Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Bd. 14 = N.F Bd. 2 (1875) [electr. ed.]

Inhalt

Inhalt.

Seite I. Civilistische Kleinigkeiten. Von Prof. Fr. Eisele in Basel . 1 II. Der Urkundenbeweis. Von vr. O- Bähr.27 III. Beitrag zur Lehre vom Kaufe. Von F. Bernhöft . . . 58 IV. Zur Lehre von der Publiciana in rem actio. Vom Amtsrichter Carl I e ß in Stade.207 V. Der Arbeiter-Vertrag. Von H. Dankwardt, Advocaten zu Rostock.228 VI. Das Precarium und die Emphyteuse. Von H. Dankwardt, Advocaten zu Rostock.284 VII. lieber das constitutum possessorium. Vom Obergerichts: director Ruhstrat in Oldenburg.341 VIII. Beitrag zur Erläuterung der 1. 34 § 4 6. de donationibus. Von Prof. l)r. Friedrich Zoll aus Krakau.375 IX. Ueber Irrungen im Contrahiren. Von vr. O. Bähr, Ober- tribunalsrath in Berlin.393 X. Ueber die Frage: auf welche von mehreren Forderungen eine ge- leistete Zahlung abzurechnen ist? Von Henrici, Vice-Präsi- dent im Königl. Preuß. Obertribunal.428

Civilistische Kleinigkeiten Von Prof. Fr. Eisele in Basel

Civilistische Kleinigkeiten von Prof. F. Eifele in Basel. I. Erklärung und Vereinigung von 1. 9 § He Publ. in rem (6, 2) und 1. 31 § 2 de a. e. y. (19,1).

Diese beiden vielbesprochenen Stellen lauten wie folgt: 1. 9 § 4 eit. Ulpian. 1. 16 ad edict. Si duobus quis separatim vendiderit bona fide emen- tibus, videamus, quis magis Publiciana uti possit, utrum is cui priori res tradita est, an is qui tantum emit, et Iulianus libro septimo digestorum scripsit, ut siquidem ab eodem non domino emerint, potior sit cui priori res tradita est, quod si a diversis non dominis, melior causa sit possidentis quam petentis. 1. 31 § 2 cit. Neratius 1. 3 membran. Uterque nostrum eandem rem emit a non domino, cum emtio venditioque sine dolo malo fieret, traditaque!) est: sive ab eodem emimus sive ab alio atque alio, is 1) Dazu ist utrique, welches Mommsen in den Text aufzunehmen vorschlägt, jedenfalls zu subintelligiren. XIV. X. F. II.

F. Eisele,

ex nobis tuendus est, qui prior ius eius2 3) adprehendit, hoc est cui primum tradita est. si alter ex nobis a do- mino emisset, is omnimodo tuendus est. Weder der innere Zusammenhang jeder dieser beiden Stellen, noch ihr Verhältniß zu einander ist meines Erachtens bis jetzt vollständig richtig aufgefaßt worden. Vorab nicht von denjenigen, welche dieselben als unvereinbar ansehen, und dies dürfte die Mehrzahl sein; aber auch nicht einmal von denjenigen, welche einen unauflöslichen Widerspruch zwischen beiden Stellen nicht annehmen. Die einzelnen Schriftsteller und ihre verschiedenen Ansichten hier aufzuführen, dürfte in- dessen wenig Nutzen gewähren; förderlicher wird es sein, ein wenig den Gründen nachzugehen, welche eine richtige Auffassung verhindert haben. Da fällt denn vor Allem auf, daß man in ganz formalistischer und den Zusammenhang ignorirender Weise aus beiden Stellen nur dies herausgehoben und als Wider- spruch gegenübergestellt hat, daß bezüglich der beiden Käufer für welche an sich die Voraussetzungen der actio Publiciana zutreffen, das eine Mal ein Unterschied gemacht wird, ob sie von demselben Nichteigenthümer oder von verschiedenen Nicht- eigenthümern gekauft haben, während in der andern Stelle dieser Unterschied auf's Unzweideutigste für unerheblich erklärt wird2). 2) Statt ins eius emendirt Mommsen ganz Plausibel iuste. Ist aber dann die Erläuterung boe est eui u. f. w. nicht etwas müssig? 3) Sv kommt es dann, daß z. B. Huschke hier den Hebel an- setzt, um den vermeintlichen Widerspruch zu lösen, indem er bei Ulpian und Neratius je eine verschiedene Auffassung des Gegensatzes von ab eodem non domino und a diversis non dominis unterstellt. (Gießener Zeitschrift Bd. 20 (1844) S. 188). Es ist aber schon der Antecessor Stephanus über diesen Stein gestolpert, was sich daraus ergiebt, wie er (sobol. 1 zu Las. XV, 2, 9, pag. 42 des von Zachariae edirten Supplements der Heimbach'schen Basilikenausgabe) die Ansichten des Julian und Neratius einander gegenüber stellt: xai <pT]<JLv lovXtavds

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Ein anderer Hauptfehler — und zwar findet sich dieser, so viel ich sehe, bei allen unsere Stellen betreffenden exegeti- schen Versuchen — ist der, daß ohne Weiteres angenommen wurde, der Fall, den Ulpian im Auge hat, sei derselbe wie der, aus den sich der von Ulpian angeführte Ausspruch Julians be- zieht; ein Mißgriff welcher um so auffallender ist, als das Gegentheil dessen, was er annimmt, auf platter Hand liegt. Freilich gehen einige Ausleger in dieser falschen Richtung noch weiter, insofern sie annehmen, daß nicht nur Ulpian, sondern auch Neratius denselben Fall behandle, den Julians Ausspruch im Auge hat*). Ich wende mich nun zunächst zur Erklärung des Frag- ments von Neratius wobei ich jedoch den letzten Satz als hier nicht interessirend außer Acht lasse. Der in demselben voraus- gesetzte Fall wird u. A. von Savigny Syst. VII Beilage 19 Note i» (S. 308) ganz richtig dahin angegeben, daß es sich hier handelt um zwei zur actio Publiciana Berechtigte, von welchen zur Zeit keiner besitzt, welche vielmehr beide gleich- zeitig die Klage gegen einen dritten Besitzer verlangen; Sa- vigny irrt nur insofern, als er glaubt, der von Ulpian vorausgesetzte Fall sei ein anderer. Die entgegengesetzte, zu- letzt noch von Vangerow (I§ 335 Anm. II 2, b, S. 670 f. der 7. Ausl.) vertheidigte Auffassung des Falls, wonach hier

ei jukv nagä xov avxov.el bk nagä btatyögcov fiij ovzatv beanoxwv .... cpr^olv ö vegdriog ixr/befiiav elvai btcupogav (eire 6 avtos) etxe exegos xal exegos . . . enmfagoev x. t. A. 4) Statt aller weiteren Citate verweise ich auf Delbrück, dingl. Klage d. deutsch. R. S. 307: „die Römer waren unsicher in der Be- handlung dieser Frage (soll.: welcher von zwei sich gegenüber - stehenden von. fid. possessores, die ihr Recht von verschiedenen Auc- toren herleiten, den Vorzug habe): Neratius wollte auch hier den vor- ziehen, dem zuerst tradirt worden, während Julian und Ulpian sich für den gegenwärtigen Besitzer entscheiden".

F. Eisele,

die zwei an sich zur Publiciana Berechtigten einander als Proceßparteien gegenüber stehen, also der Eine Besitzer ist, 'verstößt zwar nicht gegen den Wortlaut der Stelle, und hat auch die Autorität des schon erwähnten Antecessor Stephanus für sich (in dem Note 3 erwähnten Schotten) ist aber auch durch nichts geboten, es sei denn, was namentlich durch die Erläuterung des Stephanus deutlich hindurch schimmert, durch das Bedürfniß, den angeblichen Widerspruch zwischen Neratius einerseits, Julian und Ulpian andrerseits zu heben. Die wei- tere Bestätigung, die Vangerow für seine Auffassung in der Wendung „i8 ex nobis tuendus est“ (die auf einen Be- klagten gehen soll) zu finden vermeint, fällt, wenn es Hie- wegen überhaupt eines Quellenzeugnisses bedarf, durch einfache Verweisung auf den Passus in I. 16 si serv. vind. (8,5): quaero an ex hae causa actione quadam vel excep- tione tuendus sim dahin. Eine dritte Möglichkeit, gegen welche sich aus dem Wortlaut der Stelle wiederum nichts Ent- scheidendes beibringen ließe, wäre noch die, daß Neratius beide erwähnten Fälle im Auge habe, und dies scheint Delbrück (a. a. O. S. 307 Note 3) anzunehmen. Ich halte es jedoch nicht für möglich, daß ein römischer Jurist gegen die Verschieden- artigkeit dieser beiden Fälle so unempfindlich gewesen, daß er nicht einmal angedeutet hätte, er meine beide; und daß der letzte Satz si alter ex nobis a domino emisset, is omni- modo tuendus est für beide Fälle richtig ist, beweist natür- lich noch lange nicht, daß der Jurist dabei auch an beide Fälle dachte. Es erscheinen also zwei Personen (A und B)y bei welchen beiden die Voraussetzungen der actio Publiciana gleichmäßig vorhanden sind, mit dem dritten Besitzer (?) der fraglichen Sache vor dem Prätor; so wohl der A als der B verlangt gegen

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P die actio Publiciana. Welchen soll der Prätor schützen, d. i. welchem von Beiden soll er die verlangte actio geben? Vangerow (a. a. O. S. 671) meint freilich, diese Frage habe sich der Prätor gar nicht zu stellen gehabt; vielmehr seien nach den Grundsätzen des römischen Rechts in einem solchen Fall beide Klagen (A contra P und B contra P) ganz unab- hängig von einander ihre gewiesenen Wege gegangen, und der Besitzer habe eben die Sache cum omni causa, aber aller- dings nur gegen Caution, an denjenigen Kläger herauszugeben gehabt, welcher zuerst ein obsiegendes Urtheil erwirkt habe. Hiefür beruft sich Vangerow auf 1. 57 de R. V. (6,1), übersieht aber dabei einige wesentliche Differenzpunkte, welche es gänzlich unzulässig machen, das dort für den Fall, wo von Mehreren gegen einen und denselben Besitzer wegen derselben Sache die rci vindicatio angestellt wird, Bestimmte auf un- fern Fall anzuwenden. Zuvörderst nemlich wird dort voraus- gesetzt, daß die eine Vindieation schon im Gange ist, während die andre erst später angehoben wird; in unserer Stelle dagegen liegt der Fall so, daß die actio Publiciana von Zweien zu gleicher Zeit begehrt wird. Es scheint mir einleuchtend zu sein, daß in diesem letztern Falle der Prätor weit eher sowohl in der Lage war als Veranlassung hatte, die Klagen nicht ohne Weiteres ihren „gewiesenen Weg" gehen zu lassen, sondern vielmehr, wie wir das auch sonst als eine der Aufgaben des Prätors kennen (vgl. Quintii, instit. orat. III, 10, 1,2), ihnen ihren Weg so zu weisen, daß sowohl überflüssige Pro- cesse, als die Gefahr sich widersprechen der Entscheidungen nach Möglichkeit vermieden wurde. Von weit größerem Belang ist aber folgende Verschieden- heit unseres Falls von dem der 1. 57 de R. V. Die mate- riellen Voraussetzungen der rci vindicatio sind im ius civile gegeben, und können bezüglich derselben Sache in einem und

F. Eisele,

demselben Zeitpunkt nur bei einem Kläger zutreffen. Hier konnte der Prätor, selbst wenn mehrere solche Klagen gleich- zeitig von ihm verlangt wurden, dieselben allenfalls ihren Weg laufen lassen; das Schlimmste was dabei begegnen konnte, war das, daß die einzelnen Vindicationen der Beurtheilung verschiedener iudices anheim fielen, und daß dieser Umstand zu widersprechenden Entscheidungen führte. In Voraussicht solcher Möglichkeit gibt eben 1. 57 eit. die erforderliche Prä- ventiv-Remedur an die Hand. Indem nemlich der zuerst ob- liegende Kläger (es sei A) die Sache nur erhält gegen eine Caution: si alter (B) fundum evicisset, eum (scii, fundum se) praestare, ist er genöthigt, dem gewesenen possessor in dem Vindicationsproceffe gegen B zu assistiren und dem B gegenüber darzuthun, daß er, A, allerdings der Eigenthümer sei, womit dann von selbst auch gegeben ist, daß der B es nicht ist. Der iudex des zweiten Processes (B contra P) ist, ohne daß die Sache nochmals an den Prätor zu gehen braucht, vollkommen in der Lage, darüber zu entscheiden: weil nur Einer der Beiden Eigenthümer sein kann, und weil darüber, wer dies sei, das ins civile die Normen enthält. Auch liegt in einem solchen Entscheid des im zweiten Proeeß fungirenden iudex keine quasi- ober- instanzliche Reformation des von dem andern iudex in Sachen A contra P gesprochenen Urtheils: denn dieses letztere Urtheil ist eben (materiell) nur ein rela- tives und eventuelles; es kommt dieser sein Charakter zum Ausdruck in der dem A, als Bedingung der Restitution der Sache an ihn, auferlegten Caution^).

5) An und für sich wäre auch folgendes procedere denkbar. Wenn A gegen P zuerst eine günstige pronunciatio erwirkt, und P ihm, ge- mäß dem arditratus indicis, restituirt, so hat P, was seinen Proeeß mit dem B anlangt, diesem gegenüber die facultas restituendi unver- schuldeter Weise verloren (wobei wir von dem allerdings auch möglichen

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Wesentlich anders liegt die Sache in unserem Falle. Die materiellen Erfordernisse der actio Publiciana, wie sie vom Prätor ausgestellt sind, können bei verschiedenen Klägern gleich- zeitig vorhanden sein; gerade dies wird in unserem Falle voraus- gesetzt. Gäbe hier der Prätor sowohl dem A als dem B die actio Publiciana gegen den P, so wäre, vorausgesetzt daß so- wohl A als B den Proceß gehörig führen, es nicht nur mög- lich, sondern unvermeidlich, daß der iudex die Frage, ob dem Kläger das (durch den Prätor mittelst der actio Publi- ciana geschaffene und durch sie geschützte) Recht zur Seite stehe, somit P zur Restitution anzuhalten sei, sowohl zu Gun- sten des A als das B bejahe. Es kann aber hier keines- wegs in ähnlicher Weise, wie in dem Falle der 1. 57 de B. V. durch eine entsprechende Caution Abhülfe geschafft werden. Denn dazu wäre erforderlich, daß der iudex, welcher später erkennt, und vor welchem A dem P gegen den B asststirt, ent- scheiden könnte, ob A oder B den Vorzug verdiene. Das kann er aber aus dem einfachen Grunde nicht, weil es ihm zu sol- cher Entscheidung an einer Norm fehlt: das iu8 civile gibt Falle, daß er sich dem A gegenüber absichtlich oder culpos schlecht ver- theidigt hat, absehen); er muß also dem 8 gegenüber, auch wenn dieser von einem andern iudex gleichfalls eine günstige pronunciatio erlangt, absolvirt werden. Nunmehr kommt 8, wenn er die Sache bekommen will, in die Lage, gegen den jetzt besitzenden A die rei vindicatio an- stellen zu müssen. Weshalb hat man der Sache nicht diesen Lauf ge- lassen? Ich weiß dafür nur einen Grund anzugeben, den: daß durch das in 1. 57 angegebene Verfahren ein Proceß (ein indicium) erspart wird. Es wird nemlich der Proceß, den 8 gegen A zu führen hätte, in den zwischen 8 und 8 anhängigen Proceß mittelst der von A gelei- steten Caution bineingezogen. A. M. Wetzell, Vindicationsproceß S. 234 : 8 habe gegen A mit einer neuen Vindication nicht durch- dringen können, da ihm dieser aus der Person seines (doch wohl des 8) anetor, des früheren Besitzers und Verklagten (8), immer eine exceptio rei indicatae würde entgegensetzen können. Allein wie kommt der 8 auf einmal dazu, auctor des 8 (oder A) zu sein?

F. eifeie,

ihm begreiflicher Weise keine, und ebenso wenig die formula der actio Publiciana. Die Sache würde daher mit Noth- wendigkeit den Verlauf nehmen, welcher in Note 5 für den Fall mehrerer konkurrirender Vindicationen als ein möglicher angedeutet ist: P muß, will er nicht condemnirt werden, die Sache dem A herausgeben, und wird gegenüber dem B wegen unverschuldeter Unmöglichkeit der Restitution absolvirt; B bleibt nichts übrig, als gegen den dermaligen Besitzer A die actio Publiciana anzustellen. Jetzt müßte der Prätor doch sich entscheiden, ob er diese Klage dem B gegen den A geben oder denegiren will, m. a. W. — da das Geben der gewöhnlichen publicianischen Formel ohne besondern Zusatz nothwendig zur Verurtheilung des A führen müßte ob er dem A oder B den Vorzug geben will. Wird aber der Prätor unter allen Umständen einmal vor diese Entscheidung gestellt: ist es dann denkbar, daß er damit wartet, bis die Processe A contra P und B contra P entschieden sind? Hiemit bin ich — und dies wird die bisherigen processua- lischen Auseinandersetzungen rechtfertigen — bei dem Punkte angelangt, dessen richtige Auffassung der Schlüssel sowohl zum Verständniß unserer beiden Stellen für sich, als zur Erkennt- niß ihrer vollkommenen Uebereinstimmung ist. Will der Prätor im Falle der 1. 31 § 2 unnöthige Processe abschneiden, so hat er beim ersten Erscheinen der Parteien (A, B, P) sich darüber schlüssig zu machen, ob er die actio Publiciana dem A oder dem B geben will. Was dabei für ihn maßgebend gewesen sein muß, kann nicht wohl zweifelhaft sein: er wird 6) Dies folgt daraus, daß die intentio der formula Publiciana auch dann wahr ist (und folglich zu einem Restitutionsbefehl führen muß), wenn A Kläger, B Beklagter ist, und umgekehrt. Würde übri- gens der Prätor die Formel dem B gegen den A nicht pure geben, sondern mit einem Zusatz, so würde er doch eben in diesem Zusatz dem iudex eine Norm geben müssen, wonach derselbe zu entscheiden hätte.

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sie demjenigen geben, welcher, wenn er die Sache dem Besitzer abgestritten hat, sich in deren Besitz dem andern Prätendenten gegenüber behaupten kann. Er giebt also dem A die Publiciana gegen P dann, wenn er, Falls A gegen P gesiegt und den Besitz der Sache erlangt hätte, dem B die actio Publiciana gegen A zu dene- giren in der Lage wäre. So kommt die Sache mittelst eines Processes (bestehend aus einer prätorischen Cognitio und einem iudicium) zur vollständigen Erledigung, wozu andern- falls (wenn nach Vangerow verfahren worden wäre) eine doppelte iudicis datio ein doppeltes iudicium, hinterher dann doch die prätorische Cognitio und eventuell, wenn nemlich zu- fällig der Prätor dem später obsiegenden B den Vorzug vor dem A gegeben und A die Sache dem B nicht gutwillig heraus- gegeben hätte, ein drittes iudicium erforderlich gewesen wäre. Nachdem nun klargestellt worden ist, warum, wenn es sich um die Abwägung der Ansprüche zweier zur actio Publi- ciana gleichmäßig berechtigter Nichtbesitzer gegen einen dritten Besitzer handelt, die an sich hievon verschiedene Frage: welcher von diesen Beiden, Falls sie sich als Kläger und Be- klagter gegenüberstünden, der obsiegende Theil sein werde, herein- gezogen werden muß, wird eine vollständige Einsicht in die Gründe der Entscheidung des Neratius unschwer zu gewinnen sein. Die vom Prätor zu entscheidende Frage war: ist die actio Publiciana gegen den P dem A oder dem B zu geben? Diese Frage rief, wie wir gezeigt haben, die weitere Frage hervor: wird A oder B, wenn sich diese Beiden als Proeeßparteien gegenüber stehen, obsiegen? In Bezug auf diese letztere Frage hatte das prätorische Recht, wie dies der Ausspruch Julians in 1. 9 § 4 de Publ. in rem bezeugt, und wie auch aus 1. 14 qui pot. 20,4 zu ersehen, den Grundsatz ausgestellt:

F. Eisele,

haben die beiden Prätendenten denselben Nichteigenthümer zum auctor, so siegt derjenige, welcher zuerst tradirt erhalten hat; sind ihre auctores aber verschiedene, so hat Keiner etwas für sich, was den Andern überwinden könnte, und es bleibt somit die Sache dem, der sie hat. In Anwendung dieses Grund- satzes entscheidet nun in unserer Stelle Neratius die Frage, ob dem A oder B die actio Publiciana gegen P zu geben, zu- nächst für den Fall, wo Beide ad eodem gekauft haben, offen- bar ganz richtig dahin: demjenigen, dem zuerst tradirt worden ist; gegen diesen kann der Andere nachher die Publiciana mit Erfolg nicht mehr anstellen, oder vielmehr, sie wird ihm dene- girt. Für den Fall aber, wo A und B a diversis non do- minis gekauft hatten, ist die Entscheidung des Neratius offen- bar nicht im Widerspruch mit dem erwähnten Grundsatz des prätorischen Rechts, denn für diesen Fall gibt derselbe keine Entscheidungsnorm an die Hand?es besitzt ja weder A noch B, wohl aber wird sowohl A als B, wenn er durch den Proceß gegen den P sich in den Besitz der Sache gesetzt hat, nach eben demselben prätorischen Grundsatz, als nunmehriger Besitzer sich gegen den B resp. A behaupten können. Danach scheint für diesen Fall eine Entscheidung zu Gunsten des A oder B unmöglich, und das Herbeiziehen des Looses gerecht- fertigt zu sein. Bei dieser Indifferenz-Lage läßt nun Neratius für den Prätor gleichfalls die Priorität der Tradition den Aus- schlag geben, und meines Erachtens mit Recht. Denn der- jenige, in dessen Person die Erfordernisse der actio Publi- ciana, darunter traditio, zuerst existent geworden, hätte ja, wenn cs ihm gelungen wäre, ßen Besitz der Sache zu behalten, das Existentwerden eines dieser Erfordernisse (eben der Tradi- tion) in der Person des Andern verhindert. Klar ist aber hiebei, daß die Priorität der Tradition da, wo die Prätendenten ab eodem non domino tradirt erhalten haben, doch eine an-

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dere Bedeutung hat, als da, wo dies a diversis non dominis geschehen ist. Im ersten Fall ist ihre Bedeutung eine inner- lich nothwendige, weil mit dem Recht der exceptio rei vendi- tae et traditae zusammenhängende; im letztem Falle ist sie einem kleinsten Gewicht zu vergleichen, welches bei gleichschwe- benden Waagschalen zu Gunsten der einen den Ausschlag gibt. Bei dieser Entscheidung findet sich also Neratius mit dem Ausspruch Julians in 1. 9 § 4 eit. so wenig im Widerspruch, daß er vielmehr den von Julian bezeugten prätorischen Rechts- satz, soweit aus demselben für den von Neratius behandelten Fall überhaupt eine Entscheidung abgeleitet werden kann, als Grund derselben voraussetzt; und es findet sich nicht die leiseste Spur eines Anhalts für die Annahme, Neratius würde in dem Fall, wo zwei zur aet. Publiciana Berechtigte, die a diversis non dominis tradirt erhalten haben, sich als Kläger und Be- klagter gegenüber stehen, nicht ebenso, wie Julian, dem Besitzer den Vorzug gegeben haben. Daraus nemlich, daß Neratius die Priorität der Tradition noch entscheidend sein läßt, wenn es sich um die Frage handelt, ob dem A oder dem B gegen einen dritten völlig unberechtigten Besitzer die Publiciana zu geben sei, folgt offenbar noch nicht, daß dasselbe Moment nun auch den Ausschlag geben müsse, wenn es sich darum handelt, ob A die Sache dem B herauszugeben hat oder nicht: dort ist die Priorität der Tradition gegenüber dem, was der andere Prätendent für sich anführen kann, ein reines Plus; hier steht ihr ein anderes, und zwar schwerer wiegendes Moment, nem- lich ein an und für sich gerechtfertigter Besitz, gegenüber. Ich wende mich nunmehr zur Erklärung der 1. 9 § 4 dt., wobei sich von selbst, und wie ich hoffe evident, ergeben wird, daß Ulpian mit Neratius ebenso wenig im Widerspruch ist, wie Julian. Zunächst ist hier soviel klar, daß Ulpian nur den Fall im Auge hat, wo ab eodem non dornino^ge-

F. Eisele

kauft wurde („si duobus quis separatim vendiderit bona fide ementibus“). Im Uebrigen aber ist der von Ulpian vorausgesetzte Fall genau derselbe, welchen auch Neratius be- handelt; auch hier handelt es sich um zwei zur actio Publi- ciana an sich Berechtigte, welche beide nicht besitzen, und um die Frage, welchem die Klage gegen den dritten Besitzer ge- geben werden solle. Merkwürdig ist nur, daß wenigstens ein Theil der Exegeten den Fall richtig aufgefaßt hat bei dem Neratianischen Fragment, bei welchem doch an sich eine ver- schiedene Auffassung der Worte is ex nobis tuendus est mög- lich ist, während bei unserer Stelle das Richtige allgemein ent- gangen (und wenn nicht, dann jedenfalls übergangen) zu sein, scheint, und doch können die Worte quis magis Publiciana uti possit meines Erachtens unmöglich anders verstanden werden, als so: „wer von den Beiden, welche ab eodem non domino bona fide gekauft haben, soll die actio Publiciana, unter Bevorzugung vor dem Andern, anstellen dürfen?" H Frageweise deutet sodann Ulpian auf zwei Möglichkeiten hin, wie ein Vorzug des Einen vor dem Andern begründet werden könnte: durch die Priorität der Tradition, oder aber durch die Priorität des obligatorischen Titels, auf Grund dessen die Tradition gefordert werden kann. So ist nemlich das an is qui tantum emit zu verstehen, indem aus dem vorher- gegangenen priori zu qui ein prior hinzugedacht werden muß, wie das schon in den Basiliken (in dem erwähnten Scholion: jj? u TTQwttos yyoQaxdx;',) richtig aufgefaßt ist. Die Konjektur Mommsen's aber, Statt qui tantum emit zu lesen: qui

7) Uebereinstimmend diesBasiliken in dem oben erwähnten Scholion, welches gleich zu Anfang unsre Stelle so wiedergibt: . . . axonrjaoßev r is fiäkkov bvvatai xiveiv n ov ß Xix i avi} v ; Also wenigstens Stephanus, obgleich er den Neratius mißverstand, ist doch hier durch den klaren Wortlaut vor einem Mißverständniß bewahrt geblieben.

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eam tum tenet — welche beiläufig zeigt, wie festgewurzelt das Vorurtheil ist, daß Ulpian und Julian denselben Fall be- handeln — muß selbst abgesehen davon, daß sie jeder äußeren kritischen Beglaubigung ermangelt, aus einem höchst einfachen sachlichen Grunde verworfen werden: wer die Sache hat, der hat ja offenbar weder das Bedürfniß, noch die Möglichkeit, von der actio Publiciana Gebrauch zu machen. Mit der gewonnenen richtigen Einsicht über den von Ul- pian vorausgesetzten Fall scheinen nun aber die Schwierigkeiten erst recht sich einzustellen, und darin wird wohl auch die Er- klärung dafür liegen, daß Ulpian so allgemein mißverstanden wurde. Auf den ersten Blick hat es nemlich jetzt den Anschein, als sei in dem Ausspruch Julians eine Antwort auf Ulpians Frage gar nicht enthalten und als sei das, was Ulpian aus Julian anführt, überhaupt für Ulpians Fall gar nicht passend. Ulpian hat den Fall gesetzt, daß zwei ad eodem non domino gekauft haben: wozu wird nun eine Entscheidung herbeigezogen, die sofort eine Unterscheidung macht, ob ab eodem non domino oder a diversis non dominis gekauft sei? Ulpian setzt ferner unwidersprechlich den Fall, daß beide bonae fidei emtores zur Zeit nicht mehr besitzen und gegen einen dritten Besitzer klagen wollen; Julian aber setzt, wie sich aus den Worten melior sit causa possidentis ebenso unwiderlegbar ergibt, den hiervon ganz verschiedenen Fall, daß der eine bon. fid. emtor Kläger, der andere Beklagter und Besitzer ist. Was nun das letztere Bedenken anlangt, so erledigt sich dasselbe voll- ständig durch dasjenige, was oben als Schlüssel zum Verftänd- niß beider Stellen bezeichnet wurde. Ulpian löst eben die Frage, welchem von zwei nicht mehr besitzenden bon. fid. em- tores die Publiciana zu geben sei, dadurch, daß er auf die Frage zurückgeht, welcher von diesen Beiden potior wäre, wenn sie sich als Kläger und Beklagter gegenüber stehen würden.

F- Eisele,

Wir haben oben gesehen, daß dies zu einer Entscheidung wenig- stens dann führt, wenn die Beiden bonae fidei emtores den- selben auctor haben: gerade dies aber ist der von Ulpian vor- ausgesetzte Fall. Ulpians Gedankengang ist also einfach der: handelt es sich darum, wem von zwei bon. fid. emtores die actio Publiciana zu geben sei, so muß derjenige den Vorzug erhalten, welcher, wenn er die Sache dem dritten Besitzer abge- ftritten hat, sie auch dem andern b. f. emtor gegenüber zu behaupten vermag; dies ist aber, nach Julians richtiger Be- merkung, derjenige, welcher zuerst tradirt erhalten hat^). Nun bleibt noch übrig zu erklären, warum denn Ulpian bei seinem Citat aus Julian sich nicht auf das Nothwendige beschränkt, warum er den zur Sache nicht gehörigen Satz: quod si a diversis non dominis u. s. w. hereingezogen hat, Ich könnte mich hier schon mit der Erklärung zufrieden geben, daß Ulpian, wie fast jedes längere Fragment von ihm in den Pandekten beweist, gern und viel citirt, und darum leicht auch einmal das Maß des Nothwendigen überschritten haben könnte, wie ihm das z. B. auch in 1. 3 § 3 de minor. 4,4 bezüglich der Worte „et posterior dies intercalatur" begegnet ist, welche dort völlig überflüssig dastehen, während sie in der zu- fällig erhaltenen Stelle des Celsus, den Ulpian citirt, in 1. 98 pr. de V. S., einen neuen Fall und einen neuen Satz ein- leiten und völlig am Platze finb8 9). Bei genauerer Ueber- 8) Als Pendant zu dieser etwas änigmatischen Art, eine gestellte Frage durch ein nicht unmittelbar passendes Citat zu beantworten und die Vermittlung dem Leser zu überlassen, fällt mir unwillkürlich die bekannte 1.13 § 2 de pign. et hyp. (20,1) ein: hier wird mit dem Citat: et verum 68t, quod Pomponius — scribit etc. nach der Auslegung, die ich für die richtige halte, ein Ausspruch über das pignus nominis zur Lösung einer für das pignus pignoris gestellten Frage ganz unver- mittelt benutzt. 9) Vgl. Hölder, Theorie der Zeitberechnung S. 141. Möglich

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legung muß ich aber Ulpian von dem Verdacht übelangebrachten Mir-Eifers in diesem Falle freisprechen, und es für wohl- begründet halten, daß er den ganzen Satz Julians ausgeschrieben hat. Es ist nemlich erst aus der zweiten, strenggenommen nicht zur Sache gehörigen Hälfte dieses Satzes, speciell aus den Worten melior sit causa possidentis quam petentis ersicht- lich, daß Julian einen andern Fall im Auge hat, als Ulpian. Hätte Ulpian diesen Theil weggelassen, so mußte der Schein entstehen, als ob Ulpian den Julian als direkten Gewährsmann benutze; dadurch aber wäre der Sinn der Worte Julians: potior sit eui priori res tradita est gewissermaßen gefälscht worden. Was also auf den ersten Blick als Flüchtigkeit, um nicht zu sagen Gedankenlosigkeit, erscheint, ist in der That aus dem gewissenhaften Bestreben hervorgegangen, die Worte Julians in keinem andern Sinne, als in welchem sie geschrieben wurden, zu benutzen. Das Resultat unserer exegetischen Erörterungen ist, um es kurz zusammenzufassen, dieses: Ulpian und Neratius^) be- handeln insofern denselben Fall, als beide zwei nicht mehr be- sitzende donae fidei emtores voraussetzen und die Frage ver- handeln, welchem derselben die actio Publiciana zu geben sei. Dabei beschränkt sich Ulpian auf den Fall, wo die Beiden ad eodem non domino gekauft haben, während Neratius auch den Fall mit hereinzieht, wo verschiedene Nichteigenthümer die Verkäufer waren. In Bezug auf den Fall, den sie gemein- schaftlich behandeln, stimmen sie vollkommen überein; Ulpian wäre aber auch, daß der Compilator, aus der Stelle des Celsus in die des Ulpian — die beiden bezüglichen Werke gehören zur Edicts-Masse — unpassend hineingeflickt hätte. 10) Als Ulpian den 8 3 unserer 1. 9 schrieb, lag ihm eine Schrift des Neratius vor, in der auch über die aet. kubl. gehandelt wurde, wie das Citat am Schluß des § 3 zeigt. Vielleicht war es gerade die- jenige, aus welcher I. 31 äs a. e. v. genommen ist.

F. «Mele,

gibt aber Statt direkter Entscheidung nur die Grundlage zu derselben in einem Ausspruch Julians bezüglich des Falles, wo zwei donae fidei emtores sich als Kläger und Beklagter gegenüber stehen. Bezüglich derjenigen Gestalt des Falles, für welche der von Julian bezeugte Rechtssatz nicht maßgebend sein kann, kommt Neratius zu derselben Entscheidung, wie be- züglich derjenigen, welche auch Ulpian behandelt. Von einer Differenz zwischen Julian, Neratius und Ulpian rücksichtlich irgend eines der Punkte, die in den beiden Stellen zur Erörte- rung kommen, ist keine Spur zu entdecken.

II. lieber die Haftung des mala« fidei possessor bei der rei vindicatio für culpa vor der litis contestatio. Die herrschende Lehre bezüglich der Haftung des malae fidei possessor in der rei vindicatio geht dahin, daß derselbe für einen vor der Ms contestatio eingetretenen Besitzverlust auch dann aufzukommen habe, wenn dieser nicht auf doius, sondern nur auf culpa beruhe. Es mag genügen, hierüber auf die von Windscheid Pand. I § 193 Note 13 angeführten Schriftsteller zu verweisen. Wind scheid selbst bestreitet die Richtigkeit dieses Satzes') a. a. O. mit Berufung darauf, daß die Quellen, abgesehen von den Fällen der ficta possessio, Be- sitz zur Zeit der litis contestatio verlangen, und behauptet, daß der malae fidei possessor für Nachlässigkeit vor der litis contestatio nur insofern (innerhalb der rei vindicatio) ein- stehe, als diese Nachlässigkeit nicht Besitzverlust, sondern bloße 1) Der Widerspruch an sich ist nicht neu, vgl. die Nachweisungen bei Wächter Erörter. III. S. 130 Note 90: wohl aber dessen Be- gründung.

Civilistische Kleinigkeiten.

Verschlechterung der vindicirten Sache zur Folge hatte (ge- mäß 1. 13—15 1. 45 de rei vind. 6,1). Was zunächst das Verhältniß dieser entgegengesetzten Mei- nungen zu den Quellen betrifft, so beruft sich für die herrschende Ansicht Savigny (Syst. VI S. 167) nur auf 1. 45 de rei vind.,2) Bangerow (I § 332 Anm. 2 Nr. III, 1, b) außer- dem noch auf 1. 25 § 2 1. 31 § 3 de her. pet. (5,3); zu- nächst nur auf die beiden letztern Stellen Wächter (Erörte- rungen III S. 130 Note 90). Die Beweiskraft aller drei Stellen wird von Windscheid geleugnet, weil sie sämmtlich nicht von dem Falle des Besitzverlusts handeln. Dies muß bezüglich der 1. 45 eit. unbedenklich zugegeben werden, da diese Stelle von einem Falle handelt, wo der vindicirte Sklave in Folge des arbitratus iudieis restituirt wird. Bezüglich der 1. 31 § 3 cit.3) muß jedenfalls das eingeräumt werden, daß sie nicht nothwendig auf Besitzverlust bezogen werden muß, sondern ebenso gut oder noch ungezwungener auf Ver- schlechterung der besessenen Sachen gedeutet werden kann. Neh- men wir, auf die Autorität Windscheids hin, vorläustg das- selbe auch bezüglich der 1. 25 § 2 eit. (Text unten) an, so er- gibt sich als die Stellung der beiden sich gegenüberstehenden Ansichten zu dem vorliegenden Quellenmaterial die, daß keine von beiden ein direktes und unzweifelhaftes Quellenzeugniß für oder gegen sich hat. Da scheint dann für die Ansicht 2) Sie lautet: Si homo sit qui post conventionem restituitur, si quidem a bonae fidei possessore, puto cavendum esse de dolo suo, debere ceteros etiam de culpa sua: inter quos erit et bonae fidei possessor post litem contestatam. (Ulpia n). 3) Sie ist gleichfalls von Ulpi an und lautet: 8icut autem sump- tum quem fecit deducit ita si facere debuit nec fecit, culpae huius reddat rationem, nisi bonae fidei possessor est: tunc enim, quia quasi suam rem neglexit, nulli querelae subiectus est ante petitam here- ditatem: postea vero et ipse praedo est. XIV. N. F. II.

F. Eisele,

Windscheid's der Umstand den Ausschlag geben zu müssen, daß die Quellen eben für die rei vindicatio Besitz des Be- klagten (im Sinne der 1. 9 de rei vind.) verlangen, und von diesem Erforderniß nur absehen in den Fällen der fieta posse- ssio, also, da der andere Fall der ficta possessio hier nicht interessirt, nur dann, w'enn der Beklagte doio possidere desiit. Steht der gedachte Rechtssatz Wind scheid zur Seite, so ergeben sich andrerseits bei eingehenderer Betrachtung gewichtige Bedenken gegen seine Ansicht, wenn man dieselbe nemlich zu- sammenhält mit den sonstigen Bestimmungen des römischen Rechts über die Haftung des Beklagten in der rei vindicatio. Schon das erscheint als eine inelegantia iuris, daß der malae fidei possessor für Verschlechterung der vindieirten Sache durch eine vor der lit. cont. liegende culpa haftet, dagegen nicht haften soll wenn er die Sache durch Nachlässigkeit in derselben Zeit hat zu Grunde gehen lassen. Zur Recht- fertigung dieser verschiedenen Behandlung läßt sich m. E. nichts ansühren, als die positive Einschränkung der ficta possessio auf dolvfen Besitzverlust. Ich sage: Positive Einschränkung; denn diejenige ratio, welche sich aus der ursprünglichen Natur der Eigenthums-Klage ergeben würde: daß Beklagter zur Zeit des Proeeßbeginns in einem körperlichen Verhältniß zur Sache stehen müsse, und ein solches Statt finde bei eulposer Ver- schlechterung der Sache, nicht aber bei eulposem Besitzverlust — dieses innere Argument kann nicht mehr angeführt werden, sobald der Standpunkt der rein dinglichen Klage einmal auf- gegeben ist, und dies ist der Fall, sobald überhaupt irgend welche ficta possessio zugelassen und damit der rei vindicatio eine außerhalb des Gebiets der eigentlich dinglichen Klage liegende Funktion zugewiesen wird. Noch viel bedenklicher aber ist, daß nach Winds cheid's

Civilistische Kleinigkeiten.

Ansicht der malae fidei possessor vor der lit. cont. günstiger gestellt wäre, als der bonae fidei possessor nach der lit. cont., welcher ja unzweifelhaft für culposen Besitzverlust einzustehen hat (1. 36 § 1 de rei vind.). Und doch wird in der Lehre über die hereditatis petitio und das s. g. 8et. Iuventianum, welches auch für die speeialis in rem actio maßgebend ge- wesen ist (1. 27 § 3 de rei vind.) die Haftung des bon. fid. possessor nach der lit. cont. gerade darauf zurückgeführt, daß er von diesem Zeitpunkt an malae fidei possessor sei (1. 25 § 7 de her. pet.). Nimmt man aber ferner, wie man dies nach der Natur der Sache und nach den überzeugenden Aus- führungen von Savigny (Syst. VI S. 86—92) muß, und wie das auch Wind scheid selbst (§ 124 Note 5) thut, an, daß die Gleichstellung des bonae fidei possessor nach der lit. cont. mit einem mal. fid. poss. für die heutige hereditatis petitio und für die klassische wie Heutige rei vindicatio keines- wegs wörtlich und ohne wesentliche Einschränkung aufzufassen ist, daß vielmehr die Haftung des bon. fid. possessor für culpa nach der lit. cont. keinen andern Grund hat, als den, daß derselbe von da an sich wenigstens die Möglichkeit, das Vindieationsobjekt dem Kläger herausgeben zu müsseu, gegenwärtig halten muß: so wäre es offenbar summa ini- quitas, den mal. fid. possessor, welcher schon vor der lit. contestatio weiß, daß ihm die Sache nicht gehört, für culposen Besitzverlust nicht haften zu lassen, wohl aber den bon. fid. possessor, welcher durch die litis contestatio noch keineswegs in malam fidem versetzt wird, vielmehr auch nach diesem Zeit- punkt bona fide der Ansicht sein kann, die Sache gehöre ihm. Einem solchen Resultat dürfte man mit vollem Recht entgegen- halten den Ausspruch des Paulus in 1. 36 § 3 her. pet. „non est dubium, quin non debeat melioris esse condi- cionis (scii, praedo), quam bonae fidei possessor.

F. Eisele,

Alle diese Bedenken gegen Windscheid's Meinung sind ebenso viele Gründe für die bisher herrschend gewesene Mei- nung. Bei dem angegebenen Verhältniß beider zu dem Quellen- material wird es daher, um die erstere mit Sicherheit zu ver- werfen, weiter nichts bedürfen, als die herrschende Meinung, welche bisher unvermittelt neben der Regel des dolo desinere possidere stand, mit dieser Regel zu vermitteln; es wird da- durch der Windscheid'schen Ansicht ihre einzige Stütze ent- zogen, und das einzige der herrschenden Doctrin entgegen- stehende Argument beseitigt. Diese Vermittlung liegt nun aber ziemlich nahe. Sie besteht in der Erwägung, daß auf der Grundlage der mala fides, d. i. des Wissens daß man eine fremde Sache inne hat, schon jede Vernachlässigung der Sache als eine Unredlichkeit erscheint. Es ist das ein ähnlicher Gedanke, wie der, daß Veräußerung der Sache Seitens des malae fidei possessor, wenn sie auch nicht dolos erfolgt in dem speciellen Sinn, um sich dadurch der rei vindicatio zu entziehen, wenn sie also an sich betrachtet nur Aufgeben des Besitzes, nicht doloses Aufgeben des Besitzes ist, dennoch auf der Grundlage der mala fides sich als letzteres qualificirt^). (Vgl. Francke Commentar über den Pandectentitel de fier. pet. S. 147 f.). Gewiß setzt auch der „sich wissentlich außer Stand, selbst die Sache später zu restituiren" (Francke a. a. O.) welcher, wissend daß die Sache ihm nicht gehört, sie durch Nachlässigkeit zu Grund gehen oder sich abhanden kommen 4) In noch auffälligerer Weise wird in einem an sich nur wegen dolus und was ihm gleichsteht verpflichtenden Contraktverhältniß auf Grund einer vorübergehenden dolosen Handlung nachher über äo1u8' hinaus gehaftet, 1. 1 § 25 depos.: Si rem depositam vendidisti eamque postea redemisti in causam depositi, etiamsi sine dolo malo postea perierit, teneri te depositi, quia semel dolo fecisti quum venderes.

