Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Bd. 19 = N.F Bd. 7 (1881) [electr. ed.]

Inhalt

Inhalt.

I. Skizzen. Von R. von Jhering. II. Vom Berhältniß der Einreden zur Klagenverjährung. Von Di-. Theodor Schwalbach zu Leipzig . . III. Die delegatio nominis und delegatio debiti eilte Forde- rn« gs- und Schuldüberweisung. Von Dr MI-. Erich Danz in Chemnitz. IV. Ein Besitzprozeß. Von R. R uHst cat, Präsident a. D. in Oldenburg. V. Parteiabsicht und Rechtserfolg. Bon Di-. O. Settel, Privatdocent in Leipzig. VI. lieber die actio negotiorum gestorum directa. Bon E. Ruhstrat, Präsident a. D. in Oldenburg . . . VII. Die rechtliche Natur des Geldwechslergeschäfts. Von Dr. Karl Flesch, Rechtsanwalt in Frankfurt a. M. viil. Römisches Jagdrecht. Bon Dr. Otto Wendt, Pro- fessor in Jena.. IX. Bemerkungen über die actio de in rem verso. Von E. Ruh st rat, Präsident a. D. in Oldenburg . .

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Skizzen Von R. von Jhering

I. Skizzen. Von R. von Mering.

Unter diesem Titel gedenke ich fortan verschiedene Beiträge zu bringen, bei denen ich mir die Erleichterung gönnen werde, daß ich, ohne der Darlegung und Begründung meiner Ansicht in Bezug; auf irgend wie wesentlichen Punkte im Mindesten Ab- bruch zu thun. Nebensächliches minder ausführlich oder genau behandeln jwerde. Im Laufe der Jahre hat sich bei mir ein Vorrath von eigenen Ansichten angesammelt, die ich in meinen Vorlesungen vortrage, und von denen manche mir der literari- schen Veröffentlichung nicht unwerth zu sein scheinen, während ich doch, durch andere größere literarische Arbeiten in Anspruch genommen, nicht in der Lage bin, sie dem Publikum in einer Gestalt vorzulegen, wie ich es unter andern Umständen nicht unterlassen würde. In dieser Lage habe ich beschlossen, mir die Veröffentlichung dieser Ansichten durch die angegebene Er- leichterung zu ermöglichen. Der Leser soll die Ansicht, welche ich mir gebildet habe, und welche bei mir subjectiv wenigstens ihre oft wiederholte Prüfung bestanden hat, stets vollständig XIX. N. F. YII. 1

R. von ZHering,

erfahren und alle meine Gründe für dieselbe kennen lernen, aber die übliche literarische Beigabe an Literaturnachweisungen werde ich mir ersparen, indem ich den Leser in Bezug aus diesen Punkt einfach auf diejenigen Werke verweise, in denen er über die Literatur die nöthige Auskunft finden kann. Fragen, bei denen ich mich einfach der herrschenden Lehre anschließe, werde ich gar nicht weiter berühren. Mit diesem Geleitsbrief übergebe ich die folgenden Bei- träge der Oeffentlichkeit.

I. Das angebliche gesetzliche Zinsmaximum beim foenus nauticum. Allgemein und ausnahmslos von den Glossatoren an bis auf unsere heutige Zeit wird gelehrt, daß Iuftinian in seiner bekannten 1. 26 Cod. de usur. (4. 32) über das gesetzliche Zins- maximum die Höhe der Zinsen beim Seedarlehn auf 12 p.c. festgesetzt habe, und ich erinnere mich nicht jemals einem Zwei- fel an der Richtigkeit dieser Behauptung begegnet zu sein. Eben- so einverstanden wie über die theoretische Richtigkeit des Satzes ist man über seine praktische Unanwendbarkeit, und wenn ich im Folgenden den Versuch machen werde, die Irrigkeit jener An- nahme nachzuweisen, so muß ich den Werth desselben gleich im voraus durch das Geständniß abschwächen, daß das Ergebniß desselben praktisch völlig bedeutungslos ist. Gleichwohl aber scheint mir dasselbe in wissenschaftlicher Beziehung immerhin erheblich genug, um es zu veröffentlichen, indem es das rö- mische Recht oder richtiger Iustinians Gesetzgebung von einem Satze befreit, wie er wohl nicht verkehrter hätte erdacht werden

©fijjen. i Das Zinsma^imum beim Wenns nauticum.

können, und der Wissenschaft es ermöglicht, einem Satz, den sie bisher bei seinem vermeintlichen Widerspruch mit dem römi- scheu Recht lediglich aus die positive Thatsache eines derogiren- den Gewohnheitsrechts zu stützen genöthigt war, fortan aus dem römischen Recht selber seine theoretische Begründung zu geben. 1. Praktische Unmöglichkeit des angeblichen Rechtssatzes. Der Betrag für das Seedarlehn, den Iustinian angeblich festgesetzt haben soll, ist 12 p. c. für das Jahr ^). Nicht, wie man wohl um dem widersinnigen Resultat auszuweichen, ge- sagt hat: für die einzelne Seereise, was bei den klaren Worten Iustinians gar keiner Widerlegung bedarf. Demnach würde der Gläubiger sich für eine Seereise von einem Monat nur 1 p.c. vom Capital haben ausbedingen können, ein Minimalsatz, der im Berhältniß zu den Gefahren, die der Gläubiger möglicher Weise übernahm, geradezu undenkbar zu nennen ist. Ging das Schiff auf der Fahrt unter, so verlor er 100, kam es an, so erhielt er 101, und dies selbst dann, wenn die Chance stand, wie 1 zu 4, wo er also außer dem üblichen Monatszins für die Benutzung des Capitals eine Assekuranzprämie von 25°/0 hätte erhalten müssen, um keinen Schaden zu erleiden, und von über 25 °/0, um Vorth eil zu haben. Für ein Landdarlehn konnten Geschäftsleute, die aus dem Geldverleihen ein Gewerbe machten („qui aliquam licitam

l) Ein seltsames Mißverständniß findet sich in einer neueren Inaugu- raldissertation: Hermann Kleinschmidt, das Wenns nauticum unb dessen Bedeutung im römischen Recht. Heidelberg 1878. Der Verfasser verwechselt (S. 28) den Zinssatz von 12 p.c. für das Jahr (usuras cen- tesimae) mit dem für den Monat und meint, daß der Gläubiger sich nach jenem Gesetz 6 p.c. für den halben Monat habe bedingen können. 1*

R. von Jhering,

negotiationem gerunt“), sich 8 p.c. bedingen, der Ueberschuß des Seedarlehns über das Landdarlehn hätte ihnen mithin für das ganze Jahr nur 4 p.e. eingetragen, d. h. also die eigentliche As- sekuranzprämie würde für ein ganzes Jahr nur 4 p.e. betragen haben. Für eine Seereise von einem Monat erhielt der Dar- leiher, wenn der Schuldner die Gefahr trug: 2/3 p.c., wenn er selber sie übernahm: 1 p.c., d. h. die Assekuranzprämie be- trug für eine Seefahrt, selbst für die allergefährlichste, bei einer Dauer von einem Monat nur V3, von zwei Wochen nur 1j6 p.c. des ganzen Kapitals. Welche Gestaltung des Verhältnisses! Im ungünstigen Fall verliert der Gläubiger 100, im günstigen gewinnt er 1J6! — Und dieser Satz soll gelten ohne alle Rück- sicht auf die nach Verschiedenheit der Jahreszeit und des Cour- ses so unendlich variirende Gefahr der Seereise. Mit einer solchen Bestimmung würde Iustinian das ganze Seedarlehn ver- nichtet und damit dem überseeischen Handel den Todesstoß ver- setzt haben. Die Annahme, daß Iustinian eine so widersin- nige Bestimmung getroffen haben sollte, richtet sich selber; er hätte das Seedarlehn ebenso gut verbieten können. Was hat Iustinian denn mit jener Bestimmung gemeint? Darauf soll das Folgende die Antwort geben. 2. Concurrenz von See- und Landzinsen beim See- darlehn. — Erklärung der 1. 4. §. 1 de foen. naut. (22. 2). Die Lösung des Räthsels liegt in der Unterscheidung der Seezinsen und Landzinsen beim Seedarlehn, der usurae maritimae (I. 6 de foen. naut. 22. 2) und der usurae communes (1. 1 Cod. de foen. naut. 4. 33). Jene sind nur dem Namen nach Zinsen, sie theilen mit den Zinsen nur die Berechnung als Quoten von dem Capital: den Procentsatz

Skizzen. I. Das Zinsmaximum beim foenus nauticum.

und ihre Bemessung nach Dauer der Zeit, in Wirklichkeit aber bilden sie eine (Kombination zweier Leistungen: der Gewährung eines Aequivalents für die gewährte Benutzung des Capitals — (Function der gewöhnlichen Zinsen) und der eines Aequivalents für die Uebernahme der Gefahr (Function der Assekuranzprä- mie), bei der aber die letztere Function entschieden überwiegt. Für sie bestanden bis Iustinian zweifellos keine Beschränkungen. Paulus (Leut. Ree. II 14 8- 3) berichtet dies für seine Zeit, und wir finden in unseren Quellen keine Bestimmung, welche dies geändert hätte. Neben diesen Seezinsen bestanden für das Seedarlehn auch noch Landzinsen. Daß letzteres auch zu ihnen Anlaß bot, wird kaum des Nachweises bedürfen. Die Seezinsen begannen erst mit der Fahrt und hörten auf, wenn das Schiff im Bestimmungshafen eingetroffen war x). Wäre die Zinsver- bindlichkeit am Bestimmungsort lediglich auf sie beschränkt wor- den , so hätte der Anleiher durch Aufschub der Fahrt oder ver- spätete Entrichtung des Capitals sich den zinslosen Genuß des- selben so lange verschaffen können, als er nicht etwa durch In- terpellation in Mora versetzt worden war, das Geld hätte mit- hin während der ganzen Zeit für den Gläubiger völlig brach gelegen. Gegen diese Gefahr sicherte sich der Gläubiger da- durch , daß er sich neben den Seezinsen noch Landzinsen verspre- chen ließ, welche lediglich für die Zeit galten, wo das Schiff die Reise noch nicht angetreten oder sie bereits beendet hatte. Sie waren ganz gewöhnliche Zinsen („usurae eomwunes" s. oben), d. h. ein Aequivalent für die Benutzung eines Capitals und standen mit dem eigentlichen Seedarlehn: dem Zweck der Ver- sicherung für Schiff und Maaren nur in einer rein äußerlichen Verbindung, für sie galten daher die gewöhnlichen Zinsbeschrän-

1) 1. 4. pr. de foen. naut. (22. 2). 1. 1. Cod. ib. (4, 33).

R. vo» Jhering,

kungen, insbesondere der gesetzliche Maximalsatz, welcher bis auf Iustinian 12 p.e. betrug. Eben dieser Umstand erwies sich bei dem Seedarlehn als besonders drückend. Einem Kapitalisten, welcher in Seedar- lehen machte (nennen wir ihn den Assecuradeur der alten Welt), mußte daran liegen, daß sein Geld möglichst ausschließlich seinem Geschäft erhalten blieb, d. h. möglichst lange zur See, möglichst kurz zu Lande arbeitete. Die 12 p.e. Land zin- sen konnten ihm den Vortheil, der ihm durch längere Ent- ziehung des Kapitals aus seinem eigentlichen Geschäftsbetrieb entging, nicht ersetzen, das Assecuranzgeschäft warf ihm ungleich mehr ab. Darum mußte es sein Augenmerk sein, das-Seedar- lehn möglichst auf die Dauer der Seefahrt zu beschränken, also dasselbe nicht eher zu geben, als bis der Schiffer die Reise an- trat. und dafür Sorge zu tragen, daß der Schiffer dasselbe so- fort nach beendeter Seefahrt wieder zurückerstattete. Ersteres war ganz in seine Hand gegeben, er brauchte dem Schiffer das- selbe nicht eher einzuhändigen, als bis derselbe die Reise antrat. Daß der Schiffer das Darlehn nicht mit zur See nahm, um davon am Bestimmungshafen Maaren anzukaufen, wie man aus dem Namen peeuuia trajectitia folgern könnte, halte ich für ausgemacht. Dadurch wäre der Zweck der Versicherung voll- ständig vereitelt worden. Ging das Schiff unter, so hatte der Schiffer Schiff und Darlehn verloren, er war ein armer Mann. Wozu sollte er das Geld mit zur See nehmen? Die Gel- der. die er zum Ankauf von Maaren im Bestimmungshafen nö- thig hatte, verschaffte er sich dort, und zwar, wenn er mit Fracht gefahren, aus dem Erlös der Ladung, — wenn er mit Ballast gefahren, durch Aufnahme eines Seedarlehns. Wir dür- fen annehmen, daß der Seehandel so organisirt war, daß der Schiffer, der mit Ballast ausfuhr, mit aller Sicherheit darauf rechnen konnte, am Bestimmungshafen die nöthigen Geldmittel

Skizzen. I Das Zinsmaximum beim foenus nauticum.

zu erhalten. Als Sicherheit stellte er das Schiff und die anzu- schaffenden Waaren. Der Affecuradeur des Heimathshafens hatte an allen Haupthafenplätzen seine Geschäftsfreunde oder Gesellschafter, auf die er dem Schiffer, wenn er im fremden Hafen Geld zum Ankauf von Landesproducten aufnehmen wollte, eine Anweisung mitgab. Sie waren es, an welche der Schiffer, wenn er im Heimathshafen von ihm ein Darlehn ausgenommen hatte, dasselbe nach Ankunft des Schiffes möglichst bald zu ent- richten hatte, und die dann dasselbe sei es ihm selber, sei es einem andern Schiffer, der vor ihm die Reise antrat, zum An- kauf von Waaren an diesem Platz als Seedarlehn Zurückgaben. Soweit dasselbe nicht bloß zum Ankauf der Waaren, sondern zur Versicherung des Schiffes dienen sollte, ließ der Schiffer es im Heimathshafen zurück. Ging das Schiff unter, so hatte er an diesem Betrage den bereiten Kaufpreis zur Anschaffung eines neuen Schiffes. Baares Geld zum Ankauf von Waaren hatte der Schiffer nur dann nöthig mit auf die Seereise zu nehmen, wenn er ohne Ladung den Heimathshafen verließ — entgegen- gesetzten Falles verschaffte er sich die Mittel aus dem Erlös der- selben — und wenn er seine Einkäufe an einem Ort zu machen gedachte, an dem er ein Seedarlehn aufzutreiben keine Aussicht harte, ein Fall, der gewiß nur eine seltene Ausnahme bildete. Zwischen Hafenplätzen, zwischen denen eine Schifffahrtsverbin- dung bestand, wird auch eine derartig geregelte Geschäftsver- bindung existirt haben, daß sie auch dem auswärtigen Schiffer die Aufnahme eines Seedarlehns ermöglichte. Wo es daran fehlte, blieb allerdings nichts übrig, als das Seedarlehn im Hei- mathshasen auf die Hin- und Rückreise auszudehnen, während ich als normalen Fall glaube voraussetzen zu dürfen, daß das- selbe bloß für die Hinreise bestimmt war. Kam der Schiffer, der im Heimathshafen ein Seedarlehn ausgenommen und hier davon Waaren angeschafft hatte, im Bestimmungshafen an, so

R. von Jhering,

hatte er, wenn der Verkauf der Ladung und der Ankauf neuer Maaren längere Zeit erforderte, in seinem eigenen Interesse nichts Dringenderes zu thun, als das erhaltene Seedarlehn mög- lichst rasch abzutragen. Gegen Verpfändung der Ladung suchte er sich ein Landdarlehn zu den landesüblichen Zinsen und trug damit das Seedarlehn, dessen verzögerte Rückzahlung für ihn mit den sofort namhaft zu machenden Nachtheilen verbunden war, ab. Aus dem Erlös der Ladung befriedigte er den Land- gläubiger und schloß über das ihm zur Rückladung nöthige Capital einen neuen Seedarlehnsvertrag ab, bei dem das Geld vielfach erst unmittelbar vor Antritt der Reise entrich- tet und zur Befriedigung der Verkäufer verwandt ward, welche sich durch Vorbehalt des Eigenthums oder Pfandrechts an den verkauften Maaren oder durch Verbürgung des Darleihers für den Schiffer bis dahin Sicherheit verschafft hatten. Auf diese Weise war der obige Zweck, die dem Seedar- lehn einmal bestimmten Capitalien ihrer Bestimmung möglichst ausschließlich zu erhalten, erreicht. Eben vor Abfahrt des Schif- fes von dem einen oder anderen Hafen wurden sie eingehändigt, rasch nach Ankunft in dem einen oder andern wieder zurück- erftattet. Das Bild des Verhältniffes, wie ich es hier entworfen habe, vermag ich durch directe Zeugnisse nicht zu beglaubigen, es ist das Werk einer Conftruction, bei der ich aber meines Wissens nichts willkürlich hineingetragen habe, sondern wobei ich nur den Anregungen Folge gegeben habe, welche ich den Quellen selber entlehnt habe *). Unsere Quellen erwähnen mehrfach eine „poena trajecti- tiae pecuniae“. Der Zweck derselben kann nur in der Erzielung der prompten Zurückzahlung des Seedarlehns bestanden 1) 1. 8, 9 de foen. naut. (22. 2), 1. 2 §. 8 de eo, quod. (13. 4), 1. 3 §. 8 de pecul. (15. 1), 1. 23 de O et A (44. 7).

Skizzen. I. Das Zinsmaximum beim foenus nauticum. 9 haben. Warum eine Strafe für verspätete Zurückzahlung? Der Gläubiger erhält ja für die Zeit der Verspätung die bedungenen Landzinsen. Als Antwort läßt sich nur die denken: letztere genügt ihm nicht, er will sein Geld möglichst rasch zurückerhal- ten, um es von neuem für sein Geschäft zu verwenden. Hat der Anleiher ihm aber für die Zeit, wo er an Land ist, nichts als die bedungenen höchsten gesetzlichen Zinsen zu entrich- ten, so hat er kein nennenswerthes Interesse, sich nach einem andern Gläubiger umzusehen, mit dessen Gelde er ihn befrie- digt. Angenommen, er kann das Geld zu 8 p. c. erhallen, so beträgt die Differenz der Zinsen, welche er seinem neuen Gläu- biger , und derjenigen, welche er seinem bisherigen zu entrichten hat, nur 4 p. c. fürs Jahr, also nur V3 für den Monat. Kann er das Geld gar nur zu 12 p. c. erhalten, so hat er nicht das mindeste Interesse daran, ein neues Darlehn zu suchen. Dazu aber soll er gezwungen werden, und das ist der Zweck der „po6na pecuniae trajectitiae“. Worin bestand dieselbe? Nicht in einer Conventionalpön für verspätete Berichtigung des Capitals. Die römischen Juristen wandten aus gutem Grunde die Bestimmungen über das gesetzliche Zinsmaximum auch auf die Conventionalpön beim Darlehn an *), weil dieselben sich sonst mittelst letzterer aufs leichteste hätten umgehen lassen. Davon machten sie auch zu Gunsten der Landzinsen beim See- darlehn keine Ausnahme — alles, was in Bezug auf sie zur Umgehung der Zinsbeschränkungen geschieht, ist nichtig ?). Das Mittel, dessen sich die Darleiher eines Seedarlehns für diesen Zweck bedienten, bestand in einem Zuschlag zu den gesetz- lichen Zinsen, der ebenfalls wie letztere nach der Zeitdauer des 1) 1. 13 §. 26 de act. emt. (19. 1), I. 44 de usur. (22. 1). 2) 1. 4 pr. de foen. naut. (22. 2) . . . majus legitima usura foenus non debebitur.

R. von Jhering,

Darlehns berechnet ward und darum dem Empfänger das längere Behalten desselben sehr vertheuerte. Als Titel für die- sen Zuschlag diente der Sclave, der dem Schiffer mit an Bord gegeben ward, und der Zuschlag bestand in den Spesen oder Diäten, die für ihn oder seine Dienstleistung (pro operis servi tra^eetitiae peeuniae eausa seeuti 1.4 §. 1 defoen. naut. 22.2.) in Rechnung gestellt wurden. Bei den Griechen wie bei den Römern, die von ihnen das Seedarlehn überkommen hatten, war es üblich, daß der Gläubiger einen Sclaven mit an Bord gab. Die Bestimmung desselben bestand einmal darin, den Verkauf oder Ankauf der Maaren von Seiten des Schiffers am Bestimmungsort zu überwachen und das Kapital, wenn es le- diglich für die Hinfahrt gegeben war, in Empfang zu nehmen und an den Geschäftsfreund oder Gesellschafter des Darleihers abzuliefern. Sodann darin, den Schiffer während der Fahrt zu überwachen, Ungehörigkeiten, wie sie beim Mangel jeder Controlle auf der See nur zu leicht möglich waren, z. B. Ab- weichungen vom vorgeschriebenen Cours zu verhindern oder zur Anzeige zu bringen. Auf der Anwesenheit eines zuverlässigen Mannes an Bord beruhte unter Umständen die einzige Sicher- heit des Darleihers gegen erdichtete oder absichtlich herbeigeführte Strandungsfälle, von denen auch die Römer zu berichten wis- sen *). Für diesen Sclaven bedang sich der Darleiher vom Schiffer besondere Spesen aus: pro operis servi traseetitiae peeuniae gratia seeuti in singulos dies in stipulationem deduetum 1. 4 §. 1 ib. und diese Spesen sind es, welche unsere Quellen als die „poena" beim Seedarlehn bezeichnen: l'raseetitiae peeuniae nomine, si ad diem soluta non 1) Liv. 25. 3 ementiti erant falsa naufragia, et ea ipsa, quae vera renuntiaverant, fraude ipsorum facta erant.

Skizzen. I Das Zinsmaximum beim koeuus nautieum.

6886t, poena uti adsolet ob operas efus, qui eam pecuniam peteret, in stipulationem erat deducta. 1. 23 de O et A (44. 7). Dieselben hatten demnach nicht den Zweck, ein dem ent- gangenen Werth der Dienstleistungen des Selaven entsprechen- des Aequivalent zu gewähren, sondern den Schiffer durch die Höhe ihres Betrags zur baldigen Rückzahlung des Capitals zu nöthigen. Sie bildeten einen besonderen Posten neben den ver- abredeten See- und Landzinsen, einen Theil der „sumtus om- nes“ der 1. 122 §. 1 de V. O. (45. 1), der Spesen, wie wir sagen würden. In dieser Form ließen sich die gesetzlichen Bestimmungen über das Zinsmaximum vollständig umgehen, der Darleiher schlug, was die Zinsen nicht vertrugen, aus die Dienstleistungen des Selaven, für die eine derartige gesetzliche Beschränkung nicht existirte. Damit war der Ausweg entdeckt, um die Landzinsen beim Seedarlehn dem Gesetz gänzlich zu entziehen, und sie ganz aus dieselbe Höhe hinaufschrauben wie die Seezinsen, bei dieser Gestalt der Sache hätte es dem Gläubiger völlig gleichgültig sein können, wie lange der Anleiher das Capital behielt, es warf ihm zu Lande ganz so viel ab wie zur See. Wie sollte sich das Recht dem gegenüber verhalten? Hielt es sich lediglich an die Form der Sache, so mußte es sagen: die für den Selaven berechneten Spesen sind keine Zinsen, die Zinsbeschränkungen finden darauf keine Anwendung. Hielt es sich an die Sache, d. h. faßte es die Tendenz der Spesen ins Auge, so mußte es sagen: es sind verkappte Zinsen, sie bedeuten nichts als eine Conventionalpön für verspätete Ent- richtung des Capitals, folglich finden auch auf sie die Grund- sätze über die Zinsbeschränkungen und Conventionalpön An- wendung. Daß die Juristen diese Tendenz derselben richtig erkannten.

R. von Jhering,

ist schon oben bemerkt; die dort eitirte 1. 23 ä6 0 6t A bezeich- net sie als „poena“ für den Fall: „si pecunia ad diem soluta von esset." Sie schlechthin zu verbieten, war durch die Rück- sicht aus das gerechtfertigte Interesse des Geschäftszweiges, der ohne sie nicht bestehen konnte, ausgeschlossen. Zwar das Mit- geben des Selaven an Bord wäre dadurch im Mindesten nicht erschwert worden, denn für die Zeit, wo das Schiff zur See war, konnte der Gläubiger sich an Zinsen und Spesen so viel ausbedingen, wie er Lust hatte, aber die Sicherung der be- dungenen rechtzeitigen Rückerstattung des Darlehns wäre dadurch des wirksamsten Mittels, dessen sich der Verkehr bediente (poe- na, uti adsolet, 1. 23 de O et A cit.), beraubt worden, und so blieb nichts übrig, als einerseits den Gebrauch desselben zu verstatten, aber andererseits dafür Sorge zu tragen, daß er die richtigen Grenzen nicht überschritt. Dies ist nun in der That geschehen, und ein Zeugniß da- für besitzen wir in einer Stelle von Papinian, welche so viel jedenfalls außer allen Zweifel stellt, daß in der römischen Praxis eine gewisse Grenze für die Höhe dieser Spesen bestand, während sie uns bei der Gedrungenheit ihrer Fassung über die Frage, worin dieselbe bestand, in großer Unklarheit läßt. Es ist die 1. 4 §. 1 de foen. naut. (22. 2). Papinianus lib. 3 Responsorum. Pro operis servi tra- jeetitiae pecuniae gratia secuti quod in singulos dies in stipulatum deductum est, ad finem centesimae non ultra duplum debetur. In stipulatione foenoris post diem periculi separatim interposita quod in ea legiti- mae usurae deerit, per alteram stipulationem opera- rum supplebitur. Ich theile zunächst das Resultat, zu dem ich gelangt bin, i) Ueber die Ansichten Anderer s. die Citate bei Schulung, Notae ad Digesta, tom. IV p. 164, Glück, Pandekten B. 21 S. 105, 197 si.

Skizzen. I Das Zinsmaximum beim kocuus nauticum.

in wenig Worten mit. An Spesen für den Sclaven nach Ein- tritt des Verfalltages darf der Gläubiger nicht mehr berechnen als das gesetzliche Maximum der Landzinsen: 12 p. c. des Ea- pitals, im Ganzen für Spesen und Zinsen also nur 24 p. c., jedoch steht es ihm frei, wenn er geringere Zinsen als die gesetz- lich erlaubten bedungen hat, die Spesen um so höher anzu- setzen, denn 24 p. c. darf er jedenfalls von seinem Gelde ma- chen, wovon freilich die Unterhaltungskosten der Sclaven, Ab- nutzungskosten des letzteren und die Capitalzinsen, abgehen, so daß vielleicht nur 18 — 20 p. c. übrig bleiben — es wird der Satz gewesen sein, den das Seedarlehn regelmäßig abwars. Die Begründung dieser Erklärung der Stelle setzt zunächst den Nachweis voraus, daß sie von Landzinsen, nicht von See- zinsen handelt — oder besser, daß sie die Zeit im Auge hat, wo die Seefahrt bereits beendet ist, und es sich um Rückgabe des Capitals handelt. Derselbe ergiebt sich aus zwei Gründen. Einmal daraus, daß es gar keinen Sinn gehabt hätte, die Spesen wegen des Sclaven für die Dauer der Seefahrt einer Beschränkung zu unterwerfen, da der Gläubiger einer derartigen Beschränkung durch um so höheren Ansatz der Seezinsen einfach hätte ausweichen können. Zweitens daraus, daß Papinian in dem dem §. 1 vorausgehenden Principium der Stelle nur von den Landzinsen beim Seedarlehn handelt und für sie den Grundsatz aufstellt: „rnaMs legitima, usura, koenus non dede- ditur", wobei es gleichgültig sei, ob die „trajectitia pecunia sine periculo creditoris accepta sit an post diem praesti- tutum et conditionem impletam periculum esse creditoris desierit.“ Daran reiht sich dann nach einem Zwischensatz über die Ungültigkeit der Pfandbestellung für höhere als die gesetz- lichen Zinsen der obige Passus, der mithin in diesem Zusam- menhänge nur aus die Frage, die Papinian allein beschäftigte: die Anwendbarkeit der gesetzlichen Zinsbeschränkungen aus das

R. von Jherinx-, Seedarlehn im uneigentlichen Sinn, d. h. auf die Landzinsen beim Seedarlehn bezogen werden kann. Eine Abschweifung auf die eigenthümlichen Grundsätze, welche auf das Seedarlehn im eigentlichen Sinn, d. h. auf die Zeit der Fahrt zur An- wendung kamen, wäre hier um so weniger am Platz gewesen, als die Aeußerung Papinians, mit der wir es hier zu thun haben, wie die Ueberschrist: Rapin. lib. 3 Responsorum zeigt, durch eine Anfrage über einen fpeciellen Fall veranlaßt war, über welchen fein Rechtsgutachten gewünscht ward. Ich habe es für nöthig gehalten, die Negative, daß der §. 1 unserer Stelle nicht auf das Seedarlehn im eigentlichen Sinn bezogen werden darf, so scharf zu betonen, weil derselbe den Schein des Gegentheils erregt und bei dieser Supposition schlechterdings nicht verstanden werden kann. Dieser Schein be- ruht auf den Worten: in stipulatione koenoris post diern periculi separatirn interposita, welche den Schluß zu in- volviren scheinen, daß die vorhergehenden Worte sich aus die Zeit „nute diern periculi" d. h. aus die Zeit der Seefahrt beziehen. So verstanden würden dieselben den Satz enthalten, daß der Gläubiger sich für die Zeit der Seefahrt an Spesen für den Sclaven nur 1 p. c. des Kapitals („ad finem cen- tesimae“) bedingen dürfe, was, wie oben bemerkt, sinnlos wäre, da er sich unter anderm Namen als Seezinsen so viel ausmachen konnte, wie er Lust hatte. Treten wir jetzt dem positiven Inhalt der Stelle näher, so ist so viel außer allem Zweifel: es handelt sich um das Maß, bis zu dem die Landzinsen mittelst des Zuschlags auf die Spesen für den Sclaven („pro operis servi trajectitiae pecuniae gratia secuti“) erhöht werden dürfen. Ueber ein gewisses Maß hinaus sind dieselben unstatthaft, („ad finem cen- tesimae, non ultra duplum debetur) und die Art, wie

Skizzen. I Das Zinsmaximum beim toenus uautieura.

Papinian sich ausdrückt, zeigt, daß dies hergebrachten Rech- tens war. Worin bestand dies Maß? Hätte Papinian sich lediglich der positiven Wendung: „ad finem centesimae debetur“ be- dient, so wäre alles völlig klar: für den Sclaven können 12 Pro- cent vom Capital fürs Jahr, also 1 Procent für den Monat bedungen werden. Daß der Zusatz: „in singulos dies“ nicht in dem Sinn mit der „centisima“ in Verbindung zu bringen ist, daß für den einzelnen Tag der Verspätung eine cen- tesima des Capitals hätte bedungen werden dürfen, sondern in dem Sinn: die Spesen werden tagweise berechnet und zwar nach dem Maßstab von 1 Procent für den Monat, wird nicht der Begründung bedürfen. Jener Satz wäre ein so exorbitanter gewesen, daß von einer Beschränkung für den Gläubiger gar nicht die Rede hätte sein können. Was sollen nun aber die Worte: „non ultra duplum“ bedeuten? Man hat sie verschieden verstanden *). Die Einen erblicken darin den Satz: die Zinsen dürfen die Höhe des Ca- pitals nicht übersteigen, und haben diesen Satz sogar auf das Seedarlehn im eigentlichen Sinn beziehen wollen, was zwei- fellos falsch ist, da letzteres von allen Zinsbeschränkungen be- freit war, und der einzige Anhaltspunkt, den man für diesen Satz in unserer Stelle hat erblicken wollen, damit hinfällig wird, daß, wie oben nachgewiesen, Papinian von dem Seedar- lehn im eigentlichen Sinn gar nicht redet. Aber auch in Anwen- dung auf das Seedarlehn im uneigentlichen Sinn, d. h. auf die Zeit nach beendeter Fahrt ist das Resultat, welches die Bezie- hung des duplum aus das Capital ergibt, ein ebenso unmög- liches. Damit wäre der Satz ausgesprochen: der Betrag der für den Monat im Maximum mit 1 p. c. zu berechnenden

l) S. die verschiedenen Ansichten bei Glück a. a. O. S. 197 fl.

R. von Jhering,

Spesen darf die Höhe des Eapitals nicht übersteigen, was voraussetzen würde, daß der Gläubiger das Seedarlehn über 100 Monate, d. h. 8 Jahre und 4 Monate nicht einforderte! Ein solcher Fall wird niemals vorgekommen sein, und jeden- falls hatte Papinian keinen Anlaß, bei Gelegenheit des con- creten Falls, der ihm zur Beurtheilung vorgelegt war, auf eine so gänzlich außer jeder Berechnung liegende Eventualität hinzuweisen. So kann das „ultra duplum" nur auf die „centesimae", an die es sich anreiht, bezogen werden. Nachdem aber Papi- nian für die operae einmal als Maximum 12 p. e. ausge- sprochen hat (ad finem centesimae debetur)1), kann er un- möglich in einem Athemzuge es auf das Doppelte erhöhen. Bei dem Doppelten kann er mithin nur die Combination von Spesen und Zinsen im Auge haben, und diese Annahme wird dadurch bestätigt, daß der Schlußsatz zweifellos nur von ihr verstanden werden kann. Allerdings trifft den Juristen der Vorwurf, seinen Gedanken in einer Weise ausgedrückt zu haben, die an Lakonismus noch das Maß dessen, was wir sonst von ihm gewohnt sind, übersteigt. Aber vielleicht rechtfertigte sich diese Kürze durch Bezugnahme auf die an ihn gerichtete An- frage, die möglicherweise darauf lautete: ob nicht der Gläu- biger an Zinsen und Spesen über das duplum der centesimae stipuliren dürfe. Darauf lautete die Antwort: non ultra du- plum debetur. Diesen Bescheid rnodifieirt nun Papinian im Schlußsatz i) Salmasius (Glück a. a. O.) hatte das „ad finem“ von der See- reise (nach beendeter Fahrt) verstanden: und centesimae mit ultra duplum verbunden, so daß es den Satz enthalten würde: der Gläubiger dürfe sich nicht mehr als 24 p. e. für die operae servi versprechen lassen. Ganz ab- gesehen von der grammatikalischen Construction widerlegt sich diese Ansicht schon durch den Schlußsatz der Stelle, welcher für Zinsen und Spesen zu- sammen genommen das Maß von 24 p. c. feststellt.

Skizzen. I. Das Zinsmaximum beim foenus nauticum. 17 der Stelle noch dahin, daß wenn auch für die Spesen ebenso wie für die Zinsen der Satz von 12 Procent maßgebend sei, dennoch an Spesen um so viel mehr ausbedungen werden dürft, als an Zinsen weniger bedungen sei: „guod legitimae usurae deerit, per alteram stipulationem operarum supplebitur.“ Das duplum der gesetzlichen Zinsen darf nicht überschritten, aber es darf erreicht werden, zwar nicht so, daß für Zinsen, wohl aber so, daß für Spesen mehr als 12 Procent ftipulirt werden. Was haben nun die Worte: in stipulatione foenoris post diem periculi separatim interposita zu bedeuten? Sie involviren den Gegensatz der stipulatio foenoris ante diem periculi. Der Gedanke, den Papinian dabei vor Augen hat, ist der: für die Dauer der Seefahrt hat der Darleiher nicht nöthig, Zinsen und Spesen zu trennen, es wäre eine leere Weitläuftigkeit, da er ja in Bezug auf den Ansatz der Assecuranzprämie, den er glaubt nöthig zu haben, völlig un- beschränkt ist, beide bilden ein einiges Ganze: die „stipulatio foenoris". Aber für die Zeit nach beendeter Fahrt gehen beide auseinander, für die Zinsen greisen die gesetzlichen Beschrän- kungen Platz, die „stipulatio foenoris" wird „separatim in- terposita" und darf nur bis auf 12 Procent gerichtet werden, zu ihr gesellt sich dann aber noch als zweite die „altera sti- pulatio operarum" hinzu, welche für die Zeit der Seereise überflüssig war, und aus welche die gesetzlichen Zinsbeschrän- kungen zwar ebenfalls zur Anwendung gelangen, aber mit der Modification, daß sie das gesetzliche Maß von 12 p. c. über- steigen darf, so weit dasselbe bei den Zinsen nicht erreicht wor- den ist.

XIX. N. F. VII.

R. von Jhering,

3. Iustinians Bestimmung. Die bisherige Darstellung hat das Recht des Seedarlehns geschildert, wie es, soweit wir wissen, bis auf Iustinian bestan- den hat. Iustinian soll nun nach der herrschenden Ansicht in seiner 1. 26 §. 1 Cod. de usur. (4. 32) jene Aenderung getroffen haben, welche wir oben bereits nach Seiten ihres praktischen Werths charakterisirt haben: die Zinsen beim Seedarlehn, d. h. die Assecuranzprämie soll fortan nur 12 Procent betragen. Es soll im Folgenden der Nachweis erbracht werden, daß Iustinian dabei gar nicht die Seezinsen, sondern nur die La'ndzinsen im Auge gehabt hat: den „terrenus modus mutui", wieXov. 106 kraef. sagt. Die betreffenden Worte lauten: In trajeetitüs autem contractibus vel specierum foenori dationibus usque ad centesimam tantummodo licere sti- pulatori nec eam excedere, licet veteribus legibus hoc erat concessum. Es muß zugegeben werden, daß diese Worte ebenso wohl auf die See- als die Landzinsen beim Seedarlehn bezogen wer- den können, daß aber Iustinian nur an letztere dabei gedacht hat, läßt sich aus den Quellen selber mit aller Evidenz darthun. Der obigen Stelle folgt durch wenige (restituirte) Stellen getrennt als erste des folgenden Titels: de nautico foenore (4. 33) eine Constitution von Diocletian, welche für das See- darlehn ausdrücklich die Unanwendbarkeit aller Zinsbeschrän- kungen ausspricht: Trajectitiam pecuniam .... liberam esse ab observa- tione communium usurarum ..... manifestum est. Nun mag man die Gedankenlosigkeit der Compilatoren Iustinians so hoch anschlagen, wie man will, so weit kann

Skizzen. I. Das Zinsmaximum beim foenus nauticum. 19

dieselbe doch unmöglich gegangen sein, daß sie innerhalb des Umsanges einer einzigen Seile das gerade Gegentheil von dem sagten, was sie eben vorher eingeschärst hatten. Hätte die Be- stimmung von Iustinian das althergebrachte Recht des Seedar- lehns total ausheben sollen, so hätten sie unmöglich die Ver- sügung von Diocletian aufnehmen können, welche demselben in Widerspruch damit volle und zweifellose („manikestum 68t") Geltung zuerkennt. Mit dem bekannten Gesichtspunkt eines historischen Hülfs- mittels zur Erklärung des geltenden Rechts läßt sich diese Auf- nahme nicht beschönigen, denn das Hülfsmittel hätte in diesem Falle gepaßt wie die Faust aufs Auge. Das Verständniß des angeblichen neuern Rechts bedurfte einer solchen historischen Er- klärung so wenig, daß es durch die Aufnahme jener Stelle eher gefährdet, als gefördert werden mußte. Im Sinne der Compilatoren kann daher die Stelle von Diocletian nur das geltende Recht aussprechen. Diese Annahme wird in meinen Augen dadurch über allen Zweifel erhoben, daß die Bestim- mung Iuftinians nicht in dem Titel: de foenore nautico (4. 33), sondern de usuris (4. 32) steht. Der erste Titel spricht von Seezinsen, der letztere von Landzinsen „usu- rae communes", wie die 1. 1 Cod. des ersten Titels sie nennt, und ich mache nur von Iuftinians eigener in der Const. Tanta circa §. 15 gegebenen Anleitung zur Beseitigung schein- barer Widersprüche in den Quellen1) Gebrauch, indem ich die Ueberschrift des Titels, in dem Iuftinians Gesetz sich findet, zur Erklärung desselben verwende. Indem die Compilatoren im

1) Contrarium autem aliquid in hoc Codice positum nullum sibi lo- cum vindicabit nec invenitur, si quis subtili animo diversitatis rationes excutiet, sed est aliquid novum inventum vel occulte positum, quod dis- sonantiae querelam dissolvit et aliam naturam inducit discordiae fines ef- fugientem. *

R. von Jhering,

Codex (IV, 32 u. 33) gleichwie in den Pandekten (XXII, 1: de usuris XXII, 2: de foenore nautico) beide Arten von Zinsen in zwei besondern Titeln behandelten, schlossen sie sich damit nur der hergebrachten Auffassung der römischen Juristen an, der zufolge die Seezinsen nicht Zinsen im gewöhnlichen Sinn, d. h. ein Aequivalent sür die Benutzung des Capitals, sondern eine Assecuranzprämie für übernommene Gefahr (periculi pre- tium 1. 5 pr. h. t.) waren. Usurae waren die Seezinsen nur dem Namen nach, sie theilten mit ihnen nichts als das einzige Moment, daß sie gleich ihnen als Quote des Capitals berechnet, in Proeenten ausgedrückt wurden, im übrigen hatten sie mit ihnen gar nichts gemein, und in richtiger Erkenntniß dieser völ- lig heterogenen Natur beider hatte die Praxis sür die Seezinsen selbst von der für Geldzinsen erforderlichen Form der Stipula- tion Umgang genommen. Das bloße „dare, ut salva nave sortem cum. sortis usuris recipiam (1. 7 h. t.) reichte bei ihnen sowie bei dem analogen Berhältniß des s. g. foenus quasi nauticum zur Begründung der Zinsverbindlichkeit aus (1. 5 §. 1 ibid.). Das Seedarlehn im technischen Sinn (sür die Dauer der Seefahrt) war ein eigenes selbständiges Geschäft, bei dem, wenn auch der Name: usurae maritimae, so doch der Begriff der usurae weder in Bezug auf die Form (Stipu- lation) , noch in Bezug auf die S a ch e (Zinsbeschränkung) An- wendung fand. Dagegen waren die Landzinsen beim Seedar- lehn gewöhnliche Zinsen: usurae communes, für die alle Regeln der letzteren galten, sowohl in Bezug auf die Form als auf die gesetzlichen Beschränkungen. In den Pandekten wird die Geltung der letzteren im Titel de foenore nautico ein- geschärst (1.4, 8, 9). Daß Iustinian, indem er ein ganz gene- relles Gesetz über die usurae communes erließ, darin auch die Bestimmung über die Landzinsen beim Seedarlehn aufnahm und das Gesetz in den Titel de usuris stellte, war systematisch

Skizzen. I. Das Zinsmaximum beim kosous oautieum. 21

vollkommen gerechtfertigt. Die Landzinsen beim Seedarlehn standen mit letzterem nur in äußerlicher Verbindung, juristisch hatten sie mit demselben nichts zu schaffen, und Iustinian han- delte daher systematisch vollkommen correct, wenn er die Be- stimmung über sie dem obigen Gesetz einverleibte, und in den Titel de usuris stellte, statt daraus ein besonderes Gesetz zu machen und es in den Titel de koenore nautico zu stellen. Spricht doch auch Papinian in 1. 4 pr. eit. von einer „tra- jectitia pecunia sine periculo creditoris accepta“. Es könnte vielleicht Jemand auf die Idee verfallen, für die obige Idee noch ein anderes Argument geltend zu machen, das sich auf dem Wege einer bloßen Wortinterpretation den Worten: „usque ad centesimam tantummodo licere stipu- lari“ entnehmen ließe. Die Seezinsen bedurften, wie oben bemerkt, nicht der Stipulation, der formlose Vertrag reichte aus. Folglich, könnte man sagen, satten dieselben gar nicht unter das Gesetz, welches nur das Stipuliren verbietet. Allein Iustinian selber hat diesem kümmerlichen Argument den Weg verlegt, indem er einige Zeilen später bemerkt: „eam quantitatem usurarum etiam in aliis omnibus casibus nullo modo ampliari, in quibus citra stipulationem exigi usurae solent.“ Allerdings ist dieser Zusatz nicht direct auf das Seedarlehn gemünzt, aber er würde genügen, um eine der- artige ungesunde Wortinterpretation, wie nur der Jurist in der Klemme sie sich erlaubt, auch bei letzterem auszuschließen. Auch mit dem Gegengrunde gegen meine Ansicht, den man den Worten: „licet veteribus legibus boc erat conces- sum“ entnehmen könnte, sieht es nicht minder schwach aus. Man könnte sagen: Iustinian zielt mittelst derselben aus die frühere Unbeschränktheit der Seezinsen, folglich ist sie es, welche er auszuheben gedenkt. Der Schluß ist ein übereilter. Denn wenn es richtig ist, was wir angenommen haben, daß Justi-

R. von Jhering,

nians Bestimmung lediglich die Landzinsen beim Seedarlehn betrifft, so sagt jene historische Notiz nur sür sie etwas aus, nämlich daß das gesetzliche Zinsmaximum bei ihnen früher ein höheres als das sonst übliche war, was nichts Unwahrschein- liches hat, da ja Iustinian selber auch für seine Zeit ein sol- ches höheres Zinsmaß für sie verftattet. Bezieht man da- gegen die Bestimmung Iuftinians mit der gangbaren Ansicht auf die Assecuranzprämie, so würde die historische Notiz, welche Iustinian in Bezug auf sie hinzufügt, doch gar zu ungeschickt ausgedrückt sein. Unmöglich konnte er sür sie, für welche eine Zinsbeschränkung überall nicht bestand, sagen: es sei erlaubt gewesen, das gesetzliche Zinsmaximum von 12 p. c. .zu über- schreiten („licebat centesimam excedere“), während diese Wendung für die Landzinsen beim Seedarlehn allerdings paßte, er hätte vielmehr nur sich so ausdrücken dürfen: die Asse- curanzprämie sei früher an gar keine Beschränkung gebunden gewesen, wie es Diocletian in der oben citirten 1. 1 Cod. h. t. in der That thut: liberam esse ab observatione commu- nium usurarum. Hat, wenn denn auch der Zusatz auf die Landzinsen zu beziehen ist, Iustinian mittelst desselben vielleicht die oben be- schriebene Möglichkeit einer Steigerung der Landzinsen mittelst Zuschlages der Spesen für den Sclaven („veteribus legibus concessum“) abschneiden wollen? Ganz abgesehen davon, daß die Spesen sich nicht als Zinsen bezeichnen ließen, so hätte er, wenn dies seine Meinung gewesen wäre, weder die oben be- sprochene 1. 4 §. 1_de foen. naut. von Papinian, noch alle sonstigen Stellen, welche der „poena“ beim Seedarlehn geden- ken, in die Pandekten aufnehmen lassen dürfen. Im Sinne der Compilatoren stellt sich demnach das gel- tende Recht, wie es sich aus einer Vergleichung der Pandekten und des Codex ergibt, folgender Maßen dar:

Skizzen. I. Das Zinsmaximum beim foenus nauticum. 23

1) Für die Seezinsen (Affecuranzprämie) giebt es kein gesetz- liches Maximum, 1. 1 Cod. de foen. naut. (4. 33) und arg. 1. 4 pr. de foen. naut. (22. 2).... utrobique igitur majus foenus legitima usura non debebitur. 2) Für die Landzinsen beträgt das gesetzliche Maximum 12 Pro- cent, 1.26 §. 1 Cod. de usur. (4. 32), 1.4 §. 1 cit. 3) An Spesen für den Sclaven darf außerdem noch ein Zu- schlag von 12 Procent bedungen werden, beziehungsweise dürfen dieselben um so viel höher angesetzt werden, als die Landzinsen hinter dem erlaubten Zinsmaximum von 12 p. c. zurückgeblieben sind, 1. 4 §. 1 cit. und die oben citirten Stellen über die „poena" und die „sumtus omnes“. An dem hier geschilderten Recht hat Iustinian vorüber- gehend durch die Nov. 106 zu Gunsten eines lokalen Gewohn- heitsrechts eine Aenderung getroffen, die er selber bald als eine übereilte erkannte und durch die Nov. 110 wieder zurücknahm; für meinen Zweck, der lediglich die Interpretation der 1. 26 §. 1 Cod. cit. zum Gegenstand hatte, ist die Nov. 106 ohne In- teresse.

Vom Verhältniß der Einreden zur Klagenverjährung Von Dr. Theodor Schwalbach zu Leipzig

II.

Vom Verhältnis der Einreden znr Klagen- verjährung. Von vr. Theodor Schwalbach zu Leipzig.

A. Zur Lehre von den Exceptionen. Wenn wir nach den zahlreichen vortrefflichen Untersuchun- gen des Exceptionsbegriffs, die seit Al brecht veröffentlicht wor- den sind, nochmals kurz erörtern wollen, was die oxeextio im römischen Formularproceß war, was im späteren Recht aus ihr wurde, und ob noch von ihrer heutigen Geltung gesprochen wer- den darf, so geschieht es, ohne die Möglichkeit neues Material zu bieten, lediglich, um für die Beantwortung einer anderen Frage einen vielleicht auch Andern annehmbaren Ausgangspunkt zu ge- winnen. Die Frage nämlich, ob die Verjährung einer Klage durch das Bestehen einer Einrede (im engern Sinn) gehemmt werde1), kann unseres Erachtens eine be- friedigende Lösung nur finden auf Grund einer Auffassung des Exceptionsbegriffs und eines nähern Eingehens auf die Arten der Exceptionen, welche wir beide noch nicht in solcher Weise in der Litteratur vorliegend fanden, daß wir ohne weiteres jene i) Ueber die bisherigen Lösungen derselben siehe vorläufig Wind- scheid, Pandekten l. §. 109 Anrn. 3.

Dr. Theodor Schwalbach, Vom Verhältniß der Einreden rc. 25 uns hauptsächlich interessirende Frage hätten in Angriff nehmen können. Statt mitten in deren Betrachtung zu einer an solcher Stelle unverhältnißmäßig langen Besprechung der exceptio ge- zwungen zu werden, ziehen wir es vor, letztere zur Verständi- gung vorauszuschicken. I. Die exceptio im Formularproceß. Dort, wo ste entstanden ist, im Formularproceß, zeigt sich die exceptio schon keineswegs als das, was ste nach Sa- vigny's Ansicht heute wie ehemals sein soll, als die Vertheidi- gung aus Grund eines dem Klagrecht entgegenftehenden Rech- tes des Beklagten, im Gegensatz zur Bestreitung des Klag- rechts (Vertheidigung ipso jure)*). Ein Blick auf die quel- lenmäßigen Beispiele der exeoptionos nöthigt mindestens dazu, mit den meisten andern Schriftstellern unter dem Gegenrecht des Beklagten hier nichts anderes zu verstehen als die aus einem Rechte oder einer Thatsache ihm erwachsende Befugniß, die Con- demnation abzuwehren. Daß sie bald aus Rechten des Be- klagten, bald aus Thatsachen erwächst, hat die exceptio mit der Vertheidigung ipso jure gemein. Beispiele für ipso jure- Vertheidigung aus Rechten des Beklagten bieten die Berufung auf eine Servitut gegenüber der actio negatoria des Eigenthü- mers, auf Gegenansprüche in bouao fidei judiciis. Der Un- terschied zwischen der Geltendmachung einer exceptio und der Vertheidigung ipso jure besteht nur darin, daß die erftere in der kornmla Vorbehalten werden muß, um in judicio zulässig zu sein. Der Grund, der für gewisse Vertheidigungen des Beklag- ten einen solchen Vorbehalt unerläßlich machte, ergiebt sich ein- fach aus der Conception des Actionenschemas, auf das in con- ii Diese Ansicht, von Savigny 1841 im 5. Bande seines Systems ausgeführt, wurde nicht erst von ihm aufgestellt. S. Bethmann-Holl- weg, Versuche S. 319 (erschienen 1827).

Dr. Theodor Schwalbach,

creto die formula den Richter verwies. Es war darum wohl verfehlt, wenn Eisele (Die materielle Grundlage der Exceptio) bei der Bestimmung des Gegensatzes von ipso jure und ope ex- ceptionis davon ausging, ipso jure gleich ipso jure civili zu setzen, so daß stch dann als Grundlage der exceptiones die nach jus civile unerheblichen, nach prätorischem Recht wirksamen Thatsachen ergaben. Zimmermann wies in seinen „Kriti- schen Bemerkungen" sofort nach, daß die exceptio vielmehr eine Ausnahme von dem jeweiligen im Album proponirten Klagfor- mular war; „von der Fassung des letzteren hing das Gebiet der exceptio ab." Dieser schon von Puchta (Inst. II §. 170, (.be- sonders Notev) vertretene und von Keller classisch dargelegte Satz ist durch neuere Aufstellungen nicht erschüttert worden, vgl. Wachs, Anmerkung zu Note 373 des „Römischen Civilproces- ses." Eisele muß, um zu seinem ipso jure (civili) einen logi- schen Gegensatz zu behalten alle diejenigen exceptiones für „blos formelle" Exceptionen erklären, welche nicht einer in jus conci- pirten intentio gegenüber gegeben werden, und vermag die s. g. Civilexceptionen nicht genügend zu erklären, s. Zimmermann „Kritische Bemerkungen zu Eiseles Schrift" S. 19 s. Auf der andern Seite wird auch von „blos materiellen" Exceptionen gesprochen, womit man die ipso jure zulässtge Berufung auf Gegenrechte, dolus, res judicata u. s. w. im bonae fidei judi- cium meint. Gehen wir dagegen von dem durchaus einheitli- chen, in allen Fällen gleichen, rein processualen Begriff der ex- ceptio, als einer in der formula vorbehaltenen Ausnahme vom Condemnationsbesehl, aus, so erhalten wir für „ipso jure" die sprachgemäße Bedeutung „schon von Rechts wegen" *). Ipso i) Dies bedeutet der Ausdruck für den ipso >re Befreiten, Geschütz- ten. In dem andern Fall, daß der Kläger ipso Mrs actionem habet, aber ops exceptionis ausgeschlossen ist, heißt ipso Mrs „nach dem Recht allein", nämlich nach der Consequenz des Actionenformulars, wenn diese

Vom Verhältniß der Einreden zur Klagenverjährung. 27 jure wirkt im Formularproceß, was der judex schon von Rechts wegen, ohne besondere Anweisung, zu berücksichtigen hat, also auch die Servitut gegenüber der intentio: ju8 No No von esse eundi agendi, der Anspruch wegen impendia gegenüber der actio communi dividundo (1.14 §. 1 h. 1.10. 3). Ipso jure wird durch das selbständige Recht des Beklagten trotz Existenz des klagbegründenden gegnerischen Rechts die condemnatio dort ausgeschlossen, hier vermindert. Dagegen bedürfen des Vorbe- halts durch exceptio alle nicht schon in der intentio berücksich- tigten Vertheidigungsgründe, auch wenn sie das materielle Klag- recht des Klägers negiren, auch wenn sie aus civilen Rechten er- wachsen. Nur bei der actio directa in jus concepta in personam trifft es zu, daß alle nach Civilrecht rechtshindern- den, aufhebenden und unwirksam machenden Umstände und blos sie ipso jure wirken. Dagegen bedarf der rei vindicatio gegenüber der civilrechtlich gültige Ususfructus oder das Recht des Miethers offenbar des Exceptionenschutzes. Bei der actio in factum concepta ist ipso jure, stricto jure (1. 30 de pecu- nia constituta 13.5) eben nicht etwas civilrechtlich Relevantes als solches, sondern nur das betreffende Factum, bei der actio ficticia sind sowohl das Factum, an welches die Fiction geknüpft wird, als die sub fictione für die Wahrheit der intentio civil- rechtlich erheblichen Umstände zu prüfen. Statt daß, wie z. B. Wetzell meint, die Exceptionen der ratio juris gegenüber die Billigkeit zu schützen hätten, oder, nach Eisele, prätorische Rechtsgedanken gegen das jus civile durchsetzten, dienen sie in den letztgenannten Fällen dazu, die ratio juris sowohl des civi- len als des prätorischen Rechts ausrecht zu erhalten. Die actio nicht durch Ertheilung einer exceptio durchbrochen würde. Ueber die viel- fache, von dem jeweilig zu ergänzenden Gegentheil abhängige Bedeutung des „ipso jure" stehe Lenel „Ueber Ursprung und Wirkung der Exceptio- nen §. io."

vr. Theodor Schwalbach,

Publiciana war nur supplendi juris civilis gratia eingeführt, darum wurde der Consequenz ihrer Fiction gegenüber das ci- vile Eigenthum exceptivisch geschützt. Die ratio des prätorischen Rechtssyftems spricht sich in den Einreden des besseren oder glei- chen Pfandrechts, in der Einrede eigenen Usucapionsbesitzes nicht minder aus als in der dadurch elidirten aotio hypothecaria und Publiciana. Nur für civile Klagen erklärt sich die Form der exceptio daraus, daß der Prätor nicht im Stande war civile Rechte für nicht entstanden oder für aufgehoben zu erklären, son- dern sich beschränken mußte, ihre Verwirklichung auf diesem Wege zu hindern. Für die von ihm selbst geschaffenen Arten von Rechten konnte er aber gewiß die Aushebungsgründe und Hin- dernisse der Entstehung bestimmen. Die exceptiones gegen prä- torische Klagen finden darum ihre Erklärung nicht in der gerin- geren Autorität der sie erzeugenden Rechtsquelle, sondern darin, daß es unzweckmäßig gewesen wäre, schon im Formular der prätorischen Klagen alle denkbaren Dertheidigungsgründe mit zu berücksichtigen. Schwerlich dachte sich der Prätor gegenüber dem Eigenthümer ein Klagrecht des gutgläubigen Erwerbers über- haupt begründet und nur anfechtbar, wie etwa die condictio certi aus einer erzwungenen Stipulation. Nur weil das normale Klagsormular keinen das Eigenthum des Beklagten zur nega- tiven Bedingung machenden Beftandtheil enthält, mußte die Be- streitung des Klagrechts die Form der exceptio annehmen. Wa- rum sollte ferner das Recht aus einem prätorischen pactum nicht durch pactum aushebbar gewesen sein? Und doch hätte diese Aufhebung nur ope exceptionis gegen die actio in factum gel- tend gemacht werden können*). Nun bedenke man anderseits den Satz „exceptio doli bonae fidei judiciis inest“ und den unzweideutigen Ausspruch der 1.2 §.5 de doli exc. 44.4:... 1) Paulus: 1. 17 §. 2 De pignore jure honorario nascitur pacto actio, tollitur autem per exceptionem quoties paciscar ne petam.

Vom Verhältniß der Einreden zur Klagenverjährung. 29 dolo facit quicunque id quod quaqua exceptione elidi pot- est petit, dem gegenüber es an jedem Grunde fehlt in 1.12 eod.: Qui aequitate defensionis actionem infringere potest, doli exceptione tutus est mit Eisele (die materielle Grundlage der Exceptio S. 111) einen Gegensatz von billiger und unbilliger Vertheidignng hineinzutragen, und nur die aus der aequitas flie- ßenden Exceptionen (die Grenzbeftimmung dürfte schwer sein!) als dem bonae fidei judicium innewohnend anzusehen. Das Ergebniß dieses Ueberblicks ist, daß sicherlich nicht der Gegensatz der Nichtexistenz eines Rechts und seiner Hemmung durch ein Gegenrecht dem Gegensatz der ipso jure-Vertheidi- gung und der exceptio zu Grunde lag, und es sich nur fragen kann, ob in Folge dessen, daß ein Umstand im Formularpro- ceß wegen der Fassung der intentio nur ope exceptionis zur Sprache kommen konnte, seine materielle Wirkung eine schwä- chere war. Hätte der seinem Ursprung nach rein processuale Un- terschied beider Vertheidigungsweisen diese Wirkung gehabt, so wären wir allerdings nicht berechtigt, einen solchen Beftandtheil des materiellen Rechts, wie Brinz, (Krit.Vierteljahrsschr. XIV S. 223) „als Consequenz des antiquirten Instituts mit diesem preiszugeben" ^). Don einer praktischen Fortdauer des Exceptio- 1) Gleicher Ansicht wie Eisele schon Puchta (Inst, n §. 170 im Text nach Note t), Sintenis (Zeitschrift für Civilrecht und Proceß xviii. S. 8 ff.) Für uns Savigny und Birkmeyer (s. dessen „die Exceptionen im bonae fidei judicium“ §. 17). 2) Man darf sich über diesen „armseligen Ueberrest" der blos excep- tivischen Wirkung nicht deßhalb leicht hinwegsetzen, weil heutzutage die Verträge an keine Form gebunden, also die Erneuerung jedes unterge- gangenen Rechts ohne weiteres zulässig sei. Denn erstens macht das wirk- lich geltende (Particular) Recht von dem Princip der Formlosigkeit weit- gehende Ausnahmen, und zweitens würde aus der Freiheit und Formlo- sigkeit des Vertragsschlusses nur die Möglichkeit einer Erneuerung ex nunc folgen, das Recht entstände erst durch den neuen Vertrag, es würde nicht ein von früher datirendes Recht wieder wirksam gemacht.

Dr. Theodor Schwalbach,

nenbegriffs kann freilich nicht in dem Sinne gesprochen werden, daß man jede Berufung auf ein Gegenrecht dahin rechnete; ge- rade das beliebte Beispiel der exceptio non adimpleti contra- ctus enthält ja einen im Formularproceß ipso jure wirkenden Vertheidigungsgrund (I. 13 §. 8 de A. E. V. 19. 1: nondum est ex emto actio). Aber wenn jeder blos ope exceptionis wir- kende Umstand eben dieser procesfualischen Beschränkung wegen durch Verzicht auf die exceptio oder sonstwie hätte in Wegfall kommen können, so daß die Klage wieder tenent wurde, dann freilich würde es noch heute von Bedeutung sein, daß ihm im Formularproceß nur exceptivische Wirkung zukam. Der „excep- tionsmäßige" Anspruch würde unter allen Umständen potentiell noch exiftiren und die Möglichkeit haben wieder wirksam zu wer- den, während ipso jure wirkende Thatfachen (von fragwürdi- gen Ausnahmefällen abgesehen: Bekker, Aktionen II S. 299, Lenel, Actio und Exceptio §. 16) die Nichtexistenz des betreffen- den Anspruchs für immer bewirkten. Ehe wir diese Frage erör- tern , müssen wir einen Blick auf die Eintheilung der Exceptio- nen werfen. II. Die Haupteintheilung der Exceptionen. Von den Eintheilungen der Exceptionen spielt die größte Rolle die in dilatorische und peremtorische, welche mit der in temporales und perpetuae identiffcirt wird. Wenig oder gar nicht macht man dagegen von der so nahe liegenden Eintheilung in solche Exceptionen, die aus Rechten, und solche die aus That- sachen entstehen, Gebrauch. Und doch ist diese Eintheilung nicht nur von Bedeutung für die uns gerade beschäftigenden Fragen, sondern läßt sich überhaupt als die oberste Eintheilung der Ex- ceptionen bezeichnen. Die Eintheilung in dilatorische und peremtorische Exceptio- nen ist in dem Sinne, den sie in der Proceßdoktrin bekam.

Vom VerlMmß der Einreden zur Klagenverjährung.

(als zerftörliche — die Abweisung der Klage für immer, verzö- gerliche ----- Abweisung zur Zeit herbeisührende Exceptionen) eine logisch vollkommene Eintheilung nur da, wo man nicht als dritten Gegensatz der unbedingten Verurtheilung die bedingte Verurtheilung anwendet, die der Natur gewisser Einreden so sehr entspricht. (Unger, Oesterr. Priv. II §. 125 Anm. 19, Wetzell, System 3. Ausl. S. 561.) Denn die Verurtheilung zur Leistung Zug um Zug, zur Herausgabe einer Sache gegen Zahlung des Kaufpreises, ist von der Abweisung der Klage „zur Zeit" weit verschieden, obwohl sie der „dilatorischen" Ein- rede gerecht wird. Jenes Eintheilungsprincip (die Wirkung der vorgeschützten Einrede auf eine angestellte Klage) paßt übrigens ebenso gut auf ipso zure-Defensionen, und sogar die Proceß- einreden fanden unter den dilatoriae Platz. Lassen wir die er- wähnte bedingte Verurtheilung außer Betracht, so ist die Ein- theilung formell befriedigend. Dies läßt sich dagegen nicht von der bei Gajus und Iustinian sagen, aus welcher sich jene ent- wickelt hat. Gajus, zu dessen Zeit alle Defensionen (auch ex- ceptiones dilatoriae, auch Berufung aus ipso jure gültige Be- fristung) zerstörlich wirkten, definirt die exceptiones peremtoriae als die, quae perpetuo valent, die dilatoriae als die, quae ad tempus nocent. Iuftinians Institutionen folgen ihm hierin (Gaj. IV 120—122. §§. 8 — 10 J. de exc. 4. 13)*). Außer den ewigen und den nur „auf Zeit" zustehenden Einreden giebt es aber solche, die ebensowohl ewig dauern, als auch sortfallen können, die weder nothwendig vergehen noch nothwendig blei- ben: dies sind die Einreden aus Rechten, z. B. exc. dominii ge- il Die von Gajus und Iustinian als Beispiele dilatorischer Exceptio- nen mit herangezogenen exceptionea cognitoriae beachten wir hier nicht wei- ter. Wenn sie im Proceß auch wie materielle Einreden wirkten, so ent- stehen sie doch erst bei der Proceßführung aus proceßrechtlichen Gründen; es sind keine Einreden, durch die auch abgesehen vom Proceß ein Anspruch als gehemmt erschiene, die dem Anspruch selbst anhasteten.

Dr. Theodor Schwalbach,

gen die actio kubliciava, und die Einreden, die an die Fort- dauer eines Zustandes, das Unterbleiben einer Handlung ge- knüpft sind, z. B. 6xe. doli gegen rei vindicatio wegen nicht er- folgter Impensenerstattung. Daß auch die Einreden der letzteren Art als Einreden aus Rechten anzusehen sind, soll unten gezeigt werden. Sie sind offenbar weder perpetuae, noch temporales in dem Sinne, daß man durch bloßes Hinausschieben der Klag- anstellung ihnen entgehen könnte. Der Grund, warum das Unzureichende der Gajanischen Eintheilung unseres Wiffens noch Niemand ausgefallen ist, dürfte darin liegen, daß alle von Gajus als Beispiele angeführten Ein- reden an vergangene Thatsachen geknüpft sind. Auf solche Einreden und nur auf sie paßt diese Eintheilung. Eine vollständige Eintheilung der exceptiones (wie der ipso fure wirkenden Umstände) muß darum ausgehen von dem Ge- gensatz der Thatsachen und der Rechte. Die vergangene That- sache ist als solche ewig und unzerstörbar; ein Recht kann auf eine bestimmte Zeitdauer beschränkt sein und ist nie nothwendig unvergänglich, oft sind unbegrenzte Dauer und Untergang zu irgendwelcher Zeit gleich möglich. Die aus einer Thatsache ent- standene Einrede kann niemals darum untergehen, weil ihr Ent- stehungsgrund fortgefallen wäre; die Einrede, die Ausfluß eines Rechtes ist, dauert nur so lange wie dieses Recht selbst. Aber weil die letztere die Wirkung eines Rechtes ist, vergeht sie auch erst mit diesem. Dagegen kann die an eine Thatsache geknüpfte Einredewirkung eine doppelte sein: entweder eine bloße Befri- stung oder eine völlige Ausschließung des Anspruches, dem sie ent- gegensteht ; sie ist entweder temporalis, aä tempus nocet, oder sie ist perpetua nec evitari potest. Beispiele hierfür bei Oaius IV 121. 122. Die Eintheilung in perpetuae und temporales paßt also blos aus die exceptiones aus unabänderlichen Thatsachen. Die

Vom Verhältniß der Einreden zur Klagenverjährung.

Einteilung in xererntoriae und dilatoriae ist bei Gajus und Iustinian damit identisch. Nicht nach ihren Definitionen, aber dem sprachlichen Sinne nach, läßt fich jedoch dieselbe auch aus die Exceptionen aus Rechten anwenden. Das Recht des Beklag- ten perimirt den Anspruch des Klägers, wenn es mit dessen Verwirklichung ganz und immer unverträglich ist (exc. dominii gegen die Publiciana), es schiebt die Geltendmachung des klägerischen Anspruchs hinaus, wenn diese nur durch vorherige Befriedigung des Beklagten bedingt wird (exc. doli wegen Im- pensen gegen die Vindication u. s. f.), oder es dem Kläger die Ausübung seines Rechts nur für eine bestimmte Zeit verwehrt, (wie das Recht des Miethers die Vindication). Wir haben soeben, indem wir als Hauptgruppen die Ein- reden aus vergangenen Thatsachen und die aus Rechten unter- schieden, diejenigen Einreden, welche an die Fortdauer eines Zustandes geknüpft find, zu den Einreden aus Rechten gerech- net. Es geschah aus folgender Erwägung. Ueberall wo aus dem Bestehen eines Zustandes, dem Nichteintritt eines Ereignis- ses, eine Einrede erwächst, wird man finden, daß der Beklagte ein Interesse an der Beseitigung dieses Zustandes durch den Klä- ger hat. Durch die Einrede wird die zwangsweise Verwirkli- chung eines gültigen und sonst wirksamen Anspruchs des Klägers davon abhängig gemacht, daß er vorerst die Handlung vornimmt, an der der Beklagte ein Interesse hat. Auch wo dem Beklagten zum Schutz des betreffenden Interesses keine Klage zusteht, z. B. bei den beneficiis cedendarum actionum, excussionis, divi- sionis des spätern Rechts, bei der Retentionseinrede wegen Ver- wendungen oder durch die Sache erlittener Beschädigung, darf von einem Rechte des Beklagten gesprochen werden, das analog der naturalis obligatio klaglos, aber nicht ohne Schutz ist. Das Interesse des Bürgen, daß erst der Hauptschuldner ausgeklagt werde, findet ausreichenden Schutz in der Einrede. In den XIX. N. F. VII. 3

Dr. Theodor Schwalbach,

sämmtlichen beneficiis sehen wir keine Bestreitung der Aktiv- oder Passivlegitimation, der Existenz des klägerischen Rechts. Vielmehr wird nur dessen Verwirklichung dadurch bedingt, daß der Kläger erst Handlungen vornimmt, von denen der Beklagte ganze oder theilweise Besreiung, oder Sicherung seines Rück- griffs erwartet. Beim Rententionsrecht finden wir die Substanz des Rechts nicht im Retinirendürsen, sondern dieses ist das bald vollkommen wirksame, bald werthlose Mittel zur Durchsetzung des klaglosen Ersatzanspruchs. Selbst wenn man nicht zugeben wollte, daß den hier besprochenen Einreden klaglose Forderungs- rechte zu Grunde liegen, bleibt doch ihre sonstige Uebereinstim- mung mit den Einreden aus Rechten unverkennbar. Sie gehen durch Befriedigung des Beklagten unter, wie Einreden aus Rech- ten durch deren Beseitigung, und erkennen gerade den klägerischen Anspruch an, den die 6X6. doli praeteriti, metus, rei judi- catae u. s. w. verneinen. III. Bedeutungslosigkeit des Gegensatzes von ipso jure und ope exceptionis sür das heutige Recht. Mit der Bestreitung der Fortdauer des Gegensatzes von ipso jure und ope exceptionis wird nicht zugleich geleugnet, daß es eine bloße Hemmung existirender Rechte, selbst bei Ob- ligation und Klagrechten gebe, sondern es wird nur die Unab- hängigkeit dieses Begriffs von jenem Gegensätze behauptet. Ueber- all wo der Beklagte weder die Entstehung des klägerischen Rechts bestreitet, noch rechtsaufhebende Thatsachen anführt, sondern nur ein eignes Recht geltend macht, wodurch seine Verurtheilung ausgeschlossen wird, finden wir den Begriff der Hemmung ver- wirklicht. Alle Einreden aus Rechten, mögen fie zur Zeit des Formularprocesses ipso jure oder nur ope exceptionis erheb- lich, gewesen sein, können mit diesen Rechten in Wegfall kommen, so daß der Klage dann nichts mehr entgegensteht. Was die Ein-

Vom Verhältniß der Eiureden zur Klagenverjährung. 35 reden aus Thatsachen (dolus, metus, res judicata, trans- acta, Zahlung, Deposition der Schuldsumme) anlangt, so kommt vor allem der Unterschied in Betracht, ob sie Nichtent- steh ung oder Untergang des klägerischen Rechts behaupten. Ein nicht entstandenes Recht kann durch ein nachträgliches Er- eigniß noch entstehen, und zwar in gewissen Fällen auch so, daß ein früher nichtiges Rechtsgeschäft durch Heilung des betreffenden Mangels wirksam wird und das Recht erzeugt (Convalescenz). Ob das Rechtsgeschäft vor der Beseitigung des Mangels ipso jure keine Klage begründen konnte, oder ob aus dem Mangel eine exceptio erwuchs, ist für die juristische Möglichkeit der Eon- valescenz an sich gleichgültig. Bei der Frage der Heilbarkeit irgend einer Art von Ungültigkeit muß die Natur des diese Un- gültigkeit bedingenden Mangels oder Hindernisses in erster Linie entscheidend sein. Wollte z. B. das 80. Vellejanum dm inter- cedirenden Frauen nur eine verzichtbare Rechtswohlthat gewäh- ren , konnte, wie man annimmt, durch Verzicht die Berufung auf dieses Senatsconsult ausgeschlossen werden, so wird das nicht nur für die exceptio 80i Vellejani gegolten haben, sondern auch für die ipso jure statthafte Einrede der Interceden- tin im bonae fidei judicium, z. B. wenn die Intercession im Abschluß eines Kaufs für einen Dritten bestand. In dem Ver- zicht auf „rechtshindernde" Exceptionen, wenn dessen Zulässigkeit sich aus den Quellen ergäbe, würden wir nur eine „Heilung der Ungültigkeit durch Bestätigung" sehen, wie sie auch gegenüber ipso jure wirkenden Mängeln vorkommt, vgl. Windscheid, Pand. I §. 83. Dagegen wäre die praktische Bedeutsamkeit des Gegensatzes: ipso jure — ope exceptionis erwiesen, wenn die Aufhebung eines Rechts ope exceptionis keine wahre Aufhe- bung , sondern der Wegfall der Exceptio und somit Wiederbele- bung des Rechts möglich gewesen wäre. Savigny scheint bereits die Verzichtbarkeit aller Excep- 3

Dr. Theodor Schwalbach,

tionen angenommen zu haben. Denn wenn er, System V S. 157, für die Behauptung, die exceptio rei judicatae könne durch Vertrag entkräftet werden, die 1.27 §. 2 de pactis an- führt, welche nur von der Entkräftung der exceptio paeti de non petendo handelt, so ist dies nur dadurch zu erklären, daß Savigny dieser Stelle das Princip der allgemeinen Verzicht- barkeit der Exceptionen entnimmt. Andere Schriftsteller sprechen sich über die Umstände, wodurch Exceptionsrechte beseitigt wer- den können, nicht näher aus; wir wissen daher nicht, ob Kie- rulff, Bethmann-Hollweg, Böcking an deren allge- meine oder regelmäßige Verzichtbarkeit geglaubt haben. Puchta kennt offenbar den Verzicht als einen für alle Exceptionen gel- tenden Aufhebungsgrund nicht. §.95 seiner Pandekten sagt über Aufhebung von Exceptionen Folgendes: „Eine Einrede kann zerstört werden dadurch, daß ihr Grund wegfällt; aber auch sie selbst und unmittelbar kann aufgehoben werden. Nicht wie die Klagen durch Concurrenz, noch auch durch Verjährung, die hier ihren ersten Bedingungen nach nicht denkbar ist, wohl aber durch Nichtgebrauch, d. h. dadurch, daß sie nicht in der Weise und an dem Ort, wie das Proceßrecht vorschreibt, vorge- schützt wird." Dieser ganze §. 95, der nur die Einreden im en- geren Sinne, die Exceptionen, behandelt, paßt wörtlich ebenso gut aus die ipso - jure - Einreden. Einreden können dadurch zer- stört werden, daß ihr Grund wegfällt, aber dies ist eben nur bei Einreden aus Rechten möglich, mögen sie nun im Formu- larproceß ipso jure beachtlich gewesen sein oder nicht; alle Ein- reden aus Thatsachen können dagegen nur der Präclusion im Proceß unterliegen. Die allgemeine Verzichtbarkeit der Excep- tionen ist demnach nicht so sicher communis opinio doctorum, als man nach andern Darstellungen annehmen möchte. Sehr alt ist dieses Dogma nicht, da es nicht eher entstehen konnte, als man es unternahm die wahren Exceptionen aus der verworrenen

Vom Verhältmß der Einreden zur Klagenverjährung.

Masse der früher so genannten exceptiones juris et facti aus- zusondern, einer Masse, die alle denkbaren Einwände des Be- klagten: Proceßeinreden, motivirtes Läugnen des Klaggrundes (exceptio rei non sic, sed aliter gestae), ipso jure rechtshin- dernde und aufhebende Thatsachen enthielt. Alb recht (1835) spricht, obwohl er das eigenthümliche Wesen der wahren Excep- tionen erschöpfend darstellen will, nicht von der Wiederbelebung einer Klage durch Wegfall der Exceptio. (Die Exceptionen des gemeinen teutschen Civilprocesses §. 9.) Und doch beruht auf letzterer Möglichkeit allein der prak- tische Unterschied zwischen ipso jure und ope exceptionis im heutigen Recht. Das Proceßrecht behandelt beide Arten der Bertheidigung völlig gleich, und daß der Gegensatz sonstige ma- terielle Folgen außer jener nicht hat, ist längst und oft bewiesen worden. Mit der Naturalobligation steht er in keinem Zusam- menhänge, und die in personam beschränkte Wirkung einer Thatsache ist nichts den Exceptionen Eigenthümliches. Die ipso jure wirkenden pacta (gegenüber bonae fidei actiones) lassen alle Differenzirungen beschränkten Einflusses zu. Die Bedeutsamkeit der fraglichen Wiederaufhebbarkeit der Exceptionen würde dadurch nicht beseitigt werden, daß eine Wie- derbelebung auch bei ipso jure untergegangenen Rechten vor- kommt. Denn die etwa hierfür beizubringenden Beispiele sind doch nur Ausnahmefälle, während die Revalidirung exceptivisch aufgehobener Rechte allgemein möglich gedacht wird. Ehe wir auf die vertragsmäßige Entkräftung von Einreden, den Einrede- verzicht, näher eingehen, werfen wir einen Blick auf die sonstigen Fälle, wo angeblich ein ope exceptionis perimirtes Recht wie- der zur Wirksamkeit gelangt. Sie halten sämmtlich keine Prü- fung aus. Es kam vor, daß der durch exceptio perpetua Geschützte durch eine neue Thalsache gerade zu dem verpflichtet wurde, wo-

Dr. Theodor Schwalbach,

rauf die perimirte Klage ging. Derjenige, dem gegen die actio directa eine exceptio perpetua zustand, beerbte den, der bis dahin an seiner Stelle actione utili zu beklagen war. Die In- tereedentin beerbte z. B. den, für welchen sie intereedirt hatte. Materiell betrachtet mußte sie zweifelsohne als Erbin des utiliter Hastenden zahlen. Formell vereinfachte der Prätor die Sache, indem er die actio directa wieder, ohne exceptio zu geben, zuließ (l. 95 §. 2 de solut. 46. 3). In gleicher Weise versteckt sich unter dem Fortfallen der exceptio in 1. 70 pr. ad SC. Trebellianum ein aktiver Klagenübergang. Der Universal- fideicommisiar soll po8t tempus dem heres fiduciarius die Erb- schaft zurückgeben. Hätte er sie an einen Dritten weiterzugeben, so bedürfte es eines besonderen Aktes, um diesem die Klagen der Erbschaft als utiles zu verschaffen. Der Fidueiar dagegen hat formell immer noch jene Klagen als directae. Bei Eintritt des Restitutionstermins verlangt nun der Prätor keine besondere Re- stitution der actiones utiles, sondern läßt die actiones directae des Erben, ohne exceptio SCi Trebelliani, wieder zu. Es handelt sich hier ersichtlich nur um eine Vereinfachung der äuße- ren Erscheinung. Aehnlich ist der Fall, wo durch Testament eine exceptio erlassen wird *). Das Vermächtniß dessen, was-man dem Legatar schuldet, wird von den römischen Juristen auf- recht erhalten, wenn sich ihm irgendwie ein Sinn beibringen läßt. Insbesondere gilt ein derartiges Vermächtniß auch dann, wenn die angebliche Schuld gar nicht bestand, und nur der Inhalt der Zuwendung dadurch bezeichnet werden soll, 1. 75 §. 1 de leg. I (30), 1. 88 §. 10 de leg. II (31). Ganz dasselbe ist es, wenn der Erblasser jemand das vermacht, was er ihm ipso jure schul- dig, aber ope exceptionis nicht schuldig ist. Der Anspruch des Bedachten erwächst aus dem Testament, unterliegt dem Abzug i) S. auch Lenel, Ueber Ursprung und Wirkung der Excepüonen tz. 17.

Vom Verhältniß der Einreden zur Klagenverjährung.

der Quarta Falcidia, und nur sein Inhalt ist durch Hinweis aus die entkräftete Obligation specialisirt. Das exceptionem remittere voluisse in 1. 13 de lib. leZ. (34. 4), 1. 28 pr. de 16§. I (30) bedeutet nur: es wird angenommen, daß der Testa- tor die ihm zustehende Einrede kannte, und also wirklich eine liberale Zuwendung des Betrags jener Nichtschuld beabsichtigte, wie der Delegat in 1. 12 de nov. 46. 2. Natürlich klagte der Bedachte nicht mit der alten Klage und etwa einer replicatio gegen die exceptio, sondern mit der actio ex testamento, wo er die Entstehung der alten Schuld nicht zu beweisen brauchte. Es bleibt als der einzige ernsthafte Fall der Aufhebung von Exceptionen, die aus Thatsachen entstehen, der vertragsmä- ßige Verzicht auf die exceptio übrig. A priori ist es bei einigen Exceptionen recht unwahrscheinlich, daß sie durch Ver- zicht, der dann ope replicationis geltend gemacht worden wäre, hätten beseitigt werden können, z. B. bei den exceptiones rei juäicatae, der Verjährungseinrede. Lenel (Ueber Ursprung und Wirkung der Exceptionen §. 18) nimmt darum einige Ex- ceptionen wegen ihres öffentlichen Interesses von der allgemeinen Verzichtbarkeit aus. Dagegen wählte Savigny (System V S. 157) gerade die exc. rei judicatae als Beispiel dafür, wie eine Exception wieder verloren gehe, sie könne durch Vertrag entkräftet werden; und Wetzell (System 3. Ausl. S. 127), glaubt den Untergang der alten processualischen Eonsumtion, die Möglichkeit einer absolutio ab instantia, daraus erklären zu können, daß in späterer Zeit die Litisconteftation aller judicia nur per exceptionem wirkte, die exc. rei in judicium de- ductae aber natürlich verzichtbar gewesen sei. Prüfen wir nun die Beweise für die allgemeine Verzichtbarkeit der Exceptionen (Vangerow, Pand. §. 126). L. 4 §. 4 si quis caut. (2. 11) spricht nicht vom Wegfall bestehender Einreden durch Verzicht, sondern sagt, daß bei der

Dr. Theodor Schwalbach,

cautio judicio sisti eine über das gesetzliche Maß hinausgehende Haftung vertragsmäßig übernommen werden kann, so daß aus gewissen Hindernissen Einreden gar nicht entstehen. L. 12 de novat. (46. 2) behandelt den durch exceptio doli geschützten Schuldner ganz wie einen Nichtschuldner. Läßt er sich in Unkenntniß seiner Einrede delegiren, so hat er con- dictio indebiti gegen den Deleganten °, kannte er aber die Ein- rede, — „similis videbitur ei qui donat.“ Nun wird hinzu- gefügt: quoniam remittere exceptionem videtur. Er „ver- zichtet" aber auf die Einrede nicht in anderem Sinne, als wenn er die perimirte Schuld gezahlt hätte. Nichts deutet darauf hin, daß es sich um eine s. g. titulirte Delegation, eine Nova- tion, handelte, wobei auf die exc. doli gegenüber der neuen Obligation wirksam verzichtet worden wäre. Vielmehr beweisen die folgenden Worte: sed si per ignorantiam promiserit cre- ditori, nulla quidem exceptione adversus creditorem uti pot- est , daß an eine „reine" Delegation gedacht ist, wo der Dele- gat je nach seinem Wissen oder Nichtwissen dem Deleganten eine Schenkung macht — oder ein indebitum leistet, als ob er die betreffende Summe wirklich gezahlt hätte. Die alte, ope ex- ceptionis perimirte Obligation fällt ipso jure weg. Von einer Wiederbelebung derselben durch Verzicht auf die exceptio ist nicht die Rede. L. 32 §. 4 ad SC. Veil. (16. 1) wird bald als Belegstelle für die Verzichtbarkeit der Exeeptionen im allgemeinen, bald doch zum Beweis für die Verzichtbarkeit der exceptio SCi Vellejani aufgeführt, ihre Schwierigkeiten aber meist übersehen. Uns scheint sie gegen die Verzichtbarkeit der Exeeptionen zu sprechen. Sie sagt nicht, daß das Senatseonsult im Falle eines Verzichts auf die Rechtswohlthat ipso jure nicht platzgreise, — auch nicht, daß aus solchem Verzicht replicatio gegeben werde, vielmehr ist ihr Inhalt folgender: Die Expromittentin will für denjeni-

Vom Verhältniß der Einreden zur Klagenverjährung. 41 gen, zu dessen Vortheil sie intercedirt hat, judicium accipere, sie will die Klage aus ihrer Expromission aus sich nehmen, die exceptio SCi Vellejani nicht vorschützen, damit nicht dem Gläubiger die Klage gegen den srüheren Schuldner vom Prätor restituirt werde. „8i mulier pro eo pro quo intercesserit, judicium parata sit accipere, ut non in veterem debito- rem actio detur“. Auffallender Weise fährt die Stelle fort: „quoniam Senatusconsulti exceptionem opponere potest, ca- vere debebit exceptione se non usuram, et sic ad judicem ire“. Es scheint von einer Verhandlung in jure die Rede zu sein: der Gläubiger begehrt Restitution der Klage gegen dm früheren Schuldner oder trägt doch Bedenken, mit der Frau li- tem zu contestiren. Wozu bedarf es nun einer cautio exce- ptione se non usuram, da die Ertheilung der korrnula ohne ex- ceptio dm Kläger ja vor der Anrufung des Senatseonsults in judicio sichern würde, und wie kann von einem exceptionem opponere posse die Rede sein, wenn in jure gerade auf die exceptio verzichtet wird? Wir können uns die Intercession, wodurch der vetus debitor befreit wurde, wohl nur als Stipu- lation , müssen also das von der Frau übernommene judicium als stricti juris denken, so daß in judicio ein opponere exceptionem nicht mehr möglich war. Die cautio soll wahr- scheinlich nur dagegen Sicherheit geben, daß die Frau nicht noch gegen die actio judicati, die vielleicht nicht mehr unter dem- selben Prätor erhoben wird, sich die exceptio SCi Vellejani er- theilen lasse (1. 11 ad SC. Maced. (14. 6)). Eine andere Er- klärung der Stelle wäre möglich, wenn wir annehmm dürften, daß Pomponius nicht et sic ad judicem ire, sondern ad ma- gistratum (praetorem) geschrieben habe, und in späterer Zeit, als „judex" einen Beamten bezeichnete, zufällig oder absichtlich erst ad judicem daraus gemacht worden sei. Hieße es: et sic ad praetorem ire, so würde die cautio ein Privatvertrag vor

vr. Theodor Schwalbach,

der Verhandlung in jure sein, wodurch die Frau dem Gläubiger verspricht: exceptione 86 non usuram, — ihm verspricht, sich die Exceptio nicht vom Prätor ertheilen zu lassen, wenn der Gläubiger sie, wie sie will, verklagt. In jedem Falle geht aus der Nothwendigkeit einer cautio hervor, daß die Möglichkeit sich der exceptio mit Erfolg zu bedienen, durch keinen Vertrag aus- geschlossen, und nur eine Schadenersatzpflicht durch das Verspre- chen exceptione se non usuram, übernommen werden konnte. Wir würden an der Verzichtbarkeit der exceptio SCi Vellejani, als an einem Convalescenzfalle, durchaus keinen Anstoß nehmen (vgl. oben S. 35), können aber unsere Zweifel nicht unter- drücken. Daß der Nichtgebrauch einer exceptio im Proceß demjeni- gen gestattet war, dem sie zustand, versteht sich wohl von selbst. Daß eine cautio se exceptione non usuram betreffs der exc. SCi Vellejani nicht als unzulässiger und darum ungültiger Ver- trag galt, lehrt uns die angeführte Stelle. Dagegen ist die ge- gen die exceptio pacti de non petendo gerichtete replicatio pacti de petendo das einzige quellenmäßige Beispiel dafür, daß eine ope exceptionis perimirte actio in Folge Vertrags wieder tenent wird. Die Berufung auf den Exceptionsgrund steht zwar dem Schuldner immer frei; aber für den Fall, daß er trotz des Vertrags sich doch exceptio vom Prätor ertheilen läßt, kann sich der Kläger eine replicatio pacti de petendo geben laffen. Daß die replicatio pacti de petendo und zwar nur in der Richtung gegen exceptio pacti de non petendo das einzige ist, was sich für die Wiederaufhebbarkeit der Exceptionen aus den Quellen anführen läßt, ist schon von Lenel dargethan worden. Doch fährt er fort (Ueber Ursprung und Wirkung der Exceptionen S. 132): „Es läßt sich durchaus kein rechtspolitischer Grund ab- sehen, um dessen willen die exceptio pacti eher dem Verzichte unterworfen sein sollte als die exceptiones doli, metus, u. s. w..

Vom Verhältmß der Einreden zur Klagenverjährung.

um so weniger, da die Quellen die Verzichtbarkeit jener Excep- tio offenbar als etwas ganz Selbstverständliches behandeln. Be- stätigt wird diese Auffassung durch c. 4 cte his quae vi (2. 20).“ Die angeführte Codexftelle spricht von einem consensu corro- borare einer erzwungenen venditio. Es liegt aus der Hand, daß, da es sich um eine venditio handelt, der consensus als neuer Contrakt gelten kann, und, da der metus bei dem bonae fidei Geschäft ipso jure wirkt, ein neuer Contrakt auch erforder- lich ist. Müßte man jedoch das corroborare consensu wirklich als Bekräftigung eines früheren Vertrags denken, so läge doch nur ein Convalescenzsall vor, und Convalescenz ist auch mög- lich, wo die Entstehung eines Rechts ipso jure gehind ert war, wie bei der Schenkung unter Ehegatten. Für die Wiederbe- lebung eines untergegangenen Rechts durch Verzicht auf die Exceptio liefert die Stelle keinen Beweis. Selbstverständlich konnte die Verzichtbarkeit der Ex- ceptionen erst den modernen Theoretikern erscheinen, welche die Exceptionen für selbständige Gegenrechte gegen das bestehende Klagrecht halten. Denn bei Rechten präsumirt man für Ver- zichtbarkeit. Bei einer richtigeren Vorstellung von der exceptio muß man dagegen den Verzicht aus diese für ebenso unmöglich halten, wie den Verzicht auf die Einrede der Zahlung und andre Einreden aus Thatsachen. Auf eine Thatsache kann man nicht, wie auf ein Recht, verzichten. Sollte dies dennoch dann mög- lich gewesen sein, wenn die Thatsache einem bestimmten Actions- formular gegenüber des Vorbehalts durch exceptio bedurfte % Dann hätte allen in tactum actiones gegenüber die Befriedi- gung des Gläubigers nur „hemmend" gewirkt, nicht den Schuld- ner für immer befreit, wofern nicht das Schema der Klage schon die Nichtbesriedigung als Condemnationsbedingung enthielt, wie bei der actio hypothecaria, der actio depositi in factum con- cepta. Dann hätte die vertragsmäßige Aufhebung eines Pfand-

Dr. Theodor Sch walbach,

rechts wieder rückgängig gemacht werden können, und das alte Pfandrecht wäre wieder aufgelebt mit Priorität vor den nach sei- ner Aufhebung bestellten Pfandrechten, zum Nachtheil der betref- fenden Gläubiger, die vielleicht durch jenen Verzicht auf das alte Pfandrecht zu Darlehen bestimmt worden waren. Die Verzicht- barkeit thatsächlicher Vertheidigungsgründe daraus zu folgern, daß sie nur in Folge einer exceptio vom judex berücksichtigt werden dürften, ist ebenso unschlüssig, als wenn man im gemei- nen Proceß alle Einreden für verzichtbar erklärt hätte, weil sie der Eventualmaxime unterlagen. Daß ein besonderer rechtspo- litischer Grund für die Zulassung der replicatio paeti gegen die exceptio paeti nicht vorlag, geben wir Lenel zu, aber unseres Erachtens scheint den Quellen nur das prius'paetum per posterius elidi posse natürlich (Oaius IV. 126, pr. J. de re- plic. 4.14, 1. 27 §. 2 de pactio 2. 14), die Aufhebbarkeit des pactum durch pactum, aus der nicht auf eine Wirkung des pactum gegenüber andern Exeeptionsthatsachen zu schließen ist. Die rechtspolitische Frage, ob Verzichtbarkeit der Exeeptionen wünschenswerth sei, fällt zusammen mit der Frage, ob es über- haupt gestattet sein soll, rechtshindernde oder vernichtende That- sachen durch Parteivertrag mit Wirkung für einen etwaigen spä- teren Proceß hinweg zu fingiren: denn alles, woran man bei den verzichtbaren Exeeptionen denkt, wirkt in bonae fidei judiciis ipso jure, und Thatsachen, deren rechtsvernichtende Wirkung vom strictesten rigor juris unbedingt gefordert wird, bedürfen bei actiones in factum oft des Vorbehalts durch exceptio. Ein gewichtiger Zeuge gegen die Verzichtbarkeit der Ex- ceptionen scheint uns Ulpian, 1.3 §. 1 de pecunia constituta (13. 5). Er erklärt das Constitut betreffs einer ope exceptio- nis perimirten Schuld für nichtig. Wie sollte er es hier ver- schwiegen haben, wenn aus dem Versprechen eine solche Schuld zu erfüllen, replicatio pacti gegeben worden wäre? Sein

Vom Verhiiltniß der Einreden zur Klagenverjährung.

Grund: „dedita juridus non 68t pecunia" spricht nicht nur ge- gen die Gültigkeit des Constituts, ja, ein Verzicht auf die Exceptio muß bei weitem mehr als unzulässig erscheinen; denn das Constitut gäbe nur ex nunc einen Anspruch auf Erfüllung der perimirten Obligation, der Verzicht auf die Exceptio würde die actio ex tune wiederbeleben, was, wie das obige Beispiel des durch Vertrag aufgehobenen Pfandrechts zeigt, auch prak- tisch bedenklich sein kann. Alle die Aussprüche römischer Juristen über die Unterschieds- losigkeit des ipso jure petere non posse und des per exce- ptionem summoveri würden eine auffallende Oberflächlichkeit an den Tag legen, wenn die Verzichtbarkeit der Exceptionen eine allgemeine Regel wäre. Diese Aussprüche erscheinen gerechtfer- tigt, wenn dieselbe eine ganz spezielle Ausnahme war, und dies ist nach den Quellen der Fall. Nur die Entkräftung des pactum durch pactum ließ der Prätor zu, wo die actio formell noch zu Recht bestand, und wohl nur wenn praktische Gründe nicht dagegen sprachen, also nicht bei der actio hypothecam; ■— wo dagegen der Actio- nenformalismus eine solche Scheinexistenz nicht zur Folge hatte, war eine Wiederbelebung durch posterius pactum nicht mög- lich. Die donae fidei actio wurde durch pactum de non pe- tendo ipso jure beseitigt, (1. 3 de resc. emt. 18. 5, 1. 27 §. 2 de pactis 2.14), daher ist hier an replicatio pacti de petendo nicht zu denken (1. 27 §. 2 cit.), ein Beweis, wie wenig die rö- mischen Juristen noch an die z. B. von Windscheid und Fit- ting behauptete Möglichkeit gedacht haben, daß die Parteien durch pactum de non petendo eine nur unvollkommene, „schwä- chere" , Aufhebung der Obligation beabsichtigen könnten. Eine eigenthümliche Ausnahme von der vollkommenen Wirkung des pactum de non petendo bei honae fidei actiones besteht da- nn, daß ein blos minderndes pactum durch entgegengesetzte

Dr. Theodor Schwalbach,

Beredung wieder entkräftet wird, daß also der betreffende Theil der Schuld ipso jure wieder entsteht, obwohl er ipso jure unter- gegangen war. Diese Sonderbarkeit erklärt sich aus der relati- ven Selbständigkeit der actio gegenüber dem materiellen Recht. Wer eine actio hat, der kann in diesen Beutel allerhand einpa- cken , was ursprünglich nicht hineingehört, wie andererseits, wer durch litis eontestatio die actio consumirt, nun für sein un- zweifelhaftes Recht keine aggressive Verwirklichungsform mehr besitzt. Wenn mir der Verkäufer die Hälfte des Kaufpreises er- läßt, so geht seine aetio venditi fortan nur noch aus die Hälfte. Verspreche ich aber später bei gebessertem Vermögenszustand, den ganzen Preis zu zahlen, so darf zwar beileibe keine aetio ex nudo pacto entstehen, wenn aber der Verkäufer, seine aetio ven- diti noch nicht consumirt bat, so kann er in deren: quidquid dare facere oportet auch den eigentlich aus dem zweiten pa- ctum hervorgehenden Anspruch auf den erlassenen Theil des Prei- ses unterbringen *). l) L. 27 §. 2 de paetis, die das Obige enthält ist merkwürdig miß- verstanden worden. Paetus, ne peteret, postea convenit ut peteret; prius pactum per po- sterius elidetur, non quidem ipso jure, sicut tollitur stipulatio per sti- pulationem, si hoc actum est, quia in stipulationibus jus continetur, in pactis factum versatur; et ideo replicatione exceptio elidetur . . . Sed si pactum conventum tale fuit, quod actionem quoque tolleret, velut injuriarum, non potest postea paciscendo, ut agere possit, agere; quia et prima actio sublata est et posterius pactum ad actionem pa- randam inefficax est; non enim ex pacto injuriarum actio nascitur, sed ex contumelia. Idem dicemus et in bonae fidei contractibus, si pactum conventum totam obligationem sustulerit, veluti emti; non enim ex novo pacto prior obligatio resuscitatur, sed proficiet pactum ad novum contractum. Quod si non ut totum contractum tolleret, pactum convendum intercessit, sed ut imminueret, posterius pactum potest renovare primum contractum. Daß der erste Satz der Stelle nicht bloß von stricti juris actiones redet, geben wir zu; es können auch dingliche Klagen und in factum actiones (nur nicht die actio hypothecaria) gemeint sein. Daß aber honae fidei

Vom Verhältnis der Einreden zur Klagenverjährung. 47 Die Wiederbelebbarkeit der durch paetum de non petendo entkräfteten Klagen ist also überall nur die Folge des Aetionen- sormalismus, bei stricti juris wie in factum actiones, und nicht minder bei bonae fidei actiones in dem eben besprochenen Ausnahmefall. Wir haben im heutigen Recht weder jene Klag- arten oder auch nur etwas damit wirklich Vergleichbares, noch ist es nach dem jetzigen Verhältniß der Klage zum Recht denkbar, daß ein neuerzeugter Anspruch unter der Maske eines wiederer- weckten , vorher aufgehobenen klagbaren Anspruchs Rechtsschutz suche. Auch wenn man die Ansicht festhalten wollte, daß die Ex- ceptionen verzichtbar gewesen seien, daß allen oder noch anderen als der exceptio pacti de non petendo die replicatio pacti hätte entgegengesetzt werden können, so bliebe diese Möglichkeit doch beschränkt auf die formalistischen Klagen, und für das heu- tige Recht müßten die Grundsätze des bonae fidei judicium gel- ten (vgl. den Schluß von §.46 in Windscheids Pandekten). Sonach bedeutet jetzt jede auf eine vergangene Thatsache ge- gründete exceptio perpetua die Nichtexistenz des Klagrechts. Wir haben noch einen Blick auf die exceptiones tempora- les zu werfen. Zimmermann (Kritische Bemerkungen zu Eise- les Schrift S. 30. Anm. 17a) geht zu weit, wenn er jeden Unterschied zwischen den ipso jure befristeten und den ipso jure schon fälligen, jedoch ope exceptionis suspendirten Obligatio- nen für unerfindlich erklärt. Nach römischem Recht hatte dieser Gegensatz doch eine formelle Consequenz: die blos ope exce- ptionis wirkende Befristung aus dem pactum de non petendo actiones ausgeschlossen sind, wird in der Stelle selbst ja bald gesagt. Und daß das pactum de non petendo nur daun ipso jure wirke, wenn es mit der besonderen Absicht der „stärkeren" Wirkung geschlossen sei, si pactum conventum totam obligationem sustulerit, ist ganz Und gar nicht gesagt, denn die eben angeführten Worte meinen nur einen quantitativ vollständi- gen Erlaß im Gegensatz zum theilweisen (ut imminueret), wie der folgende Satz zeigt.

Dr. Theodor Schwalbach,

intra tempus konnte ope replicationis durch ein anderes pa- ctum beseitigt werden, nicht so die ipso jure-Befristung. Hier bedurfte es der Begründung einer neuen Obligation ohne dies durch constitutum debiti: 1. 3 §. 2, 1. 4 de pec. const. (13.5). Für das heutige Recht freilich ist jeder Unterschied zu läugnen. Es hat jetzt keinen praktischen Sinn mehr, zu sagen: „aus einem Versprechen sub die entsteht erst an dem Fälligkeitstermin eine Obligation, bis dahin hat der künftige Gläubiger nur ein festes Recht auf die Entstehung der Obligation, (was für eine Art von Recht?); die ope exceptionis (durch Stundung) befristete Ob- ligation besteht dagegen schon jetzt, und kann nur noch nicht ausgeübt werden." Das Reale ist doch in beiden Fällen, daß der Gläubiger jetzt noch nicht fordern kann *), nach Ablauf der Frist aber ganz gewiß, und daß aus vorheriger Zahlung keine condictio indebiti erwächst. Auch bei der ipso jure befriste- ten Obligation ist das rechtliche Band zwischen Gläubiger und Schuldner schon vorhanden; das Recht auf eine künftige Hand- lung ist immerhin ein gegenwärtiges Recht, nur daß es gegen- über der obligatio pura inhaltlich auf ein minus (tempore) geht. Die Haftung besteht, nur die actio ist hinausgeschoben (Brinz, Zimmermann) und die Vereinbarung eines früheren Zahlungstermins wirkt bei allen befristeten Obligationen als ein den Inhalt des Rechts modifieirender („rechtsändernder") Vertrag. Erg ebniß unserer Betrachtungen ist also, daß im heutigen Recht alle Einreden aus Thatsachen in gleicher Weise (vernichtend oder befristend) wirken, und ebenso die Einreden aus Rechten (je i) Merkwürdiger Weise wird gerade von Brinz <Pand. II S. 426 der 2. Aufl.) der gestundeten Forderung im Gegensatz zur noch nicht fälli- gen Forderung Compensationskraft zugeschrieben. Aber die nach 1.16 §. 1 de comp. (16. 2) compensationSkräftige Forderung ist keine gestundete, sie ist weder ipso jure noch ope exceptionis befristet: nur für die Zwangs- vollstreckung besteht ein tempus Immanitatis gratia indultum.

Vom Verhältnis der Einreden zur Klagenverjährung.

nach der Natur des Rechts und seinem Verhältniß zum Recht des Klägers), daß aber von dem einstigen Unterschied der Wirkung ipso jure und der exceptivischen keine Spur mehr übrig tfl1 2).

B. Wird durch das Bestehen einer Einrede die Ver- jährung des Klagrechts gehemmt? I. Die bisherige Beantwortung der Frage. In der Lehre von der Klagenverjährung bildet den streitig- sten und am meisten erörterten Punkt die sogenannte Nativität der Klagen 2). Dagegen „die Frage nach der Einwirkung einer dem Anspruch entgegenstehenden Einrede auf seine Verjährung ist noch wenig genügend behandelt3)." Was ist mit dieser Frage gemeint? Das Wort „Einrede" wird gleich dem Wort „Klage" in doppelter Bedeutung gebraucht, im formellen oder im materiellen Sinne, zur Bezeichnung einer mit Recht oder Un- recht vorgenommenen processualen Handlung einerseits, anderer- seits zur Bezeichnung des Rechts zu solcher Handlung. Hier handelt es sich um die zweite Bedeutung des Wortes. Es fragt sich, ob oder inwieweit das Klagrecht auch dann der Verjährung unterliegt, wenn ihm ein Recht zur Einrede gegenübersteht. Da diese Frage ein bestehendes Klagrecht voraussetzt, kommen bei ihr alle die Einreden gar nicht in Betracht, zu denen man be- rechtigt ist, wenn der Klüger ein in Wahrheit nie entstandenes oder ein untergegangenes Klagrecht behauptet; es kann sich nur um solche Einreden handeln, wodurch nicht der klägerische An- spruch geläugnet, sondern nur seine Unwirksamkeit, seine Hem-

1) Womit nicht in Abrede gestellt wird, daß im modernen Recht ähn- liche Gegensätze selbständig erwachsen sind (z. B. im Wechselrecht). 2) Wind scheid, Pandekten §. 107 Anm. 3. 3) Das. §. 109 Anm. 3. XIX. N. %. VII.

Dr. Theodor Schw albach,

mung dargethan werden soll. Da wir den Begriff der bloßen Hemmung auch bei Obligationen und Klagrechten für durchaus real halten, müssen wir die obige Frage stellen und eine Ant- wort darauf im positiven Rechte suchen. Für Brinz, der ohne unsere obige Unterscheidung zwischen den Einreden aus Rechten und denen aus Thatsachen, in exce- ptiones peremtoriae einfach Anspruchsverneinung steht, und bei den exceptiones dilatoriae die actio für nondum nata hält1 2 3), für ihn kann die Frage nicht entstehen, ob eine Einrede die Kla- genverjährung hemme. Statt dessen steht er sich zu der Behaup- tung gedrängt, daß auch die actio nondum nata zu verjähren beginne, „wo der Erhebung des Anspruchs zwar eine Einrede im Wege steht, allein diese Einrede nicht nur eine blos dilato- rische , sondern überdies eine lediglich durch den Klagberechtigten verschuldete und von ihm beliebig wegzuräumende Einrede ist" ^). Was hier unter „verschuldet" und „beliebig wegzuräumen" ge- dacht werden soll, bleibt unbestimmt. Savigny, Unger, Bangerow, welche im Gegensatz zu Brinz alle „Exceptionen" als selbständige, das Klagrecht hemmende, Gegenrechte des Be- klagten ansehen, verneinen deren Einfluß auf den Lauf der Ver- jährung. Während aber Savigny ihn schlechthin läugnet^), machen Unger und Vangerow Ausnahmen. Nach Unger4) wird durch solche dilatorische Einreden, „welche zu beseitigen nicht in der Macht des Klagberechtigten liegt", das Klagrecht

1) Pand. 2. Aufl. §• 108. 2) Das. S. 402. 403. 3) System v S. 290. Hierin tritt ihm Dernburg bei (Pfand- recht II. S. 599. 600) und zwar nicht blos, wie Wind scheid §. 109 Anm. 3 annimmt, für dilatorische Einreden, von denen Dernburg al- lerdings im Texte allein spricht. In der Anmerkung nennt er ohne Be- schränkung Savigny als gleicher Ansicht mit ihm und citirt einen auf alle Exceptionen bezüglichen Satz desselben. 4) Oesterr. Priv. n. S. 410 der 4. Aust.

Vom Verhältniß der Einreden zur Klagenverjährung. 51 „rechtlich suspendirt" und somit der Beginn der Verjährung hin- ausgeschoben , oder, wenn diese Einreden der Klage erst später gegenübertreten, der Lauf der Verjährung ststirt (praescriptio dormiens). Van gerow erwähnt in seinem Excurs über die actio nata, daß eine exceptio temporalis, deren Hinwegräu- mung „ganz außer der Macht des Gläubigers liegt, denselben Effekt haben müsse, als sei die actio noch nicht nata1 2). — Windscheid weicht in der Auffassung der Exceptionen von Savigny und dessen Nachfolgern dadurch ab, daß er sie nicht als solche für selbstständige Gegenrechte hält. Die Einrede ist ihm ein „Umstand", an den das Recht die Wirkung knüpft, daß der Verpflichtete einen Anspruch abweisen, sich seiner Durchfüh- rung widersetzen kann. „Der Umstand, welcher den Anspruch hemmt, kann ein Recht oder eine Thatsache sein." Wind scheid stellt nun in geradem Gegensatz zu S avig n y als Regel auf, daß die Verjährung nicht lause, so lange dem Anspruch eine Einrede entgegensteht ?). „Jedoch gilt von diesem Satze eine natürliche Ausnahme: der Berechtigte kann sich dann auf die seinen An- spruch entgegenstehende Einrede nicht berufen, wenn es in seiner Macht stand, die Einrede zu beseitigen, und es von ihm ver- langt werden konnte, daß er sie beseitige." Wo also Wind- scheids Ansicht zu dem gleichen Ergebniß führt, wie die von Unger oder Van gerow, z. B.: einerseits bei der exceptio pacti de non petendo intra tempus, andrerseits bei Retentions- einreden , ist doch bei jenem Regel, was bei diesen Ausnahme, und umgekehrt. Die folgende Untersuchung soll zeigen, daß nach den Quel- len der fragliche Einfluß der Einreden auf die Klagenverjährung mit Savigny schlechtweg zu läugnen ist. Gleichwohl hat dies

1) Pand. §. 147 Anm. I. unter No. 3. 2) Pand. §. 109 No. l.

Dr. Theodor Schwalb ach,

Princip für uns eine viel enger begrenzte Bedeutung, weil wir nur für gewisse „Exceptionen" zugeben, daß durch sie blos ein Gegenrecht des Beklagten zur Geltung gebracht wird, und uns durch die übrigen die Existenz eines Klagrechts, also des Gegen- stands der Verjährung, ausgeschlossen scheint. Bevor wir dafür den Beweis antreten, können wir noch die Gründe der genannten Schriftsteller, die alle nur beiläufig und kurz unsre Frage besprechen, einer Prüfung unterwerfen. Gegen S avigny ist zu bemerken, daß die von ihm ge- gebene Begründung seiner Ansicht durchaus haltlos ist und viel zu viel beweisen würde. „Keine Erception", sagt er a. a. O., „schließt das Dasein eines Klagrechts und die Möglichkeit es auszuüben oder zu versäumen, aus; schon darum nicht, weil es ganz ungewiß ist, ob die Erception vorgebracht werden, und ihr der Richter Folge geben wird, am wenigsten aber eine Ex- ception, wie die hier erwähnte" (die s. g. 6xc. non adimpleti contractus), „die einen ganz dilatorischen Charakter hat, und nie zur Freisprechung des Beklagten führt, so daß also in jedem Fall die Klage wenigstens mit dem Erfolg sicher angeftellt werden kann, daß dadurch die Verjährung unterbrochen wird." Es ist klar, daß dies ganz ebenso von den Einreden gesagt werden kann, welche die Nichtentstehung oder den Untergang des Klag- rechts oder seine Befristung ipso jure behaupten. Auch diese können vom Beklagten versäumt oder vom Richter verworfen werden. Und wie kann man es der andern Partei als Dersäum- niß, als desidia, anrechnen, wenn sie eine Klage unterläßt, deren Abweisung, (bei peremtorischen Exceptionen definitiven Verlust des Rechts bewirkend), unendlich wahrscheinlicher ist, als ihr günstiger Erfolg. Soll der Kläger sich dieser Gefahr aus- setzen, um die Verjährung zu unterbrechen? Gegen Savignys Argumentation ist Wind sch eid s Satz berechtigt: „Indem das Recht eine Einrede gegen den Anspruch gewährt, macht es die

Vom Verhältniß der Einreden zur Klagenverjährung.

Geltendmachung des Anspruchs unmöglich, und würde daher mit sich selbst in Widerspruch treten, wenn es an die Nichtgel- tendmachung desselben einen Nachtheil knüpfen wollte *)." Unger und Vangerow bringen für die regelmäßige Ein- siußlosigkeit der Einreden auf die Klagenverjährung nicht, wie Savigny, besondere Erwägungen vor, sondern folgern ste wohl einfach daraus, daß nach dem einschlagenden Gesetz (1.3 C de praescr. XXX ann. 7. 39) die Klagen verjähren „ex quo jure competere coeperunt“, und eben keine Ausnahme zu Gunsten der durch Einreden gehemmten Klagen gemacht ist. Die von ihnen selbst behaupteten Ausnahmen rechtfertigen Un- ger und Vangerow damit, daß bei nicht zu beseitigenden di- latorischen Einreden „dem Effekt nach" die actio so gut wie non- dum nata sei. Aber bei der Auffassung der Exeeptionen, welche beide Schriftsteller vertreten, können sie doch das jure compe- tere coepisse auch für dergestalt gehemmte Klagen nicht in Ab- rede stellen; und „dem Effekt nach" ist auch bei Peremtori- schen Einreden die actio nicht nata, so lange dieselben nicht weggefallen sind. Endlich ist es irrig, wenn Unger (Anm. 7 * zu §. 120) aus 1. 7 §. 4 C. de praescr. XXX ann. (7. 39) einen Beweis für den Satz entnehmen will, daß die exc. pacti de non petendo intra tempus den Beginn der Verjährung hinaus- schiebe. Denn die pacta, deren die angeführte Stelle gedenkt, sind offenbar nicht Stundungsverträge, sondern klag begrün- den de pacta; es ist von Bedingungen und Befristungen bei Stipulationen und formlosen Verträgen die Rede („in omnibus contractibus, in quite sub aliqua conditione vel sub die certa vel incerta stipulationes et promissiones vel pacta ponuntur“). Es scheint demnach, daß mehr die Billigkeit und das praktische Bedürsniß, als Aussprüche der Quellen und Fol-

i) Pand. tz. 109.

54 Dr. Theodor Schwalbach, gerichtigkeit für Unger und Vangerow hier bestimmend ge- wesen stnd. Bei Brinz ist dies unverkennbar der Fall. Im Text sagt er: „Dagegen bedarf der Satz, daß die Verjährung nicht bevor actio »ata sei beginne, einer anderweitigen Modifiea- tion_", in der Anmerkung führt er die nicht quellenmäßige und jetzt als irrthümlich anerkannte Regel an: Tota prae- scribi actioni nondum natae, quoties nativitas est in pote- state actoris, und verweist auf 1. 13 §. 8 de A. E. V. (19. 1), I. un. C. etiam ob chir. (8. 27), Stellen, aus denen offenbar nur das Bedürfniß dieser Regel erhellen soll. Sprach für die Annahme, daß durch bestehende Einreden die Klagenverjährung nicht gehemmt werde, das Schweigen der Quellen, so stellt Wind scheid seinen gegentheiligen Grundsatz als etwas Selbstverständliches, darum posttiver Bestätigung nicht Bedürftiges, hin (vgl. den soeben citirten Passus seines §. 109). Im folgenden Abschnitt wird jedoch gezeigt werden, warum diese Selbstverständlichkeit für das römische Recht nicht zuzuge- ben ist. Uebrigens giebt Wind scheid wiederum für die Fälle, wo seine Regel nicht platzgreisen soll, kein recht scharfes Merk- mal. Was heißt: „es konnte von dem Berechtigten verlangt werden, daß er die Einrede beseitige"? „Danach ist z. B. zu entscheiden_bei der Excussionseinrede (daß der Gläubiger den Schuldner nicht belangt hat, war Nachlässigkeit)." Aber doch nur erlaubte Nachlässigkeit in eigenen Angelegenheiten, viel- leicht auch sittlich lobenswerthe Nachsicht! Wer Windscheids Grundsatz auch ohne Quellenzeugniß einleuchtend findet, möchte doch für die Bestimmung seiner Ausnahmen den sicheren Aus- gangspunkt vermissen.

Vom Verhältniß der Einreden zur Klagenverjährung.

II. Auf di evortheodosianische Klagen Verjährung übten Einreden keinen hemmenden Einfluß; daher ist solcher auch bei der theodosianischen nicht selbst- verständlich.; nach den Quellen ist er zu läugnen. Die actiones temporales wie die Vertheidigung ope ex- ceptionis sind Schöpfungen des Prätors. Hat er nun, „um nicht mit sich selbst in Widerspruch zu treten", die durch Excep- tionen gehemmten Temporalklagen vor dem Untergang durch Zeitablauf bewahrt? Wir finden keine Spur davon. Gewisse Actionen und Interdicte gab er nur intra annum. Er knüpfte nicht sowohl an die dauernde Versäumniß der Klage den Unter- gang des KlagrechtS, sondern setzte von vornherein für die impe- tratio actionis einen dies ad quem. (Demelius, Untersu- chungen aus dem römischen Civilrecht I. Brinz, Pandekten §. 113.) Daher war es bei dieser Verjährung kein Wider- spruch, wenn sie durch Exceptionen ebenso wenig gehemmt wurde, wie etwa das biennio liderari der Sponsoren und Fi- depromissoren nach der lex Furia1). Wurde auch die zur Klag- erhebung gewährte Frist utiliter berechnet, so war doch für diese Berechnung die experiundi potestas, d. h. die thatsächliche und rechtliche Möglichkeit des Processirens, (über deren Aushe- bungsgründe vgl. 1. 1 de div. temp. pr. 44. 3), nicht die Möglichkeit siegreicher Klage maßgebend. Daffelbe gilt für die ädilicischen Klagen. Auch ist es vollkommen begreiflich, warum keine Ausnahme zu Gunsten der ope exceptionis entkräfteten Klagen gemacht wurde. Die legislatorischen Gründe für die zeitliche Beschränkung der betreffenden Ansprüche (vgl. Deme-

i) Mit Recht bestreitet Demelius a. a. O. S. n ff. den angeblichen Gegensatz zwischen dem Untergange des Rechts nach der lex Furia und dem Fortfall der actio temporalis post annum. Hier wie dort enden Anspruch und Verbindlichkeit.

i)r. Theodor Schwalbach,

lius §. 3 bis 7) greifen ohne Rücksicht auf deren Hemmung durch Einreden Platz, und Gegengründe waren regelmäßig nicht vorhanden. Was erstens die peremtorischen Exeeptionen betrifft, so hat die Nichtverjährung der durch sie paralysirten Klagen ein Interesse nur für den Fall, daß diese Einreden wie- der beseitigt werden. Dieser Fall kann leicht eintreten bei der Eompensationseinrede. Zu der Zeit, wo das ins honorarium geschaffen wurde, gab es aber diese exceptio nicht, sondern nur, bei bonae fidei judiciis, die ipso jure ftattsindende Be- schränkung des Anspruchs durch den Gegenanspruch. Von den übrigen peremtorischen Exeeptionen sind jenen Temporalklagen gegenüber (abgesehen von der actio annalis de peculio, s. u.) wohl nur solche denkbar, die, wie die exc. rei in judicium deductae, nach der richtigen Ansicht gar nicht wegfallen können, und die exc. pacti de non petendo. Letztere kann durch pa- ctum de petendo wieder unschädlich gemacht werden; aber un- seres Erachtens bestand für den Prätor nicht das geringste Inter- esse, die Möglichkeit einer solchen Wiederbelebung auf Kosten des Grundsatzes der Temporalität offen zu erhalten. Betrachten wir jene Klagen nach Grund und Zweck, so müßte es eher wider- sinnig erscheinen, wenn dies geschehen wäre. Ebensowenig war es Bedürsniß oder im geringsten wünschenswertst, einen längeren vertragsmäßigen Aufschub der Redhibition, eine Stundung bei Pönalklagen oder der actio quanti minoris zu ermöglichen, und darum der exc. pacti de non petendo intra tempus die ihr von Natur so wenig innewohnende Macht zu verleihen, daß das tempus der Klage dadurch verlängert, ihr dies ad quem hin- ausgeschoben worden wäre. Die exc. rei residuae und litis dividuae vollends wirkten als Strafe und Abschreckungsmittel um so besser, wenn sie bei Temporalklagen die Verfolgung des Anspruchs ganz unmöglich machen konnten. Die einzige Annal- klage, auf welche derartige Erwägungen nicht anwendbar sind.

Vom Verhältniß der Einreden zur Klagenverjährung. 57 ist die actio annalis de peculio*). Hier konnte es Vorkommen, daß eine actio, die an sich perpetua, und für welche als solche ein pactum de non petendo intra tempus geschlossen worden war, Plötzlich zu einer zeitlich beschränkten wurde, und das konnte mit jeder Geschäftsklage so gehen. Hier mag wohl im Bedürf- nißfalle mit derselben an sich verkehrten 1 2) Deutung der expe- riundi potestas geholfen worden sein, wodurch Julian und nach ihm Ulpian in 1.1 §. 2 h. t. (15. 2) hinsichtlich des conditio- nalis creditor der Billigkeit zu genügen suchen. Wie sie für diesen erst nach Eintritt der Bedingung den annus utilis laufen lassen, so berechneten sie ihn wohl auch erst nach verflossener Stundungsfrist, vgl. 1. 54 de V. 8. (50. 16): Conditionales creditores dicuntur et hi, quibus nondum competit actio, est autem competitura, vel qui spem habent, ut competat, in Verbindung mit dem Satz der 1.55 eod.: qui autem tempo- ralem exceptionem timet, similis est conditionali creditori. Von den andern Fällen zeitlich beschränkter Klagen ist Aehn- liches zu sagen, wie von denen der Edikte. Der querela inoffi- ciosi, den Statusklagen, den verjährenden Fiskalansprüchen ge- genüber kommen die Einreden theils gar nicht vor, theils fehlt das legislatorische Interesse die Wiederbelebung solcher Klagen durch etwa denkbaren Fortfall der Einreden noch nach der Ver- jährungszeit zu ermöglichen, und die ratio des Verjährungsinsti- tuts spricht dagegen, Longi temporis praescriptio und die vetustas der lex Constantiniäna kommen als Nachbildungen derUsueapion hier nicht in Betracht (s. De melius §. 11). Da- 1) Tit. Dig. XV 2. 2) Dem conditionalis creditor fehlt nicht die experiundi potestas, son- dern das agere posse, die actio. Auch wenn man meint: der couditio- naiis creditor ist, vorausgesetzt, daß die Bedingung eintritt, auch vorher schon Gläubiger und weiß es blos nicht, so schließt das Nichtwissen doch die experiundi potestas eben nicht aus. Savigny, System IV §. 190 Note d.

