutore auctore vernehmen konnte. Auffallend scheint es freilich, warum hierin, wie auch in Ansehung jener Beschränkungen die Acceptilation, welche doch nur eine umge- kehrte Stipulation war, von dieser abwich; denn auch durch Stipulation konnte eine Frau ohne Vormund sich einen An- dern obligiren 57). f) Die expensilatio, als Entstehung einer litterarum obligatio. Im weiteren Sinne wird zwar mit dem expensum kerre jedes Einträgen einer Ausgabe in das Wirthschaftsbuch bezeichnet; im engeren hier in Betracht kommenden Sinne aber bezieht der Ausdruck sich auf die von Gajus angeführten transscriptitia nomina, dem eigentlichen alten Römischen Litte« ralcontract, indem durch die von ihm gleichfalls genannten ar- caria nomina keine litterarum obligatio begründet ward, son- dern sie nur zum Beweise einer re contracta obligatio dien- ten M). Die expensilatio in diesem Sinne war mithin immer 55) b- 8. §. 4. D. <le accep'il. cfr. Gajus, III, 93. Vgl. Dirksen, über die Eigenthümlichkeit des jus gentium im Rhein. Mus. I. S. 5 bis 8. 28 fg. ") L. 3. 4. D. eod. L. 77. D. R. J. Fr. Vat. §. 329. 57) Gajus, III, 108. Daher ist der von GanS, Scholien, S. 432 angeführte Grund, weil in der acceptilatio eine Stipulation liege, nicht hinreichend. ") Gajus, III, 128 —131. Vgl. überhaupt Uttterholzner, in der Zeitfchr. I. S. 257 — 267. v. S a vigny, über den Litteraleontraet in den Abhdll. der histor. philol. Klasse der königlichen Akademie der Wissenschaften in Berlin. 1816 — 1817. Gans, Scholien, S. 419 bis 427. Kraut, de argentariis et nummulariis, Gott. 1826. pag. 90— 99. Keller, in dies. Jahrb. I, S. 100 ff.

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des muliebris tutor erforderlich war. eine Art Novation, indem sie nur eine schon bestehende Obli- gation, und zwar durch transscriptio a re in personam wohl nur eine consensu entstandene, in eine litterarum obligatio verwandelte 59). Daher sagt denn auch Gajus, die arcaria nomina könnten auch bei Peregrinen Vorkommen; was dagegen die transscriptitia nomina betrifft, so ließ man eine trans- scriptio a persona in personam bei Peregrinen allgemein nicht zu, in Ansehung der a re in personam war cs streitig V0). Auf jeden Fall war die expensilatio in beiden Fällen ein ne- gotium juris civilis, wenn sie auch in gewissen Beziehungen als ein dem jus gentium angehörendes Institut behandelt ward, und so, wie die acceptilatio, gewissermaßen juris gentium ge- worden war. Auch von der expensilatio wird IN einer schon mehrfach angeführten Stelle ausdrücklich gesagt, daß Bedin- gungen dabei nicht zulässig wären 61). g) Die cognitoris datio 62). Die Bestellung eines Cognitors, des zuerst zulässig gewordenen gerichtlichen Stell- vertreters, war eine feierliche gerichtliche Handlung, welche in Gegenwart beider Parteien mit bestimmten feierlichen Wor- ten geschah s* *), wenn auf die Beobachtung der Formeln dabei gleich nicht so strenge gehalten ward, wie bei den alten legis actiones 65). Bedingungen waren auch dabei unzulässig ^). Schon aus dieser civilrechtlichen und formellen Natur der cognitoris datio würden wir schließen müssen, daß sie nicht von einer Frau ohne Vormund geschehen konnte, und es folgt dies auch geradezu aus dem Gegensätze des procurator, von S9) Gajus, III, 129. 131. Kraut, I. c. p. 94 sq. •®) Gajus, III, 132. 133. Kraut, I. c. p. 93 sq. «') Fr. Vat. §. 329. '2) Vgl. V. Bucbholtz, fragm. Vai. cxc. III. p.337 — 346. Zim- mer», III. §. 157. *8) t. Bucbholtz, I. c. p. 338. not. 17. ") Gajus, IV, 83. 97. "=>) Fr. Vat. 8- 318. °') Fr. Vat. §. 329.

240 vr. Steman», über die Geschäfte, bet welchen die auctoritas welchem es ausdrücklich bemerkt wird, daß eine Frau ihn auch »ine tutori« auctoritate bestellen könne 67). li) Die Errichtung eines Testaments. Ehe die ächten Institutionen des Gajus aufgefundcn und abermals von Blume revidirt waren, wurden über die Fähigkeit der Frauen zur Errichtung von Testamenten in der früheren Zeit durch eine Stelle bei Cicero sehr verschiedene Ansichten ver- anlaßt. Cicero sagt nämlich, das Testament einer Frau, welche keine capitis deminutio erlitten habe, könne nicht durch bonorum possessio secundum tab. vom Prätor aufrecht erhal- ten werden. Ulpian G9) dagegen sagte bloß, die Frau könne nur tutore auctore ein Testament errichten. Hoffmann 70) erklärte es so: bei der tutela legitima und testamentaria über Frauen fei das Verhältniß in der früheren Zeit ebenso strenge gewesen, als bei der über Unmündige; es hätten daher auch die Frauen, die in solcher Tutel standen, nicht testiren können. Gelinder sei das Verhaltniß gewesen bei den übrigen Arten der Tutel, der optiva und dativa. Da aber eine Tochter nach dem Tode ihres Vaters, mit Ausnahme des seltenen Falles, daß gar keine Agnaten vorhanden gewesen waren, immer in eine testamentaria oder legitima tutela gekommen Ware, so hätte eine Frau nur nach einer capitis deminutio einen dati- vus oder optivus tutor haben können. — v. Savigny 71) verstand die Stelle des Cicero von einem ohne auctoritas des Tutor errichteten Testamente^); mit dieser hätten die Frauen immer testiren können, allein diese auctoritas sei bei dem legi- timus tutor gewiß ganz ungewöhnlich gewesen. Der dativus tutor sei sehr selten gewesen und daher von Cicero übergan- «* * * * 7) kr. Vat. §. 325. 326. 3 2 7. ««) Top. c. 4. «) XX, 15. 70) In der Zeitschr. Hl. S. 309—321. ! l) Daselbst S. 328 fgg. 7^) Dies thaten auch die mehrsten älteren Ausleger, dem Boetiu» fol- gend. Scbulting ad Ulp. 1. c. not. 46.

des muliebris tutor erforderlich war. 241 gen; durch Testament aber habe die Geschlechtstutel gar nicht vergeben werden können. Unter der capitis deminutio sei die strenge Ehe zu verstehen, indem dann nach Auflösung der- selben nur ein dativus oder optivus tutor eingetreten sei. — Löhr 73) nahm an, Weiber hatten in der ältesten Zeit über- haupt keine testamenti kactio gehabt, seit Entstehung der tutela optiva und fiduciaria aber waren sie in solcher Tutel zu testi- ren fähig gewesen. — Gans 74) glaubte, wie v. Savigny, Cicero spreche von einem sine tutore errichteten Testamente; die lex Atilia und also ein dativu» tutor habe zu Cicero's Zeit noch nicht eristirt, der Vater aber habe im Testamente gewiß keinen andern ernannt, als den legitimus, und dann sei die Frau nicht besser daran gewesen, als bei der legitima tutela. Cicero wolle demnach nur sagen: wenn eine Frau ohne ihren Tutor ein Testament mache, so gebe der Prätor keine bonorum possessio, wenn ihr Vormund ein Agnat sei, wobl aber in jedem andern Falle, d. h. im Falle einer tuteia optiva und fiduciaria. — Zimmern 75) erklärte die Stelle so: ein ohne Tutor errichtetes Frauentestament sei null, und nur dann könne es vom Prätor aufrecht erhalten werden, wenn der Tutor ein optivus oder fiduciarius war. Denn zu Cicero's Zeit hätten auch der tutor testamentarius und da- tivus nicht zum Auctoriren gezwungen werden können, welches dagegen schon damals bei dem optivus und fiduciarius der Fall gewesen sei, so daß es bei diesen auch nicht viel geschadet habe, wenn ihre auctoritas ganz fehlte. — Ungefähr auf die- selbe Weise erklärte Dernbürg 76) die Sache. — Jetzt aber wissen wir bestimmt aus Gajus 77), daß den Frauen bis 7*> Im Magazin III. S. 413 fg. 7<) Scholien, S. 208 — 216. ") In den Heidelb. Jahrb. 1821. S. 478. 7‘) Beiträge zur Gesch. der Röm. Testamente. Bonn 1821. S. 266—314 '* * * 7) Gaj ns, I, 115, a. Olim etiam testamenti faciendi gratia fidu- ciaria fieliat cocmtio tunc enim non aliter feminae testamenti

242 vr. Stemann, über die Geschäfte, bei welchen die sucloi-iw, Hadrian der Regel nach die testamenti factio ganz fehlte, und daß sie selbst nicht mit Auctorität ihres Tutors zur Er- richtung eines Testaments fähig waren w), und daß nicht ein bloß factisches, aus der Weigerung des Vormundes hervorge- hendes Hinderniß ihnen im Wege stand. Es lag dieses eigent- lich aber auch schon ausdrücklich in jener Stelle Cicero's, indem er das Testament einer Frau mit den Testamenten sol- cher .Personen zusammenstellt, welche gänzlich unfähig zu testi- ren sind, und weiterhin 79) geradezu sagt, es sei in dem von ihm angeführten Falle gar keine testamenti factio vorhanden. Es konnte indessen eine Frau die testamenti factio erhalten, wie Gajus sagt, durch coemtio und darauf folgende reman- cipatio und manumissio, nach Cicero überhaupt durch ca- pitis deminutio. Der Grund, weshalb den Frauen dies Te- stiren nicht gestattet war, lag ohne Zweifel in dem Bestreben, die Entfremdung des Vermögens aus der Familie zu verhin- dern 80). Selbst mit Einwilligung des Vormundes sollten sie nicht dazu fähig sein, da sonst leicht der nächste Agnat oder sonstige Vormund zum Nachtheil der übrigen Agnaten und Gentilen seine Einwilligung hätte ertheilen können. Es bezog sich mithin diese Unfähigkeit nicht auf eine bestimmte Art der Vormundschaft, so daß etwa nur eine Frau, welche in der le- gitima tutela stand, nicht hätte testiren können, sondern es war faciendi jus habebant, exceptis quibusdam personis, quamsi coem- lionem fecissent remancipataeque et manumissae fuissent. 78) Sgl. Hugo, S. 504 fg. Zimmern, I. S. 923 fg. Schilling, S. 184 fg. 7ft) Top. 4. Vgl. mit c. 11. Ab adjunctis — posui — exemplum — multa — adjungi quae suscipienda essent, si statuissemus, ex edicto secun- dum eas tabulas possessionem dari, quas is instituisset, cui testa- menti factio nulla esset. Fast dieselben Worte finden wir bei Ci- cero ad div. VII, 21. von dem Testamente der Turpilia, negare ajebat Servium tabulas testamenti esse eas, quas instituisset is, qui sanctionem testamenti non habuerit. Vgl. Huscbke, de causa Siliana, in f. Studien, Iste Abhdl. S. 17 fg. °°)Bgl. Niebuhr, H, 382 fg.

des muliebris tutor erforderlich war. 243 allgemein so 81). Jener Grund aber fand nur so lange Statt, als die Frau in der Familie blieb, und so auch theils selbst Aussicht hatte, von dem Familienvermögen etwas erhalten, theils die Agnaten sich auf ihr' Vermögen Hoffnung machen konnten. Wenn dagegen die Frau aus der Familie heraustrat, oder mit anderen Worten, wenn sie eine capitis deminutio er- litt, so fiel jener Grund weg und es stand jenes Princip nicht mehr im Wege, daher es ihnen dann auch erlaubt war, ein Testament zu machen. Zu diesem Zwecke benutzte man auch die coemtio, damit dadurch die Frau aus der Familienverbin- dung herauskam und dann von dem coerntionawr freigelassen, zur Errichtung eines Testaments fähig ward. Es konnte in- dessen eine Frau nicht bloß durch coemtio, sondern auch durch Emancipation und Adoption aus der Familie herauskommen. Was den letzteren Fall betrifft, so leidet es wohl keinen Zwei- fel, daß die Adoptivtochter in demselben Verhältnisse in der Adoptivfamilie stand, wie eine leibliche Tochter. War dagegen 81) Ueber die Ausnahme bei den Vestulinnen vgl. Gellius, I, 12. Ci* cero, de rep. III, 10. Dernburg, a. a. D. S. 73 fg. Zim- mern, S. 924. Anm. 20. Schilling, S. 186. Zu den Worten des Gajus, 1, 145. exceptis Virginibus Ve- stalibus, quas etiam veteres in honorem sacerdotii liberas esse voluerunt, bemerkt vanAssen, adnot. ad Inst. Gaji comm. L. B. 1826, es fei die Vestalin auch deshalb von der Tutel frei gewesen, weil das AgnationSverhältniß aufgehoben gewesen wäre. Dies ist in- dessen wohl nicht richtig, da die Destalin, wie auch GelliuS ausdrück- lich sagt, sine capitis minutione aus der väterlichen Gewalt herauS- trat, und auch dadurch, daß er ausdrücklich anführt, es könne sie ab intestato weder erben noch beerbt werden, die Fortdauer der Agnation indirect ausgesprochen wird. Schräder, Ln der krit. Zeitschr. Hl. S- 316. macht sehr richtig darauf aufmerksam, daß in der'Handschrift in honores sacerdotii stehe, welches durch Verdoppelung des s entstanden sein könne, so daß GajuS in honore geschrieben habe. Jedoch kann ich darin nicht mit ihm übereinstimmen, GajuS habe gar keinen Grund angegeben, sondern nur sagen wollen, die Vestalin sei während der Dauer des sacerdotii frei. In dem sacerdotium selbst lag der Grund. Sie sollte ganz dem sacerdotium geweihet fein und in keiner andern Abhängigkeit stehen.

244 vr. Stemann, über die Geschäfte, bei welchen die suctorils, eine Tochter emancipirt, so war jener Grund gar nicht vor- handen, und ich glaube, daß sie dann unter Auctorität ihres Vaters, der als manumissor ihr Vormund war, oder ihres sonstigen Vormundes testiren konnte 82). Dafür spricht auch, daß nach Cicero überhaupt capitis deminutio dazu fähig machte, also jede Auflösung des Familienbandes. Dem Gajus war es nur darum zu thun, den Grund zu dieser Anwendung der Lduciaria eoemtio anzugeben, so daß wir das non ali- ter wohl nicht so buchstäblich zu verstehen haben. Auch ist es mir wahrscheinlich, daß Gajus, so wie die im vorhergehenden Paragraphen erwähnte Anwendung der Lduciaria eoemtio nur auf eine kemina «ui juri8 sich bezog, so auch bei diesem Falle derselben nur an eine sold)e gedacht hat, wie denn wohl über- haupt bei einer filiafamilias eine solche eoemtio nicht leicht vorkam, da bei dieser durch die einfachere Emancipatio» dasselbe bewirkt werden konnte. Daß die libertinae, bei welchen gleich- falls jener Grund nicht vorhanden war, unter Auctorität ihres Tutors testiren konnten, zeigt nicht allein die Geschichte von der Fescennia Hispala ^), welche nach dem Tode ihres Patrons, unter Auctorität des ihr von der Obrigkeit bestellten Tutors, testirte, sondern es geht auch geradezu aus dem her- vor, was Gajus und Ulpian von dem Erbrechte des Pa- trons sagen. Denn Gajus sagt ausdrücklich, daß die liber- tinae schon nach dem ju« antiquum vor der lex Papia mit Auctorität ihres Patrons ein Testament errichten konnten ^), und nach der lex Papia, wenn sie vier Kinder hatten, selbst ohne den Patron 85). — Da, wie bemerkt, die Unfähigkeit der ") Zimmern, I. S. 924. 8a) Livius, XXXIX, 9- Zimmern, a. a. O. Hugo, a. a. O. be- schränkt es auf den bei Livius erwähnten Fall, so daß nur dann die liberta das Recht gehabt habe, wenn der Patron, ohne einen Sohn zu hinterlassen, gestorben war. M) Gajus, III, 43. Dasselbe sagt indirect auch Ul plan., XXIX, 2. verb.: si intestata moriatur liberta. Vgl. Gajus, III, 52. ") Gajus, III, 44. Ulpian., XXIX, 3.

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des muliebris tutor erforderlich war. Frauen, zu testiren, nicht von der Art der Tutel abhängig war, so ward auch durch die lex Claudia, welche die gesetzliche Tu- tel der Agnaten über Frauen aufhob, darin nichts geändert, sondern es blieb jene Regel bei allen Frauen, mochten sie in einer testarneutarla oder dativa tutela flehen, und selbst wohl bei denjenigen, welche nach der lex Papia Poppaea durch das jus trium liberorum von aller Tutel frei waren bti); wenig- stens wissen wir nicht, daß sie dadurch auch die testamenti kaclio erhielten. Nachdem aber Hadrian die Nothwendigkeit der eoemtio aufgehoben hatte, konnten zwar alle Frauen Testamente machen, aber, wenn sie nicht überhaupt von aller Tutel frei waren, war auch hierzu die auctoritas tutoris erforderlich 87). Nun aber machte cs einen großen Unterschied, ob die Frau in einer legitima oder in einer andern Tutel stand. Denn in je- nem Falle war das ohne den Tutor gemachte Testament durch- aus ungiltig und ward auch nicht durch bonorum possessio aufrecht erhalten, wegen des dem patronus oder parens ma- numissor zustehenden Erbrechts ^). War es dagegen ein Tu«

V6) Gajus, I, 145. 194. Tutela autem liberantur ingenuae quidem trium liberorum. legitima tutela sint: nam et ceterae, quae alterius generis tutores habent, velut Atilianos aut fiducia- rios, trium liberorum jure liberantur. Daß in dieser Stelle etwa- ausgefallen ist, scheint gewiß; Klenze in seiner Ausgabe S. 41. hat so restituirt: T. a. I. t. q. t. i. jure, si in /. l. libertinae vero quatuor, si in patronorum tutela sint; nam et ccl. Mir scheint es wahrscheinlicher, daß der Fehler in der Handschrift vor den Worten in legitima tutela sint liegt, indem es Überhaupt nicht recht wahrscheinlich ist, daß die Erwähnung der legitima tutela sich ans die ingenuae bezogen habe. Ich glaube daher, daß GajuS eher so ge- schrieben hat: T. a. 1. ingenuae quidem trium liberorum, libertinae vero quatuor liberorum jure, si in legitima tutela sint; nam et ceterae. daS zweimal vorkommende Wort liberorum konnte dann leicht das Versehen veranlassen. (Huschke, Studien, S. 28. Note 7.) *0 Gajus, II, 112. 118. Dgl. Dirksen, Vers., S. 122 fg. Ul- p i a n., XX, 15. *a) Anderer Ansicht ist Lohr im Mag. IV. S. 155 sg., welcher annimmt,

246 Dr. Stemann, über die Geschäfte, bei welchen die auctoritas tor anderer Art, dessen snctoritss doch nur zum Scheine und der Förmlichkeit wegen erfordert ward, und der zum Auctoriren auch gezwungen werden konnte, so ward, auch wenn das Te- stament ohne seine auctoritas gemacht war, eine bonorum pos- sessio secundum tabulas gegeben 09). Es scheint auffallend, daß von allen bisher angeführten Handlungen, bei welchen die auctoritas tutoris erforderlich war, Gajus ov) nur die Errichtung eines Testaments als eine solche nennt, bei welcher der legitimus nicht gezwungen werden könne, seine auctoritas zu interponiren. Denn auch die mehrsten der übrigen jener Rechtsgeschäfte konnten für ihn ebenso nachthcilig sein, z. B eine in manuin conventio, dotis constitutio u. s. w. Indessen läßt sich dieses Auffallende wohl beseitigen. Denn theils konnte der legitimus tutor, wenn durch das Geschäft zugleich res mancipi veräußert wurden oder eine Obligation übernommen ward, deshalb seine Einwilligung verweigern, da- her aus dem letzteren Grunde, z. B. bei einer dotis dictio oder promissio, bei einer bereditatis aditio. War aber keins von beiden der Fall, so war wohl in der Regel der Nachtheil nicht von solcher Bedeutung, oder es hätte die Frau auch durch eine weniger feierliche Handlung dasselbe ohne seine Auctorität bewirken können, z. B. bei der acceptilatio, expensilatio, Ver-

die B. P. s. t. sei immer gegeben, ohne Unterschied unter welcher Art der Tutel die Testirerin gestanden, aber bei legitima tutela sei sie sine re gewesen, auch nach dem Rescript des Antoninus. Indessen glaube ich, die Aeußerung des Gajus, II, 121. so verstehen zu müs- sen, daß bei legitima tutela gar keine B. P. 5. t. gegeben wird. *•) Gajus, II, 119 — 122. Dieses hat GajuS nicht, wie Zimmern, S. 926, sagt, unentschieden gelassen, sondern im §. 119. bestimmt an- gegeben, nur die Frage hat er §. 121. unentschieden aufgestellt, ob auch das rescriptum Antonini, nach welchem der lionorum possessor eine exceptio doli gegen den Jntestaterben hatte, auf diesen Fall an- zuwenden sei. — Vgl. darüber, daß schon zu Cicero's Zeit eine hon. poss. in solchen Fällen, wo die Frau überhaupt die testamenti factio hatte, zugelaffen ward. Gicero, Top. cap. 4. mit Gajus, II, 8. 121 sq. >*) Gajus, I, 192.

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des muliebri» tutor erforderlich war. äußerung einer res nec mancipi. Endlich aber ist es auch sehr wahrscheinlich, daß überhaupt nicht gerade immer jener Zwang eintrat, sondern daß Gründe, welche der Vormund dagegen ansührte, vom Prätor berücksichtigt wurden 91), so wie umge- kehrt, wenn besondere Gründe vorhanden waren, der legitimus tutor auch dann zum Auctoriren gezwungen werden konnte, wenn die Frau eine Obligation eingehen oder eine res man- cipi veräußern wollte.

II. Die Frau bedurfte der auctoritas tutoris, um sich einem Andern zu obligiren, und in dieser Hinsicht gelten bei ihr die- selben Grundsätze, wie bei Pupillen m); daher auch nach der Meinung einiger Juristen die Frau, welcher ohne Zuziehung des Tutors ein indebitum gezahlt ward, dadurch ebenso wenig obligirt ward, als durch ein mutuum 93), welche Meinung Iust inian in Ansehung der Pupillen gebilligt hat **). Gin Zwang zum Auctoriren hierzu trat beim legitimus tutor nur aus besonders wichtigen Gründen ein * * 03). III. Res mancipi konnte die Frau nicht ohne ihren Vormund veräußern, wohl aber res nec mancipi N), weshalb sie sowohl durch ein mutuum obligiren, als auch durch Annahme einer Zahlung liberiren konnte 97). An einer andern Stelle M) führt Gajus eine Vorschrift der XII Tafeln an, nach welcher die SI) Gajus, I, 190 i. f. v. saepe etiam invitus-cogitur. 9S) Cicero pro Caec. c. 25. UIpian.,XI,29. Gajus, III, 107sq. 176. 03> Gajus, III, 91. ") §. 1. I. quib. mod. re contr. obi. ") Gajus, I, 192. “) Gajus, II, 80. Ulpian., XI, 27 Fragm. Vat. §. 1. 45. 259. sr) Gajus, II, 81. 85- III, 171. Cicero, top. c. 11. -°) >1, 47.

248 Dr. Stem an u, über die Geschäfte, bei welchen die auctoritas res mancipi einer Frau, welche in der Tutel ihrer Agnaten stand, nicht hatten usucapirt werden können, wenn sie nicht von ihr unter Auctorität des Vormundes tradirt waren, und damit stimmt Überein, was Cicero ") sagt: de tutela legitima ni- hil usucapi posse. — Wenn die Meinung Derer richtig wäre, welche annehmen, daß in der ältesten Zeit, in welcher es nach Gajus nur eine Art Eigenthum gab und man entweder ex jure Quiritium oder gar nicht Eigenthümer war, das Eigen- thum an allen Sachen nur durch eine Quiritarische, nicht durch eine natürliche Erwerbart erworben werden konnte, so hatte eine Frau schon deshalb kein Eigenthum übertragen können, weil sie zu jedem civile negotium der auctoritas tutoris be- durfte, und so wäre durch das Verbot der Usucapion bewirkt, daß überhaupt jede von ihr ohne Vormund vorgenommene Veräußerung ganz wirkungslos und dem Vormunde unschäd- lich war. So sind denn auch Manche der Meinung, in der älteren Zeit sei nicht bloß die Veräußerung einer res mancipi, sondern aller Sachen ohne Vormund unzulässig gewesen, jene Worte des Gajus seien so zu verstehen, daß man annehme, er führe die Vorschrift der XII Tafeln, welche ursprünglich sich auf alle Sachen bezogen habe, so an, wie sie später gegolten habe, und erst in der späteren Zeit sei es angenommen, daß die Frau eine res nec mancipi auch ohne Vormund veräußern könne 10°). Es ist indessen schon von Mehreren mit Recht bemerkt, daß jene Erklärung sehr gezwungen und den Worten detz Gajus durchaus nicht angemessen ist 101), und auch jener Ansicht, daß in der älteren Zeit das Eigenthum an allen Sachen nur durch eine solenne Veräußerung habe übertragen ®9) Ad Att. I, 5.; auch die Stelle in der Rede pro FJacco c. 35. nihil polest de tutela legitima sine omnium tutorum auctoritate deminui: bezieht sich nur auf die in manum conventio durch usus, also usucapio. roo) Ballhorn-Rosen, über dominium, S. 114—117. Hugo, S. 196. 466 fg. Zimmern, S. 921 fg. l01) Schräder, Was gewinnt. S. 11. Dirkfen, XII Tafeln, S. 319. Schilling, S. 153 fg.

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des muliebris tutor erforderlich war. werden können, stehen manche sehr bedeutende Gründe entge- gen i"*). Auch ist es mir durchaus nicht wahrscheinlich, daß die Frau bei der Veräußerung jeder Sache, auch der geringsü- gigsten und unbedeutendsten, an die Einwilligung des Vor- mundes gebunden gewesen wäre. Mag man nun die Schwache des Geschlechts, oder das Interesse der Agnaten als hauptsäch- lichen Grund dieser Tutel ansehen, so scheint doch keins von beiden ein hinreichender Grund gewesen zu sein, um den Frauen, so wie den Unmündigen, jede Geschäftsführung und jede Ver- äußerung, auch der unbedeutendsten Gegenstände, ohne Aucto- rität ihres Vormundes zu untersagen. Ich glaube daher, daß den Frauen von jeher die Veräußerung einer res nec mancipi erlaubt gewesen ist. Was aber dic res mancipi bctrisst, so konnte freilich die Frau das Eigenthum an einer solchen, da sie ohne Vormund weder mancipiren, noch in jure cediren konnte, auf keine Weise übertragen, und durch jenes Verbot der Usu- capien ward daher bewirkt, daß das Eigcnthum an der res mancipi einer Frau, welche in der Tutel ihrer Agnaten stand, überhaupt auf keine andere Weise von einem Andern erworben werden konnte, als wenn die Tntoren selbst die Veräußerung bewilligt und durch ihre auctoritas bestätigt hatten. Diesen letzteren Fall abgerechnet, waren die res mancipi der in der Agnaten-Tutel befindlichen Frau ganz allgemein aller Usucapion entzogen, so daß diese mithin in keinem Falle cintreten konnte, es mochte nun Jemand von der Frau selbst die Sache tradirt erhalten, oder auf andere Weise, wenn auch bona fiele, in den Besitz der Sache gekommen sein. Diese Allgemeinheit jenes Verbotes läßt sich thcils aus der allgemeinen Fassung der Acußerungen hierüber von Cicero 103) und Gajus io»), theils l0S) Unterholzncr, im Rhein. Mus. für Jurisprudenz, I. S. 132 fgg. Schilling, S- 58 fgg. S. 154 fgg. A<1 Alt. I, 5. de tutela legitima. nihil usucapi posse. Ifl<) 11,47. mulieris quae in agnatorum tutela erat, res mancipi usucapi non poterant, praeterquam si ab ipsa tutore auctore traditae essent.

250 Dr. Stemann, über die Geschäfte, bei welchen die auctoritas aus der Verbindung abnehmen, in welcher Gajus dieses Ver- botes erwähnt, nämlich mitten unter solchen Sachen, welche der Usucapion ganz entzogen waren, wie res furtiva« et vi possessae und res extra commercium. Die Vergleichung die- ses Falles mit den späteren Fällen aber, in welchen vom Ver- bote der Veräußerung auf das Verbot der Usucapion geschlossen wird, wie z. B. bei dem fundus dotalis m), scheint mir nicht passend, da das gesetzliche Verbot in unserem Falle gerade aus- drücklich auf die Usucapion sich bezog. Eher noch ließe sich vielleicht mit Zimmern imi) annehmen, es sei die Veräuße- rung der res mancipi erst folgewcife unzulässig geworden, in- dem nämlich dazu ein civile negotium erforderlich war, dieses aber von der Frau nicht ohne ihren Vormund vorgenommen werden konnte. Es bezog sich indessen jenes Verbot der Usu- capion allein auf die Tutel der Agnaten und fiel daher mit der lex Claudia ganz hinweg. Deshalb spricht auch Gajus von diesem Verbote als von einem nicht mehr vorhandenen 107). Bei den übrigen Frauen dagegen, welche nicht in der Tutel ihrer Agnaten standen, und mithin nach der lex Claudia bei allen, war ein solches Verbot der Usucapion nicht vorhanden, und nur die Unzulässigkeit der Veräußerung einer res mancipi konnte hier etwa im Wege stehen. Daher konnten denn auch gewiß die res mancipi einer solchen Frau von einem bonae fidei possessor ufucapirt werden, so wie auch dem, welcher von einem Pupillen bona fide, ihn für mündig haltend, eine Sache

,01) Hugo, S. 97. Anm. 6. *«•).«. a. O. S. 922. 1#7) Zimmern, a. a.D. S. 923 meint, es sei dieses geschehen wegen der auS der Rutiliana constitutio gejchehenen Folgerung. Allein auf je- nes Verbot konnte diese sich gar nicht beziehen, sondern sie ging nur auf den Fall, da Jemandem von einer Frau, welche einen Nicht-Agna- ten zum Tutor hatte, eine res mancipi tradirt war. Daher kann man auch nicht mit Bucbboltz ad fr. Vat. §. 1. den Grund der dort vorgetragenen Meinungsverschiedenheit darin setzen, ob die Juristen vor oder nach der lex Claudia lebten.

des muliebris tutor erforderlich war.

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gekauft hatte, die Usucapion gestattet war 106). Was aber in dem Falle anzunehmen sei, wenn Jemand wissentlich 109) und also mala fide eine res mancipi von einer Frau ohne ihren Vormund gekauft hatte, darüber waren die Juristen verschiede- ner Meinung. Es war nämlich wohl die Frage die, ob die von der Frau ohne ihren Vormund vorgenommene Veräuße- rung und Tradition einer res mancipi überhaupt von Wirkung sein konnte. Wenn man die einmal angenommene Regel, daß die Frau allein eine res mancipi nicht veräußern könne, strenge befolgte, so konnte man dem, welcher wissentlich eine res man- cipi so gekauft hatte, ebenso wenig ein Recht einraumen, als demjenigen, welcher von einem Pupillen wissentlich eine Sache gekauft hatte "»), weshalb denn auch Labeo annahm, daß er nur pro possessore besitze. Nahm man dagegen jene Regel nur in dem Sinne, die Frau könne das Eigenthum der res mancipi nicht auf den Käufer übertragen, so mußte man ihm zwar in jenem Falle das Recht zur Usucapion abfprechen, allein pro emiore konnte er besitzen, da doch die Frau die possessio veräußern konnte, welches beim Pupillen anders war m). Welches der Inhalt der Rutiliana constitutio gewesen ist, nach welcher Julian dem Käufer, wenn er den Kaufpreis bezahlt hatte, auch die Usucapion gestattete, läßt sich nicht bestim- men "2). Nach dieser Ansicht hätte auf jeden Fall die auch nachher noch aufgestellte Regel, Frauen könnten ohne Vormund L. 2. §. 15. D. pro emtore. Si a pupillo emero sine tutoris auctoritate, quem puberem esse putem, dicimus usucapionem sequi. m) DaS sciens im §. 1. der Vat. Fragmente wird von Buchholtz al- Gegensatz des error juris erklärt, da doch nur der error iacti hier in Betracht kommen kann. Vgl. L. 2. §. 15. dt. ,l°) L. 2. §. 15. cit. L. 27. D. de contr. emt. in) L. 11. 1). de A. R. D. "*) Nati) der Conjectur von Buchholtz, 1. c., wäre hier von der actio Publiciana auf die Usucapion geschloffen.— Bei Zimmern, S.923, ist wohl statt der Worte »die bezahlende Frau« zu lesen, »der bezahlende Käufer.« Sell'sche Jahrbücher. M. 2.

252 Dr. Stemann, über die Geschäfte, bei welchen die auetor-itas res mancipi nicht veräußern, nur den Sinn gehabt, sie könn- ten das volle Eigenthum nicht sogleich durch Mancipation oder io jure cessio auf einen Andern übertragen. Es ist indessen wohl die Frage, ob jene Ansicht des Julian von der Zulässigkeit der Usucapion allgemein angenommen und in der Praxis gel- tend geworden sei, welche sich aber wohl schwerlich entscheiden läßt. In einer andern Stelle der Vatikanischen Frag- mente §. 259., wo bte Usucapion der von einer Frau ohne ihren Vormund verschenkten res mancipi geleugnet wird, könnte man freilich zur Noth die Worte usu non cspta so verstehen, als werde dadurch nur der faktische Umstand ange- geben, daß die Verjährungszeit noch nicht abgelaufen und des- halb die Verjährung noch nicht eingetreten sei "«). Allein dem Zusammenhänge nach scheint es doch richtiger, die Worte so zu verstehen, daß dadurch die rechtliche Möglichkeit der Usucapion im vorliegenden Falle geleugnet wird 1W). Aber auch dieses angenommen, so würde daraus doch noch nicht nothwendig der Schluß hervorgehen, daß Julian's Meinung nicht angenom- men sei, sondern es bliebe noch immer die Erklärung übrig, daß die Zulässigkeit der Usucapion ungeachtet der «cientia des Empfängers auf den bestimmten Fall des Kaufes und bezahl- ten Kaufpreises zu beschränken sei, mithin im Falle einer Schenkung nicht eintrat. Auf jeden Fall entschied in dem vor- liegenden Falle nur die voluntatis perseverantia für den Be- schenkten m). Denn, selbst wenn die Usucapion rechtlich mög- lich gewesen wäre, hätte hier nichts darauf ankommen können, da sie doch nicht eingetreten und also die Schenkung noch im- perkecta war. Ebendeshalb kann man, selbst wenn die Zuläs-

113) So versteht es Buchholtz, welcher bei der Erklärung dieses §. und des §. 264. von der Ansicht ausgeht, daß die Meinung des Julian allgemein geltend gewesen sei. lu) So erklären sie auch kullorkk, de lege Cincia, pag. 36 sq. und Hasse, im Rhein. Mus. I. S. 212 fg. Anm. 47. "') Vgl. §. 266. 294. 312.

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sigkeit der Usucapion angenommen wird, durch deren Möglich- keit die Perfektion der im §. 264. U6) erwähnten Schenkung nicht erklären, wie Buchholtz thut, indem diese Möglichkeit immer bei einer nur tradirten reg mancipi vorhanden war, doch aber eine solche Schenkung nicht als perkecta galt. Vielmehr beruht die Entscheidung dieses Falles gewiß auf der unter El- tern und Kindern statthaften Formlosigkeit der Schenkungen 117). Dagegen läßt sich wohl auf keinen Fall die Behauptung von Schweppe 118) billigen, es sei den Frauen jede Schenkung ohne Auctorität ihres Tutors, außer an die von der lex Cincia ausgenommenen Personen, untersagt gewesen. Dies wird schon durch den §. 259. widerlegt, indem auch die dort als perkecta angeführte Schenkung nicht giltig gewesen wäre. — Das aber scheint mir nicht zweifelhaft, daß derjenige, welcher eine res mancipi von einer Frau empfing, selbst wenn ihm die Usuca- pion nicht zugestanden ward, doch sonst alle Rechte hatte, welche überhaupt durch bloße Tradition einer res mancipi entstehen konnten, und namentlich gegen die Vindication der Frau selbst oder der Erben derselben sich durch die exceptio doli schützen konnte. Dies beweiset auch jener §. 259., indem dort keines- wegs der Mangel der auctoritas als für die Erben sprechend angesehen ward, sondern nur der Zweifel, ob nicht eine mortis causa cspio vorhanden wäre. Gewiß aber ist es nicht wahr- scheinlich, was Schweppe annahm, daß nur in dem Falle, wenn gegen die lex Cincia geschenkt sei, der Mangel der auctoritas nicht von den Erben der Frau geltend gemacht werden könne, so daß also in dieser Hinsicht eine solche

11 •) Matrem, quae sine tutoris auctoritate filio donationis causa prae- sentes servos mancipio dedit, perfecisse donationem apparuit. u7) Dgl. Rudorff, I. 1. pag. 41 sq. Wenk, in praef. ad Hau- boldi opus I. pag. XLVIII. sqq. Hasse, a. a. £>• S. 220 sg. Anm. 62. '") RechtSgesch. 2te AuSg. §. 434. S. 628. "') a. a. O. S. 629.

17*

254 Dr. Stemann, über die Geschäfte, bei welchen die auctoritas Schenkung vor einer andern Veräußerung begünstigt gewe- sen sei. — Was die Freilassung betrifft, so folgte in der älteren Zeit, da nur eine justa manumissio von einiger Wirkung war, schon aus der Unentbehrlichkeit der auctoritas tutoris bei jedem ne- gotium civile, daß die Frau nicht ohne diese manumittiren konnte, wie sie auch schon aus demselben Grunde eine res man- cipi nicht veräußern konnte. Auffallend aber ist cs, daß noch in der späteren Zeit auch eine unfeierliche Freilassung ohne Wirkung blieb 120), und nicht das in libertate morari, also nach der lex ^unia Latinität zur Folge hatte, wie das der Analogie der Veräußerung einer res mancipi angemessen ge- wesen wäre m). Hier kann endlich auch noch angeführt werden, daß die Frau nicht ohne ihren Vormund ihrer Freigelassenen das contubernium mit einem fremden Sklaven gestatten konnte m), so daß ihre Einwilligung dazu nicht den Ver- lust des Patronats zur Folge hatte, und die Freigelassene nicht Sclavin oder liberta des Herrn, mit dessen Sklaven

l*°) Ulpian., I, 17. Mulier quae in tulela est, item pupillus el pu- pilla manumittere non possunt. Fragm. Dosith. §. 15. Vgl. Gö- schen, in der Zeitschr. III. S- 267 fg. WI) Die Geschichte der Freilassungen geht sonst ganz parallel mit der der Veräußerung einer res mancipi. Zuerst mußte diese durchaus eine civile sein, jede andere hatte rechtlich gar keine Wirkung, gab nur den faktischen Besitz; hernach ward dieser wenigstens vom Prätor geschützt, später auch vom Civilrecht eine Art Eigenthum anerkannt, bis Znsti- nian endlich den Unterschied aufhob und jede giltige ErwcrbuugSart vollkommenes Eigenthum gewährte. Gerade so war es mit der Frei- lassung. Zuerst galt nur eine civile, jede andere gewährte nur facli- sches Freisein, so lange eS dem Herrn gefiel; da»» trat für diesen Zustand prätorischer Schutz ein, hierauf eine auch vom Eivilrechte an- erkannte unvollkommene Freiheit, Jnstinian endlich hob den Unter- schied auf, so daß jede überhaupt giltige Freilassung vollkommene Freiheit gab. >«) Ulpian., Xf, 27.

des muliebre tutor erforderlich war. 255 sie sich einließ, sondern Sclavin ihrer bisherigen Patronin ward m).

12S) Pauli rec, serit. II, 21, a. §. 6. 7. Nach dem SCtum Claudia- num trat Sclaverei nur in Folge vorhergegangener Denunciation ein, ohne diese nur Libertinität; durch Vertrag konnte auch diese abgewandt werden. Solche Verträge hob Hadrian auch nicht allgemein, sondern nur insofern auf, als sie eine Ungleichheit des Standes der Mutter und der Kinder zur Folge hatten und so der regula juris gentium entgegen waren. Nach der Constitution von Konstantin sollte auch ohne Denunciation Sclaverei eintreten, ob aber dadurch jene Verträge verboten waren, ist wohl zweifelhaft. Julian indessen stellte das frü- here Recht wieder her.

Zur Lehre von den Wechsellegaten Von Herrn Dr. A. A. von Buchholtz, Professor der Rechte in Königsberg

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VII. Zur Lehre von den Wechsellegaten.

Bon Herrn Dr. A. A. von Buchholtz, Prof. d. Rechte in Königsberg.

Der Ausdruck Wechsellegate kommt hin und wieder in den Schriften der neueren Juristen vor * *), ohne daß sie sich, wie es scheint, die Mühe genommen haben, den Begriff der- selben genauer als dahin festzustellen: »es sind mehrere Ver- mächtnisse, welche ein Testator einigen oder allen Erben hinter- lassen hat.« Jedoch können wir diese weite Definition nicht für richtig halten, da sie einen Gattungsbegriff enthält, und die Wechsellegate können nur darauf Anspruch machen, als eine Species dieses Gattungsbegriffes zu erscheinen, dessen andere Species die Prälegate sind. Ein wahres Prälegat ist nämlich nach unserer Ansicht ein Vermächtniß, mit welchem einer von mehreren Erben oder mehrere oder alle in der Art bedacht sind, daß der dazu berechtigte Erbe nicht bloß an seine Miterben, sondern an die ganze Erbmasse, also auch an sich selbst gewiesen ist 2). ') Z. B- bei Seufsert, Lehrbuch der Pandekten, §.622. Note 11. »Ueber Wechsellegate der Mtterben«; Thibaut, Lehrbuch der Pandekten, §. 918; von der Pfordten, Abhandlungen, S. 106. *) In derselben Weise geben die Erklärung der Prälegate Hartitzsch,

Dr. A- A. v. Buchholtz, zur Lehre von den Wechsellegaten. 257 Wechsellegate dagegen sind diejenigen Vermächtnisse, welche mehreren oder allen Erben vom Testator in der Weise hinter- lassen sind, daß jeder damit honorirte Erbe nur an einen seiner Miterben, also nicht auch zugleich an sich selbst oder an die ganze Erbmasse gewiesen ist. Es werden von mehreren Juri- sten * * 3) zwei Stellen insbesondere für diese Lehre angeführt: kr. 22. und kr. 94. D. ad leg. Falc. 35, 24); aber nur die erste mit ihren Worten a singulis (d. h. von jeder einzelnen der drei zu Erben eingesetzten Töchter) legata invicem dedit ent- halt den Fall der Wechsellegate; denn in der zweiten Stelle heißt es vom Testator nicht: a singulis, sondern singulis certa praelegavit, so daß wir, obwohl nur zwei Erben im Falle des kr. 94. vorausgesetzt sind, die in der Regel eintretende Anwei- sung des zum Legate Berechtigten an die Erbschaft als solche in dieser Stelle zum Grunde legen müssen. Ebenso wenig läßt sich die Behauptung durchführen, daß im kr. 87. §. 1. D. ad leg. Falc. 35, 2 Wechsellegate vorliegen. Es heißt hier: Jemand, dessen ganzer Nachlaß nur aus zweien Gütern, dem Sejanischen und dem Cornelianischen Landgute besteht, von de- nen jedes 100 werth ist, setzt mich und den Titius zu Erben ein, und verurtheilt mich, das Cornelianische Landgut an den Titius, und ebenso den Titius, das Sejanische Landgut an mich, jedes für den Preis von 50, zu verkaufen. Man könnte für den ersten Anblick hierin Wechsellegate im Betrage von 50, der andern Hälfte des Werthes dieser Güter, finden; aber da jeder Erbe schon hereditario jure eine Halste an jedem Gute besitzt, so empfängt er in der That die andere Hälfte jure

das Erbrecht, §.306; v. Wening-Jngenheim, Lehrbuch des gemei- nen Civilrechts,Buch V. §.70; von der Pfordten, Diss. de prae- legatis; Puchta, Pandekten, §. 526. *) Seuffert und Thibaut, a. a. £).; Göschen, Vorlesungen über das gemeine Civilrecht, §-1035. 4) Der vollständige Tert und die Erklärung beider Fragmente wird im Verfolge gegeben werden.

258 vr. A. A. v. Buchholtz, zur Lehre von den Wechsellegaten. emtionis, und keiner von beiden besitzt einen Theil des Gutes jure legati. Endlich hat die Glosse zu fr. 21. §. 1. D. eod. Wechsellegate in den Worten derselben (si servo meo servus et mihi decem legata fuerunt) zu finden versucht, indem von dem Herrn an den neben ihm eingesetzten Sclaven ein Sclave, und von dem eingesetzten Sclaven an den Herrn zehn legirt wären; allein diese Annahme ist, wie bereits eben dort mit Recht eingewendet wird, unmöglich, indem, wenn Herr und Sclave antreten, das Legat an den Herrn ganz ungiltig wer- den muß 5). Wir sind also einzig und allein für diese Lehre au das fr. 22. D. ad leg. Falc. gewiesen. Aus den oben angegebenen Definitionen der Wechsellegate und der Prälegate lassen sich sehr leicht die zwischen beiden herrschenden Unterschiede herleiten. Es kann ein Testator ebenso gut ein Prälegat als meh- rere für denselben und für mehrere Erben anordnen; dagegen der Begriff der Wechsellegate setzt immer mehrere mit einem oder mehreren Legaten honorirte Erben voraus. Der Begriff der Wechsellegate ist ohne eine Mehrzahl von Erben, wenig- stens von zwei Erben ganz undenkbar; der Begriff des Prä- legats setzt zwar auch eine Mehrzahl von Erben voraus, damit es als Prälegat Bestand haben kann; aber daß auch ein ex asse heres zum Pralegatar ernannt werden könne, ist aller- dings denkbar 6). Jedoch kann es unter dieser Voraussetzung nur in dem Falle als Pralegat bestehen, wenn der Universal- erbe mit oder ohne des Erblassers Willen zu einem Theilerben wird. Mit dessen Willen, wenn er einen Theil der Erbschaft restituiren soll; ohne dessen Willen, wenn die sogenannte in-

5) Fr. 20. D. ad leg. Falcid. 35, 2. Si a servo meo herede instituto mihi legetur, et mihi adquiratur hereditas, negat Maecianus id legatum in Falcidia computari, quia non debeatur. •) Braun, Erörterungen zu Thibaut, S. 689: »Einige verstanden unter Pralegat nur den Fall, wenn einem heres ex asse noch ein Legat gegeben ist.«

Dr. A. A. v. Buchholtz, zur Lehre von den Wechsellegaten. 259 officio«» querela ex jure novo von seinen gleichberechtigten Geschwistern siegreich gegen ihn durchgeführt wird. Schon in der Form der Bestellung zeigen sich Unterschiede zwischen Prälegaten und Wechsellegaten. Jene wurden ge- wöhnlich 7) in der Form von Vindicationslegaten hinterlassen, diese konnten nur in der Form von Damnationslegaten 8) be- stellt werden. Aber auch als diese Formen verschwanden, mußte der Unterschied bleiben, daß Wechsellegate nur durch eine persönliche Klage, Prälegate je nach ihrem Objecte bald nur durch Vindicalion geltend gemacht werden konnten, trotz der Verordnung Justinian's, die allen Legaten dieselbe Natur und das Rechtsmittel der Vi'ndication einräumen will. Ebenso hängt mit der Form zusammen, daß Wechsellegate stets eine ausdrückliche Anordnung verlangten, wahrend Prälegate, wie die Neueren es nennen 9), auch tacite hinterlassen werden kön- nen, z. B. wenn keine Militairperson alle Erben auf certae res instituirt hat 10 * 12), oder wenn der Testator für seine Erben eine Theilung seines gesammten Vermögens vorgenommen hat “). Bei Pralegaten wird ferner nicht das ganze Object als giltig hinterlasscn betrachtet, sondern nur insoweit gilt es als Legat, insoweit es von den Miterben zu leisten ist ^); Wech- sellegate aber werden stets in ihrem vollen Umfange gelten, da

7) Denn auch in der DamnationSform konnten Pralegate hinterlaffen wer- den, z. B. quisquis mihi heres erit damnas est, Attio heredi de- cem dare, fr. 104. §. 3. §. 5. De leg. I, 30. fr. 34. §. 1. De Jeg. III, 32. B) Natürlich galt dasselbe von ihrer Unterart, den sinendi modo legati*. *) Z. B. G. A. Struv, Jurisprudentia forensis,Üb. II. tit. 24. not. p.; Archiv für die Rheinprovinzen, Bd. XVI. Neue Folge Bd. IX. S. 145. 10) fr. 35. fr. 78. pr. de her. instit. 28, 5. u) fr. 77. 8- 8. De leg. II, 31. 12) fr. 116. §. 1. De leg. I, 30; fr. 18. §. 2. De bis quae ut. 34, 9 verb.: legatum pro ipsius (heredis) parte non constitit; fr.40.pr. De leg. III, 32.

260 Dr. A. A. v. Buchholtz, zur Lehre von den Wechsellegaten. sie ja nur von den Miterben zu prästiren sind. Das inter- dictum quod legatorum ging daher gegen einen Prälegatar nicht auf das ganze von ihm in Besitz genommene Object, sondern nur auf die Theile, die er von seinen Miterben zu fordern hatte 13); bei den Wechsellegaten konnte das Interdikt auf das ganze Object gehen, weil der Berechtigte es ganz von seinen Miterben zu fordern hat; denn bei Wechsellegaten besaß er das Ganze immer nur legati jure "), bei Prälegaten war in der Regel ein doppelter Besitztitel vorhanden; die Theile, die er von seinen Miterben einzufordern hatte, besaß er legati jure, den formell ungiltigen Theil, den er von sich selbst ein- zuziehen hatte, besaß er hereditario jure ls), oder bisweilen pro bonorum possessore ie). Während aus diesem verschieden titulirten Besitze folgt, daß ein Theil des Prälegats (der Legatstheil) auf die Erben des Prälegatars transmittirt werden kann, und der andere Theil (der Erbtheil) auf die Substituten des Prälegatars, als Erben, fällt 17), ist bei den Wechsellegaten eine solche Trennung zweier Theile unmöglich, da der auf die Erbschaft ernannte Substitut auch nicht das mindeste Anrecht an dem Wechsel- 13) fr. 1. §. 6. D. quod legator, 43,3verb.: pro ea parte quam jure legati habet, non etiam pro ea, quam quasi heres habet. Za - sius in Digestum novum ad tit. quorum legatorum, fr. 1. §. si quis in feinen Oper. Tom. III. p. 330; Brunnemann, Comm. in Pand. Üb. 43. tit. 3. I. 1. §. 6. nr. 15; Westphal, Von Ver- mächtnissen und Fideicommiffen, S. 762. u) Maranus, ad 1. 91. ad leg. Falcid. 35, 2 in seinen Opp. ed. Trotz, p. 575; Gabriel Vallius, ad 1. 91. I). 35,2 in Otto, Thesaurus, Tom. I. p. 444. ") fr. 18. §. 2. De his quae ut. 34, 9; fr. 1. §. 17. De adq. vel am. poss. 41, 2. I6) fr. 40. pr. De legatis III, 32. ljr) fr. 75. §. 1. De legatis II. (31.). Pro parle heres institutus, cui praeceptiones erant relictae, post diem legatorum cedentem, ante aditam hereditatem vita decessit; partem hereditati* ad coheredes substitutos pertinere placuit, praeceptionum autem portiones, quae pro parte coheredum constiterunt, ad heredes ejus transmitti.

Dr. A. A. v. Buchholtz, zur Lehre von den Wechsellegaten. 261 legate hat. Ferner hangt damit zusammen, daß wenn der Erblasser einem Pralegatar befohlen hat, seine hereditas oder seine portio hereditatis zu restituiren, darunter auch ein Theil des Prälegats, nämlich der begriffen ist, welchen er sich selbst hätte auszahlen müssen; dagegen die Theile, welche er von den Portionen seiner Miterben bekommt, restituirt er nicht 13). Wechsellegate, welche dem Fiduciar hinterlassen sind, behält der- selbe also in dem vorliegenden Falle ganz zurück. Kommt bei dieser Restitution die Trebellianische Quart zur Sprache, so vergrößert der Theil des Prälegates, welchen der Fiduciar von sich selbst hat, seine Erbportion und damit also auch die abzu- ziehende Quart; extra quartam behalt er nur die Theile der prälegirten Objecte, welche von den Erbtheilen seiner Miterben zu leisten waren 19). Wechsellegate hat er daher in ihrem vollen Umfange extra quartam. Daß der Prälegatar auch Nichterben zu Collegatarien ha- ben kann, führt eine besondere Folge mit sich; nämlich in dem Falle, wenn ein einzelner Miterbe zugleich mit Fremden bedacht ist, geschieht die Theilung nicht ganz nach Köpfen, sondern die Fremden lucriren die von dent Erbtheile des Prälegatars zu leistende Quote des Legates ganz für sich M). Bei Wechsel- legaten kann allerdings der honorirte Erbe auch Nichterben zu Collegatarien haben. Jedoch, wenn nicht der Testator eine Abweichung von der gleichen Vertheilung des Legates angeord- net hat, so liegt in der Natur der Wechsellegate kein Grund, die Fremden auf Kosten des neben ihnen berechtigten Erben zu begünstigen. ") fr. 18- 8 3. D. ad SCtum Trebell. 36, 1; Cujacius, Comm. in lib. 40. Dig. Juliani ad ]. 86. ad leg. Falcid.; Hertius, Diss. de praelegatis §• 19. **) Cb esi i Interpretationum juris lib. II. cap. 33. §. 8 in der Ju- risprudentia Rom. et Attica, Tom. II.; Cujacius, Comm. in lib. VI. resp. Papiniani ad 1. 78. De her. inst.; W estphal, Von Vermächtnissen und Fideicommiffen, S. 821. *°) fr. 116. §. 1. De legatis, I. 30.

262 Dr. A. A. v. Vuchholtz, zur Lehre von den Wechsellegaten. Die Größe der Erbportion kann endlich Einfluß auf die Größe des Pralegates haben. Dies ist der Fall, wenn nur zwei Erben ernannt sind, und beiden dasselbe prälegirt ist, in welchem Falle ihre Theile am Pralegate im umgekehrten Ver- hältnis zu ihrer Erbportion stehen 21), was sich aus dem eigen- thümlichen Anwachsungsrechte bei Prälegaten erklärt, welches in diesem Falle trotz dem eintritt, daß die beiden Prälegatare die Erbschaft und das Prälegat erwerben. Bei Wechsellegata- rien findet ein solches außergewöhnliches Anwachsungsrecht nicht Statt, und die Höhe der Erbportion des einen oder andern Ver- pflichteten hat auf die Größe des Legates direct22) niemals Einfluß. Während also nach der bisherigen Darstellung sich die Wechsellegate von den gewöhnlichen Legaten durch Nichts als die Person des Berechtigten unterscheiden, liegt der Gedanke sehr nahe, daß die Wechsellegate gar keine Besonderheit vor den gewöhnlichen Legaten darbieten, und in der That ist dies auch von Vangerow 23) behauptet. Jedoch dieser Ansicht kann unmöglich beigetreten werden. Abgesehen davon, daß die Bedingung si Here» erit, die den gewöhnlichen Legaten fremd ist, sehr gut bei Wechsellegaten Vorkommen kann 24), Hat nicht bloß jeder Prälegatar, sondern auch der Wechsellegatar das familiae herciscundae judicium zur Geltendmachung seines Legates. Denn diese Klage wird jedem Miterben eingeräumt, mag das ihm eingeräumte Legat nur einen Miterben oder die ganze Erbschaft belasten 23). Dies *') fr. 34. §. 12. De legatis, I, 30. **) Jndirect kann die lex Falcidia hierauf einen Einfluß üben. **) Er sagt in seinem Leitfaden für Pandektenvorlesungen, §.523, Anmer- kung : »Wenn einem Erben auch noch ein Bermächtniß hinterlaffen ist, so ist dies dann, wenn der Testator bestimmte andere Onerirte ernannt hat, ein ganz gewöhnliches Bermächtniß, welches gar keine Besonderheit darbietet.« *4) Sie findet fich bei Pralegaten in fr. 92. pr. De legatis, III, 32. und in fr. 20. De instructo, 33, 7. ") fr. 4. pr. D. fam. berc., 10, 2; fr. 17. §. 2.; fr. 67. pr. De le-

Dr. A. A. v. Buchholtz, zur Lehre von den Wechsellegaten. 263 Rechtsmittel muß natürlich den simpeln Legatarien fremd blei- ben. Ebenso ist den Wechsellegatcn und den Prälegaten die Vorschrift gemeinsam, daß, wenn der Berechtigte auch nicht die Erbschaft antritt, er, wenn nicht erwiesen der Wille des Erb- lassers entgegensteht ^), dessen ungeachtet den Anspruch auf sein Legat behalt. Jedoch kann dies bei den Wechsellegaten eine Aendcrung dadurch erleiden, daß mehr als ein Erbe nicht antritt. Sobald nämlich der belastete Erbe nicht antritt, kann nicht weiter von einer Berechtigung der an ihn gewiesenen Le- gatarien die Rede sein 27), und so wird hier die Berechtigung zum Wechscllegate nicht durch das Ausschlagen der Erbschaft von Seiten des dazu berechtigten Erben, sondern durch die Repudiation der Erbschaft von Seiten des dazu verpflichteten Erben fein Ende erreichen, wenn nicht der verpflichtete Erbe einen Substituten hat, bei dem die gleiche Belastung vermuthet wird 2S). Während also zur Hinfälligkeit der gewöhnlichen Legate in der Regel der Wegfall aller Erben nöthig ist, wird ein Wechsellegat schon durch den Wegfall eines einzigen Mit- erben ungiltig, wenn dieser der Belastete war. Der Theil der Prälegate, welchen der Erblegatar von sich selbst hatte, vergrö- ßerte seine Erbportion und damit seine Quart 59), und nur der Theil des Prälegats, welchen er als Legat von seinen Miterben ßali.,, I, 30; Hartitzsch, das Erbrecht, §. 306; Mühle nbrnch, Lehrb. des Pandektenrechts, §.735; Marezoll, in seiner Zeitschrift, Bd. 9. S. 289; Roßhirt, von de» Vermächtnissen. Bd. I. S. 253. Note 1, der aber darum alle solche Legale zn den Pralegaten zählt. Dies ist der Fall, wenn der Erblasser ausdrücklich die Bedingung »i lu-rcs erit oder stillschweigend dieselbe hinzugefügt hat, welches Letztere z. B. »ach fr. 90 §. 1. De legalis 1, 30 der Fall ist, wenn ein Va- ter sein ganzes Vermögen in Form von Vermächtnissen unter seine Kinder vertheilt hat. *7) fr. 29. §. 1 De legalis II, 31. Quod alicujus heredis nominatim fulci committitur, polest videri ita demum dari voluisse, si ille exstitisset heres. Roßhirt, a. a. O. S. 457. *") fr. 74. De legatis, I, 30. ’*) Computatur et imputatur.

264 Dr. A. A. v. Buchholtz, zur Lehre von den Wechsellegate». erhielt, blieb ihm außer der Quart ^°). Dagegen die Wechsel- legate, welche in allen Theilen jure legati wie jedes andere Legat besessen wurden, trugen weder zur Vergrößerung der Erbportion ^), noch also der zu retinirenden Falcidischen Quart bei 3J), sondern wurden ohne alle Rücksicht auf deren Berech- nung, also extra guartum retinirt 33). Verschieden davon ist die Ansicht Thibaut's, welcher behauptet **), daß Wechsel- legate für jeden Erben als Surrogate seiner Erbportion be- trachtet werden, so daß sie ihm in seine Erbportion eingerech- net werden und dieselbe vergrößern müssen, was für die Be- rechnung der Falcidischen Quart von der größten Wichtigkeit ist. Zum Beweise dieser auffallenden Behauptung soll kr. 22. D. ad legem Falcidiam 35) dienen, dessen Interpretation hier ge- geben werden soll. 80) Non veniunt in contributionem, quae ipsi heredi a semetipso legata fideive commissa sunt. fr. 30. §.8. ad legem Falcid. 35,2; Alciati, Paradoxa, 6, 4; Conti us, subsecivae lectiones, 11,5; D o n e 11 i Commentarii, VII, 30; VIII, 26; C a br i e 1 Vallius, liber singularis ad 1. in quartam 91. I). ad 1. Falcid. in Otto, Thesaurus, Tom. I, p. 439. 81) Non computantur. 82) Nec imputantur. 88) Nec contribuuntur; arg. fr. 91. D. ad leg. Falcid., 35, 2; Me- vius, Decisionum Summi Tribunalis Regii, quod est Vismariae Pars I. Decisio 9; Hertius, Diss. de praelegatis, §. 14; Geij ert, Grundzüge der Lehre von den Vermächtnissen; Christiansen, Insti- tutionen, S. 728. 84) Pandekten, §. 918, Nro. II zu Note c. 85) Nesennius Apollinaris Julio Paulo. Ex facto, domine, species ejusmodi incidit: Titia filias suas tres numero aequis ex partibus scripsit heredes, et a singulis legata invicem dedit, (trotz dieser Worte, welche augenscheinlich das Entgegengesetzte von dem bezeichnen, daß die ganze Erbschaft mit den Legaten für die einzelnen Erben bela- stet sein soll, behauptet doch Maranus, Tractatus alter ad i. 91. D. 35, 2. Opera ed. Trotz, p. 586, es seien hier die einzelnen Legate per praeceptionem und de communi hinterlaffen), ab una tamen ita legavit tam coheredibus ejus , quam extraneis, ut Fal- cidiae sit locus; quaero an adversus coheredes suas, a quibus

Dr. A. A. v. Buchholtz, zur Lehre von de» Wechsellegate». 265 Eine Mutter hat ihre drei Töchter zu gleichen Theilen zu Erben eingesetzt, und jeder einzelnen Legate den anderen bei- den zu leisten auferlegt. Einer nun von den drei Schwestern sind so bedeutende Legate an ihre Geschwister und an ftemde Personen auferlegt, daß sie in ihrer Quart verletzt ist. Sie läßt daher den Juristen Paulus um die Beantwortung zweier Fragen bitten. Erstlich, ob sie ihren Schwestern, von denen sie ja ebenfalls Legate einfordern könne, die Quart abziehen dürfe; und wenn sie dies nicht dürfe, weil die Schwestern diesem Abzugsrechte eine doli exceptio »>) entgcgenstellen möchten, wie sodann in diesem Falle den Fremden die Falcidische Quart be- rechnet werden müßte ? Paulus schickt der Beantwortung dieser Fragen die Re- gel voraus 37): Was ein Erbe von seinen Miterben als Legat empfangt, das bringt den Legatarien keinen Vortheil x) in

legata et ipsa accepit, uti possit Falciclia, et, si non possit, vel doli exceptione summovenda sit, quemadmodum adversus extra- neos computatio Falcidiae iniri possit. Respondi: id quidem, quod a coherede legatorum nomine percipitur, non solet lega- tariis proficere, quominus Faicidiam patiantur, sed quum is, qui legatum praestiturus est, ab eodem aliquid ex testamento petit, non est audiendus desiderans, uti adversus eum Falcidiae bene- ficio, si id, quod percepturus est ex voluntate testatoris suppleat, quod deducere desiderat. Plane ceteris legatariis non universum, quod coheredi praestat, imputabit, sed quantum daturus esset, si nihil ab eo perciperet. ,<J) Die Glosse macht darauf aufmerksam, daß der Ausdruck exceptio hier, wie zuweilen, eine Replik bezeichne, indem die der legatorum actio entgegengesetzte auf die lex Falcidia gegründete Einrede des Abzugs durch diese doli replicatio entfernt werden könnte. Daß hierunter eigentlich eine compensationis exceptio zu verstehen fei, welche in den judiciis stricti jurjs diesen Namen führte, behauptet Westphal, Bon Vermächtnissen und Fideieommissen, S. 855. *7) Er beantwortet nicht die zweite Frage zuerst, wie die Glosse anzuneh- men scheint. *8) Non solet legatariis proficere sagt PauluS sehr behutsam; denn eS wäre ja möglich, daß der Testator dies Prategat zu dem Zwecke

266 Dr. A. A. v. Bnchholtz, zur Lehre von. den Wechsellegaten. Beziehung auf die Berechnung der Quart, d. h. der belastete Erbe hat die Legate, welche er von seinen Miterben bekommt, als ein Voraus extra quartam. Darauf wendet sich Paulus zur Beantwortung der ersten Frage. Er sagt.- Wenn der Erbe, welcher ein Legat seinem Miterben leisten soll, von dem- lselben Miterben aus dem letzten Willen wiederum ein Wechsel- egat fordert, so darf er von seinem Legate diesem Miterben nicht die Falcidische Quart abziehen, wenn das, was er von demselben nach dem Willen des Testators 39) empfängt, so viel beträgt, als er demselben wegen der lex Falcidia hätte abziehen können^). Beträgt dies weniger, so würde, insoweit es nöthig ist, ihm sein Viertel zu ergänzen, dennoch die Falcidische Quart dem Miterbcn abgezogen werden. Es findet also in diesem Falle das Besondere Statt, daß, während sonst die Legate nicht in die Quart eingerechnet werden, diejenigen ausgenommen sind, welche man von den Miterben bekommt, jedoch nur in dem Falle und insoweit, als diese Miterben auch von dem Provokanten auf die Falcidia Legate zu em- pfangen haben, und dieser es mit ihnen in Beziehung auf den Abzug der Falcidia zu thun hat "). Beschränkter will Alciat diese Regel fassen, nämlich dahin: Wechsellegate sollen nur dann in die Falcidische Quart imputirt werden, wenn der mit ihnen belastete Erbe den an

dem belasteten Erben gegeben hat, damit er nicht auf das Recht der Falcidia provocire, fr. 15. §. 7. D. ad leg. Falcid. 35, 2. ”) Duarenus, in tit. ad legem Falcidiam, cap. Vlll. argumentirt ganz aus dem Willen des Erblassers: non credibile est, ita testato- rem sensisse — verisimile est testatorem hoc noluisse etc. 40) Jansius, Stricturae ad Pandectas, p. 327. 41) Sie erhalten hier gleichsam an Vermächtnissen um so viel weniger, als ihnen nach Abzug der von ihnen gegenseitig zu leistenden Legate übrig bleibt, indem sich hier debitum und creditum gegen einander aufhebt. Perex, Praelectiones in Codicem, Vf, 50. §. 11; Westphal, Von Vermächtnissen und Fideikommissen, S. 854. ") Commentaria in tit. Dig. ad leg. Falcid. ad 1. 91.