Civilistische Kleinigkeiten.

läßt; nicht blos der, welcher sie verzehrt oder veräußert. Der donae fid. possessor haftet für einen durch Nachlässigkeit vor der lit. contestatio herbeigeführten Besitzverlust deshalb nicht, quia quasi suam rem neglexit (1. 31 § 3 cit.): das kann von dem mal. fid. possessor zu keiner Zeit gesagt werden. Soll man ihn aber etwa mit der Ausflucht hören, er habe die Sache zu Grunde gehen lassen auch ohne Rücksicht darauf, daß er gewußt, sie gehöre ihm nicht? Eine solche Entschuldi- gung müßte, um Berücksichtigung finden zu können, vor Allem aus dem Gebiet rein innerlicher Zustände heraus- und in das äußerlich wahrnehmbarer Thatsachen umgesetzt werden, wie das z. B. dadurch geschehen könnte, daß der malae fidei poss. nachwiese, er habe seine eigenen Sachen mit gleicher Nach- lässigkeit behandelt. Diesen Weg, sich einer an und für sich begründeten Verantwortung zu entschlagen, hat aber das römi- sche Recht mit gutem Grund auf Contrakts- und Quasicon- trakts-Verhältnisse, und zwar auf einige wenige derselben, be- schränkt. Hiernach besteht ein Widerspruch zwischen der herrschenden Lehre und den Regeln der ficta possessio nicht, und erstere müßte des Widerspruchs Windscheid's ungeachtet selbst dann festgehalten werden, wenn sich für dieselbe kein Quellenzeugniß auffinden ließe. Aber auch ein solches liegt meiner Ansicht nach vor, und zwar in der 1. 25 § 2 de hered. petit., deren Würdigung oben noch Vorbehalten wurde. Wind scheid a. a.O. und Francke (Commentar S. 270 Nr. 2) verstehen die Stelle von einer bloßen Verminderung der Erbschaft"). Es ist wichtig, sich klar zu machen, daß dies an sich richtig sein kann, ohne doch für die vorliegende Frage erheblich zu sein. Wenn 5) So, wie unten geschieht, faßt die Stelle, wie mir scheint, nur Brinz auf (Pand. S. 694, 1, 6, ß) ohne daß ersichtlich ist, ob er die Anwendung auf die rei vindicatio zulassen will.

F- Eisele,

nemlich Jemand eine Erbschaftssache besitzt, während andre Erb- schaftssachen in andern Händen sind, so hat zwar, wenn jene Sache vor der lit. cont. zu Grunde gegangen ist, an und für sich auch nur eine Verminderung der Erbschaft Statt gefunden. Jener Besitzer hastet aber mit der hereditatis petitio ledig- lich, weil er jene einzige Sache (pro dereäe oder pro possessore) besitzt; für ihn d. i. soweit seine Beklagtenquali- tät in Frage kommt — und das ist es allein, worauf es hier ankommt — ist diese Verminderung der Erbschaft (der Unter- gang der gerade von ihm besessenen Nachlaß-Sache) so gut wie der Untergang der ganzen Erbschaft, Falls er allein die ganze Erbschaft besessen hätte. Es ist sonach ins Auge zu fassen nicht das Verhältniß des Verlorenen zu dem Objekt der Kereäitati8 petitio, als welches stets die llereäitu8 erscheint, sondern das Verhältniß des Verlorenen zu dem, was der Be- klagte überhaupt aus der Erbschaft besitzt und was ihn eben der Erbschaftsklage unterwirft. M. a. W.: wenn Jemand nur eine Erbschaftssache besitzt und sie verliert, so hat das für die hier behandelte Frage ganz dieselbe Bedeutung, wie wenn bei der specialis in rem actio der Beklagte das Vindications- objekt verliert, und es ist offenbar irrelevant, daß dort das Verlorene mit dem formalen Objekt der Klage, der hereditas, nicht zusammenfällt; materiell ist ohnehin auch dort nur das Objekt der Klage, was restituirt werden soll. Die Stelle um die es sich handelt könnte daher nur dann als beseitigt gelten, wenn behauptet werden könnte, es handle sich in derselben nur um eine Verminderung nicht der Erbschaft überhaupt, sondern der im Besitz des Beklagten befindlichen Erbschaft. Diese Behauptung aber wäre, wie wir sogleich zeigen werden, unrichtig. Wir wenden uns nun zu der 1. 25 §2 selbst. Sie lautet:

Civilistische Kleinigkeiten.

Quod ait senatus: „eos qui bona invasissent, quae scirentad se non pertinere, etiam si ante litem conte- statam fecerint, quo minus possiderent, perinde condem- nandos, quasi possiderent“, ita intellegendum est, ut et dolus praeteritus in petitionem hereditatis deduceretur: sed et culpa et ideo ab eo qui ab alio non exegit vel a semet ipso, si tempore esset liberatus, peti hereditatem posse: hoc utique si exigere potuit. Zunächst wird nicht bestritten werden können, daß die angeführten Senatsworte ebenso wohl auf den Fall bezogen werden müssen, wo der Beklagte sämmtliche in seinem Besitz befindliche Erbschaftssachen veräußert, verzehrt, zerstört hat, als auf den, wo dies nur bezüglich einzelner derselben der Fall ist. Wenn dann Ulpian sagt, es seien diese Worte dahin zu verstehen, daß auch dolus praeteritus und culpa in Betracht kommen, so wird man auch das auf beide Fälle beziehen müssen, da nicht die mindeste Andeutung vorliegt, die darauf führte, das „sed et culpa“ auf den letztern der beiden möglichen Fälle einzuschränken. Würde daher die Stelle mit dem Worte culpa schließen, so könnte es nicht zweifelhaft sein, daß Ulpian den Beklagten auch in dem Fall mit der her. pet. Haften lassen will, wo derselbe sämmtliche in seinem Besitz befind- lichen Erbschaftssachen eulpos verloren Hat, daß mithin zu- folge dem Obengesagten dasselbe für eulposen Besitzverlust bei der rei vindicatio zu gelten hat. Fraglich kann sonach nur noch sein, ob etwa aus den folgenden Worten: et ideo u. s. w. die aus dem erstern Satz nicht ersichtliche Einschränkung des „sed et culpa“ aus den Fall, wo der Beklagte immerhin noch etwas aus dem Nachlasse in seinem Besitz behält, sich ergebe. Das scheint sich denn, die Sache von Weitem angesehen, auch zu bestätigen, denn der Senat spricht ja von bona und Ulpian im zweiten Satz von einem einzelnen nomen hereditarium.

F. (H feie,

Man könnte danach glauben, Ulpian setze einen Beklagten voraus, welcher einen Nachlaß ganz oder theilweise in Besitz genommen, und davon eine Nachlaßforderung hat verjähren lassen. Dieser Schein muß jedoch verschwinden, sobald man sich den zweiten, mit 6t iäeo beginnenden Satz genauer an- sieht. Offenbar spricht in demselben Ulpian für einen be- stimmten Fall von der Möglichkeit der hereditatis petitio („hereditatem peti posse“), nicht davon, wie sie in einem gegebenen Fall funktionire6 7 8). Ist es glaublich, daß Ulpian dabei an den Fall denkt, wo der eventuelle Beklagte außer- dem nomen, das er hat verjähren lassen, noch etwas Anderes aus der Erbschaft besitzt? In diesem Falle brauchte doch wohl nicht besonders gesagt zu werden, daß gegen ihn-die hered. pet. angestellt werden könne! Unmöglich aber, weil absurd, wäre es, in diesem Falle die Statthaftigkeit der hered. pet. darauf zu stützen, daß auch enlpa in hereditatis peti- tionem deducitur; und doch thut das Ulpian: et ideo ab eo . . . peti hereditatem posse. Sonach kann es keinem Zweifel unterliegen, daß Ulpian in dem zweiten Satz der Stelle nur den Fall im Auge hat, wo der Beklagte von der Erbschaft weiter nichts hat^), als eine Forderung, die er in schuldbarer Weise verjähren läßt^). In diesem Falle hat der wahre Erbe nicht nothwendig, sich die Frage vorzulegen, ob ihm nicht die bezügliche Klage gegen den Erbschaftsschuldner durch in integrum restitutio wieder gegeben werden könne: 6) Sonst hätte Ulpian schreiben müssen: 6t iäeo qui ab alio non exegit vel a semet ipso, si tempore esset liberatus, etiam hoc nomine tenetur ober ähnlich. 7) Ueber den der hereditatis petitio eigenthümlichen weiten Be- griff der iuris quasi possessio vgl. 1. 15 § ult. 1. 16 § 4 § 7 1. 20 § 4 h. t, 8) Zu der einschränkenden Clause! hoc utique si exigere potuit der 1. 25 § 2 ist z. B. 1. 31 § 4 h. t. zu vergleichen.

Civilistische Kleinigkeiten.

er erhält, was er zu fordern hätte, als Restitutionsobjekt der hereditatis petitio. Es ist also die Stelle sowohl'in ihrem ersten allgemein redenden Theil als in dem zweiten, eine specielle Anwendung enthaltenden Satze für die Haftung des malae fidei possessor für culposen Besitzverlust vor der lit. contest. in der heredi- tatis petitio beweisend; folglich auch für denselben S-'tz be- züglich der rei vindicatio (arg. 1. 27 § 3 de rei vind.). Dieses Resultat ist es auch allein, welches dem praktischen Bedürfniß genügt. Des praktischen Bedürfnisses wegen hat man der hereditatis petitio und demnächst auch der rei vindicatio durch Aufstellung der Regeln der ficta possessio eine denselben an sich nicht zukommende Funktion gegeben: es galt, Fälle zu treffen, in welchen persönliche Klagen wie con- dictio, actio legis Aquiliae versagten, sei es schlechthin, sei es in ihrer damaligen Entwicklung. Das aber ist klar, daß jene persönlichen Klagen im Falle culposen Besitzverlusts eben- so oft im Stich lassen werden, wie bei dolosem; gerade die 1. 25 § 2 eit. enthält einen Beleg dazu. Wenn man aber den ursprünglichen Kreis einer Klage erweitert, so ist es nicht zu vermeiden, daß der erweiterte Kreis in andre Klagenkreise hineinschneidet, und um so tiefer, wenn auch diese mit der Zeit eine Erweiterung erfahren; daß also für eine mehr oder minder große Zahl von Fällen eine Konkurrenz von Klagen entsteht. Diese nichtbeabsichtigte Folge haben die Römer sich gefallen lassen, und sich wohl gehütet, die einmal erweiterte dingliche Klage nun wieder überall da zu versagen, wo jetzt eine persön- liche Klage sich als ausreichend erweisen mochte: das hätte zu einer endlosen, und für den Berechtigten, dem ja doch geholfen werden sollte, gefährlichen Kasuistik führen müssen. Wozu aber diese allgemeine Betrachtung? Blos, um schließlich noch den Gedanken abzuweisen: Ulpian habe in der 1. 25 §2 die culpa

F. Eisele.

nur deshalb hereingezogen, weil gerade in dem von ihm be- sprochenen Falle weder condictio noch act. leg. Aquiliae Platz gegriffen habe, und man müsse darum die Haftung des mal. fid. possessor für culposen Besitzverlust vor der lit. contest. einschränken auf solche Fälle, wo der gewesene Besitzer nicht mit irgend einer persönlichen Klage belangt werden könne. Auch der Einschränkung der Haftung für eulpa vor der lit. contestatio auf die hereditatis petitio, mit Ausschluß der rei vindicatio, glaube ich widersprechen zu müssen, obgleich sich für eine solche Einschränkung das sagen ließe, daß ver- möge der Eigenthümlichkeit der möglichen Objekte dieser Klage (Objekte im materiellen Sinne, als Restitutionsobjekte) gerade hier die act. legis Aquiliae häufig nicht ausgereicht haben werbe9); denn daß sie, wenn es sich um rei vindicatio und deren Vermittlung durch schuldbares Untergehenlassen ihres Objekts handelte, stets begründet gewesen wäre, läßt sich meines Erachtens nicht behaupten. 9) So oft nemlich eine r68 incorporalis materielles Objekt der der. petitio ist.

Der Urkundenbeweis Von Dr. O. Bähr

Der Urkundenbeweis.

Von ]>r. O. Bähr. Dieser Aufsatz hat nicht den Zweck, ganz neue Gedanken in der Lehre vom Urkundenbeweis zu Tage zu fordern. Er will vielmehr nur diese Lehre kurz gefaßt in einem Zusammen- hänge darstellen, wie sie ihn gewöhnlich nicht findet, rveil Lehrbücher und Gesetze in der Regel nur den Proceß oder nur das materielle Recht zum Gegenstand haben, und daher auch nur von dem einen oder andern Standpunkte aus über diese Lehre handeln; während doch die Urkunde beiden Rechtsge- bieten angehört und nur in dieser Doppelbeziehung ihrem wahren Wesen nach richtig erkannt werden kann. Auch wenn die dem Reichstage bereits vorgelegte Deutsche Proceßordnung demnächst in's Leben tritt, wird eine wissenschaftliche Dar- stellung, wie sie hier versucht worden ist, nicht ganz werthlos sein, da auch dieses Gesetz grundsätzlich die dem materiellen Rechte angehörige Wirksamkeit die Urkunde von sich ausschließt, und auch die darin über den Urkundenbeweis gegebenen processualischen Bestimmungen (sie beschränken sich auf die 88 367—371. 387. 389—393, sodann noch § 14 des Ein- führungsgesetzes,) auf Grund einer klaren wissenschaftlichen Erkenntniß vielleicht richtiger werden gewürdigt werden.

O. Bähr,

8 i. Der Urkundenbeweis ist ein Beweis durch Augenschein. Die Urkunde beweist, indem sie eine bestimmte Schrift oder sonstige Zeichen dem Auge des Richters vorführt. Für die Bedeutsamkeit dieser Schrift — ich bitte den Zu- satz „oder sonstige Zeichen" fortan stillschweigend hinzuzu- denken — ist die erste Frage die: wer ist Urheber derselben? Rührt sie wirklich von demjenigen her, welchem sie als Urheber beigemessen wird? Das ist die Frage über die Aechtheit. Für diese Frage kann die Urkunde selbst, also der Augen- schein, ein Beweismittel abgeben, indem dieselbe schon ihrer äußeren Erscheinung nach eine bestimmte Urheberschaft erkennen läßt. Zunächst kommt in Betracht, daß die Schriftzüge eines jeden Menschen einen mehr oder weniger individuellen Charakter an sich tragen, so daß für denjenigen, welcher die Handschrift des Ausstellers kennt, schon dieser Charakter der Schrift ein Kennzeichen der Aechtheit abgiebt. Auf dieser Grundlage beherrscht bekanntlich die einfache Handschrift den gesamm- ten kaufmännischen Verkehr, wo nach Bekanntgebung der Namensunterschrift der disponirenden Personen auf dieser Grundlage sämmtliche Geschäfte abgeschlossen werden. Für den gerichtlichen Beweis ist aber dieses Kennzeichen der Aecht- heit nur da unmittelbar verwerthbar, wo etwa die Handschrift des Ausstellers gerichtskundig ist. Dies wird in der Regel nur etwa bei Urkunden öffentlicher Beamten oder Behörden zu- treffen. Bei diesen pflegt überdies die Form der Ausfertigung, namentlich die Beifügung eines amtlichen Siegels, ein charak- teristisches Merkmal für die Aechtheit abzugeben. Darauf gründet sich die Regel: daß öffentliche Urkunden eines besonderen Beweise sder Aechtheit nicht bedürfen.

Der Urkundenbeweis.

Der Beweis der Aechtheit wird hier durch die der Urkunde selbst anhaftenden Kennzeichen der Aechtheit erbracht, vorbehalt- lich natürlich des Beweises der Fälschung. Dasselbe Pflegt ange- nommen zu werden bei den Urkunden sog. siegelmäßiger Personen. Auch bei anderen Urkunden kann schon die äußere Er- scheinung die Aechtheit mehr oder minder verbürgen. So namentlich bei Urkunden von augenscheinlich hohem Alter, welche durch die Schwierigkeit, solche Urkunden künstlich zu erzeugen, eine gewisse Bürgschaft der Aechtheit in sich selbst tragen. Wo dagegen die Aechtheit nicht schon aus der äußeren Erscheinung der Urkunde zu entnehmen ist — also in der Regel bei Privaturkunden — bedarf die Aechtheit besonderen Beweises. Dieser Beweis kann zunächst erbracht werden durch eine mit der Urkunde verbundene weitere Urkunde, in welcher ein öffentlicher Beamter die Aechtheit der ersteren Urkunde bescheinigt, indem er entweder die in seiner Gegenwart erfolgte eigenhändige Niederschrift resp. Unterzeichnung der Urkunde, oder die erfolgte Anerkennung derselben durch den Aussteller bezeugt. Das ist die Beglaubigung. Eine Urkunde mit hinzugefügter Be- glaubigung über ihre Ausstellung enthält einen doppelten Ur- kundenbeweis; einmal den Beweis, welchen die beglaubigte Urkunde nach Maßgabe ihres Inhaltes erbringt, und weiter, als Grundlage dieses Beweises, den Beweis der Aechtheit dieser Urkunde, welchen die hinzugefügte Beglaubigung liefert. Man pflegt wohl eine Urkunde, deren Aechtheit durch Be- glaubigung festgestellt ist, in ihrer Gesammtheit als „öffentliche" zu bezeichnen. „Oeffentlich" ist aber doch eigentlich nur die Beglaubigung. Selbstverständlich wird durch die hinzugefügte Beglaubigung der Werth der von dem Aussteller in der Ur- kunde abgegebenen Erklärung, sei es in beweisender, sei es in

O. BLHr,

rechtswirkender Kraft, nicht um das Geringste gesteigert. Nur stellt allerdings das Datum der Beglaubignng zugleich fest, daß die Urkunde bereits zur Zeit dieses Datums existirt habe. Ferner kann der Beweis der Aechtheit entnommen werden aus der Charakteristik der Handschrift (wo diese nicht bereits gerichtskundig ist) durch Vergleichung der Schriftzüge mit den Schriftzügen anderer Urkunden, welche unbestritten oder er- wiesenermaßen von dem Aussteller der in Frage stehenden Urkunde herrühren; —Beweis durch Schriftvergl eichung. Dieser Beweis pstegt jedoch meistens nur unsichere Resultate zu geben, und läßt nur nach den Umständen sich würdigen. Endlich kann die Thatsache der Ausstellung auch durch andere Beweismittel erbracht werden, insbesondere auch Eid. Die gemeinrechtliche Praxis hat hierfür einen besonderen Eid — den Diffessionseid — geschaffen, und mißt diesem Eide eine eigen- thümliche Natur bei. Ein legislatorisches Bedürfniß den Aecht- heitsbeweis mittelst Eides von der Beweisführung mittelst Eideszuschiebung im Allgemeinen zu trennen, liegt jedoch nicht vor. Die Ausstellung einer Urkunde ist eine juristische That- sache, wie jede andere auch. 8 2. Von der allergrößten Bedeutung für den Aechtheitsbeweis ist eine Rechtsvermuthung, die Vermuthung nämlich, daß, wer eine Schrift, auch wenn sie nicht von seiner Hand geschrieben ist, mit seinem Namen unterzeichnet, sich den Inhalt dieser Schrift aneignet. Diese Regel gilt in gleicher Weise für öffentliche, wie für Privaturkunden. Zufolge derselben kann der Aechtheitsbeweis (z. B. durch Beglaubigung, Schriftvergleichung rc.) auf die Aechtheit der Namensunterschrist sich beschränken. Auch ergiebt sich

Der Urkundenbeweis.

daraus, daß, wer die Aechtheit der unter der Urkunde be- findlichen, auf seinen Namen lautenden Unterschrift aner- kennt, diese Urkunde auch, vorbehaltlich etwaiger seinerseits zu beweisender Einreden, gegen sich gelten lassen muß. Jene Vermuthung tritt jedoch nur ein für die im ord- nungsmäßigen Zusammenhänge über dem gezeich- neten Namen stehende Schrift. Was nicht in diesem ordnungsmäßigen Zusammenhänge steht oder innerhalb des- selben geändert ist, also namentlich Einschaltungen zwischen den Zeilen oder am Rande , Ausstreichungen, Radirungen und ähnliche Aenderungen, die ihrer äußeren Erscheinung nach die Möglichkeit an sich tragen, nachträglich ohne den Willen des Unterzeichneten hinzugefügt zu sein, braucht dieser kraft der Aechtheit seiner Unterschrift nicht ohne Weiteres gegen sich gelten zu lassen '). Es bedarf vielmehr, soweit es auf diese Aen- derungen ankommt, noch des besonderen Beweises, daß die Aen- derung entweder schon vor der Unterzeichnung der Urkunde bestanden habe, oder daß sie nachträglich mit dem Willen des Unterzeichners gemacht worden sei. Es ergiebt sich von selbst, daß das Eine oder das Andere der Fall sein muß, wenn die Aenderung von dem Aussteller selbst herrührt, also z. B. die Einschaltung von seiner eigenen Hand geschrieben, eine Durch- streichung re. von ihm selbst vorgenommen ist; so daß der

1) Merkwürdiger Weise besteht im Wechselverkehr eine Uebung, welche den Wechselaussteller in eine eigenthümliche Rechtsunsicherheit versetzt. Es ist nämlich üblich, die Domicilirungsklausel an den unteren linken Rand des Wechsels zu setzen, eine Stelle die keine Garantie dafür bietet, daß jene Klausel schon bei der Unterzeichnung des Wechsels da gestanden habe und nicht vielmehr nachträglich hinzugefügt sei. Trotzdem hat man in Fällen, wo der Wechselaussteller dieses behauptete, denselben mit dem Beweise belastet. Vgl. Entsch. des O. Tr. in Berlin bei Seuffert Bd. 15 Nr. 56 und des R. O. H. G. in dessen Entscheidungen Bd. 3 Nr. 9.

O. Bahr,

Beweis hierüber stets den Mangel der Urkunde deckt 2 3). So weit es auf den Inhalt der Aenderung nicht ankommt, wird durch dieselbe der Urkunde kein Abbruch gethan^). Zu den Mängeln dieser Art gehört es auch, wenn eine Urkunde aus mehreren, lose zusammenhängenden Blättern be- steht, deren letztes nur die Namensunterschrift trägt. Hier ist durch die Form der Urkunde keine Sicherheit dafür gewährt, daß die vorausgehenden Blätter zu dem letzten Blatte gehören. Es bedarf daher hierüber besonderen Beweises. Bei Be- glaubigungen pflegt man deshalb die vorausgehenden Blätter dem letzten Blatte unterm Siegel anzuheften. Noch entsteht die Frage, ob es, um jener Rechtsvermuthuug zu begegnen, genügt zu beweisen, daß der Unterzeichner die jetzt in vollendeter Form vorliegende Urkunde in Blanko gezeichnet habe; indem bewiesen wird, es habe die Urkunde bei der Namenszeichnung noch gar keine sonstige Schrift, oder doch in dieser (vielleicht einem vorgedruckten Formular) wesentliche Lücken enthalten; es sei z. B. die Schuldsumme nicht ausgefüllt gewesen. Dieser Beweis allein kann zur Beseitigung der Kraft der Urkunde nicht genügen. Wer eine Urkunde in Blanko zeichnet, nimmt damit einen Vertrauensakt vor, indem er demjenigen, welchem er die Blankozeichnung in die Hand giebt, überläßt, die Urkunde seinem (des Unterzeichners) Willen entsprechend auszufüllen. Will der Unterzeichner nachher sich darauf be- rufen, es sei diesem Vertrauen nicht entsprochen und die Ur- kunde anders, als er gewollt, ausgefüllt worden, so hat er darüber Beweis zu führen. Wollte man anders entscheiden,

2) Der Aussteller wird daher auch nicht den Diffessionseid über eine mit Einschaltungen rc. versehene Urkunde versagen können; aber er wird denselben dahin schwören dürfen, daß die Einschaltung rc. weder von ihm selbst herrühre, noch mit seinem Wissen und Willen hiuzugefügt sei. 3) Seufsert, Bd. 28 Nr. 79.

Der Urkundenbeweis.

wollte man demjenigen, welcher die Urkunde mit Blankozeich- nung empfangen, den Beweis aufbürden, daß die Urkunde dem Willen des Unterzeichners entsprechend ausgefüllt sei, so würde gerade derjenige, welchen auf diese Weise Vertrauen geschenkt worden ist, in seinen berechtigten Erwartungen getrogen werden. Gleiches muß gelten, wenn der Unterzeichner behauptet, daß die Schrift der Urkunde nachträgliche Abänderungen er- litten, die aber, weil sie innerhalb des ordnungsmäßigen Zu- sammenhangs der Urkunde stehen, äußerlich sich nicht als solche kennbar machen. Wer eine Urkunde unterzeichnet, welche zu solchen unmerkbaren Aenderungen Raum giebt, muß die Be- lastung mit dem Beweise als Folge — seiner Unvorsichtigkeit tragen 4). Eben so wenig kann der Unterzeichner zur Beseitigung der gedachten Rechtsvermuthung mit der Behauptung gehört wer- den, die von ihm Unterzeichnete Urkunde nicht gelesen zu haben. Es wird vielmehr wiederum vermuthet, daß er sie gelesen habe; und wenn er sie wirklich nicht gelesen, so hat er eben wiederum demjenigen, welcher sie ihm zur Unterschrift vorgelegt, Vertrauen geschenkt, als dessen Folge er seinerseits den Beweis führen muß, daß er getäuscht sei. Es wird sich daher dieser Beweis nicht blos darauf, daß er die Urkunde nicht gelesen, sondern zugleich darauf zu erstrecken haben, welche Ur- kunde anderen Inhalts er zu unterzeichnen geglaubt habe 4 5).

4) Ein interessanter und sehr gut beurtheilter Rechtsfall dieser Art findet sich bei Seuffert Arch. Bd. 28 N. 261. Vgl. auch das. Bd 19 N. 275. Bd. 26 N. 190. 5) Vgl. Seuffert Archiv Bd. 4 Nr. 178. Bd. 8 Nr. 26. Bd. 14 Nr. 16. Bd. 24 Nr. 236. Bd. 25 Nr. 227. — Selbst diese Ein- rede der Täuschung wird man auszuschließen haben, wenn Jemand eine Urkunde unterzeichnet, von der er sich bewußt war, daß sie für einen Dritten Rechte begründen solle, und dieser Dritte die Urkunde in gutem XIV. N. F. II. 3

O. Bähr,

In gleicher Weise wird der Fall zu beurtheilen sein, wenn eine Urkunde Worte enthält, welche der Aussteller nicht verstanden zu haben behauptet 6). Diese Vermuthung, daß der Unterzeichner die Urkunde ge- lesen bez. deren Inhalt gekannt habe, ist aber nur dann gerecht- fertigt, wenn der Unterzeichner überhaupt lesen kann. Und dies darf man wiederum ohne Weiteres annehmen von dem- jenigen, welcher eine Urkunde mit Schriftzügen unterzeich- net hat, indem derjenige, welcher Schriftzüge schreibt, auch die Annahme gegen sich gelten lassen muß, daß er Geschriebenes zu lesen versteht. Schreibensunkundige dagegen pflegen Urkunden, statt mit ihrer Namensunterschrift, mit einem ande- ren Handzeichen — drei Kreuzen oder drei Nullen — zu un- terzeichnen. Auch diese Unterzeichnung hat unzweifelhaft den Zweck, den Inhalt der Urkunde sich anzueignen. Nur ist, da der also Unterzeichnende muthmaßlich des Schreibens, und folge- weise auch des Lesens unkundig ist, gegen ihn die Vermuthung nicht gerechtfertigt, daß ihm der Inhalt der Urkunde kraft eig- nen Lesens bekannt geworden sei. Um also die Aneignung des Urkundeninhalts durch die Unterkreuzung als Wahrheit er- scheinen zu lassen, bedarf es noch des besonderen Beweises, daß

Glauben empfing. Denn alsdann hat der Aussteller dem Dritten gegen- über in dasjenige eingewilligt, was sich diesem als der Inhalt seiner ur- kundlichen Erklärung darstellte. So verurteilte das OAGericht in Ber- lin den Verklagten aus einem auf 500 Thlr. lautenden Bürgschein, trotz des Einwandes, daß bei Unterzeichnung des Scheines der Schuldner, welcher dessen Ausstellung von ihm erwirkt, statt „500 Thlr." „500 Mark" als die Summe, für welche er sich verbürge, ihm vorgelesen, und daß er im Glauben an die Richtigkeit hiervon den Bürgschein, ohne ihn zu lesen, unterzeichnet habe. Urtheil v. 30. Okt. 73 in S. Koch w. Hoffmann. — Natürlich würde der Getäuschte an denjenigen sich halten können, welcher ihn also getäuscht. 6) Seuffert. Bd. 5 Nr. 266.

Der Urkundenbeweis.

der Inhalt in anderer Weise zur Kenntniß des Unterzeichners gekommen sei, daß also ein Anderer ihm die Urkunde vor oder bei der Unterzeichnung richtig vorgelesen habe. Wird dieser Beweis erbracht, so steht die Unterzeichnung mittelst Hand- zeichens mit der durch Namensunterschrift völlig auf gleicher Linie. Jener Beweis kann nun ohne Zweifel durch eine zu- gleich die Unterzeichnung beglaubigende Beurkundung eines öffentlichen Beamten erbracht werden 7). Aber es liegt überall kein Grund vor, andere Beweismittel auszuschließen. Die An- nahme, „es könne die Aechtheit solcher Urkunden nur durch öffentliche Beglaubigung bewiesen werden", scheint auf der un- richtigen Ansicht zu beruhen, als ob der Aechtheitsbeweis immer nur an die Charakteristik der Handschrift sich knüpfen könnte, womit auch die dem Diffessionseid beigelegte eigenthümliche Na- tur im Zusammenhang stehen dürfte. Nun Pflegen freilich Kreuze und Nullen nicht so beschaffen zu sein, daß man zumal einem Schreibensunkundigen zumuthen könnte, sie als seine indi- viduelle Schrift wieder zu erkennen. Allein dies ist auch gar nicht nöthig. Wenn ich klagend behaupte: „Verklagter wollte mir die und die Erklärung (z. B. eine Verzichtleistung) ab- geben; ich setzte darüber eine Urkunde auf, las sie dem Ver- klagten wörtlich vor; dieser Unterzeichnete sie, und zwar als Schreibensunkundiger mit 3 Kreuzen, und ließ sie in meinen Händen zurück; und dies hier ist die Urkunde!" — und wenn ich zum Beweis dieses ganzen Vorgangs zwei völlig glaubhafte

7) Die Beglaubigung einer mit Namensunterschrift versehenen Ur- kunde kann sich auf die Vollziehung oder Anerkennung dieser Namens- unterschrift beschränken. Bei der Beglaubigung einer mit Handzeichen vollzogenen Urkunde ist dagegen zu sicherer Annahme, daß keine Täuschung obgewaltet, erforderlich, daß die Beglaubigung sich auf die Kenntniß des Inhalts der Urkunde Seitens des Unterzeichners, also auf deren Vor- lesung und Genehmigung erstrecke.

O. BSHr.

Zeugen benenne, welche die vorgelegte Urkunde — vielleicht weil sie selbst als Zeugen ihre Namensunterschrist beigefügt — bestimmt wieder erkennen: warum soll dieser Beweis ausge- schlossen sein? Oder wenn ich über jenen ganzen Vorgang den Eid zuschiebe: warum soll das nicht statthaft sein? Muß sich doch der Proceßgegner über jede andere Form seiner Wil- lenserklärung, auch wenn diese gar keine bleibenden Zeichen zurückgelassen hat, den Eid zuschieben lassen. Warum nicht über diese, selbst wenn die von ihm an gefertigten Zeichen als solche für ihn nicht wiedererkennbar sein sollten? Muß er sich doch der Thatsache erinnern! Es ist in Wahrheit nicht einzusehen, weshalb in dieser Weise der Beweis beschränkt sein müßte 8).

8 3. Soviel über die Frage der Aechtheit. Steht diese fest, ist also der Inhalt der Urkunde als Geistesproduct einer bestimm- ten Person festgestellt, dann entsteht weiter die Frage: wie wirkt dieser Inhalt? Und in dieser Beziehung trennt sich die Natur der Urkunde scharf in zwei Richtungen. Der In- halt der Urkunde ist entweder juristische Thatsache, oder er ist selbst wieder nur Beweismittel. Wohl kommt es vor, daß beide Naturen in der nämlichen Urkunde zusammen treffen, und dadurch jener Gegensatz sich einigermaßen verwischt. Es ist aber wissenschaftlich von der höchsten Bedeutung, jenen Gegensatz stets scharf vor Augen zu behalten, indem die meisten Irrungen auf dem Gebiete des Urkundenbeweises in der un- genügenden Erkenntniß desselben wurzeln. 8) Eine nicht minder irrecognoscibele Natur haben z. B. auch Durch- streichungen. Gleichwohl steht gewiß nichts entgegen, daß von dem Aus- steller der Eid gefordert werde, daß eine in der Urkunde vvrkommende Durchstreichung nicht von ihm selbst herrühre.

Der Urkundenbeweis.

Die Urkunde ist allerdings stets „Beweismittel" insofern, als sie ihren Inhalt durch den Augenschein aufweist. Dieser Inhalt ist aber nicht ein bloßes Beweismittel, ist vielmehr juristische Thatsache, sobald die Urkunde einen Rechtsakt enthält. Sie ist alsdann die äußere Erscheinungsform, gleich- sam der Körper dieses Rechtsaktes. So wie da, wo ein Rechts- akt durch gesprochene Worte ins Leben tritt, das gesprochene Wort nicht ein Beweismittel des Rechtsakts, sondern der Rechts- akt selbst ist, so ist dies auch das geschriebene Wort, wo es dem Rechtsakt Ausdruck verleiht. Ein solcher urkundlich ins Leben getretener Rechtsakt kann allen möglichen Rechtsgebieten, dem öffentlichen, wie dem Pri- vatrecht angehören. Eine schriftlich ergangene amtliche Anordnung, Verfügung oder Entscheidung wird durch die sie enthaltende Urkunde be- wiesen, weil die Urkunde die Anordnung rc. ist. Ein schriftlich errichtetes Testament wird durch das be- treffende Schriftstück erwiesen, weil dieses das Testament ist. Ebenso gewährt eine gepstogene Correspondenz, in welcher einerseits ein Rechtsgeschäft angeboten, andrerseits dasselbe an- genommen wird, in ihrer Gesammtheit einen vollen Urkunden- beweis für das Rechtsgeschäft, weil die Briefe den Abschluß des Rechtsgeschäftes selbst enthalten. Das Alles leuchtet nun wohl ohne besondere Schwierig- keit ein. Auch wird Niemand bezweifeln, daß ein ausgestellter Wechsel die Wechselverbindlichkeit nicht blos „beweist", sondern enthält. Minder klar aber ist man über die Bedeutung ande- rer Vertragsurkunden. Manche sind geneigt, die Willenseinig- ung, welche man Vertrag nennt, als etwas Ideelles, gleichsam in der Luft Schwebendes, anzusehen, und deshalb das geschrie- bene Wort, welches den Vertrag schafft, nur als „Beweismit- tel" gelten zu lassen. Wir wollen hier Schritt vor Schritt von

O. BLHr,

den klareren Formen zu den minder klaren übergehen, um zu zeigen, wie die Vertragsurkunde in der That die äußere Er- scheinungsform deS Vertrages selbst ist. Denken wir uns zunächst eine Urkunde folgenden Inhalts: Wir, die Unterzeichneten A und B, schließen hiermit folgenden Kaufvertrag ab. Es verkauft A cm B rc. (Unterschrift des A und des B.) Diese Urkunde beweist den Kaufvertrag, weil ihr Inhalt der Kaufvertrag ist. Freilich werden meistens die Contrahen- ten schon vor Niederschrift und Unterzeichnung der Urkunde über das Geschäft sich besprochen oder correspondirt haben, da- bei auch zu einer gewissen Einigung gelangt sein 9). War aber bei diesen Verhandlungen die Abfassung einer Urkunde über den Vertrag (ausdrücklich oder stillschweigend) ins Auge ge- faßt, so entspricht es durchaus dem auch in unserem heutigen Rechtsbewußtsein lebendigen Sinne für Form, daß im Zwei- fel die Contrahenten erst die Unterzeichnung der Urkunde als den wirklichen Vertragsabschluß betrachten wollten. Die hier- mit übereinstimmende Vorschrift in 1. 17 6. äe ticke inst. 4, 21, (so wie auch in § 117 Th. I Tit. 5 des Preuß. A. L. R.) besagt daher nur das, was schon in der Natur der Sache liegt. Aber selbst unterstellt, die vorgängige Einigung habe nach dem ausdrücklich erklärten Willen der Contrahenten bereits als bindender Vertragsabschluß gelten sollen, so würde doch durch Aufstellung und Unterzeichnung der Urkunde der Vertrag in einer zweiten Form ins Leben treten, welcher gegen- über die vorausgegangene mündliche Form des Abschlusses der- gestalt in den Hintergrund tritt, daß sie nur etwa für eine 9) Es ist eine die Sicherheit unseres Rechtsverkehrs höchlich gefähr- dende Anschauung, wenn man jede Einigung sofort als vollendeten Ver- tragsabschluß gelten lassen will. Anscheinend vertritt eine solche Anschau- ung die Entscheidung bei Seuffert Bd. 16 Nr. 102.

Der Urkundenbeweis.

Erläuterung oder unter Umständen auch für eine Berichtig- ung io) des schriftlichen Vertrages Bedeutung behält"). Also auch in diesem Falle beweist die Urkunde den Vertrag nicht als etwas außer ihr Liegendes, sondern kraft Reproduction des Vertrags selbst in einer zweiten Erscheinungsform. Wenden wir uns nun zu einer etwas abweichenden Form des nämlichen Vertragsabschlusses. Gesetzt, die Urkunde lautet so: Wir, die Unterzeichneten A und B, erklären, folgen- den Kaufvertrag abgeschlossen zu haben. Es hat ver- kauft re. Hier tritt die Urkunde auf scheinbar nur als Zeugniß über einen hinter ihr liegenden Kaufvertrag. In der That aber reproducirt sich auch in diesem Bezeugen eines Vertrags der Wille des Vertragsabschlusses selbst. Die Urkunde, in die- ser Form aufgestellt, enthält nicht minder als in jener ersten Form, einen wirklichen Vertragsabschluß in sich, sei es auch als dessen zweite Erscheinungsform. Wir können uns das am besten deutlich machen, wenn wir uns denken, daß vielleicht voller Beweis geführt würde, es sei vor der Urkunde gar kein Vertrag zu Stande gekommen, oder der Beweis, daß der vor- ausgegangene Vertrag wegen eines Mangels ungültig sei, wäh- rend bei Aufstellung der Urkunde dieser Mangel weggefallen wäre. In allen diesen Fällen würde die Urkunde, lediglich als Zeugniß eines Himer ihr liegenden Vertragsabschlusses gedacht, 10) Es wird hierbei oftmals die Frage entstehen, ob nicht durch die Nichtaufnahme eines früher mündlich verabredeten Punktes in die Ur- kunde dieser Punkt für den definitiven Vertragsschluß aufgegeben sei. Vgl. Seustert Bd. 6 Nr. 19. Bd. 21 Nr. 33. Bd. 25 Nr. 263. Eine ähnliche Frage tritt ein, wenn zunächst eine Jnterimsurkunde errichtet ist, aus dieser aber Bestimmungen in die Hauptvertragsurkunde nicht ausgenom- men sind. Seussert Bd. 10 Nr. 242. 11) Der mitunter auf dieses Verhältniß angewandte Satz „daß für Novationen nicht zu vermuthen sei", paßt hier ganz und gar nicht.

O. Bähr,

durch jenen Beweis widerlegt oder entkräftet, mithin bedeutungs- los werden, während, richtig erkannt, sie durch jene Beweis- führung in keiner Weise affizirt wird. Sie behält vielmehr ihre volle Bedeutung kraft des auch in der Form des Zeug- nisses sich erneuernden Vertragswillens. Es ist daher völlig einerlei, ob in einer Urkunde gesagt wird: Wir, A und B, schließen den und den Vertrag ab; oder, Wir, A und B, erklären, den und den Vertrag ab- geschlossen zu haben. Auch in der letztern Form wirkt die Urkunde — jeden- falls zunächst und vorzugsweise — als juristische Thatsache, weil ihr Inhalt ein in Zeugnißform eingekleideter Vertrags- abschluß ist. Und wohlgemerkt, diese Doppelform urkundlicher Erklä- rung, wonach die Urkunde bald als unmittelbarer Ausdruck des gegenwärtigen Willens, bald nur als Zeugniß eines angeblich in der Vergangenheit liegenden Willens auftritt — Formen, welche rechtlich ganz auf gleicher Linie stehen — zieht sich durch die gesammte Urkundenlehre hindurch. §4. Bisher haben wir nur Urkunden, welche die Unterschrift beider (sämmtlicher) Betheiligten tragen, also zweiseitig ausgestellte Urkunden ins Auge gefaßt. Solche Urkunden lassen schon in sich selbst den geeinigten Willen der Betheilig- ten erkennen. Natürlich aber vollzieht sich die Unterschrift der Betheiligten doch immer nur eine nach der andern. Gesetzt nun, der eine Contrahent, welcher dem andern durch einen Ver- trag Rechte einräumt, hätte die Vertragsurkunde bereits unter- zeichnet und übergäbe sie zur Mitunterzeichnung dem andern, dieser aber, statt seine Unterschrift sofort hinzuzufügen, steckte

Der Urkundenbeweis.

die Urkunde in die Tasche: so trüge er damit den Willen des erstern gleichsam gebunden mit sich. Er selbst könnte ja jeden Augenblick seine Unterschrift hinzufügen und damit das Rechts- geschäft als zweiseitiges in die äußere Erscheinung treten lassen. Eben deshalb braucht er es aber nicht zu thun; seine Annahme des Rechtsgeschäfts ergiebt sich schon daraus, daß er die Ur- kunde besitzt und sich auf dieselbe beruft. Wir gelangen so zu einer zweiten Art der Vertragsurkunde, indem dieselbe als einseitig ausgestellte auftritt; anschei- nend ein einseitiger Akt, in Wahrheit aber nicht minder ein zweiseitiges Rechtsgeschäft dadurch, daß sie demjenigen, welcher Rechte daraus ableitet, eingehändigt ist. Auf diese Weise werden öfters selbst solche Verträge ur- kundlich abgeschlossen, bei denen jeder Theil dem andern Rechte einräumt. So.z. B. wird ein Miethvertrag doppelt ausge- fertigt; das eine Exemplar erhält der Miether mit der Unter- schrift des Vermiethers, das andere der Vermiether mit der Unterschrift des Miethers. In diesen einseitig Unterzeichneten Urkunden trägt jeder Theil den vollen Beweis des Miethver- trags in Händen, weil die Unterschrift des Gegners in Ver- bindung mit dem eigenen Besitz den Vertragsabschluß aufweist12). Ganz und gar in Uebung aber ist die Form der einseitigen Vertragsurkunde bei Verträgen, durch welche einseitig Rechte übertragen werden. Vollmachten, Cessionen, Verpfändungen, Verzichtleiftungen u. s. w. ebenso auf dem Gebiet des öffent- lichen Rechts: Anstellungen, Commissionen u. s. w. werden regelmäßig in der Form einer Urkunde, welche einseitig von dem einen Theile ausgestellt, dem andern aber eingehändigt 12) Ein solcher Abschluß eines zweiseitigen Vertrags durch zwei Urkunden ist vergleichbar der römischen Form, wo ein zweiseitiger Ver- trag durch zwei gegenseitig vollzogene Stipulationen geschlossen werden konnte.

O. Bähr,

wird, vollzogen. Niemand denkt daran, die Mitunterschrift des andern Theils zu begehren. Auch hier nun begegnen wir wieder der Doppelform, wonach solche Urkunde entweder in der Form unmittelbarer Verfügung oder in der Form eines Zeugnisses über eine angeb- lich bereits geschehene Verfügung ausgestellt werden. Beide Formen besagen ganz das Nämliche. Es ist völlig einerlei, ob ich in einer Urkunde sage: ich bevollmächtige" oder „ich habe bevollmächtigt", „ich cedire" oder „ich bescheinige cedirt zu haben", „ich verzichte" oder „ich bekenne, verzichtet zu haben'b). In jeder dieser Form habeich durch die Urkunde be- vollmächtigt, cedirt rc., sollte auch bei der letztgewählten.Form vollständig bewiesen werden können, daß eine Bevollmächtigung, Cession rc. der Urkunde in keiner Weise vorausgegangen sei. Denn wer so angesehen werden will, daß er etwas gethan habe, was er jeden Augenblick durch seinen einfachen Willen noch thun kann, thut es eben damit von Neuem. 8 5. Diese Form der einseitigen Vertragsurkunde ist dann auch unserm Rechtsleben völlig geläufig für einseitige Schuld - vertrüge und zwar in der mannichfachsten Abstufung von denjenigen Schuldverträgen an, welche ein ganz neues Schuld- verhältniß schaffen, bis zu denjenigen herab, welche lediglich eine bestehende Schuld festzustellen bestimmt sind. Wenn ich eine Urkunde mit meiner Namensunterschrift ausstelle:

13) Mitunter findet man sogar beide Formen gehäuft, z. B.: „Ich Endeszeichneter erkläre, bevollmächtigt zu haben, und bevollmächtige an- durch rc." Man findet diesen schwerfälligen Geschästsstyl namentlich in englischen Urkunden.