Dr. Theodor Schwalbach,

her ist es nicht zu verwundern, wenn von einer Hemmung der Klagenverjährung durch Einreden nichts zu entdecken ist. Aus dem Nichtvorhandensein des Wind sch eid'schen Grund- satzes im früheren Verjährungsrecht folgt, daß Theodosius II. und seine Nachfolger ihn jedenfalls ausgesprochen haben wür- den, wenn sie ihn für die allgemeine Klagenverjährung hätten einführen wollen. Denn daß die Kaiser sich über den principiel- len Unterschied zwischen dem Endtermin einer Klage und ihrem Verlust durch langjährige Unthätigkeit so klar gewesen wären, um einen bei den aetiones temporales nicht geltenden Satz bei der neuen allgemeinen Klagenverjährung als selbstverständ- lich unausgesprochen zu lassen, läßt sich nicht annehmen. .Wir kennen ihren Eifer auch Selbstverständliches einzuschärfen, und wissen zudem, daß ihnen das neue Institut doch nur als Ver- allgemeinerung der Temporalität erschien. Statt jenes fehlenden Grundsatzes finden wir nur Einzelbestimmungen. In seiner Constitution über die Zwangsstundung durch Majoritätsbeschluß der Gläubiger (I. 8 0 qui bonis 7. 71) und bei der Einführung des beneüelum inventarii (I. 22 §. 11 de jure delib. 6. 30) hat Iustinian hinzugefügt, daß den nach diesen Gesetzen zeitweise von der Rechtsverfolgung ausgeschlossenen Gläubigern nicht da- raus mittelst der Verjährung Nachtheile erwachsen sollten. Nicht hierher gehört, wie oben gezeigt, I. 7 §. 4 C de praescr. XXX ann. (7. 39); aber auch nicht die das tignum junetum betreffen- den Stellen, da 1.7 §. 11 de A. R. D. (41. 1) nur dessen Er- sitzung durch den Käufer des Hauses ausschließt, und die Frag- mente, nach welchen durch den Zerfall des Gebäudes das li- gnum wieder vindicirbar wird, keinen Zusatz des Inhalts be- kommen haben, daß dies auch nach 30 Jahren noch der Fall sei. III. Die Einreden und die Klagennativität. Führt nun etwa unsere Behauptung, die Verjährung der

Vom Verhältniß der Einreden zur Klagenverjährung.

Klagen beginne ausnahmslos ex quo jure competere coepe- runt , und laufe ohne Rücksicht auf entgegenstehende Einreden, zu dem unerträglichen Ergebniß, daß z. B. die rei vindicatio auch dann verjährte, wenn ihr die Einrede aus dem Miethver- trag oder einem Nießbrauch begegnen würde? Durchaus nicht. Hätte schon der Prätor eine allgemeine Klagenverjährung einge- führt und sie für alle ipso jure zuständigen actione8 laufen lassen, so wäre freilich jener Widersinn herausgekommen. Aber es handelt sich bei der allgemeinen Verjährung nur um Klagen, die im Sinne des späten kaiserlichen Rechts jure competere coe- perunt. Zum jus gehörte zur Zeit Theodosius II. längst schon der Gesammtinhalt des prätorischen Edikts, und die Frage nach dem competere, moveri posse, natam esse der Klage hat nichts zu thun mit dem ipso jure agi posse des Formularpw- eesses. Ob ein Vertheidigungsgrund dazumal ipso jure oder ope exceptionis gegenüber einer bestimmten Klage wirkte, ist ohne Bedeutung für den hier allein erheblichen Unterschied der das Klagrecht verneinenden und der es blos hemmenden Wir- kung. — Trotzdem im Proeeß selbst alle Einreden nur zweierlei (bez. dreierlei: bedingte Verurtheilung) Endwirkung haben kön- nen , ist ihr Verhältniß zum klägerischen Recht ein sehr verschie- denes. Ein Ueberblick hierüber soll versucht und dadurch die Probe erbracht werden, wie unser Satz, daß Einreden die Kla- genverjährung nicht hemmen, der Billigkeit nicht widerstreitet. Bei den exceptiones des römischen Formularproeesses ist oben auf den Unterschied Gewicht gelegt worden, ob sie auf Thatsachen oder auf Rechte gegründet waren. Ganz verschieden von jenem Gegensatz ist bei den Einreden des heutigen Rechts der andre, nunmehr ins Auge zu fassende Unterschied, ob sie das Klagrecht verneinen, oder nur seine Verwirklichung als durch die vorherige Befriedigung eines Anspruchs des Beklagten be- dingt hinftellen. Denn in einer Anzahl von Fällen wird, ob-

Dr. Theodor Schwalbach,

wohl die Einrede aus einem Rechte des Beklagten hergenommen ist, doch die Zuständigkeit eines Anspruchs gegenüber dem Be- klagten schlechthin geläugnet. In diesen Fällen kann natürlich kein Klagrecht verjähren. Betrachten wir zunächst I. die aus dinglichen Rechten hergeleiteten Klagen. Ihrer Zurückweisung auf Grund einer Einrede können folgende Ver- hältnisse zu Grunde liegen: 1. Das dingliche Recht des Klägers ist seiner Natur nach kein absolutes; es besteht nicht allen, sondern nur allen außer einem oder einigen gegenüber. Der Usucapionsbesitz giebt ein solches fast absolutes Recht, das gegen den Eigenthümer oder gleich titulirten Besitzer keine Klage zu erzeugen im Stande ist; ebenso an sich schon begrenzt ist das Recht des späteren Pfandgläubigers. Die Einreden aus dem Eigenthum bez. bes- seren Pfandrecht machen nicht einem bestehenden Anspruch ge- genüber ein Recht des Beklagten geltend, sondern sagen viel- mehr , daß der Beklagte gerade derjenige ist, gegen welchen das dingliche Recht des Klägers seiner Natur nach keinen Anspruch hervorbringen kann, weil es ihm gegenüber so zu sagen gar nicht existirt. 2. Ein anderes Verhältniß liegt vor, wo ein absolutes Recht durch ein dingliches Recht des Beklagten beschränkt ist. Hier wird die Entstehung eines Klagrechts verhindert. In dem Fall sud 1 war das dingliche Recht des Klägers von Natur schwach; hier ist das starke dingliche Recht in gewisser Beziehung gehemmt. Dagegen existirt kein gehemmtes, sondern überhaupt kein Klagrecht. Richtig nennt WetzelN) daher die Behauptung einer Servitut gegenüber der aetio neZutorig. eine rechtshindernde Einrede, Negation der Klage durch Nega- tion der beklagtischen Rechtsverletzung, des passiven Klaggrun-

i) System 3. Aufl. S. 161.

Vom Verhältniß der Einreden zur Klagenverjährung.

des. Von der Behauptung eines Pfandrechts gegenüber der rei vindicatio, obwohl sie ope exceptionis wirkte, muß das- selbe gelten. Dies sind die beiden Elasten von Fällen, wo aus dem dinglichen Rechte die betreffende Klage überhaupt nicht erwach- sen kann. Die exc. legis Cinciae, litigiosi, doli, metus rechnen wir zur ersten Elaste, obgleich es scheint, als wenn hier dem Eigenthum, also einem absoluten Recht, ohne daß es durch ein dingliches Recht beschränkt ist, aus einem dritten Grunde dem Beklagten gegenüber die Kraft fehlte eine Klage zu erzeugen. Man bedenke, daß der betreffende „Eigentü- mer" doch niemals ein absolutes Recht gehabt hat, sondern das Recht, was er durch Betrug, Zwang oder ein verbotenes Geschäft erwarb, von vornherein, wie das Recht des Publi- cianischen Besitzers oder eines nachstehenden Pfandgläubigers, nur gegen alle außer einem klagbar war. Die exceptio- nes machen also eine in der Entstehung des Rechts begrün- dete Begrenzung desselben geltend, vermöge deren es dem Be- klagten gegenüber ohne Wirkung ist. 3. Dagegen giebt es anderweitig ein drittes Verhältniß, wo aus dem dinglichen Recht ebenfalls keine Klage entsteht, obwohl es weder seiner Grundlage wegen nicht allseitig wirk- sam, noch durch ein dingliches Recht des Beklagten beschränkt ist. Die Ausübung des klägerischen Eigenthums, insbesondere die Vindieation kann einer persönlichen Verpflichtung des Klä- gers gegen den Beklagten zuwiderlausen. So lange der Miether das datiere licere fordern dürste, wenn er die Sache nicht schon inne hätte, so lange ist umgekehrt dem Eigenthümer ver- boten, ihm die Sache zu entziehen, und kann von einem actio- nem movere posse desselben nicht die Rede sein, mag ihm auch im Sinn des Formularproeesses die vindicatio ipso ^nre zustehen. Nach zwei Seiten hin ist dieses Verhältniß in einen

Dr. Theodor Schwalbach,

Gegensatz zu stellen. In den Fällen 1 und 2 war das ding- liche Recht des Klägers selbst schwach oder so affieirt, daß die Klage nicht daraus erwuchs; hier widerspricht das Klagrecht nur einem persönlichen Recht des Beklagten, aber es wird da- durch zur Zeit völlig unmöglich gemacht; den Anspruch, der sonst dem Kläger erwachsen würde, unterdrückt seine ihm in- haltlich geradezu widersprechende Verbindlichkeit. Anders liegt es 4. in dem Fall der Retentionseinrede gegen die Vindi- cation. Das Recht des Beklagten geht nicht auf Unterlassung der Vindication, sondern auf Kosten-, bez. Schadensersatz, und bei rechtlichem Verhalten beider Theile werden beide Ansprüche befriedigt: der Eigenthümer entschädigt den Besitzer, und die- ser giebt ihm die Sache heraus; während in dem Falle sud 3 es Recht ist, daß der Eigenthümer die Sache dem Miether auf die bestimmte Zeit in Händen läßt. Beide Einreden beruhen auf Rechten und fallen mit diesen weg; aber wegen des In- halts des dem Miether zustehenden Rechtes wirkt die Einrede daraus, so lange es besteht, gerade so peremtorisch, so völlig klagausschließend, wie die Einreden sub 1 und 2, wogegen die Retentionseinrede die sofortige Verwirklichung des klägeri- schen Anspruchs nur als durch vorherige, völlig damit verein- bare Befriedigung des Beklagten bedingt hinstellt. Hier haben wir nun endlich ein Klag recht, welches trotz entgegenstehender Einrede verjährt, — sowohl nach Windscheids Ansicht, als nach dem Grundsatz Savignys und der andern oben Ge- nannten. II. Bei den persönlichen Klagen kann die Einrede in Be- ziehung auf das Klagrecht nur zweierlei ausdrücken, wie sie ja auch bei Klagen aus dinglichen Rechten den Anspruch ent- weder verneint (I, 1 bis 3) oder nur die vorherige Befriedi- gung des Beklagten fordert (I, 4). Exceptionen, die den Be- klagten völlig befreien, als bloße Anfechtungsrechte anzusehen.

Vom Verhältniß der Einreden zur Klagenverjährung. 63 ist, wenn die Möglichkeit ihre Wiederbeseitigung geläugnet werden muß*), ohne jeden Sinn. Das Klagrecht wird ver- neint sowohl durch diejenigen exceptiones aus Thatsachen, wo die Thatsache negativ bedingend, als durch diejenigen wo die Thatsache befristend wirkt, exceptiones doli praeteriti, metus, SCi Vellejani, rei judicatae u. dergl. auf der einen, exceptio pacti de non petendo intra tempus auf der an- dern Seite. Jene behaupten Nichtentstehung oder Untergang der Obligation, diese gestehen eine Obligation zu, verneinen aber deren Fälligkeit, also das Klagrecht. In beiden Fällen kann darum von Klagenverjährung nicht die Rede sein (an- derer Ansicht Savigny und Dernburg, vgl. oben S. 50). Tritt einer fälligen Forderung, während deren Verjährung läuft, ein Stundungsvertrag gegenüber, so wird, wie oben besprochen, der Inhalt der Obligation geändert, sie wird zu einem Recht auf „Leistung erst nach gewisser Zeit." Aus die- sem Rechte entsteht erst nach der gewissen Zeit eine Klage, für die dann eine neue Verjährung beginnt. Nach Wind scheid und Unger würde die alte Verjährung vom Abschluß des Stundungsvertrags bis zum Eintritt des Termins nur ruhen und dann weiter laufen, also der Gläubiger, der den Schuld- ner bis zum letzten Tag einer Verjährungsfrist schonte und ihm dann eine Frist gewährte, nach deren Ablauf nur einen einzi- gen Tag (oder gar keinen?) zur Klagenerhebung übrig haben, wenn man nicht in jedem Nachsuchen um Stundung eine Aner- kennung finden will, wodurch die Verjährung unterbrochen wird. Noch bedürfen die Einreden aus Rechten in ihrem Ver- hältniß zu persönlichen Klagen einer Betrachtung. Es giebt einerseits Fälle, wo das Recht des Beklagten im Widerspruch i) Der Spott Thons (Rechtsnorm u. subjektives Recht S. 264 Anm. 82) erscheint bei ihm nicht gerechtfertigt, da er den obigen Punkt gar nicht untersucht.

Dr. Theodor Schwalbach,

zu dem Begehren des Klägers, die Geltendmachung jener Ver- nichtung des klägerischen Anspruchs ist: die Compensationsein- rede und die exceptivische Ausübung eines Anfechtungsrechts, wie der aetio redhibitoria oder des Rechts, wegen laesio 6iK>rmis Auflösung des Kaufvertrags zu fordern. Hier beruft der Beklagte sich nicht auf Thatsachen, welche die Entstehung der klägerischen Forderung gehindert oder sie getilgt hätten, sondern ein selbständiges Recht, das er klagend geltend machen könnte, dient ihm zur Vertheidigung. Stellt er wirklich sein Recht dem des Klägers im Proceß entgegen, so heben stch die entgegengesetzten Rechte auf: bei der Compensation werden beide Forderungen dadurch befriedigt, bei der Redhibition und der Rescission wegen laesio enormis der Kauf rückgängig ge- macht, so daß sowohl die Ansprüche aus dem aufgelösten Ge- schäft als der Anspruch auf Auflösung ihr Ende finden. Aber bevor es zu diesem Zusammenstoß der Rechte im Proceß oder zu friedlicher Begleichung kommt, afficiren sie einander nicht'). Eine exceptione doli (praeteriti) perimirte Forderung besteht in Wahrheit gar nicht, denn ihrer Verwirklichung widersetzt stch der Beklagte durch bloßes Behaupten und Beweisen der pe- rimirenden Thatsache; ganz anders bei der wahren Anfechtbar- keit wegen heimlicher Mängel oder laesio enormis, wo der Beklagte, um sich des klägerischen Anspruchs zu erwehren, selbst etwas leisten, Sache oder Preis zurückgeben, auf seine Rechte aus dem Vertrag verzichten muß; oder bei der Compensation, wo sein Forderungsrecht bei der Vertheidigung aufgezehrt wird. Hier ist es in höherem Sinne als bei allen andern De- sensionen ungewiß, ob der Beklagte sich ihrer bedienen wird. Trotz dieser Einreden besteht also das Klagrecht und unterliegt nach unsrer Ansicht der Verjährung, was wohl auch das prak- 1) Es ist nicht so wie im Fall sub I 3, wo das Recht des Beklagten verhindert, daß dem Kläger ein Anspruch erwächst.

Vom Verhältniß der Einreden zur Klagenverjährung.

tisch Richtigste sein dürfte. Windscheids und Brinz' Krite- rien: „daß man die Einrede beseitigen könne und solle", daß sie „verschuldet und beliebig wegzuräumen" zudem „eine blos dilatorische" sei, scheinen hier doch versagen zu müssen. Wind- scheid selbst hält dafür, daß man niemand zum Compensa- tionsvertrag nöthigen kann (Pand. §. 349. No. 5.). Wenn aber A dem B vergeblich Compensation anbietet, und nicht im Stande ist ihn zu bezahlen, so kann er die Einrede nicht be- seitigen. Soll deßhalb so lange die Verjährung ruhen? Und wenn A den B bezahlen könnte, soll er es, obwohl er eine gleich große oder größere Forderung gegen ihn hat? Woraus leitete sich für ihn die Pflicht her, dem B zu leisten, gegen den er doch selbst die exc. compensationis hat, und dann ihn zu verklagen? Dennoch nennt Wind scheid die Compensa- tionseinrede schlechtweg als eine, wodurch die Klagenverjäh- rung nicht gehemmt werde. Die Anfechtungsrechte vollends kann der Klagberechtigte nur mit dem Willen des Einredebe- rechtigten aus der Welt schaffen und durch Vollziehung der Vertragsauflösung gäbe er ja seine Klage auf. Unmöglich kann also hier die Verjährung der actiones venditi und ernti be- dingt sein durch Beseitigenkönnen und -sollen der Einreden. Andre Einreden aus Rechten wiederholen das Verhältniß sub I 4. Das Klagrecht besteht; nur seine Erzwingbarkeit ist bedingt durch die Befriedigung eines Anspmchs des Beklagten, der nicht wie in den eben besprochenen Fällen zur Vernichtung des klägerischen Rechts führt, sondern mit diesem vollkommen verträglich ist. Bei der exc. non adimpleti contractus* 1) soll l) Die Gründe, welche für die K eller'sche Auffassung dieser Ein- rede als direkter Verneinung des Anspruchs und der actiones emti, ven- diti u. f. w. als bloßer Ansprüche auf „Leistung um Gegenleistung" an- geführt werden, sind nicht durchschlagend. Die Entscheidung Labeo's in i. 50 de A. E. V. (19. l) ist leicht durch die an sich natürliche Annahme zu vermitteln, daß bei gesetzlichem Schulderlaß doch eine obligatio natura- XIX. N. F. VII. 5

vr. Theodor Schwalbach,

weder die Entstehung oder das Fortbestehen des klägeriscben Anspruchs geläugnet, noch dessen Untergang durch Ansechtung herbeigesührt werden: der Beklagte will seine Verbindlichkeit erfüllen, vorausgesetzt daß der Kläger ihm erfüllt. Keine ma- terielle Bedingtheit des klägerischen Anspruchs, sondern so zu sagen Cumulation einer connexen Widerklage, (deren Klaggrund lis übrig bleibt, welche ex fide boDa den Verkäufer zur Zurückbehaltung der Sache berechtigt. Auch wo dem Recht des Verkäufers nicht die Klag- barkeit, aber die volle faktische Realisirbarkeit durch Klage fehlt, kann volle Verwirklichung desselben auf dem Wege der Vertheidigung möglich sein. Im Concurs kann der Massacurator die vom Cridar noch nicht er- füllten zweiseitigen Verträge nur dann geltend machen, wenn die Gläubi- gerschaft den Gegenanspruch voll befriedigt. Daß dies nicht aus der be- sonderen Natur der synallagmatischen Verträge allein möglich wird, be- weist der Umstand, daß schon vor Einführung der ipso-jure - Compensa- tion der bonorum emtor nur cum deductione der ganzen Gegenforde- rung, auch der nicht connexen, klagen konnte, also der Gegner auch hier auf dem Wege der Einrede bekam, was er durch Klage nicht hätte erlan- gen können. — In den Fällen relativer, hypothetischer Nichtigkeit, die man dinglich wirkende Anfechtbarkeit im Gegensatz zur gewöhnlichen, per- sönlichen Anfechtbarkeit nennen könnte, kann ein synallagmatischer Vertrag allerdings von dem Anfechtungsberechtigten nicht zur Hälfte als gültig, zur Hälfte als nichtig behandelt werden, l. 34 §. 3 de c. E. (18. l). Indem er seine Forderung geltend macht, erkennt der ignorans venditor einer res furtiva den Vertrag und damit seine Verpflichtung an, muß darum abge- wiesen werden, wenn er nicht selbst dem sciens emtor erfüllt. Ebenso rati- habirt der dominus das zweiseitige Geschäft des Sklaven, indem er daraus klagt; daher kann er nichts fordern ohne selbst zu leisten l. 31 §. l de R. Cr. (12. 1), 1. 57 pr. de aed. ed. (2i. l). Nach Kellers Theorie ist der Uebergang der Gefahr eine Abnormität, und wenn durch pactum de non petendo oder liberatio legata die eine der „sich kreuzenden" Forderungen wegfällt, bleibt unerklärt, woher nun auch die andre Forderung ihren Inhalt ändert, nämlich nicht mehr auf „die Waare gegen den Preis" son- dern schlechtweg auf die Waare geht. Das „nondmn est ex emto actio“ in 1. 13 §. 8 de A. E. V. 19. l spricht nur die ipso-jure Wirkung des Gegenrechts im bonae fidei judicium aus, wie 1. 14 §. 1 comm. div. 10. S verb.: „aequitate ipsius judicii“, „quia bonae fidei judicium est communi dividundo.“

Vom Verhältniß der Einreden zur Klagenverjährung. 67 schon durch die Hauptklage suppeditirt ist), in Form der Ein- rede, „rechtsverfolgende" Einrede (Thon). Die bedingte Ver- urtheilung des Beklagten, die Vollstreckbarmachung der kläge- rischen Forderung für den Fall, daß der Kläger selbst zuvor leiste, erkennt, wie die römische condemnatio quidquid alte- rum alter! dare facere oportet, beide Ansprüche an und giebt beiden Schutz. Auch das Retentionsrecht des Chirographargläubigers ge- gen die aetio pigneraticia directa gehört hierher. So lange die Schuld, für welche die Sache verpfändet wurde, noch nicht getilgt ist, steht die actio pigneraticia dem Schuldner oder Ver- pfänder nicht zu, und wenn sie zufällig in den Besitz der Sache kommen sollten, würde der Gläubiger sie sich mit der aetio b^potbecaria wiederverschaffen können. Nach Bezahlung der Hypothekarschuld entspricht es zwar dem Recht, daß das Pfand- objekt zurückgegeben werde; der Gläubiger hat, wenn es ihm sortkommt, keine aetio li^potlieearia; aber die Realisirung des Anspruchs des Schuldners auf Zurückgabe wird dadurch bedingt, daß er auch die Chirographarforderung befriedige: jure enim contendis, debitores eam solam pecuniam, cujus no- mine pignora obligaverunt, offerentes audiri non oportere, nisi pro illa etiam satisfecerint, quam mutuam simpliciter acceperunt (1. un. C. h. t. 8. 27). Was endlich die beneficia cedendarum actionum, ex- cussionis personalis s. realis, divisionis anlangt, so wurde oben schon ausgesprochen, daß hier Interessen des Beklagten einen ausreichenden Rechtsschutz finden, indem dem Klagberech- tigten so lange die Rechsverfolgung verwehrt wird, bis er die Cession bez. Ausklagung andrer vorgenommen hat. In all diesen Fällen stimmt das Ergebniß unsrer Ansicht mit dem überein, wozu auch Wind scheid und Brinz trotz einander entgegengesetzter Grundanschauungen gelangen: die

68 vr. Theodor Schwalbach, Vom Berhältniß der Einreden rc. Verjährung findet ohne Rücksicht auf die das Klagrecht hem- menden Einreden statt. Dem böneüeium competentiae, welches nach Wind- scheid wohl die Verjährung fistiren müßte, können wir diese Wirkung nicht zuschreiben. Es ist hier, wenn der Ausdruck gestattet ist, eine künstliche Insolvenz, welche das Klagrecht unrealifirbar macht. Der Anspruch besteht als ein gegenwär- tiger. Wenn er daher nach unserem Grundsatz der Verjäh- rung unterliegt, so ist das, wenn unbillig, doch nicht unbil- liger, als die Verjährung einer Klage, die wegen wirklicher Insolvenz des Schuldners nicht angestellt wird. Auch kann hier in der That der Gläubiger mit der Wirkung klagen, daß jeden- falls die Klagenverjähmng unterbrochen wird, ohne daß er eine Aberkennung seiner Klage zu befürchten hätte.

Die delegatio nominis und delegatio debiti eine Forderungs- und Schuldüberweisung Von Dr. jur. Erich Danz in Chemnitz

III.

Die delegatio nominis und delegatio debiti eine Forderungs- und Schuldüberweisung. Von vr. jur. Gvich Danz in Chemnitz.

§. l. Einleitung. Stand der heutigen Lehre. Unter Delegation versteht man gewöhnlich das Rechtsge- schäft, wodurch in ein bestehendes Obligationsverhältniß ent- weder an Stelle des alten Schuldners auf dessen Anweisung ein neuer Schuldner oder an Stelle des alten Gläubigers auf dessen Geheiß ein neuer Gläubiger eintiritt1). Beide Arten der Delegation sollen vermittelst Novation zu Stande kommen, und daher die alte Obligation untergehen, zerstört werden. Die neu entstehende Obligation, also das Versprechen des neuen Schuld- ners an den alten Gläubiger oder des alten Schuldners an den neuen Gläubiger, soll vollständig unabhängig von der früheren

i) Windscheid, Pandekten Bd. n §. 353 i. fine. Arnd tS, Pandekten §. 268; Puchta, Pandekten §. 291; Thöl, Handelsrecht 6. Ausl. Bd. I §. 333 S. 1094, Text vor Note 4; Mühlenbruch, Cession der Forderungsrechte 3. Aufl. §. 18 S. 235; Hoffmann in Sell's Jahrbüchern Bd. Hl S. 399; Bcihr, Zur CesfionSlehre in den Jahrbüchern für Dogmatik Bd. i S. 364; Gürgens, Die Singularfue- cefsion in die Schuld in den Jahrbüchern für Dogmatik Bd. VIII S. 233.

Dr. Erich Dauz,

Obligation sein. Es sollen alle Einreden, welche der früheren Obligation entgegenftanden, der neuen Obligation nicht mehr entgegengestellt werden können. War also der Anweisende, der Delegant, Gläubiger des Angewiesenen, des Delegaten, und zugleich Schuldner desjenigen, dem auf seine Anweisung ver- sprochen werden soll, des Delegatars, so soll der Delegat dem Delegatar aus dem Delegationsversprechen unbedingt haften, er soll dem Delegatar keine Einrede entgegensetzen können, welche etwa dem Schuldverhältnisse zwischen dem Deleganten und De- legaten oder demjenigen zwischen dem Deleganten und dem De- legatar opponirt werden konnte 2). Praktisch würde sich demnach der Fall einer Delegation z. B. so gestalten : der Delegant hat eine Darlehnsforderung an den Delegaten und schuldet dem Delegatar aus einem Kauf. Der Delegat kann z. B. dem Deleganten, wenn dieser ihn be- langt, die Einrede aus dem 86. Macedonianum entgegenstellen, der Delegant, wenn ihn der Delegatar belangt, die exceptio quanti minoris. Verspricht nun der Delegat auf Anweisung des Deleganten dem Delegatar, findet eine Delegation statt, so kann der Delegat, wenn ihm aus diesem seinen Versprechen der Delegatar in Anspruch nimmt, dem letzteren weder die exceptio SCi Macedoniani noch die exceptio quanti minoris entgegen- stellen. Wenn also der Delegat die zwischen dem Delegatar und dem Deleganten vereinbarte Kaufsumme dem Delegatar ver- spräche , so könnte der Delegatar diesen Betrag vom Delega- ten erlangen, während er vom Deleganten nur den durch die exceptio quanti minoris verminderten Kaufpreis erlangen könnte. Der Delegatar würde also lediglich dadurch, daß eine

2) I. 12. 13. 19 D. de novat, et deleg. (46, 2) ; 1. 4 §. 20, §. 21 D. de doli mali except. (44, 4); 1. 1 §. 10 D. quarum rerum (44, 5); 1. 9 §. 1 D. de cond. c. d. c. n. s. (12, 4); 1. 41 pr. I). de re judicata (42, 1) ; 1. 21 §. 1 D. de donat. (39, 5).

Die delegatio nominis und delegatio debiti etc

Delegation vorgenommen worden, mehr bekommen, als er in Wahrheit zu fordern hat. Dieses Resultat, zu welchem die gemeinrechtliche Theorie gelangt, läßt sich nur dadurch erklären, daß man annimmt, bei dem Delegationsversprechen werde auf die unterliegenden Rechts- verhältnisse gar keine Rücksicht genommen, dieselben blieben bei der Beurtheilung des Delegationsversprechens gänzlich außer Betracht. Die Vertreter der gemeinrechtlichen Theorie erkennen aber von dem Princip der Unanfechtbarkeit der Delegationsftipulation zwei Ausnahmen an^): 1. wenn der Delegat in einem anfechtbaren Schuldverhältniß zum Deleganten steht und dem Delegatar schenkungshalber delegirt wird, und 2. wenn der De- legat in einem anfechtbaren Schuldverhältniß zum Deleganten, der Delegant in einem anfechtbaren Schuldverhältniß zum De- legatar sieht, und nun der Delegat dem Delegatar delegirt wird. In diesen Fällen soll dem Delegaten die exceptio cloli gegen den Delegatar zustehen 3 4). Man hat diese Ausnahmen theils dadurch zu erklären versucht, daß ja hier der neue Gläubiger, 3) Wind scheid, Pandekten Bd. II §. 355 Note 9; Thöl a. a. O. S. 1101 Anm. 3 a. E.; v. S alp ins, Novation und Delegation nach römischem Recht, Berlin 1864 S. 122; Fein, Beiträge zu der Lehre von der Novation und Delegation. Jena 1850 S. 38 unter c; Hoffmann a. a. O. S. 409 ; Erxleben, Die condictiones sine causa. I. Abschn. S. 164; Brinz, Pandekten 2. Aufl. Bd. II §. 282 S. 382. 1. 2 §§. 3. 4. O. de donat. (39, 5): Aliud juris erit, si pecuniam , quam me tibi debere existimabam, jussu tuo spoponderim ei, cui donare volebas; ex- ceptione enim doli mali tueri me potero et praeterea incerti condictione stipulatorem compellam, ut mihi acceptum faciat stipulationem. §. 4. Item si ei, quem creditorem tuum putabas, jussu tuo pecuniam, quam me tibi debere existimabam, promisero, petentem doli mali exceptione summovebo, et amplius incerti agendo cum stipulatore consequar, ut mihi acceptum faciat stipulationem. 4) 1. 2 §§. 3. 4 D. de donat. (39, 5); 1. 7 pr. §, 1 D. de doli mali except. (44, 4).

Dr. Erich D anz,

der Delegatar, erhalten würde, worauf er dem alten Gläubiger, dem Deleganten, gegenüber keinen Anspruch hatß), theils hat man ein Princip hierfür überhaupt nicht aufzuftellen vermocht5 6). Mit diesen Ausnahmen ist aber in der That das für die Delegation aufgestellte Princip der Unanfechtbarkeit der Dele- gation unvereinbar, und auch die in diesen Ausnahmssällen ge- fundene Billigkeitsrückstcht 7) hilft hierüber nicht hinweg. Denn wenn bei dem Delegationsversprechen auf die unterliegenden Verhältnisse, wie die Hauptregel lautet, keine Rücksicht genom- men werden soll, wenn dieselben vollständig unbeachtet bleiben, so versteht man nicht, wie gerade in diesen Ausnahmsfällen eine Untersuchung dieser Verhältniffe stattfinden darf. Wenn der Delegatar lediglich daraus, weil ihm der Delegat versprochen hat — so Th öl —, ein selbstständiges, unab- hängiges Recht auf Erfüllung dieses Versprechens durch den De- legaten hat, so muß ihm bei jeder Klage aus dem Delegations- versprechen das Recht zustehen, ein Eingehen aus die unterlie- genden Verhältnisse zu verweigern. Damit fallen dann aber die Ausnahmen weg, denn diese basiren eben gerade auf der Unter- suchung der unterliegenden Verhältnisse. Will man die Ausnahmen, wie Windscheid und Erx- leben, daraus stützen, daß hier der Delegatar etwas erhalten würde, worauf er gegen den Deleganten keinen Anspruch hat, so bleibt ebenfalls ein unlösbarer Widerspruch mit der Haupt- regel bestehen. Denn in dem oben gewählten Beispiel erhält der Delegatar dadurch, daß dem Delegaten die dem Deleganten gegen den Delegatar zustehende exceptio quanti minoris ver- sagt wird, eben auch etwas, worauf er gar keinen Anspruch hat.

5) So Wind scheid, Pandekten Bd. II §. 355. Text vor Note 9; Erxleben a. a. O. S. 165. 6) So Thöl a. a. O. §. 336 Note 3 a. E. 7) Windscheid, Pandekten Bd. II §. 355 Note 9 a. E.

Die delegatio nominis und delegatio debiti etc.

Und dies ist in diesem Fall ebenso unbillig als in dem Aus- nahmefall. Was speciell den Ausnahmesall betrifft, wo der Delegat in einem anfechtbaren Schuldverhältniß zum Deleganten steht und dem Delegatar donandi causa delegirt wird, so em- pfängt hier der Delegatar an sich gar kein indebitum. Denn der Delegant nimmt die Delegation nicht in der irrthümlichen Meinung, Schuldner des Delegatars zu sein, vor, sondern in der vollständig richtigen Ueberzeugung, daß er demselben nichts schuldet und ihm etwas aus Liberalität zuwendet, ohne hierzu verpflichtet zu sein. Darauf also, daß hier der Delegatar etwas erhielte, worauf er kein Recht habe, was er später wieder zu- rückgeben müsse, läßt sich diese Ausnahme nicht stützen. Noch weniger kann aber der Grund, hier eine Ausnahme zu gewähren, darin gesunden werden, weil der Delegat nur vermeintlicher Schuldner des Deleganten ist. Denn die Eardinalftellen für das Rechtsinftitut der Delegation spre- chen ganz direct aus, daß das Verhältniß des Delegaten zum Deleganten auf die Gültigkeit und Wirksamkeit des Delegationsversprechens keinen Einfluß habe^). Der Delegat haftet aus dem Delegationsversprechen dem Delegatar unbedingt, auch wenn er das Versprechen lediglich in der irrigen Meinung, Schuldner des Deleganten zu sein, abgab. Wenn also der Delegant insolvent wird — denn nur dann entsteht eine Gefahr für den Delegaten —, so trägt der Delegat den Schaden: er muß an den Delegatar zahlen, ohne Ersatz für seine Auslage erhalten zu können. Weshalb dies anders sein soll, wenn der Delegant delegirt, um dem Delegatar zu schenken, als wenn er delegirt, um ihm eine Kauf-, eine Darlehnsschuld zu bezahlen, 8) 1. 19 D. de novat, et deleg. (46, 2): Doli exceptio, quae poterat deleganti opponi, cessat in persona creditoris, cui quis delegatus est. Idemque est et in ceteris similibus exceptionibus. Ebenso 1. 12. 13 D. ib. (46, 2); Thöl a. a. O. §. 336 Note 3.

Dr. Erich Danz,

ist nicht erfindlich. Für den Delegaten ist es doch gleichgül- tig , ob er eine Kaufschuld des Deleganten durch seine Zahlung tilgt, oder ob dem Delegatar damit eine Schenkung vom Dele- ganten gemacht werden soll; für ihn, den Delegaten, ist das das Gefährliche, daß er jedenfalls aus der Delegationsftipulation zahlen muß. Ueberdies bleibt auch bei diesem Ausnahmefall unerklärlich, warum auf die dem Verhältniß zwischen Deleganten und Dele- gatar zu Grunde liegende causa Rücksicht genommen werden soll, während sonst derselben so wenig Einfluß eingeräumt wird, daß nicht einmal die aus ihr hervorgehenden Einreden berück- sichtigt werden. Man kommt hier zu dem wunderbaren Resul- tat , daß, wenn der Delegant seinen vermeintlichen Schuldner, um dem Delegatar z u s ch e n k e n, delegirt, der Delegatar, ob- wohl er in diesem Fall ein Recht auf die Leistung hat, nichts erhält, während, wenn ein Delegant, welcher gegen den Dele- gatar die exceptio quanti minoris hat, seinen vermeintlichen Schuldner solvendi causa nach Höhe des vereinbarten Kaufpreises delegirt, der Delegatar, obwohl er kein Recht darauf hat, die vereinbarte Kaufpreissumme vom Delegaten er- hält. — Diese Widersprüche lassen sich, wie gezeigt, bei An- nahme der gemeinrechtlichen Theorie nicht lösen. Thöl^) und v. Salpius^o) leiten die Unanfechtbarkeit der Delegationsstipulation daraus ab, weil diese als „abstractes Summenversprechen" abgegeben worden sei. Da bei den obigen Darlegungen überhaupt nicht auf die Art, in welcher das Delegationsversprechen abgegeben worden, eingegangen ist, sondern nur von einem Versprechen ganz im Allgemeinen gesprochen wurde, so gelten auch dieser Ansicht gegenüber die vorhergehenden Ausführungen. Denn „was in- 9) Th öl a. a. O. §. 336. 1. 10) v. Salpius o. a. O. S. 75ff., S. 123.

Die delegatio nominis tUtb delegatio debiti etc.

sonderheit die Stipulation anlangt, so ist diese allerdings vor andern Stipulationen dadurch ausgezeichnet, daß die causa dieser Stipulation zwischen denen die sie kontrahiren überhaupt nicht existirt; allein daß diese Stipulation nun auch von einer besonderen rechtlichen Selbstständigkeit und insonder- heit „von ihren materiellen Grundlagen, unabhängig sei", kann nicht zugegeben werden. Vielmehr wird sie als eingelegter Theil der Delegation nicht an sich, sondern in ihrem Zusammenhänge mit dieser gewürdigt. Ist diese nichtig, dann ist auch die Sti- pulation ungültig; daß sie rein. abftract, Summenversprechen, Baargeld ist, hilft ihr nichts" 1 x). Völlig unerklärlich bleiben aber bei dieser Ansicht, wonach die Delegation unfern heutigen Wechsel vertreten haben soll^), die beiden besprochenen Ausnahmen. Die Sicherheit des Wech- sels und das Charakteristische desselben beruht darauf, daß das Deckungs- und Valutaverhältniß nie berücksichtigt wird. Sollen aber, wie durch die Ausnahmen anerkannt wird, diese Verhält- nisse nicht nur untersucht, sondern daraus auch Einreden gegen- über dem Wechselnehmer entnommen werden, so wird das Haupt- princip für das Institut des Wechsels hinfällig, das Wechselver- sprechen wird aus der zwischen dem Trassanten und Acceptanten und Trassanten und Remittenten bestehenden causa anfechtbar. Also auch auf diesem Wege gelangt man zu keinem befrie- digenden Resultat.

11) Brinz, Pandekten 2. Aufl. Bd. II S. 380. l. 2 §. 3 D. de doli mali exc. (44, 4): Si quis sine causa ab aliquo fuerit stipulatus, deinde ex stipulatione experiatur, exceptio utique doli mali ei nocebit; GÜrgens a. a. D. S. 284. 1. 39 D. de donat, inter vir. (24, 1) 1. 5. §. 3 eod. 12) Th öl a. a. O. §. 336 Note *: „Unser Trattenverkehr war bei den Römern der Delegattonsverkehr. Dies stellt sich ganz klar heraus, wenn man in diesem Z. 336 statt Delegant, Delegat, Delegatar liest: Trassant, Trassat, Trattennehmer."

Dr. Erich Danz,

Werfen wir nun einen Blick auf das Anwendungs- gebiet, welches der Delegation in der Praxis des gemeinen Rechts zusteht, so sehen wir, daß dieses Institut wohl über- haupt n i e gebraucht wird 13). Dagegen finden sich im römi- schen Recht nicht nur zwei größere Abschnitte — der eine in den Digesten, der andere im Codex —, welche beide ex prokesso von der Delegation handeln, sondern auch bei der Darstellung von anderen Rechtsinstituten werden Fälle der Delegation sehr häufig erwähnt. Aus diesem in die Augen fallenden Unter- schied des Umfanges des Gebiets der Delegation im römischen und gemeinen Recht wird man schließen müssen, daß sich ent- weder die ökonomischen Verhältnisse, bei denen die -Delegation Anwendung gefunden, völlig geändert haben, oder daß das ge- meinrechtliche Rechtsinstitut der Delegation auf einer falschen Auslegung der Quellen beruht, und ein Rechtsinftitut daraus construirt ist, welches mit dem römischen nicht übereinstimmt. In der That komme ich zu dem letzteren Schluß. Es wird allgemein gelehrt"), daß eine Delegation entweder in der Weise stattfinden könne, daß an Stelle des alten Schuld- ners ein neuer Schuldner eintrete, oder in der Weise, daß an Stelle des alten Gläubigers ein neuer Gläubiger eintrete, d. h. ersteren Falls wird die Verpflichtung geändert, letz- teren Falls die Berechtigung, ersteren Falls findet ein Wech- sel auf der passiven, letzteren Falls auf der activen Seite der Obligation statt. Da nun an und für sich, wie aus der

13) Ich glaube mich so ausdrücken zu dürfen, da es mir nicht gelungen ist, weder in Seuffert's Archiv Bd. I—XXVI, noch in den Entscheidungen des R.O.H.G.'s Bd. I—XXIV, noch in den Prä- judiciensammlungen des sächsischen Rechts, welches die Delegation ebenso wie das gemeine Recht auffaßt, Annalen des Königl. Sachs. Oberappella- tionsgerichts zu Dresden Bd. I—XXIV einen Fall der Delegation auf- zufinden. 14) S. Note i.

Die delegatio nominis und delegatio debiti etc.

Natur der Sache folgt, andere Grundsätze für die Verpsiichtung als für die Berechtigung zu gelten haben, nämlich gerade die entgegengesetzten, so, sollte man glauben, würde dies auch bei den beiden Arten der Delegation, je nachdem eine passive oder active vorliegt, beachtet werden. Würde also bei derpas- siven Delegation, wo der Delegant Schuldner des Delegatars ist und der Delegat als neuer Schuldner eintreten soll, die Re- gel gelten: aus dem Berhältniß des Deleganten zum Delegaten kann keine Einrede dem Delegatar entgegengesetzt werden, so würde bei der activen Delegation, wo der Delegant Gläu- biger des Delegaten ist und der Delegatar als neuer Gläubiger eintreten soll, die umgekehrte Regel gelten: aus dem Berhält- niß des Deleganten zum Delegaten können Einreden dem Delegatar entgegengesetzt werden. Das ist auch natürlich, denn bei der passiven Delegation war das Berhältniß des Dele- ganten zum Delegaten das eines Schuldners zum Schuldner, bei der activen das umgekehrte, das eines Gläubigers zum Schuldner. Giebt man nun, ohne diesen Unterschied zu beach- ten, gemeinsame Vorschriften für das Berhältniß des De- leganten zum Delegaten, des Deleganten zum Delegatar, des Delegaten zum Delegatar"), so muß ein Rechtsinstitut erscheinen, welches allerdings mit ganz auffallenden Eigenthümlichkeiten ausgestattet ist: denn es gelten für gerade entgegengesetzte Verhältnisse dieselben Re- geln. Bei der passiven Delegation ist das Berhältniß des D e - leganten zum Delegaten das eines früheren Schuldners zu einem späteren Schuldner, bei der activen das eines Gläu- bigers zu seinem ursprünglichen Schuldner; bei der passiven Delegation ist das Berhältniß des Deleganten zum Dele- gatar das eines Schuldners zu seinem ursprünglichen Gläu- 15) Th öl a. a. O. §§. 333 ff.; Baron, Pandekten 8. 307 III 1. a. b. c.

Dr. Erich Danz,

biger, bei der activen das eines früheren Gläubigers zum spä- teren Gläubiger; und bei der passiven Delegation ist das Ver- hältniß des Delegaten zum Delegatar das eines neuen Schuldners zum alten Gläubiger, bei der activen das eines al- ten Schuldners zum neuen Gläubiger. Das Gemeinsame der passiven und activen Delegation be- steht blos darin, daß einmal derjenige, welcher die Delegation bewirkt, stets der Delegant ist, und daß der aus der Delegation Forderungsberechtigte stets der Delegatar ist; die übrigen zwi- schen Delegant, Delegat und Delegatar bestehenden Verhältnisse sind aber bei der activen Delegation stets die umgekehrten wie bei der passiven. Zu demselben Resultat, zu welchem die gemeinrechtliche Theorie durch Nichtbeachtung des Unterschiedes zwischen activer und passiver Delegation kommt, würde man gelangen, wenn man die gemeinrechtlichen Institute der Cession und Schuld- übernahme miteinander vermengt. Giebt man hier den beiden aus diesen Rechtsinstituten Forderungsberechtigten — also dem Cessionar bei der Cession, dem einwilligenden Gläubiger bei der Schuldübernahme — einen gemeinsamen Namen, z. B. Dele- gatar, den beiden hieraus Verpflichteten — also dem debitor cessus bei der Cession, dem Schuldübernehmer bei der Schuld- übernahme — einen gemeinsamen Namen, z. B. Delegat, nennt den Cedenten bez. ursprünglichen Schuldner Delegant und giebt nun Vorschriften für die Verhältnisse zwischen Delegant, Delegat und Delegatar, ohne in jedem Fall zu untersuchen, ob Schuld- übernahme oder Cession vorliegt, so erscheinen auch hier die für das gemeine Recht für die Delegation ausgestell- te n R e g e l n. Denn Cessionar keine Einreden aus dem Derhältniß des Cessionars für die Cession heißt die Regel: der debitor ces- sus kann dem zum Cedenten entgegenstellen 16). Setzt man hier- is) Entscheidungen d. R.O.H.G.'s Bd. I S. 184, Bd. X S. 168; Senfsert's Archiv Bd. XXII No. 34.

Die delegatio nominis und delegatio debiti ete

für die von mir gewühlten Bezeichnungen ein, so heißt die Regel: der Delegat kann dem Delegatar keine Einreden aus dem Verhält- niß des Deleganten zum Delegatar entgegenstellen. Für die Schuldübernahme lautet die Regel: der Schuldübernehmer kann dem Gläubiger keine Einrede aus seinem, des Schuldüber- nehmers, Verhältniß zum alten Schuldner opponiren^); nach Umänderung der Namen der contrahirenden Personen : der De- legat kann dem Delegatar keine Einrede aus seinem, des De- legaten, Verhältniß zum Deleganten opponiren. Vereinigt man beide Regeln, so lautet die Regel wie bei der heutigen Theorie: der Delegat kann dem Delega- tar weder Einreden aus seinem, des Delegaten, Verhältniß zum Deleganten noch aus dem Der- hältniß des Deleganten zum Delegatar entgegen- setzen, die Delegationsstipulation ist unanfechtbar. Damit wäre denn zugleich gesagt, daß der debiwr 6688U8 dem Eessionar nicht die Einreden entgegensetzen könnte, welche er, der debiwr 6688U8, gegen den Cedenten hatte, sowie daß dem Schuldüber- nehmer die Einreden des ursprünglichen Schuldners verloren gingen. Dies wird von Niemandem behauptet. Ueberdieß behandelt die heutige Theorie nur die Delegation durch Stipulation und läßt die Delegation durch L i t i s c o n t e - station ganz außer Acht, obwohl U lpian ausdrücklich beide Formen als geeignet zur Erreichung desselben Zweckes angiebt "). Im Nachfolgenden werde ich nun zu zeigen haben: 1) Daß man bei jeder Delegation unterscheiden muß, ob ein neuer Schuldner eintritt, d. h. eine dele- gatio debiti vorliegt, oder ob ein neuer Gläubi- 17) Windscheid, Pandekten Bd. II §. 239. 18) 1. 11 §. 1. D. de novat, et delegat. (46, 2). Fit autem dele- gatio vel per stipulationem, vel per litiscontestationem.

Dr. Erich Danz,

ger eintritt, d. h. eine delegatio nominis vorliegt, und daß man für jedes dieser Institute besondere Regeln aufstellen muß. 2) Daß eine Delegation nicht, wie säst allgemein angenommen wird, allein durch Stipulation, sondern auch durch Stellvertretung im Proceß(Litisconte- station) geschehen kann. Ich komme hierbei zu dem Resultat, daß, einerlei ob eine Delegation durch Stipulation oder durch Stellvertretung im Proceß erfolgt, die übertragene Obligation in ihrem Bestände unverändert bleibt, namentlich in Bezug auf die Einreden, und daß nur das Ver- hältniß zwischen auetor und sueeessor-, d. h. bei der delegatio nominis das Verhältniß des ursprünglichen Gläu- bigers zum nachfolgenden Gläubiger, bei der delegatio debiti das Verhältniß des ursprünglichen Schuldners zum nachfolgenden Schuldner, ohne Einfluß ausdie neue Obligation ist. §- 2. velegare und Begriff der eigentlichen Dele- gation. velegare heißt zunächst ganz allgemein: anweisen, über- weisen. Wenn also Jemand einen Andern „delegirt", so kann der Delegat zu jeder beliebigen Leistung durch dieses Geheiß des Deleganten veranlaßt werden: er kann namentlich zu einer Zah- lung oder zur Abgabe eines Versprechens (promissio) an Jemanden angewiesen werden. Man kann aber auch eine Per- son überweisen, z. B. seinem Gläubiger eine Person als neuen Schuldner oder seinem Schuldner eine Person als neuen Gläubiger. Nur diese letztere Art der Delegation ist, wie aus der Le- galdefinition hervorgeht, das eigentliche, auch von den Römern so bezeichnete Rechtsinftitut der Delegation.

Dle delegatio nominis und delegatio debiti ete.

Diese Legaldesimtion der Delegation, welche sich in dem ex professo von der Delegation handelnden Pandektentitel — l. 11 pr. D. de novationibus et delegationibus (46, 2) — findet, lautet: Delegare est vice sua alium reum dare cre- ditori, vel cui (i. e. ei, quem) jusserit (scii, delegans)*). Reus ist hier nicht in der Bedeutung von „Schuldner", „Beklagter" gebraucht, sondern in seiner allgemeinsten Bedeu- tung: derjenige, welcher in einem obligatorischen Verhältniß — sei es als Schuldner, sei es als Glä ubiger — fleht1 2). 1) Thöl a. a. O. S. 1094, welcher eine bestehende Obligation für die Delegation nicht wesentlich halt, behauptet, daß diese Definition nicht Stich halte. Derselbe ergänzt aber augenscheinlich — wie gewöhnlich ge- schieht — zum zweiten Satz: cui jusserit ..creditor“ und findet darum nur die passive Delegation, delegatio debiti, in dieser Stelle zum Ausdruck ge- bracht. v. Salpius, welcher ebenfalls nur die Regel für die passive Delegation in dieser Stelle ausgedrückt findet (a. a. O. S. 384), meint (a. a. O. S. 47), der Jurist scheine hier ein Schuldverhültniß zwischen dem Deleganten und dem Delegatar vorauszusetzen, weil er den Delegatar creditor, den Deleganten reus nenne, letzteres wenigstens implicite, da der Delegat (aiius reus) an seine Stelle treten solle; bei dieser Auslegung sei die Definition allerdings zu eng. Ergänze man aber zu dem zweiten Theil der Stelle cui (non creditori) delegans jusserit promitti, so würden hier- mit auch diejenigen Fälle getroffen, in welchen der Delegatar nicht Gläu- biger des Deleganten sei; vice sua alium reum dare sei für diese Fälle nicht auflösend, sondern präventiv zu verstehen — es komme keine eigene Obligation des Deleganten zu Stande. Ganz abgesehen von dem außer- ordentlich Gewagten einer derartigen Ergänzung, kommt v. Salpius m. E. aber mit dieser Auslegung des zweiten Theils der Stelle in Wider- spruch mit der für den ersten Theil desselben gegebenen. Während er zu- erst aus dem „alius“ reus auf ein Obligationsverhältniß schließt, in wel- chem der Delegant steht, soll im zweiten Theil derselbe Satz: vice sua alium reum dare eine andere Bedeutung haben, kein bestehendes obligato- risches Verhältniß anzeigen. — Die von mir gewählte Auslegung dürste aber jedenfalls das für sich haben, daß man bei ihr überhaupt nichts zu ergänzen braucht, wenn man „eui jusserit“ dem gewöhnlichen lateinischen Sprachgebrauch gemäß in ,,ei, quem jusserit“ i. e. dem Angewiesenen, dem Delegaten, auslöst. 2) I. 1 D. de duobus reis constituendis (45, 2): Qui stipulatur, XIX. N. F. VII. 6

Dr. Erich Danz,

Faßt man „reus" in diesem Sinne auf, so umfaßt die Defini- tion die delegatio nominis und delegatio debiti. I m ersten Th eil der Stelle ist der Delegant als Schuldner des Dele- gatars vorausgesetzt, denn es soll dem Gläubiger (ereditori) des Anweisenden eine andere obligirte Person gegeben werden. Da die neu eintretende Person an die Stelle des Anweisenden, des Deleganten, (viee sua) treten soll, so muß der Delegat ein neuer Schuldner sein, d. h. es liegt hier eine delegatio debiti vor. Im zweiten Th eil der Stelle soll nicht dem Delegatar (ereditori) eine andere obligirte Person gestellt werden, sondern dem Angewiesenen (ei, quem jusserit* * 3 4) delegans), d. h. dem Delegaten. Der neu in die Obligation Eintretende-ist hier nicht wie im ersten Theil der Stelle ein neuer Schuldner, sondern ein neuer Gläubiger 0. Es liegt demnach hier eine dele- gatio nominis vor. Aus dieser Definition ergiebt fich weiter, daß die Dele- gation stets eine bestehende Obligation voraussetzt. Denn wenn der auf die Anweisung Eintretende „alius reus", eine neue in die Obligation eintretende Person, genannt wird, so muß unbedingt vor der Delegation eine Obligation bestanden haben. Man hat dies mit Unrecht auf Grund von Quellenstellen bestritten, in welchen davon die Rede ist, daß der Delegat dem Deleganten und der Delegant dem Delegatar schenken will, und diese beiden Schenkungen dadurch vollendet werden, daß der

reus stipulandi dicitur, qui promittit, reus promittendi habetur. Ebenso Heumann im Handlexikon zu den Quellen des römischen Rechts 8. v. rens. 3) Ebenso Gai. Inst. II tz. 38 1. 2 §§. 2. 3. 4 D. de donat. (39, 5); 1. 7 pr. §. 1 D. de dol. mali except. (44, 4). 4) Denn Wäre der mit dem Angewiesenen im obligatorischen Nexus

Die delegatio nominis UNd delegatio debiti ete.

Delegant den Delegaten anweist, an den Delegatar zu ver- sprechen '). 1. 2 §. 2 D. de donationibus (39, 5): Cum vero ego Titio pecuniam donaturus te, qui mihi tantundem donare volebas, jussero Titio promittere, inter omnes personas donatio perfecta est. In dieser Stelle hat aber der Delegat dem Deleganten be- reits (voiebas) eine bestimmte Summe (tantundem) zu schenken versprochen. Es ist schon eine Forderung des Dele- ganten an den Delegaten vorhanden, denn der Delegat hat be- reits vor der Delegation, welche hier behandelt wird, dem Dele- ganten seinen Willen, ihm eine bestimmte Summe zu schenken, manifestirt6). Die Forderung aus diesem Schenkungsver- sprechen überweist der Delegant (ego) dem Delegatar (Titio); es liegt eine delegatio nominis vor. Auch bei den in Note 5 angesührten Quellenstellen, welche den Fall einer doppelten donatio behandeln, wird ein Schen- stehende reus nicht ein Gläubiger, sondern ein Schuldner des Angewiesenen, so würde in diesem Theil der Stelle nur dasselbe gesagt sein wie im ersten Theil. Dies wäre schon sprachlich (creditori v e l cui jusserit) nicht mög- lich. Auch wird ,.jubere“ regelmäßig von der delegatio nominis gebraucht. 5) Th öl a. a. O. §. 333 bes. Note 17; L 2 §. 1 D. de donat. (39, 5): Si vero pater donaturus Titio pecuniam jusserit filium suum eam promittere, potuit dici interesse, debitor filius patri fuerit, nec ne nam si tantundem filius patri debuit, quantum promisit, valere donatio intelligitur proinde, ac si quemlibet alium debitorem pater jussisset pecuniam promittere. Hier liegt eine Schenkung vermittelst Forderungs- überweisung vor, deren Gültigkeit ausdrücklich von einem bestehenden Schuld- verhältniß abhängig gemacht wird; l. 13 §. 3 D. de donat. (39, 5) und 1. 41 pr. D. de re jud. (42, l) enthalten eine Schenkung durch delegatio debiti, wie aus dem weiteren Inhalt, wo von einer Ueberweisung des De- legaten an den Gläubiger (creditori) die Rede ist, hervorgeht. 6) §. 2. J. de donat. (2, 7) . . . perficiuntur (sc. donationes) autem, cum donator suam voluntatem scriptis aut sine scriptis manifesta- verit. 6 *

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kungsversprechen des Delegaten an den Deleganten oder des Deleganten an den Delegatar, welches einen bestimmten eoncreten Gegenstand zum Inhalt hat, vorausgesetzt. Nimmt man dies nicht an, so muß man diese Fälle dahin aus- legen , daß der Delegat dem Deleganten ganz im Allgemeinen „zu schenken" verspricht, daß ein ebenso allgemeines Verspre- chen des Deleganten an den Delegatar vorausgegangen, und daraus hin die Anweisung erfolgt, auf welche nun der Delegat dem Delegatar etwas Bestimmtes verspricht. Eine derartige Auslegung scheint denn doch zu gesucht, um annehmbar zu sein. Da endlich nach der Legaldefinition der Delegation der neu Eintretende an die Stelle des ursprünglich in der Obligation Stehenden treten soll (v i c e s u a reum dare), also der letz- tere aus der Obligation ausscheidet, so wird man die Delegation definiren müssen als den E i n t r i t t eines neuen Schuld- ners oder neuen Gläubigers in eine bestehende Obligation ausGeheiß, aber zugleich unterAus- scheiden des bisher im Obligationsnexus ge- standenen Anweisenden. Die Delegation ist demnach nicht ein bestimmtes, einzelnes Rechtsgeschäft, sondern sie ist die allgemeine Form, durch welche der Uebergang einer Obligation aus einen neuen Träger, sei dies ein neuer Gläubiger oder ein neuer Schuldner, bewirkt wird. Einer Delegation können die verschiedensten Rechtsgeschäfte zu Grunde liegen wie Kauf, Schen- kung, Tausch re., und sie hat in dieser Beziehung große Aehn- lichkeit mit der Tradition. Wie der Uebergang des Eigenthums an einer Sache ledig- lich dadurch geschieht, daß dieselbe mit dem animus dominii transferendi und accipiendi tradirt wird, einerlei ob eine causa traditionis vorhanden war, oder ob Tradent und Em- pfänger verschiedener Meinung über die causa traditionis sind, so geschieht der Uebergang einer Obligation ebenfalls lediglich

Die delegatio nominis und delegatio debiti etc.

dadurch, daß der aus der Obligation Ausscheidende und der neu in dieselbe Eintretende diesen Wechsel in den Sub- jeci en der Obligation wollen, und daß der Act der De - legation hinzutritt. Welche causa der Delegation zu Grunde liegt, ist für den Uebergang der Obligation gleich- giltig; derselbe erfolgt stets, wenn die beiden Erfordernisse: W il- le n s ü b e r e i n st i m m u n g darüber, daß die Obligation über- gehen soll, und Delegationsact vorhanden sind. Glaube ich irrthümlicher Weise z. B., Jemandem 100 M. zu schulden und tradire demselben diese Summe, so wird er Eigenthümer, obwohl keine causa vorhanden war; er wird ebenso Eigenthümer, als wenn ich diese Summe ihm dolandi causa tradirt hätte. Glaube ich. Jemandem 100 M. zu schulden und übernehme, um diese vermeintliche Schuld zu tilgen, eine Schuld meines vermeintlichen Gläubigers, lasse mich delegiren, so trete ich als neuer Schuldner ein, obwohl keine causa vorhan- den war; ebenso wäre ich in die Obligation meines vermeint- lichen Gläubigers eingetreten, wenn ich donandi causa dessen Schuld übernommen hätte7). Wie nun der Uebergang des Eigenthums an einer Sache nicht allein durch die Willenseinigung des Veräußerers und Em- pfängers, Eigenthum übertragen und empfangen zu wollen, er- folgte, sondern noch besondere Formen, äußere Acte wie man- cipatio, traditio, in jure cessio hinzutreten mußten, um die- sen Erfolg hervorzubringen, ebenso genügte zum Uebergang einer Obligation nicht die Willensübereinstimmung des Ausscheiden- den und Eintretenden, diesen Uebergang bewirken zu wollen, sondern es waren auch hierzu besondere Formen gegeben, durch 7) 1. 12 D. de novat, et delegat. (46, 2). Si quis delegaverit debi- torem , qui doli mali exceptione tueri se posse sciebat, similis videbitur, (sc. debitor) ei, qui donat, quoniam remittere exceptionem videtur. Sed si per ignorantiam promiserit creditori, nulla quidem exceptione adversus creditorem uti poterit .... Erxleben a. a. O. S. 209.

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deren Anwendung dies bewirkt wurde, nämlich: Stipulation, Litiseonteftation und Expensilationi). Gai. Inst. II. §. 38. Obligationes quoquo modo con- tractae nihil eorum recipiunt: nam quod mihi ab aliquo debetur, id si velim tibi deberi, nullo eorum modo, qui- bus res corporales ad alium transferuntur, id efficere possum, sed opus est, ut jubente me tu ab eo stipu- leris: quae res efficit, ut a me liberetur et incipiat tibi teneri, quae dicitur novatio obligationis. §. 39. Sine hac vero novatione non poteris tuo nomine agere, sed debes ex persona mea quasi cognitor aut procurator meus experiri8 9). Gai. Inst. III. §. 130. A persona in personam tran- scriptio fit, veluti si id, quod mihi Titius debet, tibi inde expensum tulero, id est si Titius te delegaverit mihi. In diesen Stellen bezeichnet Gaius als das Resultat, welches durch die Delegation erreicht wird, daß das, was Je- mand einem Andern schuldet, entweder nun einem neuen Gläu- biger geschuldet wird oder von einem neuen Schuldner geschul- det wird, es geht die alte Obligation auf einen neuen Gläu- biger oder neuen Schuldner durch die Delegation über. Ul- pian 1. 11 pr. D. de novat, de delegat. (46, 2) kommt zu demselben Resultat; nur drückt er sich nicht so aus wie Gaius: daß durch die Delegation die Obligation übergebt, son- dern er beschreibt die Wirkung der Delegation in der Weise, daß ein Wechsel des berechtigten oder verpflichteten Sub- 8) Die Delegation durch expensilatio geschah durch Eintrag in das Hausbuch. Vergl. v. Savigny, System Bd. v S. 529. Da im Justi- nianischen Recht diese Art der Delegation bereits verschwunden ist, so be- schäftigen wir uns im Nachfolgenden nur mit den beiden andern Formen: der Stipulation und Litiscontestanon. 9) Bergl. zu dieser Stelle §. 4 und v. Salpius a. a. O. S. 348ff. S. 352.

Die delegatio nominis Und delegatio debiti etc.

j ects (der rei) einer Obligation hierdurch erfolgt. Im Resul- tat bleibt sich dies selbstverständlich gleich; ob ich sage: ich trete als neuer Gläubiger in die alte Forderung ein, oder die alte Forderung geht auf mich über, macht im Erfolg keinen Unterschied.

§. 3. Die Ueberweisung bei der Delegation durch Stipulation. Der Eintritt einer neuen Person in eine Obligation kann entweder durch Stipulation oder durch Litiscontestation ge- schehen. Wir beschäftigen uns hier zunächst mit der Anweisung bei der Delegation vermittelst Stipulation. Bei dieser Delegation weist die eine der drei in Frage kom- menden Personen, der sog. Delegant, die andere, den sog. De- legaten, an zum Versprechen. Diese Anweisung erfolgt so- wohl bei der delegatio nominis als bei der delegatio debiti. I. Die Anweisung bei der delegatio nominis, der Forderungsüberweisung, heißt regelmäßig ,jussus“ *). Unter jussus versteht man die Ermächtigung, aus welcher der jubens insoweit haftet, als er sie ertheilt hat 1 2). Der jubens muß dem Dritten gegenüber, welcher in Folge der Ermächtigung und im Vertrauen hierauf etwas geleistet hat, hierfür einstehen 3). 1) v. Salpius a. a. O. S. 378. 382; Gai. II §. 38; 1. 2 §§. 2. 3. 4. D. de donat. (39, 5); 1. 7 pr. §. 1 D. de doli mali exc. (44, 4). 2) 1. 3 D. quod jussu (15, 4): Dominum, qui jussit semissibus usuris servo suo pecuniam mutuam credi, hactenus teneri, quate- nus jussit. 3) v. S alp ius a. a. O. S. 51: „Der jussus ist eine Anweisung, vermöge deren die Verpflichtungen aus dem in Folge der Anweisung vor- genommenen Geschäft den jubens unmittelbar treffen, ohne Dazwischen- kunft eines obligatorischen Contracts zwischen ihm und dem Angewiesenen." Der jussus ist widerruflich und erlischt mit dem Tode des jubens, l. 1.

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Weist der jubens also bei der delegatio nominis seinen Schuldner an, das, was letzterer ihm schuldet, einem Dritten zu versprechen, und der Schuldner führt dies aus, so muß der jubens seine Anweisung insofern gegen sich gelten lasten, als er wegen der in dieser Anweisung liegenden Ermächtigung des Schuldners zum Versprechen denselben nicht mehr aus der alten Schuld belangen kann. Dieselbe ist durch den jussus ihm gegen- über erloschen. Es liegt entweder ein jussus promittendi oder ein jussus stipulandi vor* * 4 5). Die Wirkung beider ist aber die gleiche: der Schuldner, der Delegat, wird stets vom jubens, vom Dele- ganten , befreit. Denn der alte Gläubiger muß seine Willens- erklärung , daß ein Anderer an seiner Statt über die Forderung berechtigt sein solle, gegen sich gelten lassen, mag diese sich dem Schuldner gegenüber in der Anweisung zum Versprechen oder dem neuen Gläubiger gegenüber in der Anweisung, sich verspre- chen zu lassen, manifestirt haben. Gai. Inst. II. §. 88: Quod mihi ab aliquo debetur, id si velim tibi deberi, ... . opus est, ut jubente me tu ab eo stipuleris: quae res efficit, ut a me liberetur et incipiat tibi teneri. Ein Mandat^) kann das Verhältniß des Delegan- §. 2 D. quod jussu (15, 4); v. S alpius a. a. O. §. 12 S. 67; Pernice, Marcus Antistius Labeo, Halle 1873 Bd. I S. 504 ff. 4) 1. 2 §.4 D. de donat. (39, 5): Item si ei, quem creditorem tuum putabas jussu tuo pecuniam, quam me tibi debere existimabam, pro- misero. 1. 34 pr. D. de nov. et deieg. (46, 2): Dubitari non debet, quin filius servusve, cui administratio peculii permissa est, novandi quoque peculiaria debita jus habeat, . . . nam si alium jubeant stipulari, interest utrum donandi animo alium jubeant stipulari . . . . 5) So Thöl a. a. O. 8. 333. Die beiden Stellen, auf welche sich Th öl bezieht, sprechen dies auch nicht aus. I. 4 §. 19 D. de doli mali exc. (44, 4) enthält nicht ein Mandat des Deleganten an den Delegaten (a te), sondern ein Mandat des Deleganten an den Delegatar (Titius bez. Sejus); ebenso 1. 10 §. 6 D. mandati (17, 1).

Die delegatio nominis und delegatio debiti etc.

ten zum Delegaten bei der delegatio nominis nie sein. Denn im Mandatsvertrag verpflichtet sich der Beauf- tragte, der Mandatar, dem Auftraggeber gegenüber; bei der delegatio nominis wird der Beauftragte, der Delegat, dem Auftraggeber gegenüber berechtigt. Der Delegat wird dem Deleganten gegenüber berechtigt, weil feine Schuld gegen letzte- ren durch den jussus zerstört wird; der Delegatar wird dem Delegaten gegenüber durch den jussus ermächtigt, sich die Schuld des letzteren versprechen zu lassen. Dagegen kann dem Verhältniß des Deleganten zum Delegatar allerdings ein Mandat zu Grunde liegen, aber nur deshalb, weil in jedem Auftrag, über eine Forderung eines Andern zu disponiren, zugleich eine Vollmacht^) dem Schuldner gegenüber enthalten ist, aus welcher allein der Be- auftragte dem Schuldner gegenüber berechtigt wird. Diese Be- rechtigung kann aber nicht blos aus einem Mandat entstehen, so daß man — wie Thöl — sagen könnte, das Verhältniß des Deleganten zum Delegatar sei ein mandatum stipulandi; denn die Berechtigung, die Bevollmächtigung zu stipuliren kann auch aus einem andern Rechtsgeschäft hervorgehen als aus einem Mandat wie z. B. aus einer Schenkung, einem Kauf, einer Verpfändung. In allen diesen Fällen ist das Verhältniß des Deleganten zum Delegatar ein verschiedenes, je nachdem der Delegatar über die Forderung vollständig oder unvollständig, zu eigenem oder fremdem Vortheil verfügen darf; für den Dele- gaten ist in allen Fällen nur die B e v o l l m ä ch t i g u n g des Delegatars von Bedeutung. Denn ist der Delegatar nicht be- vollmächtigt, und verspricht der Delegat demselben, so wird er vom Deleganten nicht frei, also doppelter Schuldner?). 6) Vergl. auch Wind scheid, Pandekten Bd. H §. 409. Text vor Note 8; Arndts, Pandekten §. 291. 7) 1. 8 § 5 D. de nov. et deleg. (46, 2): Non tamen si quis sti-

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Das Verhältniß des Deleganten zum Delegatar ist also eine Ermächtigung, kein Mandat. Außerdem wird auch der Ausdruck „delegare" für die An- weisung des Deleganten an den Delegaten gebraucht 8). Auch diese Anweisung hat wie der jussus die Wirkung für den Dele- gaten, daß er von seiner Schuld an den Deleganten frei wird 9). Denn auch in dieser Anweisung liegt eine Ermächtigung, eine Vollmacht, welche der Delegant gegen sich gelten lasten muß. Zur Vollziehung einer Delegation kann Niemand gezwun- gen werden1 °). II. $ei ber delegatio debiti, der Schuldüberwei- sung, wird für die Anweisung regelmäßig der Ausdruck „dele- gare" gebrauchtil). Auch diese Anweisung geht darauf, daß der Delegat dem Delegatar etwas verspricht, sich diesem ver- pflichtet. Was dagegen das innere Verhältniß zwischen dem Dele- ganten und Delegaten betrifft, so ist dies hier das umgekehrte wie bei der delegatio nominis. Bei der letzteren Art der Dele- gation wird der Delegant durch die Delegation ärmer, er ver- liert seine Forderung an den Delegaten; bei der delegatio de- biti erfährt der Delegant eine Bereicherung, denn der Delegat tritt an seine Stelle als Schuldner ein. Bei der delegatio no- minis erhält der Delegatar eine Vermögensvermehrung durch die vollzogene Delegation, bei der delegatio debiti der De- legant. puletur, quod mihi debetur, aufert mihi actionem, nisi ex voluntate mea stipuletur. 8) 1. 27 D. de nov. et deleg. (46, 2); 1. 2 C. de 0. et A. (4, 10). 9) Dies folgt schon aus der Legaldefinition: vice sua alium reum dare. 10) 1. 6 C. de nov. et deleg. (8, 42): Nec creditoris creditori quis- quam invitus delegari potest. 11) 1. 12. 19. 33 D. de nov. et deleg. (46, 2); 1. 4 §. 21, 1. 5 §. 5 D. de doli mali exc. (44, 4); 1. 33 § 3 D. de donat. (39, 5).

Dle delegatio nominis und delegatio debiti ete.

Aehnlich ist daher das Verhältniß des Deleganten zum De- legaten bei der delegatio debiti dem des Delegatars zum De- leganten bei der delegatio nominis. Denn auch der Anwei- sung bei der delegatio debiti kann der verschiedenste Zweck zu Grunde liegen: es kann ein Mandat vorliegen, der Delegat kann dem Deleganten schenken wollen, die Schuld in Anrech- nung auf Kaufpreis übernehmen rc. Zur Annahme der Anweisung kann der Delegat, auch wenn er Schuldner des Deleganten ist, nicht gezwungen werden 12). Der sog. Delegatar, welchen Ausdruck die Quellen übrigens nicht kennen, heißt regelmäßig wie in der Legaldefini- tion creditor. Diesem wird der Ehemann in Beziehung aus die Verbindlichkeit der Frau zur Gewährung einer dos, einer Beisteuer zu den ehelichen Lasten, gleichgestellt"). Wenn es sich um die Bestellung einer dos Seiten der Frau handelt, so wird auch oft der Ausdruck ,jubere" gebraucht, wenn die Frau durch Ueberweisung ihres Schuldners diese Ver- bindlichkeit erfüllt. Es wird dann aber besonders ausgedrückt, daß der Schuldner nicht etwa das, was er derFrau schul- d e t, dem Ehemanne verspricht, sondern eine Geldsumme (pe-

12) 1. 1 C. de nov. et deleg. (8, 42): Delegatio debiti, nisi consen- tiente et stipulanti promittente debitore, jure perfici non potest; 1. 6 Cod. ibid; s. Note 10. 13) 1. 12. 13. 19. 33 D. de nov. et deleg. (46, 2); 1. 26 §. 2 D. mandati (17, 1); 1. 5 §. 5 D. de doli mali exc. ^44, 4): Si eum, qui volebat mihi donare supra legitimum modum, delegavero creditori meo, non potuit adversus petentem uti exceptione, quoniam creditor suum petit. In eadem causa est maritus. 1. 4 §. 21 D. ib. (44, 4): Sed et si mulier post admissum dolum debitorem suum marito in dotem delegaverit, item probandum erit, de dolo mulieris non esse permitten- dum excipere, ne indotata fieret. Den Delegatar bei der delegatio debiti umschreiben die Römer nicht mit ,,is eui delegatus est, wie Thöl a. a. O. §. 333 Note 2 meint, sondern mit „creditor, cui delegatus est.44 Vergl. die citirten Stellen.

Dr. Erich Danz,

cunia)14). Hier tritt, wie wir später sehen werden, sowohl die Wirkung des jussus ein, d. h. der delegirte Schuldner wird nach Höhe der versprochenen Summe der Ehefrau gegenüber von seiner Schuld befreit, als die Wirkung der delegatio de- biti, daß der Schuldübernehmer ohne Rücksicht darauf, ober wirklicher oder nur vermeintlicher Schuldner der Delegantin ge- wesen , dem Gläubiger unbedingt hastet. Denn das Verspre- chen der Geldsumme an den Ehemann wird dadurch, daß die Geldsumme als dos versprochen wird, zu einem charakterisirten D o t a l versprechen, und der Ehemann wird in Bezug auf sein Recht aus eine do8 dem creditor gleichgestellt, ihm gegenüber liegt eine Schuldübernahme Seiten des delegirten Schuld- ners vor. Man muß auch hier wie bei jeder Delegation unter- scheiden, ob eine delegatio debiti oder delegatio nominis in Frage kommt, da das Resultat, je nachdem die eine oder an- dere Art der Delegation vorliegt, ein verschiedenes ist. Hat eine Frau z. B. eine Forderung von 100 an den A, gegen welche letzterer sich mit einer Exception schützen kann, und nimmt die Frau eine delegatio nominis dieser Forderung zum Behufe der Dos-Bestellung an ihren Ehemann vor, d. h. cedirt sie ihrem Ehemann diese Forderung, so wird das Recht des Ehemanns auf Einziehung dieser Forderung von der Eingehung der Ehe abhängig, aber der A kann auch ihm gegenüber sich seiner ur- sprünglichen Einrede bedienen. Nimmt die Frau dagegen eine delegatio debiti vor, d. h. weist sie den A an, 1 0 0 ihrem Ehemann als dos zu versprechen, so ist das Recht des Ehe- manns zwar auch hier bedingt von der Eingehung der Ehe, aber dieser Forderung des Ehemanns kann der A seine ursprüng-

14) 1. 9 §. 1 D. de cond. c. d. c. n. s. (12, 4): Si quis indebitam pecuniam per errorem jussu mulieris sponso ejus promisisset. 1.36. 37 D. de jure dotium (23, 3): Debitor mulieris jussu ejus pecuniam Tiro expromisit; 1. 7 D. de cond. c, d. c. n. s (12, 4).

Die delegatio nominis und delegatio debiti etc.

liche Einrede nicht opponiren, weil hier nicht seine anfechtbare Schuldforderung auf den Ehemann übergegangen ist, sondern der A die unanfechtbare, gültige Verbindlichkeit der Frau zur Gewährung einer d 0 s übernommen hat. velegare wird demnach, wie auch schon die Legaldefini- tion ergiebt, sowohl für Ueberweisung eines neuen Schuldners als eines neuen Gläubigers gebraucht. Werden nun in den Quellenftellen zwei bestehende Schuldverhältnisfe, nämlich der Delegat als Schuldner des Deleganten, der Delegant als Schuld- ner des Delegatars, vorausgesetzt, und wird in diesen Fällen eine Delegation behandelt, so muß man, wie dies die Legal- definition thut, unterscheiden, w e m überwiesen wird: ob dem Gläubiger (creditori) oder dem Delegaten (cui jusserit;; el- fteren Falls liegt delegatio debiti, letzteren Falls delegatio nominis vor"). Beachtet man dies nicht, so werden eben die Regeln, welche für die delegatio nominis gelten, mit den für die delegatio debiti geltenden vermengt, und es entsteht das Rechtsinstitut der Delegation, wie es die herrschende Theorie ausfaßt.

4. Die Ueberweisung bei der Delegation durch Litiseontestation. Eine Delegation soll, wie schon im Eingang des vorigen Paragraphen erwähnt, sowohl durch Stipulation als durch Litis- eontestation bewirkt werden können, durch die beiden Mittel soll

15) In den von Windscheid, Pandekten Bd. n §. 355 Note 8 eitirten Stellen ist daher nicht, wie Wind scheid annimmt, der Eintritt eines neuen Gläubigers, sondern eines neuen Schuldners ausge- drückt. Es wird einem Gläubiger (creditori) in diesen Stellen eine andere obligirte Person überwiesen, nicht dem Delegaten (cui jusserit), welcher hier meist als vermeintlicher Schuldner des Deleganten vorausgesetzt wird.

i)r. Erich Danz,

derselbe Zweck erreicht werden können, daß in eine bestehende Obligation ein neuer Schuldner oder ein neuer Gläubiger eintritt. Die Litiscontestation war bekanntlich nach römischem Recht ein vertragsähnliches Verhältnis, wodurch die ursprüngliche Ob- ligation aus dare oportere verwandelt wurde in eine Obligation auf condemnari oportere 1). Ja in den Quellen wird die Litiscontestation geradezu mit einem Vertrag, der Stipulation, verglichen und dieser gleichgestellt: 1. 3 8- 11- H. de peculio (15, 6) — sicut stipulatione contrahitur, ita judicio contrahi. Es konnte nun aber sowohl von Seiten des Klägers als von Seiten des Beklagten eine Uebertragung der Obligation in der Weise bewirkt werden, daß dieselben, anstatt selbst in den Proceß einzutreten, einen cognitor oder procurator bestell- ten, der den Proceß für ste übernahm. Der cognitor oder procurator trat durch die litis contestatio, da er diesen Ouasi- Vertrag abfchloß, und Verträge nur für die abschließenden Per- sonen Geltung haben, vollständig an die Stelle des dominus, er wurde dominus litis, die Verurtheilung erfolgte nicht auf den Namen des dominus, sondern auf den seinigen; ihm, nicht dem dominus, stand die actio judicati zu2). Die Obligation des dominus wurde auf diese Weise voll- ständig auf den cognitor oder procurator übertragen. Am deutlichsten tritt dies in der Formel, die bei einem derartigen Proceß abgefaßt wurde, hervor: Gai. Inst. IV. 86: Qui autem alieno nomine agit, in- tentionem quidem ex persona domini sumit, condem- nationem autem in suam personam convertit: nam si verbi gratia Lucius Titius pro Publio Mevio agat, ita formula concipitur: Si paret Numerium Negidium Publio

1) Gai. Inst. III. ß. 180; v. Salpius a. a. O. S. 361. 2) v. Salpius a. a. O. S. 364ff. 371.

Die delegatio nominis und delegatio debiti etc.

Mevio Sestertium X milia dare oportere, judex, Nu- merium Negidium Lucio Titio Sestertium X milia con- demna. Si non paret, absolve. Auf gleiche Weise wurde bei Vertretung des Beklagten die condemnatio auf den Namen des Stellvertreters gestellt3 4). Wurde der Stellvertreter als procurator in rem suam be- stellt , so trafen ihn definitiv die Folgen aus der Proeuratur- Bestellung: er hatte bei einer aetiven Proeuratur-Bestellung den Vortheil, den Erlös der Forderung behalten zu dürfen, bei der passiven mußte er die Forderung an den Gläubiger entrichten. Durch die Bestellung eines procurator in rem suam Sei- ten eines Gläubigers konnte also eine Forderungsübertragung, durch die Seiten eines Schuldners eine Schuldübertragung be- wirkt werden. Der Uebergang der Obligation auf den Procurator trat aber nicht schon mit der B e st e 1 l u n g desselben ein, sondern erst mit dem Zeitpunct der L i t i s e o n t e st a t i o n. Bis dahin konnte die Proeuratur-Bestellung widerrufen werden und er- löschte von selbst durch den Tod des Bestellenden^). 3) Später wurde die actio judicati bei Bestellung eines cognitor dem dominus gegeben, während bei Bestellung eines procurator, sei es Seiten des Klägers, sei es Seiten des Beklagten, die actio judicati immer noch dem procurator zuständig blieb. Frag. Vat. §. 317; v. S alp ins a. a. O. S. 366. 4) 1. 16 I). de procurat. (3. 3): Ante litem contestatam libera po- testas est vel mutandi procuratoris vel ipsi domino judicium accipiendi. Fragm. Vat. §. 263 : Eam quae bona sua filiis per epistolam citra sti- pulationem donavit, si neque possessionem rerum singularum tradidit, neque per mancipationem praediorum dominium transtulit, nec inter- positis delegationibus aut inchoatis litibus actiones novavit, nihil egisse placuit. 1. 3 C. de nov. et deleg. (8, 42): Si delegatio non est interposita debitoris tui, ac propterea actiones apud te remanserunt, quamvis creditori tuo adversus eum solutionis causa mandaveris actiones, tamen antequam lis contestetur . . . . exigere a debitore tuo debitam quantitatem non vetaris. B ä h r a. a. O. S. 37 5 st.; 1. 1 0. de O.

Dr. Erich Danz,

Es ist nun völlig unbestritten, daß, wenn ein Gläubiger für seine Forderung einen procurator in rein suam bestellte, durch den Eintritt dieses Procurators in die Obligation am Wesen derselben sich nichts änderte: die causa der alten For- derung blieb dieselbe, die derselben entgegenstehenden Einreden blieben bestehen, der Schuldner wurde durch den Eintritt eines Procurators nicht schlechter gestellt. Anders soll es sich dagegen nach der herrschenden Theorie verhalten, wenn der Gläubiger einem Dritten seine Forderung durch Delegations-Stipula- tion überweist; in diesem Fall sollen dem Schuldner seine Einreden verloren gehen. Wenn also z. B. der Gläubiger, dem eine Darlehnsforde- rung, gegen welche die exceptio SC. Macedoniam opponirt werden kann, zustand, diese einem Dritten durch Procuratur- beftellung überweift, so braucht nach dieser Ansicht der Schuld- ner nicht zu zahlen, überweist er sie durch Stipulation, so wird der Schuldner zum Zahlen gezwungen, die Ueberweisung hat also, je nachdem Litiscontestation oder Stipulation vorliegt, eine ganz verschiedene Wirkung. Wie soll man aber diese verschiedenen Resultate mit der Definition von Ulpian (1. 11 pr. D. de nov. et del. [46, 2s) vereinigen, daß durch die Delegation, einerlei ob sie durch Litiscontestation oder Stipulation geschieht, der neu Eintretende an die Stelle (vice sua scii, rei prioris) des Ausscheidenden trete? Der durch Stipulation in die Obligation neu ein- tretende Gläubiger tritt nach der herrschenden Lehre ja gar nicht an die Stelle des Ausscheidenden; denn letzterer konnte im obi-

et A. (4, 10): Data certae pecuniae quantitate ei, cuius meministi, in- vicem debiti actionem tibi adversus debitorem, pro quo solvisti, dicis esse mandatam et antequam eo nomine litem contestaris, sine herede creditorem fati munus implesse proponis. Quae si ita sunt, utilis actio tibi competit. B ähr a. a. O. S. 387.

Die delegatio nominis UNd delegatio debiti etc 97 gen Beispiel seine Forderung nicht geltend machen, der erstere soll es können. Ebenso fteht aber die nachfolgende Stelle im directen Wi- derspruch mit obigem Resultat: Gai. Inst. II §§. 38, 39: Obligationes quoquo modo con- tractae nihil eorum (i. e. traditio, mancipatio, in jure cessio) recipiunt: nam quod mihi ab aliquo debetur, id si velim tibi deberi, nullo eorum modo, quibus res corporales ad alium transferuntur, id efficere possum, sed opus est, ut jubente me tu ab eo stipuleris; quae res efficit, ut a me liberetur et incipiat tibi teneri, quae dicitur novatio obligationis. Sine hac vero novatione non poteris tuo nomine agere, sed debes ex persona mea quasi cognitor aut procu- rator meus experiri5). In dieser Stelle bespricht Ga ins, nachdem er vorher die Uebertragungssormen für res corporales aufgesührt hat, tue Uebertragungssormen für Obligationen und giebt als solche die- 5) Ich schließe mich vollständig den Ausführungen von v. S alp ins a. a. O. S. 352 ff. an, daß in dieser Stelle keineswegs die Unübertragbarkeit der Obligationen anerkannt ist, sondern nur die Formen für die Ueber- tragung von Obligationen angegeben sind. Ga ins drückt den Zweck, welcher durch die Novation und Litiscontestation erreicht werden soll und erreicht wird, sehr prägnant dahin aus, daß durch diese beiden Mittel „das was mir von Jemand geschuldet wird, nun dir geschuldet werde". Bergl. überdies: I. 8 §.2 D. ad SC. Vellej. (16, 1): ... obligationem transferre . . . .; 1. 17 pr. D. ib. (16, 1): .... obligationem in eam transferat . . . 1. 19 §. 5 D. ib. (16, 1): .... obligationem in se transtulerit . . .; 1. 5 pr. D. quando ex facto (26, 9): ... obligationem esse translatam . . .; 1. 1 C. ad SC. Vellej. (4, 29): .... obligationem suscipiunt vel in se transferunt . . . .; 1. 4 C. ib. (4, 29): . . obliga- tionem . . . mulier in se transtulit; 1. 23 C. mand. (4, 35): . . . partem quidem debiti . . . transferunt . . . .; 1. 7 §. 8 D. de dolo malo (4, 3) . . . transfertur in eum obligatio . . . .; 1. 4 C. de fidej. et mand. (8, 41) .... debiti in alium translati . XIX. N. F. VII.

Dr. Erich Danz,

selben an, welche Ul plan anführt: Stipulation auf Anweisung und Bestellung zum cognitor oder procurator. Durch die Sti- pulation wie durch die Bestellung eines coguitor oder procu- rator soll nach Gaius dasselbe erreicht werden: es soll dasselbe, was dem ursprünglichen Gläubiger geschuldet wurde, nun dem neu Eintretenden geschuldet werden. Ein Unterschied in Bezug auf diese beiden Formen wird nur insoweit anerkannt, als der neu Berechtigte in dem einen Fall 8uo nomine, im anderen alieno nomine klagen kann; im Uebrigen geht die For- derung in demselben Zustand über, in welchem sie sich beim ur- sprünglichen Gläubiger befand (quod mihi debetur, id, si velim, tibi deberi). Die herrschende Theorie, welche behauptet, daß durch die Delegation durch Stipulation ein anderes Resultat hervorge- bracht werde als durch die Delegation durch Litiscontestation, tritt auch hier in Widerspruch mit den obigen Definitionen des Gaius und Ulpian.

8. 5. Die Delegationsstipulation kein „reines Sum- menversprechen." Wenn eine Delegation durch Stipulation stattfand, so wurde mittelst der formula incerta die zu übertragende Obligation von dem aus der Obligation Ausscheidenden auf den in dieselbe neu Eintretenden übertragen. 1. 27 D. de novat, et deleg. (46, 2). Emtor cum delegante venditore pecuniam ita promittit: quicquid ex vendito dare facere oportet. 1. 26 D. de novat, et delegat. (46, 2). Si is, cui de- cem Titius, quindecim Sejus debebat, ab Attio stipulatus est, quod ille aut quod ille debeat, dari sibi, novatum utrumque non est, sed in potestate Attii est, pro quo velit solvere, et eum liberare.

Die delegatio nominis und delegatio debiti etc.

I. 32. D. eod. (46, 2). Te hominem, et Seium de- cem mihi dare oportet; stipulor ab altero novandi causa ita: quod te aut Seium dare oportet. 1. 34. §. 2 D. eod. (46, 2). In summa admonendi sumus, nihil vetare una stipulatione plures obligationes novari, veluti si ita stipulemur: quod Titium et Se- ium mihi dare oportet, id dare spondes? In allen diesen Stipulationen wurde also genau dasselbe versprochen, was Gegenstand der ursprünglichen Obligation, an deren Stelle die Stipulation getreten, gewesen war, und zwar in relativer Fassung, wodurch die Identität des Inhalts der alten Obligation mit dem der neuen aufs Deutlichste ausge- drückt wurde J). Andere Stellen, in denen etwas Anderes als ein incertum (quidquid) versprochen wurde, ist mir aufzufinden nicht gelungen. Thöl?) und v. Salpius behaupten aller- 1) Bergt, für die delegatio nominis noch 1. 2 §§. 3. 4 D. de donat. (39, 5). Daß bei den relativ gefaßten Stipulationen nie Zusätze Wie: centum, quae Sejus mihi debet sich im römischen Recht finden, sondern die formulae incertae stets eines derartigen Zusatzes, wodurch der Relativsatz zu einem erklärenden Nebensatz wird, entbehrt haben, hat v. Salpius a. a. O. S. 167 nachgewiesen. Es wäre doch auch eine außer- ordentliche Härte, wenn Jemandem lediglich uni deswillen, weil er einen derartigen Zusatz bei der Stipulation gemacht hat, vom Recht imputirt würde, er habe damit seine anfechtbare Schuld agnoseiren wollen. 2) Th öl a. a. O. ß. 336: „Im römischen Recht kommt am meisten die Stipulation mit reinem Summenversprechen vor, und dies ist die Vor- aussetzung, welche den meisten Rechtssätzen unterliegt und sie erklärt." 3) v. Salpius a. a. O. S. 75 ff.; S. 123. Auch v. Salpius schließt wie Th öl rückwärts aus den die Delegation betreffenden Rechts- sä tz e n, daß die Telegations st i p u l a ti o n als abstraetes Summenversprechen abgegeben worden sei; ein Beispiel für ein derartiges Versprechen wie dies von mir im Anfang dieses Paragraphen geschehen, in welchem der Wort- laut einer abstracten Delegationsstipulation angegeben ist, vermag er aber nicht anzuführen. In der weiteren Folge werden wir sehen, daß, wenn die Stellen, welche Fälle der delegatio nominis behandeln, von denen, welche Fälle der delegatio debiti behandeln, gehörig getrennt werden, auch aus diesen nicht auf eine derartige Stipulation geschlossen werden kann. 7*

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dings, daß das Versprechen des Delegaten an den Delegatar ein „reines, abstraetes Summenversprechen" gewesen sei ; dies sei die eigentliche Delegation, für welche die einzelnen von der De- legation handelnden Rechtssätze Geltung hätten. Sowie sich aller- dings die Obligation des Delegaten durch Aufnahme materieller Elemente aus dem Valuta - oder Deckungsvertrage specialisire, gehe die reine Delegation in die titulirte über und verliere hier- durch die der eigentlichen, reinen Delegationsstipulation eigen- thümliche Unabhängigkeit und Unanfechtbarkeit. v. Salpius^) führt zwei Stellen an, in denen der Un- terschied zwischen reiner und titulirter Delegation 6x professo behandelt sein soll. 1. 8 §. 2 ad SC. Vellejanum (16, 1). Si mulier apud Primum pro Secundo intervenerit, mox pro Primo apud creditorem ejus, duas intercessiones factas, Julianus libro duodecimo Digestorum scribit, unam pro Secundo apud Primum, aliam pro Primo apud creditorem ejus, et ideo et Primo restitui obligationem, et adversus eum. Mar- cellus autem notat: esse aliquam differentiam, utrum hoc agatur, ut ab initio mulier in alterius locum subdatur, et onus debitoris, a quo obligationem transferre creditor voluit, suscipiat, an vero quasi debitrix delegetur? sci- licet ut, si quasi debitrix delegata est, una sit interces- sio. Proinde secundum hanc suam distinctionem in prima visione, ubi quasi debitrix delegata est, exceptionem ei senatusconsulti Marcellus non daret; sed condemnata, vel ante condemnationem condicere utique ei, a quo delegata est, poterit, vel quod ei abest, vel, si nondum abest, li- berationem. Der Secundus ist hier Schuldner des Primus, Primus

4) v. Salpius a. a. O. S. 127 ff.

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Schuldner des creditor; eine Frau übernimmt sowohl die Schuld des Secundus als die des krimus. Nach Julian sollen dies zwei Intereessionen sein, und demnach bei beiden Intereessionen der Frau die exceptio aus dem 80. Vellejanum zur Seite stehen. Anders Marcellus: nach ihm soll unter- schieden werden, ob die Frau von Anfang an eine Schuldver- bindlichkeit freiwillig übernommen hat oder ob sie von krimus, nachdem sie durch Intercession für Secundus die yuasi debi- trix des krimus geworden, dem creditor delegirt wird. Im letzteren Fall ist die Delegationsstipulation der Frau an den creditor gültig, weil sie durch die erste Intercession gewisser- maßen Schuldnerin des krimus geworden war; dieser Grund wird ausdrücklich für die Entscheidung des Marcellus angege- ben. Daß das zweite Versprechen der Frau (das an den cre- ditor) deshalb unanfechtbar sei, weil es ein reines Summen- versprechen sei, wird nicht im Geringsten angedeutet; und es ist kein Grund vorhanden, es hineinzuinterpretiren. Diese Dele- gation der Frau ist eine delegatio nominis, krimus über- weist seine durch die Intercession erlangte Forderung an die Frau dem creditor. Nur so ist es erklärlich, daß nur eine Intercession vorliegen soll: denn übernähme die Frau auf Ge- heiß des krimus dessen Schuld an den creditor, so würde eben auch hierin, wie in der ersten Uebernahme, eine Interces- sion vorliegen und der Frau nach l. 19 v. de novat, et deleg. (46, 2) die Einrede aus dem Senatusconsult zustehen 5). Wäre 5) ö. Salpius a. a. O. S. 121 vermag auch in der Thal die Anti- nomie, welche sich zwischen der l. 19 i). h. t. (46, 2) und der hier bespro- chenen Stelle seiner Auslegung nach ergiebt, nicht zu erklären; ebenso Hosfmann (Beiträge zu der Lehre von der Delegation in Sell's Jahr- büchern Bd. III S. 416). Bei einer delegatio nominis — wenn die Frau Schuldnerin ist und einen anderen Gläubiger angewiesen erhält — hat ja die exceptio aus dem 86. Vellejanum nicht statt, weil keine Schuld- übernahme vorliegt. L. 24 pr. D. ad 86. Vellej. (16, 1). Debitrix mulier a creditore delegata pro eo, cui delegata est, promisit, non utetur exce-

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die Frau dagegen wirkliche Schuldnerin des Primus durch ihre Schuldübernahme für Secundus geworden, so könnte Pri- mus diese seine Forderung gegen die Frau gültiger Weise dem creditor delegiren. Dies soll nach unserer Stelle auch dann gelten, wenn die Frau nicht vorn., sondern quasi debitrix ist, in einem anfechtbaren Schuldverhältniß zum Primu8 steht. Wollte man in der Stelle eine delegatio debiti finden, bei welcher die Frau mit dem Hinzufügen, daß ste Schuldnerin des Primus sei, delegirt wurde, und aus diesem Grunde die Unanfechtbarkeit der Delegationsstipulation herleiten, so würde man mit dem Grundprincip der delegatio debiti (l. 19 D. de novat, et deleg. 46, 2), daß es hier auf das Verhältniß des Deleganten zum Delegaten überhaupt nicht ankommt, in Wider- spruch gerathen. Die andere Stelle, in welcher der Gegensatz zwischen reiner und titulirter Delegation noch präciser zum Ausdruck gebracht sein soll, ist 1. 37 §. 4 D. de operis libertorum (38, 1). Sed si creditori suo libertum patronus delegaverit, non potest idem dici; solutionis enim vicem continet haec delegatio. Potest tamen dici, si in id, quod patrono promisit, alii postea delegatus sit, posse eum liberari ex hac lege; nam verum est, patrono eum expromisisse, quamvis patrono ptione; L 2 C. ad 86. Vellej. (4, 29). Frustra senatusconsulti exceptione, quod de intercessionibus feminarum factum est, uti tentasti, quoniam principaliter ipsa debitrix fuisti. Ejus enim senatusconsulti exceptio tunc mulieri datur , quum principaliter ipsa nihil debet, sed pro alio debitore apud creditorem ejus intercessit. Sin autem pro creditore suo alii se obligaverit, vel ab eo se vel debitorem suum delegari passa est, huius senatusconsulti auxilium non habet. Nach die- ser zweiten Stelle tritt das 86. Vellejanum nur in Kraft, wenn die Frau eine fremde Schuldverbindlichkeit auf sich nimmt (pro alio debitore), nicht, wenn sie das, was sie gültiger Weise schuldet, einem Andern auf Anwei- sung ihres Gläubigers verspricht.

Die delegatio nominis und delegatio debiti etc. 103 nunc non debeat; quodsi ab initio delegante patrono libertus promiserit, non liberari eum. Der erste Theil dieser Stelle soll nach v. Salp ins die reine Delegation, der zweite Theil (si in id, quod patrono promisit) die titulirte enthalten. Der Jurist bespricht hier den Fall, wenn ein libertinus, welcher operae versprochen hat, von der Leistung derselben durch das jus liberorum nach der lex Julia et Papia Poppaea be- freit wird. Die Haftung aus diesem Versprechen sollte nach dem erwähnten Gesetz aufhören, wenn dem libertinus zwei oder mehr Kinder geboren wurden. Es werden in der vorliegenden Stelle zwei Fälle unter- schieden: 1) Der Patron schuldet Jemandem (creditori suo) operae, und der libertinus übernimmt auf Geheiß des Patrons diese Schuld. Werden dem libertinus nach dieser Schuldüber- nahme nun zwei oder mehr Kinder geboren, so kann er dem neuen Gläubiger gegenüber sich nicht auf die lex Julia et Papia Poppaea berufen6). Denn durch die Schuldübernahme ist der Patron von seinem creditor definitiv befreit (solutionis vicem continet haec delegatio), und würde nun auch der libertinus durch die lex Julia et Papia Poppaea gegen die Forderung des creditor geschützt, so ginge letzterer ohne seine Schuld, da er sich bei der delegatio debiti nicht um das Verhältniß zwi- schen Delegant und Delegat kümmern soll, leer aus. 2) Der libertinus verspricht dem Gläubiger des Patrons dasjenige, was er letzterem versprochen hat. Werden ihm nun Kinder ge- boren, so kann er dies Versprechen auch dem Gläubiger des Patrons gegenüber eondieiren, da es so angesehen wird, als hätte er dem Patron versprochen. Der Gläubiger erleidet hier auch keinen Verlust ; denn hat er die Forderung des Patrons an

6) So auch die Glosse.

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den libertinus in solutum angenommen, und kann sich der libertinus nun durch eine Einrede aus der lex Julia et Papia Poppaea schützen, so bleibt der Patron dem Gläubiger für die juristische Existenz dieser Forderung haftbar?). Don einem abstracten Summenversprechen und einem titu- lirten ist auch hier nicht die Rede. §• 6. Die novatorischen Wirkungen der Delegations- sormen. A. Die novatorische Wirkung der litis con- testatio. Die materielle Wirkung der Litisconteftation im römischen Proceß bestand darin, daß, auch wenn der ursprüng- lich Berechtigte dem ursprünglich Verpflichteten entgegenftand, eine Novation stattfand, indem die ursprünglich zwischen den Parteien bestandene Obligation auf äare oportere durch die Litisconteftation aufgehoben wurde und an ihre Stelle eine neue Obligation auf condemnari oportere tratx). Diese neue, durch die Litisconteftation entstandene Obligation behielt alle Eigen- thümlichkeiten der alten Obligation: es blieben die Einreden bestehen und die Pfandrechte, der Zinsenlauf wurde nicht da- durch sistirt, die neue Obligation hatte denselben Inhalt wie die alte^).

7) Bergt. Schliemann: Die Haftung des Cedenten. Rostock und Schwerin. 2. Aufl. S. 54. 59. 70. 1) Gai. Inst. III §. 180. Tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si modo legitimo judicio fuerit actum: nam tunc obligatio quidem prin- cipalis dissolvitur, incipit autem teneri reus litis contestatione; sed etsi condemnatus sit, sublata litis contestatione incipit ex causa judicati teneri et hoc est, quod apud veteres scriptum est, ante litem contestatam dare debitorem oportere, post litem contestatam condemnari oportere, post condemnationem judicatum facere oportere. 2) v. Keller: Der römische Civilproceß. s. 60.

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Auch wenn auf Leiten des Klägers oder Beklagten ein Stellvertreter, ein procurator oder cognitor, eintrat, so blieben diese Wirkungen der Litiscontestation bestehen: die alte Obliga- tion zwischen dem Vertretenen und dem mit diesem in obliga- torischem Nexus Gestandenen erlosch, und es entstand eine Obli- gation ganz gleichen Inhalts, aber zwischen dem Stellvertreter und der in der Obligation mit dem Vertretenen gestandenen Person. Die neue Obligation lautete genau so, als wenn der Vertretene selbst den Proceß geführt hätte, nur die condemnatio lautete auf den Stellvertreter, nicht auf den Vertretenen3). Auf diese Weise wurde also durch die Litiscontestation ein Wechsel in den Trägern einer Obligation herbeigeführt; durch die Litiscontestation konnte eine active oder passive Delegation bewirkt werden, denn es trat durch sie ein anderer reus an Stelle des früher in der Obligation gestandenen reus. B. Die novatorische Wirkung der Stipulation. Wird eine Forderung durch Stipulation übertragen (delegatio nominis), so tritt dieselbe Wirkung ein, welche bei der Ueber- tragung einer Forderung durch Litiscontestation eintritt, näm- lich die alte Obligation zwischen dem ursprünglichen Gläubiger und Schuldner wird aufgehoben, der alte Gläubiger kann nicht mehr fordern, der Schuldner wird ihm gegenüber befreit. Gai. Inst. II §. 38: ... nam quod mihi ab aliquo debe- tur, id si velim tibi deberi, .... opus est, ut jubente me tu ab eo stipuleris; quae res efficit, ut a me libe- retur et incipiat tibi teneri. Wird eine Schuld aus Geheiß des ursprünglichen Schuld- ners durch Stipulation von einem Dritten übernommen (dele- gatio debiti), so wird der alte Schuldner durch diese Stipula- tion von seiner Schuld frei, der Gläubiger kann sich an ihn

3) Gai. Inst. IV §. 86.

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nicht mehr halten, es wird so angesehen, als habe er, der alte Schuldner, seine Schuld getilgt. Gai. Inst. III §. 176. Praeterea novatione tollitur obli- gatio, veluti si quod tu mihi debeas, a Titio dari sti- pulatus sim. 1. 8 §. 3 D. ad SC. Vellej. (16, 1). Interdum inter- cedenti mulieri et condictio competit, puta si contra senatusconsultum obligata, debitorem suum delegave- rit; nam hic ipsi competit condictio, quemadmodum, si pecuniam solvisset, condiceret; solvit enim et qui reum delegat4). 4) v. Salpius a. a. O. S. 103 leugnet mit Unrecht, daß diese libe- ratorische Wirkung eine Folge der in der Delegation liegenden Novation sei. „Die alte Schuld des Deleganten geht nicht blos dann unter, wenn der Delegatar zufolge besonderer Nebenabrede Credit statt Zahlung nimmt, wenn er, wie die herrschende Lehre sagt, animo novandi stipulirt; sondern er hat bereits eben dadurch, daß er überhaupt stipulirt, daß er admittit dsbitorem delegatum, Credit statt Zahlung genommen." Dies ist nicht richtig. Einmal wird man, wenn ein Gläubiger bei einer nicht fälligen Schuld eine Schuldübernahme zuläßt, überhaupt nicht wohl sagen können: der Gläubiger nehme in diesem Fall „Credit statt Zahlung"; dann liegt aber schon im Begriff der Delegation der animus novandi klar ausgesprochen. Denn wenn der Gläubiger zuläßt, daß ihm an Stelle (vice sua) des alten Schuldners ein neuer gestellt wird, so erklärt er eben hiermit, daß er den alten Schuldner entläßt und eine neue Obligation mit dem Dele- gaten eingehen will. L. 8 C. de nov. et deleg. (8, 42): . . . nisi ipsi specialiter remiserint quidem priorem obligationem et hoc expresserint, quod secundam magis pro anterioribus elegerint; 1. 8 §.5 D. de nov. et deleg. (46, 2'i. Vergl. auch Windscheid, Pandekten Bd. II tz. 412 Note 17. Die Regel: solvit et qui reum delegat ist nur auf die dele- gatio debiti zu beziehen, denn nur hier wird der Delegant lediglich durch die Delegation frei; es wird angesehen, als habe er den Delegatar bezahlt, weil er damit seine Berbindlichkeit an den Delegatar solvirt hat. Für die delegatio nominis paßt die Regel nicht. Denn wenn der Delegant Gläu- biger des Delegaten und Schuldner des Delegatars ist und letzterem seine Forderung gegen den Delegaten überweist, so liegt in dieser Delegation selbst, in der Ueberweisung doch nicht nothwendig eine Zahlung

Die delegatio nominis und delegatio debiti ete.

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Die letztere Stelle ist noch um deswillen bemerkenswerth, weil hier der Deleganti n die condictio gegen den Deleg at ar zuftebt, während sonst die condictio dem Delegaten gegen den Dele- ganten zusteht s). Hier liegt der Fall so: eine Frau hat die Schuld eines Andern übernommen. Sie kann sich deshalb gegen die Klage des Gläubigers mit der exceptio aus dem 86. Velle- janum schützen. Auf die Anweisung der Frau übernimmt ein Dritter (debitorem suum) diese Schuld. Hierdurch erhält der Gläubiger, der Delegatar, eine ungerechtfertigte Bereicherung; denn an Stelle seiner anfechtbaren Forderung gegen die Frau erhält er eine unanfechtbare gegen den Delegaten. Deshalb geht gegen ihn die condictio der Frau. Da bei der delegatio debiti der alte Schuldner definitiv aus seiner Verbindlichkeit entlassen ist durch Annahme eines An- deren an seiner Statt, so trägt der Gläubiger, der Delegatar, auch den Schaden, wenn der neue Schuldner insolvent ist. I. 18 §. 1 D. de mortis causa donat. (39, 6). Si dona- turus mihi mortis causa debitorem creditori meo delegaveris, omni modo capere videbor tantam pecu- niam, quanta a creditore meo liberatus fuero. Quodsi ab eodem ego stipulatus fuero, eatenus exi- seiner Schuld an den Delegatar. Zur Zahlung wird diese Delegation erst, wenn der Delegatar mit dem Deleganten besonders verabredet, diese Delegation als Zahlung annehmen zu wollen. Die Regel paßt für die delegatio nominis auch schon deshalb nicht, weil bei der delegatio nominis ein Schuldverhältniß zwischen Deleganten und Delegatar gar nicht vor- handen zu sein braucht, und deshalb hier von einer Solution gar nicht die Rede sein kann. Dagegen erscheint eine delegatio debiti stets als Zahlung des Deleganten an den Delegatar, da diese Obligation hierdurch immer erlischt. Nimmt man nicht an, daß die Regel nur für die dele- gatio debiti gelte, so kommt man logischer Weise zu dem Resultat von v. Salpius: „Anweisung ist Zahlung." Bergl. dagegen die eben citirte Note bei Windscheid. 5) I. 12. 13. D. de novat, et delegat. (46, 2).

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Dr. Erich Danz,

stima ndusero, quatenus debitor solvendo fue- rit; nam etsi convaluisset creditor idemque donator, condictione aut in factum actione debitoris obligatio- nem duntaxat reciperet6). Es liegt hier, wie aus dem Principium der Stelle hervor- geht, nicht eine eigentliche mortis causa donatio vor, sondern es hat hier der Schenker durch Delegation unter der Bedingung geschenkt, daß, wenn ein Dritter wieder genesen werde, die Schenkung rückgängig sein solle. Beide Formen der Delegation, die Litiseontestation und die Stipulation, haben demnach gleiche Wirkung: der früher in der Obligation gestandene Anweisende tritt hierdurch aus dem obligatorischen Nexus heraus. Die obligatorischen Wirkungen der Delegationssormen. §. 7. A. Die obligatorische Wirkung der Litiseontestation. Durch die Litiseontestation kann sowohl aus Seiten des Gläubigers als des Schuldners eine andere Person in die Obli- gation eintreten. Das Rechtsinstitut, welches den Uebergang einer Forderung auf einen neuen Gläubiger vermittelt und welches sich aus der Vertretung im Proeeß entwickelt hat, nen- 6) Ebenso 1. 31 §. 3 D. de mortis causa donat. (39, 6); 1. 26 §. 2 D. mandati (17, 1). Abesse inteliigitur pecunia fidejussori, etiamsi de- bitor ab eo delegatus sit creditori, licet is solvendo non fuerit, quia bonum nomen facit creditor, qui admittit debitorem delegatum. L. 18 D. de fidejuss. (46, 1). Qui debitorem suum delegat (sc. creditori), pe- cuniam dare inteliigitur, quanta ei debetur. Et ideo si fidejussor debi- torem suum delegaverit, quamvis eum, qui solvendo non erat, con- festim mandati agere potest. Denn wenn der Schuldner des Bürgen die Hauptschuld nach Höhe seiner Schuld an den Bürgen übernommen hat, so ist nach dieser Höhe der Hauptschuldner befreit, und deshalb kann der Bürge gegen ihn mit der Mandatsklage Vorgehen.

Die delegatio nominis und delegatio debiti ete.

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nen wir heutzutage Cession. Hier sollen betreffs des In- halts der neuen Obligation zwischen Cessionar und deditor cessus dieselben Grundsätze gelten, welche bei dem Uebergang durch Litiscontestation gegolten haben. Durch die Cession geht nun — jedenfalls mit dem Zeitpunkt der Denuntiation — die Forderung des Cedenten aus den Cessionar in dem Bestände über, in welchem sie sich beim Cedenten befunden hat. Dem Cessionar können alle Einreden vom deditor 668808 entgegen- gesetzt werden, die letzterer dem Cedenten bis zur Denuntiation entgegensetzen konnte *). Dagegen kann der deditor 668808 dem Cessionar keine Einreden opponiren, welche sich auf das Verhältniß zwischen dem Cedenten und Cessionar gründen: ob der Cessionar die Forderung vom Cedenten gekauft und den Kaufpreis noch nicht entrichtet hat, ob er sie vom Cedenten geschenkt erhalten, ob er sie aus betrügerische Weise von ihm erlangt hat, ob das Geschäft der Uebertragung nur simulirt ist?) — der debitor eessus muß an den Cessionar zahlen, wenn letzterer nur nach- weist, daß ihm die Forderung „cedirt", ihm übertragen sei^). Die Regel für die delegatio nominis durch Litiscontesta- tion lautet demnach: Der Delegat kann dem Delegatar die Einreden entgegensetzen, welche er, der Dele- gat, dem Deleganten entgegensetzen konnte, da- gegen nicht diejenigen, welche zwischen dem Dele- ganten und dem Delegatar bestehen. Auch bei der delegatio dediti durch Litiscontestation wurde durch den Eintritt eines proeurator in rem suam der Inhalt der alten Obligation nicht geändert; die Einreden blie- 1) Windscheid, Pandekten Bd. II §. 332 unter l. 2) Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts Bd. I S. 184; Bd. X S. 168; Seussert's Archiv Bd. XXll Nr. 34. 3) Bähr a. a. O. S. 396.

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Dr. Erich Danz,

ben bestehen. Der xroeurator in reni suam wurde zu der- selben Leistung verurtheilt, zu welcher der ursprüngliche Schuld- ner verurtheilt worden wäre^). Dagegen kann das zwischen dem ursprünglichen Schuldner und dem neuen Schuldner be- stehende Rechtsverhältniß aus dieses neue Verhältniß zwischen Gläubiger und Schuldübernehmer keinen Einfluß ausüben; Ein- reden aus dem ersteren Verhältniß können vom Schuldüber- nehmer nicht dem Gläubiger entgegengesetzt werden^). Bei der delegatio debiti durch Litiscontestation blei- ben demnach die Einreden, welche zwischen Dele- ganten und Delegatar vorhanden sind, bestehen, Einreden aus dem Verhältniß des Deleganten zum Delegaten können dem Delegatar nicht opponirt werden. §. 8. B. Die obligatorische Wirkung der Stipulation. Während man bei einer Delegation durch Litiscontestation stets gelehrt hat, daß hierdurch die Einreden der überwiesenen Obligation nicht zu Grunde gehen, hat man bei der Delegation durch Stipulation behauptet, daß hierdurch die Einreden der überwiesenen Obligation erlöschen *). Wie ich im Nachfolgen- den zu zeigen hoffe, beruht diese Annahme auf einer unrichtigen Auslegung der Quellenstellen, bei welchen nicht geschieden wor- den ist, ob fle von der delegatio debiti oder delegatio nominis handeln. I. Bei der delegatio debiti durch Stipulation gilt derselbe Grundsatz wie bei der delegatio debiti durch Litiscon- testation: der Delegat kann dem Delegatar keine Ein- 4) 1. 61 D. de procur. (3, 3); 1. 4 pr. D. de re judicata (42, 1); G ürgens a. a. O. S. 233. 263 Note 3; I. 2 0. de paetis (2, 3). 5) Vergl. hierzu Gürgens a. a. O. S. 284. 1) Vergl. §. l Note l.

Die delegatio nominis und delegatio debiti etc.

reden aus seinem, des Delegaten, Verhältniß zum Deleganten, wohl aber Einreden, welche dem Dele- ganten gegen den Delegatar zustanden, entgegen- setzen. Die Cardinalstelle^), welche diese Regel zum Ausdruck bringt, ist I. 19 I). de novat, et delegat. (46, 2). Doli exceptio, quae poterat deleganti opponi, cessat in persona cre- ditoris, cui quis delegatus est. Idemque est et in ceteris similibus exceptionibus, immo et in ea, quae ex senatusconsulto filiofamilias datur. Nam adversus creditorem, cui delegatus est ab eo, qui mutuam pecu- niam contra senatusconsultum dederat, non utetur ex- ceptione, quia nihil in ea promissione contra senatus- consultum factum est, ideoque quod solverit, repetere non potest; tanto magis fit, quod hic nec solutum re- petere potest. Diversum est in muliere, quae contra senatusconsultum promisit; nam et in secunda pro- missione intercessio est. Idemque est in minore, qui circumscriptus delegatur, quia si etiam nunc minor est, rursus circumvenitur. Diversum est, si jam ex- cessit aetatem viginti quinque annorum, quamvis ad- huc possit restitui adversus priorem creditorem. Ideo autem denegantur exceptiones adversus secundum cre- ditorem, quia in privatis contractibus et pactionibus non facile scire petitor potest, quid inter eum, qui delegatus est, et debitorem actum est, aut etiam si sciat, dissimulare debet, ne curiosius videtur; et ideo merito deneganda est adversus eum exceptio ex per- sona debitoris. 2) Thöl a. a. C. §. 336 Note 3; v. S alpius a. a. O. S. 119. 130. Windscheid, Pandekten Bd.il 8.355 Notes. Fein a. a. O. S. 36.

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In dieser Stelle ist lediglich die für die delegatio de- biti geltende Regel zum Ausdruck gebracht; denn es wird dem Gläubiger des Deleganten ein anderer „reus“ gestellt, an Stelle des alten Schuldners des Gläubigers tritt ein neuer Schuldner, der Delegat3). Dies folgt mit Evidenz aus den vom Juristen selbst gegebenen Beispielen für die Re- gel. Wenn ein Haussohn, welcher Schuldner des Deleganten, aber gegen dessen Forderung aus dem 80. Macedonianum ge- schützt ist, dem Gläubiger des Deleganten delegirt wird, so soll diese Einrede dem Delegatar gegenüber wegfallen; läge dele- gatio nomini8 hier vor, so würde sie bestehen bleiben 4 5). Eine Frau soll sich gegen eine derartige Delegation mit der Einrede aus dem 80. Vellejanum dem Delegatar, dem creditor des Deleganten gegenüber schützen können. Auch dies spricht dafür, daß eine delegatio debiti hier vorliegt, denn nur gegen Schuld Übernahme wird einer Frau durch das 80. Vellejanum geholfen3). Ganz deutlich spricht auch das Beispiel vom minor cir- cumscriptus für die hier vertretene Behauptung; denn es wird von diesem geradezu gesagt, daß er noch eine neue Schuldver- bindlichkeit durch die Delegation neben seiner früheren über- nehme: quamvis adhuc possit restitui contra priorem cre- ditorem. Wäre die anfechtbare Forderung des Deleganten an den minor circumscriptus auf den Delegatar durch die De- legation übergegangen, nachdem der minor majorenn gewor- den (si jam excessit aetatem viginti quinque annorum), so 3) Auch die Legaldefinition 1. 11 pr. I). de novat. et deleg. (46, 2) bestimmt die delegatio debiti mit: vice sua alium reum dare creditori. 4) 1. 7 §§.6, 7 D. de 86. Macedon. (14, 6): Non solum ei, qui mutuam dedisset, sed et successoribus ejus deneganda est actio. §. 7. Proinde et si alius mutuam dedit, alius stipulatus est, dabitur adversus eum exceptio , licet hic non dederit . . . 5) Vergl. auch die Stellen §. 5 Note 5.

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müßte der Delegat ebenso gegen den Delegatar restituirt wer- den, wie er noch gegen den Deleganten (adversus priorem ereäitorem) hätte restituirt werden können. Da ihm dies ver- sagt wird, so muß er als reus in eine andere Forderung ein- getreten sein, nämlich in die des Delegatars (des ereäitor) gegen den Deleganten. Auch der am Ende der Stelle angegebene Grund für die Ausschließung der Einreden aus dem Verhältniß des Delegan- ten zum Delegatar ist vollständig zutreffend und stichhaltig bei Annahme einer clelegatio debiti: denn der Gläubiger wird allerdings selten wissen, warum der Delegat für den Delegan- ten die Schuld übernimmt, ob, um ihm zu schenken, in Anrech- nung auf eine Schuld oder aus sonst einem anderen Grunde6)7 8). Als weiterer Grund für den Wegfall der Einreden des Delegaten gegen den Deleganten durch die Delegation wird in den Quellen der angeführt, daß ja der Gläubiger nur seine Forderung geltend mache: suum recepit, 8uum petit, suum negotium gerit b). Dies heißt eben nichts Anderes, als daß

6) Um ein „abstractes Summenversprechen" zu erklären, dazu reichen die hier angegebenen Gründe nicht aus; v. S alp ins a. a. O. S. 130. 7) Ebenso ist in den folgenden Stellen lediglich von einer delegatio debiti, der Ueberweisung eines andern reus an den creditor die Rede: 1. 12 D. de novat, et deleg. (46, 2) . . . sed si per ignorantiam pro- miserit creditori . . . ; 1. 13 D. ib. (46, 2): Si non debitorem quasi debitorem delegavero creditori meo; 1. 4 §. 20 D. de doli mali ex- cept. (44, 4): Item quaeritur, si debitor nunc te circumveniebat t eque mihi reum dederit, ego que abs te stipulatus fuero , deinde petam, an doli mali exceptio obstet, et magis est, ut non tibi permittatur de dolo debitoris mei adversus me excipere, cum non ego te circumvene- rim; 1. 1 §. 10 D. quar. rer. (44, 5): Quodsi patronus libertum suum dele- gaverit creditori ; 1. 41 pr. D. de re judicata (42, 1): Nesennius Apollinaris: si te donaturum mihi delegavero creditori meo .... 8) 1. 12 D. de nov. et dei. (46, 2): Si quis delegaverit debitorem, qui doli mali exceptione tueri se posse sciebat, similis videbitur ei, qui donat, quoniam remittere exceptionem videtur. Sed si per ignorantiam XIX. N. F. VII. 8

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die alte unanfechtbare Forderung des Delegatars an den De- leganten auf den Delegaten übergegangen ist; denn wenn —* wie in diesen Quellenstellen — der Fall stets so gegeben wird: i ch habe eine Forderung an den A, A hat eine anfechtbare For- derung an den 6, und nachdem B vom A mir delegirt ist, kann i ch mit Erfolg gegen den B klagen, und dies Letztere damit be- gründet wird, „weil ich ja nur meine Forderung geltend mache", so kann dies doch nur darauf gedeutet werden, daß eben „meine" Forderung, nämlich die an den Deleganten auf den Delegaten übergegangen ist. Läge eine delegatio nominis vor, d. h. hätte mir der Delegant seine Forderung an den De- legaten abgetreten, so wäre diese Begründung nicht möglich; denn ich würde dann eben nicht „meine", sondern eine For- derung des Deleganten geltend machen. Wenn Th öl-') diese Stellen zur Begründung seiner An- stcht dafür ansührt, „daß der Delegat dem Delegatar lediglich promiserit creditori, nulla quidem exceptione adversus creditorem uti poterit, quia ille suum recepit: sed is, qui delegavit, tenetur con- dictione vel incerti, si non pecunia soluta esset, vel certi, si soluta esset . 1. 33 D. id. (46, 2): Si Titius donare mihi volens delegatus a me creditori meo stipulanti spopondit, non habebit adversus eum illam exceptionem, ut quatenus facere potest, condemnetur; nam adversus me tali defensione merito utebatur, quia donatum ab eo petebam, cre- ditor autem debitum persequitur; 1. 5 §. 5 D. de doli mali exc. (44, 4): Si eum, qui volebat mihi donare supra legitimum modum, de- legavero creditori meo, non potuit adversus petentem uti exceptione, quoniam creditor suum petit; 1. 1 §. 10 D. quarum rerum (44, 5): Quodsi patronus libertum suum delegaverit creditori, an adversus creditorem , cui delegatus promisit libertatis causa onerandae , exceptione ista uti possit? videamus. Et Cassius existimasse Urseium refert, cre- ditorem quidem minime esse summovendum exceptione, quia suum recepit, veruntamen libertum a patrono posse condicere, si non trans- igendae controversiae gratia id fecerit. 9) Thöl a. a. O. tz. 336. Auch Erxleben a. a. O. S. 157 ff. nimmt an, daß in diesen Stellen der Delegat an Stelle des Deleganten tritt, d. h. daß delegatio debiti vorliegt.