Dr. A. A. v. Buchholtz, zur Lehre von de» Wechsellegaten. 267 ihn gewiesenen Miterben um der lex Falridia willen accurat eine so große Summe abziehcn will, als er von diesen Miter- bcn wiederum durch Wcchsellegate zu bekommen hat. Denn, sagt er, in einem solchen Falle ist der Wille des Testators, daß eine solche Gegenrechnung geschehe, ganz offenkundig, we- niger aber in den Fallen, wo die Summen nicht vollkommen stimmen. Die Wahrheit einer solchen Annahme können wir diesem wahrhaft gelehrten Juristen wohl zugestehcn, ohne darum sein beschranktes Resultat zu unterschreiben. Denn nur schein- bar kann Alciat unser Fragment gegen eine theilweise Auf- rechnung aUegircn. Zwar stellt er die Behauptung auf, der Ausdruck suppleat stehe im Gegensätze zu dem Gedanken: si NON su|>|>leal, seil diminuat tantum, in welchem Falle diese geringere Legatssumme gar nicht zur Berechnung bei der Fal- cidischen Quart zu bringen sei; aber wäre diese Behauptung richtig, so müßte ebenso gut in dem Worte suppleat auch der Gegensatz zu dem Gedanken liegen: si non tantum suppleat, sed et supeiet summam, quam detracturus est, was sicher wegen der nothwcndigen Rücksicht auf das verwandte kr. 94. D. ad legem Falcidiam 43) Niemand würde zu behaupten wa- gen. Zwar spricht dies Fragment nicht von Wcchsellegaten, sondern von Pralegatcn, es beweis't aber, daß das Billigkeits- 4a) Filio et filia scriptis heredibus, singulis certa praelegavit, sed longo minus filiae, cui etiam domum obligatam praelegavit cum instrumentis et quidquid ibi fuerit, et adiecit haec verba: sed ea conditione lego, ut, quidquid aeris alieni in ea domo ei it f 'ri- tius, libertus filii mei, exsolvat, et sit iis utrisque domus com- munis: quaesitum est, si lilia legis Falcidiae beneficio uti volet ad quartam retinendam, an ex hereditate, quae ei relicta est, deducto aere alieno, ejus, quod superfuerit, quartam consequi debeat. Respondit, jure (scii, stricto legis Falcidiae) quidem id postulaturam, verum non alias ea, quae ei data sunt, acceptu- ram, si modo ea quartam suppleant, quam voluntati defuncti solvendum (Maranus, Tractatus alter ad I. 91. 0. 35, 2. Opera p. 587 vertheidigt dies Wort in der Bedeutung von quod sol- vere et praestare jussus est gegen Al ciat's Vorschlag, solidum dafür zu lesen.) praestando pareret. Sell'sche Jahrbücher. III. 2.

268 Dr. A. A. v. Buchholtz, zur Lehre vo» den Wechsellegaten. princip, welches auch nach der Ansicht von Alciat der bisher betrachteten Entscheidung des Paulus zum Grunde liegt, auch da Anwendung finden muß, wo ungleiche Summen ein- ander gegenüber stehen. Scavola legt hier nämlich seiner Entscheidung einen Fall unter, den wir auf folgende Weise individualisircn können "). Ein Bruder und eine Schwester sind beide auf gleiche Theile zu Erben eingesetzt; die Erbschaft betragt 200; der Schwester sind aus der Erbschaft Sachen, 20 an Werth, dem Bruder Erbschaftssachen, 160 an Werth, pralegirt. Die Schwe- ster soll also vom Bruder 10 an Werth bekommen, denn die andere Halste hat sie schon Iiereclilario jure; und der Bruder soll 80 an Werth von der Schwester bekommen, denn auch er hat bereits die andere Halste lierecliiario jure. Nun erklärt die Schwester, nur 75 fortgeben zu wollen, weil wenn sie 80 leistete, sie in ihrer Quart verletzt wäre. Scavola erklärt sich dahin, daß ihr zwar dies Recht zustehe; sie habe aber als- dann zu gewärtigen, daß ihr Bruder die ihr gebührenden Le- gate, 10 an Werlh, so lange zurückbehalte, bis sie den vollen Betrag der ihr aufcrlegten Pralegate gezahlt habe 4i). Denn wer da will, daß sein Miterbe den letzten Willen des Erblas- sers befolge, muß selbst der Billigkeit gemäß dasselbe thun, zumal da der Abzug der Falcidischen Quart immer als etwas dem Testator nicht Genehmes von den Römischen Juristen be- trachtet wird. Wir kommen nun auf die zweite dem Juristen im kr. 22. vorgelegte Frage. Paulus sagt, das Verhaltniß der simpeln Legataricn wird durch diese Compensation, welche zwischen den

4i) Siutenis (Das Corpus juris civilis itt's Deutsche übersetzt, Bd. 111. S. 699. Note 71 zu diesem Fragmente.) gesteht, daß er den Ca- sum nicht habe herauSbringen können, so daß er ihm genügt hatte. 45) Waren nur Summen legirt, so hatte natürlich der Bruder nicht alle zehn zurückbehalten dürfen, scuderu nur soviel (5), als die Schwester vermöge der lex Falcidia abziehen konnte und wollte.

Dr. A- A. v. Buchholtz, zur Lkhre von den Wechsellegaten. 269 Weäisellegatorien stattfindet, nicht im Mindesten geändert. Also hat der Erbe nicht nöthig, diesen Legatarien bei der Zusam- menrechnung der ihm aufcrlegten Legate, die nur geringe jetzt von ihm wirklich an die Miterben nach geschehener Compensa- tion gezahlte Legatssumme in Anschlag zu bringen, sondern er darf dies mit der vollen ihm aufeilegten Legatsfumme thun *0, welche er den Miterben hatte zahlen müssen, wenn ihm nicht von den Miterben compensirt wäre 47). Folgendes Beispiel wird die Sache anschaulicher machen. Jemand hinterläßt dreihundert im Vermögen und drei Erben A, B und C, die er zu gleichen Theilen instituirt hat. Dem A ist ein Legat von zwölf auferlegt, welches er an 6 und C zu gleichen Theilen zahlen soll, dem B ein Legat von gleichem "-Dagegen dürfe» aber auch die simpel» Legatarie» protestier», wenn der Erbe sagen wellte: da ich von den Legaten, die ich meinen Mit- erben auszahlen soll, die Quart abzuziehen nicht im Stande bin, so müssen sich die simpeln Legtarien den Abzug der ganzen Legatsfumme gefallen lassen. Denn die Wechsellegate sind keineswegs den Erbschafts- schulden gleichstehende Legate. Alciat, a. a. O. 47) Sinteni 6 ist (in seiner Uebersetzung des Corpus juris civilis Band III. S. 662. Anm. 12 zu dieser Stelle) durch den Ausdruck univer- sum, dessen sich Paulus in dem letzten Satze dieses Fragmentes be- dient, zu einem Mißverständnisse desselben verleitet. Er übersetzt die Worte: I’lane ceteris legnlariis non universum, quod coheredi praestat, impulahil, sed quantum daturus esset, si nihii ah eo perciperet fe: »den übrigen Vermächtttißinhabern kann er aber nicht das Ganze, was er seinem Miterben entrichtet, in Anrechnung brin- gen, sondern nur dasjenige, was er zn entrichten haben würde, wenn er Nichts von ihm dagegen erhielte.« Sintenis selbst sagt in der Note: »Diese Worte drücken das, waS sie sagen wollen, sehr dun- kel auS; denn man könnte darunter auch die ganze Summe verste- hen. welche die Miterbin zu zahlen hat, ohne allen Abzug.« Und in der That so kann mail nicht bloß, sondern so muß man diese letzten Worte verstehen, sobald man sich nur in'S Gedächtniß ruft, daß die Claffiker non .sed so sehr häufig für non tantum.sed etiam gebrauchen. Die Uebersetzung jener Worte muß also dahin lauten: nicht nur das Ganze.sondern dasjenige u. s. w.; denn das Ganze, welches er wirklich leistet, ist eine geringere Summe, als welche er nach den Worten des Testamentes zu leisten hat. 18»

270 Dr. A. A. v. Buchholtz, zur Lehre von de» Wechscllegaten. Wcrthe zu Gunsten von A und B, und dem C endlich ein Le- gat von vierzig, welches er an A und B zahlen soll, und außerdem Legate, die scchszig betragen, zu Gunsten fremder Personen. Der Erbe C ist durch die Belastung mit Legaten, welche seine Erbportion gerade erschöpfen, in seiner Quart verletzt, und hat also nur fünfundsiebenzig auszuzahlen nö- thig. Deshalb will er jedem seiner Mitcrben fünf, und den fremden an ihn gewiesenen Vermachtnißnehmern fünfzehn ab- zichcn. Die Miterbcn wenden dagegen ein, dies Abzugsver- fahren dürften sie sich nicht gefallen lassen. Denn jeder von ihnen zahle ja dem C ein Legat im Betrage von sechs, so daß C dadurch mehr als die vollständige Supplirung desjeni- gen Thcilcs der Quart habe, welchen er ihnen abziehen könne, und diese Replik ist vollkommen begründet. Um das Hin- und Herzahlen zu vermeiden, wird also nur der C an A und B zahlen, und zwar an beide zusammen nur achtundzwanzig, statt vierzig, weil er gegen beide zusammen zwölf compensirt. Dagegen die fremden Legatarien sind nicht berechtigt, wiewohl dies Sintenis behauptet, sich dem Abzüge von fünfzehn theilweise dadurch zu entziehen, daß C durch die von A und B an ihn gezahlten Wechsellegate jetzt zwei mehr, als die vollstän- dige Quart, zurückbehalt. Die Wechsellegate werden also in die Falcidische Quart imputirt, aber nicht allgemein, sondern nur zu Gunsten derje- nigen Wechsellegatarien, welche selbst an den Erben gewiesen sind, der zum Abzüge der Quart berechtigt ist, nicht zu Gun- sten dritter Legatarien ^). Thibaut behauptet aber, die Wechsellegate vergrößerten die Erbportion des Empfängers, so

<s) Cujacius, Comm. in I>I>. XVIt. quaest Pauli ad I. 22. D. ad leg. Falcid. sagt: id tantum ex legatis extraneorum detrahit, quod detraxisset, si et talcidiam detraxisset ex coheredum lega- tis. Diese richtige Ansicht haben auch z. B. Voctius, Comm. ad Digesta lih. 35. tit. 2. §. 35; Göschen, Vorlesungen über das ge« meine Civilrecht, §. 1035.

vr. A. A. v. Buch hol tz, zur Lehre von de» Wechsellegaten. 271 daß cr nicht von seinem Erbthcile allein, sondern sowohl von seinem Erbtheile als auch von den empfangenen Wcchscllega- tcn, Alles zusammengcnommcn, die Quart zu berechnen hatte, wovon aber das angeführte Fragment nichts enthält, und welche Behauptung auch gegen alle bei der lex Falcidia sonst vorkommende Regeln streitet.

Ueber das Princip, auf welchem das Recht des beklagten Besitzers bei der rei vindicatio und Publiciana in rem actio beruht, seine Verantwortungen auf die fremde Sache gegen den klagenden Eigenthümer geltend zu machen Von Wilhelm Sell

272 W. Sell, Heber d. Princlp, auf welchem d. Recht des bell. Besitzers

VIII. Ueber das Princip, auf welchem das Recht des beklag- ten Besitzers bei der rci vindicatio und Publiciana in rem actio beruht, seine Verwendungen auf die fremde Sache gegen den klagenden Eigenthümer gel- tend zu machen.

Von Wilhelm Sell.

Zu den vielen Ausflüssen der allgemeinen römischen Rechts- regel : Jure naturae aequum est, neminem cum alterius de- trimento et injuria fieri locupletiorem * *) — gehört tt. a. auch der, daß nach dieser Regel in gar manchen Fallen die Verpflichtung des Klagers sich bestimmt, dem Beklagten die- jenigen Verwendungen zu ersetzen, welche derselbe auf die an den Klager herauszugebende Sache gemacht har. Dieser Ge- danke liegt an sich nicht ferne, und er ist auch bereits hier und dort ausgesprochen worden 2); nirgends findet sich aber eine ge- 1) fr. 206. D. de R. J. (50, 17) (Pomponius lib. 9 ex variis Lection.) *) Schon in der Glosse zu den betreffenden Stellen ist eine Hinweisung ans unsere generelle Regel enthalten, ebenso bei Cujacius, Obser-

bei bet rei vindicatio und Publiciana in rem aclio beruht ic. 273 naucre Durchführung der erwähnten Regel, wiewohl sich die- selbe an der Hand, der -Quellen mit ziemlicher Sicherheit ver- folgen laßt, besonders bei der rei vindicatio und Publiciana in rem actio 3). Darum soll in dem Nachfolgenden eine solche genauere Durchführung bei den beiden genannten Klagen 4) unternommen werden, hauptsächlich zu dem Zwecke, um auf der Basis des allgemeinen Pn'ncips eine Reihe streitiger und anderer wenig erörterter Punkte zu betrachten, welche dadurch bei ihrer Lösung eine allgemeinere Grundlage und einen nähe- ren inneren Zusammenhang gewinnen. Um dieses Zusammen- hanges willen müssen indessen auch manche nicht streitige Punkte in die Darstellung gezogen werden, ebne daß dadurch der Vor- wurf unnützer Wiederholung bekannter Satze begründet sein wird. Zugleich dürfte sich aus der Darstellung zeigen, daß das römische Recht hier im Geiste der aequitas ein ganz na- türliches, ja uothwendiges Princip bis in alle seine einzelnen Anwendungen mit voller Conscquenz verfolgt hat und dadurch

vnt. Ub. X. mp. 1 5. f. und mehr oder weniger bei gar manchen Neueren. BesvllderS ist in jüngster Zeit in einer Inaugurat- Differta- tien (de \Y e n i n g - I n g e n Ii e i rn , de impensis earumque resti- tutione. Heidelberg. 1841) versucht worden. die Verpflichtung zum Ersatz der Verwendungen bei den Rechtsverhältnissen überhaupt auf unsere Regel zurückzusühren; allein ein solcher Versuch konnte wohl bei der unverkennbaren Flüchtigkeit der ganzen Arbeit zu keinem besriedi- geudeu Resultat führen; ganz abgescben davon, daß darin sehr Ver- schiedenartiges durcheinander gemischt ist. Vgl. auch die Beurtheilung jener Dissertation in Schneider'- neuen kritischen Jahrbüchern ic. Jahrg. ill. Juli 1644. H. 7. S. 651. 652. a) Bekanntlich stimmt diese Klage in Beziehung auf die Leistungen de- Beklagten und die Gegenleistungen de- Klägers mit der rei vindicatio vollkommen überein: fr. 7. §. 8. 1). de Publ. in rem act. (0, 2) (Ulpian. lib. 16 ad Ed.) Iu Publiciana ac.lione omnia eadem erunt, quae et in rei vindicatione diximus. Vgl. auch fr. 7. §. 6 eod. <) Vergleichende Seitenblicke auf manche andere verwandte Klagen, na- mentlich auf die hereditatis petitio, werden stch dabei leicht von selbst ergeben.

274 W. Gell, Heber d. Prlncip, auf welchem d. Rocht des bell. Besitzers auch hier als Muster erscheint, von welchem eine neue Gesetz- gebung, ohne den richtigen Weg zu verfehlen, kaum wesentlich abweichen kann.

tz. 1. Die positiven römischen Vorschriften leiten das Recht auf Ersatz der Verwendungen bei den beiden erwähnten Klagen aus der aequitas5 *), also aus derselben Quelle ab, aus wel- cher jenes Verbot der grundlosen Bereichrrung mir dem Nach- theil eines Andern geflossen ist *>). Auch entspricht die Anwen- dung dieses Verbotes nicht allein der allgemeinen Natur der rei vindicatio und Publiciana in rein nclio, welche beide heutzu- tage gleichmäßig als acliones arbitrariae mit der Grundlage der bona fides betrachtet werden 7): sondern es finden sich auch in speciellen gesetzlichen Vorschriften deutliche Hinweisun- gen auf unsere generelle jenes Verbot enthaltende Regel8).

5) fr. 48. D. de R. V. (6, 1) Papinianus.) veri».: exceptione doli posita (opposita) aequitatis ratione servantur, fr. 65. pr. i. f. eod. fr. 8. i. 5. 1). de inipens. in res dotal. (25, 1) (Pau- lus) verb.: quod summarn habet aequitatis rationem, f . 37. I). de her. pet. (5, 3). fr. 36. § 5 i. f. I). eod. (Paulus) veri».: Quod non solum in bonae fidei possessoribus naturalis ra- tio expostulat, verum etiam in praedonibus etc. •) Vgl. W. Selt, Versuche im Gebiete des Civilrechts. Tbl. r. Al'hdl.1. §- 2. Auf diese Abhandlung des Verf. muß im Laufe der Nuter- snchung zur Vermeidung von Wiederholungen vielfach zurückgewiesen werden. 7) fr. 68. D. b. t. (6, 1). fr. 35 §. 1. s. f. D. eod. (Paulus) verb.: nee rem arbitrabitur judex mihi restitui etc. Vgl. mit §. 31. I. de artion. (4, 6). fr. 7. 8 6 8. I). de Pul.l. in rem act. (6, 2). Vgl. besonders v. Savigny, System des heutigen Rö- mischen Rechts. V. S. 130. 13 l. 134. 8) fr. 37. D. de R. V. (6, 1) (Ulpian.) verb.: nisi forte quis di- cat prodesse de damno sollicito. (Darüber weiter unten 8. 8 S. 322 das Nähere.) fr. 17. §. 1. I). de R. V. (6, 1) (Ul- pian.) verb.: lucrum enim ex eo homine, qui in lite esse coepe- rit, facere non debet, fr. 35. §. 1. D. eod. (Paulus) verb.:

bei der rei vindicatio und Publiciana in rem actio beruht ic. 275 Nicht minder entspricht der Grundlage dieser Regel (der aegui- tas) die Vorschrift der Quellen, daß der Ersatz der Verwen- dungen bei den beiden genannten Klagen durch die exceptio doli (generalis) geltend gemacht9) oder durch das olficiurn judicis gewahrt werden soll *") u. dgl. — Bei der mehrerwahnten Rechtsregel: Nemo cum alterius detrimento et injuria locupletior fieri potest — ist hier beson- ders ein Punkt genauer hervorzuhebcn. Dieselbe kommt-nämlich nur dann zur Anwendung, wenn der Vorkheil, den der Eine ohne Rechtsgrund zieht, zugleich mit einem Nachtheil (und zwar mit einem von den Gesetzen anerkannten Nachtheil) für den Andern verbunden ist; sie leidet aber dann keine Anwen- dung, wenn auf der einen Seite zwar ein Vortheil, aus der andern aber kein rechtlich anerkannter Schade eintritt, oder um- gekehrt. Das sprechen die Quellen am bestimmtesten bei Gele- genheit der donationes inter virum et uxorem aus, bei de- nen sich überhaupt das Verbot der grundlosen Bereicherung mit fremdem Nachtheil in seinen einzelnen Nüancen genauer Nach- weisen läßt, als bei irgend einem andern Ausfluß desselben ").

non <lebere enim lucro possessoris cedere fructus, quum victus sit etc. Am deutlichsten wird aber unsere allgemeine Regel bei der lu-reditatis pH itio in Beziehung ans den Ersatz der nützlichen Verwen- dungen von Paulus ausgesprochen in Ir. 38. D. de bered, pet. (5, 3) voih.: non enim debet petitor ex aliena pictura lucium facere. Wenn NUN auch hinsichtlich deö Ersatzes der Verwendun- gen bei der bei ttlit.it is petit io nicht überall die gleichen Grundsätze gelten wie bei der rei vindicatio, so wird doch hier eine Uebcrein- stimmnng im Princip bei beiden Klagen außer Zweifel sichen. Vgl. im Allgem. C 11 jaci US, Observat. X 1. und bes. v. Buchholtz, juristische Abhandlungen Nr. I. S. 1 — 26. 9) Die folgende Untersuchung wird an vielen Stellen zahlreiche Quellen- anssprüche als Belege enthalten. 10) fr. 48. I). h. t. (6, 1) fr. lli. f. fr. 28. D. de noxal. act. (8, 4). fr. 38. D. de bei*, pet. (5, 3) verb.: Et id ipsum etc. n) fr. 5. §. 8 16. fr. 25. I). de don. infer vir. et uxor. (24, 1). Ver- suche a. a. O. 8' 1 ff* bes. 8 44. Doch ist bei unserer Regel ganz

276 W. Sell, Ucbcr d. Princip, auf welchem d. Recht des bekl. Besitzers Die eben erwähnte genauere Auffassung unserer Regel wird nun für den gegenwärtigen Gegenstand der Untersuchung be- sonders wichtig, wie die Darstellung später näher zeigen wird. tz- 2. Nach diesen Vorbemerkungen gehen wir zur Anwendung unseres allgemeinen Princips auf die Verpflichtung zum Ersatz der aus-eine fremde Sache gemachten Verwendungen über, wo- bei die drei verschiedenen Arten der Verwendungen, impensae necessariae, »liles und voluptuariae im Allgemeinen von ein- ander zu trennen sind. Doch müssen vorher noch einige Falle ausgefchieden wer- den, in denen entweder gar kein Ersatz der Verwendungen stattsindet, oder gerade umgekehrt, jede Art der Verwen- dungen gleichmäßig ersetzt werden muß. Gerade diese Fälle stellen sich als Ausflüsse unseres allgemeinen Princips dar. 1) Alle Verwendungen auf fremde Sachen, welche von

einerlei, ob man dieselbe so faßt: daß Niemand sich zum Schaden eines Andern ohne Rechtsgrund bereichern dürfe, oder umgekehrt so: Niemand brauche eS sich gefallen zu las- sen, daß er einen VermögenSschaden zur Bereicherung eines Dritten erleide fr. 6. §. 2. v. de jure dot. (23, 3) (Pomponius Iil>. 14 ad Sal>.) verb.: quia aequo et bono r.nn conveniat, aut lucrari aliquem cum damno alterius, a u t <1 a m n ii m sentire per alterius lucrum. Wenn He i mbach inWe iSke'S RechtSlericon Bd. 1. ». v. Bereicherung <3.930 931. (obgleich er im Nebligen ganz der früheren Ausführung des Vers, folgt) ans Ir. 6. §. 2 dt. eine zweite besondere Regel im Sinne der vorhin erwähnten zweiten Fassung ableitet, so ist dies sicher nugegründet. Die vermeintlichen Ausflüsse dieser letzteren Regel lassen sich ohne Bedenkcn als Consc- quenzen unseres allgemeinen Grundsatzes in der hier befolgten Fassung betrachten, wie dies auch schon früher von dem Vers, geschehen ist. Was insbesondere die bei Heimbach a. a. O. »ul» No. 2 und 3 hcr- vorgehobenen Punkte betrifft, welche den Gegenstand der gegenwärtigen Untersuchung mittelbar oder unmittelbar berühren: so wird die folgende Erörterung zeigen, daß dieselben ohne Schwierigkeit unter die du* allgemeine Regel nach unserer Fassung sich snbsumiren lassen.

bei bet rei vindicatio unb Pufiliciana in rem actio brruht IC. 277 drm Besitzer herausgegeben werden, können bei der rei vin- dicatio und Publiciana in rein actio nur dann Und nur inso- weit geltend gemacht werden, wenn und soweit dieselben nicht durch die vor der litis contestatio von dem Besitzer gezogenen Früchte der Sache vergütet oder ausgewogen werden. Denn, wenn eine solche Compensation eintritt, dann gleichen sich Vor- thcil und Nachlheil auf beiden Seiten vollkommen aus, und. damit ist unserem Prinrip von selbst Genüge geschehen 1J). Diese Aufrechnung kann jedoch natürlich nur in den Fällen Vorkommen, worin der Besitzer einen rechtlichen Anspruch auf die Früchte hat, d. h. bei dem bonae fidei possessor 13); denn der Besitzer in bösem Glauben muß alle auch vor der Litiscvntestation gezogenen Früchte herausgebcn ") und be- kanntlich noch strenger haften. Darum muß sich der malas

") Vgl. im Allgem. 8- 30. I. de ac». (4, 6) und besonders fr. 62. §. 1. D. h. t. (6, 1). 13) fr. 48. D. h. 1. (6, 1). (Papinian.) verb.: scilicet si fructuum ante litern contestatam perceptorum summam excedant; etenim admissa compensatione superfluum sumtum, rneliore praedio farto, dominus restituere cogitur. §• 30. pr. I. de aotion. (4,6). fr. 63. pr. D. h. (. (6, 1) (Papinian.) veri).: scilicet si minus in fiuclibus ante litem contestatam perceptis fuit etc. consl. 16. C. de eviction. (8, 43). fr. 51. pr. 1). fami), erciscund. (10, 2) Vgl. auch Puchta, Pandekten §- 171. a. ®. Not. dd. S. 239. <2te Ane-g.) 14) consl. 5. pr. const. 22. C. h. t. (3, 32). §. 35. i f. f. de R. )). (2, 1). 8- 2. I. de ofT. jtid. (4, 17). fr. 62. 8 1. I). h. t. l.6, I). Nach dem Inhalt dieser Stellen wird die in neuerer Zeit von v. Ma- dai (Lehre von der mora. S. 337. Not. 709. und in der Zeitschrift für Cwilrecht und Proceß. XI. S. 1 —19.) ausgestellte Ansicht, daß auch der mal. fld. possessor richtiger erst von dem Zeitpunkte der erfolgten Litiscvntestation an die vernachlässigten Früchte herauSzngeben habe, keine Billignng finden können. Doch gehört die genauere Wider- legung dieser Ansicht (welche sich indessen ans der näheren Betrachtung der oben angeführten Quellenzengniffe von selbst ergiebl) nicht hiether) Vgl. auch v. Vangerow, Lehrbuch 1. 8- 333. Anm. Nr. 1. a. a. mit Nr. 2. a «. b. Mackeldey, Lehrbuch (12leAuSg. von Roß Hirt. 8- 269. in Not. g.

278 W. ©eit, Ueber d. Princip, auf welchem d. Recht des bekl. Besitzers fidei possessor bei Geltendmachung seiner Verwendungen auch consequent Alles dasjenige aufrechnen lassen, was er nach den Gesetzen zu leisten verbunden ist: also nicht bloß die vor der Litiscontestation wirklich gezogenen Früchte, sondern auch diejenigen, welche er bei Anwendung der gehörigen Sorg- falt hatte Ziehen können (fructus percipiendi) l5). In den Quellen wird hier besonders der Fall der fructus hervorgehoben, wenn der Besitzer in gutem Glauben 16) Ver- wendungen auf einen fremden vindicirtcn Sclaven gemacht hat, und dabei wird bemerkt: wenn von den fructus, d. h. den Dienstleistungen, operae 17) eines Sclaven (welche in Aufrech- nung kommen sollen) die Rede sei, so müsse man nicht allein auf die Mündigkeit des Sclaven Rücksicht nehmen, weil auch bei unmündigen Sclaven gewisse Dienstleistungen Vorkommen könn- ten 1S). Jedoch werde der Kläger mit Unrecht (oder unredlich, improbe) verlangen, daß auch der Gewinn in Anschlag gebracht werde, welcher aus der Kunstfertigkeit des Sclaven, die dieser auf Kosten des beklagten Besitzers erlernt hat, hatte gezogen werden können. — Wenn der Besitzer aber den Sclaven zu

") Da der hon. fiel, possessor nach der Litiscontestation auch die ge- zogenen und von ihm selbst vernachlässigten Früchte herauSgcben muß. so kommen die ersteren hier natürlich nicht in Aufrechnung, sondern die ans deren Erzielung verwendeten Kosten können im Allgemeinen nur von den zu restituirenden Früchten vorweg abgezogen werden, wie unten sul> Nr. 2. l>. naher zn zeigen ist. Vgl. §. 2. i. f. 1. de off. jud. (4, 17'. consl. 22. i. f. C. h. t. (3, 32). fr. 25. §. 7. D. de her. pet. (5, 3). fr. 4 8. 2. 1). fiii. reg. (10, 1). fr. 51. pr. i. f. D. fnniil. ercisc. (10, 2). 1Ä) Daß von diesem die Rede ist, ergiebt der Zusammenhang der hier mitzutheilenden fr. 31. 32. I). h. t. (6, 1) mit den unmittelbar vor- hergehenden Stellen fr. 27. 8- 5. — fr. 30. eod., von denen weiter unten 8- 6. naher die Rede sein wird. ,7) fr. 4. 1). de oper. servor. (7, 7). 18) fr. 7. 8* 5. D. de oper. libert. (38. 1). fr. 44. 8 2 D. de liberal, caus. (40, 12) vgl. mit fr. 12. 8 3. D. usufr. (7, 1). fr. 6. 8- 1. 1). de oper. serv. (7, 7).

bei der rei vindicatio und Publiciana in rem actio beruht IC. 279 einem Künstler gebildet, so sollten noch dem fünfundzwanzig- sten Jahre desjenigen, welcher die Kunstfertigkeit erlernt hat, die auf die Erlernung gemachten Verwendungen eompensirt werden können, d. h. der Verwender solle keine Vergütung mehr dafür verlangen können. Die betreffenden Digestenstellen lauten also: Ir. 31. D. li. t. (6, 1) (Paulus Jib. 21. ad Ed.) Caelerum quum de frudibus servi petiti quaeritur, non tantum pubertas ejus spectanda est, quia etiam impuberis aliquae operae esse possunt. Improbe tamen desiderabit petitor fructus aestimati, qui ex artificio ejus petcipi po- tuerunt, quod artificium sumlibus possessoris didicit, fr. 32. D. eod. (Modest in. lib. 8. Differentiar.) Quodsi artificem fecerit, post vicesimum quintum annum l9) ejus, qui arti- ficium consecutus est, impensae factae poterunt pensari. Die Erklärung der letzteren Stelle und deren Vereinigung mit der vorhergehenden hat die Schriftsteller seit der Glosse *") vielfach beschäftigt. Die natürlichste und allein richtige Aus- legung ist wohl immer die auch oben befolgte vonBynkers- hoek 21). Wenn nämlich ein servus artifex nach seinem süns- undzwanzigsten Jahre vindieirt wird, so kann der Besitzer, wel- cher denselben die Kunst hat erlernen lassen, keinen Ersatz für seine Verwendungen mehr verlangen, weil im Allgemeinen an- zunehmen ist, daß der Verwender während der angegebenen

") Cujacius, Observation. Lib. IX. cap. 38. i. f. tmcnbitt hier Veit Tert also: post quintum anuum, mit dem Zusatz: id est post- qtiam artificii fructus aliquis existere coeperit, quia ab eo tem- pore operarum incipit aestimatio. L. ult. D. de oper, servor. Allein die im Tert befolgte Lesart, welche in allen Handschriften sich findet, verdient sowohl aus inneren Gründen (aus denen auch die von Cujacius an seine Emendalion geknüpfte Ansicht als verwerflich er- scheint) den Vorzug, als deshalb, weil sie durch die Basiliken sL. 32. de rei vindicat, et ad exhibend. act. (XV, 1)] bestätigt wird. i0) ad I. 32. cit. ioc.: pensari. * ") Observat, jur. Rom. Lib. VIII. cap. XXV. Var. observatiuncul. Nr. IX.

280 W. Sell, lieber d. Princip, auf welchem d. Recht de- bekl. Besitzers Lebensdauer des Sklaven so viel Gewinn aus der Ausübung der Kunst gezogen hat, daß dadurch die Kosten für deren Er- lernung vollständig gedeckt oder ausgewogen werden. Muß dagegen der Sclave vor dem fünfundzwanzigsten Jahre her- ausqegeben werden, dann ist nach allgemeinen Grundsätzen zu berechnen, ob und wie weit der durch den rervus ariifex ge- zogene Gewinn im concreten Falle die auf die Erlernung der Kunstfertigkeit verwandten Kosten deckt 22). Mit dieser Erklä- rung stimmen auch die Basiliken J3) überein. Die angegebenen Vorschriften des römischen Rechts kön- nen im Allgemeinen auch auf den Fall analog angewendct werden, wenn heutzutage der Besitzer eines fremden Thieres auf dessen Abrichlung oder Dressur Kosten verwendet hat "); wobei aber natürlich das zurückgclcgte fünfundzwanzigstc Jahr des Thieres nicht entscheidend ist, sondern Alles nach der Na- tur des Thieres, sowie nach den concreten Verhältnissen sich bestimmen muß *>). 2) Von dem bisher betrachteten Falle der Verwendungen auf dir Hauptsache, welche nur insoferne angercchnet wer- den können, als sie den Betrag der vor der litis contestatio gezogenen Früchte übersteigen — ist der andere Fall wesentlich verschieden, wenn außer der Hauptsache auch deren Früchte restituirt werden sollen, und auf die Früchte allein Ver-

**) fr. 6. pr. D. de Oper, servor. (7, 7). Bgl. auch fr. 28. §. 1. D. de don. inler vir. et uxor. (24, 1). Ir. 20 §. 1. i. f. J). de aedil. ed. (21, 1). fr. 18. §. 2. D. commodati (13, 6). **) J. c. nach der Uebersctzung von Fab rot: Post vicesimum quintum annum operae artificis cum impensis compensantur. ") Wie ja auch die Grundsätze über operae servorum analog auf operae animalium angewendet werden. 25) Argum, fr. 26. §. 12. D. de cond. indeb. (12, 6) (Ulpian.) verb.: nam plerumque robur hominis, aetas, tempus, opportuni- tasque naturalis mutat causam operarum.

bei der rei vindicatio und Publiciana in rem actio beruht ,(. 231 Wendungen gemacht worden sind 26). Bei dem Ersatz dieser letzteren ist ein doppelter Gesichtspunkt festzuhalten: a) Verwendungen jeder Art auf die Früchte kommen im- mer nur dann in Betracht, wenn die Früchte selbst herausge- geben werden; geschieht dies nicht, so kann nach unserem all- gemeinen Princip weder der bona« noch der malae fidei pos- sessor die auf die Früchte gemachten Impensen in irgend ei- ner Art geltend machen; weil der vindicirende Eigenthümer durch die Früchte, die er gar nicht crlält, in keiner Weise Vortheil zieht, und darum auch der Nachtheil, den der Ver- wender etwa durch Mißrathcn oder Verlust der Früchte erlit- ten hat, als casus den verwendenden Besitzer treffen muß. b) Gerade umgekehrt gestaltet sich das Verhältniß, wenn die Früchte mit der Hauptsache von dem Besitzer herausgegeben werden. — Hier kommen die impensae in frucuis faciae im Allgemeinen in Abzug, beim bonae wie beim malae fidei possessor, weil der Eigenthümer hier immer einen Vortheil zieht, welcher aus dem Nachtheil des Verwenders hervorgehen würde, wenn diesem nicht die Verwendungen er- setzt würden, wodurch die Früchte erzeugt worden sind. Dar- aus fließt auch der in den Quellen generell ausgesprochene Grundsatz, daß Früchte nur nach Abzug der auf deren Erzie- lung gemachten Verwendungen überhaupt als Früchte gelten, und demgemäß die Kosten dieser Verwendungen die Früchte selbst vermindern oder davon in Abzug kommen 27); sowie da-

*6) fr. 3. §. 1 fr. 16. I). de ivnpens. in res dotal. (25, 1). 27) fr. 46. I). de nsur. el fruct. (22, 1) vgl mit fr. 39. § 14 0. eod. consl. 1. C. de fructibus (7, 51) fr.7. pr. 1). soluto matrimonio (24,3). Für die Gleichstellung des Besitzers Ln bösem und in gutem Glauben spricht noch insbesondere fr. 30. §. 5. D. de bered, pef. (5, 3) (Paulus lib. 20. ad Ed.) Fructus iiitclliguntur deductis impen- sis, quae quaerendorum, cogendorum conservandorumque eorum gratia fiunt. Quod nou solum in bonae fidei possessoribus na- turalis ratio expostulat, verum etiam in praedonibus, sicut Sabino quoque placuit. Vgl. auch fr. 65. §*5. D. dccoud. ind. (12, 6).

282 W. Seil, lieber d. Prmcip. auf welchem d. Recht des bekl. Besitzers mit auch offenbar die oben sub Nr. 1. erwähnte Regel über- einstimmt, daß der Gewinn, den der Verwender durch die vor der Litistestation gezogenen Früchte erhalten hat, von den Ver- wendungen auf die Hauptsache in Abzug gebracht werden müssen. — Wir gehen nunmehr zur Darstellung der Grundsätze über den Ersatz der Verwendungen bei den einzelnen Arten derselben über. I. Ersatz nothwendiger Verwendungen, tz. 3. Impensae necessariae 38) sind nach der Legaldeslnition solche, qua« st faclac non sint, res aut peritura, aut dete- rior futura sit39), oder solche, quae habent in 8« necessi- tatem impendendi 30). Diese Verwendungen müssen immer von dem vindiciren- dcn Eigenthümer vollständig ersetzt werden 31), mögen sie ihrer Natur nach von der Hauptsache sich trennen lassen oder nicht33), mögen sie von dem bonae oder dem malae fidei possessor

*8) Gleichbedeutend ftnb die Ausdrücke der Quellen surntus necessarii» impensae necessario oder necessitatis causa faclao, const. 2. C. h. 1. (3, 32). fr. 31. §. 7. D. de negot. gest. (3, 5). fr. 15. pr. 1). de impens. in res dolal. (25. 3). «) fr. 79. pr. D. de V. S. (50, 16). 80) fr. 1. §. 1. D. de impens. in res dolal. (25, 1). fr. 14. pr. eod. Ulpian. Fragm. VI, 15. Beispiele solcher Verwendungen sind ent- halten in fr. 1 — 5. pr. §. 1. 2. fr. 14. pr. fr. 15. 16. 1). de im- pens. in res dolal. (25, 1). fr. 3. §. 7. 8. fr. 5. pr. fr. 20. i. f. I). de in rein verso (15, 3). fr. 65. pr. D. de R. V. (6, 1). const. 1. C. de infant. expos. (8, 52). fr. 39. pr. D. de her. pet. (5, 3). fr. 8. pr. I). de pigner. act. (13, 7). gl) const. 5. C. h. t. (3, 32) (Gordian.) verb.: nisi necessarios sumtus fecerint, fr. 65. pr. 1). h. I. (6, 1). ") Sofern die letzteren überhaupt in Anrechnung gebracht werden können: fr. 28. 8' 1' D de don. int. vir. et uxor. (24, 1). fr. 30. §. 1. i. f. D. de aedil. ed. (21, 1). fr. 18. §. 2. D. conunodali (13, 6).

bei der rei vindicatio und Publiciana in rem actio beruht rc. 283 gemacht worden sein. Das wird in den Quellen, die einzige Ausnahme beim für abgerechnet33), allgemein anerkannt, so- wie darüber auch in der Theorie kein Zweifel obwaltet. Es laßt sich diese Ersatzverbindlichkeit, welche durch die exceptio doli geltend gemacht wird ^), aber auch leicht auf unser all- gemeines Princi'p zurücksührcn. Wenn nämlich durch die noch- wcndigen Verwendungen der sonst unvermeidliche Untergang oder die Verschlechterung abgewcndet wird, so ist dadurch dem Eigenthümer, an den die Herausgabe der Sache geschieht, im- mer ein Vortheil oder eine Bereicherung erwachsen, welcher aus dem Schaden des Verwenders hervorgehen müßte, wenn diesem nicht die Kosten ersetzt würden, die den Untergang oder die Verschlechterung der Sache abgewcndet haben. Zwar ent- steht hier für den Eigenthümer gerade nicht immer eine posi- tive Bereicherung, wohl aber wird dadurch jedesmal eine Ver- mögcnsvcrminderung verhütet, und diese steht dem positiven Bcrcichertwerden nach den Quellen vollkommen gleich, wie Marcianus in sc. 47. §. 1. D. de solution. (46, 3) (lib. 4. Regularum) so bestimmt sagt: »am lioc ip8v quo (quod) non est pauperior factus, locupletior est; — und wie der Vers, an einem andern Orte naher gezeigt hat *>). Auch kommt cs, wenn nur die durch die nothwendigen Verwendungen vor Untergang oder Verschlechterung bewahrte Sache dem vindicirenden Eigenthümer herausgegeben ist x),

33) fr. 13. de coiid. furl. (13. 1). consl. 1. C.deinfant. expos. (8,52). 3<) fr. 65. pr. D. 1), I. (6, 1). fr. 4. §. 9. D. de doli mali except. (44, 4). 3i) Versuche a. a. O. §. 8—11. brs. 8- 9. a. E. §- 11. 39) Wen» freilich die Sache nach der nothwendigen Verwendung, ehe sie dem Eigenthümer herausgegeben worden, untergegangrn ist, so kann nicht mehr von Ersatz jener Verwendungen die Rede sein; denn in die- sem Falle erlischt entweder die ganze rei vindicatio [fr. 15. §. 3. fr. 16. 27 8- 1 f*. 63. 1). h. t. (6, 1). fr. 17. D. de excpl. rei jml. (44, 2)j oder bei verschuldetem Untergang muß der Besitzer das Znlereffe prästiren und kann natürlich für die Verwendungen, deren Selt'sche Jahrbücher. Ul. 2. 19

284 W. Sell, Ueber d. Princip, ans welchem d. Recht d. bekl. Besitzers nicht darauf an, ob jene Verwendungen eine länger oder kür- zer dauernde Wirkung haben 37). Er muß auch im letzteren Falle den vollen Betrag der wirklich nothwendig gewesenen Verwendungen ersetzen; denn er ist dadurch, daß ihm noth- wendige Kosten erspart worden sind, sogleich um so viel, als diese betragen, reicher, oder, wenn man lieber will, um so viel weniger ann geworden, die nothwendige Verwendung hat ihm immer den früheren Untergang oder die frühere Verschlechterung der Sache abgewendet und dadurch ihm stets einen entspre- chenden Vortheil zugewendet ^). Das Gesagte geht schon aus inneren Gründen mit Nothwendigkeit hervor; es findet aber auch noch eine nähere Bestätigung durch Vergleichung eines andern Rechtsverhältnisses, welches hinsichtlich seines Zweckes und Gegenstandes mit unserem Princip des Verbots der Be- reicherung aus fremdem Nachtheil vollkommen übereinstimmt; nämlich die in rem versio 39). Bei dieser gilt, gerade wie bei dem Grundsatz der Bereicherung mit fremdem Nachtheil im Allgemeinen die Regel: Versum — sic accipimus, ut duret Wirkung er selbst veruichteL hat, keinen Ersatz verlangen [fr. 68. vgl. mit fr. 15. 16. I). t>. r. (6, 1)]. Das Gleiche gilt, wenn der Besitzer, nachdem er früher durch nothwendige Verwendungen die Ver- schlechterung der Sache verhütet hat, spater die Sache selbst wieder deteriorirt und dadurch die Wirkung seiner früheren Verwendung auf- hebt. 87) Wenn z. B. der Besitzer das vindicirte Gebäude gestützt und dadurch vor dem Einstürze bewahrt hat, so muß der vindicirende Eigenthümer den ganzen Betrag der auf diese nothwendige Verwendung aufgewendeten Kosten ersetzen, wenngleich das Gebäude bald nach der Herausgabe neuer Stützen bedarf, weil die früheren ihre ursprüngliche Tragkraft durch die Zeit verloren haben. Dasselbe muß gelten, wenn der Eigen- thümer nach der Herausgabe die Erneuerung der Stützen unterlassen hat, und durch diese seine Nachlässigkeit der Einsturz des Gebäudes veran- laßt worden ist. Ebenso treten auch die nämlichen Grundsätze ein, wenn durch die impensae necessariae die Verschlechterung der vindi- cirten Sache verhütet worden ist. 38) Vgl. die vorhergehende Note. ä9):ßgl Versuche a. a. O. 8- 8. S. 17. Not. 2. §. 22. S. 49. Not. 1.

bei der rei vindicatio und Publiciana in rem actio beruht ic. 285 versum V)); wenn dagegen nothwendige Gegenstände angeschafft, oder nothwendige Verwendungen gemacht worden sind, so wird jedesmal der ganze gezahlte Kaufpreis oder der volle Kosten- betrag der wirklich nothwendigen Verwendungen als wahre in rem versio betrachtet 41). II. Ersatz nützlicher Verwendungen, tz. 4. Impensae utiles sind nach den Quellen solche, quae me- liorem rem (dotem) faciunt, deteriorem esse non sinunt 4J), oder solche, quibus non factis quidem deterior res (dos) non fuerit, factis autem fructuosior effecta est <3), oder endlich solche, welche der Verwender Utiliter fecit, remque meliorem fecerit "). Bei den nützlichen Verwendungen kommt demnach Alles auf den positiven pccuniaren Vortheil an, der durch dieselben erzeugt wird. Dadurch unterscheiden sie sich auf der einen Seite von den nothwendigen, welche zwar auch einen Nutzen, aber mehr einen sog. negativen durch Verhinderung 4Ü) fr. 10. 8' 6. I). de in rem verso (15, 3). 41) fr. 5- pr. 1). de in fern verso (15, 3) (Ulpian.) iib. 29. ad Ed.) v erb.: s i (res) necessarias emisset, in solidum, quanto v e n i s s e n t, teneretur. Vgl mit fr. 3. §• 3. 7. 8. fr. 20. pr fr. 21. I). eod. (15, 3). Versuche a. a. O. §. 11. Damit lassen, sich auch noch andere Vorschriften der Quellen verbinden, z. B. fr. 11. §. 4. i. f. 1). de minor. (.4, 4) (Ulpian. Iib. 11. ad Ed.) verb.: Uncle Marcellus apud Julianum notat, si minor sibi servum ne- cessarium comparaverit, mox decesserit, non debere eum resti- tui; neque enim captus est emendo sibi rem pernecessariam, licet mortalem. ") fr. 79. §. 1. I). de V. S. (50, 16). 43) Ulpiani Fragm. VI, 16. 44) fr. 5. §. 3- I). de impens. in res dotal. (25, 1). Beispiele dieser Art der Verwendungen siehe in Ulp. Fragm. I. c. §. 16. i. f. fr. 79. 8- 1. eil. fr. 5. §. 3. fr. 6. 14. §. 1. fr. 16 D. h. t. (25, 1). fr. 39. pr. 1). de her. pet. (5, 3). fr. 8. pr. i. f. D. de fundo do- tal. (23, 5) u. a. m.

19*

286 W. Sell, Uebcr d. Priucip, auf welchem d. Recht de- bell. Besitzers dcs Unterganges oder der Verschlechterung der Sache gewahren; und auf der andern Seite von den bloß zierenden Verwen- dungen, welche weder das Eine noch das Andere, sondern bloße Verschönerung u. dgl. bezwecken. Nach diesem Begriff der impensae utiles 43) bestimmt sich auch im Allgemeinen die Verpflichtung des vindicirenden Eigenthümers zu deren Ersatz-, insbesondere gehen daraus für alle Fälle (mag der Besitzer bonae oder inalae lillei possessor fein, mögen die Verwen- dungen von der Hauptsache sich trennen lassen oder nicht) fol- gende Regeln hervor: 1) Die Verwendungen müssen einen wirklichen blei- benden Vortheil gebracht haben, welcher den Werth der Sache dauernd erhöht und dadurch auch dem vindicirenden Eigenthümcr wirklich zu Gute kommt. Denn der Eigenthümer wird immer nur so weit bereichert, als die Sache zur Zeit der Herausgabe noch einen wirklichen höheren Werth hat; wenn dagegen der Nutzen, welcher aus den Verwendungen erwachsen ist, spater vor Herausgabe der Sache durch Zufall verschwin- det, oder wenn er sich vermindert, so braucht der vin- dici'rende Eigenthümer diesen Zufall nicht zu tragen; der casus trifft vielmehr den Verwender, der ja auch den Vorthcil aus den nützlichen Verwendungen bis zu ihrem Verschwinden ge- zogen hat. Die aus dem Begriff der immensae utiles gezo- gene Schlußfolgerung wird durch fpccielle Quellenzeugnisse be- stätigt, namentlich durch unsere Hauptstelle von Eelsus, IV. 38. D. li. t. (6, 1) (üb. 3. Digestor.), worin von dem vindi- cirenden Eigenthümer in Beziehung aus den Ersatz nützlicher Verwendungen gesagt wird: rellllat impensam ut Puiulum re- cipiat, usque eo clu »taxat, quo pretiosior Pactus est etc. — Auch hier kommen die Grundsätze der in rem versio mit unserer Lehre überein, und die Quellen heben bei

") S. 8- 9 ff. mite».

bei der rei vindicatio und Publiciana in rem actio beruht rc. 287 jener den Unterschied zwischen nethwendigcn und nützlichen Verwendungen besonders deutlich hervor *'). Ans dem oben angegebenen Begriff der impensae utiles geht noch weiter hervor.- 2) Die Verwendungen dürfen nicht übermäßig sein. Denn die Verwendungen können nur dann dem Eigcn- thümer einen wirklichen Vvrthcil gewahren, wenn sie mit der vindicirten Hauptsache, so wie mit den Vrrmögensverl ältnissen des dominus überhaupt in gehörigem Verhältnis; ffthen; so- bald sie aber dieses Maaß überschreiten, so muß das Zu- viel aus Rechnung des Verwenders sieben, sollte dieser da- durch auch einen Nachtheil erleiden. Ein solcher Nachthcil kann nach unserem generellen Princip nicht berücksichtigt werden, weil er nicht mit dem entsprechenden Vortheil des Eigenthü- mers verbunden ist; vielmehr würde gerade umgekehrt der öko- nomische Ruin des letzteren herbcigcsührt werden können, wenn er unbedingt zum Ersatz der sog. nützlichen Verwendungen 4Ö) fr. 5. pr. I). de in rem verso (15, 3) (Ulpian. lib. 29. ad Ed.) Si res domino non necessarius emerit servus quasi domino necessarias, veluti sei vos, hactenus videri in rem ejus ver- sum, Pon ponius scribit, quatenus servorum verum pretium facit, quum, si necessarias (‘misset, in solidum, quanto venissent, fr. 3. §. 7. 8. fr. 10. §. 7. fr. 16. eod. Beson- ders zeigt fr. 12. 1). eod. (15, 3) eine völlige lleberdntlimnuuuj der Grundsätze der in rem versio mit dem Ausspruch des EelsuS in dem erwähnten fr. 38. 15. de K. V. (6. 1). Dagegen weichen die Grundsätze ver hereditatis petitio von den angegebenen Regeln bei der rei vindicatio wesentlich ab, indem bei jener Klage der boiiae fidei possessor die nützlichen, wie die nothwendigen Verwendungen immer in Anrechnung bringen darf, auch wenn die Sache, auf welche dieselben gemacht worden sind, gar nicht mehr criftirt; der Besitzer in bösem Glauben aber nicht anders, als wenn die Sache wirklich noch besier ist: fr. 38. i. f. 15. de her. pet. (5, 3). Der bonae tidei possessor wird nämlich in dieser Stelle dem tutor und cura'or gleich- gesetzt verb.: omnimodo impensas di ducat, licet res non extrt, in quam fecit , sicut tutor et curator consequuntur. Von einer solchen Gleichstellung wissen aber die Quellen bei der rei vindicatio nicht das Geringste.

288 W. Sell, Ueber d. Priucip, auf welchem d. Recht des bell. Besitzers verpflichtet wäre, auch dann, wenn sie außer Verhaltniß zur Hauptsache, oder zu dem Vermögen des Vindicanten stehen. — Die klassischen Juristen denken hier so: Bei der Vindicati'on der eigenen Sache ist der Hauptgesichtspunkt immer der, daß dem flominus sein Eigenthum an der Hauptsache nicht we- gen der darauf gemachten Verwendungen (wegen der Neben- sachen) vorenthalten werde 47). Der Besitzer der fremden Sache schließt nämlich, indem er für sich nützliche Verwen- dungen auf diese Sache macht, ebenso wenig ein Rechts- geschäft mit dem Eigenthümer ab ^, als dieser durch die bloße Vindication seiner Sache ein solches Verhaltniß eingeht 49). Darum können dem Eigenthümer die ohne, vielleicht sogar wi- der seinen Willen auf die Sacke gemachten nützlichen Verwen- dungen nicht unbedingt aufgebürdet werden ; namentlich nicht dann, wenn sie übermäßig sind: denn sonst würde der vindi- cirende dominus leicht entweder genöthigt sein können, seine eigene Sache zu entbehren, weil er nicht im Stande ist, den ganzen Betrag der Verwendungen zu ersetzen 51); oder er würde 47) fr. 27. §. 5. i. f. ]). h. t. (6, 1) (Paul.) verb.: quia neque carere servo meo debeam etc. fr. 38. eod. (Celsus) verb.: qui, si red- dere id cogatur, laribus, sepulcris avitis carendum habeat, fr. 79. §• 1. I). de V. S. (50, 16) (Paul.) verb.: ne cogatur fundo aut mancipiis carere, fr. 25. 1). de pignerat, aci. (13, 7). 48) Argum, fr. 33. I). de cond. indeb. (12, 6) (Julianus) verb.: quia nullum negotium inter nos contraheretur, verb..* quia nihil accipientis faceret, sed suam rem dominus habere incipiat. Vgl. Versuche a. a. O. S. 136. Ferner argum. fr. 14. §. 1. 1). comm. div. (10, 3) (Paul.) verb.: quia neminem mihi obligare volui. Vgl. Versuche S. 129 ff. 49) Dafür sprechen die des in der vorigen Note angegebenen Worte des fr. 33. 1). de cond. ind. 50) Argum. fr. 79. §. 1. D. de V. S. (50, 16) (Paul.) Item doctri- nam puerorum, quorum nomine onerari mulierem ignorantem vel invitam non oportet. Argum, fr. 3. §. 4. D. de in rem verso (15, 3) (Ulp.) verb.: nec debere ex eo onerari dominum, quod ipse facturus non esset. ") Vgl. oben Note 48.

bei der rei vindicatio und Publiciana sn rem actio beruht IC. 289 gezwungen sein, die vindicirte Hauptsache zu veräußern, um aus deren Erlös den Betrag der Nebensachen (der Verwen- dungen) zahlen zu können 52), oder er würde sogar durch die unbedingte Verpflichtung zur vollständigen Vergütung der über- mäßigen Verwendungen ökonomisch völlig zu Grunde gerichtet werden können 53). Alle diese leicht möglichen Nachkheile wol- len unsere Quellen von dem Eigenthümer, der ja nur sein gu- tes Recht an der Sache verfolgt -^), abwenden. Der Weg nun, welchen der Richter einzuschlagen hat, wenn übermäßige sog. nützliche Verwendungen auf die fremde Sache gemacht worden sind, deren vollständige Vergütung von dem Besitzer verlangt werden — dieser Weg findet sich wobl am natürlichsten von Ulpianus am Schlüsse des fr. 25. D. de pignerat, act. (13,7) im Allgemeinen vorgezcichnet, verb.: Medie igitur haec a judice erunt dispicienda ->'>), ut neque

52) Argum, fr. 8. D. de impens. in res dota!. (25, 1) (Paul.) verb.: iniquum enim esse, compelli mulierem rem vendere, ut impen- sas (utiles) in eam factas solveret, si aliunde solvere non potest.— fr. 3. §. 4. i), de in rem verso (15, 3) (UI p.) verb.: ne cogen- dus sit dominus vendere domum, ut, quanti pretiosior farta est, id praestet.— ir. 25. I). de pigner. act. (13, 7) (U* I p.) verb.: non est aequum, aut quaerere me alios creditores, aut cogi distra- here, quod velim receptum, aut tibi penuria coactum derelin- quere. 5S) Argum, fr. 3. pr. 1). de contrar. tut. act. (27, 4^ (Ulp.) Quid ergo, si plus in eum impendit, quam est in facultatibus? Vi- deamus, an possit hoc consequi; et Labeo scripsit, posse. Sic tamen accipiendum est, si expedit pupillo, ita tutelam admini- strari: caeterum si non expedit, dicendum est, absolvi pupillum oportere; neque enim in hoc administrantur tutelae, ut mer- gantur pupilli, lieber den Ausdruck mergere vgl. diese Jahr- bücher Bd. I. Heft 1. S. 38. (richtiger S. 22.) Not. 1. 54) Argum, fr. 33 I). de cond. ind. (12, 6). verb.: quia nihil acci- pientis faceret, sed suam rem dominus habere incipiat. ") In der Gebauer-Spaugenberg'scheu Ausgabe des Corp. jur. civ. ad b. I. Not. 22. wird der Sinu dieser Worte richtig also er- klärt: Judici mediam viam in his tentandam esse.

290 W. Sell, Ueber d. Prtncip, auf welchem d. Recht de-bekl.Besitzers delicatu« debitor, neque onerosus creditor audiatur 5®). Der Richter hat also einen den concrcten Verhältnissen entsprechen- den billigen Mittelweg zu wählen, wobei er durch den Ge- sichtspunkt geleitet wird, was wohl boni viri arbitratu 57) in Gemäßheit der Vermögensvcrhältnisse des Eigenthümcrs auf die vindicirte Sache hätte verwendet werden können. Alles, was über dieses Maaß hinausreicht, hat der Richter nur dann zu berücksichtigen, wenn dadurch dem Vindicanten ein entspre- chender Vortheil nach den concreten Verhältnissen zuwächst; z. B. wenn derselbe die Sache verkaufen will und durch die nützlichen Verwendungen deren Kaufwerth wirklich verlaltniß- mäßig erhöht worden ist. Das Nähere wird sich in den fol- genden Paragraphen zeigen.

§ 5. Gehen wir bei der genaueren Erörterung der Grundsätze über die Geltendmachung der impensae utiles von dem im vorigen Paragraphen erörterten allgemeinen Gesichtspunkt des walren bleibenden ökonomischen Nutzens für den vindicircndcn Eigenthümcr auS: so wird es ganz natürlich erscheinen, daß bei der Verpflichtung zum Ersatz der impensae utiles die in- dividuellen Verhältnisse des einzelnen Falles von großer Be- deutung sind, ja in mancher Beziehung als normgcbend er- scheinen, so daß der Richter je nach Verschiedenheit der Per- son des Vindicanten, oder der Verhältnisse des einzelnen Fal- les auch verschieden entscheiden wird. Demgemäß stellt auch Celsus in fr. 38. pr. D. h. t. (G, 1) bei Gelegenheit eines einzelnen Falles einer nützlichen Verwendung die Aufgabe eines tüchtigen Richters also fest: Bonus judex varie ex personis ") Vgl. auch im Allgem. fr. 33. pr. D. de usur. (22, 1). i7) Argum. fr. 15. §. 34. D. de damno infecto (39,2) (U I p.) vcrb.: Potest autem et in factum actione recuperare hur, quod impen- dit; sed non amplius, quam quod boni viri arbitratu factum sit. fr. 58. i. 1. D. de legat. I. (30).

bei der ret vindicatio und Publiciana in rem actio beruht re. 291 catisisque constituet; — und was hier zunächst für einen ein- zelnen Fall vorgeschricben ist, das kann füglich als eine allge- meine Norm für die hierher gehörigen Falle überhaupt betrach- tet werden. Darum darf es auch nicht befremden, wenn hier in den Quellen scheinbar widersprechende Vorschriften sich fin- den; denn der scheinbare Widerspruch wird sich dadurch lösen lassen, daß wir die individuellen Verhältnisse, welche im ein- zelnen Falle vor Augen geschwebt haben, genauer berücksich- tigen. Bei der näheren Betrachtung trennen wir nun die Falle, wenn der Besitzer bonae fidei possessor ist, von denen, wenn der Besitzer in mal.-, fide sich befindet, und wir unterscheiden dabei wieder die Verwendungen, welche sich von der Haupt- sache trennen oder wegnehmen lassen, von denen, welche ihrer Natur nach untrennbar mit der Hauptsache verbunden sind. A. Bei dem bonae fidei possessor nimmt man 1) in dem Falle, wenn er solcke nützliche Verwendungen auf eine fremde vindicirte Sache gemacht hat, welche sich ihrer Natur nach trennen oder wegnehmen lassen, fast allgemein an “), daß er den Ersatz dieser Verwen- dungen unter den im vorigen Paragraphen angegebenen Vor- aussetzungen durch die exceptio doli verlangen, oder daß er die Sache so lange rrtinircn könne, bis der Ersatz der nütz- lichen Verwendungen von dem vindicircnden Eigenthümer ge- leistet worden ist 5!)). Ein Fall dieser Aet ist in der Regel der, wenn der Besitzer auf fremdem Grund und Boden bona f,de ein Gebäude errichtet, oder rin fremdes Grundstück besäet oder Vgl. im Allgrm. die Lehrbücher ve» Thibaut, §. 710. Nr. 3. B. I>. iv Wening. Buch II. §. 22. Nr. 3. Rot. Mackeldey. § 269. g. E. Mühleiibruch. Pandekten-Recht!l. §.272. Not.9. (4trAnSg.) Puckta §. 171. <2te AnSg.) Sintenis, praktisches Eivilrecht I. §. 52. Net. »5 c. S. 520. **) Durch eine Klage können dagegen wenigstens nach röm. Recht die Verweudungen liier nie verfolgt werden. Dgl. Versuche a. a. O. S. 128- 138.