Der Urkundenbeweis.

Ich verspreche hiermit meinem Freunde N ein Geschenk von 100 Thlr., zahlbar 4. Jannar 1875, so beweist diese Urkunde, dem N eingehändigt, einen Schenk- vertrag, weil sie denselben enthält. Ferner die Urkunde: Für den Fall, daß ich das Gut des X. kaufe, verspreche ich Herr X 100 Thlr. zu bezahlen. Diese Urkunde, in der Hand des N, enthält ein bedingtes Aahlungsversprechen, dem man freilich nicht ansteht, ob es eine Schenkung, ein Mäkelgeld, eine Conventionalstrafe oder was sonst zum Gegenstand hat. Ebenso wenn ich eine Urkunde ausstelle: Die und die Schuld des X an A übernehme ich hiermit als Selbstschuldner. oder: Für die und die Schuld des X an A verbürge ich mich hiermit. Alle diese Urkunden sind als Rechtsakte unverkennbar, da sie theils eine Schuld ganz neu schaffen, theils eine be- stehende Schuld auf eine neue Person übertragen. Sie würden aber nicht minder diese Rechtsakte enthalten, wenn sie auch in folgender Form ausgestellt wären: Ich erkläre (bescheinige, bekenne) hiermit, 100 Thlr. als Geschenk versprochen zu haben, die und die Schuld übernommen zu haben re. In gleicher Weise kann ich endlich auf eine eigene Schuld nochmals versprechen. Hier ändert sich materiell nichts; so wohl die Schuld, als die betheiligten Personen bleiben un- verändert. Vielmehr soll das neue Zahlungsversprechen den Gläubiger um bezüglich der proceffualischen Verfolgung der Schuld sicherer stellen. Die Natur dieser Rechtsakte würde

O. Bähr,

klarer hervortreten, wenn das Aahlungsversprechen stets aus- drücklich erfolgte; etwa so: Ich verspreche hiermit dem N die Summe von 100 Thlr., die ich ihm aus dem und dem Geschäfte schuldig bin, und zwar bis zum 1. Januar 1875, zu zahlen. Weil aber der Gedanke an das Materielle der Sache in uns stets vorzuwiegen pflegt, so werden solche Schuldurkunden nur selten in dieser Form ausgestellt, erhalten vielmehr weit häufiger einen Ausdruck folgender Art: Ich bescheinige, dem N aus dem und dem Rechts- geschäft 100 Thlr. schuldig zu sein, welche ich bis zum 1. Januar 1875 zu zahlen verspreche. Und endlich wird, wenn für die Zahlung keine Frist oder sonstige Modalität verabredet werden soll, auch das Zahlungs- versprechen ganz weggelassen und sich auf das Bekenntniß des Schuldigseins beschränkt, weil es sich für den schlichten Menschen- verstand von selbst versteht, daß der, welcher schuldig zu sein bekennt, auch zahlen will. Dann erscheint die nämliche Ur- kunde in folgender Gestalt: Ich bescheinige hiermit, dem N aus dem und dem Rechtsgeschäft 100 Thlr. schuldig zu sein. Damit sind wir bei derjenigen Form der Vertragsurkunde angelangt, in welcher der Vertragswille in der unscheinbarsten Gestalt auftritt. Dem äußern Anschein nach ist die Urkunde nur ein Zeugniß, oder, wie man wohl zu sagen pflegt, ein „Geständniß" über eine bereits bestehende Schuld, also über etwas außerhalb ihrer selbst Liegendes. Auch läßt sich in der That diese Bedeutung der Urkunde nicht absprechen, und wenn es darauf kommt, wird die Urkunde auch als Beweismittel für die in ihr als bereits bestehend bezeugte Schuld gelten können. Mit dieser beweisenden Kraft concurrirt aber die verpflichtende

Der Urkundenbeweis.

Kraft des ausdrücklich oder stillschweigend in ihr begriffenen Zahlungsversprechens, welche, als die weit stärker wirkende, jene beweisende Kraft gewissermaßen absorbirt. Die praktische Bedeutung dieses Unterschieds liegt in Folgenden: 1) Betrachtet man jene Urkunde lediglich als Beweismittel, so wird sie mittelst einfachen Gegenbeweises beseitigt werden. Nun unterliegt zwar die Urkunde auch in ihrer verpflichtenden Kraft einer Anfechtung wegen Nichtbestandes der ihr zu Grunde liegenden Schuld; aber diese Anfechtung kann dem in Aner- kennung einer bestehenden Schuld ertheilten Zahlungsversprechen gegenüber nur nach den Grundsätzen der condictio indebiti stattfinden. 2) Die beweisende Kraft der Urkunde wird wesentlich von der Specialität abhängen, mit welcher sie das ihr zu Grunde liegende Schuldverhältniß bezeugt; und man ist von diesem Standpunkt aus dahin gekommen, daß eine Schuldurkunde, die nur im Allgemeinen ein Schuldigsein des Ausstellers bezeugt, (cantio indiscreta) „nichts beweise". Die verpflichtende Kraft der Urkunde ist dagegen von der Specialität dieses Zeugnisses völlig unabhängig. Auch folgende Schuldurkunde: Ich bescheinige hierdurch, dem N aus verschiedenen Schuldverhältnissen 100 Thlr. schuldig geblieben zu sein, „beweist" eine Schuld von 100 Thlr., weil sie ein dieser Summe entsprechendes Zahlungsversprechen enthält. Eine Ausnahmestellung nehmen jedoch Schuldscheine ein, welche den Bestand einer Schuld auf Grund einer empfangenen Geldzahlung bezeugen (Darlehensscheine). Schuldscheine dieser Art Pflegen zum Zwecke des gleichzeitigen Austausches von Schein und Geld aufgestellt zu werden. Weil es nun leicht Vorkommen kann, daß die gegen einen solchen Schein erwartete Geldzahlung nicht wirklich erfolgt und gleichwohl der Schein in die Hände des Gläubigers gelangt:

O. Bähr,

so galt für sie der Grundsatz, daß ihre verpflichtende Kraft von dem Beweise der wirklichen Zahlung des Geldes abhängig sei. Damit war der Schuldschein auf seine lediglich beweisende Kraft zurückgedrängt; und hiernach jedenfalls durch den Beweis widerlegbar, daß Geld auf denselben nicht bezahlt sei. Weil aber andererseits sehr häufig in der Form des Dar- lehensscheins auch Schuldscheine über eine bestehende Schuld ausgestellt wurden, welche dann durch die Zulassung jenes Beweises höchlich gefährdet wurden, beschränkte man diesen Be- weis auf eine bestimmte Frist, nach deren Ablauf man eine Anfechtung des Darlehnsscheins als eines anticipirt ausgestellten (wegen erwarteter aber nicht erfolgter Geldzahlung) völlig aus- schloß. Das ist die römische Lehre vvn der exceptio non numeratae pecuniae. Auch für uns bestehen die Schwierigkeiten, welche eine befriedigende Gestaltung dieser Lehre den Römern offensichtlich bereitete, unverändert fort. Einerseits die Möglichkeit, daß der Schein wirklich für eine erwartete Geldzahlung ausgestellt sei; was dahin drängt, den Aussteller mit dem Beweis zu hören, daß er in Wahrheit auf denselben kein Geld bekommen habe. Andrerseits die Gefahr, welche die Zulassung dieses Beweises dadurch in sich trägt, daß dem Schuldschein vielleicht ein ganz andere cau8a zu Grunde liegt, wo dann jener Beweis des nicht gezahlten Geldes auf ein Schein-Ergebniß hinausläuft. Damit allein, daß man einer solchen Urkunde „sofortige Beweiskraft" beilegt, ist diese Schwierigkeit nicht überwunden; da immer wieder die Frage entsteht: welcher Gegenbeweis vermag denn nun die „Beweiskraft" der Urkunde zu beseitigen? Genügt der Beweis, daß auf dieselbe kein Geld gezahlt sei? Oder muß bewiesen werden, daß man auf dieselbe überhaupt nichts schuldig geworden? Das ist die Frage, an der die Praxis eigentlich am

Der Urkundenbeweis.

schwersten leidet, weil bei einer großen Zahl von Juristen noch nicht einmal die Frage selbst zur Klarheit gediehen ist. Parallel mit den Urkunden über die Begründung eines Schuldverhältnisses gehen diejenigen, welche über die Lösung eines solchen ausgestellt werden. 8 6. Es sollen nun noch mehrere einzelne auf Vertragsurkunden bezügliche Punkte hier erörtert werden. 1) Wir sahen oben, daß bei der einseitigen Vertrags- urkunde die Willenseinigung erst dadurch sich herstellt, daß die Urkunde demjenigen, welcher Rechte daraus ableitet, ausgehändigt wird. In dieser Beziehung kommt aber der Beweisführung wiederum die wichtige Rechtsvermuthung zu statten, daß, wenn der aus der Urkunde Berechtigte sich in deren Besitze befindet, vermuthet wird, er sei mit Wissen und Willen des Ausstellers in den Besitz gekommen ,4). Den Besitz der Urkunde beweist er natürlich schon dadurch, daß er sie vorlegt. Vorbehalten aber bleibt zur Entkräftung der Urkunde dem Gegner die Einrede, daß die Urkunde wider Wissen und Willen des Aus- stellers in die Hände des Besitzers gelangt sei. Damit hört sie auf, ein zwischen beiden zu Stande gekommenes Rechts- geschäft darzustellen. Ist einmal die Urkunde dem Berechtigten ausgehändigt, so wird es dem dadurch begründeten Rechtsakt in der Regel keinen Eintrag thun, wenn der Berechtigte den Besitz wieder verliert. Rur muß er dann über die Aushändigung der Urkunde und deren Inhalt besonderen Beweis führen. Es giebt jedoch auch Urkunden, die ihrer Natur oder der ihnen gegebenen Bestimmung nach nur so lange wirken, als sie der

14) Seuffert, Arch. Bd. 20 Nr. 117.

O. Bähr,

Berechtigte wirklich besitzt, und für welche keinenfalls der Be- weis genügt, daß der Berechtigte sie einmal in Händen gehabt habe; (z. B. Vollmachten.'''') Eine weitere Ausnahme liegt in Folgendem. So wie in der Aushändigung der Verpflichtungs- Urkunde an den Berechtigten die Eingehung des beurkundeten Rechtsgeschäfts enthalten ist, so vollzieht sich thatsächlich dessen Wiederauflösung durch Rückgabe der Urkunde an den Ver- pflichteten. 16) Steht die Rückgabe durch den Berechtigten fest, so wird dieser, falls er behauptet, sie sei zu einem anderen Zwecke, als in Anerkennung der Schulderledigung erfolgt, hier- über Beweis führen müssen. ") Auch wird man, richtiger An- sicht nach, dem Verpflichteten diejenige Präsumtion nicht ver- sagen dürfen, die dem Berechtigten kraft des Besitzes'der Ur- kunde zu statten kommt; daß nämlich, falls er die Urkunde besitzt, diese als ihm zurückgegeben so lange gilt, als nicht der Berechtigte beweist, daß sie in anderer Weise wider seinen Willen den Verpflichteten zu Händen gekommmen.I8) Selbstverständ- lich wird übrigens der Schuldner jederzeit die Identität des von ihm producirten Scheines mit dem zuvor dem Gläubiger ausgestellten darthun müssen. 2) Wir erwähnten oben, daß die Namensunterschrift unter einer Urkunde die Aneignung des Inhaltes derselben bedeute. Es entsteht aber die weitere Frage: ist diese Namensunterschrift auch dergestalt nothwendig, daß ohne dieselbe die Urkunde 15) Es würde zu weit führen, auf diese schwierige und verwickelte Lehre hier noch näher einzugehen. 16) Die Gesetze bezeichnen diese Wiederauflösung als pactum de non petendo, 1. 2 § 1 D. de pactis. Darunter ist nicht eine Schenkung, sondern eine Anerkennung der Schulderledigung, eine formlose Quittirung zu verstehen. 17) Seufsert Arch. Bd. 19 Nr. 223. 18) Allerdings ist dies nicht unbestritten. Vgl. Seufsert, Bd. 1. Nr. 202.

Der Urkundenbeweis.

nichts gilt? In dieser Beziehung dürfte vor Allem die Sitte das Entscheidende sein. Als Regel wird man gewß anzuer- kennen haben, daß eine Vertragsurkunde im Bewußtsein der Betheiligten erst mit der Namensunterschrift sich vollendet. Ein Papier z. B., welches zwar ein von der Hand des Schuldners geschriebenes Schuldbekenntniß, aber ohne dessen Unterschrift enthält, wird man nicht für einen wirksamen Schuldschein hal- ten können, auch wenn es in der Hand des Gläubigers sich be- fände. Man wird jedoch auch Ausnahmen anzuerkennen haben. So kommt es namentlich vor, daß bei einer gestellten Rechnung der Namen des Rechnungsstellers nicht unter der Rechnung, sondern nur auf dem Titelblatt derselben oder vielleicht auch gar nicht sich eingezeichnet findet; und gleichwohl wird eine solche Rechnung, vom Rechnungssteller dem Rechnungsherrn übergeben, um nichts weniger für eine verpflichtende Urkunde zu halten sein. Ein Fall, wo Quittungen, von dem Kaufmann auf die von ihm übersandte Rechnung gesetzt, auch ohne beson- dere Namensunterschrift für wirksam erkannt wurden, findet sich mitgetheilt bei Seuffert, Archiv Bd. 23 Nr. 182. (Vgl. auch Bd. 27 Nr. 70.) Noch weniger aber wird man für Urkun- den, welche nicht eigentliche Geschästsurkunden sind, gleichwohl aber in ihrer dispositiven Bedeutung in Betracht kommen, un- bedingt auf der Namensunterschrift bestehen können. Sollte z. B. ein Brief, worin der Briefsteller dem Empfänger gegen- über eine dispositive Erklärung (z. B. einen Verzicht) abgiebt, nicht wirksam sein, wenn der Brief etwa nur unterzeichnet wäre: „Dein treuer Brunder." —?19) 3) Jede Urkunde über ein Rechtsgeschäft hat die Ver- muthung der Vollständigkeit für sich, d. h. die Ver- muthung, daß sie das Rechtsgeschäft so, wie es Rechte und 19) Vgl. auch Seuffert Arch. Bd. 4 Nr. 172. XIV. X. F. II.

O. B8hr,

Pflichten zwischen den Betheilegten begründen soll, vollstän- d i g enthält 2o). Will ein Betheiligter geltend machen, daß dem nicht so sei, daß z. B. das beurkundete Versprechen nur unter einer mündlich vorbehaltenen Bedingung oder unter Vor- behalt einer Gegenleistung ertheilt sei, so hat er hierüber Be- weis zu führen2l). Die Regel, daß, wer einem behaupteten Rechtsgeschäft gegenüber die Hinzufügung einer Bedingung be- haupte, damit das Rechtsgeschäft leugne und dem Gegner die Beweislast zuwälze, paßt nicht auf beurkundete Rechtsgeschäfte, wenn die Urkunde nichts von der Bedingung enthält. Jene Vermuthung wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß das beurkundete Rechtsgeschäft seinem Inhalt nach ein hin- ter ihm liegendes Verhältniß mit Nothwendigkeit voräussetzen läßt, wie dies z. B. bei dem oben (S. 43) gedachten bedingten Zahlungsversprechen, sowie überhaupt bei jeder eg-utio iväi- 8er6tu der Fall ist. Vielmehr muß hier angenommen werden, daß die Betheiligten gerade das in der Urkunde Ausgedrückte als zur Rechtsverfolgung genügend haben gelten lassen und von den dahinter liegendem Verhältniß haben absehen (ab- strahiren) wollen. Will daher ein Betheiligter aus jenem hinter der Urkunde liegenden Verhältniß einen Einwand entnehmen, so muß er darüber Beweis führen. Rur dann ist jene Vermuthung ausgeschlossen, wenn der Inhalt der Urkunde selbst ausdrücklich auf etwas außerhalb ihrer Liegendes (sei es eine mündliche Verabredung, sei es eine andere Urkunde) als zu ihrer Ergänzung bestimmt Bezug nimmt. Dann bedarf es eben zur Ergänzung des Urkundenbeweises

20) Seufsert, Arch. Bd. 9 Nr. 223. 21) Seuffert, Bd. 16 Nr. 255. Bd. 27 Nr. 269. Ungeschickt be- zeichnet die Entscheidung Bd. 17 Nr. 162 diesen Beweis als einen ,,direkten Gegenbeweis". Es ist in der That ein Einredebeweis.

Der Urkundenbeweis.

dieses ergänzenden Moments. Ohne diese Ergänzung bezeich- net man die Urkunde als ein rekerens «ine relato^). 4) Soweit Dritte einen zwischen zwei anderen Personen zu Stande gekommenen Rechtsakt gegen sich gelten zu lassen haben, „beweist" natürlich eine Urkunde, welche diesen Rechts- akt enthält, auch gegen Dritte. Oftmals kommt es aber nicht blos darauf an, daß der Aussteller der Urkunde den betreffenden Rechtsakt überhaupt vorgenommen, sondern auch daß er ihn innerhalb einer bestimmten Zeit vorgenommen habe. Trägt nun auch die Urkunde das Datum dieser Zeit, so ist doch eid Möglichkeit nicht zu verkennen, daß der Aussteller dieses Da- tum stngirt und erst zu einer späteren Zeit die Urkunde wirklich ausgestellt habe. Die Zeit des Rechtsaktes wird daher nicht schon, wie die Vornahme des Rechtsaktes an sich, durch den Augenschein bewiesen, und bedarf deshalb, wenn es darauf an- kommt, Dritten gegenüber besonderen Beweises. Dieser Grundsatz wird in voller Schärfe anzuwenden sein bei Rechtsakten, die ihrer Natur nach von vornherein die Be- stimmung haben, Dritten gegenüber zu wirken. Wer sich ein dingliches Recht (z. B. ein Pfandrecht) vom Eigenthümer an einer Sache bestellen läßt, thut dies gerade zu dem Zweck, um mittelst dieses Rechtes Dritten entgegentreten zu können. Man wird daher mit vollem Grund von ihm verlangen, daß er, wenn es darauf ankommt, die Zeit seines Rechtserwerbes beweist, wo- zu die urkundliche Erklärung des Eigenthümers, deren Datum nicht festgestellt ist, nicht ausreicht. Mißlicher wird die Durchführung jenes Grundsatzes in dem Verhältniß zwischen Cessionar und Schuldner (äeditor 6688U8). Nach geschehener Cession kann der Schuldner dem Cessionar gegenüber nur auf solche Einreden aus der Person

22) Vgl. Seuffert, Bd. 4 Nr. 153.

O. Bähr,

des Cedenten sich berufen, die vor der Cession (resp. der Kund- gebung von solcher) entstanden sind. Gesetzt nun, der Schuld- ner producirt dem Cesstonar gegenüber eine Quittung über Zahlung der Schuld, ausgestellt vom Cedenten mit einem der Cession vorgehendem Datum: dann könnte allerdings nach jenem Grundsatz der Cessionar sagen: „Diese Quittung muß ich nur dann gegen mich gelten lassen, wenn sie wirklich vor der Cession von dem Cedenten ausgestellt ist; das wird aber durch die Datirung der Quittung nicht erwiesen, und das Datum bedarf daher noch besonderen Beweises". Es läßt sich aber nicht ver- kennen, daß, wenn man diese Argumentation zuläßt, der Schuld- ner durch die Cession in eine weit ungünstigere Lage kommt. Träte der ursprüngliche Gläubiger (Cedent) klagend gegen ihn auf, so würde dieser durch die von ihm ausgestellte Quittung zu- rückgeschlagen werden, ohne daß es auf das Datum derselben ankäme. Soll nun dadurch, daß cedirt worden ist, der Schuld- ner genöthigt sein, zur Begründung seiner Einrede einen weit schwierigeren Beweis zu erbringen? Können auch alle For- derungsrechte cedirt werden, so sind doch Forderungsrechte im Allgemeinen nicht dazu bestimmt, als Gegenstände des Verkehrs zu gelten; und Niemand denkt deshalb daran, wenn er sich den Beweis der Tilgung der Forderung seinem Gläubiger gegenüber sichert, auch noch mit Rücksicht auf die Möglichkeit einer Ces- sion über die Zeit der Tilgung sich Beweise zu bewahren. Das sind Bedenken, welche es mindestens zweifelhaft erscheinen las- sen, ob nicht in dem Verhältniß zwischen Schuldner und Ces- sionar es gerechtfertigt sei, die urkundlichen Erklärungen des Cedenten auch bezüglich des Datums so lange gelten zu lassen, als nicht der Cessionar eine falsche Datirung beweist^).

23) Eine Entscheidung des OAG. zu Rostock (Seufsert Bd. 13 Nr. 193) nimmt freilich das Gegentheil an.

Der UrkundenbewLis.

8 7. Wenden wir uns nun zu den Urkunden, die ihrem In- halt nach nicht als juristische Thatsache, sondern als Beweis- mittel in Betracht kommen. Hier tritt uns der wesentliche Unterschied zwischen öffent- lichen und Privat-Urkunden entgegen. Eine Urkunde, welche ein öffentlicher Beamter oder eine öffentliche Behörde innerhalb ihrer Zuständigkeit und in der für solche Urkunden vorgeschriebenen Form über eine Thatsache ihrer amtlichen Wahrnehmung ausstellt, gilt als vollbewei- sendes Z eugniß für diese Thatsache. Diese amtliche Wahr- nehmung kann eine eigene Thätigkeit des Beamten (z. B. bei Protestaufnahmen) oder auch die Thätigkeit einer anderen Per- son (z. B. eine vor dem Beamten abgegebene Erklärung) oder auch einen rein objektiv Vorgefundenen Thatbestand zum Gegenstand haben. Auf der Kraft dieses Zeugnisses beruht die Kraft beglau- bigter Urkunden, d. h. solcher Urkunden, deren Ausstellung durch eine bestimmte Person, oder deren Uebereinstimmung mit einer anderen ihm in beweisender Form vorgelegten Urkunde ein öffentlicher Beamter beurkundet hat. Was insbesondere solche von öffentlichen Urkunden genom- mene beglaubigte Abschriften betrifft, so gilt im Allge- meinen die Regel, daß sie dem Original gleichstehen. Da aber doch immer die Frage, ob das dem beglaubigenden Beamten vorgelegte Original alle Kennzeichen der Aechtheit an sich ge- habt, mehr oder weniger auf einem Urtheil beruht, so empfiehlt es sich legislatorisch, dem Gerichte das Recht einzuräumen, wenigstens alsdann, wenn der Producent zur Vorlage des Ori- ginals ohne Schwierigkeiten im Stande ist, auf dieser Vorlage zu bestehen« Rücksichtlich der Frage, ob gegen das urkundliche Zeugniß

O. Bähr,

eines öffentlichen Beamten Gegenbeweis zulässig, hat man in der Regel angenommen, daß nur ein überwiegender (mehr als gewöhnlicher) Beweis jenes Zeugniß widerlegen könne. Ohne diesen Grundsatz würde das so wichtige Beweismittel der öffent- lichen Urkunde ernstlich gefährdet sein. Eine wesentlich beschränkte beweisende Kraft kommt dem Inhalt von Privaturkunden zu. Dieselbe reicht nicht weiter als deren materielle Glaubwürdigkeit, d. h. dasjenige Maß von Wahrscheinlichkeit, in welchem uns dem Inhalt der Urkunde auf eine bestimmte außerhalb derselben liegende That- sache geschloffen werden kann. Dieses Maß wird sich verschieden stellen, je nach dem In- halt der in der Urkunde niedergelegten Erklärung. Hat diese Erklärung etwas für den Schreibenden selbst Ungünstiges zum Gegenstand, von dem man annehmen kann, daß es der Schreibende nicht gegen sich würde bezeugt haben, wenn es nicht wahr wäre: so gewinnt dadurch die Er- klärung in sich selbst Glaubwürdigkeit. Auch in diesem Falle redet man von einem „ Geständniß ", dem man be- weisende Kraft beimißt. Aber es muß .dieses aus einer Ur- kunde sich ergebende lediglich beweisende Geständniß streng unterschieden werden von dem in den oben erwähnten Urkunden S. 44) enthaltenen verpflichtenden Geständniß. Der Ge- gensatz zwischen beiden stellt sich entschieden genug. 1) Während die verpflichtende Urkunde, um als solche zu wirken, der Annahme des andern Theils (mittelst Aushändig- ung) bedarf, ist die Beweiskraft einer Urkunde von einer sol- chen Annahme nicht unbedingt abhängig. Ein Schuldschein, den der Aussteller in der Tasche behält oder einen Dritten zur Prüfung übergiebt, ist eben gar kein Schuldschein; er wird es erst mit der Aushändigung an den Gläubiger. Dagegen kann

Der Urkundenbeweis.

die Einzeichnung einer Schuld in das eigne Geschäftsbuch oder die Erwähnung derselben in einem Briefe an einen Dritten Beweis liefern, auch wenn der Gläubiger nur zufällig in die Lage gekommen ist, diese Urkunden produciren zu können. 2) Eine verpflichtende Urkunde kann nur eine handlungs- fähige Person ausstellen. Beweisende Kraft kann auch die Ur- kunde eines Handlungsunfähigen haben. 3) Eine verpflichtende Urkunde wird man in der Regel nur für wirksam halten, wenn sie die Unterschrift des Dispo- nenten trägt (S. 49). Für eine, beweisende Urkunde ist diese nicht nothwendig. Es kommt alles auf die Umstände an. 4) Die verpflichtende Urkunde hat die völlig bestimmte Na- tur der juristischen Thatsache. An ihrer Wirksamkeit läßt sich nichts nach freiem Ermessen ab- und zuthun; und sie ist nur nach bestimmten Regeln anfechtbar. Die Beweiskraft einer Ur- kunde dagegen ist stets Frage des concreten Falles. Sie kann schwanken zwischen vollem und gar keinem Beweis. Bei ihrer Würdigung herrscht schon jetzt vollkommen das Princip „freier Ueberzeugung". Und sie wird entkräftet durch jeden Beweis, der ihren Inhalt materiell unglaubwürdig macht. 5) Nur auf verpflichtende, nicht auf blos beweisende Pri- vat-Urkunden kann ein im Executivproceß (Urkundenproceß) er- hobener Anspruch gegründet werden^). 6) Was den Gegenbeweis, insbesondere mittelst Eideszu- schiebung, betrifft, so liegt es auf der Hand, daß, wo die Ur- kunde einen Rechtsakt enthält, nicht gegenbeweislich der Eid darüber zugeschoben werden kann, daß dieser Rechtsakt nicht existire. Denn damit würde der Eid über das Gegentheil einer durch richterlichen Augenschein feststehenden Thatsache zugescho- ben sein. Daher kann auch einer Verpflichtungs-Urkunde gegen-

24) Vgl. Seufjert Bd. 47 Nr. 175.

O. Bähr,

über niemals von einer Gegenbeweisführung die Rede sein. Denn in dieser ist ja das eigentlich Durchschlagende der Ver- pflichtungsakt, dessen Existenz (mindestens seiner äußeren Er- scheinung nach) nicht mittelst Eideszuschiebung widerlegt werden kann, da er ja durch den Augenschein sich ergiebt. Anders bei Urkunden, welche lediglich beweisende Kraft haben. Auch bei diesen kann allerdings die materielle Glaubwürdigkeit eine so durchgreifende sein, daß man zur Beseitigung ihres Ergeb- nisses Eideszuschiebung nicht zulassen wird. Es kann aber auch die Glaubwürdigkeit der Urkunde nur bis zu einer ein- fachen Vermuthung ausreichen; und dann liegt kein Grund vor, den Beweis des Gegentheils durch Eideszuschiebung aus- zuschließen. — Legt man Darlehnsscheinen für die Auszahlung des Geldes einfache Beweiskraft bei, so kann diese der Natur der Sache immer nur die Bedeutung einer einfachen Vermuthung für die Auszahlung haben, und es kann nicht gerechtfertigt er- scheinen, den Beweis der Nicht-Auszahlung durch Eideszuschie- bung auszuschließen. Daß übrigens auch bei Verpflichtungs-Urkunden die be- weisende Kraft des in ihnen enthaltenen Geständnisses hülss- weise (wenn nämlich die Verpslichtungskraft aus irgend einem Grunde versagt) in Betracht kommen kann, ist bereits oben (S. 44) bemerkt. Privaturkunden, deren Inhalt etwas bezeugt, was nicht die Bedeutung eines den Schreibenden belastenden Geständnisses hat, wird in der Regel keine Beweiskraft beizumessen sein. Ist der Schreibende ein Dritter, so würde seine schriftliche Erklärung nur als unbeschworenes Zeugniß sich darstellen, und die An- nahme ihrer Beweiskraft würde sich mit den Formen, in wel- chen Zeugenbeweis erhoben werden soll, in Widerspruch setzen. Ist der Schreibende die Proceßpartei selbst, welche in der Ur- kunde etwas zu ihren Gunsten bezeugt, so kann dieselbe noch

Der Urkundenbeweis.

weniger Anspruch darauf machen, daß dem geglaubt werde. In- dessen kann doch unter Umständen auch das von der Partei selbst zu ihren Gunsten Ausgezeichnete eine mehr oder minder große innere Glaubwürdigkeit besitzen. Auf dieser Annahme beruht insbesondere die Beweiskraft, welche Handelsbüchern der Kaufleute beigelegt wird. Auch andere Urkunden der ge- dachten Art können unter Umständen etwas sehr Ueberzeugendes haben. So z. B. der Brief eines Verstorbenen, welcher einer Thatsache erwähnt zu einer Zeit, wo dieselbe noch überall nicht streitig war. Auch hier muß daher dem richterlichen Ermessen einiger freier Spielraum bleiben; und am wenigsten wird eine Gesetzgebung, welche sich prinzipiell auf den Standpunkt „freier Beweiswürdigung" stellt, von vornherein Urkunden dieser Art jede Beweiskraft absprechen wollen.

Beitrag zur Lehre vom Kaufe Von F. Bernhöft

III.

Beitrag zur Lehre vom Kaufe von F. Bernhöft. Einleitung. (§ 1.) Zwei viel besprochene Stellen von Paulus') machen einen grundsätzlichen Unterschied zwischen dem titulus pro emptore und dem titulus pro soluto: zum titulus pro emptore ge- hört die Gültigkeit des Kaufes selbst, für den titulus pro soluto ist das thatsächliche Bestehen derjenigen Schuld gleich- gültig, zu deren Erfüllung nach der Absicht der Parteien die Uebergabe geschieht. Hiermit bringt Paulus eine andere Regel in Verbindung: zu der usucapio pro emptore wird bona fides sowohl beim Kaufe als bei der Uebergabe, zu der usueaxio pro soluto aber nur bei der Uebergabe, nicht auch bei Begründung der zu bezahlenden Schuld erfordert. Kauf und Stipulation werden also einander so scharf wie nur möglich entgegengesetzt. Für die Stipulation läßt sich die Entscheidung des Paulus leicht rechtfertigen. „Neque interest“, sagt et 1 2), „cum stipulor, sciam alie- 1) L. 2. pr. D. pro empt. 41. 4. 1. 48. D. usurp. 41. 8. 2) L. 48. D. usurp. 41. 8.

ff. B ernhöft,

num 6886 nec ne“. Es ist rechtlich unerheblich, ob man sich in einer Stipulation eine Sache mit Bewußtsein von einem andern als dem Eigenthümer versprechen läßt; bona und mala fides kann bei der Stipulationshandlung selbst überhaupt nicht unterschieden werden. Der Satz ist in dem Charakter der Stipulation begründet. In dem bewußten Versprechen einer fremden Sache und in der bewußten Annahme eines solchen Versprechens liegt keine Unredlichkeit, weil durch diesen Vertrag über die versprochene Sache selbst noch nicht verfügt wird: der Versprechende verpflichtet sich Eigenthum zu übertragen, also auch, falls er noch nicht Eigenthümer ist, zuvor selbst Eigenthum zu erwerben. Erst in der Uebergabe einer fremden Sache bez. der Annahme einer Sache von einem andern als dem Eigenthümer liegt eine Unredlichkeit. Bei der Stipulationshandlung kann also garnicht bona fides gefordert werden. Bei dem Kaufe wird dagegen bona fides gefordert. Ein Unterschied von bona und mala fides muß beim Kaufe also möglich sein. Darin liegt, daß der Verkauf einer fremden Sache und der Kauf einer Sache von einem andern als dem Eigenthümer bez. dem zur Veräußerung Berechtigten unredlich ist, auch wenn die Uebergabe später erfolgt. Wie ist das aber zu rechtfertigen? Weshalb kann ich mir nicht ebenso gut in einem Kaufe wie in einer Stipulation eine Sache von einem andern als dem Eigenthümer versprechen lassen? Dieser selbst wird dadurch im einen wie im andern Falle nicht beeinträchtigt, und der Versprechende mag sehen, wie er seine Verpflichtung erfüllt. Die Frage läßt nur eine Antwort zu, daß nämlich der Kauf sich nach der Auffassung der Römer bereits auf die Sache selbst bezieht, daß er der Besitzübergabevertrag ist, welcher durch die spätere Uebergabe dinglich wirksam wird. Der Ver- käufer verspricht sein Recht an der Sache, wie er es äugen-

Beitrag zur Lehre vom Kaufe.

blicklich hat, zu übertragen. Wenn er außerdem noch eine Gewährleistung für dieses Recht übernimmt, so ist das für die dingliche Wirksamkeit des Kaufes gleichgültig. Von diesem Standpunkte unterscheidet man mit Recht beim Kaufe ebenso wie bei der Uebergabe bona und mala fides. Weiß der Käufer, daß der Verkäufer nicht Eigenthümer ist, so handelt er unredlich, denn er zeigt die Absicht den unrecht- mäßigen Besitz des Verkäufers, sowie dieser selbst ihn hat, zu erwerben. Wenn er auch später bei der Uebergabe den Ver- käufer für bot Eigenthümer hält, so ist sein Erwerb doch nicht durchweg bona fide geschehen, und Paulus versagt ihm daher die Ersitzung. Die Richtigkeit dieser Antwort läßt sich auch sonst aus den Quellen erweisen. Viele Regeln erklären sich durch den vorwiegend dinglichen Charakter des Kaufes ohne alle Schwierigkeit. Mehrfach sind bereits ähnliche Gedanken ausgesprochen, aber sie wurden nicht im Einzelnen durchgeführt und blieben daher unbeachtet. Eine solche Durchführung im Einzelnen zu versuchen und den dinglichen Charakter des Kaufes eingehend in seinen Aeußerungen nachzuweisen ist der Zweck der vor- liegenden Schrift. Der Kauf hat eine doppelte rechtliche Bedeutung: er wirkt dinglich, insofern er dingliche Rechte, insbesondere Eigen- thum überträgt, und er wirkt verpstichtend, insofern er beide Theile zur Erfüllung ihres im Vertrage erklärten Willetts verbindet. Demgemäß zerfällt diese Arbeit in zwei Abschnitte. Der erste hat den Kauf als dinglichen Vertrag zum Gegenstände. Er behandelt zunächst den Begriff des dinglichen Vertrages (§ 2.), dann weist er nach, daß im Verkauf nach der Auffassung der Römer eine Veräußerung der verkauften Sache

F. Bernhöft,

liegt (§ 3.), ferner, daß der Kauf der Befitzübergabevertrag ist, durch welchen die vom Verkäufer zurückbehaltenen dinglichen Rechte bestimmt werden, und durch welchen der Besitz sofort übergeht, wenn der Käufer bereits den Gewahrsam der ge- kauften Sache hat (§ 4). Endlich folgt aus dem dinglichen Charakter des Kaufes, daß der Verkauf einer fremden Sache eine Unredlichkeit einfchließt (§ 5). Der Verkäufer erklärt feinen Willen die Sache zu übertragen. Ihn zur wirklichen Ausführung feines Willens zu zwingen ist der nächste Zweck der aetio ompti, welche da- her nicht zum Ziele führt, wenn der Verkäufer die Möglich- keit zur Uebergabe ohne feine Schuld verliert (§ 6). Die dingliche Natur des Kaufes zeigt sich auch in der Regel, daß der Kauf ohne Gegenstand nichtig fein soll (§ 7). Der Ver- käufer übernimmt noch gewisse Nebenverpflichtungen, ins- besondere die Haftung dafür, daß er bei Abwicklung des Ge- schäfts redlich verfährt (§ 8), und dafür, daß er unentziehbaren Besitz an der Sache hat (§ 9). Zum Schluß soll von dem Verhältniß der Verpflichtungen des Käufers und Verkäufers gesprochen werden (§ 10). Es fei noch gestattet darauf aufmerksam zu machen, daß diese Auffassung des Kaufes für die Auslegung derjenigen Quellenstellen von der größten Bedeutung ist, welche von den Erfordernissen des Ersitzungstitels und des Eigenthumsüber- ganges handeln. Daß der Kauf erst durch die nachfolgende Uebergabe dingliche Wirkungen erhält, hat er mit allen dinglichen Ver- trägen gemein. Solche dinglichen Verträge sind nicht die Stipulationen, wohl aber die Zahlungsverträge zur Erfüllung von Stipulationen. Andre dingliche Verträge sind der Schenkungs- vertrag beim Handgefchenk, der Mitgiftsvertrag bei der äoti8 datio u. f. w.

Beitrag zur Lehre vom Kaufe.

Diese Betrachtung wirft ein Helles Licht auf die einzelnen Ersitzungstitel. Es heißt in den Institutionen 3 4): „qui bona fide rem emerit vel ex donatione aliaue qua iusta causa acceperit .usucapiat.“ Also der Kauf, die Schenkung ist eine iusta causa traditionis, und daher wird ihre Gültigkeit zum Titel erfordert. Auch in vielen andern Stellen, welche von der causa traditionis sprechen, finden sich als Beispiele Kauf, Schenkung und Mitgiftsvertrag erwähnt d. h. dingliche Ver- träge, welche der Uebergabe zu Grunde liegen. Jetzt ist es deutlich, weshalb Paulus in den oben erwähnten Entscheidungen bei der Frage nach dem Titel den Kauf der Stipulation entgegensetzt und die Gültigkeit der letzteren zu dem titulus pro soluto nicht fordert. Der Kauf, nicht aber die Stipulation ist ein dinglicher Vertrag. So ist es aufzu- fassen, wenn die Römer mit solchem Nachdruck eine iusta causa traditionis fordern^). Das scheinbar so große Gebiet des sogenannten Putativtitels schrumpft dann plötzlich zusammen und umfaßt nur noch wenige Fälle, welche auch von den Römern selbst ausdrücklich als Ausnahme bezeichnet werden. Ja, es wird überhaupt erst klar, wie man den titulus pro emptore von dem titulus pro soluto absondern konnte, da man doch sonst in der Erfüllung eines Verkaufes nur eine Zahlung hätte sehen müssen. Die herrschende Meinung nimmt an, daß der unmittelbare Erwerb von Eigenthum ganz andern Regeln unterliege, als der Erwerb der Möglichkeit der Ersitzung. Und doch wäre es das Natürlichere den Besitztitel im einen wie im andern Falle gleich zu beurtheilen. Die Quellen sprechen unbedingt

3) pr. I. usuc. 2. 6. 4) J- 33. § 11 I. usuc.

F. Bernhöft,

dafür: auch vom Eigenthumserwerbe sagt Paulus"): „nunquam nuda traditio transfert dominium, sed ita si uenditio aut aliqua iusta causa praecesserit propter quam traditio sequeretur“, und wieder werden als causae traditionis eben- so wie beim Ersitzungstitel außer dem Kaufe Schenkung und Mitgiftsvertrag genannt"). So lange man freilich mit der herrschenden Auffassung unter causa traditionis eine zur Uebergabe verpflichtende Schuld versteht, kann man die Gültigkeit der causa nicht zur Uebergabe fordern. Das Dasein der condictio indebiti, der condictio sine causa widerspricht dem, da mit Ausnahme der condictio furtiua keine condictio gegeben wird, wenn eine uindicatio vorhanden ist. Versteht man aber unter causa traditionis den Ueber- gabevertrag, so kann mau an den unmittelbaren Eigenthums- erwerb genau dieselben Anforderungen machen wie an den Ersitzungstitel, und alles ist im besten Einklänge. Alle Quellen- stellen, namentlich die der herrschenden Meinung widersprechen- den stimmen damit überein; und nur eine Stelle von Julian^) läßt, aber auch nur in geradem Widerspruche mit Ulpian und Paulus, einen Eigenthumsübergang ohne gültigen Uebertragungs- vertrag zu"). Was endlich den eingeschlagenen Weg betrifft, so kam es hier weniger auf geschichtliche Untersuchungen als auf praktische Ergebnisse an. Aber zunächst muß man die römischen Vor- 5) L. 31. pr. D. A. R. D. 41. 1. 6) z. B. §. 41. I. R. D. 2. 1. 7) L. 36. v. A. R. D. 41. 1. 8) Die nähere Ausführung dieses Gedankens behalte ich mir vor in einer nächstens erscheinenden Schrift über den „Besitztitel im römischen Recht" zu geben. Hier sollte nur darauf hingewiesen werden, daß sich aus dem dinglichen Charakter des Kaufes auch noch anderweitige sehr wichtige Folgerungen ergeben.

Beitrag zur Lehre vom Kaufe.

schriften auf dem Boden des römischen Rechtes seststellen, um an die Frage herantreten zu können, in wie weit und in welcher Weise sie auf unsere Rechtsverhältnisse anzuwenden sind. Solche Untersuchungen, welche nur geschichtlichen Werth haben, glaubte ich soviel als möglich vermeiden zu sollen. Ganz ließen sich indessen selbst längere geschichtliche Ausführungen nicht um- gehen. Das römische Recht hat sich bis zu Justinian hin stetig entwickelt und ist nur als ein werdendes Recht zu ver- stehen. Auch in den Justinianischen Rechtsbüchern zeigen sich die Spuren früherer Anschauungen in manchen Entscheidungen, welche den später angenommenen Grundsätzen widersprechen. Schon Savigny hat betont, daß das römische Recht in seiner geschichtlichen Entwicklung aufzufassen ist, und gerade in neuerer Zeit haben einige Gelehrte von diesem Standpunkte aus Untersuchungen geliefert, welche uns für gewisse Punkte des römischen Rechts überhaupt erst das Verständniß eröffnen. Rach einer andern Richtung hin glaubte ich dagegen auch die Praxis nicht vernachlässigen zu dürfen. Man wird daher überall interessante Entscheidungen höchster Gerichtshöfe ange- führt finden. Selbst die Partikularrechte habe ich, soweit es mir erforderlich schien, berücksichtigt. Erster Abschnitt. Der Kauf als vinglicher Vertrag. 1. Der Begriff des dinglichen Vertrages. (8 2.) Jede Willenseinigung zwischen zwei oder mehreren Personen, durch welche mit Absicht rechtliche Folgen hervorgerufen werden, nennen wir einen Vertrag. Man kann zweierlei Folgen unter- scheiden, dingliche und persönliche, je nachdem dingliche Rechte, insbesondere Eigenthum übertragen oder nur Verpflichtungen

F. Bernhöft,

unter den Parteien begründet werden. Demnach giebt es ding- liche und verpflichtende Verträge. Zu bemerken ist dabei, daß unser Begriff „Vertrag" nicht dem römischen „contractus" entspricht. Denn nur verpflich- tende Verträge werden regelmäßig so bezeichnet *). Für die dinglichen Verträge giebt es keinen besonderen Ausdruck, sie heißen schlechtweg „pacta," oder „negotia". Wie aber er- wähnt, werden sie häufig als „can8ae traditionis" bezeichnet. Auch werden sie „nnda uoluntas“ im Gegensätze zu „tradi- tio" genannt. So in den Institutionen^): interdum etiam sine traditione nuda uoluntas sukücit domini ad rem transkerendam. Die dinglichen Verträge finden sich übrigens verhältniß- mäßig selten erwähnt. Wenn sie sich auf Eigenthumsübertra- gung richten, so können sie nach römischem Recht nur durch Besitzübertragung wirksam werden; diese nebst dem ihr zu Grunde liegenden dinglichen Vertrage bezeichnen die Römer mit dem Worte „traditio", welchem unser Wort „Uebergabe" ge- nau entspricht. Ein Vertrag kann allein dingliche Wirksamkeit oder allein verpflichtende Wirksamkeit oder beides haben. Allein verpflichtende Wirksamkeit hat die Stipulation, das Mandat, die Miethe u. s. w. Allein dingliche Wirksamkeit hat der Schenkungsvertrag im älteren Rechte immer, im spätem wenigstens beim Hand- geschenk; ferner der Mitgiftsvertrag bei der dotis datio1 2 3), der Zahlungsvertrag u. s. w. Solche Übertragungen haben natürlich auch für persön- 1) Näheres stehe bei Pernice „Labeo" S. 403 ff. 2) tz 44. J. R. v. 2. 1. 3) Zu unterscheiden von der äotis äietio, welche allerdings ebenso wie die Stipulation persönlich verpflichtet. XIV. X. F. II.