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aus diesem seinen Versprechen verpsiichtet sei, nicht aus seiner etwaigen Schuld an den Deleganten noch aus der etwai- gen Schuld des letzteren an den Delegatar", so ist ihm hierin mcht beizuftimmen; die Begründung der Thöl'schen Ansicht dürste nicht lauten: der Delegatar hat ein Recht gegen den Delegaten, weil er seine Forderung geltend macht, sondern vielmehr: weil der Delegat dem Delegatar versprochen hat. In allen diesen Stellen hat der Delegat entweder eine Ein- rede gegen den Deleganten oder würde eine Einrede haben, wenn er das ursprünglich beabsichtigte Geschäft (z. B. donatio supra legitimum modum) mit dem Deleganten selbst abge- schlossen hätte, und die Ausdrucksweise suum recepit etc. ist jedenfalls nur gewählt, um zu zeigen, daß der creditor, der Delegatar, durch die Delegation nicht in das anfechtbare Der- hältniß des Deleganten zum Delegaten tritt, sondern daß viel- mehr der Delegat in die alte, unanfechtbare Obligation des creditor und Deleganten eintritt. Don einem abstracten Summenversprechen wird auch hier nichts angedeutet. Es wird überhaupt gar nicht stets eine G eldsorderung vorausgesetzt: wenn der Delegant dem Dele- gatar einen Ballen Waare schuldet, was soll denn da Seilen des Delegaten dem Delegatar versprochen worden sein, damit der Delegatar „suum recepit“? Doch wohl nur dieser selbe Ballen Waare, denn sonst empfängt er nicht das Seinige, son- dern etwas Anderes. Nimmt man an, daß der Delegatar durch die Delegation, an Stelle seiner ursprünglichen Forderung, vom Deleganten einen aus den Delegaten gezogenen und von diesem acceptirten Wechsel erhalte, so wird hierdurch nicht nur ein Wechsel in der Person des Schuldners bewirkt, sondern ein Wechsel in der Forderung selbst. Nimmt der Gläubiger diesen Wechsel an Stelle seiner alten Forderung an Zablungs- 8*

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Dr. Erich D anz, statt an, so liegt eine datio in solutum, aber keine Novation vor1 °). Auch die natürliche Verbindlichkeit der Ehefrau, zur Bei- steuer der ehelichen Lasten dem Ehemanne eine dos zu geben, konnte durch delegatio debiti erfüllt werden. Diese Ueber- nahme der natürlichen Verbindlichkeit konnte nur in der Weise erfolgen, daß der Uebernehmer eine bestimmte Summe, einen bestimmten Gegenstand als dos versprach. Da er hiermit eine Schuld der Frau an den Ehemann übernimmt, so gelten bei ihm dieselben Regeln, wie bei der Schuldübernahme im Allge- meinen : er hastet dem Ehemanne aus diesem Versprechen, einer- lei ob er es in dem irrthümlichen Glauben, Schuldner der Ehe- frau zu sein, abgab oder nicht. Der Ehemann wird in Bezie- hung auf die Berechtigung auf die dos einem creditor gleich- geachtet ^). II. Ber der delegatio nominis durch Stipulation kommen dieselben Grundsätze zur Anwendung, welche bei dieser Art der Delegation durch Litiscontestation gelten. Der Delegat kann dem Delegatar keine Einreden entgegensetzen, welche sich aus das Verhältnis des Delegatars zum Deleganten beziehen. I. 21 §. 1 D. de donationibus (39, 5). Sed si debito- rem meum tibi donationis immodicae causa promittere jussi, an summovearis donationis exceptione, nec ne? tractabitur. Et meus quidem debitor exceptione te agentem repellere non potest, quia perinde est, quasi exactam a debitore meo summam tibi donaverim, et tu illam ei credideris. Sed ego, si quidem pecuniae

10) Brinz, Pandekten Bd. n §. 282 @.369; ,,Eine Stipulation, in der etwas schlechthin Anderes oder Neues stipulirt wurde, konnte nicht mehr Novation sein." 11) I. 9 §. 1 D. de condict. e. d. c. n. s. (12, 4); 1. 78 §. 5 D. de jure dotium (23, 3;; 1. 4 tz. 21 D. de doli mali exe. (44, 4).

3Die delegatio nominis und delegatio debiti etc.

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a meo debitore nondum solutae sunt, habeo adversus debitorem meum rescissoriam in id, quod supra legis modum tibi promisit, ita ut in reliquum tantummodo tibi maneat obligatus; sin autem pecunias a debitore meo exegisti, in hoc, quod modum legis excedit, habeo contra te condictionem. Der Jurist erklärt in dieser Stelle, welche nach dem klaren Wort- laute sich nur auf eine active Delegation, eine Forderungs- überweisung bezieht, daß eine Forderung dadurch, daß sie zu einem bestimmten Zweck überwiesen wird, sich selbst nicht ändert, daß eine Kauf- oder Darlehnsschuld nicht deswegen zu einer Schuld aus einer übermäßigen Schenkung wird, weil durch Ueberweisung derselben eine solche Schenkung gemacht werden soll"). Davon daß durch das Versprechen des Delegaten an den Delegatar auch die Einreden, welche der Delegat dem Dele- ganten entgegensetzen konnte, wegfielen, sagt der Jurist nichts; im Gegentheil soll es im Fall der hier vorliegenden Forde- rungsüberweisung so angesehen werden, als habe der Delegant selbst (quasi exactam a debitore meo pecuniam tibi do- naverim) die Forderung vom Delegaten eingezogen und das, was er hierbei erlangt, dem Delegatar geschenkt. Ein derarti- ger Vergleich könnte nicht gemacht werden, wenn durch die For- derungsüberweisung die der Forderung beim Deleganten anhaf- tenden Einreden beim Delegatar verloren gingen, denn dann würde der Delegatar vom Delegaten eine andere Summe erhal- ten , als der Delegant von ihm, dem Delegaten, erhielte. Nimmt man nun die in dieser Stelle enthaltene Regel, stellt sie mit der in 1. 19 D. de novat, et delegat. (46, 2) ausge- sprochenen : Doli exceptio, quae poterat deleganti opponi, cessat in persona creditoris, cui quis delegatus est. Idem- 12) Bergt, aber Thöl a. a. O. §. 336 Note 7; v. Salpius a.a.O. S. 119.

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que est et in ceteris similibus exceptionibus, zusammen und wendet beide zugleich bei jeder Delegation an, ohne zu unterscheiden, ob eine Schuld- oder Forderungsüberweisung, eine delegatio debiti oder nominis, vorliegt, so kommt man eben zu dem Resultat der heutigen Theorie, daß das Verspre- chen des Delegaten an den Delegatar unanfechtbar aus den un- terliegenden Verhältnissen des Delegaten zum Deleganten und des Deleganten zum Delegatar sei. Warum wendet man denn aber diese Regel dann nicht auch auf die zweite Art der Delegation, die durch Litiscontestation an? Was für die Delegation durch Stipulation gilt, muß doch auch für die andere Form der Schuld - oder Forderungsüber- weisung, für die Delegation durch Litiscontestation gelten. Man hat sich gescheut, dies zu thun, weil man bei Anwendung der für die Delegation durch Stipulation ausgestellten Regeln auf die Delegation durch Litiscontestation zu dem Resultat gelangt, daß ein Gläubiger lediglich dadurch, daß er einen Stellvertreter (procurator in rem suam) stellt. seine anfechtbare Forderung unanfechtbar machen könnte, wie umgekehrt ein Schuldner, wel- cher einen Stellvertreter (procurator, defensor in rem suam) stellte, lediglich hierdurch die seiner Schuld anhaftenden Ein- reden verlöre. Es ist auch in keiner Quellenftelle gesagt, daß sowohl die Einreden des Delegaten gegen Delegatar als a u ch die Ein- reden des Deleganten an den Delegatar durch die Delegation verloren gingen. Es wird vielmehr stets nur ein anfechtbares Schuldverhältniß angenommen, nämlich entweder zwischen Deleganten und Delegaten (z. B. 1. 12. 13. D. de novat, et deleg. (46, 2)) oder zwischen Deleganten und Delegatar (z. B. 1. 21. §. 1 D. de donat. (39, 5)), und es wird dann gezeigt, daß die zwischen diesen Personen bestehenden Einreden keinen Einfluß äußern auf die gültige Forderung entweder des De-

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legatars an den Deleganten oder des Deleganten an den Dele- gaten. Daß die Delegationsstipulation auch dann unanfechtbar werde, wenn sowohl der Delegat Einreden gegen Deleganten als auch der Delegant gegen den Delegatar habe, ist nirgends gesagt; im Gegentheil ist in der folgenden Stelle geradezu aus- gesprochen, daß, wenn dies der Fall ist, diejenige Obligation, welche durch die Delegation übertragen wird, die ihr anhaften- den Einreden nicht verliert. Der Delegat kann bei der delegatio nominis dem Delegatar die Einreden entgegensetzen, welche er, der Delegat, dem Deleganten opponiren konnte. I. 2 §§. 3. 4 D. de donat. (39, 5): Aliud juris erit, si pecuniam, quam me tibi debere existimabam, jus- su tuo spoponderim ei, cui donare volebas; exce- ptione enim doli mali tueri me potero et praeterea in- certi condictione stipulatorem compellam, ut mihi ac- ceptum faciat stipulationem. §. 4. Item si ei, quem creditorem tuum putabas, jussu tuo pecuniam, quam me tibi debere existimabam, promisero, pe- tentem doli mali exceptione summovebo, et amplius incerti agendo cum stipulatore consequar, ut mihi ac- ceptum faciat stipulationem. Hier wird dem Delegaten nicht, wie gewöhnlich angenom- men wird, um deswillen eine Exception resp. Eondietion gegen den Delegatar zugesprochen, weil der Delegatar in dem einen Fall nur vermeintlicher Gläubiger des Deleganten war, in dem anderen eine Schenkung durch die Delegation vom Deleganten empfangen soll, sondern lediglich aus dem Grunde, weil der Delegat dem Delegatar das in der Delegationsstipulation ver- sprochen hat, was er, der Delegat, dem Deleganten irr- thümlicher Weise zu schulden glaubte. Dieser, der alten Schuld anhaftende Mangel bleibt auch bei der neuen Delegationsver-

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Dr. Erich D anz,

Kindlichkeit bestehen; dadurch, daß der Delegat dem Delegatar eine vermeintliche, anfechtbare Schuld auf die Anweisung des Deleganten verspricht, soll dieselbe nicht unanfechtbar werden13). In dieser Stelle verspricht der Delegat dem Delegatar das- jenige, was er, der Delegat, dem Deleganten (quam me tibi debere existimabam) irrthümlich zu schulden glaubte; im §. 3 soll durch diese Forderungsüberweisung dem Delegatar vom De- leganten eine Schenkung gemacht, im §. 4 durch die Forde- rungsüberweisung eine vermeintliche Schuld des Deleganten an den Delegatar getilgt werden. Diese Stelle hat den Vertretern der heutigen Theorie viele Schwierigkeiten gemacht; denn das Resultat, zu welchem sie durch Vermengung der für die delegatio debiti und nominis geltenden Regeln gelangen, daß nämlich der Delegat sich dem Delegatar gegenüber weder der Einreden bedienen könne, welche der Delegat dem Deleganten, noch derjenigen, welche der Delegant dem Delegatar hätte opponiren können, d. h. mit andern Worten: daß der Delegat dem Delegatar aus dem De- legationsversprechen verbunden ist, auch wenn beide unterlie- gende Obligationen, die zwischen Delegat und Deleganten und die zwischen Deleganten und Delegatar, mit Einreden behaftet sind, wird durch den §. 4 geradezu umgestoßen, da hier mit klaren Worten gesagt ist, daß, wenn beide unterliegende Obligationen anfechtbar durch Einreden sind, auch die Delegationsftipulation mit einer Einrede be- haftet wird. An dieser Stelle scheitert die Lehre von der Unanfechtbar- keit der Delegationsstipulation; denn gerade in dem Fall, in welchem es sich zeigen muß, ob die Delegationsftipulation um deswillen unanfechtbar ist, weil sie gerade D elegati onssti- 13) Ebenso I. 7 pr, §. 1 D. de doli mali exc. (44, 4). Bergt, auch §. l Note 3.

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pulation, ein eigentümliches, mit besonderen Regeln ausge- staltetes Versprechen ist, versagt der ausgestellte Satz: denn die Delegationsstipulation ist nach dieser Stelle anfechtbar, wenn beide unterliegende Obligationen anfechtbar sind. Hiermit ist zugleich gesagt, daß die Delegationsftipulation abhängig ist von den unterliegenden Obligationen, und da sie sogar die Einreden daraus schöpft (exceptio doli), so muß sie eben eine der unter- liegenden Obligationen in sich aufnehmen, d. h. eine derselben auf ein anderes Subjeet übertragen. Es gelten eben auch für die delegatio nominis durch Sti- pulation keine andern Regeln als für die durch Litisconteftation. §. 9. Die heutigen Delegationsformen. Auch im heutigen Recht wird noch „delegirt", d. h. es werden Forderungen vom alten Gläubiger aus einen neuen Gläubiger, Schulden vom alten Schuldner auf einen neuen Schuldner übertragen, ohne den Inhalt der übertragenen Obli- gation zu verändern. Die Formen des römischen Rechts zur Bewirkung eines derartigen Wechsels der Subjecte einer Obligation, die Litis- conteftation des römischen Proceffes und die Stipulation, sind allerdings verschwunden, an deren Stelle sind andere Formen getreten: die Cession und die Schuldübernahme. Für beide Uebertragungsarten einer Obligation auf activer oder passiver Seite gelten aber die Hauptregeln der römischen Delegation. Die römische Delegation war, wie wir gesehen, eine Art abstracter, d. h. von ihrer causa unabhängiger Vermögenszu- wendung. Sollte eine delegatio nominis bewirkt werden, so genügte hierzu hinsichtlich des Inhalts der Delegation die Willensübereinstimmung des alten Gläubigers und des neuen

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Gläubigers über diese Uebertragung und hinsichtlich der Form Klaganftellung oder Stipulation. Ob dieser Uebertragung eine causa z. B. eine Schenkung, Kauf re. zu Grunde lag oder nicht, war einerlei; die Forderung ging beim Vorhandensein der zwei eben genannten Requisiten, Willensübereinstimmung in Betreff des Uebergangs und Litisconteftation oder Stipulation, stets auf den neuen Gläubiger über. Ebenso verhält es sich bei unserer heutigen Cession: auch bei dieser ist es gleichgültig, ob eine causa der Uebertragung vorhanden ist oder nichts. Zum Uebergang der Forderung vom Cedenten auf den Cessionar bedarf es aber jetzt nur noch der Willensübereinstimmung des Cedenten und Cessionars dar- über, daß die Forderung übergehen solle; dies allein genügt, um die Forderung von dem Cedenten auf den Cessionar über- gehen zu lassen, ein Mehreres ist nicht erforderlich^). Auch unsere heutige Schuldübernahme stimmt mit der äclcZatio äcbiti in allen Hauptpunkten überein. Bei beiden ist eine causa der Schuldübernahme nicht erforderlich. Es genügt der Wille, daß die Schuld vom alten Schuldner auf den neuen übergehen soll und, wie früher Litisconteftation oder Stipulation, jetzt einfache Zustimmung des Gläubigers, um zu bewirken, daß die Schuld übergeht^). 1) Wind scheid, Pandecten Bd. II §. 330 Note 5. „Wenn der Satz ausgestellt wird, daß die Session einer justa causa bedürfe, so ist das in keinem andern Sinne wahr, als das Gleiche für die Tradition wahr ist: es muß aus den vorliegenden Thatsachen ersichtlich sein, daß der Wille wirklich auf die Uebertragung der Forderung gerichtet ist." Bahr a. a. O. S. 396. „Die Session bildet eine Art abstracter Bermögenszuwendung; die Erklärung „ich cedire" genügt, um processualisch die Session als vor- handen erkennen zu lassen". 2) Ich schließe mich hier der Ansicht Bähr's a. a. O. S. 371 an, daß Denuntiation zum Uebergang der Forderung nicht erforderlich ist. Vergl. aber Windscheid, Pandecten Bd. II §. 331 Note 8. 3) Ebenso Gürgens a. a. O. S. 283. M. E. ist übrigens bei der

Die delegatio nominis Uttb delegatio debiti etc

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Vor Allem spricht aber für die behauptete gleichartige Wir- kung der römischen Delegation mit unserer heutigen Cession und Schuldübernahme der Umstand, daß durch alle diese Rechts- geschäfte die Obligationen in ihrem alten Bestände, d. h. mit den ihnen anhaftenden Einreden übergehen. Denn gerade hieran ist ersichtlich, daß die ursprüngliche Obligation bestehen bleibt und durch den Act der Uebertragung nicht geändert wird. Daß die dem Uebertragungsact zu Grunde liegende eau8a keinen Einfluß auf die übertragene Obligation selbst ausüben kann, ist um deswillen erklärlich, weil ja zur Uebertragung selbst eine eausa nicht erforderlich ist. Allerdings gingen bei der Delegation durch Stipulation die mit der Obligation verbunden gewesenen Nebenrechte nickt mit über, wie das Pfandrecht, die Bürgschaft, die Conventional- strafe, auch der Zinsenlauf wurde siftirt^). Da aber diese Nebenrechte durch dasselbe Mittel wie die Hauptobligation, nämlich ebenfalls durch eine hierauf gerichtete anderweite Sti- pulation auch auf das neu in die Obligation eintretende Sub- Schuldübernahme nicht der Vertrag zwischen dem alten Schuldner und dem Schuldübernehmer das Wesentliche, sondern der Vertrag zwischen Schuld- übernehmer und Gläubiger, auch wenn diese Obligation nur durch nach- trägliche Zustimmung des Gläubigers zu dem Uebernahmevertrag entsteht. Denn es ist der Wille der Parteien bei der Schuldübernahme darauf ge- richtet, daß der neue Schuldner in die Verbindlichkeit eintritt, der alte dar- aus ausscheidet. Wenn dies nun nur unter Mitwirkung des Gläubigers erreicht werden kann — denn bis dahin bleibt immer das alte Verhältniß bestehen, ein Uebergang der Obligation erfolgt nicht —, so wird man wohl diese Mitwirkung als das Essentiale der Schuldübertragung bezeich- nen müssen. Hierfür spricht aber weiter noch, daß die Schuldübernahme auch ohne Mitwirkung des alten Schuldners allein durch Ver- trag des Schuldübernehmers mit dem Gläubiger (sog. Expromission) er- folgen kann. Siehe aber Gürgens a. a. O. S. 261 ff. 4) 1. 18. 27 D. de novat, et delegat. (46, 2); 1. 15. D. ib. (46, 2); l. 4. c. de fidejuss. (8, 41). In Betreff des Vorbehalts des Pfandrechts vergl. Wind scheid, Pandecten Bd. H §. 338 Note 3.

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ject übertragen werden konnten, so wird man dies nicht als einen derartigen wesentlichen Unterschied der römischen Delega- tion von der heutigen ansehen dürfen, welcher eine Zusammen- stellung beider Delegationen überhaupt ausschlösse, zumal auch bei unserer heutigen Schuldüberweisung die Bürgschaft und von Dritten bestellte Pfandrechte auf die übertragene Schuld nicht mit übergehen-^).

§. 10. Anhang. Der Fein'fche Rechtsfall. Zum Schluß sei es mir gestattet, die Richtigkeit der von mir aufgestellten Regeln für die Delegation an dem-Rechtsfall zu prüfen, welchen Fein*), der die gemeinrechtliche Ansicht vertritt, daß es nur eine Art der Delegation giebt, und nicht zwischen delegatio nominis und delegatio debiti unterscheidet, seinen Ausführungen zu Grunde legt. Der Fall ist folgender: Der Apotheker B verkauft seine Apotheke nebst Inventar an den Apotheker I) für die Summe von 6250 Thlr. Vom Kaufpreis bleibt der Käufer I) 3000 Thlr. dem Verkäufer B schuldig. D verkauft diese Apotheke weiter an K für 6500 Thlr. und weift zugleich den K an, in Anrechnung auf den Kauf- preis seine Schuld von 3000 Thlr. an B zu übernehmen. B erklärt sich hiermit einverstanden und entläßt den D aus seiner Verbindlichkeit^). Hierin liegt nach Fein eine Delegation Z, ebenso nach meiner Ansicht.

5) Gürgens a. a. O. S. 289. Windscheid, Pandecten Bd. n §. 239. 1) Beiträge ;u der Lehre von der Novation und Delegation. Ein Rechtsgutachten von Dr, E. Fein. Jena 1850. 2) Fein a. a. O. S. 5. 6. 26 * 1 2 3). 27 -). 3) Fein a. a. O. S. 25.

Die delegatio nominis ltnb delegatio debiti etc.

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Da nun der reelle Werth der verkauften Apotheke aber nur 3000 Thlr. beträgt, und die Verkäufer B und v dies beim Verkaufe gewußt haben, so könnte sich sowohl der B, wenn ihn der B auf Zahlung der 3000 Thlr. verklagte, mit der exceptio quanti minoris, redhibitoria und doli schützen als auch der K, wenn ihn D auf Zahlung dieser 3000 Thlr. verklagte. Es wird nun gefragt, auf welche Weise sich der Delegat K gegen den Delegatar B schützen könne, wenn er von diesem aus der Delegationsstipulation belangt wird. Nach der von mir aufgeftellten Unterscheidung in delegatio nominis und delegatio debiti ist die Beantwortung sehr ein- fach: es liegt delegatio debiti vor. Der Delegat K hat die Schuld des Deleganten D übernommen, ihm stehen also gegen den Delegatar B alle Einreden zu, welche v dem B opponiren konnte, d. h. die exceptio quanti minoris, redhibitoria oder doli, nicht dagegen Einreden aus seinem, des K Verhältniß zu v. Daß dieses Resultat richtig ist, kann nicht wohl be- stritten werdenauch Fein kommt darauf hinaus, daß diese 3 Einreden dem Delegaten K gegen den Delegatar B zuftehen, nur erklärt er, daß dies nicht — wie ich sage — die Einreden sind, welche der Delegant dem Delegatar entgegensetzen konnte, sondern diejenigen, welche der Delegat dem Dele- ganten hätte opponiren könnenB. Daß dies einen ganz wesentlichen Unterschied macht, ob man die eine oder die an- dere Auffassung theilt, werde ich später zeigen. Folgen wir jetzt den Schlußfolgerungen Fein's. Derselbe unterscheidet bei jeder Delegation-^): I. Kann der Delegat dem Delegatar die Einreden opponiren, welche er, der Delegat, dem Deleganten hätte opponiren können ? 4« Fein a. a. C. S. 41. 5) Fein a. a. O. S. 36.

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Dr. Erich Danz,

II. Kann der Delegat dem Delegatar die Einreden opponiren, welche der Delegant dem Delegatar hätte opponiren können ? Zu l verneint Fein die Frage, wenn der Delegatar Gläubiger des Deleganten war und solvendi causa delegirt wurde, ebenso wenn ein Schuldner dotis constituendae causa delegirt wird^); er bejaht sie, wenn der Delegatar Donatar oder nur Scheingläubiger des Deleganten ijl6 7). Hiernach würde der Delegat, wenn er z. B. mit der ex- ceptio 8Ci Macedoniani gegen den Deleganten geschützt wäre, diese Einrede nicht geltend machen können, wenn der Delegatar Gläubiger des Deleganten oder Ehemann der Delegantin und die Delegation dotis constituendae cau8a geschehen sei, wohl aber, wenn dem Delegatar vom Deleganten geschenkt werden solle. Müßte es nun schon an und für sich befremdlich erschei- nen, wenn eine anfechtbare Forderung den ihr anhaftenden Mangel verlöre, im Fall mit ihr eine Zahlung bezweckt würde, ihn dagegen behielte, im Fall damit eine Schenkung gemacht würde, so steht in dem gewählten Beispiel auch der Fein'- schen Ansicht direct entgegen I. 7 §. 7. D. de SC. Macedon. (14, 6). Proinde et si alius mutuam dedit, alius stipulatus est, dabitur ad- versus eum exceptio, licet hic non dederit. Denn in dieser Stelle ist überhaupt auf das Verhältniß, in wel- chem der Darlehnsgeber zu dem Stipulanten steht, gar keine Rücksicht genommen, sondern ganz im Allgemeinen jeder wei- teren Stipulation die rechtliche Wirkung versagt. Darum hat die darin ausgestellte Regel auch Platz zu greifen, wenn der De- legant Schuldner des Delegatars ist und diese Schuld mittelst Delegation tilgen will. Das Unhaltbare dieser Ansicht zeigt sich aber am deutlich-

6) Fein a. a. O. S. 36. 37. 7) Fein a. a. O. L. 39. 40.

Die delegatio nominis und delegatio debiti etc.

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sten bei dem noch übriggebliebenen Fall: wenn der Delegatar Scheingläubiger des Deleganten ist, so soll der Delegat dem Delegatar die Einreden entgegenstellen können, welche er, der Delegat, gegen den Deleganten hat. Also: der Dele- gant glaubt irrthümlich dem Delegatar etwas zu schulden, hat also die exceptio doli gegen ihn, der Delegat schuldet dem De- leganten den Kaufpreis für ein Pferd, hat aber die exceptio quanti minoris gegen den Deleganten, dann würde nach der Fein'schen Theorie der Delegat, wenn er die vermeintliche Schuld des Deleganten übernommen, dem klagenden Delegatar nicht die exceptio doli des Deleganten: „Du, Delegatar, hast ja gar keine Forderung an mich. Du bist nicht Gläubiger", sondern seine exceptio quanti minoris gegen den Deleganten: „ich zahle nicht, weil das Pferd, welches ich vom Deleganten kaufte, Fehler hat", entgegensetzen. Es ist eben nicht möglich, in eine Obligation Einreden aus einer anderen Obligation, in welcher einer der Träger der Obligation mit einem Dritten steht, herüberzunehmen. Die Einreden gegen die delegirte Obligation gehen auch auf den successor über, es können aber nicht Ein- reden gegen die Delegation, d. h. aus dem Verhältniß des sue- 668801' zum auctor, in die delegirte Obligation, in welche der successor eingetreten ist, mit hineingebracht werden. Zu II. Zu demselben unhaltbaren Resultat gelangt man, wenn man mit Fein die Frage zu II so beantwortet, wie er es thut: der Delegat kann dem Delegatar die Einreden oppo- niren, welche der Delegant dem Delegatar opponiren konnte, wenn er selbst dem Deleganten gegenüber durch Einre- den geschützt ist, oder überhaupt irrthümlich sich aus die Dele- gation solvendi causa eingelassen hatte. Danach würde, wenn der Delegant dem Delegatar gegenüber durch die exceptio com- pensationis geschützt ist, der Delegat eme exceptio motus ge- gen den Deleganten hat, dem Delegatar die Eompensations-

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Dr. Erich Danz,

einrede vom Delegaten entgegengestellt werden können, auch wenn der Delegat dem Delegatar das versprochen hätte, was er, der Delegat, dem Deleganten schuldet, was eben offenbar unrichtig ist. Denn dadurch, daß ich meine Schuld einem An- dern als dem alten Gläubiger verspreche, erhalte ich doch keine Forderung meines alten Gläubigers, mit welcher ich aufrechnen könnte. Damit wird auch die Regel der I. 19 D. h. t. (46, 2), daß bei der Delegation (nach meiner Ansicht nur bei der dele- gatio debiti) das Berhältniß zwischen Deleganten und Dele- gaten außer Berücksichtigung zu lassen sei, vollständig aufgeho- ben; denn es müßte nach der Fe in'scheu Ansicht bei jeder De- legation das Berhältniß zwischen Deleganten und Delegaten und zwischen Deleganten und Delegatar untersucht werden, um zu wissen, ob dem Delegaten eine exceptio gegen den Delega- tar zusteht oder nicht. Der Delegat braucht aber in den Fällen, wo er sich durch eine exceptio gegen den Delegatar geschützt weiß, nicht auf eine Klage Seiten des letzteren zu warten, sondern kann die Auflösung der Delegationsstipulation vermittelst der condictio indebiti verlangen. Die Voraussetzung der condictio indebiti ist aber das Vorhandensein einer Nichtschuld. Es ist möglich, daß Jemand das, was er schuldet, irr- thümlicher Weise einem Anderen als seinem wirklichen Gläubi- ger zahlt, oder daß Jemand in der irrigen Ansicht, selbst Schuldner zu sein, eine Leistung an den Gläubiger eines andern Schuldners macht; in beiden Fällen ist der Empfänger grund- los bereichert, der Zahlende ist von einer falschen Voraussetzung ausgegangen und deshalb steht ihm die condictio indebiti auf Rückforderung des Geleisteten zu. Zahlt dagegen Jemand für einen Schuldner dem Gläubiger desselben, so ist er von voll- ständig richtigen Voraussetzungen ausgegangen und kann das

Die delegatio nominis" Uttb delegatio debiti etc.

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Gegebene nicht zurückfordern, mag nun sein Motiv zur Leistung gewesen sein, demjenigen, für den er zahlt, eine Schuld damit abzutragen oder sonst ein anderes. Die gleichen Grundsätze gelten dann, wenn Jemand nicht eine Leistung macht, sondern blos eine Leistung verspricht^). Verspricht Jemand dem Gläubiger eines Andern, das- jenige, was der Andere schuldet, — in dem fälschlichen Glau- ben, Schuldner des Andern zu sein —, so kann er sich von der eingegangenen Obligation nicht befreien (I. 19 I). h. t. (46,2)); verspricht er dagegen dem vermeintlichen Gläu- biger eines Andern das, was letzterer ersterem angeblich schul- dig ist — wieder in der irrigen Meinung, dem Andern selbst zu schulden —, so kann er sich von der neu eingegangenen Obligation befreien §), aber nicht deshalb, weil er sich fälschlich für den Schuldner des Andern Hielt — denn dieser Grund hätte doch sonst auch im vorigen Beispiel die Auslösung der Obliga- tion bewirken müssen —, sondern weil der Andere dem Gläu- biger nichts schuldig war. Deshalb ist die Beantwortung der Frage I so, wie sie Fein giebt, unrichtig. , Verspricht endlich Jemand, welcher nur scheinbar einem Anderen etwas schuldete, dies einem Dritten, einerlei ob der Dritte wirklicher oder nur Scheingläubiger des Andern ist, so kann er dies Versprechen nicht deshalb condiciren, weil der Dritte nur Scheingläubiger des Andern war, sondern deshalb, weil er selbst dem Dritten nur eine scheinbare Schuld ver- sprochen hat. Aus diesem Grunde ist die Fein'sche Beant- wortung der Frage II nicht richtig.

8) Bergt, auch Erxleben a. a. O. S. 153 ff. 9) I. 2 §. 4 D. de donationibus (39, 5); 1. 7 §. 1 D. de doli mali exc. (44, 4).

Jnhaltsverzeichniß. Seite §. l. Einleitung. Stand der heutigen Lehre.oo §. 2. Delegare und Begriff der eigentlichen Delegation.80 §. 3. Die Ueberweisung bei der Delegation durch Stipulation. . 87 §. 4. Die Ueberweisung bei der Delegation durch Litiscontestation. 93 tz. 5. Die Delegationsstipulation kein „reines Summenversprechen". 98 8. 6. Die novatorischen Wirkungen der Delegationsformen. . . . 104 Die obligatorischen Wirkungen der Delegationssormen. 8> 7. A. Die obligatorische Wirkung der Litiscontestation. . . . 108 8. 8. B. Die obligatorische Wirkung der Stipulation.no 8. 9. Die heutigen Delegationsformen.121 §. io. Anhang. Der Fein 'sche Rechtsfall.124

Druck von Ed. Frommann in Jena.

Ein Besitzprozeß Von R. Ruhstrat, Präsident a. D. in Oldenburg

IV.

Ein Bcsitzproceß. Von E. Ruhstrat, Präsident a. D. in Oldenburg. Ich beabsichtige zu zeigen, wie ein im reinsten mündlichen Verfahren, mit voller „Beweisverbindung" und freier Beweis- prüfung, verhandelter Civilproceß auf Grund der Thalsachen, welche nach dem Inhalt der Verhandlungen und dem Ergebniß der Beweisführung als sestgestellt angesehen werden können, entschieden werden mußte. Der Proceß ist freilich schon sehr alt, aber da das Verfahren der damaligen Periode dem gegenwär- tigen in mancher Hinsicht ähnlich war, und da die Fragen, von denen die Entscheidung vorzugsweise abhängig war, noch jetzt vollkommen practisch sind, so glaube ich, daß meine Ausfüh- rungen auch für practische Juristen von Interesse sein werden. Es handelt sich nämlich um den, aus Ciceros Rede für Cäcina bekannten, Proceß des von Cicero vertretenen Aulus Cäcina wider den durch Piso vertretenen Sertus Aebutius, betreffend eine mit Gewalt und mit Waffen ausgeführte Besitzentsetzung des Klägers. Während die älteren Philologen und Juristen sich, bis aus Hot man, aus die Seite der von Cicero vertretenen Sache stellten und der holländische Jurist H. E. Cras in einer ausführlichen Dissertation darzulegen suchte, daß Cicero Recht XIX. N. F. XII. 0

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E. Ruhstrat,

habe, behauptete Savigny (Besitz §. 40) entschieden das Gegentheil. Für Cicero traten, mehr oder weniger entschieden, wieder manche namhafte Schriftsteller auf, so z. B. Huschte (analecta litter. p. 164 sqq.), Keller in einer sehr ausführ- lichen und gründlichen Abhandlung (seinestr. II) und Beth- mann-Hollweg (Civilproceß Bd. 2, §. 125), der in seiner Begründung von Keller wesentlich abweicht. Ich glaube in- deß, zum Theil mit practischen Gründen, zeigen zu können, daß Savigny sich mit vollem Recht gegen die von Cicero vertre- tene Sache ausgesprochen hat. — Gelangt man zu einem dem Beklagten günstigen Ergebniß, so verliert das Bedenken erheb- lich an Gewicht, daß wir nur die einseitige Darstellung des klägerischen Anwalts besitzen. Aus folgender gedrängter Geschichtserzählung wird sich das in Frage kommende Streitverhältniß ergeben. Bi. Fulcinius zu Tarquinii, Eigenthümer von Grund- stücken, die unweit des festen Platzes Axia an ein, seiner Frau Cäsennia gehörendes, Landgut grenzten, starb mit Hinterlassung eines Testaments, in dem er seinen Sohn M. Fulcinius zum Erben eingesetzt, demselben auch nebst seiner Wittwe den gemein- schaftlich auszuübenden Nießbrauch an seinem Nachlaß vermacht hatte. Der Sohn, welcher bald hernach starb, hatte den Cä- sennius zum Erben eingesetzt, seiner Frau und Mutter aber erhebliche Legate bestimmt. Es wurde nun, zum Zweck der Regulirung, eine Versteigerung nöthig, in der auch jene, dem Nießbrauch der Cäsennia unterworfenen, dem Cäsennius, als Erben des jüngeren Fulcinius, gehörenden Grundstücke verkauft wurden. Eines dieser Grundstücke, welches an das Land- gut der Cäsennia grenzte, kaufte Sextus Aebutius. Spä- ter heirathete Cäsennia den A. Cäcina zu Volterra und starb dann, 4 Jahre nach der Versteigerung, mit Hinterlassung eines Testaments, in dem sie ihren Ehegatten zu *3/24 zum Erben

Ein Bcsitzproceß.

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ernannt hatte. Bon dem noch übrigen 1/2 4 sollte ein Freigelas- sener ^/g und Aebutius, der ihr Sachwalter gewesen war, we- gen seiner Bemühungen ‘/3 als Erbe erhalten. — Es entstand nun ein Erbschaftsstreit zwischen Eäcina und Aebutius, auf den es hier nicht weiter ankommt, als daß Aebutius dem Eäcina eines Tages auf dem Forum zu Rom anzeigte, daß jenes Grundstück, welches er in der Versteigerung gekauft habe, nicht zur Erbschaft, sondern ihm allein gehöre. Eäcina hat sodann anscheinend um Frist zur Erklärung und um eine neue Zusam- menkunft gebeten, denn nachdem er sich mit dem berühmten Juristen Aquillius berathen hatte, verabredete er in einer zwei- ten Zusannnenkunft mit Aebutius, daß sie sich zu einer bestimm- ten Zeit aus dem Grundstück treffen wollten, um sich über die Identität zu verständigen und die äeäuctio moribus vorzu- nehmen. Aebutius befragte nun, wie aus §. 79 der Rede her- vorgeht, ebenfalls einen Rechtskundigen, und wenn wir auch nicht wissen, was derselbe geantwortet hat, so ist doch sicher, daß Aebutius seinen ursprünglichen Plan änderte. Er begab sich nämlich mit bewaffneter Mannschaft auf das streitige Grund- stück, entschlossen die äeäuctio moribus nicht vorzunehmen, sondern vielmehr den Eäcina gar nicht in das Grundstück hin- einkommen zu lassen. Als die verabredete Zeit herankam, ging er demselben bis Axia entgegen und erklärte, daß er viele be- waffnete Männer ausgestellt habe, und nicht dulden werde, daß Eäcina sich auf das Grundstück begebe. Eäcina ging nun aus das Landgut der Eäsennia und suchte von hier in das, durch eine Allee von Oelbäumen begrenzte, streitige Grundstück zu ge- langen. Als er sich aber mit seinen Begleitern (eum advocatis perpaucis, wie der Zeuge Caelius, orat. §. 26 sagt) den Oel- bäumen näherte, rief Aebutius seinem Sclaven Antiochus mit lauter Stimme zu, daß Jeder, der die Grenze überschreite, todt- geschlagen werden solle. Eäcina ging dennoch weiter vor und

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E. Ruhstrat,

forderte die Vornahme der deductio moribus. Als er aber zur Grenze kam, mußte er vor dem Angriff des Antiochus und den Geschossen der Uebrigen zurückweichen. Er entfloh mit seinen Begleitern, von Furcht überwältigt. Aus Antrag des Cäcina erließ der Prätor P. Dolabella gegen Aebutius das interdictum de vi armata. Als dieser aber erklärte, daß er sich nicht freiwillig fügen werde, concipirte der Prätor, auf Grund der üblichen Sponsio und Restipulatio, eine Formel und bestellte Recuperatoren zur Untersuchung der Voraussetzungen des Interdicis. Nachdem Aebutius im ersten Termine die Verübung der Gewalt anscheinend geleugnet hatte, wurden in einem zweiten Termine die von beiden Seiten vor- geschlagenen Zeugen verhört. Im zweiten Termine gab Aebu- tius zu, daß er den Cäcina mit bewaffneter Mannschaft zurück- gewiesen habe, bestritt aber, wie nicht zweiselhast ist, deffen De- jection. Den Recuperatoren war die Sache so zweifelhaft, daß sie einen dritten Termin ansetzten, in dem die Rede Ciceros ge- halten ist, aus der wir den Rechtsfall kennen. Wegen des rein mündlichen Verfahrens mußte die ganze Sache wieder vorgetragen werden, weshalb Cicero zunächst eine Geschichtserzählung gab, in der er, auf Grund des Zusammen- hangs der ganzen Angelegenheit, den Umstand als ganz aus- gemacht hinzustellen suchte, daß Aebutius das fragliche Grund- stück im Aufträge der Cäsennia gekauft habe. Er that dies aus zwei Gründen, bei denen wir einen Augenblick ver- weilen müssen. 1) Er hatte nachzuweisen, daß Cäcina zur Zeit der Gewalthandlung im juristischen Besitz des streitigen fundus gewesen sei. Da es, wie wir sehen werden, nicht leicht war diese Nachweisung zu liefern, so suchte er bei den Recuperatoren von vorn herein die Ueberzeugung hervorzurusen, daß der fun- dus für Cäsennia gekauft, diese also Eigenthümerin geworden sei. Denn er hoffte, daß die Recuperatoren es mit der Besitz-

Ein Besitzproceß.

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frage nicht gar zu genau nehmen würden, sofern sie davon über- zeugt wären, daß seine Partei sich materiell im Recht befinde. Juristisch erhebliche Beweisgründe hatte er freilich nicht dafür, daß Aebutius im Aufträge der Cäsennia gekauft habe, aber da die Re- cuperatoren nicht an Beweisregeln gebunden waren, vielmehr in Beweisfragen nach freier Ueberzeugung zu entscheiden hatten und nicht verpflichtet waren, ihre Entscheidung durch Gründe zu rechtfertigen, so hoffte er, daß sie sich mit denselben xraesum- tion68 kaeti begnügen würden, die in ihm selbst, als Rechts- beistand des Cäcina, die Ueberzeugung von der Wahrheit jener Thatsache hervorgerufen haben werden. Daß ein mit seiner Partei sich identificirender Advocat weit eher geneigt ist, an das Recht der Partei zu glauben, als ein Richter, wird er dabei nicht sonderlich in Anschlag gebracht haben. 2) Sodann hat er viel- leicht eingesehen, daß grade in dem vorliegenden Falle der Besitz nicht einfacher bewiesen werden könne, als durch die Nachwei- sung des Besitzes oder Eigenthums der Erblasserin des Cäcina. Denn wenn es sich auch nicht um einen Eigenthumsftreit han- delte, so stand doch nichts entgegen, auf diesem Wege die Nach- weisung des Besitzes zu versuchen. Ist nämlich Cäsennia Eigen- thümerin und juristische Besitzerin oder auch nur Besitzerin des kunäu8 gewesen, so hat ihr Haupterbe Cäcina schon dadurch, daß er sich nach ihrem Tode aus das Grundstück begab und mit dem Pächter abrechnete, den juristischen Besitz pro parte her. erworben. Er mußte, um den Pächter zur Abrechnung zu ver- anlassen, sich als Haupterben der Verpächterin darftellen, womit er den Pächter, der nunmehr Pächter der Erben war, stillschwei- gend veranlaßte, künftig im Namen der Erben zu deti- niren. Daraus folgte von selbst, daß er Besitzer und Eigen- thümer p. p. h. wurde, denn Cäcina und der Pächter waren stillschweigend darin einverstanden, daß die Detention von jetzt an für die Erben ausgeübt werde. Ist dagegen Cäsennia nur

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E. Ruhstrat,

Nießbräucherin gewesen, so liegt die Sache ganz anders. Denn da mit dem Tode der Nießbräucherin der Nießbrauch und die Ausübung desselben durch den Pächter, also der Pachtcontract von selbst aufhörte (I. 9, §. 1 D. locati 19. 1), so hatte der von Zeugen bekundete Umstand, daß Cäcina sich nach dem Tode der Cäsennia auf das Grundstück begab und mit dem Pächter ab- rechnete, nur die Bedeutung einer zwischen den Erben der Ver- pächterin und dem Pächter erfolgenden Auseinandersetzung in Beziehung auf die verflossene Pachtzeit *), wogegen derselbe in Ansehung der Apprehension des Besitzes bedeutungslos war. An eine stillschweigende Uebereinkunft zwischen dem Pächter, der nicht mehr Pächter war, und Cäcina dahin, daß jener für die Erben der Cäsennia zu detiniren habe, kann nicht gedacht werden. Was nun die Umstände betrifft, durch welche Cicero den Beweis zu führen suchte, daß Aebutius den kunäus im Aufträge der Cäsennia gekauft habe, so gehen sie im Wesentlichen dahin: Zunächst zeichnet er den Aebutius so nachtheilig wie möglich, wobei er sich darauf beruft, daß die Recuperatoren denselben aus dem täglichen Leben kennen. Er nennt ihn Frauenschmeich- ler, Wittwenbeistand, unter Männern abgeschmackt und ein- fältig, unter Weibern gewandt und rechtskundig. Dann be- hauptet er, daß Aebutius sich der Cäsennia als Rathgeber aufgedrängt und schon längere Zeit aus dem Wittwenstande und der verlassenen Lage derselben sich eine Nahrungsquelle gemacht habe (viduitate ac solitudine aleretur. §. 13). Ich bemerke dazu, daß Cäsennia ihn in ihrem Testamente bedacht und ihn, wie es scheint, noch als Sachwalter beibehalten hat, nachdem sie Cäcina schon geheirathet hatte, die verlassene Lage der Wittwe also nicht mehr vorhanden war. Dann bemerkt Cicero 1) So auch Savigny, Besitz ed. 7 §. 40 S. 426 N. 4 und Keller a. a. O. eap. 1 §• 4 p. 353.

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aber weiter, es sei dem Aebutius gelungen, der Cäsennia die Meinung beizubringen, daß ohne ihn nichts gehörig verhandelt werden könne. Deswegen habe sie ihn auch zugezogen, als es sich um die Erbschaftsregulirung und Versteigerung gehandelt habe. Er sei nun am Tische des Auctionators erschienen und habe geboten. Viele Kausliebhaber seien dadurch abgeschreckt, theils aus Wohlwollen für Cäsennia, theils wegen des Preises. Das Grundstück sei dem Aebutius zugeschlagen und dieser habe dem Versteigerer versprochen, den Preis zu bezahlen. Dies sei nun der Beweis, den der rechtschaffene Mann dafür bringe, daß der Kauf für ihn geschlossen sei. Die Sache habe gar nicht anders verlaufen können. Er habe, obgleich von Cäsennia beauftragt, für sich kaufen und den Preis bezahlen müssen. Daß aber dies Alles für Cäsennia geschehen, sei den Meisten be- kannt gewesen, fast Alle hätten es gehört oder vermuthen kön- nen, da es im Interesse der Cäsennia gelegen habe, ihre Erb- schaftsgelder in Grundstücken anzulegen und jenes Grundstück eine für sie günstige Lage gehabt habe, weshalb ihr auch von ihren Freunden und Verwandten gerathen sei, es zu kaufen (§. 15). Sie habe den Kaufpreis auch abgetragen, und wenn Aebutius sage, daß dafür kein Beweis vorliege, so sei dagegen zu bemerken, daß er ihre Rechnungsbücher bei Seite gebracht habe. Durch diese Ausführung glaubt Cicero nun bewiesen zu haben, daß Aebutius den fundus im Aufträge der Cäsennia gekauft habe, denn er sagt in §. 19-Romae in foro denunciat fundum illum, de quo ante dixi, cujus istum emtorem, demonstravi, fuisse mandatu Caesenniae, suum esse sibique emisse. Ferner bemerkt er in §. 104: -me tamen id ipsum docuisse, fundum esse Caecinae. Da die Beweisführung so außerordentlich schwach ist, meint Bethmann-Hollweg a. a. O. S. 838, daß die Handschriften

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E. Ruhstrat,

eine Lücke enthalten und die eigentliche Nachweisung, die zwi- schen §. 32 und 33 gestanden haben werde, verloren gegangen sei. Allein die Beweisführung, auf welche Cicero bereits in §. 19 zurückverweist, kann nicht zwischen §. 32 und 33 gestan- den haben. Er kann nur die mitgetheilte, in der Geschichts- erzählung gegebene, Ausführung gemeint haben. Daß nun durch diese Ausführung nur eine geringe Wahrscheinlichkeit für den fraglichen Auftrag und für das Eigenthum der Cäsennia erbracht ist, leuchtet von selbst ein. Die angebliche Unterschla- gung der Rechnungsbücher durch Aebutius ist wohl behauptet, aber mit nichts bewiesen. Gewiß ist, daß Aebutius der Cäsen- nia Sachwalter gewesen ist, aber daß er Auftrag gehabt hat, das streitige Grundstück für Cäsennia zu kaufen, geht daraus offenbar nicht hervor. Es ist bemerkt worden, daß Aebutius zur Zeit der Versteigerung schwerlich geneigt gewesen sei, das mit dem Nießbrauch der Cäsennia belastete Grundstück für sich zu kaufen, aber dies Argument ist sehr schwach. Wenn Cicero darin Recht hat, daß Aebutius die Verhältnisse der Cäsennia für sich auszubeuten Pflegte, und wenn, wie sich vermuthen läßt, für das mit einem Nießbrauch belastete Grundstück verhältniß- mäßig wenig geboten wurde, so kann grade Aebutius sich ver- anlaßt gefunden haben, den kunäus für eigene Rechnung zu kaufen, um für den Fall eines frühzeitigen Todes der Cäsennia, einen großen Gewinn zu machen. Sofern andere Kaufliebhaber, in der Meinung, daß Aebutius für Cäsennia biete, aus Wohl- wollen für letztere sich des Nietens enthalten haben, wie Cicero meint, so geht daraus nur hervor, daß Aebutius einen vortheil- haften Handel für sich machen konnte , wenn er die Verhältnisse der Cäsennia für sich ausnutzen wollte. Gleichwohl bleibt es immerhin einigermaßen wahrscheinlich, daß Aebutius, der Cä- sennias Geschäfte schon längere Zeit besorgt hatte, was man Cicero glauben kann, das mit dem Nießbrauch der Cäsennia

Ein Besitzproceß.

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behaftete, an ihr Landgut stoßende Grundstück, in ihrem Aufträge gekauft hat. Allein diese Wahrscheinlichkeit, dieser gegen Aebu- tius vorliegende Verdacht einer Untreue, wird durch solgende Umstände säst auf Nichts reducirt. Wenn, wie Cicero in §. 15 behauptet, der Cäsennia von ihren Verwandten und Freunden gerathen war, das Grundstück zu kaufen, diese Sache also im Kreise der Freunde und Verwandten besprochen war und wenn zur Zeit der Versteigerung die meisten Anwesenden wußten, fast alle aber gehört hatten, daß Aebutius für Cäsennia biete, so hätte es vier Jahre später doch möglich sein müssen, irgend einen Zeugen für diesen Umstand beizubringen. Dazu ist Cäcina aber nicht im Stande gewesen. Ja noch mehr fällt ins Gewicht, daß zwei Zeugen vernommen sind, die jedenfalls etwas von dem Auftrag gehört hätten, wenn er damals zur Sprache gekommen wäre, daß aber diese Zeugen nichts von der Sache wissen. Diese Zeugen sind Cäsennius, der als Erbe des jüngeren Fulci- mus zur Zeit des Verkaufs Eigenthümer des fundus war, wes- halb Cicero ihn autor fundi nennt, und der argentarius Clo- dius, mit dem Beinamen Phormio, welcher die Versteigerung besorgt hatte. Cicero bemerkt in §. 27, daß diese Zeugen ver- nommen seien und zwar über die Versteigerung, aber nichts Er- hebliches ausgesagt hätten. Wie unangenehm ihm dies war und wie gut er erkannte, daß grade das Nichtwissen dieser Zeugen um den fraglichen Auftrag, gegen seine Partei ins Ge- wicht fallen könnte, ergiebt sich daraus, daß er das negative Zeugniß derselben durch Herabsetzung ihrer Persönlichkeit abzu- schwächen sucht. Er sagt nämlich wohl nicht bloß zur Erhei- terung der Zuhörer (vergl. Bethmann-Hollweg a. a. O. S. 589, Note 15): Ouo praeterea testes nihil de vi, sed de re ipsa et de emtione fundi dixerunt: P. Caesennius, autor fundi, non tarn autoritate gravi quam corpore et argentarius Sextus Clodius, cui nomen est Phormio

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E. Ruhstrat,

nec minus niger, nec minus confidens, quam ille Terentia- nus est Phormio. Der Phormio des Terenz war aber ein un- verschämter Schmarotzer. — Klotz (Ciceros Reden B. 1 S. 485) schließt ans der Art, wie Cicero über die Aussage dieser beiden Zeugen „hinwegzuschlüpfen" sucht, daß sie über den Erwerb des Besitzes nachtheilig ausgesagt haben, was Keller (a. a. O. S. 426, N. 36) mit Recht verwirft. Aber Klotz hat auch anderswo die Begriffe von Besitz und Eigenthum verwechselt (Keller, S. 375) und will vielleicht nur sagen, daß ihr Zeug- niß in Betreff der Auftragsertheilung nachtheilig erscheint, wor- aus dann aber allerdings folgt, daß es auch für die Besitzfrage nachtheilig war. Muß danach angenommen werden,. daß von dem angeblichen Aufträge um die Zeit der Versteigerung überall nicht die Rede gewesen ist^ so ist auch offenbar nicht einmal wahrscheinlich gemacht, daß Eäsennia ihn wirklich ertheilt hat. Nur das läßt sich annehmen, daß Aebutius im Allgemeinen beauftragt war, die Angelegenheiten der Eäsennia zu besorgen und daß er also den fundus für sie kaufen konnte, wenn er wollte. Er konnte ihn aber auch für sich selber kaufen, und daß er dies gethan hat, muß eben deshalb angenommen wer- den, weil Cäcina den Auftrag nicht erwiesen, ja nicht einmal wahrscheinlich gemacht hat. Cicero aber behauptet, daß er den Auftrag und damit auch den Besitz und das Eigenthum der Eäsennia bewiesen habe, was man wohl im Auge zu behalten hat, um seine nachher zu besprechenden Deductionen richtig auf- zufafsen. Wenn nun aber Aebutius den fundus für eigene Rechnung gekauft hat, was dem Obigen nach angenommen werden muß, so folgt daraus noch nicht, daß er damals auch den Besitz des- selben erlangt hat. Es liegt nichts dafür vor. daß er sich zum Zweck der Besitzergreifung an Ort und Stelle begeben oder daß er sich in Ansehung des Besitzes mit dem Pächter oder mit Cä-

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fennia verständigt hat. In Hotornani cornrnent. ad Oiceron. oral, pro 6aecina wird zwar zu §. 19 (verb.: In possessione bonorum cum esset) bemerkt: Mortua usufructuaria confestim (Aebutius) tanquam consolidatione facta et pleno jure dominus ejus fundi, possessionem naturalem apprehenderat1), nam antea civiliter tantum possidebat, cum ususfructus possessionem non impediat. Allein Beweis ist weder dafür erbracht, daß Aebutius so- fort nach dem Tode der Cäsennia die Detention ergriffen, noch dafür, daß er schon vorher den Besitz erlangt hat. Es steht also weder fest, daß Cäsennia den juristischen Besitz des fundus jemals erlangt hat, noch daß Aebutius ihn hatte, als er dem Cäcina auf dem Forum die Anzeige machte, daß der fundus nicht zum Nachlaß der Cäsennia gehöre. Die wichtigsten und höchst bestrittenen Fragen, ob Cäcina zur Zeit der gewaltsamen Zurückweisung, den juristischen Besitz des fundus gehabt hat und ob derselbe als dejicirt zu betrach- ten ist, will ich nunmehr auf Grund der bisherigen Ausfüh- rungen zu beantworten suchen und zu dem Ende zunächst die Gründe, welche Cicero für den Besitz des Cäcina geltend macht, nach einander prüfen. l) Cäsennia habe wegen ihres Nießbrauchs besessen. Da nun ihr Pächter auch nach ihrem Tode in dem Grundstück ge- blieben sei, so habe auch ihr Erbe besessen. Cicero ist wegen der Behauptung, daß Cäsennia wegen 1) Hotomanus wird dies annehmen, weil Cicero sagt: In possessione bonorum cum esset. Allein der Redner spricht hier von Cäcina, nicht von AebutiuS, wie Keller (l. e. cap. I, §. l, p. 276—292) überzeugend nach- gewiesen hat. Vergl. Bethmann-Hollweg a. a. O. S. 840). Sofern Aebutius als Verwalter Cäsennias, Güter derselben detinirte, wie Klotz a. a. O. S. 2 meint, so wurde der streitige fundus doch nicht von ihm sondern von deni Pächter detinirt.

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E. Ruhstrat,

ihres Nießbrauchs besessen habe, oft angegriffen. Keller hat ihn durch den Versuch der Nachweisung zu rechtfertigen gesucht, daß zur Zeit deffelben eine compossessio in solidum des Eigen- thümers und des Nießbrauchers bestanden habe (sernestr. II, cap. I, §.4, p. 343 seqq.). Ich bin der Ansicht, daß Cicero gar nicht sagen will: Cäsennia habe, wenn nicht auf Grund des Kaufs, so doch in ihrer Eigenschaft als Nießbräucherin den juristischen Besitz gehabt, und dieser aus dem Nießbrauch ent- springende Besitz, der nothwendig mit dem Nießbrauch erlöschen mußte, sei gleichwohl auf die Erben der Nießbräucherin über- gegangen. Eine solche Auffassung, die in der That so wider- sinnig wie möglich wäre und auch durch Kellers Deductionen nicht gerechtfertigt würde, braucht man dem Redner nicht zur Last zu legen. Er geht davon aus, daß der fundus im speciellen Austrage der Cäsennia gekauft und mit ihrem Gelde bezahlt ist und ist der unter dieser Voraussetzung völlig gerechtfertigten An- sicht, daß Cäsennia, die den funäus als Nießbräucherin detinirte, ohne reelle Tradition Besitzerin geworden sei, daß sie also in Folge ihrer Detention, die sie als Nießbräucherin hatte, dem- nach wegen ihres Nießbrauchs, den Besitz gehabt habe. Daß er nicht sagen will: Cäsennia habe wegen ihrer Eigenschaft als Nießbräucherin den Besitz gehabt, wird Folgendes ergeben. Nachdem er ausgeführt hat, daß das Grundstück im Aufträge der Cäsennia gekauft sei, fährt er (§. 17) fort: Cum omnia ita facta essent, quem ad modum nos defendimus, Caesennia fundum possedit, locavitque. Den Nießbrauch hatte sie schon längst gehabt, aber den Besitz hat sie erst erhalten eum omnia ita facta essent, also in Folge des für sie geschehenen Ankaufs. — Ferner ruft er in §.19 dem Gegenanwalt Piso zu: Quid ais? Istius ille fundus est, quem sine ulla controversia quadriennium, hoc est ex quo tempore fundus veniit, quoad vixit possedit Caesennia? Usus enim inquit

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(Aebutius) ejus fundi et fructus testamento viri fuerat Caesenniae. Auch diese Worte ergeben deutlich, daß Cicero annimmt: nicht der Nießbrauch, den Cäsennia schon vor dem Verkauf gehabt hatte, sei der Grund ihres Besitzes, sondern der in ihrem Austrage erfolgte Ankauf. Erst seit dem Ankauf soll sie im Besitz gewesen sein, woraus grade umgekehrt hervor- geht, daß Cicero dem Nießbraucher keineswegs juristischen Besitz zuschreibt. So erklären sich auch die Worte, welche Cicero dem Gegner in den Mund legt: Aebutius sagt freilich, daß Cäsennia den fundus nur in ihrer Eigenschaft als Nießbräucherin (also naturaliter) besessen habe. Man kann einwenden, daß Cicero doch zu Piso sagt: Caesenniam propter usumfructum pos- sedisse non negas. Allein in welchem Zusammenhänge Piso sich ausgesprochen hat, wissen wir nicht. Er könnte z. B. gesagt haben: daß Cäsennia den fundus wegen ihres Nießbrauchs be- sessen hat, läßt sich nicht leugnen, wenn Aebutius das Grund- stück im Aufträge derselben gekauft hat, aber dieser Auftrag ist nicht ertheilig. — Wenn wir nun davon ausgehen, daß Cicero annimmt, Cäsennia sei Eigenthümerin und als solche Besitzerin des fundus gewesen, so konnte er mit Recht der An- sicht sein, daß Cäsennias Pächter auch ihrer Erben Pächter sei, da das Pachtverhältniß aus die Erben überging. Man hat da- her keinen Grund, ihm mit Hotomanus (1. c. ad §. 94, verb. heres eodem jure possederit) vorzuwerfen, daß er wider bes- seres Wissen plaidirt habe. Man hat noch weniger Grund die Vertheidiger Ciceros so heftig anzugreifen, wie Hotomanus es

l) Weil er dies leugnete, war Ciceros Deduktion für ihn irrelevant, weshalb er kein Gewicht darauf legen konnte. Möglich ist auch, daß er nur den Naturalbesitz oder die juris quasi possessio der Cäsennia zuge- standen hat. Letzteres nimmt Savigny an. Die Annahme, daß Cicero dem Nießbraucher als solchem die possessio oder compossessio zugeschrieben habe, wäre nur statthaft, wenn eine andere Auffassung nicht möglich wäre.

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E. Ruh strat,

thut, indem er sagt: Ciim autem ita perspicue Cicero ca- lumnietur, quid est, quod Lambinus scribit, non esse cre- dibile, illum ita causae servisse, ut impudentissime men- tiretur? Potestne quicquam repugnantius fingi, quam illud est Ciceronis, cum illo Ulpiani (1. 9 §. 1 D. locati)? Non igitur debuit sutor ultra crepidam etc. Freilich hätte selbst dann, wenn Eäsennia Eigenthümerin und Besitzerin ge- wesen wäre, der Besitz doch von den Erben neu ergriffen werden müssen, denn ohne Zweifel hat auch schon zu Eiceros Zeit der Grundsatz gegolten, welchen Paulus in 1. 30 §. 5 D. de acquir. poss. (41. 2) dahin ausspricht: Quod per colonuni possideo, heres meus nisi ipse possessionem naetus, non poterit possidere. Bergt. Be t hma n n - Hollweg a. a. O. S. 840. Die hier besprochenen Argumente Eiceros ergeben daher allerdings, wie auch von allen Seiten anerkannt wird, gar nichts für den Besitz des Cäcina. 2) Als Eücina sich, nach dem Tode der Cäsennia, auf deren Grundstücke begeben habe, sei er auch in dieses gekommen und habe dem Pächter die Rechnungen abgenommen. Da Eäcina und der Pächter abgerechnet haben, wofür Zeugnisse vorliegen sollen, so muß Eäcina sich dem Pächter als Erben vorgestellt haben und von diesem als solcher anerkannt sein. Damit hätte er, wie ich schon oben gezeigt habe, den juristischen Besitz des fundus ohne Zweifel erworben, wenn Eä- sennia Besitzerin und Eigenthümerin oder auch bloß Besitzerin gewesen wäre. Da indeß angenommen werden muß, daß sie nur den Nießbrauch gehabt hat, so erscheint der Besuch, welchen Eäcina dem Grundstück gemacht hat, nebst der mit dem Pächter gehaltenen Abrechnung, in Ansehung der Apprehension des Be- sitzes als bedeutungslos. Es ist darin weiter nichts zu finden, als eine Auseinandersetzung in Betreff der verflossenen und

Ein Besitzproceß.

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beendigten Pachtzeit (1.9. §. 1 D. locati 19.1). Für eine von Ci- cero auch gar nicht behauptete Uebereinkunft zwischen Cäcina und dem Pächter, dahin, daß letzterer, der nicht mehr Pächter war, für die Erben der Cäsennia detiniren solle und wolle, liegt nichts vor. Möglich ist es nun freilich, daß Cäcina gleichwohl mit der Absicht der Besitzergreifung auf das Grundstück gekommen ist, aber für diese Absicht, die nur aus Thatsachen gefolgert wer- den kann, ist eben nur die eine Thatsache, nämlich der dem Grundstück gemachte Besuch, angeführt worden, aus der sie aber, wie gezeigt wurde, nicht hervorgeht. Bethmann-Hollweg a. a. O. S. 840 hat noch auf eine andere Thatsache Bezug ge- nommen und zwar auf die, daß Cäcina der zu 69/7 2 Erbe der Cäsennia gewesen sei, sich in den Besitz des Nachlasses gesetzt habe und mit der actio kam. llcrciscunckac gegen Aebutius auf- getreten sei. Allein wenn Cäcina den Besitz der Erbschaftssachen ergriffen hatte, was freilich mit Keller und Bethmann- Hollweg anzunehmen sein wird, so folgt daraus keineswegs die Absicht, den streitigen kunäus, an dem Cäsennia nur das Recht des Nießbrauchs hatte, in Besitz zu nehmen. Er kann zwar geglaubt haben, daß Cäsennia Besitzerin und Eigen- thümerin gewesen sei, allein es liegt nichts dafür vor, daß er dies geglaubt hat. Man wird sagen müssen: wenn er es ge- glaubt und deshalb angenommen hat, daß der Pächter künftig für ihn detinire, so hat er sich darin geirrt, weil das Pacht- verhältniß beendigt war. Die Absicht, ohne Vermittelung des Pächters zu besitzen, kann ihm nicht zugeschrieben werden, sofern er das Pachtverhältniß als fortbestehend ansah. 3) Aebutius habe den Besitz des Cäcina dadurch aner- kannt, daß er ihm in Betreff des Eigenthumsstreits Anzeige ge- macht und (zur Vorbereitung des Vindicationsprocesses) die deductio moribus mit ihm verabredet habe. Keller a. a. O. (p. 361—366) sucht mit triftigen Grün-

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E. Ruhstrat,

den nachzuweisen, daß die denuntiatio eher für den Besitz des Aebutius. als für den des Cäcina beweise. Will man aber auch Bet hmann-Hollweg a. a. O. zugeben, daß Aebulius es vorgezogen haben würde, die Eigenthumsklage des Gegners ruhig abzuwarten, falls er sich unzweifelhaft im Besitz des Grundstücks befunden hätte, so beweist doch dieser Umstand höchstens gegen den Besitz des Aebutius, aber darum noch nicht für den Besitz des Cäcina. Aebutius hatte es vielleicht versäumt, sich nach dem Ankauf des Grundstücks an Ort und Stelle oder durch Verständigung mit Cäsennia oder dem Pächter in Besitz zu fetzen. Er kann das für unnöthig gehalten, viel- leicht auch geglaubt haben, daß Cäsennia wegen ihres Nieß- brauchs den Besitz habe und er denselben deshalb während der Dauer des Nießbrauchs nicht erhalten könne. Da er fortfuhr das Vermögen der Cäsennia zu verwalten, so behielt er das Grundstück immer im Auge. Als aber nach dem Tode der Cä- sennia von Cäcina bestritten wurde, daß der fundu8 ihm, dem Aebutius, allein gehöre, ist dieser von einem Rechtskundigen darüber belehrt worden, daß er nicht nöthig habe mit der Vin- dication aufzutreten, indem er nur auf Grund des vor vier Jah- ren erfolgten Ankaufs, Besitz zu ergreifen brauche, um Cäcina zur Klage zu nöthigen. Freilich hatte er dem Cäcina bereits angezeigt, daß er selbst mit der Vindication auftreten werde, allein es ist von selbst klar, daß Cäcina dadurch nicht Besitzer geworden war, da der Besitz nicht einmal durch eine ausdrücklich darauf gerichtete Vereinbarung erworben wird. Hätte Aebutius den Besitz gehabt, so würde er ihn selbst durch Anstellung der Vindication nicht verloren haben (I. 12 §. 1 D. de poss. Sa- vigny, Besitz S. 358). Weitere Gründe hat Cicero für den Besitz des Cäcina nicht geltend gemacht. Klotz a. a. O. S. 459 bemerkt freilich, daß Cicero diesen Besitz vielleicht im ersten oder zweiten Verband-

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lungstermine ausführlicher dargelegt habe. Das ist allerdings möglich, obgleich Cicero wiederholt versichert, daß aus die Be- sitzfrage nichts ankomme. Jedenfalls aber hat er in der letzten Rede diejenigen Gründe recapitulirt, welche nach seiner Ansicht die wichtigsten waren. Das Gegentheil kann man einem so ge- wandten Advocaten unmöglich Zutrauen. Auch liegt nichts vor, was auch nur entfernt darauf hindeutel, daß noch stichhaltigere Gründe für Cäcinas Besitz vorhanden gewesen seien. Ist hiernach aber mit Savigny a. a. O. §. 40 und Kel- ler a. a. O. (S. 354) anzunehmen, daß Cäcina den juristischen Besitz nicht hatte, als er zum Zweck der ckeckuctlo moridus auf das Grundstück zu gelangen suchte, so kann er auch nicht als dejicirt betrachtet werden, wonach die Voraussetzungen des Inter- dicis nicht Vorlagen. Daß Dejection stattgefunden haben mußte, giebt Cicero selbst zu. Sie hat aber aus folgenden Gründen jedenfalls nicht stattgefunden. Wenn Cäcina sich nicht im Besitz befand, als die ckeäuetio moribus verabredet wurde, was nach dem Bisherigen angenommen werden muß, so han- delte Aebutius völlig gesetzlich, als er seine Absicht, die Bindi- cation zu erheben, fallen ließ und sich auf Grund des vor vier Jahren abgeschlossenen Kaufcontracts, in den Besitz des Grund- stücks setzte. War er nicht etwa selbst schon im Besitz, so war jedenfalls possessio vacua vorhanden, weshalb seiner Besitz- ergreifung offenbar nichts im Wege stand. Daß er die Absicht der Besitzergreifung hatte, geht aus seinem gegen Cäcina beob- achteten Verfahren deutlich genug hervor. Dies nimmt auch Bethmann-Hollweg an (S. 832). Nachdem er sich aber in den Besitz gesetzt hatte, welcher dem Cäcina gegenüber fehler- frei war, stand ihm auch das Recht zu, jeden Eindringling, also auch den Cäcina nebst dessen Begleitern, zurückzuweisen, nöthi- gensalls durch Bedrohung mit Waffen, da Jedermann befugt ist, sich selbst im Besitz zu schützen. Deshalb betonte Piso mit XIX. N. F. VII. 10

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vollem Recht: von de^eei, 8ed obstiti, wogegen alle Decla- mationen Ciceros nichts beweisen. Wer möchte wohl behaup- ten, daß ein fehlerfreier Besitzer, der einen unbefugten Eindring- ling, z. B. einen Hausfriedensbrecher, nach vorheriger War- nung , durch Bedrohung mit Waffen zurückgeschreckt hatte, von diesem mit dem interdictum do vi armata in Anspruch ge- nommen werden konnte! Auf die von Cicero versuchte Nachweisung, daß es gar nicht in Betracht komme, ob Cäcina den juristischen Besitz ge- habt habe, oder nicht, kommt daher nichts an. Hat Cäcina den Besitz nicht gehabt, so stand der Besitzergreifung von Sei- ten des Aebutius nichts im Wege und sobald diese erfolgt war, durste Aebutius sich mit Gewalt im Besitz schützen. Es mag in- deß über Ciceros Nachweisung noch Folgendes bemerkt werden. Er sucht sie in §.91 durch die Bemerkung zu liefern, daß zwar in dem gewöhnlichen interdictum unde vi, den Worten: „unde ille me vi dejecit“ hinzugefügt werde: „eum ego posside- rem“, daß aber dieser Zusatz in dem interdictum de vi ar- mata fehle, woraus hervorgehe, daß zur Begründung dieses Interdicts zwar die Dejection, aber nicht der Besitzerforder- lich sei. Manche Juristen haben daraus geschlossen, daß zur Begründung dieses Interdicts die bloße Detention, ohne juri- stischen Besitz, genügend gewesen sei. S a v i g n y a. a. O. S. 427 bemerkt dagegen mit Recht, daß Cicero diesen Unterschied nicht gemeint haben könne, denn Cäcina sei nicht etwa ein Pächter gewesen, dem nur der juristische Besitz abgeleugnet sei, sondern er habe entweder juristischen Besitz oder nicht einmal die Deten- tion gehabt. Keller (1. e. eap. I §. 5 p. 376 seqq.) sucht Cicero mit der Nachweisung zu rechtfertigen, daß zu seiner Zeit der Begriff der Detention nicht so eng begrenzt gewesen sein werde, als später und stellt sogar die Behauptung oder doch die Bermuthung aus, daß selbst der Erbe eines Pächters oder Usu-

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fructuars eines Grundstücks, das interdictum de vi armata gehabt habe, wenn er mit bewaffneter Mannschaft von dem Grundstück vertrieben sei. Ich vermag Keller in seinen desfälli- gen Deductionen nicht zu folgen, halte vielmehr, für den Fall, daß auf den Besitz nichts ankam, die Frage für berechtigt, wo- raus denn Cäcina, der nie Detentor gewesen war, vertrieben sein, oder wovon Aebutius ihn gewaltsam zurückgehalten haben soll. Cicero läßt sich auf diese Frage nicht ein, indem er sich mit der Nachweisung begnügt, daß es bei dem fraglichen Inter- dict nicht auf den Besitz, sondern nur aus die Dejection an- komme , und, nachdem er sich noch über die Verschiedenheit der beiden Interdicte ausgesprochen, den Gegenstand mit den Wor- ten verläßt: Atque in hoc ego Caecinam non defendo, pos- sedit enim Caecina, recuperatores. Es folgt dann die Ausführung der schon besprochenen Gründe, aus welchen Cä- cina den Besitz gehabt haben soll. Der Nachweisung, daß es aus den Besitz nicht ankomme, wird also mit der Nachweisung die Spitze abgebrochen, daß Cäcina allerdings im Besitz gewe- sen sei. Der Nachweisung, daß Cäcina Besitzer gewesen sei, wird aber sofort wieder hinzugefügt, daß es auf den Besitz nicht ankomme. Man könnte nun vermuthen, daß dem Redner der Gedanke vorgeschwebt habe, Cäcina sei entweder aus seinem Besitze oder falls er nicht Besitzer gewesen sein sollte, doch wenig- stens aus seinem Eigenthum vertrieben oder verhindert sich in sein Eigenthum hinein zu begeben, zumal da er in §. 35 ff. den Piso wiederholt fragt: Was würdest du thun Piso, wenn bewaffnete Menschen dich heute domum tuamredeuntem, daran verhindern sollten? Würde der Prätor dazu schweigen, würde er kein Mittel haben, dich in dein Haus wieder einzu- setzen? (§. 36 4). Und ich möchte allerdings glauben, daß die 4) Vergl. §.89 — — si quis te ex aedibus tuis vi armatis ho- minibus dejecerit, quid ages?

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E. Ruh st r a t,

Nachweisung des Eigenthums der Cäsennia und des Cäcina, welche Cicero geliefert zu haben vermeinte, die eigentliche Grund- lage war, aus die er sich für den Fall verließ, daß der Besitz des Cäcina nicht angenommen werden sollte, obgleich er am Schluß der Rede erklärte, daß auf das Eigenthum des Cäcina noch viel weniger ankomme, als auf dessen Besitz. Er mag gewußt haben, daß man aus einem Recht nicht dejicirt werden könne, aber er hatte es mit Geschworenen zu thun und wird gehofft haben, daß diese, falls sie den Besitz nicht für erwiesen halten sollten, einfach annehmen würden, daß Cäcina doch immerhin gewaltsam verhin- dert sei, sich in sein Grundstück zu begeben. Aber er hütete sich wohl zu sagen, daß es auf das Eigenthum ankomme, denn er wußte recht gut, daß er nur einen recht, schwachen Beweis gelie- fert habe. Aus den Besitz sollte es freilich auch nicht ankommen, denn arkch mit diesem sah es bedenklich aus. Er wollte die Auf- merksamkeit der Geschworenen nicht aus einen Punct concentri- ren, sie vielmehr nöthigen, mehr auf Grund des Gesammtein- drucks zu urtheilen, den die Verhandlungen auf sie gemacht hat- ten, indem er hoffte, daß dieser ein seiner Partei günstiger sein werde. Wenn Cicero von dem Recht seiner Partei überzeugt war, so kann man es ihm nicht so sehr verargen, daß er die wesent- lichen Rechtspuncte geschickt zu verhüllen suchte5). Von rechts- gelehrten Richtern würde er anders gesprochen und sich wohl kaum getraut haben, mit der Sache durchzukommen. Freilich soll der berühmte Jurist Aquillius sich zu Gunsten des Cäcina ausgesprochen haben, was auch Piso einräumt. Aber Aquillius respondirte auf Grund der ihm von Cäcina gemachten Mitthei- lungen. Diese gingen natürlich dahin, daß das Grundstück im 5) Cicero war indeß nicht frei vor den s. g. canina eloquentia, mit der die Sache der Clienten gegen Recht und Wahrheit durchzuführen ge- sucht wurde. Vergl. Bethmann-Hollweg a. a. O. S. 589 Note 15.

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Aufträge der Cäsennia gekauft und von ihr bezahlt sei. Wenn Aquillius dann respondirte, daß Cäsennia den Besitz des in ihrer Detention befindlicken Grundstücks ohne neue Apprehension und ohne Tradition erworben, und daß Cäcina ihn später durch den Besuch erlangt habe, welchen er dem Grundstück abstattete, so könnte man dagegen wohl nicht viel zu erinnern haben, denn wenn Cäsennia den Aebutius speciell beauftragt hatte, das Grundstück zu kaufen und wenn sie dann nach geschehenem Kauf, den Preis bezahlte (Rae erntione tacta pecunia solvitur a Oaesennia. §. 17), so ging damit der Besitz des in ihrer Detention befindlichen Grundstücks auf sie über. Sie war jetzt berechtigt, Besitz zu ergreifen, aber weil sie schon detinirte, war die Apprehension nicht nöthig. Ich will hier noch mit einigen Worten auf Ciceros Behaup- tung zurückkommen, daß der juristische Besitz zur Begründung des interdictum de vi armata nicht erforderlich gewesen sei. Brakenhöft (Archiv für civil. Praxis B. 24 S. 204 Nr. 25), welcher der Meinung ist, daß, wer eine Gewaltthat erlitten, ohne dadurch einen Besitz verloren zu haben, zwar eine Injurien- klage, aber nicht das interdictum unde vi habe, gründet aus jene Ansicht Ciceros die Bermuthung, daß mit dem mterd. de vi armata auch wegen bloßer Verletzung der Persönlichkeit Entschädigung habe in Anspruch genommen werden können und Keller (1. e. p. 390) behauptet sogar, daß die Anwendung der vis armata ursprünglich mit dem Verlust des Besitzes be- straft sei. Dock das sind bloße Vermuthungen, die aber zur Erklärung der von Cicero aufgestellten Behauptung nicht nöthig sind. Wenn Keller ferner S. 389 bemerkt, Cäcina sei doch wenigstens der Erbe der Nießbräucherin gewesen, während Aebu- tius außer aller Beziehung zu dem Grundstück gestanden habe und dann S. 390 °. sofern etwa Aebutius nach dem Tode der Cäsennia den Besitz des Grundstücks „avide magis et callide

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E. Ruhst r at,

quam honeste“ an sich gerissen und dem Cäcina darin um kurze Zeit zuvorgekommen sei, so hätte den Richtern die Sache des Cäcina trotzdem sehr Wohl als die gerechtere erscheinen können — so scheinen diese Behauptungen nach dem, was oben ausge- sührt ist, der Begründung zu entbehren. Cäcina war nicht im Besitz, was auch Keller annimmt, Aebutius aber, der das Grund- stück gekauft hat und zwar, wie allen Umständen nach angenom- men werden muß, für eigene Rechnung, hat sich in den Besitz des Grundstücks gesetzt. Nachdem er dies gethan hatte, war er gerade so, wie jeder andere Besitzer, vollkommen berechtigt, sich im Besitz zu schützen. Daß Cäcina Erbe der früheren Nießbräu- cherin war, hinderte ihn nicht, dem Eindringen desselben entge- gen zu treten. Ebensowenig der Umstand, daß er mit Cäcina die deduetio moribus verabredet hatte, denn an diese Verabre- dung war er nicht gebunden und durch Vornahme der deduetio hätte er sich in die Rolle des Vindicationsklägers drängen lassen, was er sich nicht gefallen zu lassen brauchte. Ich bin daher mit Savigny der Meinung, daß das Inter- dict nicht begründet war und Cäcina abgewiesen werden mußte, woraus natürlich nicht folgt, daß er wirklich abgewiesen ist. Denn es mag Cicero immerhin gelungen sein, die Recuperatoren für die von ihm vertretene Sache zu gewinnen. Keller (1. c. p. 430), vermuthet aus späteren Aeußerungen Ciceros, daß Cä- cina gesiegt hat. Nach Bethmann-Hollwegs Auffassung (a. a. O. S. 841) konnte das Urtheil nur günstig für Cäcina ausfallen. Der mitgetheilte Fall zeigt übrigens deutlich, wie verschie- den die Handlungen, durch welche Jemand Besitz an einer Sache ergriffen haben will, zu beurtheilen sind, je nach dem Verhält- 6) Uebrigens wird von Keller anerkannt, daß diejenigen nicht zu ta- deln sind ,,qui bis prius dubitaverunt quam secundum Caecinam judica- rent.“ (p. 390).

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niß, in welchem er schon vorher zu der Sache gestanden hat. Wenn ein Erbe, nach Antritt der Erbschaft, aus ein zu derselben gehörendes Grundstück geht, so wird man zu der Annahme ge- neigt sein, daß er damit den Besitz des Grundstücks erwirbt. Anders steht es, wenn das Grundstück nicht zur Erbschaft ge- hört oder wenn der, welcher diese Handlung vornimmt, nicht Erbe ist. Die auf Besitzergreifung gerichtete Absicht kann in der Regel nur aus Handlungen geschlossen werden, aber eine Hand- lung, aus der die Absicht in dem einen Falle hervorgeht, gestattet die Annahme derselben in dem anderen Falle nicht. Hätte Ci- cero den Besitz der Cäsennia bewiesen, so hätte er auch den Be- sitz des Cäeina bewiesen, indem dessen Gang aus den kunäus, dann in einem ganz anderen Lichte erscheinen würde. Der Be- sitz des Erblassers geht nicht auf den Erben über, aber er kann diesem den Beweis seiner Besitzergreifung erleichtern.

Parteiabsicht und Rechtserfolg Von Dr. O. Lenel, Privatdocent in Leipzig

Parteiabficht und Rechtserfolg.

Von vr. D. Tenet, Privatdozenten in Leipzig.

Das Verhältniß zwischen Parteiabsicht und Rechtserfolg beim Rechtsgeschäft ist in der neuern Literatur nach zwei Seiten hin ein vielverhandelter Gegenstand. Einmal hat man ge- fragt: ist, damit die an eine Willenserklärung bestimmten In- halts geknüpfte Rechtswirkung eintrete, erfordert, daß die Partei das, was sie als gewollt erklärt, auch wirklich gewollt habe, oder genügt nicht vielmehr, daß sie die Erklärung gewollt habe, auch wenn sie sich ihres Inhalts vielleicht gar nicht be- wußt war? Andererseits hat man den Inhalt der im Rechtsgeschäft erklärten Absicht an sich ins Auge gefaßt und dar- über gestritten, ob Rechtsgeschäft nur die auf Hervorbringung einer Rechtswirkung gerichtete Willenserklärung sei. Diese zweite Streitfrage soll durch die nachfolgende Abhandlung auf dem Wege einer Analyse der einzelnen Rechtsge- schäfte, wo möglich, ihrer Lösung näher geführt werden *). l) Mit Beziehung auf die erste sei hier nur dies, zur Vermeidung von Mißverständnissen, bemerkt: wenn ich im Folgenden der Kürze halber von dem spreche, was eine Partei behufs Eintritts eines bestimmten Rechtser-

Dr. O. Lenel, Parteiabsicht und Rechtserfolg. 155 Noch steht die herrschende Lehre durchaus auf dem Boden, daß sie das Eigenthümliche des Rechtsgeschäfts den übrigen juristisch erheblichen Handlungen gegenüber darin sieht, daß jenes die rechtliche Wirkung erzeuge als eine vondem Han- delnden beabsichtigte^). Demgemäß desinirt man dasselbe als die „auf die Entstehung, den Untergang oder die Verände- rung von Rechten gerichtete" Willenserklärung (oder Privatwil- lenserklärung) oder als die „um ihrer juristischen Folgen willen vorgenommene" Handlung oder als die Schaffung von Rechts- folgen „durch Erklärung der auf das Eintreten der Rechtsfolgen gerichteten Absicht" oder wie sonst die Formulirungen lauten mögen. Daß nun diese Definitionen unrichtig sind, d. h. nicht decken, was sie decken wollen, dafür liefert, meine ich, die Rechtsge- schichte den geradezu unwiderleglichen Beweis-^). Fast alle die Geschäfte, die wir beute als Rechtsgeschäfte ansehen, haben, wer weiß wie lange Zeit, unter dem Schutze von Anstand, Sitte, Religion existirt, ehe das Recht sie mit Rechtswirkung ausstattete: das Recht hat sie nicht geschaffen, sondern blos übernommen, adoptirt. Dies gilt, wie neuerdings von Pernice ^) gegen Brinzb) treffend ausgesührt worden ist, selbst von der großen Mehrzahl der solennen Rechtsgeschäfte des römischen Rechts; es gilt um so sicherer von den „naturalen Handlungen", d. h. allen den Rechtsgeschäften, die wir aus dem römischen Recht in das unsere reeipirt haben. Die Rechtswirksamkeit der Occu- folges „wollen" müsse, so soll damit nur gesagt sein, daß sie die entspre- chende Willenserklärung willentlich und mit Bewußtsein ihres Inhalts, je- doch so, daß unentschuldbares Nichtwissen dem Wissen gleich gilt, abgege- ben haben müsse. Diese Mittelmeinung halte ich für die richtige. 2) Die Formulirung H ö l d e r s (Institutionen S. 33). 3) Vgl. Schloßmann, Grünhuts Zeitschrift VH, S. 570 fg. 4) Grünhuts Zeitschrift VII, S. 492 fg. 5) Pandekten (i. Ausl.) S. 1389.

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Dr. O. L enel,

pation und Tradition mag grauester Vorzeit angehörenG); den- noch wird kein Verständiger behaupten, daß das Recht die Mensch- heit erst occupiren und tradiren gelehrt hat. Hinsichtlich an- derer Rechtsgeschäfte sind wir genauer unterrichtet: die Klag- barerklärung der bonae fidei negotia gehört — daran wird heute schwerlich mehr Jemand zweifeln — erst den letzten Jahrhunderten der Republik an, den Schöpfer der Pfandklage kennen wir bei Namen, die Geschichte der Fideicommisse ist uns gar bis ins Detail genau überliefert. Was für einen Sinn hatten diese Geschäfte in den Jahrhunderten ihrer Rechts- unwirksamkeit? Wird etwa Jemand die Behauptung wagen, daß die Parteien auch in jenen Zeiten die Rechtswirkung ihrer Verabredung wirklich beabsichtigt hätten, nur leider so lange fruchtlos, als die Rechtsordnung nicht Veranlassung nahm, ihrem Willen gerecht zu werden? Welche Absurdität: in einer Zeit, wo jeder halbwegs geschäftserfahrene Mann wußte, daß aus formlosem Kauf, Tausch, Miethe u. s. w. keine Rechts- verbindlichkeit hervorgehe, soll er dennoch bei Abschluß dieser Geschäfte den Willen gehabt haben, durch seine Handlung Rechtsverbindlichkeiten zu begründen! Etwas Unerreichbares kann man, wenn man es als solches kennt, wohl wünschen, nimmermehr aber wollen. Ist dem aber so, so frage ich: wie ist damit vereinbar, daß nach der herrschenden Meinung alle jene Geschäfte einen auf die Rechtswirkung gerichteten Willen voraussetzen? Oder will man etwa einwenden, gerade durch die That- sache der rechtlichen Anerkennung habe sich auch die innere Natur jener Geschäfte geändert, der erhöhten äußeren Bedeutsam- keit des bloßen Kaufes, der bloßen Miethe u. s. w. habe eine Veränderung auch in dem Bewußtsein des Kaufenden, Mie-

6) Vgl. Bekker, das Recht des Besitzes, S. 85.

Parteiabsicht und Rechtserfolg.

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thenden u. s. w. entsprochen, derart, daß sich von jetzt ab ein Jeder der Rechtswirksamkeit seines Thuns beim Abschluß habe bewußt sein und also diese Rechtswirksamkeit habe beabsichti- gen müssen? Man bedenke: wenn dem so wäre, so würde der Rechtsschutz, den Civilrecht oder Prätor jenen Rechtsge- schäften gewähren wollten, in Wahrheit gar nicht den Geschäf- ten zu Gute gekommen sein, die Civilrecht und Prätor seiner Zeit vorfanden und allein im Auge haben konnten, sondern Geschäften mit einem anderweiten Willensinhalt, die erst un- ter dem Einfluß der neuen Vorschrift ins Leben traten. Und man nehme nun gar erst Verträge, deren Rechtsschutz sich erst allmählich zu seiner heutigen Gestalt entwickelt bat, wie den Pfand- vertrag. Soll hier etwa der Parteiwillen die ganze Scala der Rechtsentwicklung vom Nullpunkt aufwärts mit durchlaufen ha- ben : erst bloßer Besitzesschutz, dann aber nur in einem Special- sall, interdictum adipiscendae possessionis, weiter in dem- selben Specialfall dingliche Klage, hierauf allgemeine dingliche Klage, endlich Recht des Verkaufes, all dies allmählich in die Parteiabsicht ausgenommen worden sein? Oder soll die den Pfandvertrag abschließende Partei von Uranfang an eben nur „Pfandrecht" haben Hervorbringen wollen, ohne sich von diesem Ding irgend eine nähere Vorstellung zu machen, Pfandrecht also zu einer Zeit, wo es noch gar kein Pfandrecht gab? Nicht die Parteiabsicht hat sich bei diesem und den an- dern Verträgen des iu8 Pentium durch ihre Klagbarerklärung geändert; sondern, was sich geändert hat und zwar allerdings vor der Klagbarerklärung, das ist nur die allgemeine Ueber- zeugung darüber, ob und inwiefern diese Verträge des Rechts- schutzes würdig, ob und welche Rechtsfolgen den von den Par- teien verfolgten Zwecken am gemäßesten seien. Man verwech- sele nur nicht diese Gemeinüberzeugung mit dem besondern Bewußtsein, das der Vertragschließende im Momente des Ver-

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vr. O. L enel tragschlusses hat; nicht das, was er, in rechtlicher Beziehung zur Reflexion gebracht, sehr wahrscheinlich gedacht und gewollt haben würde, mit dem, was er wirklich denken und wol- len mußte, um ein rechtsgiltiges Geschäft zu Stande zu brin- gen. Nur dieser letztere Wille ist Thatbestandsmoment des Rechtsgeschäfts. So kann ich mich denn auch mit der Formulirung E i s e l e 's7 8 9) nicht einverstanden erklären, welcher Schriftsteller, indem er dar- an sesthält, daß das Wollen der Rechtsfolge das eigenthümliche Merkmal des Rechtsgeschäfts sei, memt, dieses Wollen könne vorhanden sein, ohne ins Bewußtsein zu treten. Bei Lichte besehen ist dieser angeblich unbewußte Wille — ein - Begriff, dessen sonstige psychologische Berechtigung hier dahingestellt blei- ben kann — kein Wille, und die irrige Meinung, er exiftire, rührt nur daher, daß man das, was die Partei bei Ueberlegung wahrscheinlich gewollt haben würde, für ihren actuellen Willen nimmt. Und noch weniger haltbar scheint mir die Ansicht K a r- lowa's^), daß der einzelne Laie, der ein Rechtsgeschäft vor- nehme, sich zwar das, was das Recht ihn wollen lasse, nicht immer „klar" zum Bewußtsein bringe, daß aber Recht und Rechtswissenschaft für diesen unglücklichen Laien denken und in begriffsmäßige, juristische Gestalt bringen, was von ihm un- vollkommen, in nicht juristisch technischer Fassung gedacht und gewollt sei. Das kommt, wie Kohl ero) sehr richtig bemerkt, auf den Satz hinaus: wo der Wille nicht ausreicht, wird zur Fiction geschritten. Karlowa fühlt deutlich, daß der Geschäft- schließende das, was nicht das Recht, sondern eine irrige Theorie ihn wollen läßt, nicht wirklich zu wollen braucht, um ein gilti- ges Geschäft zu Stande zu bringen. Statt aber nun jene Theorie

?) Krit. Vierteljahrsschr. XX, S. 7. 8) Rechtsgeschäft, S. 177. 9) Jahrb. f. Dogm. xvi, S. 330 Nr. l.

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zu beanstanden, läßt er Recht und Rechtswissenschaft den Partei- willen corrigiren 10). Es wird nichts übrig bleiben, als mit der herrschenden Lehre grundsätzlich zu brechen. Wenden wir uns nun aber zu den Schriftstellern, die diesen Standpunkt einnehmen, so stoßen wir auf die bedenkliche Tendenz, den Begriff des Rechtsgeschäfts ganz zu verflüchtigen. Am weitesten ging in dieser Richtung Schloßmann in seinem „Vertrag" X1), wo der Begriff Rechts- geschäft einfach als scholastischer Ballast über Bord geworfen wird. Nicht ganz so radical verfährt Lotmar"), immerhin aber ra- dical genug. Er verzichtet, wie es scheint, auf jede positive For- mulirung des Rechtsgeschäftsbegriffs; denn er differenzirt Rechts- geschäft und Delict lediglich darnach, daß dieses ein Strafrecht und eine Strafpflicht begründe, nicht aber jenes. Darnach 10) Karlowa's Idee sehr nahe steht auch Bechmann, Kauf l, S. 613. Derselbe giebt zu, es gebe unendlich viele Kaufgeschäfte, bei de- nen sich die Parteien des zwischen ihnen bestehenden obligatorischen Nexus nicht bewußt würden; aber man dürfe das Verhältniß in seiner theoreti- schen Construction und in seinem normalen factischen Verlaufe nicht ver- wechseln; kann denn eine theoretische Construction richtig sein, wenn sie nicht auch dem normalen factischen Verlauf entspricht? 11) S. 128 fg. Schloßmann schießt in seiner Polemik gegen die herrschende Meinung über das Ziel hinaus. Für die obligatorischen Rechts- geschäfte insbesondere leugnet er nicht etwa bloß, daß der Wille des Schuld- ners sich zu obligiren, zu deren Thatbestandsmomenten gehöre, sondern er behauptet, dieser Wille sei als eigentlicher Wille gar nicht denkbar, er sei in Wahrheit nichts als ein Wunsch und zwar ein Wunsch, den nur ein solcher hegen könne, der seinem Gerechtigkeitssinn mißtraue und darum ein äußeres Mittel zum Schutz gegen die eigene Schwäche wünsche. Offenbar ist aber nicht abzusehen, warum ich einen Erfolg, den ich mir bewußt bin, in Kraft des Spruches der Rechtsordnung durch meine Handlung herbei- führen zu können, nicht so gut, wie meine Handlung selbst soll wollen können, noch auch, warum sich A zu Gunsten des B nicht freiwillig soll in die Fessel des Rechtszwangs begeben können, wenn er weiß, daß dem 8 daran gelegen ist, ihn so gefesselt zu sehen. Vgl. in dieser Beziehung die treffenden Bemerkungen I h e r i n g s, Zweck im Recht l, S. 263. 12) lieber Causa im röm. Recht, S. 10 fg.

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Dr. O. Seite!,

würde jede menschliche Handlung, welche als solche") Rechts- folgen hat, die sich nicht als Strafe qualificiren lassen, ein Rechtsgeschäft sein, also auch die Specification, insofern sie Eigenthum erzeugt, eine Erfindung, das Schreiben eines Buchs, insofern daraus die Erfinder- und Autorrechte hervorgehen. Und zu derselben von ihm ausdrücklich anerkannten Consequenz führt die Auffassung Kohler's, die dieser Schriftsteller in seiner beredten Weise wiederholt vertheidigt hat. Seiner Pole- mik gegen die herrschende Lehre kann ich durchaus beitreten. Es ist wahr"): das Recht sagt nicht: „wähle Dir einen Rechtseffect, ich gewähre ihn Dir"; sondern: „ich schreibe ge- wissen Acten einen Rechtseffect zu und überlasse es Deinem freien Willen, ob Du diese Acte wählen willst oder nicht; Du kannst Dich danach benehmen." Aber was soll uns 'nun ein Begriff, wornach jede Handlung Rechtsgeschäft ist, aus der „rechtliche Folgen und zwar auf der Billigung des Rechts be- ruhende rechtliche Folgen hervorgehen, welche nicht schon mit dem Natureff'ecte als solchem gegeben finb15 )y/? Wenn der Werth eines Begriffs für die juristische Systematik sich nach der Bedeutung der Rechtsfragen bemißt, zu deren Aufwerfung er durch seine wesentlichen Merkmale nöthigt"), so wird man 13) Als solche. Mit Unrecht meint Eis el e (krit. Lierteljschr. XX, S. 7), Sotmar müsse von seinem Standpunkte aus die Brandstiftung mindestens beziehungsweise als Rechtsgeschäft gelten lassen, insofern sie näm- lich Eigenthumsuntergang bewirke. Dieser letztere ist aber Rechtsfolge nicht der Brandstiftung als menschlicher Willensbethätigung, sondern des Unter- gangs der Sache, ganz wie beispielsweise nicht der Mord, sondern der Tod des Ermordeten die Erbfolge eröffnet. 14) Vgl. namentlich Jahrbücher für Dogmat. XVI, S. 331 fg. XVIII, S. 133 fg. 15) Köhler a. a. O. xvm, S. 134. 16) Darauf und weit weniger auf den Umfang, in dem diese Rechts- fragen für alle unter den Begriff fallenden Geschäftsarten gleichmäßige Be- antwortung finden, kommt es m. E. für die obige Werthbestimmung an.

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nicht fehlgehen, wenn man den Kohler'schen Begriff als wis- senschaftlich nahezu werthlos bezeichnet. Sieht man von der Stellvertretungslehre ab, so ist den Kohler'schen Rechtsge- schäften an Fragwürdigem nichts gemeinsam, als was dem Begriff Handlung überhaupt angehört, also auch von den De- licten gilt. Alles, was wir sonst uns unter der Rubrik „von den Rechtsgeschäften" zu denken gewohnt sind, hat mit jenem Begriff in seiner Allgemeinheit nichts zu thun, nichts die Lehre von Zwang, Irrthum, Betrug, nichts die von Bedingung, Be- fristung, «um, nichts die von Nichtigkeit, Anfechtbarkeit, Ge- nehmigung u. s. w. Verlohnt es sich, einen solchen Begriff aufzustellen? Von einer anderen Seite her versucht neuestens Pernice17) die Berichtigung der Basis des Rechtsgeschäftsbegriffs. Verstehe ich diesen Schriftsteller recht, so ist ihm die Giltigkeit des einzel- nen Rechtsgeschäfts so wenig wie mir dadurch bedingt, daß die Partei den rechtlichen Erfolg ihres Thuns beabsichtigte oder sich desselben auch nur bewußt war. Zum Begriffe des Rechtsgeschäfts gehört ihm nickt, daß die rechtliche Wirkung der Zweck der Par- tei ist, wohl aber, daß sie als ihr Zweck „erscheine", d. h. doch wohl: daß ein dritter objectiver Beurtheiler den Zweck, den Rechtserfolg hervorzubringen, der Handlung nothwendig beimessen muß. Auch mit dieser Formulirung ist aber, fürchte ich, kein wesentlicher Schritt vorwärts gethan. Welche Zwecke Handlungen gewisser Art verfolgen, das können wir nur aus Gerade die Thatsache, daß die verschiedenen Geschäftsarten trotz wesentkich gleicher Struetur im Einzelnen unendlich oft abweichende rechtliche Be- handlung erfahren, hat eine nicht hoch genug zu schätzende Bedeutung für die wissenschaftliche Erkenntniß. Statt vieler Beispiele eines: wie sehr ist die Lehre von der Gefahrtragung dadurch gefördert worden, daß Miethe und Kauf beide unter der Kategorie „gegenseitiger Vertrag" betrachtet wor- den sind! 17) A. a. O. S. 465 fg. Bes. S. 494 sg.

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der Selbstbeobachtung und der Beobachtung Anderer erfahren. Läßt stch nun Nachweisen, daß bei zahllosen Geschäften, die uns zweifellos als Rechtsgeschäfte gelten, der Partei häufig, ja regel- mäßig das Bewußtsein der von ihr hervorgebrachten Rechtsfolge fehlt, so sehe ich nicht, wie ein vorsichtiger Beurtheiler dazu kom- men soll, ein solches Geschäft ohne Weiteres als auf den Rechts- erfolg gerichtet aufzusassen: die objective Bedeutung einer Hand- lung ist nichts als die erfahrungsmäßig festgestellte regelmäßige subjective Bedeutung derselben. So scheint mir, wenn man an dem Glauben sefthält, daß unsere Theorie in der Zusammenfassung gewisser Thatbestände unter dem Begriff Rechtsgeschäft von einem richtigen Gefühl geleitet wird, ein neuer Versuch, die wesentlichen Merkmale die- ses Begriffs sestzustellen, durchaus gerechtfertigt. Soll derselbe aber gelingen, so giebt es dafür m. E. nur einen Weg, den Eingangs angedeuteten und im Folgenden beschrittenen: den einer Specialuntersuchung der einzelnen Rechtsgeschäfte auf das Verhältniß zwischen Parteiabsicht und Rechtswirkung 18). Ein gewisses Maß in der Auswahl der Untersuchungsobjecte ist da- bei natürlich geboten, — zu sparsam aber durfte ich nicht sein und muß, ob ich die richtige Mitte gehalten, dem Urtheil des Lesers überlassen. Das Ergebniß dieser Untersuchung aber, um dies gleich vorweg zu nehmen, nähert sich Gedanken, die ich bei zwei Schriftstellern, Thon") und neuestens Schloßmann in seiner Kritik des Z i t e l m a n n' schen Buchs „Irrthum und Rechts- 18) Daß der Weg der Jnduction für unsere Frage der wissenschaftlich einzig mögliche ist, wird auch von Schloßmann, Grünhuts Ztschr. VII, S. 545, energisch hervorgehoben. Vielleicht, daß auch andere vielberufene Fragen (Verhältniß zwischen Wille und Willenserklärung, Jrrthumslehre, Lehre von der causa u. a. m.) wesentlich gefördert werden möchten, wenn man sich einmal entschließen könnte, den breitgetretenen Pfad der Deduction aus allgemeinen Begriffen zu verlassen. 19) Rechtsnorm und subj. Recht, S. 364 fg.

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geschäft 2°)", ausgesprochen finde. Ersterer hat beobachtet, daß zu den Rechtsgeschäften auch solche Handlungen zählen, welche an sich bloß „die Verschaffung eines Guts bezwecken und mit welchen die Rechtsordnung nunmehr den Schutz dieses Guts verbindet", und er neigt sich dahin, „daß die Rechtsordnung bei der Mehrzahl ihrer Rechtsgeschäfte nichts als die Erklärung eines Begehrens nach einem Zustande von wirthschastlicher oder gesellschaftlicher Bedeutung erfordert". Und energischer und prä- cifer2 x) sagt Schloßmann mit Bezug aus die Vermögens- geschäfte: wer ein Geschäft errichte, dessen Absicht gehe in er- ster Reihe nicht aus Rechtsfolgen, sondern auf wirthschaftliche Folgen (a. a. O. S. 569), d. h. Haben, Herrschen, Gebrauchen und Genießen (S. 570); die Rolle des Rechts gegenüber dem Geschäft sei die, daß es diese wirthschastlichen Tendenzen för- dere und schütze (S. 571). Auch damit ist freilich nicht die volle Wahrheit gefunden, — dem obligatorischen Vertrag na- mentlich ist mit der bloßen „wirthschastlichen Intention" nicht beizukommen. Immerhin ist, wie sich zeigen wird, diese Auf- fassung für eine große Zahl von Rechtsgeschäften richtig und steht sie der vollen Wahrheit näher als irgend eine der andern Rechtsgeschäststheorien. Die volle Wahrheit aber würde für mich in dem Satze liegen: Das Wesen des Rechtsge- schäfts im Gegensatz zu allen andern juristischen Thalsachen liegt darin, daß sich hier die Rechts-

20) Grünhuts Zeitschr. VH, S. 543 fg. So sehr ich übrigens Schloß- mann darin beistimme, daß Zitelmanns Begriffsbestimmung des Rechtsgeschäfts eine durchaus unhaltbare ist, so wenig wird m. E. Sch.'s überaus abfällige Kritik den trotz dieses Grundfehlers unleugbar großen Verdiensten des Z.'schen Buches gerecht. 21) Thon's Ausdrucksweise ist in doppelter Beziehung ungenau: die rechtsgeschäftliche Absicht ist kein bloßes Begehren, der Gegenstand dieser Absicht ist auch nicht immer die Herbeiführung eines Zustands. XIX. N. F. VII. 11

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folge principiell den Parteizwecken anbequemt und unterordnet. Dies fteht nunmehr zu erweisen. I. Ich werde zunächst versuchen, das Wesen derjenigen Rechts- geschäfte klar zu stellen, welche zu Erwerb und Verlust des Eigenthumsrechtes führen, — Occupation, Derelietion, Tradi- tion. Sind diese Acte Rechtsgeschäfte, so muß die herrschende Lehre consequent auf Seiten der Handelnden die Absicht, Eigenthum zu erwerben, aufzugeben, zu übertragen fordern. Wirklich wird denn auch für die Tradition allgemein das Er- sorderniß des animus äominii transterenäi aufgestellt. Aber schon, was die Derelietion angeht, findet fich unter den An- hängern der herrschenden Auffassung des Rechtsgeschäfts ein Dissentient, der die Nothwendigkeit einer auf Rechtsaufgabe gerichteten Absicht hier nicht zugibt: Zitelmann^) ist es, der sich hier bei der Consequenz der sonst von ihm rigoros festgehaltenen Lehre unbehaglich fühlt; er meint, der rein fac- tische Wille, „mit der Sache nichts mehr zu thun zu haben", sei genügend, gibt also die Voraussetzung einer auf den Rechts erfolg gerichteten Absicht auf und läßt demgemäß die Derelietion aus der Reihe der Rechtsgeschäfte ausscheiden. Bei der Occupation nun gar hat das Erforderniß der Eigen- thumserwerbabsicht unter den namhaften Vertretern der herr- schenden Meinung kaum einen Vertheidiger; ohne daß man sich freilich allgemein bewußt wäre, daß man dadurch der eige- nen Lehre nach die Rechtsgeschäftsnatur der Occupation fallen läßt, stellt man einfach den Satz auf, daß der Besitzerwerb an herrenlosen Sachen als solcher naturgemäß zugleich und ohne

22) Jrrthum und Rechtsgeschäft, S. 313 fg.

Parteiabsicht und Rechtserfolg. 165 besondere Absicht des Eigenthumserwerbes diesen letztem mit sich sühre Erwägt man die augenscheinliche enge Verwandtschaft zwi- schen unseren drei Geschäften24), so kann diese Incongruenz der Behandlung nicht anders als im höchsten Grade befremden. Eigenthum soll erworben werden durch Ergreifung der her- renlosen Sache mit bloßem animus rem sibi habendi, aber es soll nach Ansicht der Meisten nicht verloren gehen durch Be- sitzaufgabe animo rem non amplius habendi; da soll Auf- gabe des Eigenthums beabsichtigt sein müssen! Und wenn auch die Tradition nicht etwa als eine bloße Combination von Oeeupation und Dereliction bezeichnet werden darf, wie wider- sinnig, wenn das Verhältniß zwischen Parteiabsicht und Rechts- wirkung bei dem Uebertragungsgeschäft ein principiell anderes wäre als bei dem einseitigen Erwerb- und Verzichtgeschäst! In Wirklichkeit ist die herrschende Lehre bei allen drei Ge- schäften gleich unhaltbar, und der Unterschied in dem Verhalten ihrer Anhänger zu denselben erklärt sich einfach daraus, daß diese Unhaltbarkeit bei der Oeeupation noch etwas greller und handgreiflicher hervortritt als bei den übrigen. Meiner Ueber- zeugung nach ist an Stelle der Absicht, das Eigenthum der Sache zu erwerben, auszugeben, zu übertragen, durchweg dieje- nige, die Sache selbst zu erwerben, aufzugeben, zu übertragen, zu setzen.

23) Vergl. z. B. Savigny, System in, S. 6, Arndts §. 154, Windscheid §. 184, Brinz (2. Aust.) §. 148, Bruns (in Holtzen- dorffs Encycl.) tz. 34, Zitelmann a. a.O. S. 311 fg. u. A. m. Dagegen halten an dem Erforderniß der Eigenthumserwerbabsicht fest: Sintenis, Civilrecht I ß. 19 Nr. i. Gimmerthal, Archiv f. civ. Pr. LII S. 539. 24) Vgl., was das Verhältniß zwischen Oeeupation und Dereliction angeht, Ulp. fr. 1 pro derel. (41. 7): 81 res pro derelicto habita sit, statim nostra esse desinit et occupantis statim fit, quia iisdem modis res desinunt esse nostrae, quibus adquiruntur.

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Diese beiden Arten von Absichten decken sich offenbar kei- neswegs. Der animus rem sibi habendi ist nicht auf einen Rechtserfolg, sondern auf etwas rein Thatsächliches gerichtet: es ist die Absicht die Sache als Körper, als Quelle von Nutzen und Ertrag, als Gegenstand eines Gebrauchs für sich zu haben, eine Absicht, die der Dieb und Räuber, dem sein Recht oder Unrecht völlig gleichgiltig ist, ebenso gut hat wie der ehrliche Erwerber. Kann doch auch, wie die römische Lehre von den Verpflichtungen des Verkäufers erweist, das rem hadere zu Gunsten Jemands verwirklicht sein, ohne daß ihm Eigenthum verschafft ist, und umgekehrt ihm trotz verschafftem Eigenthum mangeln, wie z. B., wenn ihm die Sache schon mancipirt, nicht aber tradirt ist. Das rem hadere ist mit einem Wort der IHatsächliche Zustand, aus dessen Herstellung und Schutz das Eigenthumsrecht gerichtet ist, aber es ist nicht das Eigenthum selber. So wäre ja, wird man mir einwenden, die zu wirksamer Occupation, Derelietion, Eigenthumstradition erforderte Absicht keine andere als die zu Erwerb, Aufgabe, Uebertragung des juristischen Besitzes als solchen erforderte: wie verträgt sich da- mit die zweifellose Thatsache, daß der Besitz vom Eigenthümer mit Absicht und doch ohne gleichzeitige Aufgabe des Eigenthums aufgegeben, daß er mit Absicht und doch ohne gleichzeitige Ueber- tragung des Eigenthums tradirt werden kann 2 5)? Dieser Ein- wand hat nur den oberflächlichsten Schein für sich. So wahr es ist, daß der Erwerb des selbständigen (nicht abgeleiteten) juristischen Besitzes den animus rem sibi habendi voraussetzt, so unrichtig ist die freilich sehr verbreitete Ansicht, welche den auf Ausgabe oder Uebertragung des bloßen Besitzes ge- richteten Willen mit dem aus Aufgabe oder Uebertragung der Sache selbst gerichteten identifieirt. Schon dem Aelius Gallus 25) Man denke an den iaetns mercium, die emptio venditio pos- sessionis.

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ist die triviale Wahrheit nicht entgangen, daß der Besitz etwas anderes ist als die besessene Sache?6). Der Besitz ist Macht über die Sache; was wir aber nutzen, gebrauchen, was uns Frucht bringt, das ist nicht er, sondern die Sache selbst. Diese ist Gut für uns unmittelbar durch sich, jener, gleich dem Rechte, nur mittelbar, indem er uns die Ausnutzung dieses Guts (oder auch die Erreichung anderer Zwecke) ermöglicht. Nun ist voll- kommen verständlich, daß die Erlangung der thatsächlichen Macht über eine Sache Rechtswirkungen gewisser Art nur dann mit sich führt, wenn sie in der Absicht, die Sache für sich zu haben, erfolgt ist. Auf der andern Seite aber ist klar, daß die Auf- gebung jener thatsächlichen Macht gar nicht nothwendig von der Absicht, die Sache nicht mehr für sich haben zu wollen, begleitet zu sein braucht. Wer zur Rettung aus Seegefahr Maaren über Bord wirft, löst willentlich sein zeitweiliges Machtverhältniß über die Sache, aber gar nicht in der Absicht, mit der Sache über- haupt nichts mehr zu thun zu haben, sie aus seiner Wirthschast ausscheiden zu lassen. Er zerstört um höherer Rücksichten willen die Bedingungen zur gegenwärtigen Bethätigung des animus rem sibi habendi; aber eine Absicht kann, wie Jedermann weiß, bestehen und fortbeftehen, auch wenn ihr momentan die Mittel zu ihrer Verwirklichung fehlen. Wer ferner den Besitz einer Sache verkauft und tradirt, räumt dem Käufer bloß die Macht über die Sache als solche ein, — der Zweck des Vertrags ist die Erlangung der Besitzvortheile als solcher, — cf. fr. 34 §. 4 de C. E. (18. 1); wer die Sache verkauft und tradirt, steht für rem hadere licere, — der Zweck des Vertrags ist die Erlangung des Sach nutze ns im weitesten Sinne. Dies vorausgeschickl, ist nunmehr zum Beweise zu schreiten, daß in der Thal Oceupation, Dereliction, Tradition keine an- dere Absicht als die behauptete erfordern.

26) Festus, s. v. possessio.

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1. Am leichtesten ist, wie bereits bemerkt, diese Beweisführung bei der Occupation. Wer die Augen nicht vor den Thatsachen der Erfahrung willentlich verschließt, weiß, daß bei den tagtäg- lich im Leben vorkommenden Occupationen die Absicht Eigen- thum zu erwerben nur in Ausnahmsfällen vorhanden ist. Der Jäger auf der Jagd, der Gelehrte bei botanischen und zoologi- schen Occupationen, der Knabe am Meeresstrand beim Muschel- sammeln, sie alle haben zweifellos bei ihren Besitzergreifungen den animus rem sibi habendi; aber des Rechtserfolges ihrer Handlungen werden sie sich nur in den seltensten Fällen bewußt sein: der Jäger wird an den gewonnenen Braten, der Gelehrte an den Gewinn für die Wissenschaft, der Knabe an das Spiel- vergnügen, unter Tausenden kaum Einer an das gewonnene Eigenthum denken. Sollen sie nun um deßwillen auch nicht Eigenthümer der occupirten Sachen werden, soll Jeder also sie ihnen ungestraft stehlen können? Welche praktische Unmög- lichkeit, aber auch welch ein Widerspruch gegenüber den aner- kannten Grundprincipien des Privatrechts! Im Gebiete des Privatrechts, so lehrt man, soll, wo nicht höhere rechtspoli- tische Rücksichten sich geltend machen, der Wille der handeln- den Partei maßgebend für die Rechtsfolge sein. Nun wohl! Der Occupant hat durch die Besitzergreifung erklärt: ich will die Sache für mich haben. Was ist die Ertheilung des Eigen- thumsrechts anderes als der Ausspruch der Rechtsordnung: Du willst die Sache haben, — gut. Du sollst sie haben, ich will das meinige thun, um Dir dies Haben zu sichern 27)! Es ist

27) Mit Obigem gebe ich bewußt den im ersten Abschnitt meiner Ex- ceptionen gemachten Versuch, den Begriff des subjectiven Rechts zu bestim- men , als irrig auf: ich habe dort die in der Ertheilung eines Rechtes liegende Gewährung nicht gehörig gewürdigt. Für nähere Ausführung ist hier nicht der Ort.

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nicht abzusehen, warum für den Eintritt dieser Rechtswirkung noch eine besondere juristische Absicht erfordert sein soll, da doch auch ohnedies der Zweck der Occupation sich völlig mit dem der Eigenthumsertheilung deckt: der Wille des Occupanten ist freilich rein auf das thatsächliche Haben der Sache gerichtet, aber eben dieses Haben ist es auch, was ihm das Recht, in- dem es ihm Eigenthum gibt, gewährleisten will. Man hat den Besitz auimo rem sibi habendi die Thatsächlichkeit des Eigen- thums genannt: so ist auch das Eigenthum nichts als die Rechtlichkeit dieses Besitzes. Gewiß, um sich diesen Folgerungen zu entziehen, be- dürfte es des unzweideutigsten gesetzlichen Anhalts. Was sa- gen aber die Quellen? In aller Welt nichts von einem occu- pare animo dominii adquirendi. Genügend zum Eigenthums- erwerb ist ihnen allüberall das bloße oeenpare, — quod enim nullius est, id ratione naturali occupanti conceditur —; occupare aber heißt meines Wissens nichts als: Besitz ergreifen, sich bemächtigen. Daß es sich hier wirklich um Eigenthums- erwerb durch bloßen Besitzerwerb handelt, ist sogar durch Paulus in kr. 1 §. 1 de A. v. A. P. unmittelbar ausgesprochen: Oorniniurnque rerum ex naturali possessione coepisse Nerva filius ait eiusque rei vestigium remanere in his, quae terra mari coeloque capiuntur: nam haec proti- nus eorum fiunt, qui primi possessionem eorum ad- prehenderint. Vergleicht man damit noch die Ausdrucksweise in Stellen wie §. 12. 14. 18 J. de R. D. (simulatque ab aliquo capta fuerint, iure gentium statim illius esse incipiunt; — si eas incluserit, .... earum dominus erit; — lapilli et gemmae et caetera, quae in litore inveniuntur, ...sta- tim inventoris fiunt), sieht man, wie hier und überall alles Gewicht ausschließlich auf die naturale Bemächtigung gelegt ist.

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so wird man zugestehen müssen, daß viel Gesinnungstüchtigkeit dazu gehört, aus den Quellen die Nothwendigkeit der Eigen- thumserwerbabsicht herauszulesen. Daran würde auch das nichts ändern, wenn wir mit Gimmerthal annehmen müßten, daß mala üä68 des Occupanten, d. h. die irrthümliche Meinung, die occupirte Sache habe bereits einen Eigenthümer, den Eigen- thumserwerb hindere. Solch ein Rechtssatz wäre als Reaction gegen die unredliche Absicht zwar nicht eben legislativ zweck- mäßig — die Römer haben in ähnlichen Fällen mit Fug das Princip gelten lassen : x1u8 in re 6886 huam in 6xi8tima- tione —, aber doch durchaus erklärlich. Ueberdies aber ist diesem Schristfteller der Beweis seiner Ansicht keineswegs ge- lungen ^s).

2. Sind nun die obigen Argumente für die Occupation durch- schlagend, so ist der Schlußsolgerung aus die analoge Natur der D e r e l i c t i o n gar nicht zu entgehen. Wann in aller Welt ist bei den Derelictionen des täglichen Lebens das Bewußtsein ein Recht aufzugeben vorhanden? Die praktischen Fälle der Dereliction — ich hebe hervor, daß auf ihrer Rechtswirksamkeit in großen Städten ganze Straßenindustrien beruhen — sind das Wegwer- sen von Eigarrenstummeln, gelesenen Zeitungen, zerbrochenen Flaschen, Lumpen und ähnlichen Gegenständen. Wird man den Muth haben zu behaupten, daß irgend Jemand bei Vornahme solchen Acts jenes Bewußtsein habe? Die S a ch e will man nicht mehr haben, an das Recht denkt man gar nicht. Soll nun in all diesen Fällen das Eigenthum sortdauern? Man er- wäge. Ich habe erklärt, daß ich eine Sache nicht mehr für mich haben will, bekundet, daß die Sache für mich nicht mehr

28) Ueber kr. 2 pro äsreUcto (41. 7) vgl. Windscheid §. 184 n. 1.

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Gut ist, daß ich keinerlei Interesse mehr an ihrem sactischen Schicksal nehme: und nun sollte die Rechtsordnung diesem meinem Willen, weil er sich bloß auf mein factisches Verhältniß zur Sache bezieht, die Anerkennung versagen, mir wider meinen Willen die Sache aufzwingen, fortsahren. Andern deren Aneig- nung zu verbieten? Sie sollte verlangen, daß ich die Absicht, das Eigenthum aufzugeben, habe und äußere? Vielleicht wird man das viel mißbrauchte kr. 17 §. 1 de A. v. A. P. 29> heranziehen: Differentia inter dominium et possessionem haec est, quod dominium nihilominus eius manet, qui dominus esse non vult, possessio autem recedit, ut quisque constituit nolle possidere, si quis igitur ea mente possessionem tradidit, ut postea ei restituatur, desi- nit possidere. Hier scheint auf den ersten Blick wirklich die Derelietions- absicht als dominum esse nolle bezeichnet zu sein. Allein, ge- setzt die Stelle bezöge sich aus die Dereliction, so würde durch dieselbe nichts bewiesen sein, weil die Verwechselung des Rechts- erfolgs mit der Parteiabsicht, die uns so geläufig, auch den Rö- mern nicht fremd ist. Ueberdies aber kann es bei aufmerksamerer Betrachtung nicht dem mindesten Zweifel unterliegen, daß die ganze Stelle mit der Dereliction rein gar nichts zu thun hat, und es ist nur wunderbar, daß Jemand auf den Gedanken kommen konnte, sie hierher zu ziehen. Denn, was ist die Folgerung, die Ulpian aus dem Satze „possessio recedit, ut quisque con- 29) Fr. 36 de stip. serv. (45. 3) kann billig außer Betracht bleiben. Wird hier auch die Derelictionsabsicht als ein eo iure ad se pertinere nolle bezeichnet, so liegt doch die Stelle ihrem ganzen Zusammenhänge nach von unserer Frage viel zu weit ab, als daß jener übrigens recht unbestimmte Ausdruck für uns irgend in Betracht kommen könnte. Vgl. auch Zitel- mann a. a. O. S. 313 fgg. Ueberdies kann m. E. eine Frage, wie die vorliegende, überhaupt nicht durch Quellenautorität eutschieden werden.

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Dr. O. Lene l,

stituit nolle possidere“ zieht? Etwa, daß der Besitz einseitig solo animo verloren gehe? Ganz und gar nicht! was er schließt, ist vielmehr, daß der Besitz durch — Tradition selbst dann verloren gehe, wenn man sich die spätere Rückgabe Vor- behalten tjabe30)! Es ist also klar, daß das nolle possidere hier nicht von einseitiger Besitzaufgabe, das dominum esse nolle also auch nicht von der Derelictionsabsicht zu verstehen ist. Ist vielmehr jenes von einer Besitz Übertragung gesagt, so muß nothwendig geschlossen werden, daß der Satz „dominium nihilominus ehis manet qui dominus esse non vult“ sich auf eine unwirksame Eigenthums Übertragung bezieht, und nichts liegt näher als hier an den Satz zu denken , daß die bloße Tradition von res maneipi nicht im Stande ist, deren civiles Eigenthum zu übertragen3 *). Jedenfalls ist die Stelle nichts weniger als geeignet, uns in der Ueberzeugung zu beirren, daß die Derelic- tion ihrem Wesen nach ein rein naturales, d. h. unbewußtes Rechtsgeschäft ist. Und damit stimmen auch die juristisch in- differenten Ausdrücke, womit die Quellen die Derelictionsab- sicht zu bezeichnen pstegen: ea mens, ut id rerum suarum esse nollet, is animus, quod eas res habere non vult — §. 47 J. de R. D. fr. 9 §. 8 de A. R. D. und sonst.

30) Die Inkongruenz dieser Folgerung ist auch Bekker (Recht des Besitzes, S. H5 n. 3) ausgefallen. 31) Der Zusammenhang der Stelle im Ganzen ist freilich nicht mehr herzustellen, da die Compilatoren sie arg zusammengestrichen haben. Er- wägt man, daß dieselbe die Voraussetzungen erörtert, unter denen Jemand als besitzend oder nicht besitzend anzusehen ist, daß sie in das 76te Buch des Ulpian'schen Edictcommentars gehört, wo der Jurist ausschließlich eine Reihe von Exceptionen behandelte, unter andern die exceptio rei litigiosae — fr. l de litig. (44. 6) —, daß diese exceptio demjenigen entgegenstand, der einen fundus litigiosus wissentlich vom N ichtbe s itzer durch Manci- pation erworben hatte, so dürfte wenigstens der ursprüngliche Ort des Frag- ments gefunden sein.