292 W- Sell, Ueber d. Princip, auf welchem d. Recht des bekl. Besitzers bepflanzt hat **>). Von diesem Falle handeln auch die meisten Quellenzeugnisse, welche hier eine exceptio doli gestatten. So sagen beispielsweise6^, Justinian's Institutionen6a): Certe illud constat, si in possessione constituto aedificatore soli dominus petat domum suau\ esse, nec solvat pretium materiae et mercedes fabrorum, posse eum per exce- ptionem doli mali repelli; utique si bonae fidei possessor fuerit, qui aedificavit63). Mit diesen Vor- schriften stimmen auch der Cod ex ^) und die D i g e st e n überein. Die letzteren enthalten eine Reihe von Aussprüchen der Juri- sten Julianus63), Papinianus66) und Paulus, in de- nen die exceptio doli als das einzige Mittel zur Verfolgung des Ersatzes der nützlichen Verwendungen, namentlich in dem Falle der bona fide geschehenen Errichtung eines Gebäudes auf fremdem Grund und Boden erwähnt wird. Wir heben hier die Stellen aus den Schriften des letztgenannten Juristen hervor: fr. 23. §. 4. D. de R. V. (6, 1) (Paul. lib. 21. ad Ed.) In omnibus igitur istis, in quibus mea res per praevalen- tiam alienam rem trahit, meamque efficit, si eam rem vin- dicem, per exceptionem doli mali cogar pretium ejus, quod accesserit, dare. fr. 45. §. 1. D. de A. E. V. (19, 1) (Paul. lib. 5. Quaest.) verb.: nam quia possim petentem dominum, nisi °°) Bgl. im Allgem. fr. 79. §. 1. i.f. D. de V. S. (50, 16). fr. 38. D. h. t. (6, 1). 61) Vgl. auch Gajus II, 76. «-) §. 30. s. f. I. de R. D. <2, 1). ®5) fr. 7. §. 12. 13. fr. 9. pr. D. de adq. rer. dom. (41, 1) (Ga- jus lib. 2. Rer. quotidianar.) — Ganz das Gleiche wird auch in Beziehung auf das Besäen und Bepsianzen eines fremden Grundstücks gesagt in 8- 31. 32. I. eod. (2, 1). 64) const. 11. 16. C. h. 1. (3, 32). 65) fr. 14. D. de inort. caus. don. (39, 6). ••) fr. 48. D. b. t. (6, 1).

bei der rei vindicatio und Publiciana in rem actio beruht rc. 293 impensam aedificiorum solvat, doli mali exce- ptione suminovere. etc. fr. 14 §. 1. D. comm. div. (10, 3). (Paul. lib. 3. ad Piantium). Impendia autem, quae, dum proprium meum fundum existimo, feci, quae scilicet, si vindicaretur fundi pars, per exceptionem doli retinere possem etc. fr. 14. D. de doli mali except. (44, 4) (Paul. lib. 3. Re- spons). Paulus respondit, eum, qui in alieno solo aedificium exstruxerit, non alias su intus consequi posse, quam si possideat, et ab eo dominus soli rem vindicet, scilicet opposita doli mali exceptione. Nach diesen übereinstimmenden Quellenzeugnissen scheint es keinem Zweifel zu unterliegen, daß hier die exceptio doli das einzige Mittel zur Geltendmachung der nützlichen Verwen- dungen ist; wie man auch gewöhnlich in der Doctrin annimmt. Gegen diese gewöhnliche Ansicht erregt aber eine andere Dige- stenstelle (welche in unserem Haupttitel enthalten, und dazu noch aus den Schriften desselben Juristen Paulus entlehnt ist, aus denen die meisten der vorhin erwähnten so bestimmt lautenden Digestenstellen herrühren) einiges Bedenken; nämlich: fr. 27. §. 5 v. de R. V. (6, 1) [Paul. lib. 21. ad Ed. «7)j In rem petitam si possessor ante litem contestatam sumtus fecit, per doli mali exceptionem ratio eorum haberi debet, si perseveret actor petere rem suam non redditis sumtibus 68). Idem est etiam si noxali judicio servum defendit, et damnatus praestitit pecuniam 69); aut in area, quae fuit petitoris, per errorem in- sulam aedificavit: nisi tamen paratus sit petitor pati tollere cum aedificium. Quod et in area uxori donata per 67) Also das nämliche Buch derselben Schrift des Paulus, woraus auch das oben mitgetheilte fr. 23. §. 4. D. b. t. (6, 1) entlehnt ist. 6a) fr. 58. 5. f. D. de bered, pet. (5, 3). 69) fr. 11. i. f. fr. 28. D. de noxal. act. (9, 4).

294 W. Sell, Heber d. Priiicip, auf welchem d. Recht des bell. Besitzers judicem, qui de dote (re) cognoscit 70), faciendum dixe- runt etc. Der Besitzer war hier nach den Worten per errore», in- sulam aedificavit ohne Zweifel bonae fidei possessor, und doch wird hier gerade bei der Entscheidung der Frage ex pro- fesso demselben nickt ausschließlich da« Recht zugcsprochen, Er- satz der nützlicken Verwendungen zu verlangen, sondern dem Klager soll nur dann die exceptio doli entgegrnstchen, ,.nisi tamen paratus sit petitor pati tollere cum aedificium“ Der Klager kann also durch Zulassung der Wegnahme des Gebäu- des die exceptio doli vermeiden oder mit anderen Worten: der vindieirende Eigenthümer hat nur die alternative Verbind- licbkeit, entweder die nühliben Verwendungen zu ersetzen oder deren Wegnahme zu gestatten. Erst wenn er das Eine, wie das Andere verweigert, soll die exceptio doli gegen ihn wirk- sam stattsinden. Das wird auch noch durch den Schluß des fr. 27. §. 5. cit. bestätigt: Sed si puerum meum, cum possideres, erudiisses, non idem observandum Proculus exi- stimat, quia neque carere servo meo debeam, nec potest remedium idem adhiberi, quod in area diximus. Denn das remedium idem ist ohne Zweifel das tollere, was natürlich hier bei untrennbaren Verwendungen nicht stattsinden kann 71). Rach dieser Digestenstelle würde man also gegen die ge- wöhnliche Theorie dem bonae fidei possessor nur das Recht zugestehen dürfen, das jus tollendi anszuüben, und bloß dann, wenn dies verweigert worden, den Ersatz der Verwendungen durch die exceptio doli wirksam geltend zu machen. Das ist denn auch in der That von manchen neueren Schriftstellern ge- schehen 7S). Man könnte für diese Ansiä)t auch noch geltend 70) Vgl. auch fr. 7. §. 1. D. de impens. in res dolal. (25, 1). 71) Das Nähere hierüber im folgenden Paragraphen, welcher sich über- haupt an diese Ausführung enge anfchtießt. 7i) Schon die Glosse zu den betreffenden Gesetzeöstellen enthalt Anden-

bei der rei vindicatio und Puldieiana in rem actio beruht ;c. 295

machen, daß ein wirklicher Widerspruch zwischen den oben er- wähnten zahlreichen Gcsetzesstcllcn (welche ja zum großen Theile von Paulus herrühren) und zwischen der zuletzt mitgetheilten Digcstenstelle (von demselben Juristen) nicht rxistire, weil auch in kr. 27. §. 5. cii. die exceptio doli verliehen wird, nur mit dem Zusatz, daß dieselbe durch Gestattung der Wegnahme des Gebäudes vermieden werden könne. Diese Stelle würde dem- nach keinen Widerspruch enthalten, sondern nur als Ergänzung der anderen Stellen dienen. Allein diese Argumentation wird bei genauerer Betrach- tung aller hier einschlagenden Oucllenzeug.nsse nicht gebilligt werden können. Wenn auch in keiner der zahlreichen zuerst mitgetheilten Stellen mit dürren Worten gesagt ist, daß der bonae fidei possessor sich nicht mit der Ausübung des jus tollendi zu begnügen habe, sondern daß er den Ersatz der Verwendungen durch die exceptio doli verlangen könne: so ergiebt sich doch ganz derselbe Sinn aus der bestimmtesten Fassung der zahlreichen Stellen, welche alle übereinstimmend einzig und allein die exceptio doli als das Mittel zur Verfolgung der impensae utiles bezeichnen. Es muß darum ein anderer Weg zur Vereinigung der widerstreitenden Stellen gesucht werden. — Ein solcher ließe sich nun in der Art finden, daß man annimmt, Paulus habe in fr. 27. §. 5. cit. den Fall so gedacht, daß der verwendende bonae fldei possessor selbst bereit gewesen sei, sich mit der Wegnahme des errichteten

t»»gt» dieser Art; unter den Neueren spricht diese Anffcht besonder- deutlich an- v. Buchholtz, Juristische Abhandlungen S. 19. Not. 70. und bes. S. 399. Nachtrag ic. in den W-: »Denn hier (beim Be- sitzer >n> guten Glauben, der mit der Cigenthumöklage belangt und besiegt wird) hängt e« von der Willkür des Klägers ab, ihm die nützlichen Verwendungen zu erstatte», oder die Erlaubniß zu geben, das Vorhandene fortzumhmen.« Dabei wird ans fr. 27. §. 5. h. i. cii. verwiesen. Vgl. auch Glück, Commentar. Bd. Vlll. S> 303 ff. Göschen, Vorlesungen über da- Ctvilrecht. Bd. II. Abth. l. $. 240. S. 63. 64.

296 W. SeU, lieber d. Princip, auf welchem d. Recht des bell. Besitzers Gebäudes zu begnügen: dann würde natürlich der vindicirende Eigenthümer durch Gestattung der Wegnahme aller weiteren Verbindlichkeit entledigt sein. Allein für diese Annahme findet sich doch in der Stelle auch nicht die geringste Andeutung, und es würde darum durch dieselbe etwas Fremdartiges in die Stelle hineingetragen werden. Natürlicher erscheint es, hier wieder zu dem allgemeinen Gesichtspunkte zurückzukehren, von welchem wir zu Anfang des Paragraphen ausgegangen sind. Paulus wird in kr. 27. §• 5. cit. den Fall vor Augen gehabt haben, daß dem vindicirenden Eigenthümer die Errichtung eines Ge- bäudes auf seinem Grund und Boden nach seinen individuellen Verhältnissen keinen entsprechenden Nutzen gebracht hat, und er wird darum nach dem oben erwähnten, gerade für diesen spcciellen Fall von dem Juristen Celsus aufgestellten Grund- satz : Konus judex varie ex personis causisque constituet — dem Vindicanten nur die alternative Verbindlichkeit auflegen, entweder die Verwendungen zu ersetzen, oder die Wegnahme des Gebäudes zu gestatten, weil doch die Hauptsache immer die bleibt, daß dem vindicirenden dominus sein Eigenthum nicht vorenthalten werde, und der Ersatz so bedeutender Ver- wendungen, wie der Kosten eines neu errichteten Gebäudes, dem Eigenthümer des Grund und Bodens nach seinen ökono- mischen Verhältnissen leicht sehr drückend werden kann. — Für die letztere Erklärung scheint theils der Schluß des kr. 27. §. 5. cit.verb.: quia neque carere servo meo debeam — in Ver- bindung mit kr. 28—30. eod. (welche Stellen von untrenn- baren Verwendungen handeln und darum weiter unten 73) nä- her betrachtet werden); theils und besonders eine Aeußerung des Juristen Celsus in der mehrerwähnten Hauptstelle für unsere Lehre zu sprechen. In fr. 38. h. t. wendet nämlich der Jurist seinen vorangestellten Grundsatz: Bonus judex varie etc. auf unfern Fall also an: Finge pauperem, qui, si red-

u) 8- 6.

bei der rei vindicatio und Publiciana in rem aclio beruht rc. 297 dere id cogatur, laribus, sepulcris avitis carendum habeat: sufficit tibi permitti tollere ex his rebus quae pos- sis, dum ita ne, deterior sit fundus, quam si initio non foret aedificatum. Celsus denkt hier einen recht starken Fall, in welchem der arme Eigenthümer, weil er die Kosten des errich- teten Gebäudes nach seinen dürftigen Verhältnissen nicht er- statten kann, sein angestammtes Gut, woran für ihn die hei- ligsten Familienerinnerungen sich knüpfen, entbehren müßte. In diesem Falle soll der Vindicant allein verpflichtet sein, die Ausübung des jus tollendi zu gestatten. Sowie nun hier Celsus lediglich das tollere erwähnt, so laßt sich auch ohne unnatürlichen Zwang annehmen, daß Paulus in fr. 27. §. 5. eit. zwar als Regel angenommen hat, der Ersatz der impensae utiles könne durch die exceptio doli geltend gemacht werden (wie er ja auch zu Anfang dieses §. 5. die exceptio doli ausdrücklich als das gewöhnliche Rechtsmittel angiebt); daß aber dann, wenn die Erstattung dieser Verwendungen in baarem Gelbe entweder in keinem Verhältnis zu dem durch die Jmpensen dem vindicirenden Eigenthümer erwachsenden Nutzen stehen, oder aus anderen Gründen nach den indivi- duellen Verhältnissen desselben zu drückend sein würde — daß dann nur die alternative Verbindlichkeit entstehe: entweder zum Ersatz oder zur Gestattung der Wegnahme der Verwen- dungen. Nach dieser Erklärung wird also der bonae fidei pos- sessor in der Regel Ersatz der nützlichen Verwendungen durch die exceptio doli verlangen können, soferne diese dem Vindicanten einen wirklichen Vortheil bringen; wenn dies aber nicht der Fall ist, und demnach der vindicirende Eigen- thümer durch die Erstattung einen erheblichen Nachtheil er- leiden würde, so genügt das Wegnehmen der impensae utiles. Dadurch tritt unsere Ansicht sowohl in Uebercin- stimmung mit dem wahren Begriff der nützlichen Ver- wendungen, als insbesondere mit unserem Grundprincip, daß

298 W. Sell, Ueber d. Prtncip, auf welchem d. Recht des bekl. Besitzers hier kein Theil aus dem Nachtheil des andern Vortheil ziehen soll 74). Die Anwendung dieses Princips zeigt uns auch Celsus noch in zwei anderen Fallen, welche er in fr. 38. cit. genauer hervorhebt. Der erste ist folgender: Fing« et dominum eadem facturum fuisse, reddat impensam, ut fundum recipiat, usque eo duntaxat, quo pretiosior factus est, et si plus pretio fundi accessit, solum, quod impensum est. — Wenn der vindici- rende Eigenthümer die nützliche Verwendung gerade so selbst gemacht haben würde 75), so gereicht ihm dieselbe natürlich auch jedesmal zum Vortheil und zwar so weit, als die Sache dadurch an Werth gewonnen hat: er würde darum auch so- weit aus dem Nachtheil des Verwenders Voriheile ziehen, wenn er nicht Ersatz für die Verwendungen leistete. Darum kann er sich nie mit der bloßen Gestattung der Wegnahme der impensae utiles von der Verbindlichkeit zu deren Ersatz be- freien; ganz abgesehen davon, daß diese Wegnahme auch hier ja gar nicht in seinen Wünschen liegen würde. — Unser Prin- cip führt aber den Juristen in fr. 38. eit. noch zu einer an- dern beschrankenden Bestimmung, daß nämlich der Verwender immer nur das als Ersatz in Anspruch nehmen kann, was ver- wendet worden ist, auch wenn durch die Verwendung die Hauptsache mehr an Werth gewonnen hat, als der Betrag der Verwendungen ausmacht 76). Denn, wenn dem Eigen- thümer auch ein größerer Vortheil zuwachst, so ist dieser dock, sobald dem Verwender seine Auslagen vollständig vergütet sind, nicht mehr mit dem Nachtheil des Verwenders verbunden, und damit ist unserem allgemeinen Grundsätze genügt.

74) S. auch den folgenden Paragraphen. 75) Diesen Beweis muß erforderlichen Falles der Verwender führen, wobei er freilich durch de» Zusammenhang der Verhältnisse im einzelnen Falle unterstützt werden kann. 7>) Auch hier stimmt die >» rem versio mit dem AuSsprnche von CelsuS vollkommen überein nach fr. 12. 1). de i» rem verso (15, 3).

bei bet rei vindicatio unb Publiciana in rem actio beruht IC. 299 Ganz ähnlich dem bisher bettachteten Falle ist ein anderer, den Celsus in fr. 38. i. f. cit. hervorhebt, verb.: Finge eam personam esse domini, quae receptum fundum mox venditura sit 77), nisi reddit, quantum prima parte reddi oportere dixi- mus, eo deducto 78) tu condemnandus es. Der Vindicant soll also hier so viel herausgeben, als in der prima pars des Frag- ments, d. h, in dem vorhin erwähnten Falle von dem Juristen bestimmt ist; nämlich soviel, als die Sache an Werth gewon- nen hat, nie aber mehr, als der Betrag der verwendeten Ko- sten ausmacht; und der Besitzer soll nur dann zur Herausgabe der Sache verurtheilt werden, wenn dieser Betrag der Ver- wendungen in Abzug gekommen oder ersetzt worden ist. Da- mit stimmt auch noch das schon früher erwähnte fr. 27. §. 5. h. t. von Paulus in Verbindung mit fr.29. eod. von Pom- ponius überein, obgleich dasselbe zunächst von unttennbaren Verwendungen handelt 79): fr. 27. §. 5. i. f. verb.: Sed si puerum meum, cum possideres, erudiisses, non idem obser- vandum Proculus existimat, quia neque carere servo meo de- beam, nec potest remedium idem adhiberi, quod in area dixi- mus; — [fr. 29. eod.] nisi si venalem eum habeas, et plus ex pretio ejus consecuturus sis propter artificium. — Auch dieser Fall läßt sich ohne Schwierig- keit mit der früheren Ausführung und mit unserem allgemeinen Princip vereinigen. Wenn nämlich der vindicirende Eigenthü- 77) fr. 15. 8' 3. D. h. t. (6. 1). 7e) Die Worte eo deducto beziehen sich hier offenbar auf ben Abzug ober bie Aufrechnung des Werthes der Verwendungen; in welchem Sinne der Ausdruck deducere, im Gegensatz von tollere oder auferre (dem Wegnehmen der Verwendungen selbst), überhaupt in den Quellen vor- kommt, z. B. in fr. 38. D. de her. pet. (5, 3). verb. : impensas de- ducat, licet res non extet, in quam fecit. Vgl. auch fr. 8. D. de impens. in res dotal. (25, 1). const. 1. C. de fruct. (7, 51). fr. 6. §. 3. D. de oper. serv. (7, 7). fr. 58 i. f. I). de legat. I. (30). 7>) Zn dieser Beziehung muß die Stelle noch weiter unten in §. 6. naher betrachtet werden. Sell'sche Zahrbücher. Ul. 2.

300 W- Sell, Ueber d. Princip, auf welchem d. Recht des bekl. Besitzers wer aus eigenem freien Willen die Sache bald verkaufen will, so fällt ja der früher erwähnte in den Quellen gegen den Er- satz der Verwendungen geltend gemachte Grund weg, daß der Eigenthümer nicht wider seinen Willen zur Veräußerung der vindicirten Sache genöthigt werden dürfe, um dadurch in den Stand gesetzt zu werden, die nützlichen Verwendungen erstatten zu können. Ebenso ist hier der Eigenthümer durch die Ver- wendung jedesmal so weit bereichert worden, als die Sache an Verkaufswerth gewonnen hat. Diese Bereicherung aus dem Nachtheil des verwendenden bonae Ldei possessor wird aber da- durch ausgeglichen, daß der Vindicant dem Besitzer den Be- trag seiner Verwendungen ersetzt. Was die Sache über den Betrag der Verwendungen an Werth gewonnen hat, kommt auch hier allein dem Vindicanten zu Gute, weil dieser dann nicht mehr aus dem Nachtheil des Verwenders einen Vortheil zieht. Das vorhin mitgetheilte kr. 29. b. t. führt uns noch auf einen andern Fall, in welchem der vindicirende Eigenthümer unbedingt den Betrag der impensae utiles zu erstatten hat. Unmittelbar an die oben mitgethcilten Worte des Pomponius in kr. 29.: nisi Sl venalem eum babeas etc., reihen nämlich die Compilatoren der Digesten in kr. 30. b. t. folgende Worte aus Gajus (lib. 7. ad Ed. prov.) an: — aut si ante denunciatum sit actori, ut impensam solveret, et eo dissimulante posita sit doli mali exceptio 8°). Freilich bezieht sich diese Stelle zu- nächst nur auf den Ersatz untrennbarer Verwendungen; allein es unterliegt keinem Zweifel, daß dieselbe Vorschrift auch auf solche Verwendungen paßt, welche von der Hauptsache getrennt oder weggenommen werden können, weil über die Verpflich- tung zum Ersatz nützlicher Verwendungen in baarem Gelds b") Bgl. const. 2. C. si aliena res pignori (8, 16) (Sever. et An- tonin. Latinae. 205). verb.: intelligis obligari eos (bortos) creditori ab alio non potuisse, si non sciens hoc agi, in fraudem creditoris ignorantis dissimulasti.

bei der rei vindicatio und Publiciana in rem actio beruht tc. 301

beide Arten der Zmpensen insoferne sich gleichstehen, als bei diesen die Ersatzpflicht im Allgemeinen nicht geringer sein kann, wie bei jenen. Der in fr. 30. cit. enthaltene Fall ist der: Der vindicirende Eigenthümer soll immer dann zum Ersatz der nützlichen Verwendungen verpflichtet sein, wenn der Besitzer der Sache (des Sklaven), welcher etwa über sein Eigenthum an demselben zweifelhaft war, vor der Vornahme der Ver- wendung den wirklichen Eigenthümer davon in Kenntniß ge- setzt hat, damit derselbe, wenn er Eigenthümer sei, die Kosten dieser Verwendung zahle; wenn der dominus aber weder die Verwendungen selbst gezahlt, noch sich sonst erklärt, sondern vielmehr arglistig geschwiegen, später aber, nachdem der Be- sitzer die Verwendung auf eigene Kosten gemacht hat, gegen denselben mit der Eigenthumsklage auftritt. Der ganz natür- liche Grund dieser Vorschrift liegt darin, daß der Eigenthümer hier durch sein vorsätzliches Schweigen (durch die Verstellung, welche in dem Schweigen verbunden mit der darauf folgenden Anstellung der rei vindicatio liegt) einer wahren Arglist, ei- nes speciellen dolos, sich schuldig gemacht hat 81), nach dem Ausspruch des Florentinus in lr. 43. §. 2. de contrah. emt. (18, 1) verb.: qui (dolus malus) non tantum in eo est, qui fallendi causa obscure loquitur, sed etiam, qui insidiose, obscure dissimulat. Darum soll denn der vindicirende Ei- genthümer die Verwendungen gehörig ersetzen **), damit er seinen eigennützigen Zweck, den Besitzer durch sein Schweigen zur Vornahme der Verwendung zu veranlassen, um dann die Sache sammt den Verwendungen zu vindiciren, nicht erreiche. 8l) Demnach ist hier der Grund für die strengere Hastverbindlichkeit des vindicirenden Eigenthümers Strafe des dolus; »nd darum steht diese Vorschrift mit unserem allgemeinen Princip in keiner näheren Verbindung. 8S) DaS Gestatten der Wegnahme der nützlichen Verwendungen wird also hier überhaupt nicht genügen, weil dadurch dem Verwender in der Re- gel der Betrag seiner Verwendungen bei weitem nicht vollständig er- setzt wird, und der vindicirende Eigenthümer fich jeder schonenden Rück- sicht durch sein doloses Verhalten verlustig gemacht hat. 20'

302 W. Sell, Ueber d. Princip, auf welchem d. Recht des bekl.Besitzers In dem angegebenen Sinne ist unser kr. 30 cit. sowohl in älterer Zeit seit der Glosse M), und namentlich von Cu- ja cius 74), als auch in neuerer Zeit verstanden worden 85); dagegen weicht Ein Schriftsteller der neueren Zeit wesentlich davon ab, indem er den von Gajus in kr. 30 cit. aufge- führten Fall gerade umgekehrt so versteht, als wenn darin dem Verwender jeder Anspruch auf Ersatz seiner Jmpensen verwei- gert würde m). Gegen diese Auslegung spricht indessen ganz bestimmt theils der enge Zusammenhang des kr. 30. mit dem unmittelbar vorhergehenden kr. 29., wie derselbe vorhin dar- gestellt worden ist; theils stehen damit Wort und Sinn des kr. 30. selbst im Widerspruch. Denn der Ausdruck eo dissi- mulante kann sowohl nach dem Sprachgebrauch der juristischen Quellen 87), als nach der Bedeutung, worin dieses Zeitwort in den nicht juristischen römischen Klassikern vorkommt nicht

83) ad fr. 30. cit. 84) Observat. Lib. IX. cap. 38. 85) Glück, Commentar VIII. S. 304. 86) v. Buchh oltz a. a. £). S. 20. 21. t. d. W»Ebenso wenig kann er dann etwas fordern, wenn-der Besitzer bereits im Zwei- fel, ob er Eigenthümer sei oder nicht, bei dem jetzigen Vindicante» angefragt, ob er ihm seinen Aufwand ersetzen wolle, dieser die Frage verneint, und der Besitzer dennoch den Aufwand zu machen nicht unterlassen hat.« Dabei wird in Not. 75. das fr. 30. b. t. cit. als Beleg angeführt. 87) fr. 3. §. 1. D. sleliionat. (47, 20) (Ulpian.) verb.: si quis forte rem alii obligatam dissimulata obligatione per calliditatem alii distraxerit, fr. 4. D. quib. ad libert. (40, 13) (Paul.) verb.: quamvis et ipse in eo malus sit, quod de conditione sua dissi- mulat. fr. 1. §. 6. D. ad SCtum Turpili. (48, 16) (Marcian.) verb.: quod proprias quidem probationes dissimularet, const. 2. i. f. C. si aliena res pignori (8, 16). const. 1. pr. C. quib. ad libert. (7, 18). const. 11. C. de distract. pignor. (8, 28). fr. 19. i. f. D. de novat. (46, 2)- fr. 15. pr. D. de in jus voc. (2, 4). fr. 9. §. 2. D. de off. proconsul. (1, 16). fr. 40. i. f. D. de poenis (48, 19). fr. 4. §. 2. i. f. §. 3. D. de re mil, (49, 16). 88) Bei Forcellini, Totius Latinitatis Lexicon s. v. dissimulo

bei der rei vindicatio und Publiciana in rem actio beruht K. 303 von einer offenen verneinenden Antwort, sondern er muß vielmehr von einem arglistigen Schweigen oder einem Sichverstellen verstanden werden. tz- 6. Wir gehen nach der oben angegebenen Anordnung der Un- tersuchung zu dem Falle über: 2) wenn der bonae fidei possessor auf die fremde vin- dicirte Sache solche nützliche Verwendungen gemacht hat, welche sich ihrer Natur nach von der Hauptsache nicht tren- nen oder wegnehmen lassen. Es liegt sehr nahe, daß man hier, soweit es die Ver- schiedenheit der Verhältnisse gestattet, ganz dieselben Grund- sätze, wie im vorigen Paragraphen bei den trennbaren nütz- lichen Verwendungen gelten läßt; und demgemäß hält man auch jetzt gewöhnlich den vindicirendcn Eigenthümer zum Ersatz des wahren bleibenden Werthes der impensae utiles unter den allgemeinen Voraussetzungen für verpflichtet, weil das tollere der Verwendungen hier als unmöglich erscheint. Dafür spre- chen zahlreiche Stellen aus dem vorjustinianischen und justinia- nischen Rechte, welche sich unmittelbar an die oben bei den trennbaren Verwendungen angegebenen Quellenzeugnisse an- schließen, und die bei diesen geltenden Grundsätze, insbesondere dasselbe Rechtsmittel zur Verfolgung des Ersatzes, die exce- ptio doli nämlich, auch bei untrennbaren Verwendungen zur Anwendung bringen. Das zeigt sich beim Schreiben auf frem- des Papier beim Malen auf eine fremde Tafel ®°) und finden sich für diese Bedeutung zahlreiche Belegstellen aus den Schriften von Cicero, Tacitns, Quinctllian u. A und aus den Dichtern- 89) Gajus II, 77. verb.: Eadem ratione probatum est etc. fr. 9. §. 1. I). de adq. rer, dom. (Gajus lib.2. Kerum quotidianarum sive Aureorum) und damit fast Wort für Wort übereinstimmend §.33. I. de K. D. (2, 1). Gajus Epitom. Lib. II. Tit. 1. §. 6. vgl.mit 5. s. f. *°) Gajus II, 78. fr. 9. §. 2. D. de adq. rer. dom. (41, 1). §. 34.

304 W. Seit, lieber d. Princip, auf welchem d. Recht des bekl. Besitzers ebenso bei einem dritten Falle untrennbarer nützlicher Verwen- dungen, welcher hier besonders hervorzuheben ist, nämlich der Fall, wenn ein bonae fidei possessor einen vindicirten frem- den Sclaven hat unterrichten lassen 91). Außerdem werden auch noch in dem im vorigen Paragraphen mitgetheiltcn kr. 23. §. 4. D. h. t. (6, 1) (Paulus üb. 21. ad Ed.) die untrenn- baren nützlichen Verwendungen den trennbaren im Allgemeinen gleichgesetzt, sowie 'nicht minder im westgothischenGajus9?) eine solche allgemeine Gleichstellung sich findet. Durch alle diese Gründe bestätigt sich die oben erwähnte gewöhnliche An- sicht, daß bei solchen nützlichen Verwendungen, welche sich nicht von der Hauptsache trennen oder wegnehmen lassen, dem bonae fidei possessor zur Verfolgung des Ersatzes der im- pensae utiles in der Regel die exceptio doli zusteht. Allein auch hier erhebt sich wieder, wie im vorigen Paragraphen, das gleiche Bedenken gegen diese gewöhnliche Ansicht und zwar wegen der nämlichen schon oben angeführten Digestenstelle, kr. 27. §. 5. D. de R. V. (6, 1), welche aus den Schriften von Paulus entlehnt ist, wie kr. 45. §. 1. D. de A. E. V. cit.93) und sogar aus demselben Buche der nämlichen Schrift, aus welcher kr. 23. §. 4. I). h. t. cit. herrührt, worin auch bei untrennbaren nützlichen Verwendungen, wie bei trennbaren, im

I. de R. J. (2, 1.), bei welchen in Beziehung auf Nebereinstlmmung mit fr.* 9. §. 2. cit. dasselbe gilt, wie in der vorigen Note. Gajus, E pi t o m. 1. c. 91) fr. 45. 8- t I). lle A. E. V. (19, 1) (Paulus Üb. 5. Quaest.) verb.: nam, quia possim petentem dominum, nisi impensam aedi- ficiorum solvat, doli mali exceptione summovere, magis est, ut ea res ad periculum venditoris non pertineat: quod et in servo dicendum est, si in servitutem, non in libertatem evin- ceretur, ut dominus mercedes et impensas praestare debeat, fr. 4. §. 9. I). de doli mali except. (44, 4) und im All- gem. const. 1. C. de infant. expos. (8, 52). 92) 1. c. «) S. Note 67.

bei der rei vindicatio und Publiciana in rem actio beruht IC. 305 Allgemeinen die exceptio doli für deren Ersatz verliehen ist. Das fragliche kr. 27. §. 5. D. h. t. (6, 1) ist von Justi- nian's Compilatoren mit den unmittelbar folgenden Fragmen- ten aus Gajus und Pomponius so enge verbunden, daß alle zusammen nur eine fortlaufende Periode ausmachen und darum hier auch als ein zusammenhängendes Ganzes mitgetheilt werden müssen: kr. 27. §. 5. D. h. t. (6, 1) (Paul. üb. 21. ad Ed.) verb.: Sed si puerum meum, cum possideres, eru- diisses, non idem observandum Proculus existimat, quia neque carere servo meo debeam, nec potest remedium idem adhiberi, quod in area diximus, [fr. 28. eod. (Gajus lib. 7. ad Ed. prov.)] Forte quod pictorem aut librarium docue- ris, dicitur non aliter officio judicis aestimationem haberi posse, [fr. 29. eod. (Pomponius lib. 21 ad Quint. Mu- cium.)] — nisi si venalem eum habeas, et plus ex pretio ejus consecuturus sis propter artificium, [fr. 30. eod. (Ga- j u 8 lib. 7. ad Ed. prov.)] — aut si ante denuntiatum sit actori, ut impensam solveret et eo dissimulante posita sit doli mali exceptio 94). Bei diesen Stellen ist zuvörderst so viel entschieden, daß darin von dem bonae fidei possessor ge- handelt wird; wie dies schon in dem vorigen Paragraphen na- her gezeigt worden ist. Ebenso erscheint als gewiß, daß die Kosten für den Unterricht eines Sklaven im Allgemeinen zu den nützlichen Verwendungen gehören 95), und doch wird hier dem bonae fidei possessor der Anspruch auf Ersatz dieser Ver- wendungen gerade in unserem Haupttitel und zwar bei der °<) Die Basilic. h. t. XV, 1. L. 27. i. f. L. 28. 29. geben die mit« getheilten Digestenstellen etwas abgekürzt nach der Uebersetznng von Fab rot also wieder: Non idem dicendum, si cum servum meum possideres, eum erudiisses. Forte quod pictorem aut librarium docueris, haec etiam non aestimantur: nisi si venalis sit, et pro- pter artificium pluris venire possit: aut si actori denuntiaveris, ut impensam solveret, et is dissimulaverit. ") fr. 79. §. 1. I). de V. S. (50, 16). fr. 5. 8- 3. fr. 6. D. de im- pens. in res dotal. (25, 1).

306 W. ©eit, Uebev d. Prineip, auf welchem d. Recht des bekl. Besitzers Behandlung der Frage ex professo in der Regel ausdrück- lich verweigert, und nur in den beiden in fr. 29 u. 30. er- wähnten Ausnabmssällen gestattet. Den Widerspruch dieser Digestenstelle mit den oben mitge- theilten und anderen weiter unten zu betrachtenden Quellen- zeugniffen werden wir wieder am natürlichsten aus demselben Wege lösen, wie im vorigen Paragraphen bei den trennbaren Verwendungen, und es gelingt uns wohl, durch die gegen- wärtige Darlegung zugleich die oben entwickelte Ansicht noch fester zu begründen. Nach dem ganzen Zusammenhänge hat auch hier den Com- pilatore» von Justinian's Digesten bei der Zusammenstellung des fr. 27. §. 5. bis fr. 30.1>. i. derselbe Fall vorgcschwebt, wie dem Juristen Paulus in eben diesem fr. 27. §. 5., näm- lich, daß hier die in Frage kommende nützliche Verwendung (der Unterricht des Sclaven in Künsten, wie die Kunst, Bü- cher abzuschreiben, oder die Malerkunst) dem vindicirenden Eigen- thümer nach seinen individuellen Verhältnissen keinen mit den aufgewendeten Kosten im Verhältniß stehenden Nutzen ge- währe; wie sich dies gerade bei diesen beispielsweise angeführ- ten Verwendungen leicht denken läßt. Da nun hier dasselbe Mittel, wie oben bei den trennbaren Verwendungen (das tol- lere nämlich) sich nicht anwenden läßt, so soll der Vindicant gar nicht zum Ersatz der Jmpensen verpflichtet sein, weil ihm sein Eigenthum nicht vorenthalten werden darf (quia neque carere servo meo debeam); es müßte denn sein, daß der VM- dicirende Eigentbümer den Sclaven verkaufen will und wegen der Kunstfertigkeit desselben einen höheren Preis für denselben erlösen würde oder daß sich der Vindicant einen wirklichen do- lus in der am Ende des vorigen Paragraphen näher entwickel- ten Art hat zu Schulden kommen lassen. — Also auch hier liegt der eigentliche Grund der Verweigerung des Ersatzes der Verwendungen in der Berücksichtigung der individuellen Ver- hältnisse des vindicirenden Eigenthümers, vermöge deren die-

bei der rei vindicatio mtb Publiciana in rem actio beruht K. 307

fern der Ersatz der Verwendungen in baarem Gelde drückend sein oder zum Nachtheil gereichen würde. Das Gesagte steht nun auch keineswegs im Widerspruch mit unserem allgemeinen Princip, wonach hier Vortheil und Nachtheil von beiden Seiten ausgeglichen werden sollen. Denn da die Herausgabe der eigenthümlichen Sache bei der Vindication immer der Hauptzweck bleibt, so muß der besitzende Verwen- der weichen, wenn durch seine Verwendung dem Vindicanten nicht ein grundloser Vortheil aus dem Schaden des Verwen- ders erwachst. Dasselbe Princip fuhrt aber auch wieder noth- wendig zu der erwähnten Ausnahme, wenn der vindicirende Eigenthümer den Sclaven feil bat, und wegen der Kunstfertig- keit desselben aus dessen Verkauf mehr erlösen wird. Denn hier würde der Eigentbümer offenbar aus dem Nachtheil des Verwenders einen Vortheil zieben, und diese Bereicherung mit fremdem Schaden muß durch den Ersah der impensa« utiles, so weit dieselben den Verkausswertb des Sclaven crböht baben (jedoch nie mehr als die Verwendungen betragen), wie- der ausgeglichen werden. Aus demselben Grunde wird hier das Nämliche in dem andern früher hervorgehobenen Falle gelten, wenn der vindicirende Eigenthümer erweislich dieselben Ver- wendungen in gleicher Weise gemacht, also hier den Sclaven in derselben Kunst hätte unterrichten lassen *>). Denn auch in diesem Falle ist dem Eigenthümer durch die Verwendungen ein wirklicher Nutzen bis zum Betrag der verwendeten Kosten er- wachsen. Für die vorhin gegebene Erklärung des fr. 27. §. 5. bis fr. 30. h. t. lassen sich auch noch einige andere Digesten- stellen anführen, welche sich an die Worte des Juristen Pau- lus in fr. 27. §. 5.: »quia neque carere servo meo de- beam« anschließen. Derselbe Jurist sagt in fr. 79. §. 1. D.

°°) Argum, fr. 13. §. 22. s. f. D. de A. E. V. (19, 1) (Ulpian.) verb.: aut si quid in disciplinas impensum est, quas verisimile erat etiam emtorem velle impendi.

308 W. Sell, lieber d. Princlp, auf welchem d. Recht des bekl. Besitzers de V. 8. (50, 16) (Paul. lib. 6. ad Planthun.), nachdem er vorher von anderen Arten der nützlichen Verwendungen ge- handelt hat: Item doctrinam puerorum, quorum nomine onerari mulierem ignorantem vel invitam non oportet, ne cogatur — mancipiis carere. Damit verbindet sich noch eine andere Stelle desselben Juristen, welche zur Erläu- terung der vorhergehenden dient und zur Unterstützung un- serer Ansicht überhaupt beitragt, nämlich fr. 8. I). de impens. in res dotal. (25, 1) (Paulus lib. 7. ad Sabin.) Utilium (impensarum) nomine ita faciendam deductionem quidam di- cunt, si voluntate mulieris factae sint; iniquum enim esse, compelli mulierem rem vendere, ut impensas in eam factas solveret, si aliunde solvere non potest: quod sum- mam habet aequitatis rationem. Auch hier ist der Fall so ge- dacht, daß die an sich nützlichen Verwendungen nicht, im ge- hörigen Verhältniß zu den Vermögensumständen der Ehefrau stehen und darum deren Ersatz der Frau einen bedeutenden Nachtheil bringen würde, wenn sie, um denselben zu leisten, genöthigt würde, ihr Eigenthum zu verkaufen. Das erklärt der Jurist für iniquum; und demnach sollen die impensae utiles nur dann ersetzt werden, wenn sie mit Bewilligung der Frau gemacht worden sind; oder mit anderen Worten die »mu- lier« soll »ignorans vel invita« damit nicht belästigt werden, wie Paulus in dem oben angeführten fr. 79. §. 1. sagt. — Das eben mitgetheilte fr. 8. D. impens. in res dotal. liefert übri- gens insofern noch einen besonderen Beleg zur Bekräftigung der hier durchgeführten Ansicht, als darin der Fall, welcher in den vorher mitgetheilten Stellen, namentlich in fr. 27. §. 5. cit. nur supponirt worden ist, hier ausdrücklich erwähnt wird, verb.: si aliunde solvere non potest; nämlich der Fall, wenn der Ersatz der nützlichen Verwendungen dem Eigenthümer nach sei- nen individuellen Verhältnissen drückend oder nachtheilig sein würde. Zum Schlüsse kann damit noch eine Digestenstelle von

bei der rei vindicatio und Publiciana in rem actio beruht ic. 309 Ulpianus verbunden werden, welche zwar von einem an- dern Falle handelt, aber ihrem Geiste nach hier sehr wohl zur Anwendung kommt, ja vermöge ihres allgemeinen Inhalts mehr als irgend eine der früher angeführten Stellen geeignet ist, dem Richter den allgemeinen Standpunkt anzudeuten, auf den er sich hier im Sinne der aequitas zu stellen hat: fr. 25. D. de pignoratitia actione (13, 7) (Ulpian. lib. 31. ad Ed.), Si servos pignoratos artificiis instruxit creditor, si qui- dem jam imbutos, vel voluntate debitoris, erit actio contra- ria 97); si vero nihil horum intercessit, siquidem artificiis necessariis, erit actio contraria, non tamen sic, ut cogatur servis carere pro quantitate sumtuum debitor. Sicut enim negligere creditorem dolus et culpa, quam praestat, non patitur, ita nec talem efficere rem pignoratam, ut gravis sit debitori ad recuperandum: puta saltum grandem pignori datum ab homine, qui vix luere potest, nedum excolere, tu acceptum pignori excoluisti sic, ut ma- gni pretii faceres: alioquin non est aequum, ut quae- rere me alios creditores, aut cogi distrahere, quod velim receptum, aut tibi penuria coactum derelinquere. Medie igitur haec a judice erunt dispicienda, ut neque delicatus debitor, neque onerosus creditor audiatur.— Gewiß leiden die durch den Druck ausgezeichneten Worte auf unseren Fall vollkom- mene analoge Anwendung, und der am Ende des Fragments angedeutete Mittelweg im Geiste der aequitas wird sicher auch hier den Richter zu leiten haben, damit er von beiden Seiten Vortheil und Nachtheil in ein gehöriges Gleichmaaß zu brin- gen suche. Hierdurch knüpft sich denn die in den beiden letz- ten Paragraphen versuchte genauere Durchführung der allge- meinen Grundsätze wieder an das im §. 4. oben aufgestellte

°7) D. h. die actio pignoratitia contraria, mit welcher der creditor pignoratitius seine Verwendungen auf die Pfandsache geltend macht.

310 W. Srll, lieber d. Princip, auf welchem d. Recht des bell. Besitzers generelle Princip an, und es hat sich dessen Richtigkeit in der Anwendung auf die einzelnen Falle vollständig bewahrt. Suchen wir nun zum Schluß auf die Grundlage aller bisher betrachteten Quellenzeugnisse hin ein Gesammtresultat für die Verfolgung der impensae utiles im Sinne der richti- gen Mitte zu gewinnen, so wird sich dieses im Allgemeinen kurz dahin zusammenfassen lassen: Als Regel gilt, daß der bo- na« fidei possessor Ersatz der impensae utiles durch die ex- ceptio doli von dem vindicirenden Eigenthümer verlangen und in Folge davon bis zu deren Ersatz die Herausgabe der Haupt- sache verweigern (die Sache retiniren) kann, soferne diese Ver- wendungen dem Vindicanten wirklich einen dem Betrag der Verwendungen entsprechenden Nutzen gewahrt haben. Das ist jedesmal der Fall, wenn der Eigenthümer die vindicirte Sache verkaufen will (feil hat) und durch die Verwendung der Ver- kaufswerth erhöht worden ist; ebenso dann, wenn der Vindi- cant erweislich die nämliche Verwendung geradeso selbst ge- macht haben würde: und diesen beiden Fällen wird noch in den Quellen der dritte gleichgestellt, wenn der Vindicant durch sein Schweigen und seine Verstellung eines wirklichen dolus in der früher angegebenen Weise sich schuldig gemacht hat. Außer diesen Fallen muß die Verpflichtung zur Erstattung der nütz- lichen Verwendungen an den bonae fidei possessor zwar im- mer noch als Regel gelten, weil bei weitem in den meisten Quellenzeugnissen allein die exceptio doli als Mittel zur Ver- folgung dieses Ersatzes erwähnt wird; wenn jedoch in einem einzelnen Falle die an sich nützlichen Verwendungen dem vin- dicirenden Eigenthümer keinen dem Betrag der Verwendungen entsprechenden Nutzen gebracht haben, so daß der Ersatz der Auslagen in baarem Gelde nach seinen ökonomischen Verhält- nissen ihm unmöglich oder nachtheilig oder drückend sein würde, indem er namentlich dadurch genöthigt wäre, sein vindicirtes Eigenthum wider seinen Willen zu veräußern, um den Preis der Verwendungen bestreiten zu können, oder sein Eigenthum

Bei der rei vindicatio und Publiciana in rem actio beruht IC. 311 entbehren müßte, weil er nicht im Stande ist, die Auslagen zu zahlen; oder gar durch den Ersatz der impensae utiles öko- nomisch gänzlich ruinirt würde: so kann in allen diesen Fällen eine Ersatzpflicht des vindicirenden Eigenthümers nicht ange- nommen werden; vielmehr muß es hier genügen, wenn er bei solchen Verwendungen, welche sich von der Hauptsache tren- nen oder wegnehmen lassen, das tollere der Jmpensen gestat- tet ; und bei untrennbaren Verwendungen wird er in diesen Fäl- len sogar die Herausgabe seiner eigenen Sache ohne alle Leistun- gen von seiner Seite verlangen können. In allen diesen Fällen hat übrigens der Richter einen billigen Mittelweg einzuhalten, indem er im Geiste dek aequitas Vortheil und Nachtheil von beiden Seiten möglichst in Gleichmaaß zu stellen sucht. — Und Alles dieses ergicbt sich consequent aus dem hier zu Grunde gelegten allgemeinen Princip.

§- 7. Nach dem oben vorgezeichneten Gange der Untersuchung wenden wir uns jetzt B) zu dem Falle, wenn der malae fulei possessor nützliche Verwendungen auf die vindicirte Sache gemacht hat. Auch hier scheiden wir wieder die Verwendungen, welche sich von der Sache wegnehmen lassen, von denen, bei welchen eine Trennung oder Wegnahme sich nicht denken läßt. Vor- her müssen aber einige allgemeine Bemerkungen über das Rechts- verhältniß des Besitzers in bösem Glauben zu dem vindiciren- den Eigenthümer vorausgeschickt werden. Nach der großen Mehrzahl der Stellen in Justinian's Compilation muß man annehmen, daß dem malae fidei possessor nicht, wie dem Be- sitzer in gutem Glauben, die Befugniß zusteht, Ersatz der nütz- lichen Verwendungen durch die exceptio doli zu verlangen; denn die Quellen verweigern hier überhaupt jedes Mittel zur Verfolgung des Ersatzes oder der Rückerstattung der im-

312 W. Sell, lieber d. Princip, auf welchem d. Recht des bekl. Besitzers pensae utiles: const. 5. C. de R. V. (3, 32) (Gordianus A. Herasiano. 239.) verb.: Ejus autem, quod impendit, ra- tionem haberi non posse, merito rescriptum est, quum malae fidei possessores, ejus, quod in rem alienam impendunt, non eorum negotia geren- tes, quorum res est, nullam habeant repetitionem, nisi necessarios sumtus fecerint etc., und damit stimmt auch const 11. C. eod. (Diocletian. et Maxim. 293.) insofern überein, als darin die exceptio doli ausdrücklich nur dem bonae fidei possessor gestattet wird 98). Ferner const. 5. C. de aedificiis privatis (8, 10) (Diocletian. et Maximian. 290.) verb.: quum aedificia, quae alieno loco imponuntur, solo cedant, nec impensae his, qui improbe id fecerint, re- stitui debeant etc., sowie fr. 7. §. 12. i. f. D. de adq. rer. dom. (41, 1) (Gajus lib. 2. Rerum quotidianarum sive Au- reorum.) verb.: si scit (qui aedificavit, alienum solum esse), culpa ei objici potest, quod temere aedificavit in eo solo, quod intelligeret alienum. Mit diesem Fragment stimmt auch §. 30. I. de R. D. (2, 1) fast wört- lich überein "), was sich aus dem Zusammenhänge der Res quotidianae des Gajus mit Justinian's Institutionen leicht erklären läßt 10°). Alle diese Quellenzeugnisse sprechen so bestimmt und in so allgemein gefaßten Ausdrücken dem tnalae fidei possessor jedes Rechtsmittel zur Verfolgung des Ersatzes der impensae uti- les ab, daß man darin eine allgemeine Regel des römischen Rechts anerkennen muß.

98) Vgl. auch const. 16. C. eod. (3, 32). fr. 48. D. eod. (6, 1) und const. 1 et 2. Cod. Gregor, de rei vindicatione (3, 2) verbuuden mit der westgothischen Interpretation. ") Vgl. auch Tbeophil. parapbras. ad b. 1. 10°) Vgl. auch fr. 9 8' 12. 13. D. de adq. rer. dom. (41.1) mit §. 31. 32. L de R. D. (2, 1).

bei bet rei vindicatio und Publiciana in rem actio beruht K. 313 Nach dieser Vorbemerkung gehen wir nun zuvörderst zu der Frage über: 1) Welche Rechtsverhältnisse treten ein, wenn der malae fidei possessor auf eine fremde Sache solche nützliche Verwendungen gemacht hat, welche sich ihrer Natur nach von der Hauptsache wegneh- men lassen? Hier ist nach dem Vorhergehenden so viel gewiß, daß die exceptio doli auf Ersatz der impensae utiles nicht wie beim bonae fidei possessor stattfinden kann. Darum fragt es sich nur- ob auch das jus tollendi für den malae fidei possessor wegfallt, lieber diese Frage haben im römischen Rechte vor Justinian verschiedene Ansichten bestanden, eine strengere und eine mildere, und diese Verschiedenheit der Ansichten ist auch noch in die justinianische Compilation übergegangen, so daß hier zu'entscheiden ist, welchen Stellen im Allgemeinen der Vorzug gebührt. Die strengere Ansicht wird hauptsächlich durch Gajus re- präsentirt. Schon in dem oben mitgetheilten fr. 7. §. 12. i. f. D. de adq. rer. dom. (41, 1), welches aus den Res quoti- dianae von Gajus entlehnt ist, wird von dem malae üdei possessor gesagt: er habe es sich selbst beizumessen, daß er temere ein Gebäude aus solchem Grund und Boden errich- tet, den er als einen fremden gekannt; und dabei heißt es vorher: et si scit, alienum solum esse, sua voluntate amisisse proprietatem materiae intelligitur; ita- que ne diruto quidem aedificio vindicatio ejus materiae com- petit 101). Derselbe Gedanke ist auch in §. 30. I. de R. D. (2, 1) beinahe mit den nämlichen Worten ausgedrückt: 8ed hoc casu (si quis in alieno solo sua materia domum aedi- ficaverit) materiae dominus proprietatem ejus amittit, quia

101) In den Institutionen von Gajus II, 76. i. f. 78. fehlt die Angabe dieses Grundes für den verweigerten Ersatz der Verwendungen.

314 W. Sell, Ueber d. Princip, auf welchem d. Recht des bekl. Besitzers voluntate ejus intelligitur alienata, utique si non ignorabat, se in alieno solo aedificare: et ideo, licet diruta sit domus, materiam tamen vindicare non potest, sowie auch §. 30. i. f. I. dt. wieder wörtlich mit der oben mitgetheilten Stelle aus kr. 7. §. 12. i. f. D. de adq. rer. dom. Übereinstimmt. Nach dieser strengeren Ansicht wird also singirt, daß der ma- lae fidei possessor das von ihm auf fremdem Grund und Bo- den errichtete Gebäude freiwillig an den Eigenthümer des Bo- dens veräußert, oder dasselbe freiwillig verloren habe. Da nun diese Veräußerung in jedem Falle unentgeltlich sein würde, so muß hier eine singirte Schenkung angenommen werden 1<a). Demgemäß kann der malae fidei possessor auch das errichtete Gebäude oder eine andere trennbare nützliche Verwendung nicht wegnehmen» denn er hat ja das Eigenthum daran verloren oder an den dominus kundi übertragen. Das geht auf's Be- stimmteste daraus hervor, daß der malae fidei possessor nicht einmal dann, wenn das Haus eingestürzt ist, das Eigenthum an den Baumaterialien geltend machen kann. Neben dieser strengen Ansicht, nach welcher dem malae fidei possessor bei nützlichen Verwendungen auch nicht das jus tollendi zusteht, besteht in Justinian's Compilation noch eine minder strenge, vermöge deren dem malae fidei possessor das Recht der Wegnahme der impensae utiles unter den all- gemeinen Voraussetzungen gestattet wird; und diese letztere muß als die überwiegende betrachtet werden, weil sie wiederholt nicht allein in den Digesten, sondern auch im Codex Justinian's und zwar in unserem Haupttitel anerkannt wird. Damit stimmt auch die gewöhnliche Meinung in neuerer Zeit überein. Zuvörderst kann hier hingewiesen werden auf const. 2. C. h. t. (3, 32) (Imp. Antoninus 213.) verb.: 8i vero fuerit dis- 10!) Daö geschieht auch in den neueren Lehrbüchern, z. B. bet v. W e n i n g- Jngenheim <5te Aufl.) Buch H. §. 56. Not. i. (§.139). Vgl. auch Schräder ad §. 30. I. eit. verb.: alioquin — objici.

bei der rci vindicatio und Publiciana in rem actio beruht K. 315

solutum (aedificium), materia ejus ad pristinum dominum redit, sive bona sive mala fide aedificium exstructum sitf 8 i non donandi animo aedificia alieno solo im- posita sunt. Dicse Constitution von Antoninus (Caracallo) stebt insofern mit den vorhin mitgethkilten Stellen aus den Schrif- ten von Gajus in den Institutionen und Digesten im Wider- spruch, als darin durchaus nickt bei Jedem, der wissentlich auf fremdem Grund und Boden ein Gebäude errichtet hat, eine Schenkung angenommen wird, sondern nur dann, weiin die Absicht des Bauenden wirklich auf eine Schenkung gericktet war. Direct für unsere Frage entscheidet Kaiser Gordian in consi. 5. C. h. ». (3, 32) (239), indem er nach den oben mitgethkilten Worten: nullam habeant repetitionem (malae fidei posses-ores) nisi necessarios sumlus fecerint, also sort- sahrt: 8i„ siitem utiles, licentia eis permittitur kine laesione prioris status rei eos auferre. Damit stkht , denn auch die oben mitgetheilte Verordnung von Diocletian und Maximian (a. d. I. 290.) in const. 5. C. de aedif. piivat. (8, 10) nickt im Widerspruch, weil darin nur gesagt ist: quum aedificia, quae alieno solo imponuntur, solo ce- dant, nec impensae his, qui impiobe id fecerint, resti- tui debeant. Denn der Ausdruck »restituere« bezieht sich nach dcm Zusammenhänge bloß auf den Ersatz oder die Rück- erstattung der Berwcndungen in baarcm Gelde 103), mit dessen Verweigerung die Ausübung des jus tollend! nicht ausge- schlossen ist. Endlich kommt zu den mitgethkilten Constitutio- nen des Codex auch noch eine Stelle von Ulpianus aus un- serem Haupttitel der Digcsten, nämlich: fr. 37. D. de R. V. (6, 1) (Ulpia n. lib. 17. ad Ed.) Julianus libro VIN. Digestorum scribit: Si in aliena area aedificassem, cujus

'»-) Vgl. auch im Allgcm. fr. 35. 75. 81. v. de V. S. (50, 16). SrU'sche Jahrbücher. III. 2. 21

316 W. Sell, Heber d. Princip, auf welchem d. Recht de- bekl. Besitzer- bonae Läei quidem emtor fui, verum eo tempore aediBcavi, q«o jam sciebam alienam, videamus, an nihil mihi exceptio prosit, nisi forte quis dicat, prodesse de damno sollicito. Puto autem huic exceptionem non prodesse, nec enim de- buit, jam alienam certus, aedilicium ponere. Sed hoc ei concedendum est, ut sine dispendio domini areae tollat aedificium, quod posuit104). Zum Schluß kann noch bemerkt werden, daß die bisher ent- wickelten Grundsätzemit unserem allgemeinen Princip in voller Uebereinstiminung stehen. Hat der malae fidei possessor das Recht, seine nützlichen Verwendungen von der Hauptsache wegzunehmcn, ausgeübt 10:'), so ist dadurch die Bereicherung des Vindicanten mit dem Nachtheil des Verwenders verschwunden und damit unserem Princip Genüge geschehen. Weiter erscheint der Vin- dicant nicht verpflichtet, weil der Besitzer in bösem Glauben durchaus keine besondere Rücksicht verdient; weshalb die stren- gere Ansicht demselben sogar jedes Rechtsmittel, auch das jus tollendi, entzogen hat. Wenn NUN auch durch das tollere dcr

104) Sehr ad er, ed. Instilulion. ad §. 30. I. de R. D. (2, 1) veib.: uiicjue-objici, pag. 201. weicht von der hier vertheidlgten Ansicht infoferu ab, als er dem mal. Hel. possessor nicht bloß das jus lollendi, sondern auch einen Anspruch auf Ersatz der nützlichen Ver- wendungen gestattet, jedoch nur soweit, als dadurch die Sache wirllich besser geworden ist. Er stützt sich dabei auf den Ausspruch von Pau- lus in fr. 38. D. de bcredii. peiit. (5, 3). Allein bei unserer Frage gelten für die rei vindicatio keineswegs überall die nämlichen Grundsätze, wie bei der hereditatis petitio, wie stch namentlich aus der Vergleichung des fr. 38. 39. I). de her. pet. (5, 3) mit den an- geführten, von der rei vindicatio handelnden Stellen ergiebt. Darum erscheint es gewiß höchst bedenklich, ans einer einzigen Stelle, welche von der hereditatis petitio Handelt, eine Modisieation Ln diejenigen Regeln über die rei vindicatio Hinein zu tragen, welche in so vielen Stellen unserer Haupttitel in dem Codex und den Digesten enthalten sind. 105) lieber die näheren Vorschriften bei Ausübung des jus tollendi vgl. §. 10. unten.

bei der rei vindicatio und Publiciana in rem actio beruht lC. 317 nützlichen Verwendungen der Verwender einen Nachtheil erleidet, weil er dadurch nicht den vollen Ersatz der gemachten Auslagen erhalt, so mag er sich dies selbst zuschreibcn loe). Mit der bisherigen Ausführung verbindet sich noch die Frage: ob in den im vorigen Paragraphen besonders hervor- gehobencn Fällen eine Ausnahme von den entwickelten allge- meinen Grundsätzen eintrctc: nämlich in dem Falle, wenn der vi'ndi'cirende Eigenthümer erweislich die nämliche nützliche Ver- wendung in gleicher Weise selbst gemacht haben würde, oder wenn derselbe die vindi'cirte Sache feil hat 107). Factisch wird sich hier das Verhältnis allerdings in der Regel so gestalten, daß der vindicirende Eigenthümer in seinem eigenen In- teresse für die nützlichen Verwendungen nach den oben ange- gebenen allgemeinen Grundsätzen Ersatz leistet: allein rechtlich kann er dazu von dem matae fidei possessor nicht in derselben Art, wie von dem bonae fidei possessor angchalten werden; er hat vielmehr seine Verpflichtung vollkommen erfüllt, wenn er das «ollere der impensae gestattet. Denn die zu Anfang des Paragraphen mitgetheilten Gcsctzesstellen sprechen die exceptio doli, durch welche der bonae fidei possessor feinen Anspruch auf Ersatz der nützlichen Verwendungen geltend macht, ganz allgemein und auf das Bestimmteste ab, und nur die mil- dere Ansicht gestattet ihm das j»s tollendi: und die vorhin gedachten besonderen Fälle werden in unserem Haupttitcl aus- schließlich nur beim bonae fidei possessor erwähnt 10S).

**•) Insofern kann hier der Ausspruch des Juristen PanlnS in fr. 38. D. de her. pet. (5, 3) angewendet werden: Praedo autem de se queri debeat, qui sciens in rern alienam impendit. 107) Die dritte der oben erwähnten Fälle kann hier nicht wohl Vor- kommen. 108) fr. 27. §. 5. — fr. 30. fr. 38. D. b. l. (6, 1).

318 W. Sell, Ueber d. Prlncip, ans welchem d. Recht des bekl. Besitzers tz. 8 An die bisherige Erörterung schließt sich noch zuletzt 2) die Frage: Wie verhält es sich, wenn der malae fidei possessor solche nützliche Verwendungen auf die fremde Sache gemacht hat, welche ihrer Natur nach nicht von derselben getrennt oder weggenommen werden können? z. SS. wenn er auf fremdes Papier geschrieben hat, wenn er einen fremden Sklaven hat unterrichten, ein fremdes Thier hat abrichten lassen rc. Die vorhergehende Entwickelung hat gezeigt, daß bei Gel- tendmachung der Verwendungen auf die fremde vindicirte Sache nur zwei Rechtsmittel möglich sind: entweder die auf Ersatz der iinpensae utiles gerichtete exceptio doli, oder die Aus- übung des jus tollendi. Das letztere Mittel fallt natürlich hier von selbst weg; das erstere kann nicht gestattet werden, weil die Quellen dem malae fidei possessor jeden Anspruch auf Ersatz der nützlichen Verwendungen ganz bestimmt und allgemein absprechen, wie die zu Anfang des vorigen Para- graphen mitgetheilten zahlreichen Gesetzesstellen beweisen. Mit diesen verbindet sich auch noch das gegen Ende des vorigen Paragraphen angeführte fr. 37. D. h. t. (6, 1), worin Ulpia- nus dem malae fidei possessor ausdrücklich die exceptio doli verweigert verb.: Pulo autem liuic exceptionem non prod- esse etc. — und nur das tollere der Verwendungen gestattet. Zwar beziehen sich alle diese Stellen nur auf den häufiger vor- kommenden Fall solcher Verwendungen, welche sich von der Hauptsache wegnehmcn lassen; allein dieselben Regeln müssen auch bei untrennbaren Verwendungen angewendet werden, theils aus allgemeinen Gründen, theils nach dem Zusammenhang der Quellen. So wendet sich Gajus in seinem Jnsiitutkonen- Commentar 109), nachdem er vorher von trennbaren Vcrwen-

"»') II. 77.

bet der rei vindicatio und Publiciana in rem actio beruht ;c. 319

düngen gehandelt hat, zu den untrennbaren mit dem Ueber- gange: Eadem ratione probatum est, quod in char- tulis sive membranis meis aliquis scripserit etc. — und stellt dadurch diesen Fall, wie es ganz natürlich ist, unter dieselben Gesichtspunkte, wie die vorhergehenden. Ferner wird im folgen- den Paragraphen uo) die exceptio doli bei dem Malen auf eine fremde Tafel ausdrücklich nur mit dem Zusatz gestattet: utique si bona fide possessor fueris. Derselbe Zusatz findet sich auch in den Stellen der Digcsten, welche aus den Rebus quotidianis deS Gajus entlehnt ">) und insoweit unverändert in die Institu- tionen Justinian's "-) übergegangen sind. Wenn nun in diesen Stellen, gerade wie bei den unmittelbar vorher erwähn- ten Fällen trennbarer Verwendungen, die exceptio doli an den Beisatz geknüpft ist: utique si bona fide possessionem eorum nactus sim, oder: utique si bonae fidei possessor fuerim: fo ergicbt sich doch aus dem engen Zusammenhang von selbst, daß hier bei den untrennbaren Verwendungen aus den vorher- gehenden Vorschriften bei trennbaren Verwendungen auch noch der weitere Zusatz herbeizuzichrn und analog anzuwenden ist: nam si seit, culpa ei objici potest, quod temere aedificavit in eo solo, quod intelligeret alienum esse u. dgl. Aus diesen Gründen kann man hier bei solchen Verwen- dungen, welche sich nicht von der Hauptsache wegnebmen las- sen, dem malae fidei possessor durchaus kein Rechts- mittel irgend einer Art zugestehen, und somit verliert derselbe ohne alle und jede Entschädigung die auf die vindicirte Sache mit Wissen gemachten nützlichen Verwendungen, wie auch heutzutage die gewöhnliche Ansicht annimmt.