Beitrag zur Lehre vom Kaufe.

liche Verpflichtungen Folgen. Der Zahlungsvcrtrag hat die rechtliche Folge, daß die gehörig erfüllte Verpflichtung des Zahlenden erlischt. Die Bestellung einer Mitgift begründet eine Verpflichtung zur später« Rückgabe, jedoch nur unter der weitern Voraussetzung, daß der Erwerber auf Grund derselben etwas erwirbt, und daß die betreffende Ehe gültig ist. Auch bei ungültiger Ehe wird der Erwerber zur Rückgabe verpflich- tet, aber er Haftel nicht der actio de dote, sondern der con- dictio sine causa und muß nicht der Frau, sondern dem Be- steller zurückerstatten. Der Mitgiftsvertrag selbst ist trotz der Ungültigkeit der Ehe gültig; er kann ebenso wohl unter der irrigen Annahme einer Ehe abgeschlossen werden, wie der Zahlungsvertrag unter der irrigen Annahme einer Verpflichtung. Zahlungsvertrag wie Mitgiftsvertrag haben also auch dann dingliche Folgen, wenn die Voraussetzung, auf welcher sie be- ruhen, irrig ist; die Zahlung befreit, die Bestellung einer Mit- gift verpflichtet aber nur dann, wenn die vorausgesetzte Ehe bez. Schuld wirklich besteht, und wenn die übergebene Sache wirklich in das Vermögen des Empfängers übergeht, sei es so- fort oder später durch Ersitzung oder Verbrauch. Der Tausch hat ebenfalls zunächst nur dingliche Wirkun- gen, er erzeugt aber, wenn die Sache des zuerst Erfüllenden wirklich in das Eigenthum des Empfängers übergeht, für den letzter« eine persönliche Verpflichtung. Aehnlich entsteht auch beim Darlehn erst durch die Thatsache des Eigenthumsüber- gangs eine persönliche Verpflichtung für den Empfänger. Eine eigenthümliche Stellung nimmt der Kauf ein. Der Kauf ist ein Vertrag, durch welchen der eine Theil den Willen erklärt, seinen Besitz an einer Sache, sowie er selbst ihn hat, auf den andern gegen Geld zu übertragen; in dem Kaufe liegt also, um uns des gewöhnlichen Sprachgebrauchs

F. Bernh 8 ft,

zu bedienen, bereits die Erklärung des animus accipiendi et transferendi dominii. Wenn der Verkäufer nicht nur den Willen zu übergeben erklärt, sondern zugleich die Verpflichtung zu übergeben über- nimmt, so liegt hierin nur scheinbar etwas Ueberflüssiges. Ding- liche Verträge werden nach römischem Rechte erst durch die thatsächliche Uebergabe wirksam; erfolgte also die Uebergabe später, so hätte der Verkäufer in der Zwischenzeit beliebig zu- rücktreten können. Im ältern Rechte war das auch wirklich der Fall, im neuern Rechte wird der Verkäufer durch die ac- tio empti zur Erfüllung seines bereits erklärten Willens ge- zwungen. Man wird nun fragen, was durch die Aufstellung des Begriffs des dinglichen Vertrags gewonnen ist. Ein dinglicher Vertrag ist jeder Vertrag, in welchem der Wille erklärt wird, Eigenthum oder andere dingliche Rechte zu übertragen. Ob die Parteien dies beabsichtigen, wird im All- gemeinen nach den gewöhnlichen Regeln über die Auslegung der Verträge zu beurtheilen sein. Jeder dingliche Vertrag hat aber bestimmte Wirkungen, an denen er auch als solcher zu erkennen ist. Er bedarf aller- dings in der Regel der thatsächlichen Erfüllung d. h. der Ueber- gabe, und ist ohne dieselbe unwirksam. Wenn aber die Ueber- gabe nicht mehr nöthig ist, weil der Empfänger schon den Gewahrsam hat, so geht der Besitz und nach Umständen das Eigenthum durch den Vertrag selbst über. Die Institutionen sagen: „nnda uoluntas domini transfert dominium“. In Wahrheit genügt nicht der Wille des Gebers, sondern es wird auch die Annahme des Empfängers, also ein Vertrag erfordert. Ferner liegt in dem wissentlichen Abschluß eines dinglichen Vertrages über eine fremde Sache ein furtum. 5*

Beitrag zur Lehre vom Kaufe.

Für einen bloß verpflichtenden Vertrag wie die Sti- pulation kann alles dieses nicht zutreffen. Wenn nun der Kauf für einen dinglichen Vertrag erklärt wird, so hat das folgende Bedeutung. In der Erklärung zu verkaufen wird zugleich der Wille zu übertragen ausgesprochen. Alle Vorbehalte, die der Verkäufer beim Kaufe macht, gelten, auch wenn sie bei der später erfolgenden Uebergabe nicht wie- der erneut werden. Nach römischem Recht konnte ferner die Lieferung einer fremden Sache nicht in einem Kaufverträge, überhaupt nicht in einem formlosen Vertrage, sondern nur in einer Stipulation übernommen werden. Schlossen die Parteien ausdrücklich einen Kauf über eine fremde Sache ab, so lag darin ein furtum, und der Kauf war nichtig. Ich bin mir sehr wohl bewußt, daß ich hiermit nicht durchaus Neues behaupte. Schon Huber faßt den Kauf als einen dinglichen Vertrag auf, indem er sagt*): von opus est, ut ad uulgarem rationem recurra- mus, quod dominus debitor sit speciei, sed ma- nemus potius in ratione generali ac naturali „res perit suo domino“, quae regula cum naturalis sit, declarationem etiam et exempla desiderat ex iure naturali petita, hoc iure uero emptor post perfectam emptionem statim et ante traditionem dominium rei uenditae con- sequitur, cum traditio saltem sit requisitum ad translationem dominii ex iure ciuili necessarium* Derselbe unterscheidet auch scharf die dingliche Wirksam- keit des Kaufes von der verpflichtenden'^): proinde res aliena uendi posse dicitur, quatenus

4) praei, iur. ciu. pars II lib. 18. tit. 1. 5) a. a. O. pars. I. 1. 3. tit. 24. a.

F. Bernhöft,

actio empti inde nascitur et uenditor in quantum emptor uult ad contractum implendum tenetur, non autem, ut domino rei ullo modo praeiudicetur. Aehnlich wie Huber sagt Schiller vom Kaufes: atqui negari non potest, quod periculum rei uenditae ad emptorem spectet etiam ante pretii numerationem, dominium non item, id esse sin- gulare quid iuris Romani, ut inferius tractatur, contra, quod res pereat domino, iuris naturae ac gentium est: adeoque ex hoc potius quaestio de re iuri Romano haud frequentata decidenda. In neuerer Zeit hat Pernice6 7 8 9) den Satz aufgestellt und für die Geschichte des Kaufes verwerthet, daß der Kauf in ältester Zeit „ein Realvertrag" war, „der durch Uebergabe der ge- kauften Sache, nicht auch umgekehrt durch Zahlung des Prei- ses perfekt wurde". Er macht dabei zunächst auf die ursprüng- liche Bedeutung von emere — accipere aufmerksam. Ferner erklärt er aus dieser Entstehung des Kaufes folgende Eigen- thümlichkeiten: 1) Uebergang der Gefahr auf den Käufer mit dem Vertragsabschluß. 2) Das Erforderniß der hona fides beim Verkaufe selbst. 3) Den Satz, daß das Eigenthum erst mit Zah- lung des Kaufpreises übergeht. 4) Die exceptio non adimpleti contractus*). Die hier vorgetragene Ansicht ist ferner bereits scharf von Windscheid ausgesprochen worden. So in folgender Stelle"):

6) exere. adpand. 30 § 57. 7) Pernice. Labeo S. 456. 8) Pernice a. a. O. S. 457 fs. 9) Windscheid. Pandektenrecht. 3. Ausl. II. T. 426. Anm. 15.

Beitrag zur Lehre vom Kaufe.

Die Verkaufserklärung lautet deswegen, weil sie auf eine fremde Sache gerichtet ist, nicht weniger: du sollst haben; sie lautet nicht: ich verpflichte mich, dir durch eine künftige Willenserklärung zu verschaffen. Ich unterscheide daher die Fälle: a. es wird verkauft unter der Bedingung des künftigen Erwerbes; b. der Sinn des Geschäftes ist: ich verpflichte mich zu erwerben und dir dann zu geben; das ist nicht Kauf, sondern xaetuni de uendendo. An einer andern Stelle sagt Windscheid 10): Es ist schon öfter bemerkt worden, daß die Ver- kaufserklärung nicht gedacht werden darf als in. erster Linie auf die Erzeugung einer Verbindlichkeit gerich- tet, ihr nächster Inhalt ist eben der, daß der Käufer die Sache haben solle, und eine Verbindlichkeit ergiebt sich aus derselben nur dadurch, daß der wirkliche Zu- stand ihr nicht entspricht. Entspricht ihr der wirkliche Zustand sofort, so ist der Verkäufer zu nichts oder nur noch zu Nebenleistungen verpflichtet. So z. B. bei dem Verkaufe einer Dienstbarkeit oder einer Forderung, wenn der Verkäufer berechtigt und übertragungsfähig ist. Für diese Auffassung des Inhalts der Verkaufs- erklärung spricht auch die Unbefangenheit, mit welcher unsere Quellen, gerade wie das im heutigen Leben ge- schieht, die Begriffe uevditio und alienatio identifi- ziren. Windscheid bezeichnet demnach den Verkauf als einen „Entäußerungsvertrag""), indem er unter Entäußerungsver- trag „die Erklärung" versteht, „daß man sich einer Sache ent-

10) Windscheid a. a. £>. S. 418. Anm. 2. 11) Windscheid a. a. O. S. 211. Anm. 18.

F. Bernhöft, 71 äußere, ein Gegensatz zu der Erklärung, daß man sich ihrer ent- äußern wolle." Aehnlich erklärt ßeift12) den Kauf für „das Gegen- einandertauschen von Waare gegen Geld". Wenn ich trotzdem für die dingliche Natur des Kaufes einen umfangreichen Beweis antrete, so geschieht dies, einmal um sie außer allen Zweifel zu stellen, dann aber auch, weil sie keineswegs allgemein anerkannt ist. Man wird sogar nicht fehl gehen, wenn man die entgegen- gesetzte Auffassungsweise als die herrschende bezeichnet. Fast alle Pandekten-Lehrbücher berühren den dinglichen Charakter des Kaufes, aus welchem sich doch viele Eigenthümlichkeiten desselben allein erklären, mit keinem Worte. Als ein besonders schlagendes Beispiel, daß die dingliche Natur des Kaufes bei einzelnen Gelehrten sogar vollständig in Vergessenheit gerathen ist, mag ein Aufsatz von Duncker angeführt werden. Hier heißt es unter andern, in Beziehung auf die oben angeführten Stel- len von Huber,3): Es ist in der That unbegreiflich, wie Huber behaup- ten kann, die Uebertragung des Eigenthums gehöre zum Wesen des Kaufes; der Kauf sei nämlich conuentio qua id agitur, ut dominium rei certo pretio in alium transferatur. Vielmehr ist der Vertrag gerade kein Kauf, wenn die Verabredung direkt auf Eigen- thumsübertragung gerichtet ist. Und weiter: Die nähere Ausführung, welche Huber giebt, ist sehr erbaulich, besonders das Scholium, welches folgenden

12) Leist: Manzipation und Eigenthumstradition S. 61. 13) Duncker „pactum reseruati dominii“. Rheinisches Museum Bd. 5. S. 77.

Beitrag zur Lehre vom Kaufe.

Grund geltend macht: Nach dem Naturrecht gehe das Eigenthum ohne Tradition gleich nach Abschluß des Kaufes auf den Käufer über u. s. w. Es geht daraus klar hervor, daß Huber von Duncker gar nicht verstanden worden ist, und daß Letzterer von der dinglichen Natur des Kaufes nichts mehr weiß.-

% Der Verlaus als Veräußerung. (§ 3.) Der Kauf ist, wie Windfcheid sagt, ein Entäußerungs- vertrag. Im ältesten Rechte erzeugte derselbe keine Verpflichtung. Er wurde regelmäßig Zug um Zug abgeschlossen. Traf man eine vorläufige Verabredung, so hatte diese keine rechtliche Be- deutung, und in der spätern Erfüllung lag der Abschluß eines neuen Kaufes. Ganz so war es im spätern Rechte mit dem Schenkungsvertrag und auch im allerspätesten noch mit dem Zahlungsvertrag. Denn freilich blieb, wenn der Zahlungsver- trag nicht ausgeführt wurde, die zu erfüllende Verpflichtung be- stehen, aber der Zahlungsvertrag selbst hatte keinerlei rechtliche Wirkung. Der Kauf war in ältester Zeit nur dinglicher und über- haupt nicht verpflichtender Vertrag. Daher heißt es in der alten Formel für die Manzi- pation *): hunc ego hominem ex iure Quiritium meum esse aio isque mihi emptus est hoc aere aeneaque libra. Seneca sagt vom Verkaufe^):

1) Gaius I 119. III 167. Huschkeinrisprud. avtei. vgl. Studemun d. 2) Seneca de benef. 5, 10.

F. Bernhöft,

uenditio alienatio est et rei suae iurisque in ea sui in alium translatio. Gajus erklärt die Manzipation für einen fingirten Kauf3): est autem mancipatio, ut supra quoque diximus, imaginaria quaedam uenditio. In späterer Zeit hat der Kauf verpflichtende Wirksamkeit erhalten, dadurch aber von seiner dinglichen Wirksamkeit nichts eingebüßt. Die Stellen, in welchen der Kauf als die Ursache des Besitz- bez. Eigenthumsüberganges bezeichnet wird, sind sehr häufig. Gellius berichtet uns aus einer Schrift von Massurius Sabinus, daß naä) einer damaligen Auffassung in dem Verkauf eines gepachteten Grundstücks durch den Pächter ein Diebstahl liege, da der Herr hierdurch um seinen Besitz gebracht werde4): condemnatum quoque furti colonum qui fundo quem conduxerat uendito possessione eius dominum interuertisset. Es ist bekannt, daß die Ausdehnung des Begriffs des Diebstahls auf Grundstücke in der spätern Zeit nicht gebilligt wurde. Die Ansicht des Massurius Sabinus aber, daß der Pächter durch den Verkauf dem Herrn den Besitz, welchen er selbst bis dahin als Stellvertreter ausübte, entzieht, ist durch- aus charakteristisch: die Besitzübertragung ist eine natürliche Folge des Kaufes, so daß es gar nicht nöthig erscheint sie besonders zu erwähnen. Paulus sagt3): si post motam intra tempora quaestionem res ad nouum dominum emptione transierit 3) Gaius I. 119 Ausg. v. Studemund. 4) Geli. 11, 18. § 13. 5) Paul. sent. V 2, 6.

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nec 18 per uiginti annos fuerit inquietatus, auelli ei possessionem non oportet. Das Eigenthum geht also durch den Kauf über; Stellen, welche dies aussprechen, sind auch sonst nicht selten °). Hiermit hängt eine oft in anderer Verbindung angeführte Stelle von Labeo zusammen''): nemo potest uideri eam rem uendidisse de cuius dominio id agitur, ne ad emptorem transeat, sed hoc aut locatio est aut aliud genus con- tractus. Im Kaufe wird die Erklärung abgegeben, Besitz über- tragen zu wollen. In der Besitzübertragung liegt die Ueber- tragung des ganzen Rechtes, welches der Uebertragende an der Sache hat, also nach Umständen auch des Eigenthums. Eine Ausnahme davon machen nur die Fälle des sogenannten ab- geleiteten Besitzes. Das Eigenthum geht daher beim Kaufe auch über, wenn die Parteien nicht wissen, daß der Verkäufer Eigenthümer ist. Paulus entscheidet : qui ignorauit dominum esse rei uenditorem, plus in re est quam in existimatione mentis: et ideo, tametsi existimet se non a domino emere, tamen si a domino ei tradatur, dominus efficitur. Wird bestimmt, daß das Eigcnthum nicht übergehen soll, so liegt kein Kauf vor, auch wenn die Parteien den Vertrag irrthümlich so bezeichnet haben. Die dingliche und die verpflichtende Wirksamkeit sind beim Kaufe streng zu unterscheiden. Der Verkauf einer fremden 6) Siehe z. B. Gaius II 61, 64. Paul. sent. IV 1, 9. 7) L. 80. § 3. v. C. E. 18. 1. 8) L. 9. § 4. D. iur. et fact. ign. 22. 6.

F. Bernhöft,

Sache kann natürlich nie Eigenthum geben, aber er verpflichtet, wenn der Käufer diesen Mangel nicht kennt. Die Römer waren im Allgemeinen geneigt die dingliche Wirksamkeit des Kaufes in den Vordergrund zu stellen; sie bezeichneten deshalb häufig einen Kauf als unwirksam, wenn er zwar beide Theile verpflichtete, aber seinen Hauptzweck unent- ziehbaren Besitz zu übertragen nicht erfüllen konnte. So sagt Javolenus^): cum seruo dominus rem uendere certae per- sonae iusserit, si alii uendidisset quam cui iussus erat, uenditio non ualet. idem iuris in libera persona est, cum perfici uenditio non po- tuit in eius persona cui dominus uenire eam noluit. Daß der Käufer in diesen Fällen die actio empti, im ersten wenigstens nach Umständen die actio empti de peculio erhält, wird niemand bestreiten. Die Ausdrücke „uenditio non ualet", „perfici uenditio non potuit“, können also nur die Bedeutung haben, daß der Verkauf seinen Zweck Eigen- thum oder wenigstens unentziehbaren Besitz zu übertragen nicht erfüllt. Ebenso sagt Papinian über den Verkauf des Mitgifts- grundstücks 1°): cum uir praedium dotale uendidit scienti uel ignoranti rem dotis esse, uenditio non ualet. quam defuncta postea muliere in matrimonio confirmari conuenit, si tota dos lucro mariti cessit, idem iuris est, cum is qui rem furtiuam uendidit postea domino heres exstitit.

9) L. 63 pr. D. C. E. 18. 1. 10) L. 42. D. usurp. 41. 8.

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Der Ehemann, welcher das Mitgistsgrundstück an jemanden, der von dieser Eigenschaft desselben nichts weiß, verkauft, und ebenso der Verkäufer einer res fnrtiua ist nach den allge- meinen Regeln des Kaufes offenbar persönlich verpflichtet. Nur die Veräußerung ist für ungültig erklärt"): ... lex Mia fundi dotalis Italici alienationem prohibebat fieri a marito non consentiente muliere. Eigenthum überträgt daher dieser Vertrag nicht. Auch hier heißt es wieder „uenditio non ualet.“ In einer andern Stelle gebraucht Papinian den Ausdruck „irritam facere" ,2): qui dotale praedium contra legem Iuliam uen- didit uxori legatum dedit et emptoris fidei com- misit, ut amplius ei pretium restituat: emptorem fideicommissi non teneri constabat, si tamen ac- cepto legato mulier uenditionem irritam faceret, eam oblato pretio doli placuit exceptione summoueri. Was kann hier die Wittwe ungültig machen? Den von ihrem verstorbenen Ehemann abgeschlossenen Vertrag, in so fern er diesen verpflichtete und jetzt seine Erben verpflichtet? Sicher nicht. Aber sie verlangt das verkaufte Grundstück und macht dadurch die dinglichen Wirkungen des Vertrages rückgängig. Auch sonst werden Ausdrücke wie „uenditio retractatur" „uenditio dissoluitur" in der Bedeutung gebraucht, daß von den persönlichen Wirkungen abgesehen und nur die Vernichtung der dinglichen Wirkungen des Verkaufs festgestellt werden soll. So von Seävola l3)« maritus uxorem ex asse heredem instituit cuius 11) L. u. § 15. C. de rei ux. act. 5. 13. Iustinian. 12) L. 77. § 5. D. leg. II. 13) L. 89. § 7. D. leg. II.

F. Bernhöft,

post mortem codicillos aperiri testator praecepit; praedium hereditarium uxor infructuosum rationi suae existimans uendidit: emptor quaerit, an retractari haec uenditio possit post mortem mulieris ab his quibus codicillis per fideicommis- sum hereditas data deprehenderetur, an uero solum quantitas pretii ab herede uxoris fidei- commissariis debeatur, respondi propter iustam ignorantiam tam mulieris quam emptoris heredem mulieris, ut fundus apud emptorem remaneat, fideicommissario pretium dare debere. Die als Erbin eingesetzte Ehefrau verkauft in redlicher Absicht Erbschaftsgrundstücke. Nach ihrem Tode wird gemäß testamentarischer Anordnung des Ehemanns ein Kodizill desselben eröffnet. In demselben ist ein Fideikommiß begründet. Der Fideikommissar fragt, ob er den Verkauf rückgängig machen (retractare) kann. Von einer Anfechtbarkeit des Verkaufes als verpflichtenden Vertrages kann nicht die Rede sein. Der Käufer behält auf jeden Fall seinen Anspruch gegen die Erben der Wittwe. Der Fideikommissar will auch nur wissen, ob er das Grundstück vindiziren, also dem Käufer seinen Besitz entziehen kann. In entsprechender Bedeutung wie hier retractare werden auch die Worte rescindere und dissoluere gebraucht. Diocletian und Maximian bestimmen "): uenditrici succedenti hereditario iure perfectam recte uenditionem rescindere ac domi- nium reuocare non licet. In gleichem Sinne sagt Paulus in einer nicht in die Pandekten aufgenommenen Stelle"):

14) L. 3. C. 4. 51. 15) sent. ree. II 15. § 3.

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certo pretio rem iussus distrahere si minoris uendidit, mandati iudicio pretii summa poterit in- tegrari. nenditionem enim dissolui non placuit. Wenn ein mit dem Verkauf einer Sache Beauftragter unter dem auftragsmäßigen Preise verkauft, so kann der Auf- traggeber den Kauf nicht rückgängig machen — d. h. die Sache vindiziren, unbeschadet der Ansprüche, welche der Käufer gegen den Verkäufer hat, — sondern er hat nur gegen den Beauf- tragten die actio mandati. Die Justinianischen Rechtsbücher stimmen mit dieser Ent- scheidung nicht überein, sondern haben die von Celsus und Ulpian gebilligte entgegengesetzte Meinung angenommen. Die betreffende Stelle bekundet aber dieselbe Auffassung von der Natur des Kaufes. Sie ist von Ulpian und lautet 16): Celsus ait: si quis rem meam uendidit mino- ris quam ei mandaui, non uidetur alienata, et si petam eam, non obstabit mihi haec exceptio (rei uenditae et traditae): quod uerum est. Endlich ist noch eine Stelle von Modestin anzuführen 17): qui nesciens loca sacra uel religiosa uel publica pro priuatis comparauit, licet emptio non teneat, ex empto tamen aduersus uenditorem experietur, ut consequatur quod interfuit eius, ne deciperetur. Modestin giebt hier die actio empti, er gehörte also zu denjenigen Rechtsgelehrten, welche die uenditio loci sacri uel publici für gültig erklärten. Er scheidet dabei ausdrücklich die dingliche Wirkung von der verpflichtenden. Wenn auch,

16) L. 1. § 3. D. exc. rei uend. 21. 3. 17) L. 62. § 1. D. C. E. 18. 1.

F. B ernhöft,

sagt er, der Kauf nicht wirksam ist (nämlich dinglich wirksam, da er nicht unentziehbaren Besitz übertragen kann), so hat der Käufer doch die actio empti, d. h. eben: es liegt ein gültiger Vertrag vor, welcher den Verkäufer verpflichtet. Als Veräußerungsvertrag wird der Verkauf in einer Kodexstelle neben die Schenkung gestellt 18): alienum seruum sine uoluntate domini qui sciens uendidit seu donauituel alio modo alie- nauit nihil domino diminuere potest; et si con- trectet uel apud se detinuerit, etiam furtum facit. Paulus sagt ^): nuda et imaginaria uenditio pro non facta est et ideo nec alienatio eius rei intellegitur. Es ist bekannt, daß man von einem Verkaufsrecht des Pfandgläubigers spricht; wäre der Verkauf ein bloß verpflichten- der Vertrag, so hätte jeder das Verkaufsrecht, ebenso wie jeder das Recht hat eine Sache in einer Stipulation zu versprechen. Statt vieler mag nur eine Stelle von Papinian angeführt werden, in welcher geradezu der Ausdruck „potestas uendendi“ gebraucht ift20): cum soluendae pecuniae dies pacto profertur, conuenisse uidetur, ne prius uendendi pigno- ris potestas exerceatur. Endlich mögen hier noch die auffälligsten Stellen, welche uendere statt alienare gebrauchen, Platz finden. So sagt Ulpian2*). si maritus fuerit in seruitutem redactus, an

18) L. 6. C. 6. 2. 19) L. 55. D. C. E. 18.1. 20) L. 4. D. distr. pign. et. hyp. 20. 5. s. auch 1. 10. § 1. D. qu. mod. pign. 20. 6 Paul. 21) L. 2. D. fundo dot. 23. 5. Ulp.

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dominus alienare hunc fundum (sc. dotalem) non possit quod puto esse uerius. quare et si ad fiscum peruenerit, nihilo minus uen ditio fundi impeditur, quamuis fiscus semper ido- neus successor sit et soluendo. Eine gleiche Auffassung zeigt Scävola^): insulam libertis utriusque sexus legauit ita, ut ex reditu eius masculi duplum, feminae simplum percipiant, eamque alienari uetuit; ex consensu omnium ab herede uenumdata est: quaero an et ex pretio insulae duplum mares, simplum femi- nae caperent, respondi ob pretium nullam fidei- commissi persecutionem esse, nisi ea mente u e n - ditioni consenserunt, ut similiter ex pretio mares quidem duplum, feminae autem simplum consequantur. Sehr lehrreich ist eine Stelle von Papinian, in welcher die Worte „uendere" und „alienare“ als gleichbedeutend ge- braucht werden^). Dieselbe ist um so wichtiger, als Papinian wohl am meisten gegen den Verdacht einer nachlässigen Schreib- weise geschützt ist. Sie lautet: libertis praedium reliquit ac petit, ne id alie- narent utque in familia libertorum retinerent, si excepto uno ceteri partes suas uendiderint, qui non u en didit ceterorum partes quibus non dedit alienandi uoluntatem integras petet: eos enim ad fideicommissum uidetur inuitasse qui iudicio paruerunt, alioquin perabsurdum erit uice mutua petitionem induci, scilicet ut ab altero 22) L. 88. § 14. D. leg. II. 23) L. 77. § 27. D. leg. II. ebenso auch 1. 8. § 2 D. al. iud. mut. c. 4. 7. Paul.

F. B ernhöft,

partem alienatam quis petat, cum partem suam alienando perdiderit, sed hoc ita procedere potest, si pariter alienauerint; ceterum prout quisque prior alienauerit partem posterioribus non faciet; qui uero tardius uendidit ei qui non uendidit in superiorum partibus fecisse partem intellegitur, at si nemo u en di der it et nonissimus sine liberis uita decesserit, fideicommissi petitio non supererit. 3. Besitziiberlragung durch Verkauf. (8 4.) Der Kauf ist ein Vertrag, durch welchen die Parteien ihren auf den Besitzübergang gerichteten Willen erklären. Er ist in dieser Beziehung ebenso zu beurtheilen wie der Schenkungs- vertrag beim Handgeschenk, der Zahlungsvertrag u. s. w. Bereits oben sind mehrere Stellen angeführt, in welchen der Kauf als der Besitzübergabevertrag bezeichnet wird. Der Verkäufer erklärt: „ich übergebe dir." Diese Erklärung hat einstweilen keine dinglichen Wirkungen, wenn nach den Um- ständen ein Besitzübergang nicht anzunehmen ist. Nach Savigny') ist hierzu ein Ergreifen der Sache von Seiten des Empfängers nicht unbedingt nothwendig. Ich glaube aber andrerseits auch nicht, daß die unmittelbare Gegenwart der Sache immer genügt. Der Besitz ist die thatsächliche Herrschaft über die Sache. Erklärt also jemand „ich übergebe", während die Sache offen- bar in seinem Herrschaftsbereiche z. B. unter seinem Verschluß zurückbleibt, so ist nicht übergeben. Ein constitutum posses- sorium wird man nicht ohne Weiteres annehmen können. Aus dem hier behaupteten dinglichen Charakter des Kaufes

1) Das Recht des Besitzes Aufl. VI § 15 und 16. XIV. X. F. II.

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ergiebt sich, daß er stets Besitz überträgt, wenn eine ausdrück- liche Erklärung zu übergeben das auch gethan hätte. In der That läßt sich dies aus den Duellen Nachweisen. So beschreibt Varro 2 3) einen Kaufabschluß über Schafe, ohne von einer Uebergabe das Geringste zu sagen, und fährt dann fort: cum id factum est, tamen grex dominum non mutauit, nisi si (aes) est adnumeratum; nec non emptor potest ex empto uendito illum damnare, si non tradet, quamuis non soluerit nummos, ut ille emptorem, simili iudicio, si non reddit pretium. In dem Falle, daß der Preis bezahlt ist, geht hier also Eigenthum über, ohne daß eine ausdrückliche Uebergabe er- forderlich ist. Eine Stelle von Pomponius berichtet uns^): Quintus Mucius scribit: dominus fundi de prae- dio arbores stantes uendiderat et pro his rebus pecuniam accepit et tradere nolebat; emptor quae- rebat, quid se facere oporteret, et uerebatur, ne hae arbores eius non uiderentur factae. Pompo- nius: arborum, quae in fundo continentur, non est separatum corpus a fundo et ideo ut domi- nus suas specialiter arbores uindicare emptor non poterit: sed ex empto habet actionem. Jemand hatte ungefällte Bäume von seinem Grundstück verkauft und den Preis empfangen, verweigerte nunmehr aber die Uebergabe. Der Käufer fragte, was er zu thun habe, da er fürchtete, daß er nicht Eigenthümer geworden sei. Wie Quintus Mucius den Fall entschieden hat, wird

2) Varro de ro rustlea lib. II 2. 6. 3) L. 40. D. A. E. ü. 19. 1.

F. Bernhöft,

uns von Pomponius leider nicht gesagt. Vielleicht ließ er die Frage offen; jedenfalls scheint er nicht so wie Pomponius ent- schieden zu haben, weil dieser sich wohl sonst auf ihn bezogen haben würde. Aber auch Pomponius leugnet den Eigenthumsüber- gang nicht etwa wegen des Mangels der Uebergabe, sondern nur deshalb, weil die ungefällten Bäume Theile des Grundstücks sind. Er verweist daher den Käufer auf die Kaufklage. Wä- ren die Stämme bereits gefällt gewesen, so hätte, wie hieraus zu schließen ist, auch Pomponius ohne ausdrückliche Uebergabe Eigenthumsübergang zugelassen. Vielleicht ging Quintus Mucius noch weiter, und wollte auch das Eigenthum an den ungefällten Bäumen durch den Kaufabschluß übergehen lassen. Pomponius richtet sich unver- kennbar gegen eine solche Ansicht. Zu der Anschauung der spätern Zeit paßt sie allerdings garnicht, es war in dieser zweifellos, daß ungefüllte Bäume Theile des Grundstücks waren, und daß Theile nicht selbständig veräußert werden konnten. Ich weise auch aus eine Stelle von Labeo hin^): silua caedua in quinquennium uenierat: quaere- batur, cum glans decidisset, utrius esset, scio 8er- uium respondisse, primum sequendum esse quod appareret actum esse: quod si in obscuro esset, quaecumque glans ex his arboribus quae caesae non essent cecidisset, uenditoris esse, eam autem, quae in arboribus fuisset eo tempore, cum haec caederentur, emptoris. Wenn der Holzschlag in einem Walde auf fünf Jahre ver- kauft ist, wem gehören die Früchte? Servius hatte entschieden, daß im Zweifel die vor dem Fällen herabgefallenen dem Ver- käufer, die bei dem Fällen noch auf den Bäumen befindlichen

4) L. 80. § 2. v. C. E. 18. 1.

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dem Käufer gehören, und Labeo bemerkt nichts dazu. Offen- bar nahmen beide an, daß der Käufer sofort durch das Fällen selbst Besitz erwarb, ohne daß es noch einerbesondern Erklärung des Verkäufers bedurfte. Eine solche lag vielmehr schon in der im Verkaufe abgegebenen Erklärung. Dieselbe wurde aller- dings erst nach der Trennung wirksam und konnte bis dahin zurückgenommen werden ^). Ein selbständiger Uebergabevertrag kommt hier allerdings nicht zu Stande, aber ein solcher ist auch keineswegs erforder- lich. In dieser Beziehung ist eine Stelle von Labeo höchst interessant5 6): fundum ab eo emisti cuius filii postea tutelam administras nec uacuam accepisti possessionem: dixi tradere te tibi possessionem hoc modo posse, ut pupillus et familia eius decedat de fundo, tunc demum tu ingrediaris possessionem. Jemand hat ein Grundstück gekauft. Vor der Uebergabe stirbt der Verkäufer und hinterläßt einen unmündigen Sohn, dessen Vormund der Käufer wird. Der Letztere fragt, wie er den Besitz des Grundstücks erhalten kann. Labeo räth ihm, den Mündel mit seinen Sclaven abziehen zu lassen und dann selbst einzuziehen. Dies genüge zur Uebergabe. Von einem dinglichen Vertrage ist hier keine Spur. Trotz- dem glaube ich die Entscheidung des Labeo rechtfertigen zu können. Den animus transferendi et accipiendi domi- nii hatten der verstorbene Verkäufer und der Vormund bereits im Kaufverträge erklärt. Damit dieser wirksam werde, war eine äußere Thatsache erforderlich, durchweiche die Ausführung jenes Vertrages geschah, und der Käufer die thatsächliche Herr-

5) Das zeigt 1. 25. v. A. E. U. 19. 1. Julian. 6) L. 78. § 1. D. C. E. 18. 1.

F. Bernhöft, 85 schaft über das Grundstück erlangte. Eine solche Thatsache war es, wenn der Mündel abzog und der Vormund zuzog. Labeo sagt: dixi tradere te tibi possessionem posse. Es mag des Gegensatzes wegen auf einen Ausspruch Senecas aufmerksam gemacht Werder?): numquid non demens uidebitur qui aliquid uen- didissesibi se dicet? quiauenditioalienatio est, etc. Traditio hat bei den Römern zwei Bedeutungen, das Wort bezeichnet entweder nur die äußere Thatsache des recht- mäßigen Besitzwechsels im Gegensatz zu der innern Thatsache, dem dinglichen Vertrage, oder es bezeichnet beides zusammen, die äußere Thatsache wie den dinglichen Vertrag. Im ersteren Sinne gebraucht Paulus das Wort, wenn er sagt7 8 9): nunquam nuda traditio transfert dominium sed ita si uenditio aut aliqua iusta causa praeces- serit, propter quam traditio sequeretur. Mit dem dinglichen Charakter des Kaufes hängt es zu- sammen, wenn Ulpian sogar den Käufer, welcher ohne Ueber- gabe auf fehlerlose Weise Besitz erhalten hat, schützen will8): si quis rem emerit, non autem fuerit ei tradita, sed possessionem sine uitio fuerit nactus, habet exceptionem contra uenditorem, nisi forte uendi- tor iustam causam habeat, cur rem uindicet: nam et si tradiderit possessionem, fuerit autem iusta causa uindicanti, replicatione aduersus exceptionem utetur. Schon früh wurde ferner von den römischen Rechtsge- lehrten die Frage aufgeworfen, ob die Uebergabe als geschehen 7) Seneca de benef. Y, 10. 8) L. 31. D. A. R. v. 41. 1. 9) L. 1. § 5. e*o. rei vend. et trad. 21. 8.

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anzusehen sei, wenn der Verkäufer die verkaufte Sache mit einem Zeichen versehen hatte. Wenn die Sache ein Weinfaß war, so bejahte Trebatius die Frage, während Labeo und nach ihm Ulpian sie verneinte. Für Balken hat sie Paulus dagegen wieder bejaht. Die bezüglichen Stellen lauten 10): si dolium signatum sit ab emptore, Trebatius ait traditum id uideri, Labeo contra: quod et ue- rum est: magis enim ne summutetur signari solere quam ut traditum uideatur. Paulus sagt"): .... uideri autem trabes traditas quas emptor signasset. Diese Frage konnte überhaupt nicht auftauchen, wenn in dem Kaufe nicht die Erklärung gelegen hätte, daß der Besitz übertragen sein solle. Hätte der Verkäufer nur die Verpflich- tung zur Uebertragung übernommen, so wäre in der Be- zeichnung der Sache unmöglich eine Uebergabeerklärung zu sehen gewesen. In den angeführten Stellen scheint mir kein Widerspruch zu liegen^). Wo die Annahme statthaft ist, daß die Sache in den Gewahrsam des Käufers übergeht, da wurde eine Ueber- gabe angenommen, so bei den wohl im Freien liegenden Bal- ken. Das Weinfaß dagegen befand sich sicherlich im Hause des Verkäufers und blieb dort auch. Der Verkäufer behielt also den Gewahrsam. Hier war die Frage, ob in dem Ver- sehen mit einem Zeichen ein constitutum possessorium lag. Labeo und Ulpian fanden zu dieser Annahme wohl mit Recht keinen Grund. Es lag näher, daß der Käufer sich durch das Zeichen nur gegen das Vertauschen sichern wollte. 10) L. 1. § 2. D. peric. et comm. 18. 6. 11) L. 15 (14) § 1. D. peric. et comm. 18. 6. 12) Vgl. Savigny das Recht des Besitzes. Aufl. VI. S. 251.

F- Bernhöft,

Auch daß Trebatius trotzdem den Uebergyng des Besitzes an dem bezeichneten Weinfasse annahm, scheint mir erklärlich. Trebatius stand jener Zeit noch viel näher, in der der Kauf überhaupt nur dinglich wirkte. Man wird dann in der Regel die Uebergabe sofort bewirkt haben, wo dies thunlich war, weil erst damit die Ausführung des Kaufes gesichert wurde. Wenn die Sache gegenwärtig war und von den Parteien ausdrücklich bezeichnet wurde, ist dies wohl immer geschehen, wie das auch durch die oben angeführte Stelle von Varrol3) bestätigt wird. Mit um so größerm Rechte konnte Trebatius dies annehmen, wenn der Käufer die Sache zeichnete. Die Auffassung des Kaufes hat in späterer Zeit eine wenn auch nur ganz geringe Aenderung erfahren. Nachdem der Kauf verpflichtende Wirksamkeit erhalten hatte , wurde es immer gewöhnlicher die Uebergabe aufzuschieben, weil die Er- füllung des Vertrages ja doch gesichert war. Man gewöhnte sich daran die Uebergabe nicht als einen nothwendigen Bestand- theil des Kaufes anzusehen. Es war jetzt eben denkbar, daß die Parteien zwar sofort einen Kauf abschließen, die Uebergabe aber auf später verschieben wollten. So ist es zu erklären, daß bei einem Verkauf eine ausdrückliche Uebergabeerklärung erwähnt wird. Schon Labeo spricht davon, daß der Verkäufer dem Käufer die Wegnahme eines soeben verkauften Holz- haufens erlaubt"): quarundarn rerum animo possessionem apisci nos ait Labeo: ueluti si aceruum lignorum emero et eum uenditor tollere me iusserit, simul atque cu- stodiam posuissem, traditus mihi uidetur. idem iuris esse uino uendito, cum uniuersae amphorae uini simul essent. 13) Varro de re rustica lib. II 2, 5. 14) L. 51. v. A. P. 41. 2.

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Trotzdem hat der Kauf seinen Charakter nicht verloren, das zeigt eine andere Wirkung desselben. Ein dinglicher Vertrag bedarf zu seiner Wirksamkeit der Uebergabe. Ist diese nicht mehr nöthig, so geht durch den Vertrag selbst der Besitz und je nach Umständen Eigenthum über; denn in dem dinglichen Vertrag wird der Wille erklärt Besitz zu geben bez. zu empfangen. Man hat diese Fälle unter der Bezeichnung traditio breui manu zusammengefaßt. Die hier aufgestellte Regel ergiebt sich aus dem Wesen des dinglichen Vertrages, ausgesprochen ist sie von Pomponius ,6): 8i rem meam possideas et eam uelim tuam esse, fiet tua, quamuis possessio apud me non fuerit. Hingedeutet wird auf sie in einer Stelle von Paulus'^): Neratius et Proculus et solo animo non posse nos adquirere possessionem, si non antecedat naturalis possessio. Für den Darlehnsvertrag wird sie von Ulpian bestätigt, welcher sich dabei auf Nerva und Paulus beruft^): deposui apud te decem, postea permisi tibi uti. Nerua Proculus etiam, antequam moueantur, condi- cere quasi mutua tibi haec posse aiunt, et est ue- rum, ut et Marcello uidetur: animo enim coepit possidere, ergo transit periculum ad eum qui mutuam rogauit et poterit ei condici. Hat Jemand bei einem andern eine Geldsumme hinterlegt, ihm dann aber die Benutzung derselben erlaubt, so liegt in dieser Erlaubniß und der Annahme derselben ein Darlehnsvertrag. Nerva und Proculus ließen daher eine condictio zu, auch ehe der Darleiher das Geld von seiner Stelle genommen hat. Mar-

15) L. 21. § 1. D. A. R. D. 41. 1. 16) L. 3. § 3. D. A. P. 41. 2. 17) L. 9. § 9. D. v. R. C. 12. 1.

F. Bern Höst,

cellus billigte das, indem er hinzufügte: „animo enim coepit possidere“. Er nahm also durch den Abschluß des Darlehns- vertrages den Besitzübergang als geschehen an. Daß der Kauf Besitz überträgt, wenn der Käufer bereits den Gewahrsam hat, bestätigen mehrere Stellen. So sagt Ulpian'^): si quis rem apud se depositam uel sibi commo- datam emerit uel pignori sibi datam, pro tradita erit accipienda, si post emptionem apud eum re- mansit. Ebenso Celsus,9): si rem quae apud te esset uendidissem tibi, quia pro tradita habetur, euictionis nomine me obligari placet. Gajus sagt 20): interdum etiam sine traditione nuda uoluntas domini sufficit ad rem transferendam, ueluti si rem quam commodaui aut locaui tibi aut apud te deposui uendidero tibi: licet enim ex ea causa ti- . bi eam non tradiderim, eo tamen quod pa- tior eam ex causa emptionis apud te esse tuam efficio. Aehnlich heißt es in den Institutionen'^'): interdum etiam sine traditione nuda uoluntas sufficit domini ad rem transferendam, ueluti si rem quam tibi aliquis commodauit aut locauit aut apud te deposuit uendiderit tibi aut dona- u e r i t. quamuis enim ex ea causa tibi eam non 18) L. 9. § 1. D. Pubi. 6. 2. 19) L. 62. I). euict. 21. 2. 20) L. 9. § 5. D. A. R. v. 41. 1. 21) § 44. J. R. D. 2. 1.

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tradiderit, eo tamen ipso quod patitur tu- am esse statim adquiritur tibi proprie- tas, perinde ac si eo nomine tradita fu- isset. Hier werden also Kauf und Schenkung bezüglich der ding- lichen Wirkungen durchaus einander gleichgestellt. Der Vollständigkeit wegen sei noch eine Stelle von Pau- lus angeführt22): sed si is qui apud me deposuit uel commodauit, eam rem uendiderit mihi uel donauerit, non uidebor causam possessionis mihi mutare qui ne possidebam quidem. Gerade die meisten dieser Stellen, welche fast alle Pan- dektenlehrbücher anführen, handeln vom Kaufe. Läge in dem Abschluß eines Verkaufes nicht die Erklärung zu übergeben, so wäre ein Besitzübergang durch den bloßen Verkauf unmöglich. Bei dieser Ansicht erklärt sich auch folgende von Ulpian überlieferte Entscheidung des Papinian^): Papinianus libro sexto quaestionum scribit: si quis prohibuit uel denuntiauit ex causa ueruditio- nis tradi rem quae ipsius uoluntate a procuratore fuerat distracta et is nihilo minus tradiderit, em- ptorem tuebitur praetor, siue possideat siue petat rem. Derselben liegt ebenfalls die Anschauung zu Grunde, daß in der Einwilligung zum Verkauf auch die Einwilligung zur Uebergabe liegt. Andernfalls könnte der Beauftragte nicht gegen den Willen des Auftraggebers mit der Wirkung über- geben, daß der Käufer geschützt wird. Er würde vielmehr nur

22) L. 3. § 20. D. A. P.41. 2. 23) L. 14. D. Publ. 6. 2.