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3. Mancher wird sich vielleicht durch die obigen Ausführungen überzeugen lassen und nun doch bedenklich werden, wenn die gleiche Auffassung auch für die Tradition durchgeführt wer- den soll. Und gleichwohl liegt hier die Sache nicht wesentlich anders als bei Occupation und Dereliction. Eigenthum sage ich, geht dann über, wenn auf Seiten des tradirenden Eigen- thümers der animus rei transferendae, d. h. die Absicht, seiner- seits der Sache als Gut zu entsagen und sie dem andern zu über- lassen^^), auf Seiten des Empfängers der animus rem sibi habendi vorliegt33). Ich wiederhole zunächst : diese Willensrichtung ist nicht bei jeder Tradition des juristischen Besitzes vorhanden. Sie fehlt bei der Tradition zu s.g. abgeleitetem Besitz; sie fehlt aber auch dann, wenn der Besitz bloß um seiner selbst, d. h. bloß um der Besitzvortheile willen tradirt wird, z. B. wenn Jemand dem Be- sitzer den Besitz abgekauft hat, in der Absicht, sich den Proceß zu sparen oder in dem Proceß die vortheilhafte Beklagtenrolle zu haben 34). Wie hier der Verkäufer nicht rem haberelieere zu prästiren verpflichtet ist, so Hat er auch nicht die Absicht rem zu übertragen. Wunderbar genug nun, wenn der animus dominii transferendi Voraussetzung der Wirksamkeit der Tradition wäre. Das Wesen des Eigenthums besteht darin, daß nach dem Wil- 32', Lasten auf der Sache dingliche Belastungen, die erhalten bleiben sollen, so ist beschränkend hinzuzufügen: vorbehaltlich der durch diese Rechte gegebenen Genußbeschränkungen. 33) Damit soll nicht behauptet sein, daß dieser animus gerade in dem Momente der sich vollziehenden Tradition vorliegen müsse: die Erklärung des animus und der Besitzerwerb können zeitlich auseinanderfallen. Vgl. Bekker, das Recht des Besitzes S. 86 fgg. 34) kr. 34 §. 4 de eontr. empt. fr. 28 de A. v. A. P.

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Dr. O. Settel,

len des Rechts der Wille des Eigenthümers (von besondern Be- schränkungen abgesehen) das wirthschaftliche Schicksal der Sache bestimmen soll. Der Eigenthümer, indem er den juristischen Besitz animo rei transferendae tradirt, Hai nun erklärt und betbätigt, daß er mit der Sache nichts mehr zu thun haben wolle, daß der Empfänger die Sache für sich haben solle; der Andere hat erklärt und bethätigt, daß er die Sache für sich haben wolle (animus rem sibi habendi). Dieser Willensüberein- stimmung die Wirkung der Eigenthumsübertragung versagen, würde, wenn sich keine rechtspolitischen Gegenrücksichten geltend machen, wiederum nichts bedeuten als eine ganz grundlose Durch- brechung des Princips der Herrschaft des subjeetiven Willens im Privatrecht. Denn der Eigenthumsübergang braucht zwar, um einzutreten, nicht von den Parteien gewollt zu sein; nichtsdesto- weniger ist er lediglich die gesetzliche Sanctionirung des auf Sachübertragung gerichteten Parteiwillens, das „Du sollst statt jenes haben" der Rechtsordnung, welches zu dem „Du sollst statt meiner haben" des Tradenten hinzutritt, das rechtliche Zu- sprechen des Guts, welches der Eigenthümer factisch zugespro- chen hat. Und mit Fug heißt es daher in §. 40 J. de R. D.: nihil tam conveniens est naturali aequitati, quam volun- tatem domini volentis rem suam in alium transferre ra- tam haberi: et ideo, cuiuscunque generis sit corporalis res, tradi potest et a domino tradita alienatur. Das ist nicht, wie Windscheid (§. 1715) glaubt, unge- naue Ausdrucksweise, sondern es ist wirklich nichts so natürlich als daß das Recht der vollzogenen Sachübertragungsabsicht des Eigenthümers durch Eigenthumsübergang die rechtliche Aner- kennung ertheisibb). 35) So ist es auch durchaus genau, wenn in fr. 9 §. 9 fr. io de R. C. (12. l) der Eigenthumsübergang an Geld von dem bloßen permit- tere uti des bisherigen Eigenthümers abhängig gemacht wird: bei res quae

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Zu welchen Fusionen die herrschende Lehre greifen muß, wird klar, sobald man nur eine der zahllosen Traditionen des täglichen Lebens betrachtet. Kein Mensch zweifelt, daß man seine Sache gebrauchen, verzehren, überhaupt genießen kann, ohne sich dabei nothwendig immer seines Eigenthums bewußt zu sein; aber man vergißt, daß auch das Weggeben der Sache für den Eigenthümer nichts als eine Art des Genusses derselben, ihrer Verwendung für seine Bedürfnisse ist S6). Wer sein Stück Brot verzehrt, genießt es zur Stillung seines Hungers ; wer es dem hungernden Bettler schenkt, genießt es, seinem Mitleid genug zu thun. Man vergegenwärtige sich den Causalzusammenhang, der zum Wegschenken des Brots führt: Anblick des Bettlers, Mit- leid, Erinnerung, daß man irgendwo ein Stück Brot habe, ein Mittel des Bettlers Hunger zu stillen, Entschluß zur Uebergabe. Ich frage: ist in diesem Zusammenhang für den Gedanken an das Eigenthumsrecht ein größerer Raum als in dem folgenden: Hunger, Erinnerung, daß man das Brot habe, ein Mittel diesen Hunger zu stillen, Entschluß zum Essen? Und nun gar Zitel- mann37), der da zugibt, daß, wenn Jemand ein Stück Brot in Derelictionsabsicht zunr Fenster hinauswirft und unten ein Bettler es aufhebt, die juristischen Folgen ohne specrell juristi- sche Absicht eintreten, der aber von seinem Standpunkt ans be- haupten muß, daß dies sich anders verhalte, wenn das Brot dem Bettler zugeworsen wird! Die herrschende Lehre macht den römischen Juristen mit Vorliebe den Vorwurf, daß dieselben

U8U consumuntur ist ttt dem permittere uti der animus rei transferendae ausgesprochen. 36) Treffend hervorgehoben von v. IHering, Geist III S. 334fgg. Jhering nennt diese Art Genuß ideale oder juristische Gennßformen. Letzter» Ausdruck möchte ich lieber vermeiden, da er leicht statt auf die juristische Erheblichkeit dieser Genußformen irrig auf die Nothwendigkeit juristischen Bewußtseins des Genießenden gedeutet werden könnte. 37) A. a. O. S. 3ii fgg.

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Dr. O. Lenel,

das Eigenthumsrecht mit der Sache, woran es besteht, verwech- selten; ich fürchte, derselbe Vorwurf in umgekehrter Richtung wird der modernen Rechtswissenschaft nicht erspart bleiben kön- nen: man ist geneigt, vor lauter Eigenthumsrecht die Sache selbst zu übersehen, zu vergessen, daß die Sachen um ihrer Guts- eigenschaften, nicht aber um der Eigenthumsrechte willen, den Gegenstand des Verkehrs bilden, daß man Holz und Kohlen, Fleisch und Brot kauft und sich tradiren läßt, um mit jenen zu heizen, dieses zu verzehren, nicht aber, um die Freude zu haben, Eigenthümer dieser Gegenstände zu werden 38). Gewiß ist das Eigenthum des Tradenten Voraussetzung der rechtmäßigen Tradition; aber, wie Jeder tagtäglich tausend.Dinge thut, die ihm das Recht erlaubt, ohne sich der Rechtmäßigkeit seines Thuns bewußt zu werden, so werden Tradent und Empfänger an die Eigenthumsfrage nur dann denken, wenn besondere Um- stände, z. B. erhobene Ansprüche Dritter, sie dazu veranlassen, außerdem aber in juristischem Unbewußtsein verharren, da ja zwar das Haben der Sache, nicht aber das Eigenthum daran nothwendige Vorbedingung der vollen wirthschaftlichen Herrschaft über jene ist. Wer die Art der römischen Juristen kennt, wird von ihnen nicht die ausdrückliche Erledigung einer Streitfrage wie die vorliegende erwarten. Auch ist ihnen, wie schon erwähnt, so wenig wie uns Neuern, die Gewohnheit fremd, das, was bloße

38) Die Verwechselung von Recht und Gut ist in der heutigen Juris- prudenz ganz außerordentlich verbreitet. Eclataute Belege dafür, worauf freilich hier bloß aufmerksam gemacht werden kann, bietet die Lehre von den Rechten an Rechten. Das Aeußerste in dieser Richtung ist Bre- mers Pfandrechtstheorie, wornach Gegenstand des Sachpfandrechts nicht die Sache, sondern das Eigenthum daran sein soll. Wer sich aber mit die- sem Gedanken nicht befreunden kann, wie mag sich der der Consequenz für das Pfandrecht an Nießbrauch, Superficies, Emphyteuse, das subpignus u. s. w. entziehen?

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Folge einer Willenserklärung ist, als deren eigentliches Ziel zu bezeichnen, und so würde es nichts gegen die von mir verfoch- tene Ansicht verschlagen, auch wenn der animus dominii trans- ferendi bei der Tradition, der unter den Modernen eine so große Rolle spielt, in den Quellen an hundert Orten erwähnt würde. Immerhin verdient aber hervorgehoben zu werden, daß eine solche Erwähnung sich nur ganz vereinzelt findet — fr. 9 §. ult. de J. D. (23.3) fr. 12 usuf. quemadm. (7.9) —, und hier im Gegensatz zur Absicht auf Ueberlassung nicht etwa der Sache als solcher, sondern der bloßen Detentiones). Etwas häufi- ger findet sich die bei der Tradition obwaltende Absicht als ein velle accipientis esse, als ea mens, ut accipientis fiat, oder ähnlich bezeichnet, vgl. §. 46 J. de R. D. fr. 7 §. 3 de J. D. (23. 3). fr. 1 de donat. (39.5). fr. 1 §. 2 de 0. et A. fr. 9 §. 7. fr. 21 §. 1 de A. R. D. fr. 5 §. 1 pro derel. (41. 7). fr. 1 §. 2 pro dote (41. 9). Keiner dieser Stellen liegt aber entfernt die Meinung zu Grunde, Eigenthums- und Sachüber- tragungsabsicht in Gegensatz zu stellen. Und so ist denn auch die weitaus gewöhnlichste Redeweise, wofür es ja wohl keiner Belege bedürfen wird, daß die eigenthumsübertragende Tradi- tion, so gut wie jede andere, einfach als traditio, traditio rei oder auch traditio possessionis4 °) austritt. Ein abweichendes Resultat ergibt sich auch nicht aus dem berufenen fr. 31 de A. R. D.: Numquam nuda traditio transfert dominium, sed ita,

39) Diesen Gegensatz allein hat auch Theophilos ad J. II. l, 40 im Auge. Er stellt das Erforderniß der roö ßouXeaWt Trot-rjaou Ssa^o'- tt(v tcv /.aij.ßd'vovta, wie er ausdrücklich sagt, nur auf, IW ^£Xw -rrjv Xpfjotv xal ty)v 7iapaxaTaiJr5>tt)v. 40) Vgl., was letzter» Ausdruck anlangt, die Stellen bei Esmarch, vacuae poss. trad. S. 16, dazu etwa noch Ir. 47 de R. V. fr. 9 §. 9 de R. C.

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Dr. O. 2 eitel,

si venditio aut aliqua iusta causa praecesserit, pro- pter quam traditio sequeretur. Man hat in dem hier aufgeftellten Erforderniß der iusta causa traditionis das Postulat des gehörigen auf Rechts- übertragung gerichteten Willens zu finden geglaubt. Ein augen- fcheinlicher Irrthum: denn eine iusta causa 41) verlangt die Tradition, wenn sie Eigenthum übertragen soll, auch nach der hier vertretenen Ansicht: die Absicht, die Sache aus einer Wirth- schaft in die andere zu übertragen, tritt eoneret ebenso nothwen- dig im Gewand der iusta causa traditionis auf wie der ani- mus dominii transferendi. Ist hiernach kr. 31 nach keiner Richtung entscheidend, so haben wir umgekehrt in dem Recht der wichtigsten causa tradi- tionis, des Kaufs, ein gewichtiges Zeugniß für die hier verthei- digte Lehre. Der Verkäufer einer Sache ist nicht zur Verschaffung des Eigenthums an der Kaufsache, sondern nur zum rem liabere licere praestare, d. h. zur Verschaffung des vollen wirthschast- lichen Genusses verpflichtet. Daraus folgt meines Erachtens, daß nach römischer Auffassung auch das Ziel der Parteierklärung beim Kauf nicht Verschaffung des Eigenthums, sondern, wie es ja auch die Erklärung selbst ausweist, die der Sache war"). Aus welchem denkbaren Grunde sollte sonst wohl die Rechtsfolge hinter der Parteierklärung zurückgeblieben sein43)? Nun ist die

41) In der Deutung dieses Erfordernisses stimme ich mit L otmar, (über Causa, S. 165 fgg.) überein. Vgl. auch Brinz (2. Aufl.) S. 586. Ich möchte hier noch darauf Hinweisen, daß fr. 31 de A. R. D. aus lib. 31 bes Paulinischeu Edictcommeutars stammt, wo vom Depositum gehandelt ist, und sich ursprünglich daher wahrscheinlich auf einen in diese Lehre ge- hörenden Specialfall bezog. Depositum beim Sequester (fr. 17 §. l depos.) V Depositum einer Geldsumme (fr. 24 eod.)? 42) Vgl. unten VII. 43) Wenn ich es für unbegreiflich erkläre, daß die Römer aus einem

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Tradition der Kaufsache augenscheinlich nichts als die Ausfüh- rung des Verkauf- und Kauswillens, wie denn ja auch die Rö- mer den Käufer nicht pro trudito, sondern pro emptore be- sitzen lassen. Ist also nickt klar, daß auch die'Absicht beider Tradition ex causa emptionis nicht darauf wesentlich gerichtet ist, ut dominium transferatur, sondern darauf, ut emptori rem hadere liceat? Und, wenn so bei der causa emptionis, warum nicht ebenso auch bei allen übrigen causae? Vielleicht wird man entgegenhalten, daß doch beim Tausch anerkannter Maßen jede Partei der andern zur Eigenthumsverschaffung ver- pflichtet sei. So weit verbreitet nun diese Meinung ist, so we- nig wird ihre Richtigkeit durch den Inhalt der Quellen erwiesen. Ein Anspruch auf das Interesse wird der beim Tausch betheilig- ten Partei in den Quellen, so weit ich sehe, ausdrücklich nur im Fall der Evietion der eingetauschten Sache gegeben — fr. 1 §. 1 de permut. (19. 4), c. 29 de evict. (8.44) —, nicht schon bei nicht verschafftem Eigenthum. Allerdings heißt es in kr. 1 §. 3 de permut.: ideoque Pedius ait alienam rem dantem nullam con- trahere permutationem.

auf Eigenthumsverüußerung gerichteten Geschäfte bloß die Verpflichtung zur Sachverschaffung hätten hervorgeheu lassen, so darf dieser Schluß nicht um- gedreht werden. Dem auf Sachverschaffung gerichteten Geschäfte ist viel- mehr die Verpflichtung zur Eigenthumsverschaffung ganz gemäß, und es waren, wie Eck ausgeführt hat, nur historische Gründe, welche beim Kaufe der Ziehung dieser Consequenz entgegentraten. Darum ist es auch kein Gegenargument gegen die obige Ausführung, daß die Römer zwar nicht aus dem Tausch (s. ob.) wohl aber aus der Stipulation rem dari und dem Legat dai-e damnas esto Verpflichtung nicht nur zur Sach-, sondern auch zur Eigenthumsverschaffung hervorgehen ließen; lassen sie doch auch aus der traditio animo rei transferendae Eigenthum hervorgehen. Bei den stricta iudicia mochte man triftige Gründe haben, den Schuldner strenger zu obligiren: ick erinnere nur daran, daß hier der Schutz des Gläubigers, der in dem Anspruch auf stipulatio duplae lag, wegfiel. XIX. N. F. VII. 12

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Dr. O. Settel,

Allein daraus läßt sich, meine ich, doch nur so viel entneh- men , daß wer nicht seinerseits Eigenthum verschafft hatte, keine actio praescriptis verbis aus die Gegenleistung hatte (nullarn contradere permutationem cf. fr. 1 §. 2 eod.), keines- wegs aber, daß der Gegner bei nicht verschafftem Eigenthum selber klageberechtigt war. Das Letztere ist keineswegs nothwen- dige Consequenz des Ersteren. Denn jener Satz wird von Pe- dius lediglich als Schluß aus der Innominateontraetnatur des Tauschs gesolgert, wie aus dem ideoque vgl. mit fr. 1 §. 2 eod. deutlich hervorgeht: die Verschaffung des bloßen Besitzes an einer sremden Sache, für dessen Fortdauer nicht die geringste Garantie besteht, war ihm keine genügende causa für die Obli- gation des Gegeneontrahenten 44). Daraus auf den Inhalt der beiderseitigen Obligationen selbst zu schließen, scheint mir voreilig und willkürlich und vielmehr in dieser Richtung die analoge Heranziehung des Rechts des Kaufs durchaus geboten. — Ich glaube die Haltlosigkeit der herrschenden Auffassung der Tradition durch das Bisherige genügend dargethan zu haben, und ich kann daher auf die sehr wesentliche Unterstützung ver- zichten, welche meine Ansicht durch die Grundsätze vom error in dominio erfahren würde, wenn ich in Bezug auf das Verhältniß von Wille und Willenserklärung diejenige An- sicht zu adoptiren vermöchte, die neuerdings wieder in Zitel- mann einen scharfsinnigen und beredten Vertheidiger gefunden hat. Z. hält eine Willenserklärung, die willentlich und mit dem

44) So dürfte m. E. fr. l §. 4 de permut. auch nicht auf die Klage dessen zu deuten sein, der dem Gegner Eigenthum verschafft hat, sondern in engem Zusammenhang mit §. 3 auf die dessen, qui rem alienam tra- didit: dieser kann in der That nur Rückgabe verlangen. Danach wäre die Stelle anders als durch Mommsen geschehen, und weniger gewaltsam im Sinn der Vulgata zu emendiren. Etwas Sicheres läßt sich freilich bei der verdorbenen Lesart nicht ermitteln.

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vollen Bewußtsein ihres Inhalts abgegeben wurde, für wir- kungslos, wenn der Erklärende die Absicht, die er bewußt er- klärte, nicht wirklich hatte. Darnach wäre eine Mancipation als Eigenthumsübertragung nichtig, wenn der Mancipant zwar wirklich Eigenthümer war, aber sein Eigenthum nicht kannte. Den Traditionsbegriff der herrschenden Lehre vorausgesetzt, würde daraus für die Tradition folgen: die Tradition, auch wenn sie von dem Eigenthümer in eignem Namen geschah, über- trägt kein Eigenthum, wenn entweder er sein Eigenthum nicht kannte oder der Tradent irrig nicht an sein Eigenthum glaubte: denn ersternfalls fehlt es am animus dominii transferendi, letztem falls am animus dominii adquirendi. Der erste Fall ist in den Quellen nicht entschieden, der letztere dagegen aller- dings in fr. 9 §. 4 de iur. et facti ign. (22, 6), aber in entgegengesetztem Sinne: Qui ignoravit dominum esse rei venditorem, plus in re est quam in existimatione mentis, et ideo, tametsi existimet se non a domino emere, tamen, si a domino ei tradatur, dominus efficitur. Z.4 5) sucht freilich diese Stelle aus dem Wege zu räumen. Der Empfänger, sagt er, erwerbe das Eigenthum deshalb, weil seine Absicht darauf gehe, „so viel Recht an der Sache als ir- gend möglich" zu erwerben; er individualisire seine Absicht nicht dahin, Eigenthum von dieser Person zu erwerben; vielmehr lasse er es, weil es ihm gleichgiltig sei, unbestimmt, ob der Tra- dent Eigenthümer, Stellvertreter desselben, verkaufender Pfand- gläubiger oder was sonst sei, ja sogar, ob er überhaupt Eigen- thümer sei: seine (unbestimmte) Absicht gehe nur dahin, wo möglich Eigenthümer dieser Sache zu werden. Ich glaube nicht, daß diese Argumentation Jemanden überzeugen wird. Sie wäre

45) A. a. O. S. 541 fgg.

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Dr. O. Lcnel,

zutreffend, wenn hier von einem bloßen Zweifel am Eigenthum die Rede wäre; aber der Empfänger ist positiv der Ueberzeugung (existimat) se non a domino emere; und wer diese Ueber- zeugung hat, kann nicht die Absicht haben, auch nicht die unbe- stimmte „wo möglich", durch diese Tradition Eigenthümer zu werden. Wohl aber kann er den animus rem sibi habendi, die Absicht, die Sache als Gut für sich zu erwerben, haben, und so würde die Stelle vom Standpunkt der Z.'schen Werthschätzung des Willensmoments für die naturalistische Auffassung der Tra- dition geradezu entscheiden. Allein, wie ich schon oben in n. 1 hervorgehoben, gerade dieser Standpunkt kann nicht getheilt werden. Das Recht fragt nur: hast Du willentlich erklärt und hast Du gewußt, was Du erklärst, d. h. wie der Adressat Deiner Erklärung dieselbe auffassen durfte und mußte? Es ver- langt willentliche Erklärung mit dem Bewußtsein ihres Inhalts. Darüber hinausgehen, dem Urheber einer Erklärung gestatten, sich von den Consequenzen seiner bewußt erklärten Absicht durch die Berufung auf die wirklich gehabte Absicht zu befreien, geht schlechterdings nicht an. So ist denn auch mit Recht ent- schieden , daß der vom Eigenthümer manumittirte Sklave frei wird, auch wenn der Manumittent sein Eigenthum nicht kannte, kr. 4 §. 1 de manum, vind. (40, 2), eine Stelle, die Z. ihrem Inhalt entgegen aus dem kavor libertatis erklären will, „klus in re est quam in existimatione“ ist ihr wahrer Entschei- dungsgrund; das Gesetz ruft dem Freilasser zu: es kommt da- rauf an, was Du wissentlich gethan, nicht auf das, was Du in Deinem Innern geglaubt. Von diesem allein haltbaren Stand- punkte aus aber, auf dessen nähere Begründung ich an diesem Orte verzichten muß, verliert freilich kr. 9 §. 4 eit. die Be- weiskraft für unsere Theorie, die ich glücklicher Weise auch ohne diese bedenkliche Stütze für genügend gesichert halten darf.

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II. Die Consequenzen der vorstehenden Erörterung für das Servitutbegründungsgeschäft unter Lebenden ziehen sich fast von selbst. Doch wird es zunächst unerläßlich sein, die bestrittenen Voraussetzungen dieses Geschäfts festzustellen. Die Errichtung von Servituten erfolgt nach Justinianischem Recht bekanntlich entweder im Wege der Tradition des Quasi- besitzes oder durch pactiones und stipulationes. Die heutzu- tage herrschende Meinung hält, im Anschluß an die römischen Bestimmungen über die letztere Begründungsform, für das mo- derne Recht den nackten auf die sofortige Rechtsbegründung ge- richteten Vertrag ohne Tradition für ausreichend: die stipula- tiones seien nicht das die Dienstbarkeit eigentlich begründende Element gewesen, sondern nur ein Zusatz zu jenem „dinglichen" Vertrag; da dieselben in unsere Praxis nicht übergegangen seien, so müsse h. z. T. der letztere allein genügen"). Diese Ansicht, welche niemals ohne angesehene Gegner ge- blieben und neuerdings wieder von Karlowa") energisch angegriffen worden ist, kann meiner Ueberzeugung nach nicht gebilligt werden. Sie wird der Bedeutung der Stipulation bei der römischen Bestellungsform nicht gerecht. Daß die Entste- hung von Servituten vom Abschluß eines obligatorischen Ver- trags, wie die Stipulation, abhängig war, ist zweifellos sehr auffallend. Die herrschende Meinung sucht das durch eine histo- rische Entwicklung zu erklären. In Folge der Unanwendbarkeit der civilen Bestellungsformen der Servituten (mancipatio und iniurecessio) auf Provincialgrundstücke sei es, da die Bestellung durch quasi traditio erst sehr später Zeit angehört, ursprüng-

46) Bgl. Windscheid, §. 212 1 und die dort Angeführten. 47) Das Rechtsgeschäft S. 223 fgg.

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Dr. O. Level,

lich in den Provinzen ganz unmöglich gewesen, eine Servitut durch Vertrag mit den Wirkungen eines lus in re aliena zu bestellen. Man habe sich daher dadurch zu helfen gesucht, daß man (ich referire mit den Worten Windscheids) der formlo- sen Bestellung der Dienstbarkeit (pactio) einen obligatorischen Vertrag (stipulatio) hinzufügte, durch welchen der Besteller, gewöhnlich mit Hinzufügung einer Strafe, für sich und feine Erben versprach, die Ausübung der Dienstbarkeit gewähren zu wollen; dadurch habe man allerdings ursprünglich nur Siche- rung des Interesse erreicht; im Laufe der Zeit aber habe man in dieser Verbindung des formlosen Bestellungsvertrags mit der Stipulation eine wirkliche Begründung des Rechts der Dienst- barkeit gefunden. Mir ist dieser historische Entwickelungsgang durchaus unglaublich. Zunächst wissen die Quellen nicht das Geringste davon zu berichten. Gaius (II. 31, kr. 3 pr. de usuf.) und die Institutionen (§. 4 de serv. §. 1 de usuf.) bezeichnen übereinstimmend die paetiones et stipulationes als ein Mittel der Servitutbegründung, ohne auf einen altern Rechtszustand hinzudeuten. Die Möglichkeit eigentlicher Servi- tuten ist ferner für die Landwirthschaft ganz unentbehrlich; in Italien gehörten die servitutes rusticae zu den ältesten Rechts- instituten; die ackerbauenden Provinzen müssen Servituten eben- falls schon vor der Eroberung gekannt haben; und die Römer sollten nun Plötzlich aus einem rein formalen Bedenken und zu ihrem eigenen Schaden die Grundstücksbesitzer auf den Erwerb bloß obligatorischer Rechte beschränkt haben und erst „im Laufe der Zeit" dem praktischen Bedürfniß entsprochen haben? Wäre noch Ihe rings") Hypothese, man habe die Stipulation auch gegen die Singularsuccessoren wirken lassen, haltbar, so würde der von der herrschenden Meinung für die ältere Zeit behauptete

48) Jahrbb. f. Dogm. x, S. 554 fgg.

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Rechtszustand wenigstens etwas von seiner praktischen Unerträg- lichkeit verlieren. Allein diese Vermuthung ist bei der Singula- rität der vorausgesetzten Stipulationswirkung der Thatsache ge- genüber, daß die in den Quellen nicht selten erwähnten auf die Servitutbestellung bezüglichen Stipulationen nirgends die Sin- gularsuccessoren nennen, nicht zu halten49). So sind wir durch die Quellen und innere Gründe zu der Annahme gedrängt, daß die pactiones et stipulationes von Anfang an in demselben Sinne fähig waren, Servituten an Provincialgrundstücken zu begründen, wie die Tradition Eigen- thum daran. Dann aber müssen die Stipulationen eine andere Bedeutung gehabt haben, als die herrschende Meinung an- nimmt. Was für eine, darüber geben uns, wie namentlich Karlowa gezeigt hat, die Quellen deutliche Auskunft. Sie sollten die nach der Ansicht der ältern Jurisprudenz bei Servi- tuten unmögliche Tradition ersetzen, mit ihrem „per te non fieri, quo minus utar fruar“ u. dgl. prägnant darthun, daß der Besteller der Servitut vom gegenwärtigen Momente an der Ausübung der Servitut kein Hinderniß entgegensetzen wolle, und so den Anfangsmoment der thatsächlichen Möglichkeit des usus servitutis conftatiren. fr. 20 de servit.: quoties via aut aliquod ius fundi emeretur, cavendum putat esse Labeo, per te non fieri, quo minus eo iure uti posset, quia nulla eius- modi iuris vacua traditio esset, cf. fr. 3 §. 2 de A. E. Y. (19, 1). fr. 25 §. 7 de usuf. (7, 1). Faßt man aber die Stipulation in diesem Sinne auf, so ist es zwar vollkommen begreiflich, daß die Römer das Tradi- tionssurrogat, das sich im Leben eingebürgert hatte, bestehen ließen, auch nachdem man die Möglichkeit der Quasitradition

49) Windscheid, a. n. O. Karlowa, a. a. O. S. 224.

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Dr. O. Level,

entdeckt hatte. Keineswegs aber ist es wissenschaftlich zu recht- fertigen, wenn wir Modernen, weil das Surrogat außer Uebung gekommen, daraus etwas Anderes schließen wollen, als daß jetzt die Quasitradition der einzig mögliche Weg der Servitutbe- gründung geworden sei. Die Absicht nun, in der die Quasitradition 50) erfolgen muß, damit die Servitut entstehe, ist, wie nach dem Früheren kaum bemerkt zu werden braucht, nicht der animus servitutis constituendae, von dem auch in den Quellen nicht das Min- deste zu entdecken ist, — hier heißt es überall traditio oder patientia schlechtweg; die wesentliche Absicht ist vielmehr, wie beim Eigenthum, die, die Sache als Gut dem Anderen für sich zum Genuß zu überlassen, nur nicht, wie dort, zum Genuß nach allen ihren Gutseigenschaften hin, sondern zum Genuß nur nach der bestimmten durch die Servitut bezeichneten Richtung, also z. B. zum uti frui, uti, ire agere u. s. w. Die Beweisgründe für die Richtigkeit dieser Auffassung sind genau dieselben wie beim Eigenthum. Eine Servitut an einer Sache haben, heißt, daß einem das Recht diese Sache zum Genuß in bestimmter Richtung zu- spricht. Wenn mir nun der Eigenthümer der Sache diese zum Genuß in eben dieser Richtung und zwar nicht bloß auf Wider- ruf, sondern endgiltig überlassen will, warum soll sich, wenn wirklich der subjective Wille im Privatrecht maßgebend ist, das Recht der Consequenz entziehen, diesen Willen zu dem seinigen zu machen, d. h. eine Servitut entstehen zu lassen? Oder wird man behaupten wollen, daß mindestens hier der Wille der Guts- übertragung und des Gutserwerbes gar nicht ohne den der 50) Was ich hier von der Tradition sage, gilt ebenso auch von der Stipulation als Traditionssurrogat; denn diese letztere verdankt ihre servi- tutbegründende Kraft allein der in ihr mittelbar erklärten Absicht, daß die Sache dem Stipulator von jetzt ab zur Benutzung überlassen sein solle.

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Rechtsübertragung und den des Rechtserwerbes gedacht werden könne? Da mag nun unbedenklich zugegeben werden, daß der Gedanke an das Recht sich bei der Servitutbegründung weit öfter einstellen wird als bei der Eigenthumsübertragung. Die wirlhschastliche Vollherrschaft über Sachen stellt uns keinem be- stimmten Gegner gegenüber, und so kann es leicht geschehen, daß. wer über jene verfügt, nur an sein persönliches unmittel- bares Verhältniß zur Sache denkt und die moralischen und recht- lichen Factoren außer Betracht läßt, welche allein dies Verhält- niß zu einem dauernden gestalten können. Wer dagegen eine Sache nur in bestimmter Richtung seinen Bedürfnissen dienstbar haben will, der ist energisch auf eine bestimmte Person als seinen Gegner hingewiesen; sein Genuß ist ein steter Eingriff in eine fremde Machtsphäre, die Vorstellung einer Collision des Servitutinhabers mit dem Eigenthümer eine so nahe liegende, daß stch der Gedanke an das Recht als das Mittel, jeden Wider- stand des letztem zu brechen, gar leicht einfinden wird. Das macht sich schon im Sprachgebrauch des gewöhnlichen Lebens geltend. Kaum jemals wird Jemand, der ein Haus, ein Pferd, ein Buch verkauft hat, Gut und Recht verwechselnd, sagen, daß er das Eigenthumsrecht an diesen Gütern verkauft habe; aber wie oft lesen wir von dem Verkauf von Wasserleitungs-, Aus- sichtsgerechtigkeiten u. dgl., obwohl doch auch hier der eigentliche Gegenstand des Geschäfts nicht das Recht, sondern das Gut ist^). Und aus derselben Verwechselung beruht ja die rö- mische Bezeichnung „iuri8 guu8i possessio“, unser „Rechts- besitz". Allein man darf die Bedeutung dieser Thatsache nicht überschätzen. Die Hereinziehung des Rechts in die Reflexion, so häufig sie stattfindet, ist keine Nothwendigkeit. Wenn ein Haus und ein Acker übertragen und erworben werden kann, 51) Weiteres folgt unten bei der Besprechung des Kaufvertrags (VII). Vgl. besonders n. 77.

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ohne daß an das Recht gedacht wird, so ist nicht abzusehen, warum ein Gleiches nicht auch bei Uebeitragung eines „Weges", einer „Wasserleitung", einer „Wohnung" u. dgl. möglich sein soll. Je ferner der Gedanke an künftigen Streit liegt, desto leichter wird auch der Gedanke an das Recht ausbleiben und allein die auf Uebertragung wirthschastlichen Gebrauchs und Genusses gerichtete Absicht die Tradition begleiten. Beispiele derart finden sich in den Quellen genug. Ich erinnere an die bekannte Vorbehaltsformel „stillicidia (lumina etc.), quae nunc sunt, ut ita sint“, der augenscheinlich die Vorstellung nicht des Rechts, sondern seiner äußern Erscheinung, des prae- dium qualiter se habens zu Grunde liegt. Wer ferner fru- ctus annuos fundi vermacht, hat gewiß an den Ertrag im körperlichen Sinne gedacht: die Römer sehen darin ein Ver- mächtniß des Nießbrauchs. Fr. 20 de usuf. (7, 1), fr. 41 de usu et usuf. (33, 2). Desgleichen erscheint ihnen das Ver- mächtniß der diaetae omnes, in denen der Legatar bei Leb- zeiten des Testators gewohnt hat, als solches der habitatio, die Erklärung „vdarog xov qeovxog... didoi^a y,cd yaql'Qof.ial aoi öccktvXov eig xrjv olxiav oov“ als Schenkung eines Was- serleitungsrechts, obwohl beidemal der Verfügungsgegenstand rein körperlich vorgestellt ist. Fr. 34 pr. de usu et usuf. (33, 2), fr. 37 de 8. P. R. (8, 3). Freilich kann es so mitunter zwei- felhaft werden, welche Rechtsfolge die dem Parteizweck ange- messene ist, ob z. B. dem Verkäufer eines Grundstücks, der sich bei dem Verkauf aquam, quae in fundo nascebatur, et circa eam aquam late decem pedes Vorbehalten hat, wegen letzte- rer Worte bloß ein Wegerecht oder das Eigenthum am Boden zuzusprechen ist tvgl. fr. 30 de 8. P. R.): aber, ich meine, gerade solche Fälle sind besonders geeignet, darzuthun, daß die Bestimmung der den wirthschastlichen Parteizwecken angemesse- nen Rechtsfolge die selbständige Aufgabe des Juristen ist, für

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deren Lösung ihm in der Parteierklärung vorgearbeitet sein kann, aber nicht vorgearbeitet zu sein braucht, daß also das Bewußtsein der Rechtsfolge auf Seiten der Partei keine Giltig- keitsbedingung des Rechtsgeschäftes ist. Und, wenn wir, wie ich glaube, durch die Analogie der Grundsätze vom Sachkauf gezwungen sind, die Haftung auch des Servitutenverkäusers aus die Genuß Verschaffung zu beschränken^), so liegt darin die directe Bestätigung jener Auffassung. Die Aufhebung von Servituten durch Verzicht kann natürlich keine Willensrichtung anderer Natur fordern, als deren Begründung sie fordert. Ging hier die Absicht auf Hingabe, so geht sie dort auf Aufgabe des Gutes. So heißt es in kr. 8 pr. quernadrn. servit. (8, 6): 8i per tuum fundum via mihi debeatur et permisero tibi, in eo loco, per quem via mihi debetur, aliquid facere, amitto ius viae. Eine Erlaubniß, wie die hier erwähnte, wird sicher in den weit- aus meisten Fällen ohne das Bewußtsein, daß man auf ein Recht verzichte, ertheilt. Das Recht kommt nur in Betracht als die Veranlassung, welche die Ertheilung der Erlaubniß nöthig macht. Der Gedankengang in der Seele des Erlaubenden ist: da ich ein Wegerecht habe, kann der Eigenthümer ohne meine Erlaubniß mir den Weg nicht verbauen; nun ist mir aber aus dem oder jenem Grunde am Weg nichts mehr gelegen; folglich mag er bauen. Man sieht: bewußt aufgegeben wird nur das Gut, der Weg. Das Haben des Rechts wäre mit der Existenz des Baues sogar ganz wohl verträglich, nicht so das Haben des Gutes.

52) Directe Zeugnisse dafür gibt es meines Wissens nicht — fr. 80 §. 1 de C. E. (18, i) beweist so wenig dafür, wie fr. 10. 46 §. 1 de evict. (21, 2) dagegen.

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III. Auch Superficies und Emphyteusis können durch Rechtsgeschäft unter Lebenden m. E. nur im Wege der Tradition begründet werden. Das folgt, wie ich glaube, schon aus der Analogie des Eigenthums und Nießbrauchs und wird durch die Analogie des Pfandrechts jedenfalls nicht widerlegt. Denn un- sere beiden Rechte bezwecken, gleich Eigenthum und Nießbrauch, die Ermöglichung wirthschaftlicher Ausnützung des Grundstücks und find also mit diesen Rechten verwandt, nicht mit dem Pfandrecht, welches seinem Inhaber nichts von dem Gut, son- dern nur Sicherheit durch das Gut geben will. Ueberdies fehlt es aber auch, zumal für die Superficies, durchaus nicht an speciellen Anhaltspunkten. Das Edict über die actio in rem, auf welcher der ding- liche Charakter der Superficies beruht, ist ein bloßer Zusatz zum interdictum de superficiebus — fr. 1 pr. desuperf. (43.18) — und steht überhaupt mitten unter den posfefforischen Interdicten. Das weist darauf hin, daß sich diese dingliche Klage historisch unter dem Gesichtspunkt eines erweiterten Schutzes der selbstän- digen possessio des Superficiars entwickelt t)at53), ganz wie ja auch der dingliche Schutz hinsichtlich der praedia stipendia- ria und tributaria unter diesen Gesichtspunkt fiel. In der That wird dies denn auch von Ulpian in kr. 1 §. 1 eod. un- mittelbar bestätigt: ... utile visum est, quia et incertum erat, an locati (locator?)54) existeret, et quia melius est possidere potius quam in personam experiri, hoc interdictum proponere et quasi in rem actionem

53) Dogmatisch den petitorischen Charakter der Klage zu leugnen bin ich selbstverständlich weit entfernt. 54) Bgl. über diese Conjectur meine Ausführung in der Ztschr. für Rgesch. UV (N. F. I) S. 9 t fg.

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polliceri. Nicht nur das Interdici also, sondern auch die actio in rem wird hier darauf zurückgeführt, daß man den Superficiar der Vortheile selbständiger possessio theilhaftig ma- chen wollte. Weiter ist sehr bedeutsam der Umstand, daß die Uebertragung einer bereits bestellten Superficies zweifellos nur im Wege der Tradition möglich war. Dies geht zwar nicht aus Ir. 12 §. 3 ict. §. 2 de Public. (6. 2) hervor, — denn die Zuständigkeit der Publiciana, von der hier die Rede ist, setzt nach derjenigen Ansicht, welche ich für die richtige halte, Besitz- erwerb auch da voraus, wo der Rechtserwerb ohne Besitzer- werb ftattfinden würde. Wohl aber ist beweiskräftig kr. 1 §. 7 h. t.: sed et tradi posse (superficiem) intellegendum est, ut et legari et donari possit. Diese Stelle läßt sich nicht mit Wächter5ft) dadurch beseitigen, daß man sagt, sie spreche nicht die Nothwendigkeit, sondern nur die Möglichkeit der Tra- dition aus. Denn diese Möglichkeit ist dem Juristen Voraus- setzung der Möglichkeit von Legat56) und Schenkung der Su- perficies: das ut et legari et donari possit wäre nach der W ächter'schen Auffassung unverständlich. Daß man nun aber ein Recht, das man ohne Besitzübertragung nicht übertragen kann, ohne dieselbe sollte bestellen können, muß ich für ganz außerordentlich unwahrscheinlich halten. Und nun schließlich noch eine Erwägung, die zugleich auch für die Emphyteuse gilt. Ein „auf die Begründung des superficiarischen oder emphyteutischen Rechts" gerichteter Vertrag kommt zwar in den Lehrbüchern, nicht aber bei den classischen Juristen vor. Beim ager vectigalis stritten sie darüber, ob der Begründungstitel des Rechtsverhält- nisses als emptio venditio oder locatio conductio aufzufassen sei, um sich schließlich für letztere zu entscheiden, Gai. III. 145. 55) Sammlung von Abhandlungen der Mitglieder der Juristenfacul- tät Leipzig, I. S. 106. Gegen ihn Windscheid, §. 223 15. 56) Bei dem Legat ist an em legatum per damnationem zu denken.

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§. 3 J. de locat. (3. 24); bei der Superficies hielt man, wie es scheint, an der Möglichkeit beider Auffassungen fest, kr. 1 §. 1 cit. Als Gegenstand des Kaufs oder der Miethe kann nun hier wie dort nicht das Recht gedacht worden sein — wie soll aus dem Kauf eines Rechts die Verpflichtung zur Verschaf- fung der Sache folgenß7)? wie soll aus der Miethe eines Rechts dessen Erwerb folgen, da doch die Miethe kein Ver- äußerungsgeschäft ist? —, sondern lediglich das Grundstück selbst: der ager vectigalis, das superficium, d. h. das Gebäude oder der Boden, ck. 1. c. und fr. 32 de J. D. Die herrschende Lehre ist natürlich hier sofort mit dem Vorwurf der Ungenauigkeit des Ausdrucks zur Stelle: die Parteien und die römischen Juristen sagen Kauf und Miethe des Grundstücks oder' des Gebäudes oder des Bodens, aber meinen sollen sie entgeltliche Begrün- dung eines dinglichen RechtsWie schlecht stimmt dazu die Thatsache, daß Ulpian in fr. 1 §. 3 de superfic. die Zuständig- keit der actio in rem von dem rein äußerlichen, aber praktisch eben erheblichen Umstand abhängig macht, ob die superficies aus ein bloß modicum tempus oder auf länger gemiethet ist! Stellen wir uns nun aber auf den Standpunkt des gewöhn- lichen Kaufs oder der gewöhnlichen Miethe, so sehe ich nicht, wie wir um das Erforderniß der Tradition herumkommen sollen. Ist es irgend möglich, daß die Römer dingliche Klage dem Käu- fer des ganzen Grundstücks erst nach der Tradition, dem Käufer des Gebäudes ohne den Boden dagegen sofort nach abgeschlosse- nem Vertrag gewährt haben sollten, derart, daß also dieser, nicht aber jener schon vor der Tradition gegen Beeinträchtigun- gen seines Rechts (z. B. durch Doppelverkauf) geschützt war? Wo steckte hier die vielgerühmte Logik und Eonsequenz des rö- 57) Ueder die Verschiedenheit des Rechts- von dem Sachkauf vergl. unten n. 77. 58) Bgl. Wächter a. a. O. S. 81 fgg. Windscheid, §. 223'2.

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mischen Rechts? Und sollten diejenigen, die auf dem Stand- punkt der bloßen Miethe standen, mit der Gewährung der ding- lichen Klage etwa liberaler gewesen sein, derart, daß sie dem Miether eines Bauplatzes auf 100 Jahre leichter actio in rem gewährten als dessen Käufer? Das ist mehr als unwahrschein- lich und kann jedenfalls durch kr. 1 §. 1 si ager vectig. (6. 3) nicht bewiesen werden. Denn, wenn es hier heißt: qui in perpetuum fundum conduxerunt a municipibus, quamvis non efficiantur domini, tamen placuit compe- tere iis in rem actionem .... und wenn man daraus hat schließen wollen, schon das bloße conduxisse begründe das dingliche Recht, so könnte man mit weit mehr Schein aus den zahlreichen Stellen, wo vendere für vendere ac tradere steht, folgern, daß zum Eigenthumsüber- gang Tradition nicht nothwendig sei. Fr. 1 §. 1 cit. will eben nicht sämmtliche Voraussetzungen der in rem actio namhaft machen, sondern nur die Natur des Causalvertrags feftstellen. Kommt man nun aber auf Grund des Bisherigen zu der Ueber- zeugung, daß, nach elassischem Recht weder bei Superficies noch bei vectigalischem Berhältniß in rem actio vor der Tradition gewährt wurde, so kann auch der Neuerung des „emphyteuti- schen Vertrags", den Zeno in c. 1 de iure emphyt. (4. 66) als selbständigen Vertrag neben Kauf und Miethe stellte, auf die Entstehungsbedingungen der dinglichen Emphyteuse keinerlei Ein- fluß zugestanden werden; denn der einzige Zweck, den Zeno's Eonstitution verfolgte, war, wie sich aus dem Gesetz selbst und aus §. 3 J. de locat, ergibt, der, eine Controverse durchzuhauen, die hinsichtlich der Grundsätze über die Gefahrtragung aus dem Widerstreit der beiden Auffassungen hervorgegangen war; an eine Abänderung des Entstehungsmodus der Emphyteuse war nicht entfernt gedacht. Was ist nun aber die Absicht, in welcher die Tradition des

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Grundstücks erfolgen muß, damit eines unserer beiden Rechte zur Entstehung gelange? Ich dächte, einfach die, den Vertrag auszuführen, auf Grund dessen die Tradition erfolgt. Wenn eine Partei ein Gebäude als solches oder einen Keller gekauft hat. so geschieht die Tradition so sicher animo rei transferendae, als sie geschehen würde, wenn das Recht ein selbständiges Eigenthum am Gebäude oder Keller zuließe. Was verschlägt es für die Absicht der Parteien, unter welchem Namen das Recht dem Käufer seinen Schutz gewährt! Der Käufer will das Gut (das Gebäude, den Keller) für üch haben; giebt es ihm der Verkäufer, so ist es Sache des Juristen, die juristische Kate- gorie zu bestimmen, unter der das Derhältniß untergebracht werden kann. Und ebenso, wenn Jemand einen Bauplatz auf hundert Jahre gemiethet oder ein Grundstück in Erbpacht ge- nommen hat, so tradirt ihm der Vermiether oder Verpachter lediglich in der Absicht, in der jeder locator tradirt, eo animo, ut conductori e lege locationis uti frui liceat, und wenn hier die Römer aus der Tradition auf Grund bloßer locatio con- ductio ein dingliches Recht hervorgehen lassen, so ist das nichts als eine Anerkennung der Thatsache, daß unter Umständen auch die mit einer bloßen Miethe verfolgten wirthschaftlichen Zwecke derart sein können, daß ihnen mit dem bloßen obligatorischen uti frui licere praestare des Vermiethers kein genügender Schutz gewährt ist b s). Nicht auf den Parteiwillen, sondern auf rein praktische Rücksichten (die sich bei den agri vectigales in gleicher Weise geltend gemacht haben werden) führt Ulpian in kr. 1 §. 1 de superfic. die Einführung des Interdiets und der actio in rem de superficie zurück (vgl. die n. 54 eitirte Ausführung), und, wenn heute unsere Gesetzgebung bestimmen würde, aus 59) Degenkolb, Platzrecht und Miethe S. it: die Superficies ist nichts als ein vom Prätor mit dinglichem Schutz versehener Miethvertrag. Vgl- auch das. S. 3i, 48.

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jeder Grundftücksmiethe solle in Zukunft ein dinglicher An- spruch hervorgehen, wofür sich ja mancherlei praktische Gründe anführen ließen, so würde darin eine veränderte Auffassung sicher- lich nicht der Partei ab sicht zu erblicken sein, sondern lediglich darüber, welche Mittel das Recht mit Rücksicht auf die collidi- renden schutzwürdigen Interessen Dritter zur Unterstützung und Förderung der wirthschaftlichen Zwecke der Miethe in Bewegung setzen dürfe. Aber freilich, die herrschende Lehre würde jetzt plötz- lich mit Staunen entdecken, daß sie sich im Irrthum befand, wenn sie bisher den Parteien bei der Miethe bloß obligatorische Absichten zuschrieb, und sie würde sich beeilen hinzuzufügen, daß nach den neuesten Resultaten der Wissenschaft auch die dingliche Rechtsfolge der Miethe als bewußtes Ziel der Parteiabsicht an- zusehen sei!

IV. Dem Pfandvertrage gegenüber ist die naturalistische Theorie, wie bereits Eingangs bemerkt, in besonders günstiger Lage: die rechtliche Anerkennung dieses Vertrags ist verhältuiß- mäßig so jungen Datums, daß wir seine ganze Geschichte ken- nen und an ihr das Berhältniß von Parteiwille und Rechtsfolge auf positivster Grundlage studiren können. Der dem Pfandvertrage wesentliche Contractswille ist schon, ehe es ein Pfandrecht gab, genau in derselben Weise vorgekom- men wie heutzutage: er geht darauf, daß ein bestimmtes Gut zur Sicherung des Gläubigers wegen seiner Forderung dienen solle. Nicht der Inhalt dieses wesentlichen Willens hat sich ge- ändert , sondern nur die Art und der Umfang, in welchem die Rechtsordnung seinen Zweck zu dem ihrigen gemacht hat. Die- ser Zweck ist an sich rein thatsächlicher Natur, und er kann, wenn gleich unvollkommen, auch auf rein thatsächlichem Wege, ohne Hilfe des Rechts, erreicht werden. Dies war ja wirklich die XIX. N. F. VII. lü

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Gestalt der Sache in ältester Zeit. Der Gläubiger hatte sein pignus im Besitz: das war seine ganze Sicherheit, — im Legisactionsproceß konnte er schwerlich auch nur ein Retentions- recht geltend machen. Aber der Schuldner mußte doch, um seine Sache wieder zu erlangen, einen Proceß führen; die Rückforde- rung des Pfands vor Zahlung der Forderung und gar die ge- richtliche wird zweifellos für höchst unanständig und unehren- haft gegolten und den Wortbrüchigen allgemein oder doch in be- stimmten Geschäftsbeziehungen creditlos gestellt haben; in dem Druck, den diese Thatsache übte, lag die Sicherheit des Gläu- bigers. Ein ganz entsprechendes Berhältniß tritt auch heute noch ein, wenn ein Pfand für eine juristisch nicht existente Schuld ge- geben wird, z. B. eine Differenzspielschuld oder-eine ex turpi causa eingegangene Verbindlichkeit oder, was auch möglich ist, für die Erfüllung eines Versprechens, das auch nicht einmal durch Nichtigerklärtsein in die Kreise des Rechts gehört, z. B. das eines Besuchs oder der Theilnahme an einer geselligen Vergnügung. In allen diesen Fällen kann, mögen sich auch die Parteien der juristischen Unwirksamkeit ihres Thuns voll bewußt sein, die Ab- sicht der Verpfändung ganz ernstlich vorliegen. Die historische Entwicklung ist nun einfach die. Nachdem man erkannt hat, daß die Möglichkeit, dem Gläubiger Real- sicherheit ohne Eigenthumsübertragung zu verschaffen, ein dringen- des Verkehrsbedürfniß sei, leiht die Rechtsordnung der auf diese Realsicherheit gerichteten Parteiabsicht ihre Unterstützung, d. h. sie erhöht die bezweckte Sicherheit durch rechtliche Mittel; sie thut dies zuerst in unbeholfener und eingeschränkter Weise, bald aber mit freierem Blick und allgemein. Am längsten hält sie daran fest, daß der Verpfändungszweck doch nur Sicherheit, nicht Be- friedigung sei; schließlich wird auch diese Schranke übersprungen, weil, wie das constant wiederkehrende pactum de distrahendo die Jurisprudenz belehrt, nach der Verkehrsanschauung wirkliche

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Sicherheit ohne die Macht der Selbstbefriedigung nicht denkbar ist. Zweifellos, daß den Parteien, die unter diesem veränderten Rechtszustand contrahiren, in der Mehrzahl der Fälle die recht- liche Folge ihres Thuns im Allgemeinen bewußt sein wird, daß der Verpfänder in der Regel für den Gläubiger nicht bloß Si- cherheit überhaupt, sondern Sicherheit gerade durch das Mittel des Pfand re chts beabsichtigt: — es rührt dies daher, daß der Si- cherheitszweck die juristische Reflexion nahe legt. Zweifellos aber eben so sehr, daß diese auf das rechtliche Sicherheitsmittel ge- richtete Absicht für die Pfandrechtswirkung nicht bedingendes Erforderniß ist. Sie wird namentlich dann fehlen, wenn der Gedanke, daß der Gläubiger zu seiner Sicherheit der rechtlichen -Hilfe bedürfen könnte, nach wahrscheinlicher Rechnung ausge- schlossen ist. Wer z. B. Einkäufe in einem Laden macht, plötz- lich entdeckt, daß er seine Börse zu Hause vergessen hat, und nun dem Kaufmann seine Uhr zum Pfände läßt, hat dabei schwerlich eine andere als die rein factische Folge seines Thuns im Be- wußtsein: die Sicherheit, die beiden Theilen hier vorschwebt, beruht einzig aus dem beiderseits als gewiß vorausgesetzten Fac- tum, daß der Käufer die Uhr in kürzester Frist wieder einlösen wird. Selbst bei Bestellung einer reinen Hypothek braucht, wo- fern nur das Gesetz nicht besondere speziell juristische Formen vor- schreibt, das juristische Bewußtsein sich nicht nothwendig einzu- stellen. Zwar beruht die Sicherheit des Gläubigers hier ganz überwiegend auf den rechtlichen Sicherungsmitteln. Allein einmal werden tausendfach im Leben Zwecke gewollt und erreicht, ohne daß in irgend einem Momente das Bewußtsein der Mittel vorhanden war, wodurch dieser Erfolg bewirkt werden mußte und bewirkt wurde: warum nicht so auch der Sicherheitszweck? Sodann ist doch auch die Sicherheit des Hypothekargläubigers keine rein juristische. Wenn der Gläubiger vermöge der Natur und Lage der Pfandobjecte und durch die Redlichkeit des Schuld-

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ners factisch leicht im Stande ist, sich in den Besitz der Pfand- objecte zu setzen, so ist er zwar natürlich dadurch allein bei wei- tem nicht so gesichert, wie durch die rechtliche Hypothek: eine beschränkte Sicherheit, die der durch das altrömische pignus ge- botenen nicht sehr erheblich nachsteht, ist aber auch dadurch er- reicht, und aus solchen rein factischen Pfandverhältnissen an den res coloni müssen wir uns wirklich historisch die römische Hypo- thek hervorgegangen denken. Bei reinen Hypotheken an einzel- nen Mobilien, einer Uhr, einem Buch, einem Ring u. dgl., wo die Hilfsmittel des Rechts durch Unredlichkeit des Schuldners sehr leicht vereitelt werden können, wird der Gläubiger auch heute noch oft ausschließlich auf Anstand und Ehrenhaftigkeit des Schuld- ners bauen, die diesen zur Ausantwortung des Pfandobjects ver- anlassen werden, und der Gedanke an das Pfandrecht leicht ganz zurücktreten.

V. Die Betrachtung der unbewußten Rechtsgeschäfte des Sa- chenrechts führt uns zu dem Ergebniß: bei allen diesen Geschäf- ten handelt es sich wesentlich nur um Parteizwecke rein wirth- schaftlicher Natur. Der Rechtserfolg ist hier nicht Ausfüh- rung des Parteiwillens, sondern, wenn ich so sagen darf, Ueber- nahme der Parteizwecke von Seiten des Rechts: das Recht macht die letztern, so weit es sie unterstützungswürdig findet, zu den seinigen, indem es ihre Erreichung durch seine Mittel erleich- tert und fördert. Die Partei will die Sache, — das Recht sagt: Du sollst die Sache haben, d. h. es verleiht Eigenthums- recht; die Partei will einen bestimmten Genuß der Sache, — das Recht sichert diesen Genuß durch Servitut; die Partei will Sicherheit, — das Recht gewährt Pfandrecht. Genau dersel- ben Erscheinung werden wir nun auch im Obligationenrechte

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begegnen; nicht das Princip, nur die Mittel sind andere, die das Recht hier zur Durchsetzung der Parteizwecke in Bewegung setzt. Nach der herrschenden Lehre ist der Inhalt der obligatori- schen Willenserklärung des Schuldners der Wille, rechtlich ver- pflichtet zu sein; der der Annahmeerklärung des Gläubigers: der Wille, daß ein Forderungsrecht entstanden sein solle. Die Rechts- ordnung soll eine Obligation nur demjenigen ausladen und nur demjenigen gewähren, der dies zu wollen erklärt hat. Ich halte diese Lehre sür einen der folgenschwersten Irrthümer, der ganze Partien des Obligationenrechts einer gedeihlichen Behandlung verschließt. Die Richtigkeit dieser Behauptung stellt sich schon bei Be- trachtung der Natur des Versprechens im Allgemeinen heraus, wobei die Frage, unter welchen Voraussetzungen dasselbe klag- baren Anspruch erzeugt, hier dahingestellt bleiben kann. Wer verspricht, zusagt, sich verpflichtet u. dgl., erklärt damit zweifel- los die Absicht, sich zu binden. Versprechen heißt mehr als die bloße Erklärung des Wollens. Das Wollen — wenigstens in dem Sinne, in welchem das Wort bei der bloßen Erklärung, daß man etwas thun „wolle", gebraucht wird — ist seiner Na- tur nach wandelbar; das Versprechen dagegen, in welche Worte es auch gekleidet erscheint, soll nach der Absicht des Erklärenden von dem Adressaten als unwandelbar angesehen werden60). Damit ist aber über den Charakter des Bands, welches durch das Versprechen geschlungen werden soll, noch gar nichts ausge- 60) Der Ausdruck „Versprechen" ist hyperbolisch; denn wörtlich be- deutet er: wegsprechen, durch Sprechen aufgeben (vgl. I he ring, Zweck im Recht I- S. 219 Note, 262 >, also mehr, als das bloße Sprechen leisten kann. Es soll aber damit nur die Festigkeit des gegebenen Worts versinn- bildlicht sein. Interessant ist, daß in der altern Sprache nicht bloß die Zusage, sondern auch das Absagen, das Verreden, als Versprechen be- zeichnet wird, versprich ez nilit ze sere, räth die Mutter der heiraths- unlustigen Kriemhilt.

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sagt, und ich glaube, selbst ein Fanatiker der herrschenden Lehre wird nicht leugnen können, daß juristisch verbindliche Versprechen tausendfach im Leben genau in dem gleichen Sinne und mit dem gleichen Bewußtsein abgegeben werden, wie ju- ristisch unverbindliche. Ob Jemand, und zwar selbst ein Jurist, einem Anderen schenkungshalber 501 oder 500 Dukaten, ob er eine Bestechung oder eine erlaubte Belohnung, ob er pecuniare Unterstützung oder bloßen Rath verspricht: stnd nicht Umstände vorhanden, die ihn zur juristischen Reflexion nöthigen, so wird der Erklärende in allen diesen Fällen lediglich das gleiche allge- meine Gefühl des Sichbindens haben. Ist dem aber so, so scheint mir auch gewiß, daß wir das Bindende, das wir stets und mit Nothwendigkeit in dem Versprechen empfinden, sehr oft nicht außer uns in der Macht des Rechts, sondern in uns zu suchen haben: in der Macht des Gewissens, dem An- trieb der Sitte, der Ehre, des Anstands. Das juristische Be- wußtsein kann sich daneben einstellen, aber auch fehlen. Und dieser Auffassung entspricht auch, meine ich, die reguläre Wir- kung des Versprechens auf den Versprechensempfänger: wir legen Werth auf empfangene Versprechen vorzugsweise oder allein um der Erfahrungsthatsache willen, daß ein anständiger Mensch sein Versprechen hält; die juristische Macht, die uns das Versprechen gibt, steht meist erst in zweiter Linie oder tritt gar nicht ins Bewußtsein; ja, sehr häufig ist uns diese Macht voll- kommen werthlos, weil wir von vornherein, wie z. B. Freunden gegenüber, entschlossen sein würden, davon keinen Gebrauch zu machen. Nur bei einer Art von Versprechen wird das Bewußt- sein der Rechtsfolge sich allerdings regelmäßig beiderseits ein- steüen: den Formalversprechen, bei denen die Form die juri- stische Reflexion erregt. Aber selbst bei diesen wird dies nicht als Nothwendigkeit behauptet werden dürfen: die Formalver- sprechen des römischen wie des heutigen Rechts find ja alle nicht

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im specifisch juristischen Verkehr entstanden und weit älter als ihre Klagbarkeit, und auch heute noch kommt es häufig genug vor, daß Jemand einen Wechsel unterschreibt zwar mit dem Be- wußtsein, dadurch Zahlung zu versprechen, aber ohne eine Ahnung davon, daß er damit eine selbständige juristische Ver- bindlichkeit begründet. Mußten wir schon in der Schuldnererklärung das Vorhan- densein eines wesentlich juristischen Elementes bestreiten, so gilt ein Gleiches um so mehr von der Gläubigererklärung131). Diese ist nicht nur nicht auf Begründung eines Forderungsrechts ge- richtet, sondern geht nicht einmal dahin, den Schuldner zu „binden". Sehr einleuchtend erhellt dies aus der Betrachtung nichtjuristischer Versprechensannahmen. Wenn A dem B zu- sagt, sich für ihn um eine Anstellung verwenden oder ihm gratis lateinischen Unterricht ertheilen oder ihn auf einem Spaziergang begleiten zu wollen, und B nimmt an, hat damit B erklärt, daß A gebunden sein solle, in der versprochenen Weise zu handelnd oder nicht vielmehr bloß sein Einverständniß damit, daß A sich verwende, ihn unterrichte, ihn begleite? hat er sei- nen Consens zum Versprechen, hat er ihn nicht vielmehr bloß zu der versprochenen Handlung erklärt? Ganz so liegt die Sache aber auch beim juristisch verbindlichen Antrag. Hätte A dem B schenkungsweise hundert Mark zu geben ver- sprochen und B angenommen, so würde die Annahme nicht bedeuten: es ist mir recht, daß Du mir versprichst; auch nicht: es ist mir reckt, daß Du gebunden seiest zu geben; auch nicht: ich will das Recht haben zu verlangen; sondern einfach: ich will die hundert Mark haben, es ist mir recht, daß Du gebest. Nur bei dieser Auffassung bleibt uns auch die der Zusage vorausgebende Gläubigererklärung im Wesentlichen die gleiche 61) Vgl. über diese die treffenden Bemerkungen F. Hosmanns, die Entstehungsgrnude der Obligationen S. 72 fgg.

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Erklärung wie die der Zusage nachfolgende: wenn B den A bittet, ihm morgen ein Darlehen zu geben, so ist das zweisels- ohne eine Bitte um das Geben selbst, nicht um das Versprechen zu geben, und die nachfolgende Zusage des A kann daran natürlich nichts ändern. Und nur von diesem Standpunkte aus begreifen wir auch die psychologische und solgeweise die rechtliche Bedeutung der Annahme: sie hat den Zweck, den Versprechenden zu unterrichten, daß es dem Versprechensempfän- ger um die Erfüllung des Versprechens zu thun, daß chm daran gelegen sei, das Versprochene zu erhalten, eine Kenntniß, die der elftere haben muß, wenn ihm billiger Weise soll zugemuthet werden können, zu seinem Versprechen zu stehen: ich muß in der Regel wissen, daß der Andere auf mich-vertraut, wenn ich verpflichtet sein soll, sein Vertrauen zu rechtfertigen. Hiernach ist auch den obligatorischen Willenserklärungen gegenüber die Rolle des Rechts lediglich die, daß es den Par- teien in ihren Zwecken fördernd und unterstützend zur Seite tritt. Der Schuldner hat erklärt: ich will gebunden sein; das Recht fügt hinzu: Du sollst auch durch mich gebunden sein. Der Gläubiger hat erklärt: ich will das Versprochene von dem Schuldner haben; das Recht gewährt ihm in dem Forderungs- recht Macht sich dasselbe zu verschaffen. Ist das Gesagte richtig — und ich gedenke es sofort durch die Specialuntersuchung der einzelnen Verträge näher zu erwei- sen —, so wird freilich eine Frage, deren Lösung die herrschende Lehre sich leicht macht, zu einer recht schwierigen, die Frage: was unterscheidet die obligatorischen Versprechungen von den nicht obligatorischen, wenn es der Wille rechtlich zu obligiren und sich zu obligiren nicht ist? Die Antwort dürfte da liegen, wo sie Hofmann in seiner Schrift über die Entstehungsgründe der Obligationen gefunden hat. Jedes Versprechen erfolgt in der Absicht bei dem Adressaten Vertrauen daraus zu erwecken.

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daß der Erklärende bei dem erklärten Willen bleiben, der Dis- position entsprechend handeln, das Versprechen erfüllen werde. Die Obligation ist der Schutz dieses absichtlich erregten Ver- trauens. Ob aber die Rechtsordnung das auf die Willens- erklärung sich stützende Vertrauen für schutzwürdig erklärt, das hängt nimmermehr von dem Willen der Parteien ab, sondern von dem Inhalt der Erklärung, sodann von ihrer causa, oder aber ihrer Form. Denn auf diesen Momenten ruht die Be- deutung einer jeden Erklärungsart für den menschlichen Verkehr; die Interessen des Verkehrs aber sind es, welche für das Ver- halten der Rechtsordnung der Parteierklärung gegenüber maß- gebend sind 6 2). Danach kann die Frage, unter welchen Vor- aussetzungen ein Vertrag klagbar sei, nicht durch die allgemeine Phrase von der bindenden Kraft der Verträge, überhaupt nicht durch philosophische Untersuchung, sondern nur durch historische Forschung erledigt werden. Diese Auffassung und nur sie al- lein kann es erklären, daß Verträge, die nach der herrschenden Lehre auf Hervorbringung juristischer Wirkungen gerichtet sind, im Leben existirt haben, lange ehe sie mit juristischer Wirkung ausgestattet waren. — Im Folgenden sollen zunächst die Real-, sodann die wich- tigeren Eonsensualcontracte auf das Wesentliche der geschäftlichen Absicht untersucht werden.

VI. Das Element, welches aus den Realcontracten die obli- gatio directa entstehen läßt, ist die Beschränktheit des Hingabe-

62) Man vergleiche beispielsweise die Erwägungen, womit Ulpian in t>. 3 §. l de receptis (4. 8) den prätorischen Zwang gegen denjenigen rechtfertigt, der ein Schiedsrichteramt übernommen hat: es sind durchaus praktische Gründe, vom animus se obligandi des Schiedsrichters ist mit keinem Wort die Rede.

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zwecks. Der Darlehnsempfänger soll die Summe nur vorüber- gehend (auf Zeit, auf Kündigung u. dgl.) haben, der Com- modatur das Hingegebene nur zu bestimmtem Gebrauch, der Depositar nur zur Verwahrung, der Pfandgläubiger nur zu seiner Sicherheit u. s. w. Wie einerseits in der Se- tzung des Zwecks die Erlaubniß liegt über das Hingegebene nach Maßgabe der Bestimmung zu verfügen, so ist andererseits in der Zweckbeschränkung die Anweisung enthalten, daß der Em- pfänger sich jeden darüber hinausgehenden Gebrauchs enthalten und nach erledigtem Zweck das Empfangene zurückgeben solle. Aber sicherlich auch nicht mehr als das. Der hingebende Theil erklärt dem Empfänger nicht: ich will, daß Du juristisch ver- pflichtet seist, zurückzugeben; sondern nur: ich will, daß Du zurück gebest, ich will zurück haben (recepturus sum). Und da in der Annahme nichts als die Aneignung der in der Hingabe enthaltenen Erklärung gefunden werden kann, so ist auch der wesentliche Wille des Empfängers kein juristischer Wille; er erklärt nicht: ich will rechtlich verpflichtet sein zurück- zugeben ; sondern nur: Du sollst zurückhaben, ick sage die Rück- gabe zu. Die Obligation tritt also nicht ein, weil sie gewollt ist; sie tritt ein, weil der Gläubiger, der dem Schuldner auf sein Wort ein Gut anvertraut hat, in besonders hohem Maße schutzwürdig und schutzbedürftig ist. Daß sich Behauptungen, wie die obigen, nicht aus den Quellen beweisen lassen, versteht sich für den Kundigen von selbst, und Niemanden darf es Wunder nehmen, daß auch hier mitun- ter nach bekannter Gewohnheit die Rechtsfolge in die Parteiab- sicht zurückverlegt wird §»). Immerhin verdient es Erwähnung, daß in mehreren Stellen, wo recht ex professo die Definition 63) So z. B. sehr energisch in fr. 3 §. 1 de O. et A., fr. 8. 19 pr. 20 de R. C., wo überall der Liiimu-i recipiendi mit der Absicht zur Rückgabe zu verpflichten verwechselt wird.

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des Creditum oder Darlehens gegeben werden soll, als Erfor- derniß nicht der anium8 obligandi, fonbem recipiendi erscheint. So in kr. 1 de R. C.: alienam fidem secuti mox rece- pturi, cf. fr. 2 §. 3 eod. fr. 1 §. 2 de O. et A.: quas res in hoc damus, ut fiant accipientis postea alias rece- pturi, cf. pr. J. quib. mod. re contrah.: quas res in hoc damus, ut .. . quandoque nobis .... aliae eiusdem na- turae et generis reddantur. Bedeutsamer sind die Ausschlüsse, die wir aus den um- schreibenden Bezeichnungen der eines festen technischen Namens entbehrenden Contracte über die Natur des Parteiwillens erhal- ten. Die ältere Bezeichnung des Commodats war bekanntlich die als utendum dare. In diesen Worten liegt nur das, was ich soeben als das Wesentliche des Contractwillens bezeichnet habe: einerseits die Erlaubniß zum Gebrauch, andererseits die Anweisung, sich auf den verstatteten bestimmten Gebrauch zu beschränken und also nach gemachtem Gebrauch zurückzugeben. Nicht liegt darin die Absicht ausgedrückt, daß die Anweisung von rechtlicher Folge begleitet sein solle. Ebenso wenig juristische Beziehung hat das pretii explorandi causa rem tradere in kr. 1 §. 2 de P. V., das rem inspiciendam dare in fr. 17 §. 2. fr. 23 eod., das relinquere, ut peritioribus ostende- rem in fr. 17 §. 4 eod., das equos experiendos dare und das mulas dare, ut experiaris in fr. 20 pr. §. 1 eod. u. s. w. Ueberall nichts als ein Hingeben mit bestimmter Anweisung, nichts von animus obligandi, und so auch in dem bekannten Schema des Paulus: do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias (nicht ut dare facere obligeris). Aber vielleicht liegt hier nur ungenaue Redeweise vor, welche die Parteiabsicht nicht erschöpft. Dieser Einwurs zeigt sich in seiner ganzen Nichtigkeit, sobald man nur ernstlich und gewissen- haft die Selbstbeobachtung beim Abschluß derartiger Verträge

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Dr O. Lenel,

versucht. Da ergibt sich sofort, daß das Vorhandensein des Bewußtseins der Rechtsfolge bei den meisten Realverträgen die seltene Ausnahme bildet und daß dasselbe auch da, wo es sich einstellt, nur rein zufällig als begleitende Vorstellung auftritt. Am häufigsten findet dies noch beim Darlehen statt, da hier der Geber oft durch die Umstände, welche den Vertrag veranlassen, zur Reflexion über die Folgen seines Thuns aufgefordert wird: wer z. B. einem in Geldnoth befindlichen fremden Menschen dar- leihen soll, wird wohl zu der Erwägung hingedrängt, welche Zwangsmittel ihm seiner Zeit zu Gebote stehen werden, um seinen animus reeixienäi zu verwirklichen. Aber ist dasselbe auch der Fall, wenn man das Darlehen einem Freunde oder Bruder gibt. Jemanden, von dessen Seite die- freiwillige Rück- gabe außer Zweifel steht. Jemanden, dem gegenüber man, auch wenn diese letztere ausbliebe, dennoch von dem Rückfor- derungsrecht keinen Gebrauch machen würde? Ist dasselbe auch der Fall bei den tausend Darlehen des täglichen Le- bens: dem Darlehen auf zehn Minuten, dem Darlehen kleiner Münze an denjenigen, der nur Gold bei sich hat, dem Darlehen von Briefmarken u. s. w. ? Alles Verträge, die,zwar sicherlich rechtlich wirksam sind, deren rechtliche Wirksamkeit aber im prak- tischen Verlauf keine Rolle zu spielen pflegt: wie soll Jemand, der der Rückgabe ohnedem gewiß ist, auf den Gedanken kommen den Gegner rechtlich verpflichten zu wollen? Und nun gar die übrigen Realverträge. Commodat und Depositum sind Gefäl- ligkeitsgeschäfte; Gefälligkeiten aber erweist man i. d. R. nur mehr oder weniger befreundeten Personen und verlangt man nur von solchen. Ebendeswegen wird hier fast immer mit so zweifel- losem Vertrauen auf den guten Willen des Andern gerechnet, daß die juristische Verpflichtung ganz in den Hintergrund tritt. Wer denkt an Rechtsfolgen, wenn er ein Buch herleiht oder einem Freunde eine Urkunde oder ein Werthpapier zur Aufbewahrung

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gibt oder etwa bei einem Brande seine Möbel in dem ersten besten Nachbarhause provisorisch unterbringt 64) ? Beim Pfand- vertrage ferner richtet sich das juristische Bewußtsein, wo die Parteien überhaupt ein solches haben, gewiß fast immer nur auf die dingliche Rechtsfolge; die Obligationen beider Theile sind dieser gegenüber von ganz untergeordneter Bedeutung, und ich glaube, daß selbst die Gegner wenigstens hier den Mangel eines bewußt auf Schaffung von Obligationen ausgehenden Partei- willens zugestehen werden. Und das Gleiche wird schließlich auch von den Innominatrealcontracten gelten müssen: kein Mensch hat das Bewußtsein ein rechtlich erhebliches Geschäft abzuschließen, wenn ihm der Roßkamm ein Pferd zum Probiren anvertraut oder wenn er von dem Buchhändler ein Buch zur Ansicht mit- nimmt oder sich von dem Freunde einen Kupferstich übergeben läßt, um dessen Autor zu bestimmen. Die bewußte Parteiab- sicht geht hier und überall nur auf das Geben und Empfangen zu bestimmtem Zweck und mit Beschränkung auf diesen Zweck: die Rechtsfolge ist dieser Parteiabsicht angemessen geordnet, aber sie ist nicht deren wesentliches Ziel selbst; sie ist das von der Rechtsordnung dem hingebenden Theile gebotene Mittel zur zwangsweisen Durchsetzung seiner erklärten und von dem andern Theile adoptirten Absicht«-Z. 2st das hier von den Realcontracten, speciell dem Commo- dat, Behauptete richtig, so wird man freilich aufhören müssen, 64) Schloßmann, Grünh.'s Zschr. vn. S. 570: „gibt Jemand seine Werthsachen in die Bank zur Verwahrung, um einen Anspruch auf Rückgabe zu gewinnen, oder um sie in Sicherheit vor Diebes - und Feuers- gefahr zu wissen?" 65) Darum wird auch der liber domo, qui mihi bona fide serviebat, toemt ich ibm quasi servo etwas geliehen habe, obligirt, obgleich doch hier von einem animus obligandi feilte Rede sein kann. fr. 13 §. 2 cornmod. und dazu Köhler, Jahrbb. f. Dogm. XVIII. S. 137. Mit fr. 13 ß. 2 eit. können noch verglichen werden die von Jhering, Jahrbb. II. S. 158 unt. angeff. fr. 5 §. 7. 35 de N. G.

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es als Eigenthümlichkeit des Precarium hinzustellen, daß bei diesem die Absicht nicht auf Begründung von Obligationen gerichtet sei, und daraus zu deduciren, daß das Precarium kein Vertrag sei, wie dies noch die neuesten Bearbeiter der Lehre, Dankwardt^e) und Ubbeloljbe67) thun, oder gar den Unterschied zwischen Commodat und Precarium wesentlich allein in dieser angeblichen Eigenthümlichkeit des letztem zu suchen. Wem jemals die Aufgabe wurde, in der Beurtheilung prakti- scher Fälle zwischen jenem und diesem sich zu entscheiden, der wird den Werth des Kriteriums, ob nach der Absicht der Par- teien „der strenge juristische Maßstab" habe angelegt werden sol- len, zu schätzen wissen. Der wahre Unterschied zwischen den beiden ist: daß dem Gebrauch des Commodatars ein bestimmter in kürzerer oder längerer Zeit erreichbarer Zweck gesetzt ist, wäh- rend dem Precaristen der Besitz als solcher verstattet wird, so daß eine etwaige Zeitbestimmung nur rein äußerlich hinzutritt, nicht aus dem Wesen der precären Erlaubniß sich von selbst ergibt68). Wer einem Andern seinen Garten überläßt, um darin ein Sommerfest zu geben, hat ihm den Garten geliehen; der zur Ruhe gesetzte Diener, der den Garten erhält, um ihn bis auf Werteres für sich wirthschaftlich auszunutzen, hat ihn precario. Der Fauftpfandgläubiger, der dem Verpfänder das Pfand im Vertrauen auf dessen Ehrlichkeit bis auf Weiteres zurückgibt, hat precario gegeben; gibt er es nur zum Gebrauch bei einer be- stimmten Gelegenheit zurück, z. B. den verpfändeten Frack für einen bestimmten Ball, so liegt Commodat vor. Dem bauenden Nachbar gestatten, das Gerüst auf unsere Mauer zu legen, ist

66) Jahrbb. f. Dogm. xiv. S. 292. 67) Archiv für civ. Pr. lix. S. 246. 68) Bei den altern Juristen war dies die gemeine Meinung. So schon die Glosse 8imUe zu fr. l §. 3 de precario. (Die Literatur seit Za- sius s. bei G. E. Schmidt, das Commodatum und Precarium S. i fgg.)

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commodatum loci; ihm erlauben, bis auf Weiteres das Haus selbst auf unsere Mauer zu stützen, ist precarium. Nodum commodati tinemque praescribere eius est, qui beneticium tribuit, sagt Paulus in kr. 17 §. 2 commod. Er hätte mit D anellus 6?) hinzusügen dürfen: modum et tinem prae- scribere in commodato est commodare. Das Wesen des Precarium dagegen ist erschöpfend gekennzeichnet in den Worten Ul pians in kr. 1 pr. de precario: precarium est, quod . . . utendum conceditur tamdiu, quamdiu is qui concessit patitur. Es ist die Ueberlassung eines mehr oder minder weit gehenden Gebrauchs der Sache als widerrufliche Vergünstigung. Als widerrufliche Vergünstigung: diese Schranke ist das Einzige, was das Precarium von der Schenkung scheidet; wäre sie nicht, wäre die Absicht die, daß der Empfänger den Gebrauch unab- hängig von dem fortdauernden guten Willen des Gewährenden haben solle, so würde aus der Gewährung statt Precärbesitzes Servitut und Eigenthum hervorgehen. Aus dieser Schenkungs- ähnlichkeit des Geschäfts — fr. 14 h. t. — erklärt sich auch, daß der Precarist nicht zur Diligenz verpflichtet isNo), und daß es eine actio contraria gegen den precario roZatus nicht gibt: die Verpflichtung des Eommodanten ist eine bloße Eonsequenz des modus tinisque ab eo ipso praescriptus, cf. fr. 17 §.3 commod.

VII. Die Natur des Kaufvertrags ist bekanntlich seit fast dreißig Jahren — seitKuntze in seiner 1851 erschienenen Inau- 69) Comm. iur. civ. lib. XIII. c. 2 §. 6. Die Darstellung des Do- ll ellus ist überhaupt durch Klarheit und Präcision ausgezeichnet. 70) kr. 8 §. 3 h. t. (43. 26): nec immerito dolum solum praestat is, qui precario rogavit, cum totum ex liberalitate descendat eius qui precario concessit. . . .

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Dr. O. Lenel^ guraldissertation die Entäußerungstheorie zuerst vertheidigte — der Gegenstand unentschiedener Controverse. Die Entäuße- rungstheorie hat viele und hochangesehene Anhänger geworben, ohne doch entsernt zu unbestrittener Herrschaft gelangt zu sein7 r). Indem ich mich überflüssiger Polemik enthalte, die der be- schränkte Zweck dieser Abhandlung mir verbietet, will ich im Folgenden versuchen, die Punkte, die ich für die wesentlichen halte, ins gehörige Licht zu stellen. Die Erklärung „ich verkaufe" ist zweifellos nicht identisch mit der Erklärung „ich verspreche für Geld zu geben". Das geht mir zwar nicht ohne Weiteres daraus hervor, daß die Worte, womit die Römer das Verkaufen und Kaufen bezeich- neten, mehr als ein bloßes „Versprechen zu geben", nämlich das Geben 72) und Nehmen selbst bezeichnen, noch auch daraus, daß wir selber ganz gewöhnlich durch „ich gebe" und „ich nehme" Kaufverträge abzuschließen pflegen. Durch derartige Redewendungen wird an sich nichts bewiesen. Wie der Ver- käufer schon beim Kaufabschluß „gibt", „macht" der Schneider- schön bei der Bestellung den Rock, „reise ich morgen", wenn rch nur entschlossen bin zu reisen, sagt der Mandatar „ich besorge", „zahlt" die Reichsbank dem Einlieferer ihrer Noten deren Be- trag, „liest" der akademische Lehrer schon auf der Ankündigung seiner Vorlesungen, drückt man überhaupt nicht bloß gegenwär- tiges Thun, sondern auch die Zusage künftigen Thuns, ja jeden Entschluß dazu durch die Formel „ich thue" aus. Daß nun aber das „ich gebe" des Verkäufers wirklich mehr ist als eine bloße Anticipation künftigen Gebens, das wird m. E. durch die Auffassung bewiesen, welche unser Sprachgefühl der Erklä-

71) Literaturübersicht bei Windscheid, §. 321 n. 19. 72) Vendere (aus venum dare) eigentlich „um Preis geben". Venum — sskr. vasna-s, griech. J-/o; Preis. Curtius, Grdz. d. griech. Ety- mol. 8. V. wvo;.

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rung „ich verspreche zu geben" zu Theil werden läßt. Kein Mensch wird, meine ich, in der Erklärung „ich verspreche Ihnen mein Pserd für 1000 Mark zu geben" etwas Anderes sehen können, als eine bloße Verkaufszusage, ein paetum äe V6N- clenäo, und das gegenseitige Versprechen, Sache um Preis zu geben und zu nehmen, wäre nichts als ein gegenseitiger Vor- vertrag. Die Verkaufserklärung ist also, da nicht auf ein künftiges Geben, — diesen Schluß glaube ich ziehen zu dürfen — über- haupt nicht auf einen künftigen Erfolg, ein „erst demnächst er- halten sollen" der Waare, sie ist vielmehr, von besonderer Be- fristung abgesehen, auf einen gegenwärtig von jetzt ab zu be- wirkenden Erfolg gerichtet: sie ist insofern E n t ä u ß e r u n g s -, besser: Veräußerungs-Erklärung. Bei dieser Erkenntniß darf man sich aber nicht beruhigen; es scheint mir vielmehr, wenn man diesen Standpunkt einnimmt, durchaus geboten, zwei Fragen zu beantworten, auf die ich in der bisherigen Lite- ratur eine völlig befriedigende Antwort vermisse: wie haben wir uns die in der „Veräußerung" sich aussprechende Willens- richtung näher zu denken? und was ist es, das veräußert wird? Auch die eigenthumübertragende Tradition ist „Veräußerung", eine Veräußerung, die sich definiren läßt als die dem Erwerber er- theilte Erlaubniß, die Sache als wirthschaftliches Eigen für sich in Besitz zu nehmen. Die Verkaufserklärung ist mehr und ist we- niger als eine Veräußerung in diesem Sinne. Mehr: sie ist nicht bloße Gestattung, sondern Zusage, Versprechen; Versprechen aber freilich nicht des Gebens, sondern des Habens der Sache („du sollst die Sache haben!"), der wirthschaftlichen Herrschaft über sie vom gegenwärtigen Momente ab (soweit der Zeitpunkt nicht durch entgegenstehende Bestimmungen hinaus- geschoben ist); nur dadurch erklärt sich, daß aus dem Kaufver- XIX. N. %, VII. 14

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trag eine Obligation des Verkäufers entsteht. Weniger: die Verkaufserklärung ist nur Zusage, nicht, auch nicht mittelbar, Gestattung. Der Verkäufer sagt nur: Du sollst haben, d. h.: verlasse Dich, was die wirthschaftliche Beherrschung der Sache angeht, auf mich. Keineswegs sagt er nothwendig zugleich: Du darfst jetzt sofort in jeder Dir beliebenden Weise auf die Sache einwirken; diese Erklärung kann die Verkaufserklärung freilich begleiten, ist aber kein wesentlicher Bestandtheil der- selben ; ihre Abgabe gehört vielmehr lediglich zu den durch die Verkaufserklärung übernommenen Verpflichtungen73). Als Zusage theilt die Verkaufserklärung die Natur des Versprechens überhaupt: ste setzt nicht nothwendig Bewußtsein der übernom- menen juristischen Obligation voraus 74). Das letztere wird um so leichter fehlen, je weniger die Hervorbringung dieser Wirkung der eigentliche Zweck der Parteien zu sein braucht, je häufiger es vorkommt, daß Kaufverträge im bloßen Vertrauen auf Ehre und Gewissenhaftigkeit des andern Theils geschlossen werden; und es wird ganz sicher fehlen, wo mit dem Kaufver- trag sich sofort die Tradition verbindet und der Verkäufer sich für den Eigenthümer hält: wie sollte ihm der Apparat der Obli- gation, der nach seiner Voraussicht bei dem ganzen Geschäft praktisch keine Rolle spielen wird, in die Vorstellung treten? Im Obigen ist auch die richtige Antwort auf unsere zweite Frage — nach dem Gegenstand der Veräußerung — schon an- gedeutet. Sehen wir zunächst, wie andere Schriftsteller dieselbe beantworten. Windscheid (§. 3893) glaubt, was der Ver- käufer veräußere, sei das Haben der Sache „dem Rechte nach".

73) Ganz, wie ja auch das Gesetz, indem es einen Anspruch ertheilt, in seinem „Du sollst haben" keineswegs das „Du darfst Dir nehmen" aus- zudrücken beabsichtigt, sondern nur das „Du sollst Dir durch mich verschaffen können". 74) Zugegeben von Bechmann, der Kauf I S. 6i3 n. 1.

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Allein es gibt nur ein Haben der Sacke dem Rechte nach, das Haben des Eigenthümers. Wie nun, wenn beide Theile wissen, daß das Haben dem Rechte nach nur durch Tradition übergeht? wie, wenn sie wissentlich über fremde oder bloß der Art nach, nicht individuell bestimmte Sachen contrahirt haben? Sollten sie, was kein vernünftiger Mensch kann, wissentlich etwas Unmögliches gewollt haben, nämlich sofortige Veräußerung dem Rechte nach, wo diese dem Rechte nach unmittelbar gar nicht geschehen kann? Wie verträgt sich ferner mit W i n d sch e i d 's Ansicht die Thatsache, daß der Verkäufer nur das llnbere Heere, nicht aber Eigenthum zu übertragen hat? Ganz davon zu ge- schweigen, daß man, was man kauft, zum wirthschaftlichen Genüsse und nicht zum bloßen rechtlichen Haben kaust, daß das rechtliche Haben, welches den wirthschaftlichen Genuß ja weder nothwendig mit sich bringt, noch auch dessen nothwendige Vor- bedingung ist, den Parteien überhaupt nur dann in den Ge- danken kommt, wenn ihre Aufmerksamkeit durch besondere Um- stände auf dessen Vortheile hingelenkt wird. So gelangte denn Bernhöft^) zu der Behauptung, der im Kauf erklärte Wille sei auf den Besitz Übergang gerichtet. Allein wir stoßen hier auf ähnliche Schwierigkeiten, wie oben. Man kann, was ja natürlich auch Bernhöst nicht entgangen ist, ebenso gut den Mond vom Himmel herabwünschen, wie den Besitz eines Bu- ches, das man zu Hause eingeschlossen hat oder das gar in fremdem Besiße ist, durch bloße Willenserklärung übertragen wollen. Die Parteierklärung würde also in solchem Falle keine Ueberäußerungserklärung mehr sein, das „ich gebe" des Ver- käufers würde (gleich dem „ich lese, ich reise, ich zahle" in den obigen Beispielen) zu einem bloßen Versprechen künftiger Besitzübertragung herabsinken, während die rechtlichen Folgen

75) Jahrbb. f. Dogm. xiv S. 74. 81.

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des Kaufs doch in allen Fällen die gleichen sind. Und endlich bleibt zu beachten, daß der Verkäufer rem habere licere, d. h. die objective Möglichkeit jedweden erlaubten Genusses der Sache, zu prästiren hat und nicht bloß deren Besitz, Begriffe, die Bern Höft freilich identificirt, aber in sehr wenig überzeugender Weise76). Gerade die Unterscheidung von res und possessio ist nun der Schlüssel zum Verständniß des Kaufvertrags. Man kann zweifellos auch Eigenthum als solches und Besitz als sol- chen zum Gegenstände eines Verkaufs machen^); wer aber die Sache verkauft, hat weder jenes noch diesen, sondern eben die Sache selbst verkauft. „Ich gebe dir mein Haus um den und den Preis" bedeutet: unter Voraussetzung der Preiszahlung soll mein Haus vom gegenwärtigen Momente ab wirthschaftlich betrachtet Dein sein. Daß eine solche Erklärung ohne den animus äominii transkerenäi möglich ist, braucht nach dem oben hinsichtlich der Tradition bemerkten kaum gesagt zu werden. Sie ist Zusage eines wirthschaftlichen, nicht eines rechtlichen Er- folgs, des Erfolgs, daß — immer Preiszahlung vorausgesetzt — vom gegenwärtigen Momente ab die verkaufte Sache allen ihren Gutseigenschaften nach dem factischen Wirthschaftsgebiete des Käufers angehören solle. Diese Zusage hat ihren guten Sinn auch dann, wenn der Verkäufer nicht sofort tradirt: denn 76) a.a.O. S. 181 fgg. s. dagegen auch Windscheid, §.389 n. 8a. 77) Die Möglichkeit des bloßen Besitzverkaufs ist anerkannt. Aber auch ein bloßer Eigenthumsverkauf ohne Sachverkauf ist denkbar, z. B. wenn der Verkäufer die Sache verloren hat und ausdrücklich nur seine Rechte auf dieselbe verkauft. Der Verkäufer würde hier nur auf per von Kerl possessionem eius rei non traditum iri haften, nicht auf rem habere licere praestare, arg. fr. 47 de R. V. Derartige Verträge sollen in den amerikanischen Hinterwäldern mit Beziehung auf entlaufene Schweine- heerden nicht selten Vorkommen. Diese Unterscheidung zwischen Guts- und Rechtsveräußerung, die auf den Servitutenverkauf genau ebenso Anwen- dung findet, ist für die Würdigung des s. g. dinglichen Vertrags m. E. überaus wichtig.

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die wirtschaftliche Herrschaft kann dem Käufer auch ahne Tradition sofort prästirt werden, freilich nicht als selbständige, wohl aber als durch fremden Willen vermittelte über Eigen- thum und Besitz dessen, der sich unserm Willen unterordnet, ver- fügen wir wirthschaftlich ebenso wie über eigenes Eigenthum und eigenen Besitz. Darum ist es auch im wirthschaftlichen Sinne gerechtfertigt, wenn man die erst gekaufte, noch nicht tradirte Sache bereits „seine" Sache nennt78). Die Rolle des Rechts aber der Verkaufserklärung gegenüber ist die, daß es den Verkäufer zwingt, gegen Zahlung des Preises den von ihm zu- gesagten Erfolg auch wirklich zu prästiren: er muß das Gut als fremdes ihm bloß noch anvertrautes behandeln (custodiam talem praestare, quam praestant hi, quibus res commo- data est, fr. 3 de peric. et comm.) und es nebst seinem inzwischen abgefallenen Ertrag gegen Zahlung des Preises jederzeit zu voller wirthschaftlicher Herrschaft (vacua possessio) überliefern. Daß freilich der Verkäufer innerhalb der Grenzen der Evietionsleistungspflicht und ihrer Erweiterungen auch für die Fortdauer der wirthschaftlichen Verfügungsmacht des Käufers einzustehen hat, dies läßt sich m. E. aus dem Inhalt der Verkaufserklärung nicht dedueiren. Mit dem „Du sollst ha- ben" des Verkäufers ist nicht fortdauerndes Haben — dann müßte ja dieser den Käufer auch gegen Räuber schützen —, son- dern nur Ueb ergang der Sache in die Wirthschaft des Käu- fers zugesagt. Daß trotzdem die Evietionsleistungspflicht be- steht^), erklärt sich daraus, daß nach der wohlbegründeten Verkehrsanschauung der Käufer bei demjenigen. der die Sache an ihn veräußert, das Recht zu dieser Disposition voraus-

78) Vgl. Wind scheid, Heidelb. krit. Ztschr. n S. 137. 79) Sie war ursprünglich in der actio empti nicht enthalten. Vgl. über diese bestrittene Frage: Eck, die Verpflichtung des Verkäufers S. 16 n. 1,

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Dr. O. Settel,

setzen und also auch ohne Zusage auf Fortdauer des Habens nach Maßgabe dieser Voraussetzung bauen darf. Daher cessirt denn auch die Evictionshaftung dann, wenn der Käufer den Mangel des Rechts des Verkäufers kannte80). Der Satz „der Käufer trägt die Gefahr" ist die bloße Kehr- seite der Rechte des Käufers: er ist die Konsequenz des wirth- schaftlichen Habens. Und daraus, daß der Moment des Kaufs der Anfangspunkt des Herrschaftswillens des Käufers, seines Äuimu8 rem sibi habendi ist, erklärt sich auch, daß die usu- capio pro emptore guten Glauben schon im Moment des Kaufs voraussetzt. Des Näheren darf in beiden Beziehungen auf die bekannte Literatur verwiesen werden 81). Die Erklärung des Käufers, um auch von dieser schließlich ein Wort zu sagen, ist das bloße Korrelat derjenigen des Ver- käufers und bedarf keiner besonderen Betrachtung. Daß der Käufer zur Eigenthumsverschaffung am Preis verpflichtet ist, 80) c. 18, 27 de evict. (8, 44). c. 7 comm. utr. iud. (3, 38). 81) Nur Folgendes sei hinsichtlich des zweiten Satzes hier noch her- vorgehoben. Der Ursprung desselben ist m. E. in demjenigen Abschnitt des Publieianischen Edicts zu suchen, welcher vom gutgläubigen Kaufe handelte (s. meine Beiträge zur Kunde des prätor. Edicts S. 12 fgg.). Dies Edict verlangte bona fides nur im Moment des Kaufs. Als das Edict und das Erforderniß der b. f. auf die andern causae traditionis ausgedehnt wurde, konnte als maßgebender Moment bei diesen, da sie keine selbstän- dige juristische Existenz besaßen, nur der der Tradition als desjenigen Er- eignisses, wodurch sie juristische Relevanz erhielten, in Betracht kommen. Erst, nachdem dies geraume Zeit feststand, erhob sich naturgemäß die Frage, ob denn der Besitzerwerb auch ex causa emptionis ein subjektiv gerechtfer- tigter sei, wenn die b. f. vor der Tradition verloren gegangen, eine Streit- frage, die schließlich auf die Autorität der Sabinianer hin — fr. io pr. de usurp. — verneinend entschieden wurde (fr. 10 pr. cit., das sich nach der Jnscription ursprünglich aus die Publiciana bezog, verdankt die Unge nauigkeit seiner Ausdrucksweise den Compilatoren, die die Stelle für den Titel de usurp. zurecht machten). Auf diesem Entwicklungsgang, der hier nur angedeutet werden kann, zog die Publiciana m. E. die Usucapion nach sich.

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hat seinen Grund nicht in irgend einer Abweichung in der Natur seiner Erklärung, sondern, was freilich dem Paulus bei seiner Aeußerung in kr. 1 pr. äe permutat. (19, 4) nicht mehr gegen- wärtig war, lediglich in der besonderen Natur des Gelds 8 *). Auch für den Verkäufer sind die römischen Juristen, wie Eck gezeigt hat, zu dem Satz gelangt, daß er für Eigenthumsver- schaffung insofern haste, als der volle wirthschaftliche Genuß durch dieselbe bedingt ist. Die Bestimmung des Geldes nun ist ausgegeben zu werden: was soll Jemand mit Geld anfangen, das er nicht ausgeben darf, weil es einem Dritten gehört **3)? Habere licere praestare und dare oportere sind hier gleich- bedeutend.

VIII. Auch die Vermi et hu ng ist nicht Versprechen einer bloßen Handlung. Wer versprechen würde, „die Wohnung um den und den Zins zur Verfügung zu stellen", hätte nichts als ein pactum de locando abgeschlossen; und, wenn von der Gegen- seite ein eorrespondirendes Versprechen erfolgt wäre, so läge doch nur ein gegenseitiger Vorvertrag vor. Die Willenserklä- rung des Vermiethers ist vielmehr gleich der des Verkäufers Zu- sage eines wirthschastlichen Erfolgs. Wer vermiethet, erklärt unmittelbar, daß die Sache zu dem bestimmten Gebrauch, seine Person oder die Person Anderer 84) zu den bestimmten Diensten 82) Vgl. kr. 1 äs C. E. (18, 1): eaque materia forma publica per- cussa usum dominiumque non tam ex substantia praebet quam ex quan- titate. nec ultra merx utrumque, sed alterum pretium vocatur. Hier ist deutlich gesagt, daß lediglich die besondere Natur des Geldes den Anstoß zur Disserenzirung der Parteierklärungen gegeben habe. 83) Vgl. Unterholzner, Schnldverhältnisse II, S. 294. 84) Daß die Quellen der Sachmiethe die Dienstmiethe gegenüber- stellen, ist streng genommen nicht logisch und erklärt sich wohl nur aus dem Widerwillen, die Person eines freien Menschen als Vertragsobject zu bezeichnen. Die Dienste sind Gebrauch der Person, wie das Wohnen Ge-

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Dr. O. Senet (sofort oder später) zur Verfügung stehen solle85). Das Recht verhält sich zu dieser Erklärung ganz wie zu der des Verkäufers: wie es diesen zum rem llabere lieere praestare zwingt, so muß der Vermiether dafür einstehen, daß die Sache oder Person dem Miether zur Benutzung in der vereinbarten Weise zur Ver- fügung sei. Wie wenig das Bewußtsein oder gar das Wollen dieser Rechtswirkung zu den Essentialien des Miethvertrags ge- hört, wird durch die alltägliche Erfahrung bewiesen. Der Drosch- kenkutscher, der den Fahrgast aufnimmt, gibt dadurch diesem zu erkennen: Du sollst gegen die Taxe befördert werden; der Fahr- gast ihm: ich will gegen die Taxe befördert werden. Der letz- tere will also nicht die juristische Verpflichtung des ersteren, son- dern den Transport durch ihn; er gibt seine Erklärung ab in der Berechnung, daß das Geldversprechen ein Mittel ist, die gewünschten Dienste zu erlangen, und in der That wirkt ja das Geldversprechen auf den Willen des Kutschers direct, nicht auf dem Umwege, daß die Vereinbarung zuerst den rechtlichen Im- perativ und dieser erst den Willen des Kutschers zu fahren in Bewegung setzt. Dieser letztere hat, da seine rechtliche Verpflich- tung von dem andern Theil nicht beabsichtigt, seinerseits nicht die mindeste Ursache rechtlich verpflichtet sein zu wollen; ebenso wenig hat er die Absicht, den Fahrgast zur taxmäßigen Zahlung brauch des Hauses, das Reiten Gebrauch des Pferds u. s. w. So auch allgemein unser Sprachgebrauch: man miethet „die Köchin, den Dienstmann, den Hauslehrer", nicht ihre Dienste. Und auch bei römischen Juristen studet sich locare servum: s. z. B. kr. 43, 45 §. 1 locati. 85s Auch die locatio conductio operis ist nicht sowohl Zusage des Werks (des Resultats) als vielmehr Zusage der Person zu den für die Herstellung des Werks erforderlichen Diensten: der Lohn ist auch hier Aequi- valent nicht des opus, sondern der operae. Vgl. Dankwardt, Jahrbb. f. Dogm. XIII, S. 322. Nur von diesem Standpunkt ist der freilich be- strittene Satz begreiflich, daß bei Untergang des theilweise vollendeten opus dasselbe nicht nur nicht von neuem begonnen zu werden braucht, sondern auch ein entsprechender Theil des Lohnes verlangt werden kann.

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zu verpflichten, sondern nur einfach das Vertrauen, dieselbe zu erhalten. Ganz ebenso verhält es sich mit den zahllosen an- deren Miethverträgen, die wir alltäglich abschließen; ich frage jeden, ob er, wenn er ein Eisenbahnbillet entnimmt, einen an- dern Willen hat, als den befördert werden zu wollen, ob er, wenn er sich seine Uhr oder seinen Rock repariren läßt, etwas anderes will, als daß eben die Reparatur vorgenommen werden solle, ob er hiebei ein im Geringsten juristisch gefärbtes Bewußt- sein hat. Alle diese Verträge könnten genau in derselben Weise auch Vorkommen, ohne daß es eine actio locati und conducti gäbe, rein vom gegenseitigen Vertrauen getragen. So gut die Hausfrau das Mahl richtet, in dem Vertrauen daraus, daß die Gäste, die ihre Einladung angenommen haben, auch wirklich kommen werden, so gut könnte z. B. auch der Kaufmann sein Briefporto zahlen, im Vertrauen, daß der Staat sein gegebenes Wort, frankirte Briefe an ihre Adresse zu befördern, nicht bre- chen werde, und das Dienstmädchen ohne Rechtsschutz seine Dienste leisten, in der Ueberzeugung, daß der versprochene Lohn nicht ausbleiben werde. Diese Auffassung der Miethe führt allerdings eine Schwie- rigkeit mit sich, der die herrschende Lehre entgeht: die, zwischen Sachmiethe und Kauf des Gebrauchs die Grenze zu ziehen. Es ist dies aber eine Schwierigkeit, die, wie die römischen Contro- versen über die Natur von Superficies und Emphyteusis be- weisen, in der Sache selbst liegt. Der Unterschied zwischen den beiden Verträgen ist: daß beim Kauf des Gebrauchs das uti Heere als selbständiges Gut gedacht ist, bei der Miethe nicht. Man verkauft den ususfructus, usus u. s. w., aber man ver- miethet nicht das uti krui, uti, sondern den Acker, das Haus, das Landgut selbst. Der Vermiether will nach dem Gedanken der Parteien nichts veräußern, sondern nur sein Gut zeitweilig an den Miether überlassen; daher ist es auch nur natürlich, daß

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der Entgelt dafür lediglich nach Maßgabe des wirklich gewährten Gebrauchs geschuldet wird, wie sich dies auch in der Thatsache abspiegelt, daß der Miethzins nach Perioden des Gebrauchs ver- einbart zu werden pflegt. Auf der andern Seite liegt aber auch zu Tage, daß, auf je längere Zeit die Miethe verabredet wird, desto mehr jener rein gedankenmäßige Unterschied gegenüber der praktischen Gleichheit der Zwecke an Gewicht verlieren muß, und so erklärt sich die römische Behandlung des superficiarischen und vectigalischen Vertrages.

IX. Wen die vorstehenden Erörterungen von dem unjuristischen Wesen der Miethe überzeugt haben, der wird für °das Mandat des gleichen Nachweises kaum bedürfen. In der That liegt hier der Mangel des juristischen Bewußtseins in der Regel, wo mög- lich, noch klarer vor Augen als dort. Wer sich erbietet, für einen Andern einen Brief zur Post zu bringen, eine Wohnung zu miethen, einen Einkauf, eine Zahlung zu machen, will sicher- lich nichts weiter als sagen: verlasse Dich darauf, daß ich, wenn Du nur willst, diese Geschäfte besorgen werde. Und wer das Erbieten annimmt, erklärt ebenfalls nichts weiter, als daß er von der angebotenen Gefälligkeit Gebrauch machen wolle **6). Mehr als sonderbar, wenn hier der Wille, juristisch gebunden zu sein und zu binden vorläge! Denn, da das Recht den Rück- tritt vom übernommenen Auftrag als Regel gestattet, so würde, wer jenen Willen hegte, mehr wollen, als ihm das Recht ge- währt. Richtig erfaßt zeigt daher das Mandat besonders deut-

86) Besonders handgreiflich tritt Obiges hervor, wenn Jemanden gleich- zeitig juristisch erhebliche und juristisch unerhebliche Aufträge ertheilt wer- den, z. B. neben dem Mandat zur Besorgung eines Briefs an seine Adresse auch noch dasjenige: Aspieias oculos mando frontemqae legentis (Ovid. amor. I 11, 17).

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lich, daß die den Rechtsschutz wachrufende Thatsache nicht un- mittelbar der Parteiwille ist, sondern vielmehr die Schutzwür- digkeit des durch die Willenserklärung erregten Vertrauens, und daß es die Rechtsordnung bei jedem einzelnen Vertrag zum Ge- genstand besonderer selbständiger Erwägung macht, i n w i e - weit sie dem erregten Vertrauen ihren Schutz angedeihen lassen will. Der Mandatar übernimmt den Auftrag wesentlich aus Gefälligkeit und aus Besorgtheit um die Interessen des Man- danten — officium atque amicitia, fr. 1 §. 4 mandati — und verdient um deßwillen rücksichtsvolle Behandlung. Darum erstreckt sich hier der Rechtsschutz nur soweit, daß der Mandant durch das gehegte Vertrauen nicht in Schaden kommen soll, nicht soweit, daß der Mandatar bei Möglichkeit der Ausfüh- rung des Auftrags unter allen Umständen zur Ausführung auch gezwungen werden könnte87). Daraus — und ohne die be- liebte Zuhilfenahme „stillschweigender", in Wahrheit niemals abgegebener Versprechen — erklärt sich das ganze Recht des Mandats. Der Mandatar darf das übernommene Geschäft nicht einfach liegen lassen — deserere promissum officium non de- bet, fr. 27 §. 2 mandati (17. 1); aber er kann jederzeit auch ohne Angabe eines Grundes zurücktreten, wofern dies ohne Schaden für den Mandanten möglich ist, — ut inte- grum ius mandatori reservetur vel per se vel per alium 87) Eine Analogie zu dem Obigen bietet das Recht der Schenkung. Wäre das Recht der gehorsame Copist des Parteiwillens, so müßte der Schenker genau so haften wie der Verkäufer; denn das „Du sollst haben'' jenes hat genau den gleichen Sinn wie das „Du sollst haben" dieses: es ist Zusage des Habens. Aber der Verkäufer erhält Entgelt, der Schenker handelt aus Wohlwollen: dieser, aber nicht jener verdient Rücksicht, und meines Erachtens rst es bereits ein schwerlich zu rechtfertigendes Vergessen dieser Rücksicht gewesen, wenn Justinian die formlose Schenkung für klagbar- erklärt hat. Ein näheres Eingehen aus die Natur der Schenkung habe ich mir versagt, weil dieser Vertrag nach Erörterung des Kaufs für unfern Zweck kein besonderes Interesse bietet.

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eandem rem commode explicandi, fr. 22 §. 11 eod. Dar- nach findet gegen den Mandatar Zwang zur Besorgung des Auftrags nur in sehr beschränktem Maße statt; wenn er ihn aber besorgt, so muß er ihn mit aller Diligenz besorgen: denn er hat den Mandanten durch das erregte Vertrauen, e r werde das Geschäft besorgen, abgehalten, es selbst oder durch einen andern zuverlässigeren Mann zu besorgen, und der Mandant soll, wie gesagt, durch sein Vertrauen nicht zu Schaden kom- men. Die Haftung des Mandatars für diligentia ist so sehr durch die Billigkeit geboten, daß sie gewiß niemals ausgefallen wäre, wenn uns die Quellen nicht die unrichtig generalisirende Regel böten, die Strenge der Parteiverbindlichkeiten hänge da- von ab, ob die Partei einen Vortheil von dem Geschäfte habe. In Wirklichkeit kann dieser Gesichtspunkt nimmermehr der allein maßgebende sein; es kommt vielmehr wesentlich auch daraus an, ob und in welcher Richtung die Partei das Vertrauen der an- dern in sich geweckt hat. Der Depositar z. B. stellt keinerlei po- sitive Thätigkeit seinerseits in Aussicht; er gibt seinen Raum t)er88), weiter nichts: wie sollte er für diligentia haften, da dies doch im Gegensatz zur aquilischen culpa, für die auch der Depositar einsteht, gerade die Verpflichtung zur Sorgfalt in po- sitiver Richtung bedeuten würde? Der Mandatar dagegen sagt stets positive Thätigkeit zu; er thut dies freilich ohne Entgelt; aber gerade die freundschaftliche Besorgtheit, mit der er den Auf- trag übernimmt, berechtigt das Vertrauen, daß er, was er als Freund übernimmt, auch als Freund, d. h. so sorgfältig, wie nur irgend ein Anderer, besorgen werde, und dies Vertrauen muß er, mag er auch an diesen Punkt bei Uebernahme des Man- dats gar nicht gedacht haben, schlechterdings rechtfertigen. — Die Soeietät wird von der herrschenden Meinung defi-

88) Windscheid, §. 377

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nirt als der Vertrag, welcher gerichtet ist auf die Vereinigung von Leistungen zu gemeinsamem Zwecke. An dieser Begriffsbe- stimmung ist nichts auszusetzen, sobald man sich nur von der Auffassung befreit hat, daß jeder obligatorische Vertrag noth- wendig die bewußte Uebernahme rechtlicher Verbindlichkeiten ent- halte. Der psychologische Vorgang, der zu der Societät führt, ist einfach der, daß mehreren Personen ein bestimmtes Ziel be- gehrenswerth erscheint, welches sie am besten durch Vereinigung ihrer Leistungen zu erreichen hoffen; und nun sucht Jeder durch seine an die Bedingung gegenseitiger Zusage geknüpfte Willens- erklärung (Zusage von Handlungen oder auch Zusage der Her- stellung eines wirthschaftlichen Erfolgs) bei den Andern das Ver- trauen in seine Leistung zu erwecken, um dadurch seinerseits deren Leistungen für den gemeinsamen Zweck zu erlangen. Diese Tendenz der Erklärungen ist bei Constituirung einer Räuber- bande oder eines Consortiums falscher Spieler, wobei alle Be- theiligten wissen, daß ihre Verabredung keine rechtliche Verpflich- tung erzeugt, genau dieselbe, wie bei einer erlaubten Erwerbs- gesellschaft: nur der Gesellschaftszweck und die dafür in Aussicht genommenen Mittel sind verschieden. Die Richtigkeit des Vor- stehenden ergibt sich besonders deutlich bei Beobachtung solcher Gesellschaftsverträge, die entweder nicht auf lange Dauer be- rechnet sind oder ohne viel Reflexion geschloffen werden. Eine Anzahl Personen, die verabreden, auf gemeinschaftliche Rechnung eine Weihnachtsbescheerung für Arme oder einen Ball zu ver- anstalten (wobei hier dahingestellt bleiben mag, ob die Klag- barkeit der zugesagten Beiträge schon nuäo eon86N8u oder in welchem spätem Momente eintritt); ein paar Bieter, die bei einer Auction rasch beschließen, einen Gegenstand auf gemein- schaftliche Rechnung zu erstehen und späterhin wieder zu verkau- fen ; zwei Musiker, die sich zufällig irgendwo treffen und ein ge- meinsames Concert vereinbaren: solche 8oeii denken wohl an

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Alles eher als an die juristischen Perpflichtungen ex societate. Wie sollten sie auch? Jeder erwartet sicher von dem Andern die zugesagte Leistung; aber, wenn er Vertrauen zu der Ehren- haftigkeit des Andern haben dars, liegt gar keine Ursache vor, welche gerade die in der Rechtsordnung gegebene Garantie jener Leistung ihm in die Vorstellung rufen könnte. Jeder erklärt lei- sten zu wollen; aber, wenn er wirklich leisten will und den Glau- ben daran bei dem Andern voraussetzt, ist nicht abzusehen, wie ihm Vorstellung oder gar Absicht der Uebernahme einer Rechts- verbindlichkeit kommen sollte. Bei complicirteren Gesellschafts- sormen werden freilich häufig die Verhältnisse so liegen, daß sie den Parteien die Möglichkeit künftigen Streits vor Augen rücken und sie so zur juristischen Ueberlegung veranlassen. Erforderniß des Zustandekommens des Vertrags kann dieser rein zufällige Umstand nicht sein: die absichtliche Erregung des Vertrauens durch die Zusage ist auch hier das für den Eintritt der Rechts- folge allein erhebliche.

X. Den größten Anstoß dürfte die hier vertretene Auffassung des Rechtsgeschäfts hinsichtlich derjenigen Verträge erregen, welche dem Zwecke der Feststellung von Rechtsverhältnissen die- nen. Hier scheint der Zweck der Verabredung die aus juristische Folge gerichtete Absicht geradezu zu fordern. Indeß dies scheint eben nur so. Wenn heute ein Gesetz den formlosen Anerken- nungsvertrag für gänzlich unwirksam erklärte, so würden deß- wegen dennoch solche Verträge auch zwischen Personen, die jenes Gesetzes kundig wären, sehr oft Vorkommen; und, wenn bei den Römern der formlose Schiedsvertrag niemals rechtliche Ver- bindlichkeit erlangt und der Vergleich die Stufe des Innomi- natcontracts niemals überschritten hat, so waren doch die Leute keine Thoren, welche in vollem Bewußtsein dieses Umstands der-

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artige Verträge ohne weitere juristische Sicherung abschlossen. Ein Ehrenmann erfüllt sein Wort, auch wenn er nicht dazu gezwun- gen werden kann, und so ist denn auch heutzutage, wo jene Verträge ohne Weiteres rechtswirksam sind, das Wesentliche in der Parteierklärung hier, wie sonst, eben nur das, daß die Absicht vorlag, sein Wort zu geben, nicht das Bewußtsein der juristischen Folgen, so häufig dies Bewußtsein in evnereto auch vorhanden sein mag. Bei freundlicher Auseinandersetzung über unbedeutende Beträge (z. B. über die Kosten einer Reise, die von einem Mitreisenden vorläufig bestritten wurden) wird das- selbe übrigens sogar in der Regel fehlen. Für die richtige Auffassung der Bedeutung des Anerken- nungsvertrags ist, was hier freilich nur angedeutet werden kann, diese Einsicht von ganz besonderm Werthe. Die herrschende Lehre macht die obligatorische Wirkung des Anerkennungsver- trags von dem Willen der Partei sich rechtlich zu verpflichten abhängig: wenn und so weit die Partei sich verpflichten wolle, so weit werde sie verpflichtet. Als wie weit sich erstreckend dieser Wille i. Zw. angenommen werden müsse, darüber gehen dann freilich die Ansichten auseinander (Beweisvertrag — Disposition). Diese ganze Lehre beruht aber auf Fictionen und kommt eben deßhalb aus einem für die Bedürfnisse der Praxis außerordent- lich bedenklichen Schwanken nicht heraus. Es gilt sich einzuge- ftehen, daß der Laie, der eine Verbindlichkeit anerkennt, irgend ein juristisches Bewußtsein nicht zu haben braucht und sehr ge- wöhnlich nicht hat, namentlich nicht die Absicht, eine juristische Verpflichtung, ein Klagsundament gegen sich zu schaffen. Setzt er zumal die anerkannte Verbindlichkeit als bereits bestehend vor- aus, so anerkennt er, weil er schuldig zu sein glaubt, nicht um schuldig zu werden8Ö). Pflicht des Juristen kann es nun

89) Dadurch unterscheidet sich die Anerkennung von der römischen Sti--

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Dr. O. Senet,

nimmermehr sein, in den Parteiwillen etwas hineinzuinterpreti- ren, was nicht in ihm ist. Da aber das juristische Bewußtsein überhaupt nicht Vorbedingung der verbindlichen Kraft eines Ver- trags ist, so ist über die der Anerkennung durch das Vorstehende nicht das mindeste entschieden. Diese Frage ist zunächst eine Frage des historisch gewordenen und werdenden positiven Rechts, die hier dahingestellt bleiben muß und vielleicht für gewisse Arten des Anerkennungsvertrags bejahend, für andere verneinend zu beantworten ist. Wenn und wo man sich aber für die rechtliche Sanction des Anerkennungsvertrags entscheidet, da kann man hinsichtlich seiner Rechtsfolgen zu festen Ergebnissen nur dadurch gelangen, daß man, unter Absehen von allen Fietionen, sich an den klar ersichtlichen Parteizweck hält. „Anerkennen" heißt, wie W ind sch ei d (§. 412a) treffenb definirt: erklären, daß etwas wahr sei, was dem Erklärenden nachtheilig ist. Eine solche Er- klärung kann in den verschiedensten Absichten erfolgen 9°). Er- folgt sie demjenigen gegenüber, welchem die Wahrheit des An- erkannten vortheilhast sein würde, in der Absicht, daß dieser die Anerkennung gegen den Erklärenden solle geltend machen können, so liegt in der Willenseinigung über diesen Zweck ein Vertrag, der Anerkennungsvertrag. Dabei machen sich die Parteien über die Art und Weise der Geltendmachung der Anerkennung i. d. pulation, die durch ihre Form regelmäßig das Bewußtsein der juristischen Verpflichtung Hervorrufen mußte. 90) Eine dieser möglichen Absichten sei hier noch wenigstens erwähnt: der Anerkennende kann wissen, daß der Adressat das Anerkannte ohne wei- tere Untersuchung so, als ob es wahr wäre, seinem Handeln zu Grunde legen wird, und die Anerkennung in der Absicht abgeben, daß dies geschehe, in 8er Absicht also, nicht durch Vermittlung einer erregten Ueberzeugung, sondern direct durch die Thatsache der Anerkennung auf den Willen des Adressaten einzuwirken. Das ist der Fall bei dem gerichtlichen Geständniß im Civilproceß (als dessen Adressat der Richter anzusehen ist). Ich freue mich, in dieser Auffassung im Wesentlichen mit Demelius' neuesten Unter- suchungen (die confessio im röm. Cwilproceß 1880) zusammenzutreffen.

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R. keinerlei Vorstellung °, nur über den Zweck sind sie sich m. E. immer klar, daß durch die Anerkennung künftiger Streit über die Wahrheit der anerkannten Thatsache unmöglich gemacht wer- den soll, und diesen allgemeinen Zweck hat sich der Jurist vor Augen zu halten, um die Rechtsfolgen der Anerkennung zu be- stimmen. Diesem Zweck nun wird man dadurch allein, daß man den Empfänger der Anerkennung von dem Beweise der an- erkannten Thatsache frei spricht, noch nicht gerecht. Der Aner- kennende hat nicht bloß erklärt, daß er das Anerkannte als be- wiesen gegen sich gelten lassen wolle; er hat erklärt, daß es wahr sei. Der Intention der Anerkennung entspricht voll und ganz erst der Ausschluß der Bestreitung, die Unzulässigkeit des Gegenbeweises 9l). Damit ist aber die Frage nach der rechtsbe- 91) In dieser Ueberzeugung können mich die angeblich für die Beweis- vertragstheorie sprechenden Quellenstellen — kr. 19 §. 1 de acceptilat. c. 6. 13 de solution. (8. 42) — nicht beirren. Zu deren Erläuterung sei hier Folgendes bemerkt. Alle drei Stellen handeln von Quittungen, die in Erwartung der Zahlung ausgestellt waren. Wer nun in bloßer Erwar- tung der Zahlung eine Quittung ansstellt und übergibt, erklärt dadurch zweifellos nicht die Absicht, daß der Gegner die Quittung ohne Weiteres gegen ihn solle geltend machen können. Bielmehr: obwohl die Quittung unbedingt lautet, ist in ihrer Uebergabe doch nur ein bedingtes pactum de non petendo enthalten: non petam, si solutum erit. Durchaus correct heißt es daher in kr. 19 §. 1 cit.: acceptilatione omni modo liberatio contin- git, apocha non alias quam si pecunia soluta sit. Freilich kann eine solche Quittung, weil sie die Bedingung nicht ausdrückt, zum Beweis der Behaup- tung eines unbedingten pactum de non petendo mißbraucht werden. Aber es bedarf zum Schutz hiegegen keiner replicatio doli, wie im Fall des kr 35 de pactis; der Beweis vielmehr, daß die Quittung in Erwartung der Zahlung ausgestellt worden — daß dieser Beweis dem Kläger obliegt, ergibt sich aus c. ö cit. —, ist einfacher Gegenbeweis, dahin gerichtet, daß ein unbedingtes pactum de non petendo gar nicht abgeschlossen worden. Daraus erklären sich alle drei citt. Stellen sehr einfach. Man darf eben die Quittung nicht nach dem Recht der Stipulation behandeln wollen: wer vor empfangenem Darlehen unbedingt promittirt, ist nach dem Rechte des Formalcontracts auch unbedingt verpflichtet und weiß dies. Bei Uebergabe der Quittung dagegen kommt Alles auf die Absicht an: sie ist nicht der XIX. N. F. VII. 15

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Dr. O. Lenel, gründenden Kraft der Anerkennung, wenn und soweit das Recht deren Zweck wirklich adoptirt, bereits entschieden. Zwar bin ich durchaus nicht der Meinung, daß in der Anerkennung einer Schuld ein Versprechen das Geschuldete zu zahlen liege. Wer etwas als wahr anerkennt, beraubt sich zwar der Möglichkeit das Anerkannte zu bestreiten, erklärt aber im Uebrigen ganz und gar nicht, seine Handlungen der Wahrheit des Anerkannten entspre- chend einrichten zu wollen. Es wäre kein Unsinn, wenn Je- mand erklären würde: ich bekenne Ihnen 100 schuldig zu sein, werde Ihnen aber keinen Pfennig zahlen. Aber der wirklich vor- handene Fest stellungszweck der Anerkennung für sich allein führt schon von selbst zur rechtsbegründenden Kraft -derselben. Den Kläger zwingen aus das zu Grunde liegende Rechtsverhält- niß zurückzugreifen, heißt den Zweck, den Streit über das Aner- kannte auszuschließen, illusorisch machen und die Anerkennung zu einem mehr oder minder unterstützenden Beweismittel degradiren: der Feststellungszweck kann ohne die rechtsbegründende Kraft der- selben nicht erreicht werden. Nimmt also das Recht jenen Zweck unter seinen Schutz, so muß es der Anerkennung diese Kraft ge- währen, und wir haben hier lediglich ein neues Beispiel, wie eine Rechtsfolge, ohne von der Partei gewollt zu sein, eintritt, weil sie den Parteizwecken gemäß ist. XI. Nach dem Bisherigen dürste es überflüssig sein, auch noch Schenkung, Spiel, Wette u. s. w. in besonderen Betracht zu zie- hen: das Ergebniß, daß die Rechtsfolge der obligatorischen Ver- träge zwar den Vertragszwecken überall angemessen, aber keines- wegs nothwendig Vertragszweck selbst ist, würde dadurch nur bestätigt werden. Wohl aber ist es, ehe ich mich zu den erbrecht-

Anerkennungsvertrag selbst, sondern auch sür ihn wie für die Zahlung nur Beweismittel.