>'°) II, 78. s. f. m) l>. 9. 8 l- 2. D. de adq. rer. dom. (41, 1). ,l<) 8 33. 34. I. de R. I). (2,1). DiraubertuAendernnge» Justinian's interrsfiren hier nicht weiter.

320 W. Sell, lieber d. Princip, auf welchem d. Recht de« bekl. Besitzers Doch ist diese gewöhnliche Ansicht schon in älterer Zeit, namentlich von Cujacius m), und in neuerer Zeit von dem B erfass er selbst 1U) bestritten worden. Als Gründe für die abweichende Ansicht dienten dem B e r f. unter anderen thcils das allgemeine unserer Lehre zu Grunde liegende Princip: lVemv cum alterius delrimento etc.; theils speciclle Gesetzesstcllen, be- sonders const 1. C. de infant. expos. (9, 52) (Alexander A. Claudio. 224). Si invilo vel ignorante te partus an- cillae vel adscriptiliae tuae expositus est, repetere eum non prohiberis. Sed restitutio ejus, si non a fure vindicaveris, ita liet, ut, si cpia in alendo eo vel forte ad discendum artificium juste consumta fuerint, restituas. Der Berf. stützte darauf die Behauptung, daß auch der malae fidei possessor, mit Ausnahme des für, für die nütz- lichen Verwendungen, welche sich nicht von der Hauptsache wegnehmcn lassen, so weit Ersatz verlangen könne, als der Vindicant dadurch bereichert worden. Gegen diese Ansicht ist aber wieder Thibaut ur>) aufgetreten, und zwar (wiederVerf. jetzt, indem er seine frühere Behauptung zurücknimmt, selbst zugesteht) mit vollem Recht; weil const. 1. C. cit. gegenüber den zu Anfang des vorigen Paragraphen mitgetheilten zahlrei-

U3) Observat. X, 1. und dagegen v. Buchholtz a. a. O. S. 18. Not. 67. '") Versuche a. a. O. 8- 29. S. 58 ff. 11!) Archiv für civil. Prari«. Bd. 16. S. 406. Not. 20. Vgl. auch Fritz i» der fünfte» Ausgabe von v. Wening's Lehrbuch. Buchli. §. 22. in Not. r. a. ®. S. 303 Doch nehmen Thibaut und Fritz mit Unrecht an. daß in den Versuche» a. a. O. 8 29. auch fr. 6. %. 3. I). de negot. gcst. (3, 5) als Belegstelle für den Ersatz der Ver- wendungen beim mal»e fidei possessor angegeben worden sei. Diese« Fragment ist vielmehr allein auf den andern ganz verschiedene» Fall bezogen worden, wenn Jemand mala fide Geschäfte eines Andern be- sorgt hat; welcher letztere Fall sehr bestimmt unter Nr. 2. von dem vorhergehenden (dem malao fidei possessor) sub Nr. 1. geschieden ist. Da« im 8- 29. si>b Nr. 2. Gesagte muß der Vers, auch noch jetzt für wahr halten.

hti bet rei vindicatio und Publiciana in rem actio beruht rc. 321 chen Gesctzesstellcn, und nach den im Anfang dieses Paragra- phen entwickelten Gründen nur als eine Ausnahme von der allgemeinen Regel bei ausgcsctzten Sclavenkindern betrachtet werden kann; — in einem Falle, bei welchem die Gründe für eine Ausnahme, vermöge deren die Ernährung und Erziehung ausgeützter Sclavenkinder leichter zu hoffen war, in der Thal nicht ferne liegen m). Wenn wir aber diese Ansicht befolgen, so entsteht die

ll6) SittteniS. prakt. gern. Civilrccht. Buch 1U. §.52. (£.520. Lu Not. 45 c. legt bel Erklärung der ronst. 1. C. eit. das ganze Gewicht auf die Worte: »si qua — — juste consumta fuerint», welche offen- bar so viel bedeuten solle» als »bona fide«; allein diese Bedeutung stimmt mit anderen Ouellenzeugnissen nicht überein, nach welchen der Ausdruck juste, justus vielmehr den Sinn hat, daß die Verwendungen sich rechtfertigen lassen, sowohl nach ihrem Grunde, als nach ihrem rechten Maaß; oder m. a. W.: DaS, was wir etwa mit dem Aus- druck gehörig bezeichnen. Bgl. const. 1. C. de fmet. (7, 51) verb.: quoti justis sumtihus deductis superest. fr. 6. §. 1. I). si pars bered, pet. (5, 4) (Ulp.) Sumtus qui propter onera totius hereditatis justi fiunt etc. In gleichem Sinne kommt auch der Ausdruck justae erogationes vor z. B. in const. 3. C. quod cum eo (4, 26). (Imp. A ii to n i n u s (Caracalla) anno 215). verb.: tarnen ea quantitas si in rem dominae ejus justis erogationibus versa est;— ebenso der Ausdruck sumtus probabilis: fr. 31. §. 7. 1). de neg. 6"t. (3, 5). fr. 4. 8- 9. I). de doli mali except. (44, 4). — Auch müssen wir die Worte der const. 1. cit. »51 non a furo vindicaveris«, welche doch an sich gewiß eine Hinweisung auf die allgemein au erkannte An 6 nah me beim für enthalten, in diesem nahe liegenden Sinne verstehen; und, wenn dies geschieht, dann müssen auch alle anderen Besitzer in bösem Glauben, welche nicht wirkliche fures sind, in dem Falle der const. 1. cit., nach anderen Grundsätzen, als der für, behandelt, d. h. es müssen ihnen die gehörigen Verwendun- gen ersetzt werden. — Immerhin dürfte es hiernach natürlicher sein, mit Th ibant a. a. O- eine kleine Anomalie in const. 1. cit. aus nahe liegenden Gründen anznnehmen, als zu versuchen, diese Constitution mit den übrigen Ouellenzeugnissen als harmonirend zu betrachten. Bgl. auch im Allgem. const. 16. C. de nuptiis (5, 4). Tit. Cod. Th. de expositis (5, 7).

322 W. Gell, Ueber d. Princip, auf welchem d. Recht de« bell. Besitzer- Frage: wie sich diese Vorschriften mit unserem zu Grunde ge- legten allgemeinen Princip vereinigen lassen? — Besitzt nun, die Quellen hätten hier ohne Rücksicht auf unser aUgrmrincs Princip oder gar gegcn dasselbe eine Vorschrift gegeben: so würde dies immer nur eine Ausnahme für den Fall untrenn- barer Verwendungen sein, es würde dadurch aber die allge- meine Regel noch nicht als solche aufgeloben werden. Allein es laßt sich selbst Nachweisen, daß bei diesem Falle in den Quel- len eine Hindeutung auf unser allgemeines Princip enthalten ist. Indem Ulpianus in Ir. 37. l). I>. i. (G, 1) mit Be- rufung auf Iulianus die Frage behandelt: ob der mal. fid. possessor Ersatz der nützlichen Verwendungen durch die ex- ceptio doli verlangen könne, und dabei zur Verneinung dieser Frage hinneigt, so macht er sich selbst einen Einwurf ganz im Sinne unseres Princips in den Worten: »isi forie quis dicat, prodesse de damno sollicito 117). Denn diese Worte sollen doch andcuten, man könne etwa behaupten, die exceptio doli komme hier Demjenigen zu Gute, welcher einen Schaden zu be- sorgen hat ***). Allein trotz dieses Einwurfs entscheidet sich Ulpianus mit Julianus gegen den Besitzer in bösem Glau- ben, verb.: Puto aulem liuic exceptionem non prodesse, nec enim debuit, jam alienam certus, aedificium po- nere. Darum gestattet er dem mal. fid. possessor nur das jus tollendi, wovon aber hier nicht die Rede sein kann. Wenn demnach die mildere Ansicht bei trennbaren Verwendungen auch das tollere der Jmpensen nicht verweigert, so macht sie doch gegen die exceptio doli diejenigen Gründe geltend, welche die strengere Ansicht zu dem Resultate geführt haben, daß sie alle und jede Geltendmachung der nützlichen Verwendungen über-

,,r) Die Glosse ad voc.: prodesse sagt ganz richtig: scilicet exceptio- nem milii (prodesse) de damno sollicito, ll8) In diesem Sinne faßt auch Cujacius, Observat. X, 1. die Stelle auf.

bet der rei vindicatio und Publiciana in rem actio beruht rc. 323 Haupt untersagt. Denn die oben erwähnten Worte -, nec enim debuit etc. bedeuten doch im Wesentlichen ganz Dasselbe, was Gajus bei der strengeren Ansicht dadurch ausdrückt: nam «i seit, culpa ei objici potest, quod temere aedificavit in eo solo, quod iutelligeret alienum n0). Und gewiß ist es gerade für unser allgemeines Princip nicht unwichtig, daß die stren- gere Ansicht, um ein rechtliches Fundament dafür zu gewinnen, daß der mal. fid. possessor die nützlichen Verwendungen über- haupt durchaus nicht geltend machen könne, zur Fiction einer Schenkung ihre Zuflucht genommen hat^o), wie im vorigen Paragraphen genauer gezeigt ist. Der Gedanke an eine solche. Fiction bei untrennbaren Verwendungen liegt auch bei der mil- deren Ansicht nicht eben ferne. Denn da nach dieser die letztere Art der nützlichen Verwendungen durch die exceptio doli (d. h. in der hier allein zulässigen Weise) nicht geltend gemacht wer- den kann -. und die Verweigerung dieser exceptio auf den näm- lichen Grund gestützt wird, aus welchem die strengere Ansicht jcdeit Anspruch bei allen nützlichen Verwendungen untersagt: so wird das Fundament, welches die strengere Ansicht ganz allgemein annimmt, nach der milderen Ansicht wenigstens bei nicht trennbaren Verwendungen zu Grunde liegen, weil hier die mildere Ansicht mit der strengeren ganz übereinkommt. Darum muß man auch consequent weiter behaupten, daß in den besonderen Fallen, wenn der vindicirende Eigenthümer die nämliche Verwendung selbst gemacht haben würde, oder wenn er die vindicirte Sache bald zu verkaufen Willens ist — daß auch in diesen Fallen der Besitzer in bösem Glauben kei- nerlei Anspruch auf Ersatz der nützlichen untrennbaren Ber-

119) fr. 7. §. 12 D. de adq. rer. dom. (41, 1). §. 30. I. de R. 1). (2, 1). 1Ä0) D. h. zu einem Rechtsgeschäft, bei welchem immer auf der einen Seite eine Vermögensbereichernng ohne Entgeld und demnach auf der andern Seite eine Vermögensverminderung eintritt.

21»

324 W. Srll, lieber d. Princip, auf welchem d. Recht des brkl. Befi-ers ,c. Wendungen hat. Denn auch in diesen Fällen wird eine fin- girte Schenkung zu Gunsten des Eigenthümers angenommen, oder wie man wohl noch einfacher sagen kann: der Vortheil, welchen her Vindicant zieht, ist nicht aus einem von den Gesetzen anerkannten Nachtheil deS verwendenden mal. tili, possessor hervorgegangen.

(Der Schluß folgt im nächsten Hefte)

Ueber das Princip, auf welchem das Recht des beklagten Besitzers bei der rei vindicatio und Publiciana in rem actio beruht, seine Verwendungen auf die fremde Sache gegen den klagenden Eigenthümer geltend zu machen. (Schluß der Abhandlungen Nr. VIII.) Von Wilhelm Sell

Heber das Princip, auf welchem das Recht des beklag- ten Besitzers bei der rci vindicatio und Publiciana in rem actio beruht, seine Verwendungen auf die fremde Sache gegen den klagenden Eigenthümer gel- tend zu machen.

V o u Wilhelm S e l l.

(Schluß der Abhandlung Nr. VIII. im vorigen Hefte )

III. Geltendmachen zierender Verwendungen. h. 9. Zierende Verwendungen, impensae voluptuariae m) sind nach den Quellen solche, quae speciem duntaxat ornant,

121) Gleichbedeutend find die Ausdrücke immensae voluptuosae, sumtus voluptatis causa facti u. dgl. fr. 79. §. 2. D. de V. S. (50, 16). fr. 7- 9—11. 14. §. 2. D. de impens. in res dotal. (25, 1). fr. 32. §. 5. D. de adm. et per. tut. (26, 7). Ulpian. Fragm. VI. §. 17. fr. 39. §. 1. D. de her. pet. (5, 3). In diesen Stellen find S ell'sche Jahrbücher. III. 3. 22

326 W. Sell, Ueber d. Princip, auf welchem d. Recht des bell.Besitzers non etiam frudum augent m), ober solche, quibus neque omissis deterior res (dos) Ceret, neque factis fructiosior effecta est 123); oder allgemeiner ausgedrückt solche, quae ma- gis ad voluptatem pertinent, quam ad utilitatem *24). Um solche Verwendungen geltend zu machen, kennen die Quellen kein anderes Mittel, als die Wegnahme derselben, je- doch so, daß dadurch die Hauptsache nicht beschädigt wird. Diese Bestimmungen des römischen Rechtes stehen wieder mit unserem allgemeinen Princip in voller Uebereinstimmung; denn durch die Ausübung des jus tollendi wird jede Bereiche- rung des vindicirenden Eigenthümers zum Nachtheil des Ver- wenders abgewendet; dagegen würde es offenbar zu einer un- gerechten und unbilligen Harte gegen den Vindicanten führen, wenn man diesem die Verpflichtung auferlegen wollte, die zie- renden Verwendungen, welche der Besitzer der Sache ohne al- len Auftrag nach seinem individuellen Geschmack ge- macht hat, und die vielleicht für den Eigenthümer nach sei- ner Individualität oder nach seinen Verhältnissen gar keinen reellen Werth haben, in baarem Gelde zu ersetzen; was sogar so weit führen könnte, daß der Letztere genöthigt würde, die vindicirte Sache zu verkaufen, um die Mittel zum Ersatz der zierenden Verwendungen zu erhalten **5). Rach der bisher befolgten Anordnung der Untersuchung heben wir zuvörderst den Fall hervor: A. wenn der bonae fidei possessor zierende Ver- wendungen auf eine fremde Sache gemacht hat, und zwar 1) solche, welche sich von der Hauptsache trennen oder wegnehmen lassen.

auch Beispiel« solcher das Vergnügen, die Annehmlichkeit oder die Ver- schönerung bezweckenden Verwendungen enthalten. "2) fr. 79. §. 2. eil. fr. 7. pr. D. de imp. in res dot. (25, 1). **3) Ulpian. Fragm. Vl. §. 17. ’*4) fr. 3. §. 4. D. de in rem rerso (15, 3). '*5) fr. 3. 4 > f 1). de in rem verso (15, 3).

bei der rei vindicalio Mid PuMiciana in rem actio beruht K. 327 Mit gutem Grunde gestattet man hier ganz allgemein dem Verwender das jus tollendi. — Bei der genaueren Dar- stellung dieses Rechtes fassen wir dasselbe hier jedoch nicht al- lein in Beziehung auf die impensae voluptuariae, sondern in Beziehung auf alle die Falle auf, in denen es nach den Quellen in unserer Lehre vorkommt, weshalb auch früher da, wo das jus tollendi bei nützlichen Verwendungen stattsindet, auf die hier zu erörternden Voraussetzungen dieses Rechtes hin- gewiesen worden ist 12e). Denn diese Voraussetzungen sind bei der einen wie bei der andern Art der Verwendungen durchaus die nämlichen; wie sich aus der Vergleichung der im folgenden Paragraphen anzuführenden Gesetzesstellen, welche bald von nützlichen, bald von zierenden Verwendungen handeln, zur Ge- nüge ergeben wird.

tz. 10. Indem wir nun die Voraussetzungen des jus tollendi nä- her betrachten, werden wir zu zeigen suchen, daß auch hier die so verschiedenartig scheinenden gesetzlichen Bestimmungen auf unser allgemeines Princip ohne Schwierigkeit sich zurückführen lassen. Das jus tollendi wird in den Quellen ganz im Allge- meinen an die folgenden Voraussetzungen und Bestimmungen geknüpft: a) Die Hauptsache darf durch die Wegnahme der Ver- wendungen keinen Schaden erleiden, sie darf weder zerstört noch verletzt werden. Es kommen hier in Justinian's Compila- tion verschiedene Ausdrücke vor. So sagt Celsu- in dem mehr- erwähnten kr. 38. D. b. t.: Sufficit tibi permitti tollere ex bis rebus, quae possis, dum ita, ne deterior sit fun- dus, quam si initio non foret aedificatum. — und Ulpianus in dem unmittelbar vorhergehenden fr. 37. i. f. eod.

,sc) Vergl. z. B. Note 105.

22'

328 W. Sell, lieber d. Princip, auf welchem d. Recht des bett. Besitzes 8ed boc ei concedendum est, ut sine dispendio do- mini areae tollat aedificium, quod posuit. Ferner heißt es in const. 5. i. f. C. h. t. (3. 32) von Kaiser Gordianus: sin autem utiles, licentia eis permittitur, sine laesione prioris status rei eos auferre. — Mit diesen von der rei vindicatio handelnden Gesetzesstellen können noch einige weitere verbunden werden, welche sich auf andere Klagen be- ziehen, und die Wegnahme zierender Verwendungen zum Ge- genstände haben: fr. 39 i. f. D. de bered, pet. (5, 3) (Ga- jus) verb.: ut tamen potestas ei fieret tollendorum eorum, quae sine detrimento ipsius rei tolli possunt 127). Sodann sagt Modestinus bei Gelegenheit der restitutio in integrum ob minorem aetatem in fr. 32 §. 5. D. de ad min. et peric. tutor. (26,7). Item respondit, suintibus voluptatis causa ab emtore factis adolescentem onerandum non esse, qui tamen ab eodem aedificio ita auferri possunt, ut in fa- cie pristina 128), id est, quae fuit ante venditionem, aedificium esse possit, emtori auferre permitti opor- tere. Die eben mitgetheilten Gesetzesstellen sind meist so gefaßt, daß durch das tollere, auferre, d. h. durch den Act der Wegnahme der Jmpensen die Hauptsache nicht verletzt oder an dem früheren Zustande Nichts geändert werden dürfe l29). Diese Fassung giebt zu der Frage Veranlassung, ob die Worte der Stellen ganz strict zu nehmen sind, oder ob das jus tol- 127> fr. Z. §. 4. D. de in rem. verso (15, 3) (Ulpian.) verb.: Pati debet dominus creditorem haec auferre, sine domus sui (suae) videlicet injuria etc. Const. un. §. 5. i. f. C. de rei uxor. act. (5, 13). l*8) fr. 19. §. 4. i. f. D. locali (19, 2). l*9) Auch die Lehr- und Handbücher drücken sich gewöhnlich in dieser oder ähnlicher Art auS: z. B. v. Wening, Lehrbuch 11. §. 22 Nr. 4. S. 303. Mackeldey 8- 269. g. E. Thibaut 8- 710. Note f. Glück, Com- mentar VIII. S. 308. i. d. W. »so weit die Wegnahme ohne Schaden der Sache geschehen kann.» Sintenis a. a. O. S. 520. Not. 46.

T>ei der rei vindicatio und Publiciana in rem actio beruht iC. 329 lendi auch bann gestattet ist, wenn zwar durch die Wegnahme an dem früheren Zustande eine Verletzung oder Aenderung sich ergiebt, der Wegnehmende aber bereit ist, auf seine Kosten den früheren Zustand wieder herzustellcn oder die Verletzung wieder auszugleichen. Gewiß ist die letztere Auffassung die richtigere. Das ergiebt sich schon daraus, daß das j»8 tollendi in meh- reren der angeführten Stellen bei dem auf fremdem Grund und Boden errichteten Gebäude gestattet wird. Hier wäre aber ein Wegnehmen des Gebäudes, ohne daß durch die Handlung der Wegnahme der vor Errichtung des Ge- bäudes existircnde Zustand geändert würde, ganz undenkbar l3°), und dasselbe wird auch bei der Wegnahme der meisten Arten der zierenden Verwendungen der Fall sein, wenn cs auch nicht gerade so stark wie bei Gebäuden hervortritt. Darum sind un- sere Stellen nur in dem Sinne zu verstehen, daß durch das Weguchmen der ihrer Natur nach trennbaren Verwendungen dem vindicirenden Eigenthümer und dessen Sache kein bleiben- der Nachtheil zugefügt werde m), sondern daß der Wegnch- mende die durch das Wegnehmen eintretende Aenderung oder Verletzung aus eigenen Mitteln wieder beseitige und dadurch den früheren Zustand vor der Vornahme der Jmpensen wieder herstelle 13?). Dafür lassen sich selbst specielle Quellenzeugnisse

Vgl. auch im Allgemeine» argmn. fr. 1. §. 1. D. de via publica (43, 11). '”) Wie Ulpianus in fr. 10. §. 10. 11. mandati (17, 1) sagt: per- mittendum ei auferre, quod sine damno domini fiat, fr. 43. §. 1. D. de legat. I. <,30) (UI p.) verb.: posse cum haec detrahere — — sine mulieris tamen damno. ,3S) Vgl. auch argum. fr. 1 §. 1. 1). de via publ. (43, 11) und beson- ders argurn. fr. 2. §. 43. 11. ne quid in loco publ. (43, 8). — Doch gelten natürlich hier die im folgenden Paragraphen näher anzu- gebenden Beschränkungen deö jus tollendi, durch deren Berücksichtigung sich in Verbinduiig mit drin Gesagten ergeben wird, daß die von uns bisher gewählte Fassung in der praktischen Anwendung nicht zu weit führt.

330 W. Seil, Heber d. Princip, ans welchem d. Recht des bekl. Besitzers beibringen. So sagt Ulpianus in fr. 19 §. 4. D. locati (19, 2) (lib. 32 ad Ed.) Si inquilinus ostium, vel quae- dam alia aedificio adjecerit, quae actio locum habeat? Et est verius, qnod Labeo scripsit, competere ex conducto actionem, ut ei tollere liceat; sic tamen, ut damni in- fecti caveat, ne in aliquo, dum aufert, deteriorem causam aedium faciat, sed ut pristinam faciem aedibus reddat. Steht nun das Gesagte richtig, so muß auch dem Besitzer von dem Richter so viel Zeit zur Restitution der vindicirten Sache gestattet werden, als derselbe'dazu nöthig hat, die Ver- wendungen wegzunehmen und den früheren Zustand wieder her- zustellen, ohne sich dabei ungewöhnlich zu beeilen in). Da- gegen wird der Besitzer .für die Herausgabe der vindicirten Sache innerhalb der von dem Richter anberaumten Frist oder für den Schaden, der durch die unterlassene Restitution ent- steht, dem vindicirenden Eigenthümer unter den gehörigen Vor- aussetzungen entsprechende Caution leisten müssen *3*). Die Frage: ob im einzelnen Falle die Wegnahme der zie- renden Verwendungen zu gestatten sei, kann natürlich nur durch den Spruch des Richters entschieden werden, welcher hier leicht veranlaßt sein kann, zuvor das Urtheil von Sach- verständigen zu hören. Auch wird der Richter hier auf Ver- langen des Vindicanten unter den gehörigen Voraussetzungen dem Verwender Caution dafür auferlegen, daß dtirch die Weg-

13S) fr. 137. §. 3. fr. 14. 73 pr. fr. 88 §. 1. II. .Ie V. O. (45, 1). fr. 105, D. de solut. (46, 3). fr. 21. §. 1. D. cie pecunia constituta (13, 5). fr. 21. D. de judiciis (5, 1). 134) Araum. §. 2 I. de offic. jud. (4, 17) veri).: Sed si possessor neget, in praesenti se restituere posse, et sine frustratione videbitur tempus restituendi causa petere, induigendum est ei, ut tamen de litis aestimatione caveat cum fidejussore, si intra tempus, quod ei datum est, non restituisset. Vgl. anch fr. 21. 13. de ju- diciis (5, 1). fr. 21. §. 12. 13. de receptis arbitris (4, 8). fr. 23. 5. f. I). de O. et A. (44, 7) und besonders fr. 11. 27. Y.4. 13. h. t. (6, 1).

bei der rei vindicatio und Publiciana in rem aclio beruht IC. 331 nähme der zierenden Jmpensen der Hauptsache kein Nachtheil erwachse, sondern daß der Verwender den früheren Zustand auf eigene Kosten wieder herstelle. Das Letztere ergiebt sich aus dem vorhin Gesagten schon von selbst — Ebenso geht aus der bisherigen Ausführung von selbst die zweite Vor- aussetzung des ju8 tolleulli hervor, nämlich b) daß die Wegnahme derJmpensen auf Kosten des Verwenders geschehe. Denn die Quellen gestatten ihm nur, die Verwendungen entweder selbst wegzunehmen oder wcgnehmen zu lassen, worin stillschweigend die Verpflich- tung liegt, dies auf eigene Kosten zu thun. Alle diese Bestimmungen lassen sich leicht aus unserem allgemeinen Princip herleiten, weil durch die Wegnahme jeder Vortheil des vindicirenden Eigenthümers aus dem Nachthcil des Verwenders wegfällt, während umgekehrt der Verwender einen grundlosen Vortheil aus dem Nachtheil des vindicirenden Eigenthümers ziehen würde, wenn dieser Letztere die Kosten für das «ollere der Jmpensen, welches allein zu Gunsten des Ver- »venders geschieht, oder für die Wiederherstellung des früheren Zustandes, welche ja nur einen Schaden der Hauptsache ver- hüten soll, übernehmen müßte. §• 11. In einigen Fällen kann das jus tollendi nicht auögeübt werden, trotz dem, daß die im vorigen Paragraphen angegebe- nen Voraussetzungen vorhanden sind; nämlich a) in dem Falle, wenn der vindicirende Eigenthümer dem Besitzer den Werth der Verwendungen, welchen dieselben nach derTrennung von derHauptsache haben würden, zu ersetzen bereit ist. Celsus drückt sich darüber in dem mehr- erwahnten fr. 38 D. l>. t. also aus: Constituimus vero, ut,

us) Vgl. im Allgemeinen die Stellen der vorhergehenden Note und beson- ders das oben mitgetheilte fr. 19. §. 4. 1>. lornti (19, 2).

332 W. Sell, lieber d. Prmcip, aus welchem d. Recht des bekl. Besitzer,) si paratus est dominus tantum dare, quantum habiturus est possessor his rebus ablatis, fiat ei potestas elc. Nach dieser Stelle erscheint die gewöhnliche Darstellung der Lehrbücher, welche hier ganz allgemein von »Vergütung der Kosten der Verwendungen» 13°) oder von --Entschädigung we- gen der Verwendungen« 137) sprechen, mindestens ungenau 138), weil man nach dieser Fassung leicht zu dem Glauben veranlaßt werden kann, der Eigenthümer müsse den vollen Betrag der Kosten des Verwenders ersetzen, was keineswegs mit den Quel- len übereinstimmt. Ueberhaupt könnte bei der Schatzung der Jmpensen ein dreifacher Maaßstab angewendet werden, nämlich: entweder könnten die Kosten in Anschlag kommen, welche der Besitzer auf die Verwendungen selbst gemacht hat, oder der Werth, den die Jmpensen in Verbindung mit der Haupt- sache haben, indem sie deren Werth erhöhen, oder end- lich der Werth, den die Verwendungen für den Verwender nach der Wegnahme von der Hauptsache behaupten. Diesen letzteren Maaßstab, welcher in der Regel das Minimum enthalten wird, wählt der Jurist Celsus und, wie dem Vers, scheint, mit vollem Recht. Uebt nämlich der Verwender das jus tollendi aus, so erhält er die Jmpensen getrennt von der Hauptsache; ist nun der Eigenthümer bereit, ihm den Werth, welchen dieselben nach der Trennung von der Hauptsache ha- ben würden, zu ersetzen, so hat der Besitzer kein rechtliches Interesse an der Ausübung seines Rechtes, weil er dafür voll- kommen entschädigt ist. Auch läßt sich damit unser allgemeines Princip recht wohl vereinigen. Denn, wenn auch der Eigen- thümer dadurch, daß die Jmpensen mit der Hauptsache ver- bunden bleiben, etwa mehr gewinnt, als der Werth derselben '3°) v. Wening - Jugenheim. Lehrbuch. Buch It. §. 22. Nr. 4. Note <>. Thibaut, Pand. System. §. 710. Nr. 4. Note l>. ,30 Mackeldey, Lehrbuch. §. 269. a. E. Note I. "*) Bestimmter und richtiger drückt sich hier Glück, Commentar VIII, 305 aus.

bei der rei vindicatio und Publiciana in rem actio beruht K. 333 nach der Trennung beträgt, so erleidet doch dadurch der Ver- wender keinen rechtlich anerkannten Nachtheil, weil er eben für das Recht, was ihm das Gesetz verleiht und ohne unbilligen Nachtheil für den vindicirende-n Eigenthümer nur verleihen kann, vollen Ersatz erhalten hat; der Vortheil auf Seiten des Eigen- thümers erscheint demnach als ein günstiger Zufall, welcher dem Letzteren allein zu Gute kommt. Demgemäß wird man auch consequent behaupten müssen, daß der Verwender die Ver- wendungen ohne alle Entschädigung bei der Hauptsache lassen muß, wenn sie nach der Trennung für ihn durchaus keinen Werth mehr haben. Dadurch werden wir zugleich auf den zweiten Fall hin- geführt, in welchem das jus tollendi wegfällt, nämlich b) wenn der Verwender an der Ausübung die- ses Rechtes gar kein wirkliches Interesse hat, son- dern aus bloßer Chicane die Jmpensen wegnehmen will. — Celsus fährt in kr. 38 t». t. cit. unmittelbar nach den oben mitgetheilten Worten also fort: neque malitiis in- dulgeudum est: si tectorium puta, quod induxeris, pictu- rasque corradere velis, nihil laturus nisi ut officias 139). Diese Vorschrift läßt sich mit einigen anderen allgemeinen Gesichtspunkten des römischen Rechtes in Verbindung bringen. Man kann dabei schon an die Regel erinnert werden, daß solche Rechte, welche die Freiheit einer andern Person beschrän- ken, nicht existiren können, wenn der Berechtigte an deren Ausübung keinerlei Interesse hat. Wie denn bekanntlich Obli- gationen weder entstehen noch fortdauern können, wenn jedes rechtliche Interesse an deren Erfüllung für den Gläubiger man- gelt 14°), und ebenso Servituten nicht bestehen können, wenn sie für das berechtigte Subject (die Person oder das praedium) ""•) Vgl. dc>, Rechtsfall, unten S. 338. Note 151. Vgl. im Allgem. §. 19—21 I. de inulil. stipul. (3, 19 [20]). fr. 38. 17. fr. 95. 97. §. 1. I). de V. O. (45, 1). fr. 71 pr. 1>. de cond. et dem. (35, 1). fr. 2. §. 1. D. si ijuis in jus voc. (2, 5).

334 W. Sell, lieber d. Prineip, auf welchem d. Recht des bell. Besitzers durchaus ohne allen und jeden Vortheil sind 141). Naher steht mit der vorhin erwähnten Vorschrift die andere Bestimmung des römischen Rechtes in Verbindung, daß der Berechtigte von seinem Rechte nicht einen solchen Gebrauch machen dürfe, wel- cher ihm offenbar keinerlei Vortheil bringt, sondern offenbar allein den Schaden eines Andern bezweckt; wenn also der Ge- brauch bloß zur Chicane des Andern dienen soll. Bekannt- lich herrscht darüber unter den Rechtsgelehrten Streit, ob die zuletzt erwähnte Vorschrift als ein allgemeiner Grundsatz des römischen Rechtes anzusehen, oder nur als eine singuläre Vorschrift bei den Verhältnissen, bei denen dieselbe in den Quellen erwähnt wird, zu betrachten sei. Während die älteren Rechtslchrer gewöhnlich das Erstere annahmen, erklären sich manche Neuere für das Letztere und noch Andere erkennen auch wieder in neuerer Zeit die Allgemeingültigkeit jenes Grund- satzes mehr oder weniger an 14J). Es ist hier .nicht der»Ort, die berührte Streitfrage (bei welcher wir uns übrigens zur älteren Ansicht Hinneigen 143)) näher zu betrachten; soviel ist aber auf jeden Fall gewiß, daß die oben erwähnte Aeußerung von Celsus in fr. 38 cit. mit jenem Grundsatz in unverkennbarem Zusammenhänge steht, wie fr. 8. §. 6. fr. 54. D. mandati (17, 1). fr. 6, 7. I). de serv. Ex- port. (18, 7) u. a. rn. 1U) fr. 15. pr. D. de servit. (8, 1). fr. 38. 39. 1). de serv. praed. urb. (8, 2). fr. 6. §. 1. D. de serv. rust. (8, 3). fr. 5. 6. pr. 1). Si serv. vind. (8, 5) u. a. M. 142) Thibaut, System §.58 Note p. v. Vangerow, Lehrbuch l. §. 297. Aum. 1. a. E. uud mit besonderer Beziehung aus Grundstücke und Gebäude S inten iS, das praktische gemeine Civilrecht- I. 8- 27. Note 6. S. 241. 143) Thibaut, v. Vangerow, Sintenis, a.a.O. haben die Quellen- zeugniffe des römischen Rechts zusammengestellt, welche die Anwendung jenes Grundsatzes bei ganz verschiedenen Verhältnissen enthalten, und es lassen sich damit noch einige andere Stellen verbinden, wie die fol- gende Note zeigt Auch entspricht sicher die Allgemeingültigkeit des Grundsatzes dem großen Gewicht, welches die römischen Juristen überall der honesta* und aequitas beilegen.

bei der rei vindicatio und Publiciana in rem actio beruht u\ 335 denn auch in anderen Quellenzeugnissen des römischen und ka- nonischen Rechtes derselbe Gedanke fast mit den nämlichen Wor- ten, wie in kr. 38 ei«., ausgesprochen wird 144). Kehren wir nun wieder zu dem gedachten Ausspruch des Celsus zurück, so fällt das jus tolleudi ohne Zweifel dann weg, wenn der Verwender kein rechtliches Interesse an der Ausübung desselben hat, sondern aus bloßer Chieane sich dessen bedienen will. Das muß auch in dem Falle gelten, wenn der Verwender bereit ist, den durch die Wegnahme der Jm- pensen veränderten oder verletzten Zustand der Hauptsache auf eigene Kosten wieder herzustellen; denn wollte man in diesem Falle das jus tollendi gestatten, so würde der Verwender im- mer seine malnia befriedigt haben, wenn auch in der Art, daß es für ihn mit Kosten verbunden wäre l45). Es soll ja aber gerade dieser böswilligen Gesinnung durch die gesetzliche Vor- schrift entgegengewirkt werden, damit der Verwender sein böses Gelüsten nicht befriedigen kann. Demnach muß hier der Ver- wender die zierenden Jmpensen ohne alle Vergütung bei der Hauptsache lassen. Sollte dem vindieirenden Eigenthümer auch dadurch ein gewisser Vortheil erwachsen, so ist dieser doch

144) Const. 3. C. per quas personas (4,27) (Jus! ini an.) verb.: Ne- cpie enim malignitati servorum indulgendum est etc. und noch bestimmter in cap. 5 in VI. de electionibus (l, 6) verb.: Cum itaque non sit malitiis hominum indulgendum etc. Vielteicht könnte man hier auch noch an den Ausspruch der Institutionen von Gajus (I, 53 i. f.) und von Iustinian (§. 2 1. de bis qui sui vei alieni juris [1, 8j) erinnert werden: male enim nostro jure uti non debemus und: Expedit enim reipublicae, ne quis sua re male utatur. Allein, obgleich hier ein verwandter Gedanke durch- leuchtet, so liegt doch der in jenen Stellen bei Gelegenheit des Verbots der zu harten Behandlung der Selaven ausgesprochene Grundsatz zu ferne, um hierher gezogen werden zu kennen; auch würde derselbe, wenn er als allgemeiner Grundsatz geltend gemacht werden sollte, offenbar zu weit führen. 11V) Wenn z. B. der Besitzer der vindieirten Sache reich ist und ein Geld- opfer nicht scheut, wenn er nur seine Böswilligkeit befriedigen kann.

336 W. (Seit, lieber d. Princip, auf welchem d. Recht des bekl. Besitzers immer nicht aus einem gesetzlich anerkannten Nachtheil des ver- wendenden Besitzers entstanden; weil Verhinderung böslicher Chicane keinen rechtlichen Nachtheil begründet. §- 12.' Sowie im vorigen Paragraphen die Falle betrachtet wor- den sind, in denen ausnahmsweise das jus tollendi nicht statt- findet, so sind jetzt noch die früher wiederholt hervorgehobenen Falle zu berühren, in denen umgekehrt dem Verwender, wenn er bonae ftdei possessor ist, mehr Recht, als gewöhnlich, zugestanden wird. Dahin gehört a) der Fall, wenn der Vindicant die vindicirte Sache bald verkaufen will (wenn er sie feil hat) und wegen der Verschönerung einen höheren Kaufpreis erhalten kann. In diesem Falle verwandeln sich die bloß zierenden Verwendungen in nützliche, wie dies schon die Natur der Sache mit sich bringt und wie es auch in einzelnen Gesetzesstellen ausdrücklich ausgesprochen wird 14fi). Demgemäß muß man denn auch hier dem Verwender, wenn er bonae fidei possessor war, nicht bloß das jus tollendi, sondern einen Anspruch auf Ersatz der Verwendungen zuspre- chen; ganz in derselben Weise, wie oben §. 5. bei den nütz- lichen Jmpensen i47). Dasselbe gilt auch von dem Falle b) wenn der vindicirende Eigenthümer die näm- lichen zierenden Verwendungen selbst gemacht ha- ben würde 148), was freilich der Verwender Nachweisen muß. Denn hier liegt es theils im eigenen Interesse des Vindican-

146) fr. 10. D. de impens. in res dot. (25, 1). 147) fr. 27. i. f. fr. 28. 29. fr. 38. i. f. D. 1). (ß, 1). H8) fr. 38. pr. I). h. I. (6, 1). Vgl. auch argum. fr. 3. §. 4. I). de in rem verso (15, 3). (Ulpian.) verb.: nec debere ex eo one- rari dominum, quod ipse faclurus non esset.

bei der rei vindicatio und Publiciana in rem actio beruht u\ 337 ten, daß die Jmpensen nicht weggenommen werden, theils erscheint auch die Verwendung in diesem Falle als eine wirk- lichen Nutzen bringende, weil sie dem Eigenthümer die Kosten, welche er aus eigenen Mitteln bestritten haben würde, erspart. Insofern kann denn auch hier deren Ersatz von dem bonae fidei possessor unter den früher angegebenen allgemeinen Be- dingungen verlangt werden. Ebenso wird auch c) in dem dritten, oben §. 5 ,49) erwähnten, in fr. 30 D. li. t. enthaltenen Falle das Nämliche gelten müssen; denn der Eigenthümer macht sich, wenn er nach der Anzeige des bonae fidei possessor, welche der zierenden Verwendung vorausgc- gangen ist, arglistig geschwiegen hat, nicht weniger eines im- putabeln doIu8 schuldig, als dies bei nützlichen Verwendungen unter gleichen Verhältnissen der Fall ist. Zwar könnte man einwenden, der Besitzer der Sache, welcher über sein Recht an derselben im Zweifel ist, hätte gerade die zierenden Ver- wendungen unterlassen sollen, und wenn er dieselben gemacht habe, so möge er die Folgen seiner Unvorsichtigkeit sich selber beimessen. Allein gerade die vorausgegangcne Anfrage giebt einen Beweis der Vorsicht des Besitzers und das darauf fol- gende Schweigen des Eigenthümers wird den Zweifel heben oder wenigstens vermindern, weil der Besitzer dasselbe für ein stillschweigendes Zugeständniß, daß kein Anspruch an die Sache erhoben werde, annimmt. Auch würde hier immer, selbst wenn dem Verwender eine gewisse Unvorsichtigkeit im einzelnen Falle zur Last fallen sollte, diese culpa durch den doh>8 des arg- listigen Vindicanten ausgewogen werden. 8. 13. Es bleibt nach dem Bisherigen noch die Beantwortung der Frage übrig:

") S. 300- 303.

338 W. Sell, Ucbec d. Princip, auf welchem d. Recht des bekl. Besitzers 2) welche Rechtsverhältnisse eintretcn, wenn der bonae fidei possessor solche impensae volu- ptuariae auf die vindicirte Sache gemacht hat, die ihrer natürlichen Beschaffenheit nachnicht von der Hauptsache getrennt werden können? — wie dies z. B. bei Wandgemälden und dergl. der Fall sein kann ix>). Da nun oben gezeigt worden, daß bei den zierenden Ver- wendungen in der Regel das jus tollendi das einzige Mittel ist, wodurch dieselben geltend gemacht werden können, so ergiebt sich daraus mit Nothwendigkeit, daß in den Fällen, in welchen nach der Natur der Sache die Wegnahme der Jmpensen nicht stattfinden kann, die Verwendungen bei der Hauptsache bleiben müssen; wie Ulpianus von den zierenden Verwendungen bei Dotalsachen in fr. 9. D. de impens. in res dotal. (25, 1) (lib. 36 ad Sabin.) bemerkt: verb.: si modo recipiant separatio- nem; caeterum si non recipiant, relinquendae sunt. — was offenbar gerade so hier bei der rei vindicatio gelten muß. Es geht daraus aber auch noch weiter hervor, daß der vindi- cirende Eigenthümer für die mit der Hauptsache verbundenen untrennbaren zierenden Verwendungen in der Regel gar keine Entschädigung irgend einer Art zu leisten hat. Auch wird gerade hier nicht selten der im §.11. oben hervorgehobene Fall eintreten können, in welchem der Verwender schon deshalb die impensae voluptuariae ohne Weiteres bei der Sache lassen muß, weil das Wegnehmen aus bloßer Chicane geschehen würde. Denn der in fr. 38. D. h. t. von Celsus hervorgehobene Fall: neque malitiis indulgendum est, si tectori um puta, quod induxeris, picturasque corradere velis, nihil la- turus, nisi ut ofkcias 151) — bezieht sich ja gerade aus zie- "») Uipian. Fragm. VI, 17. i. f. fr. 79. §. 2. D. de V. S. (50, 16). fr. 39 §. 1. I). de hered. petit. (5, 3). 151) Der Verfasser erinnert sich aus feinem früheren Praktischen Berufs- leben eines mit diesem von CetsuS angeführten Beispiel fast ganz gleichen Falles, welcher zwar aus das jus tollendi des Miethers

bei der rei vindicatio und Publiciana in rem actio beruht K. 339 rende Verwendungen und zwar auf solche, welche ihrer Natur nach von der Hauptsache nicht getrennt werden können; weil trennbare Verwendungen doch nur solche sein können, welche nach der Wegnahme noch eine reelle Existenz haben, nicht aber solche, welche durch die Trennung sich in bloßen Staub und Schmutz auflösen. Wenn nun vorhin bemerkt worden, daß der bona« fidei possessor die untrennbaren Verwendungen ohne alle Entschä- digung bei der Hauptsache lasten müsse, so könnte man daraus wieder einen Einwand gegen unser allgemeines Princip ableiten, weil ja hier der vindicircnde Eigenthümcr aus dem Schaden des Verwenders einen Vorthcil ziehe. Allein dieser Einwand wird sich ohne Schwierigkeit beseitigen lassen. Schon früher ist erwähnt worden, daß impensae voluptuariae zunächst nur einen Werth für den Verwender selbst haben, weil sie nach dessen individuellem Geschmack gemacht worden sind; wahrend sie dem vindicirenden Eigenthümer nach dessen verschiedener In- dividualität vielleicht gleichgültig, ja sogar unangenehm sein können. Darum nennt Gajus diese Verwendungen auch su- perfacuae impensae 152) und Ulpi aNUs bemerkt in kr. 3 §. 4. D. de in rem verso (15, 3) (Hb. 29. ad Ed.), daß durch die- selben keine wahre in rem versio begründet werde: 8ed si sich bezieht, aber doch hier ans dem Grunde mitgetheilt werden kann, weil hinsichtlich dieses Rechtes auch bei der rei vindicatio die gleichen Grundsätze gelten. — A. hatte von B. eine Wohnung gemiethet, deren Zimmer mit ganz anständigen Tapeten versehen waren. B-, dessen Geschmack die Tapeten nicht znsagte», läßt ohne alle Verabredung mit A. neue ihm schöner dünkende Tapeten aufziehen; er entzweit sich bald darauf mit dem Vermiethcr, kündigt die Miethe auf und verlangt Ersatz für die neue» Tapeten- A. verweigert diesen; B., darüber er- zürnt, reißt nun mit seinen Familiengliedern die neuen Tapeten (welche auf die früheren unmittelbar aufgezogen waren) in einzelnen Stücken herunter und hinterläßt diese Trophäen seines vermeintlichen Sieges dem Vermiether. Jetzt klagt dieser auf Schadenersatz, weil die früheren Tapeten gänzlich unbrauchbar geworden; und er mußte natürlich mit seiner Klage durchdringen. lii) fr. 39. §. 1. ]). de ber. pet. (5, 3V

340 W. Sell, Ueber d. Princip, auf welchem d. Recht des bell. Besitzers ,c. (servus) mutua pecunia accepta domum dominicam exor- navit tectoriis, et quibusdam aliis, quae magis ad voluptatem pertinent, quam ad utilitatem, non videtur versum elc. Es ist nun aber bereits früher bemerkt worden, daß unser all- gemeines Princip hinsichtlich seines Zweckes und Gegenstandes mit der versio in rem vollkommen übereinstimmt, weil auch durch die actio de in rem verso eine wahre Bereicherung des dominus oder pater familias aus dem Nachtheil des Dritten, welcher mit dem Sclaven oder Haussohn ein Geschäft abge- schlossen hat, verhindert werden soll. Darum kann man denn auch wohl hier in Verbindung mit den anderen vorhin ange- führten Gründen ohne Bedenken annehmen, daß keine wahre Bereicherung des Vindicanten aus dem Nachtheil des Verwenders stattsindet, zumal da, wenn man eine solche annehmen wollte, der vindicirende Eigenthümer zu einer Entschädigung in baarem Gelde verpflichtet werden müßte, was für den Letzteren zu einer sehr unbilligen Harte führen könnte. Alles das gilt jedoch nur so lange, als der vindicirende dominus feine Sache selbst behält; denn so lange laßt sich die Verschönerung derselben, oder das Vergnügen, welches dem Eigenthümer nur nach seinem individuellen Geschmack daraus ' erwachsen kann, nicht zu Gelde anschlagen. Dagegen wird das Verhältniß im Geiste unseres allgemeinen Princips (wel- ches auch hier durch analoge Anwendung specieller Gesetze unter- stützt wird) sich anders gestalten müssen, wenn einer der mehr- fach erwähnten Ausnahmsfälle eintritt; nämlich, wenn der Vindicant die Sache bald verkaufen will, und we- gen der Verschönerung oder des erhöhten Vergnü- gens, welches die zierenden Verwendungen bieten, ein höherer Preis zu erzielen ist. Denn auch hier muß man behaupten, daß die impensae voluptuarias in utiles sich verwandeln; und darum treten ganz die oben tz. 4 ff.153) enttvh

,M) S. 285. ff.

bei der renrindicatio und Publiciana in rem actio beruht re. 341 (feiten Grundsätze über den Ersatz der nützlichen untrenn- baren Verwendungen ein. Ebenso wird eine solche Ersatzpflicht in dem Falle statt- finden, wenn der vindicirende Eigenthümer die näm- lichen zierenden Verwendungen selbst gemacht ha- ben würde. Denn hinsichtlich der Ersatzpflicht der Verwen- dungen macht hier der Umstand, ob die Verwendungen ihrer Natur nach von der Hauptsache sich trennen lassen, oder nicht, keinen Unterschied; und darum gelten hier wieder die im vori- gen Paragraphen, sub N'r. Ir. angegebenen Bestimmungen, sowie dies auch von dem dritten sub Nr. c. erwähnten Falle beim arglistigen Schweigen des vindicirenden Eigen- th mers gelten muß. §. 14. Es ist nun noch der letzte Fall zu betrachten, nämlich: 8. wenn der mälae kiöei possessor zierende Verwendungen auf die vindicirte Sache gemacht hat, und zwar 1) solche, welche sich nach ihrer natürlichen Be- schaffenheit von der Hauptsache trennen lassen. Zunächst fragt es sich, ob auch hier das jus wUenlli stattfinde. Die Haupttitel der Digesten und des Codex räumen dem mala« fidei possessor nirgends bei zierenden Verwendungen das jus toUenlli ausdrücklich ein; vielmehr scheint dieses Recht in der mehrerwähnten const. 5. C. h. t. eher stillschweigend abgesprochen zu werden, weil es dort von den Besitzern in bösem Glauben ganz allgemein heißt: nullam habeant repe- titionem, nisi necessarios sumtus fecerint; sin autem utiles, licentia eis permittitur sine laesione prioris status rei eos auferre. Der zierenden Verwendungen ist also hier mit keiner Sylbe gedacht. Schon dieses Schweigen, verbunden Srll'sche Jahrbücher. UI. 3. 23

342 W. Sell, lieber d. Princip, aus welchem -.Recht de« bekl. Befiher- mit der Zusammenstellung der impensae necessariae und utiles in const. 5. cit., mehr aber noch der Umstand, daß vor den eben mitgetheilten Worten in const. 5. ganz allgemein von dem mala« fidei possessor gesagt wird: Ejus autem, quod impen- dit, rationem haberi non posse, merito rescriptum est etc. — könnten gegen die Gestattung der Wegnahme der bloß zierenden Verwendungen Zweifel erregen. Dennoch hält der Verfasser die gewöhnliche Ansicht, welche auch dem malae fidei possessor die Ausübung des jus tollendi unter den früher erörterten Voraussetzungen gestattet, für die rich- tigere. Denn const. 5. cit. spricht dieses Recht immer nicht ausdrücklich ab, und, daß sie allein die impensae utiles neben den necessariis erwähnt, läßt sich aus dem Grunde erklären, weil in dem Falle, auf welchen sich dieses Rescript des Kaiser« Gordianus bezieht, wohl bloß von nützlichen und nothwen- digen Verwendungen die Rede war, also keine Veranlassung vorlag, der zierenden Verwendungen zu gedenken, so daß diese mit Stillschweigen übergangen werden konnten, ohne dadurch gerade ausgeschlossen zu werden. Ebenso laßt sich der allge- meine Ausdruck: Ejus autem — rationem haberi non posse — durch die Verbindung mit dem Nachsatz: cum malae fidei pos- sessores — — nullam habeant repetitionem in dem be- schrankten Sinne verstehen, daß dadurch nur der Anspruch auf Ersatz der impens. voluptuar. verweigert wird, nicht aber das davon wesentlich verschiedene jus tollendi. Zur Unterstützung des Gesagten kann auch noch auf eine Digestenstelle aus den Schriften von Gajus hingewiesen werden, nämlich auf kr. 39. §. 1. D. de bered, petit. (5, 3) (Gajus lib. 6. ad Ed. prov.): Videamus tamen, ne et ad picturarum quoque et marinorum et caeterarum voluptua- riarum rerum impensas aeque proficiat nobis doli exceptio, si modo bonae fidei possessores simus; nam praedoni probe dicetur, non debuisse in alienam rem superfacuas impensas facere: ut tamen potestas ei fieret tollendorum

bei der rei vindicatio und Publiciana in rem actio beruht ic. 343

eorum, quae sine detrimento ipsius rei tolli possunt. Zwar handelt diese Stelle nur von der hereditatis petitio, welche auch in Beziehung auf die Verfolgung der Ver- wendungen von der rei vindicatio in mancher Beziehung ab- weicht: allein die Stelle kann doch insofern hier analog ange- wendet werden, als sie mit dem allgemeinen Princip, welches durch unsere ganze Lehre sich durchzieht, vollkommen übereinstimmt, und dadurch ergänzend in die speciellen gesetzlichen Bestimmun- gen über die rei vindicatio eingreist. Denn auch hier ist wieder die Ausübung des jus tollend! das Mittel, wodurch der Ver- wender den Vortheil des Vindieanten aus seinem (des Ver- wenders) Nachtheil verhindert, sowie die Wiederherstellung des Zustandes der Hauptsache vor der Verwendung jeden Schaden von dem vindicirenden Eigenthümer abwendet. Ist nun dieses Mittel in allen vorhergehenden Fallen nach ausdrücklichem Zeugniß der Quellen bei der rei vindicatio und der dieser gleichstehenden Publiciana in rem actio zur Anwendung ge- kommen, so wird es auch nach den Regeln der Consequenz hier nicht fehlen. Dagegen darf man hier beim malae fidei possessor unter keiner Bedingung weiter gehen und darum muß man demsel- ben in den mehrerwahnten Fallen, wenn der Vindicant die Sache feil hat, wenn er die nämlichen Verwendungen selbst gemacht haben würde, jedes Recht auf Ersatz der impensae voluptuariae entschieden absprechen. Denn, wie oben, §. 7.1M), gezeigt worden, ist dem malae fidei possessor auch das jus tollendi nur aus besonderer Milde gestattet worden, wahrend die strengere Ansicht sogar bei nützlichen Verwendungen jeden Anspruch irgend welcher Art zurückgewiesen hat. Zierende Ver- wendungen würden nun in den vorhin erwähnten Fällen zwar zu nützlichen Verwendungen sich erheben; sie würden aber da- durch immer nur in die gleiche, nicht aber in eine bessere Lage

i") S- 314 ff.

344 W. Seit, lieber d.Princip, aus welchem d.Recht desbekl.Besitzerrc. als die impensae utiles überhaupt eintreten. Darum gilt denn hier das, was oben, §. 8. lä5), von nützlichen Verwendungen gesagt worden ist, in gleichem Grade. Dasselbe Resultat ergiebt sich im Allgemeinen in dem Falle: 2) wenn der mala« fidei possessor solche zie- rende Verwendungen auf die Sache gemacht hat, welche sich ihrer Natur nach nicht von der- selben trennen oder wegnehmen lassen. Denn es fallt hier-eben das einzig zulässige Mittel für den malae fidei possessor, das tollere der Jmpensen, weg, und darum können die zierenden Verwendungen in keiner Weise geltend gemacht werden. Wir verweisen hier zur Vermeidung von Wiederholungen lediglich auf die frühere Untersuchung.

>») S. 317 ff.

Ueber die unbedingte Haftpflicht des venditor ignorans wegen Fehler an leblosen Sachen Von Herrn Hermann Keller, Dr. der Rechte und Philosophie zu Braunschweig

Ueber die unbedingte Haftpflicht des venllilor ignorans wegen Fehler an leblosen Sachen.

Von Herrn Hermann Keller, Dr. der Rechte und der Philosophie zu Braunschweig.

Da, wo eine Frage tief in's praktische Leben eingreift, wird es doppelte Pflicht der Theorie, neu auftauchende Mei- nungen sorgfältig zu überwachen und sie nach dem Recht ihrer Besitzergreifung in der Wissenschaft zu befragen. Dieser Ge- sichtspunkt mag die nähere Bertheidigung eines Grundsatzes rechtfertigen, an dessen Richtigkeit man bisher einen Zweifel weder gehegt, noch für möglich gehalten zu haben scheint, und auf den erst jüngst ein Angriff gerichtet worden ist. Daß das ädilitische Edict schon bei den Römern durch Vermittlung der Interpretation über seine ursprünglichen Grenzen hinaus auch außerhalb des Sclaven- und Viehver- kaufs zur Anwendung gekommen sei, sprechen unsere Quellen mit einer Bestimmtheit aus, welche kaum einen Zweifel übrig läßt. Hierüber hat denn auch niemals ein wahrer Streit ge-

346 H. Keller, Ueber die unbedingte Haftpflicht des inditor ignorans herrscht *), und die Praxis hat demgemäß die ädilitischen Be- stimmungen in gleicher Weise bei Mobilien und Immobilien, wie bei Moventien zur Geltung gebracht. Auch diesmal ist es nicht die Ausdehnbarkeit der ädiliti- schen Grundsätze überhaupt, welche man zum Gegenstand eines Angriffs gewählt hat. Der Streit betrifft vielmehr nur die Grenzen der Ausdehnung, die Frage nach der Nothwendigkeit gewisser subjectiver Voraussetzungen in der Person des Ver- käufers. Bekanntlich haben die Aedilen durch die kategorische Ver- pflichtung des Verkäufers zur Anzeige der Mängel in Bezug auf seine Haftverbindlichkeit den Unterschied zwischen ignorantia und scientia desselben zur vollständigen Aufhebung gebracht. Diese unbedingte Verantwortlichkeit läßt man nun zwar inner- halb der ursprünglichen Grenzen des Edicts unangefochten. Dagegen außerhalb des Sclaven- und Viehverkaufs, also da, wo die ädilitischen Vorschriften gleichmäßig zur Anwendung kommen, glaubt man eine Verletzung aller Analogie darin zu finden, wenn man jenen Grundsatz in derselben unbedingten Weise, wie ihn die Aedilen ausgesprochen, gelten läßt! Die Gleichstellung des unwissenden Verkäufers mit dem dolosen soll hier an die Bedingung geknüpft sein, daß seine Unwissenheit den Charakter der Unentschuldbarkeit an sich trägt. Durch diese neue Theorie?) wird, von anderen Bezie- hungen abgesehen, in die Lehre von Gewähr der Mängel der Begriff von culpa auf eine Weise eingeführt, die allein schon zu einer näheren Betrachtung auffordert. 1) Wie wenig Anklang die abweichende Meinung von Gans (Archiv f. c. Pr. II. Abh. 9) gefunden, ist bekannt. S. über deren Verwerflich- keit meine Abhandlung: »Ueber das Verhältniß u. s. w.« in diesen Jahrbüchern III. S. 121 fgg. 2) Welche von Busch aufgestellt wird, im Archiv f. c. Pr. XXVI. Abh. 9: »Finden die gesetzlichen Vorschriften, nach denen für geheime Fehler der verkauften Sache auch der venditor- ignorans haftet, auch außer- halb des Sclaven- und Vtehverkaufs unbedingt Statt?«

347

wegen Fehler an leblosen Sachen. Bei der Vertheidigung der alten Meinung will ich den- selben Weg verfolgen, den ihr Gegner für seine Widerlegung derselben sich erwählt hat. Es wird also zunächst ein allge- meiner Standpunkt zu gewinnen sein. Sodann aber muß auf die einschlagenden Gesetzstellen eingegangen werden, um daran zu prüfen, wie weit sich jenem allgemeinen Gesichtspunkte eine feste und sichere Grundlage geben laßt. §- 1. Fragt man nach dem muthmaßlichen Quellpunkt der neu aufgetauchten Meinung, so möchte der Ursprung in dem Miß- verständnis» einer Aeußerung Ulpian's über Bedeutung und Wesen des adilitischen Edi'cts zu finden sein. Daß der Verkäufer für die in das Edict aufgenommenen Mängel haften müsse, auch wenn er im besonderen Falle da- mit unbekannt geblieben, ist ein Grundsatz, der aus dem unbe- dingten Gebot der Fehleranzeige von selbst herfließt. Auch mit der Billigkeit, sagt der Jurist, steht er im Einklang, koluit enim ea nota habere venditor (sc. quae Aediles praestari jubent). Diese Aeußerung scheint die Quelle deS hier zu wi- derlegenden Jrrthums geworden zu sein. Nicht eine absolute Möglichkeit des Wissens, behauptet man, werde in jener Stelle zum Maaßstab für die Haftverbindlichkeit des Verkäufers ge- nommen, sondern nur die scientia eines bonus paterkamilias. Da wo sich des Verkäufers Unkunde nicht auf eine grobe Nach- lässigkeit zurückführen lasse, trete für ihn auch keine Verant- wortlichkeit ein. Vor einer näheren Beleuchtung dieser Ansicht scheint es . räthlich, die Worte Ulpian's inmitten ihrer ganzen Umgebung zu betrachten und so den täuschenden Schein zu zerstören, den ihnen ihre Absonderung aus dem Zusammenhang geben möchte. Die L. 1 K. 2. o. de aed. ed., der jene Worte entnom- men sind, lautet:

348 H. Keller, Hebet die unbedingte Haftpflicht des venditor ignorans »Causa hujus edicti proponendi est, ut occurratur fallaciis vendentium et emtoribus succurratur, qui- cunque decepti a venditoribus fuerunt: dummodo sciamus venditorem, etiamsi ignoravit ea, quae Aedi- les praestari jubent, tamen teneri debere: nec est hoc iniquum, potuit enim ea nota habere venditor, neque enim interest emtoris, cur fallatur, ignorantia venditoris an calliditate.» Zur Verständigung über Sinn und Inhalt dieser Stelle scheint eine Paraphrasirung der Worte Ulpian's vornämlich geeignet: »Das leitende Moment, das für die Aedilen bei Er- lassung des Edicts bestimmend ward, lag in der Ab- sicht, den Betrügereien der Verkäufer dadurch Ein- halt zu thun, daß man sie unmöglich machte. Wäh- rend die Käufer bisher den mannigfachsten Täuschun- gen preisgegeben waren, gewährte man ihnen jetzt einen unbedingten Schutz. Unbedingt insofern, als man den Verkäufer haften ließ, auch wenn er im concreten Falle mit den Fehlern unbekannt geblieben, deren Gewährung die Aedilen vorschreiben. Auch ist hierin keine Unbilligkeit zu finden. Denn die Mög- lichkeit, Kunde von den Fehlern zu haben, war doch für den Verkäufer da. Und sodann ist das wesent- lichste Moment, die absolute Begünstigung des Käu- fers, nicht zu übersehen. Nun ist es aber klar, daß für ihn und den Zweck seiner Sicherstellung es keinen Unterschied bildet, ob seine Täuschung (seine irrige Vorstellung von der Sache) durch ein beabsichtigtes oder unabsichtliches Schweigen des Verkäufers (durch «calliditas« oder »ignorantia«) herbeigeführt ist.« §.2. Mittelpunkt und Kern der ädilitifchen Gesetzgebung bildet das Gebot der Fehleranzeige. Alle übrigen Bestimmungen

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wegen Fehler an leblosen Sachen. emaniren mehr oder weniger unmittelbar aus jenem obersten Principe, und liegen ihrem Keime nach bereits in diesem ein- gehüllt. »Qui mancipia (jumenta) vendunt, sagen die Akdilen, certiores faciant (palam recte dicunto) quid morbi vitiique cuique »it.« Soll und muß der Verkäufer die Fehler anzeigen, so kann, wenn er die Anzeige unterließ, seine Unwissenheit keinen Entschuldigungsgrund darbieten. Jenem absoluten Gebote gegenüber verliert die Unterscheidung zwischen Wissenschaft und Unkunde des Verkäufers, was seine Gewähr- leistungsverbindlichkeit überhaupt betrifft, jede Bedeutung. Je mehr auf diese Weise der subjective Gesichtspunkt durch das adilitische Edict getilgt erscheint, um so entscheidender muß die Beurtheilung der Sache vom objektiven Standpunkte aus hervortreten. Diese im Geist und Zweck des ädilitischen Edicts gegründete Eigenthümlichkeit ist es, die Ulpian in der oben angeführten Stelle herauszukehren bemüht ist. Die von den Aedilen vorgeschriebene Anzeige der Fehler hat den Zweck, den Käufer, der auf diese Weise mit der wah- ren Beschaffenheit der Sache bekannt wird, vor den Nachtheilen zu wahren, die bei Eingehung des Kaufs aus einer irrigen Ansicht über den Werth des Kaufobjects für ihn entspringen müssen. Lediglich die Unkunde des Käufers wird der Grund der Verbindlichkeit für den Verkäufer 3). Die Unterlassung der vorgefchriebenen Fehleranzeige giebt dem dadurch im Jrrthum gelassenen Käufer das Wahlrecht zwischen Auflösung oder Mo- dification des Handels durch Abminderung des Kaufpreises. Hieraus erhellt, wie der wesentlichste Zweck der ädilitischen Bestimmungen in der unbedingten Sicherstellung des Käufers *) S- bes. v Savigny, System d. R. R. HI S.358fg. Da wo der dolus des Verkäufers seine obligatio erzeugt, tritt, wie v. Savigny (a. a. O. Not. s) sehr richtig bemerkt, der Jrrthum als solcher gänz- lich tu den Hintergrund. Die Eigenthümlichkeit des von den Aedilen eingeführten Rechts liegt eben darin, daß der bloße Jrrthum des Käu- fers den Verkäufer verbindlich macht, der Betrug des letzteren also ganz ohne entscheidenden Einfluß bleibt.