F. Bernhöft,

gegen seinen Auftraggeber eine Klage auf Abnahme der in Aus- führung des Auftrags eingegangenen Verbindlichkeit haben. Daraus, daß dingliche Verträge nur durch thatsächliche Ausführung wirksam waren, erklärt sich auch wohl der Satz, daß auf Grund eines Kaufes das Eigenthum nur mit Zahlung des Preises übergeht. Der Vertrag ist eben nicht eher aus- geführt, als bis beide Theile geleistet haben. Auch in späterer Zeit findet sich die Meinung, daß zum vollständigen Abschluß des Kaufes Zahlung oder Sicherstellung des Preises gehöre. Noch Diocletian und Maximian mußten die Ansicht verwerfen, daß zum vollständigen Abschluß eines Kaufes die Bestellung von Bürgen gehöre24): non idcirco minus emptio perfecta est, quod emptor fideiussorem non accepit, uel instrumentum testationis uacuae possessionis omissum est; nam secundum consensum auctoris in possessionem in- gressus recte possidet, pretium sane, si eo nomine satisfactum non probetur, peti potest; nec enim, licet in continenti facta, poenitentiae contestatio consensu finita rescindit. Man hat die verpflichtende Wirksamkeit des Kaufes von der dinglichen zu trennen. Die verpflichtende Wirksamkeit tritt mit der bloßen Willenseinigung, die dingliche erst mit der thatsächlichen vollständigen Ausführung des Vertrages ein. Für das älteste Recht war diese Regel besonders in so fern wichtig, als die Ausführung des Kaufvertrages nicht durch Klage erzwungen wurde. Der vorleistende Verkäufer konnte, wenn der Käufer nicht zahlte, die Sache selbst mit der Eigen- thumsklage zurückerlangen. Die Regel hatte aber auch etwas Mißliches. Wenn der

24) L. 12. C. 4. 38.

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Verkäufer dem Käufer den Preis auf lange Zeit stundete, so konnte der letztere für ebenso lange Zeit nicht als Herr über die Sache verfügen. Man stellte es deshalb der Zahlung gleich, wenn der Verkäufer in irgend einer andern Weise eine Sicherheit erhielt, welche ihn befriedigte. Eine solche Befrie- digung sah man in der Regel in der Annahme eines Bürgen oder eines Pfandes. So sagt Gajus2S): ut res emptoris fiat, nihil interest, utrum solu- tum sit pretium an eo nomine fideiussor datus sit. quod autem de fideiussore diximus, plenius aceeptum est qualibet ratione, si uenditori.de pre- tio satisfactum est, ueluti expromissore aut pignore dato proinde sit, ac si pretium solutum esset. So ferner Ufpian26): .... quia res uenditae non alias desinunt esse meae, quamuis uendidero, nisi aere soluto uel fide- iussore dato uel alias satisfacto, dicendum erit uindicare me posse. Endlich die Institutionen 2^): .... uenditae uero (sc. res) et traditae non aliter emptori adquiruntur, quam si is uenditori pretium soluerit uel alio modo ei satisfecerit, ue- luti expromissore aut pignore dato. Noch weiter geht Pomponius^): quod uendidi non aliter fit accipientis, quam si aut pretium nobis solutum sit aut satis eo nomine

25) L. 53. I). C. E. 18. 1. 26) L. 5. § 18. D. trib. act. 14. 4. 27) § 41. J. rer. diu. 2. 1. 28) L. 19. v. C. E. 18. I.

F. Beriihöft,

kactum uel etiam hdem Maduerimus emptori sine ulla satiskaetione. Man wird in der letzten Stelle das „üäem hadere" so zu verstehen haben, daß der Verkäufer ausdrücklich erklärt, ihm genüge die persönliche Verpflichtung des Käufers, und er ver- zichte demgemäß auf den Vorbehalt des Eigenthums. Andern- falls würde man ein „üdem hadere"* überall da annehmen müssen, wo der Verkäufer die Sache übergiebt, ohne daß von der Bezahlung des Preises die Rede ist. Dies war aber ge- wiß nicht die Meinung der Römer; denn die praktische An- wendbarkeit jener Regel wäre damit so gut wie ganz aufge- hoben worden. Es ist kaum denkbar, daß man sie dann bloß den zwölf Tafeln zu Liebe so oft wiederholt haben sollte. Hieran knüpft sich die weitere Frage, ob der Verkäufer trotz der Annahme eines Bürgen oder eines Pfandes sich das Eigenthum Vorbehalten kann. Man darf dieselbe wohl bejahen. Denn in einem solchen Vorbehalt des Verkäufers lag eben die Erklärung, daß er noch nicht vollständig befriedigt sei, daß ihm die Bürgschaft bez. die Pfandbestellung nicht als Zahlung gelte. Darin liegt die Lösung der Streitfrage über das paetum reseruati dominii. Eine solche Verabredung, gleichviel ob bedingt oder unbedingt, muß immer wirksam sein. Behält sich der Verkäufer schlechthin das Eigenthum vor, so liegt nie ein Kauf vor; es tritt bereits die angeführte Stelle von Labeo in Wirksamkeit^): nemo potest uideri eam rem uenäiäisse de euius dominio id agitur ne ad emptorem transeat, sed hoc aut locatio est aut aliud genus contractus. Der Vorbehalt des Eigenthums bis zur Zahlung des Preises entspricht durchaus dem Charakter des Kaufes im rö-

29) L. 80. § 3. D. €. E. 18. 1.

Beitrag zur Lehre vom Kaufe.

mischen Rechte, da er hier in der Regel von selbst eintritt. Durch einen in anderer Weise bedingten Vorbehalt des Eigen- thums wird aber der ganze Kauf bedingt, denn für den Fall, daß das Eigenthum zurückbleibt, kann nach der angeführten Stelle von Labeo von einem Kauf nicht gesprochen werden. Man hat dann einen andern Vertrag anzunehmen, der im heutigen Recht immer klagbar sein wird, wenn nicht besondere Hindernisse entgegenstehen 3o). Der römischen Auffassung entspricht es nach dem oben Ge- sagten nicht, wenn Duncker3H das pactum reseruati domi- nii als „eine der Tradition hinzugefügte Suspensiv-Bedingung" erklärt, „durch welche der Uebergang des Eigenthums -bis zur Erfüllung der Verbindlichkeit des Erwerbes gehemmt wird." Das pactum schiebt in der Regel den Eigenthumsübergang bis zu erfolgter Zahlung hinaus und ist dann vom Standpunkte des römischen Rechts aus als eine Verwahrung des Verkäufers zu betrachten, durch welche dieser erklärt, daß er nicht befrie- digt sei. Durch die Verwahrung wird festgestellt, daß der Kauf nicht vollständig erfüllt ist und demnach Eigenthum nicht über- geht^). Bei der Uebergabe in dem Sinne, daß der dingliche Ver- trag mit in den Begriff eingeschlossen ist, können dingliche Rechte durch besondere Verabredung zurückbehalten werden. So sagt Ulpian 33): si quis duas aedes habeat et alteras tradat, po- test legem traditioni dicere, ut uel istae quae non traduntur seruae sint his quae traduntur, uel con-

30) Nach heutigem Recht muß der Vorbehalt des Eigenthums schon aus diesem Grunde immer wirkjam sein. 31) Paetum re86ruati domimi Rhein. Mus. V S. 92. 32) Ueber andere Ansichten siehe Duncker a. a. O. S. 69. ff. 33) L. 6. pr. D. comm. praed. t. urb. qu. rust. 8. 4.

F. Ber nhöst,

tra ut traditae retentis aedibus seruiant: paruique refert, uicinae sint ambae aedes an non34). Wer zwei Häuser besitzt und eins davon übergiebt, kann sowohl das zurückbehaltene wie das übergebene bei der Ueber- gabe dienstbar machen. Ganz ebenso wie hier bei der Uebergabe werden dergleichen Verabredungen auch beim Kaufe getroffen. Die Römer legen denselben dann dingliche Wirksamkeit bei, ohne von der Noth- wendigkeit einer nochmaligen Wiederholung bei der Uebergabe zu sprechen. So Paulus 3*): qui duo praedia confinia habuerat, superiorem fundum uendiderat: in lege ita dixerat, ut aquam sulco aperto emptori educere in fundum inferio- rem recte liceat. Paulus spricht hier von dem Kaufe ganz dasselbe aus wie Ulpian in der soeben angeführten Stelle von der Ueber- gabe. An einer andern Stelle von demselben heißt es3^): qui duo praedia habebat, in unius uenditione aquam quae in fundo nascebatur et circa eam aquam late decem pedes exceperat: quaesitum est, utrum dominium loci ad eum pertineat an ut per eum locum accedere possit, respondit, si ita re- cepisset „circa eam aquam late pedes decem“ iter dumtaxat uideri uenditoris esse. Ferner37):

34) Ebenso L. 3. L. 6. § 1—3. I). comm. praed. t. urb. qu. rust. B. 4. L. 7. ibidem. L. 8. ibidem u. s. w. 35) L. 29. D. serv. praed. rust. 8. 3. 36) L. 30. D. serv. praed. rust. 8. 3. 37) L. 36. D. serv. praed. rust. 8. 3.

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cum fundo quem ex duobus retinuit uenditor aquae ducendae seruitus imposita sit, empto prae- dio quaesita seruitus distractum denuo praedium sequitur: nec ad rem pertinet, quod stipulatio qua poenam promitti placuit ad personam empto- ris, si ei forte frui non licuisset, relata est. Zur dinglichen Wirksamkeit ist aber erforderlich, daß die zurückbehaltene Dienstbarkeit genau bezeichnet werde. Ulpian sagt-«): quidquid uenditor seruitutis nomine sibi reci- pere uult, nominatim recipi oportet: nam illa generalis receptio „quibus est seruitus utique est“ ad extraneos pertinet, ipsi nihil prospicit uendi- tori ad iura eius conseruanda: nulla enim habuit, quia nemo ipse sibi s.eruitutem debet. Ferner muß verabredet sein, daß der Verkäufer die Dienst- barkeit für ein anderes ihm gehöriges Grundstück zurückbehalte, denn -°): . . . neque adquirere alienis aedibus seruitutem neque imponere potest40). Nach den Quellen kam es nun häufig vor, daß der Ver- käufer sich einfach vorbehielt, eine Dienstbarkeit einer bestimm- ten Art aufzulegen, indem er erklärte „aedes seruas fore“, ohne sich darüber auszulassen, ob er die Dienstbarkeit einem andern einräumen oder für ein ihm selbst gehöriges Grund- stück zurückbehalten wollte. Dieser Vorbehalt konnte nicht ding- liche Wirksamkeit haben, aber er berechtigte den Verkäufer die betreffende Dienstbarkeit vor der Uebergabe einem andern ein- 38) L. 10. D. comm. praed. 8. 4. 39) L. 6. pr. D. comm. praed. 8. 4. 40) Ebenso 1. 1. § 1. D. comm. praed. 8. 4.

F. Bernhöft,

zuräumen oder bei der Uebergabe für sich zurückzubehalten. Ver- säumte er beides, so blieb das Grundstück frei, aber der Käu- fer wurde auch jetzt noch durch die actio uenditi zur Ein- räumung der Dienstbarkeit gezwungen. Dies führt Ulpian aus^'): 8i in uenditione quis dixerit seruas fore aedes quas uendidit, necesse non habet liberas tradere: quare uel suis aedibus eas seruas facere potest uel uicino concedere seruitutem scilicet ante traditio- nem. plane si Titio seruas fore dixit, si quidem Titio seruitutem concesserit, absolutum est; siuero alii concesserit, ex empto tenebitur, a quo non abhorret quod Marcellus libro sexto digestorum scribit, si quis in tradendo dixerit fundum Titio seruire, cum ei non seruiret, esset autem obliga- tus uenditor Titio ad seruitutem praestandam, an agere possit ex uendito, ut emptor seruitutem im- poni patiatur praedio quod mercatus est: magis- que putat permittendum agere, idemque ait, et si possit uenditor Titio seruitutem uendere, aeque agere permittendum, haec ita demum, si recipien- dae seruitutis gratia id in traditione expressum est; ceterum si quis, inquit, ueritus ne seruitus Titio debeatur ideo hoc excepit, non erit ex uen- dito actio, si nullam seruitutem promisit. Ebenso entscheidet auch Marcian^): si binarum aedium dominus dixisset eas quas uenderet seruas fore, sed in traditione non fecis- set mentionem seruitutis, uel ex uendito agere po- test vel incertum condicere ut seruitus imponatur. 41) L. 6. § 3. a. D. comm. praed. 8. 4. 42) L. 35. D. seru. praed. urb. 8. 2. XIV. N. F. II.

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Der Verkäufer hatte sich beim Verkaufe die Bestellung einer Dienstbarkeit Vorbehalten, eine solche Dienstbarkeit aber bei der Uebergabe nicht bezeichnet. Jener Vorbehalt war zu allgemein, um dingliche Wirksamkeit haben zu können; der Käufer erhielt also unbelastetes Eigenthum. Da nun aber der Verkäufer mehr geleistet hatte, als wozu er verpflichtet war, so stand ihm eine condictio zu. Derselben Meinung ist Paulus^): 81 tibi liberum praedium tradidero, cum ser- U16U8 tradere deberem, etiam condictio incerti competit mihi, ut patiaris eam seruitutem quam debuit imponi, quod si seruum praedium in tradi- tione fecero quod liberum tibi tradere debui, tu ex empto habebis actionem remittendae eius ser- uitutis gratia quam pati non debeas. Wenn der Verkäufer bei der Uebergabe in der angegebe- nen Weise eine Dienstbarkeit für sich zurückbehält, so liegt darin eine Ergänzung des Kaufvertrages. Auch sonst kann eine nachträgliche Ergänzung des Kauf- vertrages Vorkommen, namentlich dann, wenn die Sache selbst nicht hinreichend bezeichnet war, wenn also der Käufer oder der Verkäufer zwischen mehreren Gegenständen die Wahl hatte44), oder wenn vertretbare Sachen nur der Art nach be- stimmt wurden. Aehnlich ist der Fall, wenn zukünftige Sachen (res spe- ratae) verkauft werden^), oder wenn der Verkäufer die ver- kauften Sachen erst anfertigen foll^).

43) L. 8. pr. § 1. D. A. E. U. 19. 1. 44) L. 25. pr. D. €. E. 18. 1. 45) L. 8. pr. v. C. E. 18. 1. 46) L. 65. D. C. E. 18. 1.

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Daß aus der Möglichkeit derartiger Fälle nicht ein Be- weis gegen den dinglichen Charakter des Kaufes abgeleitet wer- den kann, das zeigt die Vergleichung des gewiß dinglichen Pfandvertrages. Es können Sachen für den Fall künftiger Erwerbung sowie überhaupt zukünftige Sachen verpfändet werden 47).

4. Bona und mala fldes beim Kauf. (§. 5.) «Paulus sagt'): pro emptore possidet qui re uera emit, nec sufficit tantum in ea opinione esse eum, ut putet se pro emptore possidere, sed debet etiam subesse causa emptionis. si tamen existimans me debere tibi ignoranti tradam, usucapies. quare ergo et si putem me uendidisse et tradam, non capies usu ? scilicet quia in ceteris contracti- bus sufficit traditionis tempus, sic denique si sciens stipuler rem alienam, usucapiam, si, cum traditur mihi, existimem illius esse; at in emptio- ne et illud tempus inspicitur quo contrahitur: igi- tur et bona fide emisse debet et possessionem bona fide adeptus esse. Ebenso an einer andern Stelle^): si existimans debere tibi tradam, ita demum usucapio sequitur, si et tu putes debitum esse, aliud, si putem me ex causa uenditi teneri et ideo tradam: hic enim, nisi emptio praecedat, pro em- 47) Siche z. B. Arndts Lehrbuch der Pandekten § 371. 1) L. 2. pr. D. pro emptore. 41. 4. 2) L. 48. v. usurp. 41. 3.

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ptore usucapio locum non habet, diuersitatis causa in illo est, quod in ceteris causis solutionis tem- pus inspicitur neque interest, cum stipulor, sciam alienum esse nec ne: sufficit enim me putare tuum esse, cum soluis; in emptione autem et contra- ctus tempus inspicitur et quo soluitur: nec potest pro emptore usucapere qui non emit nec pro so- luto sicut in ceteris contractibus. Bei Empfang zur Erfüllung einer Schuld kann man im- mer ersitzen, auch wenn die Schuld in Wirklichkeit nicht be- steht; nur bei Empfang auf Grund eines Kaufes kann man nicht ersitzen, wenn der Kauf nicht wirklich zu Stande gekom- men ist. Diesen Satz stellt Paulus in beiden Stellen an die Spitze und fährt dann fort: Der Unterschied hat darin seinen Grund, daß bei allen andern Verträgen nur auf die Zeit der Uebergabe gesehen wird, beim Kauf aber auch auf die Zeit des Vertragsabschlusses. Es ist auch gleichgültig, ob ich zur Zeit einer Stipulation weiß, daß die versprochene Sache einem Dritten gehört, wenn ich nur bei der Uebergabe den Zahlenden für den Eigenthümer halte. Dagegen muß ich zur Ersitzung auf Grund eines Kaufes so- wohl in gutem Glauben gekauft als empfangen haben. Ueber beide Stellen habe ich bereits in der Einleitung ge- sprochen. Ich halte es für unzweifelhaft richtig, wenn Per- nice^) die Möglichkeit der Unterscheidung von bona und mala fides beim Kaufe dadurch erklärt, daß der Kauf ursprüng- lich einen dinglichen Charakter hatte. Nur wird man noch hinzufügen müssen, daß auch im neuern Recht der Kauf einen

3) Pernice „Labeo" S. 457.

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dinglichen Charakter hat, weil sonst jene Unterscheidung für dieses nicht mehr zutreffen würde. Die in dem Kauf liegende Erklärung „ich übergebe dir" enthält eine Unredlichkeit, wenn sie sich auf eine fremde Sache bezieht. Bei der Stipulation war das anders, hier wurde nur versprochen zu übergeben, der Versprechende konnte also das Eigenthum der Sache erst erwerben. Danach ist auch der Unterschied erklärlich, welchen Pau- lus bei der Frage nach dem Titel zwischen dem Kauf und der Stipulation macht. Der Kauf gehört mit zur Veräußerung; nicht so die Stipulation: bei der Uebergabe zur Erfüllung einer Stipulation bildet der Zahlungsvertrag den der Uebergabe zu Grunde liegenden dinglichen Vertrag. Deshalb spricht man hier von einem titulus pro soluto, dort von einem titulus pro emptore. Freilich weichen einige Erklärungsversuche der angeführten Stellen von der hier gegebenen Erklärung bedeutend ab. StintzingH leitet den Unterschied zwischen dem titulus pro emptore unb dem titulus pro soluto aus dem verschie- denen Charakter der Verpflichtungen ab, welche Kauf und Stipu- lation erzeugen. Weil nämlich nur in der Stipulation, nicht auch im Kaufe .Eigenthumsübertragung versprochen ist, so könnte streng genommen der Kauf gar keinen Titel geben. Da aber der Kauf ein bonae fidei contractus sei, so werde es „als die präsumtive Absicht der Parteien angesehen, daß das babere licere durch Uebertragung des Eigenthums prästirt werden solle". Hierdurch werde der Kauf überhaupt erst zu einem Titel, aber doch nur dann, „wenn in concreto jene Interpretation zulässig ist; dies aber ist nur dann der Fall, 4) Stintzing das Wesen von bona fides und titulus in der Ufnea- pionSlehre S. 115 ff.

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wenn der Käufer den Verkäufer für berechtigt hält: denn wußte er das Gegentheil, so kann er von feinem Autor die Eigenthumsübertragung nicht erwarten, weil der Kauf nicht, wie die Stipulation, an sich diese Willenserklärung enthält, die Präsumtion dieses Willens aber durch die Kenntniß der fakti- schen Hindernisse ausgeschlossen wird." Wenn der Verkäufer zur Zeit des Vertragsabschlusses nicht Eigenthümer ist, so würde das sicherlich kein „faktisches Hin- derniß" für die Eigenthumsübertragung sein; der Verkäufer hätte sich vor der Uebergabe immer noch das Verfügungsrecht über die Sache verschaffen können. Da der Kauf ein donac fidei contractus war, so konnte der Käufer wenigstens er- warten rechtmäßigen Besitz zu erhalten. Uebrigens ist es auch gleichgültig, was der Käufer verlangen durfte, es handelt sich darum, was er wirklich zu empfangen glaubte. Wir werden immer wieder auf die Zeit der Uebergabe verwiesen: wenn der Käufer zu dieser Zeit den Verkäufer für den Eigenthümer hielt, also wirk- lich Eigenthum zu erlangen glaubte, was kam dann darauf an, ob er die Uebertragung von Eigenthum erwarten durfte. Die Beweisführung von Stintzing beruht zugleich aus der Voraussetzung, daß die Ersitzung nur möglich sei, wenn mit dem Besitz schon scheinbar Eigenthum erworben wurde. Aller- dings hat auch Savigny ^) den Titel als einen „solchen An- fang des Besitzes" erklärt, „welcher zwar kein Eigenthum giebt — denn sonst bedürfte es keiner ergänzenden Usukapion, — wohl aber zu geben scheint". Nach älterem Recht hätte der Käufer also nicht er- sitzen können, wenn er wußte, daß der Verkäufer nur soge- nanntes bonitarisches Eigenthum hatte, weil die Annahme, er wolle echtes Eigenthum übertragen, dadurch ausgeschlossen war-

5) Savigny System des heutigen römischen Rechts. Bb. 3. S. 372.

F. Bernhöft, 103 Auch nach neuerem Recht lassen sich noch Fälle denken, in wel- chen ohne bona fides in diesem Sinne ersessen wird. Africanus spricht von einem solchen Falle6 7): et generaliter si alieni serui nomine qui tibi iustam seruitutem seruiret noxali tecum egerim tuque eum mihi noxae dederis: siue me possidente dominus eum uindicet, exceptione doli mali, nisi litis aestimationem offerat, eum summouere pos- sum, siue ipse possideat, Publiciana mihi datur, et aduersus excipientem „si dominus eius sit“ uti- lem mihi replicationem doli mali profuturam et secundum haec usu quoque me capturum, quam- uis sciens alienum possideam. Eine andere Erklärung hat Ubbelohde versucht^). Nach ihm handelten die angeführten Stellen ursprünglich von einem sonst nirgends genannten titulus pro manicipato. Paulus hätte davon gesprochen, was zur Ersitzung erforderlich sei, wenn die Sache zunächst manzipirt und später auf Grund dieser Manzipation übergeben worden sei. Es wäre interessant gewesen, wenn Ubbelohde versucht hätte die ursprüngliche Gestalt dieser Stellen in seinem Sinne wiederherzustellen. Vielleicht wäre er dabei auf große Schwie- rigkeiten gerathen. Um von anderm abzusehen, wird der Kauf in beiden Stellen als „contractus“ bezeichnet; ob Ubbelohde diese Bezeichnung auch für die mancipatio für zulässig hält oder ob er dieses Wort ebenfalls durch ein anderes ersetzen will, darüber sagt er nichts. Jedenfalls müßten die Kompila- toren diese Stellen ganz und gar umgearbeitet haben. Was man ihnen aber auch sonst Zutrauen mag, so wird man doch

6) L. 28. D. nox. act. 9. 4. 7) Ubbelohde über die usucapio pro mancipato.

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nicht ohne jeden Beweis glauben dürfen, daß sie ganz verständ- nißlos diese und andere Stellen ^) in so grober Weise verdor- ben hätten. Selbst die Wahrscheinlichkeitsgründe, welche Ubbelohde daraus herleitct, daß die Stellen sonst nicht erklär- lich sind, gelten natürlich nur so lange, als keine annehmbare Erklärung gegeben ist. Die hier vorgetragene Erklärung ist schon von Cujacius angedeutet b): ditkerentiae causa haec est quod salua fide scien- tes rem alienam emere non possumus, stipulari autem possumus .... semper enim inter omnes constitit spectari tempus emptionis oporterd, quia scilicet sincera fides non patitur, ut rem alienam sciens quis emat. Stintzing'") führt diese Worte ohne jede Bemerkung an, wie es scheint, weil er nichts damit zu machen weiß. Aehn- lich wie Cujacius drückt sich Pothier aus"): in emptione speciale est, ut tempore contractus requiratur bona fides, id est ut absit in emptore scientia rei alienae, et ratio est, quia repugnare uidetur bonae fidei, ut quis emat rem alienam, at non pariter bonae fidei repugnat, ut quis stipule- tur rem alienam: cum possit promissor illam re- dimere et, si redimere non possit, aestimationem praestare. Der Unterschied von bona und mala fides beim Kauf 6) Auch L. 7. § 16. § 17. v. Pubi. 6.2. will Ubbelohde so erklären. 9) Ouiacius eomra. ad tit. usurp. 1. 10. (opera ed. Fabrot I 114. 9.) 10) Stintzing a. a. O. S. 113. Anm. 11) Pothier comm. pro emptore III.

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wurde von den Römern ganz allgemein gemacht, auch wenn die Uebergabe erst später erfolgte. So von Papinian ia): heres eius qui bona fide rem emit usunon capiet sciens alienum, si modo ipsi possessio tradita sit: continuatio uero non impedietur here- dis scientia. Ferner von Neratius "): Publiciana actio non ideo comparata est, ut res domino auferatur, eiusque rei argumentum est primo aequitas deinde exceptio „si ea res posses- soris non sit“, sed ut is qui bona fide emit possessionemque eius ex ea causa nactus est potius rem habeat. Iu demselben Sinne spricht sich auch Ulpian aus"): ut igitur Publiciana competat, haec debent con- currere, ut et bona fide quis emerit et ei res empta eo nomine sit tradita: ceterum ante traditionem, quamuis bonae fidei quis emptorsit, experiri Publiciana non poterit. Wir kommen hier auf eine Streitfrage unter den römi- schen Rechtsgelehrten, welche für ihre Auffassung des Kaufver- trages durchaus charakteristisch ist. Zur Ersitzung verlangte man nämlich, daß der Erwerb der Sache bona fide geschehen sei. Bei Uebergabe auf Grund eines Kaufes gehörte auch der Kauf zum Erwerbe, derselbe mußte also bona fide abgeschlossen sein. Diese Regel führte zu Härten. Wer mala fide gekauft hatte, konnte nicht ersitzen, wenn er auch bei der Uebergabe 12) L. 43. pr. D. usurp. 41. 3. 13) L. 17. D. Publ. 6. 2. 14) L. 7. § 16. D. Publ. 6. 2.

106 Beitrag zur Lehre vom Kaufe. aus triftigen Gründen glaubte, daß der Verkäufer jetzt Eigen- thümer sei. Paulus hält trotzdem, wie wir gesehen haben, daran fest. Er verlangt von dem pro emptore Ersitzenden15): et bona fide emisse debet et possessionem bona fide adeptus esse. Ulpian nimmt die mildere Ansicht an, er sagt"): si aliena res bona fide empta sit, quaeritur, ut usu- capio currat, utrum emptionis initium, ut bonam fidem habeat, exigimus an traditionis, et obtinuit Sabini et Cassii sententia traditionis initium spe- ctandum. Für möglich hält also auch Ulpian die Unterscheidung von bona und mala fides beim Kaufe, selbst wenn die Uebergabe erst später erfolgt. Trotzdem will er die Ersitzung zulassen, wenn der Erwerber nur bei der Uebergabe bona fide empfängt. Befremdlich ist, daß er in der oben angeführten Stellel7) für die Publicianische Klage auch bona fides beim Kauf verlangt. Uebrigens stimmt ihm bezüglich der Ersitzung Papinian bei ,8): constat si rem alienam scienti mihi uendas, tra- das autem eo tempore quo dominus ratum habet, traditionis tempus inspiciendum remque meam fie- ri. et si possessionis, non contractus ini- tium quod ad usucapionem pertinet in- spici placet, non nunquam tamen euenit, ut non initium praesentis possessionis, sed causam 15) L. 2. pr. D. emptore 41. 4. ebenso L. 48 D. usurp. 41. 3. 16) L. 10. D. usurp. 41. 3. 17) Siehe Anm. 14. 18) L. 44. § 1. 2. D. usurp. 41. 8.

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antiquiorem traditionis quae bonam fidem habuit inspiciamus: ueluti circa partum eius mulieris quam bona fide coepit possidere. Die Entscheidung dieser Streitfrage ist für unfern Zweck gleichgültig. Uebrigens hat hier jeder die Freiheit sich nach seinem Geschmack für Paulus oder Ulpian zu erklären. Die Kompilatoren haben die Wahl in keiner Weise beschränkt, son- dern mit großer Unparteilichkeit zwei Stellen für jede der bei- den Ansichten ausgenommen. Auch andere Stellen sehen in dem Verkaufe einer fremden Sache oder in dem Kaufe von einem nicht zur Verfügung über die Sache Berechtigten eine Unredlichkeit. Die Institutionen sprechen geradezu von einem turtum ld): nam qui alienam rem uendidit uel ex alia causa tradidit, furtum eius committit20). Gajus fährt in einer Stelle über die Haftung des Ver- käufers bei Verlust der verkauften Sache durch Diebstahl fort2'). unde uidebimus in personam eius qui alie- nam rem uendiderit: cum is nullam uindicatio- nem aut condictionem habere possit, ob id ip- sum damnandus est, quia, si suam rem uen- didisset, potuisset eas actiones ad emptorem trans- ferre. Wer die verkaufte Sache vor der Uebergabe ohne seine Schuld verliert, hat nur seine Klagen auf Wiedererlangung der Sache abzutreten. Ist er aber nicht Eigenthümer dersel- ben, so wird er, wie Gajus sagt, eben deshalb verurtheilt. Man sieht daraus, daß Eigenthum bei dem Verkäufer voraus- gesetzt wird. 19) § 3. i. f. J. usuc. 2. 6. 20) Vergleiche die schon angeführte L. 6. C. 2. 6, 21) L. 85. § 4. v. C. E. 18. 1.

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Wer wissentlich eine fremde Sache verkauft, der macht sich wie eines kurturn gegen den Eigenthümer, so auch eines Be- truges (dolus) gegen den Käufer schuldig. Ulpian berichtet von Julian 22): . . . qui autem alienum sciens uendidit dolo, inquit (Julianus), non caret et ideo empti iudicio tenebitur. Weiter unten sagt er22): . . . nisi forte sciens alienum uendit: tunc enim secundum supra a nobis relatam Ju- liani sententiam dicendum est ex empto eum te- neri, quia dolo facit. Ebenso Slfrican24): si sciens alienam rem ignoranti milii uen- dideris, etiam priusquam euincatur, utiliter me ex empto acturum putauit in id quanti mea inter- sit meam esse factam: quamuis enim alioquinue- rum sit uenditorem hactenus teneri, ut rem em- ptori habere liceat, non etiam, ut eius faciat, quia tamen dolum malum abesse praestare debeat, teneri eum qui sciens alienam non suam ignoranti uendidit: id est maxime, si manumissuro uel pi- gnore daturo uendiderit. Der Verkäufer ist zwar nicht verpflichtet Eigenthum zu übertragen; wer aber wissentlich eine fremde Sache verkauft, muß wegen seines hierdurch bewiesenen dolus dem Käufer für sein ganzes Interesse haften. Dies gilt besonders, wenn der 22) L. 11. § 15. D. A. E. U. 19. 1. 23) L. 11. § 18. v. A. E. U. 19. 1. 24) L. 80. $ I- v. A. E. U. 19. 1. ebenso auch 1. 6. § 9. D. A. E. U. 19. 1. Pomp. 1. 45. D. ibid. Paul.

F. Bernhöft, 109 Käufer die Sache verpfänden oder den gekauften Sclaven frei- lassen wollte. Die Römer setzen ohne Weiteres voraus, daß der Verkäu- fer der Herr der verkauften Sache ist. Das zeigen unter an- derm die schon angeführten Worte Ulpians^): .... quia sane qui rem nondum emptori tra- didit adhuc ipse dominus est. Der Käufer, welcher weiß, daß der Verkäufer das Ver- fügungsrecht über die Sache nicht hat, handelt ebenfalls unred- lich. So sagt Paulus 2«): qui a quolibet rem emit quam putat ipsius esse bona fide emit. at qui sine tutoris auctoritate a pupillo emit uel falso tutore auctore quem scit tutorem non esse non uidetur bona fide emere, ut et Sabinus scripsit. Ganz anders entscheidet Paulus bei einer Stipulation^): si ex testamento uel ex stipulatu res debita no- bis tradatur, eius temporis existimationem nostram intuendam quo traditur, quia concessum est stipu- lari rem etiam quae promissoris non sit. Hierher gehört auch die Bestimmung, daß der Kauf nich- tig ist, wenn Käufer und Verkäufer wissen, daß die verkaufte Sache eine res furtiua ist. Paulus fagt28): item si et emptor et uenditor seit furtiuum esse quod uenit, a neutra parte obligatio contrahitur. Hätte der Verkauf einfach das Versprechen eine Sache zu liefern enthalten, so konnte es überhaupt nicht darauf ankom- men, ob die Sache zur Zeit des Vertragsabschlusses eine fur- 25) § 3a. J. E. e. U. 3. 23. 26) L. 27. D. C. E. 18. 1. 27) L. 15. § 3. D. usurp. 41. 3. 28) L. 34. § 3. D. C. E. 18. 1.

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tiua war oder nicht. Der Verkäufer hätte sie vom Eigenthü- mer erwerben und dann übergeben müssen. Der Satz hat nur dann Sinn, wenn man annimmt, daß der Verkäufer seinen Be- sitz an der Sache verkauft, sowie er ihn zur Zeit des Ver- tragsabschlusses hat. Ein derartiger Vertrag über eine fremde Sache, welche beide Theile als solche kennen, ist allerdings un- redlich und wird daher mit Recht für nichtig erklärt. Aus diesen Stellen ergiebt sich, daß der Verkäufer ent- weder rechtmäßigen Besitz haben oder an Stelle des rechtmäßi- gen Besitzers zum Verkaufe berechtigt sein soll. Wenn die Institutionen^) sagen, daß in jedem Verkauf einer fremden Sache ein furtum liege, so ist das allerdings ungenau. Nach älterm Rechte genügte das sogenannte bonitarische Eigenthum jedenfalls, denn die Bedeutung des Satzes, der Verkäufer habe nur das „Laders Iteere" zu verschaffen, ist offenbar vornehm- lich darin zu suchen, daß der Verkäufer bonitarisches Eigenthum gewähren soll. „Altena res“ bedeutet auch wohl ohne Zwei- fel gerade eine Sache, welche in dem bonitarischen Eigenthum eines andern steht. Denn derjenige Verkäufer, welcher nur das nudum ius Quiritium hat, würde nicht minder unredlich handeln, wie jeder Fremde. Auch im neuern Rechte kommen noch Fälle vor, in denen ein anderer als der Eigenthümer ohne Unredlichkeit verkaufen kann. Wer einen Sclaven noxae erhalten hat3o), ersitzt densel- ben: er wird ihn auch nach neuerem Rechte unbedenklich ver- kaufen können. Wenn ferner der Verkäufer einer fremden Sache nachträglich den Eigenthümer beerbt, so ist der Käufer nun- mehr gegen jeden in seinem Besitz geschützt, auch wenn der

29) 8 2. J. f. usuc. 2. 6. siehe Anm. 19. 30) L. 28. D. nox. act. 9. 4. siehe Anm. 6.

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Verkäufer die Sache weiter veräußert3'): eine solche Veräuße- rung durch den Verkäufer schließt offenbar eine Unredlichkeit ein, obgleich er Eigenthümer ist; umgekehrt begeht der Käufer durch eine weitere Veräußerung kein furtum. In diesem Sinne erklärt Modestin den Begriff deöbonae fidei emptor32): bonae fidei emptor esse uidetur qui ignorauit eam rem alienam esse aut putauit eum qui uen- didit ius uendendi habere, puta procuratorem aut tutorem esse. Aehnliche Fälle werden zwar nicht häufig, aber immerhin möglich fein.. Hat der Verkäufer keinen rechtmäßigen Besitz, also auch nicht das Verfügungsrecht über die Sache, so begeht er ein turtum. Der Käufer macht sich desselben theilhaftig, wenn er darum weiß: er kauft mala fide. Hiernach ist der Satz des Paulus „item siet emptor et uenditor seit furtiuum esse quod uenit, a neutra parte obligatio contrahitur“ zu erklären. Er spricht nicht nur von wirklich gestohlenen Sachen in unserem Sinne, vielmehr genügt jede contrectatio. Namentlich wird bei dem wissentlichen Ver- kauf einer fremden Sache diese regelmäßig zu einer res furtiua. Kennen beide Theile den Mangel des Verfügungsrechtes auf Seiten des Verkäufers, so ist der Vertrag nichtig; kennt ihn nur der Käufer, so ist der Verkäufer nicht verpflichtet. Kennt ihn endlich nur der Verkäufer, so sind beide Theile ver- pflichtet, nur daß der Verkäufer wegen seines dolus noch stren- ger haftet.

31) L. 2. D. 6X6. rei uend. et trad. 21. 3. 32) L. 109. D. U. 8. 50. 16.

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Auf den letztangeführten Fall bezieht sich Ulpian, wenn er sagt'b): rem alienam distrabere huern posse nulla dubi- tatio est: nam emptio est et uenditio; sed res emptori auferri potest. Bei dieser Auffassnngsweise wird es überhaupt erst klar, wie man von einem ius uendendi, einer potestas uendendi sprechen konnte. Den Grundsatz, daß Verfügungsrecht bereits zur Zeit des Kaufabschlusses vorausgesetzt wird, und daß der Kauf ungül- tig ist, wenn beide Theile den Mangel des Verfügungsrechtes kennen, muß man auch für diejenigen Fälle gelten lassen, in welchen die verkauften Sachen nur der Art, nicht dem Stück nach bestimmt sind. Bekker^) hat sich dagegen erklärt. Man wird ihm soviel zugeben müssen, daß keine Stelle geradezu einen Kauf für ungültig erklärt, in welchem sich der Verkäufer zur Lieferung einer gewissen Menge von Gegenstän- den, die der Art nach bestimmt sind, ohne Rücksicht darauf ver- pflichtet, ob er bereits derartige Gegenstände besitzt. Aber es ist kein Grund, die von den Römern gegebenen allgemeinen Regeln auf diese Art des Kaufes nicht anzuwen- den. Mag auch in einzelnen Stellen nicht ausdrücklich gesagt sein, daß der Verkäufer die verkaufte Sache bereits hat, so ist das doch nicht befremdlich, wenn man der hier vertretenen An- sicht folgt: das Verfügungsrecht des Verkäufers würde von den Römern eben als selbstverständlich angesehen worden sein. Auch bei Gegenständen, welche dem Stück nach bestimmt sind, wird ja ein Gleiches sehr häufig gesagt. 3:;) L. 28. D. C. E. 18. 1. 34) Bekker zur Lehre vom Genuskauf Iahrb. des gem. deutsch. Rechts. Bd. V S. 359 ff.

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Einige Stellen sind sehr wohl geeignet, diese Auffassung noch wahrscheinlicher zu machen. Gajus fagt3a): in his quae pondere numero mensuraue con- stant ueluti frumento uino oleo argento, modo ea seruantur quae in ceteris, ut simul atque de pre- tio conuenerit, uideatur perfecta uenditio, modo ut, etiamsi de pretio conuenerit, non tamen ali- ter uideatur perfecta uenditio, quam si admensa adpensa adnumerataue sint, nam si omne uinum uel oleum uel frumentum uel argentum quantum cum- que esset uno pretio uenierit, idem iuris est quod in ceteris rebus; quod si uinum ita uenierit, ut in singulas amphoras, item oleum, ut in singulos metretas, item frumentum, ut in singuLos modios, item argentum, ut in singulas libras certum pre- tium diceretur, quaeritur, quando uideatur emptio perfici. Gajus kennt nur zwei Fälle: entweder wird die ganze Masse zu einem bestimmten Preise verkauft oder der Preis wird von der erst zu ermittelnden Menge abhängig gemacht. In beiden Fällen sind die verkauften Gegenstände körperlich, nicht nur der Art nach bestimmt. Von einer dritten Möglich- keit, daß nämlich nicht die Stücke selbst bestimmt, sondern schlechthin Gegenstände einer bestimmten Art verkauft werden, weiß Gajus nichts. Die Vaticanischen Fragmente erwähnen allerdings einen solchen über eine bestimmte Menge ohne Be- zeichnung der Stücke abgeschlossenen Kaufes: uino mutato periculum emptorem spectat, quam-

35) L. 35. § 5. D. C. E. 18. 1. 36) Uat. fragm. ex empto et uendito. 16. XIV. N. F. II.

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UI8 ante diem pretii soluendi uel condicionem em- ptionis impletam id euenerit. quodsi mile ampho- ras certo pretio corpore non demonstrato uini uendidit, nullum emptoris interea periculum erit. Die einzelnen Gefäße sind also nicht bezeichnet worden. Es steht aber nichts entgegen, daß die Parteien annehmen, es !olle von dem Weine geliefert werden, welcher sich in dem Keller des Verkäufers befindet. Aehnlich ist auch eine Stelle von Javolenus3T): conuenit mihi tecum, ut certum numerum tegu- larum mihi dares certo pretio quod ut faceres: utrum emptio sit an locatio ? respondit, si- ex meo fundo tegulas tibi factas ut darem conuenit, em- ptionem puto esse, non conductionem: totiens enim conductio alicuius rei est, quotiens materia in qua aliquid praestatur in eodem statu eiusdem manet; quotiens uero et immutatur et alienatur, emptio magis quam locatio intellegi debet. Wenn du dich verpflichtet hast mir eine bestimmte Anzahl Ziegel zu einem bestimmten Preise zu geben, so unterscheidet Javolenus zwei Fälle: soll ich den Thon von meinem Grund- stück liefern, so ist es eine Miethe, sollst du den Thon von dei- nem Grundstück nehmen, so ist es ein Kauf. Sehen wir nun, wie sich die Praxis zu dem soeben Ge- sagten stellt. Der herzogliche Kassationshof zu Wolfenbüttel33) hat ent- schieden , daß der Verkäufer nicht wegen Entwehrung haftet, wenn der Käufer beim Abschluß wußte, daß eine fremde Sache

37) L. 65. D. C. E. 18. 1. 38) Erk. vom 8. März 1854. Seuffert Archiv XVII 29.

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verkauft werde, obgleich ein solcher Verkauf nicht geradezu un- gültig sei. Er hat ferner anerkannt, daß in dem Verkauf einer fremden Sache ein dolu8 liegt, wenn der Verkäufer nicht als Bevollmächtigter oder sonstiger Stellvertreter des Eigenthü- mers handelt. Auch das Oberhofgericht zu Manheim39) hat in einem Falle, wo ein fremdes Schrifteigenthum verkauft war, erkannt, daß der Verkäufer nicht haftet, wenn der Käufer die Sache als eine fremde kennt: „Das im Verlagsvertrag für diesen Fall vom Be- klagten geleistete Versprechen ist nicht klagbar, indem bei beiderseitigem bösen Glauben eine Gewährleistung gültig nicht bedungen werden kann, jedenfalls dann nicht, wenn der Vertrag ein ausdrücklich verbotenes Unternehmen bezweckte und dieses in bösem Glauben ausgeführt wurde." Die beiden Erkenntnisse sehen in dem Verkauf einer frem- den Sache, wenn dies beiden Theilen bekannt ist, einen dolus. Deshalb führen sie aus, daß eine Gewährleistung nicht gültig bedungen werden kann. Sie erkennen also an, daß in dem wissentlichen Verkauf einer fremden Sache eine Unredlichkeit liegt. Die Begründung ist nicht durchweg richtig. Wenn nur der Verkäufer die Sache als eine fremde kennt, so richtet sich sein dolu8 gegen den Käufer, und eben deswegen haftet er, wie die oben angezogenen Stellen bestätigen. Kennen aber beide Theile die Sache als eine fremde, so richtet sich ihre un- redliche Absicht nicht gegen einander, da jeder ja den vollen Sachverhalt kennt, sondern gegen den Eigenthümer der Sache. Sie verletzen durch ihre Verfügung über die Sache dessen

39) Seuffert VII 297.