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lichen Geschäften wende, unerläßlich, einen Blick auf diejenigen Rechtsgeschäfte zu werfen, welche den Untergang, die Uebertra- gung oder sonstige Veränderung von Obligationen bewirken. Auf den ersten Blick scheint hier unsere Theorie in schwieri- ger Lage. Wenn es nämlich nicht das Forderungsrecht ist, dessen Tilgung, Uebertragung u. s. w. hier den Gegenstand der Partei- abstcht bildet, was denn sonst? Ob aber die Antwort aus diese Frage wirklich so unfindbar ist, als man glauben möchte ? Tag- täglich werden jene Geschäfte auch über solche Ansprüche abge- schlossen, die gar nicht rechtsverbindlich sind. Wenn ein Börsen- mann eine Differenzspielforderung in voller Kenntniß der Nichtig- keit derartiger Ansprüche zahlt, cedirt, übernimmt, mit ihr com- pensirt, wird man behaupten wollen, daß seine Willensrichtung sich irgend wie von der gewöhnlichen Zahlungs-, Cessions-, Schuldübernahme-, Compensationsabficht unterscheide? Der spezifisch juristische Zweck kann also nicht zu den Essentialien die- ser Geschäfte gehören. Am einfachsten liegt die Sache bei der Zahlung. Wenn das Gesetz aus einem Versprechen, einem Delict einen Rechts- anspruch entstehen läßt, so lautet der rechtliche Imperativ, meine ich, lediglich: Du sollst das Versprechen erfüllen, Du sollst we- gen des Delicts Entschädigung leisten. Daß die Dersprechens- erfüllung, die Entschüdigungsleistung gerade in der Absicht er- folge, den Rechtsanspruch zu tilgen, ist nicht verlangt, und in der That wäre es (vom Standpunkt eines entwickelten Rechts- systems) kaum zu begreifen, wenn das Recht sich nicht befriedigt erklärte, nachdem die von ihm begehrte Leistung erfolgt ist und gerade um der Thatsache willen erfolgt ist, um deren willen sie das Recht begehrte. Gesetzt, ein Spieler hat eine rechtsverbind- liche Spielschuld in der irrigen Meinung erfüllt, daß aus dem Spiele keine juristische Verbindlichkeit hervorgehe, oder ein Haus- bewohner wegen des durch effusa oder deieeta angerichteten

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Dr. O. 2enet,

Schadens ohne Kenntniß seiner Rechtspflicht Ersatz geleistet, weil er dies sür anständig hielt: wird Jemand die Meinung verthei- digen, daß hier die Obligation durch etwas anderes als Erfül- lung untergegangen sei? In Wirklichkeit machen wir die weit- aus meisten Zahlungen ohne juristisch gefärbtes Bewußtsein, bloß in dem Gefühl, einem „Du sollst", einer Pflicht zu gehor- chen, ohne uns über den Ursprung dieser Pflicht, über die Auto- rität, der sie ihre drängende Kraft verdankt, irgend wie Rechen- schaft zu geben: es ist, mit einem Wort, in der Regel nicht das Recht, der Mahner außer uns, sondern unser Gewissen, der Mahner i n uns, den wir durch die Zahlung befriedigen wollen. Nur aus der Nichtwesentlichkeit der juristischen Absicht erklärt sich auch das bekannte Princip der Actionenconcurrenz, da'ß die auf die eine aetio geleistete Erfüllung zugleich die andere auf die gleiche Prästation gerichtete tilgt: ist einem rechtlichen Impera- tiv Genüge geschehen, so kommt es für die tilgende Wirkung nicht darauf an, ob gerade ihm Genüge gethan werden wollte. Es liegt nahe, die eben versuchte Betrachtungsweise, bei welcher die Rechts Verbindlichkeit in dem allgemeinen Begriff „Verbindlichkeit" aufgeht, auch auf die übrigen hier zur Erörte- rung stehenden Rechtsgeschäfte anzuwenden, und so weit der Wille des Schuldners bei denselben in Betracht kommt, wird dieser Weg auch gewiß der allein mögliche sein. Soweit dage- gen das Wesen des über die Forderung disponirenden Gläu- bigerwillens ergründet werden soll, scheint mir eine zwiefache Auffassung möglich und praktisch in der That bald die eine bald die andere richtig zu sein. Was wir Disposition über die For- derung nennen, kann vom Gläubiger als Disposition über die Forderung, den Anspruch gedacht sein, wobei das Bewußtsein der Natur des Anspruchs als Rechtsanspruch (gerade wie beim Schuldner) vorhanden sein oder fehlen mag, ohne daß letztern- falls die Giltigkeit der Disposition bezweifelt werden dürfte.

Parteiabsicht und Rechtserfolg.

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Möglich ist aber auch, wie ich sogleich Nachweisen werde, daß der Gläubiger als sein Dispositionsobject überhaupt nicht seinen Anspruch, sondern vielmehr den geschuldeten Gegenstand selbst ansah, eine Ausfassung, bei der die ökonomische Bedeutung der Forderung gegenüber ihrer rechtlichen und sittlichen in den Vor- grund rückt. Aus welchem von beiden Gesichtspunkten heraus der Gläubiger seine Disposition getroffen hat, das ist Ausle- gungsfrage. Eben darum aber muß festgestellt werden, welche der beiden Auffassungen bei jedem einzelnen Rechtsgeschäft die im Leben vorherrschende, welche derselben also bei Ausgestaltung der Rechtsfolgen der Disposition i. Zw. zu Grunde zu legen ist: denn es gibt Rechtsfragen, für deren Entscheidung der Unter- schied bedeutsam ist. Meines Erachtens nun ist es bei den mei- sten Geschäften die zweite Auffassung, die den Vorzug verdient. Der ökonomische Werth eines Forderungsrechts liegt, was ja keines Beweises bedürfen wird, darin, daß es uns durch die Haftung des Schuldners hindurch ein Gut (Sachen, Dienste u. s. w.) zur Verfügung stellt, es wirthschaftlich betrachtet unser macht. Dieser wirtschaftliche Gesichtspunkt beherrscht im Ver- kehrsleben die Auffassung der Forderungen durchaus: das ge- schuldete Gut ist unser und der Unterschied zwischen Obligation und dinglichem Recht wird nur als ein Unterschied in der Art des Unserseins empfunden. Den Gegenstand guter außenste- hender Forderungen rechnet man daher ohne Weiteres zum eige- nen Vermögend»)-, wir „haben 1000M.", wenn wir sie zu fordern haben, wir „haben ein Haus", sobald es gekauft ist, 93) 6t'. fr. 49 de V. 8.: bonis adnumerabitur etiam si quid est in actionibus petitionibus persecutionibus, fr. 143 eod.: habetur enim quod peti potest, fr. 15 de E. J. is qui actionem habet ad rem reci- perandam , ipsam rem habere videtur. Das englische Recht Unterscheidet bei beweglichen Sachen geradezu zwischen property in possession und in aotion, unter welch letzterm auch das bloß obligatorische Recht begriffen ist. B lackst o n e , II eh. 25.

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Dr. O. Send,

„haben eine Wohnung", sobald sie gemiethet ist, wie ja auch umgekehrt der Schuldner die Schuld sosort als Vermögensver- minderung (aes alienum) ansieht. Ist die Forderung wegen Insolvenz des Schuldners oder Mangel an Beweismitteln nicht einzutreiben, so pstegt man das wiederum nicht anders auszu- fassen, als den Verlust des geschuldeten Gegenstandes selbst: ob uns 1000 M. ins Wasser gefallen oder im Coneurs des Schuld- ners draufgegangen sind, in beiden Fällen haben wir „unsere 1000 M." verloren, können wir „zu unfern 1000 M. nicht kom- men." Erwägt man, wie natürlich diese Auffassung vom Stand- punkt des Nicht-Juristen ist, und erinnert man sich, daß diejeni- gen Geschäfte, welche die herrschende Lehre für Dispositionen über dingliche Rechte erklärt, sich uns als solche über die Güter ent- puppt haben, an denen diese Rechte bestehen, so wird es von vornherein sehr wahrscheinlich, daß auch solche Geschäfte, welche der herrschenden Lehre Dispositionen über Forderungsrechte sind, im Sinne der Partei Verfügungen über die geschuldeten Gü- ter sind. Diese Vermuthung wird durch den unrefleetirten Sprachgebrauch des gemeinen Lebens, der hier wie überall einen viel sicherem Schluß auf die wahren Parteiabsichten gestattet als unser durch juristische Restexion angekränkelter Ur- kundenstil, auf das Ausfallendste bestätigt. Wirerlassen, in- dem wir dem Schuldner „das, was er uns schuldet," schenken. Wir eompensiren, indem wir dem Gläubiger, der zugleich unser Schuldner ist, sagen: „ich bin Dir zehn schuldig, behalte Du dafür meine zehn", oder auch, indem wir „aufrechnen"-, aufgerechnet werden aber nicht die Forderungsrechte, sondern die beiderseits geschuldeten Beträge (comportatio est debiti et crediti inter se contributio)94). Wir eediren, indem wir „die Hundert, die wir bei X. stehen haben," verkaufen, ver-

94) Dieser Definition entspricht auch durchaus der gewöhnliche römische Sprachgebrauch: durchgehends wird nicht die Forderung, sondern das G e -

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schenken u. s. tt).95) Deßgleichen bieten die Quellen in der Lehre vom nomen legatum und der liberatio legata zahlreiche Belege ebendesselben Sprachgebrauchs: beide Legate treten aus als Le- gate eius quod debetur9 6). Freilich nun ist wohl zu beachten, daß keineswegs jedes Geschäft, wodurch Jemand über etwas, „was ihm geschuldet wird", zu Gunsten eines Andern verfügt (es ihm verkauft, verpfändet u. dgl.), ohne Weiteres als Dis- position bloß über die Forderung behandelt werden darf. Der Beisatz „was mir geschuldet wird" kann den Sinn einer bloßen demonstratio haben: dann wirkt er nicht weiter als jede andere demonstratio, das Geschäft ist gewöhnlicher Sachverkaus, Sach- verpfändung u. s. w. In der Regel aber wird, wenn der Er- klärende auf jene Weise die Relativität seiner eigenen Macht über die Sache betont, dies mehr als eine bloße demonstratio bedeu- ten : es soll dadurch dem Adressaten zu erkennen gegeben wer- den , daß auch er nur diese Macht über die Sache zu erwarten habe, nur auf diesem Wege zur Verfügung über dieselbe gelangen könne. Dann ist das Geschäft zwar immer noch Disposition über den geschuldeten Gegenstand, aber eben auch nur als ge- schuldeten. Daß diese Deutung wirklich die regelmäßig berech- tigte ist, zeigt die römische Behandlung des quod mihi debetur beim Forderungsvermächtniß9 ?); die Auffassung als bloße de- schuldete als Gegenstand der Compensation bezeichnet. Vgl. z. B. fr 5. 6. 7 pr. 12. 15. 16. 21—23 de compens. (16. 2). 95) Auch daran darf hier erinnert werden, daß wir eine Schuld ex alia causa in eine Darlehnsschuld verwandeln — fr. 15 de R. C. (12. l) —, indem wir dem Schuldner „das Geld, das er uns schuldet, leihen." Denn wenn der Jurist i. C. sagt: videtur mihi data pecunia et a me ad te pro- fecta, so ist das augenscheinlich nur ein Zurechtlegen des thatsächlichen Vor- gangs. 96) Vgl. z. B. §. 21 I. de leg. (2. 20). fr. 44 §. 6. fr. 75 §. 1, 2. fr. 82 §. 5. fr 105 de legat. 1. fr. 13. fr. 50 §. 1 de legat. II. fr. 1 pr. fr. 10 fr. 25 de lib. leg. (34. 3). 97) Vgl. die citt. Stellen.

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Dr. O. Lenel,

monstratio wird hier sowohl für das nomen l6gatnm als die liberatio legata entschieden zurückgewiesen, cf. fr. 75 §. 2 de legat. I. fr. 25 de lib. leg. (quum dandi verbum ad de- bitu m referre se testator existimaverit). Ist im Obigen die gemeine Auffassung richtig wiedergege- ben, so erhebt sich nun aber weiter die Frage, ob wir nicht zu der Annahme berechtigt sind, daß die Partei oft auch da, wo sie ausdrücklich über „Forderung" oder „Forderungsrecht" verfügt hat, keine von der gewöhnlichen verschiedene Absicht hat, sondern nur, wie es häufig zu gehen pflegt, durch Reflexion zu einem ungenaueren Ausdruck ihrer eigentlichen Zwecke geführt wurde. Zuverlässigen Aufschluß in dieser Richtung müssen die im römischen Recht festgesetzten Rechtsfolgen der zur Sprache stehenden Geschäfte geben: denn, so wenig die römischen Juri- sten über das Innerste des Parteiwillens zu meditiren pflegen, so sicher haben sie doch mit fast unfehlbarem Instinct die Rechts- folgen den Parteizwecken entsprechend zu gestalten verstanden. Groß ist die Zahl der Fragen, für deren Entscheidung die Diffe- renz der Auffassung erheblich ist, bei den in den Quellen näher behandelten Geschäften98) freilich nicht; wo solche aber auf- tauchen , da erweist sich für diese Geschäfte die Richtigkeit der ökonomischen Auffassung. Ich habe hier zwei Punkte im Auge: die Haftung des Verkäufers einer nicht existirenden For- derung und die Gestaltung des pignus nominis. Bekanntlich steht der Verkäufer einer Forderung zwar nickt für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners, wohl aber dafür, 98) Leider gehört zu diesen die Bestellung des Nießbrauchs an For- derungen nicht, dessen Recht gerade in dieser Richtung sehr lehrreich sein würde. M. E. muß anerkannt werden, daß gerade bei diesem Geschäft in der vielleicht überwiegenden Zahl der Fälle der Anspruch selbst als Dis- positions-, also auch als Nießbrauchsobject gedacht ist. Man wird für unsere Frage überhaupt bei jeder einzelnen Geschäftsart die Natur der wirthschaft- lichen Parteizwecke ins Auge fassen müssen.

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daß die Forderung existirt. kr. 4. 5 de H. v. A. V. (18. 4). fr. 74 §.3 de evict. (21. 2). Diese Entscheidung ist von dem Standpunkt derjenigen, welche als wesentliche Absicht des Ver- trags die Ueberäußerung des Forderungsrechts ansehen, nicht zu begreifen^). Denn der Kauf einer nicht existirenden Sache ist nach bekannter Regel nichtig — fr. 15 pr. 57 pr. de contr. empt. (18. 1), fr. 1. 7 de H. v. A. V. —, und es könnte höchstens die Haftung für das negative Vertragsinteresse in Frage kommen. Gesetzt aber, der Forderungsverkauf ist Ver- kauf der geschuldeten Sache oder Summe, nur daß dem Käufer nicht absolute, sondern relative Macht über dieselbe zugesagt ist: existirt nun jene Sache oder Summe in rerum natura, so liegt, wenn die Forderung nicht existirt, der Fall nicht anders, als wenn eine fremde Sache verkauft ist, die der Eigenthümer nicht herausgibt, und die Anwendung der Grundsätze von der Evictionshastung ergibt sich von selbst 10°). Ich nehme keinen

99) Gegen die üblichen Erklärungen s. Hart mann, die Obligation S. 180. Dessen eigene Erklärung des Rechtssatzes aus dem präsumtiven Parteiwillen läßt die Frage ungelöst, warum hier die Parteien präsum- tiver Maßen etwas anderes wollen als beim Verkauf von Sachen. Wenn sich H. in dieser Hinsicht daraus beruft, daß die wirkliche Existenz angeb- licher Forderungen nicht in so leichter Weise wie das Dasein körperlicher Maaren seitens des Käufers zu constatiren sei, so ist zu erwidern, daß diese Behauptung im Allgemeinen richtig sein mag, sich aber gerade da unrichtig erweist, wo der Satz, daß der Kauf einer nicht existirenden Sache nichtig ist, praktische Anwendung findet: die Hauptanwendungssphäre dieses Satzes liegt nämlich da, wo die Existenz der Sache derzeit nicht constatir- bar ist. 100) Man möchte sich gegen diese Deduction auf die bekannte That- sache berufen, daß das Forderungsvermächtniß nichtig ist, wenn nichts ge- schuldet ist. Allein diese Behandlung erklärt sich daraus, daß, wenn der Testator die Nichtexisten; der Forderung kannte, das Vermächtniß nicht ernstlich gemeint war, während, wenn er sie nicht kannte, das quae mihi Titius debet die Bedeutung eurer eondido hat. cf. ü'. 75 tz. 2 de legat. I.

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Dr. O. L e nel,

Anstand, die Schlußfolgerungen dieser Construction zu ziehen °. ist eine Forderung auf einen bestimmten Gegenstand (nicht schlechtweg: id quod mihi Titius debet) cedirt und dieser Gegenstand existirt zur Zeit des Kaufabschlusses nicht mehr, so ist der Forderungskauf nichtig, und zwar selbst dann, wenn eine Entschädigungsforderung für den Verkäufer begründet ist, die an den Käufer abgetreten werden könnte; ist der geschul- dete Gegenstand furtiv und einer oder beide Contrahenten wissen dies, so treten die Grundsätze des kr. 34 §. 3 de contr. empt. ein; hat er dem Verkäufer bekannte und von diesem ver- schwiegene Mängel, so haftet derselbe aus Schadenersatz "*). Wer diese Folgerungen der dona fides entsprechend findet, wird darin ein weiteres Argument für unsere Ansicht erblicken. Was das Forderungs Pfand recht anlangt, so bin ich be- kanntlich nicht der einzige, dem es unmöglich scheint, von dem Gedanken einer Verpfändung des F o r d e r u n g s r e ch t s zu dem ms exigendi des Pfandgläubigers und dessen Pfandrecht an dem eingezogenen Gegenstand der Forderung zu gelangen: darf sonst der Pfandgläubiger das Pfandobjeet, auch wo das dem Schuld- ner vortheilhaft ist, nicht consumiren, findet sonst keine Ueber- schiebung des Pfandrechts von einem Gegenstand auf den andern statt102), warum hier? Die richtige Lösung ist aber, daß das Forderungsrecht in das Pfandrecht nur darum hereingezogen ist, weil es das Mittel ist, das eigentliche Pfand zu erlangen. Ver- pfändet ist die geschuldete Sache, und insofern bekenne ich mich entschieden zu Exner's bekannter Theorie. Aber freilich darf man diese Verpfändung im Sinne der Parteien nicht, wie E x -

101) Dagegen tritt die ädilicische Haftung nicht ein: der Forderungs- verkäufer verkauft die Sache so, wie er sie zu fordern hat. Aus doloser Verschweigung aber steht er ein, arg. fr. l §. l de A. E. v. fr. 69 §. 5 i. f. de eviction. 102) Vgl. Exner, Kritik des Pfandrechtsbegriffes S. 35 fgg.

Parteiabsicht und Rechtsersolg.

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n e r, als Eventualverpfändung bezeichnen. Der Wille des Ver- pfänders geht vielmehr auf sofortige Verpfändung: Du sollst die Sache, die ich zu fordern habe, zu Deiner Sicherheit ha- ben *0 3). Die Mittel zu bestimmen, die das Recht zur Schaf- fung dieser Sicherheit in Bewegung setzen soll, dies ist nicht Auf- gabe der Partei, sondern des Juristen *04), und die römischen Juristen haben sie gelöst, indem sie dem Pfandgläubiger alle Macht, die der Verpfänder selbst hat, zur Erlangung der Sache einräumen (iu8 exigendi), eventuell ihm an der eingezogenen Sache Pfandrecht gewähren, daneben ihm auch das Recht, die Forderung, d. h. die Sache schon als bloß geschuldete zu ver- kaufen , nicht versagen. Denn hat man sich einmal überzeugt, daß auch der Forderungsverkauf im Sinne der Partei Verkauf der Sache, nicht des Forderungsrechts ist, so ist das iu8 distra- hendi, weit entfernt der hier adoptirten Auffassung des Forde- rungspfandrechts zu widerstreben 105), vielmehr die natürlichste Eonsequenz derselben. So sehr ich auf Grundlage der obigen Ausführungen den Satz betonen muß, daß der juristische Erfolg der s. g. Disposi- tionen über Forderungen nicht wesentlicher Gegenstand des Parteiwillens ist, so wenig bin ich gewillt in Abrede zu stellen, daß das Bewußtsein und auch das Wollen dieses Erfolges bei ihnen vorhanden sein kann und thatsächlich sehr oft vorhanden

>03) Dies hat auch Exner (a. a. O. S. 134) insofern ausgesprochen, als er das, „was wir Verpfändung einer Forderung nennen", als ein ökonomisch sehr einfaches Geschäft bezeichnet: „Du hast mein Guthaben zur Deckung für das Deinige." Aber diese ökonomische Seite des Ge- schäfts ist seine einzig wesentliche; juristisch complicirt ist die Rechtsfolge des Geschäfts, nicht, wie Exner glaubt, das Geschäft selbst. 104) Darum darf man auch aus der römischen Behandlung des pi- gnus nominis nicht ohne Weiteres Schlüsse auf die des ususfructus nominis ziehen, vgl. Stammler, der Nießbrauch an Forderungen S. 43. 105) Wie Exner a. a. O. S. 160 fgg. annimmt.

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sein wird. Der Umstand, daß wir das geschuldete Gut nur durch den Schuldner zu unserer Verfügung haben, legt den Ge- danken an die Mittel, durch welche wir dessen Willen und Ver- mögen uns dienstbar machen können, sehr nahe, und daher kommt es auch, daß hier häufiger als bei den meisten andern Geschäften die Parteistipulationen, wenn ihnen nur einige Re- flexion vorhergeht, die juristische Seite hervorkehren und als Dispositionen über „Rechtsansprüche" bezeichnen, was seinem wesentlichen Inhalt nach Disposition über das Beanspruchte ist. Immer aber bleibt das juristische Bewußtsein hier wie sonst ein bloßer Zufall, der um so leichter ausbleiben kann, je sicherer uns der Schuldner ist und je mehr diese Sicherheit, statt auf dem Rechtsschutz, auf unserm Vertrauen zu Ehre und Gewissen- haftigkeit des Schuldners ruht. Die Parteiabsicht geht ihrem wesentlichen Inhalte nach auf einen nicht speeiell juristischen Erfolg, die Rechtswirkung ist nur ein von außen hinzutretendes, nicht nothwendig vorausgesehenes Mittel zur Sicherung dieses Erfolgs: dies ist mithin das Ergeb- niß, zu dem uns auch diese Geschäfte führen. XII. Unter den Geschäften des Erbrechts sollen — das wird für unfern Zweck genügen — hier nur die drei wichtigsten analysirt werden: Erbeinsetzung, Vermächtniß, Erbantretung. 1. Ich glaube nirgends auf Widerspruch zu stoßen, wenn ich die Erbeinsetzungsabsicht ihrem wesentlichen Gehalte nach bezeichne als die Absicht, sich einen directen Nachfolger in sein Vermögen zu schaffen. Es fragt sich nur, ob das, was der Jurist, und das, was der Laie sich unter dem „Vermögen" vorstellt, ein und dasselbe ist. Die Gesammtheit seiner Rechte und Verbindlichkeiten wird

Parteiabsicht unö Rechtserfolg.

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der Testator unter seinem „Vermögen" in der Regel nicht ver- stehen. Ob dieser Begriff des Vermögens quellenmäßig, ob er, wenn nicht quellenmäßig, so doch von theoretischem Werthe ist oder nicht, kann hier dahingestellt bleiben. Jedenfalls entspricht er nicht dem, was im Verkehrsleben als „Vermögen" gilt. Das Verkehrsleben hat nur zwei Vermögensbegriffe: das Bruttovermögen, d. i. die Gesammtheit der Activa, das Netto- vermögen , d. i. der Ueberschuß der Activa über die Passiva, die bona äecluelo aere uliono. Die Idee, daß die Passiven einen selbständigen Bestandtheil des Vermögens bilden, daß also auch derjenige Vermögen hat, der keine Activen, bloß Schulden hat, ist außerhalb der Jurisprudenz selbst der Wissen- schaft fremd106): schon das Wort Vermögen bedeutet ja Macht. Wenn also der Testator, der sich einen Erben ernennt, darin wirklich nichts sieht als einen Nachfolger in sein „Vermögen", so wird sich m. E. nicht behaupten lassen, daß er die Absicht oder das Bewußtsein habe, ihn zum Nachfolger auch seiner Schulden zu machen. Daß aber dieses letztere Bewußtsein im- mer etwa noch besonders nebenher lause, ist sicherlich nicht nach- weisbar. Wer große Schulden hat, wird bei seinem Testament vielleicht auch an diese denken. Wer sie nicht hat, dem ist sein Erbe der Mann, der an seiner Statt mit Haus und Hof, mit Geld und Gut wirthschaften wird: die positive Seite der Nach- folge stellt sich allein seinem geistigen Auge dar, und, wenn der Erbe die Schulden bezahlen muß, so ist die Ursache nicht der Wille des Testators, sondern ein davon unabhängiger im In- teresse der Gläubiger eingeführter Rechtssatz107).

106) Vgl. die nationalökonomischen Definitionen bei Wagner-Nasse, Lehrb. der polit. Oek. I. §. 24 und Vorbemerkung vor §. 23. 107) Die Auffassung der Schuldenhaftung des Erben im gemeinen Leben ist präcis ausgedrückt im Sachsensp. 1, 6 §. 2: swer so daz erbe nimt, der sal durch recht die schult geben. Vgl. auch BrUUs,

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Dr. £. 2eite(,

Reicht schon die psychologische Erfahrung aus, um obige Sätze sicherzustellen: wir können dieselbe durch ein reichhaltiges Quellenmaterial unterstützen. Freilich kann dasselbe der Natur der Sache nach nicht aus der Lehre von der Erbeinsetzung selbst genommen sein: diese steht bekanntlich in unsern Quellen noch durchaus unter dem Banne der Form, und dem Worte heres an sich kann kein Verstand der Verständigen ansehen, was der individuelle Testator sich dabei gedacht hat. Aber wir haben das Universalsideicommiß, dessen mannigfaltige Gestal- tungen gar wohl geeignet sind, uns darüber zu belehren, wie der Wille des Testators beschaffen sein muß, um eine Universal- succession zu begründen. Schon unter den in kr. 15 (14) §.8 — fr. 17 (46) pr. ad SC Treb. (36, 1) angeführten Formen der Permögensbe- zeichnung — bona, familia, pecunia, universa res, omnia mea, patrimonium, facultates, quidquid habeo, census, fortuna, substantia, peculium — dürften mehrere sein, die jede Mitbeziehung auf Passiva durchaus verbieten 108). Aus- schließlichen Gedanken an den Uebergang des Activnettovermö- gens verräth ferner die als Universalsideicommiß so überaus häufige Hinterlassung des quidquid ex hereditate mea ad te pervenerit (selbst wenn uns Pomponius in fr. 165 de V. 8. nicht ausdrücklich versicherte: venisse ad heredem nihil in- Holtzend.'s Encycl. §. 95 i. A. und t'r. 8 pr. de A. V. O. H. (29, 2): hereditas quin obliget uos aeri alieuo, , plus quam manifestum est. 108) Wenn nach fr. 17 pr. eit. bei einigen dieser Ausdrücke Mäcian gezweifen hat, utrurn de pecunia tantum an et de successione testator sensit, so bezog sich dieser Zweifel nicht darauf, ob der Testator auch an die Passiva, sondern darauf, ob er an das Bermögen selbst oder nur an dessen Geldwerth gedacht habe. Vgl. fr. 64 §. io sol. matr. (24, 3). fr. 88 de V. S. fr. 26 §. 2 de legat. I. fr. 29 §. 2 de legat. III. fr. 32 §. 8 de usu et usuf. (33, 2). fr. 62 ad SC Treb. Noch anders faßt den Zweifel Mäcians auf Birkmeyer, das Vermögen im jurist. S. (1879) S. 305.

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telleZitur nisi deducto aere alieno)109). Deßgleichcn das nicht minder bekannte Vermächtniß des superfluum bonorum und dessen, quod ex hereditate superfuerit11 °). Aber noch mehr: es ist in kr. 17 (16) §. 3 eod. mit dürren Worten an- erkannt, daß sogar das ausdrückliche Vermächtniß der hereditas deducto aere alieno als Universalvermächtniß aufrecht zu Hal- ten ist. Daß mithin der Wille des Testators, den Ernannten zum Successor auch in die Schulden zu machen, Bedingung des Eintritts der Universalsuccesston nicht ist, daß vielmehr Univer- salsuccessor-der wird, dem der Testator mit oder ohne Gedanken an die Schulden sein Activvermögen zugedacht hat, kann gar nicht bezweifelt werden111). Ich muß aber weiter fragen: versteht der Testator unter seinen Activen die Gesammtheit seiner Rechte? Ist ihm sein Vermögen nicht vielmehr die Gesammtheit der Güter, an de- nen oder aus die er Recht hat, Vermögen im wirthschaftlichen Sinne119), bona in dem Sinne, in welchem Ulpian sie in fr. 49 de V. 8. beftnirt: in bonis autem nostris computari sciendum est non solum quae dominii nostri sunt, sed et si bona fide a nobis possideantur vel superficiaria sunt, aeque bonis adnumerabitur, etiam si quid est in actionibus, petitionibus, persecutionibus: nam haec omnia in bonis esse videntur113). 109) Vgl. z. B. iV. 17 (16) tz. 1. 26 (25) pr. 58 (57) pr. 76 (75) §. 1. 79 (78) §. 2, 5, 10 ad SC Treb. 110) fr. 55 (54). 59 (58) §. 7, 8 eod. Nov. 108. ni) Der Verpfändung, Schenkung u. f. w. des „Vermögens" liegt m. E. in der Vorstellung des Disponirenden kein anderer Vermögensbegriff zu Grunde, als der Erbeinsetzung: daß die Rechtsfolge verschieden ist, hat praktische Gründe. 112) Wagner-Nasse a. a. O.: „der im Besitz, bez. Eigenthum einer Person stehende Vorrath wirthschaftlicher Güter." H3) Daß man in dieser Stelle ganz regelmäßig das Vermögen als

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Dr. O. Lenel,

Ja noch weiter: rechnet der Testator nicht auch diejenigen Güter zu seinem „Vermögen", die er bewußt mit Unrecht a n i - mo sibi habendi besitzt? Ernennt sich der Dieb und Räuber nicht ganz in dem gleichen Sinne einen Erben, wie der ehrliche Mann, nur daß der Disposition jenes hinsichtlich der gestohlenen Sachen die rechtliche Folge fehlt? Die Antwort auf diese Fragen kann, meine ich, ebenfalls gar nicht zweifel- haft sein. Nicht als Nachfolger in die unkörperlichen, unfaß- baren Gedankendinge, die man Rechte nennt, denkt sich der Te- stator seinen Erben, sondern, wie schon bemerkt, als Nachfolger in Haus und Hof, Geld und Gut, in den wirthschaftlichen Ge- nuß seines Vermögens. Ob die Disposition, die er trifft, von Rechtswirksamkeit ist, das hängt gewiß ab von seiner,' des Te- stators, Berechtigung an den Gütern, die er im Auge hat, nim- mermehr aber von seiner Absicht oder seinem Bewußtsein, diese Rechte zu übertragen. Das ist ja, wie schon öfter hervorgeho- ben, gerade das Wesen des subjectiven Rechts, daß der Wille des Berechtigten oberstes Gesetz sein soll für das Schicksal des Gutes, an dem das Recht besteht. Und der Testator sollte nicht genug gethan haben, wenn er in gehöriger Form seinen Willen hinsichtlich des Schicksals seiner Güter kundgethan hat? Er sollte unwirksam disponirt haben, wenn er nicht in dem Be- wußtsein der Rechtsübertragung disponirt hat? Zumal, die Uebertragungsgesckäste unter Lebenden dies Bewußtsein nicht voraussetzen?

2. Durch das Vorstehende ist auch schon über die Natur der Vermächtnisse entschieden. Wohl mochte die Vielgestaltig-

Complex von Rechten bezeichnet zu finden glaubt, ist ein weiterer merk- würdiger Beleg für unsere Juristengewohnheit die Rechte mit den Gütern, woran sie bestehen, zu verwechseln.

Parteiabsicht und Rechtserfolg. 243 keit der altcivilen Legatsformen den Testator auch zu juristi- scher Reflexion nöthigen und so die Behauptung rechtfertigen, daß, wer legire, nicht bloß einen ökonomischen, sondern auch einen juristischen Erfolg beabsichtige, wobei freilich immer da- hingestellt blieb, ob seine Borftellung hinsichtlich des letztem eine correcte war oder nicht114). Für das formlose Vermächtniß des heutigen Rechts darf nicht einmal so weit gegangen wer- den : das Bewußtsein der Rechtsfolge wird hier sehr oft ganz fehlen. Wer erklärt: „ich vermache dem $. meinen Acker" oder „£ soll meinen Acker haben", der spricht damit dem X. den Acker, das wirthschastlich nutzbare Stück Erde, direct zu, und erklärt keineswegs bloß den Willen, daß das Recht den Acker dem $. zusprechen solle. Die Auffassung des Sachver- mächtnisses als Eigenthumsvermächtnisses bleibt hinter dem Willen des Testators zurück: aus ihr würde sich nimmermehr die Verbindlichkeit des Erben begreifen lassen, die Sache frei von Nießbrauch, Pfandrecht u.s.w. zu liefern, wofern die Exi- stenz dieser Rechte dem Erblasser bekannt war115). Die herr- schende Meinung erklärt dies natürlich damit, daß der Erb- lasser die Ablösung der Servitut u.s.w. gewollt und sich nur ungenau ausgedrückt habe. So liegt aber die Sache nicht, wie sich überhaupt der naive Sprachgebrauch des Lebens weit seltener ungenau ausdrückt als der reflectirende Jurist anzuneh- men geneigt ist. Der Erblasser wollte, was er sagte: er hat dem Legatar die Sache zugedacht, die Sache als Gut; die Sache als Gut hat aber derjenige nicht voll und ganz, dem sie nach ihren wichtigsten Gutseigenschaften hin von einem Dritten vorenthalten wird, — ususfructus enim, sagt Papinian in fr. 66 §. 6cit., etsi in iure consistit, emolumentum ta- 114) Vgl. das SC Neronianum und fr. 19 de usu et usuf. (33. 2). 115) §. 5 J. de legat. (2. 20). fr. 57 de legat. I. fr. 66 §. 6 de legat. II. c. 6 de fideieomm. (6. 42). XIX. N. F. VII.

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Dr. O. Lenel,

men rei continet. Nur darum ist der Erbe zur Ablösung verpflichtet, und, wenn bei Unkenntniß des Erblassers von der Existenz der Dienstbarkeit die Ablösungspflicht nicht eintritt, so ist die Ursache nicht die, daß die wirkliche Absicht des Erb- lassers eine andere wäre als im vorigen Fall — er will hier wie dort das Gut vermachen —, sondern nur, daß er wahr- scheinlich bei Kenntniß der Wahrheit diese Absicht nicht gehabt haben würde: forsitan enim, si scisset, non legasset. §. 4 J. de legat.116) Vom Standpunkt einer sormalistischen Auslegung war es daher auch ganz correet, wenn man in dem Legat Titio fun- dum, Maevio usumfructum nicht den adäquaten Ausdruck für die Absicht, dem Titius die nuda proprietas -zu hinter- lassen, fand, sondern ihm auch den Nießbrauch zur Hälfte zu- sprach, fr. 19 de usn et usuf. (33. 2). fr. 3 §. 2 de usuf. ac- cresc. (7.2) fr. 6 de usuf. ear. rer. (7. 5), was freilich bei freier Willensauslegung nicht geboten gewesen wäre"?). Ist das Vermächtniß in Form einer Anweisung oder eines Ersuchens an den Belasteten hinterlassen, so kann darin der Wille unmittelbaren Rechtsübergangs aus den Legatar natür- lich noch viel weniger gesunden werden. Aber auch der Wille

116) Vgl. fr. 67 §. 8 de legat. II. fr. 11 §. 16 de legat. III. 117) cf. fr. 16 §. 1 fam. erc. (10. 2). Daß fr- 19 de usu et usuf. aus dem altrömischen Formalismus zu erklären sei, wird von Köhler, Jahrbb. f. Dogm. XVI S. 106 fgg., energisch bestritten. Allein fr. 16 §. l cit. beweist, daß das fragliche Vermächtniß eine dem concreten Willen der Partei sich anpassende Auslegung vertrug, und, wenn diese trotzdem abge- wiesen wird, so weiß ich nicht, wie das anders denn aus Formalismus erklärt werden soll. Wunderbar contrastirt es, wenn wir in fr. 19 cit. lesen „detracto usufructu proprietatem eum legare oportet eo modo: Ti- tio fundum detracto usufructu lego“ und damit Köhlers Be- hauptung (S. 107) vergleichen, fundum lego bedeute: ,,ich legire volles Ei- genthum und das Eigenthum ist dem Römer ein Complex von Rechten, dem weder etwas beigefügt, noch etwas abgezogen werden kann."

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den Belasteten rechtlich zu verpflichten ist mit solchen Wor- ten ganz und gar nicht nothwendig verbunden. Sie enthal- ten an sich nichts als eben den Befehl an den Belasteten: und die juristische Verpflichtung tritt nicht ein, weil sie gewollt ist, sondern weil die Rechtsordnung den Ruf des Gewissens, daß solchem Befehle gehorcht werden müsse, zu dem ihren gemacht hat. Wie ließe sich sonst die geschichtliche Entwicklung des Rechts der Fideicommisse erklären? So lange die Fideicom- mifse Jedermann bekannt unklagbar waren, konnten die Te- statoren, die ihren Erben solche auferlegten, unmöglich deren rechtliche Verpflichtung beabsichtigen. Als nun Augustus semel iterumgue gratia personarum motus, vel guia per ipsius salutem rogatus guis ckieeretur, aut ob insignem quorun- ckam perfidiam die Eonsuln anwies auctoritatem suam in- terponere, hat er damit den Willen der Testatoren geändert? hat sein Machtspruch mit der Gewalt eines Naturgesetzes be- wirkt, daß von jetzt ab kein Testator mehr die Worte peto, rogo, volo, mando, fidei tuae committo ohne Bewußtsein der daran geknüpften Rechtsfolge schrieb? Und so darf denn auch die Fortbildung des Fideicommiß- rechts durch das 86 Vrebellianum durchaus nicht auf ein bes- seres Verständniß des Gesetzgebers für den testatorischen Willen zurückgeführt, und mithin auch die Frage, ob ein Vermächtniß des Vermögens oder eines Bruchtheils desselben Universal- oder Singularsuccession mit sich führe, nicht, wie unbegreiflicher Weise eine Reihe der angesehensten Schriftsteller annimmt 118), als eine offene, vom Gesetz nur für den Zweifelsfall zu Gun- sten der Universalsuccession entschiedene angesehen werden. Prak- tische Interessen, und nicht die Rücksicht auf den Willen des Testators, haben das 80 Trebellianum und seine volle Wie- ns) Pgl. Windfcheid §, 662* a. E. 16*

vr. O. Sencl,

246 derherstellung durch Iustinian veranlaßt ; und der Testator kann diese Gesetze ebenso wenig beseitigen, wie er die Schuldenhaf- tung eines Erben aufbeben kann. Alle Verfügungen, die der Testator in dieser Richtung treffen würde, hätten nur den Cha- rakter von das Universalvermächtniß modificirenden Singular- vermächtnissen, wie sie auch Miterben unter einander auferlegt sein könnten. Das geht aus kr. 17 (16) §. 3 ad SC Treb. deutlich hervor. Freilich erwächst nun, indem man die Rechtsfolge auf diese Weise von dem testatorischen Willen loslöft und sie aus des- sen unmittelbarem Zweck zu einem von der Rechtsordnung selb- ständig gefundenen Mittel zu diesem Zwecke macht, ein Be- denken, vor dem die herrschende Lehre — allerdings nur durch Fiction von Willen je nach Bedarf — gesichert ist: wenn Erb- einsetzung und Universalvermächtniß beide ihrem Wesen nach sich aus Ernennung eines Nachfolgers in das Vermögen im wirthschastlichen Sinne reduciren, wie unterscheiden sie sich dann von einander? Meines Erachtens nun könnte es, seit die For- men der beredis iv8litutio gefallen sind, nur ein wirkliches Unterscheidungsmerkmal zwischen beiden Dispositionen geben: der Erbe soll die Erbschaft direct haben, der Universalfideicom- missar sie durch Vermittlung des Erben erhalten. Wo also der Erblasser verba directa (z. B. de. soll mein Vermögen haben) gebraucht hätte, da läge Erbeinsetzung, wo verba indirecta, Universalvermächtniß vor. Allein schon die Römer haben zu Gunsten des Universalfideicommisses diese Scheidemauer nie- derzureißen begonnen, indem sie nicht nur die Giltigkeit von Fideicommissen mittels verba directa anerkannten, sondern auch, wenn gleich in beschränktem Maße, die Umdeutung un- giltiger Erbeinsetzungen in Universalfideicommisse zuließen 119). 119) Vgl. z. B. kr. 13 §. 1 de iure codieill. (29. 7). fr. 77 ad SC Treb. fr. BO eod. fr. 118 de legat. I. fr. 37 §. 2 de legat. III. e. 8 i. f. de impub. et aliis substit. (6. 26).

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Nachdem die Formvorschriften hinsichtlich der Erbeinsetzung au- ßer Kraft und Uebung getreten sind, mußte diese Behandlung nothwendig zur allgemeinen werden, und so darf es nicht Wun- der nehmen, wenn das Universalfideicommiß nach und nach die Rolle eines Universalheilmittels gegen alle Krankheiten der Erb- einsetzung zu spielen gelernt hat. Gerade diese Thatsache aber kann beweisen, daß die Anerkennung des verbi8 äireetis hin- terlassenen Universalfideicommisses nur als Nothmittel einer mit einem veralteten Erbrecht kämpfenden Jurisprudenz ihre Be- rechtigung oder Entschuldigung hat. Nur dasjenige Bermö- gensvermächtniß, welches als Auslage an den Erben errichtet ist, hat Anspruch aus selbständige rechtliche Behandlung: jedes andere ist im Sinne des Testators, der nicht Jurist ist, nichts als eine Erbeinsetzung.

3. Nach dem von der Erbeinsetzung Gesagten kann ich mich hinsichtlich der Erbantretung kurz fassen. Der Vermögensbegriff, welcher das lieres 68w des Erblassers beherrscht, muß auch dem der68 6886 volo des Erben zu Grunde liegen: die Erbantre- tung setzt den Willen, das Erbvermögen im wirthschastlichen Sinne für sich zu haben, und nur diesen voraus, nicht den Witten, Rechte und Verbindlichkeiten zu übernehmen""). Nur von diesem Standpunkte aus wird das Recht der pro ti6r6Ü6 A68tio verständlich. Alle die mannigfaltigen Acte, welche wir

120) In kr. 19 i. f. de A. ß. D. fr. 60 (59) pr. de her. instit. ift entschieden, daß der liber homo bona fide serviens, der mit Ermächtigung seines Herrn, aber ohne Zwang, die Erbschaft antritt, Erbe wird. Dürfte man annehmen, daß in diesen Stellen auch Glaube des Antretenden (nicht bloß seines Herrn) an seinen Sklavenstand vorausgesetzt werde, so wären die Stellen ein glänzender Beleg dafür, daß die Erbantretung nicht Bewußtsein der Rechtsfolgen voraussetzt: der Sklave kann die Erbschaft im juristischen Sinne ja gar nicht für sich erwerben. Wirklich werden die

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in den Quellen als pro lloroäo gorere bezeichnet finden, — Verkauf, Vermiethung, Benutzung, Ausbesserung u. s. w. von Erbschaftssachen — sind rein wirthschastlicher Natur und wie fich in der Occupation einer herrenlosen Sache nur der Wille, die Sache für sich zu haben, nicht der, ihr Eigenthümer zu werden, ausspricht, so beweisen auch jene Acte nur den Willen, das wirthschaftliche, nicht den, das juristische Subject des Erb- vermögens zu sein122), nicht den Willen, darüber für sich ver- fügen zu dürfen, sondern einfach den, darüber für sich zu ver- fügen. Wie wenig gar an die Absicht, die Verbindlichkeiten des Erblassers zu übernehmen, bei der pro herede gestio zu denken ist, das möge statt theoretischer Erörterung ein mir be- kannt gewordener praktischer Fall beweisen. Ein Bankrotteur war unter Zurücklassung seiner Kinder nach Amerika entflohen und dort ohne bekanntes Vermögen verstorben. Im Eoncurs desselben war aber eine kleine Forderung desselben übersehen und deshalb nicht eingezogen worden, die auf einem Grundstück in einem entfernten Dorfe hypothekarisch eingetragen war. Erst nach langen Jahren wurde diese Forderung gelegentlich der Ver- steigerung dieses Grundstücks entdeckt, und der Versteigerungs-

Stellen von Köhler (a. a. O. XVIII. S. 138fg.) in dieser Richtung be- nutzt. Die Unmöglichkeit jener Auslegung scheint mir aber aus fr. 54 pr. de A. R. D. zur Evidenz hervorzugehen: der b. f. serviens muß seine condicio gekannt haben, wenn er durch seinen Antritt Erbe werden soll. Darauf deutet auch in fr. 60 eit das non quod alioquin vellet obligari. 121) Gelegentlich sei hier daraus aufmerksam gemacht, daß auch das hereditatem adire, Erbschaft antreten ursprünglich sehr wahrscheinlich mehr als eine bloße Erklärung bezeichnet. „Unser heutiges Antreten ist wohl ursprünglich mehr gemeint von liegender Habe" (Grimm, Rechts- alterthümer, l. Aust. S. 479). 122) Auch jenen Willen natürlich nur unter der Voraussetzung, daß sich nicht eine beschränktere Absicht (custodiae causa, pietatis causa, Absicht der Entwendung) Nachweisen läßt. Der Text steht daher nicht im Wider- spruch mit fr. 20 pr. §. 1. fr. 21 de A. v. O. H.

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beamte wies den Steigerer an, den Betrag an die Kinder des Verstorbenen zu bezahlen. Dieselben nahmen freudig an — und waren in demselben Augenblick den unbefriedigt gebliebenen Gläu- bigern ihres Vaters den zwanzigfachen Betrag schuldig gewor- den. Glaubt man, daß sie diesen Erfolg wollten? XIII. Ich bin mit meiner Untersuchung zu Ende. Soll auch noch das Familienrecht herangezogen werden? Aber auch der eifrigste Anhänger der herrschenden Lehre wird nicht behaupten wollen, daß die rechtliche Ordnung des ehelichen und elterlichen Verhält- nisses das Wesen dieses Verhältnisses ausmache, daß also, wer z. B. eine Verlobung, eine Ehe abschließt oder eine Adoption vornimmt, sich dabei der rechtlichen Folgen seines Thuns — Rechts- pflicht zum Eheschluß, eheliches Güterrecht, Alimentationspflicht, Intestaterbrecht u. s. w. — nothwendig bewußt sein müsse. Ziehen wir nunmehr die Consequenzen. Der Begriff des Rechtsgeschästes ist kein so einfacher, wie die herrschende Meinung glaubt. Wohl giebt es Rechtsgeschäfte, die, wie die Mancipation, die Stipulation, der Wechsel, im Lauf der Zeit eine vorwiegend oder ausschließlich juristische Bedeutung erlangt haben, andere, die, wie die Injurecession, von Anfang an ausschließlich solche hatten, und darum nicht leicht von einer Partei ohne die Absicht, Rechtsfolgen hervorzubringen, vorge- nommen werden: wiewohl, genau zu reden, diese Absicht auch hier vom Recht nicht sowohl als Giltigkeitsbedingung des Ge- schäfts gefordert, denn vielmehr als selbstverständlich vorausge- setzt wird. Daneben aber haben wir zahlreiche Geschäfte kennen gelernt, deren wesentliche Zwecke überhaupt nicht auf Seiten des Rechts liegen, Geschäfte, denen gegenüber die Rolle des Rechts nur die ist, daß es auch unaufgefordert den Parteien seine Macht-

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mittel zur Erreichung der jenseits des Rechts liegenden Geschästs- zwecke zur Verfügung stellt. Fällt hiernach die herrschende Begriffsbestimmung des Rechts- geschäfts, so ist um deßwillen die Sache selbst nicht aufzugeben. Die Zusammenfassung jener Gruppe juristischer Thatsachen, welche man Rechtsgeschäfte zu nennen pflegt, unter einen ge- meinsamen Begriff ist ein theoretisches und praktisches Bedürs- niß: sie bieten eine lange Reihe gemeinsamer Betrachtungspunkte, unterliegen einer erheblichen Anzahl gemeinsamer Grundsätze, durch welche sie in scharfen Gegensatz zu allen übrigen juristischen Thatsachen treten. Schon die einzige Lehre vom Irrthum würde die Aufstellung des Begriffs nothwendig machen. Die richtige Begriffsbestimmung aber ist: Rechtsgeschäft ist jede juristisch erhebliche Privatwillenserklärung, deren Rechtsfolge be- stimmt ist, der Verwirklichung der erklärten Parteiabsicht zu dienen. Diese Unterordnung des Rechts unter die Parteizwecke ist das Kennzeichen des Rechtsgeschäfts, wobei Gradunterschiede in der seitens des Rechts den Parteizwecken gewährten Sicherstel- lung wie auch ein gelegentliches Hinausschreiten des Rechts über die Parteizwecke (aus hohem Gründen der Rechtspolitik) Vorbe- halten bleiben. Ausnahmsfälle der letztem Art — als Beispiel mag die Ausdehnung der auf einen Theil gerichteten Erbantre- tung aus die ganze Portion dienen — können den Begriff des Rechtsgeschäfts nicht alteriren: sie beweisen nur, daß die Unter- ordnung des Rechts unter den Parteiwillen, was ohnedies selbst- verständlich, ihre Grenzen hat. Durch obige Definition scheidet sich das Rechtsgeschäft einer- seits von den Delieten, deren Rechtswirkung Reaction gegen den Parteiwillen sein soll, andererseits von allen sonstigen juristisch erheblichen Privathandlungen, deren Rechtsfolge nicht in jenem

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Verhältniß zum Parteiwillen steht. So ist z. B. das Verfassen eines Buchs kein Rechtsgeschäft: denn die Rechtsfolge, die Ent- stehung des Autorrechts, ist keineswegs dadurch bedingt, daß die Partei den Zweck, dessen Erreichung durch das Autorrecht gesichert werden soll, nämlich die wirthschaftliche Verwerthung des geistigen Erzeugnisses, zu wollen erklärt hat; in dem bloßen Schreiben des Buchs liegt eine Willenserklärung dieses Inhalts sicherlich nicht. Die Zerstörung der herrschenden Auffassung des Rechts- geschäfts macht eine Revision des gesammten Rechts der Rechts- geschäfte nothwendig. Denn jener unselige Irrthum, welcher die Rechtsfolge auf den Parteiwillen direct zurückführt, hat fast jeder einzelnen Lehre seine Spuren tief eingedrückt. Es war so verlockend bequem in Zweifelsfällen, statt zu untersuchen, welche Rechtsfolge und warum sie dem Parteiwillen angemessen sei, lieber ohne Weiteres das Gewolltsein dieser Rechtsfolge der Partei in die Seele zu schieben: man ersparte sich die Lösung der eigenen Aufgabe, indem man die Fiction des Parteiwillens als stets bereites Tischlein-deck-dich in Scene setzte. Diese Re- vision in vollem Umfange durchzuführen muß ich mir für die Zukunft Vorbehalten; es dürfte sich ergeben, daß die revisions- bedürftigen Punkte großentheils solche sind, über welche gegen- wärtig vom Standpunkte der herrschenden Lehre aussichtslose Controversen geführt werden. Nur beispielsweise sei aus die folgenden Fragen hingewiesen: 1. Nach welchem Kriterium beantwortet sich die Frage, ob ein Geschäft Rechtsgeschäft ist oder nicht? Die herrschende Lehre hat die Antwort bei der Hand: es kommt darauf an, ob in eonerow die Partei eine Rechtsveränderung gewollt hat oder nicht; nur ausnahmsweise versage das Recht dem Partei- willen den gewollten Rechtserfolg. Dieser Weg ist uns ver- schlossen. Die Entscheidung, ob Rechtsersolg oder nicht, kann

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Dr. O. Settel,

sich nach den von uns gewonnenen Resultaten bloß danach be- stimmen , ob die an sich bei den meisten Geschäften rein facti- schen Parteiabsichten vom Rechte als der rechtlichen Förderung bedürftig und würdig anerkannt sind. Für den obligatorischen Vertrag ist dies schon oben (V. a. E.) näher ausgeführt. 2. Was ist der Gegenstand des Consenses beim Vertrags- schluß? Wenn nicht die Hervorbringung der Rechtsveränderung, was sonst? Die Beantwortung dieser Frage dürfte sich für die Lehre vom Vertragsschluß unter Abwesenden sehr fruchtbar er- weisen. Es kann für die Perfectionsfrage nicht gleichgiltig sein, ob man die Erklärungen als gestellt ansieht auf „ich will — Du sollst verpflichtet sein" oder aber auf „ich verspreche Dir — ick will haben". 3. Wie ist die Willensrichtung beim Geschäftsschluß durch Stellvertreter zu denken? Nicht, wie die herrschende Lehre be- hauptet, dahin gehend, daß die Rechts Wirkung in der Per- son des Vertretenen hervorgebracht werden solle. Wie also sonst? 4. Wann erlangt aus einem zu Gunsten eines Dritten ab- geschlossenen Vertrag dieser ein Forderungsrecht? Die herr- schende Lehre macht die Antwort, sei es allein, sei es jeden- falls auch von der auf diesen Rechtserfolg gerichteten Partei- absicht abhängig. Für uns ist die Frage, inwieweit sich die Rechtsordnung der Interessen des in solcher Weise bei dem Vertrag betheiligten Dritten annimmt, keine Frage der Willens- auslegung, sondern allein des historisch gewordenen positiven Rechts. Dies Wenige, aus reichem Material herausgegriffen, mag genügen, die Behauptung zu rechtfertigen, daß, wenn die hier vertheidigte Auffassung des Rechtsgeschäfts richtig ist, es wohl der Mühe verlohnt, sie zur Geltung zu bringen und in ihre Consequenzen zu verfolgen.

Parteiabsicht und Rechtserfolg.

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Es sei aber zum Schluffe noch hervorgehoben, in welch innigem Zusammenhang die hier behandelte Frage zu einer andern die heutige juristische Literatur beherrschenden Grund- srage fteht: der nach dem Wesen des subjectiven Rechts. Es ist Ihering's großes Verdienst, in seinem Geist des römischen Rechts die Bedeutung des substantiellen oder Zweckmoments im subjectiven Recht zuerst unter den positiven Juristen zur ge- bührenden Anerkennung gebracht, energisch hervorgehoben zu haben, daß die subjectiven Rechte nicht bloße Tummelplätze für den Parteiwillen, sondern bestimmt sind, praktischen Zwecken zu dienen, Nutzen, Vortheil, Gewinn zu gewährleisten. Die von mir vertheidigte Lehre ist im Grund nur die Consequenz der Ihering'schen Ideen. Liegt das Wesen des subjectiven Rechts in seiner Zweckbestimmung, beruht die Existenz der sub- jectiven Privatrechte insbesondere daraus, daß die gesicherte Er- reichbarkeit gewisser Privatzwecke durch das allgemeine Interesse gefordert ist, so ist es nur natürlich, daß für Entstehung, Unter- gang, Veränderung der Privatrechte Alles ankommt auf das Verhältniß des Parteiwillens zu diesen von der Rechtsordnung gebilligten Zwecken. Es heißt, meine ich, das Wirken der Rechtsordnung nicht bloß richtiger, sondern auch würdiger be- greifen. wenn man ihr Eingreifen nicht darauf zurücksührt, daß die Parteien dies Eingreifen wollen, sondern darauf, daß die Zwecke der Parteien mit denen der Rechtsordnung überein- stimmen.

Ueber die actio negotiorum gestorum directa Von E. Ruhstrat, Präsident a. D. in Oldenburg

lieber die actio negotiorum gestorum directa.

Von E. Muhftvat, Präsidenten a. D. in Oldenburg.

Wer eine dem Interesse des Dominus entsprechende nego- tiorum gestio für denselben eröffnet hat, ist bekanntlich ver- pflichtet, die Verwaltung in dem Umfange, in welchem sie über- nommen ist, so lange fortzusetzen, als das Interesse des Domi- nus es fordert. Er hat sich freiwillig in eine Zwangslage ver- setzt , da es jetzt nicht mehr von ihm abhängig ist, ob er ver- walten will oder nicht. Wie der Mandatar verwalten muß, nachdem er einmal contractlich die Verwaltungspflicht übernom- men hat, so muß der Gestor verwalten, nachdem er durch frei- willige Eröffnung der Verwaltung verbindlich geworden ist, sie fortzusetzen. Der Gestor eröffnet die Verwaltung freilich obliganäi causa, aber jede Handlung, die er von jetzt an vor- nimmt, verrichtet er geradeso wie der Mandatar solvendi causa. Denn die ganze Verwaltung, sei es nun eines bestimmten Geschäftskreises, z. B. einer Landwirthschaft, oder sämmtlicher Geschäfte des Herrn, die den Umständen nach als von ihm in die Hand genommen betrachtet werden muß, wird von den Ge- setzen als eine Einheit, als ein Gesammtgeschäft behandelt und

E. Ruhstrat, Hebet die actio negotiorum gestorum directa. 255

die Ausführung dieses Geschäfts ist es, was der Gestor durch seine Einmischung auf sich nimmt. Mit der Einmischung ist die Obligation eingetreten oder, wie die Römer sagen, eontrahirt (vgl. z. B. 1. 36 1 D. de judiciis 5. 1, 1. 16 D. h. t., aber auch 1. 5 pr. D. de 0 et A. 44. 7) und mit der Entstehung der Obligation ist auch der Zwang zu deren Erfül- lung gegeben. Die Erfüllung der Verwaltungspslicht aber ist nun das eine negotium domini, um das es sich handelt, wo- nach es von vorn herein nicht zweifelhaft sein kann, wie der Gestor bei der Ausführung dieses Geschäfts zu verfahren hat. Die Worte des Paulus in 1. 17 §. 3 D. commodati (13. 6): Voluntatis est suscipere mandatum, necessitatis consum- mare, gelten auch für den Gestor und werden auch, nach dem deutlichen Inhalt der Stelle, auf die ich später zurückkomme, von Paulus auf denselben bezogen. — Der Gestor ist also von der Eröffnung einer generellen oder speciellen neg. gestio an, grade so wie der Mandatar, ein zur Verwaltung obligationsmäßig verpflichtetes Organ des Dominus, also ein Vertretungsorgan desselben und da seine Rechte und Pflichten im Verhältniß zu dem Dominus sich practisch nicht wesentlich von denen des Man- datars unterscheiden, so erscheint es nicht bedenklich, sondern viel- mehr zweckmäßig, ihn als Quasima ndatar zu bezeichnen. Dagegen ist kein genügender Grund vorhanden, grade diese Art der neg. gestio die ächte zu nennen. Von besonderer Bedeu- tung ist nun die Qualität des Gestors, als eines zur Verwal- tung verpflichteten Organs des Geschäftsherrn, in Ansehung der actio neg. gest. directa, indem der Herr mit dieser Klage die ganze Verwaltung, also jeden Bestandtheil derselben, jedes von seinem Vertretungsorgan geschloffene Rechtsgeschäft, für stch in Anspruch nehmen kann, weil die Verwaltung nichts Anderes ist, als die Erfüllung der zwischen Dominus und Gestor be- stehenden Obligation, woraus folgt, das jener zugleich die Be-

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E. Ruhstrat,

fugniß Hai, jeden Verwaltungsact zu beanstanden, dessen Vor- nahme nach Lage der Sache den Grundsätzen eines guten Haus- vaters nicht entspricht. Dadurch erklärt es sich, daß die Rechte beider Theile nicht immer gleichen Schritt gehen, daß der Herr Verträge des Gestors für sich in Anspruch nehmen kann, ohne zu der Uebernahme oder zur Liberation des Geschäftsführers ge- zwungen werden zu können. Nimmt man hinzu, daß mit der actio n. g. directa auch wegen mangelhafter Verwaltungsacte und wegen pflichtwidriger Unterlassungen auf Entschädigung ge- klagt werden kann, so ist damit die eigentliche Function derselben in dem hier fraglichen Obligationsverhältniß bezeichnet. Die Grundlage des letzteren aber ist stets die Utilität der Ver- waltung, die in der Regel nur vorliegt, wenn man sagen kann, daß der Herr die in Frage kommende generelle oder spe- cielle Verwaltung gebilligt haben würde, falls er in der Lage gewesen wäre, seine Erklärung abgeben zu können, indem Ver- waltungshandlungen eines Geschäftsführers, dessen Eingreifen an sich nicht von Interesse für den Geschästsherrn ist, nur inso- fern geeignet sind, die obligatio »eg. gestorum zu begründen, als Impensen durch sie bewirkt werden oder diejenige objective Grundlage vorhanden ist, aus welcher diese Obligation selbst da hervorgehen kann, wo es an dem animus negotia gerendi fehlt. Zur Erzeugung derjenigen Geschäftsführungsobligation, welche den Dominus in gleicher Weise berechtigt und verpflichtet, als hätte er den Gestor beauftragt, kann nur eine, seinem In- teresse entsprechende Geschäftsübernahme geeignet sein. Wenn der Gestor Baumaterialien kauft, um ein nothwendiges abge- branntes Gebäude eines Dominus herzustellen, der seine Ange- legenheiten selbst besorgt, so ist letzterer nicht verpflichtet, ihn zu liberiren oder zu entschädigen, aber auch nicht berechtigt, die Abtretung der Kausklage oder die Herausgabe der Bauma- terialien zu verlangen oder zu fordern, daß der Gestor den Bau

UeBct die actio negotiorum gestorum directa.

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aussührt. Bis zur Genehmigung kann der Gestor die contem- platio domini willkürlich aufgeben und den Kaufcontract als für eigene Rechnung geschloffen behandeln. Denn wo der Herr nicht von Anfang an verpflichtet wird, kann er auch nicht von Anfang an berechtigt werden. Nur wenn die contemplatio domini zwischen ihm und dem dritten Contrahenten vertrags- mäßig festgestellt ist, kann er nicht ohne die Zustimmung des letzteren von derselben zurücktreten. Man geht freilich zu weit, wenn man sagt: das Interesse des Herrn sei dem Willen dessel- ben gleicht), denn richtiger ist es zu sagen, daß es gleiche Wirkungen hervorbringt und insofern den Willen des Domi- nus ersetzt. Was beim Mandatseontraet der Wille des Herrn leistet, indem er durch seine Bereinigung mit dem Willen des Mandatars die Berwaltungspsticht des letzteren begründet, das leistet bei der neg. gestio, in Folge gesetzlicher Bestimmung, das mit dem Willen und der Thätigteit des Geschäftsführers zusam- mentreffende Interesse des Herrn. Wenn der Gestor aus guten Gründen aber doch irrthümlich annimmt, daß das Inter- esse vorliege, so tritt die Obligation hiernach keineswegs ein, wonach der Gestor die begonnene Verwaltung nicht fortzusetzen braucht, aber auch keine Ansprüche auf Grund derselben erheben kann. Zur Vermeidung von Mißverständnissen will ich noch aus- drücklich hervorheben, daß die Stellung des Gestors imVerhält- niß zu Dritten allerdings wesentlich anders ist, als die des 1) Ogonowski, die Geschäftsführung ohne Auftrag nach österr. Recht, behauptet, daß die neg, gestio sich nur formell vom Mandat unter- scheide, was ich für richtig halte, soweit das Verhältniß des Gestors zum Herrn in Frage kommt. Fiktionen sind freilich nicht nöthig, um zu die- sem Ergebniß zu gelangen. Auch kann man nicht mit O. (vgl. z. B. S. 61 ff.) sagen, daß das Interesse des Herrn seinem Willen gleich ist, obgleich man dies im gewissen Sinn allerdings wohl behaupten kann. Aber diese Behauptung führt leicht zu Mißverständnissen, wie die Erfahrung lehrt.

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E. Ruhstrat,

Mandatars, soweit derselbe mit Vollmacht versehen ist. Indeß ist sie der letzteren dadurch angenähert, daß dem Gestor eine ge- wisse, von der Genehmigung des Herrn unabhängige, Legitima- tion eingeräumt ist. So kann er z. B. Schuldner des Herrn durch Mahnung in Verzug bringen, im Namen des Herrn die Bestellung der eautio darnni infecti in Anspruch nehmen, sowie die operis novi nuntiatio für ihn aussühren. Diese Bestim- mungen erscheinen weniger auffallend, wenn man dabei im Auge hat, daß der Gestor, welchem die genannten Befugnisse zustehen, ein obligationsmäßig verpflichtetes Vertretungsorgan des Ge- schäftsherrn ist. Es kann nun im einzelnen Falle zweifelhaft sein, wie weit der Gestor die Verwaltung übernommen, welchen Umfang sein dabei maßgebender 2) animus negotia gerendi gehabt hat, indeß wird häufig schon die Rechenschastsablage genügende Aus- kunft geben, oft auch über diesen Punkt kein Streit obwalten. Jedenfalls aber ist die, dem freien richterlichen Ermessen anheim- fallende, Feststellung dieser Thatsrage für die rechtliche Beurthei- lung von keiner Bedeutung. Wenn der Gestor einen gewissen Geschästskreis z. B. ein Kausmannsgeschäft oder auch sämmtliche

2) Vgl. Leist, das erlaubte ungerufene Eingreifen u. s. w. S. 151, 152. Regelsberger (kritisch. Vierteljahrsschrift B. 15 S. 278—280) schreibt dem Gestor mit Recht den Willen zu, sich dem Dominus zur Aus- führung der in die Hand genommenen Geschäfte zu verpflichten, also den animus aliena negotia suscipiendi, was Zimmermann, die stellvertr. Neg. Gestio S. 129 nicht in dem Sinn versteht, welchen ich in die Worte hineinlege. R. glaubt mit seinen Worten Zimmermanns Auffassung getroffen zu haben, womit sie freilich ihren Werth verlieren. Denn es ist unrichtig, daß der Gestor nur das Obligationsverhältniß als solches zu wollen braucht. Daneben kommt es wesentlich darauf an, in welchem Umfange er die Verwaltungspflicht übernehmen will. Die Verwaltungspflicht geht genau so weit, als der animus negotia suscipiendi gegangen ist. Dieser aber kann über die Besorgung einzelner Geschäfte hinausgehen. Vgl. Note 12 und 14.

Ueber die actio negotiorum gestorum directa.

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Angelegenheiten des abwesenden Herrn einige Zeit verwaltet hat oder wenn er Jemand mit dieser Verwaltung beauftragt hat, so ist er verpflichtet, die Verwaltung in demselben Umsange fort- zusetzen oder sortsetzen zu lassen, so lange die Verhinderung des Herrn dauert oder nicht etwa aus andere Weise z. B. durch Be- stellung eines curator absentis, für seine Interessen gesorgt ist. Die ganze Ausgabe aber, welche der Gestor sich durch die Ueber- nahme der Verwaltung gestellt hat und deren Lösung den Ge- genstand der von ihm begründeten Obligation bildet, die ganze Administration, von ihrem Beginn bis zu ihrem Ende, wird von den Quellen, wie gesagt, als ein Gesammtgeschäst behandelt, weil sie die Solution eines Contractsverhältnisses ist, woraus wichtige practische Consequenzen hervorgehen, was sich unten näher ergeben wird, weshalb ich mich hier auf folgende Bemer- kung beschränke. In Ansehung der Verwaltungsacte, vermittelst welcher der, zur Verwaltung obligirte. Gestor seine Gesammtauf- gabe zu erfüllen strebt, kann es nur darauf ankommen, ob der- selbe seiner Pflicht gemäß, also wie ein guter Hausvater, unter thunlichster Berücksichtigung der Grundsätze, Gewohnheiten u. s. w. des Geschäftsherrn vorgegangen ist, nicht darauf, ob der Herr die Vornahme der einzelnen Acte oder die damit verbundenen Aufopferungen gebilligt haben würde, sofern er in der Lage ge- wesen wäre, seine Erklärung abgeben zu können. Denn die Er- satzansprüche des zur Verwaltung verpflichteten Geftors kön- nen nicht von dem zufälligen Umstande abhängig gemacht sein, daß der Herr die gemachten Aufopferungen gebilligt haben würde. Das Gesetz, welches ihn zur Verwaltung verpflichtet, kann nur die gehörige Erfüllung dieser Pflicht, aber nicht einen oft unbe- rechenbaren Umstand, zur Voraussetzung seiner Ersatzforderung gemacht haben. Wenn die Ausführung jedes Einzelgeschäfts immer eine neue Administration wäre, und durch diese jedesmal eine neue Obligation erzeugt würde, so müßte allerdings in XIX. N. F. XII. 17

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E. Ruhstrat,

Ansehung jeder dieser einzelnen Verwaltungen die Frage wieder- holt werden, ob der Herr die Uebernahme derselben gebilligt ha- ben würde. Aber es leidet keinen Zweisel, daß wenigstens seit Paulus die aus d emselb e n animus gerendi beruhende Ver- waltung als ein Gesammtgeschäft ausgefaßt und beurtheilt wor- den ist. Ob früher eine andere Auffassung geherrscht hat, wie Wlassac^) behauptet, soll hier nicht untersucht werden. Was nun die näheren Beweise für die bisher aufgestellten Behauptungen betrifft, so will ich sie in folgenden Abtheilungen zu führen suchen: §. 1. Die Verwaltungspflicht des negotiorum gestor. §. 2. Die actio neg. gestor, directa. §. 3. Die Legitimation des gestor im Verhältniß zu Dritten. §. 4. Die neg. gestio, welcher die Utilität fehlt. §. 1. Die Derwaltungspflicht. Paulus sagt in 1. 17 §. 3 D. commodati (13. 6): Sicut autem officii et voluntatis magis quam ne- cessitatis est commodare, ita modum commodati finem- que praescribere ejus est, qui beneficium tribuit.- Geritur enim negotium invicem et ideo invicem pro- positae sunt actiones, ut appareat, quod principio bene- ficii et nudae voluntatis fuerat, converti in mutuas

3) Geschichte der neg- gestio S. 68. W. beruft sich S. 69 auf I. 37 pr. de admin. tut. (26. 7), aber für die Tutel hatte die Frage weniger Be- deutung, weil die Pflicht zur Verwaltung aller Angelegenheiten durch die Anstellung gegeben war. — Aus dem, was im Text bemerkt ist, ergiebt sich, daß einzelne Geschäfte einer verschiedenen Beurtheilung unterliegen, jenachdem sie Bestandtheile eines Gesammtgeschäfts, also einer generellen Verwaltung, sind oder nicht. Meine Ansicht über den Unterschied ist nicht „weitgehend" (Zimmermann S. 259), sondern in der Natur der Verhält- nisie begründet.

Hebet die actio negotiorum gestorum directa.

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actiones praestationesque civiles, ut accidit in eo, qui absentis negotia gerere inchoavit3 a); neque enim impune peritura deseret, suscepisset enim fortassis alius si is non coepisset. Voluntatis est enim sus- cipere mandatum, necessitatis consummare. Offenbar bezieht Paulus den letzten Satz nicht bloß auf das Mandat, sondern auch auf die neg. gestio, von der er grade gesprochen hatte und hätte ebensogut sagen können: voluntatis est enim suscipere mandatum vel neg. gestionem, necessitatis consummare, denn auch bei der neg. gestio beruht nur die Uebernahme durch thatsächliches Eingreifen auf der freien Wahl des Geschäftsführers, während die Ausführung durch das Eingreifen zur Pflicht geworden ist. Die Ansicht, daß man sich nur durch Uebereinkunft eine Verpflichtung aufle- gen könne* * 4) (necessitatem sibi imponere) wird durch diese Stelle widerlegt. Freilich muß außer dem Eingreifen auch das den Willen des Herrn ersetzende Interesse desselben vorliegen, woran es in dem Falle der Stelle nicht fehlt. Denn Paulus spricht von dem Gestor eines Abwesenden und bemerkt, daß der- selbe die Verwaltung, nachdem er sie einmal eröffnet habe, nicht wieder aufgeben könne, ohne sich für den Fall eines Schadens verantwortlich zu machen. Wenn das Ausscheiden des einge- tretenen neg. gestor keine nachtheiligen Folgen mit sich bringt, so kann derselbe natürlich auch nicht auf Entschädigung in An- spruch genommen werden. Als ratio legis führt Paulus an, daß sich vielleicht ein anderer Gestor gefunden hätte, wenn jener erste nicht eingetreten wäre. Daß sich wirklich ein anderer ge- funden hätte, ist offenbar nicht zur Voraussetzung der Haftpflicht 3^) Vgl. 1. 16 (15) D. h. t.: — — si nova voluntate aliud quoque adgredi coeperit, alius contractus est. 4) Vgl. Pernice in der Zeitschrift für Handelsrecht B. 25 S. 102, 103. *

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des ausgetretenen Gestors gemacht worden. Man hat zu beach- ten , daß die Verwaltung für einen zweiten Gestor schwieriger oder doch unangenehmer ist, weil er neben der sonstigen Ver- waltung auch die unerfreuliche Aufgabe zu erfüllen hat, die etwaigen Ansprüche des Herrn gegen den ausgeschiedenen Gestor festzustellen und soweit als thunlich geltend zu machen. Deshalb kann der Umstand, daß ein Gestor erst gerirt, dann davon geht, immerhin die Folge haben, daß Jemand, der die Verwaltung übernehmen würde, falls noch res integra wäre, nicht als Ge- stor eintritt, vielleicht schon deshalb nicht, weil er nicht geneigt ist, nicht bloß gestor domini, sondern zugleich gestor gestoris zu sein. Von den Basiliken wird die I. 17 §. 3 eit., soweit sie sich aus die neg. gestio bezieht, einfach dahin wiedergegeben 5): Wer die Geschäfte eines Anderen führt, verläßt sie nicht unge- straft. In Note 8 daselbst wird bemerkt, daß der Ausspruch Papinians in 1. 39 D de admin. tutor. (26. 7)-cum satis abundeque sufficiat vel in una specie per amici la- borem domino consuli, nicht entgegenstehe, da Paulus in 1. 17 §. 3 von einem Falle rede, in dem der Gestor die gesammte Geschäftsführung übernommen habe. Das ist auch gewiß rich- tig , denn unter dem Ausdruck: „absentis negotia gerere“ ist regelmäßig die Besorgung aller Angelegenheiten des Abwesenden zu verstehen. Für die Uebernahme oder den Beginn der neg. gestio, welchen Paulus mit „incfioare“ bezeichnet, finden sich auch die Ausdrücke: administrationem suscipere oder attingere, ad- ministrationi se miscere oder immiscere, so z. B. in 1. 5 pr. D. de 0. et A (44. 7) 1. 1 §.9 D. de eo, qui pro tu- tore (27. 5), 1. 6 und 1. 24 Cod. h. t.6). 5) XIII. 1, 17. 6) Bergt, t. 58 fr. D. de solut. (46. 3) und 1. 36 §. 1 D. de ju- diciis : negotiis alienis se offerre. Siehe auch Unten Note 35.

Hebet die actio negotiorum gestorum directa.

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Die Ansichten über den Umfang der Pflicht, eine begonnene Verwaltung sortzusetzen, gehen aus einander. Ehambon?) meint, daß der Gestor gehalten sei, einmal angefangene Geschäfte vollständig zu beendigen und auch neue negotia zu besorgen, sofern sie mit den früheren Zusammenhängen. Er beruft sich da- für z. B. auf 1. 21 §. 2 D. h. t. und auf Mühlenbruchs Pandecten §. 435, wo es heißt, daß der Gestor wegen unter- lassener Handlungen nur in soweit haftet, als sie mit einem vor- aufgegangenen Thun Zusammenhängen. Weiter geht Köllner^), indem er sagt, daß der Gestor, welcher die Verwaltung sämmtlicher Angelegenheiten übernom- men hat, sich der Besorgung keines zu derselben gehörenden Geschäfts entziehen könne, daß er dagegen, wenn er sich nur einem Th eile der Geschäfte zugewendet habe, seine Thätigkeit aus diesen Theil, und das, was damit in Zusammenhang stehe, beschränken könne. Damit stimmt die Ansicht Monroys^) im wesentlichen überein. Auch ich halte diese Auffassung für richtig, finde den Be- weis dafür aber in dem Umstande, daß die gesummte Verwal- tung, zu deren Ausführung der Gestor sich durch sein Eingreifen verbindlich gemacht hat, gesetzlich als ein Geschäft mit verschie- denen actus gerendi oder Einzelgeschäften, behandelt wird, wo- raus von selbst hervorgeht, daß der Gestor, wenn er überhaupt zur Fortsetzung einer übernommenen Verwaltung obligirt ist, auch schuldig sein muß, dieselbe in ihrem ganzen Umfange weiterzu- sühren, also auch ganz neue Einzelgeschäste zu besorgen, die mit den bisherigen in einem untrennbaren Zusammenhänge nicht stehen, aber nach den Grundsätzen eines guten Hausvaters an- 7) Die Negotiorum Gestio S. 81 ff. 8) Die Grundzüge der obligatio neg. gestorum S. 95. 9) Die vollmachtlose Ausübung fremder Vermögensrechte §. 22. Vergl. auch S. 48 das.

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gemessen erscheinen. Wenn der Gestor im Laufe seiner generel- len Verwaltung erfährt, daß eine Sache, die er für eigene Rech- nung von einem Dritten gekauft hat, dem Dominus gehört, so muß er vor Vollendung der Ersitzung Jemand bestellen, der mit der vindicatio gegen ihn auftritt, obgleich dies Geschäft mit den bisher besorgten Einzelgeschäften vielleicht gar nichts zu thun hat, sondern nur mit der gesammten Verwaltung im Zusammenhang steht. Die von E hambon angeführte 1. 21 §. 2 (bei Momm- sen 1. 20 §. 2) D. h. t. steht nicht entgegen. Sie lautet: Si vivo Titio negotia ejus administrare coepi, intermit- tere mortuo eo non debeo, nova tamen inchoare ne- cesse mihi non est, cetera explicare et conservare ne- cessarium est. Die Verwaltungspflicht des neg. gestor hört, ebenso wie die des Mandatars, mit dem Tode des Geschäftsherrn auf, weil die freiwillige Uebernahme dieser Pflicht in der Regel auf einem der Person des Herrn geschenkten Wohlwollen beruht. Aber im Interesse der Erben ist in Ansehung beider Verhältnisse bestimmt, daß begonnene Geschäfte und solche, die damit unzertrennlich verbunden sind, noch ausgeführt werden müssen. Es ergiebt sich daraus, daß, so lange der Herr lebt, auch neue Geschäfte be- gonnen werden müssen, sofern deren Ausführung nach den Grund- sätzen eines guten Hausvaters angemessen erscheint. Wenn der Gestor seine Verwaltung von Anfang an auf einen gewissen Kreis beschränkt hat, wozu er berechtigt ist, da sein Wille die Grenze der Verwaltung (administrationis finem) bestimmt, so braucht er die Geschäfte auch nur in dem nämlichen Umfange weiterzuführen. L. 20 Cod. h. t: Tutori vel curatori similis non habe- tur, qui citra mandatum negotium alienum sponte ge- rit, quippe superioribus necessitas muneris administra- tionis finem, huic autem propria voluntas facit10).

10) Vergl. Leist a. a. O. S. 152.

Ueber bte actio negotiorum gestorum directa.

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Aber freilich hastet auch dieser Gestor wegen Nichtbesor- gung der übrigen Geschäfte, wenn er durch sein Eintreten einen anderen Gestor verdrängt hat, und dieser, als vir diligens, auch die übrigen Geschäfte besorgt haben würde. Da die hier vor- zugsweise in Betracht kommende I. 6 §. 12 (1. 5 §. 14) D. h. t.1!) verschieden beurtheilt wird, so bemerke ich über die- selbe folgendes. Die Stelle lautet: Videamus in persona ejus, qui negotia administrat, si quaedam gessit, quaedam non, contemplatione tamen ejus, alius ad haec non accessit et si vir diligens (quod ab eo exigimus) etiam ea gesturus fuit: an dici debeat negotiorum gestorum eum teneri et propter ea, quae non gessit? Quod puto verius. Der Jurist denkt an einen Fall, in dem der verdrängte Gestor die ganze Verwaltung übernommen haben würde und geht davon aus, daß die Geschäfte, welche der eingetretene Ge- stor nicht besorgt hat, von einem gestor omnium bonorum, nach den Grundsätzen eines guten Hausvaters, hätten besorgt werden müssen. Die Grundsätze eines guten Hausvaters kom- men selbstverständlich nur innerhalb des wirklich übernommenen Geschästskreises, nicht in Ansehung des Umsangs der Verwal- tung in Betracht, denn sonst müßte eigentlich jeder Gestor regel- mäßig alle Geschäfte übernehmen, da ein guter Hausvater nichts liegen zu lassen pflegt. Die Stelle ergiebt übrigens deutlich, daß der gestor omnium rerum oder eines bestimmten Theils der Angelegenheiten, nicht bloß die einzelnen Geschäfte wie ein guter Hausvater auszusühren, sondern daß er auch nach den Grundsätzen eines guten Hausvaters zu ermessen hat, welche Einzelgeschäfte innerhalb des übernommenen Geschäftskreises vorzunehmen sind. Dieser Grundsatz, der mir noch in neuerer 11) Vergl. auch 1. 1 §.9 D. de eo, qui pro tutore (27. 5) und Chambon S. 82 ff.

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Zeit eifrig bestritten ist12), ergiebt sich auch daraus, daß die ge- sammte vom Gestor übernommene Verwaltung von den Gesetzen als ein einziges Geschäft behandelt wird, das so lange fortzu- setzen ist, als das Interesse des Herrn es verlangt. Es gilt in An- sehung der Dauer im wesentlichen dasselbe, wie beim Mandat. L. 22 §.11 D. mand. (17. 1)-renuntiari autem ita potest, ut integrum jus mandatori reservetur vel per se vel per alium eandem rem commode expli- candi. Was die Einheit der Verwaltung betrifft, so habe ich mich darüber schon früher ausgesprochen, weshalb ich mich hier auf folgende Bemerkungen beschränke. Der Gestor, welcher seinen animus gerendi einmal in einem gewissen Umfange thatsächlich manifestirt hat, wird im Interesse des Geschäftsherrn daran festgehalten, sofern und so lange ein solches Interesse nach Lage der Verhältnisse wirklich vorhanden ist. Er gilt nun als qua- sicontractlich obligirt, die Verwaltung in dem Umfange, in wel- chem er sie übernommen hat, auch wirklich durchzuführen13). 12) Sturm, das neg. utiliter gestum S. 127. Zimmer mann sagt S. 131: Wenn das Interesse des Herrn die neg. gestio wünschend- werth mache, so habe der Gestor vollen und unbedingten Anspruch auf Er- satz seiner Auslagen. Dabei sei aber zu beachten, daß die »eg. gestio nur dann im Interesse des Herrn liege, wenn derselbe verhindert sei die be- treffe ndeHandlung selbst vorzunehmen. Danach scheint Zimmermann sich die ueg. gestio als die Besorgung einzelner zusammenhangsloser Ge- schäfte vorzustellen, zumal da er den Unterschied der generellen und spe- ziellen ueg. gestio nicht anerkennt. 13) Man wird nicht mit Fr. Hofmann: Die Entstehungsgründe der Obligationen S. 56, sagen dürfen, daß die aetio contraria das Ueber- gewicht hat über die directa und daß die ganze Theorie von der ueg. ge- stio um der a. directa willen gar nicht erfunden wäre. Die Gesetz- gebung wollte für die Vertretung verhinderter Geschäftsherrn sorgen und machte deßhalb den Geschäftsführern, welche sich einmal eingemischt hatten, zur Pflicht, die Verwaltung zu Ende zu führen. Thaten sie dies nicht, so konnten sie mit der a. directa zur Verantwortung gezogen werden (l. 2.

lieber die actio negotiorum gestorum directa.

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Der Beginn seiner Verwaltung ist die verpflichtende Thatsache, also der Grund der Obligation, welche die Durchführung der Verwaltung bis zu ihrem Ende zum Inhalt hat. Es wird eben deshalb die gesammte Verwaltung, welche den Inhalt der Ver- pflichtung bildet, als das von dem Gestor zu besorgende Ge- schäft betrachtet. Selbst die gestio omnium rerum begründet nur einen Quasicontract und die Erfüllung dieses Quasicon- tractes ist das eine Geschäft, um das es sich handelt. Weil nur ein Eontract entsteht, handelt es sich auch nur um ein Ge- schäft, non multa negotia, sed unus contractus. L. 16 (15) D. h. t. (Paulus): Sed et cum aliquis ne- gotia mea gerat, non multa negotia sunt, sed unus contractus, nisi si ab initio ad unum negotium accessit ut finito eo discederet. Hoc enim casu, si nova vo- luntate aliud quoque adgredi coeperit, alius contra- ctus est. Wenn Paulus die neg. gestio hier wiederholt einen Con- tract nennt, so will er damit natürlich nicht sagen, daß sie wirk- lich ein Eontract ist, sondern nur, daß sie „gleichviel wiegt"14) D. h. t.: vel non ut oportuit gessit). Die contraria kam Mir eventuell in Frage. Nach dem Beginn der neg. gestio ist das, was l. 6 §. l D. mandati vom Mandatar sagt I — — denique tenetur et si no n gessisset, auch auf den Gestor anwendbar. 14) Leist, S. 161. Bergt, auch i. 36 D. de judiciis (5. 1) — — cum sua sponte sibi hanc obligationem (neg. gestorum) contraxerit. Der Gestor macht sich verbindlich, contrahirt also die Obligation, durch den B e - ginn der neg. gestio, und hat von jetzt an dem Herrn gegenüber die- selbe Stellung, wie ein Mandatar. — Auch Zimmermann a. a. O. S. 129 —131 nimmt cm, daß der Gestor durch den Beginn der Geschäftsfüh- rung zur Thätigkeit verpflichtet wird, aber wie weit diese Verpflichtung reicht, hat er sich nicht klar gemacht. Dagegen bemerkt Wlassac a. a. O. S. 13 sehr richtig, daß der animus des Gestors geeignet ist, um mehrere äußerlich getrennte Handlungen ein geistiges Band zu schlingen und sie zur Einheit zu verbinden. Ohne die Anerkennung dieses Grundsatzes kann man zur richtigen Einsicht in diese Lehre nicht gelangen. Vergl. §. 2 a. E.

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wie Leist sagt, der aber mit Unrecht annimmt, daß der Eon- tract nicht durch den Beginn, sondern erst mit der Vollendung der »6g. gestio ins Leben, tritt. Die Entstehung durch den Beginn (1. 17 §. 3 eit.) klärt gerade das ganze Verhältniß auf, denn die rechtliche Natur der »eg. gestio wird nach diesem Moment, nach den zu dieser Zeit obwaltenden Verhältnissen des Herrn beurtheilt. Wegen der Einheit der Obligation, er- streckt sich diese Natur über die ganze Verwaltung bis zu ihrem Ende, ohne daß etwas darauf ankommt, ob im Laus der Ver- waltung mit dem Personenstände des Herrn Veränderungen Vorgehen. Denn, bemerkt Ehambon a. a. O. S. 137 mit Recht, der Quasicontract ist schon vorhanden und -aus ihm ent- springen die Ansprüche des Geschäftsführers. Ist der Herr zur Zeit des Anfangs der »eg. gestio, also in dem Augenblick, wo durch den Beginn der Verwaltung mit ihm contrahirt wurde, unmündig gewesen und im Laufe der Verwaltung mündig ge- worden, so kann er auch auf Grund der nach Eintritt der Mün- digkeit vorgenommenen Verwaltungshandlungen nur bis zum Belauf der Bereicherung in Anspruch genommen werden, da dieselben nur die Erfüllung des mit dem Unmündigen eingegangenen Rechtsverhältnisses sind. Ist er bei Beginn der Gestio mündig nnd sanae mentis gewesen, so behält die ein- mal ins Leben getretene Obligation ihre volle Wirksamkeit auch dann, wenn er im Laufe der Verwaltung geistesschwach wird, denn alle bis zum Ende der Verwaltung vorgenommenen Hand- lungen sind die Erfüllung des mit dem zurechnungsfähigen Do- minus errichteten Eontracts. Dies ergiebt sich aus I. 15 (14) D. h. t.14a)

14») Wenn ein Gestor für eine hereditas jacens thätig wird, so geht die obligatio neg. gestorum auch dann mit voller Wirkung auf die Erben über, wenn diese unmündig sind t. 21 §. l (20 §. i) D. h. t. Was wäh- rend der Dauer der obligatio zur Erfüllung derselben vorgenommen wird,

lieber die actio negotiorum gestorum directa.

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— — in initio cujusque temporis conditionem spec- tandam, — — Quid enim inquit, si pupilli negotia coeperim gerere, et inter moras pubes factus sit? — — Hoc et ego verius esse didici nisi si ab initio, quasi unum negotium gesturus accessero, deinde alio animo ad alterum accessero, eo tempore, quo jam pubes — — eifectus est. Hic enim quasi plura ne- gotia gesta sunt et pro qualitate personarum et actio formatur et condemnatio moderatur. Die Worte: in initio cujusque temporis, sollen offenbar bedeuten: bei Beginn jedes Zeitraums, während dessen eine neg. gestio stattgefunden hat. Auch sonst wird das Wort tem- pus für Zeitraum gebraucht, so z. B. in 1. 17 v. b. t.: tem- pus administrationis, vergl. auch 1. 21 Cod. h. t.: utrius- que temporis administratio. Der Beginn des Zeitraums der Verwaltung ist entscheidend, weil der Beginn der Verwaltung den Contract begründet. — Wenn der Gestor ein Geschäft oder einige Geschäfte mit der Absicht übernimmt, sich aus die- selben zu beschränken und also nach ihrer Vollendung auszuschei- den, später aber mit neuem animus, neue Geschäfte in die Hand nimmt, so sind zwei verschiedene Verwaltungen geführt, also zwei Geschäfte besorgt und zwei Obligationen entstanden, deren Natur nach dem Beginn des Zeitraums zu beurtheilen ist, während dessen jede Verwaltung geführt wurde *5). ist daher ebenso zu beurtheilen, als wenn die Erben mündig wären, „Nest diversus exitus sit secutus“. L. 12 (11) D. h. t. 15) Vergl. Chambon, S. 137 ff. Der Beginn einer neuen Verwaltung ist ein neuer Contract, dessen Wirkungen nicht beeinflußt wer- den durch Veränderungen, die während der Contractserfüllung in dem Per- sonenstände des Herrn vor sich gehen. Daß der Beginn die Contractschlie- ßung ist, ergiebt auch 1. 16 D. h. t.: — — si nova voluntate aliud quo- que adgredi coeperit, alius contractus est. Erzeugt der Be- ginn den Contract, so muß dieser, wie das Mandat, die Verwaltungspflicht zum Gegenstände haben.

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Wenn aber die ganze übernommene Verwaltung ein Gan- zes ist und nur eine ungetheilte Obligation erzeugt, selbst dann, wenn sich wirthschaftlich eine Trennung in verschiedene Geschäfte sehr gut vornehmen läßt, so ergiebt sich, daß der Gestor, wel- cher die Verwaltung einmal übernommen hat, auch solche Ge- schäfte besorgen muß, die mit den übrigen in einem untrenn- baren Zusammenhänge nicht stehen, deren Besorgung aber nach den Grundsätzen eines guten Hausvaters geboten erscheint. Es ergiebt sich ferner, daß, wenn gleich der Herr durch eine Ge- schäftsführung regelmäßig nicht verpflichtet wird, deren Ueber- nahme er nicht gebilligt haben würde, derselbe doch nicht berech- tigt sein kann, einzelne Bestandtheile .einer Verwaltung, deren Uebernahme er genehmigt haben würde, sofern er sich hätte erklären können, aus dem Grunde abzulehnen, weil er diese einzelnen Theile und die damit verbundenen Aufopferungen nicht gebilligt haben würde. Denn erfüllt der Gestor nur seine obliga- tionsmäßige Verpflichtung, wenn er das Gesammtgeschäst der Verwaltung wie ein guter Hausvater besorgt und zwar unter thunlicher Berücksichtigung der Besonderheit des Herrn, so leidet es auch keinen Zweifel, daß er seine gesammten Ausla- gen (guoä ei al)68t vel abfuturum est 1. 2 D. h. t.) erstat- tet verlangen und der Herr nicht mit Erfolg einwenden kann, er würde die eine oder andere Aufopferung nicht gemacht haben, wenn er selbst verwaltet hätte oder nicht gebilligt haben, wenn er gefragt wäre^). Denn soweit der Gestor pflichtmäßig han- delt , handelt er utiliter. Die Ablehnung eines pflichtmäßig ausgeführten Geschäfts würde der bona fides nicht entsprechen. Nur da, wo mit neuem animu8 eine neue Verwaltung begon- nen ist, darf die Frage wiederholt werden, ob der Dominus 16) A. M. Windscheid, Pand. §. 430 Note 21 und ohne Zwei- fel auch Zimmermann, da er sich S. 131 und 132 auf Windscheid be- ruft. Vergl. oben Note 12.

lieber die actio negotiorum gestorum directa.

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die Uebernahme der Verwaltung und damit die Ausführung der neuen Geschäfte gebilligt haben würde. Ich will über diesen Punkt, dem ich besonders deshalb Gewicht beilege, weil die Aufgabe des Geftors und des Richters viel klarer und einfacher ist, wenn bei Beurtheilung der Handlungen eines generellen Gestors schließlich alles auf die Grundsätze eines guten Haus- vaters ankommt, hier noch folgendes bemerken. 1. Hat der abwesende Dominus einen Generalmandatar bestellt, so besteht das von dem letzteren für den Dominus zu besorgende Geschäft, in der Erfüllung des Mandatskontrakts. Diese Erfüllung ist sowohl das Geschäft des Mandatars als des Mandanten. Wenn der Mandatar verhindert wird das Geschäft zu besorgen und ein Gestor für ihn oder den Mandanten ein- tritt, sollte dann nicht auch der Gestor seine Pflicht gehörig erfül- len, wenn er seines Herrn Geschäft der Erfüllung des Mandats- kontrakts zur Ausführung bringt? Ist diese Frage zu besahen, so folgt, daß der Gestor in diesem Falle so verfahren kann und muß, als wenn er selbst mit der Verwaltung beauftragt wäre. 2. Der Gestor kann die übernommene Verwaltung ent- weder selbst besorgen oder durch einen Mandatar ausführen las- sen. Der Mandatar, welcher mit der gehörigen Sorgfalt und bona fide verwaltet hat, kann mit der actio mandati die Er- stattung sämmtlicher Auslagen in Anspruch nehmen. Der Ge- stor aber kann diese Auslagen von dem Dominus wieder for- dern, denn er brauchte nicht selbst zu geriren, handelte vielmehr auch dadurch pflichtmäßig und utiliter, daß er einen geeigneten Mandatar bestellte17), wonach er in Anspruch nehmen kann, yuod ei abest, folglich Alles, was er nach Vollendung des Geschäfts der Verwaltung dafür hat aufopfern müssen. Kann der Gestor durch einen Mandatar verwalten und dem Herrn in Rechnung bringen, was er dem sorgsamen Mandatar erstatten

17) L. 21 §.3, 1. 28 D. h. t.

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E. Ruhstrat,

mußte, so muß er auch selbst so handeln dürfen, wie ein von ihm bestellter Mandatar handeln durste. Denn warum der Ge- stor, welcher selbst verwaltet, geringere Befugnisse haben sollte, als der Gestor, welcher sich zur Verwaltung eines Mandatars be- dient, möchte schwer zu sagen sein. — Mit der Anstellung eines Mandatars ist übrigens die neg. gestio eröffnet, folglich die Verwaltungspflicht des Gestors ins Leben getreten. Er darf den Mandatskontrakt nicht rückgängig machen, auch nicht vor Beginn der Thätigkeit des Mandatars. Thut er es dennoch, so ist er für etwaigen Schaden verantwortlich: er kann den Mandatar mit der aetio mandati zur Thätigkeit zwingen und mit der actio n. g. directa zur Abtretung dieser Klage an den Herrn genöthigt werden. Hat er seinem Mandatar vertrags- mäßig die Pflicht aufgelegt, für den Zufall einzustehen, so kommt diese Verabredung hiernach dem Herrn zu Gute. Der Gestor muß dann also für den Zufall einftehen, soweit sein Mandatar ihm dafür haftet. So erklärt sich die bestrittene 1.22 Cod. h. t. Negotium gerentes alienum, non interveniente speciali pacto, casum fortuitum praestare non com- pelluntur 17 a).

§. 2. Die actio negotiorum gestorum directa. Ueberall wo der dominus negotii sich lediglich nach dem Willen des neg. gestor bestimmt, ein objektives negotium do- mini also nicht vorliegt, ist die in §. 1 untersuchte Verwaltungs- 17 a) Bergt, über die Stelle Krüger im Archiv für civil. Praxis B. 62 S. 499, welcher annimmt, daß sie eine lex fugitiva sei und sich auf irgend eine Vertragsobligation bezogen habe. Mit Recht erklärt Krüger sich gegen Wlassae, der die Stelle für seine Ansicht zu verwerthen sucht, daß die neg. gestio ursprünglich ein weiterer, das Mandat, die Tutel u. s. w. umfassender Begriff gewesen sei. Ueber andere Erklärungsversuche vergl. Chambon a. a. O. S. 106 Note i.

Uebet die actio negotiorum gestorum directa.

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Pflicht die Grundlage der actio n. g. directa und es ist nicht richtig, wenn man ohne diese Grundlage, also auch da, wo der Gestor nicht obligirtes Pertretungsorgan ist, die genannte Klage oder ein festes Genehmigungsrecht des Herrn, durch Annahme von Zahlungen, Kontraktschließungen des Gestor u. s. w. ent- stehen läßt, was in §. 4 noch näher gezeigt werden wird. Der Gestor hingegen, welcher, ebenso wie der Mandatar, zur Ver- waltung verpflichtet ist, kann auch, ebenso wie der Mandatar, auf Cession oder Herausgabe aller Klagen oder Sachen in An- spruch genommen werden, welche er in Folge der Ausfüh- rung seiner Verpflichtung erlangt hat. Denn er hat sie erlangt als kontraktlich verpflichtetes Organ des Dominus. Sie sind ein Bestandtheil der dem Herrn zu leistenden Erfüllung des mit demselben eingegangenen Geschäftsführungskontrakts, wo- raus folgt, daß sie dem Herrn begleichen. Daher ist es gleich- gültig , ob dem letzteren auf die vom Gestor erworbenen Gegen- stände ein Anspruch zustehen würde, falls der Gestor nicht als solcher eingetreten wäre. Der Gestor braucht nicht für den Zu- fall einzustehen, aber wenn ein Mandatar, durch den er die Ver- waltung führt, ihm für den Zufall haftet, so geht, wie wir ge- sehen haben, auch dieser Anspruch auf den Herrn über. Die Verwaltungspflicht des Gestors begründet das Recht des Herrn auf die gesammte Verwaltung und deren Ergebnisse, soweit der Dominus nicht vorzieht, die Verwaltungshandlungen abzuleh- nen oder zu beanstanden, welche als utiliter ge8ta nicht gel- ten können. Die Genehmigung des Herrn ist zur Begründung seines Anspruchs auf Cession der vom Gestor erworbenen Klage- rechte u. s. w. nicht erforderlich, da derselbe ohne Weiteres aus der Verwaltungspflicht des Geschäftsführers entspringt. Die Genehmigung hat hier vielmehr, wie sich ergeben wird, in Ansehung des Verhältnisses zwischen Dominus und Gestor nur die Bedeutung, daß der Herr diejenigen Verwaltungshand-

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E. Ruhstrat,

lungen, welche er einmal ratihabirt hat, nicht mehr beanstan- den kann. Daß übrigens der generelle Geschäftsführer, und von diesem ist hier vorzugsweise die Rede, in der Regel in eige- nem Namen, nicht als Stellvertreter kontrahirt, ergiebt sich von selbst aus dem Umstande, daß er kontrahirt, um die zur Ge- schäftsführung erforderlichen Mittel zu erwerben, also mit der Absicht die Vertragsrechte selbst geltend zu machen. Er kann in- deß, mag er nun in eigenem Namen oder als Stellvertreter ge- handelt haben, die von ihm begründeten Vertragsrechte durch Vereinbarung mit dem dritten Kontrahenten rückgängig machen, die in Zahlung erhaltenen Gelder zurückzahlen, wobei sich jedoch wieder von selbst versteht, daß er sich dem Herrn, verantwortlich macht, soweit er durch solche Handlungen seine Verwaltungs- pflicht verletzt. Diese Grundsätze ergeben sich zunächst aus I. 2 D. h. t., wo in Ansehung des gestor absentis gesagt wird: -Et sane sicut aequum est ipsum actus sui ratio- nem reddere et eo nomine condemnari, quidquid vel non, ut oportuit, gessit, vel et his negotiis retinet, ita ex diverso justum est, si utiliter gessit, praestari ei, quidquid eo nomine vel abest ei vel abfuturum est. Dem entsprechend sagt 1. 20 pr. D. mand. (17. 1) in Be- treff des Mandats: Ex mandato apud eum, qui mandatum suscepit, nihil remanere oportet18). In meiner zu Oldenburg erschienenen Abhandlung über neg. gestio habe ich mich in §.10 dahin ausgesprochen, daß die Nützlichkeit der Verwaltung gleichsam das Mandat ersetzt und dem Gestor die Stellung eines Quasimandatars, dem DominuS aber die eines Ouasimandanten giebt. Diese Auf-

18) Vergl. über diese Stelle Monroy a. a. O. S. 116.

Ueber die actio negotiorum gestorum directa.

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fassung ") mobifititc ich jetzt dahin, daß der Gestor durch den Beginn einer dem Interesse des Herrn entsprechenden n6g. gestio, zu deren Fortsetzung verpflichtet wird und daß hierin der eigentliche Grund liegt, aus welchem der Herr die rechtliche Stellung eines Quasimandanten erhält, so daß er die Resultate der ganzen Verwaltung für sich in Anspruch nehmen kann, als hätte er zu derselben Auftrag gegeben. Hat der Gestor von dem vermeintlichen Schuldner des Herrn ein indebitum bezahlt erhalten, so ist damit an sich gewiß kein negotium domini besorgt, denn in 1. 6 §. 9 D. h. t. (nach Mommsen 1. 5 §.11) heißt es :-quia nullum nego- tium tuum gestum est, cum debitor tuus non fuerit.- Gleichwohl muß der Gestor das was ihm ausbezahlt ist, an den Dominus herausgeben, wobei besonders hervorzuheben ist, daß der Anspruch des Herrn auf die Herausgabe unmittelbar aus der Verwaltungspflicht entspringt und keineswegs erst durch die Ge- nehmigung des Herrn entsteht. L. 23 (22) D. h. t.: Si quis negotia aliena gerens inde- bitum exegerit, restituere cogitur (Paulus). Der Gestor hat das indebitum empfangen als Verwal- tungsorgan des Herrn, woraus folgt, daß er es an denselben herausgeben muß, sofern der Herr nicht vorzieht, diese Verwal- tungshandlung zurückzuweisen. Es bedarf hiernach keines wei- teren Beweises, daß der zur Verwaltung obligirte Gestor, welcher Zahlungen auf wirkliche Forderungen des Herrn empfangen hat, die erhaltenen Beträge an den Herrn herausgeben muß, sofern derselbe sie in Anspruch nimmt, also die Zahlungen genehmigt, daß aber der Anspruch des Herrn auch hier nicht erst mit der Ge- nehmigung entsteht, sondern aus der Verwaltungspflicht hervor-

19) Ebenso die damit übereinstimmenden Ansichten, welche ich in B. 10 S. 223 ff. dieser Jahrbücher ausgesprochen habe. XIX. N. F. VII.

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E. Ruh stra t,

geht ^o). Besieht eine neg. gestio lediglich darin, daß der Gestor Zahlung auf ein debitum in Empfang nimmt, so kommt in Frage, ob man sagen kann, daß der Herr die Uebernahme dieser Speeialverwaltung gebilligt haben würde, wenn er sie ge- kannt hätte. Ist dies zu verneinen, so entsteht die actio n. g. directa auf Herausgabe des an den Gestor bezahlten Betra- ges erst mit der Genehmigung. Bis dahin hat der Gläubiger gar kein Recht. Das ergiebt sich aus I. 9 Cod. h. t. (2. 19) Si pecuniam a debitore tuo exegit Julianus, eamque solutionem ratum habuisti habes adversus eum negotiorum gestorum actionem. Da der Gestor, von welchem diese Stelle handelt, nicht zur Verwaltung verpflichtet ist, die Klage des Herrn also nicht, wie im Fall der 1. 23 D. h. t., aus der Derwaltungspflicht ent- springen kann, so entsteht sie erst durch die Genehmigung, wor- aus hervorgeht, daß der Herr bis zur Genehmigung gar kein Recht hat, der Gestor und der Schuldner bis dahin also das Geschäft der Zahlung rückgängig machen können und dür- fen. Es ist zwar bemerkt worden, daß der Gestor die Inter- effen seines Dominus zu fördern, nicht zu schädigen habe, allein diese Bemerkung beruht aus dem fundamentalen Irrthum, daß jeder Gestor der Person gegenüber, die sein Dominus genannt wird, Verwaltungspflichten hat. Wenn der Gläubiger im Fall der 1. 9 cit. ein festes Recht auf Genehmigung hätte, was jeden- falls mit nichts nachzuweisen ist (§. 4), so wären die gesperrt ge- druckten Worte der Stelle ganz überflüssig. Die dem Herrn völ- lig gesicherte Ratihabition könnte durch die Erhebung der Klage erfolgen und wäre genau betrachtet im Verhältniß zu dem Gestor eine bloße Form. In dem Falle der oben besprochenen 1. 23 D. h. t. und in den Fällen der nachher zu berührenden 20) Der Beweis ergiebt sich z. B. aus l. 58 §. 2, l. 62 D. de solut. (46. 3) Vergl. diese Jahrb. B. 10 S. 226 u. 233.

Hebet die actio negotiorum gestorum directa.

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1. 11 und 1. 31 §. 1 D. h. t. entsteht die actio n. g. directa ohne Weiteres aus der Derwaltungspflicht, aber die Ver- sagung der Genehmigung hat die Wirkung einer auflösenden Bedingung *1). Im Fall der I. 9 Cod. h. t. entsteht die Klage aber offenbar erst durch die G e n e h m i g u n g. Diese macht das Geschäft erst zu einem negotium domini, weshalb von rück- wirkender Kraft der Genehmigung hier nicht die Rede sein kann. Aus den Worten der 1. 6 §. 9 D. h. t.:-quia nullum negotium tuum gestum est, cum debitor tuus non fuerit darf nicht geschlossen werden, daß die Annahme der Leistung aus ein fremdes Forderungsrecht immer ein negotium creditoris ist *2). Die Einforderung eines indebitum, von der die Stelle handelt, ist, abgesehen von der Verwaltungspsticht eines gene- rellen neg. gestor, schon darum auf keinen Fall ein negotium domini, weil der vermeintliche debitor nicht Schuldner des Dominus ist. Daraus folgt nicht, daß die Einforderung eines debitum immer ein negotium des Gläubigers ist. Daß der Gläubiger in der Regel erst durch die Geneh- migung ein Recht erlangt, wenn sein Gestor, ohne zur Ver- waltung verpflichtet zu sein, Zahlungen für ihn angenommen hat, ergiebt sich ferner ganz klar aus 1. 25 §. 1 D. rem ra- tam hab. (46. 8) Procurator cum ab eo aes alienum exegerat, qui tem- pore liberaretur, ratam rem dominum habiturum cavit deinde post tempus, liberato jam debitore, dominus ratam rem habet. Posse debitorem agere cum procu- ratore existimavit, cum jam debitor liberatus sit. -- Ein Gestor läßt sich eine Forderung des Gläubigers aus- zahlen. Der Gläubiger genehmigt diese Zahlung, nachdem die 21) L. 62 D. de solut. (46. 3)-sublata est neg. gestorum actio eo, quod ratum non habui. Bergt. B. io S. 226 dieser Jahrbücher. 22) Bergt, darüber Monroy a. a. O. §. 15.

18*

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E. Ruhstrat,

Forderung bereits verjährt ist. Afrikan entscheidet, daß der Schuldner gegen den Procurator auf Rückzahlung klagen könne, woraus hervorgeht, daß die Genehmigung keine rückwirkende Kraft hat. Durch das von dem Gestor besorgte Geschäft war noch gar kein Recht des Herrn entstanden und die erst nach dem Untergange der Forderung erfolgende Genehmigung, konnte das bereits begründete Rückforderungsrecht des Schuldners nicht wie- der beseitigen. — Ganz anders wäre die Entscheidung Afrikans ausgefallen, wenn er von einem durch seine Einmischung in die negotia domini zur Verwaltung verpflichteten Gestor gespro- chen hätte. Denn wenn ein Gestor aus Grund seiner Verwal- tungspflicht eine Forderung des Herrn von einem, mit seiner recht- lichen Stellung bekannt gemachten Schuldner, eincasstrt, so ent- steht sofort die actio neg. gestorum directa und wenn nun der Schuldner, nach Eintritt der Verjährung, die Rückforderungs- klage anftellt, so kann der Gestor mit Recht einwenden, daß er den empfangenen Betrag nicht zurückzahlen dürfe, weil er durch das mit dem Schuldner vorgenommene Geschäft der Zahlung, vor Eintritt der Verjährung, verpflichtet worden sei, denselben an seinen Dominus herauszugeben. — Don einem derartigen Falle redet Celsus in 1. 71 §. 1 und 2 de solut. (46. 3). Ich habe mich über diese Stelle in B. 10 Seite 230 ff. dieser Jahrbücher bereits näher ausgesprochen. Was ich dort gesagt habe, modificire ich insofern, als es nicht sowohl auf den Un- terschied des generellen und speciellen Gestor ankommt, als viel- mehr auf den Unterschied des zur Verwaltung verpflich- teten von dem nicht dazu verpflichteten Gestor. Ferner bemerke ich, daß ich unter dem procurator der 1. 71 den Gestor eines Abwesenden verstehe, der sich der Geschäfte desselben angenom- men hat und also zur Verwaltung verpflichtet ist. Wenn man berechtigt ist, in Ansehung mancher über neg. gestio handelnder Gesetzstellen, davon auszugehen, daß der Geschästsherr als ab-

Uebet die actio negotiorum gestorum directa.

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wesend gedacht wird, obgleich kein Wort davon'in den Gesetzen steht, so wird es auch gestattet sein, die Abwesenheit des Do- minus anzunehmen, von dem Celsus in 1. 71 spricht, zumal da diese Annahme der einzige Weg ist, aus dem stch der scheinbare, von Zimmermann S. 266 für unlösbar erklärte, Widerspruch dieser Stelle mit der oben angeführten 1. 25 §. 1 D. rem ra- tam hab. heben läßt. Zimmermann a. a. O. S. 259 nennt die früher von mir ausgestellte Unterscheidung eine willkürlich in die Stelle hineingetragene und wird ohne Zweifel auch meine jetzige Unterscheidung so nennen. Ich möchte aber doch fragen, ob es weniger willkürlich ist, wenn er (a. a. O. S. 131) z. B. in I. 10 §. 1 D. h. t. die Abwesenheit des Herrn hineinträgt. Wenn er etwa sagt, es sei grade so möglich, daß I. 25 §. 1 D. rem rat. hab. von einem Abwesenden handle, als 1. 71 §. 1, so sage ich, daß das ganz unmöglich ist und zwar wegen des Inhalts der Stelle. Ich behaupte: es ist nur zufällig, daß Cel- sus in I. 71 §. 1 nicht absentis procurator sondern bloß pro- curator gesagt hat. Uebrigens ist die Richtigkeit meiner in Be- treff der neg. gestio aufgestellten Ansicht unabhängig von der Frage, wie man sich die I. 71 §. 1 und 2 zu erklären hat. In Betreff der indebite geleisteten Zahlungen bemerke ich noch, daß, wie der zur Verwaltung verpflichtete Gestor, so auch der mit der Verwaltung Beauftragte, das was ihm als Stellvertreter indebite geleistet ist, an den Geschästsherrn her- auszugeben hat. I,. 46 §.4 D. de procur. (3. 3)-Itaque quod ex lite consecutus erit, sive principaliter ipsius rei no- mine, sive extrinsecus ob eam rem, debet mandati judicio restituere, usque adeo, ut et si per errorem judicis aut injuriam non debitum consecutus fuerit, id quoque reddere debeat. Man wird Hier mit Monroy a. a. O. S. 117 sagen müssen:

280 E. Ruhstrat, Das Proceßmandat umfaßt die Herausgabe des ganzen Proceß- gewinnes^). Wie bei der neg. gestio, so entsteht, auch im Fall beauf- tragter Geschäftsführung, die Klage auf Herausgabe des inde- bitum gleich mit der Zahlung an den Geschäftsführer. Sie fällt auch hier weg, sobald der Geschäftsherr erklärt, daß er die Genehmigung versage. L. 6 §.2 D. de condict. indeb. (12. 6) Celsus ait eum, qui procuratori debitum solvit, continuo liberari, neque ratihabitionem considerari. Quodsi indebitum acceperit, ideo exigi ratihabitionem, quoniam nihil de hoc nomine exigendo mandasse videretur et ideo, si ratum non habeatur, a procuratore repetendum. Wlasfae a. a. O. S. 74 Note 26 ist auf Grund dieser Stelle der Meinung: Wenn ein mit der Vermögensverwaltung im Allgemeinen beauftragter Procurator ein indebitum eingezo- gen habe, so sei dies für den Principal eine vollkommen gleich- gültige Thatsache, die erst dann für ihn Bedeutung gewinne, wenn er ratihabire. Ich bin dagegen, wie gesagt, der Ansicht, daß der Geschäftsherr des Mandatars und des neg. gestor von dem Augenblick an berechtigt ist, die Herausgabe des indebitum zu fordern, in welchem der Geschäftsführer es empfangen hat, daß aber dieser Anspruch wegfällt, wenn der Geschäftsherr er- klärt, daß er die Genehmigung versage. Hat der zur Verwaltung verpflichtete Gestor ein Grund- stück für den Herrn erstritten und ist dasselbe ihm mit mehr Früch- ten zugesprochen, als gefordert werden konnten, so muß er gleich- wohl die sämmtlichen Früchte an den Dominus herausgeben, weil er die Früchte durch die Ausführung seiner Verwaltungs- pflicht erhalten hat. L. 8 §. 1 D. h. t.-debebo hoc ipsum tibi prae- stare r licet petere non potuerim.

23) Vergl. auch Jhering, Abhandlungen S. 44 ff. S. 74 ff.

Ueber die actio negotiorum gestorum directa.

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Die das Mandatsverhältniß und die neg. gestio beherr- schende bona fides gestattet nicht, daß der Geschäftsführer durch die Ausführung seiner Derwaltungspflicht lucrirt. L. 10 §. 3 D. mand. (17. 1)-consequenter di- cemus debere (procuratorem) praestare, quantumcun- que emolumentum sensit, sive ei mandavi, sive non, quia bonae fidei hoc congruit, ne de alieno lucrum sentiat. Kölln er a. a. O. S. 106 sucht die Bestimmung, daß der Gestor jeden Erwerb, insbesondere auch ein ihm bezahltes in- debitum herausgeben muß, aus dem Zusammenhänge mit den Angelegenheiten des Herrn zu erklären, womit er den eigent- lichen Grund nicht trifft. Ehambon a. a. O. S. 41 beschränkt sich aus die Bemerkung, daß die dem Gestor obliegende Pflicht jeden Gewinn zu reftituiren, eine nothwendige und natürliche sei, die eines weiteren Nachweises nicht bedürfe. Bon besonderem Interesse ist noch der in 1. 31 §. 1 (1. 30 §. 1) D. h. t. von Papinian behandelte Fall, in welchem das auf dem Willen des Gestors beruhende negotium des einen Domi- nus zugleich das objective negotium eines anderen Dominus ist. Inter negotia Sempronii, quae gerebat, ignorans Titii negotium gessit. Ob eam quoque speciem Sempronio tenebitur, sed ei cautionem indemnitatis officio judi- cis praestari necesse est adversus Titium, cui datur actio. Idem in tutore juris est. Eröffnet ein Gestor seine Geschäftsführung damit, daß er Geschäfte des Sempronius für Titius besorgt, so entsteht die actio neg. gestorum des Titius nach 1. 6 §. 10 D. h. t. erst mit der Genehmigung des Titius. Anders liegt die Sache im Fall der mitgetheilten Stelle. Der Gestor verwaltete für Sem- pronius , war also zur Fortsetzung der Verwaltung verpflichtet. Wenn er nun unter den Geschäften des Herrn, auch ein Geschäft

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C. Ruhstrat,

eines Dritten besorgte, und zwar als Gestor des Sempronius, so wurde er dadurch auch in Betreff dieses Geschäfts dem Sempro- nius verantwortlich, weil dieser alle von seinem obligirten Ver- walter für ihn abgeschlossenen Geschäfte und deren Ergebnisse für sich in Anspruch nehmen konnte. Das Geschäft des Dritten war an sich offenbar kein negotium des Sempronius, ebenso- wenig wie die Beiforderung einer Nichtschuld, aber die Nestitu- tionspflicht des Quastmandatars erstreckt sich ebenso wie die des Mandatars, aus Alles, was durch die Ausführung seiner Ver- waltungspflicht an ihn gelangt. Da aber der Dritte, aus der auf objectivem Grunde beruhenden obligatio neg. gestorum, ebenfalls gegen den Gestor klagen konnte, so hatte Sempronius dem letzteren eautio indemnitatis zu bestellen, sofern er nicht vorzog, das für ihn besorgte Geschäft des Dritten zurückzuwei- sen. Wenn der Gestor eines Abwesenden, der während der Ab- wesenheit ipso jure eine Erbschaft erworben hat, mit dem Erb- schaftsmobiliar auch Sachen eines Dritten veräußert, die er für Nachlaßsachen hält, so muß er dem Dominus auch in dieser Hin- sicht Rechenschaft ablegen und es demselben überlassen, ob er an- erkennen will, daß die Sachen einem Dritten gehören. Hat er den für die Sachen gelösten Kaufpreis bereits an den vermeint- lichen Eigenthümer herausgegeben, so muß er sich, aus Verlangen des Geschäftsherrn, mit der Nachweisung rechtfertigen, daß die Sachen nicht zur Erbschaft, sondern dem Dritten gehören. — Be- trachten wir nun noch einen Fall dieser Art in dem der Gestor han- delt, ohne zur Verwaltung verpflichtet zu sein. G. verkauft die Sache eines Dritten für D., weil er glaubt, daß sie diesem gehöre und zwar mit der Absicht, seine Thätigkeit auf diesen Act zu be- schränken. Hier kann D. das Geschäft durch Genehmigung zu dem seinigen machen, aber es wäre ganz sonderbar, wenn G., nach- dem er über das Eigenthumsverhältniß aufgeklärt worden, nicht die Befugniß hätte, den Kaufcontract durch Vereinbarung mit

Ueber die actio negotiorum gestorum directa.

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dem Käufer rückgängig zu machen, um dadurch allen Weiterungen mit dem Eigenthümer der Sache zu entgehen, wenn er vielmehr verpflichtet wäre, zunächst die Erklärung des D. darüber abzu- warten , ob er seine Genehmigung ertheilen wolle oder nicht. Nach meiner Auffassung ist es nicht zweifelhaft, daß G. den Kaufcontract wieder aufheben kann, ohne sich verantwortlich zu machen, wobei es auch nicht darauf ankommt, ob er den Con- tract in eigenem Namen oder im Namen des D. abgeschlossen hat. Das angebliche Genehmigungsrecht des letzteren steht hier völlig in der Luft, da es ihm an jeder Grundlage fehlt. Die Er- klärung, daß im Namen des Herrn abgeschlossen werde, ist, ab- gesehen von etwaigen gesetzlichen Bestimmungen, bis zur Geneh- migung nicht mehr als ein bloßes Wort, das die Abschließenden gemeinschaftlich zurücknehmen können, ebenso wie ein Antra- gender seinen Antrag allein zurücknehmen kann. Vergl. unten Note 40 a. E. Daß der Geschäftsherr alle Berwaltungshandlungen ab- lehnen kann, deren Vornahme nach den Grundsätzen eines guten Hausvaters nicht gerechtfertigt erscheint oder in Ansehung deren der Gestor annehmen mußte, daß der Herr sie nicht billigen würde, ergiebt sich daraus, daß der Gestor nur insoweit Anspruch auf Liberation oder Entschädigung hat, als er die ihm obliegende Verwaltungspflicht gehörig erfüllt hat. Wenn er sich auf Han- delsgeschäfte einläßt in Betreff deren er sich sagen mußte, daß sie den Gewohnheiten oder Verwaltungsgrundsätzen des Herrn nicht entsprechend seien, wenn er z. B. „venales novieios“ kauft oder „aliquam negotiationem“ unternimmt, die der Herr nicht zu unternehmen pflegte, so muß er selbst für den Zufall einstehen. Der Dominus hat zur Zeit der Klage noch immer die Wahl, ob er derartige Geschäfte genehmigen und damit als für ihn selbst verbindlich anerkennen oder ablehnen will. Er kann sie ge- nehmigen und damit die etwaigen Vortheile für sich in An-

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E. Ruhstrat,

spruch nehmen, weil sein obligirter Verwalter sie für ihn abge- schlossen hat und sie ihm daher auf Verlangen überlassen muß, also in der Regel24) auch nicht befugt ist, sie vor der Ge- nehmigung rückgängig zu machen, da seine Klage durch die Ver- waltungspflicht begründet ist und nicht erst durch die Genehmi- gung entsteht. Er kann die Geschäfte aber auch ablehnen und damit den inzwischen etwa durch Zufall eingetretenen Schaden von sich abwenden, weil der Gestor nicht befugt war, sie einzu- gehen , ein utiliter gestum also nicht vorliegt. Es ergiebt sich daraus, daß der Zufall dem Gestor zur Last fällt. Dies Alles gilt aber nur von dem zur Verwaltung verpflichteten Gestor, aus den auch die gleich zu besprechende I. 11 (10) v. h. t. zu beziehen ist. Hätte ein Gestor seine Thätigkeit aus den Ankauf von venales novicios beschränkt, so wäre er befugt gewesen, den Handel durch Vereinbarung mit dem Verkäufer rückgängig zu machen oder als für eigene Rechnung abgeschlossen zu behan- deln. Die bloßeAbsichtdes Geschäftsführers für einen An- dern oder im Namen eines Anderen zu contrahiren, kann diesem ein festes Recht auf Genehmigung nicht begründen, auch dann nicht, wenn sie bei Abschluß des Contraets ausdrücklich oder stillschweigend erklärt ist. Was nun I. 11 eit. betrifft, so lau- tet ihr Inhalt: 8i negotia absentis et ignorantis geras et culpam et dolum praestare debes. Sed Proculus interdum ait, etiam casum praestare debes, veluti si novum nego- tium , quod non solitus absens facere, tu nomine ejus geras, veluti venales novicios coemendo, vel aliquam negotiationem ineundo. Nam si quod damnum ex ea re secutum fuerit, te sequetur, lucrum vero absen- tem. Quodsi in quibusdam lucrum, in quibusdam damnum, absens compensare lucrum cum damno debet. 24) Er ist dazu befugt, wenn besondere Umstände es zweckmäßig er- scheinen lassen.