350 H. Keller, lieber die unbedingte Haftpflicht des venditor ignora», vor Nachtheil zu finden ist, oder mit anderen Worten: wie die Festhaltung des objektiven Gesichtspunktes das eigenthüm- liche Wesen des Edicts ausmacht. Wenn vordem, nach Civil- recht, eine Verantwortlichkeit des Verkäufers erst durch seinen dolus begründet ward, so büßte jetzt die Unterscheidung zwi- schen Wissen und Nichtwissen ihren früheren Einfluß ein. Man fragte lediglich, ob die Sache zur Zeit des Kaufs mit einem Fehler behaftet und der Käufer mit dem Zustande derselben un- bekannt gewesen sei. Um diese Bestimmungen in eine umfassende Form zu brin- gen, wählten die Aedilen das Gebot der Fehleranzeige. Und in der That entwickeln sich aus dieser Form heraus, wie wir gesehen, alle Eigenthümlichkeiten des Edicts auf ungezwungene Weise. Nichts weiter, als eben eine solche Entfaltung der auS den obersten Vorschriften der Aedilen hervorgehenden Consequenzen liefert Ulpian in dem oben ausgehobenen Pandekten-Fragment. Durch jenes Gebot, sagt der Jurist, wird die Absicht, die Be- trügereien der Verkäufer unschädlich zu machen, auf vollstän- dige Weise erreicht. Die Unbekanntschaft des Käufers mit den Fehlern der Sache erscheint zur Begründung eines Entschä- digungsanspruchs genügend, ohne daß es auf die Ursache des Jrrthums weiter ankommt, so daß es denn namentlich des Beweises der Arglist in keiner Weife bedarf. Grund und Zweck des Edicts ist unbedingte Sicherheit des Käufers (»Causa edicti — est, ut emtoribus succurratur«). Gerade für die Er- reichung dieses Zweckes muß es aber gleichgültig sein, auf welche Art die Täuschung des Käufers (d. i. seine irrige Vorstellung 4) von der Beschaffenheit des Kaufobjects) hervor- gebracht wurde. Schon hieraus rechtfertigt sich die nach dem Edict beste-

4) In diesem weiteren Sinne ist das »fallatur« in der fr. Stelle aufzu» fassen, wie dies unzweifelhaft aus der Zusammenstellung der calliditas mit der ignorantia venditoris, welche gleich jener als Grund des falli angegeben wird, hervorgeht.

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wegen Fehler an leblosen Sachen. hende Haftpflicht des unwissenden Verkäufers, und in der That legt Ulpian auch gerade darauf das vorzüglichste Gewicht, wenn er den Grundsatz der Verantwortlichkeit des Verkäufers auch im Fall seiner Unwissenheit gegen den Vorwurf der Harte und Unbilligkeit in Schutz nimmt. Aber auch noch von einer andern Seite her wird die Vertheidigung jenes Grundsatzes geführt. Schon um deswillen nämlich, sagt Ulpian, liege darin keine Unbilligkeit, weil ja doch der Verkäufer im Stande war, sich von dem Dasein der nach dem Edict zu prästirenden Fehler im besonderen Falle Kenntniß zu verschaffen. Die Vorschrift, die Fehler anzuzeigen, schließt das Ge- bot, sie zu kennen, mit Nothwendigkeit in sich. Darauf, ob der Verkäufer in concreto sie wirklich gekannt hat, kann jenem Gebote gegenüber nichts ankommen. Er mußte die Mängel kennen und seine Haftpflicht ist daher um so unbe- denklicher, als er sie auch kennen konnte. Dieser einfachen Auslegung der Worte Ulpian's gegen- über greift der Vertheidiger der hier zu widerlegenden Meinung zu einer bei weitem künstlicheren Interpretation. Er versteht die Worte: »potuit ea not» babere venclitor« nicht von der bloßen Möglichkeit des Wissens, sondern nur von der Wissen- schaft eines lliligens paterfam., d. h. einer solchen, die der Verkäufer haben muß, wenn ihm keine Nachlässigkeit zur Last fallen soll. Die besondere Natur der Mängel an Thieren und Sclaven soll dieser- Auffassung der Worte zur Rechtfertigung dienen. Zur Entdeckung jener Fehler, glaubt man nämlich 5), genüge die Anwendung einer ganz gewöhnlichen Aufmerksam- keit. Die nach dem Edict bestehende Supposition der «cientia des Verkäufers beruhe lediglich auf der leichten Wahrnehmbar- keit gerade jener Mängel, deren Prästation die Aedilen vor- geschrieben. Auf Fehler an anderen Sachen sei daher eine An- wendung jener Supposition nur da statthaft, wo der Grund

») Busch a. a. O. S. 232.

352 H. Keller, lieber die unbedingte Haftpflicht des vonciitor ignorans derselben zutreffe, wo also das Nichtwissen eine grobe Nach- lässigkeit in sich schließe. Auf diese Weise wird die Behauptung zu stützen versucht, daß die Haftpflicht des unwissenden Verkäufers für Mängel an leblosen Gegenständen durch die Unentschuldbarkeit seiner igno- randa bedingt sei. Wollte und könnte man nun auch in anderen Beziehungen der gegnerischen Argumentation beitreten: so würde ihr doch jedenfalls das Bedenken entgegenstehen, daß dabei von einer völlig unerwiesenen Voraussetzung ausgegangen wird. Oder auf welche Weise ließe es sich darthun, daß gerade bei Skla- ven und Lastthieren die Wahrnehmung der Fehler, und zwar ohne Unterschied, in der Art leicht sei, daß sie nur dem nach- lässigen Verkäufer entgehen können? In den Quellen findet sich diese Eigenthümlichkeit nirgends angedeutet; am allerwenig- sten wird sie uns als der gesetzliche Grund des adilitischen Ge- bots der Fehleranzeige bezeichnet. Auch die Worte Ulpian's: »poluli enim etc.« lassen sich, im Zusammenhangs aufgefaßt, nicht zur Begründung jener Ansicht gebrauchen. Statt die gegnerische Meinung aus ihnen herleiten zu können, muß man sie vielmehr erst willkürlich hineintragen. Selbst wenn die Fehler von Sklaven und Lastthieren die behauptete Eigenthümlichkeit, sich der Wahrnehmung ohne Schwierigkeit darzubieten, wirklich besäßen, so würde dieser zu- fällige Umstand doch an sich noch keine Folgerungen zulassen. Erst dann käme demselben eine Bedeutung zu, wenn darin sich das gesetzgeberische Motiv Nachweisen ließe, das die Aedilen bei der unbedingten Vorschrift der Fehleranzeige geleitet. Allein hiervon findet sich weder im Edikt, noch bei den Commenta- tore« desselben eine Andeutung. So gewiß es nicht in der Absicht der Aedilen lag, den Käufer eines Sklaven oder Thiers da schutzlos zu lassen, wo die Unbekanntschnft des Verkäufers mit dem Fehler sich wegen der besonderen Schwierigkeit seiner Wahrnehmung als unverschuldet darstellen mochte: ebenso wenig

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wegen Fehler an leblosen Sachen. dürfen wir Falle dieser Art ausnehmen, wenn es sich um ana- loge Anwendung der ädilitischen Grundsätze, also um die Haft- verbindlichkeit wegen Mängel an leblosen Sachen handelt. Ganz haltlos ist es, wenn man hiergegen einwendet, daß bei Sclaven und Lastthieren der Grund der Verantwortlichkeit des Verkäufers auf dem, wenn auch nur fingirten Dasein seines Wissens ruhe, ein solches unbedingtes Gebot des Wissens aber bei den Mängeln anderer Sachen gänzlich fehle 6). Denn damit wird ja der Ausdehnbarkeit der ädilitischen Bestimmungen über- haupt widersprochen, wahrend diese doch nach ganz entscheidend redenden Quellenzeugnissen keinem Zweifel unterliegt! Offenbar heißt es, die Grenzen analogischer Anwendung nicht sorgfältig bewahren, sondern willkürlich beschränken, wenn man die Haftpflicht des Verkäufers wegen Mängel an anderen Sachen, als Sclaven und Lastthieren, an die Bedin- gung einer verschuldeten, imputabeln ignorantia knüpft. Es giebt keine Ausdehnung des Edicts, wenn man bei derselben dem obersten Principe der Aedilcn, dem unbedingteu Gebote der Fehlerkenntniß, nicht seine volle Geltung läßt! Blicken wir auf dasjenige zurück, was oben über das eigenthümliche Wesen der ädilitischen Gesetzgebung erinnert wor- den ist, so kann über den Umfang der Anwendbarkeit des Edicts außerhalb seiner ursprünglichen Grenzen kein Zweifel herrschen. Die Absicht der Aedilen, die Grundsätze über Gewähr der Mängel vom objectiven Gesichtspunkt aus festzusetzen, — diese Grundidee der von ihnen ausgegangenen Verordnungen hat ge- rade in dem absoluten Gebote der Fehleranzeige einen entspre- chenden Ausdruck gewonnen. In der Befolgung eben dieses Grundsatzes bewährte sich jene praktische Nützlichkeit des Edicts, welche der Anlaß zu seiner Anwendung in weiteren Kreisen ward. Man verkennt daher den Zweck der durch die Inter- pretation vermittelten Ausdehnung der ädilitischen Bestimmun-

y Busch a. a. O. S. 234.

354 H. Keller, Ueber die unbedingte Haftpflicht des vencktor ignorans gen gänzlich, wenn man Einschränkungen bildet, die lediglich geeignet sind, auf das subjective Gebiet zurückzuführen, dem die Aedilen durch ihre Gesetzgebung entgehen wollten. Soll das Ziel derselben, die Schadloshaltung und Sicherstellung des Käufers, vollkommen erreicht werden, so muß die Unterschieds- losigkeit zwischen dem dolus und der ignoraatia des Verkäu- fers für den Fall seiner entschuldbaren Unwissenheit nicht minder gelten, als für den einer verschuldeten. Darin liegt auch in Wahrheit keine Harte. Denn war zur Zeit des Verkaufs die Sache mit einem Fehler behaftet, so war sie in Wirklich- keit weniger werth, ja eine ganz andere, als für die Vor- stellung des mit der wahren Beschaffenheit unbekannten und daher irrenden Käufers. Macht dieser nun später sein Recht auf Minderung des Kaufpreises geltend, so wird dadurch nichts weiter erzielt, als eine Ausgleichung der Sache mit dem wah- ren Werthe derselben7), nicht in absolutem Sinne, sondern relativ, nämlich unter Zugrundlcgung der zwischen den Parteien verabredeten Kaufsumme und nur unter Berücksichtigung der dem Käufer beim Contracte unbekannt gebliebenen fehlerhaften Beschaffenheit des Gegenstandes 8). Während somit der Käufer vor den Nachtheilen seines Jrrthums geschützt wird 9), trifft den Verkäufer durchaus keine Unbilligkeit, indem man sich bei Abminderung des Kaufpretiums lediglich auf den Gesichtspunkt stellt, wie wenn der Käufer mit dem wahren Zustande der Sache zur Zeit des Kaufs bekannt gewesen, also der Jrrthum ohne Einfluß auf die Festsetzung des Kaufgeldes geblieben wäre. — Ebenso wenig liegt eine Härte für den Verkäu- 7) Vgl. Siiltents, das prakt. gem. Eivilrecht (1844). S. 202. Not.54. s) S. meine oben (Not. 1) citirte Abhandl. S. 89. Tert zu Note 2. S. 147 fg. (Note 91) und den dort citirten Neustetel (Röm. Recht!. Unters. S. 170-172). *) Der Verkäufer soll, wie 0 icero <te off. III. 17 sagt, aus der Un- künde des Käufers für sich keinen unrechtmäßigen Vortheil ziehen, die- selbe sich nicht zu Nutze machen. S- meine Abhandlung a- a. £>. Note 2.

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wegen Fehler an leblosen Sachen. fer darin, wenn statt der Preisminderung gänzliche Auflösung eines Geschäfts eintritt, bei dessen Abschließung der Käufer sich von einem völlig irrigen Beweggrund leiten ließ. Nach keiner Seite hin rechtfertigt sich daher der Vorwurf der Unbilligkeit, den man einer unbedingten Ausdehnung des Edikts auf leblose Sachen entgegengesetzt hat 10). Aber auch ein Verstoß gegen die Regeln der Interpreta- tion ist darin nicht zu finden. Bei der analogischen Anwen- dung eines Gesetzes soll allerdings nichts gegen den Geist des- selben geschehen. Diese Forderung kann aber auch nicht für verletzt gelten, wenn man lediglich das Grundprincip, worin sich jener Geist offenbart, aufrecht erhalt. Hierin liegt zugleich die Widerlegung des Einwandes, daß es bei unbedingter Aus- dehnung des Edikts auf leblose Sachen an wahrer Gleichheit der Gründe fehle. Wenn die ädilitischen Bestimmungen in dem Principe der Sicherstellung des Käufers gegen die Nachtheile seines Jrrthums über die wahre Beschaffenheit des Kaufobjects ihre Grundlage finden, so ist in der That schwer einzusehen, weshalb dieser gesetzliche Grundgedanke nicht ebenso gut auf den Verkehr mit leblosen Gegenständen, als auf den Sklaven- und Thierverkauf passen sollte. Auf die Bekanntschaft des Verkäu- fers mit den Fehlern im einzelnen Falle kann, ja darf, wenn man die gesetzliche Forderung der Mängelkenntniß im Auge be- hält, nichts ankommen. Die Schwierigkeit, welche mit der Entdeckung der Fehler verbunden sein mag, ist ein Moment, das jenem Gebote und dem Zwecke desselben gegenüber jede Bedeutung verliert. Das Subintelligiren eines verschuldeten Nichtwissens bei der Verbindlichkeit des venäitor ignorans wegen Mängel an leblosen Sachen stellt sich somit von allgemeinem Gesichtspunkte aus als reine Willkühr dar. Und zu demselben Resultate wird auch die Prüfung der einzelnen Gesetzesstellen führen.

">) Busch a. o. D. S. 233 ff.

356 H. Keller, Ueber die unbedingte Haftpflicht des ven3!to^ ignorans Bevor wir hierzu übergehen, mögen noch einige Betrach- tungen, wozu die neue Meinung unwillkührlich anregt, hier einen Platz finden. §. 3. Die gegnerische Theorie gelangt nach den eigenthümlichen Grundsätzen, wovon sie ausgeht, zu den Resultaten, daß außer- halb des Sclaven- und Viehverkaufs der Verkäufer wegen Män- gel nur dann haftpflichtig sei, wenn ihm bei gehöriger Auf- merksamkeit die Entdeckung des Fehlers möglich gewesen wäre, sonst aber nur dann, wenn er vermöge besonderer Sachkenntniß als ein Wissensollender zu betrachten sei u). Dieses letztere Resultat scheint mir, wenn man einmal der gegnerischen Mei- nung über die bedingte Haftpflicht des venckitvr iZnvrsu« bei- tritt, nicht das richtige zu sein. Wenn bei dem Verkäufer, der mit Sachen von der Beschaffenheit, wie die verkaufte war, Handel oder Gewerbe treibt, sich wegen dieser seiner Eigen- schaft die bedingte Haftpflicht in eine unbedingte verwandeln soll, so muß sich für diese Behandlung doch ein rechtlicher Grund angeben lassen. Einen solchen bietet aber die vom Ver- käufer billiger^Wei'se zu erwartende Sachkenntniß nicht dar. Die bloße Vermukmng seines Wissens kann ohne eine Verpflich- tung dazu ihn noch nicht verbindlich machen. Denn wie, wenn im einzelnen Falle ihn seine Wissenschaft verließ, wenn er aus Unkenntniß — über die wahre Beschaffenheit der Sache irrtei3) ? Spricht man dem oft erwähnten unbedingten Gebote der Aedi- len. seine Geltung außerhalb des Sclaven- und Viehverkaufs ab, so ist es auch nicht zu rechtfertigen, wenn man hiervon für jenen besonderen Fall wiederum eine Ausnahme machen will.

") S. Busch S. 236. 244. ,s) Vgl. Gesterding tm Archiv f. c. Pr. IV. @.22, der den nämlichen Grund bei Beantwortung der Frage geltend macht, ob von dem Käu- fer die Bekanntschaft mit den Mängeln bei Sachen gefordert werden könne, deren Beurtheilung in das Bereich feines Faches gehört. — Ebenso: Thöl, Handelsrecht I. S. 261. T. zu Not. 21 ff.

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wegen Fehler an leblosen Sachen. Auf die Worte Ulpian's »potuit ea nota habere« beruft man sich wohl vergeblich. Denn der Verkäufer, den seine man- gelhaften Fachkenntniffe den Fehler der Sache nicht wahrneh- men ließen, konnte eben deshalb keine Kunde davon haben. Ist daher seine ignorantia nach anderen Rücksichten hin ent- schuldbar, d. h. nach der gegnerischen Theorie: blieb sie bei Anwendung gewöhnlicher Aufmerksamkeit möglich, so kann ihn keine Verantwortlichkeit treffen. Denn um ihn verbindlich zu machen, fehlt es an der gesetzlich ausgesprochenen Forderung, daß Jedem, welcher ein gewisses Fach betreibt, eine vollkom- mene Kenntniß desselben eigne. Hierin findet die Art und Weise, wie man den Grundsatz einer bedingten Haftpflicht des venditor ignorans in feiner Anwendung bestimmt, eine genügende Widerlegung. Nicht minder haltlos würde es sein, wenn man zur Unter- stützung jener Ansicht etwa auf folgende Weise argumentiren wollte: Die Aedilen haben bei ihren Verordnungen solche Per- sonen im Auge gehabt, welche aus dem Verkauf von Sclaven ein Gewerbe machten. Eine unbedingte Anwendung ihrer Vor- schriften auf andere Sachen ist deshalb nur da möglich, wo es sich um die Haftpflicht sachkundiger Verkäufer handelt. Allein wenn es auch richtig sein sollte, daß der äußere Veranlassungs- grund des Edicts in den Betrügereien der professionirten Scla- venhändler gelegen habe 13): so kann doch, auch abgesehen von der allgemein lautenden Redeweise der Aedilen (»qui mancipia, jumenta vendunt«) jene occasio legis keinen Maßstab bei der Anwendung des Edicts, sei es innerhalb oder außerhalb seiner ursprünglichen Sachgrenzen, bilden. tz. 4. So viel über die Resultate, auf die man die gegnerische Ansicht hinausgeleitet hat.

13) Arg. L. 44 §. 1. II. de aed. ed. Sell'sche Jahrbücher. III. 3.

358 H. Keller, Ueber die unbedingte Haftpflicht des venditor ignorans Was die Meinung selbst betrifft, so ist die verwandte Auf- fassung eines neueren Schriftstellers") bemerkenswerth, welcher in die Reihe der civilrechtlichen Verbindlichkeiten des Ver- käufers den Fall setzt, wo ihm durch eigene Schuld die Man- gelhaftigkeit der Sache unbekannt geblieben war, dagegen die Frage, ob auch schuldlose Unwissenheit eine Civilklage begründe, verneint. Diese Behauptung bezieht sich indcß, wie aus dem Zusammenhänge der Darstellung hervorgeht, nicht auf über- tragenes ädilitisches Recht, sondern auf ursprüngliches Civil- recht. Und so läßt sich ihr beistimmen, ohne daß man die Meinung, die hier vertheidigt wird, aufgiebt, mithin ohne daß man der gegnerischen beitritt. Enthalten nämlich diejenigen Stellen, welche man auf die Verantwortlichkeit des Verkäufers wegen verschuldeter Unwissen- heit bezieht, reines (d. i. vorädilitisches) Civilrecht: so bleibt davon die Frage, welche hier zur Entscheidung vorliegt, gänz- lich unberührt. Diese ist auf die Untersuchung gerichtet, ob, sei es vom Standpunkt allgemeiner Grundsätze aus oder auf der Basis bestimmter Quellenaussprüche, eine unbedingte Ver- bindlichkeit wegen Mängel an leblosen Sachen anzunehmen sei. Auf dem ersten Wege sind wir zu einer Bejahung der Frage gelangt. Wenn die Gründe, welche zu diesem Resultat ge- führt haben, die richtigen sind, so kann damit das Ergebniß, welches die zweite Methode der Forschung liefern wird, wenig- stens in keinem Widerspruche stehen, sollte es auch eine posi- tive Bestätigung desselben nicht enthalten. An und für sich wäre es nämlich denkbar, daß die uns aufbewahrten Gesetzes- stellen nur von Fällen culposer Unwissenheit handelten. Allein für unsere Frage könnten sie allenfalls") erst dann präjudiciell werden, wenn sie ädilitisches Recht (sei es in reiner, ur-

H) SWüljlenbrud^ö, nach der Randbemerkung der 4ten (Madai'schen) Ausgabe des Pandektenlehrbuchs in §. 400 Note * sub c. 15) S. übrigens unten den Tert zu Note 25.

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wegen Fehler an leblosen Sachen. sprünglicher Gestalt, oder, wie bei der actio emti quanto mi- noris 16), in civilistische Formen hincingegossen) enthielten. Die Bekämpfung der vorhin (Note 14) erwähnten An- sicht liegt daher außerhalb der Zwecke, die diese Abhandlung zu verfolgen hat.

h. 5. Uns bleibt, nachdem die gegnerische Meinung von dem Gesichtspunkt allgemeiner Gründe aus zu widerlegen versucht ist, nur noch eine Prüfung der Gesetzesstellen, welchen ein ent- scheidender Einfluß auf unsere Frage zukommt, übrig. Es wird hier vornämlich der Nachweis zu liefern sein, daß eine ungekünstelte und natürliche Exegese der Aussprüche unserer Quellen nur der bisher angenommenen, gemeinen Mei- nung zur Unterstützung dienen kann. Nur eine willkürliche Deutung, bei der sich der Einfluß vorgefaßter Ansichten geltend macht, kann jenen Stellen den Sinn beilegen, welchen man auf gegnerischer Seite darin zu finden geglaubt hat. Betrachten wir zunächst diejenigen Gesetze, welche in all- gemeiner, unbeschränkter Weise die Anwendbarkeit des Edicts außerhalb des Sklaven- und Viehverkaufs aussprechen, so scheinen die Zweifel, welche man an der Beweiskraft dieser Gesetze hegt, kaum einer Beseitigung zu bedürfen. Welche Bedeutung der L. 1. pr. D. de aed. ed. namentlich in ihrer Stellung an der Spitze des Pandektentitels: de aedilicio edicto zukommt, ist an einem andern Orte 17) bereits zur Erörterung gebracht, und scheint auch ohne eine solche klar zu sein. Der Beweis, den diese Stelle liefert, wird weiter noch durch die ") S. meine Abhandl. S. 140 ff. Vgl. S. 116 ff. i;) S. meine Abhandl. in diesen Jahrbüchern 111. S- 124 ff. 24*

360 S. Keller, lieber die unbedingte Haftpflicht des renciilor ignor3N5 E,. 63. D. de aed. ed. unterstützt, ohne daß sich irgendwie für eine einschränkende Auslegung (wie z. B. für die Beschränkung auf dicta et pro- missa 18)) ein Anhaltspunkt in dem Wortlaut dieser Stellen finden ließe. Muß man aber wegen der Allgemeinheit der Ausdrucksweise einräumcn, daß auch die Verbindlichkeit des venditor ignorans in den Umkreis jener Gesetze zu ziehen sei: so liegt kein Grund vor, auf der andern Seite wiederum Ein- schränkungen zu bilden und jene Verantwortlichkeit an die Be- dingung einer Verschuldung zu knüpfen. Eine Rechtfertigung dieses Verfahrens ist auch nicht aus denjenigen Quellenzeng- ni'fsen herzuleiten, in denen die Haftpflicht des venditor igno- rans an bestimmten Beispielen zur Erläuterung kommt. Hier begegnet uns zunächst a. die L. 49. D. de aed. ed. 19). »Etiam in fundo vendito redhibitionem procedere nequaquam incertum est: veluti si pestilens fundus distractus sit.“ in welcher uns ein klares Zeugniß für die Anwendbarkeit der durch das Edier eingeführten Redhibition auf Grundstücke auf- bewahrt ist. Sehen wir über die Willkührlichkeit, mit welcher dies Fragment auf einen Fall bezogen wird, wo dem Verkäufer die schädliche Beschaffenheit des fundus bekannt gewesen, hinweg: so sind die übrigen Gründe, durch welche man die Beweiskraft der Stelle zu schwächen versucht hat, leicht zu entkräften. Man behauptet nämlich, daß, wenn man auch den Fall einer Un- wissenheit des Verkäufers annähme, diese doch jedenfalls den Charakter der Unentschuldbarkeit an sich trüge, da die Unbe- kanntschaft damit, daß der fundus ein pestilens sei, ohne Zweifel eine grobe Nachlässigkeit in sich schließe 20). Ueber ") S. Busch a. a. O. S. 243. l9) ©. über diese Stelle meine Abhandl. S. 126. vgl. mit v.Savigny, System 1kl. S. 286. Note s. a. E. *°) Busch a. a. O. S. 237.

361

wegen Fehler an leblosen Sachen. diesen Punkt ließe sich nun viel hin und her streiten, gäbe nicht eine deutlich redende Gesetzesstelle uns eine rasche Entscheidung der Frage an die Hand. Derselbe Ulpian, von welchem die oben ausgehobene L. 49 herrührt, sagt nämlich in L. 19. §. 1. D. locati: »8i quis dolia vitiosa ignarus locaverit, deinde vi- num effluxerit, tenebitur in id quod interest, nec ignorantia ejus erit excusata, et ita Cassius scripsit. Aliter atque si saltum pascuum locasti, in quo mala herba nascebatur; hic enim si pecora demortua sunt, vel etiam deteriora facta, quod inter- es! praestabitur, si scisti; si ignorasti, pensionem non petes: et ita Servio, Labeoni, Sabino placuit.» Der Sinn dieser Worte, dessen Auffassung durch keine Zweideutigkeit gehindert wird, liegt zu Tage. Der Vermiether sd)adhaster Fässer haftet für das volle Interesse (.iä quod interest»), gleichviel ob er den Fehler ge- kannt oder nicht. Denn seine Unwissenheit wird hier als eine durch eigene Schuld veranlaßte angesehen. Anders, sagt der Jurist, ist der Fall zu behandeln, wenn Jemand eine Wiese, welche schädliche Kräuter hervorbringt, verpachtet hat. Hier trifft den Verkäufer die Verpflichtung zur Leistung des vollen Interesse erst im Falle eines dolus. War dagegen die Be- schaffenheit der Wiese ihm unbekannt, so umfaßt seine Ver- bindlichkeit bloß das unmittelbare Interesse, d. h. hier: er verliert bei der gänzlichen Unergiebigkeit der Sache das ganze Pachtgeld. Die Entscheidung dieses Falles beruht mithin gerade auf der Ansicht, daß die UnbekarMtschaft des Verkäufers mit der schäd- lichen Beschaffenheit der auf einem ländlichen Grundstücke wach- senden Kräuter sich nicht als eine verschuldete betrachten lasset). **) Diesem klaren Sinn der Tertesworte zuwider bringt Busch (a. a. O. S. 241) die beiden Fälle, welche von Ulpian einander geradezu ent-

362 H. Keller, Ueber die unbedingte Haftpflicht de- venditor ignorans Die gegnerische Auffassung der L. 49 ist somit nicht bloß eine willkührliche, sondern selbst eine quellenwidrige zu nennen. Nicht minder leicht widerlegen sich die Einwürfe, welche man der L. 13. pr. D. de act. eint, entgegengesetzt hat. b. Julianus, heißt es hier u. a., libro 15- ait —: qui pecus morbosum vel tignuin vitiosum vendidit, si quidem ignorans fecit, id tantum ex emto actione praestaturum, quanto minoris essem emturus, si id ita esse scissem. Si vero sciens reticuit et emtorem decepit, omnia detrimenta, quae ex ea emtioneemtor traxerit, praestaturum ei rei.« Ueber den Streit, ob reines Civilrecht oder übertragenes adilktisches Recht in dieser Stelle vorgetragen werde, kann hier nach dem besonderen Resultat, wozu die Interpretation derselben führen wird, ohne directen Nachtheil für die Untersuchung hin- weggegangen werden **). Wesentlich ist nur die Prüfung der Frage, ob die Unwissenheit Desjenigen, der einen schadhaften Balken verkauft, sich auf eine grobe Nachlässigkeit zurückführen lasse. Denn gerade mit der auf eine Bejahung dieser Frage gestützten Argumentation greift man die Erheblichkeit des cit. Fragments an. Allein die Unhaltbarkeit dieses Einwandes fällt bei näherer Betrachtung leicht in die Augen. Hätte der Jurist die Un- wissenheit des Verkäufers als eine unentschuldbare betrachtet, so konnte der Umfang seiner Entschädigungspflicht für diesen Fall kein geringerer sein, als für den eines dolosen Verschwei- gens. Vielmehr mußten in jener Beziehung beide Fälle auf gegengesetzt' werden, unter einen gemeinschaftlichen Gesichtspunkt, in- dem er sagt: »In eben der culpa (wie der Vermiether schadhafter Fässer) ist der Verpachter einer schädlichen Weide; denn man verlangt von ihm nicht mit Unrecht, daß er die Beschaffenheit derselben kennen sollet weil in der That keine große diligentia hierzu gehört.« — Die richtige, fast unumgängliche Auffassung der Stelle findet fich bei Neustetel (Rom. Rechtl. Untersuch. S. 181.). **) S. eine nähere Erörterung hierüber in meiner ett.Abhandl. S. 140 ff.

363

wegen Fehler an leblosen Sachen. die nämliche Stufe gestellt werden, wofür ein unwiderleglicher Beweis in der vorhin betrachteten I.. 19. §. 1. D. loc. ent- halten ist. Lage in der L. 13. pr. ein Fall grober Verschul- dung des venditor ignorans vor: so würde seine Verantwort- lichkeit, statt sich auf den Ersatz des unmittelbaren Nachtbeils (auf Leistung des Minderwerthes) zu beschranken, auch das mittelbare Interesse umfassen müssen-, und es bedurfte somit der von Julian gemachten Unterscheidung nicht23). Die Stelle dient daher, gleich der vorhin erläuterten I.. 49. l). de aed. ed., der hier verteidigten Meinung, statt sie zu widerlegen, vielmehr nur zur Unterstützung. Ebenso grundlos ist es, wenn man sich zum Beweis der gegnerischen Ansicht auf die I.. 6. §. 4. D. de act. emt beruft- Nähme man nämlich auch wirklich an, daß hier ein Fall gro- ber Verschuldung vorliege"), was würde daraus folgen ? Offen-

sa) UcbercitifUmmcnb erklärt sich Mühlenbruch, in der Randbemerkung der Madai'schen Ausg. seines Pand.-Lehrb. §.400 Note 1 am Schluß. Hier heißt es: »Die dritte Stelle (nämlich die fr. L. 13. pr.) unter- scheidet zwischen der quanto minoris actio und der Znteressenklage, und läßt die erstere bei Nichtwissen des Verkäufers zu. Hier kann man freilich also nicht von Schuld sprechen, indem sonst auch das Interesse gewährt werden müßte.« Vgl. über jene Stelle auch noch Mühlen- bruch a. a. O Note * * am Schluß *4) Vor einem Jrrthum ist hier zu warnen, der in seinen bonsequenzen leicht zu Mißdeutungen führen kennte. Häufig nämlich (vgl. Don eil, Comm. jur. civ. lib. 13 cap. 3) versteht man die I.. 6. §. 4 eit. dahin, daß in dem dort erwähnten Falle auch der des Fehlers unkun- dige Verkäufer das volle Interesse leisten müsse. Allein das Irrige dieser Auffassung leuchtet ein, wenn matt bedenkt, daß durch das «omnimodo« der Stelle nur die in jedem Falle (auch da, wo ein dolus nicht vorliegt) eintretende Haftpflicht überhaupt, nicht aber der Umfang der EntschLdigungspflicht bezeichnet werden soll. (S. auch Neustetel Rom. Rechtl. Unters. S. 163). ES würde daher auf einer unrichtigen Voraussetzung beruhen, wenn man etwa so folgern wollte: da die L. 6. §. 4 auch den unwissenden Verkäufer zur Leistung des vol- len Interesse verpflichtet, so geht hieraus hervor, daß seine ignorantia als eine verschuldete angesehen worden ist.

364 H. Keller, lieber die unbedingte Haftpflicht des venditor ignorans abr erführen wir aus der Stelle nichts weiter, als daß in dem besonderen Falle, wovon sie handelt, die Unwissenheit des Ver- käufers sich als eine unentschuldbare darstelle. Schwerlich ist man aber zu der Schlußfolgerung berechtigt, daß die Verant- wortlichkeit des venditor ignorans sich überhaupt auf Falle solcher Art beschranke. Fehlt es doch an jeder Andeutung, daß das Dasein einer culpa Bedingung und Grundlage sei- ner Haftpflicht bildet25). Sollte die Stelle indeß noch irgend einen Zweifel übrig lassen können, so würde derselbe doch den vorhin unter ».und b. betrachteten, ganz unzweifelhaft redenden Quellenzeugnissen gegenüber verschwinden müssen. Die Verbindlichkeit des Ver- käufers für Fälle der Unwissenheit findet sich dort, wie wir sahen, in einer Weise ausgesprochen, daß sie sich nur als eine unbedingte ansehen läßt. Ich halte hiermit den Kreis der Gesetze, die einer Prü- fung zu unterwerfen sind, für geschlossen. Ungehörig wenig- stens würde es sein, wenn man gänzlich fremdartige Stellen, wie z. B. die L. 45. D. de contr. emt., welche von den Fol- gen des Jrrthums zu verstehen ist, ohne daß sie sich auf ei- gentliche Mängel bezieht *>), in die Untersuchung hineinziehen wollte.

25) Die Beziehung der L. 6. §. 4 auf culpa venditoris, welche schon äl- teren Schriftstellern nicht fremd ist (s. Charondas, Verisim. lib. 3 cap. 12)f findet fich auch bei Mühlenbruch in der oben (Note 23) erwähnten Randbemerkung. Gerade jene Stelle (— es ist überdies die einzige) wird von ihm für die Behauptung benutzt, daß der Verkäufer wegen der durch eigene Schuld ihm unbekannt gebliebenen Mängel civil- rechtlich verpflichtet erscheine. — Inwiefern die Annahme, daß die Stelle reines, ursprüngliches Civilrecht enthalte, gegründet fei, möchte manchen Zweifeln unterliegen. (S. meine cit. Abh. S. 116 ff.) — Daß übrigens die M.'fche Austcht mit der Meinung, welche in diesem Aufsatze vorgetragen wird, nicht unverträglich ist, ward bereits oben (8' 4) angedeutet. ") Vgl. was hier v. Savigny (Systemd. R. R. LH. S. 286 Not. s.) ge-

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wegen Fehler an leblosen Sachen. Wenn übrigens die Erörterung unseres Gegenstandes ei- nigermaßen umfangreich geworden ist: so mag die praktische Wichtigkeit desselben 27), welche überhaupt zu feiner Prüfung angeregt hat, auch hier zur Entschuldigung dienen. Freilich muß aus den im Laufe der Untersuchung ange- führten Gründen die neuere Theorie als eine unhaltbare be- zeichnet werden. Darum soll aber dem auf die bisherige, äl- tere Ansicht gerichteten Angriffe durchaus nicht jeder Werth und Nutzen abgesprochen sein. Wenn gerade der erhobene Wider- spruch zu einer genaueren Prüfung der herrschenden Meinung geführt hat, und die für dieselbe sprechenden Gründe in Folge davon dem Bewußtsein näher gerückt sind, so bleibt dies immer ein Gewinn, der, als ein aus dem geführten Streite unmit- telbar heworgegangener Vortheil, nicht verkannt werden darf.

In dem Augenblicke, wo ich diese Abhandlung dem Drucke übergebe, gehen mir über die darin behandelte Frage v. Ban - gerow's Erörterungen (im zweiten Hefte des 3tm Bandes seiner Pandekten S. 305 fg.) zu. In der Uebereinstimmung seiner Ansicht mit dem hier erzielten Resultate muß für mich bei Veröffentlichung dieser Arbeit eine um so größere Ermuthi- gung liegen, als bereits meine früheren Beiträge zu der Lehre

gen die sich auch bei Richtlmani, (Der Einfluß deSJrrthums. 1837. S. 160) findende falsche Auffassung der 1.. 45 erinnert. t7) Diese gesteht auch Busch zu. Auffallend ist es nur, wenn er (a. a O. S. 229 ff.) auf der einer Seite die von ihm bekämpfte Meinung als die herrschende und allgemeine anerkennt, und anderseits doch die Au- wendungsfälle derselben für höchst seltene erklärt, vollends aber: wenn er in dieser Seltenheit einen Beweis für die Unrichtigkeit der bisher gültigen Theorie zu finden scheint! (a. a. O. S. 230 8-2 am Schluß). — Ich zu meinem Theile kan» die Erscheinung, daß, namentlich we- gen Mängel an Grundstücken gerichtliche Ansprüche, welche auf den hier vorgetragenen Grundsätzen beruhen, erhoben werden, nur als eine sehr häufige bezeichnen.

366 H. Keller, lieber die unbedingte Haftpflicht des venditor ignorans von der Mangelgewahr in diesen Jahrbüchern sich der Bil- ligung jenes scharfsinnigen Gelehrten zu erfreuen gehabt haben. v. Vangerow bestreitet die neue Meinung namentlich in- sofern, als sie auf der irrigen Voraussetzung M) beruht, daß bei Sclaven und Thieren nur bestimmte einzelne Fehler edictmäßig seien: und allerdings wird damit die neue Theorie gerade bei ihrer schwächsten Seite angegriffen. In enger Verbindung mit dieser falschen Supposition er- scheint nun bei dem Vertheidiger der hier bekämpften Ansicht eine andere, nicht minder unrichtige: ich meine die angebliche leichte Wahrnehmbarkeit der an Sclaven und Vieh hervortre- tcnden Mangel, wofür man hauptsächlich in den oftgedachten Worten: potuit es nota habere venditor eine Stütze zu fin- den glaubt. Gegen diesen Punkt hat namentlich der Verfasser der vorstehenden Abhandlung seinen Angriff gerichtet. (S. oben S. 351 ff.) Ebenso willkührlich wie diese Voraussetzung ist nun auch diejenige, auf deren Unrichtigkeit v. Vangerow aufmerksam macht. Wie derselbe treffend bemerkt, findet die Behauptung, daß das Edict den Verkäufer nur wegen bestimmter innerer Mängel zur Verantwortung gezogen, lediglich in Bezug auf See len fehler, von denen bei leblosen Sachen ohnehin keine Anwendung zu machen ist, ihre Geltung. Für vitia cor- poris wird dagegen der Grundsatz der Haftverbindlichkeit des Verkäufers von den Aedilen in ganz unbeschränkter und allgemeiner Weise aufgestellt: und hiernach muß sich denn auch die Ausdehnung desselben auf leblose Sachen be- stimmen. Zu beachten ist noch, was v. Vangerow über die prak- tischen Bedenken, die nach Bufch's^) Meinung der bishe-

«■) Busch fl. fl. O. S. 231 ff. ") a. a. O. S. 228 ff.

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wegen Fehler an leblosen Sachen. rigen Theorie entgegenstehen sollen, erinnert, indem er darauf hinwcis't, daß diese Bedenken verschwinden, sobald man die Grenzen, welche die römische Doctrin im Gebiete des Skla- ven - und Viehverkaufs festsehte, auch bei leblosen Sachen im Auge behalt, und namentlich das Erforderniß eines wirkli- chen, und überdies relevanten, d. h. gebrauchhindernden Fehlers nicht außer Acht läßt.

Ueber die fiduciaria tutela Von Herrn Doctor Stemann, im Schleswigschen

XI.

Ueber die fiduciaria tutela.

Von Herrn Doctor Stemann, im Schleswigschen.

Obgleich wir über die Fälle, in welchen eine fiduciaria tutela stattfand, sowie über den Unterschied derselben von der legitima jetzt durch Gajus aufgeklärt worden sind, so sind doch auch jetzt noch die Ansichten über den eigentlichen Grund dieser Tutel und über ihr Verhältniß zu der legitima, namentlich zu der legitima parentum tutela, so verschieden, und es ist diese Lehre noch so wenig einer sorgfältigeren Unter- suchung unterzogen, daß ein Versuch dazu wohl nicht als über- flüssig erscheinen wird. In den älteren Schriften ist im Ganzen nur wenig über diese Tutel gesagt; die gewöhnliche Ansicht aber ging dahin, daß ursprünglich auch der parens manumissor nur fiduciarius tutor gewesen sei, indem man unter dem coemtor oder coem- tionator bei Ulpian *) den extraneus verstand, welchem der

*) XI. 5. Qui liberum caput mancipatum sibi ve! a parente ve! a coemtionatore manumisit, per similitudinem patroni tutor effici- tur, qui fiduciarius tutor appellatur.

Dr. Stemann, Utber die fiduciaria tutela.

369

Vater sein Kind mancipirte, so daß Ulpian von den beiden Fallen der Emancipation gesprochen hätte, je nachdem der Vater entweder sich remancipiren ließ und selbst die Manu- mission vornahm, oder ohne fiducia mancipirte und so der extraneu» als manumissor die Patronatsrechte erhielt. Man glaubte eine Bestätigung dieser Meinung darin zu finden, daß in einer in die Pandekten aufgenommenen Stelle Ulpian's * 2 3 4) der parens manumissor nicht geradezu legitimus tutor ge- nannt, sondern nur von ihm gesagt werde: »vicem legitimi tutori» sustinet." Erst in der spätem Zeit nämlich habe der emancipirende Vater ein Erbrecht nach dem Civilrecht erhalten, und so habe denn auch seine Tutel als eine legitima angesehen werden können, wie sie von Justinian^) und Theophi- lus genannt wird «). Dieser Ansicht stand freilich schon entgegen, theils daß aus demselben Grunde auch die in der Familie gebliebenen Descendenten des parens manumissor als legitimi tutore» hätten angesehen werden müssen 5) und dasselbe schon früher bei dem extraneus manumissor der Fall war, theils daß dann Ulpian selbst an einer Stelle die Tutel eine legitima, an einer andern fiduciaria genannt hätte, sowie die Unwahrschein- lichkeit, daß dem parens manumissor nicht ebenso wohl, als dem extraneus, im alten Civilrecht ein Erbrecht eingeräumt worden sei, da er doch gerade deshalb, um dessen Rechte zu erwerben, sich remancipiren ließ. Aus Gajus haben wir nun

*) I. 3. §. 10. D. de leg. tut. Si parens filium, vel filiam, vel ne- potem, vel neptem, vel deinceps impuberes, quos in potestate babeat, emancipet, vicem legitimi tutoris sustinet. 3) Til. Inslit. de leg. par. tut. 4) Cuja cius und Schultingju Ulpian XI. 5. Heineccii anti- qui«. I. Xili. sq. 8. 8. Thibaut, civil. Abh. S. 286—291. 293. *) Thibaut a. a. O. S. 293 suchte diesen Ginwand dadurch zu besei- tigert, »die in den Institutionen ercerpirten Classiker hätten davon nicht geredet, und so sei der Kaiser nicht weiter gegangen, als sem Muster.«

370 Dr. Stemann» lieber die fiduciaria tutela. aber gesehen, daß in der Erklärung der fiduciaris tutela bei Ulpian der parens manumissor gar nicht genannt ist, son- dern vielmehr auch zur Zeit des Gajus durchaus als legiti- me tutor galt, dem patronus ganz gleichgeachtet und, wie dieser, dem fiduciarius entgegengesetzt ward °). In der Beschreibung der fiduciaria tutela bei Gajus I. 166. und Ulpian XI. 5. sind zwei Fälle angegeben, von welchen der eine sich nur auf die muliebris tutela bezieht, der andere sowohl bei Unmündigen, als bei erwachsenen Frauen- zimmern Vorkommen konnte. Es sind nämlich darnach fidu- ciarii tutores diejenigen, „qui liberum caput mancipatum sibi vel a parente vel a coemtionatore manumiserunt.“ In bei- den Fällen liegt mithin dieser Tutel die Entlassung aus dem mancipium zum Grunde, und, abgesehen von den nexis, d. h. denen, welche sich selbst mancipio dabant, sind auch alle Fälle des mancipium darin enthalten * 7), mit Ausnahme des- jenigen , welches durch die remancipatio an den parens ent- stand. Uebereinstimmend damit sagt Theophilus 8): »manu- missor liberi capitis exemplo ejus, qui ex vera servitute manumisit, ad tutelam ejus vocatur.« 1) Was nun den ersten jener beiden Fälle betrifft, so leidet es keinen Zweifel, daß darunter alle Fälle einer vermöge

°) Zimmern, Römisch -rechtl. Untersuchungen. S- 145 ff. 7) Gajus I. 116. Daß der addictus und auctoratus nicht» H^e Bne- ck ing de causis mancipii. Berol. 1826. cap. 3 — 5 und Rudorfs im Rhein. Mus. für Phil. 11. 2. annehmen» in mancipio waren» scheint mir durch die bereits von Gans Scholien S. 159—162 und Zimmern, Rechtsgesch. Hl. S. 127 Anm. 15 dagegen angeführten Gründe erwiese». Es kommt dazu, daß Gajus 1. 140 sq. von allen Fällen des mancipium, mit alleiniger Ausnahme der noxalis causa, sagt, es sei nur „dicis gratia uno momento« und werde auch wider den Willen des Berechtigten aufgehoben. Bet dem judicatus oder addictus hätte diese- doch» wenn er Überhaupt im mancipium des Creditors gewesen wäre, durchaus nicht der Fall sei» können. 8) Tit. de fid. tut.

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Dr. Strmann, Ukber die fiduciaria tutela. der väterlichen Gewalt vorgenommenen Mancipation zu verste- stehen sind, ohne. Rücksicht darauf, aus welchem Grunde diese geschah. Es ist mithin sowohl, was die ältere Zeit betrifft, auch auf den Fall zu beziehen, daß der Vater Gewinnes halber sein Kind mancipirte, als auch für die spatere Zeit nicht bloß auf die zum Zwecke der Entlassung aus der Gewalt, sondern auch auf die noxae causa vorgenommene Mancipation. Ga- jus und Ulpian sprechen ganz allgemein, und es laßt sich auch nicht wohl annehmen, daß bei dem mancipium nach den verschiedenen Veranlassungen desselben auch verschiedene Grund- sätze gegolten hatten; vielmehr geht aus der Darstellung des Mancipium bei Gajus das Gegentheil hervor. Es konnte aber allerdings der parens bei einer freiwilligen Mancipation den Empfänger in der lex mancipii auf mancherlei Weise be- schranken, was dieser sich dagegen bei einer Mancipation ex noxali causa nicht gefallen zu lassen brauchte. Auch geschah freilich zur Zeit des Gajus die Mancipation in den meisten Fällen nur zum Zwecke der Entlassung aus der Gewalt und es war mithin auch das dadurch entstehende mancipium meistens nur imaginär ^); es mag daher eine Mancipation ex noxali causa auch damals nicht häufig vorgekommen sein. Auch konnte bei einem filiusfamilias nicht leicht dadurch eine Tutel des Manumissors entstehen, da, wenigstens nach der Meinung der Sabinianer, eine dreimalige Mancipation erforderlich war, da- mit nicht der aus dem mancipium entlassene Sohn in die väterliche Gewalt zurückfiel 10), dieser also erst, wenn er zum dritten Male wegen einer noxa mancipirt worden war, von der väterlichen Gewalt ganz frei ward. 2) Den zweiten Fall hatte schon Brissonius richtig auf die manus bezogen und unter dem coemtionawr den Ehemann

°) Gajus I. 118. a. 141. ">) Gajus IV. 79. Vgl. Dirkse», Beiträge S. 89 ff. Schilling, Bemerkungen über Röm. Rechtsgesch. S. 260 ff.

372

Dr. Stemann, Ueber die fiduciaria tutela.

verstanden, dessen Frau durch coemtio in seine manu« gekom- men war. Seitdem wir aber durch Gajus erfahren haben, daß nicht bloß eine Frau matrimonii causa durch coemtio in die manus ihres Ehemanns kommen, sondern daß auch mit einem Fremden aus anderen Gründen eine coemtio (fiduciae causa) eingegangen werden konnte, sind Viele der entgegen- gesetzten Meinung, daß mit dem Namen coerntionator nur ein solcher extraneus, nicht aber der Ehemann, bezeichnet werde "), und dieser Ansicht konsequent behauptet Zim- mern^), nur die manus extranei habe durch Mancipatio» aufgehoben werden können, der Ehemann dagegen, in dessen manus die Frau durch coemtio gekommen sei, fyabe dieses Recht nicht gehabt. Allein mit jenem Namen wird jeder be- zeichnet, in dessen manus eine Frau durch coemtio gekommen ist 13). Nur in einer einzigen Stelle bei Gajus "), wo ge- rade von einer fiduciaria coemtio die Rede ist, kann das Wort bloß vom extraneus verstanden werden; an vielen Stellen dagegen wird es ganz allgemein gebraucht und es muß daher, da doch zur Zeit des Gajus auch die coemtio cum marito noch nicht abgekommen war, auch dieser darunter verstanden wer- den 15). Es kann daher auf jeden Fall ohne eine petitio prin- cipii daraus, daß nur von einer vom coerntionator vorge- nommenen Mancipation die Rede ist, nicht gefolgert werden, daß der Ehemann dieses Recht nicht gehabt habe, sondern man könnte dieses ebenso gut zum Beweise des Gegentheils be- nutzen. Allein es sprechen außerdem bedeutende Gründe dafür, daß auch die manus mariti durch Mancipation aufgehoben ") Hugo, Rechtsgesch. S. 449 ff. Zimmern, Rechtsgesch. I. S. 512. 837. »«) a. «. D. S. 512. 841 ff. ") So auch Schilling a. a. O. S. 143- Huschte, Studien. S. 190ff. >«) I. 115. ") 111. 83. 84. Auch 1. 118 kann nicht wohl ander» ergänzt und erklärt werden.

373

Dr. Stemann, lieber die fiduciaria tutela. werden konnte. So lange es nämlich keine coemtio cum ex- traneo gab, konnte gewiß nicht die manus nach aufgehobener Ehe fortdauern 16), und es hatte daher, wenn die Frau nicht durch Mancipation aus der manu» ihres Mannes kommen konnte, in der älteren Zeit und bis zur Erfindung der fidu- ciaria coemtio die Ehe in dem Falle, wenn die Frau durch coemtio oder usus in die manII8 gekommen war, gar nicht getrennt werden können. Es ward ferner die fiduciaria co- emtio gerade wegen der dadurch möglich gemachten remanci- patu) erfunden; wäre aber das Recht zu dieser nicht in dem Vorbilde, der coemtio cum marito, enthalten gewesen, so hätte es auch nicht bei der zu anderen Zwecken angewandten 'Coemtion stattfinden können. Die freilich etwas lückenhafte Stelle bei Gajus I. 118. läßt auch nicht wohl eine andere Ergänzung und einen andern Sinn zu, als diesen: obgleich nur die Frau, welche matrimonii causa in die manus ihres Mannes gekommen sei, filiae loco sei, so könne sie doch auch von dem, mit welchem sie nur fiduciae causa eine Coemtion eingegangen fei, maneipirt werden 17). Der gleich darauf fol- gende §. 118. a. 18) aber würde freilich, wenn wir bloß den ") Es scheint mir für die ältere Zeit durchaus richtig, was Hugo S. 145 sagt, die Aufhebung der manus bei Lebzeiten des Mannes sei wie eine Scheidung anzusehen. Was Schilling S. 47 dagegen einwendet, kan» für jene Zeit nicht zugegeben werden. 17) Idem juris cst in earum personis, quae in manu sunt, nam fe- minae a coemptionatoribus eodem modo possunt-apud coem- ptionatorem filiae loco sit — nupta sit — nihilominus etiam quae ei nupta non est, nec ob id filiae loco sit, ab eo manci- pari possit. Zimmern, S- 841. Anmerk. 4 sagt, dafür, daß auch der Ehemann die Befugntß zur Mancipation gehabt habe, habe höch- stens diese Stelle vor der zweiten Revision benutzt werden kön- ne». Mir scheint sie gerade umgekehrt nach der zweiten Revision einen fast unwiderlegbare» Beweis dafür zu enthalten. Vgl. Huschke S. 189 ff. 18) Plerumque solum et a parentibus et a coemptionatoribus man- cipantur, cum velint parentes coemptionatoresque e suo jure eas personas dimittere. Sell'sche Jahrbücher. III. 3.

374 Dr. Stemann, Ueber die fiduciaria tutela. Anfang hätten, so erklärt werden können, daß zuweilen auch ein Anderer, als der parens oder coerntionator mancipiren könne»). Wenn man aber den Paragraphen unbefangen zu Ende liest, so erhalt man den einfachen Sinn- meistens werde vom parens und coerntionator in der Absicht mancipirt, um die potestas oder rnanns aufzuheben, indem nämlich der pa- rens auch noxae causa mancipiren konnte. Es ist daher kein Grund, die Erklärung der remancipatio bei Festus 2°) auf den extraneus zu beschranken. Es konnte mithin eine fidu- ciaria tutela durch eine remancipatio sowohl vom Ehemann, als vom extraneus, mit welchem eine Frau eine coemtio ein- gegangen war, veranlaßt werden. Zur Zeit des Gajus war freilich wohl die coemtio cum extraneo häufiger, als die cum marito, indem die reelle in manum conventio Überhaupt da- mals gewiß sehr selten vorkam und man dasselbe, was Ga- jus I. 141. vom mancipium sagt, »plerumque hoc fit dicis gratia uno momento«, auch auf die manus anwenden kann. Jene coemtio cum extraneo aber bezog sich gerade in dem Falle, welcher wenigstens zur Zeit des Gajus der wichtigste und vielleicht der einzige war, auf die Tutel und ward tute- lae evitandae causa eingegangen, UM einen selbstgewählten fiduciarius tutor zu erhalten 2t). Zwar konnte durch eine solche coemtio jede muliebris tutela beendigt werden 22), allein un- streitig bezog sie sich doch hauptsächlich auf die legitima und kam wohl nur bei dieser vor. Dafür spricht theils, daß über- haupt die coemtio cum extraneo in den uns bekannten Fallen

") Zimmern, S. 842 Anm. 6 erklärt es so: »meistens werde nur vom parens oder coemptionator mancipirt, d. h. insofern sich nicht der Ehemann die Rechte eines coemptionator verschafft.« *°) s. V. remancipatam: quae mancipata sit ab eo cui in manum convenerit. sl) Gajus I. 115. 195. Darauf beziehen sich auch die vielbesprochenen Worte bei Cicero pro Murena, c. 12. ") Schilling, a. a. Q. S. 139 ff.

375

Dr. Stemann, Ueber die fiduciaria tutela. zur Aufhebung des Familienverhaltnifses benutzt ward, welche bei einer femina sui juris nur durch in tnanunt conventio bewerkstelligt werden konnte23). Auch scheint der Zweck einer solchen coemtio, zu welcher ja selbst die auctoritas des Vor- mundes erforderlich war, nicht so sehr die Befreiung von die- sem einzelnen Vormunde, als von der legitima tutela über- haupt, auch der entfernteren Agnaten oder der Kinder des Patrons, gewesen zu sein 24). Endlich war, wenigstens seit der Zeit, da bei allen Vormündern, außer dem legitimus, die auctoritas erzwungen werden konnte23), bei den übrigen kein Grund zu einer solchen coemtio vorhanden. Beide Falle der fiduciaria tutela beruhten mithin auf einer, gewöhnlich nur zum Zwecke der Aufhebung der patria potestas oder der manus vorgenommenen Maneipation und auf dem dadurch entstandenen imaginären mancipium. Nach- dem aber die coemtio, vielleicht erst mit der muliebris tutela selbst, abgekommen und von Justinian die noxae datio der Kinder und die alte Form der Emaneipation, damit also zu- gleich jedes mancipium aufgehoben war, so sielen auch jene Falle der eigentlichen fiduciaria tutela weg, und im Justim'a- neischen Rechte konnte daher dieser nur noch erwähnt werden in Beziehung auf die in der Familie gebliebenen Descendenten des parens manumissor* **), welche aber, wie wir jetzt aus

*3) Bei einer filiafamilias konnte derselbe Zweck durch Emancipatio» erreicht werden; es kam daher bei ihr woht nicht leicht eine solche coemtio vor. *4) Hugo, S. 449. Zimmern, S. 875. GajuS führt sie nur beider Patronatstutel an, also nicht bei der legitima parentis tutela. Bei dieser war aber auch nicht der im Terte angegebene Grund vorhanden, da die emancipirte Tochter nach dem Tode deS Vaters ohnehlu nur in eine fiduciaria tutela kam. 4i) Gajus I. 190. 192. Davon wird noch unten die Rede sein. se) Tit. I. de fid. tut. 1.4 D. de leg. tut. Diese Stelle von Modestin scheint besonders auch dem Titel in den Institutionen zum Grunde zu liegen.

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Dr. Stemann, Ueber die fiduciaria tutela.

Gajus N) sehen, nicht eigentlich fiduciarii tutores waren, sondern nur als solche angesehen und nach denselben Grund- sätzen behandelt wurden (fiduciarii tutoris loco numerantur). Wenn wir nun aber fragen, worin das Unterscheidende der fiduciaria tutela von der legitima bestand, so finden wir, daß bei jener das Recht, welches dem Vormunde, als einem Quasi-Patron, doch eigentlich zuftand, nicht beachtet wurde, wie das Recht des Patrons bei der legitima. Jede legitima tutela ist zugleich ein Recht des Vormundes und eine Last, jede andere dagegen bloß Last; die fiduciaria ward als eine nicht legitima behandelt. Dieses zeigt sich in den einzelnen Folgen der Unterscheidung, welche wir bei Gajus finden. An die Stelle des fiduciarius tutor, welcher wegen Abwesenheit oder aus irgend einem andern Grunde nicht auctor bei einem Geschäfte werden kann, wird leichter ein tutor von der Obrig- keit gegeben, als an die Stelle eines legitimus 28), und die Tutel des ersteren hört dadurch ganz auf, wogegen der an die Stelle des legitimus ernannte tutor nur für das einzelne Ge- schäft als solcher gilt, übrigens aber der legitimus die Tutel behält *>). Legitimus tutor ist ferner auch der Unmündige, Wahnsinnige oder überhaupt aus anderen Gründen zum Auc- toriren Unfähige, nicht aber fiduciarius tutor30). Das Wich- *0 l 173. '°) Gajus I. 173—176. Ulpian. XI. 22. **) Gajus I. 173 verglichen mit 181. ©an«, Scholien S. 204 ff. er- klärt den 8-181 so, daß da« im vorhergehenden Paragraphen erwähnte Senatseonsult nicht ans den Patron »nd seine Kinder auszudehnen sei, und meint bei dem §- 173, der Schluß desselben beweise, daß nur ein Aushören der Tutel während der Abwesenheit, nicht ein gänzliche« Ver- lieren der Tutel gemeint sei. Allein der §. 180 spricht auSorückiich vom legitimus tutor, und e« können daher die Worte im 8- 181: »salvam manere tutelam patrono« nur so verstanden werden, daß sie den Gegensatz enthalten zu den Worten de« 8- 173: »quo petito prior desinit.« so) Da« Obige geht au« der Darstellung bei ©ajus hervor. Au« dem 8- 175 erhellt, daß rücksichtlich der Ernennung eine« außerordentlichen

Dr. Stemann, Ueber die 6lluciada tutela. 377 tigste aber unstreitig, wodurch sich dieser vom legitimus unter- schied, war, daß der fiduciari»« nicht nach Willkür die Er- theilung seiner auctoritas verweigern konnte, sondern auch wi- der seinen Willen dazu gezwungen ward, wodurch mithin seine Tutel fast ganz zu einer Schein-Tutel herabsank. Zur Zeit des Gajus konnte ein solcher Zwang bei jedem tutor, der nicht legitimus war, eintreten, und aus wichtigen Gründen sogar bei diesem 31). Wie sich dieses so ausgebildet hat, läßt sich nicht bestimmen; daß es aber nur allmalig geschehen ist, scheint gewiß. Bei der fiduciaria tutela indessen scheint jener Zwang zur Ertheilung der auctoriia« schon zur Zeit des Cicero ein- getreten zu sein. Dafür spricht besonders die Stelle in der Rede pro lVIurena cap. 12: »die Juristen hatten genera tuto- rum erfunden, quae potestate mulierum continerentur.« So würde Cicero sich schwerlich ausgedrückt haben, wenn nur das Besondere bei diesem Bormunde gewesen wäre, daß er ein von der Frau selbst gewählter war-, wohl aber konnte er so sprechen, wenn die Frau von dem Willen des Vormundes gar nicht abhängig war, sondern vielmehr seine Einwilligung zu den von ihr beabsichtigten Geschäften erzwingen konnte 32). Auch eine zweite nicht weniger bekannte Stelle bei Cicero M), welche gleichfalls erst durch Gajus recht verständlich geworden ist, giebt bei jener Annahme einen viel passenderen Sinn. Wenn wir nämlich diese Stelle mit dem vergleichen, was Vormundes die Grundsätze der legitima tutela nicht bei der fidudaria gelten. Nach dieser ausdrücklichen Unterscheidung wird §. 177—180 des unmündigen oder sonst unfähigen legitimus tutor erwähnt. 3») Gajus I. 190- 192. H. 122. 32) Auch Hugo, S. 455 Z. 31 — S. 456 Z. 4 bezieht jene Worte des Cicero auf diesen Zwang, und was Schilling, S. 143, dagegen einwendet, dieser habe bei allen Tutoren der Frauen, mit Ausnahme des legitimus, stattgefunden, das beweist nicht für die von Hugo angenommene zweite Periode. 33) Top. c. 4.

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Dr. Steman», lieber die fiduciaria lulela.

Gajus M) von der bonorum possessio sagt, welche aus dem von einer Frau ohne Zuziehung ihres Vormundes errichteten Testamente gegeben werden könne, sofern es. kein legitimus wtor fei, so scheint es kaum bezweifelt werden zu können, daß schon zur Zeit des Cicero eine solche bonorum possessio zu- gelassen ward 35) in den Fallen, in welchen überhaupt damals eine Frau zur Errichtung eines Testaments fähig war, nämlich wenn sie eine capitis diminutio erlitten hatte36). Nimmt man dieses aber an, so folgt daraus auch, daß schon damals die auctoritas erzwungen werden konnte, indem die Zulässigkeit der bonorum possessio dadurch begründet ward, daß der Vor- mund seine Einwilligung doch nicht verweigern konnte, diese also nur zum Scheine und der Form wegen ertheilt ward. Weniger beweisend, obgleich wohl mit zur Bestätigung dienend, möchte das sein, was Dernburg 37) dafür anführt, daß näm- lich diese Tutel zur Erleichterung der Frau eingeführt worden sei, die Erleichterung aber nicht begriffen werden könne, wenn dieser Vormund seine auctoritas hätte verweigern können. Denn

") II. 121. sq. 35) Dieses nahm auch Zimmern an in den Heidelb. Jahrb. v. 1821 S. 478 und Dernburg, Gesch. der Röm. Test. S. 291 ff. 8e) Cicero spricht allgemein von capitis diminutio, GajnS dagegen 1. 115. a. äußert sich so, als ob durchaus nur durch coemiio eine Frau das Recht zur Errichtung eines Testaments erhalte» konnte, je- doch exceptis quibusdam personis, worunter wohl nicht bloß die Vt- stalinnen zu verstehen sind. ES scheint vielmehr der Grundsatz gegol- ten zu haben, daß eine Frau, so lange sie nicht aus der Familie heraus- gekommen und dadurch die Besorgniß vor der Entfremdung des Fami- lienvermögens aufgehoben fei, kein Testament solle machen dürfen. Daher war diese Unfähigkeit wohl nicht bei einer emancipirtrn Tochter; die in Adoption gegebene dagegen war gewiß in der Adoptivfamilie in derselben Lage, wie vorher in der natürlichen. Daß auch eine liberta schon vor der lex Papia Poppaea ein Testament auctore tutore, und also nachher vermöge des jus qualuor liberorum auch allein, errich- ten konnte, geht auS Gajus HL 43 sq. Ulpian. XXIX. 3. hervor. *7) a. a. O. S. 291.