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Eigenthumsrecht und begehen dadurch ein furtum40). Dann ist aber der Kauf schlechthin nichtig4'), und mit Recht, weil beide Parteien in dem Abschluß desselben einen widerrecht- lichen Zweck verfolgten. Man kann also allerdings, wenn beide Theile die verkaufte Sache als eine fremde kennen, nicht auf Gewährleistung klagen, aber deshalb, weil ein solcher Kauf überhaupt nichtig ist. Das Landrecht ist in diesem Punkte noch über das gemeine Recht hinausgegangen. Es stellt ganz allgemein den Satz auf, daß regelmäßig die Uebertragung fremder Rechte nicht ver- sprochen werden darf, indem es bestimmt4^): Haben beide Theile ausdrücklich über fremde Sachen oder Rechte einen Vertrag geschlossen, so ist- anzuneh- men, daß der eine sich nur verpflichten wollen den Dritten zum Besten des Andern zu einer dem Vertrage gemäßen Handlung zu vermögen. Kann diese Absicht der Kontrahenten nach dem In- halte des Vertrages oder nach den Umständen nicht an- genommen werden, so hat dergleichen Vertrag keine rechtliche Wirkung. Hat derjenige, welcher die fremde Sache verspricht, für den Erfolg zu stehen sich ausdrücklich verpflichtet, so findet die Vorschrift des § 45 Anwendung. Die angezogene Vorschrift lautet: Erhellt aus dem Vertrage, daß der Versprechende nicht bloß seine Bemühungen anzuwenden, sondern wirklich für den Erfolg zu stehen übernommen habe, so muß er bei nicht bewirkter Handlung dem andern vollstän- dige Genugthuung leisten. 40) 8 3. I. f. J. usuc. 2. 6. 41) L. 34. § 3. D. C. E. 18. 1. siehe Sinnt. 28. 42) Landrecht I. 5. § 46, § 47, § 49.

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Für den Kauf wird auf diese Bestimmungen ausdrücklich verwiesen 43). Der code Napoleon erklärt den Verkauf einer fremden Sache schlechthin für nichtig. Er sagt: La vente de Ia chose d’autrui est nulle: eile peut donner lieu ä des dommages - interets lorsque Facheteur a ignore que la chose fut ä autrui. Freilich ist der Satz mehr theoretisch als praktisch wichtig. Der code faßte den Kauf überhaupt als vorwiegend ding- lichen Vertrag auf. Wo er nicht dinglich wirken kann, da er- klärte er ihn für nichtig. Trotzdem läßt er die verpflichtende Wirkung eines solchen Vertrages bestehen, da ein solcher Scha- denersatzansprüche begründen konnte.

Zweiter Abschnitt. Der Kauf als verpflichtender Vertrag. 1. Die Hauptverpflichtung des Verkäufers, fß 6.) Schon ziemlich früh bildete sich die Auffassung aus, daß es nach dem Kaufabschlüsse eine Anstandspflicht sei, seinen be- reits erklärten Willen auszuführen. Häufig wurde die Er- füllung der beiderseitigen Verbindlichkeiten auch durch Stipula- tionen gesichert. Diese Ausführung konnte von Seiten des Verkäufers zunächst nur darin bestehen, daß er, soviel an ihm war, zur Erfüllung des Kaufes that. Er mußte also, sofern ihm dies möglich war, dem Käufer seinen Besitz übergeben. Als der Kauf klagbar wurde, veränderten die beiderseiti-

43) I. 11. § 139.

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gen Verpflichtungen ihren Charakter in keiner Weise: der Ver- käufer hatte auch jetzt nur, soviel an ihm war, zur Erfüllung des Vertrages zu thun. Noch Proculus faßt seine Verpflich- tung durchaus in dieser Weise auf und spricht klar aus, daß er nicht schlechthin freien Besitz zu übergeben habe, da ihm die Möglichkeit hierzu sehr leicht genommen werden könne, daß er vielmehr nur für etwaigen dolus hafte'): erit ergo ex empto actio, non ut uenditor uacu- am possessionem tradat, cum multis modis acci- dere poterit, ne tradere possit, sed ut si quid do- lo malo fecit aut facit, dolus malus eius aestima- retur. Regelmäßig mußte der Verkäufer allerdings Besitz über- geben, und den spätern Rechtsgelehrten erschien diese Verpflich- tung als die regelmäßige Folge des Kaufes. So sagt Ulpian'^): si res uendita non tradatur, in id quod interest agitur, hoc est quod rem habere interest empto- ris: hoc autem interdum pretium egreditur, si pluris interest quam res ualet uel empta est. Und an einer andern Stelle1 2 3 4): et in primis ipsam rem praestare uenditorem opor- tet, id est tradere. Der Verkäufer überträgt seinen Besitz, sowie er selbst ihn hat, sofern er nicht besondere Versprechungen übernommen oder arglistig gehandelt hat. So sagt Celsus^): eum uenderes fundum, non dixisti ,,ita, ut opti-

1) L. 68. § 2. D. C. E. 18. 1. 2) L. 1. pr. D. A. E. ü. 19. 1. 3) L. 11. § 2. D. A. E. U. 19. 1. 4) L. 59. D. C. E. 18. 1.

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mus maximusque“: uerum est quod Q. Mucio pla- cebat, non liberum, sed qualis esset fundum prae- stari oportere, idem et in urbanis praediis dicen- dum est Dasselbe geht auch aus einer Stelle von Ulpiau hervor^): uenditor si, cum sciret deberi, seruitutem ce- lauit, non euadet ex empto actionem, si modo eam rem emptor ignorauit: omnia enim quae contra bonam fidem fiunt ueniunt in empti actionem. Nur wegen seiner Arglist haftet der Verkäufer, wenn er Dienstbarkeiten, welche er kennt, verheimlicht. Andernfalls er- hält der Käufer auch ohne Weiteres alle dem gekauften Grund- stücke zustehenden Dienstbarkeiten 5a): si aquaeductus debeatur praedio, et ius aquae transit ad emptorem, etiamsi nihil dictum sit, si- cut et ipsae fistulae per quas aqua ducitur. Noch in späterer Zeit werden Verkaufsverträge vielfach ausdrücklich über das Recht des Verkäufers an der verkauften Sache abgeschlossen. Darin lag dann ein Verzicht des Käu- fers aus Haftung des Verkäufers wegen Entwehrung, worauf er nach fpäterm Recht auch ohne besondere Verabredung An- spruch hatte. Bei Scävola wird ein Verkauf wie folgt abgeschlossen 5 6 7): quo iure quaque condicione ea praedia Lucii Titii hodie sunt ita ueneunt itaque habebuntur. Ebenso an einer andern Stelle ^):

5) L. 1. § 1. D. A. E. Ü. 19. i. Dasselbe zeigt 1. 20. § 1 D. si seru. uind. 8. 5. Scaeu. 5a) L. 47. D. C. E. 18. 1. Ulp. 6) L. 81. § 1. v. C. E. 18. 1. 7) L. 48. D. A. E. U. 19. 1.

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kundus Sempronianus, quidquid Sempronii iuris fuit, erit tibi emptus tot numis. Wenn nun der Verkäufer die Möglichkeit der Besitzüber- tragung nach dem Vertragsabschlüsse verliert, so wird er frei, und erstattet nur dasjenige, was er etwa selbst dafür erhalten hat. Man Pflegt diesen Satz so auszudrücken, daß man sagt, der Käufer trage die Gefahr der gekauften Sache. Damit hat man einen Namen, aber keine Erklärung gesunden. Zu allem ist der Name keineswegs vollständig zutreffend, denn der Käu- fer trägt nicht nur die Gefahr der Sache, sondern auch die Gefahr des Rechts. Daß der Käufer keinen Anspruch aus Uebergabe hat, wenn die verkaufte Sache untergeht, ist natürlich, da die Erfüllung der Verbindlichkeit unmöglich ist. Wenn die verkaufte Sache schlechter wird, so erfüllt der Verkäufer derselben durch Ueber- gabe trotzdem seine Verbindlichkeit. Auch hierin liegt nichts Besonderes, bei einer Stipulation würde nicht anders zu ent- scheiden sein. Für den Kauf aber gilt auch der Satz, daß derjenige, welcher den Besitz verliert, dem Käufer nur seine Klagen aus Erlangung der Sache abzutreten hat. Das ist eine Besonder- heit dieses Vertrages. Der in der Stipulation Versprechende muß leisten, wenn die Leistung überhaupt noch möglich ist, gleich- viel ob ihm persönlich die Sache entzogen ist oder nicht. Wäre der Verkäufer schlechthin zur Gewährung von Besitz verpflich- tet , so würde der Verlust der Sache, sofern diese selbst nicht untergeht, beim Kaufe ebenso gleichgültig sein wie bei der Stipulation: an sich wäre die Besitzübertragung noch mög- lich, der Verkäufer hätte also zu erfüllen oder Schadenersatz zu leisten.

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Gehen wir nunmehr zu den Quellen selbst über. Die Institutionen bestimmen 8): quod si fugerit homo qui ueniit aut subreptus fuerit, ita ut neque dolus neque culpa uenditoris interueniat, .animaduertendum erit an custodiam eius usque ad traditionem uenditor susceperit, sa- ne enim, si susceperit, ad ipsius periculum is ca- sus pertinet; si non susceperit, securus erit, idem et in ceteris animalibus ceterisque re- bus intellegimus, utique tamen uindicatio- nem rei et condictionem exhibere debe- bit emptori, quia sane qui rem nondum empto- ri tradidit adhuc ipse dominus est. idem est etiam de furti et de damni iniuriae actione. Der Verkäufer, welcher vor der Uebergabe die Sache durch Diebstahl verliert, hat nur seine Klagen auf Wiederer- langung der Sache abzutreten. Die Stelle ist auch insofern bemerkenswerth, als sie als selbstverständlich annimmt, daß sich der Verkäufer im Besitze des gekauften Sklaven befindet, und daß derselbe vor der Uebergabe selbst Eigenthümcr ist. Nach Neratiuö gilt dasselbe beim Raube der gekauften Sache9): si ea res quam ex empto praestare debebam ui mihi adempta fuerit, quamuis eam custodire debuerim, tamen propius est ut nihil amplius quam actiones persequendae eius prae- stari a me emptori oporteat, quia custodia aduersus uim parum proficit, actiones autem eas non solum arbitrio sed etiam periculo tuo tibi

8) § 8a. J. E. e. U. 3. 23. 9) L. 31. pr. D. A. E. U. 19. 1.

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praestare debebo, ut ornne luerum ae dispendium te sequatur l0). Ueberhaupt werden die Ansprüche des Käufers so gere- gelt, wie sich die Vermögensverhältnisse gestaltet hätten, wenn die Uebergabe sogleich bei Abschluß des Vertrages erfolgt wäre. Das geht soweit, daß der Käufer dem Verkäufer alle Aus- lagen, welche er auf die Sache gemacht hat, ja sogar die Be- gräbnißkosten für einen vor der Uebergabe gestorbenen Skla- ven ersetzen muß. So sagt Ulpian "): praeterea ex uendito agendo consequetur (uen- äitor) etiaw sumptus qui facti sunt in re distra- cta, ut puta si quid in aedificia distracta eroga- tum est; scribit enim Labeo et Trebatius esse ex uendito hoc nomine actionem, idem et si in ae- gri serui curationem impensum est ante traditio- nem aut si quid in disciplinas quas uerisimile erat etiam emptorem uelle impendi, hoc amplius La- beo ait, et si quid in funus mortui serui impensum sit, ex uendito consequi opor- tere, si modo sine culpa uenditoris mortem ob- ierit. Andererseits hat der Verkäufer sämmtliche Vvrtheile her- auszugeben, welche ihm in der Zwischenzeit in Folge des Be- sitzes der Waare zugefallen sind, sogar Erbschaften, Vermächt- nisse und Geschenke, welche ein Sklave erhalten hat'^): si quid seruo distracto uenditor donauit ante 10) Ebenso entscheidet endlich auch Gajus in L. 35. § 4. D. €. E. 18. 1. 11) L. 13. § 22. 1). A. E. ü. 19. 1. Ulp. 12) L. 13. § 18. D. A. E. U. 19. 1.

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traditionem, hoc quoque restitui debet, hereditates quoque per seruum adquisitae et legata omnia; nec distinguendum cuius respectu ista sint re- licta. item quod ex operis seruus praestitit uen- ditori emptori restituendum est, nisi ideo dies traditionis ex pacto prorogatus est, ut ad uendi- torem operae pertinerent13). Auch hier ist wieder vorausgesetzt, daß der Verkäufer den Sklaven schon beim Verkaufe im Eigenthum oder wenigstens im Besitz hatte. Aber der Käufer trägt auch die Gefahr des Rechtes, und dieser Satz ist noch viel weniger mit der herrschenden Lehre in Einklang zu bringen. Der Verkäufer, welcher sein Recht auf die verkaufte Sache verliert, hat nur dasjenige zu leisten, was er etwa dafür erhalten hat. Hat er nichts dafür erhalten, so ist er vollständig frei und kann seinerseits den ganzen Kauf- preis fordern. Wenn der in der Stipulation Versprechende sein Eigen- thum an der versprochenen Sache verliert, so befreit ihn das nicht. Dem andern ist es gleichgültig, ob jener überhaupt schon Eigenthum hatte, wie viel mehr, ob er es verlor. Die eigen- thümliche Natur des Kaufes tritt hier so deutlich wie möglich hervor. Der Verkäufer kann sein Eigenthum durch Einziehung verlieren. Diesen Fall behandelt Paulus"): Lucius Titius praedia in Germania trans Rhe- num emit et partem pretii intulit: cum in residu- am quantitatem heres emptoris conueniretur, quae- stionem rettulit dicens has possessiones ex prae- 13) Bemerkenswerth ist in dieser Beziehung auch L. 11. § 11. D. quod ui aut clam. 43. 24. Ulp. 14) L. 11. pr. D. euict. 21. 2.

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cepto principali partim distractas partim uetera- nis in praemia adsignatas: quaero an huius rei periculum ad uenditorem pertinere possit. Paulus respondit futuros casus euictionis post contractam emptionem ad uenditorem non pertinere et ideo secundum ea quae pro- ponuntur pretium praediorum peti posse. Jemand kauft Grundstücke in Germanien, diese werden vor der Uebergabc vom Kaiser eingezogen und verkauft oder Veteranen gegeben. Dann ist der Verkäufer seinerseits nicht nur von jeder Haftung frei, sondern kann auch den vollen Preis fordern. Die Leistung selbst wird hier durchaus nicht unmöglich, da die Grundstücke von dem neuen Eigenthümer er- worben werden können. Eine andere Entziehnng des Rechtes kann Vorkommen, wenn ein Miteigenthümer seinen Antheil verkauft und vor der Uebergabe zur Theilung gezwungen wird. Dann giebt er das- jenige, was er erhalten hat, nach Abzug dessen, was er etwa geben mußte. Es wird so entschieden, als wenn der Käufer selbst zur Theilung gezwungen worden wäre. Ulpian führt diesen Fall aus'^): nam et si partem uendideris rei (sc. communis) et prius quam traderes emptori communi diuidun- do iudicio prouocatus fueris aliaque pars tibi ad- judicata sit, consequenter dicitur ex empto agi non posse, nisi totam rem suscipere fuerit paratus, quia haec pars beneficio alterius uen- ditori accessit; quin immo etiam ex uendito posse conueniriemptorem ut recipiat to- tum: solum illud spectandum erit, num forte fraus

15) L. 7. § 18. D. comro. diu. 10. 3.

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aliqua uenditoris interuenit. sed et si distra- cta parte cesserit uictus licitatione uendi- tor, aeque pretium ut restituat ex empto tenebi- tur. Ebenso an einer andern Stelle '^): idem Celsus libro eodem (octauo digestorum) scribit: fundi quem cum Titio communem habe- bas partem tuam uendidisti et antequam traderes, coactus es communi diuidundo indicium accipere, si socio fundus sit adjudicatus, quan- tum ob eam rem a Titio consecutus es, id tantum emptori praestabis, quodsi ti- bi fundus totus adiudicatus est, totum inquit eum emptori trades, sed ita ut ille so- luat quod ob eam rem Titio condemna- tus es. sed ob eam quidem partem quam uendi- disti pro euictione cauere debes, ob alteram autem tantum de dolo malo repromittere: aequum est enim eandem esse condicionem empto- ris quae futura esset, si cum ipso actum esset communi diuidundo. sed si certis regionibus fundum inter te et Titium iudex diuisit, sine dubio partem quae adiudicata est emptori tradere debes. Ein Theileigenthümer, welcher seinen Antheil verkauft hat, wird vor der Uebergabe von dem Miteigenthümer mit der actio communi diuidundo belangt. Es sind drei Fälle denk- bar. Entweder erhält der Verkäufer die ganze Sache und wird verurtheilt dem Miteigenthümer eine entsprechende Summe zu zahlen, oder umgekehrt, dieser erhält die Sache und soll

16) L. 13. § 17. D. A. E. U. 19. 1.

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dem Verkäufer eine Summe zahlen, oder endlich die Sache wird thatsächlich getheilt. Im ersten Fall übergiebt der Ver- käufer die ganze Sache gegen Zahlung desjenigen, was er selbst dem Miteigenthümer hat geben müssen , und leistet auch nur für seinen Äntheil Kaution, da der Käufer eine Kaution für den Antheil des Miteigenthümers nicht erhalten hätte, wenn er selbst mit der netto communi diuidundo belangt worden wäre. Im zweiten Falle tritt der Verkäufer seine Klage gegen den Miteigenthümer ab. Im dritten Falle übergiebt er das, was er erhalten hat. Bei einer Stipulation würde offenbar einfach Leistung des Versprochenen verlangt werden können. Die Befreiung des Verkäufers erklärt sich dadurch, daß er überhaupt nicht schlechthin verpflichtet ist zu übergeben, son- dern nur sein Möglichstes zur Erfüllung des Vertrages zu thun. Der Verkäufer, welcher aus eine solche Weise von seiner Verpflichtung frei wird, kann, wie die soeben angeführten Stel- len zeigen, auch noch den Preis fordern. Wächter17) will dies einfach durch eine strenge Anwen- dung der Sätze „impossibilium nulla obligatio“ und „casus a nemine praestantur“ erklären: „Wenn jemand für eine Gegenleistung eine Sache zu leisten verbunden ist, die zu leistende Sache wird aber durch Zufall verschlechtert oder vernichtet: so lei- stet er respektive blos die verschlechterte Sache oder garnichts (impossibilium nulla obligatio) und ist dem Gegner deshalb einen Ersatz zu geben nicht verbunden (casus a nemine praestantur). Der Gegner muß seine Gegenleistung dennoch ungeschmälert zahlen.

17) Archiv fit« die ziv. Praxis. Bd. XV S. 189 ff.

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Denn auf ihn leiden ja die angeführten beiden Grund- sätze keine Anwendung. Jhering weist dagegen auf die römische Auffassung des Verhältnisses der beiderseitigen Verpflichtungen hin ,8). Aber selbst wenn man hiervon absehen wollte, ist doch die Erklärung von Wächter nicht ausreichend. Denn schon oben wurde ge- zeigt, daß der Verkäufer unter Umständen befreit wird, wo der Satz „inax088ibilium nulla obligatio“ nicht anwendbar ist, nämlich wenn er den Besitz durch Diebstahl oder Raub oder das Eigenthum durch obrigkeitliche Verfügung — Richterspruch oder Einziehung durch den Kaiser — an einen andern verliert. Mit Recht erklärt sich Jhering also gegen Wächter"). Derselbe leitet die in Frage stehende Erscheinung davon ab, daß Kaufen und Verkaufen in der ursprünglichen Gestalt „so- fortiges Nehmen (emere) und Geben (uenum dare)“ sei. Werde es später erfüllt, so habe derjenige die Gefahr zu tra- gen, welcher den Aufschub verschulde. Das römische Recht lege nun freilich die Gefahr auch dem Käufer aus, wenn der Auf- schub nicht ausdrücklich in seinem Interesse erfolge, das ge- schehe aber nur deshalb, weil sonst „eine höchst unfruchtbare Quelle prozessualischer Streitigkeiten geöffnet" sein würde. Diese Ausführung stimmt durchaus zu der hier vertrete- nen Ansicht. Sie setzt auch voraus, daß der Verkäufer bereits zur Zeit des Vertragsabschlusses das Verfügungsrecht über die Sache hat. Wenn er dieses erst erwerben sollte, so könnte von einer mora noch nicht die Rede sein, am wenigsten auf Seiten des Verkäufers. Die Billigkeit würde dann auch durchaus ge- gen den Uebergang der Gefahr aus den Känfer sprechen. Denn ginge 18) Jhering: Beiträge zur Lehre von der Gefahr beim Kaufkon- Irakt. Jahrb. für Dogm. Bd. III S. 462. 19) Beiträge zur Lehre von der Gefahr beim Kaufkontrakt. Jahrb. für Dogm. Bd. III S. 463 ff.

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die Sache unter, ehe der Verkäufer sie seinerseits gekauft hätte, so würde er den Preis fordern können, ohne selbst etwas ver- loren zu haben, also einen reinen Gewinn machen. Viel Schwierigkeiten hat die Frage verursacht, in wie weit die Gefahr den Käufer treffe, wenn die verkauften Sachen ver- tretbar sind. Gajus bestimmt in der bereits angeführten Stelle2"), daß die gewöhnlichen Regeln eintreten, wenn eine Menge bestimmt bezeichneter Sachen zu einem bestimmten Preise verkauft ist. Dann geht er zu dem Fall über, daß eine bestimmte Masse von Gegenständen verkauft ist, der Preis aber nach ihrer erst zu ermittelnden Größe festgesetzt ist und fährt fort: Sabinus et Cassius tunc perfici emptionem exi- stimant, cum adnumerata admensa adpensaue sint, quia uenditio quasi sub hac condicione uidetur fieri, ut in singulos metretas aut in singulos rno- .dios quos quasue admensus eris, aut in singulas libras quas adpenderis, aut in singula corpora quae adnumeraueris. Der Preis ist an sich gewiß, aber für die Parteien noch ungewiß. Sabinus und Cassius meinten, der Kauf werde gleichsam über diejenigen Sachen geschlossen, welche der Ver- käufer dem Käufer zuzählen oder zumessen werde, er könne daher erst, nachdem dies geschehen, für vollständig abgeschlossen gelten. Dieselben Fälle wie Gajus hat auch Ulpian im Sinne, wenn er fagt21): sed et custodiam ad diem mensurae uenditor praestare debet: priusquam enim admetiatur ui- num, prope quasi nondum uenit. post mensuram

20) L. 35. § 5. D. C. E. 18. 1. 21) L. 1. § 1. D. peric. et comm. 18. 6.

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factam uenditoris desinit esse periculum, et ante mensuram periculo liberatur, si non ad mensuram uendidit, sed forte amphoras uel etiam singula dolia. Ulpi an entscheidet genau so wie Gajus: wird eine ge- wisse Masse so verkauft, daß sich der Preis nach der zu er- mittelnden Menge bestimmt, so trägt der Käufer erst von der Zumessung an die Gefahr; wird der Preis unabhängig von der zu ermittelnden Menge festgesetzt, so trägt er sofort die Gefahr. Dieselben Fälle behandelt endlich eine Kodexstelle7'2). Sie spricht im ersten Theile allerdings nur davon, daß der Preis nach Flaschen bestimmt ist. Aber auch Bekker2^) er- klärt die Annahme für wahrscheinlich, daß der erste Theil ebenso wie der zweite von dem gesammten Kellervorrath, nicht bloß von einem der Menge nach bestimmten Theile desselben zu ver- stehen sei. Im Folgenden wendet sich Gajus zu dem Falle, daß der Verkäufer aus seinem Vorrathe eine bestimmte Menge verkauft hat2»): sed et si ex doleario pars uini uenierit, ueluti metretae centum, uerissimum est (quod et con- stare uidetur), antequam admetiatur, omne pericu- lum ad uenditorem pertinere: nec interest, unum pretium omnium centum metretarum in semel di- ctum sit an in singulos eos. Hier ist gerade umgekehrt wie im soeben besprochenen Falle der Gegenstand nur wahlweise — aus dem Kellervor- 22) L. 2. C. peric. 4. 48. Alex. 23) Zur Lehre vom Genuskaufe, Jahrb. des gem. deutsch. Rechts. Bd. V S. 393. 24) L. 35. § 7. D. C. E. 18. 1. XIV. N. F. II.

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rathe des Verkäufers zu wählen — die Menge dagegen voll- ständig bestimmt. In welcher Weise der Preis verabredet wurde, ob im Ganzen oder nach Maßen —, ist hier gleich- gültig, da die Menge der verkauften Gegenstände und somit der Preis in jedem Falle feststeht. Gajus entscheidet, daß der Verkäufer vor dem Zumessen die gesammte Gefahr trage. Wenn dem Verkäufer zwischen zwei oder mehreren Gegen- ständen die Wahl gelassen wird, so ist der Verkäufer zur Lei- stung verpstichtet, so lange er überhaupt noch leisten kann. Ist ein Gegenstand untergegangen, so muß er einen von den andern leisten; er wird erst frei, wenn alle Gegenstände untergegangen sind, zwischen welchen ihm die Wahl gelassen war. In diesem Sinne entscheidet Paulus^): 8i emptio ita facta fuerit „est mihi emptus Sti- chus aut Pamphilus“, in potestate est uenditoris, quem uelit dare, sicut in stipulationibus, sed uno mortuo qui superest dandus est: et ideo prioris periculum ad uenditorem, posterioris ad empto- rem respicit, sed et si pariter decesserunt, pre- tium debebitur: unus enim utique periculo em- ptoris uixit. idem dicendum est etiam, si empto- ris fuit arbitrium quem uellet habere, si modo hoc solum arbitrio eius commissum sit, ut quem uoluisset emptum haberet, non et illud, an em- ptum haberet. Vergleicht man hiermit die soeben angeführte Stelle von Gajus, so ist auch in dieser genau genommen dem Verkäufer unter einer Menge die Wahl gelassen. Unter seinem gesamm- ten Kellervorrath soll er hundert Maß wählen. Wenn Gajus die gesammte Gefahr dem Verkäufer zuerkennt, so wird man

25) L. 34. § 6. D. C. E. 18. 1.

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dies wohl dahin berichtigen dürfen, daß der Käufer allerdings dann die Gefahr trägt, wenn der gesammte Vorrath untergeht. Faßt man die Stelle fo auf, so entspricht sie genau der eben angeführten. Gajus konnte den Fall, daß der gesammte Vor- rath unterging, ganz wohl als höchst unwahrscheinlich außer Acht lassen. Dann bezieht sich der Ausdruck „tune perüei emptionem exi8timant" nicht auf die verpflichtende Wirksam- keit, sondern nur auf den Uebergang der Gefahr. Auf diese Weise lassen sich aus den Quellen die Regeln über den sogenannten Uebergang der Gefahr Herstellen. Denn in dem Fall, daß der Vertrag schlechthin über Lieferung einer bestimmten Menge vertretbarer Sachen abgeschlossen ist, darf man nach dem oben Gesagten überhaupt von keinem Kaufe sprechen^). Man hätte also zwei Fälle zu unterscheiden. Wenn der Preis nach der noch zu ermittelnden Menge der ver- kauften Gegenstände bestimmt ist, so geht die Gefahr erst nach Ermittlung der Menge auf den Käufer über. Es heißt „eum uänumeratu uämensu acipousuue 8int". Dem Käufer soll zugemessen werden. Daraus folgt, daß die Ermittlung in Ge- genwart des Käufers oder eines Vertreters desselben vorzuneh- men ist. Dabei wird natürlich der Verkäufer bei arglistiger Verzögerung von Seiten des Käufers nicht minder Ansprüche auf Entschädigung haben, als bei Verzögerung der Uebergabe. Ein ganz anderer Fall ist es, wenn umgekehrt der Preis vollständig bestimmt, der Gegenstand aber in sofern noch un- bestimmt ist, als dem Verkäufer zwischen mehreren Gegenstän- den die Wahl gelassen wird. Mag es sich dabei um die Wahl zwischen mehreren dem Stücke nach bestimmten Gegenständen oder um die Wahl aus einem Vorrath vertretbarer Sachen

26) Windscheid. Pandeklenrecht III Aufl. 2. S. 426. Anm. 15. Siehe Anm. 10. §. 2.

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handeln, so ist der Verkäufer immer verpflichtet, so lange er überhaupt noch leisten kann, d. h. so lange bis sämmtliche Ge- genstände, unter denen die Wahl gelassen war, vernichtet sind. Die Gefahr geht erst mit der Uebergabe auf den Käufer über, ausgenommen, wenn der Verkäufer sich bereits vorher endgültig entscheidet. Gajus sagt: „antequam admetiatur, omne periculum ad uenditorem pertinet“. Eine solche Entscheidung würde ich aber nie annehmen, so lange der Ver- käufer seinen Willen noch ändern kann, also namentlich, so lange der Käufer noch nicht Kenntniß davon hat. Die Worte „antequam admetiatur“ scheinen mir darauf hinzudeuten. Im Einzelnen auf diese Frage einzugchen ist mir hier unmög- lich. Bei der Dürftigkeit der Duellen ist das mehr Sache der Spekulation als der Quellenauslegung. Ich glaube, daß diese Art des Kaufes den Römern überhaupt sehr zweifelhaft er- schien, und daß sie in der Regel Stipulationen abgeschlossen haben, wie solche unbedingt nöthig waren, wenn der Verspre- chende die versprochene Sache erst anschaffen wollte. In letz- terem Falle muß man auch nach unserm Rechte ein pactum de uendendo im Sinne von Windscheid annehmen ‘26a). Die Regeln über den Uebergang der Gefahr treffen nur dann zu, wenn ein wirklicher Kauf vorliegt. Bei einem pa- ctum de uendendo kann allerdings die Ausführung des Ver- trages durch den Untergang des Gegenstandes ebenfalls unmög- lich werden; der Verkäufer wird dadurch von seiner Verpflich- tung frei, hat aber keinen Anspruch auf den Kaufpreis, da ein Kauf im römischen Sinne überhaupt noch nicht abgeschlossen 26a) Ich bin also allerdings der auch von Stintzing verworfenen Ansicht, daß unser Lieferungsgeschäft kein Kauf im Sinne der Römer ist. Vgl. die interessante Abhandlung von Stintzing: nece88ario 8cien- äurn 68t quando perfecta sit emptio. Jahrb. f. d. Dogm. Bd. X S. 177.

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ist2''). Durch eine solche Beschränkung verliert die Lehre von dem Uebergang der Gefahr in dem Fall, daß die verkauften Sachen der Art nach bestimmt sind, den größten Theil ihrer Wichtigkeit. Die Ausbeute, welche die Praxis gewährt, ist nicht be- deutend. Das Ober-Appellations-Gericht zu Kiel^) hat angenom- men, daß bei Beschädigung der verkauften, aber noch nicht übergebenen Sache der Verkäufer dem Käufer die actio legis Aquiliae abtreten müsse. Das Erkenntniß ist durchaus im Sinne des römischen Rechtes^). 2. Der gegenstandslose Kaufvertrag. (§. 7.) ES gilt als Regel bei den Römern, daß der Kauf zu sei- ner Gültigkeit eines Gegenstandes bedarf. Pomponius sagt'): U66 emptio nee uenclitio sine re quae ueneat potest Intellegi et tarnen truetus et partus kuturi reete ernentur, ut, eurn editus esset partus, iarn tune, eurn eontraeturn esset negotium, uenclitio kaeta intellegatur: sed si icl egerit uenclitor, ne naseatur aut tränt, ex empto agi posse. Freilich fährt Pomponius fort2): aliquando tarnen et sine re uenclitio intellegi-

27) Siehe über den Uebergang der Gefahr beim Gennskauf Ihering Iahrb. für Dogm. IV S. 366 ff. und B etter Jahrb. des gem. deutschen Rechts V S. 350 ff. 28) Erkenntniß 31. März 1660. Seuffert XV 21. 29) Ueber den Uebergang der Gefahr, wenn die verkauften Sachen nur der Art nach bestimmt sind, vgl. auch Seuffert Archiv XXII Nr. 131 und 202. 1) L. 8. pr. D. C. E. 18. 1. 2) L. 8. § 1. D. C. E. 18. 1.

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tur, u eluti cum quasi alea emitur, quod fit, cum captum piscium uel auium uel missilium emitur: emptio enim contrahitur etiam si nihil inciderit, quia spei emptio est: et quod missilium nomine eo casu captum est si euictum fuerit, nulla eo nomine ex empto obligatio contrahitur, quia id actum intellegitur. Streng genommen ist das aber nur eine scheinbare Aus- nahme. Allerdings wird kein körperlicher Gegenstand verkauft, wohl aber, wie der Jurist ganz richtig jagt, die Hoffnung selbst. Der Fall ist durchaus nicht verschieden von dem Ver- kaufe einer Erbschaft; hier wie dort sind möglicher Weise über- haupt keine körperlichen Gegenstände in dem Kaufe enthalten. Der Satz, daß ein Kauf ohne Gegenstand nichtig ist, bedeutet nicht sowohl, daß beide Theile über den Gegenstand einig sein müssen, sondern vielmehr, daß der Gegenstand in Wirklichkeit vorhanden sein soll. Andernfalls ist der Kauf nichtig, und der gezahlte Preis kann mit der condictio inde- biti zurückgefordert werden. Paulus sagt^): et si consensum fuerit in corpus, id tamen in rerum natura ante uenditionem esse desierit, nul- la emptio est. Ferner sei hier auf eine andere Stelle von Paulus hin- gewiesen*): domum emi, cum eam et ego et uenditor com- bustam ignoraremus, Nerua Sabinus Cassius nihil uenisse, quamuis area maneat, pecuniamque solu- tam condici posse aiunt.

3) L. 15. pr. v. €. E. 18. 1. 4) L. 57. pr. D. C. E. 18. 1.

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Wenn der Gegenstand des Verkaufs irrthümlich von den Parteien für eine verkehrsfähige Sache gehalten wurde, wäh- rend er in Wirklichkeit eine solche nicht war, fo ist bei strenger Anwendung des angeführten Satzes der Kauf nichtig. Denn eine nicht verkehrsfähige Sache ist überhaupt keine res. Die Folgerungen dieser Regel sind sehr hart. Wenn ein fremder Sklave oder ein fremdes Grundstück verkauft wird, so kann der Käufer bei späterer Entwehrung durch den Eigenthü- mer vollständigen Schadensersatz erlangen. Wird dagegen ein in der Knechtschaft lebender Freier oder ein 1ocu8 sacer oder locus religiosus verkauft, so müßte der Vertrag nichtig sein, und der Käufer könnte nur den etwa gezahlten Preis durch die condictio indebiti zurückfvrdern. Hier mag nun darauf austnerksam gemacht werden, daß die Römer den Satz von der Nichtigkeit einer unmöglichen Verpflichtung keineswegs überall durchgeführt haben. Aller- dings sagt Gajus 6): si id quod dari stipulemur tale sit, ut dari non possit, palam est naturali ratione inutilem esse stipulationem, ueluti si de homine libero uel iam mortuo uel aedibus deustis facta sit stipulatio in- ter eos qui ignorauerint eum hominem liberum esse uel mortuum esse uel aedes deustas esse, idem iuris est, si quis locum sacrum aut religiosum dari sibi stipulatus fuerit. Ebenso auch Paulus : si stipulor, ut id fiat quod natura fieri non con- cedit, non magis obligatio consistit, quam cum sti- pulor ut detur quod dari non potest: nisi per quem stetit, quo minus facere id possit. 5) L. 1. § 9. v. 0. et A. 44. 7. 6) L. 35. pr. D. U. 0. 45. 1.

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Aber man vergleiche damit folgende Stelle vonUlpian^): 8i ita quis stipulanti spondeat, „sanum esse, furem non esse, uispellionem non esse“ et cetera, inutilis stipulatio quibusdam uidetur, quia si quis est in hac causa, impossibile est quod promitti- tur, si non est, frustra est. sed ego puto uerius hanc stipulationem, „furem non esse, uispellionem non esse, sanum esse“ utilem esse: hoc enim con- tinere quod interest horum quid esse uel horum quid non esse, sed et si cui horum fuerit adiectum „praestari,“ multo magis ualere stipulationem, alio- quin stipulatio quae ab aedilibus proponitur in- utilis erit, quod utique nemo sanus probabit. Wenn jemand sich versprechen ließ, daß ein Sklave kein Dieb sei, so war die Erfüllung des Versprechens in dem Falle unmöglich, wenn der Sklave trotzdem ein Dieb war, ebenso war es, wenn das Wort „praestari" hiuzugesetzt wurde. In der That müssen einige Rechtsgelehrte hieran Anstoß genom- men und derartige Stipulationen für ungültig erklärt haben, Ulpian hält sie indessen trotz der formellen Bedenken für gültig. Wahrscheinlich stammt der Satz von der Nichtigkeit un- möglicher Verpflichtungen erst aus einer verhältnißmäßig spä- ten Zeit, denn es ist nicht wahrscheinlich, daß jene Stipulatio- nen sich unter seiner Herrschaft eingebürgert haben. Gerade die ältesten Quellen nehmen am wenigsten Anstoß an dieser Fassung»). Aehnlich wird wohl die Frage über den Kauf eines in der Knechtschaft lebenden Freien oder eines locus religiosus 7) L. 31. D. euict. 21. 2. 8) Siehe z. B. Harro derernstiea II 2. 5. u. f. w. Bruns fontes ed. alt. S. 220.

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oder locus sacer aufzufassen sein. Denn an verschiedenen Stellen wird ein solcher Vertrag für gültig und rechtsverbind- lich erklärt. Pomponius spricht den Satz aus, daß man wissentlich einen Freien nicht wie einen Sklaven kaufen könne, indem er sich dafür auf Celsus beruft^): sed Celsus filius ait hominem liberum scientem te emere non posse nec cuiuscumque rei, si scias, alienationem esse: ut sacra et religiosa loca aut quorum commercium non sit, ut publica quae non in pecunia populi, sed in publico usu habeantur, ut est campus Martius. Ebenso Paulus liberum hominem scientes emere non possumus, sed nec talis emptio aut stipulatio admittenda est „cum seruus erit“, quamuis dixerimus futuras res emi posse: nec enim fas est eiusmodi casus ex- spectare. An einer andern Stelle sagt Pomponius geradezu 1'): et liberi hominis et loci sacri et religiosi, qui haberi non potest, emptio intellegitur, si ab igno- rante emitur. Der Freie steht hiernach durchaus der res furtiua gleich. Wissen beide Theile um seine Freiheit, so ist der Kauf nichtig, andernfalls gilt er. Auch andere Stellen erklären einen solchen Kauf für gül- tig. So sagt Lieinnius Rufinus'2): 9) L. 6. pr. D. C, E. 18. 1. 10) L. 34. § 2. D. C. E. 18. 1. 11) L. 4. D. C. E. 18. 1. 12) L. 70. D. C. E. 18. 1.

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liberi hominis emptionem contrahi posse pleri- que existimauerunt, si modo inter ignorantes id fiat, quod idem placet etiam, si uenditor sciat, emptor autem ignoret, quod si emptor sciens li- berum esse emerit, nulla emptio contrahitur. Die Institutionen geben auch ohne Bedenken aus einem solchen Vertrage die actio empti‘3): loca sacra uel religiosa, item publica ueluti fo- rum basilicam frustra quis sciens emit, quas ta- men si pro priuatis uel profanis deceptus a uen- ditore emerit, habebit actionem ex empto, quod non habere ei liceat, ut consequatur, quod sua interest deceptum eum non esse, idem iuris est, si hominem liberum pro seruo emerit. Ebenso Modestin '*): qui nesciens loca sacra uel religiosa uel publi- ca pro priuatis comparauit, licet emptio non te- neat, ex empto tamen aduersus uenditorem expe- rietur, ut consequatur quod interfuit eius, ne de- ciperetur. Wenn man aus den Worten dieser Stelle „licet emptio non teneat" hat schließen wollen, daß Modestin einen solchen Kauf nicht für gültig hielt'''), so ist das falsch. Einmal ist eine Vertragstlage aus einem nichtigen, also gar nicht be- stehenden Vertrage eine logische Unmöglichkeit, dann aber zeigt die Vergleichung mit andern Stellen, daß ähnliche Ausdrücke auch sonst von Kaufverträgen gebraucht werden, welche zwar als verpflichtende Verträge durchaus gültig sind, aber ihren 13) § 5. I. empt. et uend. 3. 23. 14) L. 62. § 1. D. C. E. 18. 1. 15) Diese Annahme findet sich z. B. bei Drechsler über den Scha- densersatz bei nichtigen Verträgen, Inauguraldissertation S. 52.

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Hauptzweck Eigenthum oder unentziehbaren Besitz zu übertragen nicht erfüllen können "). Nur Ulpian scheint an der actio ernpti Anstoß genommen zu haben, denn er spricht von einer actio in factum"): 8i locus religiosus pro puro uenisse dicetur, praetor in factum actionem in eum dat ei ad quem ea res pertinet: quae actio et in heredem compe- tit, cum quasi ex empto actionem contineat. Wir müssen annehmen, daß Ulpian Bedenken trug einen solchen Kauf für gültig zu erklären. Das ist aber mehr theo- retisch als praktisch wichtig. Denn Ulpian giebt eine actio in factum, welche er selbst als der actio empti entsprechend charakteri- sirt. Sie war also ganz wie diese aus den Vertragsabschluß gegrün- det und unterschied sich nur darin, daß sie trotz des Mangels eines Gegenstandes zulässig war, während nach Ulpians Mei- nung ein solcher Mangel die actio empti hinderte. Ulpian erkennt also zwar den Kauf formell nicht als einen gültigen an, legt ihm aber eben dieselben Folgen bei, als wenn er gül- tig wäre. Nicht ganz dazu scheint eine andere Stelle von ihm zu stimmen'b): si liber homo, cum bona fide seruiret, manda- uerit Titio, ut redimeretur, et nummos ex eo pe- culio dederit quod ipsum sequi, non apud bonae fidei emptorem relinqui debuit, Titiusque pretio soluto liberum illum manumiserit, mox ingenuus pronuntiatus est, habere eum mandati actionem Iulianus ait aduersus eum cui se redimendum man- 16) Siehe § 3. vgl. über andere Ansichten Jhering culpa kt con- trahendo Jahrb. f. d. Dogm. Bd. IV S. 17 f. 17) L. 8. § 1. D. relig. 11. 7. 18) L. 8. § 5. D. mandat. 17. 1.

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dauit; sed hoc tantum inesse mandati indicio, ut sibi actiones mandet quas habet aduersus eum a quo comparauit. plane si eam pecuniam dederit quae erat ex peculio ad bonae fidei emptorem pertinente, nullae ei, inquit Iulianus, mandari actiones possunt, quia nullas habet, cum ei suos nummos emptor dederit: quinimmo inquit, ex uendito manebit obligatus, sed et haec actio in- utilis est, quia quantum fuerit consecutus, tantum empti indicio necesse habebit praestare. Ein in der Knechtschaft lebender Freier hatte dem Titius Geld aus seinem peculium gegeben, und denselben beauftragt ihn zu kaufen, um ihn freizulassen. Titius that dies', indem er mit den gegebenen Münzen bezahlte. Darauf wurde festge- stellt, daß der vermeintliche Sklave ein Freigebvrner war. Die- ser wünschte nunmehr zu dem auf den Loskauf verwendeten Gelde zu gelangen. Julian entschied, er könne den Beauftragten zur Abtre- tung seiner Klagen gegen den Verkäufer mit der actio man- dati anhalten; gehörte aber das von dem vermeintlichen Skla- ven gegebene Geld dem bonae fidei possessor, so habe der Käufer keine Klage, die er abtreten könne; dieser selbst bleibe auch in diesem Falle ex uendito verpflichtet, die Klage helfe dem Verkäufer indessen ebenfalls nichts, da der Käufer mit der actio empti ebensoviel wieder zurückerlangen würde. Julian nahm keinen Anstand den über einen Freien ab- geschlossenen Kauf für gültig anzusehen und die actio empti und die actio uenditi daraus entstehen zu lassen. Ulpian führt diese Entscheidung ohne weitere Bemerkung an; es scheint dem- nach, als ob er in diesem Falle weniger bedenklich als in dem oben erwähnten war. Wenn also ein Verkauf über eine dem Verkehr entzogene

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Sache abgeschlossen wird, so entstehen daraus die actio empti und die actio uenditi. Daran schließt sich die Frage, worauf die actio ernpti in diesem Falle geht. Modestin entschied in der bereits angeführten Stelle^): Der Käufer kann erlangen „quod interfuit eius ne decipe- retur.“ Aehnlich sprechen ihm die Institutionen^) das zu „quod sua interest deceptum eum non esse“. Es ist zweifelhaft, wie das Wort „decipere“ hier zu ver- stehen ist. Jhering meint, der Käufer könne das fordern, was er haben würde, wenn der Vertrag gar nicht abgeschlossen wäre^). Ich möchte eher glauben, daß der Verkäufer ganz so ver- pflichtet ist wie bei jedem andern Verkaufe, also auch zum Er- satz des etwa dem Käufer entgangenen Vortheils. Wenn Je- mand einen fremden Sklaven verkauft, so haftet er für das gesammte Interesse; es liegt kein Grund vor für den Verkauf eines Freien andere Regeln anzunehmen, denn die Römer lassen aus einem solchen Vertrage die gewöhnliche actio empti zu, und Ulpian, der einzige, welcher von den andern in diesem Punkte abweicht, giebt eine der actio empti entsprechende actio in factum („actio in factum quasi ex empto“). Der Ausdruck „quod interfuit eius ne deciperetur“ rechtfertigt eine Abweichung von der Regel nicht. Einen sol- chen Ausdruck gebraucht Ulpian an einer andern Stelle sogar, um eine verstärkte Haftung zu bezeichnen. Derselbe sagt^): quod autem diximus „quanti emptoris interfuit

19) L. 62. § 1. D. €. E. 18. 1. 20) § 5. J. emp. et uend. 3. 23. 21) IHering, die culpa in contrahendo oder der Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion gelangten Verträgen. S. 64. f. 22) L. 13. § 2. v. A. E. ü. 19. 1.