Ueöer die actio negotiorum gestorum directa.

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Der Geftor hatte alle Geschäfte des absens übernommen, war also zur Verwaltung verpflichtet, wonach er schuldig war, dem Dominus jeden Erwerb 25) herauszugeben, soweit dieser nicht vorzog, die geschlossenen Geschäfte als mangelhafte Ver- waltungshandlungen abzulehnen. Wenn der Geftor die dritten Contrahenten bereits mit Geld des Herrn befriedigt hatte, so folgte aus der Ablehnung der Geschäfte, daß der Geftor das Geld zu erstatten hatte, oder wenn er minderjährig war, dem Herrn das remedium restitutionis nach I. 24 I). d6 minor. (4. 4) cediren mußte. — Die Genehmigung mangelhafter Ver- waltungsacte hat in Ansehung des Verhältnisses zwischen Do- minus und Geftor nur die Bedeutung, daß der Herr die einmal ratihabirten Geschäfte nicht mehr ablehnen kann, sondern als uti- liter gesta gelten lassen muß. Zur Begründung der actio n. g. directa aus Abtretung der Klagerechte u. s. w., ist sie, wie ge- sagt , nicht erforderlich, da diese aus der bereits durch die Eröff- nung der neg. gestio ins Leben getretenen obligatio neg. ge- storum entspringt. Aus dem Umstande aber, daß ein mangel- hafter Verwaltungsact durch Ratihabition zu einem utiliter ge- stum geworden ist, folgt natürlich auch nicht, daß die actio n. g. directa nicht mehr stattfindet. L. 9 (8) D. h. t. — — Ceterum si ubi probavi non est negotiorum gestorum actio, quid fiet, si a debi- tore meo exegerit et probaverim ? Quemadmodum re- cipiam? Item si vendiderit? — — Erit igitur et post ratihabitionem neg. gestorum actio. Ist die Derwaltungspflicht durch Nachlässigkeit verletzt, so findet die actio n. g. directa auf Entschädigung statt. Wenn

25) Auch den Erwerb, welchen er mit erworbenen Sachen, vor der Herausgabe an den Herrn, für eigene Rechnung gemacht hat. Bergt, dar- über Jhering, Abhandl. S. 54 ff. S. 74 ff. Mommsen, Erörte- rungen I S. 66 u. 126. A. Monroy a. a. O. S. 114 ff.

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E. Ruhstrat,

der generelle Gestor das, was er selber dem Herrn schuldete, nicht von sich beigesordert oder in Rechnung gebracht hat, obgleich die Verjährungsfrist, sich ihrem Ende nahte, so kann er nach Eintritt der Verjährung mit der actio n. g. directa aus Zah- lung des ganzen Schuldbetrags in Anspruch genommen werden. L. 8 pr. (7) D. h. t.: Et ideo si is (qui negotia admini- stravit) ex causa fuerit obligatus quae certo tempore finiebatur, et tempore liberatus est, nihilominus actione negotiorum gestorum erit obligatus. Der Gestor hat alle Geschäfte des absens oder doch die Verwaltung desjenigen Geschäftskreises übernommen, zu wel- chem seine eigne Schuld gehört, und ist daher-quasicontractlich verpflichtet, die Verwaltung sortzusühren und alle Geschäfte zu besorgen, die jeder gute Hausvater besorgen würde. Daraus folgt, daß er Forderungen beizutreiben hat, bevor sie ver- jähren. Nun kann er zwar nicht unter allen Umständen jede Forderung des Herrn verfolgen 26), da er keine Vollmacht hat, vielleicht auch nicht einmal zur Bestellung der cautio de rato im Stande ist, aber was er selber schuldet, kann er ohne Pro- ceß von sich fordern. Hat er Gegenansprüche, für die er keine Deckung vorfindet, so braucht er freilich, trotz der bevorstehenden Verjährung, nicht zu erfüllen2 ?). Ebenso muß der Gestor, wel- cher eine dem Dominus gehörende Sache für sich acquirirt hat, wenn er von dem Eigenthumsverhältniß Kunde erhält, Jemand bestellen, der im Namen des Herrn gegen ihn klagt, bevor die Ersitzung vollendet ist2^. Diese und ähnliche Pflichten des neg. gestor würden sich schwerlich befriedigend erklären lassen, wenn die Verwaltung 26) Bergt, darüber Chambon a. a. O. §. io. 27) L. 35 §. 1 D. h. t. 28) L. 19 (18) D. h. t. In Ansehung der entsprechenden Pflichten des Mandatars vergl. z. B. l. 31 D. mandati (17. l).

lieber die actio negotiorum gestorum directa.

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desselben nicht ein Gesammtgeschäft, sondern eine Reihe zusam- menhangsloser Einzelgeschäfte oder auch einzelner Geschäftskreise wäre.

§. 3. Die Legitimation des neg. gestor im Verhältniß zu Dritten. Um die Verwaltungspflicht des neg. gestor für den Domi- nus noch erfolgreicher zu machen, hat die römische Gesetzgebung dem Geftor sogar dritten Personen gegenüber gewisse Befugnisse eingeräumt. Ich beschränke meine Ausführungen aus die Be- stimmung, daß der Geftor die Schuldner des Herrn durch Mah- nung in Verzug bringen und damit alle Folgen der mora gegen dieselben begründen kann. Freilich könnte es die Schuldner unter Umständen sehr belästigen, wenn Jedermann befugt wäre sie zu mahnen und sich dabei zu seiner Legitimation nur daraus zu berufen brauchte, daß er als Gestor des Gläubigers handle. Ganz anders verhält es sich mit der Mahnung, die ein Gestor vornimmt, welcher zur Verwaltung desjenigen Vermögenskreises verpflichtet ist, dem die in Frage kommende Forderung angehört und die Mahnung vornimmt, um damit eine Verpflichtung zu erfüllen, die ihm dem Herrn gegenüber obliegt. Das Gesetz, welches dem Geftor die Mahnung insoweit zur Pflicht macht, als eine sorgfältige Verwaltung sie erfordert, will auch, daß die Mahnung von Erfolg ist. Dies ist jedoch nicht unbestritten, ob- gleich Paulus, von dem so manche wichtige Stellen in Ansehung der neg. gestio herrühren (z. B. 1.17 O. commodati, 1.15 und 16 D. h. t.) sich in 1.24 §. 2 D. de usuris (22. 1) in der That bestimmt genug darüber ausspricht. Er sagt hier nämlich: Nora videtur ereditori fieri, sive ipsi, sive ei cui manda- verat, sive ei, qui negotia ejus gerebat, mora facta sit. Nec hoc casu per liberam personam acquiri videtur,

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E. Ruh strat,

sed officium impleri, sicut cum quis furtum mihi facientem deprehendit negotium meum agens, mani- festi furti actionem mihi parat. Item cum procurator interpellaverit promissorem hominis, perpetuam facit stipulationem. Die Stelle handelt von einem gestor qui negotia ejus gerebat29), der also verpflichtet war, die einmal übernommene Verwaltung fortzusetzen und nun, während der Erfüllung dieser Pflicht und in Ausübung derselben, einen Schuldner mahnt. Diese Mahnung hat, nach dem Inhalt der Stelle dieselbe Wir- kung, als wenn sie von dem Gläubiger selbst oder von dessen Mandatar ausgegangen wäre. Paulus spricht nämlich offen- bar immer von derselben Forderung. Er stellt sich einen be- stimmten Schuldner vor und will sagen, daß dieser Schuld- ner nicht bloß durch seinen Gläubiger, sondern auch durch dessen Mandatar und durch dessen negotiorum gestor in Verzug ge- setzt werden kann. Er denkt also nicht da, wo er von der Mahnung durch den Gläubiger spricht, an eine Forderung, aus welcher dieser direct klagen kann und eben nachher, wo er von der Mahnung durch den Gestor spricht, an eine Forderung, aus welcher der Gestor direct klagen kann. Ich hebe dies hervor, weil einige Schriftsteller der Meinung sind^), daß Paulus nur sagen will, der Gestor könne diejenigen Schuldner in Verzug bringen, welche durch eine Contraktschließung mit ihm selbst Schuldner geworden seien. Das kann Paulus nicht gemeint haben, schon deshalb nicht, weil er es eben vorher schon gesagt hatte. Wenn nämlich der Gestor animo negotia gerendi Con-

29) Wo die Gesetze von einem generellen Gestor sprechen, denken sie regelmäßig an den Gestor eines Herrn, der sein Vermögen nicht selbst verwaltet. 30) Wolf von der Mora S. 268, Sintenis, Civilrecht B. 2 S. 200. Mommsen von der Mora S. 53 Windscheid, Pand. §. 279 Note 6.

lieber die actio negotiorum gestorum directa.

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trakte in eigenem Namen geschloffen hat, so ist nur er selber durch diese Kontrakte Gläubiger geworden und daß der Gläu- biger selbst zur Mahnung berechtigt sei, verstand sich nicht bloß von selbst, sondern war auch schon ausdrücklich gesagt. Ferner ist darauf hinzuweisen, daß Paulus sagt: nee ho6 casu per liberam personam acquiri videtur, sed officium impleri. Es konnte nämlich die Frage entstehen, ob der Ansicht, daß ein bloßer Gestor oder Mandatar die eigentlichen Schuldner des Ge- schäftsherrn durch Mahnung in Verzug bringen könne, etwa der Grundsatz im Wege stehe, daß durch unabhängige Mittels- personen kein Recht erworben werden könne. Dies Bedenken erledigt Paulus mit der Bemerkung, daß der Mandatar oder Gestor dem Herrn in diesem Falle nichts erwerbe, indem er viel- mehr nur eine Pflicht etfüüc31). Der Gestor hat als sorg- fältiger Verwalter die Pflicht zu mahnen und die Erfüllung die- ser Pflicht bringt den Schuldner in Verzug, wodurch dem Herrn dann allerdings directe Ansprüche entstehen, aber ohne daß der Gestor sie zunächst für ihn erwirbt. Die angeführten Worte des Paulus hätten aber gar keine Bedeutung, wenn eben vorher nur gesagt wäre, daß der Gestor diejenigen Schuldner in Ver- zug bringen könne, welche durch eine Contraktschließung mit ihm selbst Schuldner geworden waren. Daß der Gestor diese Schuldner mahnen konnte, war nicht zweifelhaft und daß die Folgen einer solchen Mahnung von directer Wirkung für den Dominus sein würden, konnte gar nicht in Frage kommen. Paulus denkt an Folgen des Verzugs, die für den Herrn un- mittelbar wirksam sind, waS sich deutlich aus dem angeführ- ten Beispiel ergiebt. Die Ergreifung eines Diebes durch einen Gestor verschafft dem Herrn unmittelbar die actio furti mani- 31) Bergl. auch 1. 17 Cod. h. t.: — — officium administrationis. Dagegen versteht Paulus in l. 17 §.3 v. comm. (13. 6) unter officium eine bloße Gefälligkeit.

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E. Ruhstrat,

festi. Das Beispiel ist freilich nur insofern zutreffend, als der Herr unmittelbar berechtigt wird. Abgesehen von diesem Punct, wegen dessen Paulus den Fall auch nun ansührt, ist er von dem des Verzuges verschieden. Die Entstehung der actio furti manifesti ist nur bedingt durch die Thatsache der Ertappung des Diebes, wonach es gleichgültig ist. durch wen derselbe er- tappt ist. Bei der mora verhält es sich ganz anders, denn so- weit es zu ihrem Eintreten der Interpellation bedarf, kommt es darauf an, wer dieselbe vorzunehmen hat. Wenn Jemand sie vornimmt, der weder Mandatar, noch zur neg. gestio ver- pflichtet ist, so wird dadurch, daß seiner Aufforderung nicht Folge geleistet wird, nicht constatirt, daß der Schuldner zur Zahlung nicht bereit ist. Er würde vielleicht erfüllen, wenn ihm eine zur Mahnung befugte Person gegenüber stände. Von einem Gestor würde er sogar vorherige Bestellung der cautio de rato fordern können, weil die Leistung an den Gestor ihn nicht vor der Genehmigung des Dominus liberiren würde und er daher ohne Bestellung der cautio de rato durch etwaige In- solvenz oder dolose Handlungsweise des neg. gestor in Schaden kommen könnte, den die Gesetze ihm nicht zumuthen. Der hier vertretenen Ansicht ist im Wesentlichen auch Madai von der Mora S. 51, welcher annimmt, daß der bereits in einer Geschäftsführung begriffene neg. gestor die Schuldner des Dominus durch Mahnung in Verzug bringen könne. Dieser Gestor kann es aber deshalb, weil er zur Verwaltung verpflich- tet ist und weil das Mahnen säumiger Schuldner zu seinen Pflichten gehört.

§. 4. Die negotiorum gestio, welcher die Utilität fehlt. Die Eröffnung einer neg. gestio begründet die Verwal- tungspflicht des neg. gestor nur dann, wenn der Dominus

Ue6et die actio negotiorum gestorum directa.

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dabei interessirt ist, daß ein freiwilliger Geschäftsführer für ihn verwaltet. Dieser Satz wird kaum eines weiteren Beweises be- dürfen, denn es versteht sich von selbst, daß Niemand die Fort- setzung einer Verwaltung verlangen kann, deren Eröffnung und deren Fortsetzung ohne Interesse für ihn ist, weil er selbst ver- walten und sich nöthigenfalls einen Mandatar bestellen kann5 2). Die gesetzliche Bestimmung, welche den Gestor dem Mandatar fast gleichstellt, gilt eben nur für den Fall, wo es für den Domi- nus von Interesse ist einen n6g. gestor zu haben. Das Inter- esse ersetzt den Willen des Herrn, leistet hier also, wie gesagt, dasselbe, was beim Mandat die Willenserklärung des Herrn lei- stet. Wo es fehlt, kann zwar durch Genehmigung, durch Be- wirkung von Impensen, durch Ausführung objektiver negotia, domini, eine obligatio neg. gestorum entstehen, aber es ent- steht nicht die Verwaltungspflicht des neg. gestor und sein da- mit verbundener Anspruch auf volle Entschädigung. Beschränkt sich die neg. gestio von vornherein auf die Besorgung eines ein- zelnen Geschäfts, so kommt zunächst in Frage, ob die Über- nahme dieser Spezialverwaltung für den Herrn von Interesse war b ^ *). Ist dies zu bejahen, so beschränkt die Verwaltungs- pflicht sich aus die Besorgung dieses Einzelgeschäfts auch dann, wenn der Gestor später mit neuem animns ein neues Geschäft unternimmt, in Ansehung dessen dann wieder zu fragen ist, ob die Uebernahme dieser neuen Specialverwaltung, die Eingehung

32) Vergl. Monroy a. a. O. S. 173. 32 *) Der ursprüngliche Fall einer auf dem Willen des Gestors be- ruhenden, für beide Theile wirksamen neg. gestio war der der Abwesenheit des Herrn, welcher hiervorzugsweise dabei interessirt war, daß für ihn verwaltet wurde. Dieser eigentliche gesetzliche Grund der ob- ligatio, nämlich das Interesse des Herrn, konnte vorliegen, wo die Ab- wesenheit nicht vorlag und wurde festgehalten, als man über die Ab- wesenheit hmausging. XIX. N. F. VII.

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E. Ruhstrat,

dieses neuen Contracts 33), dem Interesse des Dominus ent- sprochen hat, da der Gestor nicht durch seinen bloßen Willen, sondern nur durch dessen Zusammentreffen mit dem Interesse des Herrn, die obligatio neg. gestorum contrahiren kann. Wo nun aber eine solche Obligation gar nicht contrahirt ist, folge- weise also auch die Derwaltungspflicht des neg. gestor nicht be- steht , der letztere demnach als des Herrn obligirtes Vertretungs- organ nicht dasteht, kann auch nicht von dem R e ch t des Herrn die Rede sein, das Ergebniß der Handlungen des Geschäftsfüh- rers für sich in Anspruch zu nehmen. Die Verwaltungspflicht ist die solide Grundlage für die dem Herrn aus der neg. gestio erwachsenden Ansprüche. Auch hier geht die neg. gestio mit dem Mandat gleichen Schritt. Wenn man dem Herrn Ansprüche zuschreibt, die nicht auf dieser Grundlage ruhen, so haben sie überhaupt keinen Boden. Ueber diese Grundlage hinaus kann der Herr erst durch Genehmigung Rechte erwerben, die Geneh- migung aber kann nicht mehr wirken, sobald der Gestor die von ihm vorgenommenen rechtlichen Acte rückgängig gemacht hat, soweit er dazu im Stande war. Thatsachen kann er natürlich ebensowenig rückgängig machen, als Rechte, die dem Herrn ein- mal wirklich begründet worden sind. Hat er z. B. bei einer Behörde, unter Beobachtung der etwa nöthigen Form, eine Erklärung für den Dominus abgegeben, so kann der Herr diese Erklärung durch Genehmigung zu der seinigen machen, auch dann, wenn der Gestor nach Abgabe der Erklärung, aber vor der Genehmigung, gestorben, in Wahnsinn verfallen oder der nämlichen Behörde erklärt hat, daß die abgegebene Erklärung als nicht abgegeben angesehen werden solle. Darum beweist 1. 24 §. 1 D. ratam rem haberi (46. 8) An autem et si 33) L. 16 D. h. t.: — — hoc enim casu si nova voluntate aliud quoque adgredi coeperit, alius contractus est. Wer mit neuer vo- luntas eine neue Geschäftsführung beginnt, schließt damit einen neuen Contract.

lieber die actio negotiorum gestorum directa.

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mortuus fuisset, qui (bonor. possessionem) petisset vel furere coeperit, ratum haberi possit, videamus; nam si in universum perinde haberi debet, ac si tunc, cum ratum habeat, per eum bon. possessionem petat, frustra his casibus ratum habetur. Sed illud consequens futu- rum etiam si poeniteat illum petisse, ratum haberi non posse, quod utique sit absurdum. Rectius itaque dici- tur neutram eorum causam impedire ratihabitionem gar nichts gegen meine Ansicht. Hatte Jemand vor dem zu- ständigen Magistrat für den Erben, unter Darlegung der etwa in Betracht kommenden erbrechtlichen Verhältnisse, die petitio bonorum possessionis gestellt oder auf Grund des späteren Rechts vor der competenten gerichtlichen Behörde die erforder- liche Erklärung abgegeben, so hatte er dem Erben damit vor- gearbeitet. Derselbe brauchte nur Ja zu sagen, was er aber auch dann thun konnte, wenn der Gestor gestorben war, oder der Behörde nachher erklärt hatte, daß er seine Erklärung als nicht abgegeben betrachtet wissen wolle. Diese Willensänderung hinderte den Erben nicht, die Vorarbeit durch Genehmigung zu der seinigen zu machen^). Die Behauptung, daß dies nicht möglich sei, daß die Willensänderung des Geftors den Erben nöthige, die der Behörde bereits vorliegende Erklärung noch einmal vollständig zu wiederholen, wäre allerdings eine Absur- dität. Wenn der Erbe z. B. sagte: Was der Gestor als nicht er- klärt betrachtet wissen will, das will ich hiermit erklären, so hatte er genügend um die bonor. possessio nachgesucht, denn die Behörde wußte genau, was er wollte. Für die entgegen- stehende Ansicht wird ferner besonderer Werth gelegt aus 1. 58 pr. D. de solut. (46.3), die von Zimmermann a. a. O. S. 277 für den Leitstern erklärt wird. Die Stelle lautet: 34) Bergt, über die Stelle auch Monroy S. 45, Curtius im Ar- chiv für civit. Pr. B. 58 S. 107 Note 35. Zimmermann S. 277. 19*

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E. Ruhstrat,

Si quis offerenti se negotiis alienis bona fide solverit, quando liberetur? Et ait Julianus, cum domi- nus ratum habuerit, tunc liberari. Idem ait, antequam dominus haberet ratum, an condici ex ea causa possit? Et ait Interesse, qua mente solutio facta esset, utrum ut statim debitor liberetur, an vero cum dominus ra- tum habuisset. Priore casu confestim posse condici procuratori et tunc demum extingui condictionem, cum dominus ratum habuisset, posteriore tunc demum nasci condictionem, cum dominus ratum non habuisset. Der Ausdruck „offerre se negotiis alienis“ ist eine mit- unter vorkommende Bezeichnung für die U-ebernahme der neg. gestio, durch welche der Gestor die obligatio neg. gestorum eontrahirt, also die Verwaltungspflicht übernimmt. L. 36 §. 1 D. de judiciis (5. 1) Senator si negotiis alienis se obtulerit in provincia, non debet judi- cium recusare, negotiorum gestorum, sed actionem eum excipere oportere Julianus respondit, cum sua sponte sibi hanc obligationem contraxerit35). Die 1. 58 pr. ist daher von einem Gestor zu verstehen, der durch Uebernahme der Geschäfte zur Verwaltung obligirt wor- den ist, der also, nachdem er sua sponte die Obligation auf sich genommen hat, genöthigt ist, ste zu erfüllen. Wenn nun die- ser Gestor von einem Schuldner des Herrn Zahlung erhielt, so wurde der Schuldner dadurch freilich nicht liberirt, aber unzwei- felhaft ist es, daß die actio n. g. directa auf Herausgabe des- sen , was der Gestor in dieser Eigenschaft empfangen hatte, so- fort begründet war. Dies ergiebt sich schon aus 1. 2 v. h. t.,

35) Siehe auch 1. 3 §. 9 (m) D. h. t. — — negotiis te meis optule- ris — UNd 1. 5 pr. D. de O. et A. (44. 7 ), besonders aber §• 1 I. de obl. quasi ex contr. (3. 27)-ita nascuntur istae actiones, si sine man- dato quisque alienis negotiis gerendis se obtulerit.

Hebet die actio negotiorum gestorum directa.

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nach welcher der Gestor mit der genannten Klage gezwungen werden kann. Alles herauszugeben, was er „ex his negotiis retinet.“ Die Condiction des Schuldners, der in der Erwar- tung künftiger Genehmigung gezahlt hatte, trat ein, sobald die Genehmigung des Herrn als versagt zu betrachten war, womit dann zugleich die aetio n. g. directa wieder wegfiel. Zimmer- mann ist S. 279 der Ansicht: durch die an den Gestor geschehene Leistung habe der Gläubiger das feste Recht erlangt, durch Ge- nehmigung jenes Rechtsacts demselben den Character gültiger Schulderfüllung zu verleihen und sich dadurch die actio neg. gestorum zu verschaffen. Allein eine gültige Schulder- süllung ist zur Begründung der actio n. g. directa ganz sicher nicht nöthig, denn sie wird auch dadurch begründet, daß der Gestor ein indeditnrn entgegen nimmt, obgleich die Bezahlung eines indeditnrn, selbst durch Genehmigung des Herrn, nicht zu einer gültigen Schulderfüllung wird. Die Genehmigung des Herrn ist indeß selbst da, wo der Gestor ein indeditnrn an- nommen hat, zur Begründung der actio n. g. directa nicht nöthig, wie wir oben gesehen haben. Die I. 58 pr. beweist also nichts weiter, als daß der Herr in den Fällen, wo ein zur Verwaltung verpflichteter Gestor als solcher Zahlungen angenommen hat, mit der actio n. g. directa auf Herausgabe dessen klagen kann, was dem Gestor gezahlt ist, diese Klage aber wegfäüt, sobald der Herr seine Genehmigung versagt, indem mit der Versagung der Genehmigung die Rück- sorderungsklage dessen, welcher gezahlt hat, ins Leben tritt. (Vergl. B. 10 S. 226 dieser Jahrbücher). Für die Fälle aber, wo einem zur Verwaltung nicht verpflichteten Gestor gezahlt ist, beweist die Stelle nichts. In solchen Fällen entsteht ein festes Recht des Herrn erst von dem Augenblick der Genehmigung an. Bis dahin kann der Gestor das Geschäft der Zahlung durch Vereinbarung mit dem Dritten wieder aufheben, ohne sich da-

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E. Ruhstrat,

durch dem Dominus verantwortlich zu machen. Es war auch kein Bedürfniß des Verkehrs dafür vorhanden, für den Geschäfts- herrn in Fällen, wo er nicht wirklich dabei interessirt war, daß ein Geftor für ihn eintrat — und von solchen Fällen ist hier nur die Rede — ein festes Recht durch die Handlungen des Ge- stors entstehen zu lassen. Auf jeden Fall kann eine derartige überflüsstge Bestimmung nur angenommen werden, sofern sie sich klar aus den Quellen ergiebt, was aber gewiß nicht der Fall ist. Ich halte es daher für verfehlt, wenn Regelsberger in der kri- tischen Vierteljahrsschrift B. 11 S. 371 sagt: „Das römische Recht läßt aus dem Vertrage mit einem unbevollmächtigten Ver- treter für den anderen Vertragstheil eine Gebundenheit entsprin- gen, welcher eine gegenwärtige Berechtigung nicht entspricht. Sie ist singulärer Natur, durch ein Bedürfniß des Verkehrs hervorgerufen. Das Schicksal des durch das Geschäft des Ver- treters angebahnten Rechtsverhältnisses oder der betreffenden rechtlichen Wirkung, hängt lediglich von der Entschei- dung des Vertretenen ab." Dafür wird Bezug genom- men auf 1. 58 §. 2 D. de solut. (46. 3). Allein der procu- rator ad86nti8, von dem die Stelle spricht, ist hier, wie in manchen anderen von den Gesetzen behandelten Fällen, ein ge- stor omnium bonorum absentis, also dem Abwesenden zur Verwaltung verpflichtet, weshalb die Stelle im Uebrigen gradeso zu erklären ist, wie die von Zimmermann angeführte 1. 58 xr. eod.36). Jedenfalls aber genügt sie nicht, um den behaupteten höchst singulären Rechtssatz, der dem Geschästsherrn weit über

36) Wäre nicht an einen procurator absentis gezahlt, sondern an einen zur Verwaltung nicht verpflichteten Gestor, so hätte diese Zahlung keinen Einfluß aus das Schuldverhältniß gehabt. Es wäre durch die Zah- lung an den zweiten Gläubiger erloschen und dem Gestor wäre indebite gezahlt. Der erste Gläubiger würde mit seiner Genehmigung nur die Zahlung eines indebitum genehmigen. Bergl. diese Jahrb. B. 10 S. 233.

lieber die actio negotiorum gestorum directa.

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sein berechtigtes Interesse hinaus^?), Ansprüche ge- währen soll, zu beweisen. Windscheid, Pand. Ausg. 5 §. 74 Note4 behauptet, der unbevollmächtigte Stellvertreter, welcher selbst kein Recht erlangt habe, könne deswegen auch den anderen Contrahenten aus der Gebundenheit nicht entlassen, wie der Stellvertreter auch eine einseitige im Namen eines Anderen abgegebene Willenserklärung nach 1. 24 §. 1 D. rem ratam hab. (46. 8) nicht zurücknehmen könne. Allein wenn der unbevollmächtigte Stellvertreter durch das von ihm etwa begründete Rechtsverhältniß auch kein Recht erlangt hat, so hat er es doch begründet, weshalb er es so lange beherrscht, bis der Vertretene Herr desselben geworden ist^«). Daß die 1. 24 §. 1 cit. nichts beweist, habe ich schon oben ge- zeigt. Sie besagt nur, daß man den Inhalt der Erklärung eines Anderen, auch gegen dessen Willen, zu seiner eigenen Erklä- rung machen kann. Wenn die von dem Gestor gestellte petitio bonor. possessionis juristische Wirkungen hatte und dem Erben ein festes Recht auf Genehmigung verschaffte, so ist zu fra- gen, warum die Genehmigung nach damaligem Recht nicht nach Ablauf des hundertsten Tages wirksam erfolgen konnte. (1. 24 pr. eod.) Die 1. 24 (23) D. h. t., welche hier auch noch herange- 37) Man dmke nur an den oben erwähnten Fall, in dem der Vertre- ter die Sache eines Dritten im Namen des Vertretenen verkauft, weil er glaubt, daß sie diesem gehöre. Wenn dem Vertreter im Namen des Ver- tretenen ein indebitum bezahlt ist, so ist es schwerlich ein Bedürfniß des Verkehrs, daß der Vertreter den empfangenen Betrag nicht zurückgeben darf, sondern ihn dem Vertretenen überlassen muß, damit dieser lucrirt, falls die Voraussetzungen der condictio indebiti nicht nachweisbar sind. 38) Vergl. darüber besonders Monr oy S. 47. Die Angabe wei- terer Literatur findet sich bei Windscheid tz. 74 Note 4. Karlowa, Rechtsgeschäft S. 60 folgert aus dem Satz: „Das auf den Namen des Vertretenen geschlossene Geschäft soll sein Geschäft sein" zu viel. Der bloße Wille der abschließenden Personen ist nicht im Stande, ihm ein festes Ge- nehmigungsrecht zu schaffen.

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E. Ruhstrat,

zogen zu werden pflegt (z. B. von Zimmermann S. 282, Kar- lowa, ba§ Rechtsgeschäft S. 60 Note 2) beweist für den frag- lichen singulären Rechtssatz nichts, da sie mit Sicherheit nur ergiebt, daß der einseitige Widerruf von Seiten des dritten Kon- trahenten unzulässig ist. Monroy a. a. O. S. 46. Vergl. auch Ihering in diesen Jahrb. B. 10 S. 465. Ich will hier noch durch ein Beispiel die Grenze bezeichnen, bis zu welcher die Befugniß des Gestors und des dritten Kontra- henten in Ansehung der Wiederaushebung abgeschlossener Rechts- geschäfte geht. Ein Schuldner leistet Zahlung auf eine Forde- rung des Gläubigers an einen Gestor, der seine ganze Geschäfts- führung auf dies Geschäft beschränkt. Liegen die Verhältnisse nun so, daß man sagen kann, der Dominus würde das Ein- greifen des Gestors jedenfalls gebilligt haben, wenn er Kunde gehabt hätte, etwa aus dem Grunde, weil der Schuldner auf schwachen Füßen steht, so haben wir es mit einer dem Interesse des Herrn entsprechenden Specialverwaltung zu thun. Der Ge- stor hat demnach die Stellung eines Duasimandatars, woraus folgt, daß er mit der actio n. g. directa aus Herausgabe des an ihn bezahlten Betrags in Anspruch genommen werden kann, also nicht befugt ist, das Geschäft rückgängig zu machen, indem er dadurch die von ihm übernommene Verpflichtung verletzen würde. Dagegen kann der Gestor, wenn er seinerseits eine Ver- bindlichkeit gegen den Schuldner übernommen hat und dies ge- rechtfertigt erscheint, auf Liberation klagen. Wäre der Herr damals, als die Zahlung erfolgte, nicht dabei interessirt gewe- sen, daß der Gestor für ihn eintrat, so wäre ihm durch die Zah- lung an den Gestor kein Anspruch, auch nicht ein festes Recht auf Genehmigung, erwachsen. Die Gegner sind anderer Mei- nung, sie geben dem Gläubiger auch hier ein festes Recht auf Genehmigung, machen es also lediglich von seinem Belieben ab- hängig , ob er den Schuldner durch Genehmigung liberiren und

lieber die actio negotiorum gestorum directa.

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die Zahlung für sich in Anspruch nehmen will oder nicht. Neh- men wir nun an, daß der Schuldner in einem Fall dieser Art, wo also der Gläubiger nicht dabei interessirt war, daß der Gestor für ihn handelte, nur deshalb an den stellvertretenden Gestor ge- zahlt hat, weil derselbe ihm vorher ausdrücklich oder stillschwei- gend versprochen hatte, für die Genehmigung des Gläubigers einstehen zu wollen, oder daß ein Dritter dem stellvertretenden Gestor nur deshalb eine werthvolle Sache billig verkauft hat, weil der Gestor zur Leistung der cautio cke rato bereit war^). Will man sagen, daß der Herr es auch hier in seiner Gewalt hat, ob er genehmigen will oder nicht, daß es ihm freisteht zu geneh- migen, wenn die Zahlung oder der Handel ihm paßt, oder die Genehmigung zu versagen und dem Gestor die Tragung des Schadens zu überlassen, wenn das Geld oder die gekaufte Sache vor der Genehmigung zufällig untergegangen ist, so mißt man nicht mit gleichem Maße. Nach meiner Auffassung ist in diesen Fällen von vorn herein gar kein Anspruch des Herrn ins Leben getreten, weil die Specialverwaltung von keinem Interesse für ihn war, die obligatio neg. gestorum also nicht entstanden ist. Wäre sie entstanden, wäre die Uebernahme der Verwaltung dem Interesse des Herrn entsprechend und die, einen Theil der Verwaltung bildende Cautionsleistung, eine zweckmäßige Ver- waltungshandlung gewesen, so würde der Gestor, auch nach zu- fälligem Untergänge des Geldes oder der Sache, mit der aetio n. g. contraria auf Befreiung von der übernommenen Caution klagen können. — Man sagt, daß der Gestor die von ihm als Stellverireter vorgenommenen Rechtsgeschäfte nicht wieder- aufheben kann und macht davon, wenn ich die Ansicht recht ver- stehe, nur für den Fall Ausnahmen, daß in dieser Beziehung 39) L. 10 D. rem ratam hab. (46. 8) Interdum ex conventione sti- pulatio ratam rem interponi solet, ut puta si procurator aut vendat aut locet, aut ei solvatur.

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E. Ruh strat,

Vorbehalte verabredet sind. Der dritte Contrahent würde nun den geschlossenen Vertrag vielleicht eben so gern wieder ausheben, wie der Gestor, aber es ist unmöglich; der Gestor, welcher die eautio de rato übernommen hat, muß sich gebunden der Will- kür des Herrn überliefern. Er muß für den Zufall einstehen, obgleich er nur aus Gefälligkeit gehandelt hat und die ganze Angelegenheit 'mit seinem Vermögensinteresse sonst nichts zu thun hat. — Daß der Gestor die eautio de rato nur übernommen hat, um den Dritten zur Zahlung oder zum Abschluß des Han- dels zu bewegen, kann das feste Genehmigungsrecht des Herrn nicht ausschließen, wenn er es abgesehen von der Cautionslei- stung hat und ebensowenig kann dieser Umstand dem Gestor das Recht verleihen, das abgeschlossene Rechtsgeschäft rückgängig zu machen, wenn er dies Recht abgesehen von der Cautionsleistung nicht hat. Ich sehe daher nicht, wie in den Fällen der Cau- tionsleistung, oder des s. g. Garantievertrages, die offenbar leicht Vorkommen können, dem unbilligen und nicht annehmba- ren Resultate zu entgehen ist, daß der Herr sich schließlich die etwaigen Dortheile jeder solchen Unternehmung des Gestors aneignen, die Nachtheile aber, auch die bloß zufälligen, dem Gestor dafür zuweisen kann, daß derselbe so freundlich gewesen ist, sich für den Herrn zu bemühen39a). Noch weit entschiede- ner tritt diese Unbilligkeit hervor, wenn der Gestor nicht als Stellvertreter, sondern in eigenem Namen aniino negotia ge- rendi zweiseitige Rechtsgeschäfte abgeschlossen hat. Hier kann er zwar, auch nach Ansicht der Gegner, die Rechtsgeschäfte vor der Genehmigung rückgängig machen, aber man nimmt an, oder muß, um consequent zu sein, annehmen, daß er es nicht

39») Daß der Herr sich bald nachdem er in Kenntniß gesetzt ist, je- doch cum quodam spatio temporis, darüber erklären muß, ob er genehmi- gen will oder nicht, ändert die Sache nicht, das Gleichmaß der Rechte und Pflichten wird dadurch nicht hergestellt.

Uefiet die actio negotiorum gestorum directa.

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darf, da er die Interessen seines Dominus „zu fördern, nicht zu schädigen hat," wobei kein Gewicht darauf gelegt wird, ob die Uebernahme der Verwaltung im Interesse des Herrn gelegen hat oder nicht. Da der Gestor sich hier jedesmal per- sönlich verpflichtet, so fallen ihm stets die etwaigen Nachtheile zur Last, indem der Herr nur diejenigen Geschäfte genehmigen wird, die einen günstigen Ausgang genommen haben39b). — Nach meiner Auffassung kann der Herr im Falle einer ueg. gestio, die nur den Abschluß eines Rechtsgeschäfts zum Gegen- stände hat, insoweit als er ein festes Genehmigungsrecht hat, auch gezwungen werden, das Rechtsgeschäft zu genehmigen oder den Gestor zu liberiren, sofern die Genehmigung oder Liberation für diesen von rechtlicher Bedeutung ist. Kann er nicht gezwungen werden, so hat er auch weder ein festes Genehmigungsrecht noch die actio n. g. directa auf Ces- si on. Nur so mißt man hier mit gleichem Maße. Wo der Abschluß eines Rechtsgeschäfts den Umständen nach geeignet ist, die obligatio neg. gestorum zu begründen oder die Begrün- dung zu sichern, da begründet es dieselbe für beide Th eile. — Wo es sich nicht um die Begründung, sondern um die Er- füllung dieser Obligation handelt, da gehen die Ansprüche nicht immer gleichen Schritt, was, wie oben gezeigt ist, seine guten Gründe hat. Zimmermann sagt a. a.O. S. 151, 152: Hat, wie wir sahen, die Ratihabition denselben accessorischen Character, wie der Eintritt einer Parteibedingung, verleiht m. a. W. auch die Ratihabition einem schon vollständig abgeschlossenen Rechts- 39 d) Der Gestor hat natürlich unter der Voraussetzung contrahirt, daß der Herr mit den Bortheilen auch die Lasten des einzelnen Geschäfts über- nehmen werde, aber dieser Gesichtspunkt ist nicht geeignet, die Unbilligkeit zu beseitigen. Denn der Herr wird das ganze Geschäft ablehnen, wenn es nachtheiüg ausgefallen ist. Er wird es genehmigen, wenn es Bortheile mit sich bringt.

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E. Ruhstrat,

geschäst nur die bezielte Wirkung, so sind wir bis auf Weiteres berechtigt, die durch das Geschäft des Gestors geschaffene Si- tuation nach Analogie des bedingten Rechtsgeschäfts aufzufassen, m. a. W. das Princip aufzustellen, daß für den Fall der Rati- habition der Grund zur bezielten rechtlichen Wirkung in der Weise gelegt ist, daß der Eintritt für jenen Fall u n v e r küm - m e r b a r ist. In beiden Fällen ist der Wille der das grundle- gende Geschäft abschließenden Personen mit derselben Festigkeit und Entschiedenheit erklärt; wenn nun die Rechtsordnung in dem einen Fall diese Erklärung sofort als feste Grundlage re- spectirt, warum nicht gerade so auch in dem anderen Falle? Daraus ist, die Richtigkeit der Zimmermann'schen Auffassung der Stellvertretung einstweilen zugegeben. Folgendes zu ant- worten. Gewiß respectirt die Rechtsordnung jene Erklärung in dem einen, wie in dem anderen Falle, aber grade so wie die ab- schließenden Personen das Rechtsgeschäft in dem einen Fall wiederaufheben können, können sie es auch in dem anderen Falle, so lange der Vertretene sich nicht durch Genehmigung an die Stelle des Vertreters gesetzt hat. Freilich hätte nun die Rechtsordnung ein festes Genehmigungsrecht, eine unverkümmer- bare Anwartschaft des Vertretenen schaffen können, aber daß sie einen derartigen höchst singulären und ganz unnöthigen^) Rechts- 40) Wenn der Gestor von einem Schuldner Zahlungen angenommen hat, die dem Gläubiger ganz ungelegen kommen, so wird er vielleicht nicht genehmigen, aber es war in der That kein Grund vorhanden, ihm gleich- wohl ein Recht auf Genehmigung einzuräumen, ich meine natürlich ein festes Recht, welches durch eine vor der Genehmigung eintretende Ver- einbarung nicht verkümmert werden konnte. Ist ihm dies singuläre Recht aber nicht eingeräumt, so läßt sich auch nicht deduciren, daß die abschlie- ßenden Personen das, was sie geschaffen haben, nicht wieder vernich- ten können, so lange die Genehmigung nicht erfolgt ist, ihnen also ein Recht des Gläubigers nicht im Wege steht. Können die Gegner es dennoch beweisen, so ergiebt sich, daß die Grundlagen ihrer Auffassung nicht richtig sein können.

UeBet die actio negotiorum gestorum directa.

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satz anerkannt hat, wird durch die dafür geltend gemachten, min- destens sehr zweifelhaften Stellen, nicht bewiesen und ist an sich höchst unwahrscheinlich, weil ein derartiger Rechtssatz zu sehr un- billigen rechtlichen Verhältnissen führen würde. Die Rechtsord- nung hatte keinen Grund den dritten Contrahenten und den Stellvertreter an ihr Wort zu binden, so lange der Vertretene nicht gebunden ist. Ich hebe noch einmal hervor, daß die dem Interesse des Herrn entsprechende Uebernahme der Geschäftsführung, die Grund- lage der Ansprüche des Dominus und seines Verhältnisses zum Gestor ist. Die Uebernahme ist gleichsam der Contract, durch den der Gestor sich freiwillig verpflichtet, die Verwaltung zu führen. Was er von nun an thut, ist Contractsersül- l ung Ueber die Frage, wann im einzelnen Falle anzuneh- men ist, daß die Uebernahme dem Interesse des Herrn entspro- chen habe, beziehe ich mich auf meine Bemerkungen in B. 9 S. 239 dieser Jahrbücher. Doch will ich noch darauf Hinweisen, daß es unrichtig ist, wenn man die Verhinderung des Herrn mit Zimmermann a. a. O. S. 131, 132 gradezu als ein Erforderniß derjenigen negotiorum g68tio aufstellt, welche er die ächte nennt. Indeß hat er sich nicht eingehend mit diesem Puncte beschäftigt und will daher auch wohl kaum leugnen, daß das richterliche Ermessen hier völlig frei ist und das Interesse des Herrn unter Umständen auch da als vorhanden gewesen an- genommen werden kann, wo der Herr nicht verhindert war").

41) In meiner 1858 zu Oldenburg erschienenen Abhandl. habe ich S- 27 gesagt, es konime nur darauf an, ob der Herr die Uebernahme der Verwaltung genehmigt haben würde, wenn er in der geeigneten Lage ge- wesen wäre, nicht immer darauf ob der Herr die einzelnen Handlungen des Gestors selbst vorgenommen hätte, wenn die Verwaltung von ihm geführt wäre. Dieser Meinung bin ich noch jetzt. 42) Ist der Herr nicht dabei interessirt, daß für ihn verwaltet wird, so kann er durch nothwendige Verwendungen, über den Betrag

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E. Ruhstrat,

der Gestor aber commodius handeln konnte. Dies ist bei Spezialverwaltungen oft von Bedeutung und mußte grade des- halb besonders hervorgehoben werden. Eine wesentliche Diffe- renz zwischen mir und Zimmermann besteht aber darin, daß ich nicht bloß die vollen Entschädigungsansprüche des Gestors von der Frage abhängig mache, ob die n6g. gestio dem Interesse des Herrn entsprechend gewesen ist, sondern auch die Ansprüche des Herrn, wobei ich natürlich von der Besorgung objectiver negotia domini absehe. Zimmermann dagegen macht von die- ser Frage nur die vollen Ansprüche des Gestors abhängig, wäh- rend er in Betreff der Rechte des Herrn viel weiter geht. Hat ein Gestor auf Schuldforderungen des Herrn Zahlungen ange- nommen , so giebt Zimmermann dem Herrn sofort das feste Genehmigungsrecht, vermittelst dessen er sich die aetio n. g. di- recta begründen kann. Ob es für den Herrn von Interesse war, daß diese Speeialverwaltung unternommen wurde, ist ihm dabei gleichgültig. Wenn aber der Gestor bei Annahme der Zahlungen versprochen hat, daß er für die Genehmigung des Herrn persönlich haften wolle, und der Herr demnächst nicht etwa freiwillig die Genehmigung ertheilt, so ist der Gestor nach Zimmermanns Ansicht weit ungünstiger gestellt, denn er soll nur in dem Fall die actio n. g. contraria auf Befreiung von sei- ner Verpflichtung haben, daß die ganze hier fragliche neg. gestio für das Interesse des Herrn wünschenswerth gewesen ist (Vergl. S. 131, aber auch Note 381). Ich finde diese ungleiche Be- handlung des Herrn und des Gestors unbillig und unzulässig und bin der Meinung, die ich kurz wiederholen will, daß es bei der hier fraglichen Speeialverwaltung, ebenso wie bei jeder ande- ren neg. gestio, von vornherein für b eide Th eile darauf ankommt, ob die Unternehmung derselben für den Herrn von

seiner Bereicherung hinaus, obligirt werden. Auch in diesem Falle ist die »otio USA. 868torum ooutrariL nicht bloße Bereicherungsklage.

Ueber die actio negotiorum gestorum directa.

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Interesse war. Ist dies zu leugnen, so erlangt der Herr erst Rechte durch die Genehmigung, während der Gestor bis dahin befugt ist, die Zahlungen rückgängig zu machen. Ist es zu be- jahen , so entsteht sogleich mit der Annahme der Zahlungen für den Herrn die actio n. g. directa auf Herausgabe, für den Gestor die contraria auf Liberation. — Ich könnte die beste- hende Differenz noch viel eingehender entwickeln, indeß will ich davon wenigstens vorläufig absehen.

Die wesentlichen Grundsätze, welche das römische Recht in Ansehung der dem Mandatsverhältniß nahe stehenden neg. ge- stio enthält, lassen sich kurz dahin formuliren: Wenn Jemand die Besorgung der Geschäfte eines Anderen für denselben übernimmt, ohne dazu verpflichtet zu sein, und diese Einmischung für den Anderen von Interesse ist, so entsteht ein vertragsähnliches Berhältniß4S), in Folge dessen 1. der Geschästssührer die Verwaltung in dem Umfange, in welchem er sie über- nommen hat, so lange mit Sorgfalt und, so weit es ihm mög- lich ist, im Sinn des Geschäftsherrn fortsetzen muß, als das Interesse desselben es fordert, dem Geschäftsherrn über die geführte Verwaltung Rechen- schaft abzulegen hat, 43) Daß der Quasicontract durch die animo negotia, suscipiendi er- folgende Einmischung entsteht und alle weiteren Handlungen deS Gestors nur Vertragserfüllung sind, ist der wesentlichste Grundsatz der gan- zen Lehre. Der mit dem gehörigen animus erfolgende Beginn einer neg. gestio erzeugt den Contract, welcher beide Theile, gleich dem Mandats- contract, obligirt. Aber der Beginn muß dem Interesse deS Herrn ent- sprechen, da der Contract ihn nicht bloß berechtigt, sondern auch verpflich- tet. Es scheint mir indeß zweifelhaft, daß diese Auffassung der Quellen die ursprüngliche gewesen ist. Sicheres ist bis jetzt über die Geschäfte der negot. gestio nicht ermittelt.

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E. Ruhstrat,

demselben Alles, was in Folge der Verwaltung an ihn ge- kommen ist, zu überlassen und sür jeden durch Verletzung sei- ner Pflicht erwachsenen Schaden Ersatz zu leisten hat; 2. der Geschäftsherr dem Geschäftsführer sämmtliche Auslagen zu erstatten und ihn von allen übernommenen Verbindlichkeiten zu befreien hat, und zwar, soweit der Geschäftsführer pflichtmäßig verwaltet hat, ohne Rücksicht auf den Erfolg der Verwaltung. Daß der Geschäftsführer pflichtmäßig gehandelt und daß die Einmischung desselben dem Interesse des Geschäftsherrn entspro- chen hat, ist insoweit stets anzunehmen, als der Geschästsherr seine Genehmigung ertheilt.

Zur Erklärung dieser Sätze bemerke ich noch Folgendes: 1. Unter Besorgung der Geschäfte ist auch die Besorgung eines Geschäfts zu verstehen. Vergl. I. 3 §. 2 I). h. t.: ne- gotia sic accipe, sive unum, sive plura. 2. Die Uebernahme der Geschäfte oder die Einmischung entspricht dem Interesse des Geschäftsherrn, wenn man sagen kann, daß derselbe die Uebernahme billigen würde, falls er in der Lage wäre sich erklären zu können. Die Quellen sprechen dies aber nicht aus, weil sich Fälle denken lassen, wo die neg. gestio sür den Herrn von Interesse ist, obgleich derselbe, wenn er in der Lage wäre sich erklären zu können, seine Billigung der Handlungsweise des Geftors dennoch nicht zu erkennen geben würde, z. B. wegen politischer Verhältnisse. Die Frage, ob das Interesse bei Beginn der neg. gestio Vorgelegen hat, ist daher in das unbeschränkte Ermessen des Richters verstellt. 3. Es versteht sich von selbst, daß die Uebernahme der Ge- schäfte nur durch thatsächliche Eröffnung der Geschäftsführung erfolgt. Sie kann indeß erfolgen ohne unmittelbare Einwir-

lieber die actio negotiorum gestorum directa.

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kung auf das Vermögen des Herrn, z. B. durch Contractschlie- ßungen. Es kommt dabei auf den animus aliena negotia sus- eipienäi an. Durch die dem Interesse des Geschäftsherrn ent- sprechende Einmischung wird die Obligation contrahirt und die Aufgabe des neg. gestor besteht nun in der Erfüllung seiner aus der Obligation entspringenden Verpflichtung, woraus sich er- giebt, daß er wie ein guter Hausvater zu verwalten hat. Dem- nach ist es offenbar verfehlt, wenn ein neuerer Schriftsteller dem Gestor den Rath giebt, bei nützlichen Geschäften die Hand aus dem Spiele zu lassen, sofern er nichts Sicheres über die Hand- lungsweise des Herrn in Erfahrung bringen könne. Ist die Ge- schäftsführung einmal übernommen, so kommt die Eintheilung der Geschäfte in negotia neeessaria, utilia und voluptuaria überall nicht in Betracht. Es handelt sich um die Erfüllung der eigenen Verpflichtung des Geftors, die nicht erfüllt, sondern verletzt werden würde, sofern der Gestor ein nach den Grund- sätzen jedes guten Hausvaters zu besorgendes Geschäft, bloß deshalb unbesorgt lassen wollte, weil es nicht als nothwendig anzuerkennen, sondern nur für nützlich zu halten sei. 4. Daß die hier fragliche neg. gestio, welche ein dem Mandatscontraet entsprechendes Obligationsverhältniß begrün- det, für den Dominus, also mit dem animus negotia gerenäi unternommen sein muß, bedarf eines besonderen Beweises nicht mehr. Zur Nachricht bemerke ich noch Folgendes. Im Archiv für civilistische Praxis wird ein Aussatz von mir erscheinen: „Ueber die Klagen auf Erstattung von Impensen und generelle neg. gestio.“ Dieser Aufsatz war schon vollendet und abgeschickt, als die vorstehende Abhandlung begonnen wurde.

Druck von Ed. Fromm ann in Jena.

Die rechtliche Natur des Geldwechslergeschäfts Von Dr. Karl Fleisch, Rechtsanwalt in Frankfurt a. M.

Die rechtliche Natur des Geldwechölergeschiists.

Von vr. Karl Flefch, Rechtsanwalt in Frankfurt a. M.

Inhaltsübersicht. §. l. Vorbemerkung. Cap. i. §. 2. Allgemeine Betrachtung. Stellung des Geldwechsler- geschäfts im Privatrechtssystem. Cap. ii. Das Geld, als Object des Geldwechslergeschäfts. §. 3. Einleitung. §. 4. Ist Geld ein juristischer Begriff?. §. 5. Was ist „Geld im Rechtssinn?". §. 6. Welche Gegenstände sind Geld im Rechtssinn? . . . . . Cap. in. §.7. Ist das Geldwechslergeschäft Tausch? . . . . Cap. iv. Ist das Geldwechslergeschäft Kauf? §. 8. Kann es Kauf fein? resp. kann Geld gekauft werden? . . §. 9. Wer ist beim Geldwechslergeschäft, das Kauf ist, Käufer und wer Verkäufer? Princip. . . . . §. 10. Fortsetzung: Beispiele hierzu .. XIX. N. F. VII.

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Dr. Flesch,

Seite §.n. Wann ist das Geldwechslergefchäft Kauf? ...... 349 §. 12. Nachweis, daß in vielen Fällen weder die Annahme des Kaufs noch die des Tauschs dem Parteiwillen entspricht .... 35b Cap. v. Ist das Geldwechslergefchäft Jnnominatcon- tract? tz. 13. Begriff der Jnnominatcontracte. Gibt es solche im heutigen Recht?. .. 360 §. 14. Wann ist das Geldwechslergeschäft als Jnnominatcontract auszufaffen?. 366 Cap. vi. §. 15. Resultate. 369

§. 1. Ehe wir an das in der Ueberschrift bezeichnte Thema heran- treten, erscheint es nothwendig, den Inhalt und Umfang der Aufgabe genauer festzustellen. Das Wort Geldwechsler und dem entsprechend auch das Wort Geldwechslergeschäft kann in mehrfacher Art verstanden werden. In der engeren, sich dem Wortsinn genau anschließen- den Bedeutung bezeichnet Geldwechsler denjenigen, der sich da- mit befaßt, Geld gegen anderes Geld umzuwechseln. In über- tragener weiterer Anwendung bezeichnet es den Banquier, und das Handelsgesetzbuch faßt das Wort in diesem Sinne auf, in- dem es Art. 272 erklärt: Handelsgeschäfte sind .... wenn sie gewerbemäßig be- trieben werden: 1). 2) die Bankier- oder Geldwechslergeschäfte. Wir werden das Wort in seiner engeren Bedeutung fassen und lediglich die beim Geschäft des Geldwechslers im eigent-

Die rechtliche Natur ded Geldwechslergeschäfts. ZU lichen Sinn, d. h. beim Umsatz verschiedener Geldsorten gegen- einander zu Tage tretenden Rechtsvorgänge prüfen. Der Gang der Untersuchung wird der sein, daß wir zunächst den thatsächlichen Vorgang des Geschäftes analysiren, um da- durch seinen Platz im Rechtssystem im Allgemeinen zu bestimmen. Hierauf wird das Object des Geschäfts — das Geld — wenigstens insoweit zu besprechen sein, als dies für unser spe- zielles Thema sich als nothwendig erweist. Endlich werden diejenigen Rechtsinftitute, mit welchen das Geldwechslergeschäft sich bei der allgemeinen Betrachtung als wesentlich übereinstimmend erwies, einzeln durchzugehen und bei jedem besonders nachzuweisen sein, ob und in wie weit es mög- licherweise dem Geldwechsel zu Grunde gelegt werden könnte.

Cap. I. Allgemeine Betrachtung. §. 2. Als bequemster Ausgangspunkt für die Untersuchung scheint sich darzubieten, daß das Geldwechslergeschäft — als eins der Geschäfte, die, wie bereits erwähnt, in Art. 272, 2 des Han- delsgesetzbuchs unter dem Namen „Banquier- oder Geldwechsler- geschäfte" zusammengefaßt sind, — zu den sogenannten relativen Handelsgeschäften gehört. Indessen ist diese Zugehörigkeit, wenn auch für die praktische Rechtsanwendung von Wichtigkeit, doch für die Frage nach der rechtlichen Natur eines Geschäfts ohne allen Belang. Sie bedeutet lediglich, daß das Geschäft, unter gewissen Voraussetzungen (nämlich falls es gewerbemäßig oder zwar nur vereinzelt, aber von einem Kaufmann im Betrieb sei- nes Handelsgewerbes gemacht wurde)* als Handelsgeschäft zu betrachten und demgemäß nach den Vorschriften des Handelsge- 20 *

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vr. Flesch,

setzbuchs zu beurtheilen sei, insoweit dieselben von denen des bür- gerlichen Rechtes sich unterscheiden. Ueber das Wesen eines Rechtsgeschäfts gibt diese Emtheilung sonach keinerlei Aufschluß. Speziell für das Geldwechslergeschäft aber kommt noch dazu, daß dasselbe, wenn es auch kein relatives Handelsgeschäft wäre, regelmäßig doch zu den absoluten gezählt und als solches dem Handelsgesetzbuch unterstellt wäre. Nach Art. 271 gehört nämlich zu diesen absoluten Handels- geschäften 1) der Kauf oder die anderweite Anschaffung von Maaren oder anderen beweglichen Sachen .... um dieselben wei- ter zu veräußern, und es unterliegt keinem Zweifel, daß unter diesen „anderen beweglichen Sachen" auch das Geld zu verstehen ist 1 2). Wenn sonach die Eigenschaft des Geldwechslergeschäftes als — absolutes oder relatives — Handelsgeschäft für die Frage nach seiner rechtlichen Natur ohne Bedeutung ist, so handelt es sich nunmehr darum, die Lösung unserer Aufgabe von einem anderen Punkt aus zu versuchen. Betrachten wir daher zunächst die thatsächlichen Vorgänge, auf die der Ausdruck „Geldwechs- lergeschäft" angewandt wird^). 1) Vergl. Th öl §. 210; Goldschmidt §.47 91.21; die Commen- tare von Anschütz und Volderndorff und Hahn. Selbstverständlich muß die Absicht dahin gehen, das Geld, wie man es als Gegenstand eines Handelsgeschäfts empfangen hat, so auch als Gegen- stand eines Handelsgeschäfts als Maare wieder zu veräußern. Man käme sonst, da ja die Absicht, Gewinn zu machen, nicht zu dem Erforderniß eines Handelsgeschäfts gehört (Hahn, ad Art. 271 §. 15), zu dem absurden Re- sultat, daß jedes Umwechseln von Geld, wodurch man sich „bewegliche Sa- chen" (i. e. Geldstücke) verschafft, die man „weiter veräußern" (ausgeben!) will, ein absolutes Handelsgeschäft und also z. B. dem Handelsgehülfen ver- boten wäre. Vergl. übrigens über den im Text berührten Widerspruch Thö l §. 210, Goldschmidt l. e., die Commentare. 2) Man könnte versucht sein, zwischen Geldwechsel und Geldwechsler-

Die rechtliche Natur des Geldwechslergeschäfts. 313 Der Ausdruck ist kein juristisch technischer, ebensowenig als der verwandte „Geldwechsel". Man spricht von Geldwechsel, Geldwechslergeschäft im gemeinen Leben überall da, wo Sachen der Art, die man „Geld" nennt, gegen andere Sachen derselben Art umgetauscht werden, und zwar hat das Wort „wechseln" eine verschiedene Tendenz, nur auf die Geschäfte stch zu beziehen, welche sofort durch Gabe und Gegengabe solchen Geldes, das sich bereits im Besitze der Parteien befindet, abgewickelt werden *); und als „Geldwechsler", i. e. als denjenigen, der wechselt, bezeichnet man vorzugsweise die Partei, die von der anderen um Geld einer gewissen Sorte angesprochen wird. Die Hin- und Gegengabe erfolgt stets aus Grund einer — voraus erfolgten oder den Vollzug begleitenden — Willens- einigung der Parteien, also ist das Geschäft ein gegenseitiges Rechtsgeschäft, d. h. ein Vertrag ; — und die Willenseinigung geht dahin, daß jede Partei zwar eine Leistung erhält, aber, in Rücksicht auf dieselbe und um sie zu erhalten, auch ihrerseits eine Leistung machen soll, zieht daher mit Nothwendigkeit eine Ver- pflichtung jedes der beiden Theile nach sich; also ist der Vertrag ein zweiseitiger, gegenseitig verpflichtender. Diese Verträge zerfallen bekanntlich in zwei Hauptgruppen: Forderungen aus einer Gemeinschaft und Forderungen aus Aus- geschäft in der Art zu unterscheiden, daß das letztere spezifisch denjenigen Geldwechsel bedeutet, der von einem Geldwechsler — also gewerbemäßig — betrieben wird. Da jedoch keiner der beiden Ausdrücke fest genug ausgeprägt ist, um Verwechselungen zu verhüten — jeder Geldwechsel ist zugleich ein Geldwechslergeschäft, das heißt ein Geschäft, wie es die Geldwechsler zu be- treiben pflegen —, so werden wir die beiden Ausdrücke promiscue gebrauchen. l) Je mehr dies Moment in Hintergrund tritt, um so mehr geht der Geldwechsel in den Geldhandel über. Bergl. Z. 13 des Reichsbankgesetzes: Die Reichsbank ist befugt .... i) Gold und Silber in Barren und Münzen zu kaufen und zu verkaufen.

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Di Flesch,

tausch bestimmter Gegenleistungen; es versteht sich von selbst, daß das bei Geldwechsel vor sich gehende Geschäft zu den letz- teren gehören muß^). Die Austauschverträge endlich können wieder weiter zerlegt werden, entweder (mit v. d. Pfordten 1. e.) in solche, bei denen die Leistungen gleichzeitig, Zug um Zug, geschehen müs- sen, und solche, bei denen ihrer Natur nach ein Contrahent vor- leisten muß, oder — für unsere Zwecke angemessener — mit B a - ron (Pandekten §. 215) in solche, bei denen die Leistung dem Empfänger zu beständigem Haben der betreffenden Sache verhilst, und solche, bei denen sie ihm nur vorübergehenden Gebrauch und Genuß der Gegenleistung verschafft. Nach beiden Gesichtspunkten gehören zur ersten Unterab- theilung der Kauf, der Tausch und die Jnnominatcontracte, die nicht der Miethe analog sind, und stehen ihnen gegenüber die Miethe und die dieser verwandten Geschäfte; und wir sehen leicht, daß das Geldwechslergeschäst nur der ersten Gruppe bei- zuordnen sein kann. Wir sind also bereits jetzt, lediglich dadurch, daß wir das zu untersuchende Geschäft in seiner allgemeinsten Gestalt und unter Zuhülsenahme eines systematischen Verzeichnisses der mög- lichen obligatorischen Verhältnisse betrachteten, dahin gelangt, die rechtliche Natur des Geldwechslergeschäfts wenigstens in so weit bestimmen zu können, daß dasselbe nichts anderes sein kann, als entweder Kauf oder Tausch oder ein diesen ver- wandter Innominatcontract, — falls es nämlich über- haupt Verträge dieser letzteren Art gibt. Unter eine dieser Kategorien muß es gehören, in welcher Gestalt immer es auch auftrete; ob aber nur unter eine? oder unter mehrere derselben? und unter welche? Darüber zu ent- 1) v. d. Pfordten, Abh. IV p. 316 ff., ebenso Keller, Pandekten §.219.

Die rechtliche Natur des Geldwechslergeschäfts.

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scheiden werden wir erst dann genügend ausgerüstet sein, wenn wir zuvor den thatsächlichen Vorgang speziell betrachtet und na- mentlich das Object der beiderseitigen Leistungen genauer geprüft haben.

Cap. II. Das Geld als Object des Geldwechslergeschäfts. §. 3. Die Leistung, zu der im Geldwechslergeschäst beide Par- teien sich verpflichten, geht, wie der Name sagt, auf „Geld", und zwar ist dies Wort in dem unbestimmtesten, weit möglich- sten Sinne zu nehmen'). Es umfaßt also nicht nur die inlän- dischen Münzen jedes Betrags, sondern auch solche des Aus- landes, ferner das vom Staat ausgegebene Papiergeld, die Noten der Staats- und Privatbanken u. s. w., — kurz alles, was im wirthschaftlichen Verkehr des täglichen Lebens üblicher Weise als Zahlungsmittel gegeben und angenommen wird. Je- der Vertrag, bei dem sich eine Partei zur Hingabe von Sachen dieser Art verpflichtet, um sich mittelst derselben andere, eben- falls dazu gehörige Gegenstände zu verschaffen, stellt ein Geld- wechslergeschäft dar. Um Beispiele anzuführen, kann dahin ebensogut der Um- satz von französischen Goldmünzen gegen russische Noten gehören, als das Einwechseln von Scheidemünzen gegen Scheine einer Notenbank oder der Umtausch größerer Geldmünzen gegen die entsprechende Anzahl kleinerer. 1) Ueber die doppelte Bedeutung des Wortes pecunia im römischen Recht — die aber nicht als engerer und weiterer Begriff des Geldes aufzufasfen ist — vgl. Knies, Geld und Credit l p- 162, Goldschmidt §. 64 n. 3 (p. 576), Hartmann, Das Geld p. 18 gegen Endemann, National-öconomische Grundsätze der canonistischen Lehre p. 72.

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vr. Flesch,

Sind nun alle diese Umsätze, wie sie vom täglichen Sprach- gebrauch unter einem Namen zusammengefaßt werden, so auch rechtlich als gleichartig aufzufassen? Der äußere Vorgang freilich ist, wie leicht zu sehen, stets der, den wir in unserem ersten Kapitel zu bestimmen versuch- ten; die Unterscheidungsmerkmale können also nicht mit ihm, sondern nur mit der Verschiedenheit der eingesetzten Objecte Zu- sammenhängen. Ob und wie weit aber die etwa aufzufindenden Unter- schiede für die rechtliche Conftruction des Geldwechslergeschäfts von Belang sind, ist eine Frage, die sich erst bei der genaue- ren Betrachtung der möglichen Rechtskategorien und für jede besonders entscheiden lassen wird. Wir beginnen also damit, zu untersuchen, ob die Bezeich- nung „Geld" auf die sämmtlichen in sogenannten Geldwechs- lergeschäften umgesetzten Objecte gleichmäßig anwendbar ist, und so festzustellen, ob unter dem letzteren Namen nicht mißbräuch- lich verschiedene Arten von Umsätzen zusammen geworfen wer- den, — nämlich außer dem eigentlichen Umsatz von Geld ge- gen Geld auch noch der Umsatz anderer Dinge, die zwar un- ter dem Ausdruck Geld mitbegriffen werden, aber nicht dazu gehören, — gegen Geld und gegen andere. Sollte dies der Fall sein, so ist damit natürlich auch die Nothwendigkeit er- wiesen, bei Bestimmung der rechtlichen Natur des Geldwechs- lergeschäfts stets alle hiernach möglichen Combinationen gleich- mäßig zu berücksichtigen.

§. 4. Die Frage, zu der wir hierdurch gelangt sind, lautet also: welche von den im Geldwechslergeschäft umgesetzten Ge- genständen sind vom juristischen Standpunkt aus als Geld zu bezeichnen?, und diese erheischt zu ihrer Beantwortung zunächst

Die rechtliche Natur des Geldwechslergeschäfts. ZI? eine kurze Erörterung der Vorfrage: Was bedeutet „Geld im Rechts sinn"? Versuchen wir zunächst uns hierüber Rechen- schaft zu geben. Das Geld ist eine Einrichtung des wirthschastlichen Lebens, hervorgegangen aus dem wirthschastlichen Bedürfnisse nach Erleichterung des Tauschverkehrs *). Die Untersuchungen über sein Entstehen, sein Wesen, seine Nutzwirkungen rc. gehören also nicht dem Recht, sondern der Nationalökonomie an und sind daher hier bei Seite zu lassen. Wir bemerken nur, daß vom nationalökonomischen Stand- punkt aus — nach Roscher — Geld eine solche Waare heißt, die wegen ihrer allgemeinen Beliebtheit zur Vermittelung der Tauschoperation und zur Messung der Tauschwaare angewandt wird 2). Bei uns sungiren als diese Waare bekanntlich die Edel- metalle, die ihren Gelddienst im Verkehr in Form der Münze leisten, — das heißt als vom Staat bezüglich ihres Feinge- haltes beglaubigte Barren 3). Jedoch ist die Existenz des Geldes in keiner Weise vom Vorhandensein solcher staatlich beglaubigter Münzen abhängig, wie denn die Einführung und der Gebrauch des Geldes nicht aus gesetzliche Vorschriften zurückzuführen ift4). 1) Vgl. Roscher tz. 116. Jevons, Geld und Geld verkehr Cap. I ff. 2) Diese aus Roscher, Nationalökonomie §. 116 entlehnte Erklärung oder Beschreibung ist allerdings keine Definition im strengen Sinn, — keine sormulirte Darlegung des inneren Wesens des zu untersuchenden Begriffs. Sie genügt indeß für diese juristische Abhandlung um so eher, als wir den Begriff des Geldes unserem Thema nach nicht zu untersuchen haben, son- dern als bekannt voraussetzen dürfen. Inzwischen hat übrigens Knies, der früher (Tübinger Zeitschrift 1858) den Begriff in ganz ähnlicher Weise umschrieb, in seinem Buch über das Geld wenigstens alle Elemente einer solchen Definition im strengen Sinn gegeben. Bergl. unten §. 5 N. 2. 3) Goldschmidt, Handelsrecht §. 103 p. lioi. 4) Bergt. Knies p 107, dem sich entschieden anschließt B e chm an n, der Kauf pag. 86.

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vr- Flesch,

Das Recht beschäftigt sich überhaupt nie im Zusammen- hang, sondern stets nur gelegentlich mit dem Gelbe. Es gibt namentlich nirgends eine Definition desselben — und dies wäre auch bei einem Begriff, den es nicht selbst schafft, sondern nur aus einem anderen Gebiete empfängt, von mindestens zweifel- haftem Vortheil *) —, sondern es begnügt sich damit, für jedes Rechtsgebiet diejenigen besonderen Regeln aufzustellen, welche die eigenthümliche Natur des Geldes innerhalb des be- treffenden Gebietes nothwendig zu machen scheint. So kann es leicht nothwendig werden, für jeden dieser durch das Strafrecht uud alle Theile des Privatrechts zerstreu- ten Rechtssätze besonders sestzuftellen, in welchem Sinn der Gesetzgeber am betreffenden Platz den Ausdruck „Geld" ge- braucht hat, r68p66tiv6 auf welche der üblicher Weise unter dem Namen Geld zusammengefaßten Gegenstände die Vorschrift zu beziehen ift1 2). (Was ist Geld im Sinne des Strafgesetz- buchs? im Sinne der Rechtssätze über Eigenthumserwerb durch Vermischung? über die Geldschuld? im Sinne des §. 29 des Handelsgesetzbuchs? im Sinne der Frankfurter Reformation II 3 §. 5 616.) 3). Es liegt daher die Ansicht nahe genug, daß die Aufstel- lung eines Begriffs des Geldes im Rechtssinne entweder un- möglich oder aber, weil der Begriff doch nicht aus alle auf das

1) Vergl. über den Werth solcher Definitionen die m. E. sehr hüb- schen Ausführungen von Dank wart, Nat. civ. Studien pag. 24. 2) Es mag in der Note daraus hingewiesen sein, daß z. B. das ge- wiß ausführliche und vollständige Lehrbuch von Wind scheid nirgends eine allgemeine Erörterung über das Geld gibt. Auch Knies bemerkt (Geld pag. 261), daß „Geld" überhaupt kein juristischer Begriff ist. 3) Wie schwierig und verwickelt die Behandlung derartiger Fragen ist, zeigt der neuerdings erschienene Aufsatz von Koch, Geld und Werthpa- piere im Civilprozeß (Zeitschr. für Civ.proz. III p. 363). Derselbe behan- delt lediglich die Frage: Was versteht die Civilprozeßordnung unter „Geld" ?

Die rechtliche Natur des Geldwechslergeschäfts. 319 Geld bezüglichen Rechtssätze passen würde, mindestens unprac- tisch wäre. Dies wäre jedoch irrig. Denn neben den Rechts- sätzen, die sich nur mit dem Gelde beschäftigen, insofern es in einer besonderen, vielfach eigenthümlich ausgestatteten Art von Sachen, — den Münzen — zur Erscheinung kommt, gibt es auch andere, in denen das Recht nicht etwas über das Geld bestimmt, sondern sich desselben als einer vorhandenen Einrich- tung des wirthschastlichen Lebens für seine Zwecke bedient (in- dem es Entschädigungen in Geld zuspricht, Geldstrafen aufer- legt und dergl.) oder deren Anwendung — z. B. bei Aeftima- tionen, Bilanzaufstellungen rc. — es den Bürgern anbefiehlt. In diesen Rechtssätzen werden also nicht die Geldstücke, sondern das Geld als ein Ding ganz besonderer eigenthüm- licher Art der Gesammtheit aller anderen Sachen gegenüber gestellt. Es muß daher auch möglich sein, die besonderen Eigenschaften, welche das Recht zu dieser Gegenüberstellung ver- anlassen, objectiv sestzustellen und gerade in den hiernach ge- fundenen Merkmalen muß der Begriff des Geldes im Rechts- sinn belegen sein. §. 5. Freilich stimmen die Definitionen, die wir in der Littera- tur finden, zum Theil wenig mit dem Vorausgeschickten überein. Goldschmidt (Handelsrecht pag. 1069) sagt: „Die innerhalb eines oder mehrerer Staaten allgemein als „Geld anerkannte Sache ist für dieses Gebiet Geld im Rechts- „sinn." Ganz ähnlich Endemann (Handelsrecht III. Auflage p.370): „Geld im Rechtssinne ist die in einem bestimmten Gebiete „als Geld vermöge Gewohnheit oder Gesetz anerkannte „Sache." Knies (Geld und Credit I pag. 261) erklärt, der juristi- sche Begriff des Geldes solle dahin definirt werden:

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Dr. Flesch,

„derjenige Gegenstand, welcher als Geld verwandt wird, „soweit Geldgebrauch rechtsgiltig normirt ist." Ganz verschieden von diesen allen ist die Hartmann'sche For- mulirung. Derselbe sagt nämlich (Begriff des Geldes p. 52): „Geld ist eine Materie, welche rechtlich die ordentliche Be- „stimmung hat, als eventuell letztes zwangsweises Solu- „tionsmittel zu dienen." Den drei ersten der angesührten Erklärungen ist gemein- sam, daß sie davon ausgehen, es sei vor der Feststellung des Begriffs des Geldes im Rechtssinne der allgemeinen des Geldes im volkswirthschastlichen Sinne bereits gefunden und es könne daher auf diesen, als einen bekannten, Bezug genommen wer- den. Dies erscheint aber, ganz abgesehen, daß dadurch die De- finition an Klarheit verliert und sogar formell unvollständig wird, vom juristischen Standpunkt aus als unzulässig. Wenn und in so weit das Geld ein Gegenstand juristischer Betrachtung ist, so muß es sich auch ohne Zuhülfenahme von Begriffen er- klären lassen, die einer anderen Wiffenschaft angehören. Als Jurist darf man weder genöthigt sein, darauf zurück- zugehen, daß Geld diejenige Sache ist, welche allgemeines Tausch- gut und allgemeines Werthmaaß ist (Ausgangspunkt Gold- schmidt §. 91 pag. 1060), noch darauf, daß es der durch eine gewisse Gewichtsmenge Edelmetalls.bezeichnte Werth ist. (Ausgangspunkt Endemann's pag. 370), denn diese beiden Er- klärungen, wie richtig sie auch sonst sein mögen, operiren mit na- tionalöconomischen Begriffen (Werth, Tauschgut, Werthmaß rc.), mit denen die Rechtswissenschaft nichts zu thun hat*). Dagegen war es freilich dem Nationalöconomen Knies vollständig verstattet, im Zusammenhang seiner Erörterungen 1) Auch Hartmann geht beim Aufsuchen des Begriffs auf national- ökonomische Erörterungen zurück. Seine Definition ist aber jedenfalls for- mell unabhängig von denselben.

Die rechtliche Natur des Geldwechslergeschäfts. 321 über das Geld vom nationalöconomischen Standpunkt aus zu betonen, daß es für den Juristen beim Begriff des Geldes nicht auf nationalöconomische Gesichtspunkte, sondern auf die that- sächliche Verwendung eines Gegenstandes als Geld innerhalb der Schranken der Rechtsordnung ankäme ; nur kann diese völ- lig richtige Feststellung nicht als Klarlegung eines Begriffes gelten, den sie gerade unerklärt läßt. Die practische Schwie- rigkeit wird ja meist gerade darin bestehen, daß es zweifelhaft ist, ob ein bestimmter Gegenstand rechtsgiltig als Geld ver- wandt werden kann, und warum, oder warum nicht1) ? Wenn wir nach dem Gesagten Bedenken tragen müssen, uns einer der drei besprochenen Definitionen anzuschließen, so läßt sich freilich nicht verkennen, daß die bisher unbeachtet ge- lassene Hartmann'sche Erklärung, welche uns in vieler Bezie- hung angemessener erscheint, doch keineswegs unangreifbar ist. Namentlich dürste in formeller Beziehung ungenau sein, daß als „Geld" die „Materie" bezeichnet wird, „welche."; nicht die „Materie", als bestimmter Stoff (Gold, Silber, Pa- pier re.) ist Geld, sondern die aus dieser Materie versertig- 1) Eine sormulirte Definition des Geldes vom nationalöconomischen Standpunkt gibt Knies, wie bereits gesagt, nicht. Wohl aber stellt er (pag. 221, 222) einen allgemeinen Gesichtspunkt aus, aus dem sich die ver- schiedenen von ihm in vorzüglicher Weise dargelegten nationalöconomischen Functionen des Geldes zusammen fassen lassen. Das Geld sei nämlich „allen wirthschaftlichen Operationen zu dienen berufen, in welchen die Güter ir- gend wo nnd wie nach der ihnen generisch gemeinsamen Seite hin als Werthgegenstände in Betracht und Gebrauch kommen sollten." Es will mir scheinen, als ob sich aus diesem Gedanken eine leicht und vollständig genügende und m. E. richtige Definition des Geldes im natio- nalöconomischen Sinn herausbilden ließe, ohne daß es hierzu des von Knies angewandten, neu gebildeten Begriffs des fungiblen Gebrauchs- werthes (p. 143, 222) bedürfte. Indessen ist hier nicht der Ort, diesen keineswegs leicht faßlichen Begriff (vgl. die Art, wie sich Sch äs fl e (Bau und Leben des socialen Körpers in p 321] über denselben äußert) näher zu prüfen oder auf sein Berhältniß zu der von Knies aufgestellten Werth- definition einzugehen. —

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Dr. Flesch,

ten, mit gewissen äußeren Eigenschaften ausgeftatteten Stücke (Münzen), und es wäre daher wohl richtiger, wenn in der De- finition anstatt von der Materie schlechtweg von den Gegen- ständen, welche rc. gesprochen würde. Dagegen hat der Hauptsache nach die Hartmann'sche Er- klärung das Richtige getroffen. Was juristisch das Geld cha- raeterisirt und von allen anderen Dingen trennt, ist seine Fähig- keit, möglicherweise jeden wie auch immer gearteten Obligations- gegenstand vertreten zu können, so daß der Creditor, der es in einem gewissen, vom Recht sestgestellten Quantum zugesprochen erhält, nie mehr aus seinen ursprünglichen Anspruch zurückkom- men kann, sondern, einerlei ob er es wirklich ist, doch rechtlich für befriedigt gilt. Wenn Knies (I. e. p. 261) einwendet, daß durch die Hartmann'sche Definition von den verschiedenen Functionen des Geldes nur eine, die als Zahlungsmittel, ge- troffen würde, so ist diese Thatsache an sich freilich unbestreitbar; aber es ist doch fraglich, ob diese Einseitigkeit vom juristischen Standpunkt aus so ohne Weiteres als Fehler betrachtet werden darf. Die juristische Betrachtung eines Gegenstandes oder einer Institution, die im wirthschaftlichen Verkehr wichtig sind, braucht sich keineswegs auf alle diejenigen Seiten zu erstrecken, welche die Nationalökonomie beachtenswerth findet. Sie ist hierzu ebenso wenig genöthigt, als etwa die Nationalöconomie ihrer- seits bei Erörterung des Güterumlaufs die einzelnen Vertrags- sormen, welche die Rechtsordnung unterscheidet, gesondert hal- ten muß. (Wie vielerlei und wie verschiedenartige Rechtsinsti- tute kann z. B. die Nationalöconomie unter dem einen Ge- sichtspunkt der Uebertragung von Nutzungen zusammen fassen!) Uebrigens hat La band (Staatsrecht II. §. 74 pag. 412) mit vollem Recht darauf aufmerksam gemacht, daß wenigstens die Function des Geldes als Werthmaß juristisch nicht als eine selbstständige und eigenthümliche anzuerkennen, sondern durch die Eigenschaft als Zahlungsmittel bereits implicite gegeben sei,

Die rechtliche Natur des Geldwechslergeschäfts. 323 da man eine Schuld, um sie in Geld tilgen zu können, erst auf Geld reduciren müsse. Ich glaube, daß diese Behauptung auch bezüglich sämmtlicher anderen Functionen, die das Geld versieht, gleicher Weise richtig ist. Daß das Geld Werthträger durch die Zeit und den Raum, daß es der im Verkehr gültige und als gesetzlich an- genommene Preismaßstab, daß es officieller Werthbe- wahrer isN), sind lauter Thatsachen, die zwar im wirth- schaftlichen Leben von höchster Bedeutung sind, die aber der rechtlichen Betrachtung nur ein secundares Interesse bieten. Die Function als Preismaßstab hängt auf's Engste zusammen mit der als Werthmesser (mit der sie sogar häufig zusammen ge- worfen wird). Von der als Werthträger (als „Leihmittel" und für Werthtransport) gibt Knies pag. 229 selbst zu, daß sie rechtlicher Normirung weder bedürftig, noch zugänglich sei und die als Werthbewahrer ist doch im Wesentlichen eine Folge der thatsächlichen Eigenschaften der Gelddienft leistenden Waare. Die aus diesen Eigenschaften (allgemeine Beliebtheit, Unzer- störbarkeit rc.) factisch resultirende große Werthconftanz des Gel- des ermöglichen die Annahme, daß die Summe, die durch Aus- spruch des Richters jetzt eventuell für eine Sache oder als Ausgleich einer Verbindlichkeit gezahlt werden müßte, auch aus die Dauer ihre Richtigkeit behalten würde. Außerdem hat aber die Hartmann'sche Erklärung einen gerade für die gegenwärtige Arbeit nicht gering zu schätzenden Vorzug. Sie bietet uns ein ausreichendes und bequem zu handhabendes Kriterium, mit dessen Hülfe wir rasch und sicher 1) Bergt. Knies Abschnitt Hl, l. 4. 5. 7. 8. — Wenn wir uns nicht einfach der Ansicht Labands (pag. 412), „Geld ist das gesetzlich an- erkannte Zahlungsmittel", anschließen, so geschieht es, weil wir die von Hartmann gegen derartige Definitionen aufgebrachten Bedenken keines- wegs mit Goldschmidt XIII. Ztschr. für Handelsrecht für allzu subtil, sondern für vollständig begründet halten. Geld ist nicht gesetzlich aner- kanntes Zahlungsmittel, sondern kann es nur bei jeder Obligation werden.

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entscheiden können, ob die bei einem Geldwechsler'geschäft um- gesetzten Objecte als Geld im juristischen Sinne zu betrachten sind, oder nicht. Wenn unter Geld im juristischen Sinne das zu verstehen ist, was eventuell letztes zwangsweises Solutionsmittel ist, so kann der Schuldner einer auf Geld lautenden Schuld sich jeden- falls, indem er die betreffende Sachart (in genügender Quan- tität) anbietet, von seiner Verbindlichkeit befreien, und ist der Gläubiger gehalten, dieselbe bei Gefahr, in morn ueeixivnäi zu kommen, anzunehmen *)• Dies folgt unmittelbar daraus, daß ja auch die auf Grund eines richterlichen Urtheils vollzogene Execution dem erväitor nichts anderes verschaffen würde, als gerade diese vom Recht als Solutionsmittel einmal anerkannte Sache. Wir brauchen uns also bei einem Geldwechslergeschäft nur zu fragen, ob die umgewechselten Gegenstände solche sind, die, wenn es sich um Erfüllung eines auf Geldzahlung lautenden Urtheilsspruchs gehandelt hätte, .zur Zahlung hätten verwandt werden können. Ist die Frage zu bejahen, so sind die betref- fenden Objecte Geld im juristischen Sinn, andernfalls vielleicht Geld im volkswirtschaftlichen oder im Sinn des täglichen Sprachgebrauchs, aber nichts weiter. §• 6. Welche Gegenstände nun in einem bestimmten Rechtsgebiet als Geld in Gemäßheit der Hartmann- schen Erklärung aufzufassen sind, läßt sich selbstverständ- lich nicht aus allgemeinen Gesichtspunkten beantworten. Viel- mehr muß sich jede Rechtsordnung ausdrücklich darüber äußern, welche Gegenstände sie da, wo sie eine Leistung an Geld auf- erlegt oder den Gebrauch des Geldes vorschreibt, unter diesem Begriff versteht, und zwar nennt man das Metall und die

I) Vergl. Hartmann pag. 50.

Die rechtliche Natur des Geldwechslergeschäfts. 325 Münzen, denen die Anerkennung durch die Rechtsordnung als Geld sei es aus dem Weg des Gesetzes oder des Gewohnheits- rechtes zu Theil geworden ist, Währung *). Wir hätten also auf die Frage, was ist Geld im Rechts- sinne, einfach antworten können: Geld im Rechtssinne ist die Währung; nur wäre dies keine Darlegung des Begriffs, sondern lediglich eine Zusammenfassung der unter ihn fallen- den Objecte gewesen. Bei uns nun gehört die Frage, was Währung ist, der Reichsgesetzgebung an. Dieser unterliegt nach Art. 4, 3 der Reichsverfassung: „die Ordnung des Maaß-, Münz- und Gewichts-Systems", das heißt eben die Entscheidung darüber, was Geld sein foll1 2); und es ist bekannt, daß sie sich dieser Ausgabe mit der größten Ausführlichkeit entledigt bat. Nach den in Frage kommenden Gesetzen (namentlich Gesetz, betreffend die Ausprä- gung von Reichsgoldmünzen vom 4. Dezember 1871 und Münz- gesetz vom 9. Juli 1873 sind als Geld zu betrachten: 1) die Reichsgoldmünzen, 2) die silbernen Thalerstücke deutschen Geprägs und die öster- reichischen Vereinsthaler 3) 4). Geld im juristischen Sinn sind aber nicht auch die aus Silber, sowie die aus Kupfer, Nickel oder Legirungen angefer- 1) Bergt. Goldschmidt §. 104 pag. im ff. Knies pag. 225ff. 2) Laband §.94 pag. 412. 3) Vergl. Art. 15 des Münzgesetzes und das Gesetz vom 20. April 1874. Die Reichsgoldwährung im eigentlichen Sinn des Wortes ist also noch nicht eingeführt. Die anderen in Art. 15 aufgeführten Landesmün- zen der früheren Währungen find nach und nach durch Verordnungen des Bundesraths außer Cours gefetzt worden. Thatsächlich besteht wegen Zu- lassung der Silberthater eine Doppelwährung. Vergl. Soetbeer, deut- sche Müuzverfaffung pag. 68. 4) Ueber das Erforderniß der Bollwichtigkeit vergl. §. 9 des Gef. v. 4. Dez. 1871 und Art. 9 des Münzgesetzes. XIX. N. %. VII.

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tigten Reichsmünzen, da dieselben nicht die ordentliche Be- stimmung haben, als Solunonsmittel zu dienen, sondern hier- zu nur ausnahmsweise (für gewisse kleinere Zahlungen) und lediglich aus technischen Gründen verwandt werden dürfen. (Vergleiche Art. 9 des Münzgesetzes) *). Dies hindert indeß natürlich nicht, daß sie nicht innerhalb der Gränzen, in welchen sie nach dem Willen der Rechtsord- nung als Geld fungiren, rechtlich dem Gelde völlig gleichzu- stellen sind. Ebensowenig sind die sämmtlichen anderen in Deutschland eirculirenden Umlaufsmittel als Geld im Rechtssinn zu betrach- ten, da auch für diese, Reichskassenscheine und Reichsbank- noten inbegriffen, kein Annahmezwang.im Privatverkehr be- steht; Reichspapiergeld im eigentlichen Sinne gibt es nicht1 2). Wird also eine Geldzahlung mit ihnen beglichen, so ist dies strenggenommen nicht Zahlung, sondern datio in solu- tum und wenn sie bei Geldwechslergeschäften gegen Geld um- getauscht werden, so ist dies kein Umtausch von Geld gegen Geld, sondern lediglich der von Geld gegen eine andersartige Sache 3).

1) Anders freilich Hartmann selbst pag. 97. Doch erscheint es mir unerträglich, daß ein Gegenstand seine Qualität als Geld durch den zu- fälligen Umstand, daß er in geringerer oder größerer Quantität angewandt wird, gewinnen oder verlieren soll. Ich schließe mich daher Golds chmidt §. 107 pag.1193 an. 2) Vergleiche Laband §.74 pag. 437 und ß. 5 des Gesetzes, be- treffend die Ausgabe von Reichskassenscheinen vom 30. April 1874. 3) Es ist in dieser Abhandlung nicht der Ort, zu untersuchen, ob Reichsbanknoten, Papiergeld rc. unter den richtig gefaßten nationalökono- mischen Begriff des Geldes fallen, und auch nicht, sie vom juristischen Standpunkt aus zu betrachten. Nur beiläufig bemerke ich, daß ich mich bezüglich des Papiergeldes an Lab and §. 74, Hartmann pag. 55 ff., Thö l, Handelsrecht §. 210, insofern anschließen möchte, als ich dasselbe — freilich mit Laband und gegen Hartmann nur das uneinlösliche

Die rechtliche Natur des Geldwechslergeschäfts.

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Im Uebrigen brauchen wir auf die rechtlichen Eigenthüm- lichkeiten dieser einzelnen Gegenstände nicht naher einzugehen. Der Geldwechsel und das Geldwechslergeschäft sind, wie wir gesehen haben, Austauschgeschäfte; für die rechtliche Natur dieser Geschäfte ist aber, was die Objecte anbelangt, nur der Gegensatz zwischen Geld und anderen Sachen erheblich; die übrigen Besonderheiten wirken lediglich auf die Rechte und Pstichten der Parteien innerhalb des Vertragsverhältnisses. Ebensowenig ist es natürlich möglich, die steten Verände- rungen unterworfene Zahl der Objecte, die als Geld bezeichnet werden, ohne es zu sein, zu bestimmen, oder die einzelnen zu ihnen gehörigen Gegenstände auszuzählen; auch würde dies, für unsere Frage wenigstens, ohne erheblichen Nutzen sein. Es mag daher an der allgemeinen im tz. 6 gegebenen Uebersicht genügen. Die Resultate, zu denen wir bis jetzt gelangten, sind: 1) Rechtlich: Das Geldwechslergeschäst muß Tausch oder Kauf oder ein nach Art dieser Verträge gebildeter In- nominatcontract sein. 2) Facti sch (Eap. II): Geldwechsel ist der Gesammtname für alle diejenigen tauschartigen Umsätze, bei denen die Lei- stung einer jeden der beiden Parteien in Sachen und mit Zwangscours zum Nennwert!) versehene — rechtlich für voll- ständig gleichartig mit dem Metallgeld halte. Was den Ausdruck „Papier- geld" anbelangt, so möchte ich allerdings (vergl. die sehr energischen Aus- führungen von Knies, Geld und Credit I pag. 269) denselben für einen nicht ganz richtigen halten. Aber die Ungenauigkeit erscheint mir ebenso unschädlich, wie etwa die, mit der wir voll einer juristischen „Person" spre- chen, die zwar juristisch aber physisch nicht existirt. Wir werden uns stets bewußt bleiben, daß das Recht ein Stück Papier zwar als Geld betrachten, aber nie wirklich zu Geld — zu einem Werthobject — machen kann. Ein Grund, den bequemen Ausdruck wegen der Möglichkeit eines Mißverständ- nisses zu verwerfen, liegt nicht vor. 21 *

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besteht, die entweder zum Geld im juristischen Sinne gehören, oder doch im gemeinen Leben als Geld be- nutzt und bezeichnet werden. Jeder dieser Umsätze kann ein Geldwechslergeschäft darstellen. Wir werden nunmehr unter steter Rücksichtnahme auf diese thatsächlichen Verhältnisse die einzelnen, in Cap. I als an sich möglich aufgewiesenen Rechtskategorien durchgehen.

Cap. III. Ist das Geldwechslergeschäft Tausch? §- 7. Tausch ist der aus Hingabe einer Sache gegen eine andere Sache gerichtete Vertrags). Der Geldwechsel vollzieht sich durch Hingabe und Empfang von Geldstücken (das Wort im allgemeinsten Sinne genommen). Diese Geldstücke sind jedenfalls, welches auch ihre Verschieden- heiten aus anderen Gesichtspunkten sein mögen, Sachen im Rechtssinn, das heißt „Stücke der vernunstlosen Natur, deren jedes einzelne einen gewissen Vermögenswerth hat"^), und der Geldwechsel erscheint hiernach als Tausch. Freilich sind die aus- getauschten Sachen nach ihrer äußeren Erscheinung (als Mün- zen) oder doch wenigstens nach ihrer Bestimmung im Verkehr (als Geld, Circulationsmittel) mehr oder weniger gleickartig, aber dies widerspricht dem Begriff des Tauschvertrags so wenig, daß besonders die ältere Doctrin vielfach die Definition des

1) Windscheid §. 398. Keller §. 352. Die verschiedenen älteren bei Gruchot, Beitr. XI p- 194 ff. ausgeführten Definitionen. 2) Diese Definition von „Sache", die Bremer, Krit. Vierteljahrschr. X p. 29 aufstellt, erscheint mir richtiger, als die gewöhnlich gegebene, welche die Nothwendigkeit des Vermögenswerthes übersieht.

Die rechtliche Natur des Geldwechslergeschäfts. 329 Tausckes geradezu darauf stellte, daß die auszuwechselnden Sa- chen gleichartig sein müßten *). Auch kann von keinem der für den Tausch geltenden Rechts- sätze behauptet werden, daß er unanwendbar würde, wenn die auszutauschenden Gegenstände eben Geldstücke sind. Es fehlt daher nicht an Schriftstellern, die kurzer Hand das Geldwechslergeschäft für ein Tauschgeschäft erklären. Förster meint sogar, darüber, daß der Geldwechsel un- ter denselben Regeln stehen müsse, wie der Sachen-Tausch, herrsche im gemeinen Recht kein Streit; und Unterholzner in seinem so ausführlichen Werk über das Obligationen - Recht erklärt schlechtweg: „Der Geldwechsel muß als Tausch betrachtet werden"1 2 3 4). Ich möchte mich jedoch diesen Schriftstellern nicht anschlie- ßen. Wenn ein thatsächlicher Vorgang als ein Rechtsinftitut bestimmter Art erklärt werden soll, ist es freilich n ö t h i g, daß die sämmtlichen Vorschriften, deren Gesammtheit eben dies in dem Vorgang nachzuweisende Institut bildet, auf den betreffen- den Vorgang Anwendung finden können. Aber dies ist noch nicht ausreichend; es muß außerdem noch hinzukommen, daß die Absichten der handelnden Parteien eben wirklich gerade aus Abschluß eines derartigen Rechtsgeschästes und nicht etwa irgend eines anderen gegangen find^) und dies Erforderniß der 1) Vergl. die Citate bei Gruchot l. c. p. 201. 2) Preußisches Privatrecht 3. Auflage §. 123. Aehnlich auch Koch, Recht der Forderungen §. 333. Ferner der interessante Aufsatz (Obertri- bunals-Urtheil?) bei Goldtammer IV p. 37 ff. 3) Recht der Forderungen §. 486 (sub IV). Diese summarische Be- handlung zeigt recht lebhaft die geringe practische Wichtigkeit des Geldwechsler- geschäfts für den heutigen Verkehr, besonders wenn sie mit den ausführ- lichen Abhandlungen, welche die Schriftsteller des 14. und des 16. Jahr- hunderts dem Geldwechsel widmeten, verglichen wird. 4) Vergl. I. 44 I) pro soc. 17. 2. Der Jurist (Ulpian) untersucht eine zwischen zwei Parteien getroffene

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juristischen Construction scheint die Erklärung, daß Geldwechsel schlechtweg Tausch ist, zu vernachlässigen. Was ist die Absicht der Parteien, die einen Tausch schlie- ßen? Antwort: A will eine Sache, die im Besitz des B, und B eine Sache, die im Besitz des A ist, haben, und jeder schrei- tet nur deswegen zum Abschluß des Vertrags, weil er auf diese Art und damit er sich dadurch die Sache des Andern verschaf- fen kann. Wird einer der Parteien beim Vollzug eine andere Sache gegeben, als die, wegen deren sie den Vertrag einging, so mag sie sich dabei möglicherweise beruhigen und auf Erfül- lung verzichten, aber ihr Recht auf Aushaltung des Vertrags bleibt bestehen, auch wenn die angebotene Sache ebenso werth- voll oder werthvoller ist, als die hingegebene und als die, welche sie laut Vertrags bekommen sollte. Ihr Anspruch geht eben nicht auf den Gegenwerth ihrer Sache, sondern auf Gegenwerth in dieser bestimmten, von ihr mit Rücksicht auf ihr individuelles Bedürfniß ausgewählten Sachform. Daß wir mit dieser Erklärung nichts Fremdes in den Be- griff des Tausches hineintragen, dafür möge citirt sein vor Al- lem die bekannte Erklärung des Paulus über den Ursprung des Kauf- aus dem Tauschvertrag: 1. 1 pr. D. de contr. 1. 18. 1. Sed quia non semper nec facile concurrebat, ut quum tu haberes quod ego desiderarem, invicem haberem, quod tu accipere velles, electa materia est cujus . . . publica ac perpetua aestimatio difficultatibus per mu- tationum . . . subveniret. Der Tausch wird also direct auf den beiderseitigen Wunsch der Parteien nach Besitz der in der Hand des anderen Theils befindlichen Sache zurückgeführt. Hiermit befindet sich auch die

Abmachung und erklärt: midi videtur, si animo societatis contrahendae id actum sit pro socio esse actionem, si minus praescriptis verbis.

Die rechtliche Natur des Geldwechslergeschäfts. 331 gesummte Litteratur vollständig in Uebereinstimmung. Ich ci- tire nur Förster selbst, der erklärt, es sei der Zweck des Tau- sches, „individuelle Werthe" zu wechseln und wer tausche, er- halte unmittelbar das, was er bedürft *), und serner v. d. Pford- ten (Abhandlungen p. 248), der sehr hübsch und prägnant er- klärt, daß beim Tausch, weil er „zwei selbstständige Werthe" einander gegenüber stellt, jeder als das Motiv des ganzen Vertrags betrachtet werden kann. Man tauscht daher, wie auch Ihering (Geist des römischen Rechts II. 2. p. 540) mit Recht hervorhebt, nur Sachen aus, die man hat. Ab- schluß eines Tauschvertrags über Sachen, die man noch nicht hat, oder noch nicht bei der Hand hat, „gehört zu den größten Seltenheiten". — Wie verhält es sich nun in allen diesen Beziehungen beim Geldwechsel? Es ist selbstverständlich möglich, daß die Willensrichtung der Parteien die oben sür den Tausch als maßgebend geschil- derte ist, weil jede derselben gerade die Geldstücke zu erhalten sucht, deren sich die andere zu entäußern wünscht, und gerade die vorräthig hat, deren die andere bedarf; aber ein solches Zu- sammentreffen ist höchst unwahrscheinlich und wird nur in den seltensten Fällen ftattfinden. Gewöhnlich wird zwar die eine Partei — die sich wechseln läßt (A) — ein Interesse daran haben, anstatt ihrer Geldstücke die anderen zu erhalten, die sie bei der anderen — dem Geldwechsler — findet. Dem Geld- wechsler aber wird es entweder völlig gleichgültig sein, ob er seine Geldstücke behält, oder die des A bekommt, — wenn er nämlich das Geschäft nur aus Gefälligkeit gegen diesen macht, oder es wird ihm lediglich daraus ankommen, einen beftimm- 1) Vergl. auch noch die sehr hübsche und ausführliche Entwickelung von S al m asius, äe usuris. cap. XIV p. 379 ff., cap. XVI p. 472 der Elzevir-Ausgabe von 1638.

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ten Betrag an Geld zu bekommen, ohne daß er auf die Indi- vidualität der im Besitz des A befindlichen Geldstücke oder Geld- sorten auch nur das geringste Gewicht legt. Er wird sogar in den meisten Fällen — immer, wo die Ausführung des Geld- wechslergeschäfts durch wechselseitiges Geben und Nehmen des Geldes der auf den Vollzug gerichteten Willenseinigung erst folgt, — bei Abschluß des Geschäfts noch gar nicht wissen, welche Geldstücke oder Geldarten er von seinem Mitcontrahenten erhalten soll. Schon hiernach ist offensichtlich, daß die Construction als Tausch nur ganz ausnahmsweise mit der Intention der Par- teien bei Abschluß des Geschäfts übereinstimmen wird; aber selbst in diesen Ausnahmefällen fragt es sich immer noch, ob sie ihre Absicht — in Besitz der von ihnen gewünschten und der Gegenpartei gehörigen Geldstücke zu gelangen, gerade aus dem Wege des Tausches und nicht vielmehr durch Abschluß eines anderen, zum selben Ziel führenden Rechtsgeschäfts (Doppel- kaus, Kauf mit datio in solutum etc.) erreichen wollten. Ob diese Frage zu bejahen oder zu verneinen ist, hängt wieder ganz von der Willensrichtung der Parteien ab; es lassen sich hierüber nur Wahrscheinlichkeitsregeln aufstellen, denen kein größeres Gewicht beigelegt werden darf, als es eben Wahr- scheinlichkeitsregeln zukommt. Sollen wir versuchen, solche zu formuliren, so können wir vielleicht an den Obersatz: Das Geldwechslergeschäft wird regelmäßig nur dann Tausch sein, wenn jeder Theil ein Interesse an Erlangung gerade der von der anderen Seite ihm dargebotenen Geldstücke hat folgende Untersätze anschließen: 1) Das von oder mit einem Geldwechsler (im engeren Sinne, d. h. Kaufmann oder Gewerbtreibenden in Gemäßheit des Art. 10 des Handelsgesetzbuchs, der den Geldwechsel ge-

Die rechtliche Natur des Geldwechslergeschäfts.

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werbemäßig betreibt) abgeschlossene Geldwechslergeschäst wird regelmäßig nicht Tausch sein. Denn sür diesen hat der Besitz der einzelnen Geldstücke, die er durch das Geschäft erhält, regelmäßig keinerlei individuelles Interesse; dieselben gelten ihm vielmehr nur in ihrer Eigenschaft als Träger eines gewissen Werthes, oder, wenn es ausländische Geldstücke sind, als Maaren *). 2) Sind die Geldstücke, durch deren Umwechselung einem berderseitigen individuellen Bedürfnisse der Parteien abgeholfen werden soll, solche, deren gegenseitiges Werthverhältniß im Ver- kehr ein unveränderliches, fest bestimmtes ist, so kann im ge- wöhnlichen Verkehr1 2) präsumirt werden, daß die Umwech- selung von den Parteien als Tausch betrachtet wurde. 3) Stehen dagegen aus der einen oder anderen Seite Geld- stücke von schwankendem Preis, deren Aequivalent in Geld im Rechtssinne erst durch Berechnung gefunden werden muß, so wird im Gegentheil bis zum Nachweis eines anderen Sachver- haltes präsumirt werden müssen, daß die Parteien nicht einen Tausch, sondern einen Doppelkaus oder ein ähnliches Rechtsge- schäft abschließen wollten. Insoweit diese Sätze einer besonderen Begründung noch

1) Bergl. Mare zoll p. 469, Gießener Zeitschrift I. „Ein Vertrag, welcher im Uebrigen die Requisite des Tausches hat, verliert die eigentümliche Natur der permutatio durch den Um- stand, daß der eine Contrahent schon vorher seine Sache feilgehalten hatte." 2) Im gewöhnlichen Leben; anders möglicherweise im Handels- verkehr. Wenn A Mk. 10 in Geld besitzt, und dafür „kleines Geld" wünscht, und bei 8 das Umgekehrte der Fall ist, werden sie tauschen. Wenn aber der Banquier A Noten der Bank x besitzt und Noten der Bank y wünscht, während der Banquier 8 seinerseits Noten von x aufkauft und solche von y besitzt, werden sie, obwohl im täglichen Leben die Noten beider Banken als Geld coursiren, wahrscheinlich nicht „tauschen", sondern sich gegenseitig ihre Preise machen, ganz wie bei einem anderen Geschäft.

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bedürfen sollten, wird sich dieselbe aus dem im folgenden Ab- schnitt (namentlich §. 12) Vorzutragenden ergeben. Wenn sonach das Geldwechslergeschäft nur ganz ausnahms- weise, wir möchten sagen, nur bei einem günstigen Zusammen- treffen von Umständen als Tausch aufzusassen sein wird, so ge- langen wir nunmehr zur Untersuchung der zweiten als möglich erkannten Rechtskategorie, dem Kauf.

Cap. IV. Ist das Geldwechslergeschäst Kauf? §. 8. Kauf ist der auf Umsatz einer Sache gegen Geld gerichtete Vertrags). Sache (Maare, rnerx) und Geld (als Preis, pro- lium) müssen sich bei ihm erkennbar gegenüber treten, „sine pretio nulla, venditio est"^). Die Rechte und Pflichten der Parteien sind nicht, wie beim Tausch, gleichmäßig für beide nor- mirt, sondern für den, der das Geld gibt und die Waare em- pfängt (Empfänger) anders wie für den zweiten Eontrahenten (Verkäufer); und diese verschiedene Rechtsstellung der Parteien ist unzertrennlich vom Wesen des Kaufs und gerade das, was ihn von dem sonst noch verwandten Tausch unterscheidet1 2 3). Sicut aliud est vendere, aliud emere, alius emptor, alius venditor, ita pretium aliud, aliud merx; at in permutatione discerni non potest uter emptor vel uter venditor sit. Diesen unzweifelhaften Sätzen gegenüber könnte man zu der Ansicht kommen, daß es von vornherein unmöglich sein

1) Vergl. Wind scheid §. 385. 2) 1. 2 §. 1 D. — contr. em. 18. 1. 3) 1. 1 pr. D. re perm. 19. 4.

Die rechtliche Natur des Geldwechslergeschäfts. ZZ5 müsse, den Geldwechsel als Kauf zu conftruiren, da bei ihm, als Umsatz von Geld gegen Geld, der für den Kauf characte- ristische Gegensatz zwischen Sache und Geld ausgeschlossen erscheint. Auch hat es der Meinung, daß Geld seiner Natur nach keinen Gegenstand eines Kaufgeschäfts bilden könne, bis zur neuesten Zeit herab nicht an Vertretern gefehlt; es gibt wenig Fragen auf diesem Grenzgebiet unserer Wissenschaft und der Nationalöconomie, die von jeher so viel bestritten waren, als die an pecunia merx esse possit? Wir beabsichtigen indessen nicht, die Frage vom rechtshifto- rischen oder nationalöconomischen Standpunkt aus genauer zu erörtern 1 2). Für uns genügt die Bemerkung, daß, da der Be- griff Waare keine immanente Eigenschaft der Dinge darstellt, sondern nur ihren augenblicklichen thatsächlichen Zustand als Objecte des Handelsverkehrs bezeichnet, an sich kein Grund vor- handen ist, warum gerade das Gut, das Gelddienste leistet, von demselben ausgeschlossen sein soll^). Die Beweisführung liegt also nickt uns ob, sondern im Gegentheil denjenigen, welche die Behauptung, daß Geld un- möglich Waarenqualität annehmen könne, aufgestellt haben. Wie wenig denselben aber diese Beweisführung gelungen ist, weder insoweit sie sich auf allzu ängstlich interpretirte Quellen stellen, noch insoweit sie sich auf irrige nationalöconomische Auf- fassungen vom Wesen des Geldes stützen3), ergibt sich am 1) Vergl. insbesondere Endemann, Studien §. 9 am Anfang, und Nationalöconomische Grundsätze der can. Schristst. tz. 8. 2) Vergl. Roscher tz. 116 N. 5 : „Die falschen Definitionen von Geld lassen sich in zwei Hauptgruppen eintheilen, solche, die es für mehr und solche, die es für weniger halten, als eine Waare". Goldschmidt tz. 40. 24. 25, sowie die bei Treitschke, Der Kaufvertrag gesammelten Definitionen. 3> Die erstere Art der Argumentation findet sich, so viel ich sehe, zu-

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Besten aus der entschiedenen, ja geringschätzigen Verwerfung, die ihre Meinung gerade bei den neuesten Schriftstellern erfah- ren hat. GruchoN) meint, au xeeunia morx sit, sei eine alte scholastische Frage, deren das wirkliche Leben spotte, und auch Goldschmidt bemerkt, es werde „wunderlicher Weise" hierüber noch immer gestritten. Gleichwohl können wir nicht völlig an der Frage Vorbei- gehen, Venn bei schärferem Zusehen gewahrt man leicht, daß der Streit noch keineswegs so vollständig entschieden ist, wie man es nach den angeführten Aussprüchen Gruchot's und Goldschmidt's annehmen sollte. Die herrschende Meinung zwar stellt den Satz, daß Geld Waare sein könne (Citate siehe unten §. 9), ohne alle Ein- schränkung aus, freilich häufig auch ohne genauere Prüfung; mehrere und bedeutende Schriftsteller aber haben sich gerade in neuester Zeit von dieser herrschenden Ansicht getrennt. Zu diesen gehört vor Allen — Goldschmidt selbst. Derselbe sagt nämlich unmittelbar im Zusammenhang mit dem oben citirten Ausspruchs): „Der Geldwechsel ist in der Regel Kauf, nicht Tausch;

letzt und am Ausführlichsten bei Anrhes, Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß, Neue Folge xvm (1861). Die letztere vertritt in der wir bekannt gewordenen Litteratur zuletzt das in Frankreich, wie ich höre, viel verbreitete Buch vonBaignon: Theo- rie legale des operations de Banque (1857). En economie politique l’argent peut etre considere comme une marchandise, en droit, il ne Test pas. Ou s’il est une marchandise lato sensu la loi . . . . n?a pas voulu la lai&ser ä la liberte des eon- ventions. Wir sehen also noch ganz die Ansichten, die wir bereits im 17. Jahr- hundert von Marquardt (de jure mercatorum) auf's Derbste zurückge- wiesen finden (I. c. lib. II cap. XII). 1) Beiträge XI c. 2) §. 103 N. 11.

Die rechtliche Natur des Geldwechslergeschafts.

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letzteres nur da, wo Münzen, welche beide Zwangscours haben, nach ihrem Nennwerth gegen einander getauscht werden." Wir dürfen nun vielleicht zunächst einschalten, daß wir uns dieser Ansicht über die Natur des Geldwechsels schon nach dem in Cap. III Gesagten nicht anschließen können. Um in einem Austauschgeschäft einen Tausch im Rechtssinn erblicken zu kön- nen, verlangen wir vor Allem Vorhandensein der der inneren Natur des Tausches entsprechenden Willensdisposition der Parteien. Diese Willensdisposition wird in dem von Goldschmidt hervorgehobenen Fall zwar häufig, aber keines- wegs regelmäßig vorhanden, und noch weniger nur aus gerade diesen Fall beschränkt sein. Wichtiger aber für den gegenwärtigen Punkt unserer Ab- handlung ist es, daß Gold schm idt hier gewisse, unter den Begriff des Geldwechslergeschäfts fallende Umsätze als solche bezeichnet, die stets Tausch sein müßten und nichts anderes sein könnten. Für diese soll also nach der Behauptung Goldschmidt's Gegensatz von Geld und Waare, der das Wesen des Kaufs bil- det , nie eintreten und für sie müßte also — dies ist eine noth- wendige Folgerung — die Frage an pecunia merx esse pos- sit, verneint werden. Dieselbe Ansicht aber, die Gold schm idt hier nur im- plicite zum Ausdruck gebracht hat, ist drrect, und mit völlrg neuer Begründung, in dem jüngst erschienenen Buch von Knies (Credit, erste Hälfte p. 13 ff.) ausgesprochen. Es heißt dort: „Versteht man alle Worte des Satzes an pecunia emi possit, im juristischen Sinne, so muß meines Erachtens die Frage, ob Geld gekauft werden könnte, an emi possit pecunia, verneint werden." Da die Richtigkeit oder Unrichtigkeit dieses Satzes für unser specielles Thema von fundamentaler Wichtigkeit ist, müssen wir

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die von Knies aufgestellten Argumente genauer prüfen. Die- selben sind (im Auszug) folgende: „Juristisch genommen dürfe bei peeunia sowohl in Be- treff des hingegebenen, als des empfangenen Quantums nur an Währungsgeld gedacht werden. Dies unter- stehe der gesetzlichen Werthung (xmbliea aestimatio). Diese aber gestalte dem Richter nicht etwaige, im freien Verkehr wirksame wirthschastliche Werthdifferenzen für Stücke derselben Münzsorte, oder Abweichungen der gesetzlichen Werthrelation für Stücke verschiedener Sorten zu beachten. Ein auf Verneinung dieser Sachlage gegründetes Interesse lasse sich deshalb vor dem Richter ebensowenig zur Geltung bringen, als etwa em Kauf von 10 Thlr. vollwichtiger Lan- desmünze durch 10 Thlr. eben solchen Geldes. Die Ge- richte würden vielmehr nur im „Wechseln" der einen legalen Geldstücke gegen andere legale vorliegend finden, dessen ver- einbarter Vollzug möglicherweise durch eine verabredete Eon- ventionalstrafe ebenso gesichert werden kann, wie das Ein- treten anderer Vorgänge, bei denen für das Auge des Rich- ters ein Vermögensinteresse nicht auf dem Spiele steht." Wir find nun mit dem Ausgangspunkt, daß Geld im ju- ristischen Sinne nur die Währung sei, vollständig einverstanden (vergl. Cap. II §. 6). Aber es erhellt nicht genügend, was Knies unter den Werthdifferenzen versteht, die der Richter nicht berücksichtigen dürfe. Meint er damit, wie es den An- schein hat, lediglich diejenigen, die sich auf etwaige Unterschiede am Metallgehalte gründen, so hat er für diese und für unsere Derhältniffe freilich Rechts. Aber er übersieht, daß sich im 1) In England, wo minderwichtig gewordene Goldmünzen, nicht wie bei uns, auf Kosten des Staats (Reichs) eingezogen werden, ist es wohl möglich und sogar üblich, daß auf derartige Werthdrfferenzen auch im Han- delsverkehr Rücksicht genommen wird.

Die rechtliche Natur des Geldwechslergeschäfts. 339 Verkehr oft auch noch andere „Interessen" am Haben gewisser Geldstücke oder Geldsorten Herausstellen, die mit jenen Werth- differenzen nicht das Geringste zu thun haben. Wir denken hierbei natürlich nicht an ein Affectionsinteresse, das stch zufällig an ein oder das andere Geldstück anhesten kann; aber, wie hervorgehoben werden muß, auch nicht an die Verwendungsfähigkeit, die einer Münze oder Münzsorte ver- möge der Eigenschaft der Materie, aus der sie verfertigt ist, für außerhalb des Gelddienftes liegende (technische) Zwecke zukommt. Wir meinen vielmehr lediglich die unleugbare Thatsache, daß auch für den eigentlichen Gelddienst die verschiedenen Münzsor- ten in verschiedener Weise ausgerüstet sind (Goldgeld ist beque- mer zu handhaben, aber auch leichter zu verlieren, als große Silberstücke; mit einem Papiergeldschein über 1000 kann man nur eine Zahlung, mit 1000 einzelnen Geldstücken deren 1000 machen rc.). Gewöhnlich wird freilich auf diese so zu sagen in- dividuellen Eigenschaften der Münzsorten nur wenig Gewicht gelegt; auch werden sie, weil es so leicht ist, jederzeit jede be- liebige Münzsorte zu erhalten* 1), nur selten den Anlaß zu Rechts- streitigkeiten geben und mithin in koro wenig Roth machen. Es lassen sich aber sehr wohl Fälle denken, in denen Je- mand ein so großes Interesse daran hat, sich eine bestimmte Geldsorte rasch zu verschaffen, daß er gern geneigt sein wird, nicht nur den Geldwerth des entsprechenden Quantums in an- derer Form, sondern selbst eine noch größere Geldsumme dafür zu entrichten?). Bergt, einerseits Jevons, Geld, p. 113 ff. und anderseits §. 9 Ab- satz 2 und 3 des Gesetzes betreffend die Ausprägung von Goldmünzen vom 4. Dezember 1871. i) Durch die Reichsbank, die Reichskassen rc., vergl. Art. 9, 2 des Münzgesetzes. In Frankfurt a. M. würde es nicht nur für unculant, sondern fast für unanständig gelten, wenn ein Banquier für das Umwech- seln von Geld irgend etwas berechnen wollte. 2j A. soll 100 Kronen (effektiv) zahlen und hat nur Silber; oder er

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Es ist nicht abzusehen, wenn Jemand für 100 Mk. in be- stimmter Form, die er braucht, 110 Mk. anderes Geld gibt, warum das Geschäft nicht als Kauf soll qualificirt werden kön- nen; jedenfalls aber ist das in Frage stehende Interesse ein ganz anderes, als das, von dem Knies spricht, und die Zu- lässigkeit seiner Beachtung durch den Richter kann also durch die Knies'sche Argumentation nicht in Frage gestellt werden. Hiermit fällt aber auch der zweite Einwand, den Knies macht, daß der Vollzug des vereinbarten Wechselns an sich ohne rechtliches Interesse sei, und erst durch Vereinbarung einer Con- ventionalftrafe klagbar gemacht werden müsse. Ueberdieß ist es zwar ganz richtig, daß nur solche Hand- lungen und Leistungen Gegenstand eines Förderungsrechtes und eventuell einer Klage werden können, die für den Gläubiger einen Vermögenswerth haben *). Aber es ist durchaus falsch, daß der Richter einer an sich gültigen Vereinbarung auf Leistung und Gegenleistung ohne Weiteres Schutz versagen könne, weil in seinen Augen „ein Ver- mögensinteresse am Vollzüge nicht auf dem Spiel stehe". An- dernfalls müßte man dazu kommen, ihm dieses Recht auch bei einem gewöhnlichen Sachkaus zu geben, falls er den Vollzug desselben für die klagende Partei nicht vortheilhast oder gar nachtheilig hielte. Ueberdieß ist in den Fällen, wie wir sie in Note 1 angegeben haben, sogar das Geldinteresse leicht nach- weisbar. soll seinen Fabrikarbeitern den Wochenlohn auszahlen und findet nur einige Stücke Papiergeld über größere Beträge in seiner Kasse; er wird gerne be- reit, aber freilich auch nur selten genöthigt sein, für den Empfang der betreffenden Summe in der von ihm gebrauchten Form auch einen viel größeren Betrag des bei ihm vorräthigen Geldes zu geben. i) Anders, gegen die herrschende Meinung, Windscheid, n §. 251. Vergleiche aber z. B. Goldschmi dt §. 64. Note 3. Auch Unger, Oester- reichisches Privatrecht §. 47. Dort finden sich auch die einschlägigen Stel- len des römischen Rechtes citirt.

Die rechtliche Natur des Geldwechslergeschäfts.

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Da wir sonach die Beweisführung Knies' nicht als ge- lungen ansehen können, bleiben wir bezüglich der Frage an xeeunia emi possit durchaus bei der herrschenden Ansicht ste- hen und nehmen an, daß Alles, was unter diesen Begriff fällt, auch das Währungsgeld, Gegenstand eines Kaufs bilden könne. Hieraus folgt, daß wir — gegen Goldschmidt, vergl. §. 8 — der Ansicht sind, es könne das Geldwechslergeschäft in jeder Form, in der es austritt, einen Kauf darstellen, das heißt es sei für keinen der Umsätze, die unter diesem Begriff zusammen gefaßt werden, die Construction als Kauf ausgeschlossen. §. 9. Hierdurch entstehen nun aber zwei für unser Thema gleich wichtige Fragen: 1) Wer ist bei einem Geldwechslergeschäft, das Kauf ist, als Käufer und wer als Verkäufer anzusehen und 2) — da wir bereits gesehen haben, daß das Geldwechsler- geschäft nicht nur Tausch sein kann — in welchen Fällen ist anzunehmen, daß das Geldwechslergeschäft als Kauf abgeschlossen werde. Beide Fragen stehen mit einander in keinerlei Zusammen- hang; wir können also die Reihenfolge der Behandlung wählen. Wir begmnen mit der ersten; denn vor ihrer Beantwortung ist noch immer ein Einwand gegen die Zulässigkeit der Construction als Kauf möglich — der Einwand nämlich, daß dieselbe, wenn auch theoretisch möglich, doch practisch unverwendbar scheine, weil es zu schwer sei, die Personen des Empfängers und Ver- käufers auseinander zu halten. Und allerdings ist diese Unterscheidung nicht immer ganz einfach, wie sie auch in der Litteratur auf sehr verschiedene Arten angestrebt wird. XIX. N.F. VII.