Dr. Stemann, Ueber die fiduciari» tutela.

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eine Erleichterung lag auf jeden Fall schon in der eigenen Wahl, indem die Frau sich natürlich einen solchen wählte, von dessen gutem Willen sie überzeugt sein konnte. — Ob auch bei den übrigen Tutoren schon damals ein solcher Zwang eintrat, läßt sich nicht bestimmen, indessen ist es hinsichtlich des optivus sehr wahrscheinlich auch wieder wegen jener beiden Stellen des Cicero^). Bei dem fiduciarius tutor aber war allerdings die Möglichkeit eines solchen Zwanges von noch größerer Wich- tigkeit, als bei jedem andern nicht legitimus. Denn jener konnte, was bei diesen nicht der Fall war, wegen eigenen In- teresses seine Einwilligung verweigern, und es lag daher auch hierin eine Nichtachtung seines Quasi-Patronatrechtes. Gerade deshalb aber ist es sehr wahrscheinlich, daß besonders mit Rück- sicht auf die fiduciaria tutela und bei dieser zuerst ein solcher Zwang zugelassen worden ist. Daß aber dieser Zwang nicht immer eintrat und die Frau nicht jedes Geschäft, welches sie beabsichtigte, der Vormund aber nicht genehmigen wollte, zu Stande bringen konnte, sondern daß Gründe des letzteren vom Prätor berücksichtigt wurden, ist an sich schon wahrscheinlich und möchte auch darin eine Bestätigung finden, daß Gajus sagt, oft werde der Vormund vom Prätor gezwungen. Nur ein willkürliches oder auf eigenes Interesse begründetes Ver- weigern der Einwilligung ward dem Vormunde, mit Ausnahme des legitimus, nicht zugestanden. Alle diese Verschiedenheiten der fiduciaria tutela von der

8fl) Daß die Stelle in der Rede pro Murena auch auf den optivus tutor zu beziehen sei, wird zwar nicht von Allen zugegeben. Allein ebenso wenig als der Einwand, den Gans, Scholien S. 189, aus dem Aus- druck recepta est bei Gajus l. 150 heruimmt, scheint dasjenige von Bedeutung zu sein, was Schilling a. a. O. S. 140 ff. dagegen cin- wendet. Denn konnte gleich die Frau dieses Wahlrecht nur durch das Testament ihres Ehemannes oder durch ein Privilegium erhalten, so war doch, wenn sie überhaupt das Recht zur optio hatte, der Vor- mund ebenso gut ein selbst gewählter und von ihr bestimmter, als der fiduciarius.

380 Dr. Stemann, Ueber die Kduciaria tutola. legitima beziehen sich einzig und allein auf die muliebris tutela; dagegen findet sich keine Spur davon und cs ist auch durchaus kein Grund zu der Annahme vorhanden, daß bei der Tutel über Unmündige es irgend einen Unterschied gemacht habe, ob der Vormund ein fiduciarius oder legitimus war. Alle jene Senats- schlüsse, durch welche erlaubt ward, an die Stelle des am Auctoriren verhinderten Vormundes sich einen andern vom Prätor zu erbitten, werden von Gajus und Ulpian aus- drücklich nur auf die muliebris tutela bezogen. Was ferner den zweiten Punkt betrifft, daß nämlich Unmündige und an- dere Unfähige nur legitimi tutores sein konnten, so sind zwar die Ansichten darüber verschieden, ob in der älteren Zeit bei jeder legitima tutela, auch derjenigen über Unmündige, ein solcher selbst Unmündige tutor gewesen und die Beschränkung auf die muliebris tutela erst späteren Ursprungs sei ^), oder ob jenes von jeher nur bei dieser gegolten habe. Allein die letztere Ansicht scheint mir, aus den von Zimmern und Schilling 41) dafür angeführten Gründen, bei weitem mehr für sich zu ha- ben. Bei der muliebris tutela konnte, wenn der nächste Agnat unmündig war, dessen Vormund bei den einzelnen Geschäften der Frau für ihn handeln, bei der pupillaris aber hätte es sich oft ereignen können, daß zwei Agnaten sich gegenseitige Vor- münder gewesen wären. — Daß endlich bei der Vormund- schaft über Unmündige kein Zwang zum Auctoriren eintrat, liegt schon in der Natur der Sache und wird uns in einer Pandektenstelle von Paulus ausdrücklich gesagt4?).

3S) Löhr, im Magazine III. S. 5. Schräder, Was gewinnt die Rom. RechtSgesch. durch GajuS' Institutionen? S. 44. Hugo S. 155. Anm. 3. ") Rechtsgesch. I. S. 898 ff. 4I) a. a. O. S. 52 ff. Die von diesem Gelehrten angeführte Analogie vom furiosus und mutus möchte indessen für die ältere Zeit nicht be- weisend sein. *2) L. 17. D. de aucl. ct cons. tut. Si tutor pupillo nolit auctor

Dr. Stemann, Ueber die fiduciaris tulels. 381 Die Unterscheidung der fiduciaria tutela von der legitima bezog sich mithin vorzugsweise auf muliebris tutela und über- haupt trat eine fiduciaria tutela bei Unmündigen wohl nicht oft ein, da eine Emancipation unmündiger Kinder eben nicht häufig vorgekommen fein mag. Nicht unwahrscheinlich möchte es deshalb schon an sich sein, daß überhaupt jene Unterschei- dung dieser Tutel von der legitima besonders mit Rücksicht auf die muliebris tutela angenommen fei und, wie so manches Andere, in dem allmaligen Verfall der letzteren ihren Grund gehabt habe. Daß nämlich die angeführten Fälle der fiduciaria tutela eigentlich zu der legitima gehörten und auch in der frü- heren Zeit zu derselben gerechnet worden sind, laßt sich kaum bezweifeln. Daß dem extraneus manumissor nach dem alten Civilrechte ein Erbrecht zustand, sagt uns Ulpian") ausdrück- lich, und, so wie in der älteren Zeit das mancipium, in wel- ches damals besonders die, nicht bloß zum Scheine, manei- pirten Kinder geriethen, gewiß sebr ernsthaft und der servitus nicht gar unähnlich war, so hatte auch wohl derjenige, welcher ein liberum caput aus dem mancipium freigelassen hatte, die- selben Rechte, wie der manumissor ex vera servitute. Auch ist jene Stelle Ulpian's wohl nicht von einer ausdrücklichen Vorschrift des XII. Tafel-Gesetzes über einen solchen manu- missor zu verstehen, sondern dieser war unter dem allgemei- nen Ausdruck manumissor oder patronus mit begriffen, und was von diesem gesagt war, ward auch auf jenen angewandt"). fieri, non debet eum praetor cogere. Wahrscheinlich hat Paulus diese Bemerkung wohl im Gegensatz zu der muliebris tutela gemacht. 43) Coli. I. M. et R. XVI. 9. Quod si is, qui decessit, liber fuit ex remancipatione (wohl richtiger ex mancipatione, wie Gajus I. 135. 162. If. 141. in. 6. Uipian. XXIII. 3. Coli. XVI. 2. 3.) manumissus, lex quidem duodecim tabularum manumissori legi- timam hereditatem detulit.Vgl. Theop hilus zmn §. 1. I. de bon. po$s. v. propter libertatis dationem jura legitimae successionis in eo habebas ad similitudinem patroni. ") Sergi. Dtrksen, XII Tafeln. S. 313.

382

Dr. Steman», Urber die fiduciaria tutela.

Gerade dieser Patronatsrechte wegen ließ ja auch der Vater bei der Emancipation sich das Kind remancipkren *s), und nur als insnumis80r und in Folge des dadurch erlangten Patronats hatte der parens nach dem Civilrechte ein Erbrecht am Vermö- gen der emancipirten Kinder ^), sowie auch bei der Anastasia- nischen und Justinianeischen Emancipation eine Manumission und eine Läucia si'ngirt wird, um dem parens die legitima jura zu sichern 47). Bezweifelt wird von Schilling *6), daß demjenigen, welcher eine ihm vom coeintionator mancipirte Frau manumittirt hatte, ein Erbrecht gegen dieselbe zugestan- den habe. Allein der negative Grund, daß die Quellen davon nichts sagen, möchte wohl nicht hinreichend sein, es zu leugnen. Das durch die Mancipation vom parens oder coemtionator ent- standene mancipium wird von Gajus als ganz gleich dargestellt, und es ist auch kein Grund vorhanden, warum der, welchem eine Frau von dem, in dessen manus sie war, mancipirt ward, weniger Rechte haben sollte, als derjenige, welchem ein Vater emancipandi causa, also auch nur zum Zwecke der Befreiung von der Gewalt und zum Scheine, sein Kind mancipirt hatte. Wenn überhaupt mit der Entlassung aus einem solchen, nur als Mittel und Durchgang zu einem andern freieren Zustande dienenden und also fast nur imaginären, mancipium die Rechte verbunden wurden, auf welche doch eigentlich nur der aus ei- nem mehr reellen mancipium freiwillig Entlassende hätte Anspruch

Epit. Gaji I. 6. §. 3 . . . . ut, si filius i Ile mortuus fuerit, ei in hereditate naturalis pater, non fiduciarius succedat. 46) 8- 8. 1. de leg. agn. succ. contracta fiducia. I. 10. I). de suis et l?g.si ad patrem manumissorem lilii intestati legitima hereditas perveniat. I. 2. §. 15. I). ad Sct. Tcrt. c. 2. C. eod. c. 3. C. Th. de leg. her . . . emancipatae filiae . . . . seu eam fiduciae nomen obstrinxit. 4Sr) C. 5. und 6. C. de emane. §.2. I. de bon. poss. und dazu Theo- PhiluS. 48) a. a. O. S. 49.

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Dr. Stemann, Ueber die fiduciaria tutela. machen können, so war auch durchaus kein Grund vorhanden, bei dem einen Falle eine Ausnahme zu machen und aus der Con- sequenz herauszutreten. Sehr wahrscheinlich ist die Meinung von Schröter 49), daß die imaginären Mancipatio'nen erst nach den XU. Tafeln vorgekommen, mithin auch die durch solche Mancipa- tionen herbeigeführten Fälle eines imaginären mancipium erst späteren Ursprungs sind. Man behielt aber auch bei ihnen die mit diesem Verhältniß verbundenen Folgen bei; so bei der Emancipatio», so auch bei der remancipatio aus der »nanu«. Wenn aber nach dem Angeführten dem manu missor ex man- cipio nach dem alten Civilrechte ein Erbrecht zustand, so mußte man auch ihn nach derselben Analogie, auf welcher die eigent- liche Patronats-Tutel beruhte, zur Tutel berufen, und er war ebensowohl legitimus tulor, als der wirkliche Patron, in der eigentlichen Bedeutung, welche uns Ulpian M) von dem le- gitimus tutor angiebt. Bei beiden beruhte die Tutel auf dem- selben Grunde. So wie aber das liberum caput mancipatum nicht eigentlich servus, sondern nur servi loco war, so war auch der manumissor ex mancipio nicht eigentlich patronus, sondern nur patroni loco und auch seine Tutel nur eine Quasi- Patronats-Tutel, oder, wie Gajus und Ulpian sagen, exemplo oder per similitudinem patroni ward er Vormund S1).

'") Observati, jur. civ. Jen. 1826. pag. 38. not. 64. 50) XI. 3.per eminentiam legitimi sunt, qui ex lege duo- decim tabularum introducuntur, seu propalam, quale sunt agnati, seu per consequentiam, quales sunt patroni. M) Gajus I. 166. Ulpian. XI. 5. Vergl TheophiluS in der oben Not. 8 angeführten Stelle. So sagt er auch von der legitima pa- rentum tutela in dem Titel darüber.pater et avus, qui eos manumiserint, exemplo patronorum et tutores eorum erunt. Atque ita et ipsi legitimi tutores dicuntur. Fer- ner §. 8. I. quii», mod. jus p. p. solv.:.ipse parens ex manumissione tutelam nanciscitur, wobei TheophiluS hin- znfngt: quoniam libertatis dationem et onus tutelae sequitur.

384 Dr. Stemann, Heber die fiduciaria tutela. Es geht aber ferner auch aus der Darstellung bei Gajus und Ulpian hervor, daß diese die sogen, fiduciaria tutela zu der legitima rechneten, und daß sie daher nur als eine Unterart der letzteren anzusehen ist, bei welcher man aber von den sonst bei der legitima geltenden Grundsätzen abgegangen war. Be- stätigt wird dieses durch die Nachricht bei Gajus, daß es streitig gewesen sei, ob der fiduciarius tutor das Recht habe, die Tutel einem Andern in jure zu cediren 52). Hätte er gar nicht zu der Elaste der legitimi gehört und wäre er von jeher von diesen so geschieden gewesen, so hätte diese Frage ebenso wenig bei ihm, wie bei den übrigen Tutoren entstehen können; Niemand würde daran gedacht haben, ihm dieses nur dem legi- timus tutor zustehende Recht einzuräumen. War aber seine Tutel eigentlich eine legitima, und erst später von dieser ausgeschieden, so konnte allerdings über den Umfang der Unterscheidung Zwei- fel entstehen, und es konnte hinsichtlich einzelner, dem legitimus tutor zustehender Rechte gefragt werden, ob diese dem fidu- ciarius zu gestatten und nur einzelne Abweichungen bei der- selben anzunehmen wären, oder ob sie gar nicht und in keiner Rücksicht mehr als legitima zu betrachten wäre. Auch der Grund, welchen Gajus gegen die Gestattung jenes Rechts anführt, »cum ipsi se oneri subjecerint«, welcher aber wohl nicht darauf allein, sondern auf die Beschränkungen der fidu- 5!) I. 172. Auch bei diesem Rechte ist dieselbe Verschiedenheit i» de» An- sicht««, wie wir sie oben hinsichtlich der Zulassung der Unmündige» zur legitim» lute!» gehabt haben. Hugo, S. 153 und Schräder a. a. O. S- 11 nehmen an, es habe in älterer Zeit auch bei der pupillaris tutela stattgefunden; Zimmer», S.898.918 und Schilling, S.51 sind der Meinung, es sei von jeher auf die muliebris beschränkt ge- wesen. Mir ist es wahrscheinlich, daß dieses Recht überhaupt erst spä- ter, und zwar als die muliebris tutela schon in Verfall war, ent- standen ist. Denn eS setzt dieses Recht, die Ausübung der Tutel jedem Andern zu überlassen, allerdings schon eine geringere Berücksichtigung der legitima tutel» voraus, da wir wenigstens keinen Beweis dafür haben, daß nur einem andern legitimus cedtrt werde» konnte. Vgl. Hnschke, Studien S. 235 Not. 65 S- 238 ff.

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Dr. Stemann, Ueber die fiduciaria tutela. ciaria tutela überhaupt bezogen werden kann, unterstützt jene Ansicht. Denn, wollte man diesen Grund für die ältere Zeit anführen, wo das mancipium ernsthafter Natur war, so würde er ebenso gut von dem wirklichen Patron angeführt werden können. Sehr wohl paßt er aber für die spatere Zeit, wo das mancipium fast nur imaginär war und wo der, welchem ein freier Mensch mancipirt ward, sich fast immer nur gebrauchen ließ, um diesem zu einer unabhängigeren Lage zu verhelfen. So war es bei der zum Zwecke der Entlassung aus der väter- lichen Gewalt vorgenommencn Mancipation, so auch bei der vom coemtionawr geschehenen Remancipation. Zwar war auch in diesen Fällen der manumissor patroni loco und hatte als solcher ein Erbrecht nebst den damit verknüpften Rechten; allein es war im höchsten Grade unbillig und unpassend, die Ausübung dieser Rechte in ihrem ganzen Umfange eintreten zu lassen, welches allerdings früher, da das mancipium nicht bloß Mittel zu einem andern Zwecke war, nach Analogie des Pa- tronats der Fall sein mußte. Es scheint mir kaum einen Zwei- fel zu leiden, daß das Verhältniß dessen, der in mancipio war, in der älteren Zeit nicht so gelinde war, als es uns von Gajus beschrieben wird, daß ein von seinem Vater Gewinns halber oder wegen eines Vergehens mancipirtes Kind nicht in einer so unabhängigen Lage war, als nachher dasjenige, wel- ches nur zum Zwecke der Befreiung von der Abhängigkeit in's mancipium der Form wegen gekommen war. Anfangs mochte wohl der Vater selbst in der lex mancipii den Empfänger be- schränken; nachher war dies nicht mehr erforderlich, sondern es wurden überhaupt die mit dem älteren reellen mancipium ver- bundenen Rechte nicht mehr zugestanden. Ebenso war es mit den an die Entlassung aus dem mancipium geknüpften Rech- ten. Bei dem früher immer reellen und strengen mancipium war die Analogie des Patronats allerdings passend; nicht so bei dem nur imaginären und gewöhnlich gleich wieder beendig- ten. Daher beschränkte der Prätor, aequitate motu«, das

386 Dr. Stemai> n, Ueber die fiduciaria tutcla. Erbrecht des extraneus manumissor durch die bonorum pos- sessio unde decem personae M), so daß ein solcher manu- missor zwar ein Erbrecht hatte, welches aber in den wenigsten Fällen eintrat. So ward er auch zur Tutel berufen, allein diese verlor den Charakter eines Rechtes und ward so nach und nach von der legitima, zu welcher sie gehörte, ausgeschieden. Auch hier trat prätorische Hülfe ein und milderte die Conse- quenz des Civilrechtes, welche jetzt als Unbilligkeit und Härte erscheinen mußte. Es wird einem solchen manumissor nicht mehr verstattet, wegen eigenen Interesses seine Einwilligung zu verweigern, sondern, that er es, so zwang ihn der Prätor. Ob bei anderen Tutoren schon früher ein solcher Zwang ein- trat und dieses also nur auf diese Art der Tutel angewandt ward, läßt sich freilich nicht bestimmen. Indessen ist es wohl wahrscheinlicher, daß es bei ihr zuerst vorgekommen ist, da ge- rade bei ihr, wie ich bereits früher bemerkt habe, eine beson- dere Veranlassung dazu vorhanden war. Seitdem aber unter- schied man den fiduciarius tutor vom legitimus und beurtheilte jenen auch in anderen Rücksichten nicht nach den Grundsätzen, die bei diesem galten. War es aber billig, in den angeführten Fällen einer ma- numissio ex mancipio, nämlich des vom parens coemtionator mancipirten liberum caput, die Rechte des Manumissors zu beschränken und ihn nicht einem Patron gleichzustellen, so wäre es dagegen ebenso unbillig gewesen, dieselben Grundsätze auf den parens manumissor anzuwenden. Das frühere Verhält- niß der patria potestas und die Befreiung von derselben, wo- durch der parens dem Emancipirten Selbstständigkeit und die Möglichkeit zu eigenem Erwerbe gegeben hatte, mußten es im höchsten Grade als billig erscheinen lassen, die ihm nach dem alten Civilrechte zustehenden Rechte nicht zu schmälern, sondern 58) Collat. XVI. 9. 8' I. 2. I. de bon. poss. Nicht Übel führt Dern- burg, Beitr. z.Gesch. d.Rom. Test. S. 292 ff. und nach ihm Zim- mern, S. 919, die Analogie des suis nummis emtus an.

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Dr. Stemann, Ueber bit fiduciaria tutela. ihn bei den antiqua legitima jura zu schützest 54). So ward auch im Pratorischen Rechte, welches den extraneus manu- missor zurücksetzte, sein Erbrecht in hohem Grade beschrankte und seine Tutel nicht als legitima anerkannte, der parens manumissor dagegen stets dem Patron gleichgestellt, und ihm, wie diesem, die contra tabulas bonorum possessio gegeben 55). So ward er auch bei der Tutel fortwährend dem Patron gleich- gestellt und es ward bei seiner Tutel das ihr zum Grunde lie- gende eigene Recht, welches den Charakter der legitima tutela ausmacht, auch nachher stets beachtet, sie mithin als legitima tutela und gewissermaßen als Unterart der Patronatstutel fort- während angesehen x), wie dieses früher bei jedem manumissor ex mancipio der Fall gewesen war. Die legitima tutela des parens manumissor von dem ihm nach dem Civilrechte zu- stehenden Erbrechte abzuleiten, ist zwar insofern richtig, als dies ") Schräder, a. a. O. S. 27. Gans. Scholien S. 198. 55) L. 1. pr. §. 2. D. si quis a parente: Emancipatus a parente in ea causa est, ut in contra tabulas bonorum possessione liberti patiatur exitum: quia a parente beneficium habuit bo- norum quaerendorum.et ideo itum est in hoc, ut parens exemplo patroni ad contra tabulas bonorum posses- sionem admittatur. §. 2. . . . . . perinde defert praetor bono- rum possessionem, atque si ex servitute manumissus esset. I. 16. §. 1. D. de inoff.: Contra tabulas filii possessionem jure manumissionis pater accepit.§. 6. I. quib. mod. jus p. p. s..Et tunc ex edicto praetoris in bonis ejusmodi filii — qui a parente manumissus — fuerit, eadem jura praestantur parenti, quae tribuuntur patrono in bonis liberti. 56) Gajus I. 172. in parente — cum is et legitimus tutor habeatur, et non minus huic, quam patronis honor praestan- dus est. I. 175. Patroni loco habemus etiam parentem, qui — manumissione legitimam tutelam nanctus est. I. 192. H. 122. patronorum et parentum legitimae tutelae. I. 3. 8' 10. D. de leg. tut. Tit. I. de leg. par. tut. unbbajuTheo- philus. c. 5. C. de dolo. Theophilus ad pr. I. de curat.. patronorum, sub qua continetur et tutela parentum manumit- tentium.

388 Dr. Stemann, lieber die ütluciaria tutela. bei jeder legitima der Fall ist; allein die Unterscheidung von dem Läucisrius tutor wird dadurch nicht erklärt. Denn aus demselben Grunde und nach derselben Analogie hatte auch der extraneus manumissor eine legitima tutela, da auch ihm ein solches Erbrecht zustand. Es hätte daher nach der Ansicht, daß der parens manumissor wegen eines ihm in der späteren Zeit ertheilten Erbrechtes eine legitima tutela er- halten habe 57), vorher gerade umgekehrt der extraneus ma- numissor als legitimus tutor angesehen werden wüsten, der parens dagegen nicht. Allein nicht erst in der späteren Zeit, sondern schon nach dem alten Civilrechte hatte der parens ma- numissor ein Erbrecht. Dieses mußte ihm ebenso wohl, wie jedem andern manumissor ex mancipio, als Quasi - Patron zustehen, nur als solcher aber und in Folge der manumissio hatte er auch in der späteren Zeit ein Erbrecht und nur dar- aus wird auch stets seine legitima tutela abgeleitet M). Daß dieses auf der manumissio beruhende Erbrecht des parens erst durch das spätere Recht eingeführt worden sei, läßt sich durch- aus nicht annehmen. Eben dieses Erbrechtes wegen geschah die Remancipation an den parens; so lange daher diese und also überhaupt ein parens manumissor vorkam, müssen ihm auch die Rechte zugestanden haben, welche aus einer solchen manu- missio hervorgingen. Ihm wurden aber auch in der Folge diese Rechte in ihrem ganzen Umfange gelassen, bei jedem an- dern manumissor ex mancipio dagegen wurden sie beschränkt und fast ganz aufgehoben. So behielt auch nur seine Tutel den Charakter einer legitima und konnte als solche angesehen werden. Wenn daher Gajus I. 172. von dem paren» im Gegensätze zum fiduciarius tutor sagt: cum et legitimus tutor habeatur, und I. 175. patroni autem loco *0 Thibaut, a. a. O. S. 293. Zimmern, Unters. S.149 ff. Rechts- gesch. 1. S. 874. *e) Die hierher gehörigen Stellen find in Anmerk. 44. 46. und 51. an- gegeben.

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Dr. Steina NN, Ueber die fiduciaria lutela. habemus etiam parentem, so ist dies nicht so ZU ver- stehen, als ob die Tutel des parens erst in der späteren Zeit eine legitima geworden, sondern daß sie cs geblieben war und er fortwährend dem Patron gleichgestellt ward. — In der zu- letzt angeführten Stelle sagt Gajus es in Beziehung und im Gegensatz zu den Kindern des parens, welche fiduciarii tutoris loco numerantur. Daß diese nicht legitimi tutores waren, leiten Manche daher, weil sie erst nach dem späteren kaiserlichen Rechte Jntestaterben ihrer emancipirten Geschwister geworden wären, nämlich durch die an mehreren Stellen angeführte Constitution von Anastasius &). Dieses halte ich indessen nicht für richtig, sondern glaube vielmehr, daß auch die Kinder des parens manumissor nach dem alten Civilrechte ein Erbrecht hatten, wofür mir folgende Gründe zu sprechen scheinen. Daß das mancipium nicht mit dem Tode des Berechtigten erlosch, sondern auf dessen Erben überging, ist gewiß und geht schon daraus hervor, daß dabei einer Ent- lassung durch Testament erwähnt wird w). Schon deshalb und wegen der überhaupt bei dem manumissor ex mancipio geltenden Analogie des Patronats ist es im höchsten Grade wahrscheinlich, daß das durch die Manumission begründete Quasi-Patronat auch auf die Kinder des Manumissors über- ging, daß sie ebenso, wie dieser, nach dem alten Civilrechte zur legitima hereditas und tutela gerufen wurden und nachher fiduciarii tutores waren 61). Galt dies aber überhaupt bei der Entlassung aus dem mancipium, so mußte es auch bei der vom parens vorgenommenen Manumission gelten. Hätte aber ferner dessen Kindern nicht ein Jntestaterbrecht zugestanden, so hätten sie überhaupt nicht Vormünder ihrer emancipirten Ge-

Thibaut, a. a. O. Zimmern, Unters. S. 150 ff. RechtSgesch. a. a. O. ">) 6aju5 I. 123. 138. II. 160. •*) Diese» nimmt auch Gans, Scholien, S. 197 an. Sell'sche Jahrbücher 111. 3. 26

390 Dr. Gtemann, Urber die fiduciaria lutela. schwister sein können. Denn nur bei der legitima, auf Erb- recht beruhenden, tutela findet eine successio Statt und man kann daher gewiß von dieser auf jene schließen; einen andern Grund zu einer gesetzlichen Tutel gab es hier aber nicht. Es muß daher nach jener Ansicht auffallend erscheinen, daß über- haupt die Kinder des parens zur Tutel gerufen wurden, da vielmehr nach dem Tode des parens der Emancipirte in gar keiner legitim» tute!» hatte stehen können, indem er keine Agnaten haben konnte. Die fiduciaria tutela war aber auf jeden Fall eine der legitim» nachgebildete und, wie diese, auf Erbrecht begründete Tutel. Die Constitution von Anasta- sius aber hat nach allen Stellen, in welchen ihrer erwähnt wird, nicht den in der Familie gebliebenen Kindern des eman- cipirenden Vaters, sondern nur den Emancipirten selbst ein Erbrecht gegen jene gegeben, und darauf weiter fortbauend hat Anastasius nachher die Emancipirten zur gesetzlichen Tutel und Curatel ihrer in der väterlichen Gewalt gebliebenen Ge- schwister berufen, ohne dabei des umgekehrten Falles auch nur zu erwähnen te). Gerade dieses aber möchte zu dem Schluffe

•*) $. 1. I. de succ. cogn.. . exceptis solummodo fratre et sorore emancipatis — quos lex Anastasiana cum fratribus integri juris constitutis vocat — ad legitimam fratris hereditatem sive sororis.Theophilus ad §. 1. I. de servili cogn. exceptis fratre et sorore emancipatis.secundum Ana* stasii constitutionem. — c. 5. C. de cur. fur. (Anastasius), Ne lucrum — antea indebitae successionis emancipato — deputasse nihil vero de oneribus tutelae prospexisse videamur, curatores nihilominus eos pro lege XII. tab. furiosis fratribus — utpote legitimos existere. — c. 4. C. de leg. tut. (idem). Frater eman- cipatus, qui in germani sui — successione omnes inferiores — gradus — antecedere a nobis — jussus est, etiam ad legitimam fratrum tutelam — vocari, c. 15. §. 1. C. de legit, bered, (die c. 13 eod. bezieht sich nur auf den in d. c. 11 entschiedenen Fall; wenn bei der Emancipation die jura legitima reservirt sind). Es ist demnach nicht richtig, wenn Zimmern, Rechtsgefch. S.874, die Sache umgekehrt so darstellt, als ob durch die Constitution von Anastasius die in der Gewalt gebliebenen Kinder Jntestaterben ihrer emancipirten

Dr. Stemann, Ueber die stduciaria tutela.

391

berechtigen, daß die in der Gewalt gebliebenen Kinder schon nach dem alteren Rechte Jntestaterben ihrer emancipirten Ge- schwister waren, zwar nicht als Brüder, aber als Kinder des Manumissors und nach Analogie der Kinder des Patrons. Allein die Gründe, aus welchen es billig erscheinen mußte, den parens manumissor bei den ihm nach dem alten Civil- rechte zustehenden Patronatsrechten zu schützen und ihn nicht, wie die übrigen manumissores ex mancipio, zu beschranken, traten nicht bei seinen Kindern ein. Sie wurden daher den Kindern eines wirklichen Patrons nicht gleichgestellt; es ward ihnen keine contra tabulas bonorum possessiv gegeben 65), und auch bei der Tutel wurden sie nicht als legitimi behan- delt, sondern als fiduciarii tutores &* *). Selbst aus den Stellen aber, in welchen sie den Kindern des Patrons hinsichtlich dieser Rechte entgegengesetzt werden , scheint hervorzugehen, daß sie im Allgemeinen nach Analogie derselben beurtheilt wurden und dieselben Rechte hatten. Um nun kurz das Resultat des bisher Gesagten anzuge- geben, so ist es dieses. Nach dem alten Civilrechte war jeder manumissor ex mancipio als Quasi-Patron legitimus tutor und diese Tutel ging auch auf seine Kinder, wie auf die Kinder des Patrons, über. Spater aber wurden die Rechte des extraneus manu- missor beschränkt und seine Tutel nicht mehr als legitima be- handelt, sondern als fiduciaria von ihr getrennt. Dem parens

Geschwister geworden wären, und wenn er in Anm. 40 bemerkt, in der c. 4 cit. nenne Anastasius diese Tutel sogar legitima. **) L. 1 §. 5. I). si quis a parcnle. •4) Gajus I. 175. Til. I. de fid. tut. und dazu Theophilus. I. 4. D. de leg. tut. Gans, S. 198 ff. Dernburg, S. 299 ff. Huschke, Studien. S. 83 ff. 6S) Gajus c. I. 1. §. 5. cit. liberos autem manumissoris non venire ad contra tab. bon. poss. filii constat, quamvis patroni ve- niant.

28'

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Dr. Stemann, lieber die fiduciaria tulela.

manumissor dagegen ließ man seine alten Rechte unbeschrankt und stellte ihn fortwährend dem Patron gleich, nicht so seine Kinder, welche man nach denselben Grundsätzen behandelte, wie den extraneus manumissor. Es ist jetzt noch eine Frage zu erörtern, nämlich worin der Grund der Benennung der fiduciaria tutela zu suchen ist. Es sind hierüber hauptsächlich zwei verschiedene Ansichten, in- dem Einige den Namen von einem der Mancipation hinzuge- fügten pactum fiduciae ableiten, Andere von einem in der Mancipation enthaltenen und also der Tutel zum Grunde lie- genden Vertrauen. Die Anhänger jeder dieser beiden Ansichten 'aber weichen wieder von einander ab. Einige nämlich nehmen das Wort fiducia hier in der Bedeutung, wie es auch sonst bei der Mancipation vorkommt und den Vorbehalt der Re- maneipation bezeichnet, daher auch eine solche Mancipation fiduciaria genannt wird b6). Andere sind der Meinung, fidu- cia bezeichne hier nicht die lex de remancipando, sondern die lex de manumittendo, welche auch sonst beim Verkaufe von Sklaven häufig vorkommte7). Auch diejenigen, welche den Namen nicht von einer der Mancipation hinzugefügten lex, sondern von einem dabei zum Grunde liegenden Vertrauen ableiten, erklären es wieder auf verschiedene Weise. Thi- baut b») äußert sich nur im Allgemeinen dahin, es habe vie- len Schein, den Grund der Benennung darin zu suchen, weil man bei dieser Tutel dem Berufenen vertraue, oder weil er die Stelle eines legitimus tutor vertrete- Gans erklärt es so: in dem Verkauf zum mancipium liege die fiducia, es werde der Käufer sein formelles Recht als Herr des Sklaven

") So Hugo, S. 156. »um. 4. S. 203. Z. 10-14. •7) Zimmer», Unters. S. 148. Rechisgesch. S. 873 ff. Der»bürg, S. 298. Amn. 20. ") a. a. O. S. 295. •») Scholien S. 196-199. Erbrecht II. S' 402 ff.

Dr. Strmann, Ueber die sxluciacia tutels.

393

nicht gebrauchen, und ebenfalls die fiducia, er werde, wenn er durch Manumission Patron werden sollte, seine Patronats- rechte nicht ausüben. Schilling ™) endlich erklärt den Na- men der Tutel daher, »weil ihr ein gewisses Vertrauen gegen den, welchem sie zukam, daß er nämlich den in sein manci- pium gebrachten freien Menschen manumittiren und dann dessen tutor werden würde, zum Grunde lag.« Gegen die erste Ansicht, den Namen von dem Vorbehalte der Remancipation abzuleiten, wird mit Recht angeführt, daß eine solche fiducia gerade in den Fallen, in welchen eine ei- gentliche fiduciaria tutela eintrat, nämlich bei dem, welcher ein liberum caput mancipatum «ibi a parente vel a coem- lionatore manumittirte, nicht stattfand, und dagegen in dem einzigen Falle, in welchem eine solche fiducia vorkam, bei dem parens manumissor, keine fiduciaria tutela eintrat. Es scheint daher die andere Erklärung, die Benennung von der der Man- cipation hinzugefügten lex, daß der mancipirte freie Mensch aus dem mancipium wieder manumittirt werden solle, abzu- leiten, richtiger, wenn man überhaupt annehmen zu müssen glaubt, daß die Benennung schon der alteren Zeit angehört. Denn eS leidet wohl keinen Zweifel, daß in jener Zeit da auch ein ernstliches reelles mancipium durch die Manripation beab- sichtigt sein konnte, eine solche lex ausdrücklich hinzugesügt werden mußte, sowie auch die Verpflichtung zur Remancipa- tion sich nicht von selbst verstand, und ich kann hierin der Ansicht von Gans nicht beitreten. Dieser ") hält nämlich die gewöhnliche Ansicht von einem paetum fiduciae für unrichtig, indem darin ein Widerspruch liege, und nimmt vielmehr an, in dem Scheinverkaufe selbst habe die fiducia gelegen. Diese Ansicht scheint mir indessen schon durch die Erwähnung eines extraneus manumissor widerlegt zu werden. Denn ein solcher

") a. a. O. S. 50. ,x) Scholien S. 172—174.

394 Dr. Stemann, Ucber die fiduciaria tutela. hätte darnach gar nicht Vorkommen können, da vielmehr der- jenige, welchem der parens zum Zwecke der Emancipation sein Kind mancipirte, immer hatte remancipiren müssen. Dazu kommt, daß an vielen Stellen der bei der Mancipation hinzu- gefügten lex, ut remancipetur, einer contracta Lckucia er- wähnt wird 7J). Ebenso aber, wie die Bedingung der Reman- cipation, mußte der parens auch die der Manumission aus- drücklich bei der Mancipation hinzufügen. In der späteren Zeit aber, da das eigentliche Verkaufsrecht des Vaters abgekommen war und ein reelles Mancipium daher nur noch im Falle einer noxalis causa stattfand 73), es sich also, wenn eine solche nicht vorhanden war, immer von selbst verstand, daß die Man- cipation nur zu dem Zwecke geschehen war, um dem manci- pirten freien Menschen die Selbstständigkeit zu verschaffen, da war auch die ausdrückliche Hinzufügung der lex ut manumit- tatur, nicht erforderlich, sondern diese lag in der Mancipation selbst 74). Wenn daher der, welcher das mancipium hatte, die Freilassung nicht vornehmen wollte, so ward er dazu frei- lich nicht gezwungen, aber sie erfolgte auch wider seinen Willen ceusu 73). Sowie aber meiner Meinung nach erst seit der Zeit, da die Fälle eines reellen Mancipium, mit Ausnahme des ex noxali causa entstandenen, weggefallen waren, dieses Verhältniß eine so milde Gestalt bekommen hat, wie es zur Zeit des Gajus hatte, und erst seit der Zeit auch die an die Entlassung aus demselben geknüpften Rechte beschränkt worden

7») Gajus I. 140. I. 2. tz. 15. D. ad SCI. Tcrlull. §. 8. I de leg. agn. succ. und dazu Theophtlus. Auch die Stelle von Pap in tan in der Coli. II. 3. . . . . qui noxae deditum accepit — fi- duciae judicio non tenetur, ist nicht entgegen; bei einer nicht freiwilligen Mancipation kann der Vater den Käufer nicht durch Be- dingungen beschranken, dieser wird durch eine solche lex nicht gebunden. 7s) Gajus I. 141. 74) Zimmern, Unters. S. 148. Dernburg, a. a. £>. 7i) Gajus I. 140.

395

Dr. Sttmann, Utbtr die fiduciaria tutela. sind, namentlich die dadurch entstehende Tutel nicht nach den bei der legitima geltenden Grundsätzen beurtheilt ward, so glaube ich auch, daß erst seitdem der Name fiduciaria tutela aufgekommen ist. Sie war eine Unterart der legitima. AlS aber bei ihr andere Grundsätze eintraten, war es natürlich, daß man sie auch dem Namen nach von ihr unterschied, und der Name fiduciaria war allerdings sehr passend. Denn die Mancipationen, durch welche eine solche Tutel begründet ward, geschahen nur zur Begründung einer selbstständigen Lage und nur zu diesem Zwecke, als Mittelsperson, erhielt der, welchem mancipirt war, das mancipium. Es lag daher immer diesem Geschäfte ein gewisses Vertrauen zum Grunde. Denn, konnte er auch die Befreiung aus dem mancipium nicht hindern, konnte er auch die Tutel nicht eigenen Interesses wegen miß- brauchen, so wählte man doch natürlich einen solchen, von welchem man überzeugt war, daß man keinen solchen Miß- brauch von ihm zu besorgen habe.

Beiträge zu der Lehre von der Delegation Von Herrn Dr. Emil Hoffmann, Hofgerichts-Advocaten zu Darmstadt

XII.

Beiträge zu der Lehre von der Delegation.

Von Herrn Dr. Emil Hoffmann, HofgrrichtS - Advocaten zu Darmstadt.

I. Die Delegation besteht in der Eingehung einer Schuld- verbindlichkeit zwischen zwei hierzu angewiesenen Personen, wo- durch entweder eine Forderung des Anweisenden (clelegans) an den neuen Schuldner (delegatus), oder eine Schuld des ersteren, beziehungsweise eines von ihm Vertretenen, an den neuen Gläubiger delegaiarius, oder zugleich eine Schuld und Forderung der angegebenen Art getilgt wird. Die Delegation ist hiernach eine Novation, welche einen Auftrag hierzu an die novirenden Personen von Seiten eines Dritten in seiner Eigen- schaft als Gläubiger des künftigen Schuldners, oder als Schuldner, beziehungsweise als Vertreter eines Schuldners des künftigen Gläubigers oder in einer zwiefachen Eigenschaft dieser Art voraussetzt. — Dieser doppelte Auftrag braucht jedoch nicht unmittelbar und auf verschiedenen Wegen an den Delegaten und an den Delegatar zu ergehen, vielmehr kann der Auf- trag an den einen auch in der Handlung des andern, wodurch

Dr. C. Hoffmann, Beiträge zu der Lehre von der Delegation. 397 sich dieser als zur Eingehung der neuen Schuldverbindlichkeit angewiesen vorstellt, enthalten sein. — In der wirklichen Ver- bindlichmachung, als dem Schlußacte der Delegation, in wel- chem der neue Schuldner dem neuen Gläubiger gegenüber als Vermittler des Deleganten, sei es zu eigener Entlastung oder zum Vortheile des Deleganten erscheint, vollzieht sich aber erst jener doppelte Auftrag, da vorher bloß eine Verpflichtung zur Vollziehung des Auftrages und eine Klage deshalb gegeben ist. Diese Verbindlichmachung, als so vollzogener Auftrag, stellt zugleich eine Zahlung des Delegaten an den Delegatar vor, in welcher eine Zahlung des Delegaten an den Delegan- ten und eine Zahlung des letzteren an den Delegatar enthalten ist und vergegenwärtigt erscheint, von denen die eine nothwen- dig solvendi causa geschehen sein muß, die andere aber auch obligandi oder donandi causa geschehen sein kann. — Durch das in jener Verbindlichmachung vollzogene Mandat wird also einerseits eine neue Obligation begründet, andererseits eine alte Obligation aufgelösit. Im Uebrigen kann aber auch noch eine zweite Obligation hieraus hervvrgehen, wenn nämlich der De- legant seinen Schuldner als Delegat einem Nichtgläubiger als Gläubiger überweist, oder wenn der Delegant einen Nicht- schuldner anweist, seine Verbindlichkeit oder die Verbindlichkeit einer von ihm vertretenen Person dem Gläubiger gegenüber zu übernehmen. Im ersteren der beiden Fälle, von dem im fr. 11. Dig. XLVI, 3. und im fr. 2. §. 3. Dig. XXXIX, 5. unter anderen die Rede ist, begründet die in der Delegation enthaltene Zahlung des Deleganten an den Delegatar eine Verbindlichkeit des letzteren gegen den ersteren, insofern die Zahlung nicht eine Schenkung enthält. Die Klage auf Er- füllung dieser Verbindlichkeit kann hier verschieden fein, je nach- dem ein Darlehn gegeben werden soll u. s. w. In dem zwei- ten der beiden Fälle, wovon sich ein Beispiel im fr. 33. Dig. XLVI, 3. unter anderen findet, begründet die in der Delegation enthaltene Zahlung des Delegaten an den Deleganten, welche

398 Dr. E. Hoffmann, Beiträge zu der Lehre von der Delegation. dem Delegatar an der Stelle des Deleganten von dem Dele- gaten geleistet wird, insofern letzterer nicht donandi animo handelte, eine mandati actio contraria. Ja selbst die sol- vendi animo geleistete Zahlung des Deleganten an den Dele- gatar kann eine weitere Schuldverbindlichkeit erzeugen, im Falle der Delegant hierdurch die Schuld eines Dritten an den De- legatarius zahlt. Hier steht dem Deleganten, insofern er nicht dem Dritten gegenüber animo donandi oder solvendi handelte, die Klage aus der negotiorum gestio u. f. w. gegen den- selben zu. — Ausnahmsweise kann jedoch bis zur weiteren wirklichen Zahlung von Seiten deS Delegaten an den De- legatar diesem der Delegant verhaftet bleiben, wenn nach dem besonderen Inhalte des zwischen den letzteren Personen abge- schlossenen Rechtsgeschäftes der Delegant für das Creditgeben, was in der Uebereinkunft zwischen dem Delegaten und dem Delegatar enthalten ist, sich einstellt *). Eine delegatio als eine besondere Art der Novation ent- halt hiernach immer mehr, als eine Eingehung einer Schuld- verbindlichkeit zwischen zwei hierzu angewiesenen Personen. Eine delegatio setzt zwar nicht voraus, daß der Delegatar Gläubiger des Deleganten und zugleich der Delegat Schuld- ner des Deleganten war, ebenso wenig, daß gerade der Dele- gatar Gläubiger des Deleganten war, sowie, daß gerade der Delegat Schuldner des Deleganten war, aber entweder muß der Delegat Schuldner oder der Delegatar Gläubiger des De- leganten gewesen sein. Eine Delegation ist daher nicht vor- handen, 1) wenn Jemand einen Andern, der ihm ein Geschenk ma- chen will, anweisit, einem Dritten, dem von seiner, des Anweisenden, Seite geschenkt werden soll, sich verbindlich zu machen; oder 2) wenn Jemand einen Andern, der nicht eine Schuld zu

') Fr. 22. 8' 2. fr. 45. 8' 7. Dig. XVII. (mandati).

Dr. G. H offmann, Beiträge zu der Lehre von der Delegation. 3SS bezahlen oder zu schenken beabsichtigt, an einen Dritten, dem geschenkt werden sollte, zur Eingehung einer Ver- bindlichkeit anweist; oder 3) wenn Jemand einen Andern, der ihm schenken will, anweis't, einem Dritten, dem weder geschenkt noch eine Schuld bezahlt werden soll, sich verbindlich zu machen; oder 4) wenn Jemand einen Andern, der ihm weder schenken noch eine Schuld bezahlen will, zur Verbindlichmachung einem Dritten, dem weder geschenkt noch eine Schuld bezahlt werden soll, überweisit- Die delegatio wird daher auch in demselben Titel der Rechtsquellen, wie die »ovatio, abgehandelt. Die Ansichten der Schriftsteller von dem Begriffe einer Delegation sind indessen verschieden * 2). Die gangbarsten Lehr- bücher des römischen Civilrechts stimmen mit der oben aufge- stellten Definition im Wesentlichen überein, so namentlich Thibaut 3), von Wening-Jngenheim 4 5); Mühlen- bruch 5) scheint ebenfalls derselben Ansicht zu sein, wiewobl seine aufgestellte Definition weiter geht. Hiernach ist die De- legation im engeren Sinne jedes Geschäft, wodurch der Dele- gant dem Delegatar einen Dritten (den DelegatuS) als Schuld- ner überweis't, und zwar in der Art, daß zwischen den beiden Letzteren eine Verbindlichkeit begründet wird. — Unter* holzner «) dagegen behauptet, eine Delegation könne auch ohne Schulderneuerung Vorkommen, und beruft sich hierfür auf

*) Vgl. Gesterding, Beitrag zu der Lehre von der Delegation im Archiv für civil. Praxis. Bd. II. S. 227 ff. und die dort angeführten Schrift- steller. a) System des Pandektenrechts. Bd. I. §. 596. 4) Lehrbuch des gemeinen Civilrechts. Bd. II. §. 369. 5) Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. II. §. 476. *) Quellenmäßige Zusammenstellung der Lehre des Römischen Rechts von den Schuldverhältniffen. Bd. I. $. 291. S. 630. Not. g.

400 Dr. E. Hoffmann, Beiträge zn der Lehre von der Delegation. kr. 41 Dig. XLII, 1. In dieser Stelle, wovon weiter unten noch die Rede sein wird, wird zwar der Ausdruck delegatio gebraucht und der Fall unterstellt, daß der Delegat dem Dele- ganten ein Geschenk machen will. Es werden sodann die Fälle mit einander verglichen, wo dem Delegatar eine Schuld be- zahlt, wo ihm eine do8 bestellt, hierdurch eine Naturalobliga- tion erfüllt und wo ihm ein reines Geschenk gemacht werden sollte. Allein der Umstand, daß hier bei einer Vergleichung dieser verschiedenen Falle ein gemeinschaftlicher Ausdruck in dem Worte delegatio gebraucht wird, beweist nichts in Bezug auf den Begriff, den die Römer diesem Ausdrucke unterzulegen pflegen. Ist der Delegatus Schuldner des Deleganten, dann hat die Delegation Aehnlichkeit mit der Cession und wird auch zur Erreichung derselben Zwecke, wie die Cession, gebraucht. Nur bleibt der debitor cessus bei einer Cession bis zur wirklichen Bezahlung der Schuld Schuldner des Cedenten. Der Dele- gatus kommt aber mit der wirklichen Verbindlichmachung dem Delegatar gegenüber außer allem Schuldverhältnisse mit dem Deleganten, da dieser Verbindlichmachung eine Zahlung des Deleganten an den Delegatar durch den Delegatus unterliegt. Diese Zahlung, sowie überhaupt die verschiedenen Zahlun- gen, welche nach dem Obigen in der vollzogenen Delegation enthalten sind, werden rechtlich so behandelt, als seien sie in der That geschehen, ohne daß es hier einen Unterschied machen kann, ob der animus solvendi oder obligandi vorliegt. Die Cession soll dagegen im Verhältnisse des Cedenten zum Cessio- nar nur dann als Zahlung wirken, wenn der Cessionar die dem Cedenten gegen den debitor cessu» zustehenden Rechte statt einer andern Zahlung oder gegen eine solche bekommt, wenn also die cedirte Forderung in solutum gegeben oder ver- kauft worden ist, nicht aber, wenn der Cessionar dem Ceden- ten weiter verbindlich werden soll. Eben weil die Cession in sich keine Zahlung enthält, kann sie als Zahlung nur dann

Dr. E. Hoffmann, Beiträge zu der Lehre von der Delegation. 401 wirken, wenn sie in einer andern Zahlung ihre Befriedigung findet und darin aufgeht 7). Deshalb tragt auch im letzteren _ Falle der Cessionar den Zufall, nicht aber, wenn der Cessionar durch die Ueberweisung der Schuldforderung zugleich verbind- ; lich werden soll, wie bei der Bestellung einer dos. Der D^r legatar dagegen tragt den Zufall, ihm mag solvendi oder . obligandi causa ein Schuldner überwiesen sein, sobald sich ^ letzterer wirklich ihm verbindlich gemacht hat, es müßte denn ' ein Fall vorliegen, wo auch bei einer wirklichen reellen Zah- lung von Seiten des Delegaten an den Delegatar diesen der - Zufall nicht treffen würde, wie namentlich in dem Falle, wenn * der Schuldner einer Species delegirt wird. Hier steht der^ Delegatar auch nur für den reinen Zufall ein, wenn ihm solvendi, nicht aber, wenn ihm auch obligandi causa delegirt wurde8).

II. Die Delegation als eine durch eine novirende Verbind- lichmachung zwischen Delegat und Delegatar von Seiten des Delegaten vermittelte doppelte Zahlung des De- legaten an den Deleganten und des letzteren an den Delegatar vermag die bezweckten Wirkungen nicht hervorzubringen, wenn entweder die Verbindlichmachung als solche oder der Act der Novation an sich (wegen des mangelnden animus novandi) oder wenn die Vermittelung einer Zahlung durch Verbindlich- machung wegen der besonderen Persönlichkeit der vermittelnden Person, oder wenn die in der Delegation liegenden Zahlun- gen unwirksam sind. Die beiden ersten Arten der Unwirksam- keit sollen hier nicht weiter abgehandelt werden; von der drit- 7) Ueber den Unterschied der Delegation von der Eession in der fraglichen Beziehung vgl. auch meine Abhandlung über die promissio, clelegalio, acceptilatio, cessio dotis, in den von mir und Fuhr her- auSgegebenen civilistischen Versuchen. S. 37 ff., namentlich S. 46—51. b) Vgl. meine angeführte Abhandlung. I. c. S. 55 ff.

402 Dr. E. Hoffman», Beiträge zu der Lehre von der Delegation. ten Art wird in der nächsten Nummer die Rede sein. In dieser Nummer soll aber naher die Frage untersucht werden: welchen Einfluß die Unwirksamkeit der in der Delegation ent- haltenen Zahlungen auf die zwischen dem Delegaten und Dele- gatar eingegangene Schuldverbindlichkeit äußert. A) Die Unwirksamkeit der Zahlung von Seiten des De- legaten an den Deleganten geht an sich den Delegatar, welcher als Dritter außer dem Rechtsgeschäfte zwischen dem Delegan- ten und dem Delegaten steht, nichts an, und vermag daher diesen, der hier an der Stelle des Deleganten das Gezahlte erhält, nicht verbindlich zu machen. Der Delegat kann des- halb an sich weder gegen den Delegatar auf Auflösung des zwischen beiden abgeschlossenen Vertrages, noch auf Aufhebung der bereits realisirten Wirkungen, d. h. auf Rückgabe des aus dem Vertrage Gezahlten klagen, noch kann er sich mit einer Exception gegen die Klage des Delegatars schützen. Der De- legatar erscheint in einem solchen Falle nur dann verpflichtet, wenn er durch die unwirksame Zahlung des Delegaten an den Deleganten bereichert worden ist. Der Grundsatz, daß sich Niemand mit dem Schaden eines Andern bereichern dürfe, be- herrscht das ganze Römische Rechtssystem, ist eins der durch- greifendsten Principien desselben, und dehnt namentlich das sonst beschränkte Klagerecht weiter aus 9). Hiernach ist auch Derjenige, welchem aus einem unwirksamen Rechtsgeschäfte zwischen zwei anderen Personen etwas, sei es durch weitere Vermittelung des einen Contrahente» oder auf anderem Wege zugefloffen ist, insofern und insoweit das Erhaltene eine Be- reicherung für ihn enthält, verantwortlich, obgleich die Un- wirksamkeit eines solchen Rechtsgeschäftes an sich ihn nicht berührt.

fl) Dgl. hierüber namentlich die verdienstvolle Abhandlung von Wil- helm Sell in dessen Versuchen aus dem Gebiete des Eivilrechts. Abh. I. S. 1 u. fg., welcher die Geltung des fraglichen Rechtsgrund- fatzeS in dem Römischen Rechtssystem näher nachgewtesen hat.

Dr. E. Hoffman«, Beiträge zu der Lehre von der Delegation. 403 Die Unwirksamkeit der Zahlung von Seiten des Delega- ten an den Deleganten kann hier auf den verschiedenartigsten Gründen beruhen, je nachdem die Zahlung solvendi, donandi oder obligandi causa geschehen ist. Wurde die Zahlung solvendi animo vorgenommen, so ist dieselbe ungültig, wenn die Schuld, welche getilgt werden sollte, nicht in der Wirklichkeit, sondern bloß in dem Glauben des Zahlenden vorhanden war. Die Unwirksamkeit des Rechts- geschäftes zwischen dem Deleganten und dem Delegaten und die deshalb gegebene Klage beruht hier, wie überhaupt die Zahlung einer vermeintlichen Schuld des vermeintlichen Schuld- ners an den vermeintlichen Gläubiger und die deshalb gegebene condictio indebiti gerade auf dem Grundsätze, daß sich Niemand mit dem Schaden des Andern wider dessen Willen bereichern dürfe10). Das ist klar und deutlich ausgesprochen in fr. 14. Dig. XII, 6. (de condictione indebiti), wo es heißt: Nam hoc natura aequum est, neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem. Der vermeintliche Schuldner kann in Gemäßheit des an- gegebenen Grundsatzes von seinem vermeintlichen Gläubiger das Gezahlte zurückfordern, ohne daß es einen Unterschied machen kann, ob die Zahlung unmittelbar an den vermeintlichen Gläubiger oder in dessen Aufträge an einen Dritten geleistet wird. Der Letztere kann aber aus der irrthümlich geleisteten Zahlung des vermeintlichen Schuldners nicht belangt werden, insofern nicht auch auf seiner Seite eine Bereicherung einge- treten ist. Die Rückforderungsklage beruht hier nicht auf dem contraetlichen Willen der unmittelbar mit einander verkehrenden Personen, wonach der, welcher durch eine Zahlung an einen Dritten seine Schuld zum Vortheile seines vermutheten Gläu- bigers zu bezahlen beabsichtigt, von dem Empfänger der Zah- lung das Gezahlte zurückerlangen kann, falls die Voraussetzung,

") Vgl. Sell I. c. S. 34. S. 76 ff.