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non decipi“ multa continet, et si alios secum sol- licitauit, ut fugerent, uel res quasdam abstulit. Diese Stelle bezieht sich aus eine kurz vorhergehende zu- rück 23), welche lautet: item qui furem uendidit aut fugitiuum, si qui- dem sciens, praestare debebit, quanti emptoris interfuit non decipi. Wenn jemand wissentlich einen diebischen oder bereits ein- mal geflohenen Sklaven verkauft, so haftet er dafür „quanti emptoris interfuit non decipi“. Hier liegt ein gültiger Kauf vor, es ist nicht möglich die Haftung auf das „negative Ver- tragsinteresse 24)" zu beschränken. Ulpian wollte im Gegentheil den Verkäufer, welcher wissentlich, also in unredlicher ' Absicht, den diebischen Sklaven verkauft hatte, besonders streng behan- deln und ließ im Gegensatz zu ihm denjenigen, welcher den Fehler des verkauften Sklaven nicht kannte, nur haften „quanti minoris empturus esset, si eum esse fugitiuum scisset“. Die Worte „quanti interfuit non decipi“ können an sich viel- leicht auf ein „negatives Vertragsinteresse" deuten, aber die so- eben angeführte Stelle zeigt, daß sie es jedenfalls nicht noth- wendig thun. Jhering betrachtet die in Rede stehenden Stellen allerdings von einem ganz andern Standpunkte aus, als es hier geschehen ist. Er erklärt die Haftung des Verkäufers durch die „culpa in contrahendo“, welcher sich derselbe schuldig macht. Diese culpa besteht darin, „daß der Verkäufer kontrahirt, ohne die Erfordernisse der Gültigkeit des Vertrages in seiner Person prästiren zu tonnen, und durch den falschen Schein des Kon- trakts den andern Theil irre führt25).“

23) L. 18. § 1. r>. A. E. ü. 19. 1. 24) Jhering culpa in contrahendo a. a. O. S. 64. f. 2d) Jhering culpa in contrahendo a. a. O. S. 41.

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Das Bedürfniß einer Haftung für culpa in contrahen- do in diesem Sinne hat Jhering meines Erachtens klar nach- gewiesen 26), auch entspricht dieselbe unserem heutigen Rechts- bewußtsein sicherlich vollständig. Ob aber die Römer sie be- reits gekannt haben, kann trotzdem zweifelhaft erscheinen. Die angeführten Stellen nehmen mit Ausnahme einer Stelle von Ulpian einen gültigen Kauf an, indem sie aus- drücklich sagen, daß über einen Freien ein Kaufvertrag abge- schlossen werden könne, wenn beide Theile ihn für einen Skla- ven hielten, oder indem sie die actio empti aus einem solchen Vertrage geben. Ich halte es für unzulässig den klaren Aus- sprüchen der Römer gegenüber dennoch den Kauf für nichtig zu erklären. Daß Ausdrücke wie „licet emptio non teneat" nicht dazu berechtigen, ist bereits oben durch Vergleichung mit andern Stellen dargethan^). Allerdings muß zugegeben werden, daß die Römer in die- sen Fällen den Kauf gegen die allgemeine Regel für gültig erklärten, und in der That haben wir gesehen, daß Ulpian nur eine actio in factum zulassen will. Aber es sind noch andere Fälle denkbar, in denen auch selbst durch diese Ausnahme dem Bedürfniß nicht genügt wurde. Dasselbe trat auch hier so gebieterisch auf, daß es nicht abgewiesen werden konnte. Zwei Stellen, welche von solchen Fällen sprechen, sind in die Pandekten ausgenommen worden. Paulus sagt^): quamuis supra diximus, cum in corpore consen- tiamus, de qualitate autem dissentiamus, emptio-

26) Jhering a. a. O. S. 2. ff. 27) Siehe 8 3. 28) L. 21. § 2. D. A. E. U. 19. 1.

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nem esse, tamen uenditor teneri debet, quanti interest non esse deceptum, etsi uenditor quoque nesciet: ueluti si mensas quasi citreas emat quae non sunt. Hier erkennt Paulus selber an, daß ein Kauf nicht vor- liegt, trotzdem erklärt er den Verkäufer für haftbar. Man wird die Entscheidung nicht anders rechtfertigen können, als durch die Annahme einer culpa im Sinne von Jhering. Aehnlich ist eine Stelle von Javolenus^): quod si nulla hereditas ad uenditorem pertinuit, quantum emptori praestare debuit, ita distingui oportebit, ut, si est quidem aliqua hereditas, sed ad uenditorem non pertinet, ipsa aestimetur, si nulla est, de qua actum uideatur, pretium dum- taxat et, si quid in eam rem impensum est, em- ptor a uenditore consequatur. Wenn jemand eine fremde Erbschaft verkauft, so liegt der Fall nicht anders, als wenn er eine fremde Sache verkauft: mit Recht entscheidet daher der Jurist, daß der Werth der ver- kauften Erbschaft selbst abgeschätzt werden soll. Eine actio empti scheint daher ganz gerechtfertigt. Ist aber die verkaufte Erbschaft überhaupt nicht vorhanden, so ist eine actio« empti allerdings bedenklich. Auch diese Stelle läßt sich also für die Jheringsche Ansicht anführen. In beiden Stellen wird aber keine allgemeine Regel aus- gesprochen, und es scheint, als ob die Römer zum Verallge- meinern dieser von ihnen angeführten Fälle überhaupt nicht ge- kommen wären. Wie sie dem Bedürfniß des Rechtsverkehrs genügt haben, dafür giebt uns die bereits mehrfach in Bezug genommene Stelle von Ulpian einen Fingerzeig. Ulpian, welcher

29) L. 8. D. hered. uend. 18. 4.

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den Kauf eines Freien für nichtig hielt, gab aus einem solchen eine actio in factum. Auch in den soeben angeführten Stellen haben wir es offenbar mit actiones in factum zu thun. Hieraus läßt sich schließen, daß in älterer Zeit der Prätor, in späterer der richterliche Beamte in dringenden Fällen nach vorgängiger Untersuchung dem durch den andern verletzten Theile eine actio in factum gab. Wenn nun Jhering diese Fälle verallgemeinernd die Be- dingungen für Haftung wegen culpa in contrahendo aus- führt ^0), so ist zuzugeben, daß er dies auf jene Stellen ge- stützt durchaus im Sinne der Römer thut, nicht aber, daß die von ihm aufgestellten Sätze als wirklich römisches Recht, das in dieser Form jemals gegolten hätte, zu betrachten sind. Denn als solches sind sie durch die beiden Stellen, welche sich allein dafür anführen lassen, und welche sich nur auf bestimmte Fälle beziehen, nicht erwiesen. Eine solche Unterscheidung zwischen dem, was die Quellen unmittelbar sagen, und dem, was sich aus ihnen ableiten läßt, scheint zwar für das heute geltende Recht an sich gleichgültig, ist für die richtige Auf- fassung der Quellen aber sicherlich geboten. In unserm Falle würde der Kauf eines Freien und ähnliche Verträge als gültig zu betrachten sein; die Haftung des Verkäufers ist demnach die gewöhnliche wegen Entwehrung und nicht die Haftung wegen culpa in contrahendo im Sinne von Jhering, welche nach dessen eigener Ausführung auf das „negative Vertrags- intereffe" beschränkt ist. Durchaus verschieden ist der Standpunkt, welchen Koeppen in unserer Frage vertritt. Derselbe nimmt überall einen gültigen Vertrag an und rechtfertigt das wie fotgt31): 30) Jhering et, a. O. S. 23 ff. 31) Koeppen der obligatorische Vertrag unter Abwesenden, Jahrb. f. d. Dogm. Bd. XI. S. 282 f. XIII. X. F. II.

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Der Konsens ist kein Requisit für den Abschluß des Vertrages, sondern nur für die Existenz oder für den Bestand des Rechtsverhältnisses, welches in dem fertigen Vertrage als gewollt erklärt ist; die Schließung des Vertrages fordert ihn nur, insofern unter dem Konsens die Acceptation verstanden wird, welche die Zustimmung zu der Offerte giebt. Stellt diese Zustimmung keine Uebereinstimmung her, so kommt um deswillen das er- klärte Rechtsverhältniß nicht zu rechtlicher Geltung, aber der Vertrag ist gleichwohl geschlossen. Deshalb kann er, statt der Verpflichtung auf Erfüllung, wegen culpa eine Verpflichtung auf Schadensersatz Hervor- bringen, ohne den Vertrag könnte die Verpflichtung nur entstehen, wenn die culpa ein Delikt wäre. Auf diese Weise erklärt Koeppen die Verpflichtung des Verkäufers auf Schadensersatz, wenn der Käufer durch seine Schuld in wesentlichen Jrrthum über gewisse Eigenschaften der verkauften Sache versetzt ist. Ueber die hiervon handelnde, bereits oben besprochene Stelle von Paulus32) sagt ex33): In dieser Stelle wird nicht gesagt, daß wegen des error in 8ud8tautia der Kontrakt nichtig sei, sondern nur, daß zwar der Käufer aus dem Rechts- verhältniß der crnptio nicht auf das Pretium obligirt wird, weil seine Erklärung in Folge des Jrrthums den zum Kauf erforderlichen Willen nicht enthält, daß er aber demungeachtet gegen den Verkäufer, auch wenn sich dieser selbst im Jrrthum besindet, die actio empti auf Ersatz des durch Täuschung erlittenen Schadens hat. Die Theorie von Koeppen mag im Allgemeinen uner-

32) L. 21. § 2. I). A. E. U. 19. 1. 33) Koeppen a. a. O. S. 283. Anm. 288.

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örtert bleiben, es sei sogar dahin gestellt, ob die Unterscheidung der Geltting des Vertrages und des Rechtsverhältnisses vom Standpunkte der Römer aus zu rechtfertigen ist. Die in Frage stehende Stelle macht eine solche Unterscheidung jeden- falls nicht. Sie sagt deutlich „emptionem non 6886." Er- klärt man diesen Ausdruck in der Weise, daß man den Kauf dennoch als gültig ansieht, so ist das gegen ihren offenbaren Sinn. Auch ist zwischen den Ausdrücken „emptio non 68t" und „emptio non tenet"**), wie oben gezeigt, ein Unterschied zu machen.

3. „Ex bona fide.“ (§ 8.) Cicero berichtet uns *): Q. quidem Scaeuola pontifex maximus summam uim dicebat esse in omnibus iis arbitriis in qui- bus adderetur „ex fide bona", fideique bonae nomen existimabat manare latissime, idque uer- sari in tutelis societatibus fiduciis mandatis rebus emptis uenditis conductis locatis quibus uitae so- cietas contineretur, in his magni esse indicis statuere (praesertim cum in plerisque essent indi- cia contraria) quid quemque cuique praestare oporteret. Man pflegt den Ausdruck „ex bona fide" gewöhnlich so auszulegen, als ob er auch in den ältesten Zeiten den Richter ermächtigt habe nach seinem Ermessen und nur der Billigkeit folgend die Verpflichtung des Verklagten festzustellen. Dem gegenüber hat Bekker^) nachgewiesen, daß die Worte 34) Koeppen a. a. O. S. 283. Anm. 288 am Ende. 1) Cicero offic. III. 70. 2) Bekker die Aktionen des römischen Privatrechts. Bd. I. S. 160 ff. 10*

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„ex bona fide“ ursprünglich nicht diesen Sinn gehabt haben können. Derselbe giebt aus älterer Zeit einige Beispiele, welche die damalige Bedeutung jenes Ausdrucks sehr hell be- leuchten. In einer Stelle von Cicero s) hatte Marius Gratidianus dem Cajus Sergius Orata ein Haus verkauft, welches er wenige Jahre vorher von diesem gekauft hatte. Auf dem Hause ruhte, wie Sergius wissen mußte, schon aus dessen Be- sitzzeit eine Dienstbarkeit, welche Gratidianus bei der Manzi- pation nicht besonders erwähnt hatte. Es kam wegen dieser Dienstbarkeit zum Prozeß, und Cicero berichtet: Oratam Ora88U8, Oratidianum detendebat An- tonii^. ius Crassus urguebat: quod uitii. uenditor non dixisset sciens id oportere praestari ; aequita- tem Antonius: quoniam id uitium ignotum Sergio non fuisset qui illas aedes uendidisset, nihil fuisse necesse dici, nec eum esse deceptum qui id quod emerat quo iure esset teneret. Ius und aequitas treten hier innerhalb des bonae fidei iudicium in dm strengsten Gegensatz: Crassus auf dus da- mals geltende Recht gestützt, behauptete, der Verkäufer müsse für die Dienstbarkeit, welche er nicht genannt habe, aufkommen, obgleich dieses Verlangen offenbar der Billigkeit zuwider war. Die andern von Bekker angeführten Beispiele bestätigen, daß die Billigkeit keineswegs von jeher die einzige Richtschnur für die Beurtheilung der gegenseitigen Verpflichtung bei bonae fidei contractus war ^). Gerade für den Kauf kann man leicht darthun, daß sich die Bedeutung des Ausdrucks „ex bona fide" durchaus

3) Cicero offic. III. 67. 4) Cicero de orat. I. 179. offic. III. 58, 59.

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in dem Sinne von Bekker entwickelt hat, und daß die Ent- wicklung selbst im neusten Recht noch nicht vollständig abge- schlossen ist. Betrachten wir dieselbe genauer. Ursprünglich war der Verkäufer zur Erfüllung des Kauf- vertrags nicht rechtlich, sondern nur „ex fide bona“ d. h., wie wir sagen würden, „moralisch" verpflichtet. Als man eine Klage für den Kauf einführte, wurde daher der Richter in der Formel angewiesen dazu zu verurtheilen, was „ex fiele bona“ zu leisten sei. Man hat das wohl zunächst so ver- standen, daß jeder Theil für seine Versprechungen haften müsse; auch wurden dabei später bestimmte Grundsätze berücksichtigt wie der von Marcus Cato eingeführte Grundsatz, daß der Verkäufer eines Grundstücks für alle nicht ausdrücklich genann- ten Mängel haften müsse 5 6). Eine Stelle von Marcian zeigt uns, daß die Rechtsge- lehrten sehr verschiedener Zeiten sich über die Haftung des Verkäufers wegen alles Versprochenen im vollständigsten Ein- klänge befinden. Trebatius, Labeo, Pomponius, Julian und Marcian entscheiden nach denselben Regeln, die später» Rechts- gelehrten Julian und Marcian unterscheiden nur bei der Frage nach der Höhe des zu Erstattenden genauer^): Labeo libro posteriorum scribit, si uestimenta interpola quis pro nouis emerit, Trebatio placere ita emptori praestandum quod interest, si igno- rans interpola emerit, quam sententiam et Pom- ponius probat, in qua et Iulianus est, qui ait, si quidem ignorabat uenditor, ipsius rei nomine t 5) Cicero offic. III. 65. 6) L. 45 D. C. E. 18. 1. Auch die Haftung wegen äolus pflegte man zunächst darauf zu beziehen, wenn der Verkäufer das Versprochene nicht leistete. Das zeigt I. 6. § 8. D. A. E. U. 19. 1. Pomp.

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teneri, si sciebat, etiam damni quod ex eo con- tingit : quemadmodum si uas aurichalcum pro auro uendidisset ignorans, tenetur, ut aurum quod uendidit praestet. Wer alte Kleider für neue verkauft hatte, haftete dafür schon zu den Zeiten des Trebatius. Julian unterscheidet aber: weiß der Verkäufer, daß die Kleider alt sind, so haftet er für sämmtlichcn Schaden, den der Käufer in Folge dieses Fehlers hat, andernfalls haftet er nur für Ersatz des Minder- werthes. Dasselbe gilt, wenn ein uas aurichalcum für ein goldenes verkauft wird. Eine Stelle von Ulpian lautet^): si uenditor habitationem exceperit, ut inquilino liceat habitare, uel colono ut perfrui liceat ad certum tempus, magis esse Seruius putabat ex uendito esse actionem: denique Tubero ait, si iste colonus damnum dederit, emptorem ex empto agentem cogere posse uenditorem, ut ex locato cum colono experiatur, ut quidquid fuerit consecu- tus, emptori reddat. Wenn der Verkäufer sich die Wohnung vorbehält, so giebt ihm schon Servius die Vertragsklage wider den Käufer aus Erfüllung dieser Verabredung; Tubero billigt das und fügt hinzu, daß auch der Käufer wegen Ueberschreitung des vorbe- haltenen Rechtes klagen könne. Von einem ähnlichen Fall hatte auch schon Trebatius gesprochen^): qui domum uendebat excepit sibi habitationem, donec uiueret, aut in singulos annos decem: em-

7) L. 18. § 30. D. A. E. U. 19. 1. 8) L. 21. § 6. D. A. E. U. 19. 1.

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ptor primo anno maluit decem praestare, secundo anno habitationem praestare, Trebatius ait mutan- dae uoluntatis potestatem eum habere singulisque annis alterutrum praestare posse et, quamdiu paratus sit alterutrum praestare, petitionem non esse. Auch andere Verbindlichkeiten z. B. Haftung für irgend welchen Schaden konnte der Käufer wirksam übernehmen. So sagt Labeo9 10): frumenta quae in herbis erant cum uendidisses, dixisti te, si quid ui aut tempestate factum esset, praestaturum: ea frumenta niues corruperunt: si immoderatae fuerunt et contra consuetudinem tempestatis, agi tecum ex empto poterit. Jemand hatte Getreide auf dem Halm verkauft und da- bei erklärt für den durch Unwetter angerichteten Schaden ein- stehen zu wollen. Labeo entschied, daß er bei ungewöhnlich ungünstiger Witterung belangt werden könne. In einem andern Falle waren die ältern Rechtsgelehrten allerdings bedenklicher. Javolenus sagt^): fundi partem dimidiam ea lege uendidisti, ut em- ptor alteram partem, quam retinebas annis decem certa pecunia in annos singulos conductam habeat. Labeo et Trebatius negant posse ex uendito agi, ut id quod conuenerit fiat, ego contra puto, si modo ideo uilius fundum uendidisti, ut haec tibi conductio praestaretur: nam hoc ipsum pretium fundi uideretur, quod eo pacto uenditus fuerat: eoque iure utimur.

9) L. 78. § 3. D. C. E. 18. 1. 10) L. 79. D. C, E. 18. 1.

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Jemand hatte die Hälfte eines Grundstücks verkauft und verabredet, daß der Käufer die andere Hälfte auf zehn Jahre miethen sollte. Labeo und Trebatius wollten ihm nicht die actio ex uendito geben. Dagegen gestand sie ihm Javolenus zu, wenn wegen des hinzutretenden Miethsvertrages billiger verkauft worden war, weil dann dieser selbst als ein Theil des Preises anzusehen sei. Auf die Haftung wegen aller Versprechungen ist der Aus- druck „ex bona fide“ meines Erachtens zunächst zu beziehen. Nach der herrschenden Auffassung mußte er sich allerdings be- sonders gegen den dolu8 richten. Das trifft aber für die ältere Zeit entschieden nicht zu. Zuförderst mag auf die von Bekker beigebrachten und bereits oben in Bezug genommenen Beispiele hingewiesen werden "). Aber noch für die Zeit von Labeo läßt sich dasselbe be- weisen. Eine sehr lehrreiche Stelle von Ulpian giebt uns darüber Auskunft'^): non solum autem, si alia actio non sit, sed et si dubitetur an alia sit, putat Labeo de dolo dan- dam actionem et adfert talem speciem: qui ser- uum mihi debebat uel ex uenditione uel ex sti- pulatu, uenenum ei dedit et sic eum tradidit; uel fundum, et dum tradit, imposuit eiseruitutem uel aedificia diruit arbores excidit uel exstirpauit. ait Labeo, siue cauit de dolo siue non, dandam in eum de dolo actionem, quoniam, si cauit, dubium est an competat ex stipulatu actio, sed est uerius, si quidem de dolo cautum est, cessare actionem

11) Siche Anm. 4 und 5. 12) L. 7. § 3. D. de dolo malo 4. 3.

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de dolo, quoniam est ex stipulatu actio, si non est cautum, in ex empto quidem actione cessat de dolo actio, quoniam est ex empto, in ex sti- pulatu de dolo actio necessaria est. Labeo behandelt die Frage, wann eine actio de dolo ge- geben werde, und entscheidet sie dahin, daß es genüge, wenn die Zuständigkeit einer andern Klage auch nur zweiselhaft sei. Dies wendet er aus folgenden Fall an. Jemand bringt einem Sklaven, welchem er aus einem Kaufverträge oder einer Sti- pulation schuldet, Gift bei und übergiebt ihn dann; oder er verschlechtert ein geschuldetes Grundstück durch Auflegen von Servituten oder Ausrotten von Bäumen. Labeo will hier im- mer die actio de dolo geben, gleichviel, ob der Verkäufer in einer besondern Stipulation die Haftung wegen dolus über- nommen habe oder nicht, denn auch im erstern Falle sei die actio ex stipulatu zweifelhaft. Was zunächst den Fall betrifft, wenn wegen dolus stipu- lirt werden soll, so hat man Labeos Entscheidung vielleicht da- durch zu erklären, daß die Stipulation wegen dolus besonders gegen arglistige Auslegung des Vertrages selbst gerichtet war. Eine Stelle von Florentinus deutet darauf hin *3); dolum malum a se abesse praestare uenditor debet, qui non tantum in eo est, qui fallendi cau- sa obscure loquitur, sed etiam qui insidiose ob- scure dissimulat. Bei Handlungen, wie die angegebenen waren, erschien es Labeo zweifelhaft, ob die Klage aus der Stipulation wirklich zum Ziel führe, und er wollte deshalb auch hier die actio de dolo geben. Ob die angedeutete Erklärung richtig ist, mag dahin ge-

13) L. 43. $. 2. B. C. E. 18. 1.

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stellt bleiben; für unfern Zweck kommt die Stelle nur in so fern in Betracht, als sie vom Kaufe spricht. War nämlich nicht wegen dolus stipulirt, so stellte Labeo den Kauf der Stipulation vollständig gleich und hielt in beiden Fällen die actio de dolo für nothwendig. Von diesem Standpunkte aus kennt Labeo die Stipulation wegen doIu8 als einen durchaus praktischen Gebrauch. Pro- culus weiß in einer andern Stelle,4) ebenfalls noch von ihr, betrachtet sie aber als völlig überflüssig, da der Verkäufer ja ohnehin wegen do1u8 hafte: kere aliqui solent haec uerba adicere: „dolus malus a uenditore aberit“, qui, etiam si adiectum non est, abesse debet. Schon hier ist deutlich ein Fortschritt in der Rechtsent- wicklung bemerkbar. Ulpian endlich entscheidet die Frage ohne Weiteres im Sinne der neueren Rechtsanschauung: bei einen Kauf wird der Verkäufer wegen dolus mit der actio empti belangt, bei einer besondern Stipulation wegen dolus wird mit der actio ex stipulatu geklagt; in beiden Fällen ist also die actio de dolo nicht erforderlich. Diese Stellen zeigen, wie sich die Haftung wegen dolus ausgebildet hat. Die Erscheinung, daß regelmäßig wiederkeh- rende Vertragsbestimnumgen zuletzt als naturalia des Geschäfts betrachtet werden, ist nicht selten, und so hat sich auch aus der regelmäßig wiederkehrenden Stipulation die Haftung des Ver- käufers wegen dolus ausgebildet. Nachdem sich das Rechtsbewußtsein so entwickelt hatte, leitete man nunmehr die Haftung wegen dolus aus den Wor- ten der Formel „ex bona fide“ ab, welche ursprünglich einen ganz andern Sinn gehabt hatten.

14) L. 68. § 1. D. C. E. 18. 1.

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Jetzt wurde der dolus ohne Weiteres berücksichtigt; alle Ansprüche wegen dolus konnten mit den Kaufklagen gel- tend gemacht werden. Ulpian sagt'5): omnia quae contra bonam fidem fiunt ueniunt in empti actionem. Und so stellt auch Pomponius den Satz auf'"): aestimari oportet dolum malum eins quem sem- per abesse oportet in iudicio empti quod bonae fidei sit. Wie weit man schon zu Pomponius Zeit - allerdings, wie es scheint, nicht ganz allgemein — die Haftung wegen do- lus ausdehnte, geht aus einer andern Stelle von demselben hervor^): si cum seruitus uenditis praediis deberetur nec commemorauerit uenclitor, sed sciens esse reticue- rit et ob id per ignorantiam rei emptor non utendo per statutum tempus eam seruitutem ami- serit, quidam recte putant uenditorem teneri ex empto ob dolum. Wenn der Verkäufer dem Käufer eine dem verkauften Grundstück zustehende Dienstbarkeit, obwohl er sie kennt, ver- schweigt, so meinten einige, er könne wegen des hierdurch be- wiesenen dolus mit der actio empti belangt werden, und Pomponius billigt das. Uebrigens war das Prinzip der bona fides selbst zur Zeit der klassischen Juristen noch nicht durchgeführt. Zwei Ent- scheidungen von Ulpian zeigen, daß der Gegensatz der ältern und neuern Anschauungsweise keineswegs vollständig ausgegli- chen war. 15) L. 1. § 1. I). A. E. U. 19. 1. 16) L. 6. § 9, D. A. E. U. 19. 1. 17) L. 66. § 1. v. C. E. 18. 1.

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Ulpian sagt 18): quod uenditor ut commendet dicit, sic haben- dum, quasi neque dictum neque promissum est. si uero decipiendi emptoris causa dictum est, ae- que sic habendum est, ut non nascatur aduersus dictum promissumue actio, sed de dolo actio. Was der Verkäufer nur zur Empfehlung sagt, ist recht- lich gleichgültig. Wenn er indessen eine betrügerische Absicht dabei verfolgt, so entsteht zwar nicht eine actio empti, wohl aber eine actio doli. Man möchte geneigt sein die Entscheidung dadurch zu rechtfertigen, daß der dolus nicht sowohl beim Kaufgeschäft selbst vorgekommen, als vielmehr zum Abschluß desselben An- laß gegeben habe. Indessen entscheidet Ulpian in einem durch- aus ähnlichen Fall anders^): si quis adfirmauit minimam esse hereditatem et ita eam ab herede emit, non est de dolo actio, cum ex uendito sufficiat. Ich muß gestehen, daß ich keine Erklärung dafür weiß, weshalb der Käufer einer Erbschaft, welcher diese dem Verkäu- fer als sehr gering darstellt, nicht aber der Verkäufer einer Sache, welcher dieselbe betrüglicherweise empfiehlt, mit der Kauf- klage belangt werden kann. Vielleicht darf man annehmen, daß der Satz bereits durchgedrungen war, bloße Empfehlungen feien bei der actio empti nicht zu berücksichtigen. Die Römer entschlossen sich nicht leicht derartige ganz allgemein angenom- mene Regeln aus Billigkeitsgründen bei Seite zu setzen, auch wenn sie selbst nur aus Billigkeitsgründen aufgestellt waren. Mit dem soeben Vorgetragenen hängt die Frage nach der 18) L. 87. D. de dolo malo 4. 3. 19) L. 9. pr. D. de dolo malo 4. 3.

Beitrag zur Lehre vom Kaufe. 157 Bedeutung der exceptio doli im bonae fidei iudicium zu- sammen. Gajus sagt in seinen Institutionen^) von den Exceptio- nen Folgendes: comparatae sunt autem exceptiones defendendo- cum eorum gratia cum quibus agitur: saepe enim accidit, ut quis iure ciuili teneatur, sed iniquum sit eum iudicio condemnari: uelut si stipulatus sim a te pecuniam tamquam credendi causa nu- meraturus nec numerauerim. Hiernach setzt also eine exceptio einen nach strengem Recht begründeten Anspruch voraus („ut quis iure ciuili te- neatur“), der indessen nach der neuern Rechtsansicht nicht ohne Verletzung der Billigkeit geltend gemacht werden kann („sed iniquum sit eum iudicio condemnari“). Die exceptio ist also in der That, wie der Name besagt, eine Ausnahme, welche aus Gründen der Billigkeit von der altern strengen Rechts- regel gemacht wird. Aehnlich wie von Gajus wird die exceptio von den Kom- pilatoren erklärt 2t). Sie unterscheiden zwischen „iustus“ und „aequus“ und nennen eine „persecutio“, welche einer exce- ptio entgegensteht, „iusta“ aber „iniqua22)“. Die Römer scheinen, was die Wirkungen betrifft, wenigstens in späterer Zeit die exceptio doli nicht scharf von den andern Epeeptionen getrennt zu haben. Es heißt in den Quellen22): et generaliter sciendum est ex omnibus in ta- ctum exceptionibus doli oriri exceptionem, quia 20) Gaius IV 116 f. 21) pr. I. except. 4. 13. 22) Vgl. Schenk über die exceptio non adempleti contractus Ar- chiv f. d. civ. Prax. Bd. 20. S. 437. 23) L. 2. § 5. D. dol. exc. 44. 4.

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dolo facit, quicumque id quod quaqua exceptione elidi potest petit; nam et si inter initia nihil do- lo malo facit, attamen nunc petendo facit dolose, nisi si talis sit ignorantia in eo, ut dolo careat. Dernburg sieht den Hauptunterschied zwischen exceptio doli und exceptio in factum besonders darin, daß die erstere das Urtheil über die Frage, ob in dem Thatbestande ein dolus des Klägers liegt, dem Richter anheimstellt, während bei der exceptio in factum der Prätor hierüber selbst entscheidet und dem Richter nur die Feststellung des Thatbestandes überläßt. Bei der erstern hatte der Beklagte den Vortheil, daß er jeden dolus des Klägers noch in iudicio Vorbringen konnte, bei dem letzteren, daß er der Abweisung des Klägers gewiß war, so- bald er nur den Thatbestand, aus welchen die exceptio lau- tete, Nachweisen konnte. Hierin sieht er den Grund, weshalb auch noch in späterer Zeit exceptiones doli und exceptiones in factum so häusig neben einander genannt werden25). Man wird einen andern Unterschied hinzufügen können. Die exceptio doli war nur dann wirksam, wenn der Kläger den Grund der Unbilligkeit seiner Forderung kannte^): nemo uidetur dolo exsequi qui ignorat causam cur non debeat petere. Hiernach erhält es erst eine Bedeutung, wenn die exce- ptio doli gegeben, die exceptio in factum aber ausdrücklich verweigert ist^)' plerumque solemus dicere doli exceptionem sub- sidium esse pacti exceptionis; quosdam denique, 24) Dernburg Compensation S. 174. 25) L. 13. pr. D. usurp. 22. 1. L. 8. D. cond. ob. turp. caus. 12. 5. L. 4. pr. D. seru. 8. 1. u. s. w. 26) L. 177. § 1. D. R. I. 50. 17. 27) L. 10. § 2. D. pact. 2. 14.

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qui exceptione pacti uti non possunt, doli exce- ptione usuros et Iulianus scribit et alii plerique consentiunt, ut puta si procurator meus pacisca- tur, exceptio doli mihi proderit, ut Trebatio uide- tur qui putat, sicuti pactum procuratoris mihi nocet, ita et prodesse. Wäre die herrschende Auffassung der bona fides für alle Zeiten die richtige, so ließe sich schwer erklären, wie man Ep- ceptionen und namentlich exceptiones doli gegen die Kauf- klagen geben konnte. Nach der hier vertretenen Auffassung macht das keine Schwierigkeit. ,,Ex bona fide" waren beide Theile verpffichtet ihre Versprechungen zu erfüllen, und zwar schon iure ciuili. Den dolus des Gegners konnten sie, wie gezeigt worden, ursprünglich gar nicht mit -der Kaufklage gel- tend machen, vielmehr war eine actio de dolo nöthig. Dieser actio de dolo entsprach, wenn der Gegner zuerst klagte, eine exceptio doli, und letztere wurde später weit über das Gebiet der actio de dolo ausgedehnt. Da der Kauf keineswegs aus- schließlich auf die aequitas gegründet war, so ist ein solcher Widerstreit zwischen aequitas und ius strictum ganz wohl denkbar und in der Thal auch nachweisbar. Als man endlich annahm, daß die Worte der Formel „ex bona fide" sich besonders gegen den dolus richteten, fand man die ausdrückliche Aufnahme einer exceptio doli in die Klage- formel nicht mehr nöthig, da ja der Richter schon durch die Formel zur Berücksichtigung jeglichen dolus ermächtigt war. In diesem Sinne heißt es bei den spätem Juristen „exceptio doli inest bonae fidei iudiciis". Julian spricht diesen Satz in folgendem Zusammenhänge aus 28):

28) L. 84. §. 5. D. de legat, et fideicom. 1.

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qui seruum testamento sibi legatum ignorans eum sibi legatum ab herede emit, si cognito le- gato ex testamento egerit et seruum acceperit, actione ex uendito absolui debet, quia hoc iudi- cium fidei bonae est et continet in se doli mali exceptionem, quod si pretio soluto ex testamento agere instituerit, hominem consequi debebit, actio- ne ex empto pretium reciperabit, quemadmodum reciperaret, si homo euictus fuisset, quod si iudi- cio ex empto actum fuerit et tunc actor compererit legatum sibi hominem esse et agat ex testamento, non aliter absolui heredem oportebit, quam si pretium restituerit et hominem actoris fecerit. Jemand hat einen ihm vermachten Sklaven von dem Er- ben gekauft, indem er von dem Vermächtniß nichts wußte. Nachträglich erfährt er hiervon und zwingt den Erben durch die actio ex testamento zur Uebergabe des Sklaven. Julian entscheidet, daß der Erbe, wenn er nun mit der actio uenditi auf Zahlung des Preises klagt, abgewiesen werden muß, „quia hoc iudicium fidei bonae est et continet in se doli mali exceptionem“. Hat der Käufer bereits den Preis gezahlt, so kann er ihn mit der actio empti wiedererhalten. Auch wenn er zunächst mit der actio empti auf Uebergabe geklagt, dann aber von dem Vermächtniß erfahren und nunmehr die actio ex testamento angestellt hat, wird der Verkäufer nur dann freigesprochen, wenn er den Preis zurückgiebt und das Eigen- thum an dem Sklaven überträgt. Nach strengem Recht würde der Verkäufer in diesem Falle Zahlung des Preises verlangen können, da dem Käufer der Besitz des Sklaven nicht entzogen ist^). Das widerspricht

29) Siehe § 9.

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indessen der Billigkeit; dem aus Zahlung des Preises klagenden Verkäufer würde eine exceptio doli entgegenstehen. Da nun die exceptio doli nach späterer Auffassung bereits in den Worten „ex bona fide“ liegt, so muß der Verkäufer auch ohne ausdrückliche Aufnahme in die Formel abgewiesen werden. Ulpian gebraucht die Worte cum 6nim doli exceptio insit de dote actioni ut in ceteris bonae fidei indiciis- Aber die doli exceptio bei bonae fidei indicia hörte damit in späterer Zeit nicht plötzlich auf. Vielmehr bestand der Unterschied zwischen dem strengen Recht und der Billigkeit in der Theorie fort. Die exceptio doli wurde nach wie vor als Denkform benutzt, um Entscheidungen, welche dem strengen Recht zuwider liefen, auf Grund der Billigkeit zu fällen. Daher sprechen auch noch die Rechtsgelehrten der klassischen Zeit von exceptiones doli bei bonae fidei indicia. Bemerkenswerth ist in dieser Beziehung eine Stelle von Paulus 3*): si duorum fundorum uenditor separatim de modo cuiusque pronuntiauerit et ita utrumque uno pretio tradiderit, et alteri aliquid desit, quamuis in altero exsuperet, forte si dixit unum centum iugera, alterum ducenta habere, non proderit ei, quod in altero ducenta decem inueniuntur, si in altero decem desint, et de his ita apud Labeonem relatum est. sed an exceptio doli mali uenditori profutura sit, potest dubitari, utique si exiguus modus siluae desit et plus in uineis habeat, quam repromissum est. an non facit dolo, qui iure perpetuo utitur?

30) L. 21. D. sol. matr. 24. 3. 31) L. 42. D. A. E. U. 19. 1. XIY. N. F. II.

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nec enim hic quod amplius in modo inuenitur, quam alioquin dictum est, ad compendium uendi- toris, sed ad emptoris pertinet: et tunc tenetur uenditor, cum minor modus inuenitur. uideamus tamen, ne nulla querella sit emptoris in eodem fundo, si plus inueniat in uinea quam in prato, cum uniuersus modus constat, similis quaestio esse potest ei, quae in duobus fundis agitata est, et si quis duos statuliberos uno pretio uendat et dicat unum decem dare iussum, qui quindecim dare debebat: nam et hic tenebitur ex empto actione, quamuis emptor a duobus uiginti acce- pturus sit. sed rectius est in omnibus supra scri- ptis casibus lucrum cum damno compensari et, si quid deest emptori siue pro modo siue pro qua- litate loci, hoc ei resarciri. Jemand verkauft in einem Vertrage zwei Grundstücke und erklärt, daß eins von ihnen hundert das andere zwei- hundert Morgen groß sei. Bei der Vermessung stellt sich heraus, daß das erste Grundstück nur neunzig, das zweite da- gegen zweihundert und zehn Morgen groß ist. Labeo hatte entschieden, daß der Verkäufer für die an dem ersten Grundstück fehlenden zehn Morgen einstehen müsse, auch wenn das andere Grundstück entsprechend größer sei. Paulus billigt das, nach dem strengen Recht schien auch ihm die Verurtheilung des Verkäufers nöthig. Aber, fügt er hinzu, man kann zweifelhaft sein, ob nicht eine exceptio doli zu- lässig ist, z. B. wenn am Walde ein Geringes fehlt, dagegen an Weinbergen viel mehr als versprochen vorhanden ist. Er hält diesen Einwand für begründet und kommt zu der Entscheidung, daß überall der Vortheil des Käufers gegen den Nachtheil desselben ausgeglichen werden müsse.

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Hieran schließt er den Fall, daß jemand zwei statuliber! zu einem Preise verkauft und erklärt, jeder müsse zehn geben, während der eine von ihnen in Wirklichkeit fünfzehn, der andere fünf geben muß. Hier könnte der Verkäufer ebenfalls mit der aetio empti belangt werden, obgleich er von beiden zu- sammen wie versprochen zwanzig empfangen muß. Aber auch dieser Fall wird ebenso wie der erstangeführte entschieden. Auch sonst findet sich die exceptio doli bei Kaufklagen erwähnt, z. B. von Ulpian^): unde quaeritur, si pars sit pretii soluta et res tradita postea euicta sit, utrum eius rei conse- quetur pretium integrum ex empto agens an uero quod numerauit? et puto magis id quod nume- rauit propter doli exceptionem. Der Käufer hat einen Theil des Preises bezahlt, und vor der Bezahlung des Restes wird ihm der Besitz von einem besser Berechtigten entzogen. Nach strengem Recht kann er mit der actio empti Bezahlung des vollen Kaufpreises ver- langen 33). Indessen entscheidet Ulpian, daß er nur soviel fordern darf, wie er bezahlt hat, weil ihm sonst die exceptio doli entgegenstehen würde. Freilich hatte es nicht mehr die geringste Praktische Be- deutung zu unterscheiden, ob ein Urtheil nach strengem Recht oder nur auf Grund einer exceptio doli gefällt wurde. Denn nach der neueren Auffassung war der Richter durch die Worte „ex bona fide“ ermächtigt in jedem Falle so zu ur- theilen, als ob eine exceptio doli in der Formel stände. Keller faßt die Regel „exceptio doli inest bonae fidei

32) L. 13 § 9. D. A. E. U. 19. 1. 33) Siehe § 9. 11 *

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iudiciis“ so auf, daß eine exceptio doli bei bonae fidei actiones gar nicht Vorkommen könne34). Wo sich eine solche trotzdem erwähnt findet, da will er das entweder durch Annahme einer Stipulation oder auch durch eine Verstümmlung der betreffenden Stellen in den Pandekten erklären. Als Beispiel, wie man sich solKe Verstümmlungen zu denken habe, führt er eine Stelle von Paulus aus den vati- canischen Fragmenten an35): fundus aestimatus in dotem datus a creditore, antecedente ex causa fiduciae ablatus est; quaeroi an mulier, si aestimationem dotis repetat, exce- ptione submouenda sit? ait enim se propterea non teneri, quod pater eius dotem pro se dedit, cui heres non exstiterit. Paulus respondit pro praedio euicto sine dolo et culpa uiri pretium petenti doli mali exceptionem obesse; quae tamen officio iudicis rei uxoriae continetur, poterit mulier prodesse hoc, quod ait se patri heredem non ex- stitisse, si conueniretur; amplius autem et con- sequi eam pretium fundi euicti, euidens iniquitas est, cum dolus patris ipsi nocere debeat. Ein Grundstück ist abgeschätzt und zur Mitgift gegeben. Es war aber bereits vorher verpfändet worden und wird von dem Pfandgläubiger in Anspruch genommen. Nun klagt die Frau auf die Taxsumme; Paulus wirft die Frage auf, ob die Klage durch eine exceptio zurückgewiesen werden kann. Die Frau hatte das nämlich geleugnet, da ihr Vater die Mitgift bestellt, sie aber denselben nicht beerbt habe. Paulus entschied

34) Keller Jahrb. d. gem. deutsch. Rechts Bd. IV. S. 349. 35) Hat. fragm. 94.

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dennoch, daß die exceptio doli Platz greife, und fügte hinzu „quae tamen officio iudicis rei uxoriae continetur.“ Die Kompilatoren haben die Stelle ausgenommen 35), da- bei aber die so eben angeführten Worte ausgelassen. Ich glaube, daß dies keineswegs für Keller, sondern für die hier vorgetragene Ansicht spricht. Paulus erklärte eine exceptio doli für zulässig, und setzte hinzu, daß die ausdrück- liche Aufnahme in die Formel nicht nöthig sei, weil die ex- ceptio bereits von ihr enthalten werde. Etwas anderes be- sagt auch der Satz „exceptio doli inest bonae fidei indiciis“ nicht. Wenn nun der Unterschied zwischen dem, was nach strengem Recht, und dem, was durch exceptio doli zu er- reichen ist, schon zur klassischen Zeit keine praktische Bedeutung hat, so gilt das natürlich in noch viel höherem Maße für unser Recht. Für die Auslegung der Quellen ist es aber allerdings wichtig, daß eine wirkliche exceptio doli bei bonae fidei indiciis Vorkommen kann. 4. Haftung des Verkäufers bei Uebertragung nicht hinreichend geschützten Besitzes (§ 9). Aus der Stipulation „dohnn malum abesse a uendi- tore“ in Verbindung mit der spätern Auslegung der Worte „ex bona fide“ hat sich die Haftung zunächst des Verkäufers, dann aber auch des Käufers für dolus entwickelt. Aehnlich ist es auch mit der Haftung des Verkäufers wegen Ent- wehrung. Ursprünglich war der Verkäufer nur zur Ausführung seines bereits erklärten Willens verpflichtet d. h. er mußte Be- sitz übertragen, sofern er die Möglichkeit hierzu nicht ohne

36) L. 49. § 1. D. sol. matr. 24. 3.