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Einzelne Schriftsteller erklären einfach, die gesuchte Münze sei die Waare und was man dafür zahle, der Preis *). Diese Erklärung hat freilich den Vorzug der Einfachheit, aber sie ist doch sehr äußerlich und widerspricht in vielen Fällen direct der Verkehrsauffassung. Der Fremde, der sich bei uns deutsches Geld für ausländisches Papier umwechselt, weiß sehr wohl, daß er das letztere nicht zahlt, sondern verkauft; wenn er damit etwas zahlen könnte, hätte er überhaupt nicht nöthig. sich erst deutsches Geld zu verschaffen. Andere verzichten daraus, eine principielle Lösung zu ge- ben, so G o l d s ch m i d t pag. 1104, der erklärt, bei Geldkauf erscheine die eine Geldart als Waare, die andere, m e i st die Währung, als Preis und Werthmaß zugleich, ohne aber die hiernach möglichen Ausnahmen näher zu bestimmen. Wieder Andere beschäftigen sich mit der Frage überhaupt nicht1 2 3) und Th ö l 2) hält sogar eine Beantwortung überhaupt für unthunlich und meint, „wessen Geld bei Geldwechsel als Preis und wessen Geld als Waare gewollt sei, sei lediglich Thatfrage"! Wir möchten ihm jedoch in dieser Beziehung nicht folgen. Der Gegensatz zwischen Käufer und Verkäufer ist kein rein äußerlicher und zufälliger; er ist vielmehr mit der juristischen Struktur des Kaufs auf's Innigste verknüpft. Ein Versuch, die Frage, wer beim Geldkauf Empfänger und wer Verkäufer sei, zu lösen, erscheint hiernach als durchaus möglich und er hat um so mehr Aussicht auf Erfolg, je ausschließlicher er sich auf die

1) So Göschen §. 491, Sintenis tz. 115 und bereits früher S al- ma sind, de usuris cap. xvii pag. 494 der Elzevir - Ausgabe von 1638. 2) Holzschuher HI 8. 280 i. f. (Frage 30). Dernburg, Preu- ßisches Privatrecht II 8-157. Keller, Pandekten. 3) Th öl, Handelsrecht 8. 210 (I 2. pag. 35. 5. Auflage).

Die rechtliche Natur des Geldwechslergeschäfts. 343 innere Natur des zu untersuchenden Rechtsgeschäfts — des Kaufs — stützt. Das Wesen des Tausches fanden wir darin belegen, daß bei ihm das Interesse beider Parteien ein gleichartiges ist — nämlich das an der Erlangung gewisser in der Hand der Gegenpartei befindlicher Sachen. Anders beim Kauf. Er ist „im Gegensatz zum Tausch die consentirte Leistung des Gebrauchswerthes gegen bloßen Tausch- werth" i). Der Käufer will eine Sache bestimmter Art haben, fähig eine bestimmte Nutzwirkung zu üben, und gerade die besondere Brauchbarkeit, welche die Sache hat, oder die er bei ihr vor- aussetzt, ist bei ihm das Motiv zum Abschluß des Vertrags. Das römische Recht erkennt dies so sehr an, daß der Käufer, wenn ihm diese Brauchbarkeit nicht gewährt wird, sogar das Recht bekommt, vom Vertrag zurückzutreten* 2 3), während er deswegen, daß ihm kein Eigenthum an dem Kaufobject gewährt wurde, keinerlei Anspruch gegen den Empfänger erhält, so lange ihm nur die faktische Benutzung gelassen ist 3). Der Verkäufer hingegen beansprucht lediglich den verein- barten Preis, ausgedrückt in Geld, der Maare, die den Werth aller anderen bemißt und in deren einzelnen Stücken er sich ver- is Dieser Ausspruch Husch ke's (Gajus pag- 95), den Karlowa (kritische Vierteljahrschrift XI pag. 526) in seiner Besprechung des Hart- mann'schen Buchs citirt, mag zwar vom nalionalöconomischen Stand- punkt zu Bedenken Anlaß gehen, da Tauschwerth und Gebrauchswerth ja nur verschiedene Seiten desselben höheren Begriffs — des Werthes — darstellen; aber gerade in dieser Einseitigkeit charakterisirt er den wesent- lichen Unterschied zwischen Kauf und Tausch sehr scharf und deutlich. 2) Dies der Grundgedanke der ädilitischen Klagen, wie ihn Lass alle, System der erworbenen Rechte, I pag. 104 und 105 meines Erachtens rich- tig entwickelt. Vergleiche auch Dankwart, Nationalöconomie und Ju- risprudenz IV pag. 30. 3) 1.11. §.2 D. de a. e. v. 19. Windscheid §. 389. 5.

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körpert. Auch diesem Interesse leiht die Rechtsordnung kräftig- sten Schutz durch den Satz, daß vor Zahlung oder Creditirung des Kaufpreises das Eigenthum der Kaufsache nicht an den Käu- fer übergehen soll. Man kann daher die Verpflichtungen, beider Parteien ein- fach dahin sormuliren, daß der Verkäufer eine Sach schuld, der Käufer aber eine Geldschuld übernimmt. Dem Cha- racter dieser verschiedenen Verpflichtungen gemäß ist auch die Gebundenheit der Parteien verschieden. Dem Käufer kommt es auf eine bestimmte Sache an; der Verkäufer darf also nur die im Vertrag namhaft gemachte Sache selbst (re8p. beim Genußkauf Sachen dieser Art) liefern und kann ohne Genehmigung des Empfängers derselben nicht eine andere, wenn auch gleichartige und werthvollere substituiren. Seine Verpflichtung ist zwar nicht an ein einzelnes Sachindivi- duum gefesselt, aber sie ist durch den Inhalt des Vertrags ein für alle Mal und, abgesehen von dem guten Willen des Käu- fers, unabänderlich sestgestellt. Ganz anders ist, dem Wesen der Geldschuld entsprechend, die Lage des Käufers. Seine Verpflichtung lautet, wörtlich genommen, auf eine gewisse Anzahl generisch bestimmter Sachen, nämlich Geldstücke gewisser Art. Aber er ist an diese Feststellung in keiner Weise gebunden und kann, wenn er will, der betreffenden Münzsorte jede beliebige andere, die Geld im Rechtssinne ist, substituiren; also zum Beispiel die auf 300 Mark lautende Verbindlichkeit nicht nur durch Zahlung jeder ihm beliebigen Markstücke erfüllen, sondern seine Schuld auch nach Gefallen in eine auf 30 Kro- nen, 15 Doppelkronen, 100 Thalerstücke rc. lautende umändern. Denn der Gegenstand einer Geldschuld wird bestimmt nur durch den Geldwerth: Edelmetall, irgendwie in der Geldform ausgedrückt.

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Nicht dieselbe Quantität an Münzen, sondern dieselbe Quanti- tät an Geldwerth befindet sich in odliZatione et solutione1). Wo nach dem Willen der Parteien als Object der Leistung nicht lediglich die betreffende Geldsumme, sondern eine bestimmte Anzahl einer bestimmten Gattung Münzen gelten soll, liegt keine reine Geldschuld mehr vor, sondern eine Obligation, die nicht we- sentlich von der auf ein gewöhnliches Sachgut verschieden ist2). Sollte man daher die für die Gebundenheit der Contra- henten beim Kauf ausschlaggebende Verschiedenheit der Geld- schuld und Sachschuld durch ein bequemes Schlagwort bezeich- nen , so könnte man vielleicht sagen: das characteriftische Kenn- zeichen der Sachschuld liegt in ihrer relativen Unverän- derlichkeit, das der Geldschuld in ihrer absoluten Ver- änderlichkeit. Wenden wir nun das Gesagte aus das Geldwechslerge- schäft, das Kauf ist, an. Wir können bei demselben die Sachschuld und Geldschuld nicht direct unterscheiden, weil eben auf beiden Seiten des Um- tauschs „Geld" steht; aber wir können sie an der Hand des soeben aufgestellten Princips mit Leichtigkeit trennen. Verkäufer ist bei einem als Kauf vollzogenen Geld- wechslergeschäft derjenige, dessen Leistung den Charac- ter der relativen (das heißt nur in Gemäßheit der Ver- tragsbestimmungen und des guten Willens des anderen Theils modificirbaren) Unveränderlichkeit hat; Käufer umge- kehrt der, dessen Leistung eine Geldschuld im eigentli- chen Sinne und als solche absolut veränderlich ist. 1) So Voigtel, Geld und Geldpapiere. Ztschr. f. Gesetzgebung in Preußen l p. 445. Vergleiche auch Urtheil des Reichsoberhandelsgerichts vom 7. Februar 1871 Entscheidungen l. No. 80; insbes. p. 283; ferner §. 336 des Handelsgesetzbuchs. 2) Vergleiche insbesondere Arndts, Pandekten §. 205.

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Verkäufer ist also mit anderen Worten derjenige, der eine nach dem Vertrag (mehr oder weniger genau) bestimmte Münz- sorte i) zu liefern hat, Käufer der, deffen Pflicht sich auf Zah- lung einer Geldsumme von gewisser Höhe reducirt. Wer den Anstoß zum Geschäft gegeben hat, ist gleichgültig, nicht weniger, ob eine Partei die betreffenden Geldwechslergeschäfte gewerbe- mäßig oder nur in diesem einzelnen Fall gelegentlich macht. Ebenso ist es gleichgültig, ob Empfänger Geld im Rechtssinne gibt oder nicht; denn es kommen für seine Zahlungspflicht keine anderen Grundsätze zur Anwendung, als bei einem gewöhnli- chen Kauf auch. Der Verkäufer braucht freilich nur Geld im Rechtssinne anzunehmen, aber er wird regelmäßig Alles das sich gefallen lassen, was im täglichen Leben als Geld coursirt. Es kann also sehr leicht Vorkommen, daß er Dinge weggibt, die Geld im Rechtssinne sind, und dafür andere an Zahlung nimmt (Banknoten rc.), die es nicht sind. Der Unterschied zwischen Waare und Preis ist eben ein innerlicher, begriffsmäßiger und keineswegs an den äußerlichen Gegensatz zwischen Geld im Rechtssinn und anderen Sachen ge- knüpft *).

§. 10. Versuchen wir, das Gesagte durch Beispiele zu erläutern, wobei uns selbstverständlich eine förmliche Easuistik der Geld- wechslergeschäfte fern liegt.

1) Es hat Jemand nach Inhalt des Geldwechslergeschäfts zn liefern: x Stücke Napoleonsd'or; Mark ioo in Goldmünzen, — in Kronen; in Kronen eines bestimmten Jahrgangs und zugleich eines bestimmten Landes rc. — In allen diesen Fällen ist er Verkäufer, auch im zweiten, weil auch hier nicht Geld schlechtweg, sondern nur gewisse Sorten (z. B. keine Sil- berthaler) in obligatione sind. 2) Endemann pag. 93. Vergl. Gajus ill 141 und zur Sache Dankwart I pag. 25—26.

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Daß zunächst bei einem Umsatz von ausländischem Geld gegen inländisches anderer Währung stets derjenige, der das ausländische Geld leistet, Verkäufer ist, und derjenige, welcher das inländische gibt, Käufer, sagt uns schon der Sprachge- brauch des täglichen Lebens, in dem nur die allgemeine Ver- kehrsanschauung ihren Ausdruck findet. („Ich kaufe Napoleons- d'or, Rubel rc."). Es bedarf also hier keines besonderen Princips zur Auf- findung des Käufers. Wie verhält es fich aber, wenn Jemand (A.), der im Be- sitz von ausländischem Gelbe ist, sich zwar deutsches Geld zu verschaffen sucht, aber nur solches von bestimmter Art — also zum Beispiel seine Souveraigns nur gegen Doppelkronen ein- wechseln will? Die Antwort ist einfach. — Im heutigen Verkehr ist, wie bereits (§. 8 S. 339) gesagt, jede Sorte des einheimischen Geldes mit gleicher Leichtigkeit zu beschaffen, jeder Wechsler wird also den Preis der englischen Münzen ebenso gern in Zwanzigmark- stücken auszahlen, wie in einer anderen, auch ohne hierzu recht- lich irgendwie genöthigt zu sein. Will sich A. hierauf nicht verlassen, so kann er allerdings den Vertrag mit einer Nebenverabredung abschließen, mit der Nebenverabredung nämlich, daß die Zahlung in bestimmter Münzsorte erfolgen soll. Diese Nebenverabredung ist dann na- türlich auf die rechtliche Bedeutung des Geschäfts als Kauf ohne Einfluß, sondern stellt lediglich einen vertragsmäßigen Verzicht des Käufers auf die ihm der Natur der Sache nach zustehende Freiheit in der Art der Zahlung dar. Es brauchte daher bei der rechtlichen Charakterisirung seiner Verpflichtungen auf sie ebenso wenig Rücksicht genommen zu werden, wie auf irgend ein anderes möglicherweise denkbares xaetum aHeelum. Denkbar ist aber endlich auch, daß A. erklärt. es komme

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ihm nicht sowohl aus den Besitz deutschen Geldes in dieser oder jener Form, sondern lediglich auf den einer bestimmten Anzahl Doppelkronen an. Alsdann ändern sich die Rollen ; jetzt ist er es, der sich — nicht Geld, sondern — eine Anzahl mit Ab- schluß des Vertrags ihren Merkmalen nach unabänderlich be- stimmter Sachen als Käufer zu verschaffen sucht, und sie zwar nicht mit Geld bezahlt, wohl aber durch Hingabe anderer Sa- chen an Geldesftatt (datio in solutum). Die Hingabe des ausländischen Geldes ist alsdann nicht mehr seine vertragsmä- ßige Pflicht, sondern sie ist ein Recht, das ihm der Wechsler, der die Annahme verweigern könnte, gewährt hat. Seine Lei- stung bewahrt also den Charakter der absoluten Veränderlichkeit immer noch insofern, als es ihm völlig sreistände, anstatt der Souveraigns jede beliebige inländische Münzsorte zu zahlen, während die des Wechslers, der nur Doppelkronen und nichts Anderes zahlen darf, im Vergleich hiermit als relativ unver- ändert erscheint *). Wir haben hier also einen der bereits angedeuteten Fälle, in denen das Geld im Rechtssinne als Waare, das ausländi- sche uneigentliche Geld als Preis erscheint1 2). Wir betrachten endlich noch kurz die Fälle, in denen ver- schiedene Sorten von Geld im Rechtssinn gegen einander aus- gewechselt werden sollen oder gegen solche Gegenstände, welche, ohne Geld im Rechtssinne zu sein, doch im Verkehr mit oder 1) Vergleiche Gröning, Jnhaberpapiere, im Archiv für civil. Praxis XLV pag. 92. 2) Ganz ebenso steht es natürlich, wenn A. mit seinem englischen Geld fich eine andere außerdeutsche Geldsorte, etwa russische Papierrubel ver- schaffen wollte. Ein Doppelkauf, wie Goldschmidt pag. 1104 meint, wäre dies nur, wenn nicht nur unser A. ein vertragsmäßiges Recht auf Bezug der in Geld abgeschätzten Rubel, sondern auch der Wechsler ein solches bezüglich der gleichfalls in Geld abgeschätzten Souvereigns bekäme. Hiervon abgesehen wird allerdings ein Unterschied nicht vorhanden sein. Vergleiche auch die Ausführung von S a vig ny, Obligationen-Recht I x. 163.

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ohne Autorisation des Rechtes an Geldesstatt gebraucht wer- den (Scheidemünze außerhalb der Gränzen, in denen sie als Geld angenommen werden muß, ferner Papiergeld ohne Zwangs- cours, und endlich Banknoten rc. *). Auch hier wird sich stets — außer wenn der Geldwechsel als Tausch vollzogen wird, die Verpflichtung einer der Parteien als absolut veränderlich, natürlich nur insoweit unser Geldsystem überhaupt eine Auswahl gestattet, und die der anderen als re- lativ unveränderlich darstellen. Wer die erstere übernimmt, ist — vorausgesetzt, daß der Geldwechsel als Kauf abgeschlossen ist — Verkäufer, wer die andere übernimmt, Käufer. Wer zum Beispiel einen Bankschein oder Reichskassenschein einwechseln läßt, verkauft ihn, wenn es ihm nur darum zu thun ist, baares Geld, einerlei welcher Art, zu bekommen; er gibt ihn an Zahlung, wenn er eine bestimmte Art von Sachen, die Geld sind oder als Geld circuliren, sich verschaffen will. Ueberhaupt gilt hier analog Alles oben Gesagte. Freilich müssen gerade diese Fälle, in denen pretium und merx, wenngleich juristisch unterscheidbar, doch tatsächlich und nach der Verkehrsanschauung nichts sind als verschiedene Formen desselben Werths, doppelt zu der Frage herausfordern, ob denn hier wirklich die Absicht der Parteien auf einen Kauf gegan- gen sei und nicht vielmehr eine andere Construction ihrer muth- maßlichen Intention besser entsprechen würde. Doch ist hier noch nicht der Ort, diese Frage zu behandeln. §. 11. Nachdem wir nunmehr gesehen haben, daß und nach wel-

i) Creditgeld und Geldcreditpapiere nach Gold schm id t §. 107 pag. 1193. Wir sind auf dieselben, wie bereits p. 326 n. 3 gesagt, in unserer Ar- beit nicht näher eingegangen, weil dieselbe den Begriff des Geldes voraus- fetzt und nicht darzustellen hat.

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chm Grundsätzen bei jedem als Geldkauf vollzogenen Geldwechs- lergeschäft sich Empfänger und Verkäufer unterscheiden lassen, gelangen wir zu der zweiten oben (§.9 p. 341) aufgeworfenen Frage: Wann ist anzunehmen, daß das Geldwechslerge- schäft als Kauf vollzogen werde?. In der Litteratur wird diese Frage allgemein von dem Stand- punkt aus behandelt, daß das Geldwechslergeschäft nur entwe- der Kauf oder Tausch sein könne. Streit herrscht eigentlich nur darüber, in welcher Weise die einzelnen Umsätze unter diese bei- den Rechtsinstitute zu vertheilen seien. Goldschmidt, um unsere kurze Umschau mit diesem zu beginnen, sieht hauptsächlich auf zwei volkswirthschaftlich be- deutsame Momente. Der Geldwechsel ist nach ihm Tausch, wenn Münzen, die Zwangscours haben, zum Nennwerth ausgewech- selt werden, sonst Kauf. Wir mußten den betr. Ausspruch bereits früher (pag. 35) betrachten und haben dort schon erklärt, warum wir uns dem- selben nicht anschließen können. Andere legen das entscheidende Gewicht auf ein mehr juri- stisches Element. So sagt Keller (Pandekten §.352): Geldwechsel kann Kauf oder Tausch sein, je nachdem die beiderseitigen Geldsorten oder nur die eine als Waare be- handelt wird. Ersteres wird besonders da gewöhnlich der Fall sein, wo die Auswechselung rein nach dem gesetzlichen Werth geschieht, letzteres wo Cours und Handelswerth beob- achtet und festgesetzt werden *). Es scheint mir jedoch, als ob diese Erklärung kein genü- gend brauchbares Kriterium zur Entscheidung der eigentlichen Frage enthalte: es nützt mir nichts, zu wissen, daß Geldwech- 1) Ganz ähnlich schon früher S inten iS und Göschen in ihren Pandektensystemen.

Die rechtliche Natur des Geldwechslergeschäfts. 351 fei Tausch ist, „wenn beide Ge.Idsorten als Maaren behandelt werden", wenn ich zugleich erfahre, daß darüber, wann dies letztere der Fall sei, eine sichere Regel nicht gegeben werden könne („besonders da gewöhnlich"!). Die Voraussetzungen der Anwend- barkeit einer juristischen Construction müssen sich objectiv sest- ftellen lassen, wenn auch ihr Vorhandensein im einzelnen Falle sich nie mit Sicherheit im Voraus bestimmen lassen wird. Wieder Andere machen überhaupt keinen Versuch einer prineipiellen Lösung. So sagt Th öl: „Das Geldeinwechseln und Geldauswechseln ist dann Kauf, „wenn das Geld des einen als Preis sür das Geld des an- „dern gewollt sei. Dieser Wille .... ist Thatsragex). Nun ist es freilich richtig, daß es ganz unmöglich ist, im Voraus zu bestimmen, ob zwei Parteien, denen zur Erreichung ihres Zweckes (des Geldwechselns) mehrere Wege (Kauf, Tausch und eventuell noch andere Rechtsgeschäfte) offen stehen, sich für den einen oder den anderen derselben entscheiden werden, und insofern stimmen wir mit Th öl vollkommen überein. Immer- hin ist jedoch die Existenz der verschiedenen Rechtsinftitute nicht bloß Willkürliches und Zufälliges. Jedes dient besonderen In- teressen , zu deren Verwirklichung es geeigneter ist, als sämmt- liche andere; und die Parteien werden bei aller Freiheit der Wahl regelmäßig für dasjenige unter mehreren zu ihrer Ver- fügung stehenden sich entscheiden, das für ihre speciellen Zwecke und Absichten am Besten paßt^). Umgekehrt muß aber auch die juristische Betrachtung, wenn 1) Vergleiche Citat x. 342; vergleiche auch Dernburg, Preußisches Privatrecht II §. 157 und Endemann, Handelsrecht. 3.Auflage §. 102 Note 9. 2) Wer sich die Nutzung eines Gegenstandes für mehrere Jahre ver- schaffen will, kann ihn kaufen und wieder verkaufen; es ist aber nicht zu präsumiren, daß er dies thun wird, so lange er das viel bequemere Rechts- institut der Miethe zur Verfügung hat.

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es sich darum handelt, einer Willenseinigung der Parteien durch Anlehnung an ein Rechtsinftitut juristische Basis und Halt zu verschaffen, demjenigen den Vorzug geben, welches dem prä- sumtiven vernünftigen Willen der Parteien am Besten ent- spricht , das heißt, welches ihre Absichten am Sichersten fördert und ihnen zugleich möglichst wenige, von ihnen nicht ausdrücklich gewollte Verpflichtungen auferlegt'). Eine von diesem Stand- punkt aus angestellte Prüfung unserer Frage wird zwar keines- wegs eine absolut zuverlässige, für alle Fälle zutreffende Ant- wort ergeben, aber sie wird immerhin zu einem Resultat füh- ren , das, weil auf die Natur des Rechtsgeschäfts und die An- nahme vernunftgemäßen Handels der Parteien sich stützend, in der Mehrzahl der Fälle mit dem richtig verstandenen Willen der Parteien zusammen trifft. 2n diesem Sinn haben wir bereits (§. 7 pag. 332) einige Sätze zu formuliren unternommen über die Fälle, in welchen die Parteien das Geldwechslergeschäft vermuthlich als Tausch abschließen werden. Wenn wir jetzt versuchen, ob sich nicht ähnliche für den Kauf gewinnen lassen, so haben wir hierbei die beste Gelegenheit, zu prüfen, ob die Construktion des Geldwechslergeschäfts als Kauf oder Tausch wirklich in allen Fällen die einzig zulässige ist, beziehungsweise ob die Resultate, zu denen sie führt, mit dem Willen der Parteien im Einklang stehen. Bei Tausch ist das Interesse der beiden Parteien ein iden- tisches ; jede will die Sache der anderen haben; bei Kauf steht es in sofern anders, als die Interessen der Parteien durchaus verschiedene sind. Gemeinsam ist aber beiden Verträgen jeden- i) Im Uebrigen vergleiche über die Frage, ob „beim Rechtsgeschäft der auf die Rechtsfolgen gerichtete Wille (der Parteien) maßgebend sei": Köh- ler, das Autorrecht (in diesem Jahrbuch xviii 2 p. 134 ff.; namentlich auch p. 155, 160 ff.).

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falls das, daß bei ihnen — anders wie bei Schenkung, Deposit, zinslosem Darlehen und ähnlichen Rechtsgeschäften — jeder der Contrahenten ein Interesse an der Ausführung hat, daß ins- besondere es jedem derselben darauf ankommt, die Leistung zu erhalten, zu der der andere sich ihm verpflichtet hat. Wer dieses Interesse nicht hat, der wird, von wenigen rechtlich kaum be- achtenswerthen Fällen abgesehen '), auch keinen Kauf- und kei- nen Tauschvertrag abschließen. Es wird ihn hiervon nicht nur das allgemeine Gesetz des zureichenden Grundes abhalten, das im Recht nicht weniger als in der physischen Natur gilt, sondern vor Allem auch die Erwägung, daß er durch die Eingehung nicht nur Rechte erwirbt, sondern auch Verpflichtungen über- nimmt und sich Gefahren aussetzt. Wer einen Kaufvertrag als Käufer eingeht, bekommt aller- dings einen Anspruch auf die Sache, aber er muß nicht nur den Preis zahlen, sondern es trifft ihn auch von der Vollendung des Vertrags an die Gefahr des Untergangs der Sache* 2); wer ver- kauft , läuft stets Gefahr, außer dem Verlust der Sache auch noch den des Preises durch Insolvenz des Käufers zu erleiden. Regelmäßig wird sich daher in eine so ungünstige Position nur der begeben, dem an dem Besitz der Sache, die er erwerben will, wesentlich mehr gelegen ist, als an dem des Geldes, das er dafür weggeben soll — oder umgekehrt, mehr am Erlangen des Geldes, als am ferneren Haben der Sache. Wenn daher bei einer auf Geben und Nehmen von Sachen gerichteten Wil- lenseinigung ausnahmsweise ein nachweisbares Interesse einer Partei am Vollzug derselben nicht vorhan- den ist, so liegt zunächst der Zweifel sehr nahe, ob denn hier

Die Fälle des Freundschaftskaufs (venditio gratiosa) Treitschke §. 21 pag. 68. 54 pr. Dig. 47. 2. 2) Daß dies auch bei Tausch gilt, siehe, anstatt Aller, in dem Artikel von Baum bei Holtzendorfs's Rechtslexicon.

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wirklich ein Kauf (respective Tausch) von den Parteien beab- sichtigt war. Und wenn auch die Möglichkeit nicht ausge- schlossen ist, so werden wir uns doch sehr besinnen müssen, ehe wir auf diese Abmachung die jene Institute normirenden Gesetze anwenden. Dies vorausgeschickt, erscheint es nicht mehr allzuschwer, auf die uns beschäftigende Frage eine Antwort zu gewinnen. Indem wir Th öl vollständig zugeben, daß die Fälle, in denen die Parteien das Geldwechslergeschäst als Kauf abschließen, nicht mit Sicherheit zu bestimmen sind, erklären wir doch, daß die Eonstruction als Kauf regelmäßig in den Fällen zutreffend sein wird, in denen es zwar nur dem einen Theil auf Er- langung bestimmter Geldstücke oder Geldsorten ankommt, beide Theile aber ein rechtlich beachtenswerthes In- teresse am Vollzug des Geschäftes haben. Auch hieran können wir — ebenso wie an die für den Tausch gefundene Wahrscheinlichkeitsregel — einige Folgesätze reihen, deren Werth freilich, wie wir gerne zugestehen, ein sehr problematischer ist. (Vergleiche den Satz 1 §. 7 p. 332). 1) Das Umwechseln von Dingen, die nicht Geld im Rechts- sinne sind, gegen einander und gegen Währungsgeld wird, wenn mit einem Geldwechsler im eigentlichen Sinne voll- zogen, regelmäßig Kauf sein. 2) Der Geldwechsel, welcher mit Währungsgeld oder solchen Gegenständen, die gleich solchem und anstatt desselben zum Nennwerth circuliren, ausgesührt ist, wird regelmäßig nicht Kauf sein. ad i. Der Geldwechsler, dessen Waare das Geld bildet und der durch den Betrieb von Geldwechslergeschästen seinen Unterhalt findet, wird sich aus ein ihm angebotenes Geschäft nur einlassen, wenn er durch dasselbe einen Gewinn machen kann, sei es, indem er die angebotenen Münzen unter dem

Die rechtliche Natur des Geldwechslergeschäfts. 355 augenblicklichen Werth (Comswerth) zahlt, oder indem er sich für die verlangten mehr, als dieser beträgt, ausbedingt *). Ob und wieweit er einen solchen Gewinn machen kann, bestimmt sich lediglich nach dem (volkswirthschastlichen) Gesetz, das, wie der Preis aller Maaren, so auch den der Münzen und sonstigen als Geld circulirenden Werthzeichen regelt, — dem Gesetz von Angebot und Nachsrage. Hier braucht aus dasselbe nicht näher eingegangen zu werden. Jedenfalls haben wir aber in einem solchen „Geldwechsler- geschäst" alle Elemente, die den Kauf, und insbesondere auch den Geldkaus bilden, vollständig beisammen: den dem Object nach relativ unveränderlichen Anspruch auf Maare, den absolut veränderlichen auf das Geld und das beiderseitige, wenn auch verschiedenartige Interesse am Vollzug des Geschäfts. — ad 2. Wenn wir sagten, der Umsatz von Währung gegen Währung werde regelmäßig nicht Kauf sein, also zugeben, daß er es allerdings unter Umständen sein könne, so hat dies seinen Grund hauptsächlich in einer bereits oben (p. 339) ange- deuteten Erwägung. Es kann nämlich allerdings Vorkommen, daß Jemand durch besondere Umstände genöthigt ist, zur Er- langung einer gewissen, ihm speciell benöthigten Münzsorte mehr zu geben, als dem gesetzlichen Werth des erhaltenen Quantums der betreffenden Münze entspricht, und ich wüßte ein solches Geschäft nicht anders, denn als Kauf auszusassen 1 2). 1) An einigen Börsenplätzen, zum Beispiel in Frankfurt a. M., wird daher auch für die ausländischen Geldsorten ein doppelter Cours — der Geber -- und Nehmercours — das heißt der Cours, zu dem der Banquier abgibt, und zu welchem er ihm offerirte Geldsorten annimmt, notirt. 2) Mar. braucht dabei nicht nur an die oben (p. 339 n. 2) erwähnten Ausnahmsfäüe zu denken. Wo die Erlangung irgend einer Münzsorte (zum Beispiel der Scheidemünze) schwerer ist, als die einer anderen, wird sich leicht für dieselbe ein etwas erhöhter Preis Herausstellen. Wirthe verkaufen

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§. 12. Wie verhält es sich nun aber in der für das gewöhnliche Leben so wichtigen großen Mehrzahl von Fällen, in denen der Umsatz von Währung gegen Währung und die ihm gleichar- tigen sich unter gewöhnlichen Verhältnissen vollzieht und daher für die umgewechselte Münze (Reichsbanknote, Reichskassen- scheine rc.) nicht mehr gegeben wird, als die durch das Münz- system angegebene Zahl anderer Münzen größeren oder geringe- ren Gehalts? Die Conftruction als Tausch halten wir auch hier nur ganz ausnahmsweise für zulässig. Was aber die als Kauf angeht, so läßt sich freilich nicht leugnen, daß sie vom juristischen Stand- punkt aus vollkommen möglich ist. Denn die bloße Thatsache der äußerlich erkennbaren Werthidentität zwischen pretium und merx läuft dem Wesen des Kaufs an sich durchaus nicht zu- wider, das beiderseitige Interesse der Parteien am Zustande- kommen des Vertrags, das wir für den Kauf als regelmäßiges Kennzeichen forderten, braucht nicht gerade in dem Wunsch auf- zugehen, durch den An- oder Verkauf einen Gewinn zu machen. Dennoch müssen wir Bedenken tragen, in einem solchen Geldwechslergeschäft anders als unter ganz ausnahmsweisen Verhältnissen einen Kauf zu sehen. Das eben angeführte Ar- gument ist allerdings bei Sachkauf zweifellos; und wir haben auch gesehen, daß bei Geldwechsel der eine Theil — der gewech- selt haben will — ein möglicherweise sehr greifbares Interesse am Zustandekommen des Geschäfts hat. Wie verhält es sich aber, sowie wir uns auf den Stand- punkt dessen stellen, der keinen Bedarf nach irgend welcher be- stimmten Münzsorte hat und von einem Anderen um Voll-

häufig am Wochenschluß die eingenommene Scheidemünze zu etwas erhöh- tem Preis.

Die rechtliche Natur des Geldwechslergeschäfts. 357 zug des Geldwechslergeschästs angesprochen wird? Welches Interesse soll ihn dazu bestimmen, mir Währungsgeld abzu- kaufen oder zu verkaufen, da er durch Abschluß des Vertrags mit allen seinen oben (p. 353) geschilderten Consequenzen nichts erhalten soll, als eben die Summe, die er bereits vor Ein- gehung des Geschäfts gehabt hat! Sein einzig denkbarer Zweck könnte der sein, einen sogenanten Freundschaftskauf, also ein negotium ckonatione mixtum, einzugehen; dem widerspricht aber eben, daß er sich den vollen Werth seiner Geldstücke wie- der erstatten läßt. Für ihn besteht also das ganze Geschäft in nichts weiter, als in einem Umtausch einer Geldsumme gegen eine andere Geldsumme, und dies mag allerdings ein „der wis- senschaftlichen Beachtung unwerther Vorgang" (Knies, Cre- dit I pag. 12) genannt werden. Nicht genug aber damit, daß es kaum möglich ist, aufzu- stnden, welches Interesse denjenigen, der als Geldwechsler an- gesprochen wird, zum Abschluß gerade eines Kaufvertrags be- stimmen sollte, so läßt sich darüber hinaus Nachweisen, daß die Construction als Kauf mit der bei Abschluß des Geschäfts bei- den Parteien innewohnenden Intention im schroffsten Wider- spruch steht. A, der den B bittet, ihm für eine Hundertmarknote baa- res Geld zu geben, will nicht kaufen und nicht verkaufen, auch nicht verschenken; er will lediglich 100 Mk. in bestimmter Form haben und — selbstverständlich — dem, der sie ihm gibt, keinen Vermögensverlust zufügen. B, der es ihm zusagt, will umgekehrt ebenfalls die Banknote weder abkaufen, noch eintau- schen, noch an Zahlungsstatt erhalten; er gibt dem A lediglich die 100 Mk., weil es ihm ganz einerlei ist, ob er sie in dieser oder jener Form hat, vorausgesetzt nur, daß sie in seinem Ver- mögen verbleibt. XIX. N. % YII.

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L würde höchst verwundert sein, wenn A ihm plötzlich er- klärte , die betreffende Note sei nach Persection des Vertrags untergegangen 1)r er bitte sich aber den Kaufpreis von 100 Mk. aus. A, dem von anderer Seite das gewünschte Geld zur Ver- fügung gestellt wird, würde es kaum begreifen, wenn B ihn zur Vollziehung des (Kauf- oder Tausch-) Vertrags zwingen wollte und ihm etwa mit einer Klage auf Erfüllung sammt Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung (§. 354 des Han- delsgesetzbuchs) drohen würde. Freilich könnte man versuchen, die erwähnten absonder- lichen Anforderungen durch geeignete Interpretation des Partei- Willens, unter Beibehaltung der Construction als Kauf oder Tausch, zu beseitigen. Man könnte auf den Gedanken kommen, daß bei Geldwech- sel in lolchen Fällen Alles dem wirklichen Vollzug des Geld- wechslergeschästs Vorhergehende Nichts sei, als juristisch gleich- gültige Verhandlungen, mit anderen Worten, daß der Geld- wechsel, dem richtig verstandenen Willen der Parteien gemäß, stets als Baarkaus, als Kauf Zug um Zug, abgeschlossen würde. Aber ganz abgesehen davon, daß kein innerer, dem Wesen des Geldkaufs entnommener Grund zu einer der- artigen Annahme ist, kommt es sehr oft vor, daß wenig- stens der eine Theil (A) ein sehr begründetes Interesse hat, sich den Bezug des im Besitz des B befindlichen Quantums der betreffenden Geldsorte'zu sichern. Er will also allerdings schon aus der bloßen Beredung Rechte erwerben, nur liegt ihm die Eonsequenz ganz fern, daß auch B durch das Versprechen, ihm

1) Die Note war — als die einzige im Besitz des A — individuell kftmtmt, oder aus mehreren von ihm bereits „ausgeschieden", individuali- strt worden; sie^wird gestohlen oder verbrennt, während B an seine Casse geht, um das Silber zu holen. Wie leicht zu sehen, trifft dieses Beispiel auch für den Tausch zu.

Die rechtliche Natur des Geldwechslergeschäfts. 359 das Geld einzuwechseln, irgend welche Ansprüche gegen ihn er- langen soll. Es ist kein Grund vorhanden, dies sein vernünf- tiges Interesse nur um deswillen Noth leiden zu lassen, weil der B nicht ein ebensolches am Zustandekommen des Geschäfts hat und obgleich überall sonst der Eonsens der Parteien auch ohne sofortige Vollziehung des Kaufs rechtlich verbindliche Kraft hat. Es liegt nun der Gedanke nahe, das nicht wegzuleugnende In- teresse des A in einem derartigen Fall dadurch zu schützen, daß man die Beredung über den später zu vollziehenden Kauf oder Tausch als einen Vorvertrag Hinftellt, der zwar beide Theile zum späteren Vollzug des Vertrags obligirt, ohne ihnen aber bei schuldlos eintretender Unmöglichkeit des Vollzugs irgend welche Verpflichtung aufzuerlegen. Aber auch aus dem paetum 6e evntrullenäo erwächst beiden Parteien das Recht auf Voll- zug des vorbereiteten Vertrags, während wir doch gerade nicht ersehen, warum dem einen Theil, dem B, der ohne alles recht- lich beachtenswerthe Interesse zur Sache ist, ein solches Recht zustehen soll. Endlich hilft es auch nicht, den Willen der Parteien in der Art zu interpretiren, daß der Vertrag zwar durch die vollzogene Willenseinigung geschlossen, aber sein Bestand, ihren Intentio- nen zu Folge, von dem subjectiven Belieben des einen Theils (A) abhängig gewesen sei, so daß nur diesem — und nicht auch dem B — das Recht zugestanden habe, Erfüllung zu fordern. Selbst wenn man einen derartigen Vertrag überhaupt für möglich hält — wobei man immerhin die Autorität Sa- vigny's gegen sich hat —l) ergeben sich immer noch Resul- tate, die alles eher, als wünschenswerth sind. So wird dadurch — ohne unsere Phantasie mit Bildung von Schulfällen in An- spruch zu nehmen — dem A verwehrt, seine Banknoten rc., i) Savigny, System ui §. 117; anderer Meinung freilich zum Beispiel Win dsche i d §. 33 Note l.

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die individuell durchaus erkennbar sind, zurückzunehmen, wenn sich Herausstellen sollte, daß B die versprochene Münzsorte gar nicht besitzt. B kann sich einfach darauf berufen, daß die Nicht- erfüllung ihn vielleicht schadenersatzpflichtig mache, nicht aber auch ihn zur Rückgabe dessen, was er bereits in Händen hat, verpflichtet. Diese Erwägungen, die jedenfalls möglich sind, auch wenn wir ihre praetische Wichtigkeit keineswegs übertreiben wollen, sind es, die uns veranlassen, uns nicht damit zu begnügen, daß der Geldwechsel unter Umständen Kauf und unter Umstän- den Tausch sein kann. Wir werden daher auch noch die dritte der Rechtskatego- rieen untersuchen, der, wie wir bei der allgemeinen Betrachtung in Cap. I sahen, der Geldwechsel zugeordnet werden kann.

Cap. V. Ist das Geldwechslergeschäft Innominatcontract? §. 13. Innominatverträge sunbenannte Realcontracte) nennt man diejenigen Verträge, welche sich an eine vom Creditor dem De- bitor gemachte Leistung anlehnen, ohne unter den Begriff eines anderen Vertrags zu fallen1). Sie werden in 4 Kategorien eingetheilt, die nach dem bekannten Schema do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias gebildet sind. Ihre rechtliche Eigenthümlichkeit bestand darin, daß bei ihnen die an und für sich zur Erzeugung einer Verpflichtung unfähige, weil formlose Uebereinkunst der Parteien durch Leistung seitens einer derselben bindend und 1) Windscheid tz. 312 Note 4. Puchta, Institutionen in §. 272 t-U.

Die rechtliche Natur des Geldwechslergeschäfts. Zßl klagbar wurde. — Die Leistung erfolgte hier also nicht, wie bei den Eonsensualverträgen, solvendi animo, sondern contrahendi animo, um eine bis dahin noch nicht existente Obligation erst ins Leben zu rufen. Sie hatten hierdurch eine gewisse Aehn- lichkeit mit den sogenannten benannten Realverträgen, bei denen, weil sie aus Rückgabe einer hingegebenen Sache gerichtet sind, selbstverständlich vor der Hingabe eine Verpflichtung nicht ent- stehen kann, und wurden lange Zeit hindurch fälschlicher Weise als bloße Abart derselben betrachtet *). Außerdem sollte derjenige, der geleistet und dadurch die Uebereinkunft klagbar gemacht hatte, bis zu dem Moment, in dem die Gegenpartei ihrerseits leistete, nach Belieben, anstatt auf Erfüllung zu klagen, einfach vom Vertrag zurücktreten kön- nen 2). Es ist nun oft die Behauptung aufgestellt worden, daß das neuere Recht, indem es die verpflichtende Kraft jeder, auch der formlosen Uebereinkunft, anerkannte, das ganze Rechtsinstitut der Innominatrealcontracte beseitigt, resp. dieselben, wo sie noch vorkämen, in gewöhnliche Consensualcontracte verwandelt habe15). Es ist aber das Verdienst von Brinz*), diese Ansicht als falsch nachgewiesen und dargethan zu haben, daß bei diesen Ver- trägen die Leistung der Sache (res) zwar auch die Klagbarkeit begründe, daß aber ihre eigentliche Rolle eine sehr viel wich- tigere, nämlich eine materiell bedeutsame war. Die res war nach ihm das Wesen und der Anfang des ganzen Verhältnisses; die Realcontracte stellten ursprünglich nichts anderes dar, als das Hingeben einer Sache mit einer Willensbeschränkung oder 1) Vergleiche gegen diese Auffassung: Pfordten l. c. p. 284. Per- nice, Krit. Vierteljahrsschrift X p. ioo. Bechmann, der Kauf p. 339. 2) Windscheid §. 321, 2. Pernice l. c. p. 118. 3) Vangerow §. 599. Vergleiche auch das Unheil in Seuffert's Archiv I. 207. 4) Brinz, Kritische Blätter l.

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einer Auflage (einem rnodus), an die sich selbstverständlich nach Annahme der hingegebenen Sache, aber auch erst dann, die Verpflichtung aus dem rnodus anschließt. (Vergleiche insbeson- dere p. 29 ff. 1. c.) Die Gabe ist also die Grundlage des Vertrags und das Versprechen kommt erst zu der res hinzu ; permutatio ex re tradita initium obligationi praebet heißt es 1. 1 §. 2 D de rer. permut. 19. 4 vom Tausch, der ja, nach römischer Auffas- sung, Innominatcontract war. Von den Eonsensualcontracten unterscheiden sie sich also nicht blos durch das Erforderniß der Form, sondern auch dem Begriff und Wesen nach. Man könnte in.Anlehnung an eine Erörterung Pernice's das Verhältniß der beiden Vertragsarten kurz dahin bezeichnen, daß zwar beide synallagmatisch (gegensei- tig) sind, daß aber bei den Consensualverträgen die beidersei- tigen Verpflichtungen, bei den Innominatverträgen erst die beiderseitigen Leistungen einander bedingten. Die sämmt- lichen rechtlichen Eigenthümlichkeiten lassen sich aus dieser For- mel ableiten J). Der Gedanke, auf dem die Innominatcontracte beruhen, ist sonach ein bleibender; auch jetzt noch kommt es vor, daß Sachen in das Vermögen eines Anderen geleistet und mit der Hingabe Verbindlichkeiten in's Leben gerufen werden, die ohne diese und vor dieser ganz undenkbar sind. Die neuesten Schriftsteller erkennen denn auch meist im An- schluß an Brinz die Fortexistenz der Innominatcontracte (ver- gleiche Windscheid §.312 Note 5 und die dort citirten) an, i) Pernice i. c. p. 113. Diese Abhandlung enthält besonders eine sehr klare Darstellung der Rechtsgeschichte der Innominatcontracte. — Nur dem Ausdruck, nicht dem Sinn nach, weicht, wie ich glaube, Bechmann I. c. p. 34i von der obigen Formulirung ab.

Die rechtliche Natur des Gcldwechslergeschäfts.

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dagegen herrscht über den Umsang dieses Fortbestehens noch immer Streit. Brinz will sie im vollen Umfang des römischen Rechts beibehalten wissen 1). Gegen diese Ansicht, die entschieden zu weit geht, haben sich insbesondere erklärt Demelius2 3) und ausführlicher und tiefer eingehend Unger ^). Letzterer unter- scheidet zutreffender Weise zwei Klassen von Fällen, diejenigen, bei denen die Nothwendigkeit der res im römischen Recht ledig- lich Folge der Unverbindlichkeit des paetum nudum war, und diejenigen, wenn aus materiellen Ursachen, welche zu allen Zei- ten und an allen Orten wiederkehren, dm aliquid necesse est, ut initium capiat obligatio4 5). Zur ersten Art rechnet Unger insbesondere alle tauschar- tigen Verträge, zur anderen diejenigen, wo das ganze Geschäft lediglich den Vortheil des Empfängers bezwecke. Wir sind nun mit Unger nicht nur bezüglich der Noth- wendigkeit principieller Lösung der Frage einverstanden ^), son- dern halten auch das von ihm aufgestellte Entscheidungsprincip für richtig, dagegen möchten wir in der Art der Anwendung dieses Princips uns ihm nicht anschließen, schon aus dem ein- fachen Grund nicht, weil tauschartige Verträge und solche Ver- träge, die nur den Vortheil des Empfängers bezwecken, doch einen nur sehr unbestimmten Gegensatz bilden. Der Differenz- punkt ist für die uns augenblicklich beschäftigende Frage, ob der Geldwechsel Innominatcontract sein kann, von größter Bedeu- 1) Kritische Blätter p. 34. 2) In diesem Jahrbuch HI, 5. 3) eod. VIII, 1. 4) Unger, Jahrb. für Dogm. p. 5, p. 9. 5) Wenn Windscheid §. 312 Note 5 Alles darauf abstellen will, ob die Parteien die Beipflichtung erst durch das Geben und Nehmen haben begründen wollen, so möchten wir hiergegen lediglich das oben p. 351 gegen Th öl Gesagte wiederholen.

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tung; wenn Unger's Ansicht die richtige ist, wäre die Mög- lichkeit dieser Construction ja von vornherein ausgeschlossen. Wir geben Unger vollständig Recht, daß in den Fällen, in denen, wie er sagt, das Geben und Nehmen eontrabenäi animo lediglich den Dort heil des Empfängers bezweckt, sich ohne das Genommenhaben eine Verbindlichkeit auch nicht denken läßt, daß derartige Verträge also auch heute noch Real- contracte darstellen. Bei ihnen kann nämlich, bevor nicht die Leistung erfolgt ist, überhaupt noch nicht von einer obligatorischen Bindung ge- sprochen werden, denn der, dessen Vortheil bezweckt ist, kann selbstverständlich nicht zur Annahme der ihm vom anderen Theil offerirten Leistung gezwungen werden *). Es steht also der Natur, der Sache nach vollständig bei ihm, ob aus dem Vertrag, der doch als gegenseitig verpflich- tender gedacht ist, für ihn Pflichten und für den anderen Theil Rechte entstehen sollen?). Dies ändert sich erst, wenn er die im Vertrag zu seinen Gunsten in Aussicht genommene Leistung acceptirt. Don die- sem Augenblick an wird er dem Mitcontrahenten auch seiner- seits in Gemäßheit des Vertrags obligirt, da er, wenn er sich dieser Verpflichtung entzöge, einen größeren, aber jedenfalls auch ganz andersartigen Vortheil aus dem Vertrage haben würde, als dies bei Abschluß der Uebereinkunst beabsichtigt war. Es ist hier also allerdings res — die erfolgte Leistung des einen Theils — die initium obligationi praebuit, die nöthig war, um dem ganzen Rechtsverhältnisse erst inneren Halt und Kern (substantiam) zu geben. 1) Unger citirt zutreffend I. 2 pr. Dig. 17. 1. 2) Hierdurch unterscheidet sich das Geschäft von einem negotium clau- dicans, bei dem wegen eines zufällig entgegenstehenden Ungültigkeitsgrundes für eine Partei keine Verbindlichkeit zu Stande kommt.

Die rechtliche Natur des Geldwechslergeschäfts. 365 Sind diese Erwägungen aber richtig, und ich wüßte nicht, wie man den Unger'schen Satz anders begründen wollte, so ergibt sich leicht, daß kein Grund vorhanden ist, ihre Anwen- dung aus nicht tauschartige Geschäfte einzuschränken; es recht- fertigt sich dies keineswegs durch die Rücksicht auf das römische Recht, denn die res hatte bei den tauschartigen — nach der Formel do ut des gebildeten — Innominatcontracten absolut keine andere Function, als bei den anderen Kategorien dieser Verträge; es erscheint aber auch in materieller Hinsicht unrich- tig, denn das Ausgangsprincip — Bezweckung des Vortheils nur eines der Contrahenten — kann bei tauschartigen Ver- trägen ebenso wohl zutreffen, als bei anderen. Daß gewöhn- lich und in der Mehrzahl der Fälle die tauschartigen Geschäfte den Portheil beider Contrahenten bezwecken, ist rechtlich gleich- gülüg. Wenn A bei B ein Gemälde sieht, das ihm gefällt, und B ihm erklärt, ihm liege nichts am Besitz desselben; wenn A ein anderes, ebenso großes zur Ausfüllung des Platzes hin- hänge, könne er es haben, so ist dies zweifellos nicht ein Tausch, aber ein tauschartiger Vertrag, der aber lediglich den Vortheil eines der Parteien, des A, bezweckt und auf den daher auch alles oben Gesagte volle Anwendung findet (vergleiche auch I. 26 Dig. de praesc. verb. 19. 5). Wir würden daher auf Grund des von Unger selbst aus- gestellten Princips einfach zu dem Resultat kommen, daß Real- verträge auch noch im heutigen Rechte alle diejenigen gegen- seitig verpflichtenden, mit dem Geben und Nehmen von Sachen verbundenen Verträge sind, bei denen, weil sie lediglich zum Vortheil des Einen der Contrahenten abge- schlossen sind, für den Anderen, nach der Intention der Parteien, eine Berechtigung eher nicht entstehen

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soll, als bis er selbst geleistet hat, resp. seine Leistung von der Gegenseite acceptirt worden ist. §. 14. Wir haben nunmehr den Begriff und die heutige Geltung der Innominatcontracte, soweit es für unser Thema erforderlich erscheint, sestgestellt und können uns mit der Beantwortung der in der Ueberschrift dieses Abschnittes gestellten Frage, ob der Geldwechsel Innominatcontract sein kann, sehr kurz fassen^). Ist das Gesagte richtig, so kann der Geldwechsel über- all da, wo der Wechsler (B) sich nur aus Gefällig- keit, aus Eoulanz rc. auf die Bitte des Anderen (A), ihm zu wechseln, einläßt, als Innominatcon- tract nach dem Schema do ut des ausgefaßt werden. Das dare ist natürlich eine Hingabe zum Eigenthum, so daß das Geschäft nahe an den Tausch heranrückt1 2); ob wir nun als Object der beiderseitigen Leistungen eine Summe Geldes oder eine Anzahl (individuell oder) generisch bestimmter Münzen zu denken haben, hängt lediglich von den besonderen Umständen des einzelnen Falles ab; mit der juristischen Structur des Real- 1) In der neueren Litteratur wird diese Frage gar nicht erörtert; die ältere erweist sich auch hier für unsere Zwecke unbrauchbar. Die Frage, ob Innominatcontract, wird zwar ziemlich häufig aufgeworfen, aber stets sehr kurz abgethan, offenbar weil die Annahme eines Jnnominatcontractes nicht so gut wie die des Kaufs hinreichte, um die Erscheinungen des Geld- wechslergeschäftes zu rechtfertigen, die gegen das Wucherverbot, den Aus- gangspunkt aller Speculationen über das cambium, zu verstoßen schienen. Das Hauptargument ist dabei, daß das cambium ja einen Namen habe, also kein „unbenannter" Contract sein könne. Als Beispiele mögen citirr sein: Thomas de Vio, de cambiis (tractatus illustrium p. 405 ff.) cap. IV. Raphael de Turri, tractatus de cambiis, disp. I quaest. X Der Grund muß sehr einleuchtend erschienen sein. Wenigstens hat ihn noch viel später (1726) Savarh sich angeeignet (lc parfait negociantii. p. 4). 2) Ohne aber, auch abgesehen davon, daß der Tausch Consensualver- trag ist, mit ihm zusammen zu fallen.

Die rechtliche Natur des Geldwechslergeschäfts.

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contractes ist — wenigstens nach der obigen Auffassung, die von 1. 26 I). praescr. verd. unterstützt wird, keiner unverträglich1 2). Von selbst versteht sich aber, daß wir in den bezeichneten Fällen die Constructionen als Kauf oder Tausch für keineswegs unmöglich halten, nur scheinen uns beide wegen der mit ihnen verknüpften Konsequenzen (vergl. §. 12) dem präsumtiven Wil- len der Parteien nur unvollkommen zu entsprechen und müssen also unseres Erachtens bis zum Nachweis der bestimmt auf sie gerichteten Intention der Parteien vermieden werden. Betrachten wir hiernach beispielsweise den Fall, daß A den Wechsler B bittet, ihm einen Hundertmarkschein zu wechseln. B hat absolut keinen Grund, ihm die Hundertmarknote abzu- kaufen oder sie von ihm einzutauschen; er hat überhaupt keinen Anlaß, das Geschäft zu machen; dasselbe findet lediglich zum Vortheil und im Interesse des A statt, dem es aus irgend einem Grunde darauf ankommt, anstatt des Papiers Gold oder andere Münzen zu bekommen. Unter Zugrundelegung der Construction als Innominat- contract (do ut des) würde also das Geschäft juristisch bindend erst werden in dem Augenblick, in dem A entweder selbst leistet oder die ihm von B gemachte Leistung annimmt; es wird also in beiden Fällen contrahendi, nicht solvendi animo geleistet und der Wechsler kann den A nicht gegen dessen Willen zur Empfangnahme der Mk. 100 Münze zwingen und ebensowenig natürlich ihn auf Herausgabe des Hundertmarkscheins verklagen. Ob anderseits A, falls sich der Wechsler hinterher weigert, die ihm angebotene Note anzunehmen, das Recht hat, aus Ver- tragsaushaltung zu klagen, oder den Wechsler wegen Vertrags- brüchigkeit verantwortlich zu machen, hängt lediglich von der Natur der dem Geschäft vorhergehenden Unterredung ab. Die-

1) Bechmann p. 341. 2) Unger p-10.

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selbe hat zwar den Vertrag nicht hergesteüt, da eben die Absicht der Parteien nicht auf Abschluß eines Consensualvertrags ging, aber sie kann möglicherweise allerdings ein Vorvertrag (xaet. de coDtrahendo) sein, und als solcher den Wechsler verpflichten, sich dem Abschluß des Vertrags nicht zu entziehen, resp. ihn für die Vereitelung desselben haftbar machen *). Jedenfalls hat aber, es ist dies eine nicht abzuweisende Konsequenz aus der Construction als Innominatcontract, der Vorleiftende bei Ausbleiben der Gegenleistung ein Recht auf Rückforderung des bereits von ihm Geleisteten 1 2). Wir haben bereits oben (p. 360) erwähnt, daß speciell bei Geldwechslerge- geschäflen dies Reuerecht sehr wohl practisch wichtig werden kann, da ja in allen den Fällen, wo die hingegebenen Geld- raten noch individuell erkennbar beim Empfänger vorhanden sind (man denke an Bankscheine rc.), trotz der Thatsache des Zu- standekommens mit anderem Geld ein Eigenthumserwerb durch Vermischung nicht stattfindet3). Ich glaube, daß sich aus dem Gesagten zur Genüge ergibt, daß die Construction als Innominatcontract, wie sie rechtlich möglich ist, so auch thatsächlich durchaus annehmbare, dem ver- nünftigen Willen der Parteien entsprechende Resultate liefert. Namentlich werden die §. 12 aufgeführten Consequenzen der An- nahme eines Kauf- oder Tauschvertrags durchaus vermieden. Ich möchte daher das Ergebniß der Untersuchungen dieses Ab- schnitts dahin zusammensassen: Der Geldwechsel kann in den Fällen, in welchen er ledig- lich im Interesse eines der beiden Theile abgeschlossen wird, 1) Vergleiche Demelius p. 405. Unget p. 12. 2) Brinz p. 34. Demelius p. 400. Vergleiche auch Baron, Pandekten pag. 326. 3) 1. 78 D. sol. 46. 3. Si mixti essent (nummi) ita ut discerni non possent, ejus fieri, qui accepit, in libris G scriptum est.

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ein Innominatcontract sein und diese Conftruction wird in diesen Fällen vorzuziehen sein, weil sie der muthmaßlichen Intention der Parteien am nächsten kommt. Wir betonen schließlich nur noch, daß, wenn wir bei unserer Untersuchung auch von dem Fall ausgingen, in dem Währungs- geld gegen Währungsgeld eingewechselt wird, dies doch keines- wegs der einzig mögliche ist, auf den die Conftruction paßt. Das unterscheidende Merkmal liegt eben auch hier nicht in der Natur der umgesetzten Objecte, sondern in erster Linie in der Intention der Parteien.

Cap. VI. Resultate. §. 15. Auf Grund der vorstehenden Erörterungen sind wir nun- mehr im Stande, die Frage nach der rechtlichen Natur des Geld- wechslergeschäfts beantworten zu können. Das Geldwechslergeschäft kann Tausch, kann Kauf und kann ein tauschartiger Innominatcontract sein. Jede dieser Con- structionen ist an sich für alle unter dem Namen Geldwechs- lergeschäft zusammen gefaßten Umsätze möglich. Die rechtliche Natur der umgesetzten Objecte, namentlich auch der Umstand, ob dieselben Geld im Rechtssinne sind oder nicht, ist für die rechtliche Natur des aus den Umsatz gerichteten Vertrags von nur secundärer Bedeutung. Die Verhältnisse, unter denen das Geldwechslergeschäft der eine oder andere Vertrag sein wird, las- sen sich überhaupt nicht objectiv und a priori feststellen. Den- noch dürfen wir unter Berücksichtigung der Intention der Par- teien bei Abschluß des Geschäfts die folgenden Sätze aufstellen, die sich in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle und abgesehen

370 i>n- Flesch, von zufälligen besonderen Verumständungen als zutreffend er- weisen dürsten. 1) Der Geldwechsel wird Tausch sein, wenn das Inter- esse, das die Parteien zum Abschluß des Geschäfts veranlaßt, für beide gleichartig, und zwar bei jedem dahin gerichtet ist, sich für die von ihm weggegebenen Geldstücke andere (individuell oder der Gattung und Quantität nach bestimmte) zu verschaffen, die in der Hand der Gegenpartei sich befinden. 2) Der Geldwechsel wird Kauf sein, wenn das Interesse der beiden Parteien ein verschiedenartiges ist, nämlich bei der einen Partei, dem Käufer, aus Erlangung eines gewissen Quantums relativ unveränderlich bestimmter Geldarten, bei der anderen, dem Verkäufer, lediglich auf Empfang des vereinbar- ten Geldwerthes in der absolut veränderlichen Geldform gerich- tet ist 1). 3) Der Geldwechsel wird als ein Innominatcontract nach dem Schema do ut des zu construiren sein, wenn zwar das Interesse der einen Partei dahin geht, anstatt des in ihren Händen befindlichen Geldes denselben Betrag in anderer Form zu haben, während die andere, der Intention der Parteien zu Folge, ein rechtlich beachtenswerthes Interesse am Zustandekom- men des Geschäfts überhaupt nicht hat. Je nachdem der Geldwechsel Tausch, Kauf oder Innomi- natcontract ist, regeln sich auch die Rechte und Pflichten der Parteien verschieden. Die Darstellung dieser Verschiedenheiten im Einzelnen, die im Wesentlichen auf eine Vergleichung der betreffenden Rechtsinstitute hinauslaufen würde, gehört nicht mehr zu unserer Aufgabe. Wir bemerken nur, daß die ver- schiedene Beantwortung der Frage: „ob Kauf oder Tausch" nach gemeinem Recht und aus dem Boden des Privatrechtes kaum 1) Die Combinationen, die zum Kauf mit datio in solutum, Doppel- kauf rc. führen, dürfen hier unberücksichtigt gelassen werden.

Die rechtliche Natur des Geldwechslergeschäfts.

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je zu praktischen Verschiedenheiten in der Behandlung führen könnte^). Denn selbst der einzige, seiner Existenz nach freilich sehr bestrittene Unterschied zwischen beiden Geschäften1 2 3 4), daß bei Tausch von beiden Seiten Eigenthum verschafft werden muß, wird bei Geldtausch kaum je hervortreten; der Einlauschende wird ja in fast allen Fällen bereits, ehe er seine in Geld be- stehende Leistung macht, durch Vermischung Eigenthum an der- selben erworben haben und wo dies einmal zufällig nicht der Fall war, erwirbt doch der andere Theil das Eigenthum sei- nerseits entweder durch Vermischung, oder muß sich jedenfalls, wenn er die beim Eintausch erworbenen Münzen ausgegeben tconsumirt) hat, für befriedigt erklären ^). Anders verhält sich dies freilich nach particularem Recht und anders möglicherweise für das Strafrecht^); doch würde das Eingehen hierauf die Arbeit über Gebühr ausdehnen. Dagegen dürfen wir uns wohl der Besprechung einer Frage nicht ganz entziehen, die sich gerade in der Jetztzeit bei Betrach-

1) Anders nach particularem Recht (zum Beispiel nach der Frankfurter Reformation, die bei Tausch noch ein Reue-Recht kennt; vergleiche Ref n. 22 §. 2 UNd §. 5). 2) Einige, so zum Beispiel E cf (Verpflichtung des Verkäufers zur Ge- währung des Eigenthums), Keller II. pag. 60. §. 329, Köhler, Kritische Vierteljahrschrift XVin pag. 573 sind der Ansicht, daß schon jetzt auch der Verkäufer Eigenthum zu gewähren habe und das ist de lege ferenda auch jedenfalls das Richtige; andere, so Treitschke §. 113 und die dort citir- ten, wollen, so viel ich sehe ohne Grund, den Tausch nach heutigem Recht dem Kauf gleichstellen, den Parteien also die Pflicht der Eigenthumsver- schaffung abnehmen. 3) Vergleiche I. 17. D. 46. 3. 4) Die Frankfurter Reformation erkennt bei Tausch noch ein gewisses Reuerecht an. Strafrechtlich kann, zum Beispiel bei der Frage, ob die bei einem Geldwechsel vorgenommene Veruntreuung als Unterschlagung oder in anderer Art zu qualificiren ist, es von Wichtigkeit sein, festzustellen, ob die Uebertragung des umgewechselten Geldes zu Eigenthum erfolgt ist, oder nicht.

372 r>r. Flesch, Die rechtliche Natur deS Geldwechslergeschäfts. tung jedes im Leben häufig vorkommenden Geschäfts ganz von selbst aufdrängt, der Frage nämlich, ob und inwieweit sich für unser Thema legislative Regelung empfiehlt'). Nach den Resultaten, zu denen wir bei unserer Untersu- chung gekommen find, ergibt sich von selbst, daß wir die Frage verneinen müssen. Die rechtliche Natur des Geldwechslerge- schäfts offenbart sich nur beim Eingehen auf die Intentionen der abschließenden Parteien und jede gesetzliche Bestimmung würde also dem Sinn der Contrahenten Gewalt anthun, oder wäre, wie die bezügliche Bestimmung des §. 373 I. 11 des Preußi- schen Landrechts nach Förster eine inhaltlose Bestimmung. „Welchen Sinn eine Handlung habe, kommt auf den Han- delnden an; die Wirkungen der Handlungen mögen Natur und Recht bestimmen." sagt der von uns oft citirte Brinz, Blätt. pag. 23. Die Ausfindigmachung des Sinnes aber ist Sache der Rechtswissenschaft, nicht der Gesetzgebung. i) Als Beispiele vergleiche das Preußische Landrecht, das österreichische Gesetzbuch, nach Goldschmidt auch der c c. von New - Jork.

Römisches Jagdrecht Von Dr. Otto Wendt, Professor in Jena

VIII.

Römisches Iagdrecht. Von Dr. Dito Wendt.

Als Carl Georg v. Wächter vor einer Reihe von Jahren seine bekannte, der herrschenden Lehre in einem wesent- lichen Punkt widersprechende Ansicht über das Römische Jagd- recht ausftellte *) und mit gewohnter Trefflichkeit zu begründen verstand, konnte er sich zur Unterstützung überhaupt nur aus eine kurze Bemerkung von Puchta^) beziehen, welche er als für sich günstig zu deuten berechtigt war. Denn der noch da- neben citirte v. Bruenneck^) hatte ein solches Schwanken der 1) Das Jagdrecht und die Jagdvergehen; erster Abschnitt: Das Rö- mische Recht. Sammlungen von Abhandlungen der Mitglieder der Juri- stenfakultät zu Leipzig, Band l S. 333 fg. 2) Vorlesungen über das heutige Römische Recht, Band l Z. 154 »ub N. 1. 3) Diss. de dom. ferarum quae illicite capiuntur. Hai. Sax. 1862. Sodann: das heutige deutsche Jagdrecht und der Eigenthumserwerb an wi- derrechtlich erlangtem Wild, Archiv für die civilistische Praxis Band 48 X. 5. In der Regel wird angenommen, daß die zweite dieser Abhandlungen einen Widerruf der in der ersten aufgestellten Ansichten enthalte. Nach meinem Dafürhalten wollte v. Br ne n neck in der zweiten Arbeit lediglich wieder- holen , was er in der ersten ausgeführt hatte, und es liegt nur eine Un- genanigkeit des Ausdrucks vor, diese aber in beiden Arbeiten. XIX. N.F. VII. 24

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Dr. Otto Wendt,

Auffassung oder mindestens eine solche Ungenauigkeit des Aus- drucks gezeigt, daß er nicht mehr mit Sicherheit herangezogen wer- den konnte. Aber auch Pu chta war auf Inhalt und Bedeutung des nach feiner Meinung im Grundeigenthum liegenden Rö- mischen Iagdrechts nicht weiter eingegangen und hatte sich begnügt, aus das Abhalten vom Grundstück und die aetio in- juriarum zu verweisen. Schon darin aber ein Iagdrecht er- blicken zu dürfen, wird von der eommum8 opinio bestritten, und in der That muß man einräumen, daß das Römische Recht, wenn es wirklich nicht über die genannten Folgen des Wildernd hinausgekommen ist, diesen Begriff und ein Iagdrecht nicht gekannt hat. Denn ganz abgesehen von dem, was dieses Wort heute bedeutet, so wird man doch darin einig sein, daß bloß die Besugniß zum Abhalten vom Grundstück und die Zustän- digkeit der aetio injuriarum1) noch nicht als ein Iagdrecht irgend welchen Sinnes bezeichnet werden kann, von welchem vielmehr ein Anrecht auf die Erträge der Jagd, in welcher Form es auch sei, untrennbar ist. Das ist denn auch der eigentliche Kern der gewöhnlichen Auffassung, daß im Römi- schen Recht Niemandem für sich ein privatrechtlicher und aus- i) Die Voraussetzungen dieser Klage sind nicht unbestritten. Geht man davon aus, daß zwar generaliter nach den Worten des Ulpianus (Fr. 1 pr. de injur. 47, 10) omne quod non jure fit injuria fieri dicitur, daß aber specialiter doch injuria dicitur contumelia und daß dieser engere Begrifs lediglich der für die actio injuriarum entscheidende ist, so kann in der That die von Wächter (a. a. O. S. 341, 342) geäußerte Meinung nicht gebilligt werden; vielmehr muß man Göppert (Kritische Viertel- jahrsschrift Band 13 S. 226, 227) darin Recht geben, daß das Betreten fremden Bodens, solange nicht ein Verbot hinzukommt, die actio injuriarum noch nicht hervorruft. Denn erst das contemnere des Verbots kann in- juria im engeren Sinne d. h. contumelia darstellen. Dazu führt die citirte Stelle Ul pians unmittelbar: contumelia a contemnendo. Ueberdies hat Wächter selbst in früheren Jahren diese Meinung vertheidigt; man ver- gleiche sein Lehrbuch des Römisch-Deutschen Strafrechtes Theil 2 §. 151. Anm. 68.

Römisches Jagdrecht.

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schließlicher Titel auf die Erträge der Jagd gewährt worden sei, die Beute gebühre, gehöre und verbleibe lediglich dem, der sie gefangen. Grade auf diesem Punkte setzte Wächter seinen Widern spruch ein; nach ihm hat ein Recht auf die Erträgnisse der Jagd, also ein Iagdrecht, auch zu Römischer Zeit nicht gefehlt: Die Jagd habe zur Nutzung der Grundstücke gehört (kructus fundi), und wer zu den Früchten eines Grundstücks durch Eigenthum, Nießbrauch u. s. w. berechtigt gewesen, dem sei auch die Jagd zugesprochen mit der Befugnis, jeder Verletzung entgegenzutre- ten und jedem Dritten die Jagd zu untersagen. Leider ist Wächter's Abhandlung unvollendet geblieben, und grade in einer wesentlichen Beziehung bat das von ihm aufgestellte Römische Iagdrecht nicht genügende Erläuterung ge- funden. Unerörtert blieb eben die Frage, in welcher Weise und mit welcher Wirkung der Iagdberechtigte gegen eine Verletzung seines Iagdrechtes habe austreten können, in welcher Rechts- form sein Anspruch auf den Iagdertrag verwirklicht worden sei. Eine Ergänzung in dieser Richtung müßte doch für um so nöthiger gelten, als ja, was den Eigenthumserwerb am Wilde angeht, der Satz des jus gentium unbestritten in Geltung stand : res nullius cedit primo occupanti. Auch der unbe- rechtigten Occupation blieb die Wirkung des Eigenthumser- werbes nicht versagt; um so wichtiger also die Frage, welche Rechtsmittel gegen den unberechtigten Occupanten zuständig werden. Den Iagdberechtigten aus die faktische Prohibition und allenfalls die actio injuriarum zu beschränken, kann wohl sicherlich nicht die Meinung Wächter's gewesen sein. Viel- mehr blickt gelegentlich die Absicht durch, dem geschädigten Iagd- recht eine Ersatzforderung zuständig zu machen. Indessen ist eine Erörterung dieses Punktes, wie gesagt, rückständig ge- blieben.

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Diese bedauernswerthe Unvollständigkeit ist vielleicht der Grund geworden, daß Wacht er's Ansicht sich bisher eine Zu- stimmung zu erringen nicht vermocht hat. Die kritischen Be- merkungen von Schirmer*), Göppert?), Brinzund Wind scheid^) halten sämmtlich mit der Anerkennung in der Hauptsache zurück, und Wächter ist also zunächst mit in der Vertretung eines Römischen Iagdrechtes vereinzelt geblieben. Es ist sreilich wahr, daß die Quellen keine Spur von einem obligatorischen Entschädigungsanspruch gegen den unberechtigten Occupanten ausweisen, wenigstens wenn man dabei ein aus- drückliches Zeugniß zu Gunsten einer solchen Klage fordern will. Nichts destoweniger hat Wächter unseres Erachtens dennoch das Richtige getroffen, und es gilt nur, seine Beweisführung zu verstärken und zu ergänzen, sowie die von seinen Gegnern erhobenen Einwendungen zu erledigen. Nur in einer unter- geordneten Beziehung, was nämlich die Voraussetzungen des Jagdrechtes angeht, glauben wir einer Einschränkung das Wort reden zu müssen. Vielleicht gelingt es dann, der Wächter'- schen Ansicht die bisher versagte Anerkennung zu verschaffen. §. 1. Ehe wir nun an die Ausführung dessen heran treten, was sich aus den Quellen positiv zu Gunsten des Römischen Jagd- rechtes gewinnen läßt, schicken wir noch einige kurze Bemer- kungen vorauf über ein von Alters her beliebtes, auch der Ge- genwart noch geläufiges Beweismittel, gegen welches auch W ä ch - ter sich besonders zu wenden nöthig fand. Es steht unzwei -

Zeitschrift für Rechtsgeschichte Bd. XI S. 311. 2) Kritische Vierteljahrsschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Bd. 13 S. 223. 3) Lehrbuch der Pandekten, 2. Ausl. Band i, tz. 148 S. 567. 4) Lehrbuch des Pandektenrechts, 5. Aufi. Band 1, §. 184 Anm. 5.

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felhast fest, daß eine jede Oecupation nach Römischer An- schauung den Eigentbumserwerb am Wilde zur Folge hatte, und daß dafür überhaupt nicht in Betracht gezogen wurde, von wem und an welcher Stelle die Besitzergreifung vollzogen wor- den ist. Auch wer mit Wächter von einem Iagdrecht sich überzeugt hält und also bestimmten einzelnen Personen ein aus- schließliches Recht auf die Jagd beilegt, wer danach der berech- tigten Oecupation eine widerrechtliche und verbotene gegenüber- stellen muß, sieht dennoch dem Satze des ju8 gentium, wo- nach res nullius cedit primo occupanti, ausnahmslos Folge gegeben und muß anerkennen, daß auch der Wilderer Eigen- thum am erbeuteten Thiere erwirbt. Grade diese nicht zu um- gehende Erkenntnis ist denn für Viele der Grund geworden, ein Iagdrecht zu leugnen, als rein unmöglich gegenüber den sonsti- gen uns bekannten Rechtssätzen. Oft ist behauptet und ange- nommen, daß mit einer Ausschließlichkeit des Iagdrechtes ein Eigenthumserwerb des Wilderers unvereinbar sei, und wo da- her dieser nicht geleugnet werden könne, sei damit schon der volle Gegenbeweis gegen das Iagdrecht geführt. Das Unrecht könne nicht rechtserzeugend wirken, mit diesem Postulat ist jene Meinung in der Regel begründet. Freilich handelt es sich dabei auch nicht um mehr als ein bloßes Postulat, und zwar um ein solches, das in einer Reihe unzweifelhafter Fälle durchaus verleugnet worden ist. Schon Wächter hat grade in Ansehung des Eigenthumserwerbes Beispiele solcher Art vorgelegt, in denen mitunter sogar ein Delikt diejenige Thatsache bildet, welche dem Delinquenten Ei- genthum zu gewähren im Stande ist. Neuerdings ist man da- her mit jenem Satze etwas vorsichtiger geworden und wenn man ihn auch keineswegs ganz fallen läßt, so fordert man doch gleichsam eine Entschuldigung für seine etwaige Verletzung.

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So stellt sich z. B. Göppert*) dazu: „innerlich folgerichtig könnte der rechtswidrigen Oecupation die Kraft der Eigen- thumsverleihung nicht wohl zugefprochen werden. Ohne be- sonders zwingende Gründe dürfen wir nicht annehmen, daß das Römische Recht sich diese Verlegenheit bereitet hätte, aus welcher es sich doch nur durch eine Art Machtspruch befreit haben würde". Sehr ähnlich drückt sich Brinz^) aus: „bei ausschließlichem Iagdrecht sollte der unbefugte Jäger gerechter- weise Eigenthum an seiner Beute nicht erwerben; ist das Ge- gentheil der Fall, so bedarf es der Entschuldigung". Es ist bedauerlich, daß man sich selbst durch solche, doch nur von au- ßen an das Römische Recht herangetragenen Sätze Verlegen- heiten bereitet und die Einsicht in das bestehende Recht trübt. Mit wahrhaft praktischem und juristischem Geiste hat sich grade Wächter (S. 370—373) über diesen Punkt geäußert, und es verschlägt unseres Erachtens wenig, sich dem gegenüber an jenen Strohhalm der vermeintlichen Gerechtigkeit anzuklammern. Eine principielle Erörterung hat neuerdings der fragliche Satz bei Bekkerb) gesunden, welcher das von ihm vertretene jus possessionis gegen den gleichen Einwand zu vertheidigen hatte, aus widerrechtlichem Thun könne kein Recht entstehen. Während nun Wächter sich aus den Einwand beschränken zu können glaubt, daß die Quellen einen solchen Grundsatz nicht in dieser Allgemeinheit anerkennen, behauptet Bekker mit ver- stärktem Ausdruck, jener Satz existire überhaupt nicht, so wenig in dem Römischen als in dem heutigen gemeinen Rechte. Auch wir glauben mit Bekker, daß, wo man dem Satze auch bei den Zeitgenossen begegnet, immer nur die Dialektik ihn hervor- 1) A. a. O. S. 226. 2) A. a. O.' S. 568 a. E. 3) Das Recht des Besitzes bei den Römern §. 4 u. §. 25.

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ruft und die Neigung zur Spekulation auf Kosten der einfachen Erkenntniß des positiv Vorhandenen. In den Beispielen trifft Bekker vielfach mit Wächter zusammen. Eigenthumserwerb durch Speeification, durch Ver- bindung, durch Ersitzung, Erwerb aus einem erzwungenen oder durch Betrug erreichten Geschäft, alles Erwerben sine causa, die Rechtsfolgen verbotener Geschäfte (ich ergänze die bisherigen Beispiele noch durch die lex Cincia und die darauf gebaute Theorie von der donatio perfecta); kurz, eine solche Fülle von Erscheinungen, daß daneben auch der Occupationserwerb des Wilderers nicht mehr als auffällig gelten kann. Man findet auch nicht, daß das Abweichen von der vermeintlichen Regel und inneren Folgerichtigkeit besonders entschuldigt wird. Si- cherlich ist überall eine entscheidende und maßgebende Erwägung vorhanden ; nur muß man eben nicht ein bewußtes und reslek- tirtes Sichabfinden mit jenem Postulat finden wollen, wie es anscheinend Brinz und Göppert von den Quellen verlan- gen. Auch das Römische Iagdrecht, wenn es nur im übrigen wahrscheinlich gemacht werden kann, braucht daher an solchen Einwürfen nicht zu scheitern.

§. 2. Venutio als fructus fundi. Ueber die Frage, was Alles als Frucht einer Sache be- zeichnet werden dürfe, muß zwar der zuvor festgestellte Begriff der Frucht entscheiden. Doch wird andererseits dieser Begriff selbst danach gebildet werden müssen, was wir in einzelnen An- wendungen quellenmäßig als zur Frucht gerechnet Nachweisen können (ln kruotu habetur, in fructu numeratur). Wer aber in solcher Weise den Ausgangspunkt wählt, wird weder mit den „organischen Erzeugnissen" noch mit den „abgetrennten

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Subftanztheilen" sich zufrieden geben können. Denn auf keines dieser Momente wird ein so entscheidendes Gewicht gelegt, daß nur, wo sie zutreffen, von einer Frucht gesprochen wird. Viel- mehr sehen wir unter die Früchte auch gezählt, was kein Er- zeugniß genannt werden kann (Stein, Sand, Kreide, Erze u.s.w.), und umgekehrt giebt es auch Früchte, welche niemals Substanz- theile gewesen sind und also nicht durch Trennung gewonnen werden. Mit Früchten dieser letzteren Art haben wir es an die- ser Stelle zu thun. Es scheint also doch ein viel allgemeine- rer Gesichtspunkt über den Fruchtbegriff entscheiden zu müssen. Man vergleiche, wie z. B. Wind scheid x) formulirt: Früchte sind a) diejenigen organischen Erzeugnisse einer Sache, in denen der Ertrag derselben sich darstellt; d) die von einer Sache als Ertrag gewährten Sachen auch dann, wenn sie nicht zu or- ganischen Erzeugnissen gehören. Aus das Kriterium des Er- trägnisses (reditus) scheint es also ausschließlich anzukom- men. Der Ertrag, den eine Sache abwirft, yuidyuid inde percipi potest, ist ihre Frucht; was mit einer Sache gewon- nen werden kann, ohne daß ihre Substanz sich ändert (salva substantia), gebührt als Frucht dem Fruchtberechtigten. Nur in solcher Weise wird auch die Vermittelung zwischen natürlicher und juristischer Frucht gewonnen. Die fructus civiles unter- scheiden sich im Begriff Frucht nicht von den fructus natu- rales. Es ist kein „weiterer" Sinn im Gegensatz eines ersten und eigentlichen Sinnes, mit welchem Zinsen und Miethgelder als Frucht verstanden worden. So liegt auch dem Begriff des ususfructus der gleiche allgemeine Begriff der Frucht zu Grunde: jus utendi fruendi rebus alienis salva earum substantia; das Recht des Nieß- brauchers erstreckt sich auch aus die juristischen Früchte und auch

1) Lehrbuch des Pandektenrechts, 5. Aufl. §. 144.

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die Miethserträgnisse sind noch Erträgnisse der Sache selbst und noch diese selbst wird dabei genutzt. Der Nießbraucher hat Anspruch auf Alles und Jedes, was zu den Früchten gehört, omnis fructus ad fructuarium per- tinet. Wir wollen gleich Belege geben für solche Früchte, welche weder zu den organischen Erzeugnissen der Sache gehören noch auch abgelöste Substanztheile sind. Es braucht nur an die silva pascua, überhaupt an den ager pascuus erinnert zu werden, um auf Grundstücke zu kommen, deren Erträge ausschließlich oder vorzugsweise in der Viehzucht bestehen. Pascua silva est quae pastui pecuum destinata est1). Unmittelbares Erzeug- niß sind doch nur die Gräser und Kräuter, berda und glans. Allein nicht diese werden zu den Früchten jener Grundstücke ge- rechnet, sondern eben die Erträge der Viehwirthschaft. Nur diese werden percipirt und consumirt und jene sind nur das Mittel, diese zu gewinnen. Praedii fructus maxime in pecore con- sistit 2). Darum sind Servituten, welche auf Weidegang und Mast gerichtet sind, praedii magis quam personae2); denn die Fruchtnutzung des Grundstücks wird durch sie erhöht. Da- durch ist freilich nicht ausgeschlossen, auch Personalservituten sol- chen Inhalts zu bestellen, da ja auch der ususfructus auf omne quod inde percipi potest sich richtet. Von einer Personalser- vitut auf Viehtrift ist auch im Fr. 32. de usufruct. 7, 1 die Rede: quum in multis saltibus pastione fructus percipere- tur. Ist nun grade beim Nießbrauch der Eigenthümer im Prin- cipe von jeder Nutzung semerseits ausgeschlossen (nuda pro- prietas), so heißt es also in den Beziehungen der gedachten Art, es komme jener Fruchtgewinn dem Fruktuar zu, ad fru- ctuarium pertinet, und gegen Beeinträchtigungen, sei es durch

1) Fr. 30. §. 5. de verb. signif. 50. 16. 2) Fr. 4. de serv. praed. rust. 8, 3.

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den Eigenthümer sei es durch Dritte, wird der Fruktuar im Wege Rechtens Widerspruch erheben dürfen. Ein weiteres Beispiel neben Weidegang und Waldmaft bietet die Bienenzucht. Auch die Bienen nähren sich in Wald und Feld ; Honig und Wachs sind daher Grundftücksfrüchte, wenn sie auch weder organische Erzeugnisse noch Subftanztheile der Grundstücke darstellen. Der Nießbrauch am fundus um- faßt auch diese Erträge: si apes in eo fundo sint, earum quoque ususfructus ad eum pertinet 1). Von den Bienen zu den Fischteichen; zunächst vorausge- setzt, daß die Fischzucht in einer solchen Weise geschieht, welche Besitz und Eigenthum an den Fischen ermöglicht. Auch hier haben wir Erträgnisse, zu welchen Grund und Boden und was daraus wächst die Gelegenheit bietet, welche zu den Grundstücks- früchten mit vollem Rechte gezählt werden. Ganz in der gleichen Auffassung steht aber auch die He- gung der Jagd. Die Thiere des Waldes, des Wassers, des Feldes u. s. w. sind zwar, weil in der Freiheit berumstreifend, herrenlos und gehören Niemandem zu eigen, werden durch Fang Beute und Eigenthum eines Jeden, wer es auch sei. Allein sie leben doch nicht von der Luft, auch wenn sie darin ihr Reich haben. Alles Gethier, Vogel und Fisch, Hirsch und Hase u. s. w. nährt sich von dem, was die Erde bietet, von der Weide, von der Mast, von den Früchten des Feldes, mögen diese auch gar nicht zu ihrer Ernährung bestimmt sein. Wer nun aber dem Wilde eine Stätte bereitet, wer in irgend welcher Weise für die Ernährung sorgt und dazu thut, daß Wiesen und Felder zugänglich sind für die Nutzung, mit einem Worte, wer einen Wildstand hegt, der thut das auf seinem Grund und Boden und mit den Kräften und Eigenschaften desselben; er

1) Fr. 9. §. 1. de usufruct. 7, 1.

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bereitet sich dadurch ja auch Erträgnisse durch den regelmäßi- gen Abschuß der Jagd und findet in diesen einen genügenden Ersatz der aufgewendeten Mittel. So kann es nicht Wunder nehmen, daß die Iagderträge direkt zu den Grundstücksfrüchten gerechnet werden. Viele Grundstücke sind überdies der Art, einen anderen Ertrag als durch die Jagd überhaupt nicht zu geben. Obwohl also das Wild frei herumschweist, und obwohl damit die Möglichkeit des Herüber- und Hinüberwechselns aus dem einen Grundstück in die benachbarten gegeben ist, also auch keine feste Zugehörigkeit des einzelnen Stücks zu einem bestimmten Grundstück, so wird dennoch im Ganzen genommen die Jagd- ausübung und der Iagdertrag als eine Rente des Grund und Bodens angesehen, welche dem Eigenthümer, dem Nießbraucher zukommt, welche verpachtet werden kann, kurz, welche für den Werth des Grundstücks mit entscheidet und in feste Rechnung gebracht werden kann. Die Störung und der unberechtigte Eingriff in die Jagd ist daher eine Verletzung der Grundstücks- rechte; wenn auch das Wild selbst keineswegs dem Eigenthü- mer gehört, so gehört ihm doch die Jagd, ferarum perse- cutio. Wir wollen später sehen, in welcher Weise eine Beein- trächtigung der Jagd abgewehrt werden kann. Die Belegstellen sind die bekannten, schon von Wächter erörterten. Ueber Fr. 26. de usuris 22, 1 soll noch weiterhin speciell die Rede sein. Zunächst mag es genügen, daß auch in dieser Stelle wenigstens hypothetisch die Jagd zu den Grund- stückssrüchten gerechnet und die Möglichkeit "ausgestellt ist, daß die Erträge eines Grundstücks überhaupt nur in der Jagd be- stehen könnten. Die übrigen Stellen sind sämmtlich auf das Recht des Nießbrauchers gerichtet, welcher durch den ususfruetus fundi auch in Ansehung der Jagd berechtigt werden soll. Die Jagd kommt ihm zu, pertinet ad fructuarium, das ist der übereinstimmende Inhalt von

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Fr. 9. §. 5. Fr. 62 pr. de usufruct. 7, 1. Paulus Rec. Sent. III, 6, §. 22. Der Grund lautet ebenso übereinstimmend, daß venatio, au- cupio und piscatio zur Bodenrente gehören und also deswegen dem Nießbraucher kraft seines Rechts gebühren. Nicht minder für den Eigenthümer selbst bilden sie die Frucht seines Wald-, Feld- oder Berggrundstückes, wenn ihm die plena proprietas daran ungeschmälert zufteht.

§. 3. Widerspruchsrecht. Die Konsequenz aus dem Bisherigen geht aber sicherlich dahin, ein Iagdrecht d. h. einen Anspruch auf ungestörte und ungeschädigte Jagd anzuerkennen. Der Satz des jus gentium, daß res nullius cedit primo occupanti, nöthigt nicht im min- desten zur Verleugnung des Iagdrechtes, so wenig wie der Er- werb durch implantatio, specificatio u. s. w. zur Verneinung des Eigenthums führt. Wenn also auch ein Jeder durch Occu- pation Eigenthum am Wilde empfängt, so bleibt daneben die nämliche Handlung doch als Verletzung fremden Iagdrechtes, fremden Grundeigenthums, dem seine Erträge gestört und ent- zogen werden, bestehen, wenn der Jäger nicht zugleich selbst das Iagdrecht genießt. Der Widerspruch gegen diese Schlußfolgerung, den auch Wächter noch nicht mit Erfolg zu beseitigen vermochte, be- schränkt das Prohibitionsrecht des Grundherrn im engsten Sinne auf das Betreten seines Grundstücks; dies und nur dies könne er verhindern, gegen die Jagd als solche habe er aber kein Ein- spruchsrecht. Man ist der Meinung, daß die Quellen diesen Unterschied zwischen dem bloßen ingredi und dem venari and- rerseits selbst ausgestellt und dadurch ein ausdrückliches Zeugniß gegen das Iagdrecht hinterlassen haben. Und selbst dies Pro-

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hibitionsrechi gegen den Eintritt in das Grundstück sei nicht so zu denken, als ob der Jäger im Unrecht sei, wenn er ohne Erlaubnis den fremden Boden begeht, sondern so, daß er nicht im Rechte bleibe, wenn er dem Verbot des Grundherrn sich nicht fügt. Diese letztere Variante, welche sich bei Brinz (a. a. O. S. 569) und Göppert (a. a. O. S. 227) findet, ist dem Wort- laute des Fr. 16. de serv. praed. rust. 8, 3 nachgebildet, obwohl doch in e. 11. de servil. 3, 34 eine solche Unterschei- dung keineswegs gemacht ist. Nullo jure d. h. injuria geschieht das Betreten fremden Bodens sicherlich auch dann, wenn ein specielles Verbot zuvor nicht ergangen ist; denn nicht ein sub- jektives Moment, sondern nur die objektive Rechtslosigkeit steckt in jener injuria, und so ist es ohne alle Einschränkung richtig: per agrum alienum qui servitutem non debet, ire agere vicino minime licet. Wenn nun im citirten Fr. 16. 8, 3 misbilligt wird, daß jemand a%6rn»v tüv deanorutv in dem Gebiet die Jagd übe, so rechtfertigt unseres Erachtens nicht ein- mal diese Ausdrucksweise die darauf gebaute Meinung. Schon das einfache grammatische Verständnis führt zu der Auslegung: „ohne Erlaubnis". Diese Auslegung wird aber auch durch fest- stehenden juristischen Sprachgebrauch bestätigt: invitum accipere dedemus non tantum eum qui contradicit, verum eum quo- que qui consensisse non probatur. Dieser Satz wird in einer Reihe von Beziehungen eingeschärft. Man vergleiche: Fr. 8 §. 1. de procurat. 3, 3. Fr. 5. de serv. praed. urb. 8, 2. Fr. 45. §. 5. de ritu nupt. 23, 2. Hier mag gerade die zweite dieser Stellen als wichtig gel- ten können: invitum autem in servitutibus accipere debe- mus non eum qui contra dicit sed eum qui non consen- tit. Ideo Pomponius et infantem et furiosum invitos recte dici ait: non enim ad factum sed ad jus servitutis haec

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verba referuntur. Damit ist wohl jene Auslegung von Brinz und Göppert beseitigt. Ueberdies gehört schon Fr. 16. de serv. praed. rust. 8, 3 zu denjenigen Stellen, welche das Prohibitionsrecht des Grund- herrn keineswegs blos auf das Betreten sondern gradezu auf die Jagd stellen. „In den Quellen stößt der Jäger auf die Pro- hibition des Grundeigenthümers, aber auf keine Bedenken gegen seine Beute", sagt wiederum Brinz. Es ist richtig, daß in einer Reihe von Stellen der Grundherr, wenn er die Occupa- tion verhindern wolle, auf das prodidere ne ingrediatur hin- gewiesen wird. Das ist in der That auch der einzige Weg, wenigstens für die Mehrzahl der Fälle, die Occupation und den Eigenthumserwerb zu verhüten. Allein wird damit nicht doch gerade die Jagd geschützt? Möglich bleibt es allerdings, daß jemand die Jagd übe, ohne das Grundstück zu betreten, z. B. von seinem eigenen angrenzenden Gebiete aus. Ein solcher Fall würde also nach der herrschenden Meinung keine injuria ent- halten und keine Prohibition veranlassen können. Dem Ein- wand , daß doch auch dann eine Schädigung der Fruchtnutzung vorliegen würde, begegnet Wind scheid mit der Bemerkung, als fruetu8 fundi könne die Jagd in den oben besprochenen Stellen rein im thatsächlichen Sinne bezeichnet sein, weil doch im regelmäßigen Verlauf der Dinge dem Eigenthümer der Er- trag der Jagd faktisch zufallen werde. Ein Schluß auf die recht- liche und ausschließliche Zugehörigkeit brauche daraus nicht gezo- gen zu werden. Hiergegen ist aber einmal daran zu erinnern, daß doch geradezu von einer Zugehörigkeit der Jagd im Rechts- ssnne die Rede ist, pertinere ad fructuarium, wobei ein Unterschied zwischen der Nutzung der Bienen z. B. und der Jagd gar nicht gemacht wird. Für's andere aber muß behauptet wer- den, daß das Prohibitionsrecht doch nicht bloß aus das ingredi, sondern auch aus die Jagd selbst sich erstreckt. Schon Fr. 16.

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eit. verbietet das aucupari ohne Erlaubnis des Eigenthü- mers und hat also doch ein Bedenken gegen die Beute selbst. Nicht minder ist auf Fr. 13 §. 7 de injuriis 47, 10 zu ver- weisen , obwohl merkwürdiger Weise Wind scheid gerade in dieser Stelle ausgesprochen findet, es könne nur das Betreten nicht das occupare verhindert werden. Was durch keine Mit- tel verhindert werden kann, ist lediglich der Erfolg der Occu- pation, wenn diese selbst thalsächlich geschehen ist. Es ist zu- nächst in jener Stelle vom Fischen im Meer die Rede, die actio in- juriarum wird gegen jeden gewährt, der einen Anderen am Fisch- fang im Meer, überhaupt an der Benutzung einer res omnium communis hindert: mare commune omnium est et litora, sicuti aer, et est saepissime rescriptum non posse quem piscari prohiberi sed nec aucupari, nisi quod ingredi quis agrum alienum prohiberi potest. Die letzten Worte find es augenscheinlich, auf welche Wind scheid sich stützt, und doch ist darin nur von der Jagd in publico die Rede. Das ergiebt sich einmal aus dem Zusammenhang. Es war die besondere Frage ausgestellt, ob man wenigstens ante aedes vel ante praetorium (in litore maris) die Jagd verhindern dürfe ? Darauf kommt die Antwort, man könne nichts als das Betreten der Privatgrund- ftücke verbieten. Behauptet und in Anspruch genommen sei frei- lich mehrfach (usurpatum tamen et hoc est), daß man auch, wiewohl in litore maris, doch ante aedes vel praetorium die Jagd verbieten dürfe, ohne der actio injuriarum zu ver- fallen , tametsi nullo jure, quare si quis prohibeatur, ad- huc injuriarum agi potest1). So ergiebt sich, daß Wind- scheid jene Worte nicht in zutreffender Weise verwendet, und daß in ihnen nicht das Gesuchte enthalten ist. Ueberdies, und i) Hierzu wäre aber noch die Nov. Leonis 56 zu vergleichen, de oris maritimis, welche überhaupt für die Anschauungen vom Römischen Jagd- recht nicht gleichgültig ist.

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das ist von Wind scheid nicht gewürdigt, giebt der Schluß noch einen positiven Beweis gegen jene Auslegung. Nachdem der Jurist in gedachter Weise den Fisch - und Vogelfang in mari et litore maris als von jedem zu dulden bezeichnet hat, fährt er fort mit dem Gegensatz: in laeu tarnen, qui mei dominii est, utique piscari aliquem prohibere possum. Hier ist ja nun grade das Prohibitionsrecht auf den Fischfang selbst gestellt und also das Gegentheil von dem ausgedrückt, was Wind- scheid in der Stelle zu sehen vermeint. Noch räthselhafter ist die Stellung, welche Schirmer (a. a. O. S. 315) zu diesen Worten einnimmt. Er sagt, dieselben seien nur darum abwei- chend von jener anderen Formulirung (nisi quod ingredi prohiberi potest) gefaßt, weil man doch auch vom eignen User aus in einem fremden Teich fischen könne. Man sollte den- ken , in Berücksichtigung grade dieser Möglichkeit sei es um so mehr ein Beleg für das Iagdrecht, wenn nicht blos das ingredi sondern eben das piscari verboten werden dürfe. Denn wer fischt, ohne das fremde Gebiet zu betreten, könnte doch von einem Prohibitionsrecht, welchem nur das Betreten angeht, gar nicht getroffen werden: aber utique piscari aliquem prohibere pos- sum. Uebrigens will Schirmer im Verhältnis zwischen Pro- prietär und Fruktuar dem letzteren doch ein Ausschlußrecht ge- währen, wenn auch im Wege persönlicher Forderung; der Pro- prietär könne als obligatorisch zur Unterlassung der Jagd ver- pflichtet gedacht werden. Es liegt nach Schirmer's Meinung in der Ueberweisung des Nießbrauchs zugleich die Uebernahme der Verpflichtung nichts zu thun, wodurch man den Ertrag des usu- fruktuarischen Grundstücks sich aneigne und folgeweise dem Nieß- brauche entziehe. Auch hier bleibt einzuwenden, daß diese Verpflichtung zweifellos durch die actio confessoria realisirt werden darf, daß es also nicht der Construktion einer besonderen

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Obligation jenes Inhalts bedarf. Das von Schirmer, dabei citirte Fr. 14 de injur. 47, 10 soll noch besonders berücksich- tigt werden. Daß aber auch Römische Vorstellung ausdrücklich vom Iagdrecht ausging, zeigt ein, wenn auch sehr spätes, doch in dieser Beziehung keinerlei Neuerung verrathendes Zeugnis, die Nov. Leonis 56 de oris maritimis. Indessen mag nicht viel Gewicht darauf gelegt werden, da es sich doch um eine soviel spätere, nachrömische Zeit handelt und der Einwand übrig bleibt, daß darin überhaupt nicht mehr Römische Anschauung gefunden werden dürfe. Doch bleibt es zur Vergleichung immer von In- teresse, hier zu lesen: ut eos, qui sine ipsius permissu illorum emolumento frui velint, propellere possit, et sicut in terre- nis locis praeter voluntatem domini ex alieno fructus per- cipere nemini conceditur, sic etiam in maritimis obser- vari praecipimus. Hier ist der Gedanke, daß venationis re- ditus zu den Grundstücksfrüchten gehöre, ganz in der Weise Wächter's als Iagdrecht verstanden. §. 4. Fructus jure capere. Die Entscheidung der Quellen, daß im Verhältnis zwischen Proprietär und Fructuar diesem letzteren das ausschließliche Recht auf die Jagd gebühre, weil doch omnis fructus ihm zukomme, hat bei Wächter's Kritikern ungleichen Eindruck gemacht. Während Schirmer, wie schon berichtet, eine obligatorische Pflicht des Proprietars annimmt, sich seinerseits der Ausübung der Jagd zu enthalten, will G öppert dem Fructuar nur das- jenige Prohibitionsrecht einräumen, welches sonst in anderen Fällen dem Eigenthümer selbst zustehe. Mehr als dieses Prohi- bitionsrecht sei auch in Fr. 62 pr. de usufruct. 7, 1 nicht vor- ausgesetzt : usufructuarium venari probe dicitur; ihm könne XIX. N. F. VII. 25

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die Jagd von Niemandem verboten werden und gegen ihn bestehe kein Prohibitionsrecht, also sei er mit vollem Erfolge zu jagen im Stande. Göppert äußert sich aber nicht darüber, warum denn die Quellen motiviren, die Jagd gebühre von Rechtswegen dem Fruktuar. Denn diesen Sinn hat doch das pertinere sicher- lich. Wie kann man sagen, von Nießbrauchs wegen komme die Jagd dem Fructuar zu, wenn es sich doch nur um das Allen gleichmäßig zuständige jus gentium handelt? Jeder darf jagen, sofern er nicht sortgewiesen wird, so ist doch die herrschende Lehre. Warum also dem Fruktuar, der nicht sortgewiesen werden kann, noch besonders die Jagd zuweisen fructus jure? Daß dies aber die Meinung der Quellen ist, dafür enthält k'r. 62 pr. eit. noch einen besondern Beleg, den Göppert gar nicht gewür- digt hat, dem Schirmer und Brinz vergeblich auszuweichen sich bemühen. Bon der Jagd des Fructuars heißt es dort: nee aprum aut eervum yuem eeperit proprium domini eapit, 86(1 aut fructus jure aut gentium suos facitx). Der Eigenthums- erwerb des Fructuars hat einmal das jus gentium hinter sich: res nullius cedit primo occupanti, andrerseits aber auch das jus civile, welches ja dem Fructuar das Recht zur Perception der Früchte giebt und also die percipirte Frucht in sein Eigen- thum bringt: fructus jure suos facit. Hier zeigt sich, daß das Wort venari probe dicitur doch mehr besagt, als daß er frei sei von der Prohibition des Eigenthümers; so ist das per- tinere ad fructuarium doch zum deutlichen Ausdruck gebracht. Nach Schirmer freilich sollen diese Worte keineswegs aus- drücken, der formale Eigenthumserwerb geschehe jure fructus; der Satz dürfe einzig vom materiellen Erwerb, vom Behalten dürfen verstanden werden, eine Bedeutung, welche der Ausdruck suum facere ja so häufig habe.

1) Die Mommsen'sche Conjektur ist bei allen Neueren gebilligt.

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Wir müssen Einspruch erheben. Die Alternative aut jure gentium suos facit kann sicherlich nur vom formalen Eigen- thumserwerb verstanden werden; mehr giebt der Satz °. res nul- lius cedit primo occupanti nicht her. Sonach wird auch das fructus jure suos facere nicht anders ausgelegt werden können. Hierzu kommt aber vor Allem, daß grade in der Lehre vom Fruchterwerb das erste Erwerben noch nicht für das definitive Behalten entscheidet. Das suum facere kehrt bekanntlich in allen den Stellen wieder, welche vom Fruchterwerb des bonae fidei possessor handeln; und hier kann es nur den ersten Erwerb, nicht das Behalten dürfen bedeuten, da doch auch der bonae fidei possessor rücksichtlich aller fructus extantes restitutions- pflichtig ist. Also suum facere trotz eventueller Restitution und daher auch interim suum facere, kurz, genau das Gegentheil von dem, was Schirmer hier in unserer Stelle in dem suos facit sucht. Aber selbst mit Schirm er's Auslegung kommen wir nicht vom Iagdrechte los. Denn wenn das Behaltendürfen überhaupt mit dem Nießbrauchsrecht motivirt werden kann, so bleibt immer der Satz von Bestand, daß der Fruktuar als sol- cher nach Civilrecht Anspruch aus venationis reditus besitze. Und doch will man Niemandem ein Privatrecht auf die Jagd einräumen! Schirmer selbst will doch dem Proprietär die Uebung der Jagd untersagen und muß also anerkennen, daß das nach jus gentium gemeine Jagdrecht civilrechtlich irgend- welche Schranken findet. Lauter künstliche und gewundene Wege. Ist es denn so schwer, eine hergebrachte Ansicht aufzu- geben , trotzdem das Gegentheil mit der natürlichen Anschauung über die Jagd unmittelbar zusammen fällt ? Der Fruchterwerb des bonae fidei possessor zeigt doch auch, wie man Eigen- thum erwerben kann, trotzdem fremdes Recht dadurch geschmä- lert wird, und wiewohl eine Restitutionspflicht besteht, die er- worbene Frucht wieder herauszugeben. Wie kann also der Satz 25 *

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res nullius cedit primo occupanti daran irre machen, daß die Occupation auch eine unberechtigte, fremdes Recht schädi- gende und daher wieder auszugleichende Handlung sein kann? Brinz geht noch anders zu Werke, um die Argumente aus dem Fr. 62 pr. cit. abzuschwächen resp. zu beseitigen. Er giebt dem Worte venatio einen besonderen Inhalt: „Jägerei, Fische- rei, ein waidmännisch, mit Jägern, Treibern, Jagdhunden und Iagdgeräthen unterhaltener Iagdbetrieb". So werde der Jagd- nutzen nicht schlechthin und unmittelbar, sondern nur vermittelst der zu dem ständigen Iagdbetrieb gehörigen Sclaven, Geräth- schasten u. s. w. ein fructus fundi; eine Rente sei er also zum Theil aus diesem Iagdgeräthe, eine Rente aber aus der Besitz- ung nur insofern und um deswillen, als jenes Mobiliar eine Pertinenz der Besitzung bilde. Bon der Richtigkeit dieser Behauptungen noch abgesehen, bleibt immer noch zu fragen, ob nicht, wenn auch unter be- schränkenden Voraussetzungen, ein ausschließliches Iagdrecht des Eigenthümers oder Fruktuars bestehe, wenn gar es sich um eine Rente seines Inventars handelt. Uns will scheinen, als müsse der Satz „jene Stellen enthalten nicht nur keinen Beweis für das ausschließliche Iagdrecht des Eigenthümers, sie bezeugen vielmehr das Gegentheil" gradezu umgekehrt lauten. Ist es richtig, was Brinz meint, daß die venationes in agro in jener Weise zu deuten sind, so ist unseres Erachtens um so mehr der Schluß geboten, daß eine Beeinträchtigung dieser so sundirten Rente Niemandem gestattet sein dürfe. — Aus das, was aus Fr. 26. de usuris 22, 1 wirklich abzuleiten ist, soll im nächsten Paragraphen eingegangen werden?: Die von Brinz aufgestellte Auslegung der venatio trifft aber in mehrfacher Beziehung nicht zu. Zunächst bedeutet vena- tio nicht das instrumentum venationis. Es kann also auch venationis reditus nicht in dem Sinne eine Rente aus dem

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Iagdgeräth bedeuten, wie Brinz ihn aufstellt. Venatio ist kerarum persecutio und dafür der Umfang des instrumentum venationis gleichgültig. Ueberdies steht es ja mit keiner Boden- rente anders, als daß sie mittelst der instrumenta dem Boden abgerungen wird. Ist die gewöhnliche Kornernte anders be- schaffen ? und ist sie nicht doch kruetus kundi schlechthin und un- mittelbar? Lebendes und todtes Inventar entbehrt keine Land- wirthschaft, aber noch Niemandem ist es eingefallen, die Erträge und Ernten darum im Brinz'schen Sinne zu behandeln: „Eine Rente aus der Besitzung nur insofern und um deswillen, als jenes Mobiliar eine Pertinenz der Besitzung bildet." Auch in den citirten Quellen ist nur von kundi kruetus, reditus ve- nationis die Rede. Ueberdies ist es gradezu falsch, das Mo- biliar im Römischen Sinne zur Pertinenz des Grundstücks zu rechnen. Nichts ist sicherer, als daß das instrumentum, fei es rustieum fei es urbanum, von den Römern niemals zu den Pertinenzen gerechnet worden ist. kruetus fure hat zwar der Fruktuar auch auf den Gebrauch und die Nutzung des Mobiliars Anspruch, und es heißt im Fr. 9 §. 7 de usukruet. 7, 8, wel- ches Brinz citirt, instrumenti kruetum babere debet. Allein das ist doch nicht deswegen so, weil Pertinenzqualität vorläge, sondern vielmehr, obwohl und trotzdem sie nicht vorliegt. Zur Gewinnung des omnis kruetus ist das instrumentum nicht zu entbehren, und lediglich deswegen als Mittel zum Ziel darf der Fruktuar auch instrumenti kruetum in Anspruch nehmen. Ganz ebenso aber auch venationis instrumentum, wenn der kundus der Art ist, daß seine Erträge vor allem in der Jagd bestehen, und das Fruchtrecht somit grade aus die Iagdnutzung sich beziehen muß: piscaturae vel venationis instrumentum ita demum instrumento kundi continetur, si ex bis maxime kundi reditus cogantur x). Ex his, das ist eben piscatura

1) Pauli Ree. Sent. III, 6. §. 41.

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und venatio, nicht das erwähnte instrumentum. Vom Inven- tar heißt es also in allen Anwendungen, daß es keineswegs als solches dem Fruktuar zusteht, sondern ihm nur dann zur Nutzung gebührt, wenn es dient, das gewährte Fruchtrecht zu realisiren. Wir meinen also, daß auch die Einwendungen von Brinz das Gewicht der Wächter'schen Gründe nicht zu verringern vermögen.

§. 5. Voraussetzungen des Iagdrechtes. Venationem fructus fundi negavit 6886 (Julianus), nisi fructus fundi ex venatione constet. So lautet Fr. 26. de usuris 22, 1. Es ist schon berichtet, wie sich B r i n z den darin ausgesprochenen Gedanken zurecht legt, um zu einer Mobiliar- rente im Gegensatz der Bodenrente zu gelangen. Zu leugnen ist auf keinen Fall, daß hier das Iagdrecht (Recht auf fructus fundi) in der That eine Einschränkung erfährt. Auch noch in einer zweiten Stelle, welche Brinz eitirt, ist so hypothetisch die Voraussetzung gemacht, daß thatsächlich Jagd vorhanden sei und das Grundstück daraus eine Einnahme gewinne, Fr. 12. §. 12 de instr. legato 33, 7. Si in agro venationes sunt und si ager ex hoc reditum habuit, damit ist doch derselbe Vor- behalt zum Ausdruck gebracht, den auch Fr. 26 cit. enthält. Alle auf die Fruchtqualität der Jagd gebauten Schlüsse stehen daher unter dieser Bedingung, und ein Jagdrecht kann nicht an- erkannt werden, wenn dieselbe sich nicht erfüllt. Wächter zwar wollte von einer solchen Einschränkung des Jagdrechtes nichts wisien. Man liest bei ihm (S. 344): „Gehört bei Grund- stücken, welche einen regelmäßigen Jagdertrag gewähren, dieser Ertrag zu den Früchten, die das Grundstück abwirft, und ist nur der Grundeigenthümer (oder ein Fruchtberechtigter) berechtigt, sie sich anzueignen, so ist an sich das Gleiche auch bei anderen

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Grundstücken anzunehmen, die einen solchen Ertrag nicht grade regelmäßig abwerfen." Unseres Erachtens ist es W ä ch t er nicht gelungen, die Beweiskraft des Fr. 26 eit. abzuschwächen. Es bleibt gegen ihn ein bestimmtes Zeugnis des Gegentheils bestehen und darum hat die Opposition in dieser Beziehung auch leichtes Spiel gehabt. Es ist vollkommen zutreffend, wenn Brinz und Göppert die in dem Fr. 26 eit. liegende Reserve stark her- vorkehren. Nur ist es Brinz nicht gelungen, den Sinn dersel- ben richtig zu treffen, während man Göppert in dieser Bezie- hung Recht geben muß. Beide aber, und das scheint uns viel erheblicher, lassen hinter dieser Polemik, welche sich doch nur gegen die Voraussetzung des Iagdrechtes richtet, die Existenz desselben bei erfüllter Voraussetzung völlig zurücktreten. So richtig es ist, gegen das Uebersehen des im Fr. 26 eit. liegen- den Vorbehaltes zu opponiren, so wenig macht doch dieser Punkt die Hauptsache aus und viel wichtiger bleibt es, das unter sol- cher Voraussetzung vorhandene Iagdrecht selbst anzuerkennen. Die Polemik gegen einen Nebenpunkt muß das Urtheil in der Hauptsache nicht trüben noch gar verschwinden lassen. Denn mit dem, was aus dem Fr. 26 eit. folgt, ist keineswegs ein Beweis gegen die Existenz des Iagdrechtes überhaupt gegeben. Wir kommen also zu dem Resultat, daß von einem Iagd- recht zwar nur dann, aber auch immer dann zu reden ist, si in agro venationes sunt, si fructus ex venatione constat. Diese Voraussetzung ruht auf einer sehr natürlichen Vorstellung und ergiebt sich aus den realen Verhältnissen ganz von selbst. Zweier- lei liegt unseres Erachtens in dieser Bedingung. Zunächst der Gegensatz von Thierfang im Allgemeinen und Jagd im Beson- deren. Auch uns in der Gegenwart ist dieser Gegensatz geläufig. Das jagdbare Thier ist allein dasjenige, was einen Ertrag zu geben im Stande ist, was als fructus funäi überhaupt betrach- tet ist. Nicht als wenn sonstiger Fang immer werthlos sein

396 vr. Otto Wendt, müßte, wohl aber weil die Borstellung des täglichen Lebens mit dem Begriffe Jagd nur in solcher Einschränkung umgeht. Man spricht wohl auch von Löwen- und Tigerjagd; mancher schießt aus Sperlinge, angelt Weißfische und dergleichen. Doch wird man nicht sagen, daß ex hoc reditus fundi bestehe. Von den reißenden und schadenden Thieren befreit man sich zur Erhaltung der Jagd; auch wir verstehen das „Raubzeug" in diesem Sinne und stellen den Fang desselben der Jagd gegenüber. Andrer- seits geht auch die niedere Jagd nicht aus jegliches Gethier, son- dern hat auch nach unten ihre Grenze. Wer also in alieno Thiere sängt, welche nicht zur Jagd gerechnet werden, begeht auch keine Verletzung des Iagdrechtes. Andrerseits bedeutet venatio auch nicht einen einzelnen, ge- legentlichen Fang, und der Vorbehalt si in agro venationes sunt trifft wiederum mit der Anschauung des Lebens vollkom- men zusammen. Ein Grundstück hat Jagd doch nur, einmal wenn es selbst einer gewissen Größe, Ausdehnung und Art sich erfreut, so daß es den Standort und das Ernährungsgebiet des Wildes zu bieten vermag, und^venn es sodann auch in Wirklichkeit Wild in solcher Anzahl und Menge enthält, daß dasselbe nicht mehr als andersher versprengt und anderswo zu Hause gelten kann. Sind diese Bedingungen erfüllt, dann ist Jagd vorhan- den, venatio auch im Sinne der Römischen Quellen, und ihr Ertrag gehört mit oder ausschließlich zur Bodenrente, jenach- dem das Grundstück noch sonstige Nutzungen oder nur die Jagd gewährt (saltus, montes). Das Vorhandensein von Jägerei, Fischerei im Sinne von Brinz ist völlig gleichgültig. Denn das regelmäßige Abschießen der Jagd, das Jagen mit Jägern, Treibern, Hunden, Geräthschaften ist kein Kennzeichen für das Vorhandensein der Jagd. Gar mancher Grundherr schont das Wild und jagt weder selbst noch läßt jagen, aber er hat doch Jagd und begehrt die Ausschließlichkeit derselben für sich und

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nimmt den rechtlichen Schutz derselben in Anspruch. So kennen wir doch, und auch den Römern wird diese Vorstellung nicht sremd gewesen sein, eine übermäßige Hegung des Wildftandes, übermäßig in dem Sinne, daß ein Jagdgebiet durch sich selbst das vorhandene Wild nicht zu ernähren vermag, und ein Aus- treten des Wildes auf Nachbargrundstücke zur Aesung daselbst stattfindet, woraus dann die Klage wegen Wildschadens hervor- zugehen pflegt. Im Resultat also, wem gelegentlich ein Hase über das Feld läuft, so daß er dadurch die Möglichkeit gewinnt, denselben in suo zu erlegen, der hat noch keine Jagd auf seinem Grund- stück, hat keine Erträge davon im Sinne einer abschätzbaren Rente. Er hat auch nicht das Bedürfnis zum Jagdschutz; denn was hin und wieder bei ihm sich findet, sind versprengte, verscheuchte Stücke, sie gehören nicht in seine Jagd, nicht in seinen Wild- ftand. Es ist richtig und zutreffend, das Iagdrecht so von die- ser thatsächlichen Voraussetzung abhängig zu machen. Auch Wächter macht, obwohl zu anderem Zwecke, eine treffende Be- merkung , S. 346; es läßt sich kein Interesse Nachweisen und man kann keine Iagdverletzung behaupten, wenn das Grund- stück selbst eine Jagd gar nicht darbietet ; wird auch hin und wieder ein Stück erlegt werden können, so ist es einmal ein Stück aus fremder Jagd und sodann bleibt fraglich, ob der Eigenthümer das von einem Dritten erbeutete Stück selbst er- legt haben würde; er ist also überhaupt nicht geschädigt. Bevor wir nun aber auf den Jagdschutz eingehen, bleibt noch ein anderes Gebiet zur Ergänzung heranzuziehen, welches Wächter zwar nicht betreten hat, doch aber geeignet ist, der Vorstellung vom ausschließlichen Iagdrecht Glaubwürdigkeit und Beifall zu verschaffen. Wir meinen die Nachrichten, welche uns in den Quellen über die Jagd in xublieo erhalten sind.

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§. 6. Die Jagd auf öffentlichem Grund und Boden. Alle dem öffentlichen Gebrauch zugänglichen und bestimm- ten Ländereien und Gebiete führen von selbst zum allgemeinen Iagdrecht eines jeden. Hier trifft wirklich zu, daß jeder, welcher thatsächlich jagt und Beute macht, auch das Recht dazu hat und von Niemandem daran gehindert werden darf, ohne daß die ac- tio injuriarum gegen den Störer entsteht: et quidem mare commune omnium est et litora sicuti aer, et est saepis- sime rescriptum non posse quem piscari prohiberi, sed nec aucupari *). Nach dem tatsächlichen Verhältnis wird hier hauptsächlich der Fischfang in den öffentlichen Gewässern in Be- tracht kommen, und neben dem Meer sind auch alle flumina zu berücksichtigen. Doch auch die Strandjagd kommt in Betracht. Es verhält sich aber mit der Jagd nicht anders, wie mit jeder sonstigen Nutzung. Neben jener actio injuriarum können da- her auch Interdikte zuständig werden, wenn der öffentliche Ge- brauch durch Privatveranstaltungen geschmälert oder verhindert wird, wie es z. B. ganz generell heißt 1 2): cuilibet in publicum petere permittendum est, quod ad usum omnium perti- neat, et ideo quolibet postulante de his interdicitur. Die Quellen geben ja auch eine stattliche Reihe von Specialanwen- d ungen dieser allgemeinen Interdiktsverheißung. Das allgemeine Iagdrecht kann aber auch erhebliche Ein- chränkung oder gar Aufhebung erfahren, indem diejenige Ob- rigkeit, welche competent ist, darüber zu verfügen3), auch Son- derrechte einzuräumen vermag, Sonderrechte, durch welche dann

1) Fi-. 13. §. 7 de injur. 47, 10. 2) Fr. 1 de locis et itin. publ. 43, 7. 3) In den Quellen ist bald auf den Praetor, bald auf den Senat,

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eine gleiche Lage geschaffen wird wie bei der Jagd in privabo. Abgesehen von sonstigen Wasserrechten *) ist gerade der Fisch- fang in solcher Weise zu privater und ausschließlicher Nutzung des Einzelnen vergeben worden gegen eine Gegenleistung in Geld; publice conducere, vom Staat die Jagd pachten, das ist in Römischer Zeit so wenig etwas ungewöhnliches gewesen wie jetzt. So entsteht also ein proprium jus 2), z. B. maris, und es wie- derholt sich die Bezeichnung des pertinere ad aliquem. Die Rechtslage eines solchen Iagdpächters ist sicherlich und nachweisbar der Art, daß er fremden Eingriff in das von ihm gepachtete Revier ausschließen und zurückweisen darf. Von einem probibere ne ingrediatur ist hier bei einem locus publicus nicht zu reden. Das Prohibitionsrecht geht vielmehr auf die Jagd selbst, wie sofort bewiesen werden soll. Wer möchte sich aber dem Schluffe entziehen, daß auch das private Eigenthums- Iagdrecht eines Jagdschutzes theilhaftig gewesen ist, wenn eben das publice conducere doch zu einer exclusiven Berechtigung führte? Naris proprium jus ad aliquem pertinet, so wird die Folge der conductio bezeichnet; ist aber ein proprium jus nicht in jedem Eigenthumsfall vorhanden? Der Satz des .jus gentium über den Erfolg eines Occupationsaktes gilt für beide Fälle in gleich starker Weise, jeder Occupant, auch wenn er frem- des Sonderrecht verletzt, wird Eigenthümer seiner Beute. Da- ran ändert auch das publice conducere nichts. Ebenso gilt aber auch in beiden Fällen, daß das proprium jus gegen Eingriff

bald auf den princeps verwiesen. Ab eo cujus ejus rei jus fuit, Fr. 1 §. 38 de aqua 43, 20. Aehnlich Fr. l. 43, 9 Neben obrigkeitlicher Ver- leihung eines solchen proprium jus ist dann auf eine weitere Möglichkeit zu verweisen, wie sie z. B. Fr. 45 pr. 41, 3 und Fr. 7. 44, 3 erörtern. 1) Zu vergleichen sind z. B. Fr. 17 de serv. praed. rust. 8, 3; Fr. 2 de flumin. 43, 12. Fr. 1 §. 38—43. Fr. 3. §. 4 de aqua 43, 20. 2) Fr. 14 de injur. 47, 10; Fr. 17 de serv. praed. rust. 8, 3.