404 Dr. E. Hoffman», Beiträge zu der Lehre von der Delegation. unter welcher er Zahlung leistete, nicht gegründet sein sollte. Denn der, welcher durch die Zahlung nicht bereichert erscheint, braucht sich um die weitere Absicht des Zahlenden nicht zu bekümmern. Der an sich gerechtfertigte Grundsatz, daß sich Niemand mit dem Schaden eines Andern wider dessen Willen bereichern dürfe, ist es vielmehr, welcher als solcher hier die verhandelnden Personen bei ihren Rechtsgeschäften zu leiten hat und bewegt. Wurde durch die Zahlung des Delegaten an den Dele- ganten eine Schenkung beabsichtigt, so ist die Zahlung in allen den Fallen unwirksam, in denen Schenkungen überhaupt ver- boten sind, also namentlich, wenn die Schenkung das gesetz- liche Maaß überschritten hat. Der Delegat muß auch hier an den Deleganten zurückgreifen, der Delegatar kann aber von ihm wegen der Ungültigkeit der Schenkung nicht belangt oder als Klager durch eine Exception nicht abgewiesen werden, in- sofern und insoweit er nicht bereichert worden ist. Nunmehr bleibt noch naher zu untersuchen übrig, wann der Delegatar durch die Zahlung des Delegaten an den Dele- ganten bereichert erscheint, und wann nicht, wann also im Falle der Unwirksamkeit einer solchen Zahlung der Delegatar dem Delegaten verbindlich erscheint, und wann nicht. 1) Der Delegatar erscheint nicht bereichert, wenn ihm eine Schuld von Seiten des Deleganten bezahlt wurde. Des- halb bleibt auch in einem solchen Falle das Rechtsgeschäft zwischen dem Delegaten und dem Delegatar, durch welches eine unwirksame Zahlung von Seiten des Delegaten an den Dele- ganten geleistet, also namentlich eine nur vermeintliche Schuld bezahlt, oder eine unzulässige Schenkung gemacht wurde, bei Kraft. Der Delegat kann hier weder gegen den Delegatar auf Aufhebung des Rechtsgeschaftes, noch im Falle der in Ge- mäßheit desselben geleisteten Zahlung auf Rückgabe des Ge- zahlten klagen; noch kann er sich mit einer Exception gegen den klagenden Delegatar vertheidigen. Ihm steht vielmehr

Dr. E. Hoffmanri, Beiträge zu der Lehre von der Delegation. 405 deshalb nur eine Klage gegen den Deleganten zu, welche im Falle der /erfolgten Zahlung an den Delegatar als condictio incerti auf Liberation von der gegen den Delegatar übernom- menen Verbindlichkeit, im andern Falle als condictio indebiti, auf Rückzahlung des an den Delegatar Geleisteten, gerich- tet ist. Das Gesagte wird namentlich durch folgende Gesetzesstellen bestätigt: fr. 44. Dig. XII, 6. (de condict. indeb.) Repetitio nulla est ab eo, qui suum recepit, ta- metsi ab alio, quam vero debitore, solutum est. fr. 11. Dig. XL Vi, 2. (de novat et deleg.) Si quis delegaverit debitorem, qui doli mali ex- ceptione tueri se posse sciebat, similis videbitur ei, qui donat, quoniam remittere exceptionem vi- detur. Sed si per ignorantiam promisserit creditori, nulla quidem exceptione adversus creditorem uti poterit, quia ille suum recepit; sed is, qui delega- vit , tenetur condictione vel incerti, si non pecunia soluta esset, vel certi, si soluta esset, et ideo, cum ipse praestiterit pecuniam, aget inandati ju- dicio. fr. 12. Dig. eod. Si non debitorem quasi debitorem delegavero cre- ditori meo, exceptio locum non habebit, sed con- dictio adversus eum , qui delegavit, competit, fr. 33. Dig. eod. Si Titius donare mihi volens, delegatus a me, cre- ditori meo stipulanti spopondit, non habebit adver- sus eum illam exceptionem, ut quatenus facere pot- est, condemnetur; nam adversus me tali defensione merito utebatur, quia donatum ab eo petebam: creditor autem debitum persequitur. \ Die erste dieser vier Stellen redet von dem Falle, wo an Sell'sche Jahrbücher. III. 3. 27

406 Dr. E. Hoffmann, Beiträge zu der Lehre von der Delegation. den wirklichen Gläubiger eine Schuld, wenn auch nicht von dem wirklichen Schuldner, also auch von einem Nichtschuldner des letzteren baar bezahlt wurde, und spricht hier dem Zahlen- den die condictio ab. — Die drei anderen Stellen unterstellen den Fall einer wirklichen Delegation, wo der Delegatar wirk- licher Gläubiger des Deleganten war, nur daß in den beiden ersten Stellen die Zahlung einer Nichtschuld von Seiten des Delegaten an den Deleganten, in der vierten Stelle eine Schenkung von Seiten des Delegaten an den Deleganten vor- ausgesetzt wird, welche gegen ersteren nur auf das id quod facere potest sich erstrecken kann. In diesen sämmtlichen Stellen wird aber dem Delegaten eine Exception gegen den Delegatar aus der Unwirksamkeit des Rechtsgeschäftes zwischen dem Delegaten und dem Deleganten abgesprochen. Als Entscheidungsgrund hierfür wird angegeben, quia creditor (der Delegatar) suum recepit, debitum perse- quitur. Der Delegatar erhält das Seinige, und braucht sich deshalb, wie es im fr. 19. Dig. XLVI, 2, einer Stelle, von der unten noch weiter die Rede sein wird, heißt, nicht darum zu bekümmern, was zwischen dem Delegaten und dem Dele- ganten vorgegangen ist, er wird dieses gewöhnlich nicht wissen, oder wenn er es weiß, so kann er es ignoriren, dissimulare debet, ne curiosus videatur. Nach fr. 12. h. t. wird der De- legat, wenn er den Delegatar noch nicht bezahlt haben sollte, aus die condictio incerti, welche, nach fr. 5. §. 5. Dig. XLIV, 4. aus das, ut liberet debitorem geht, im andern Falle aus die condictio certi (indebiti) verwiesen. 2) Der Delegatar erscheint ferner nicht bereichert, wenn die Zahlung des Deleganten an ihn eine Vergeltung geleisteter Dienste oder zu leistender Dienste enthält; also namentlich, wenn durch die Delegation eine dos dem Ehemanne als Dele- gatar bestellt wurde. Die dos enthält einen Beitrag ad su- stinenda onera matrimonii, an welchem die Frau Theil nimmt, weshalb sie auch zur Tragung der Ehelasten beizuschießen hat.

t)r. E. Hoffman», Beiträge z» der Lehre von der Delegation. 407 und mithin zur Bestellung der dos wenigstens naturaliter ver- pflichtet erscheint. Der Mann wird deshalb auch von den Römischen Juristen so angesehen, als habe er auf die Bestel- lung einer dos gerechnet, und fei er gewissermaßen durch die Aussicht auf eine dos zur Eingehung der Ehe bestimmt wor- den (non ducturus uxorem, nisi dotem accepisset). Der, welcher anstatt der Frau dem Manne eine dos bestellt, unter- nimmt daher ein Geschäft der Frau, dotirt diese. Der Ehe- mann, welcher durch Delegation der Ehefrau oder eines Drit- ten eine dos bestellt erhält, kann daher nicht von dem Dele- girten, gerade wie in dem Falle unter 1, belangt werden, wenn die in der Delegation liegende Zahlung desselben an den Dele- ganten unwirksam war, die Zahlung einer Nichtschuld oder eine unzulässige Schenkung u. s. w. enthielt. Der Delegat kann sich auch hier, wie in dem Falle unter 1., in derselben Weise nur an den Deleganten halten. Das Gesagte geht namentlich aus folgenden Gesetzesstellen hervor: fr. 9. §. 1. Dig. XII, 4. Si quis indebitam pecuniam per errorem jusso mu- lieris sponso ejus promisisset, et nuptiae secutae fuissent, exceptione doli mali uti non potest. Ma- ritus enim suum negotium gerit, et nihil dolo facit, nec decipiendus est, quod fiat, si cogatur in- dotatam uxorem habere. Itaque adversus mulie- rem condictio ei (delegato) competit, ut aut repetat ab ea, quod marito dedit, aut ut liberetur si non- dum solverit. Sed si soluto matrimonio maritus peteret, in eo duntaxat exceptionem obstare debere, quod mulier receptura esset. fr. 5. §. 5. Dig. XL1V, 4. Si eum, qui volebat mihi donare supra legitimum modum, delegavero creditori meo, non poterit ad- versus petentem uti exceptione, quoniam creditor 27'

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Dr. E. Hoffman», Beiträge z» der Lehre von der Delegation. SUUIN petit. In eadem causa est maritus, nec hic enim debet exceptione suminoveri, qui suo nomine agit. Nnmquid ergo nec de dolo mulieris excipien- dum sit adversus maritum, qui dotem petit, non ducturus uxorem, nisi dotem accepisset; nisi jam divq|p!ft. Itaque condictione tenetur debitor, qui de- legavit, vel mulier, ut vel liberet debitorem, vel si solvit, ut pecunia ei reddatur. Die erste dieser beiden Stellen unterstellt den Fall, wenn die Verlobte ihren vermeintlichen Schuldner zur Bestellung ei- ner dos ihrem Bräutigam delegirt, die zweite Stelle von den Worten: in eadem causa an den Fall, wo ein Anderer im Namen der Frau einen Dritten, welcher ihm ein Geschenk über das gesetzliche Maaß zuwcisen wollte, zur Bestellung der dos dem Ehcmanne delegirt. In beiden Fallen wird dem De- legirten eine Exception gegen den klagenden Mann wegen der Unwirksamkeit der vorliegenden Zahlung versagt, und zwar deshalb, weil der Mann sein rechtliches Interesse besorgt, wenn er sich eine dos bestellen läßt und solche cinklagt, sich daher keines dolus, keiner widerrechtlichen Benachtheiligung schuldig macht (quia suum negotium gerit, nec dolo fecit, quia suo nomine agit). Der Delegirte wird vielmehr lediglich an die Frau oder an den dritten Besteller der dos verwiesen, damit letzterer oder die Frau ihn liberire, wenn Zahlung an den Mann noch nicht geleistet worden sein sollte, oder im an- dern Falle ihm Rückzahlung leiste. Doch wird im ersten Falle, wo der Bräutigam die dos bestellt erhält, vorausgesetzt, daß die Ehe wirklich Nachfolge, und im zweiten Falle, wo die Be- stellung dem Manne geschah, daß die Ehe nicht nachher wie- der aufgelös't werde, worauf auch die erste Stelle am Schlüsse Bezug nimmt; denn erfolgt die Ehe nicht, oder wird sie später wieder aufgelös't, dann erscheint der Mann allerdings bereichert, und es kann daher gegen ihn vom Delegaten mit der condictio incerti auf Befreiung von der Verbindlichkeit, oder im Falle

Dr. ®. Hoffmann, Beiträge zu der Lehre von der Delegation. 409 geleisteter Zahlung mit der condictio indebiti auf Rückzahlung geklagt werden, sowie weiter dem Delegaten gegen den kla- genden Mann auch eine exceptio zusteht. In der zweiten der oben abgedruckten Stellen wird der Ehemann ausdrücklich mit dem Creditor als Delegatar auf gleiche Linie gestellt. Denn in dem ersten Theile der Stelle wird vorausgesetzt, daß der Delegatar wirklich Gläubiger sei. Dann heißt es, in gleicher Lage befinde sich der Ehemann u. s. w. Eine solche Gleichstellung ist auch ferner ausgesprochen in sc. 4. §. 20. et 21. Dig. XLIV, 4. Quaeritur, si debitor meus te circumveniebat, teque mihi reum dederit, egoque abs te stipulatus fuero,, deinde petam, an doli inali exceptio obstet; et magis est, ut non tibi permittatur de dolo debitoris mei adversus me excipere, cum non ego te circumve- nerim: adversus ipsum autem debitorem ineum po- teris experiri. Sed et si mulier post admissum dolum debito- rem suum marito in dotem delegaverit, idem pro- bandum erit, de dolo mulieris non esse permit- tendum excipere, ne indotata fiat. Hiernach soll die von einem Andern Hintergangene Person, welche nachher von jenem zur Bezahlung einer Schuld oder zur Bestellung einer dos delegirt wurde, sich gegen den wirk- lichen Gläubiger oder den Ehemann, wenn von des letzteren Seite geklagt werden sollte, der exceptio doli nicht bedienen dürfen, weil von dieser Seite sich keines dolus schuldig gemacht worden sei. 3) Dagegen erscheint der Delegatar bereichert, wenn der Delegans diesem ein Geschenk machen wollte. Hier kann da- her der Delegat, welcher in Gefolge der Delegation eine un- gültige Zahlung an den Deleganten geleistet, also namentlich, wenn er eine Nichtschuld bezahlt hat, mit einer exceptio ge- gen den klagenden Delegatar sich vertheidigen und auf Accep-

410 Dr. E. Hoffman», Beiträge zu der Lehre von der Delegation. tilation und Liberation bei noch nicht erfolgter wirklichen Zah- lung, sowie andernfalls auf Rückzahlung gegen den Delegatar klagen. kr. 2. h. 3. Dig. XXXIX, 5. Si pecuniam, quam ine tibi debere existimabam, jussu tuo spoponderim ei, cui donare volebas, ex- ceptione doli mali tueri potero, et praeterea incerti condictione stipulatorem compellam, ut inibi acce- ptam faciat stipulationem. Fast mit denselben Worten, wie hier Julian, spricht sich im fr. 7. pr. Dig. XL1Y, 4 Ulpian aus, der die An- sicht von Julian (Julianus ait u. s. w.) nur referirt. 4) Ebenso erscheint der Delegatar bereichert, wenn der Delegans eine nur vermeintliche Schuld an den ersteren durch die Delegation bezahlt hat. Auch hier kann der Delegat, wenn er eine ungültige Zahlung in Gefolge der Delegation an den Deleganten geleistet hat, also namentlich, wenn er ebenfalls nur vermeintlicher Schuldner des Deleganten war, oder die- sem ein ungültiges Geschenk machen wollte, sich an den Dele- gatar ebenso halten, wie in dem Falle unter 3. fr. 2. §. 4. Dig. XXXIX, 5. Item si ei, quem creditorem tuum putabas, jussu tuo pecuniam, quam me tibi debere existimabam, promisero, petentem doli mali exceptione submo- vebo, et amplius incerti agendo cum stipulatore consequar, ut mihi acceptam faciat stipulationem. Auf gleiche Weife, wie hier Julian, spricht sich ebenso wieder Ulpian in kr. 7. §. 1. Dig. XLIV, 4 aus. Von vorzüglicher Wichtigkeit erscheint für die vorliegende Frage noch kr. 41. Dig. XLII, 1. Nesennius Apollinaris: Si te donaturum mihi, dele- gavero creditori meo, an in solidum conveniendus sis? et si in solidum conveniendus, an diversum

Dr. <3. Hoffman», Beiträge zu der Lehre von der Delegation. 411 putes, si non creditori meo, sed ei, cui donare vo- lebam, te delegavero? et quid de eo, qui pro mu- liere, cui donare volebat, marito ejus dotem pro- miserit? Respondit: Nulla creditor exceptione sum- movetur, licet is, qui ei delegatus est, poterit uti adversus eum, cujus nomine promisit; cui similis est maritus; maxime si constante matrimonio petat. Et sicut heres donatoris in solidum condemnatur et ipse fidejussor, quem in donando adhibuit, ita et ei, cui non donavit, in solidum condemnatur. Hier sollte die Frage näher untersucht werden, ob im Falle der Delegat gegen den Deleganten sich mit einer Einrede hatte schützen können, diese Einrede ihm auch gegen den De- legatar zustehe, jenachdem letzterem eine Schuld bezahlt oder eine dos bestellt oder geschenkt werden sollte; oder ob hier zwi- schen diesen drei Fallen ein Unterschied zu machen sei. Es wird nämlich der Fall unterstellt, daß der Delegat dem Dele- ganten ein Geschenk habe machen wollen, was als solches dem Deleganten nur bis zum id quod facere potest einge-jx klagt werden konnte, und hierauf die Frage aufgeworfen, ob nun der Delegatar, jenachdem er als Gläubiger, oder Ehe- mann, oder Schenknehmer des Deleganten erscheine, den De- legat in solidum, also über das id quod facere potest hin- aus, belangen könne. — Der Jurist entscheidet dann, daß der Delegatar als Creditor und Ehemann, namentlich wenn die Ehe noch bestehe, nicht durch die Einreden, welche dem Delegaten gegen den Deleganten zuständen, entfernt werden könne. Als Entscheidungsgrund gicbt der Jurist an, sowie auf das id quod facere potest nur der Donatar, nicht der an seine Stelle Tre- tende, wie Erbe, Bürge u. s. w. sich berufen könne, ebenso könne der Donator sich nur gegen den Donatar auf das id quod facere potest berufen, nicht aber gegen den dritten Stellvertreter an sich, es müßte denn diesem ein Geschenk ge- leistet werden sollen.

412 Dr. <5. Hoffmann, Beiträge zu der Lehre von der Delegation. Hierdurch ist also ausgesprochen, daß der Delegatar, wel- chem vom Deleganten geschenkt werden sollte, mit dem Gläu- biger und Ehemann nicht auf gleicher Linie stehe. 5) Zweifelhafter möchte es scheinen, ob der Delegatar alsdann als bereichert erscheint, wenn ihm credendi animo von Seiten des Deleganten Jemand delegirt wurde; ob also in einem solchen Falle der Delegat die Einreden, welche ihm gegen den Deleganten zugestanden haben würden, gegen den Delegatar geltend machen darf. Der Delegatar soll hier nach der Absicht der Parteien das Gezahlte nicht behalten, wie in dem Falle, wenn ihm ein Geschenk gemacht worden wäre; allein in der That erscheint er doch durch das wirkliche Ha- ben bereichert, indem das Erhaltene kein bloßes Deckungsmittel für etwas zu Forderndes ist, noch eine Entschädigung für Dienste enthalt, welche er, wie der Ehemann die Ehelasten, jedenfalls tragen muß. Gerade deshalb kann ja auch eine dos, insofern sie zugleich credendi animo gegeben wurde, d. h. nach aufgelös'ter Ehe, von dem Nichtschuldner, welcher zur Bestel- lung einer dos von der Frau oder einem Dritten in ihrem Namen delegirt worden war, zurückgefordert oder die Be- freiung von der promissio bei noch nicht erfolgter Auszahlung verlangt werden. Hiernach muß man auch annehmen, daß auch der Delegat, wenn und insoweit er mit dem Delegans ein unwirksames Rechtsgeschäft abgeschlossen hat, an den De- legatar, dem credendi causa delegirt wurde, sich halten könne. 8. Enthält die in der Delegation liegende und durch den Delegaten vollzogene Zahlung von Seiten des Dele- ganten an den Delegatar ein unwirksames Rechtsgeschäft, so kann der Delegat, im Falle nicht.das zwischen dem Dele- gaten und dem Deleganten abgeschlossene Rechtsgeschäft an sich unwirksam war, wo die Grundsätze unter A. zur Anwen- dung kommen, als Mittelsperson nur dann den mit dem De- legatar abgeschlossenen Vertrag anfechten, wenn er durch den Vortheil, welchen der Delegatar erhält, eine unabsichtliche

Dr. ©. Hoffman», Beiträge zu der Lehre von der Delegation. 413 Bermögensverminderung erlitten hat. Hier ist der Delegat wie ein kdejussor zu behandeln. Namentlich kann also der De- legat sich nicht an den Deleganten halten, wenn er sich einer Schuldverbindlichkeit gegen den Deleganten durch dessen Ver- tretung entledigte. Der Delegatar bleibt in einem solchen Falle bloß dem Deleganten verbindlich, welcher im Falle er- folgter Zahlung durch den Delegaten Rückgabe des Gezahlten, andernfalls Befreiung des Delegaten von der wider den De- legatar übernommenen Schuldverbindlichkeit von diesem ver- langen kann. Dieses spricht deutlich aus: kr. 21. tz. 1. Dig. XXXIX, 5- Sed si debitorem meum tibi donationis immodicae causa promittere jussi: an summovearis donationis immodicae exceptione, necne, tractabitur. Et meus quidem debitor exceptione te agentem repellere non potest, quia perinde sum, quasi exactam a debi- tore meo summam tibi donaverim et tu illam ei credideris. Sed ego (si quidem pecuniae a debitore meo nondum solutae sint) habeo adversus debitorem meum rescissoriam in id, quod supra legis mo- dum tibi promisit, ita ut in reliquum tantummodo tibi maneat obligatus; sin autem pecunias a debi- tore meo exegisti, in hoc, quod modum legis ex- cedit, habeo contra te condictionem. III. Die Eingehung einer (novirenden) Schuldverbindlichkeit ist auch dann unwirksam, wenn und insoweit die vermittelnde Person (Delegat) wegen ihrer besonderen Persönlichkeit keine Schuldverbindlichkeit für einen Andern übernehmen darf. Dieses setzt jedoch voraus, daß durch die Uebernahme einer Verbindlichkeit nicht eine Schuld an den Delegirenden bezahlt wird. Denn alsdann ist es im endlichen Effect auf Besorgung eines eigenen Geschäftes abgesehen, die Uebernahme einer frem-

414 Dr. Hoffman», Beiträge zu der Lehre von der Delegation. den Verbindlichkeit besteht hier nicht für sich, sondern ist Mittel zum Zwecke, zur Erfüllung einer Schuldverbindlichkeit, und geht in diesem unter. Unter jener Voraussetzung ist aber die Uebernahme einer fremden Verbindlichkeit von Seiten einer ge- setzlich begünstigten Person, wo diese als delegirte erscheint, auch alsdann unwirksam, wenn dem Delegatar eine wirkliche Schuld bezahlt werden sollte “). Zu den gesetzlich begünstigten Personen gehören aber vornehmlich die Minderjährigen und die Frauenzimmer. Jedoch geht die Begünstigung der ersteren Per- sonen weiter. Der Minderjährige kann jedes Geschäft anfechten, wo- durch er lädirt wird, also sowohl eine Zahlung als eine Ver- bindlichmachung für Andere, insofern er nicht hierfür bezahlt wird oder hierdurch eine eigene Schuldverbindlichkeit erfüllt und die Bezahlung oder die zu tilgende Schuld im Verhältnisse zur übernommenen Vertretung steht. Frauenzimmer dagegen ver- mögen mit Wirksamkeit eine Zahlung für Andere zu leisten, nur gegen Uebernahme einer Verbindlichkeit für Andere gegen Jntercessionen sind sie durch das senatusconsultum Velle- janum geschützt, insofern durch die Uebernahme einer Verbind- lichkeit für Andere keine eigene Schuldverbindlichkeit getilgt oder Zahlung dafür empfangen wurde. Das senatus consultum Vellejanum geht hierbei von der Ansicht aus, ein Frauenzimmer sei an sich reif zur Eingehung eines Rechtsgeschäftes, die Bedeutung einer gegenwärtigen Vermögensaufopferung, welche sie unmittelbar empfinde, ver- möge sie zu erkennen und ihr haushälterischer Sinn bürge da- für, daß sie zu einer solchen für einen Andern sich nicht leicht- sinnig werde verleiten lassen, wenn ihr gleich hinterher Regreß offen stehen sollte. Dagegen fei sie nicht im Stande, die ent- fernteren Folgen eines Rechtsgeschäftes gehörig in Erwägung zu ziehen, sie werde sich leicht zur Uebernahme einer fremden ") Dieser Gedanke ist ausgesprochen in fr. 19. Dig. XLVI, 1.

Dr. E. Hoffmann, Beiträge zu der Lehre von der Delegation. 415 Verbindlichkeit, welche als solche noch keine gegenwärtige Auf- opferung enthalte, bestimmen lassen, wenn sie Aussicht habe, daß sie keinen Schaden dabei leide, indem sie entweder durch den Regreß an den, für welchen sie intercedirt, sich gesichert glaubt, oder hofft, daß der Gläubiger zunächst an den ursprünglichen Schuldner und nicht an den Jntercedenten sich halten, daß er den Bürgen nicht sofort würgen werde. Besonders wird sie von diesem Gedanken sich beherrschen lassen, wenn sie dem Gläubiger nur subsidiarisch verhaftet sein soll. Die letztere Hoffnung ist mit dem Bewußtsein und Willen der Frauenzimmer nun freilich abgeschnitten, wenn die Jntercession eine eigentliche (privative) Novation enthält. Aber die Aussicht auf Sicher- stellung durch den Schuldner wegen Realisirung der von ihrer Seite übernommenen Verbindlichkeit bleibt ihr hier immer 12); deshalb erstreckt sich auch das senatusconsulium Vellejanum auf novirende Jntercessionen, also auch auf Delegationen, wenngleich hier der Schutz des Gesetzes, weil dann die Frauen- zimmer von selbst schon mehr auf ihrer Hut sein werden, we- niger nöthig erscheint. Hiernach liegt in einer Delegation auf Seiten eines dele- girten Frauenzimmers eine gegen das Senatusconsultum Vel- lejanum anstoßende Jntercession, im Falle nicht das Frauen- zimmer eine Schuld hierdurch tilgen will oder sonst eine Ent- schädigung hierfür erhält. — Zweifelhafter ist es, ob auch das Senatusconsultum Vellejanum Anwendung leide, wenn die delcgirte Frau zwar eine Schuld an den Delegirenden durch Uebernahme einer Verbindlichkeit desselben tilgen will, diese Schuld aber in Wahrheit nicht vorhanden ist, indem hier die Uebernahme einer Schuldverbindlichkeit ohne eigenes Inter- esse nicht in der Absicht des Frauenzimmers lag. Die römi- schen Juristen waren auch hierüber verschiedener Ansicht, wie ") Auch dieser Aussicht brgiebt sich das Frauenzimmer, wenn fie donandi animo handelte. Hiernach trifft das SCt. V. nicht zu, wenn eine no- virende Jntercession donandi animo geschah.

416 Dr. E. Hoffmann, Beiträge zu der Lehre von der Delegation. aus den zwei nachfolgenden Gesetzesstellen, die in offenbarem Widerspruche mit einander stehen, hervorgeht. fr. 19. Dig. XLVI, 2. Doli exceptio, quae poterat deleganti opponi, cessat in persona creditoris, cui quis delegatus est. Idem- que est et in ceteris similibus exceptionibus; itnmo et in ea, quae ex senatusconsulto filiofamiiias da- tur; nam adversus creditorem, cui delegatus est ab eo, qui mutuam pecuniam contra senatuscon- sultum dederat, non utetur exceptione, quia nihil in ea promissione contra senatusconsultum fit; tanto magis, quod hic nec solutum repetere potest. Diversum est in muliere, quae contra senatuscon- sultum promisit, nam et in secunda promissione intercessio est. Idemque est in minore, qui circum- scriptus delegatur, quia, si etiam nunc minor est, rursum circumvenitur: diversum, si jam excessit .aetatem viginti quinque annorum, quamvis adhuc possit restitui adversus priorem creditorem. Ir. 8. §. 2 Dig. ad SCtum Vellejan. (XVI, 1). Si mulier apud primum pro secundo intervenerit, mox pro primo apud creditorem ejus, duas inter- cessiones factas, Julianus lib. 12. Dig. scribit: unam pro secundo apud primum, aliam pro primo apud creditorem ejus; et ideo et primi restitui obligatio- nem, et adversus eum. Marcellus autem notat, esse aliquam differentiam, utrum hoc agatur, ut ab initio mulier in alterius locum subdatur, et onus debi- toris, a quo obligationem transferre creditor voluit, suscipiat, an vero quasi debitrix delegetur: scilicet, ut, si quasi debitrix delegata est, una sit inter- cessio* Proinde secundum hanc suam distinctionem in prima visione, ubi quasi debitrix delegata est, exceptionem ei SCti Marcellus non daret; sed con-

Dr. E. Hoffmann, Beiträge zu der Lehre von der Delegation. 417 demnata, vel ante condemnationem condicere uti- que ei, a quo delegata est, poterit, vel quod ei abest, vel si nondum abest, liberationem. In der ersteren von Paulus herrührenden Stelle wird zuförderst der Satz ausgesprochen, daß die Einreden, welche gegen den Deleganten dem Delegaten zustehen, gegen den Delegatar, welcher Gläubiger des Deleganten sei, an sid) nicht geltend gemacht werden könnten. Dann wird weiter bemerkt, dieses treffe namentlich zu, wenn ein filiusfamilias, welcher gegen das Senatusconsultum Macedonianum sich verbindlich gemacht habe, delegirt werde, und zwar um so mehr, als diesem nicht einmal ein Rückforderungsrecht des Gezahlten gegen seinen Gläubiger, den Deleganten (sondern bloß eine exceptio) zustehe, weil er nämlich naturaliter verpflichtet ist. Anders verhalte es sich bei einer Frau, welche gegen das Senatuscon- sultum Vellejanum sich verpflichtet habe. Denn hier inter- cedire die Frau dadurch, daß sie sich habe delegiren lassen, zum zweiten Male. In gleichem Falle wie die Frau befinde sich der minor, welcher während seiner Minderjährigkeit sich ver- bindlich gemacht habe, und nachher delegirt werde, er müßte denn zur Zeit der Delegation die Minderjährigkeit überschritten haben. In dieser Stelle wird also unterstellt, daß die ver- meintliche frühere Schuld der Frau, welche sich delegiren ließ, und auf solche Weise unwirksamer Weise intercedirte, ebenfalls wegen des Senatusconsultum Vellejanum unwirksam gewesen sei. An sich kann es aber keinen Unterschied machen, ob die Unwirk- samkeit der früheren angeblichen Schuld der delegirten Frau in dem Senatusconsultum Vellejanum, oder in anderen Umständen ihren Grund hatte, und es muß daher ein Frauenzimmer, welches als vermeintliche Schuldnerin sich hat delegiren lassen, nach der Ansicht von Paulus stets sich auf das Senatuscon- sultum Vellejanum berufen dürfen. In der zweiten Stelle referirt zuerst Ulpian eine Ansicht des Julian, welcher in dem Falle, wenn von einer Frau bei

418 Dr. E. Hoffman», Beiträge z« der -ehre von der Delegation. dem 8 für den A und nachher bei dem 6 siär den 8, inter- veniet worden war, eine doppelte (unwirksame) Jntercession an- genommen haben. Hiergegen stellt Ulpian die Ansicht des Mar- cellus auf, welcher hier unterschieden haben will, ob die Frau bloß an die Stelle des Andern (8) treten, und die Last des Debitors, von welchem der Creditor (C) die Verbindlich- machung der eingestellten Frau (als Zahlung) entgegennehmen wollte, übemehmen sollte, oder ob die Frau wie eine Schuld- nerin delegirt wurde, so daß hiernach, wenn die Frau als eine Schuldnerin delegirt worden sei, nur eine Jntercession vorliege. In Gemäßheit einer solchen Unterscheidung würde dann weiter, wenn die Frau als Schuldnerin delegirt wurde, Marcellus ihr keine Erception geben, vielmehr könnte sie dann vor oder nach der Verurtheilung sich bloß an den Deleganten halten, und im Falle erfolgter Zahlung Rückzahlung, im andern Falle Liberation verlangen. Marcellus will also, anders wie Paulus, überhaupt das seualusconsultum Vellejanum nicht angewandt wissen, wenn die delegirte Frau, um eine Schuld zu tilgen, sich delegiren ließ, sollte diese auch in der Wirklich- keit nicht existiren. Ulpian entscheidet sich nicht bestimmt für die eine oder die andere Ansicht13). Hat die angewiesene Frau gleich von vorn, anstatt sich dem Delegatar verbindlich zu machen, an diesen baar bezahlt, dann leidet das senatusconsultum Vellejanum keine Anwen- dung, denn gegen baare Zahlung für Andere soll dasselbe nicht schützen, sondern bloß gegen eine Verbindlichmachung für An- dere, wenngleich diese eine Zahlung vorstellt. Der Delegänt handelt als solcher überhaupt nicht für eiMt

1B) Vgl. über diese letztere Stelle namentlich Kattenhorn, über Jnter- cesfionen der Frauen »ach Römischem Recht. Gieße». 1840. §. 27, welcher gegen Sintents in der Zeitschrift für Civilrecht und Proceß. Bd. X. S- 68 und 69 schon richtig ausgeführt hat, daß die fragliche Stelle unmöglich den Fall hier unterstellt haben könne, wo die Frau al» wirkliche Schuldnerin delegirt worden fei.

Dr. E. Hoffmann, Beiträge zu der Lehre vou der Delegation. 419 Dritten, wie der Delegat für den Deleganten. Nur inso- fern liegt in der Delegation von Seiten des Deleganten ein Handeln für Dritte, als der Delegant durch die Delegation die Schuld eines Dritten an den Delegatar tilgen will. Aber auch in diesem Falle besorgt der Delegant nur dann in Wahr- heit die Geschäfte des Dritten, wenn er durch die Delegation nicht eine Schuldverbindlichkeit gegen den Dritten tilgen wollte, wie dieses in gleicher Weise von dem Delegirten gilt. Der Delegant, welcher für einen Dritten, der sein Gläu- biger nicht ist, an dessen Gläubiger einen Andern delegirt, ver- richtet indessen für den Dritten dem Delegatar gegenüber eine wirkliche Zahlung, welche eben in der Verbindlichmachung des Delegaten enthalten ist, er macht sich dem Delegatar gegen- über für den Dritten nicht weiter verbindlich, als dieses der Delegat thut, durch dessen Verbindlichmachung gerade die Zah- lung des Deleganten vollzogen wird. Hiernach trifft auch an sich ein Frauenzimmer, welches für einen Dritten, der ihr Gläubiger nicht ist, an dessen Gläubiger einen Andern delegirt, das Senatusconsultum Vellejanum nicht, weil sie an den Delegatar für einen Andern zahlt, nicht sich bei demselben verbindlich macht, wie in dem Falle, wenn sie von Einem, der ihr Gläubiger nicht war, delegirt worden wäre. Diese Zahlung an den Delegatar kann indessen eine Verbindlichkeit gegen den Delegaten in ihrem Gefolge ha- ben, wenn nämlich derselbe nicht Schuldner des delegirenden Frauenzimmers war, indem es diesem dann mit der Man- datsklage verhaftet erscheint. Darum soll auch in einem sol- chen Falle nach der weiteren Interpretation der Juristen das Senatusconsultum Vellejanum dem Frauenzimmer zur Seite stehen. Dieser Fall wird zwar nicht unmittelbar von dem 86t. V. getroffen, weil der für einen Dritten unternommene Act auf kein Verbindlichwerden an sich gerichtet ist, aber eS wird hierdurch doch gegen den Geist des 86t. V. angesto- ßen, weil ein weiteres Verbindlichwerden die Folge des für

420 Dr. E. $ off mann, Beiträge zu der Lehre von der Delegation. einen Dritten unternommenen Actes ist: kraus senatusconsulti fit. Das Gesagte geht aus folgenden Gesetzesstellen hervor: kr. 8. h. 5. Dig. XVI, 1. Plane si mulier intercessura debitorem suum delegaverit, SCtum cessat, quia, etsi pecuniam nu- merasset, cessaret SCtum 14). fr. 8 §. 6. eod. Sed si eum delegaverit, qui debitor ejus non fuit, fraus SCti facta videtur, et ideo exceptio datur, fr. 8 §. 4. eod. Sed si is, qui a 'muliere delegatus est, debitor ejus non fuit, exceptione SCti poterit uti, quemadmo- dum mulieris fidejussor. Bon besonderer Wichtigkeit für die hier vorliegende Frage ist das fr. 19. §. 5. Dig. eod. Quum haberes Titium debitorem, et pro eo mulier intercedere vellet, nec tu mulieris nomen propter SCtuin sequereris, petiit a me mulier mutuam pe- cuniam solutura tibi, et stipulanti mihi promisit, ignoranti in quam rem mutuaretur; atque ita nu- merare me tibi jussit; deinde ego, quia ad manum nummos non habebam, stipulanti tibi promisi: quaesitum est, si eam pecuniam a muliere petam, an exceptio SCti ei prosit? Respondit, videndum, ne non sine ratione dicatur; ejus loco, qui pro muliere fidejusserit, haberi me debere, ut, quem- admodum illi, quamvis ignoraverit mulierem inter- cedere, exceptio adversus creditorem datur, ne in ") Hat die Frau sich zuvor intercedendo verbindlich gemacht und dann zur Tilgung dieser unwirksamen Verbindlichkeit noch ihren Schuldner de- legirt, dann ist die Delegation, wie eine nachher erfolgte Zahlung, unwirksam, kr. 8. §. 3. h. t.

J)r. E. Hoffnrann, Beiträge zu der Lehre von der Delegation. 421 mulierem mandati actio competat, ita mihi quoque adversus te utilis exceptio detur, mihique in mu- lierem actio denegetur, quando haec actio periculo, mulieris futura sit. Et haec paullo expeditius di- cenda, si priusquam ego tibi pecuniam solverim compererim, eam intercessisse. Caeterum si ante solverim videndum, utrumne nihilominus mulieri quidem exceptio adversus me dari debeat, et ego tibi pecuniam condicere possim, an vero perinde habendum sit, ac si initio ego pecuniam mulieri credidissem, ac rursus lu mihi in creditum esses; quod quidem magis dicendum existimavit, ut sic SCto locus non sit, sicuti et quum debitorem suum mulier deleget, intercessioni locus non sit. Quae postea non recte comparari ait; quando delegatione debitoris facta, mulier non obligetur, ut proposito alienam obligationem in se transtulerit, quod certe Senatus noluerit. Hier wird folgender Fall vorgelegt und folgende Frage entschieden.- A hatte einen Schuldner ß, für welchen ein Frauen- zimmer intercediren will. A will aber das Frauenzimmer we- gen des Senatusconsultum Vellejanum als JntercedenttN nicht annehmen. Diese ersucht daber den C, er möge doch ihr Geld darleihen, um den A zu bezahlen, oder kürzer: er C (unbekannt mit dem Zwecke des Darlehens) möge das darzu- leihende Geld statt ihrer an den A zahlen. C gerade nicht bei Casse, verspricht dem A das Geld zu zahlen, anstatt es baar hinzugeben (laßt sich Credit geben). Nun entsteht die Frage: Kann das Frauenzimmer gegen den klagenden C sich mit dem SCt. V. durch Einrede schützen? Der Jurist antwortet hierauf: Es könne hier nicht ohne Grund der C wie ein fidejussor des Frauenzimmers angesehen werden, so daß in der Weise, wie dem fidejussor, der unbekannt mit der verschleierten Jn- tercession des Frauenzimmers sei, eine Einrede gegen den Cre- Sell'sche Jahrbücher. III. 3. 28

422 Dr. E. Hoffmann, Beiträge zu der Lehre von der Delegation. ditor verliehen würde, um nicht nachher mit der Mandatsklage gegen die Intercedenti» auftreten zu können, auch hier dem C eine utilis exceptio gegen den Gläubiger A zustehe, und ihm dann die Klage gegen das Frauenzimmer zu versagen sei. Das leide keinen Zweifel, wenn der C vor Zahlung des Geldes Kenntniß von der beabsichtigten Intercessio» erhalte. Sei je- doch schon vorher gezahlt worden, dann frage es sich doch, ob nichts desto weniger dem Frauenzimmer eine Einrede gegen den klagenden C aus dem SCt. V. zustehe und ob dann dieser mit der condictio das gezahlte Geld von dem Creditor A zu- rückverlangen könne, oder ob die Sache nicht so anzusehen sei, als wenn C dem Frauenzimmer Geld geliehen und nachher wieder vom Gläubiger A entliehen habe, welche Betrachtungs- weise der Jurist allerdings billigt, so daß hiernach das SCt. V. so wenig Anwendung finden würde, als wenn die Frau ihren Schuldner delegirt hätte. Doch hält der Jurist die Verglei- chung dieses Falles mit der Delegation eines Schuldners (we- gen des endlichen Effects) hernach nicht platzgreiflich, da bei einer solchen Delegation das Frauenzimmer nicht verpflichtet werde, wohl aber im vorliegenden Falle, wo sie eine fremde Verbindlichkeit übernehme, was das 86t. V. gerade verhüten wolle. Der Jurist stellt den vorliegenden Fall mit der Delega- tion eines Schuldners in Bezug auf den äußeren Hergang der Sache (worin er auch Recht hatte) auf gleiche Linie, wornach denn auch das 86t. V. hier nicht zur Anwendung kommen würde. Aber hinterher kommt er doch zu einem andern Resultate, weil in Hinsicht der weiteren Folgen, worauf es hier eigentlich an- kam, der vorliegende Fall mit einer Delegation eines Schuld- ners nicht verglichen werden könne. Denn hier entspringt gar keine weitere Verbindlichkeit für die Frau, während in einem Falle der vorliegenden Art die Frau durch die Rückverantwor- tung eine Verbindlichkeit übernimmt. Aus diesem Grunde war ja dem verklagten Delegat, dem 6, in unserem Falle eine

Dr. E. Hoffman», Beiträge zu der Lehre von der Delegation. 423 exceptio gegen den Gläubiger zugestanden worden, folglich mußte ihm auch consequenter Weise im Falle der erfolgten Zah- lung eine coaöictio eingeräumt werden. Sintenis ") und nach ihm Kattenhorn lö) und v. Vangerow 1T) erklären die fragliche Stelle ganz falsch, wenn sie unterstellen, von den Worten: Caeteruin, si ante solverim bis quae postea sei der Fall vorausgesetzt, daß der C vor der Zahlung von der beabsichtigten Jntercession nichts gewußt habe, von den Worten quae postea dagegen sei der Fall gedacht, wo der 6 vor der Zahlung von der Jntercession Kenntniß er- halten habe. In dem ersten Falle sei dann das SCt. V. für unanwendbar, im zweiten Falle dagegen für platzgreiflich er- klärt worden. Diese Auslegung ist nicht nur grammatisch ver- werfllich, indem durch die Worte quae postea unmöglich die Zahlung nach erhaltener Wissenschaft von der beabsichtigten Jntercession ausgedrückt sein kann, das wäre mehr als Ellipse, sondern cs widerspricht diese Erklärungsweise auch inneren Gründen. Denn an sich ist kein Grund des Unterschiedes zwischen dem Falle, wo die Zahlung vor erfahrener Jntercession und dem Falle, wo sie nachher geleistet wurde, vorhanden, und dann trifft auch der Entscheidungsgrund am Schluffe der * Stelle beide Fälle.

,J) a. a. £>. S. 51. >°) a. o. O. §. 12- S. 39 ff. '') Leitfaden für Pandektenvorlesinige». Dritter Band. S. 154.

28'

Zur Lehre von der Incapalität und Indignität Von Wilhelm Sell

XIII.

Zur Lehre von der Jncapacität und Indignität.

Von Wilhelm S e l l.

I. Jncapacität der loeminae famosae oder mulieres pro- brosae, mit besonderer Beziehung auf einen Rechtsfall betrachtet. Einleitung. Das praktische Leben bietet zuweilen Falle dar, welche in solche Lehren eingreifen, die dem Blicke des Praktikers ferne liegen, so daß er trotz der ungemein reichhaltigen Vorschriften des römischen Rechts entweder von speciellen gesetzlichen Be- stimmungen sich ganz verlassen glaubt, oder die vorhandenen Vorschriften nicht in ihrem gehörigen Zusammenhangs auffaßt, oder darüber in Ungewißheit ist, ob die vorhandenen Vorschrif- ten des römischen Rechts noch heut zu Tage praktische Geltung behaupten; — zumal dann, wenn die gewöhnliche Doctrin Falle dieser Art entweder ganz unbeachtet läßt, oder bei den Normen für deren Entscheidung zu keinem übereinstimmen- den Resultate gelangt ist. Dadurch geschieht es denn, daß

W. Sell, Zur Lehre von der Jncapacität und Indignität. 425 Fälle dieser Art bei deren Behandlung leicht in ein ganz fremdes Gebiet hinübergespielt werden l). Die Betrachtung solcher Falle ist nun gerade geeignet, ein Beispiel des innigen Zusammenhanges der Theorie mit der

l) bedarf wohl kaum einer Bemerkung, daß der Verfasser durch das Gesagte weder den Praktikern, noch der Berussthätigkeit des praktischen Juristen iu Lrgelld einer Art zu nahe treten will; vielmehr ist der Verf., früher selbst mehrere Jahre im praktischen Berufsleben thatig. gerne bereit, bei dieser Gelegenheit öffentlich anzuerkennen, wie viel er dem Verkehr mit tüchtigen praktischen Nechtsgelehrten verdankt. Ueber- hanpt wird die Erfahrung und der durch die RechtSauwendung ge- schärfte Blick des praktischen Juristen dem Theoretiker in gar vielen Fällen eine sehr erwünschte Hülfe gewahren, besonders für die richtige Auffassung des römischen Rechts, welches trotz seiner feinen theoretischen Ausbildung mehr als irgend ein anderes Recht ans dem praktischen Le- ben hervorgegangen ist und an das Leben sich anschließt Darum sollte man nicht, wie es in unserer Zeit so manchmal geschieht, ans eine Trennung zwischen den praktischen und theoretischen Juristen direct oder itiMred hinzuwirken, sondern mit Anerkennung jeder dieser beiden Rich- tungen eine freundliche Annäherung und Vereinigung in aller Weise zu fördern suchen. — Freilich darf aber auch, wenn ein solches freundli- ches Zusammenwirken gefördert werden soll, der Praktiker, welcher das theoretische Gebiet (vielleicht zum ersten Male) betritt, sich nicht so leichthin über die Theorie erheben und von selbstgeschaffener Höhe herab frühere theoretische Forschungen, selbst wenn deren Resultat Jahrhun- derte sich bewahrt hat, tief unter sich erblicken. — Zu dieser Bemer- kung giebt dem Verf. eine jüngst erschienene Abhandlung des Herrn Advocaten Göttin g zu Hildesheim: »U eber das Wesen der Sus- pensiv-Bedingung« (in der Zeitschrift für Eivilrecht und Proceß. Neue Folge. Bo. !. Heft 2 u. 5. S. 240 — 346.) Veranlassung. — Diese Arbeit setzt sich zum Zweck, eine ganz neue Theorie über das Wesen der Suspensivbedingungen aufznstellen, weil in der bisherigen Literatur diese Lehre »entweder gar nicht oder doch höchst ungenügend und oft nnjnristisch« behandelt worden sei (S. 240). Von dieser An- sicht ausgehend, richtet Herr Gotting denn seinen Angriff hauptsäch- lich gegen mich, als den neuesten Schriftsteller über diesen Gegenstand im Sinne der gewöhnlichen Theorie (S. 262); zum Tbeil in einem Tone, der keine Erwiderung zuläßt, noch verdient, weit ich bei allge- mein absprecheuden llrtheilen die Jcgitimalio ad causam activa für den Herrn Advocaten Gotting bis jetzt noch beanstanden muß. — Die neue Theorie selbst geht von dem eigenthümlichen Grundsätze aus,

426 W. Sell, Zur Lehre von der Jucapacität und Indignität. Praxis in unserer Wissenschaft zu liefern, besonders dann, wenn sie zugleich zeigt, daß neuere theoretische Forschungen, welche der Anwendung heut zu Tage ganz fremd zu sein scheinen, sich in ihrem Resultate als praktisch wohl bewähren können.

daß man bei jedem bedingten Vertrage »in der Idee zwei ganz verschiedene Verträge trennen müsse, und zwar: 1) den Ver- trag: das bedingte Geschäft beim Eintritte der Bedingung geschlossen haben zu wollen, und 2) den bedingten Contract selbst" (S. 250ff.), wobei er denn freilich furz darauf selbst zugiebt, daß das römische Volk im Leben und .»folglich« (?) auch die römischen Juristen« in ihrer Darstellung« jene beiden Verträge sich gewiß nicht so scharf ge- trennt, wie er (Herr Götting), gedacht hatten (S. 251 ff.). — Diese neue Theorie ist indeß so gekünstelt, sie verwickelt sich so oft mit sich selbst in Widersprüche, sie geräth in so manche Widersprüche mit den römi- schen Juristen sz. B. mit NlpianuS, der in fr. 54. I). de V. S. (50, 16) »viel zu ungenau« sich ansdrückt (S. 267)J; und sie ist selbst genöthigt, solche Gesetzesstellen, welche als die Grundpfeiler für die neue Wahrheit gelten sollen, nur theilweise anzuführen — [nnc z. B. §. 4. 1. de V. O. (3, 15. (16)], welche Stelle S. 243 an die Spitze der Untersuchung gestellt, deren Schluß aber, welcher mit Ul- pianus in fr. 54. 1). de V. (50, 16) die Wirkung einer beding- ten stipulatio als bloße §pes bezeichnet, gänzlich ignorirtwird ^S-266. 267V]: — daß aus diesen und so manchen anderen Gründen der unbe- fangene Beobachter den Werth der neuen Theorie leicht würdigen wird. Ueberhaupt wird man dabei zu der Frage veranlaßt: was denn durch diese neue Theorie für die Hauptsache gewonnen würde, selbst wenn «darin Alles so wohlbegründet und hell wäre, als es in der That nicht ist«? (v. Savigny Besitz. 6te Aust. S. 56 a. E. 57).— Herr Götting sagt indessen selbst S. 265 a. E., nachdem er vorher S. 263 — 265 die von mir früher entwickelte Ansicht referirt hat: »Klarer als irgend einer der vorhergenannten Schriftsteller, Vinn ins vielleicht ausgenom- men, hat sich also Sell das Bestehen eines wirklichen obligatorischen Verhältnisses bei bedingten Obligationen und dessen Natur gedacht; allein daß er nicht wirklich in der Art, wie es von mir geschehen ist, zwei ganz heterogene (?) Verträge dabei scharf trennt, geht anS seiner ganzen Ausführung hervor. Er sagt nie ausdrücklich und im Allgemeinen, daß das bedingte Recht selbst noch gar nicht eristire, sondern immer: es eristire noch nicht vollkommen, es sei noch nicht vollendet, sowie in der zuletzt angeführten Erörterung: der creditor conditionalis habe ein Recht auf die Hoffnung, daß jenes Ver- hältniß später eintreten werde«, oder, an einem andern Orte, sageich:

W. S ell, Zur Lehre von der Jucapacität und Indignität- 427 Zu diesen Bemerkungen hat dem Verfasser der nachfol- gende Rechtsfall Veranlassung gegeben, welcher vor einiger Zeit bei dem Gerichte zu N. verhandelt worden ist, und sich zur öffentlichen Mittheilung eignen dürfte, um in Verbindung damit und in Beziehung darauf zugleich die in der Ucberschrift bczeichnete Lehre etwas genauer zu betrachten: besonders aber zu prüfen, ob und wie weit die römischen Vorschriften noch heut zu Tage praktische Geltung behaupten. §• 1. Der gedachte Rechtsfall ist folgender: A hatte eine foemina famosa oder mulier probrosa 2) ge- heirathet, mit welcher er aber, weil sie ihren früheren unzüch- in den Quellen werde der rechtliche Zustand von Seiten des bedingt Berechtigten »als ein Zustand der Hoffnung bezeichnet«. Vgl. meine Schrift über bedingte Traditionen. S. 16 ff. — Und bei dieser Ansicht muß ich auch noch jetzt, trotz der versuchten Belehrungen des Herrn (Gotting, fest beharren. Ich stütze mich dabei nicht allein auf den voll Herrn Gotting etwas vornehm betrachteten Ausspruch von Ul- pianus in fr. 54. I). de V. vS. (50, 16), sondern auch auf den Schluß des von dem Herrn Vers. S. 243, wie oben schon bemerkt, wenig- stens theilweise in seiner vollen Bedeutung anerkannten §.4. I. de V. O. (3, 15 |16]). Dieser Schluß lautet: Ex conditionali stipu- latione tantum spes est debitum iri, canique ipsam spem ad he- redem transmittimus, si priusquam conditio exisfat, mors nolns contigerit. Vgl. auch Theophil, ad h. I. — UebrigenS wird sich wohl später Gelegenheit sindett, die gewöhnliche, auch von mir vertei- digte, an sich ganz natürliche Theorie gegen die neue Wahrheit des Herrn Gotting zu rechtfertigen, soserne diese neue Theorie überhaupt irgetld einen Anklang fxnbcti sollte. Dabei würden auch ^ar mancherlei Widersprüche und Inconvenienzett (vgl. z. B. nur S. 254 — 253) näher zu berühren sein ie., sowie natürlich auch von meiner Seite offen gesagt werdetl müßte, wenn mich Herr Gotting in Eintelnheiten etwa von der Unrichtigkeit meiner früheren Ansicht überzeugt haben sollte. *) In den Verhandlungen ist zugestandcn, daß die 'Krau durch ihren frü- heren Lebenswandel in die Kategorie eitler foemina famosa oder mulier probrosa |quae vulgo, palam ebet* c.o rpore quaestum facit] zu rechnen sei. fr. 41. pr. fr. 42. 43. pr. §. 1 — 9. 1). de ritu IIU- ptiar. (23, 2). Das Nähere weiter unten.

428 W. Sell, Zur Lehre von der Incapacität und Indignität. tigen Lebenswandel geändert hatte, in so glücklicher Ebe lebte, daß er den Entschluß faßte, dieser seiner Gattin einen Tbeil seines bedeutenden Vermögens auf den Todesfall zuzuwenden ^). Er wagte jedoch nicht, dieselbe in seinem Testamente als Erbin einzusetzen, weil er befürchtete, ein solches Testament würde wegen Unfähigkeit der eingesetzten Erbin von den Jntestaterbcn (entfernten Seitenverwandten des Testators) als ungültig an- gcfochten und umgestoßen werden. A wählt darum zur Er- reichung seines Zweckes folgenden ?luswcg. Er eröffnet einem vertrauten Freunde B, daß er ihn im Tesianiente zum alleini- gen Erben einsetzen wolle, dagegen von dessen Freundschaft er- warte, daß B ein der Frau im Testamente auszusetzendes be- deutendes Legat nicht anfechten werde. B sagt dies zu und stellt außerdem einen Revers aus, worin er seinem Freunde A verspricht, »wenn er von diesem zum Erben eingesetzt würde, alle im Testamente enthaltenen Auflagen gewissenhaft zu er- füllen, namentlich aber ein der Frau auszusetzendes Legat aus- zuzahlen, in welcher Hinsicht er jeder aus der Person der Frau zu entnehmenden Einrede entsage». A setzt nun wirklich den B im Testamente zum Universal- erben ein, und legt ihm auf, eine bestimmte bedeutende Summe seiner (des Testators) Ehegattin als Legat auszuzahlcn, ohne übrigens des Versprechens und des darüber ausgestellten Re- verses im Testamente zu gedenken oder die Erbeinsetzung von Erfüllung dieses Versprechens abhängig zu machen. Nicht lange darauf stirbt der Testator, und cs findet sich unter dessen Pa- pieren der erwähnte Revers. B hatte die Erbschaft seines Freundes A angetreten, verweigerte jedoch die Auszahlung des 8) Einen in mancher Beziehung ähnliche» Fall betrachtetPapinianuS in fr. 16. §. I. I). de bis fjnae ut ind. (34, 9). Vgl. darüber IIei- 11 eccius, ad legem Juliam et Papiam Poppaeam commentarius Lib. II. cap. 1. §. 2. (Ed. Amstelaedam. 1726.) pag. 109. 110. und besonders Glück, Commentar. Bd. XXVIII. S. 382 ff. Not. 65. Mühlenbrnch, Fortsetzung von Glück'ö Commenlar. XXXIX, 278 a. E. — 280. und die dort angeführten zahlreichen Schriften.

W. Sell, Z»r Lehre von der Jncavncität und Indignität. 429 Legates und nöthigt dadurch die Frau zur Klage. Dieser Klage opponirt N die Einrede der Unfähigkeit der Legatarin, worauf diese in der Replik auf den Revers sich berief, wäh- rend der Beklagte duplicando die Gültigkeit desselben im All- gemeinen, besonders aber aus dem Grunde anzufechten suchte, weil dadurch der Erbeinsetzung eine resokutive den Anstand und die guten Sitten verletzende Bedingung bcigefügt sei, welche als nicht vorhanden angesehen werden müsse. — Es leuchtet ein, daß in diesen Verhandlungen die wahren rechtlichen Gesichtspunkte, aus denen der vorliegende Fall auf- zusassen ist, von beiden Parteien verkannt sind 4), und daß *) Auch das Berufen auf den ausgestellten Revers von Seiten der Frau, welches auf den ersten Blick manchen Schein für sich bat. muß bei nä- herer Betrachtung für unbegründet erachtet werden. Denn dieser Re- vers enthalt nur ein Versprechen des Erben B gegenüber seinem Erb- lasser .V, woraus die Ehefrau, welche bei diesem Vertrage in keiner Weise mitgewirkt hat, keine Rechte ableiten kann; zumal da durch die Erbschaftsantretung des B vermöge der Ecnsusten alte zwischen B und A bestehenden Rechte und Verbindlichkeiten von selbst erloschen find, weil B, welcher den Erblasser A reprasentirt, nickt sein eigener Gläu- biger oder Schuldner sein kann. — Zwar könnten hier noch einige Stellen Bedenken erregen, insofern man eine Analogie derselben für unfern Falt als statthaft betrachtet, namlick: Fragm. Val. §. 153. 154. §. 9. I. cfe excusat. tulor. (1, 25). Ir. 15. §. 1. I). oo<l. (27, 1). (Diese Stelle ans Modestinus lih. 5. Kxcusatiomim ist ursprünglich, wie das ganze Werk des Juristen, in griechischer Sprache geschrieben. Vgl. v Savignv, Gesckichte des Röm. Rechts im Mil- telaltcr. Band III, (2te AnSg.) S. 481. a. E. 482. Not. I». und die daselbst allegirtcn Schriften.) — Ferner Fr. 29. i. i. 0. de testam, tut. (26, 2). fr. 18. §. 1. ». f. I). ad log. Cornel. de (als. (48, 10). Sowie nämlich nach diesen Stellen der Vormund, welcher gegenüber dem Vater des Pupillen die Uebernahme der tutela versprochen hat, sich der ihm gesetzlich zustehenden Ercusationsgründe nicht bedienen kann, so könnte man auch hier das dem Erblasser A gegenüber gegebene Ver- sprechen des B, sich der Einreden gegen die Ehefrau nicht zu bedienen, zu Gunsten der Frau für gültig und wirksam erklären. — Allein, ab- gesehen davon, daß sich bei dem Versprechen des im Testamente er- nannten luto,- auch leicht der Fall denken läßt, daß der pupillus Erbe seines Vaters geworden ist, und demnach aus dem seinem Erblasser gegen- über gegebenen Versprechen für sich als Universalsuccessor Rechte abteiten

430 W. Sell, Zur Lehre von der Zncapacität u»d Indignität. besonders von Seite des Beklagten in der Duplik die Sache auf ein völlig fremdes Feld hinübergeleitet wird. Ebenso ist nicht eben schwer zu erkennen, daß der eigentliche Grund dieser verfehlten Behandlung der Sache darin liegt, daß die Anwälte der Parteien in den Qllellen des gemeinen Rechtes keinen eigent- lichen Anhaltspunkt zu finden vermocht und darum in ein ganz fremdes Gebiet sich verirrt haben. Die unrichtige Auffassung des ganzen Verhältnisses vom ersten Anfänge an bis durch alle Verhandlungen hindurch liegt bei dem Testator A, wie bei den streitenden Theilen darin, daß die Frau als unfähig betrachtet worden ist, aus dem Te- stamente ihres Ehemannes Etwas wirksam zu erwerben, wo-

kann, was hier sich gerade umgekehrt gestaltet: abgesehen von dieser wesentlichen Verschiedenheit der Falle, kommt bei Anwendung der oben angeführten Stellen hauptsächlich in Betrachtung, daß aus dem Ver- sprechen des tuior nicht sowohl der pupillus ein vertragsmäßiges Recht ableitet, sondern vielmehr der Richter, welcher über die Ercusation entscheiden hat, im öffentlichen Interesse für den schutzbe - dürftigen Pupillen in dem Versprechen einen Grund findet, die sonst gesetzliche excusatio des ernannten tuior von der allgemeinen Bürgerpflicht zur Uebernahme der tutela nicht gelten zu lassen. Am deutlichsten spricht für diese Auslegung der Stellen so. 29. i. 5. I). de lest. tut. (26, 2) (Papinian.) verb.: nec admittendam excusa- tionem, quam jure publico habebat, quoniam promisisse videbatur. sVgl. auch fr. 5. §. 2. I). de bis quae ui ind. (34, 9)| und über- einstimmend §. 9. I. b. t. (1. 25); besonders aber Fra gm. Vat. H. 153. Qui patri pupilli promiserunt, se suscepturos tutelam, non excusantur, quia est iniquum (quia eis imputatur) alios non esse datos. Rach beiden Lesarten tritt das Interesse für den schutzbedürftigen Pupillen hervor. Vgl. auch fr. 5. §. 2. i. f. I). de bis quae ut ind. (34, 9) (Paulus) verb.: Sed hoc lega- tum quod tutori (qui excusavit se a tutela) denegatur, non ad fiscum transfertur, sed fdio relinquitur, cujus utilitates de- sertae sunt. — fr. 18. §. 1. i. f. I). ad. leg. Corn. de fals. (48, 10) (Paul.) verb.: nec excusatio ejus admittetur, quia con- sensisse videtur voluntati testatoris. — Hier, wie ttn fr. 29. cit., soll derjenige, qui se testamento pupillo tutorem scripsit, nicht ercu- sirt werden, weil seine Handlung gleich einem Versprechen der Ueberr nahme der tutela gegenüber dem Testator gilt.

W. Sell, Zur Lehre von der Jncapacität und Indignität. 43l bei denn eines Theils der erst in neuerer Zeit* * * * 5) gehörig hervor- gehobene Unterschied zwischen der Jnstitutionsunfähigkeit oder Erbunfähigkeit (der mangelnden sog. teslamenti factio passiva) und der Erwerbsunfähigkeit, Jncapacität (capere non posse) gänzlich unbeachtet geblieben, und andern Theils die Haupt- frage der heutigen Anwendbarkeit der römischen Vorschriften Über die Jncapacität der muliere« probrosae oder loeminae famosae völlig außer Acht gelüsten worden ist. Gerade um diese Frage genügend zu beantworten, muß aber die historische Entwickelung der hier einschlagenden Bestimmungen des römi- schen Rechtes genauer betrachtet und bis auf die neueste Gesetz- gebung Justinian's in ununterbrochenem Zusammenhänge fortgcführt werden.

§- 2. Es ist bekannt, daß die römische Legislation seit Anfang der Kaiserzeit den großen politischen und moralischen Uebcln, welche die Republik zum Untergange geführt hatten, mit Kraft entgegcnzuwirken, und insbesondere dem schrankenlosen Sitten- vcrfalle so weit als möglich eine feste Grenze zu setzen strebte. Dieses Princip findet in der, nach langem und hartem Wider- stande von Augustus durchgesctzten lex Julia ct Papia Pop- paea '') seinen nachhaltigsten Ausdruck, so daß die spatere Ge. sehgebung, sowie deren weitere Fortbildung durch die römi- *) Seit Will). Müller, über die Natur der Schenkung auf den Todes- fall. Gießen 1827. S. 82 — 92. Vgl. besonders Mühlenbruch, Fortsetzung von Glück's Commentar. Bd. XXXVIII. S. 360 ff. XXXIX. S. 159 ff. S. 174. a. E. ff. S. 178 ff. 193 a. E.—195. S. 267 ff. 273 ff. Mühleubrnch, Pandekten-Recht (4teAnSg. von v. Madai) Bd. III. 8- 619. a. G. 8- 640. Not. 2. a. E. §. 642. Nr. 1. Not. 4—6. v. Bangerow, über die Latini Juniani. S. 112 ff. und dessen Lehrbuch. Bd. II. 8-429. Anm. 1. und die daselbst angeführten Schriften. *) Suctoii. Octavian. cap. 34. Torrent, ad h. I. Dio Cassius LIV, 10. Tacit. Annal. III, 25. 26. 28. Vgl. im Allgem. Hei- ne ccius ad leg. Jul. et Pap. Lib. I. cap. 3. §. 2. pag. 41 sqcj.

432 W. Sell, Zur Lehre von der Jncapacität und Indignität. scheu Juristen sich vielfach an die erwähnte lex anschließt, welche dadurch eine der bedeutendsten Quellen für das römische Recht seit der Kaiserzeit geworden ist. Die lex Julia et Papia Poppaea enthalt, soweit dies hier zunächst interesft'rt, theils Eheverbote, besonders in Beziehung auf die verschiedenen Stande der Römer, theils droht sie ge- wisse Nachtheile (hauptsächlich in Beziehung auf Erbschaften und Legate) für Ehelose (coelibes), Kinderlose (orbi) und solche Personen an, welche gegen die Vorschriften dieser lex eine Ehe abgeschlossen haben 7). Dieser letzte Punkt stebt mit dem Ge- genstände unserer Erörterung in unmittelbarer Verbindung und muß darum besonders hervorgehoben werden. Ulpianus liefert darüber in seinen Fragmenten 8 9) folgendes Zeugniß: §. 1. Lege Julia prohibentur uxores du- cere senatores quidem, liberique eorum, libertinas, et quae ipsae, quarumve pater, malerve artem ludicram fecerit, item corpore quaestum facientem °). §. 2. Ceteri autem ingenui prohibentur ducere lenam, 7) lieber die von Jacob G otii oft* edus, Lex Julia el Pap. Popp. prine. (Fontes quatuor juris civilis. Edit. Genevae 1653. pag. 269) und II ein e cc. 1. e. Lib. I cap. 5. §. 1. p. 63. augeuommeue (Situ theilung dieser lex tu zwei Hauptabschnitte: hex Julia de maritandis ordinibus, s. nuptialis etc. (vgl. Sue ton !. c. Heinere. I. e. pag. 63. i. f.) nud Lex Julia caducaria s. de caducis, ist man noch uicht votlkommeu einig, obgleich dieselbe vou reu Meisten angenommen wird. Vgl. unter den neueren Schriften z. B- Zimmern, Geschichte des Röm. Privatrechts. Bd. I. Abth. 1. §. 33.. besonders Not. 20.21. Burchardi, Lehrbuch des Röm. Rechts. I. 8- 97. 8) Tit. XIII. §. 1. 2. 9) Hiernach weist Jac. Gothofred !. c. pag. 271. mit Recht dieser letzteren Bestimmung im ersten Kapitel der lex bei den Eheverboten für Senatoren ihre Stelle an, wahrend Ileinecc. I. r. Lib. I. cap. 5. Lib. II. cap. 1. §. 2. 11. pag. 80. 81. 108 sqq. 130 sqq. ohne genü- genden Grund diese Bestimmung in das zweite Kapitel der lex unter die Eheverbote für Freigeborene überhaupt versetzt. Eine solche Ausdehnung kann dieses Eheverbot allem Anscheine nach erst spater erhalten haben. Marezoll, über bürgerliche Ehre ic. S- 229. 230.

W. Seil, Zur Lehre von der Zncapacität und Indignität. 433 et a lenone manumissam, et in adulterio deprehensam, et judicio publico damnatam, et quae artem ludicram fecerit: adjicit Mauriciauus, et a senatu damnatam. Hiernach wäre die Ehe einer corpore quaestum faciens nach der lex Julia et Papia nur mit Senatoren und deren Kindern, nicht aber mit den übrigen Freigeborenen verboten ge- wesen 10). Dennoch kann es keinem gegründeten Zweifel unter- liegen , daß wenigstens nach der spateren Fortbildung dieser lex den Freigeborenen überhaupt die Ehe mit einer foemina, quae corpore quaestum facit, uud demnach als probrosa oder fa- mosa foemina galt "), untersagt war, und an eine solche ehe- lü) Daß die für Freigeborene überhaupt geltenden Eheverbote auch auf Se- natoren sich bezogen haben, ergiebt sich schon von selbst; es ist aber auch noch ausdrücklich ausgesprochen in fr. 44. §. 8. fr. 49. 1). tie ritu nupt. (23, 2). u) Der Ausdruck foeminae (mulieres) famosae oder probrosae (auch in umgekehrter Stellung probrosae foeminae) kommt in den Quellen für solche Frauen, quae corpore (oder palam, vulgo) quaestum faciunt, und andere Weiber, die ihnen wegen unzüchtigen Lebenswan- dels oder schimpflichen Gewerbes gleichgestellt werden, vor; wie bei öf- fentlichen Kupplerinnen, im Ehebruch Ertappten oder wegen Ehebruchs Verurtheilten, öffentlichen Schauspielerinnen (quae artem ludicram faciunt, sccni ca e mulieres). Vgl. Sue ton. Tiber, cap. 35. Do- mitian. cap.8. und dazu Torrent, ad b. I. fr. 41. pr. I). de ritu nupt. (23, 2); sowie auch für die Ehrenschmalerung solcher Personen die Ausdrücke »lege notatur, erit notata« und ähnliche in den Quel- len gebraucht werden: fr. 4 >. §. 4. 12. 13. 1). eod. (23, 2); und der Ausdruck famosus als gleichbedeutend mit infamis erscheint bei Ul- pianus in fr. 6. §. 1. I). de bis qui not. infam. (3,2). Vgl. auch Gellius, Noct. Att. Lib. 11. cap. 7. §. 19. 20. Spater seit den christlichen Kaisern kommt auch die Bezeichnung bumiles vel abjectae personae in ähnlichem aber etwas weiterem Sinne vor: const. 1. C. de natural, lib. (5- 27). N o veil. Ma rti a n i de matrimoniis se- natorum (Ed. 11 u go n. Lib. 111. fit. 4. Jus civ. Antejusl. Tom. II. p. 1363 sqq. Ed. Ilaenel. p. 280 — 284). — Vgl. im Allgem. Marezoll, über bürgea'l. Ehre, besonders S. 233. Not. 2. S. 234 ff. Mühlenbruch a. a. O. Bd. XXXIX. <5.264ff. Not.45. v.Savigny, System des heutigen Röm. Rechts. 11. S. 519. Not. c. S. 520. Not. d. Zimmern, a.a.O. 8- 129. S.466. §.133. Not. 24. 8-149. S. 545.

434 W. Sell, Zur Lehre von der Jncapacität und Indignität. liche Verbindung die Nachtheile der lex Julia et Papia sich knüpften; wie dies auch in neuerer Zeit wohl allgemein an- genommen wird *2). Dafür liefert Ulpianus selbst an ei- ner andern Stelle der nämlichen Schrift ") ein schlagendes Zeugniß, welches zugleich den unmittelbaren Gegenstand un- serer Untersuchung naher berührt: Aliquando nihil inter se ca- piunt (vir et uxor), id est si contra legem Juliam Papiamque Poppaeam contraxerint matrimonium: verbi gratia, si fa- mosam quis uxorem duxerit, aut libertinam se- nator. Denn hier zeigt der Ausdruck si quis (ingenuus) im Gegensätze von senator, sowie das besonders hervorgehobene Verbot der Ehe des letzteren mit einer Freigelassenen "), daß die Ehe jedes Freigeborenen mit einer famosa gegen die Vor- schrift der lex Julia et Papia eingegangen war, und darum die gesetzlichen Nachtheile derselben zur Folge hatte. Damit stimmt auch noch weiter der folgende Ausspruch desselben Ulpianus in fr. 43 §. 6. D. de ritu nupt. (23, 2) (lib. 1 ad leg. Jul. et Pap.) überein: Lenocinium facere non minus est, quam corpore quaestum exercere. — weil ja hier das Verbot der Ehe mit einer lena, welches nach der oben mitgetheilten Stelle bei Ulpianus (XIII, 2) in Beziehung aus alle Freigeborene galt, aus der Gleichstellung mit einer Per- son , quae corpore quaestum exercet, abgeleitet wird 15). Die Nachtheile der Ehe eines Freigeborenen mit einer solchen famosa bestanden nun, wie die vorhin angeführte Stelle

,!) Vgl. z. B. Heinecc. I. c. Lib. II. cap. 1. §. 11. pag. 108. 130 sqq. Marezoll, o. o. O. S. 229 ff. Zimmmer», a. a. O. §. 149. @.545. Not. 18.19 Mühlenbruch, a. a. O. S.264. 265. Not. 45. v. Savigny, a. a. O. S. 554. Not. a. b. ,s) Fragm. XVI. 2. M) fr. 23. 47. D. de ritu nupt. (23, 2). l5) Vgl. auch fr. 43. §. 6. cit. mit den vorhergehenden §§. dieser Stelle und mit fr. 41. 42. D. eod. (23, 2). v. Savigny, S. 554. Not. b.