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und Störung geschützt sein muß, der Grundeigenthümer sowohl wie der Staatspächter. Daß aber der letztere in der That ausschließliches Jagd- recht durch seinen Kontrakt gewinnt und damit die an sich be- stehenden Nutzungsbefugnisse aller übrigen beseitigt, daß inso- weit der Charakter des Jagd - oder Fischereigebiets als einer res xubiieo usui destinata ganz aufgehoben wird, unterliegt kei- nem Zweifel. Schon a priori wäre es ja ein ganz unglaub- licher Gedanke, daß Jemand eine Pachtsumme zahlen sollte, ohne dadurch ein proprium jus d. h. ein Sonderrecht, welches Andere ausschließt, zu gewinnen. Wenn nach wie vor das ju8 gentium (woraus man sich ja in der Regel beruft, um das ex- clusive Iagdrecht zu verleugnen) jedem Dritten Jagd und Fisch- fang auf dem gepachteten Revier erlauben würde, so würde der Staat schwerlich einen Pächter finden, welcher für das, was ihm ja ohnehin zustände und worin er eine Steigerung seiner Befug- nisse nicht zu gewinnen vermöchte, noch eine pensio zu zahlen be- reit wäre. Solche Einfalt wird man Römischem Verkehrsleben nicht zutrauen wollen. Wenn uns daher auch nichts weiter als das Vorkommen des publioe eondueere bezeugt wäre, so würde schon daraus auf Jagdrecht und Jagdschutz geschlossen werden müssen. Den Jagdpächter lediglich auf seinen Contraktanspruch gegen den Verpächter zn verweisen, hätte auch wenig praktische Bedeutung. In richtiger Würdigung der Verhältnisse hat daher das Römische Recht auch einen absoluten d. h. in rem gegen je- den Störenfried gerichteten Schutz gewährt, und was wir hier finden, wird um so bedeutungsvoller, als wir daraus einen Schluß zu ziehen vermögen, daß das Jagdrecht des Grundherrn nicht minder seinen Schutz gefunden haben wird. Dem Staatspächter ist Jnterdiktenschutz gegen Beeinträchti- gung seiner Jagd zu Theil geworden. Wir haben darüber eine Reihe unzweifelhafter Belege. Zunächst Fr. 14 de injuriis 47,

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10. 81 maris proprium jus ad aliquem pertineat, uti pos- sidetis interdictum ei competit, si prohibeatur jus suum exercere, quoniam ad privatam jam causam pertinet, non ad publicam haec res. Hier ist von uti possidetis die Rede. Andere Stellen geben dem Interdikt entweder gar keinen beson- deren Namen, oder nennen es noch anders. Auf solche Varie- täten der Bezeichnung kommt jedoch wenig an; die Hauptsache bleibt der Satz, daß Störungsverbot (vim fieri veto) gegen einen jeden ergehen soll, welcher die Jagd des Pächters stört, si prohibeatur jus suum exercere. So ist noch auf Fr. 1 §.7 ut in flum. publ. 43,12 zu verweisen. Publicano qui lacum vel stagnum conduxit, si piscari prohibeatur, utile inter- dictum competere Sabinus consentit; et ita Labeo. Ergo et si a municipibus conductum habeat, aequissimum erit ob vectigalis favorem interdicto eum tueri. Sodann aber kommt vor allem Fr. 1 de loco publico fruendo 43, 9 in Be- tracht, wo ein speciell unsere Pachtverhältnisse berührendes In- terdikt behandelt wird. Praetor ait: quo minus loco publico, quem is, cui locandi jus fuerit, fruendum alicui locavit, ei qui conduxit sociove ejus e lege locationis frui liceat, vim fieri veto. Interdictum hoc publicae utilitatis causa pro- poni palam est: tuetur enim vectigalia publica dum pro- hibetur quis vim facere ei, qui id fruendum conduxit. End- lich auch Fr. 13 §. 7 de injur. 47, 10. Einen nachdrücklicheren Jagdschutz wird man nicht verlangen können. Da es sich um res publica handelt, so konnte anderseits keine actio sondern nur ein Interdikt proponirt werden. Fragt man aber, welcher- lei Vorkommnisse und Störungen denn das Interdikt veran- lassen können, so wird man schwerlich dabei stehen bleiben wol- len , daß der Pächter selbst an eigner Uebung der Jagd verhin- dert sein müsse, sondern daß auch das eine genügende Störung seines Rechtes ist, in seine Jagd hinein einzugreisen und ihm

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dadurch sein Recht zu schmälern. Nur Buchstabeninterpretation wird bei dem probiberi piscari oder jus suum exercere je- nen beschränkten Sinn zu Grunde legen können. Auch Eigen- thums- und Besitzstörung sind wir ja gewöhnt in doppelter Weise zu denken, und nicht anders wird hier die Störung zu denken sein. Die gewöhnliche negatoria in rem actio lautet ja oft jus ilii non esse eundi agendi, utendi fruendi etc. Gleich umfassende Tendenz steckt aber auch in dem vim fieri veto des Interdikts, wovon noch im folgenden Paragraphen ein Mehreres. Bei Schirmer (a. a. O. S. 314) ist das Fr. 14 de injur. 47, 10 zwar erwähnt, aber doch in sehr auffälliger Weise be- nutzt. Nach seiner Meinung ist das Verbietungsrecht des Usu- fruktuars wider den Grundeigenthümer Ausfluß eines obligato- rischen Rechtes. Zum Beweise sucht er nach Analogien und glaubt eine solche in jener Stelle gefunden zu haben. Er sagt: „In der That erscheint hier das Iagdrecht zwar allgemein als Folge eines obligatorischen Anspruchs aus einem publice con- ducere. Ein dingliches Recht ist an dem Meer unmöglich, da- her auch keine dingliche Klage zum Schutz des Pächters, sondern ein Interdikt, ein uti possidetis utile. Dennoch ist auch hier von einem jus fruendi die Rede. Man sieht, wie nahe sich hier obligatorische und dingliche Verhältnisse vermöge ihrer äuße- ren Aehnlichkeit treten." Wir unsererseits sehen nicht recht, was diese Auslassung eigentlich soll. Schirmer wird doch nicht der Meinung sein, daß der dem Iagdpächter zu Theil werdende Interdiktenschutz obligatorischer Natur ist. Das Interdikt geht sicherlich in rem, adversus quemlibet d. h. ist von persönlicher obligatorischer Beziehung unabhängig, und wenn je etwas un- geeigneter war, eine obligatorische Unterlassungspflicht des Pro- prietars gegenüber der Jagd des Fruktuars zu erläutern, so ist es doch jener Interdiktenschutz, der nur deswegen kein dingliches

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Recht genannt werden und keine actio in rem herbeisühren kann, weil es an einem dazu geeigneten Objekt fehlt. Dem Inhalt nach ist das fragliche Iagdrecht, um defsen Schutz es sich handelt (utpote quum de jure fruendo agatur), durchaus dinglicher Natur, und nicht im Umfang und in der Zuständigkeit unterscheidet sich das Interdikt von einer actio in rem. Alles kommt doch zuletzt darauf hinaus, daß die Nutzung der re8 pud- lica, welche an sich omnium eommuvis ist, für einen Einzelnen zu seinem Privatrecht hingegeben ist, und daß eben dadurch der communis usus ausgeschlossen wird. Das heißt mari8 pro- prium jus ad aliquem pertinet, so spricht man vom jus suum exercere, quoniam ad privatam jam causam pertinet, und so tritt de jure fruendo Rechtsschutz ein mit vim fieri veto gegen jede Störung und jeden Eingriff durch andere, die nun nicht mehr berechtigt find, sich aus den Charakter des Objekts als einer res omnium communis zu berufen. Wird aber von den Quellen betont, der Interdiktenschutz reiche nur soweit, als grade der Inhalt des Pachtrechtes bestimmex), so ist beim pro- prium jus maris grade der Fischfang der Gegenstand des Pacht- eontraktes; frui licere ist eben das piscari, wie ja auch Fr. 13 §. 7 de injur. 47, 10 hervorhebt. Immer ist das Ziel: con- ductori veteres interdictum dederunt, nam vis ei prohiben- da est, quominus conductione sua fruatur. Eine solche zu verhindernde Störung ist aber auch jede fremde Iagdanmaßung. §. 7. Der Jagdschutz. Wächter's Abhandlung ist grade in dieser Frage unvoll- ständig geblieben, wieweit das Römische Recht die von ihm an- erkannten Iagdbefugnisse gegen Störung und Eingriff sicher ge- 1) Fr. 1 §. 3. de loc. publ. fruend. 43, 9: quominus e lege locatio- nis frui liceat etc.

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stellt habe. Daß ein Jagdschutz keineswegs gefehlt habe, ist sicherlich die Meinung Wachter's gewesen, die er mehr als ein Mal durchblicken läßt. Wir verweisen z. B. aus S. 372 : „Durch den Eigenthumserwerb des widerrechtlichen Occupanten ist aber eine Reaktion, welche nach dem Rechtsbegriff jedenfalls eintreten muß, nicht ausgeschlossen ; sie besteht nur nicht in der Nichtig- keit des Aktes, sondern in Anderem. Ob in dieser Beziehung die nach Römischem Rechte eintretende Reaktion eine ganz ge- nügende ist, darüber läßt sich allerdings streiten, und wird es sich wohl behaupten lassen, daß wenigstens in einem Punkt das Römische Recht nicht weit genug ging." So bleibt allerdings der Zweifel bestehn, worin nach Wächter's Meinung die Re- aktion und der Jagdschutz bestanden hat. Suchen wir selbst die Frage zu beantworten. Dabei kann dann jener Zweifel berücksichtigt werden, ob das Römische Recht im Jagdschutz weit genug gegangen ist oder nicht. Von der aetio injuriarum muß sicherlich ganz abgesehen werden, da sie ja aus wesentlich andern Gesichtspunkten hervor- geht und weder einen Jagdschutz bedeutet noch einen Ersatz der geschädigten Interessen gewährt. Die Stellen, welche die ae- lio injuriarum erwähnen, brauchen aber keineswegs so ver- standen zu werden, als könne der Iagdberechtigte überhaupt nicht anders als gegen ihm persönlich angethane contumelia reagiren. Schon indem daneben die prohibitio ne ingrediatur aliquis erwähnt wird, wird doch das Eigenthumsrecht und die daraus fließende Abwehr herangezogen. Auf Selbsthülfe braucht aber diese Prohibition nicht beschränkt zu werden. Denn man wolle sich erinnern, daß das xrvbibere immer doppelt gedeutet wird : aut per manum aut per kraetorem x). In der letzteren Anwendung ist also doch schon auf gerichtlichen Schutz hinge-

1) Fr. 5 §. 10 de op. nov. nunt, 39, 1.

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wiesen, welchen man freilich nur gegenüber dem bloßen Betre- ten nicht aber gegenüber der Jagd selbst, der captura glaubte gewähren zu können. Rechts- und Besitzesklagen werden also vom Iagdberechtigten wegen jeder Störung (quominus jure suo fruatur) erhoben werden dürfen. Es fragt sich dann aber noch, was damit von ihm erreicht werden kann, und ob wirklich die Unterscheidung zwischen dem zwar jagen dürfen, aber nicht betreten dürfen gegenüber dem Erfolg der Klagen aufrecht er- halten werden darf. Wir wollen zunächst den althergebrachten, auch bei Brinz x) noch wieder benutzten Einwand berücksichtigen. Danach sind weder actio negatoria (resp. confessoria für den Fructuar) noch interdictum uü possidetis zuständig, wenn Jemand zum Zweck der Jagd oder zu anderen Zwecken fremde Grundstücke betritt, weil es für jene an der controversia juris, für dieses an der controversia possessionis fehle. Der Einwand rich- tet sich besonders gegen Schütze1 2 3), welcher jene Rechts - und Besitzesklagen ohne Bedenken zulassen will grade zur Abwehr unbefugten Betretens des Grundstücks venandi aucupandi pis- candi gratia, obwohl er andrerseits ein Iagdrecht gar nicht an- nimmt. Es fragt sich, was unter controversia juris und pos- sessionis zu verstehen ist. 8ed et interdictum uti posside- tis poterit locum habere, si quis prohibeatur qualiter ve- lit suo uti, diese Wortesind vom fumum immittere ge- sprochen, vom lapidem caedere, ut in meum fundum frag- menta cadant, und dürfen wohl der allgemeinste Ausdruck für das Wesen der Besitzstörung sein. Aehnlich aber auch Fr. 3. §. 2. Uti possid. 43, 17: etenim videris mihi possessio- 1) A. a. O. S. 569 Anm. 41. 2) Vom Eigenthumserwerb am Wildergut, im Jahrbuch des gemei- nen deutschen Rechts, Bd. 6 S. 76 fg. 3) Fr. 8 §. 5 si serv. vind. 8, 5. XIX. N. F. VII.

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nis controversiam facere, qui prohibes me uti mea pos- sessione. Was ist vis quominus possideatur? Zu verweisen ist besonders auf Bruns, die Besitzklagen des Römischen und heutigen Rechts §. 9 S. 76 sg.: „Der Besitz ist gestört, sobald die Beziehung der Person zur Sache, ihre faktische Beherrschung der Sache, also ihre freie eigene Ein- wirkung oder Ausschließung fremder Einwirkung gestört oder be- schränkt oder beeinträchtigt wird." Aehnlich steht es mit der controversia iuris als Veranlassung der actio negatoria. Denn eine Störung des Besitzes ist alle Mal auch eine Störung des Eigenthums und der Unterschied zwischen Interdikt und Klage liegt doch nur darin, daß eine und dieselbe Person wegen einer und derselben Handlung sich auf den faktischen Zustand ihres bisherigen Besitzes oder auf das Recht selbst an der Sache beru- fen kann. Wir halten es sonach in der That für richtig, dem Iagdberechtigten wegen Eingriffs in sein Iagdrecht, den er ab- zuwehren sowohl wegen feines Besitzes als wegen seines Rechtes befugt ist, weder die actio negatoria noch das interdictum uti possidetis zu versagen, und denken im Sinne der Quellen: qui venari prohibetur, possidere prohibetur. Jeder Zweifel muß unseres Erachtens gegenüber dem In- terdikt schwinden, welches die Quellen beim publice conducere zu gewähren keinen Anstand nehmen: publicano qui lacum vel stagnum conduxit, si piscari prohibeatur utile inter- dictum competere 8abinus consentit. Und: si maris pro- prium ad aliquem pertineat, uti possidetis interdictum ei competit, si prohibeatur jus suum exercere. Und: vis ei prohibenda est, quominus conductione sua fruatur. Alle diese schon in §. 6 von uns citirten Stellen und das besondere Interdikt de ioco publico fruendo beweisen doch gewiß, daß es auch dem aus Eigenthum oder Nießbrauch fließenden Iagd- recht am gleichen Schutz nicht gefehlt haben kann. Grade ange-

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fichts dieser Stellen, welche überdies begründen: quoniam ad privatam jam causam pertinet haec res, durfte unseres Er- achtens auch dem rein privatrechtlichen Iagdrechte weder Rechts- noch Besitzesschutz versagt werden. Das Resultat kann auch nicht ausfallen. Das Iagdrecht fließt aus dem Grundeigenthum und wird geschützt, wie jede son- stige Nutzungsbesugnis, durch die Eigenthumsklage. Daß die Zuständigkeit derselben nicht in besonderer Anwendung und Ent- scheidung ausgesprochen worden ist, kann doch nicht irre machen, weil das Material über die negatoria in rem actio ohnehin nur beschränkt ist. Niemand wird doch der Meinung sein, die actio negatoria auf die in den Quellen namentlich erwähnten einzelnen Fälle zu beschränken; man hat sich stets an das Prin- eip gehalten und beurtheilt danach einen jeden im Leben auf- tauchenden Störungsfall. Das Bedenken, wodurch Windscheid sich hat abhalten lassen, der Ansicht Wächter's beizutreten, daß nämlich die Quellen keine Spur von einem obligatorischen Entschädigungs- anspruch gegen den unberechtigten Oceupanten enthalten, erledigt sich aber ebenfalls aus dem Bisherigen. Denn warum nach einem obligatorischen Anspruch suchend Dabei ist doch wohl nur die Deliktsnatur der Iagdverletzung im heutigen Recht, unser Jagd- vergehen, die stillschweigende Zweifelsursache! Diese findet man im Römischen Recht nicht. Aber wie viel Fälle von Eigen- thumsstörungen giebt es nicht, in denen zwar auch eine Schä- digung und Verkürzung eintritt, doch aber eine Ersatzobligation besonderer Natur nicht aufgestellt ist, wo vielmehr der actio ne- gatoria überlassen wird, neben dem Störungsverbot für die Zukunft auch den Ersatz für den schon angerichteten Schaden zu erreichen. Man kann eben nicht sagen, daß zur Ausstellung be- sonderer Ersatzobligation ein dringendes, nicht abzuweisendes Be- dürfnis vorhanden sei. Und wenn also auch bei der Jagd die 26*

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Quellen keinen besonderen obligatorischen Ersatzanspruch ausstel- len , so kann das unseres Erachtens nach kein Bedenken gegen das Iagdrecht überhaupt abgeben. Iagdrecht und Jagdver- gehen sind vollständig ohne besondere Deliktsobligation denkbar. Die Funktion sowohl des Besttzesinterdikts als der aetio negatoria (resp. oonkessoria), Interessenersatz für den Gestör- ten herbeizuführen, dürfte wohl als unbestritten bezeichnet wer- den können. Gehen doch die Lehrbücher in Anlehnung an Savigny mitunter soweit, den Interessenersatz bei jenen Kla- gen als das principale und hauptsächliche Ziel, das Störungs- verbot nur als das secundäre zu bezeichnen. Man vergleiche z. B. Arndts Pandekten §. 172, Windscheid, Pandekten- recht §. 198 und §. 159, wo gleichmäßig der Anspruch aus Er- satz des Interesse vor dem Anspruch auf Störungsverbot auf- gesührt wird. In dieser Beziehung ist nun freilich Widerspruch nur allzu gerechtfertigt, und man sollte nicht vergessen, daß so- wohl Interdikt als Negatoria in erster Linie prohibitorische Kla- gen darstellen, daß das vim fieri veto sowohl historisch als auch praktisch das eigentliche Ziel des Klägers bleibt, worüber beson- ders Brunst zu vergleichen ist. Allein auf alle Fälle ist Schadensersatz für die geschehene Störung, yuanti unius eu- zuseunyue interest possessionem retinere, doch auch damit zu erreichen. Und an diese Funktion beider Klagen muß auch hier beim Iagdrecht erinnert werden. Schadensersatz für die geschehene Störung. Da wird es wiederum wichtig, daß man die Jagd zu den kruetus kunäi zu rechnen angewiesen ist, daß also Beeinträchtigung derselben in die Nutzung des Grundeigenthums eingreift. Nicht blos Flur- schäden sind es, die einem Gutsherrn zugefügt werden können; auch das Wildern in seinem Revier, das unberechtigte Fischen und Jagen thut ihm Abbruch, schädigt ihn und ruft Interessen-

i) Besitzklagen §. 7.

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forderung hervor. Die Schadensersatzpflicht des Wilderers, welche man sucht und nicht glaubt finden zu können, wird durch die actio negatoria in genügendem Maße hergestellt. Wir können also die Meinung von Schütze, (a. a. O. S. 82) nicht Heilen, welcher zwar die actio negatoria für zuständig hält, sich bei derselben aber ihrer Funktion, Schadensersatz zu bringen, nicht erinnert, wenigstens nicht in Bezug aus Ersatz der unberechtigt gewonnenen Jagdbeute. Man bedenke: wenn sonstige fructus fundi unbefugt geplündert sind, da bleibt zwar zunächst die rei vindicatio; ist aber bereits Eonsumtion eingetreten, da ist von Eigenthums wegen auch nur noch Ersatzobligation übrig. Der ganze Unterschied liegt darin, daß bei der Jagdbeute eine Vin- dieation ganz ausgeschlossen bleibt und auf Eigenthum am Wilde sich der Iagdherr nicht berufen kann. Darum ist er aber doch keineswegs ohne Rechtsschutz. Zur Bestärkung kann noch auf den Fruchterwerb des bonae fidei possessor verwiesen werden. Das Eigenthumsrecht ist auch dadurch formell in ähnlicher Weise verletzt, wie das Iagdrecht durch den Wilderer. Die fructus sind nicht in das Eigenthum des Grundherrn, sondern in das des Besitzers gefallen. Auch hier aber ist doch der geschädigte Eigenthümer nicht ohne Ersatzanspruch. Die Eigenthumsklage, welche er zur Wiedererlangung des Besitzes anstellt, bringt ihm auch den Ersatz für die vom Beklagten percipirten Früchte, wenn auch nur noch soweit als sie noch in seinen Händen sind (fruc- tus extantes). Also auch hier bringt die Geltendmachung des Grundeigenthums Ersatz für die davon gezogenen Früchte; nicht minder bei der Verletzung des Iagdrechtes. Daß in dem einen Fall rei vindicatio, in dem anderen negatoria in rem actio in Frage steht, wird man nicht als eine entscheidende Verschie- denheit betrachten wollen, welche überdies für den Fruetuar und dessen confessoria in rem actio gar nicht hervortritt. Wir sind vielleicht viel zu sehr gewöhnt, Vindieation und Negato-

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rienklage als zwei verschiedene Klagen zu betrachten, während es sich stets nur um die Reaktion des Eigenthums gegen Stö- rung irgendwelcher Art handelt und nur die Verschiedenartigkeit der Veranlassung die Klagen und deren praktisches Ziel trennt. Auch beim Eigenthum hätten wir wohl Grund, schlechthin von der Einheit der Klage auszugehen, ganz wie bei der Servitu- tenklage. Durch die herkömmliche Scheidung von Vindication und Negatorienklage gerathen vor Allem solche Mittelfälle in Streit und Zweifel, welche weder unter das eine noch das an- dere Schema passen wollen. Schon die Klagen gegen einen so- genannten Ü6tu8 P088688or gehören doch dazu und werden der rei vindicatio nur uneigentlich zugezählt. Auch diejenige uti- lis in rem actio oder utilis rei vindicatio, welche bei Im- plantation und beim Bemalen gewährt ist (cf. Arndts Pandek- ten §. 152 Anm. 4. sub d u. e; Windscheid, Pandektenrecht §. 190 Anm. 4), muß wohl zu solchen Mittelfällen gerechnet wer- den , welche sich mit der Verletzung des Iagdrechtes unmittelbar berühren. Mit der Betonung solcher Fälle entgehen wir dann auch der Gefahr, aus der sicher richtigen Prohibitivnatur der ne- gatoria in rem actio, wonach sich auch die Voraussetzungen für deren Zuständigkeit bestimmen, den Schluß zu ziehen, daß, wo danach zu Prohibition und auf die Zukunft gerichteten Störungs- verboten kein Grund vorliegt, überhaupt der Klageschutz zu ver- weigern sei. Wo Befürchtungen für künftige Wiederholung und noch weitere Störung gar nicht vorliegen, soll die negatoria in rem actio nicht zuständig sein. Daraus folgt aber mit Nichten, daß für solche Fälle überhaupt eine Klage gar nicht gegeben sei. Entweder also man greift zur rei vindicatio und dehnt diese über die Gebühr aus, oder macht andrerseits die actio nega- toria von den engen Grenzen des Prohibitivschutzes frei. Da scheint es mir denn doch richtiger, beide Eigenthumsklagen nur als die gewöhnlichen Paradigmen des Eigenthumsschutzes auf-

Römisches Jagdrecht.

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zustellen mit dem Vorbehalt der (llausula Zeneralis, daß nach Bedürfnis und Gelegenheit der Fälle das Eigenthum so geschützt wird, wie es überhaupt geschehen kann. Dann sind auch die zweifelhaften Grenzfälle gedeckt und man braucht für die Gruppe der utilis in rem actio nicht nach künstlichen Vorstellungen zu greifen, um ihr Verständnis zu gewinnen. Die Vergleichung dessen, was über die Servitutenklage allgemein gelehrt wird, darf zur Rechtfertigung herangezogen werden. Oder steht es mit Servituten in dieser Beziehung günstiger als mit dem Eigen- thum? Das leidige Schema droht hier wie oft der richtigen Er- kenntnis über den Kopf zu wachsen. — Zuletzt wäre aber zu betonen, daß auch der durch den Fruchterwerb des donae fidei possessor geschädigte Eigenthümer eines selbständigen obliga- torischen Ersatzanspruches entbehren muß, während doch sicher- lich Niemand, an seinem vollen Eigenthum und dem ausschließ- lichen Recht auf die Früchte zweifeln wird. Wie kann denn beim Iagdrecht ein solcher Zweifel begründet sein? Unsere Meinung geht also dahin, daß zwar selbständige Ersatzobligationen durch Verletzung des Iagdrechtes in der That nicht zuständig werden, daraus aber doch nichts für die Vernei- nung des Jagdrechtes selbst entnommen werden darf. Denn andrerseits vertheidigen wir, daß die Grundstücksrechte des Eigenthümers oder Fruktuars auch in dieser Beziehung, was den Jagdnutzen angeht, genügend gewahrt sind durch die Zu- ständigkeit derjenigen Klagen, welche dinglich berechtigten über- haupt gegeben sind, und daß auch Wiedererlangung der Jagd- beute oder mindestens Schadensersatz dafür zu den Funktionen dieser Klagen gehört. Wir können auch die Meinung nicht un- terdrücken , daß zu einem noch stärkeren Schutz des Jagdrechtes kein Bedürfnis vorzuliegen scheint. Und jedenfalls, sofern man den obigen Ausführungen glaubt zustimmen zu können, wird das römische Jagdrecht als überhaupt eines Schutzes theilhaf- tig geworden betrachtet werden dürfen.

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Dr. Otto Wendt,

Es erübrigt zuletzt noch eine Untersuchung über die Zustän- digkeit der actio furti bei frauduloser und gewinnsüchtiger Ver- letzung sremden Iagdrechtes.

§. 8. Actio furti. Die übrigen Thatbeftandsmomente des furtum natürlich vorausgesetzt, erhebt sich die Frage, ob der Wilderer durch die Aneignung der Jagdbeute sich eines furtum gegen denjenigen cujus interest schuldig macht und die actio kurti gegen sich hervorruft. Das Vorhandensein einer widerrechtlichen Aneig- nung ist dabei der entscheidende Punkt. Da das Iagdrecht nicht schon Eigenthum an den Thieren bedeutet sondern nur Apprehensionsbefugnis, und da ferner fremde Apprehension den eigenen Erwerb des Iagdberechtigten vereitelt, so kann die actio furti nur mit der gleichen Erwä- gung zuständig gemacht werden, wie sie von den Römischen Juristen in Ansehung der Perceptionsrechte des Fruktuars und Pächters gemacht worden ist. Diese Fälle bilden überhaupt das unmittelbare Vorbild für die Behandlung der Iagdverletzung. Die Kategorie des cujus interest ist weit genug, um auch solche Fälle noch mit zu ergreifen. Das Interesse wird ja oft durch eine Restitutionspflicht gegenüber dritten Personen gebildet, wie beim Eommodatar, Miether, Prokuristen, Depositar. Hier wird es durch die vereitelte eigene Pereeption des betroffenen gebildet: quia ut primum decerptus esset, ejus esse coepisset, und so heißt es mehrfach wiederkehrend: interfuit ejus fructus non esse ablatos. Die Belegstellen *) handeln theils vom Pächter und Fruktuar gemeinschaftlich, theils von beiden gesondert. Gleiches Interesse ist auch für den Iagdberechtigten vor- 1) kr. 14. §. 2. kr. 26. §. 1. Fr. 46. §. 1. Fr. 83. §. 1. de furtis 47, 2. Fr. 12. §. 5. de usufructu 7, 1. Paul. R. 8. II. 31. §. 30.

Römisches Jagdrecht.

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Händen, dem doch die Jagd von Rechtswegen zugesprochen wird als fructu8 fundi, der sie als proprium ju8 gepachtet hat u. s. w. Auch hier muß es heißen: inwrfuit cju8 kruetus von 6886 ablat08, guamvi8 dominu8 non 8it. Daß aber eine ac- tio furti gegen den Eigenthümer selbst gegeben wird, gegen den- jenigen, der durch das furtum zum Eigenthümer erst wird, hat seine nächste Analogie an der actio de tigno juncto. Die Inädification gewährt ebenfalls das Eigenthum, und jene Klage statuirt trotzdem das furtum *). Don dieser Seite her dürsten Einwendungen gegen die actio furti des Iagdberechtig- ten nicht bestehen. Dagegen steht und fällt die actio furti mit dem hier ver- theidigten Iagdrecht als der ausschließlichen Qccupationsbesug- nis. Wer diese leugnet, verwirft natürlich auch die actio furti, und so war ja schon darüber berichtet, daß nach der herrschen- den Meinung der Eigenthumserwerb eines jeden auch schlecht- hin das Behaltendürfen bedeuten soll. „In den Quellen stößt der Jäger zwar auf die Prohibition des Grundeigenthümers, aber auf keine Bedenken gegen seine Beute." Ich will nun gleich hinzusügen, daß diese herrschende An- schauung durch drei Stellen direct bestätigt wird, in welchen die Zuständigkeit der actio furti mit solchen Gründen verneint wird, daß daraus gegen das ausschließliche Occupationsrecht ein direkter Schluß entnommen werden muß. Diese Stellen sind bisher unbenutzt geblieben, und wiewohl sie nach dem Gesagten unmittelbar das hier vertheidigte Iagdrecht zu stürzen scheinen, sollen sie doch nicht unterdrückt werden. Es wird sich m. E. freilich zeigen, daß sie mit allem Bisherigen in Wirklichkeit doch 1) Ueber den Charakter der actio de tigno juncto ist freilich viel ge- stritten, cf. Windscheid, Pandektenrecht §. 188 Anm. 16. Jedenfalls wird, auch wer Furtivität des tignum nicht für erforderlich hält zur Zuständig- keit der Klage, dieselbe doch auch bei Furtivität gewähren.

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Dr. Otto Wendt, in Harmonie sind. Der Fall ist in allen dreien der gleiche: wilde Bienen, deren Honig sich jemand angeeignet hat; darin soll kein furtum liegen. Es sind Fr. 26 pr. de furtis 47, 2 Fr. 5 §. 3. de acquir. rer. dom. 41, 1 §. 14 I. de rer. divis. 2, 1. Favos quoque si quos hae (apes ferae) fecerint, sine furto quilibet possidere potest; und: si quis eas vel fa- vum abstulerit, eum non teneri tibi furti. Die Begründung lautet: quia non fuerint tuae easque constat captarum terra mari coelo numero esse. Und wenn auch das Eindringen in das Grundstück verhindert werden könne, die widerrechtliche Aneignung wird verneint; es besteht kein ausschließliches An- recht aus die res omnium communes. Wer sollte nicht die ci- tirten Brinz'schen Worte hierdurch belegt finden: der Jäger stößt aus kein Bedenken gegen seine Beute? Wenn wir nichtsdestoweniger an dem ausschließlichen Jagd- recht und der Furtivität sesthalten, so liegt die Erklärung dafür in demjenigen, was wir oben in §. 5 über die Voraussetzungen des Iagdrechts aufgestellt haben. Die Verweigerung der actio furti trifft den Fall der wilden Bienen und ist gewiß überall dort gerechtfertigt, wo Thierfang im Gegensatz gegen eigentliche Jagd vorliegt, d. h. wo ein Iagdrecht eben nicht besteht. Es bestätigt sich eben, daß für das Iagdrecht das Bestehen einer Jagd als Voraussetzung gefordert werden muß. Si in eo agro venationes sunt, das ist dann auch die Voraussetzung für die actio furti, und: venationem fructus fundi negavit esse Ju- lianus, nisi fructus fundi ex venatione constet. Die Er- träge wilder Bienen nicht zur Bodenrente zu rechnen und also ein jus proprium dafür nicht aufzustellen, ist jener Voraussetz- ung völlig entsprechend. Nur folgt daraus nichts für die anders liegenden Fälle. Schon die Bienenzucht selbst, sobald dies

Römisches Jagdrecht.

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Wort im eigentlichen Sinne genommen wird, wird ebenso wie die Viehzucht und die eigentliche Iagdhegung abweichend zu be- urtheilen sein, ohne daß jene Stellen entgegengehalten werden dürfen; selbst der Satz: aplum quoque natura fera est, wird seine Wahrheit dann nicht mehr haben, und jedenfalls in unse- rer heutigen Anschauung dürften die Bienen nicht mehr zu den wilden Thieren zählen, da wir ja speciell wilde Bienen zu un- terscheiden gewohnt sind. Im Resultat halten wir es also für keine Zufälligkeit, daß die Furtivität nur an diesem Beispiel speciell und nicht für die ganze Gattung der Iagdoccupation verneint worden ist.

Bemerkungen über die actio de in rem verso Von E. Ruhstrat, Präsident a. D. in Oldenburg

IX.

Bemerkungen über die actio de in rem verso. Von E. Ruhstrat, Präsident a. D. zu Oldenburg.

In der kritischen Vierteljahrsschrift B. 20 S. 512 bemerkt Czyhlarz über das auch nach meiner Ansicht vorzügliche und ver- dienstvolle Werk von Mandry: das gemeine Familiengüterrecht B. 2, u. a. daß Mandry sich mit Recht auf den Bereicherungs- standpunkt stelle und (in Ansehung der a. de in rem verso) das Moment der Bereicherung auch im Detail, unter gebühren- der Berücksichtigung der Auslagenersparniß, durch- führe. Windscheid, der früher am Schluß seiner Darstellung der Lehre von der a. de in rem verso bemerkt hatte: „Ist die Bereicherung einmal bewirkt worden, so schadet hinterheriger Wegfall derselben nicht", sagt jetzt (Aufl. 5 S. 825) unter Be- rufung aus 1. 3 §. 7, 8, 10. 1. 17 pr. 1.10 §. 6 D. de in rem verso (15, 3) und auf Mandry a. a. O. S. 481 ff., 531 ff.: „Ist die Bereicherung dadurch bewirkt worden, daß dem Be- reicherten eine eigene Aufopferung erspart worden ist, so schadet es nicht, daß das durch das Eingehen der Verbindlichkeit Gewonnene hinterher wieder verloren worden ist." Diese An- sicht ist in der Fassung Windscheids allerdings richtig, aber Man-

E. Ruhstrat, Bemerkungen über die actio de ia rem verso. 417

dry, auf den Windscheid sich beruft, nimmt Ersparnisse an, wo sie nach meiner Ueberzeugung nicht angenommen werden können und sucht Entscheidungen der Quellen durch den Gesichtspunkt der Auslagenersparniß zu erklären, die nicht unter diesen Gesichts- punkt passen. Seine Auffassung ruht allerdings aus soliderem Grunde, als die Ansicht Iacobis, der in B. 4 S. 160 ff., 215 ff., 221 ff. dieser Jahrbücher nicht bloß das Insiitut der versio in rem, sondern auch das der negotiorum gestio vor- zugsweise durch den Gesichtspunkt zu erklären suchte, daß durch einmalige Ersparniß eine dem Betrage der ersparten Auslage gleichkommende unzerstörbare Bereicherung bewirkt ist. Er ist der Meinung, daß der Gestor, welcher zu nothwendigen Geschäften des Dominus Geld leiht oder Sacken kaust, dem letzteren damit sofort eine dem Betrage seiner Aufopferung gleich- kommende Auslage erspart, so daß es ohne Einfluß ist, wenn ein Zufall das Ergebniß seiner Thätigkeit wieder zerstört, wenn also das Geld oder die Sachen vor der Verwendung untergehen. Während diese Auffassung sich schon dadurch widerlegen ließ, daß der Gestor, welcher zu Geschäften des Dominus Geld leiht oder Sachen kaust, damit noch gar nicht aus dessen Vermögen einwirkt, indem er nichts weiter thut, als daß er sich aus die Besorgung der negotia domini vorbereitet1), verhält es sich mit der Ansicht Mandrys wesentlich anders, da diese sich zunächst aus den civilrechtlichen Grundsatz stützt, nach welchem das Haus- kind (abgesehen von dem Erwerbe für das peculium) Alles, was es erwirbt, mit rechtlicher Nothwendigkeit für den Vater erwirbt. Da nun aber dieser Erwerb nicht nothwendig eine die aetio de in rem verso begründende dauernde Vermehrung des väter- lichen Vermögens bewirkt, so findet Mandry S. 489 es erfor- derlich , die Schicksale des einzelnen in die res patris gekomme-

l) Vergl. meine Abhandlung B. 9 S. 280 dieser Jahrb.

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E. Ruhstrat,

nen Objects weiter zu verfolgen, wobei er indeß zunächst nur den Fall ins Auge faßt, daß daffelbe thatsächlich in die Hand des Hauskinds gekommen ist. Hört es hier zu existiren auf oder kommt es, sei es mit, sei es ohne Zuthun des Hauskindes, aus dessen Innehabung, so kann, wie Mandry offenbar mit Recht annimmt, nur dann noch von einem versum die Rede sein, wenn statt der res ipsa deren Werth oder ein Surrogat in die res putris gekommen ist. Ferner aber führt das Erforderniß der Bereicherung nach Mandry S. 503 zu der Annahme, daß die Verwendung aus dem Vermögen des dritten Contrahenten nur unter der weiteren Voraussetzung versum in rem putris be- wirkt, daß der aus dem Vermögen des Dritten gekommene Werth entweder eine positive Vermehrung des' Patrimonium herbeiführt oder dessen Verminderung verhindert. Li. 3 §. 2 D. h. t.-quotiesque aliquid consumsit servus ut aut meliorem rem dominus habuerit aut non deteriorem. Während nun die positive Vermehrung des Vermögens nachträglich wieder wegfallen kann, verhält sich dies mit der Version durch Nichtminderung anders, weil die Auslagen- ersparniß sofort eine unzerstörbare Bereicherung bewirkt. Auf die Frage: wann eine Auslage als erspart gilt, erhalten wir S. 505 die Antwort: dann, wann ohne die Verwendung Seitens des Hauskindes der Hausvater eine Ausgabe gemacht haben würde, die er in Folge jener Verwendung nicht gemacht hat. Mandry beruft sich dafür auf eine dem Gebiete der versio in rem nicht angehörende Stelle, nämlich auf die bekannte 1. 47 §. 1 D. de solut. (46. 3): Plane, ut Scaevola ajebat, etiamsi perierit res ante litem contestatam, interim quasi locupletior factus in- telligitur, id est, si necessariam sibi rem emit, quam necessario de suo erat emturus. Nam hoc ipso quod non est pauperior factus, locupletior est.

Bemerkungen über die actio de in rem verso.

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Diese Auffassung hat gewiß ihre Berechtigung, denn wer möchte bestreiten, daß der Hausvater dauernd bereichert erscheint, sobald ihm durch die Verwendung des Hauskindes wirklich eine Ausgabe von gleichem Betrage erspart oder eine entsprechende Verminderung seines Vermögens dadurch von ihm abgewandt ist. Aber welche Verwendungen des Hauskindes lassen stch an der Hand der Quellen unter den Gesichtspunkt der Auslagener- sparniß bringen? M. antwortet auf diese Frage S. 505 °. wenn die Verwendung entweder mit dem vorausgehenden oder nach- folgenden Willen des Gewalthabers geschieht oder wenn sich außerdem mit Sicherheit constatiren läßt, daß der Gewalthaber eine entsprechende Ausgabe gemacht hätte oder endlich, wenn in einer Angelegenheit vertirt ist, deren Besorgung sich als eine Nothwendigkeit darstellt. Es ist dabei hervorzuhe- ben, daß M. S. 512 Note 17 unter der necessitas negotii bei der neg. gestio nicht bloß die Nothwendigkeit des näheren oder entfernteren Zwecks, sondern zugleich die Nothwendigkeit der Geschäftsführung versteht, daß er ferner annimmt, die Noth- wendigkeit der neg. gestio gebe dem Haussohn die Berechtigung zur Geschäftsführung (ohne unimus negotia gerendi S. 494 f.) und damit zugleich die Verwaltungsbefugniß, also insbesondere die Befugniß zur Bezeichnung und Auswahl der Mittel und Wege, die zur Erreichung des betreffenden Zweckes einzuschlagen seiend). Mit diesen Aufstellungen, nach denen der, im Fall der

2) Damit steht übrigens nicht ganz in Einklang, was M. S. 507, 508 sagt, daß nämlich die ihrer Natur nach thatsächliche Frage, welche Geschäftsbesorgung als eine für den Geschäftsherrn oder die Sache nothwendige anzusehen sei, stets eine und dieselbe Frage sei, von welchem Ausgangspunkt sie auch aufgeworfen werde. Für die Sache ist die neg. gestio nothwendig, wenn sie ohne die neg. gestio untergehen würde. Für den Geschäftsherrn ist sie nur nothwendig, wenn dieser nicht selbst handeln kann und da der Gestor in diesem Fall nach M. die Befugniß der Aus- wahl haben soll (generelle neg. gestio), so kann die Berwaltungshand-

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E. Ruhstrat,

Notwendigkeit eingreifende Haussohn, außer dem animus ne- gotia gerendi, fast alle Qualitäten eines richtigen neg. gestor absentis hat, glaubt Mandry allen Schwierigkeiten begegnen zu können. Wenn der Haussohn in einer nothwendigen Ange- legenheit eine Sache gekauft hat und dieselbe zufällig zu Grunde gegangen ist, so kommt nichts darauf an, ob der Zufall auch diejenige Sache betroffen hätte, welche der Hausvater selbst an- geschafft haben würde, denn es greift hier nach M. S. 510 die Anschauung ein, daß eine nothwendige Geschäftsführung nicht zurückgewiesen werden darf. Ganz ebenso heißt es S. 511, liegen die Berhältnisfe, wenn durch das mit dem Dritten abge- schlossene Geschäft eine Quantität von Fungibilien behufs Be- sorgung einer nothwendigen Angelegenheit des Gewalthabers erworben worden und diese Quantität vor jeder Verwendung zu Grunde gegangen ist. Die Anschaffung derselben Quantität ist dem Gewalthaber durch das mutuari des Hauskindes erspart worden. Die Behauptung aber, daß das Geld in den Händen des Gewalthabers nicht zu Grunde gegangen wäre, kann nicht ausgestellt werden, weil die Geschäftsführung der persona sub- jecta, als durch die Sachlage geboten, nicht nachträglich zu- rückgewiesen werden kann. Dieser Gesichtspunkt der nicht zurückzuweisenden Geschäftsführung macht es nach M. sogar mög- lich, ohne Aufgeben der versio als Ersparniß, von der An- nahme , daß der Gewalthaber eine gleiche Sache, eine gleiche Quantität von Fungibilien angeschafft haben würde, abzusehen. Steht einmal fest, heißt es S. 511, daß zu der Besorgung eines Geschäfts ein gewisser Aufwand erforderlich ist, so ist dadurch, daß dieser oder jener Weg zur Beschaffung des Werthes einge- schlagen wird, die Anschaffung der Mittel auf anderem Wege beziehungsweise die unmittelbare Verwendung von Mitteln aus

lung, auf die e8 im einzelnen Falle ankommt, hier nothwendig oder auch nicht nothwendig, nämlich durch eine andere ersetzbar sein.

Bemerkungen über die actio de in rem verso.

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dem vorhandenen Vermögen überflüssig gemacht; die Ein- wendung aber, daß bei anderweitem Vorgehen der Zufall den betreffenden Werth nicht getroffen haben würde, beseitigt sich auch hier durch die Erwägung, daß es sich um eine gewollte oder nothwendige Geschäftsführung handelt u. s. w. Endlich aber giebt M. unumwunden zu, daß die Anschau- ung, welche diese Auffassung ermöglichen soll, — die Annahme, daß eine gewollte oder ex necessitate resultirende Geschäfts- führung nicht zurückgewiesen werden könne — keine Folge- rung aus dem Bereicherungsbegriff ist, vielmehr nur gewonnen werden konnte, indem die Geschäftsführung als solche ins Auge gefaßt wurde. Ausgehend von der Auffassung des versum als einer fortdauernden Bereicherung und das Ver- wenden in die negotia domini principiell als Auslagenerspar- niß auffassend, sei die römische Jurisprudenz auf die Frage ge- kommen, ob der Gewalthaber zu der Einwendung befugt sei, daß eine einmal vorhanden gewesene Ersparniß aus dem Grunde, weil das negotium hätte anders geführt werden können, und dann ein nachträgliches zerstörendes Ereigniß nickt eingetreten wäre, als nicht mehr vorhanden anzusehen sei. Diese Frage habe dazu gedrängt, die Geschäftsführung als solche ins Auge zu fassen, wobei die Verwerthung der aus dem Gebiete der neg. gestio ausgebildeten Sätze nahe liegend gewesen sei (S. 512). Die Absicht des Hauskindes ein negotium patris in der Version und durch solche zu führen, hält M., wie bemerkt, nicht für eine rechtliche Voraussetzung der a. de in rem verso, wohl aber die Absicht, dem Gewalthaber, nicht dem peculium zu er- werben (S. 485, 486). Indeß ist ihm der animus negotium gerendi da, wo der Zweck der Einmischung nicht erreicht, z. B. das Geld vor der Verwendung verloren gegangen ist, naturge- mäß die einzige Thatsache, welche den Zusammenhang zwischen XIX. N. F. XII. 27

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E. Ruhst r at,

dem mit dem Dritten abgeschlossenen Rechtsgeschäfte und der r68 patris klar zu stellen vermag lS. 513). Es ist nun gewiß nicht zu verkennen, daß Mandry, dessen Auffassung ich in ihren wesentlichen Bestandtheilen wiedergegeben zu haben glaube, mit außerordentlicher Gründlichkeit, unter Be- nutzung des gesummten in Betracht kommenden Quellenmaterials, bestrebt gewesen ist, sämmtliche Schwierigkeiten zu überwinden, welche sich dem Bereicherungsstandpunct gegenüber Vorbringen lassen, allein von der Richtigkeit der Auffassung des Hauptver- treters des Bereicherungsstandpuncts habe ich mich nicht zu über- zeugen vermocht. Es erscheint mir weniger schwierig, die Stellen zu beseirigen, welche es nach Mandrys Ansicht unmöglich machen, die a. de in rem verso vorzugsweise auf die Grundsätze von den actiones mandati und neg. gestorum zu basiren (S. 478), als Mandrys Auffassung den Gesichtspuncten gegenüber ausrecht zu erhalten, die sich aus dem Folgenden ergeben werden. i. Bor allen Dingen ist näher sestzustellen, welche Bewand- niß es mit dem aus dem Gebiet der neg. gestio herangezoge- nen Grundsätze hat, daß derjenige, in dessen Angelegenheiten ein Dritter sich eingemischt hat, diese Einmischung nicht zurück- weisen darf, wenn sie durch seinen Willen oder eine neeessitas hervorgerusen ist und wiefern dieser Grundsatz sich hier verwer- then läßt. Ist die Geschäftsführung nothwendig, so ist es für den Geschäftsherrn von Interesse, daß sie unternommen wird, und es ist dann jede einzelne Verwaltungshandlung, also auch jede Contractschließung des neg. gestor, soweit dieser pflicht- mäßig gehandelt hat, ein utiliter gestum, welches den Ge- schäftsherrn auch dann zum Ersatz der Auslagen des Geschäfts- führers verpflichtet, wann ein Zufall den günstigen Erfolg wieder beseitigt hat 3). Denn der Zufall kann die Thatsache 3) L. 8 D. neg. gest.:-et quemadmodum quod utiliter ge- stum est, necesse est apud judicem pro rato haberi, ita omne quod ab ipso probatum est.

Bemerkungen über die actio de in rem verso.

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nicht ungeschehen machen, daß die Vornahme der betreffenden Verwaltungshandlung, als integrirender Bestandtheil der dem Interesse des Geschästsherrn entsprechenden Verwaltung, dem letzteren nützlich war. Die pslichtmäßige Ausführung einer Ver- waltungshandlung des hier in Frage stehenden »6g. gestor be- gründet also für den Geschäftsherrn einen unzerstörbaren Nutzen. Darin liegt der Grund, aus welchem die nothwendige »eg. gestio, soweit sie pflichtmäßig ausgeführt ist, nicht zurückge- wiesen werden darf, vielmehr durch Erstattung der Auslagen anzuerkennen ist. Von dem animus negotia alterius gerendi kann dabei nicht abgesehen werden, denn Niemand ist schuldig, eine neg. gestio als für ihn geführt und ihn verpflichtend an- zuerkennen, die in der That nicht für ihn geführt ist. Eine solche neg. gestio braucht der Geschäftsherr nicht erst zurückzu- weisen, da sie sich gar nicht als die Besorgung seiner Geschäfte darstellt. Er kann durch dieselbe unter Umständen Rechte erwer- ben , aber er kann regelmäßig nicht durch sie verpflichtet werden. Macht man also im einzelnen Falle die Anschauung der nicht zurückzuweisenden nothwendigen Geschäftsführung geltend, so beruft man sich damit aus sämmtliche Voraussetzungen der actio neg. gestorum contraria und nur sofern man dies thut, ist man berechtigt, die Anschauung zur Geltung zu bringen, denn wie kann man sagen, daß eine Geschästssührung nicht zu- rückgewiesen werden darf, die gar nicht Geschäftsführung sein will? Wenn man sagt, daß 'der Geschästsherr die für ihn ge- führte nolhwendige neg. gestio nicht zurückweisen darf, so spricht man also damit aus, daß der Geschäftsherr dem Gestor alle Aus- lagen zu erstatten hat. Ich bin daher auch ganz damit einver- standen , daß der Gesichtspunct der nicht zurückzuweisenden Ge- schäftsführung im Gebiete der in rem versio zur Anwendung zu bringen ist, weil ich der Meinung bin, daß der Dritte grade so- viel nnt der a. de in rem verso einklagen kann, als der Haus-

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E. Ruhstrat,

sohn mit der a. mandati oder lieg, gestorum von dem Ge- walthaber fordern könnte, wenn er als gewaltfreier Geschäfts- führer gehandelt hätte. Aber ich behaupte, daß der Gesichts- punct der Auslagenersparniß eben deswegen ganz überflüssig ist, daß er neben dem der nicht zurückzuweisenden ueg. gestio keinen Boden vorfindet, auf dem er von practischer Bedeutung sein könnte. Wenn der Geschäftsherr, beziehungsweise der Haus- vater im einzelnen Falle die Geschäftsführung nicht zurückweisen kann und folglich die Auslagen des ueg. gestor, beziehungs- weise des Dritten erstatten muß, so ist es vollständig gleichgül- tig, ob dem Geschäftsherrn mittelst der Aufwendung des Dritten oder des gewaltfreien ueg. gestor, eine Auslage erspart ist oder nicht. Ist ihm wirklich eine Auslage erspart, so kann allerdings schon deswegen die Version oder das utiliter gestum vorliegen, aber dieser Gesichtspunck ist ganz irrelevant, da die Ersatzpflicht schon aus dem Princip der nicht zurückzuweisenden Geschäfts- führung hervorgeht. Dieser Grundsatz kann aber auch da zu- treffen und die Ersatzpflicht begründen, wo eine Auslage nicht als erspart gelten kann. Für den abwesenden Hausvater kann es z. B. von Interesse sein, daß ein Haussohn zur Besorgung seiner negotia Geld leiht und dem Darleiher Zinsen verspricht, weil dieser das mutuum sonst nicht hergeben will. Daß der Gewalthaber viel baares Geld in Händen hat und sich deswegen nicht veranlaßt gesehen hätte, Geld zu leihen, wenn die Ver- waltung von ihm selbst geführt wäre, steht der Utilität jenes Zinsversprechens nicht im Wege, weil dem Haussohn die in der Hand des Gewalthabers befindlichen Geldmittel nicht zur Verfü- gung standen. Sollte man hier nun vielleicht sagen können, daß die Aufnahme des Darlehns für den Hausvater eine Aus- lagenersparniß begründe, weil die vorhandenen Geldmittel nun nicht verwendet zu werden brauchten, so ist doch nicht zu ersehen, wie die Verpflichtung zur Bezahlung von Zinsen unter den Ge-

Bemerkungen über die actio de in rem verso.

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sichtspunct der Auslagenersparniß gebracht werden könnte, in- dem davon ausgegangen wird, daß die in der Hand des Ge- walthabers befindlichen Gelder keine Zinsen tragen und man also nicht etwa sagen kann: die Ersparniß liege darin, daß der Hausvater nun fortfahren könne, von dem Gelde, welches ihm durch das Eingreifen des Haussohns erhalten worden sei, Zinsen zu beziehen. Daß gleichwohl auch in Betreff der Zinsen die a. de in rem verso angeftellt werden kann (1. 10 §. 5 D. h. t.) läßt sich demnach nur durch den Grundsatz der wegen ihrer Mi- litat nicht zurückzuweisenden neg. gestio erklären, während der Gefichtspunct der Auslagenersparniß hier völlig unzutreffend ist. 2. Daß der eben genannte Gesichtspunct hier für sich allein nicht ausreicht, ist klar und wird von Mandry eben da- durch zugegeben, daß er die Anschauung der nicht zurückzuweisen- den neg. gestio mit heranzieht. Aber es scheint mir, daß M. auch Ersparnisse von Auslagen annimmt, wo sie nicht vor- liegen. Wenn der Haussohn zum Zweck der neg. gestio eine noihwendige Sache kaust und dieselbe zufällig untergeht, der Hausvater aber die Einwendung genügend zu begründen ver- mag , daß er die Sache zu anderer Zeit oder unter anderen Ver- hältnissen gekauft oder daß er eine andere Sache gewählt haben würde, sofern er selbst verwaltet hätte und daß die angeschaffte Sache dann nicht zu Grunde gegangen wäre, so liegt nach meiner Auffassung eine Ersparniß nicht vor, da man nicht behaupten kann, daß die vom Sohn gemachte Aufopferung auch vom Vater gemacht wäre. Mandry behauptet freilich, daß eine im Interesse einer nothwendigen neg. gestio gemachte Anschaf- fung stets sofort eine Auslagenersparniß begründe und beruft sich gegen die Auffassung, daß der nachherige Eintritt eines Zu- falls die eingetretene Bereicherung wieder zu beseitigen scheine, aus den Grundsatz, daß eine nothwendige neg. gestio nicht zu- rückgewiesen werden dürfe (S. 510 sl.) Allein die Annahme,

426

E. Ruhstrat,

von der M. hier ausgeht, daß nämlich jede im Interesse einer nothwendigen oder gewollten n6g. gestio gemachte Anschaffung sofort eine, als fortdauerndes versum er- scheinende , Auslagenersparniß begründe, ist nach meiner Ansicht nicht haltbar. Wenn der Sohn, als oeg. gestor des Hausvaters, Geld leiht oder Sachen kauft, um damit noth- wendige Geschäfte zu besorgen, z. B. Schulden zu bezahlen oder ein Haus zu repariren, so vergrößert er damit das Patrimonium, indem die angeschafften Sachen oder Gelder sofort in des Vaters Eigenthum übergehen, aber daß diese Bereicherung, welche an sich noch nicht als dauerndes versum erscheint ^), dem Haus- vater sofort Ausgaben erspart, läßt sich nicht behaupten, denn so lange eine vom Hausvater zu bestreitende Ausgabe nicht wirklich gemacht ist, kann man auch nicht sagen, daß die Aus- gabe dem Vater erspart ist. So lange das Gebäude des Va- ters nicht wirklich reparirt ist, kann man nicht behaupten, daß ihm die Kosten der Reparatur erspart sind. Es liegt nichts weiter vor, als daß der Sohn die Absicht hat, mit dem geliehenen Gelde die Reparaturkosten für den Hausvater zu be- streiten, und wenn nun das geliehene Geld durch Zufall verloren geht, so läßt sich die a. de in rem verso nicht durch den Ge- sichtspunct der Auslagenersparniß begründen, da die Auslage dem Hausvater ja in der That nicht erspart ist, indem ihm die Last der Reparatur noch obliegt. Sie läßt sich nur dadurch be- gründen, daß der Sohn bei Aufnahme des Darlehns die Ab- sicht gehabt hat, das Geld im Interesse des Vaters zu einem nothwendigen Geschäfte desselben zu verwenden. Wenn für einen Pupillen eine dringende Schuld bezahlt werden muß und ein neg. gestor desselben einen Theil des zur Bezahlung der Schuld erforderlichen Betrages anleiht, dies Geld aber mit dem Gelde

4) Vergl. Mandry S. 489.

Bemerkungen über die actio eie ia rem verso.

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des Pupillen vermischt, so wird letzterer Eigenthümer des ge- liehenen Geldes. Geht sodann der ganze zur Bezahlung der Schuld bestimmte Betrag durch Zufall verloren, so kann der Gestor nicht auf Ersatz klagen, weil der Pupill nicht bereichert ist, indem seine Schuld nach wie vor auf ihm lastet. Wäre anzunehmen, daß ihm mit der Erwerbung des Eigenthums an dem vom Gestor geliehenen Gelde sofort ein entsprechender Theil der wegen seiner Schuld zu machenden Ausgabe erspart sei, so wäre er dauernd bereichert, wonach die actio neg. gesto- rum gegen ihn begründet sein müßte. — Der Gefichtspunct der Auslagenersparniß ist aber auch so wenig entscheidend und durchgreifend, daß sogar eine Auslagenersparniß vorhanden sein kann, die sich durchaus nicht als ein Nutzen des Gewalt- habers betrachten läßt. Wenn der Haussohn zur Alimentation der Familie des abwesenden Hausvaters Getreide oder andere Nahrungsmittel kauft und diese Dorräthe auch wirklich zur Ali- mentation verwendet, so liegt freilich eine Ersparniß vor, aber wenn genügende Quantitäten vorhanden waren, diese in- deß während der Verwendung jener neu angeschafften Vorrätbe unbrauchbar geworden sind, weil sie schon zu lange gelegen hatten, so ist es offenbar kein Vortheil für den Gewalthaber, daß die alten Dorräthe noch da sind. Trotzdem kann ein utili- ter gestum vorliegen, der Gesichtspunct der nicht zurückzu- weisenden neg. gestio also zutreffend sein. Wenn nämlich die vorhandenen Quantitäten dem Sohn nicht zur Verfügung stan- den , z. B. weil die vom Gewalthaber gekauften Dorräthe noch bei dem dem Haussohn unbekannten Verkäufer lagerten, so ent- sprach es dem Interesse des Gewalthabers, daß der Sohn neue Vorräthe kaufte, obgleich der Gewalthaber, falls er die Ver- waltung selbst geführt hätte,'die vorhandenen Vorräthe aufgebraucht haben würde und diese dann also nicht verdor- ben wären. Aber mit dem Gesichtspunct der Auslagener-

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E. Ruhstrat,

sparniß möchte die a. de in rem verso sich hier doch schwer- lich begründen lassen °). Wenn Mandry S. 511 sagt: „Steht einmal fest, daß zu der Besorgung eines Geschäfts ein gewisser Aufwand erforderlich ist, so ist dadurch, daß dieser oder jener Weg zur Beschaffung des Werthes eingeschlagen wird, die An- schaffung der Mittel auf anderem Wege, beziehungsweise die unmittelbare Verwendung von Mitteln aus dem

5) Wer möchte es für eine Ersparung von Auslagen halten, wenn der gerirende Haussohn für seine reichlich mit guten Kleidern versehenen Brüder noch eben so viele Kleider kauft. Aber ist er mit denselben auf einer Reise und gehen unterwegs die Koffer verloren, so ist es ein utiliter gestum, wenn er neue Kleider kauft, obgleich zu Hause noch so viele Kleider vorräthig sind, daß sie nicht aufgebraucht werden können, bevor sie aus der Mode kommen, weshalb von Ersparung nicht die Rede sein kann, wenn die verlorenen Koffer nachträglich wieder zum Vorschein kommen, zumal da man den ersparten Betrag vom Standpunct des Hausvaters zu bestimmen hat. Mandry S. 540. Wenn die Kinder eines verreisten Arztes krank werden, so ist es ein utiliter gestum, wenn sein erwachsener Haussohn die Hülfe eines anderen Arztes in Anspruch nimmt, aber eine Ersparung von Auslagen liegt vom Standpunct des Hausvaters nicht vor, da dieser seine Kinder selbst behandelt haben würde, wenn er nicht verreist gewesen wäre. Ebenso verhält es sich, wenn der Haussohn eines abwe- senden Baumeisters an dessen Gebäuden eine nothwendige Reparatur durch einen anderen Baumeister ausführen läßt. Daß der andere Baumeister die a. de in rem verso hat, kann nicht zweifelhaft sein, allein mit dem Gesichtspunct der Auslagenersparniß ist sie offenbar nicht zu begrün- den , denn der Hausvater würde die Auslage gar nicht gemacht haben, aber die Notwendigkeit der Geschäftsführung machte die Contractschließung des Haussohnes zu einem utiliter gestum. Es ist hier natürlich nur von den Kosten die Rede, welche die Thätigkeit des Baumeisters als solchen verur- sacht hat. Man kann in allen genannten Fällen sagen, daß der Haus- vater das Eingreifen des Haussohns gebilligt hätte, wenn er von der Sach- lage unterrichtet gewesen und daß eben deshalb ein utiliter gestum vorliegt. Aber der Gesichtspunct der Auslagenersparniß paßt nicht auf Auslagen, die der Hausvater gar nicht gemacht haben würde, wenn er selbst verwal- tet hätte. Es sind Auslagen, die nur durch sein Nichtverwalten er- forderlich geworden sind und daher auch nur durch die Nothwendigkeit der neg. gestio gerechtfertigt werden können.

Bemerkungen über die actio de in rem verso.

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vorhandenen Vermögen überflüssig gemacht", so ist das zwar richtig, aber die Ersparung der vorhandenen Mittel ist, wie gezeigt wurde, nicht immer ein Bortheil für den Ge- walthaber. 3. Es ist gewiß nicht unbedenklich, daß der ohne anirnus negotia gerendi die Geschäfte des Vaters besorgende Haussohn die Berechtigung zur Geschäftsführung und alle Verwaltungs- befugnisse des eigentlichen neg. gestor absentis haben soll. Mandry sagt S. 512, daß die durch die voluntas oder neces- sitas gegebene Berechtigung zur Geschäftsführung auch die Be- fugniß zur Bezeichnung und Auswahl der Mittel und Wege, die zur Erreichung des betreffenden Zweckes einzuschlagen sind, in sich schließen muß. Dabei wird man indeß nicht stehen bleiben können; auch M. wird unter der dem Haussohn von ihm ein- geräumten Verwaltungsbesugniß nicht die reine Willkür dessel- ben verstehen. Muß der Haussohn aber nach gewissen Grund- sätzen verwalten, so können diese wohl nur darin bestehen, daß er soweit als möglich im Sinn des Gewalthabers zu verfahren, insbesondere also dessen Gewohnheiten und Verwaltungsgrund- sätze zu befolgen hat L. 3 §. 3 D. h. t. Proinde si servus pecuniam sumsit, ut se aleret et vestiret secundum consuetudinem do- mini , id est, usque ad eum modum quem ei praestare consueverat, in rem videri domini vertisse. Ergo idem erit et in filio. L. 3 §. 4 D. h. t.-Nec debere ex eo onerari do- minum, quod ipse facturus non esset, und daß er eventuell nach den Grundsätzen eines bonus pater- fam. verfahren muß. Wie kann aber der gerirende Haussohn die Geschäfte des Vaters so zu besorgen streben, wie dieser sie selbst besorgen würde, wenn er gar nicht die Absicht hat, des Vaters Geschäfte zu besorgen? Mir scheint ein Widerspruch

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darin zu liegen, wenn man an den Haussohn, welcher ohne den animus negotia patris gerendi des Vaters Geschäfte besorgt, die Forderung stellt, daß er im Sinn des Vaters zu geriren habe. Oder kann er die Geschäfte des Vaters unter genauer Berücksichtigung der Ansichten, Gewohnheiten und Eigenthüm- lichkeiten desselben besorgen ohne die Absicht, sie für den Vater zu besorgen? Mir däucht, wenn der Sohn die Geschäfte des Vaters mit der Absicht besorgt, sie möglichst im Sinn des Va- ters auszuführen, so hat er auch den animus negotia patris gerendi. Jedenfalls ist der Unterschied der Absicht, mit welcher der Sohn auch nach Mandrys Ansicht zu geriren hat, von dem animus negotia gerendi hiernach zu fein, als daß ihm eine practische Bedeutung zugeschrieben werden könnte. Der Grund, aus welchem die Quellen ein dauerndes ver- sum annehmen, wenn der Haussohn zu seiner nothwendigen neg. gestio Geld geliehen oder Sachen gekauft hat, diese Ge- genstände aber vor der Verwendung zufällig untergegangen sind, läßt sich demnach nicht mit Mandry darin finden, daß dem Ge- walthaber Auslagen erspart sind, vielmehr nur darin, daß die neg. gestio des Haussohns dem Interesse des Vaters entsprochen hat und deswegen jede einzelne pslichtmäßig ausgeführte Ver- waltungshandlung, als Bestandtheil der nützlichen Verwaltung, dem Interesse des Gewalthabers entsprechend gewesen ist. Er läßt sich also nur darin finden, daß die Thätigkeit des Sohns, trotz des ungünstigen Erfolges derselben, ein utiliter gestum ist. Es war für den Gewalthaber von Interesse, daß überhaupt nur in angemessener Weise administrirt wurde. Darum war jede Thätigkeit, also auch jede Contractschließung ein unzerstör- bares utiliter gestum, unzerstörbar, weil es immer wahr bleibt, daß das Eingreifen des gerirenden Haussohns dem Interesse des Gewalthabers entsprach. Ich werde später zu zeigen suchen, wie sich dies utiliter gestum zu dem versum verhält und will

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hier zunächst nur noch hervorheben, daß Löwenfeld °. die selbst- ständige actio de in rem verso (München 1873) in Betreff der Frage, welche Verwendung die actio de in rem verso be- gründet , im Wesentlichen auf Leists Ansicht zurückkommt. Er sagt S. 38 fl.: III. Verwendung im Interesse des Gewalthabers. Das Intereffe des Gewalthabers wird festgestellt durch die Eigenschaft der Verwendungshandlung als einer nothwendigen und nützlichen.-Die durchgreifende Regel muß lauten: Jeder Zustand der Dinge, welcher einem Menschen in den Ver- hältnissen des Gewalthabers bei normaler Rechtschaffenheit und wirthschaftlicher Vernunft die Verwendungshandlung des Gewalt- unterthanen als nothwendig erscheinen läßt, gilt als necessi- tas. -Jede zur Abwendung einer solchen Gefahr unter- nommene Verwaltungshandlung des Gewaltunterthanen ist negotium necessarium und begründet die a. de in rem verso auf den vollen Betrag des zur Abwendung oder Wiederherstel- lung eines Schadens des Paterfamilias Verwendeten (Leist S. 91). Gegen diese Auffassung, auf die ich nicht weiter eingeben kann, läßt sich so ziemlich Alles sagen, was ich schon wiederholt gegen Leist geltend gemacht habe. Mandry erkennt S. 512 Nr. 17 doch wenigstens an, daß die necessitas negotii nicht bloß die Nothwmdigkeit des Geschäfts, sondern auch die der Geschäftsführung umfasse, während Löwenfeld mit Leist kein Gewicht darauf legt, ob der Gewalthaber die von seinem Haussohn für ihn besorgten Geschäfte selber hätte besorgen können oder nicht, was zu völlig unhaltbaren Consequenzen führt 6). Ich wende mich nun zur Beurtheilung der hauptsächlichsten Ausstellungen und Gesetze, welche gegen die Ansicht geltend ge- 6) Auch Jaeobi a. a. O. fordert nur die Nothwendigkeit des Ge- schäfts und nimmt Ersparnisse von Auslagen an, sobald ein solches Ge- schäft unternommen ist. Bergt, oben n. l.

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macht werden, nach der die a. de in rem verso vorzugsweise auf die Grundsätze der a. mandati und neg. gestorum zu ba- firen ist. 1. Mandry sagt S. 473: Wo liegt die Vermittelung zwi- schen dem edictmäßigen versum in rem domini patrisve und dem negotium domini patrisve gestum, welches nach jener Ansicht (der Gegner) offensichtlich den Ausgangspunct bilden müßte? S. 481: Dazu kommt, daß sich, wenn das negotium domini gerere die eigentlich verpflichtende Thatsache ist, nicht erklärt, warum das Edict, statt von negotium gerere, von versum in rem und zwar nur von versum in rem spricht. Daraus möchte sich Folgendes erwiedern lassen: Wenn ein gewaltfreier Gestor eines Abwesenden Geld leiht, um es für den Geschästsherrn zu verwenden, so liegt ein utiliter gestum be- kanntlich auch dann vor, wann das Geld zufällig verloren geht. Denn es war für den Abwesenden von Interesse, daß der Gestor seine Verwaltung übernahm und zu dem Ende Geld lieh. Die bloße Thatsache der Contractschließung war nach der Auffassung der Römer eine dem Geschäftsherrn nützliche Verwaltungshand- lung , ein utiliter gestum, weil es dem Geschäftsherrn nützlich war, daß verwaltet wurdet-"). Wenn nun ein für den abwe- senden Hausvater gerirender Haussohn Geld leiht und dieses von ihm in negotia patris verwendet wird oder zufällig verloren geht, so liegt ebenfalls ein utiliter gestum vor und zwar aus demselben Grunde, also weil es für den Hausvater nützlich war, daß der Haussohn für ihn verwaltete. Da nun aber der Haus- 6^) Im Fall des utiliter gestum kann der neg. gestor nach 1 2 D. neg. gest, klagen auf quidquid ei abest, wonach es auf die Bereiche- rung des dominus nicht ankommt, was sich z. B. auch daraus ergiebt, daß Ulpian die Klage auf quidquid ei abest der Klage auf die bloße Bereiche- rung in 1. 6 §. 3 fl. 5 §. 5) D. eod. gegenüberstellt: ipse tamen-non in id , quod ei abest, quia improbe ad negotia mea accessit, sed in quod ego locupletior factus sum, habet contra me actionem.

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sohn das utiliter gestum durch den mit dem Dritten geschlosse- nen und von diesem erfüllten Vertrag zu Stande gebracht hat, so sind die Mittel des Dritten grade so weit in rem patris ver- tirt, als durch ihre Verwendung das utiliter gestum zu Stande gebracht ist. Der Nutzen, welchen das utiliter gestum repräsentirt, ist bewirkt durch die Mittel des Dritten. Diese Mittel stecken also als utiliter gestum in dem Vermögen des Gewalthabers und da die vertirten Mittel die Form des utiliter gestum angenommen haben, so kann man das versum bezeichnen als das mit Benutzung der Mittel des Dritten zu Stande gebrachte negotium utiliter gestum7). L. 3 §. 6 D. h. t. . . Neque enim spectamus, an bono domini cesserit, quod consumtum est, sed an in ne- gotium domini. Diese Worte Ulpians scheinen deutlich zu ergeben, daß es nicht darauf ankommt, ob die von dem gerirenden Haussohn eonsu- mirten Mittel des Dritten dem Vermögen des Hausvaters (durch Vermehrung oder Nichtminderung) zu Gute gekommen sind, sondern vielmehr nur darauf, ob sie dem Geschäft dessel- ben zu Gute gekommen sind, ob also das Geschäft desselben mit den vom Dritten hergegebenen Werthen utiliter besorgt ist, wobei der Erfolg bekanntlich nicht von entscheidender Bedeu- tung ist, weshalb es eben gleichgültig ist °. an b o n o domini cesserit quod consumtum est. Auch Mandry S. 471 7 a) stellt, wenigstens als Zweifelsgrund gegen seine Ansicht, die 7) Versum und gestum weifen also nicht auf wesentlich verschiedene Voraussetzungen hin, denn das versum besteht eben in dem gestum. A. M. Mandry S. 476. Wie dieses, so kann auch jenes vorliegen, wo eine thatsäckliche Bereicherung nicht bewirkt ist. 7 a) Daß die Beziehung des consumere auf die negotia patris im Ge- gensatz steht zur Beziehung auf die negotia filii (Mandry S. 491) ist aus I 3 §. 6 Cit. nicht zu entnehmen. Der Gegensatz ist nur: an b o n o domini cesserit, an in negotium domini.

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Vermuthung auf, daß hier vertere in rem domini gleich ver- tere in negotium domini angesehen werden möchte. Damit fteht es in Einklang, daß derselbe Ulpian in I. 3 §. 2 D. h. t. sagt'- -quotiesque aliquid consumsit servus, ut aut me- liorem rem dominus habuerit, aut non deteriorem. Denn der sorgfältig gerirende Sohn handelt natürlich immer mit der Absicht „ut aut meliorem rem domini habuerit aut non deteriorem.“ Das utiliter gestum würde nun aber nicht als ein dem Hausvater aus dem Vermögen des Dritten zugegangener Ver- mögensvortheil erscheinen, wenn der Haussohn als gewaltfreier Gestor gehandelt hätte und dem neg. utiliter gestum folglich die a. neg. gestorum gegenüberstände. Der Grund, aus wel- chem die neg. gestio des Haussohns den Gewalthaber direct aus dem Vermögen des Dritten bereichert, liegt also, wenn man die Sache vom Standpunkt des jus gentium aus betrachtet, in der civilrechtlichen patria potestas, welche die a. neg. ge- storum nicht zur Existenz gelangen ließ und den Haussohn ver- mögenslos machte, so daß der Dritte nicht mit Erfolg gegen ihn klagen konnte 8). Es lag sehr nahe, daß die Billigkeit und der eigene Vortheil des Gewalthabers eine Aenderung dieser Ver- hältnisse erforderte und dem letzteren die Vortheile zu entziehen seien, welche er lediglich dem Gewaltverhältniß verdankte. Es wurde daher bestimmt, daß das versum, also im Fall der neg. gestio des Haussohns, der Werth des utiliter gestum, d. h. soviel als ein gewaltfreier Gestor mit der a. neg. gestorum

8) Das vertere setzen die Quellen freilich in dem Uebertragen des aus dem Vermögen des Dritten kommenden Werthes in das patrimonium (Man- dry S. 475), aber eine Bereicherung würde das verrere nicht begründen, wenn die patria potestas nicht bestände; was eines weiteren Beweises nicht bedarf. Das vertere würde dann eben nicht vertere fein.

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für das utiliter gestum verlangen fön nie9), von dem Dritten, mit dessen Vermogenswerthen das utiliter gestum hergestellt sei, mit der a. de in rem verso gefordert werden konnte. Daß die römischen Juristen, im Fall der neg. gestio des Haussohns, den Betrag als vertirt ansehen, welchen der Haussohn als gewaltfreier Gestor mit der a. neg. gestorum fordern konnte, ergiebt sich deutlich aus 1. 3 §. 2 D. h. t. Der Grund besteht, wie gesagt, darin, daß die von dem Dritten ausgeopserten Mittel in der Form des neg. utiliter ge- stum im Vermögen des Gewalthabers stecken und daß das utiliter gestum hier den natürlichen Werth für den Geschästsherrn hat, welchen es haben würde, falls der Sohn als gewaltfreier Gestor gehandelt t)ätte1 °). An der Vermittelung zwischen dem edictmäßigen versum in rem domini und dem negotium domini gestum fehlt es also nicht und wenn das Edict nicht von negotium gestum, sondern nur von versum in rem domini spricht, so liegt der 9) Mandry bemerkt S. 468 mit Recht, daß es sich in Betreff des versum um Uebergang desjenigen Werthes, der durch das negotium aus dem Vermögen des dritten Contrahenten kommt, in das Vermögen des Gewalthabers handelt; aber wo dieser Werth für das negotium pa- tris utiliter consumirt ist, wo er in negotium patris Übergegangen ist (I. 6 §. 3 h. t ), da ist weiter zu fragen, welchen Werth das negotium utiliter gestum für den Hausvater repräsentirt. Dies kann einen Werth haben, auch wenn der aus dem Vermögen des Gläubigers gekommene Werth sich nicht im Patrimonium des Gewalthabers befindet. A. M. Mandry S. 457 unten und S. 458. Die hier angeführten Stellen (i- i pr. l 4i de pecu- lio D. 15. 1 II. I 2 pr. quod cum eo D. 14. 5) beweisen nichts, weil das utiliter gestum dem versum gleichsteht. Vergl. N. 7. 10) Mit dem animus negotia gerendi des Haussohns ist der animus obligandi von selbst verbunden. Es steht aber nicht im Wege, wenn Man- dry darin Recht hat, daß zwischen dem Hausvater und dem Sohn, der kein peculium hat, eine Naturalobligation nicht bestehen kann. In diesem Fall ist zu lagen, daß der Haussohn, welcher animo gerendi eontrahirt hat, auch den animus obligandi haben würde, falls er als gewaltfreier Gestor gehandelt hätte. Vergl. M. S. 499.

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Grund wohl darin, daß das Edict sich auf den Standpunct des Dritten stellt, dessen Mittel vom Haussohn vertirt sind. Die Version seiner Vermögenswerthe war eben der Grund seiner Klage, aber das Ergebniß der Version und die Gränze derselben war das negotium utiliter gestum. Daß ein versum auch da vorliegen kann, wo der Haus- sohn weder als Mandatar noch als Geftor gehandelt oder seine neg. gestio dem Interesse oder dem Willen des Gewalthabers nicht entsprochen hat, steht meiner Auffassung besonders darum nicht entgegen, weil der Betrag des versum sich hier genau auf die zur Zeit des Urtheils vorhandene thatsächliche Bereicherung des Gewalthabers beschränkt **). Von dem Nutzen des utiliter gestum, welcher vorliegen kann, wo eure Vermögensverbesse- rung in keiner Weise eingetreten ist, kann hier eben nicht die Rede sein. 2. Löwenfeld (S. 29, 43) und Mandry (S. 477) legen besonderen Werth auf den letzten Theil der erwähnten 1. 3 §. 2 D. h. t. Mandry bemerkt darüber: „Selbst in dem am Meisten für die erwähnte (hier vertretene) Auffassung des versum spre- chenden Fragmente l. 3 §. 2 D. h. t. Et regulariter dicimus totiens de in rem verso esse actionem, quibus casibus procurator mandati vel qui negotia gessit negotiorum gestorum haberet actionem begnügt sich Ulpian nicht mit der Hinweisung auf die Voraus- setzungen der a. mandati und neg. gestorum, sondern fügt unmittelbar und in directer Beantwortung der aufgeworfenen Frage bei: quotiesque aliquid eonsumsit servus ut aut meliorem rem dominus habuerit aut non deteriorem. 11) Bergt, z. B. 1- 5 pr. 1. 12 D. h. t.; 1. 17 §.4 D. instit. act. 14. 3. Wenn man auf die Zeit des Urtheils Gewicht legt, so ist das richtig, aber nicht genau. Denn vom Prozeßbeginn an schadet es dem Kläger nicht mehr, falls das vsrsum durch culpa des Beklagten aufhört.

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geht also selbst davon aus, daß mindestens neben der Parallele mit jenen Klagen noch ein anderer Gesichtspunct und zwar der der definitiven Vermögensvermehrung in Betracht komme." Zunächst ist hier zu wiederholen, daß eine definitive Ver- mögensvermehrung keineswegs als nothwendige Voraussetzung der a. de in rem verso zu betrachten ist und zwar genau ge- nommen auch nicht nach der Mandry'schen Auffassung. Wenn der Haussohn Geld leiht, um eine dringende Schuld des abwe- senden Vaters zu tilgen und das Geld zufällig untergeht, so nimmt M. zwar an, daß eine gleich mit Aufnahme des Dar- lehns eingetretene Ersparniß vorliege. Allein das scheint mir nicht richtig zu sein, da man vor der wirklichen Tilgung der Schuld nicht sagen kann, daß die dazu erforderliche Ausgabe erspart sei, indem sie ja noch gemacht werden muß. Die Er- sparung ist allerdings beabsichtigt, weshalb die Aufnahme des Darlehns trotz des eingetretenen Zufalls ein utiliter gestum sein kann12). Ulpian verlangte aber auch keine definitive Ver- 12) Bon dem reinen Bereicherungsstandpunct aus läßt sich die a. de in rem verso hier nicht begründen. Die Ausgabe, welche der Hausvater zu machen hatte, ist ihm nicht abgenommen, also nicht erspart, da er sie noch zu machen hat. Mandry sagt S. 511 freilich, durch das Leihen sei dem Hausvater die Verwendung der in seiner Hand befindlichen Gelder erspart, allein dies ist nicht richtig, da diese Gelder zu der Tilgung der Schuld verwendet werden müssen, weil die geliehenen untergegangen sind. Die Anleihe hat also nur eine thatsächliche Vermehrung der B a a r s ch a f t bewirkt. Das dadurch bewirkte versum hört auf, wenn der Haussohn das geliehene Geld durch culpa oder durch casus verliert. Der casus schadet nur dann nicht, wenn ein utiliter Aestum vorliegt. Er scha- det also, wenn die Anleihe nnnöthig ist und das ist sie, so lange zu ihrer Rechtfertigung nur gesagt werden kann, daß sie die zur Verwendung vor- handenen Mittel überflüssig macht. Wenn dem Haussohn die vorhandenen Mittel nicht zur Verfügung stehen, so kann die Anleihe ein utiliter Aestum fein, aber dann liegt eben darin der Verpflichtungsgrund, nicht in der Ersparniß, von der man nicht reden kann, so lange die Schuld nicht be- XIX. N. F. VII. 28

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mögensvermehrung, sondern nichts weiter, als daß der Haus- sohn einen von dem Dritten entnommenen Vermögenswerth con- sumirt hat, damit eine Vermehrung oder Nichtminderung des väterlichen Vermögens bewirkt werde. Er verlangt nicht, daß wirklich eine Vermehrung oder Nichtminderung erreicht sei, denn er lagt in 1. 3 §. 6 D. h. t. ausdrücklich: neque enim spectamus an bono domini cesserit, quod consum- tum est. Warum Ulpian sich aber nicht mit der Hinweisung aus die Voraussetzungen der a. mandati und neg. gestorum begnügt, habe ich schon B. 15 S. 286 dieser Jahrbücher ange- deutet. Ich bemerke indeß noch Folgendes. Wenn ein gewalt- freier Gestor animo neg. gerendi einen Vertrag geschlossen hat und der Geschäftsherr vor der Erfüllung des Vertrages die Ver- waltung wieder übernimmt, so kann der Gestor mit der a. neg. ge- storum aus Liberation klagen. Nehmen wir nun an, daß dieser Gestor sich in der väterlichen Gewalt des Geschästsherrn befin- det, so kann der Dritte, mit welchem er den Vertrag geschlossen hat, nicht immer mit der a. de in rem verso austreten, ob- gleich der Haussohn die a. neg. gestorum hätte, sofern er ge- waltfrei wäre. Denn der Dritte hat nichts ausgeopsert, da der Vertrag nicht erfüllt ist und der Hausvater, sofern dieser die Erfüllung verlangen sollte, die vom Haussohn versprochene Gegenleistung zu machen hätte13). Wenn der Dritte indeß zahlt ist. Abgesehen von der Utilität der Contractschließung ist die Anleihe wie gesagt überflüssig, wenn genügende Geldmittel vorhanden sind. 13) L. 57 pr. D. de aedil. edicto: Si servus mancipium emit et do- minus redhibitoria agat, non aliter ei venditor daturus est, quam si om- nia praestiterit, quae huic actioni continentur et quidem solida, non pe- culio tenus; nam et si ex emto dominus agat, nisi pretium totum solverit, nihil consequitur. Der Hausvater erwirbt die Rechte aus dem Vertrage des Haussohns nur so, wie sie für diesen begründet sein würden, falls er gewaltfrei wäre, also mit den Verpflichtungen. „Dies führt dahin, derartige Erwerbsgeschäfte von der Zustimmung des Gewalt--

Bemerkungen über die ^rio äs in rem verso.

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dabei intcrcfjirt ist, daß der Vertrag erfüllt werde, z. B. wegen zufällig eingetretener Werlhverminderung der veräußerten Sachen, so kann er mit der a. de in rem verso sein Interesse geltend machen, falls der Abschluß des Vertrages von Seiten des Haus- sohns sich als ein utiliter gestum betrachten läßt. Wegen der zufällig eingetretenen Werthverminderung der dem Haussohn veräußerten und dem Vermögen des Gewalthabers bereits ange- hörenden Sachen ist zu sagen, daß die Sachen theilweise vom Haussohn eonsumirt sind. — Ulpian konnte sich demnach in I. 3 §. 2 h. t. nicht mit der Hinweisung aus die Voraussetzungen der a. mandati und neg. gestorum begnügen und man kann folglich nicht mit Mandry S. 523 N. I behaupten, daß die Stelle nicht ein innerlich einheitliches Princip, sondern eine äußerliche Zusammenfassung zweier verschiedener Regeln enthält, dre recht wohl an sich für getrennte Gebiete gelten können 14). 3. Zu den Entscheidungen, welche es gradezu unmöglich machen sollen, die Grundsätze der a. mandati und neg. gesto- rum an die Spitze der Lehre von der a. de in rem verso zu stellen, rechnet Mandry S. 478 auch I. 10 8- 5 I). b. t. Ul- pian sagt hier: 8ed utrum in sortem dumtaxat tenebitur dominus an et in usuras? Et si quidem promisit usuras Marcellus lib. 5 Dig. scribit, dominum praestaturum, sed si non sint promissae, utique non debebuntur, quia in stipu- latum deductae non sunt. Plane si contemplatione domini pecuniam dedi non gerenti servo negotia do- mini, sed ipse gerens, negotiorum gestorum actione potero etiam de usuris experiri. Habers abhängig zu machen.." Mandry B. i S. 146; Buchka, Stellver- tretung S. 16; Keller in Bekkers Jahrb. B. 4 S. 352 f. 14) Man wird auch nicht behaupten können, daß die hier gegebene Erklärung den letzten Theil der Stelle als eine bloße Wiederholung des ersten behandelt. Bergl. Löwenfeld S. 29.

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und soll damit nach Mandrys Auffassung (S. 539) nur aus- sprechen, „daß, wenn der Sclave dem dritten Contrahenten keine Zinsen schulde, solche nicht berechnet werden dürfen, obgleich nach Lage der Sache der Dominus einem n6g. gestor Zinsen schulden würde." — Ich fasse die Stelle anders und zwar in folgender Weise auf: Im ersten Theil untersucht Ulpian die Frage, ob der dritte Contrahent, welcher einem Sclaven Geld geliehen hat, nur das Capital oder auch Zinsen mit der a. de in rem verso fordern kann und giebt die Entscheidung, daß der Anspruch auf Zinsen begründet ist, wenn der Sclave Zinsen versprochen hat, daß er hingegen nicht begründet ist, wenn ein Zinsversprechen nicht vorliegt, der Sclave das Geld also un- verzinslich geliehen erhalten hat. Das entspricht vollständig den Grundsätzen der neg. gestio. Ein neg. gestor kann zwar Zinsen fordern, wenn er sein eigenes Geld in negotia do- mini verwendet Hat, indem davon ausgegangen wird, daß er von seinem Gelde Zinsen hätte beziehen können, wenn er es nicht verwandt hätte. Ist es dem Gestor aber möglich gewor- den, animo negotia gerendi ein unverzinsliches Darlebn aufzunehmen, so kann er nach Verwendung desselben keine Zin- sen in Anspruch nehmen, weil ihm keine Zinsen entgangen sind. Hat also ein Haussohn Geld verwendet, das er animo negotia patris gerendi geliehen hat, ohne dem Darleiher Zinsen zu versprechen, so folgt aus dem an die Spitze gestellten Princip mit Nothwendigkeit, daß der Darleiher mit seiner a. de in rem verso nur das Capital, aber keine Zinsen fordern kann. An- ders liegt die Sache natürlich, wenn der Dritte selbst als neg. gestor eingetreten ist und dem Haussohn das Geld übergeben hat, nicht um es ihm zu leihen, sondern um durch ihn die Ge- schäfte seines Vaters besorgen zu lassen. Denn in diesem Falle, von dem Ulpian im letzten Satze der mitgetheilten Stelle han- delt, hat er eigenes Geld als neg. gestor verwendet, woraus

Bemerkungen über die actio de in rem verso.

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folgt, daß er Zinsen in Anspruch nehmen kann. Endlich mag noch bemerkt werden, daß der gewaltfreie Gestor, welcher für eigene Rechnung, also ohne den animus negotia gerendi Geld geliehen hat und dasselbe nachträglich in den Angelegenheiten des Geschäftsherrn verwendet, Zinsen in Anspruch nehmen kann. Denn in diesem Falle hat er eigenes Geld verwendet. Ob er dasselbe geliehen oder aus sonstige Art erworben hat, ist natür- lich gleichgültig. Den Vortheil der für eigene Rechnung von ihm begründeten Zinsfreiheit kann er auch für seine Rechnung in Anspruch nehmen. Auf diesen Fall bezieht sich aber I. 10 §. 5 h. t. nicht, da Ulpian vielmehr nur von einem Darleiher spricht, der entweder 1. einem gerirenden Selaven Geld geliehen hat oder 2. selbst als Gestor eingetreten ist und dem Selaven das Geld als seinem Mandatar übergeben hat. Die Gegenüber- stellung dieser beiden Fälle macht es zweifellos, daß auch im er- sten Theil der Stelle von einem neg. gestor, nämlich von einem Selaven, der a l s G e st o r Geld leiht, die Rede ist, wo- bei dann weiter unterschieden wird, ob der Gestor für das zur Geschäftsführung ausgenommene Darlehn Zinsen versprochen hat oder nicht. Sind Zinsen versprochen, so kann der Darleiher die versprochenen Zinsen in Anspruch nehmen. Sind Zinsen nicht versprochen, so kann der Darleiher keine Zinsen fordern, weil keine versprochen sind (quia in stipulatum deductae non sunt), denn von gesetzlichen Zinsen kann überhaupt nicht die Rede sein, wenn der Gestor Geld verwendet, das er zum Zweck der neg. gestio angeliehen hat. Auch Kritz, Pandectenrecht I 1 S. 437 erklärt 1. 10 §. 5 h. t. m dieser Weise, indem er sagt: „Der neg. gestor, der als solcher Geld ausgenommen hat, kann das Capital nur dann mit Zinsen erstattet verlangen, wenn er selbst seinem Gläubiger Zinsen versprochen hat. Daher kann von dem Gläu- biger, der einem Mustam. Geld geborgt hat, die actio de in

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rem verso auf Zinsen nur insoweit gericktet werden, als der- gleichen von dem Erborger sind versprochen worden." 4. Ganz besonderes Gewicht legen die Gegner auf 1. 7 §. 1 D. h. t. Plane si mutuum servus acceperit, et donandi animo solvit, dum non vult eum debitorem facere peculiarem, de in rem verso actio est. Zur Erklärung dieser Stelle, über die ich mich schon B. 15 S. 289 ff. dieser Iabrb. ausgesprochen habe, will ich den Stand- punct, welchen ich in dieser Lehre einnehme, kurz zusammenfassen: Die actio de in rem verso wird begründet durch jede Be- reicherung, welche dem Hausvater, auf Grund der negotia seiner Untergebenen, aus dem Vermögen Dritter zugeht, sofern sie ihm lediglich in Folge der potestas zugeht, nicht aber wenn noch ein anderweitiger Rechtsgrund die Bereicherung vermittelt. Die Bereicherung oder das versum ist nicht immer eine rein fac- tische Bereicherung. Sie besteht da, wo der Haussohn als Man- datar gehandelt hat, in dem Betrage, welchen derselbe Pflicht- mäßig im Interesse des Mandats aufgewendet hat. Sie bestebt da, wo derselbe als neg. gestor handelte, in dem Betrage, welchen er utiliter in negotia patris verwendet hat, da Ver- wendung in negotia patris gleichbedeutend ist mit vertere in rem patris (1.6 §. 3 D. h. t.). Sie besteht da, wo der Haus- sohn weder als Mandatar, noch als Gestor gehandelt bat, in der zur Zeit der Condemnation vorhandenen rein thatsächlichen Bereicherung. Ist aber die Bereicherung nicht lediglich Folge der patria potestas, würde sie also in der nämlichen Weise vorliegen, wenn zur Zeit der Version kein Gewaltverbältniß bestanden hätte, so findet die a. de in rem verso nicht statt. Sie ist daher nach 1. 10 §.2 v. b. t.15) nickt begründet, 15) Was Löwenfeld S. 33 und Mandry S. 502 über diese Stelle sagen, hat mich nicht überzeugt.

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wenn der Haussohn animo donandi für den Pater gerirt und mit dieser Absicht Perträge schließt. Im Fall der 1. 7 §. 1 h. t. hatte der Haussohn zur Zeit der Ausnahme des Darlelms den animu8 neg. gerendi, wie früher von mir gezeigt ist, je- denfalls hatte er noch nicht den animus donandi, weshalb so- fort ein versum ins Leben trat, das der erst nachträglich hinzu- kommende animus donandi nicht in Wegfall bringen konnte. Es ist dabei noch hinzuweisen auf die richtige Bemerkung, welche Mandry S. 514 macht, nach der die Erklärungen, welche vom Haussohn über den schließlichen Zweck des Geschäfts dem Dritten gegenüber abgegeben worden sind, für gewöhnlich be- wirkt haben werden, daß der Zweck des Empfängers auch als Zweck des dritten Contrahenten erscheint. Wo nun der Zweck des Haussohns eben darin bestand, die Geschäfte des Paters animo donandi zu besorgen und dieser Zweck durch die Erklä- rungen des Haussohns auch der Zweck des dritten Contrahenten wurde, da kann doch schwerlich von der aetio de in rem verso die Rede gewesen sein. Man vergleiche ferner, was ich S. 284 B. 15 dieser Iahrb. bemerkt habe. 5. Es ist ferner behauptet, daß der hier vertheidigten Auffassung aus den Bestimmungen Schwierigkeiten erwachsen, die in Betreff der Aufhebung, beziehungsweise Perhinderung der Entstehung des versum durch die Existenz von Forderungen des Hausvaters gegen den Haussohn, sowie durch remunerato- rische Schenkung des Hausvaters an den Haussohn in den Quellen enthalten sind. Was zunächst die zur Zeit der Persion vorhandenen und die später entstehenden Forderungsrechte des Gewalthabers an- geht, so muß man sich zunächst das Berhältniß vergegenwärtigen, welches zwischen dem gewaltfreien Gestor und seinem Ge- schästsherrn eintritt, wenn jener seinem Dominus etwas schuldig ist oder während der Verwaltung dessen Schuldner wird. Wer

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die ganze Verwaltung eines Anderen freiwillig übernimmt, ist verpflichtet, sie fortzusetzen und nach den Grundsätzen eines guten Hausvaters rückständige Forderungen einzutreiben, soweit er dazu im Stande Er muß daher das, was er dem Dominus selbst schuldig ist, an sich als den Verwalter des Gläubigers auszahlen. Daher ist er nunmehr in doppelter Qualität zur Zahlung seiner Schuld verpflichtet, indem er aus Grund der ursprünglichen Obligation und zugleich deswegen zu zahlen hat, weil er als Gestor zur Beiforderung verpflichtet ist. Er hat seine Schuld, gradeso wie die Einnahmen aus dem Vermögen des Geschäftsherrn, zu Gunsten des letzteren in Rechnung zu stellen und da die aus der nämlichen Verwaltung, entspringen- den Credit- und Debetpöste sich ausheben, ohne daß es der Einrede der Compensation bedarf 17), so wird durch nützliche Verwendungen des neg. gestor, der seinem Dominus etwas schuldig ist, zunächst die Schuld getilgt und nach deren Beseiti- gung die a. neg. gestorum aus Ersatz begründet. Ein gestor unius rei ist aber, wie Ehambon a. a. O. mit Recht hervor- hebt, n i ch t verpflichtet, das, was er dem Geschäftsherrn schul- dig ist, von sich beizusordern, weil seine Verwaltungspflicht

16) Chambon, Neg- gestio S. 90. 17) Es soll nicht behauptet werden, daß die Aufhebung von selbst, durch bloßes Gegenüberstehen von Anspruch und Gegenanspruch, eintritt. Ist die Compensation nicht in der Rechnung vorgenommen, so erfolgt die Aufrechnung durch den Richter, auch dann, wenn die exceptio compensa- tionis nicht vorgeschützt ist. Die Klage des neg- gestor ist nur fundirt auf das <iuoä ei abest. L. 2 D. n. g. (3. 5). Erst die Abrechnung ist gleich der Zahlung. Wenn sie nicht erfolgt ist, so kann der Gegenanspruch noch klagend verfolgt werden, l- 8 §. 2 D. n. g. (3. 5). Vergl. Kritz, Pand. I 1 S. 439. Da nur das Resultat der Abrechnung eingeklagt werden kann, so ist das Erkenntniß über eine Gegenforderung zugleich Erkenntniß über das Fundament der Klage. Darum kann ein rechtskräftig verworfener Gegenanspruch nicht mit Erfolg eingeklagt werden. Es steht exceptio re! judicatae entgegen. L. 8 §. 2 cit. u. 1. 7 §. 1 D. do compens. ^16. 2).

Bemerkungen über die actio äs in rem verso.

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nicht über das einzelne von ihm in die Hand genommene Ge- schäft hinausreicht. Wenn er etwas in das Geschäft verwendet, so ist seine Klage auf Ersatz der Auslagen begründet, obgleich er dem Dominus etwas schuldig ist. Die Schuld kann im Wege der exceptio compensationis gegen ihn geltend gemacht wer- den, aber sie ist kein in die Verwaltungsrechnung gehörender Debetpost. Sie bleibt unberücksichtigt, wenn sie sich aus den Verhandlungen ergiebt, aber nicht compensando vorgeschützt ist, was sich mit einer aus der Verwaltung resultirenden Gegen- forderung anders verhält. Wenn der Gestor klagend vorstellt, daß er das Haus des abwesend gewesenen Beklagten reparirt und dafür 1000 Mark aufgewendet habe, sein Klagevortrag aber zugleich ergiebt, daß er das Haus als Gestor vermiethet und dafür 900 Mark eingenommen hat, so ist klar, daß ihm nur 100 Mark entgangen sind, die Klage also nur insoweit begrün- det ist. Ist der Beklagte im Verhandlungstermine nicht er- schienen , so kann das von dem Kläger beantragte Versäumniß- urtheil nach §. 296 der Civ.P.O. nur dahin lauten, daß Be- klagter schuldig sei, 100 Mark an Kläger zu bezahlen, da die aus 1000 Mark gerichtete Klage sich im Uebrigen als unbegrün- det darstellt 1S). — Uebrigens gilt das, was in Ansehung der generellen Verwaltung gesagt ist, auch für die aus der Besor- gung eines und desselben Geschäfts hervorgehenden Ansprüche und Gegenansprüche. Wenn der Gestor Geld leiht, um ein ein- zelnes Geschäft zu besorgen und diese Contractschließung ein uti- liter gestum ist, dann aber das geliehene Geld durch seine Schuld verloren geht (vergl. I. 17 pr. D. h. t.), so entsteht 18) Nergl. Seufferts Archiv B. 36 S. 175;-Es geht nicht an, aus der ein Ganzes bildenden Geschäftsführung einen Posten herauszu- greifen und dessen Ersatz zu begehren. Erkenntn. des obersten L. G. für Baiern v. 26. Oct. 1880. Der Kläger hätte die 900 M. selbst in Abzug bringen müssen, da er nur den Ueberschuß der Ausgaben über die Ein- nahmen fordern konnte.

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aus dieser culpa des Geschäftsführers ein Gegenanspruch des Dominus, welcher den Anspruch aus dem utiliter gestum wieder aushebt, wobei es sein Bewenden behält, wenn nachher aus einer anderen Verwaltung ein Anspruch des Geschäftsführers gegen den Geschäftsherrn entsteht. Die Anwendung auf die a. de in rem verso ergiebt sich von selbst, wenn man an die Stelle des gewaltfreien neg. gestor den gerirenden Haussohn setzt. Verwaltet derselbe alle Geschäfte oder den Theil, zu welchem die Forderungsrechte gehören, so muß er das, was er dem Gewalthaber schuldet, an sich selbst auszahlen und dieser aus der neg. gestio resultirende Post bebt die ihm gegenüber auftretenden Debetpöfte des Gewalthabers auf. Der Haussohn würde ihn, sofern er gewaltfrei wäre, in Abzug zu bringen haben. L. 10 §. 1 D. h. t. — — Et ideo sive debitor fuit domino, cum in rem verteret, nihil videri versum, sive postea debitor esse domino coeperit, desinere versum, idemque et si solverit ei. Die Stelle sagt freilich nicht, daß der Gewaltunterworfene eine generelle Verwaltung geführt hat, aber das wird von Ulpian ebenso wie die Abwesenheit oder das Mandat des Gewalthabers vorausgesetzt. Von dem Falle einer im Aufträge des Gewalt- habers geführten Verwaltung handelt L. 10 §. 8 eod.: Idem quaesit, si decem in rem do- mini vertit, et postea tantandem summam a domino mutuatus sit, habeat et praeterea et peculium de- cem? Videndum ait, utrum desiit esse versum? An verso quoniam est peculium, unde detrahatur debitum, de in rem verso non tollimus actionem, an potius ex utroque pro parte detrahimus? Ego autem puto sub- latam de in rem verso actionem, cum debitor domini sit constitutus.

Bemerkungen über die actio de in rem verso.

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Auf Geheiß des Gewalthabers führt der Sclave dessen Geschäfte und verwendet in dieselben eine Summe, die er von einem Drit- ten geliehen hat, ohne aus die ihm ertheilte Vollmacht Bezug zu nehmen, so daß also die a. quod jussu nicht für den Dritten entstehen kann. Wenn er dann von dem Gewalthaber Geld leiht, so kommt dieser Post, den er von sich selbst wieder beizu- sordern hat, aus den verwendeten Betrag in Abzug. Daß das versum nicht wieder auflebt, wenn der Darlehnsforderung des Herrn später eine Forderung des Sclaven entgegentritt, versteht sich von selbst. L. 10 §. 9 eod.: Idem quaerit, si in rem tuam ver- terit , et debitor tuus factus sit, mox creditor ejusdem summae, quam tibi debuit, an renascatur de in rem verso actio, an vero ex postfacto non convalescat? Quod verum est. Bei Ausmittelung des versum durch Feststellung dessen, was einem gewaltfreien Gestor für das utiliter gestum zu ent- richten sein würde, ist immer die gesammte neg. gestio, so- weit sie auf demselben animus gerendi beruht, ins Auge zu fassen, aber auch nur diese neg. gestio, nicht eine andere, die mit derselben nicht in Verbindung steht. Wenn der Haussohn ein einzelnes Geschäft besorgt und dabei durch Fahrlässigkeit einen Schaden verursacht, später aber mit neuem animus ge- rendi ein anderes Geschäft für den Hausvater unternimmt und dazu Geld leiht, so kann der actio de in rem verso des Dar- leihers nach meiner Auffassung nicht opponirt werden, daß der gerirende Haussohn, der das Geld geliehen habe, für den Klä- ger früher ein anderes Geschäft besorgt und dadurch Schaden verursacht habe, desien Betrag in Abzug zu bringen sei19). Der 19) Aöenll e§ in 1. 10 §. 7 h. t. heißt: adversus lucrum domini vide- tur subventum, so ist damit nur das aus einer und derselben Verwaltung hervorgehende lucrum zu verstehen.

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Hausvater hätte zwar vor Beginn des Protestes an den Haus- sohn zahlen, auch wegen des früher verursachten Schadens mit demselben abrechnen können, aber er hätte dies nicht in necem creditoris thun dürfen. Daß der Hausvater sich durch Zahlung an den Haussohn von der a. de in rem verso des Dritten liberiren kann, er- giebt sich übrigens nicht bloß von selbst aus der hier vertheidig- ten Auffassung, sondern auch aus der Natur der obwaltenden Verhältnisse. Der Dritte hat mit dem Haussohn contrahirt und nur auf diesen sein Vertrauen gesetzt. Der Hausvater, dessen Geschäfte utiliter besorgt sind, braucht sich gar nicht darum zu bekümmern, durch wessen Mittel dem Haussohn die. neg. ge- stio ermöglicht ist. Man kann nicht mehr von ihm verlangen, als daß er die Auslagen des Sohns diesem erstattet und es dem- selben überläßt, etwaige dritte Kontrahenten, die sich ja ganz aus den Haussohn verlassen haben, zu befriedigen. Wenn der Gewalthaber in dieser Weise verfährt, so entspricht er ganz dem Vertrauen, welches die Dritten selber aus den Haussohn gesetzt haben. Ob der gerirende Haussohn mit der Verwaltung beauf- tragt war und Vollmacht hatte, mit Dritten zu eontrahiren oder nicht, kommt nicht in Betracht, wenn er den Dritten gegenüber in eigenem Namen ausgetreten ist, also ohne Bezugnahme auf die ihm ertheilte Vollmacht. Da die Dritten auch hier ihr Vertrauen nur aus den Haussohn gesetzt haben, so wird dasselbe nicht getäuscht, wenn der Gewalthaber an den Haussohn zahlt und demselben die Befriedigung der Dritten überläßt. Die er. de in rem verso findet nach der Zahlung an den Haussohn nicht mehr statt, weil dem Haussohn nicht mehr die er. man- dati contraria zustehen würde, sofern er gewaltfrei wäre. In Ansehung der remuneratorischen Schenkung heißt es in I. 10 §. 7 h. t.: -plus dicit et si tantundem ei donavit dominus,

Bemerkungen über die actio de in rem verso.

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quantum creditori solvit pro se, si quidem remune- randi animo non videri versum, si vero alias donavit, durare versum. Wenn der Geschäftsherr dem gewaltfreien Gestor nach beendigter neg. gestio eine gewisse Summe zur Belohnung für seine Mühe und Auslagen schenkt, so liegt keine reine Schenkung, sondern bis zum Belauf der Auslagen des Geschäftsführers eine Zahlung vor, da der Geschäftsherr die Ansprüche aus der neg. gestio mit der Schenkung hat erledigen wollen. Er hat es anständiger gesunden, den Freundschaftsdienst des Geschäftsführers nicht mit einer geschäftsmäßigen Bezahlung der Auslagen, sondern mit einer Remuneration auszugleichen, was der aus Tilgung seiner Verbindlichkeit gerichteten Absicht nicht im Wege steht20). Wo es im einzelnen Falle an dieser Absicht fehlt, demnach eine reine Schenkung vorliegt, da können die Auslagen noch außer- dem gefordert werden. — Wenn der Hausvater dem gewaltun- terworfenen Gestor den Betrag seiner Auslagen remunerandi animo auszahlt, so hört das versum auf, da die Remuneration dieselbe Wirkung hat, wie die eigentliche Zahlung, was dem Leben entsprechen dürste. Man kann daher nicht mit Mandry S. 535 sagen, daß die Gleichstellung der remuneratorischen Schenkung mit der Zahlung willkürlich und inconsequent sei. Wenn Mandry ferner noch Gewicht darauf legt, daß die rö- mischen Juristen nicht aus dem Aufhören und mit dem Auf- hören der Forderung des Haussohns, sondern überall aus dem Mangel eines versum, d. h. einer Vermehrung des Patrimo- nium argumentiren, so ist darauf zu erwiedern, daß Aussprüche der Q.uellen, aus die Mandry sich beruft, z. B. — — hactenus non vertit, quatenus domino de- bet. — — 20) Daß eine remunerative Schenkung tilgen kann, wird, auch ange- nommen von Kritz S. 439.

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— — aut si tantundem debeat nihil videtur ver- sum. — ganz mit dem in Einklang stehen, was ich oben bemerkt habe. Das versum ergiebt sich eben erst durch Abrechnung der An- sprüche des Geschästsherrn von denen des Geschästssührers, so- weit dieselben aus der nämlichen Verwaltung hervorgehen, wo- nach es stch unmittelbar aus der Natur des versum erklärt, daß dasselbe von vornherein nicht vorhanden ist, beziehungsweise wegsällt, sofern Forderungen des Gewalthabers gegen den ge- rirenden Haussohn exiftiren oder während der Version entstehen. Die Erklärung, welche Mandry S. 536 giebt. dürfte schwerlich befriedigend sein, denn sie geht eigentlich doch nur dahin, daß die Concentrirung allen Erwerbes der gewaltunterworfenen Per- son in dem einen Vermögen des Gewalthabers die hier frag- lichen Bestimmungen billig erscheinen lassen. Ich bin also nach den vorstehenden Ausführungen der Meinung, daß der von den Gegnern ausgestellte Gesichtspunct der Auslagenersparniß ebensowenig im Gebiet der versio in rem als in dem der negotiorum gestio von durchgreifender Bedeu- tung ist. Wo der Haussohn als neg. gestor des verhinderten Hausvaters gehandelt hat, kommt es in Betreff der Frage, ob die a. de in rem verso des dritten Contrahenten begründet ist, in allen Fällen darauf an, ob er ein utiliter gestum bewirkt hat und welche Entschädigung er dafür in Anspruch nehmen könnte, sofern er gewaltfrei wäre. Es kommt dagegen regel- mäßig nicht daraus an, ob er dem Hausvater eine Auslage er- spart hat. Er kann eine Auslage erspart haben. ohne utiliter zu gerirm, folglich auch ohne die aetio de in rem verso be- gründet zu haben. Er kann utiliter gerirt und also die aetio de in rem verso begründet haben, ohne daß eine Ersparniß von Auslagen vorliegt. Zu dem, was ick in dieser Hinsicht be- reits oben in Note 5 gesagt habe, bemerke ich hier noch Folgendes:

Bemerkungen über die actio de in rem verso.

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1. Wenn ein gewaltfreier Gestor eine dem verhinderten Geschäftsherrn zugefallene Erbschaft verwaltet und Erbschafts- sachen verkauft, der Kaufpreis aber ohne seine Schuld verloren geht, so kann er trotzdem mit der a. neg. gestorum verlangen, daß der Geschäftsherr ihn liberirt, also den Vertrag erfüllt oder in seine Verbindlichkeit eintritt. Hat er Verwendungen auf die Erbschaft gemacht, so kann er den Betrag seiner Auslagen mit der a. neg. gestorum in Anspruch nehmen, während der Ge- schästsherr nach dem Obigen nicht berechtigt ist, den vom Ge- stor für die verkauften Erbschaftssachen gelösten Kaufpreis in Abzug zu bringen. Don diesem Fall handelt Paulus in L. 13 (12) D. de neg. gestis 3. 5: Debitor meus, qui mihi quinquaginta debebat, decessit; hujus hereditatis curationem suscepi et impendi decem. Deinde redacta ex venditione rei hereditariae centum in arca reposui; haec sine culpa mea perierunt. — — Julianus scribit in eo verti quaestionem, ut animadvertamus, an ju- stam causam habuerim seponendorum centum. — — Si vero justa causa fuerit, propter quam integra cen- tum custodirentur, veluti — —; non solum decem quae impenderim, sed etiam quinquaginta, quae mihi debita sunt, ab herede me consequi posse. Aus der Entscheidung, daß der Gestor den aufgewendeten Be- trag nebst seiner Forderung in Anspruch nehmen kann, ergiebt sich, daß der Geschästsherr chm aus Grund der Thatsache, daß er für den Verkauf von Erbschaftssachen hundert eingenommen hat, nur dann eine Einwendung entgegenstellen kann, wenn die hundert durch seine Schuld verloren gegangen sind oder wenn es nicht zweckmäßig war, die hundert zurückzulegen, an- statt sie zur Bezahlung von Schulden zu verwenden. Paulus geht offenbar davon aus, daß der Verkauf der Erbschastssachen an sich ein utiliter gestum war, der Geschäftsherr also nö-

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thigenfalls zur Genehmigung desselben oder zur Liberation des Geschäftsführers gezwungen werden konnte. Denn er beschäf- tigt sich nur mit der Frage, ob der zufällige Untergang des Kaufpreises dem Gestor oder dem Dominus zur Last fällt. — Setzen wir nun einen Haussohn an die Stelle des gewaltfreien Geschäftsführers, so ist zu sagen, daß die Käufer der Erb- schaftssachen, nach Bezahlung des Kaufpreises, mit der actio de in rem verso das Nämliche verlangen können, was der Haussohn, falls er gewaltfrei wäre, mit der a. neg. gesto- rum zu fordern berechtigt sein würde, daß sie also der etwaigen Vindication des Hausvaters gegenüber mit der exceptio de in rem verso die Genehmigung des Kaufcontraetes verlangen können, weil derselbe ein utiliter gestum ist^).- Daß nun in Fällen dieser Art, also da, wo die neg. gestio des Haussohns darin besteht, daß er Sachen des Haus- vaters verkauft, nicht von Auslagenersparniß die Rede sein, die a. de in rem verso der Käufer also nur durch die Utilität der vom gerirenden Haussohn vorgenommenen Verwaltungs- handlung begründet werden kann, unterliegt wohl keinem Zweifel22). 2. Aehnlich verhält es sich mit manchen anderen Ver- waltungshandlungen des gerirenden Haussohns. Wenn es dem- selben gelingt, einen auf schwachen Füßen stehenden Schuldner des abwesenden Hausvaters dadurch zur Zahlung zu bewegen,

21) Vergl. auch l. 7 §.4 D. h. t. und B. 15 S. 298 ff. dieser Jahr- bücher. 22) Der Haussohn verkauft Erbschaftssachen des abwesenden Hausva- ters und dieser Handel erscheint den Umständen nach als ein utiliter ge- stum. Wenn nun später der Werth der verkauften Sachen erheblich steigt, so kann der Käufer sich der Vindication des Hausvaters gegenüber darauf berufen, daß der Verkauf ein den Vater verpflichtendes utiliter gestum ge- wesen sei. Aber eine Bereicherung des Vaters durch Ersparniß oder Ver- mehrung seines Vermögens liegt nicht vor.

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daß er für die Genehmigung des letzteren die Garantie über- nimmt. der ihm ausbezahlte Betrag dann aber zufällig ver- loren geht, so kann der Schuldner, falls der Hausvater darauf seine Forderung von ihm einklagt, demselben die exceptio de in rem verso entgegenstellen. Denn die Annahme der Zah- lung gegen Uebernahme der Garantie war ein utiliter gestum, dessen Utilität durch den zufälligen Untergang des ausbezahlten Betrages nicht wegfiel, weshalb der Haussohn, falls er ge- waltfrei wäre, auf Liberation oder Ertheilung der Genehmi- gung klagen könnte. Daraus folgt, daß der Schuldner mit der a. de in rem verso auf Genehmigung seiner Zahlung an den Haussohn dringen kann. Das versnm besteht auch hier in dem utiliter gestum, aber erspart ist dem Hausvater da- durch nichts, daß seine Forderung an seinen Haussohn ausbe- zahlt ist 2 2»). Ebensowenig liegt eine positive Vermögensver- mehrung vor, zumal da der ausbezahlte Betrag verloren ge- gangen ist. Die a. neg. gestorum und de in rem verso lassen sich also nur auf das utiliter gestum gründen. Es er- zielst sich auch hieraus, daß der Begriff des versum durch die beiden Gesichtspunkte: positive Vermehrung und Ersparniß nicht erschöpft wird. Was diejenigen Aenderungen betrifft, welche mit einer durch das negotium des Haussohns für das patrimonium er- worbenen Sache vor sich gehen, nachdem dieselbe dem Ge-

22 a) Mandry behauptet dagegen S. 503, daß die Verwendung des aus dem Vermögen des Dritten gekommenen Werthes nur unter der Vor- aussetzung versum in rem patris bewirkt, daß sie entweder eine positive Vermehrung des Patrimonium herbeiführt oder dessen Verminderung ver- hindert. Die Stellen, welche dafür angeführt werden (z. B. S. 469) ver- stehen indeß unter Bereicherung bald ausschließlich die rein thatsächliche, bald zugleich die Bereicherung durch das utiliter gestum. Demnach ist der Begriff der Bereicherung kein absoluter. Vergl. auch Jacobi a. a. O. S. 206 und Mandry S. 484 N. 14. XIX. N. F. VII.

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walthaber ausgehändigt worden ist, so kommt es nach der hier vertretenen Auffassung darauf an, ob der Haussohn als »eg. gestor des Hausvaters gehandelt hat oder nicht. 1. Wenn er als »eg. gestor gehandelt, aber nicht uti- liter gerirt fwt23), so erlangt das, was von ihm ausgeführt ist, die rechtliche Bedeutung und Wirkung des utiliter gestum, durch jede Erklärung oder Handlung des Gewalthabers, die als eine ausdrückliche oder stillschweigende Genehmigung der »eg. gestio aufzufassen ist. L. 5 §. 2 D. h. t. Quod servus domino emit, si qui- dem voluntate ejus emit, potest quod jussu agi: sin vero non ex voluntate, si quidem dominus ratum ha- buerit vel alioquin rem necessariam vel utilem domino emit, de in rem verso actio est. Sobald der Hausvater ein vom Haussohn für ihn unternom- menes negotium als sein negotium anerkannt hat, kommt nichts mehr darauf an, ob die Geschäftsführung und das Geschäft nothwendig gewesen ist. Es greift dann der Grundsatz ein: neque spectamus an bono domini cesserit quod consum- tum est, sed an in negotium domini. Verfügungen des Gewalthabers über die von dem gerirenden Haussohn erworbe- nen Gegenstände werden meistens als Genehmigung der neg. gestio aufzufassen sein, falls jenem zur Zeit seiner Verfügung die neg. gestio bekannt gewesen ist. War sie ihm nicht bekannt, so wird es allerdings darauf ankommen, ob der Gewalthaber durch die etwaige Eonsumtion der Sache eine Ausgabe erspart hat. Insoweit glaube ich also dem beitreten zu können, was Mandry S. 518 über diesen Punct sagt. Ist eine Ausgabe nicht erspart, so hört das durch den Erwerb der Sache begrün- dete versum auf, wenn dieselbe vor dem Urtheil durch Zufall 23) Das utiliter xer-tum begründet, wie gezeigt wurde, ein unzerstör- bares versum.

Bemerkungen über die »otio de in rem verso. 455 oder nach dem Proceßbeginn durch Fahrlässigkeit des Hausvaters untergeht. 2. Wenn der Haussohn nicht als Gestor gehandelt hat, so begründet die erworbene Sache nur insoweit ein unzerstör- bares versum, als sie eine Ersparniß im Gefolge hat. Der zu- fällige Untergang der Sache hebt also das versum auf. Wenn Mandry S. 519 im Fall der I. 3 pr. h. t.: Quod si servus domino quantitatem dederit, ut ma- numittatur, quam a me mutuam accepit, — — in rem autem videri versum, si quid plus sit in eo quod servus dedit, quam est in servi pretio, ein dauerndes versum annimmt. so kann ich ihm darin nicht beistimmen. Ulpian sagt freilich: in rem videri versum, aber durch den zufälligen Untergang des Geldes hört das versum nach bekannten Grundsätzen auf. Zu dem, was oben in Note 17 gesagt ist, wird nachträg- lich noch Folgendes bemerkt. Es ist nicht zweifelhaft, daß ein obligationsmäßiger Anspruch entsteht 1. zu Gunsten des Domi- nus durch jede Einnahme, die der Gestor für ihn macht, 2. zu Gunsten des letzteren durch jede Aufopferung, die als ein uti- liter gestum erscheint. Aber die einzelnen Ansprüche sind nur insoweit verfolgbar, als sie nicht durch Gegenansprüche, die aus derselben Verwaltung resultiren, aufgehoben werden. Denn die Verwaltung, deren Ausführung der Geschäftsführer aus sich genommen hat, bildet rechtlich ein Ganzes, soweit sie auf dem- selben Mandatsverhältniß oder auf dem nämlichen animus ne- gotia gerendi beruht, woraus sich von selbst ergiebt, daß Ein- nahmen und Ausgaben sich gegenseitig aufheben müssen, da sie Bestandtheile eines und desselben negotium sind. Es kann also nur das schließliche Ergebniß entweder von dem Geschästsherrn oder von dem Geschäftsführer eingeklagt werden. Jede Ein- nahme, welche der Geschäftsführer während der Verwaltung 29*

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macht, erscheint rechtlich als ein vom Dominus zu der Verwal- tung gegebener Vorschuß. Eine Schuld, die der Geschästssührer von sich selbst beizufordern und also in Rechnung zu stellen hat, steht jeder anderen Einnahme gleich, ist also ein Vorschuß zur Verwaltung oder eine Abzahlung auf die vom Geschäftsführer etwa schon bestrittenen Ausgaben. — Die Gesetze sagen nicht, daß der Geschäftsherr die Herausgabe der für ihn gemachten Einnahmen fordern kann. Sie sagen nur, daß der Gestor dem Dominus herauszugeben hat: quod ex hi» negotiis retinet (1. 2 D. neg. gest.), also was er eingenommen und noch in Händen, nicht im Interesse der Verwaltung aufgewendet hat. Sie sagen nicht, daß der Gestor den Betrag seiner Auslagen fordern kann, sondern nur, daß ihm zu prästiren ist: quidquid eo nomine vel abest ei vel abfuturum est. Das Nämliche ergiebt sich aus der oben berührten 1. 10 §. 7—9 h. t., nach der das versum aufhört, sobald dem Anspruch des gerirenden Haussohns ein Anspruch des Hausvaters gegenübertritt. Der Haussohn würde, sofern er sich nicht in der Gewalt befände, An- spruch und Gegenanspruch aufzurechnen haben, ein Klagerecht ihm daher nicht zustehen. — Die Aufrechnung erfolgt also regelmäßig vor Erhebung der Klage, denn erst die Aufrechnung ergiebt, was gefordert werden kann. Der Gestor begründet seine Ersatzklage mit der Nachweisung, daß seine Ausgaben die Einnahmen um den von ihm geforderten Betrag übersteigen, legt also in seinem eigenen Interesse Rechnung ab, in der er die Einnahmen von den Ausgaben in Abzug bringt. Zu den Einnahmen kann dann, wie gesagt, auch das gehören, was er dem Dominus aus irgend einem anderen Grunde schuldig geworden ist. Der Dominus wird auf Herausgabe dessen, was der Gestor in Händen be- halten hat, oft nicht klagen können, bevor der letztere ihm Rech- nung abgelegt hat. Ist er dann genöthigt, auf Rechnungsab- lage zu klagen, so ist der Anspruch auf das „reliquum reddere“

Bemerkungen über die actio de in rem versa.

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der „materielle Kern" seiner Klage2 4). Wenn der Geschäftsherr den Betrag der Einnahmen kennt, den der Ausgaben aber ver- geblich außergerichtlich in Erfahrung zu bringen gesucht hat, so braucht er freilich, wie Bahr a. a. O. S. 261 mit Recht hervor- hebt, die Rechnungsablage nicht zu fordern. Er kann, unter Berufung auf den vergeblichen außergerichtlichen Versuch, die Einnahmen geltend machen und dem Beklagten dabei anheim- geben , seine etwaigen Auslagen zu liquidiren und in Abzug zu bringen. — Auch noch während des Processes über den vom Dominus oder vom Gestor geforderten Ueberschuß können von dem anderen Theile Gegenansprüche vorgebracht werden, aber die Aufstellung derselben ist nicht als das Vorschützen einer Com- pensationseinrede aufzufassen, sondern als ein Bestreiten der Rich- tigkeit des der Klage zu Grunde gelegten Schlußergebnisses. Ein Gegenanspruch, der nicht vorgebracht oder vom Richter nicht berücksichtigt ist, kann später noch besonders mit der a. neg. gestorum directa oder contraria verfolgt werden, da er auf einem selbstständigen Obligationsgrunde beruht, nicht durch Ab- rechnung aufgebraucht ist und die frühere Bedingtheit seiner Geltendmachung durch die erfolgte Abrechnung weggefallen ist. — Wenn eine Gegenforderung nach stattgehabter Verhandlung als unbegründet verworfen ist, so ist damit zugleich über einen Theil des Klaganspruchs selbst entschieden, denn es ist ausgesprochen, daß das der Klage zu Grunde gelegte Rechnungsergebniß richtig, der auf die Gegenforderung gestützte Angriff dagegen unbegrün- det ist. Daraus folgt, daß dem Beklagten die exceptio rei ju- dicatae mit Erfolg entgegengestellt werden kann, wenn er die verworfene Gegenforderung später mit der a. neg. gestorum verfolgt2^). Dies verhält sich indeß nicht anders, wenn eine

24) Vergl. Bähr B. 13 S. 255 dieser Jahrb. 25) L. 8 §.2 D. neg. gest.

458 E. Ruhstrat, Bemerkungen über die actio de in rem verso. mittelst der eigentlichen Compensationseinrede vorgebrachte Ge- genforderung rechtskräftig für unbegründet erklärt ist?«). Zum Schluß möge mir noch folgende Bemerkung gestattet sein. Den im Jahre 1876 erschienenen zweiten Band des Fa- miliengüterrechts von Mandry kannte ich noch nicht, als ich um dieselbe Zeit mit dem im 15ten Bande dieser Jahrbücher mitge- theilten Aufsatze über die uetio de in rem verso beschäftigt war. Damals machte der erst im Jahre 1880 beseitigte graue Staar es mir immer schwieriger zu lesen, weshalb ich erst seit dem Sommer 1880 dazu gekommen bin, mich eingehend mit dem ausgezeichneten Werke zu beschäftigen. Ich beabsichtige, mich auch noch unter besonderer Berücksichtigung der Man- dry'schen Ausführungen über die aetio quod jussu auszu- sprechen.

26) L. 7 §. 1 D. de compeus. (16. 2); Unget, östert. Ptivatt. B. 2 S. 636; Windscheid, Pand. §. 13O N. 21.

Druck von Ed. Frommann in Jena.