W. Sell, Zur Lehre von der Jncapacität und Indignität. 435 aus Ulpian's Fragmenten ausspricht, darin, daß die Ehe- gatten gegenseitig Nichts aus ihrem Testamente erwerben konn- ten (nihil inter se capiunt); gerade so wenig, als wenn solche Ehegatten gar nicht verheirathet wären 16). Die hier ausgesprochenen Nachtheile beziehen sich direct nur aus den Fall der Ehe mit einer famo8a; damit sind sie aber noch nicht für foeminae famosae, wenn dieselben unver- heirathet waren, ausdrücklich angedroht; und ebenso wenig ent- halt die erwähnte Vorschrift eine Bestimmung darüber, ob foeminae famosae, wenn sie mit einem Freigeborenen verhei- rathet waren, gus dem Testamente eines Dritten (Nicht- ehegatten) Etwas wirksam erhalten konnten oder nicht. Al- lein im ersten Falle standen sie als coelibes unter der allge- meinen Vorschrift der lex Julia et Papia über die poenae coe- libatus, und im zweiten Falle liegt es nahe, daß eine foemina famosa so wenig aus dem Testamente eines Dritten, wie aus demjenigen ihres Ehemannes erwerben konnte 17), weil eben die gegen die Vorschrift der lex Julia et Papia eingegangene Ehe im Sinne dieser lex nicht als eine solche Ehe gelten konnte, welche gegen die darin angedroheten poenae coelibatus schützte18). Hiernach läßt sich die Jncapacität der mulieres probrosae oder

lü) Vgl. im SlUgCm. II p i a n. Fragm. Tit. XIII —X V III. Gajus 11,111. 17) Vgl. auch argum.: Vlpian. Fragm. XXII, 2. fr. 13. I). de liis quae ut ind. (34, 9). §. 12. I. de nupt. (1, 10). Mühlenbrilch, a. a. O. Bd. XXXIX. S. 268. v. Savigny, System des heutigen Röm. Rechts. 11. S. 522. Zweifelnd spricht sich hier Marezoll, a. a. O. S. 238. aus. 18) Dieser Grund hat sogar veranlaßt, daß die Commentatoren unserer lex deren Tert in diesem Sinne restituirt haben: Jac. Goiho. fred. I. c. Lib. I. cap. 4. p. 275. 276. und ihm folgend 11 ei- ne ec. Lib. I. cap. 6. p. 83. 84. und Lib. II. cap. 6. §. 1. 5. 6. p. 188. 191 sqq. restituiren nämlich hier den Tert also: Neve (ne- que) haereditatem, quae eis lege obvenerit, Jegatumve ipsi con- juges, neque inter se quicquam capiunto. — DaS Einschieben der Worte: Neve (neque) hereditatem, quae eis lege obve-

436 W. Sell, Zur Lehre von der Jncapacität und Indignität. famosae in Beziehung auf Testaments - Erbschaften und Legate im Allgemeinen aus der lex «lolia et Papia wohl folgern, ob- gleich diese, soviel wir wissen, nirgends in der lex ausdrücklich und allgemein ausgesprochen war. Doch lassen sich leicht Gründe denken, aus denen die spätere Gesetzgebung Veranlas- sung nehmen konnte, solchen unzüchtigen Frauen ausdrücklich und unter allen Verhältnissen die Erwerbsfähigkeit in Bezie- hung auf Erbschaften und Vermächtnisse zu entziehen: "einmal, wenn solche Personen aus der Zahl der sonst unbescholtenen Ehelosen besonders hervorgehoben und mit größeren Nachthei- len, als diese, bedroht werden sollten, namentlich auch in Be- ziehung auf das gesetzliche Erbrecht; dann konnte auch eine solche generelle Jncapacitätserklärung den Zweck haben, mögli- chen Zeifeln zu begegnen, und hauptsächlich, allen Umgehungen der Gesetze nachdrücklicher vorzubeugen. — In der That fin- den sich auch manche historische Anhaltspunkte, welche auf einen solchen Zusammenhang der späteren allgemeinen Jncapa- citätserklärung der foeminae famosae mit der früheren Legis- lation schließen lassen und zwar besonders in Beziehung auf den vorhin erwähnten letzten Punkt. — Es ist schon darauf aufmerksam gemacht worden w), daß in den Zeiten von Ti- berius vornehme römische Frauen sich öffentlich als gewerbs- mäßige Kupplerinnen angaben »ut ad evitandas legum poenas jure ac dignitate matronali exsolverentur» 2»); und mit die-

nerit — ipsi conjuges — capiunto — muß aber mißbilligt wer- den, weil nach allen Quellenzeugnissen (auch nach den erst in neuerer Zeit entdeckten Quellen) das capere non posse in unmittelbarer Ver- bindung mit dem caducum der lex Julia et Papia nur auf testamen- tarische Erbschaften und Legate sich bezieht. Vgl. auch Mühlen- bruch, a. a. O. S. 268. Not. 53. a. E. ") Schon Heinecc. 1. c. Lib. IF. cap. 1. §. 11. pag. 131. hat auf die betreffende Stelle bei Suetonius aufmerksam gemacht, besonders ist dieselbe aber bei v. Savigny a. a. O. S. 556 f. in dem hier angenommenen Zusammenhänge hervorgehoben worden. 20) Sueton. Tiber, cap. 35. Dieser Umgehung ist spater durch ein

W. Sell, Zur Lehre von der Jncapacität und Indignität. 437 sem Zeugniß bei Suetonius läßt sich ein zweites Beispiel aus derselben Zeit bei Tacitus 2t) verbinden, welcher erzählt, daß eine gewisse Vistilia, aus prätorischer Familie stammend, durch die gesetzlich erforderliche Anzeige bei den Aedilen Ä) die Erlaubniß zum Gewerbe als Hure zu erwirken gesucht habe [licentiam stupri apud aediles vulgaverat 23)], wodurch der Senat zum Einschreiten gegen die Wollust der Frauen sich veranlaßt fand. Wenn nun solche Mittel der raffinirtesten sittlichen Ver- worfenheit angewendet wurden, um die Strafen der Gesetze, namentlich die Strafen der lex Julia de adulteriis 24), zu SenatuScousult vorgebeugt worden: fr. 10. §. 2. 1). ad leg. Jul. de adult. (48, 5). S. weiter unten. *') Annal. II, 85. — Vgl. auch Sueton. I. c. §. 42. 43. *f) Sie trugen alsdann eine auSzeichnende Kleidung (meretricia vestis) fr. 15. 8- 15. I). de iujur. (47, 10). Vgl. Heinecc. I. c. Lib. II. cap. 1. §. 11. P. 131. Zimmern a. a. O. §. 133 S. 488. 489. Not. 22—24. 23) J acit. I. c. fahrt unmittelbar nach den angegebenen Worten fort: more inter veteres recepto, cjui satis poenarum adversum impu- dicas in ipsa professione flagitii credebant. Trotz dem wurde Vi- stilia von dem Senat auf die Insel Seriphon verbannt und ein allgemeines Verbot der Hurerei vornehmer Römerinnen erlassen. ,4) Weil stuprum und adulterium ffr. 101. I). d? V. S. (50, 16)] nach der lex Jul. de adult, nicht von einem ehrlosen Weibe (in quam stuprum non committitur) begangen wurde: fr. 1. §. 1. 2. fr. 3. I). de concubin. (25, 7). fr. IG. 8* H de bis quae ut ind. (34, 9). fr. 34. pr. fr. 13. 8' 2. fr. 10. 8' 2. I). ad leg. Jul. de adult. (48, 5). fr. 4. pr. §. 3. D. de cond. ob turp. caus. (12, 5). Mühleubruch a. a. £>. Bd. XXXIX. S. 265 ff. v. Saviguy > S. 556. 557. Der letztere Schriftsteller bemerkt a. a. O. bei Erklärung der erwähnten Stelle von SuetoniuS: die römischen Frauen hätten durch die angeführte schimpfliche Umgehung der Gesetze auch die poe- nae coelibatus nach der lex Julia et Papia vermieden, weil diese nur für freiwillige Ehelostgkeit gegolten, während öffentliche Kupplerin- nen u. dgl. wegen des Verbots der Ehe mit Freigeborenen in gezwun- genem Eölibat gelebt und darum nicht von den Strafen der freiwil- ligen Ehelosigkeit getroffen worden feien. — Allein, wenn die ver- heirat!) ete famosa nicht einmal aus dem Testamente ihres Ehe- Sell'sche Jahrbücher. III. 3. 29

438 W. Sell, Zur Lehre von der Jncapacität und Indignität. umgehen und der Wollust ungehindert zu stöhnen: so liegt es gewiß nahe, daß die Gesetzgebung, um diesem kaum glaubli- chen Sittenverfalle der römischen Frauen zu steuern, die foe- minae famosae aus der Zahl der eoelibes überhaupt besonders hervorhob, und dieselben mit größerer Strenge behandelte; namentlich in Beziehung auf das gesetzliche Erbrecht. Gerade in diesem Sinne einer verbesserten Sittenpolizei hat nun Kai- ser Domitianus nach der Erzählung von Suetonius 25) den probrosis (oeminis durch eine generelle Vorschrift das jus capiendi legata hereditatesque entzogen: Und zwar, sowohl in Beziehung auf testamentarische, als auf gesetzliche Erbschaften; wie theils die allgemeine Fassung der Stelle bei Suetonius2^) bezeugt, theils durch andere Quellenzeugnisse wenigstens indi- rekt bestätigt wird 27). Doch ist auch diese Vorschrift Do- mitian's gleich den früheren gesetzlichen Bestimmungen bald wieder umgangen worden 28). Die erwähnte Verordnung von Kaiser Domitian ist in die spätere römische Legislation übcrgegangen, und sie liegt manneS Etwas erwerben tciinte, weil ihre Ehe im Sinne der lex Julia et Papia nicht als eine solche galt, welche sie gegen die poenae coeli- batus schützte (Ulp. Fragen. XVI, 2); weil sie also im Sinne dieser lex als eine c o e 1 e l> * galt: — soll dann die w i r k l i rt> ehelose famosa von den Strafe» der Ehelosigkeit ansgenommen sei»? — Enthalten namentlich die mehrerwähnten Aeußerungen bei Ulpia- nus und Gajus irgend eine Andeutung von der Beschränkung des Begriffs coelebs, coelibatus in diesem Sinne?— Aus dieser Ver schiedenheit der Ansichten gehen auch hauptsächlich die hier später fol- genden Abweichungen vonSavigny's Darstellung hervor. ,s) Domitian, cap. 8. Suscepta inorum correctione — — probrosis foeminis lecticae usum ademit, jusque capiendi legata he- re d i tat e s qu e. **) Er sagt jus capiendi legata h e r e d i t at e s q u e, läßt also de» spe- cielleren testamentarischen Legaten die Erbschaften gan; im Allgemeinen folgen. ‘O fr. 2. 8- 4. J). ad SClum Tertull. (38, 17). Vgl. Not. 29. *•) So klagt Znvenal (Sati,-. I, 55. 50.): das Verbot werde dadurch umgangen, daß der Ehebrecher (moechus) Dasjenige, was die uxor

W. Sell, Zur Lehre von der Jncapacität und Indignität. 439 insbesondere in ihrer ganzen Ausdehnung der früheren Gesetz- gebung Justinian's zu Grunde 29). Zwar findet sich in der letzteren nirgends eine bestimmte Stelle, welche die Jncapaci- tat der foeminae famosae oder probrosae als generelle Regel ausdrücklich ausspricht; wohl aber zeigt der ganze Geist der justinianischen Compilation, namentlich des Digestenrechtes, sowie einzelne darin enthaltene Anwendungen jener Regel, daß man dieselbe als allgemein geltend vorausgesetzt hat. Wie sich aus dem Früheren ergiebt, steht die Incapaci- tät der gedachten unzüchtigen Frauen mit deren Unfähigkeit adultera nicht wirksam erwerben konnte, im Testamente dem knppleri- schen Ehemann derselben (leno vgl. fr. 2. §. 1—9. fr. 3. 8. pr. 1). a<l leg. Jul. de adult. (48,5) mit Ta eil. Anna!. 11,85). zuwendete. 2 llvettal' s Worte lallten: (2inl leno accipiat moechi bona, si capiendi Jus nullum uxori, -— —. **) Indirect filldet diese Ausdehnung der Vorschrift Domitian'ö auf ge- setzliche Erbschaften eine Bestätigung durch eine Digestenstelle von Ul- pianus, worin der mulier famosa nach dem SCtum Tertullianum ein gesetzliches Erbrecht in Beziehung auf ihre Kinder besonders znge- standell wird: fr. 2. 8. 4. D. ad SCtum Tertuü. (38, 17). Si mu- lier sit famosa, ad legitimam hereditatem liberorum admittetur. Denn eine solche besondere Bestimmung würde doch wohl in solchem Zusammenhänge sich nicht findet!, wenn mulieres famosae ganz im Allgemeinen schon gesetzliches Erbrecht gehabt hatten. Mühlenbruch a. a. O. S. 269 ff. Not. 53. a. E. Mühlenbrnch, Pand.-Recht. 8. 642. Not. 5. Vgl. auch Marezoll a. a. O. S. 239. 240. Zim- mern a. a. O. §. 133. Not. 25. v. Vangerow, Lehrbuch 11. §. 429. Anm. 1. Nr. III, 3. S. 87. — Zur Bestätigung des Gesagten kann auch noch const. 23. §.3. C. de nupt. (5,4) angeführt werden, verb.: — salvam eis nihilominus existimationem servari praecipimus, tam in aliis omnibus, quam ad transmittendam, quibus voluerint, suam substantiam, et suscipiendam competentem sibi legibus ab aliis relictam vel ab intestato delatam hereditatem. Denn hier wird in der entschiedenen Absicht, das frühere Recht zu ändern, die Erwerbsfähigkeit ebenso in Beziehung ans Jntestaterbschaften, als auf testamentarische Erbschaften verliehen, was doch auf eine gleiche Ausschließung hinsichtlich beider im früheren Rechte zurückschließen laßt. Vgl. über const. 23. §. 3. dt. unten §. 3 und int Allgemeinen fr. 5. I). ad S. C. Treb. (36, 1).

440 W. Sell, Zur Lehre von der Jncapacität und Indignität. zur Eingehung einer Ehe mit Freigeborenen in der innigsten Verbindung. In Beziehung auf die letztere stellt nun Mo- destinus in fr. 42. pr. D. de ritu mipt. (23, 2) (lib, sin- gul. de ritu nuptiarum) den Grundsatz an die Spitze: Sein- per in conjunctionibus non solum quid liceat, consideran- dum est, sed et quid honestum sit. — und damit bringen die Compilatoren der Digesten snachdem sie vorher in fr. 41. pr. D. eod. den Begriff des probrum nach der Definition von Marcellus festgestellt haben 3°)] in fr. 43 pr. §. 1 — 9 eod. (Ülpianus lib. I. ad leg. Jul. et Pap.) die genauere Erörterung der Frage in Verbindung: was es heiße palam quaestum facere, sowie die nähere Bestimmung des Begrif- fes einer lena: Alles zu dem Zwecke, um dadurch die Unfä- higkeit solcher ehrlosen Weiber zur Eingehung einer Ehe mit Freigeborenen genauer zu erläutern. Nicht minder weist auf den direkten Zusammenhang der Digesten Justini an's mit den oben angegebenen historischen Andeutungen der Ausspruch Pa- pi nian's in fr. 10. §. 2. D. ad leg. Jul. de adulter. (48, 5) hin: Mulier, quae evitandae poenae «adulterii gratia lenoci- nium fecerit, aut operas suas in scenam locavit, adulterii accusari damnarique ex stenatusconsulto potest. — Denn hieraus geht hervor, daß die spatere Gesetzgebung durch das Organ des römischen Senats swelcher in dieser Richtung auch früher öfter eingeschritten war 3l)] solche Mittel der tiefsten Versunkenheit, wie sie zu Tiberius' Zeiten von römischen Frauen angewendet wurden, mit Kraft und Nachdruck abzu- schneiden suchte. Nach diesem innigen historischen Zusammenhänge werden denn auch die folgenden Digestenstellen ihre generelle Bedeu-

’°) fr. 41. pr. 11. de ritu nupl. (23, 2) (Marcellus Lib. 26. Digest.) Probrum intelligitur etiam in his mulieribus esse, quae turpiter viverent, vulgoque quaestum facerent, etiamsi non palam. *') Z. B. baa SClurn de Bacchanalibus. Livius XXXIX. cap. 8sqq. Vgl. auch Tacit. Anna). II, 85. U. a. m.

W. Sell, Zur Lehre von der Jncapacität und Indignität. 441 tung gewinnen, indem sie zeigen, daß eine mulier probrosa oder famosa nach dem klassischen römischen Rechte ebenso un- fähig war, Etwas auf den Todesfall zu erwerben, als ihr un- tersagt war, eine Ehe mit einem Freigeborenen einzugehen 32). Die beiden hier einschlagenden Digestenstellen beziehen sich auf das testamentum militis. — Bekanntlich hatte der kriege- rische Trajan, auf den Vorgang früherer Kaiser, den Sol- daten daS Privilegium ertheitt, quomodo velint, vel quomodo possint zu testiren N): wodurch die Grundlage für die vielen Begünstigungen der Soldaten gegeben war, sowohl hinsichtlich der Form, als des Inhalts des Testamentes, und insbesondere in Beziehung auf die in einem solchen Testamente einzusetzen- den Personen **). Nach dem erwähnten Privilegium Trajan's konnte nun leicht die Frage entstehen, ob Soldaten in ihrem Testamente auch solche ehrlose Frauen zu bedenken befugt seien, gleichwie sic andere Personen honoriren konnten, welche sonst erbunfähig oder incapaces waren, z. B. die peregrini, die Latini Juniani

82) Bekanntlich bestehen abweichende Ansichten darüber, ob die gegen die Borschristen der I« Julia et Papia eingegangeue Ehe nichtig gewesen sei, oder ob eine solche gesetzwidrige Ehe nur die Nachtheile des Eöli- bats nicht anfgehoben habe; und besonders darüber, wie sich das Rechts- verhältnis; nach einem senatusconsultum unter Marc Aurel gestal- tet habe: so. 16. pi. I). de ritu nupt. (23, 2) fr. 16. 1). de Sf oii- sal. (23, 1) Vgl. J. Gotliofred. I. c. p. 313. 314. II ei ne ec* * I. c. Lib. II. cap. 2. [). 135 sqq. und cap. 6. p. 187 sqq., beson- ders aber v. Savigny, S. 221. 522 — 529., welcher hier mit Recht uicbt in allen Fällen wirkliche Ungültigkeit der Ehe annimmt. Die nähere Erörterung dieser streitigen Frage gehört jedoch nicht hierher. *3) Gajus II, 109—111. 114. i. s. fr. 1. pr. fr. 24. D. de test. inil. (29. 1). §• 1. I eod. (2, 11). Theophil, ad h. I. const. 1. i. f. C. h. t. (6, 21). const. 15. 17. C. eod. ") Bgl. z. B. Gajus II, 110. 111. const. 5. (^. h. t. (6, 21) (Inq». Alexander anno 224) verb.: quia inter caetera, quae militibus concessa sunt, iiherum arbitrium, quibus velint, relinquendi su- premis (judiciis) suis, concessum est, nisi lex specialiter eos pro- hibuerit.

442 W. Sell, Zur Lehre von der Zncapacitat »nd Indignität- die coelibes ^). Diese Frage hat aber schon Trajan's Nach- folger Hadrian durch ein Rescript verneinend entschieden, wie Tryphoninus berichtet in (V. 41. §. 1. I). de testam, inil. (29, 1) (lib. 18. Disputat.) Mulier, in quam (qua) turpis suspicio cadere potest, nec ex testamento militis ali- quid capere potest, ut Divus Hadrianus rescripsit. — Also — »nicht einmal« oder »auch nicht einmal« aus dem Testamente eines Soldaten (»e c ex testamento militis) soll eine solche Frauensperson Etwas wirksam erhalten können; um wie vielmehr muß dies bei allen gewöhnlichen nicht privi- legirten letztwilligen Dispositionen der Fall sein! Dabei wählt Tryphoninus sicher nicht ohne Absicht noch die etwas un- bestimmte und ziemlich weit umfassende Bezeichnung mulier, in quam turpis suspicio cadere potest 3Ö). Mit dem Gesagten steht noch in naher Verbindung eine zweite Digestenstelle aus den Schriften Papinian's, welche dem Wortlaute nach zwar allein auf das testamentum militis sich bezieht, aber trotz dem zur Bestätigung der bisher befolgten allgemeineren Auffassung dienen kann-, nämlich kr. 14. D. de his quae ut iud. (34, 9) (lib. 33. Quaest.) Midierem, quae stupro cognita in contuber- nio militis fuit, etsi sacramento miles solutus intra annum mortem obierit, non admitti ad testamentum jure militiae factum, ct id, quod relictum est, ad liscum pertinere, proxime tibi respondi. Auch diese Stelle enthalt, wenn sie in dem bisher dar- gestelltcn Zusammenhänge betrachtet wird, nur eine Anwendung der allgemeinen Regel über die Erwerbsunfähigkeit der mulieres probrosae in Beziehung auf das testamentum militis 37) und

35) Gajus II, 110. 111. "") Mühlenbruch a. a. O. Bd. XXXIX. S. 270 ff. *7) Während eS früher gewöhnlich war, die beiden erwähnten Fragniente als eine singuläre Vorschrift bei dein testamentum militis z» betrach- ten, werden sie in neuerer Zeit gewöhnlich in dem hier angenommenen

W. Seit, Zur Lehre von der Incapacität und Indignität. 443 hier zunächst aus das Testament eines Veteranen, welcher nach den vorliegenden Verhältnissen noch die Privilegien des testa- mentum jure militiae factum genoß 3S). Die besondere Erwähnung des testamentum militis iit den Digestcn mag thcils in dem oben geschilderten historischen Zusammenhänge (in Beziehung aut die Frage der Anwendbar- keit des von Trajan verliehenen Privilegiums), thcils und besonders darin ihren Grund haben, daß Soldaten wahrschein- lich am leichtesten den Verfübrungskünstcu der mulieres pro- brosae ausgeseht 39) und daruni in deren Testamenten solche unzüchtige Frauen am häufigsten bedacht waren w). Geben wir nun wieder auf die oben mitgethcilte Vorschrift Domitian's zurück, um deren weitere historische Fortbildung zu betrachten, so ist die Entziehtmg des jus capiendi legata hereditatescpie auch auf Fideicommisse und auf mortis causa donationes »-) ausgedehnt worden, wie sich aus solchen Stel- len der Digesten ergiebt, welche größtentbeils aus den Com- allgemcineren Sinne verstanden. Bgl. Marezoll a. a. C. S-239—241. M1 ück, 6omme»tar Bd. XXVIII. S. 384. Not.65. Mühlenbrnch a. a. O. Bd. XXXIX. S.270,ff. Zimmern a. a. C. 8-133. Not.25. S.489. v Bangcrow a. a. S- II. 8- 429. Anm. I. IX,-. III, 3. S. 87. und 8-565- Anm. IXr. I. A. 10. S. 602. 3") Weil er im erste» Jahre »ach seiner Entlassung aus dem Soldaten- stande gestorben war. §. 3 I. >1» milit. lesi. (2, 11). fr. 40. 92. D. ad leg." Falcid. (35, 2). ,!l) Bgl. j. B. const. 2. i. f. C. <le «Ion. int. vir. et usor. (5, 16) (Imp. Antonin. anno 213) verb.: milites tamen meos a foca- riis suis hac ratione (irtisque adulationibus spoliari nolo. — lieber die focaria (ursprünglich Haushälterin, dann Beischläferin) pgl. II cisson, de Verb. Sign. s. v. Focaria. 4') Marezoll S. 241. Mühlenbrnch Bd. XXXIX. S. 278. Not.76. *') fr. 87. I). de legat. III (32). 4^) fr. 35. pr. fr. 37. pc. fr. 9. 1). de mortis causa don. (39, 6) vgl. mit fr. 15. i. f. fr. 17. i. f. eod. — Schenkungen unter Lebenden an mulieres probrosae waren dagegen erlaubt und gültig: fr. 5. I). de don. (39, 5). fr. 31. pr. eod.

444 W. Sell, Zur Lehre von der Jncapacität und Indignität. mentarien der römischen Juristen ad legem Juliam et Papiam entlehnt sind. Zum Schluß bleibt noch ein wichtiger Punkt übrig. Die bisherige Erörterung hat gezeigt, daß den foeminis famosis das jus capiendi entzogen ist, daß sie also Nichts wirksam auf den Todesfall erwerben können. Daran schließt sich nun die Frage: Wem das einer solchen famosa ex testa- mento oder ab intestato Hinterlassenc zufalle. Hier laßt sich ein doppelter Gesichtspunkt denken: entweder das Hinterlassenc wird nach der lex Julia et Papia caducum, oder es erscheint als ein ereptoriurn (ereptitiuni) **); welches letztere ja, wie man ziemlich allgemein annimmt "), gleichfalls durch die lex Julia et Papia entstanden ist 45), und woraus sich später die Lehre von der Indignität des justinianischen Rechtes gebildet hat. In den Duellen findet sich eigentlich nur eine Stelle, welche bei der Wahl der beiden angegebenen Gesichtspunkte direct als Zeugniß dienen kann; nämlich das vorhin mitge- theilte fr. 14. i. f. D. de his quae ut ind. (34, 9) von Pa- pi n i a n verb.: et id, quod relictum est, ad fiscum perti- nere, proxime tibi respondi 46). Demnach wird man be- haupten müssen, daß wohl schon zur Zeit der juristischen Klas-

4a) Der Ausdruck capere non posse wird Itt den Commentarie» der lex Julia et Papia technisch ebenso beim ereptitium, wie beim caducum, gebraucht. Vgl. z. B. fr. 10. H. Je bis quae ut ind. (34, 0). fr. 13. fr. 15. §.3. 1). de jure fisci (49, 14). und im Allgem. fr. 71. pr. fr. 140. 1). de V. S. (50, 16). Fragm. Vatie. §.289. i. f. §.309. i. f. fr. 7. §. 1. D. de leg. Jul. repet. (48, 11). Das Nähere cm einem andern Orte. Vgl. auch Mühlenbruch a. a. O. Bd. XXXVIII. S. 361 ff. Not. 71. 44) J. Go t hofred. I. c. p. 304. II ein ec c. I. c. Lib. III. cap. 7. §. 1 — 4. p. 415sqq. Vgl. im Allgem. die bei Danz, Lehrbuch der Geschichte des röm. Rechts. II. S. 80. angeführten Schriften. 45) IJIpian. Fragm. XIX, 17. Lege nobis adquiritur, velut caducum, vel ereptoriurn (ereptwrium, ereplitium) ex lege Papia Poppaea. ") Vgl. auch im Allgem. const. 1. C. de natural. Üb. (5, 27).

W. Sell, Zur Lehre von der Zncapacität und Indignität. 445 sl'ker 47), entschieden aber im Zusammenhänge des justinianischen Digestemechtes das fehlende jus capiendi bei foeminis probro- sis oder famosis unter den Gesichtspunkt des ereptitiurn oder der Indignität fällt, und darum Dasjenige, was solchen Frauen mortis causa hinterlassen ist, dem Fiscus zufällt, welcher das Recht hat, das Hinterlassene den indignis zu eripiren 48). Dieser Gesichtspunkt entspricht auch am meisten der Ansicht, daß Do- mitians mehrerwähnte Vorschrift das jus capiendi sowohl in Beziehung auf gesetzliche, als auf Testaments-Erbschaften entzogen habe; sowie die Indignität auch die zunächst liegende, ja wohl die einzig noch statthafte Form sein würde, in welcher die Erwerbsunfähigkeit solcher unzüchtigen Frauen sich in Ju- stin ian's Compilation, nach Aufhebung des caducum durch diesen Kaiser, noch praktisch wirksam zeigen kann. §. 3. Wir wenden uns nach den allgemeineren Erörterungen des vorigen Paragraphen wieder zu dem oben mitgethcilten Rcchts- fall, um theils denselben nach den entwickelten Gesichtspunkten zu beurthcilen, theils die Frage zu beantworten: ob und wie

47) Soferne fr. 14. eit. keine Interpolation enthält, was nach dem Zu- sammenhänge mehr als wahrscheinlich ist. Bgl. auch fr. 13. O. de his qunc ui ind. (34, 9). ueberhaupt werdet! ja unter dem Ans- drucke caduca bona i. w. S. zuweilen in den Quellen auch die elt'pto, >.» oder creptitia verstanden [fr. 9. I). de SCto Silan. (29, 5). vgl. mit fr. 15. §. 2. fr. 8. §. 1. I). cod. (29, 5). fr. 17. o. de liis quae ul ind. (34, 9). const. 1. 6. 7. 9. 10. C. eod. (6, 35^], ob- gleich beide von einander verschieden sind. Mühlenbruch a. a. Q. Bd. XXXVIII. S. 361. Not. 71. Danz a. a. O. und die dort alle- girten Schriften. 4n) Dieselbe Auffassung findet sich auch im Allgemeinen bei Mühlen- brnch a. a. O. Bd. XXXIX. S. 274. 276. 277. v. Savigny S. 558.559. (welcher von der hier vertheidigten Ansicht sonst wesentlich abweicht. S. oben Not. 24 a. 8.) nimmt an, daß sich im Zusammen- hänge der justinianischen Gesetzgebung das ursprüngliche caducum von selbst in ein ereplorium (ereptilium) verwandelt habe.

446 W- Sell, Zur Lehre Von der Zncapacität »»d Indignität. weit nach neuestem Recht überhaupt noch irgend eine Erwerbs- unfähigkeit auf den Todesfall bei foeminis famosis bestehe. Die frühere Darstellung hat gezeigt, daß foeminae famo- sae oder probrosae bei den Römern als incapaces, erwerbs- unfähig gelten; nirgends wird ihnen aber in den Quellen die Erbfähigkeit (sog. testamenti factio passiva, z. B. mihi cum Titio esi testamenti factio 4!))] abgesprochen Die genauere Unterscheidung der Begriffe ven bloßer Erwerbsunfähig- keit und Erbunfähigkc it ist nun auch für den vorliegen- den Fall nicht ohne praktisches Interesse in Beziehung auf die Frage: welcher Zeitpunkt bei der Beurthcilung der Fälligkeit oder Unfähigkeit der von dein Ebemann im Testamente bedach- ten Gattin der entscheidende ist. — Die testamenti factio (passiva) bestimmt sich nach den beiden Zeitpunkten der Testa- mentserrichtung und der Delation der Erbschaft oder des Le- gates bis zu deren Erwerbung 51); bei der Erwcrbsfäbigkcit (jus capiendi) entscheidet, der Natur der Sache wie den posi- tiven Vorschriften nach, allein der Augenblick, in welchem der Erwerb auf den Todesfall gemacht werden soll >-), also der?lu- *') Bgl. die Stelle» bei Müh len'b ruch, Pandekten-Recht (4te AuSg. von v. Madai) Bd. lll. §• 640 in Rot. 2. 50) Auch in der neueren Doctrin werden mulieres piolnosae nirgends un- ter denjenigen Personen aufgeführt, denen die sog. testamenti factio passiva entzogen ist; vielmehr schweiget, die meisten Lehr- und Hand- bücher darüber gänzlich, indem sie nur den in fr. 14. 1). <le liis qnao ut ind. (34, 9). erwähnten Fall in specieller Beziehnng auf Soldatett nnter de» einzelnen Jndignitätsfällen aufzählen (s. den vor. §. g. (5.); — diejenigen aber, welche des Falles grdenkru, rechnen denselben aus- drücklich zu den Fällen der Zncapacität, wie Mühleubrnch, Paud.- Recht Bd. lll. §. 642. Nr. 1. Rot. 4 — 6. v. Bangerow, Lehr- buch III. 8- 429. Anm. I- Nr. III, 3. und Nr. IV. i. A. vgl. mit 8- 565. Anm. Nr. 1. A. 10. S. 602. fr. 49. §. 1. I). »Je her. inst. (28, 5). fr. 6. 8- 2. fr. 50. pr. fr. 59. 8. 4. I). eod. (28, 5). §. 4. I. de her. quäl. et. di ff. (2, 19). fr. 1. §. 4. I). ad SCtum Tertull. (38, 17). M) fr. 52. I). de legat. II (31). Terentius Clemens lib. 3. ad

W. Sell, Zur Lehre von der Jncapacität und Indignität. 447 genblick der Delation, oder in der Regel der Zeitpunkt des To- des des Erblassers a). Demnach muß auch in unserem Falle die Capacität der im Testamente ihres Gatten mit einem Legate bedachten Ehefrau nach der Zeit des Todes ihres testirendcn Ehemannes sich bestimmen. Ist sie nun in diesem Zeitpunkte noch eine mulier pro- brosa und demnach incapax oder indigna gewesen •'*):' Nach natürlicher Auffassung der Verhältnisse würde man behaupten müssen, daß die Ehefrau den öffentlichen Schimpf ihres früheren unzüchtigen Lebenswandels dadurch getilgt habe, daß sie nach ihrer Vcrhcirathung in glücklicher Ehe mit ihrem Gatten gelebt: worüber die große Sorgfalt des Ehemannes, seiner Gattin einen bedeutenden Thcil seines Vermögens auf den Todesfall zuzuwenden, das sicherste Zcugniß liefert. Es würde also hier recht eigentlich Das cintrctcn, was wir mit dem Ausdrucke zu bezeichnen pflegen: »Der Mann hat seine Frau wieder zu Ehren gebracht«. — Hiernach würde der Ehe- frau schon zur Zeit der Testamentscrrichtung, mehr noch zur Zeit des Todes ihres Ehemannes, kein rechtliches Hindcrniß des wirksamen Erwerbes aus dem Testament entgegenstchen. Trotz dem enthalt das Digcstenrccht eine entgegengesetzte Entscheidung. Bei Gelegenheit des Verbotes der Ehe einer mulier quae palam (corpore) quaestum facil (welches Vcr-- leg. Jul. et Pap.) Non oportet prius de conditione cujusqtinm tjuacii, quam hereditas legat unire ad euni pertinent. ") fr. 11. I). de vulg. et pup. Stilist. (28,6). I I p. Fragni. XVII, 1. XXII, 3. fr. 22. i). de mort. ca ns. don. (39, 6). fr. 3. §. 2. I>. de jure fisci (49, 14). fr. 5. D de regtil. Caton. (34,7). fr. 62. pr. fr. 78. §. 3. I). de her. inst. (28, 5). Vgl. im Allgem. die eben zu Anfang Not. 5. allegirten Schriften. ") Daß die ans der Probrosität abznleitende Indignität nach dem Zeit- punkte der Delation oder des Todes des Testators sich bestimmt, be- darf keiner näheren Erörterung. Vgl. auch arg. fr. 3. §. 2. I). de jure fisci (49, 14). fr. 9 pr. §. 1. I). de his quae ut ind. (34, 9) mit fr. 4. I). de adim. vel transfer, leg. (34, 4). Mühle nbruch a. a. O. Bd. XXXVIII. S. 362. Not. 73. 74.

448 W. <3eil, Zur Lrhre von der Jncapacität und Indignität. bot ja mit deren Jncapacität so enge verflochten ist) sagt Ul- pianus in fr. 43. §. 4. D. de ritu nuptiar. (23, 2.) (lib. 1. ad leg. Jul. et Pap.) Non solum autem ea, quae facil (palam quaestum), verum ea quoque, quae fecit, et si facere desiit, lege notatur; neque enim aboletur turpitudo, quae postea intermissa est. — Diese Entscheidung hat darin ihren Grund, daß die Infamie 35) einer corpore quaestum faciens, wie die Infamie überhaupt, lebenslänglich war, soserne sie nicht früher durch irgend einen gesetzlichen Act(j. B. Begna- digung rc.) aufgehoben wurde '*). Nach dem Rechte der Digesten muß man demnach der Frau, welche einmal als lamosa oder probrosa galt, die Er- werbsfahigkeit auch dann absprcchen, wenn sie später ihren schimpflichen Lebenswandel mit einem tadellosen vertauscht hat 57). Nicht so nach dem Rechte des Codex. Kaiser Ju- stinus hat nämlich auf Veranlassung seines Nachfolgers und Adoptivsohnes Justinian38) in const. 23. C. de nuptiis (5, 4;

55> Daß der Begriff der Infamie, wenigstens später, auch auf solche Frauen sich bezieht, quae corpore quaestum faciunt, darüber vgl. v. Sa- vigny u. S. 183. 220 ff. 516 ff. 56) Marezoll a. <l O. 260 ff. 57) Das erwähnte fr. 43. §. 4. I). de ritu nupt. (23, 2) wird weder von Mühtenbruch XXXlX. S. 268. Not.52a. und Not. 59., noch von v. Vangerow §. 429. Annl. 1. Nr. III, 3. S. 87. beachtet und dadurch werden beide Schriftsteller zu der Bemerkung veranlaßt, daß das, was Kaiser Justinus in der sogleich mitzntheilenden const. 23. C. de nupt. (5, 4). verordnet, sich eigentlich schon von selbst verstan- den habe. Nach fr. 43. §. 4. cit. stellt sich aber das Sachverhalt- niß ganz anders; denn daraus erhellt, daß durch const. 23. cit. das Digestenrecht wirklich abgeändert worden ist, was auch schon aus der ganzen Fassung der Constitution hervorgeht. 5B) Gewöhnlich wird diese Constitution, welche keine Subscription hat, dem Kaiser Justinian zugeschrieben; allein Ileinecc. Lib. II. cap. 2. §. 4. p. 146 sqq. hat theils auS der Jnscription: Demostheni Praef. Praetor., theils aus dem Zeugttiß von ProcopiuS (Historia arcana cap. 9. i. f.— Corpus scriptor, bistor. ßyzantin. Pars II. Vol. III. Procop. ex recens. Dindorf. pag. 66. und Alemanni Nolae

W. Srll, Zur Lehre von der Jncapacität und Indignität. 449 (Oemvstlieni k. ?.) verordnet, daß mulieres probrosse oder famosae durch spätere Aenderung ihres Lebenswandels nicht allein die Fähigkeit zur Ehe mit höheren Würdenträgern (also noch viel mehr mit den übrigen Freigeborenen), sondern auch die Erwerbsfähigkeit auf den Todesfall wieder erlangen sollten. Zwar bezieht sich diese Constitution, wie auch mehrere spätere Verordnungen Justinian's in gleichem Geiste, der dispositiven Wortfassung nach, nur auf Schauspielerinnen (sce- »icae mulieres)-, allein es kann sowohl nach dem Contexte der const. 23. cit., als nach dem ganzen historischen Zusammen- hänge, aus welchem diese Constitution, sowie die spateren Ver- ordnungen Justinian's, hcrvorgegangen sind 3!>), keinem Zweifel unterliegen, daß diese gesetzlichen Vorschriften nicht bloß auf Schauspielerinnen, sondern auch auf öffentliche feile Dirnen sich beziehen; zumal da man bei den Römern daran gewöhnt zu sein scheint, in dem Gewerbe der ersteren auch dasjenige der letzteren als inbegriffen zu betrachten **>). in liistor. arcan. ibici, p. 386 — 389) nachgewiesen, daß Kaiser Ju- sti NN s auf Veranlassung seines Adoptivsohnes Justinian (welcher die Absicht hatte, die frühere meretrix und scenica mulier Theo- dora zu heirathen) die erwähnte Constitution erlassen hat, sowie denn Justinian selbst auf Antrieb seiner Gattin Theodora aus diesem Wege immer weiter fortgeschritten ist.— Darum schreibt schon Span- genberg not. 71. a<l const. 23. cit. diese Constitution unter Beru- fung aus HeiuecciuS dem Kaiser Justinus zu, und Herrmann hat in seiner Ausgabe des Coder den Namen Justinus in die In- scriptio« wirklich ausgenommen, indem er in not. 38 die Gründe für diese Aenderung des gewöhnlichen TerteS aufführt. Vgl. auch v. Bn ch- holtz in diesen Jahrbüchern. Bd. U. H. 1. S. IW. hg) Nach der Veranlassung der Constitution lag es gewiß nahe, daß man nur die eine frühere Eigenschaft der Theodora als scenica mulier, nicht aber zugleich auch die andere als meretrix erwähnte, obgleich Theodora von Procopius I. c. p. 66. i. f. ausdrücklich als hafya bezeichnet wird. eo) Die ganze Fassung der const. 23. cit. selbst spricht deutlich dafür. Vgl. auch Nov. 51. Praef. const. 1. C. de natural, lib. (5, 27). const. 14. C. de episcop. aud. (1, 4) und Mühlenbruch a. a. O. Bd. XXXIX. S. 267. Not. 51.

450 W. Sell, Zur Lehre von der Jncapacttät und Indignität. Für's Erste ist nun der Zusammenhang der erwähnten Ver- ordnung Justi n's in const. 23. eit. genauer zu betrachten, um dadurch deren Anwendung in dem oben angegebenen allge- meineren Sinne zu zeigen. Der Kaiser schickt im prine, der Constitution folgenden Eingang voraus: Imperialis benevolentiae proprium Iioe esse judicantes, ut omni tempore subjectorum commoda tam investigare, quam eis mederi procuremus, lapsus quo- que mulierum, per quos indignam honore con- versationem imbellicitate sexus elegerint, cum competente moderamine sublevandos esse cen- semus, minimeque eis spem melioris conditio- nis adimere, ut ad eam respicientes improvidam et minus honestam electionem facilius derelin- quant. rei. In Anwendung dieses allgemeinen Gesichtspunk- tes geht darauf der Kaiser im §. 1. der Constitution durch die Verbindungspartikel »Itaque« zu der Vorschrift über, daß öffentliche Schauspielerinnen (scenicae mulieres), wenn sie spater ihr schimpfliches Gewerbe aufgegeben und zur Ehrbarkeit sich gewendet haben (si derelicta mala et inhonesta conversatione commodiorem vitam amplexae fuerint et honestati sese de- derint), ein kaiserliches Nescript erwirken können, in Folge des- sen ihnen die Fähigkeit verliehen wird, eine gültige Ehe mit hohen Würdenträgern oder mit anderen Männern einzugehcn, denen früher eine solche Ehe untersagt war, soferne nur die Eingehung einer solchen Ehe durch schriftliche Eheverträge nach- gewiesen werden kann. In diesem Falle sollen die gedachten Frauen von jeder Ehrenmakel völlig befreit und quasi natali- bus suis restituirt fein, so daß zwischen ihnen und anderen ehrbaren Frauen durchaus kein rechtlicher Unterschied stattfin- den soll. Hierauf werden im §. 2. der Constitution die in einer sol- chen Ehe erzeugten Kinder in Beziehung auf den Vater für sui et legitimi erklärt, und sodann schreibt der Kaiser im §. 3.

W.-Sell, Zur Lehre von der Jncapacität und Indignität. 45t weiter vor: 8ed etsi tales mulieres post divinum rescriptum ad preces earum datum ad matrimonium venire distu- lerint, salvam eis nihilominus existimationem servari prae- cipimus, tam in aliis omnibus, quam ad transmittendam, quibus voluerint, suam substantiam, et suscipiendam sibi legibus ab aliis relictam vel ab intestato delatam hereditatem. Nachdem der Kaiser ferner in den §§. 4 — 7. seine Verfügung noch erweitert und insbe- sondere auch auf die Töchter der scenicae mulieres unter nä- heren Bestimmungen ausgedehnt hat, kündigt er in dem Schluß- paragraphen 8. diese Constitution noch als eine generalis lex an, uitd verleiht derselben rückwirkende Kraft bis zur Zeit sei- nes Regierungsantrittes sowie überhaupt aus der ganzen Fas- sung der Constitution und aller späteren ähnlichen Verordnun- gen Justinian's das eifrige Bestreben zu Gunsten der darin gedachten Frauen unverkennbar hervorleuchtet. Nach diesem Zusammenhänge der const. 23. eit. wird die oben ausgesprochene Behauptung, daß dieselbe ihrer wahren Intention nach nicht allein aus öffentliche Schauspielerinnen, sondern ebenso auf andere unzüchtige Frauen, welche später ihren Lebenswandel geändert haben, anzuwenden sei — diese Behauptung wird keines weiteren Beweises bedürfen, selbst dann, wenn man den Grundsatz festhält, daß const. 23. eit. als correctorisches Gesetz strict zu interpretiren ist fll). Darum wird denn unsere Constitution in neuerer Zeit auch gewöhnlich in diesem Sinne verstanden ,iJ). Zunächst ist hier noch zu bemerken, daß Kaiser Justinian,

*') Sagt ja doch auch Procopius 1. c. p. 66. >. f.: durch die Verhei- rathuug Justinian's mit Theodora ui Folge der Constitution von ZustiuuS sei auch afleii Anderen der Weg zu einer gleiche» Verbin- dung mit feilen Dirne» (kqos (ralgas) eröffnet worden. "> Vgl. z.B. Mühlewbruch a. a. O. Bd. XXXIX. S.268. Not. 52a. v. Vangerow a. a. Q. S. 87. JMr. III. 3.

452 W. Sell, Zur Lehre von der Jncapacitat und Indignität. durch eine neue Constitution den öffentlichen Schauspielerin- nen, welche ihr früheres Gewerbe aufgegeben haben, die Er- laubniß ertheilt, auch ohne vorausgegangenes kaiserliches Ehren- rescript eine gültige Ehe mit Männern des oben gedachten Standes abzuschließen. Auch dieser Verordnung muß aus gleichen Gründen eine gleiche Ausdehnung, wie der näher erörterten const. 23. 6. de nuptiis, zugeschrieben werden. Fassen wir nun das Resultat der bisherigen Erörterung in Beziehung auf den vorliegenden Rechtsfall zusammen, so wird sich daraus ergeben, daß die im Testamente ihres Ehe- mannes mit einem Legate bedachte Ehefrau, welche ihren frü- heren unzüchtigen Lebenswandel aufgegeben und mit ihrem Ehemanne in glücklicher Ehe gelebt hatte, keineswegs unfähig war, dieses Legat zu erwerben Justinian ist aber, namentlich in seiner spateren Gesetz-

Ob) Just in tan giebt den Inhalt dieser für uns verloren gegangenen Con- stitution in der im I. 534 erlassenen const. 33. C. de episcop. aud. (1, 4) an, und darum Haben die Herausgeber des Coder seit Con- tiu6 die const. 33. eil. als const. 29. C. de nupt. (5, 4) wieder abdrucken lassen, weil Justini an in const. 33. §. 1. cit. bemerkt, er habe jene (verloren gegangene) Constitution in das fünfte Buch sei- nes Coder (also wahrscheinlich in den Titel de nuptiis) anfnehmen lassen. Vgl. Herrmann ad const. 29. eil. Not. a. Mühlenbrnch a. a. £>. S. 275. Not. 64. 64) Ueberdies würde jedes Berufen des eingesetzten Erben auf die Probro- fität der Ehefrau schon an fich als eine durchaus unzulässige exceptio ex jure tertii erscheinen, weil die mulier probrosa immer nur als indigna erscheinen konnte, der das Hinterlaffene von dem FiscuS ent- zogen wird, wie dies am Schlüsse des vorigen Paragraphen mit Be- ziehung auf fr. 14. D. de his quae ut ind. (34, 9) näher auSgeführt worden ist. Nur dann, wenn einer midier probrosa die sog. testa- menti factio passiva fehlte, würde das ihr Hinterlaffene pro non scripto gelten, und darum daS Legat dem damit onerirten Erben ver- bleiben: fr. 3. 4. I). de bis quae pro non scriptis habentur (34,8). const. un. §. 2. 3. C. de cad. toll. (6, 51). Die Vermengung des Begriffs der Jncapacitat mit dem Begriffe der mangelnden testamenti factio hat also auch in dieser Beziehung zur unrichtigen Auffassung des vorliegenden Falles Veranlassung gegeben.

W. Sell, Zur Lehre von der Jncapacität »nd Indignität. 453 gebung, auf dem von seinem Vorgänger begonnenen Wege noch weiter fortgeschritten; und dieses allmälige Fortschreiten nun näher betrachtet werden, weil sich daran die Frage knüpft: ob und wie weit im neuesten justinianischen Rechte bei foeminis famosis noch überhaupt von Erwerbsunfähigkeit oder von Indignität die Rede sein kann. Zuerst hat nämlich Kaiser Justinian schon in seinem Codex m) ein nachdrückliches Verbot jedes Zwanges zum öffent- lichen Auftreten auf der Bühne bei Freien und Sclavinnen erlassen, und die Bürgschaften für das Verbleiben auf der Bühne als verboten und unwirksam erklärt. Darauf hat er in den Novellen den Eid, welcher zur Umgebung des frühe- ren Verbotes von den Schauspielerinnen zu dem Zwecke ver- langt wurde, um sic wider Willen an die Bühne zu fesseln, gleichfalls untersagt, und als ungültig verworfen «*). Nach- dem der Kaiser sodann das Verbot der Ebe zwischen ho- hen Würdenträgern und srcigelassenen Sclavinnen aufgehoben batte «'), wendet er sich zur Aufhebung der Constitution Con- stantin's a<l OieZoi-liim '*), und deren Interpretation durch Kaiser Marti an m), durch welche beide die Ebe zwischen gewissen Würdenträgern und humilibus vel abjectis personis verboten war; vielmehr erklärt er die Ehe der personae humi- les vel abjectae fzu denen and) mulieres probrosae gehören *b) In eben der verloren gegangenen Constitution, deren Inhalt in const. 33. C. de episcop. aud. (1, 4) reserirt wird. S. Note 63. *") Nov. 51. v. I. 537. *r) Nov. 78. Praef. und eap. 3. v. I. 539' Auch die Aushebung dieses Eheverbotes verdient hier erwähnt zu werden, um den Zusammenhang der justinianischen Gesetzgebung vollständig zu zeigen. eB) const. 1. C. de natural. lib. < 5,27) v. I. 336. Ma rez o l l S. 231 ff. Novell. Martian. de inatrimon. Senator, (v. I. 454). lib. III. Til.4. Jus civile Anlejustin. Tom. II. p. 1364sqq. Kd. Haene i. p. 280 — 284. 70) Nachdem Kaiser Martian im §. 1. seiner Novelle diejenigen Perso- nen, welche als bumiles vel abjectae nach Cottstantin's Constitu- Sell'sche Jahrbücher. HI. 3. 30

454 W. Sell, Zur Lehre von der Jncapacität und Indignität. mit jenen Würdenträgern alsdann für gültig, wenn sie durch Errichtung schriftlicher Eheverträge eingegangen, und mit allen übrigen Männern, wenn nur die affectio maritalis genügend erklärt worden war 71). Dadurch war denn das ganze Princip der lex Julia et Papia und der daran sich schließenden weiteren gesetzlichen Fortbildung wenigstens in Beziehung auf das Verbot der Ehe mit fbemmis famosis zerstört. — Ist aber damit auch zugleich ihre Erwerbsunfähigkeit mortis causa im Allgemeinen aufgehoben? — Gewichtige Gründe scheinen dafür zu sprechen. Die Jncapacität der famosae nach der lex Julia et Papia und der daran sich schließenden Gesetzgebung steht, wie die frühere Erörterung gezeigt hat, mit dem Eheverbot in dem innigsten Zusammenhänge. Diesen Zusammenhang hat auch Kaiser Justinus in eonst. 23. C. de nuptiis eit. festgehal-

tion gelten, aufgezählt hat, charakterisirt er im 8- 2. dieselben als solche, quas aut nascendi decolor macula, aut vita probrosis quaestibus dedita sordentibus notis polluit, et vel per ori- ginis turpitudinem , vel ohscoenitate professionis infecit. Freilich sagt Marti an in §. 3.' nur die aufgezählten und speciell ge nannten Personen (unter denen mulieres, quae corpore quaestum faciunt, wenigstens nicht mit diesem Ausdrucke ausgestthrt sind) sollten als bumiles abjeclaeque personae gelten; allein trenn er na- mentlich zu diesen Personen rechnet scenicain vel scenicae filiam, tabernariam, vel tabernarii, vel lenonis, aut arenarii filiam, aut eam, quae mercimoniis publice praefuit — fällt dann nicht eine corpore quaestum faciens unter den Begriff einer der eben angege- benen Gattungen von Personen, wenn man damit die allgemeine (5ha- rakterisirung derselben in §. 2. (s. oben) vergleicht und ferner erwägt, daß Marti an'6 Hauptzweck bei der Erklärung der constantinischen Constitution dahin ging, zn zeigen, daß die Ehe unbescholtener armer freigeborener Frauen keineswegs durch Eonstantin (^en bonesti amantissirnus et morum sanctissimus censor §. 2. pr.) verboten sei? — Anderer Ansicht ist Marezoll S. 245. Vgl. jedoch auch Mare zoll ebendas. S. 232. Not. 3. 7I) Nov. 117. cap. 6. v. I. 542. vgl. mit Nov. 89. §. 15. v. 1. Sptbr. 539. Vgl. auch im Allgem. Heinecc. I. c. Lib. 11. cap. 2. §.4.5. p. 146 sqq.

W- Sell, Zur Lehre von der Zncapacität und Indignität. 455 ten; denn zuerst gestattet er die Ehe solcher Frauen mit höhe- ren Würdenträgern, weil der Kaiser durch das erwirkte Re- fcript die früher bestehende Ehrenschmälerung der muliere« famosae als völlig getilgt betrachtet: und hierauf verleiht er, in Folge der durch das Rescript wiederhergestellten Ehre und der darauf gegründeten Ehefähigkeit, solchen Frauen auch dann, wenn sie sich nicht verheirathet haben (si — ad matrimonium venire distulerint), die weitere Fähigkeit, Erblchaften und Ver- mächtnisse wirksam zu erhalten (was natürlich um so mehr galt, wenn sie verheiratbet waren) Besonders schlagend schei- nen hier die Worte des §. 3. der const. 23. cit.: salvam eis nihilominus existimationem servari praeci- pimus, tam in aliis omnibus, quam — — ad su- scipiendam competentem sibi legibus ab aliis relictam vel ab intestato successionem. Wenn nun — kann man fragen — später Justinian solchen Frauen auch ohne vorausgegangenes Rescript die Ebe- sähigkeit verleiht, stützt sich diese nicht auch auf die salva exi- stimatio? — und soll diese salva existimatio nach Just inian's neuester Gesetzgebung, die doch gewiß nicht hinter der Consti- tution von Justinus in der Begünstigung unzüchtiger Frauen zurückstchen wollte, weniger Wirkungen haben, als nach const. 23. cit. ? — Läßt sich nach dem angegebenen Entwickelungs- gange und nach dem Geiste des neuesten justinianischen Rech- tes wohl denken, daß personae humiles vel abjectae (zu de- nen nach der oben angeführten Jntrepretation Martian's auch mulieres probrosae gehören) — ohne gesetzliches Hin- derniß eine vollgültige Ehe mit den höchsten Würdenträgern, ja mit dem Kaiser selbst eingehen können '2); daß sie aber, in dieser Beziehung zwar von jedem Ehrenmakel befreiet, den- noch 'n Beziehung auf den Erbschaftserwerb an demselben alten Ehrenmakel leiden sotten? — JS) Der Fall der Verheirathung Justinian's mit Theodora weift ja gerade darauf hin. S. oben S. 448. Not. 58.

456 W, Sell, Zur Lehre von der Jncapacität und Indignität. Trotz des blendenden Scheines dieser Gründe läßt sich aber doch die im früheren Rechte bestehende Erwerbsunfähigkeit oder Indignität der mulieres probrosae im neuesten justinianischen Rechte noch nicht als aufgehoben betrachten, wenn solche Frauen nicht entweder eine anständige Ehe cingegangen, oder sonst ihren früheren unzüchtigen Lebenswandel entschieden geändert haben. Denn die salva existimatio war nach coust. 23. cit. von Iust inius doch nur die Folge des Aufgebens des früheren schimpflichen Gewerbes und des darauf von dem Kaiser ertheil- len Ehrenrescriptes; also immer nur die Folge eines äußeren Actes, welcher einen Abschnitt zwischen dem früheren Lebens- wandel und der wiederhergestellten existimatio bildete. Wenn nun später Justinian den Schauspielerinnen (und damit zugleich den foeminis probrosis überhaupt) auch ohne ein sol- ches Ehrenrescript die Ehefähigkeit verleiht, so wird dieselbe doch nur tccig ’ccnccXXciZTOfiivccLs ToiuvTcas yvvcu£tv (con- versis hujusmodi mulieribus) gestattet; also auch hier wieder eine entschiedene Besserung des früheren schimpflichen Lebens vorausgesetzt. Darum muß man nach dem Rechte des Esder anneh- men, daß die Erwerbssähigkeit auf den Todesfall,, gleichwie die Ehefähigkeit, eine genügend bewährte Aendcrung des früheren unzüchtigen Lebenswandels in dem entscheidenden Momente, d. h. zur Zeit der Delation der Erbschaft oder des Vermächt- nisses voraussetzt73). Demnach bleibt nur noch die Frage üb'g:

r3) Dagegen wird zu dieser Aenderung des früheren schlechten Lebenswan- dels, wenn ste nur sich hinreichend bewährt hat, nicht nothwendig vor- ausgesetzt werden, daß die frühere famosa sich spater verheirathet hat. Denn, da Kaiser Justinus nach erlangtem Ehrenreftripte die u'üver- - heiratheten Frauen in Beziehung auf den Erbschaftserwerb den verheiratheten völlig gleichstellt (coust. 23. §. 3. cit.); Justi- nicui aber für die Fähigkeit zur Ehe mit höheren Würdenträgern ein solches Rescript nicht mehr für nöthig erklärt: so ist es wohl nicht zu weit gegangen, wenn man einmal solchen verheiratheten Frauen auch ohne vorausgegangenes Ehrenrescript die Erwerbssähigkeit aus beu

W. Sell, Z»r Lehre von der Jncapacität und Indignität. 457 ob Justinian dadurch, daß kr den personis humilibus et ab- jectis in den Novellen ganz im Allgemeinen die Fähigkeit zur Eingehung einer gültigen Ehe mit höheren Würdenträgern ver- leiht: ob Justinian dadurch auch ohne alles Weitere diesen Personen die Erwerbsfahigkeit aus den Todesfall verlie- ben habe? — Allein auch das wird zu verneinen sein. Denn durch die Fähigkeit zu einer solchen Ehe wird doch immer nur die rechtliche Möglichkeit zu einem solchen Acte (zur Abschlie- ßung einer anständigen Ehe, namentlich mit höheren Wür- denträgern) gegeben, welcher nach dem Zusammenhänge der Gesetzgebung als ein äußeres Zeichen des gebesserten früheren Lebenswandels erscheint. Damit ist aber noch keineswegs den liederlichen Dirnen die Fähigkeit zum Erbschaftserwerb auch für den Fall verliehen, wenn sie bis zur Delation unverändert in ihrem schimpflichen Lebenswandel beharrt haben. Davon ist in Justin ian's Novellen nirgends die Rede; und es darf dies auch nicht nach dem bloßen Geiste der justiniani- schen Gesetzgebung in dieselben hineingetragen werden; schon aus dem Grunde, weil jene Novellen als correctorische Gesetze strict zu interpretiren sind '*). Schließlich erhebt sich noch die eigentlich praktische Frage: ob die Jncapacität der mulier«« probrosa« oder iamosae noch

Todesfall zuschreibt, und dann den verheiratheten auch die unverhei- ratheten nach völlig gebessertem Lebenswandel gleichstellt, sowie sie Justinus unter Voraussetzung eines RescriptS gleichgestellt hat. 7*) Damit stimmen im Allgem. überein Mare zoll S. 236. 245. 398. Nr. 2. v. V angerow a. a. D. §. 429. Anm. 1. Nr. III, 3.* vgl. mit Nr. IV. S. 87. und §. 565. Anm. Nr. I. A. 10. S. 602. Mühlenbruch a. a. O. Bd. XXXIX. S. 276. 277. — Nach dem oben im Tert Gesagten können wir nicht mit der Ansicht v. Savig- nv's a. a. O. S. 221. 531. (vgl. mit S. 222. a. E. 223) vberein- stimmen, daß die Infamie durch Justinian's neueste Gesetzgebung »ihre Anwendbarkeit auf das weibliche Geschlecht gänzlich verloren habe« oder daß durch diese Gesetzgebung »jede praktische Bedeutung der Infamie in Anwendung auf das weibliche Geschlecht vertilgt sei».

458 W. Sell, Zur Lehre von der Jncapacität und Indignität. heut zu Tage anwendbar sei? — Nach allgemeinen theoreti- schen Grundsätzen würden die Vorschriften des neuesten justi- nianischen Rechtes auch noch bei uns unverändert zur Anwen- dung kommen müssen, wenn sie nicht durch spatere Gesetze oder durch Gewohnheit aufgehoben oder abgeändert sind. Da derogirende Gesetze nicht eristiren, so würde bloß die Möglich- keit einer desuetudo oder einer sog. consuetudo correctoris blei- ben. Darüber laßt sich nach der localen Natur der Gewohn- heit nicht leicht etwas im Allgemeinen bestimmen, sondern es werden hier immer die örtlichen Verhältnisse in Betracht kom- men. Doch spricht für eine allgemeine desuetudo der Umstand, daß in den Schriften der Praktiker und in den neueren Lehr- und Handbüchern die Jncapacität oder Indignität der «im« - reg probrosae im Allgemeinen gewöhnlich gar nicht erwähnt wird 7ä), was sich doch wohl nur dadurch erklären läßt, daß man die betreffenden Vorschriften des römischen Rechts für unsere Zeit nicht mehr als anwendbar betrachtet. Darum sagt auch Mühlenbruch n) mit Recht: es könne »wohl die heutige Unanwendbarkeit derselben kaum zweifelhaft sein 77)«. Dagegen bleibt auch in der heutigen Anwendung gegen solche Personen noch die czuerel» inokLciosi testamenti unter den allgemeinen Voraussetzungen begründet; sowie es sich von selbst versteht, daß die allgemeinen Rechtsmittel gegen die- selben stattfinden, wenn sie etwa durch Betrug, listige Ueber- redung und ähnliche Künste in die Testamente ihrer Buhlen

") S. oben S. 446. Not. 50. 7°) A. a. O. Bd. XXXIX. S. 276. a. E. 277., während er S. 276. von Not. 69—70 vom theoretischen Standpunkte aus bemerkt: »Ebenso we- nig ist ein Grund vorhanden, die Anwendbarkeit dieser Bestim- mungen im heutigen Rechte zu leugnen.« 7l) Dagegen scheint Marezoll a. a. O. S. 398. Nr. 2. entgegengesetzter Ansicht zu sein, indem er annimmt, daß die sich auf das Erbrecht be- ziehende Zurücksetzung der mulieres probrosae »als itttegrirender Theii des römischen Erbrechts mit recipirt worden sei«.

W. Sell, Zur Lehre von der Zncapacität und Indignität. 459 sich eingeschlichen haben. Darauf deutet schon Kaiser Anto- ninus (Caracalla) in einer früher angeführten Constitution im Allgemeinen hin 78).

'") const. 2. >. f‘ C. de don. int. vir. et uxor. (5, 16). S. oben S. 443- Not. 39.

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