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seine Schuld verloren hatte. Neben dieser Hauptverpslichtung konnte er durch Stipulationen Nebenverpflichtungen aller Art übernehmen Unter diesen nahm die Haftung für Entwehrung eine hervorragende Stelle ein. Sehr häufig ließ sich der Käufer nur versprechen, daß der Verkäufer oder seine Erben eine Entziehung des Besitzes nicht veranlassen würden. Das Gewöhnlichere war aber, daß der Verkäufer die Gewährleistung des Besitzes übernahm ’). Eine Stelle von Ulpian belehrt uns über diese Entwicklung1 2): qui autem habere licere uendidit, uideamus quid debeat praestare et multum interesse ar- bitror, utrum hoc polliceatur per se uenientesque a se personas non fieri, quo minus habere liceat, an uero per omnes, nam si per se, non uidetur id praestare, ne alius euincat: proinde si euicta res erit, siue stipulatio interposita est, ex stipulatu non tenebitur, siue non est interposita, ex empto non tenebitur, sed Iulianus libro quinto decimo digesto- rum scribit, etiamsi aperte uenditor pronuntiet per se heredemque suum non fieri, quo minus habere liceat, posse defendi ex empto eum in hoc quidem non teneri, quod emptoris interest, uerum tamen ut pretium reddat teneri, ibidem ait idem esse dicendum, et si aperte in uenditione com- prehendatur nihil euictonis nomine praestatum iri: pretium quidem deberi re euicta, utilitatem non deberi: neque enim bonae fidei contractus hac patitur conuentione, ut emptor rem amitteret et pretium uenditor retineret; nisi forte, inquit, 1) Siehe z. B. 1. 4. pr. v. usurp. 22. 1. Papin. 1. 3. § 1. D. A. E. II. 19. 1. Pomponius u. s. w. 2) L. 11. § 18. D. A. E. II. 19. 1.

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sie quis omnes istas supra scriptas conuentiones recipiet, quemadmodum recipitur, ut uenditor nummos accipiat, quamuis merx ad emptorem non pertineat, ueluti cum futurum iactum retis a pi- scatore emimus aut indaginem plagis positis a uenatore uel pantheram ab aucupe: nam etiam- si nihil capit, nihilo minus emptor pretium praestare necesse habebit: sed in supra scriptis conuentioni- bus contra erit dicendum, nisi forte sciens alienum uendit: tunc enim secundum supra a nobis rela- tam Iuliani sententiam dicendum est ex empto eum teneri, quia dolo facit. Es handelt sich um den Fall, wenn der Verkäufer aus- drücklich nur die Haftung dafür übernommen hat, daß er und seine Rechtsnachfolger eine Besitzentziehung nicht ver- anlassen werden, oder wenn überhaupt jede Haftung wegen Entwehrung ausgeschlossen ist. Wir werden später sehen, daß Julian von allen römischen Juristen die Haftung des Verkäufers bei Uebertragung nicht hinreichend geschützten Besitzes am weitesten ausdehnt. In unserm Falle erkannte er zwar an, daß der Verkäufer dem Käufer bei Entwehrung nicht für das Interesse haste, aber er hielt den Ersteren für verpflichtet zur Rückgabe des Preises. Es stimme nicht mit dem Charakter eines bonae fidei con- tractus, führte er aus, daß der Käufer die Sache verliere, ohne den Preis zurückzuerhalten. Man müßte diesen Fall sonst mit dem Kaufe eines iactus retis zusammenstellen, bei welchem der Verkäufer zur Zahlung des Preises verbunden sei, auch wenn nichts gefangen werde. Aber Ulpian hält diese Ausführung für falsch und beschränkt die Haftung des Ver- käufers auf den Fall, daß derselbe die verkaufte Sache als eine fremde kannte, weil dann in dem Verkaufe ein dolus liegt.

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Seit wann der Käufer auch ohne besondere Stipulation wegen Entwehrung klagen konnte, ist nicht mehr mit Sicherheit zu bestimmen. Varro erwähnt die Stipulation „liudere re- cte licere" bei feinen Vorschriften über Verkäufe an einigen Stellen, an andern aber nichts. Diese Haftung des Verkäufers bei Uebertragung mangel- haften Besitzes fällt in ihrer spätern Ausbildung mit der sti- pulationsmäßigen Haftung wegen Entwehrung keineswegs zu- sammen. Die Stipulation wegen Entwehrung wurde dem Charakter der Stipulation gemäß ganz äußerlich so ausgelegt, daß der Verkäufer nur dann zu haften habe, wenn dem Käufer thatsächlich der Besitz entzogen worden ist. Bei dem Kaufe mußte mau dagegen nach der neueren Auffassung der Worte „ex douu ticke" der Billigkeit folgen. Diesen Zusammenhang mit den Worten der Formel „ex bonu fiele“ zeigt die oben angeführte Stelle von Julian^). Die Entscheidungen der Römer über die Haftung des Verkäufers bei Uebertragung nicht hinreichend geschützten Be- sitzes lassen sich unter folgende Regel bringen. Der Verkäufer muß dafür einstehen, daß er zur Zeit des Verkaufes unent- ziehbaren Besitz hat; mangelt ihm derselbe, so haftet er dem Käufer für sein gesammtes Interesse und muß ferner, wenn dieser das Eigenthum auf andere Weise erlangt, den Preis zurückgeben. Der Verkäufer haftet also nicht, wenn er sein Recht oder seinen Besitz an der Sache ohne seine Schuld verliert6), ebenso wenn er zwar nur mangelhaften Besitz an der Sache hat, der Käufer aber in Folge dieses Mangels keinen Schaden erleidet.

3) Harro äe re rustica lib. II. 2, 5. ff. 4) § 8. Anm. 28. 5) Siehe § 6.

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So sagen Severus und Antoninus6 7 8): qui rem emit et post possidet, quamdiu euicta non est, auctorem suum propterea, quod aliena uel obligata res dicatur, conuenire non potest. Es kommt nicht sowohl auf die Mangelhaftigkeit des über- rragenen Besitzes, sondern zugleich auf die thatsächliche Besitz- entziehung an. So führt Gajus aus^): liabere licere rem uidetur emptor, et si is qui emptorem in euictione rei uicerit, ante ablatam uel abductam rem sine successore decesserit, ita ut neque ad fiscum bona peruenire possint neque priuatim a creditoribus distrahi: tunc enim nulla competit emptori ex stipulatu actio, quia rem ha- bere ei licet. Daher befreit den Verkäufer die Besitzaufgabe durch den Käufer unter allen Umständen. Das sagt Venulejus8): si alienam rem mihi tradideris et eandem pro derelicto habuero, amitti auctoritatem id est actio- nem pro euictione placet. Dasselbe geht auch aus einer Stelle von Papinian hervor9): si, cum uenditor admonuisset emptorem, ut Pu- bliciana potius uel ea actione quae de fundo ue- ctigali proposita est experiretur, emptor id facere supersedit, omnimodo nocebit ei dolus suus nec committitur stipulatio. Wenn der Käufer zum Schutze seines Besitzes eine Pu- 6) L. 3. €. euict. 8. 45. 7) L. 57. D. euict. 21. 2. 8) L. 76. D. euict. 21. 2. 9) L. 66 pr. D. euict. 21. 2.

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bliciana hat, welche unter den vorliegenden Umständen durch- schlägt, so genügt das. Wenn der Käufer nun dem Rathe des Verkäufers eine solche Klage anzustellen nicht folgt, so handelt er dolos und hat deshalb keinen Anspruch wegen Entwehrung. Ja der Käufer kann sogar nicht klagen, wenn er aus eig- ner Schuld nicht ersaß, während dies möglich war. Den er- littenen Schaden hat er nicht der Mangelhaftigkeit des Besitzes, sondern seiner eignen Schuld zuzuschreibeu. So entscheidet Paulus '0): 8i, cum possit usu capere emptor, non cepit, culpa sua hoc fecisse uidetur: unde si euictus est seruus, non tenetur uenditor. Wenn dagegen der Verkäufer den Besitz ohne seine Schuld vor der Uebergabe verliert, aber wegen des Mangels des Eigen- Lhums keine Klagen auf Erlangung der Sache an den Käufer abtreten kann, so hat der Käufer durch den Mangel des Eigen- thums bei dem Verkäufer Schaden, und dieser muß dafür ein- stehen. So sagt Gajus 1'): si res uendita per furtum perierit, prius ani- maduertendum erit, quid inter eos de custodia rei conuenerat: si nihil appareat conuenisse, talis custodia desideranda est a uenditore, qualem bo- nus pater familias suis rebus adhibet, quam si praestiterit et tamen rem perdidit, securus esse debet, ut tamen scilicet uindicationem rei et con- dictionem exhibeat emptori, unde uidebimus in personam eius qui alienam rem uendiderit: cum is nullam uindicationem aut condictionem habere

10) L. 56 § 3 D. euict. 21. 2. 11) L. 35 § 4 v €. E. 18. 1.

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possit, ob id ipsum damnandus est, quia, si suam rem uendidisset, potuisset eas actiones ad empto- rem transferre. Die Regel ist, daß der Verkäufer Besitz übertragen muß, wenn er nicht die Möglichkeit dazu ohne seine Schuld verliert. Es wird dabei ausdrücklich gesagt, er ist nur verpflichtet, den Besitz, nicht Eigenthum zu übertragen. So von Ulpian ,a): qui uendidit necesse non habet fundum empto- ris facere, ut cogitur qui fundum stipulanti spo- pondit. Ebenso an einer andern Stelle"): et in primis ipsam rem praestare uenditorem oportet id est tradere. Ferner von Africanus "): .... quamuis enim alioquin uerum sit uendito- rem hactenus teneri, ut rem emptori habere li- ceat, non etiam ut eius faciat. . . . Das erkennt auch Paulus an'^): habere duobus modis dicitur: altero iure domi- nii, altero optinere sine interpellatione id quod quis emerit. Nach neuerer Auffassungsweise soll aber der Verkäufer, wie auch die angeführten Stellen zeigen, nicht schlechthin Be- sitz, sondern dauernden Besitz übertragen. Die Haftung wegen Entwehrung hat sich im spätern Rechte mit der Hauptverpflich- tung des Verkäufers, nämlich Besitz zu übertragen"), zu einem einzigen Begriff verbunden. Er muß „habere licere prae-

12) L. 25 § 1 I). C. E. 18. 1. 13) L. 11 § 2 D. A. E. U. 19. 1. 14) L. 30 § 1 v. A. E. ü. 19. 1. 15) L. 188 pr. D. U. 8. 50. 16. 16) S. § 6.

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stare“ ’7). Da nun nicht sogleich ersichtlich ist, ob der über- tragene Besitz dem Käufer dauernd verbleiben wird oder nicht, so ist der Verkäufer außer der thatsächlichen Besitzübertragung zur Stipulation wegen Entwehrung verbunden. Die an sich einheitliche Verpflichtung zerfällt demnach äußerlich — aber nach neuerer Auffassungsweisc auch nur äußerlich — in zwei Bestandtheile. Als Drittes tritt dazu die Haftung wegen do- lus. Diese drei Leistungen stellt Paulus neben einander 18): emptor enim, nisi nummos accipientis fecerit tenetur ex uendito, uenditori sufficit ob euictionem se obligare possessionem tradere et purgari dolo malo, itaque si euicta res non sit, nihil debet. Belker '^) hat bereits nachgewiesen, daß der aus einer Stipulation Verpflichtete, welcher bei der Zahlung nicht wirk- lich Eigenthum überträgt, und ebenso der Verkäufer, welcher dem Käufer nicht dauernden Besitz verschafft, seine Verpflichtung nicht erfüllt, so daß naturgemäß die ursprüngliche Klage dem Berechtigten bleibt. Mag nun auch in älterer Zeit die Haftung wegen Entwehrung als eine Nebenverpflichtung erschienen sein, welche durch Stipulation besonders begründet werden mußte so ist die von Bekker vertretene Anschauungsweise doch für die spätere Zeit jedenfalls die richtige. Das beweist klar die von Bekker angeführte Stelle des Pomponius28): ratio possessionis quae a uenditore fieri debeat talis est, ut si quis eam possessionem iure auo- cauerit, tradita possessio non intellegatur21). 17) L. 30 § 1 v. A. E. U. 19. 1 Afric. 18) L. 1 pr. I). rer. perm. 19. 4. 19) Bekker, Zur Lehre von der Eviktionsleistung. Jahrb. d. gem, deutsch. Rechts Bd. VI. S. 234. 20) L. 3 pr. D. A. E. U. 19. 1. 21) Bekker führt außerdem E. 38 D. euict. 21. 2. Ulp. an, worüber man das Nähere a. a. O. S. 234 f. sehen wolle.

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Wird dem Käufer der Besitz durch einen besser Berechtig- ten entzogen, so ist es so anzusehen, als ob er überhaupt nicht übergeben wäre. Auch eine Entscheidung von Julian22) bestätigt die Bekker'- sche Ansicht, nur verlangt Julian noch mehr, nämlich geradezu die Uebertragung unentziehbaren Besitzes: idem Neratius ait uenditorern in re tradenda debere praestare emptori, ut in lite de possessione potior sit: sed Julianus libro quinto decimo dige- storum probat nec uideri traditum, si superior in possessione emptor futurus non sit: erit igitur ex empto actio, nisi hoc praestetur. Uebergiebt der Verkäufer mangelhaften Besitz, so haftet er dem Käufer wegen Besitzentziehung. Denkbar ist es aber auch, daß dem Käufer zwar der Besitz selbst nicht entzogen, wohl aber ein anderer Schade verursacht wird. Es scheint, daß Ju- lian sich mit dieser Frage zuerst eingehend beschäftigt hat, denn die meisten einschlägigen Stellen rühren von ihm her. Er dehnte die Haftung des Verkäufers weit über die stipulations- mäßige Haftung wegen Entwehrung aus und ermöglichte da- durch eine selbstständige Entwickelung. ■' Wenn der Käufer den gekauften Sklaven freiläßt, und dieser von dem wirklichen Herrn in die Knechtschaft vindizirt wird, so kann der Käufer ein Patronatsrecht über ihn nicht ausüben. Trotzdem liegt eine Besitzentziehung nicht vor. Ul- pian entscheidet, daß aus einer stipulatio duplae wegen Ent- wehrung nicht geklagt werden könne23): si seruum cuius nomine duplam stipulatus sis manumiseris, nihil ex stipulatione consequi possis, 22) L. 11 § 13 P. A. E. U. 19. 1 Ulp. 23) L. 25 D. euict. 21. 2.

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quia non euincitur, quo minus habere tibi liceat, quem ipse ante uoluntate tua perdideris. Paulus giebt eine actio ex uendito, wenn der Verkäufer wußte, daß er einen fremden Sklaven verkaufe, oder wenn der Käufer durch ein Vermächtniß zur Freilassung gezwungen war^): sed hoc nomine, quod libertum quis non ha- beat, ex uendito actionem habet, si scierit uendi- tor alienum se uendere. sed et si ex causa fidei- commissi emptor coactus fuerit eum manumittere, ex empto actionem habebit. An einer andern Stelle geht Paulus im Einklang mit Julian noch weiter25): Titius cum decederet, Seiae Stichum Pamphilum Arescusam per fideicommissum reliqui, eiusque fidei commisit, ut omnes ad libertatem post annum per- duceret. cum legataria fideicommissum ad se per- tinere noluisset nec tamen heredem a sua peti- tione liberasset, heres eadem mancipia Sempronio uendidit nulla commemoratione fideicommissae li- bertatis facta: emptor cum pluribus annis mancipia supra scripta sibi seruissent, Arescusam manu- misit, et cum ceteri quoque serui cognita uolun- tate defuncti fideicommissam libertatem petissent et heredem ad praetorem perduxissent, iussu prae- toris ab herede sunt manumissi. Arescusa quoque nolle se emptorem patronum habere responderat, cum emptor pretium 'a uenditore empti iudicio Arescusae quoque nomine repeteret, lectum est responsum Domitii Ulpiani, quo continebatur Are- scusam pertinere ad rescriptum sacrarum constitu-

24) L. 26 D. euict. 21. 2. 25) L. 43 D. A. E. U. 19. 1.

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tionum, si nollet emptorem patronum habere: emptorem tamen nihil posse post manumissionem a uenditore consequi, ego cum meminissem et Julianum in ea sententia esse, ut existimaret post manumissionem quoque empti actionem durare, quaero, quae sententia uera est. illud etiam in eadem cognitione nomine emptoris desiderabatur, ut sumptus quos in unum ex his quem erudierat fecerat ei restituerentur, idem quaero, Arescusa, quae recusauit emptorem patronum habere, cuius sit liberta constituta ? an possit uel legatariam quae non liberauit uel heredem patronum habere? nam ceteri duo ab herede manumissi sunt, respondi: semper probaui Juliani sententiam putantis manu- missione non amitti (empti actionem: itaque quod ius habuit emptor aduersus heredem Arescusae nomine, etsi manumisit eam, non amitti-)26) tur eo modo, de sumptibus uero, quos in erudiendum hominem emptor fecit, uidendum est: nam empti indicium ad eam quoque speciem sufficere existimo: non enim pretium continet tantum, sed omne quod interest emptoris seruum non euinci. plane si in tantum pretium excedisse proponas, ut non sit cogitatum a uenditore de tanta summa (ueluti si ponas agitatorem postea factum uel pantomimum euictum esse eum, qui minimo ueniit pretio), iniquum uidetur in magnam quantitatem obligari uenditorem. Die Sklaven Stichus, Pamphilus und Arescusa sollten zu Folge eines Vermächtnisses nach Ablauf eines Jahres frei-

26) Ergänzung von Mommsen.

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gelassen werden. Sie wurden ohne Erwähnung! dieses Ver- mächtnisses verkauft; und der Käufer ließ Arescusa bald darauf frei. Später wurde das Vermächtniß bekannt: Stichus und Pamphilus mußten auf Befehl des Prätors sreigelassen wer- den, und Arescusa weigerte sich den Käufer zum Patron zu haben. Der Käufer wollte nunmehr den Verkäufer belangen, da er nicht mehr Patron der Arescusa sein konnte. Die Vergleichung der drei soeben angeführten Stellen ist sehr interessant; sie zeigt das Schwanken der Römer in der Beurtheilung das vorliegenden Falles recht deutlich. Die Lehre war eben auch zur Zeit von Paulus und Ulpian nicht abge- schlossen. Darüber sind alle einig, daß die Klage aus der Stipu- lation wegen Entwehrung nicht zum Ziele führt. Julian be- hauptete aber, der Käufer habe die actio empti. Ulpian bil- ligte dies nicht. Paulus nahm Julians Meinung an, aber auch er war anscheinend nicht frei von Zweifeln, denn in einer andern Stelle beschränkte er die Zulässigkeit der actio empti auf zwei Fälle. Wenn eine Frau den von ihr gekauften Sklaven ihrem Ehemanne, welcher Eigenthümer ist, als Mitgift giebt, so findet eine Entwehrung ebenfalls nicht statt, trotzdem giebt ihr Afri- can die actio empti, weil sie nunmehr ohne Mitgift ist. Aber er betont dabei, daß die actio ex stipulatu wegen Ent- wehrung nicht zum Ziel führt *T): non tamen ei consequens esse, ut et, si ipsi domino nuptura in dotem eum dederit, committi stipulationem dicamus, quamuis aeque indotata mulier futura sit, quoniam quidem, etiamsi uerum sit habere ei non licere seruum, illud tamen ue-

27) L. 24 D. euict. 21. 2.

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rum von sit iudicio eum euictum esse, ex empto tamen contra uenditorem mulier habet actionem. Endlich konnte dem Käufer das Kind einer Sklavin oder die Erbschaft eines Sklaven entzogen werden. Julian ent- scheidet, der Verkäufer habe dem Käufer zu leisten, „quanti eius interest hominem uenditoris fuisse“28): quare siue partus ancillae siue hereditas quam seruus iussu emptoris adierit euicta fuerit, agi ex empto potest: et sicut obligatus est uenditor, ut praestet licere habere hominem quem uendidit, ita ea quoque quae per eum adquiri potuerunt praestare debet emptori, ut habeat. Trotzdem hat auch Julian an einer andern Stelle aner- kannt, daß bei Entziehung eines Kalbes der gekauften Kuh eine wirkliche Entwehrung nicht vorliege29): uaccae emptor, si uitulus qui post emptionem natus est euincatur, agere ex duplae stipulatione non potest, quia nec ipsa nec usus fructus euin- citur. nam quod dicimus uitulum fructum esse uaccae, non ius, sed corpus demonstramus, sicuti praediorum frumenta et uinum fructum recte di- cimus, cum constet eadem haec non recte usum fructum appellari. Wenn ferner der Käufer das Eigenthum der gekauften Sache nicht vom Verkäufer, sondern auf andere Weise erhält, so muß der Verkäufer den Preis zurückgeben. Pomponius berichtet ^0): si rem, quam mihi alienam uendideras, a domi- no redemerim, falsum esse quod Nerua respon- 28) L. 8 D. euict. 21. 2. 29) L. 43 D. euict. 21. 2. 30) L. 29 pr. D. euict. 21. 2. XIV. N. F. II.

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disset posse te a me pretium consequi ex uendito agentem, quasi habere mihi rem liceret, Celsus filius aiebat, quia nec bonae fidei conueniret et ego ex alia causa rem haberem. Wenn Jemand eine Sache von einem andern als dem Eigenthümer, dieselbe aber später nochmals von dem wahren Eigenthümer kaust, so wird ihm der Besitz derselben nicht ent- zogen. Von einer eigentlichen Klage wegen Entwehrung ist hier also nicht die Rede; Nerva hatte auch entschieden, daß der erste Verkäufer sogar den Preis der Sache verlangen könne. Dagegen erklärte sich Celsus, nicht etwa aus dem Grunde, weil in der That doch eine Entwehrung vorliege, sondern vielmehr von dem Standpunkt der bona fides aus und zugleich mit Rücksicht darauf, daß der Käufer in der That die Sache nicht auf Grund des ersten, sondern auf Grund des zweiten Kaufes besitze. Man würde sich die Sache also etwa so zu denken haben, daß der Käufer eine exceptio doli gegen den nach strengem Recht begründeten Anspruch hat; die ausdrückliche Bezugnahme auf die bona fides deutet darauf hin. Ebenso gab Paulus dem Käufer eine Klage auf Rückgabe des Kaufpreises, wenn er auf andere Weise unentgeltlich Eigen- thümer wurde 3l): fundum alienum mihi uendidisti, postea idem ex causa lucratiua meus factus est: si pars pretii numerata sit, competet mihi aduersus te ad pretium recuperandum actio ex empto32). 31) Paulus sent. ree. II 17. § 8. 32) Die außerdem von Eck „Verpflichtung des Verkäufers zur Ge- währung von Eigenthum" angeführten L. 13 § 15. I). A. E. U. UIp. und L. 19 D. 0. et A. Jul. besagen nur, daß der Käufer, welcher un- entgeltlich vor der Uebergabe Eigenthümer wird, die aetio empti behält, nicht auch, daß er den Preis zurückfordern kann. Ulpian sagt: si fun- dum mihi alienum uendideris et hie ex causa lucratiua meus factus

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Schon Julian halte diesen Satz ausgesprochen, nämlich zunächst für den Fall, daß derjenige, welchem eine Sache be- dingungsweise vermacht ist, dieselbe aus Versehen von dem Erben fauft33): cui res sub condicione legata erat is eam im- prudens ab herede emit: actione ex empto pote- rit consequi emptor pretium, quia non ex causa legati rem habet. An einer bereits angeführten Stelle hat Julian diesen Satz ganz allgemein auch für unbedingte Vermächtnisse ausge- stellt^^). Nicht anders behandelt Paulus den Fall, wenn der Käufer den Eigenthümer beerbt3ä): si uendideris seruum mihi Titii, deinde Titius heredem me reliquerit, Sabinus ait amissam actionem pro euictione, quoniam seruus non po- test euinci: sed in ex empto actione decurrendum est. Ebenso auch an einer andern Stelle36): item si domino serui heres exstiterit emptor, quoniam euinci ei non potest nec ipse sibi uide- tur euincere, non committitur duplae stipulatio, his igitur casibus ex empto agendum erit. Sabinus hatte entschieden, daß die actio ex stipulatu sit, nihilo minus ex empto mihi aduersus te actio competit. Eben- so Julian: ex promissione dotis: non uidetur lucratiua causa esse, sed quodammodo creditor aut emptor intellegitur qui dotem petit, porro cum creditor uel emptor ex lucratiua causa rem habere coeperit, nihilo minus integras actiones retinent, sicut contrario qui non ex causa lucratiua rem habere coepit eandem non prohibetur ex lucratiua causa petere. 33) L. 29 v. A. E. U. 19. 1. 34) L. 84 § 5 D. legat I. 35) L. 9 D. euict. 21. 2. 36) L. 41. § 1 D. euict. 21. 2.

12*

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wegen Entwehrung nicht zulässig sei. Paulus billigt das, fügt aber hinzu, daß die aetio empti zum Ziele führe. In den zuletzt angeführten Fällen liegt eine eigentliche Entwehrung nicht vor. Man kann auch nicht sagen, daß der Käufer durch die Mangelhaftigkeit des übergebenen Besitzes einen wirklichen Schaden erlitten habe; denn wäre er bereits durch die Uebergabe Eigenthümer geworden, so hätte er nicht nachher unentgeltlich Eigenthum erlangen können. Trotzdem erschien es unbillig, daß der Verkäufer für die Uebergabe mangelhaften Besitzes den Preis sollte verlangen kön- nen. Hier berief man sich nun auf die bona fides, nach wel- cher beim Kaufe zu entscheiden sei: man gab dem Käufer gegen die aetio uenditi eine exceptio doli und, wenn bereits ge- zahlt war, sogar eine aetio empti auf Rückgabe des Preises. Auch diese Entwickelung kann sich erst zur Zeit von Ju- lian vollzogen haben. Nerva hatte sogar für den Fall, daß der Käufer die verkaufte Sache nochmals von dem wahren Eigenthümer kaufte, eine Klage auf Zahlung des Preises zu- gelasfen. Für uns hat es kein Interesse mehr zu unterscheiden, wann nach der Auffassung der Römer eine wahre Entwehrung vorliegt oder nicht. Die Stipulationen wegen Entwehrung sind bei uns nicht in Gebrauch. Die Frage ist nur, wofür nach römischem Recht der Verkäufer haftet, wenn nichts Besonderes verabredet ist. Der Verkäufer ist nicht verpflichtet Eigenthum zu über- geben, aber er muß dafür einstehen, daß er unentziehbaren Be- sitz hat, und er haftet dem Käufer, wenn das nicht der Fall ist, für alle in Folge dessen entgangenen Vortheile, soweit Pe der Käufer mit Recht aus dem Kaufe erwarten kann. Daher haftet der Verkäufer, wenn die Käuferin die gekaufte Sache ihrem Manne, welcher Eigenthümer ist, zur Mitgift gegeben

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hat; ferner wenn der Käufer den gekauften Sklaven freiläßt, aber wegen mangelnden Eigenthums das Patronatsrecht nicht erlangen kann; endlich wenn dem Käufer das Kind der ge- kauften Sklavin entzogen wird. Er wird nicht haften, wenn ihm wegen fehlenden Eigenthumö anderweitig ein Vortheil ent- gangen oder ein Schade zugefügt worden ist, z. B. wenn er sich einem andern gegenüber verpflichtet hatte Eigenthum an der be- treffenden Sache zu übertragen; dann würde ihn der Schade wegen seiner eignen Schuld treffen, da er keinen Anspruch darauf hatte auf Grund des Kaufes Eigenthümer zu werden. In neuerer Zeit hat Eck^) den Nachweis versucht, daß schon nach römischem Recht in vielen Fällen Eigenthumöüber- tragung verlangt werden konnte, und daß diese Fälle sogar als die Regel anzusehen feien. Dazu stimmt nicht, daß die Römer mehrfach grundsätzlich betonen, der Verkäufer habe kein Eigenthum zu übertragen, sondern nur dem Käufer den thatfächlichen Besitz („lindere licere") zu verschaffen. Selbst Julian, welcher die weitgehend- sten Ansprüche an den Verkäufer stellt, fordert, wie oben ge- zeigt, nur die Uebertragung unentziehbaren Besitzes. Daß der Kauf eine iusta causa transferendi dominii38) bildet, ist kein Beweis für die Meinung von Eck; wenn der Verkäufer Eigenthümer ist, so überträgt er allerdings Eigen- thum , aber er ist deshalb nicht zur Eigcnthumsübertragung verpflichtet. Daß'") der Käufer einer res mancipi Manzipation ver- langen konnte, ist nicht zuzugeben. Die Stellen, welche Eck anführt, beweisen das nicht. 37) Die Verpflichtung des Verkäufers zur Gewährung von Eigcn- thum. 38) Eck a. a. O. S. 24. 39) Eck a. a. O. S. 25.

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Allerdings erwähnt Gajus40) bei einer actio empti die praescriptio „ea res agatur de fundo mancipando“. Diese praescriptio sollte, wie Gajus selbst sagt, dazu dienen, um dem Käufer für den Fall, daß er mit seinem Anspruch auf Manzipation abgewiesen würde, den Anspruch auf bloße Uebergabe vorzubehalten. Das Vorkommen dieser praescriptio beweist also keineswegs, daß der Käufer einer res mancipi immer Manzipation verlangen konnte, deutet vielmehr eher auf das Gegentheil hin. Ferner sagt Paulus 4l): si id quod emptum est neque tradatur neque mancipetur, uenditor cogi potest, ut tradat aut mancipet. Diese Stelle spricht offenbar gegen die Ansicht von Eck, denn der Verkäufer soll nicht gezwungen werden zu übergeben und zu manzipiren, sondern zu übergeben oder zu manzipiren. Die andern von Eck angeführten Fälle sind bereits erklärt. Der Verkäufer, welcher wissentlich eine-fremde Sache verkauft42), handelt unredlich und haftet deshalb. Ferner haftet der Ver- käufer in allen Fällen, in welchen wegen der Mangelhaftig- keit seines Rechtes dem Käufer ein Vortheil entgeht43). Wenn der Käufer das Eigenthum der gekauften Sache aus einem andern Grunde erlangt, so hat der Verkäufer keinen Anspruch auf den Preis 44). Verspricht der Verkäufer Eigenthumsüber- tragung 4Ö), so wird er allerdings dafür haften, aber nur wie für alle Versprechungen.

40) Gajus IV,,131. a. 41) Paulus sent. rec. I 13. a. § 4. 42) Vgl. Eck a. a. O. S. 26. 43) Vgl. Eck a. a. O. S. 29 ff. 44) Vgl. Eck a. a. O. S. 31. 4b) Vgl. Eck a. a. O. S. 27.

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Es kann auch nach heutigem Rechte immerhin noch einen Unterschied ausmachen, ob der Verkäufer zur Uebertragung dauernden Besitzes oder zur Uebertragung von Eigenthum ver- pflichtet ist. Allerdings wird der Verkäufer sofort belangt wer- den können, wenn der Käufer die Entziehung der Sache mit Recht befürchten muß, d. h. sobald sich herausstellt, daß der Verkäufer nicht unentziehbaren Besitz übertragen hat. Die Uebertragung von unentziehbaren Besitz („ut in lite de pos- sessione potior sit“) verlangte schon Reratius"), und Ju- lian meinte: „nee nideri traditum si superior in posses- sione emptor futurus non sit: erit igitur ex empto actio, nisi hoc praestetur“. Es wurde eben ausgeführt, daß der Verkauf einer frem- den Sache nur dann als unredlich bezeichnet werden kann, wenn er rechtswidrig ist. Für das neuere Recht wird mit dem recht- mäßigen unentziehbaren Besitz in der Regel Eigenthum ver- bunden sein; ausgenommen sind nur wenige Fälle, wie der Besitz einer Sache, deren Verkäufer nach dem Verkaufe Eigen- thümer geworden ist^). Die Praxis hat die von Bekker vertretene Ansicht, daß die Verpflichtung des Verkäufers zur Uebergabe und die Haf- tung wegen Entwehrung nur Eine Verpflichtung ist, anerkannt. Der herzogliche Kasfationshof zu Wolfenbüttel hat ausge- führt 48): „Die Klage des Käufers darauf, daß er die Sache durch Tradition erhalte, eventuell auf das Interesse, beruht aber mit der das Behalten bezweckenden Eviktions- klage auf gleichem rechtlichen Grunde, nämlich dem 46) L. 11 § 13 I). A. E. U. 19. 1. ülp. 47) Siche § 5. 48) Erkenntniß 8. März 1854. Seuffert XVII 29.

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habere licere des Käufers, welches der Verkäufer prä- stiren muß." Nach der Praxis muß der Verkäufer, auch wenn er Eigen- thum verschafft hat, doch noch uaeua possessio gewähren. Er hat also bei Grundstücken nicht nur die Umschreibung zu ge- nehmigen, sondern auch besonders noch Besitz zu übertragen. Dies hat in einem Falle, wo ein Dritter den Gewahrsam des verkauften Grundstückes hatte, das Ober-Appellations-Gericht zu Kiel entschieden49). Ebenso das Ober-Appellations-Gericht zu Jena^o) und das Ober-Appellations-Gericht zu Celle51). Das Ober-Appellations-Gericht zu Rostock'^) hat ange- nommen, daß der Verkäufer nicht eine Gewährleistung gegen thatsächliche Störungen übernehme, sondern nur für die juri- stische Möglichkeit des hadere Heere. Hiernach hat ^es die actio empti gegen den Verkäufer, welcher eigenmächtig nach erfolgter Uebergabe die Sache zurückgenommen hatte, abgewiesen. 5. Das Verhiiltniß der gegenseitigen Verpflichtungen beim Kaufe (§ 10). Der Verkäufer muß die verkaufte Sache übergeben, der Käufer muß den Preis zahlen. Beide Theile können aber ihre Forderungen nicht einklagen, ohne zur Erfüllung ihrer Ver- pflichtung bereit zu sein. Hierin ist man im Allgemeinen einverstanden; desto mehr Streit herrscht über die Auffassung dieses Satzes und über die Art, in welcher der verklagte Theil sein Recht geltend zu machen hat. Es bestehen hauptsächlich drei verschiedene Ansichten, die

49) Erkenntniß 23. August 1865. Seuffert XIX 147. 50) Erkenntniß 30. März 1831. Seuffert VI 187. 51) Erkenntniß 19. Dezember 1845. Seuffert VIII 37. 52) Erkenntniß 6. März 1854. Seuffert XI 27.

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von Liebe, die von Keller und die herrschende Ansicht, letztere vertreten durch Heerwart, W. A. Puchta und Bekker'). Nach der herrschenden Ansicht geht die actio empti einfach auf Uebergabe, die actio uenditi einfach auf Zahlung, aber jeder Theil hat eine exceptio gegen den andern, wenn er klagt, ohne selbst geleistet zu haben oder Leistung anzubieten. Dagegen behauptet Liebe1 2 3 4): Bei zweiseitigen Obligationen — also auch beim Kauf — werden durch die Klage eines Theiles nicht nur dessen, sondern auch des andern Theiles An- sprüche in iudicium deduzirt. Es ist also genau dieselbe Klage, welche der Käufer und der Verkäufer, der Miether und der Vermiether hat. Im ältern Rechte soll das sogar soweit ge- gangen sein b), daß auch der Kläger seinerseits verurtheilt wer- den konnte, wenn sich der Anspruch des Verklagten als der größere herausstellte. Dafür beruft sich Liebe auf eine Codex- stelle»): cum kapinianus summi ingenii uir in quaestio- nibus suis rite disposuit, non solum iudicem de absolutione rei indicare, sed et ipsum actorem, si e contrario obnoxius fuerit inuentus, condem- nare, huiusmodi sententiam non solum roboran- dam sed etiam augendam esse sancimus. Die Stelle bezieht sich auf eine Widerklage, die natürlich dem Verklagten sreistehen muß. Sie gerade auf bonae fidei indicia zu beziehen- ist nicht der mindeste Grund. Merkwür- digerweise will Liebe sie nur für das alte Recht gelten lassen, 1) Puchta, Die exceptio non adimpleti contractus. Jahrb. b. gern, deutsch. Rechts Bd. I S. 94 ff. Bekker, Zur Kontroverse über die exceptio non adimpleti contractus, ebendaselbst S. 116 ff. 2) Liebe, Stipulation S. 248 ff. 3) Liebe a. a. O. S. 262. 4) L. 14 C. sent. et interl. 7. 45.

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während sie doch ihrem Wortlaute nach gerade auf das neuere Recht anzuwenden ist. Die Bestätigung seiner Ansicht findet Liebe hauptsächlich: 1. In der Fassung der Klageformel: quidquid Nume- rium XeZiäium Mio Agerio ob eam rem dare facere oportet, wodurch der Richter nach seiner Meinung angewiesen wurde, die Ansprüche beider Theile gegeneinander zu kompen- stren5). Dazu führt er zwei Stellen von Gajus an. Die erste Stelle haben wir nicht vollständig, das Bruchstück lautet^): ... continetur, ut babita ratione eius quod inui- cem actorem ex eadem causa praestare oporteret, in reliquum eum cum quo actum est condemnare, Die andere Stelle lautet7): tamen indici nullam omnino inuicem compensa- tionis rationem habere.formulae uerbis praecipitur; sed quia id bonae fidei indicio con- ueniens uidetur, id officio eius contineri creditur. Die Formel der Kaufklagen beweist sicherlich nicht für Liebcks Ansicht, denn der Richter wird nur angewiesen zu unter- suchen, was der Verklagte dem Kläger, nicht auch umgekehrt, was der Kläger dem Verklagten schuldig ist^). Von den angeführten Stellen ist die erstere unvollständig, und aus dem Bruchstück geht nur soviel hervor, daß die An- sprüche des Verklagten abgezogen werden sollen. Die zweite Stelle erklärt dies genauer: bei einem bonae fidei indicium 5) Liebe a. a. O. S. 248. 6) Gajus IV § 61. Ausg. v. Studemund 1874. 7) Gajus IV § 63. Ausg. v. Studemund. 8) Wie Bekker prozessualische Konsumption S. 123 bemerkt, mußte die Formel vielmehr „quidquid alterum alteri dare facere oportet“ gelautet haben» um den Schluß zu ermöglichen, welchen Liebe daraus ziehen will.

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ist dem Richter durch die Worte der Formel eine Kompensa- tion nicht vorgeschrieben, indessen entspricht es der bona fides zu kompensiren. Da die Kompensation durch exceptio doli geltend gemacht wird, nach der später« Auffassung aber diese exceptio schon in den Worten „ex bona fide" liegt ^), so ist das ganz natürlich und beweist für Liebe nichts. Die Worte „uidetur" und „creditur" weisen übrigens darauf hin, daß noch Gajus die Berechtigung seiner Ansicht keineswegs außer allem Zweifel stellte. 2. Liebe will Spuren Nachweisen, „daß die Römer in der klassischen Zeit eine Konsumption des ganzen Geschäfts durch das von der einen oder andern Seite angestellte indidnm an- genommen haben"10). Solche Spuren sollen sich in einer Stelle von Gajus finden ll): tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si modo legitimo iudicio fuerit actum: nam tune ob- ligatio quidem principalis dissoluitur.... Die Stelle spricht natürlich nur von der Forderung des Klägers gegen den Beklagten. Weshalb „man sich besonders bei der Einleitung des Prozesses die Ansprüche des Klägers ohne eine confundi formulam gar nicht aus dem Bestände des Geschäfts losgerissen denken kann", ist nicht abzusehen. Der Käufer kann sehr wohl auf Uebergabe der Sache klagen, ohne daß von der Zahlung des Preises die Rede ist. Liebe beruft sich auch auf eine andere Stelle von Gajus, welche er ansührt wie folgt: si uerbi gratia ex empto agamus, totius illius iuris obligatio ita concepta actione „quidquid ob

9) Siehe § 8. 10) Liebe a. a. O. S. 259 ff. 11) Gajuö III 8 180. AuSg. v. Studemund.

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eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportet“ per intentionem consumitur. Vollständig lautet die Stelle,2): item si uerbi gratia ex empto agamus, ut nobis fundus mancipio detur, debemus ita praescribere „ea res agatur de fundo mancipando“, ut postea si uelimus uacuam possessionem nobis tradi, de tra- denda ea uel ex stipulatu uel ex empto agere possimus, nam si non praescribimus,) totius illius iuris obligatio illa incerta actione: „quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportet“, per intentionem consumitur, ut postea nobis agere nolentibus de uacua posses- sione tradenda nulla supersit actio. Der Sinn der Stelle ist einfach: Klagt man ans einem Kauf auf Manzipation eines Grundstücks, so muß man vor- sichtiger Weise durch eine praescriptio die Klage auf die For- derung der Manzipation einschränken lassen, um nach Um- ständen noch auf bloße Uebergabe klagen zu können; andernfalls wird das ganze Recht konsumirt. Es geht aus dem Sinn un- zweifelhaft hervor, daß nur das Recht des Klägers gemeint ist. Unbegreiflich ist es, wie Liebe diese klare Stelle so miß- deuten konnte. Nach seiner Anführung würde sie freilich das gewünschte Ergebniß haben. 3. Es heißt in den Quellen^): exceptio rei iudicatae obstat, quotiens inter easdem personas eadem quaestio reuocatur.

12) Gajus IV § 131 a. Ich führe die Stelle im folgenden nach Huschte jurisprudentiae anteiustinianeae quae supersunt, ed. III an, welche übrigens von dem von Studemund festgestellten Texte nicht wesent- lich abweicht. 13) L. 7 § 4 de except. rei iudic. ähnlich 1. 6 ibid.

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Liebe meint, hiernach müßte die exceptio rei iudicatae auch dann zuständig sein, wenn der Verklagte seinerseits nach Beendigung des Prozesses klagt. Es ist indessen offenbar eine andere Rechtsfrage, was der Käufer dem Verkäufer, als was der Verkäufer dem Käufer zu leisten hat 14). Eine weniger weitgehende Ansicht als Liebe hat Keller aufgestellt. Er hat mehrere Anhänger gesunden, unter denen Tiktin 15) und Karlowa zu bemerken sind. Nach Keller sind die actiones ewpti und uenditi ver- schiedene selbstständige Klagen, gehen aber nicht einfach auf Leistung des Verklagten, sondern auf Leistung gegen Gegen- leistung, auf einen „Austausch der vertragsmäßigen Leistungen""). Nur wenn die eine Leistung aus irgend einem Grunde fortfällt, insbesondere, wenn der Kläger bereits geleistet hat, kann die Leistung des Verklagten ohne Weiteres verlangt wer- den, andernfalls kann der Verklagte seine Leistung so lange verweigern, bis die Gegenleistung augeboten wird. Dies ist aber keine exceptio, sondern „eine direkte Bemängelung der actio d. h. eine Einwendung gegen das Vorhandensein ihrer (der actio) eigensten Bedingungen" l8). Die Behauptung des Vertragsabschlusses begründet also eine Klage auf Austausch der vertragsmäßigen Leistungen; will man schlechthin Leistung des andern Theils verlangen, so muß

14) Ueber die Folgerungen ans der Lehre von Liebe siehe Bekker, prozessualische Konsumption S. 123. Uebrigens kann man sogar bei einem Kaufe inehrerer Sachen auf jede besonders klagen. 1. 34 D. A. E. U. 19. 1. Ulp. 15) Tiktin, Inauguraldissertation de natura bilateralium obliga- tionum S. 14 ff. 16) Karlowa, Inauguraldissertation de natura atque indole ovvak- Xdyfiazos S. 9 ff. 17) Keller, Jahrb. d. gem. deutsch. Rechts Bd. IV S. 342. 18) Keller a. a. O. S. 266.

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man außerdem noch beweisen, daß die. eigene Leistung fortfällt. Ob eine Klage, in welcher nur der Vertragsabschluß behauptet ist, der Klageantrag aber schlechthin auf Leistung des Gegners lautet, angebrachtermaßen abzuweisen oder nach den Grundsätzen über die plus petitio zu behandeln ist, läßt Keller unausge- macht Diejenigen Stellen, in welchen der Verklagte das Recht seine Leistung bis zur Gegenleistung zurückzuhalten durch ex- ceptio geltend macht, sucht Keller in anderer Weise auszulegen. Gajus sagt^o): item 8i argentarius pretium rei quae in auctio- nem uenerit persequatur, obicitur ei exceptio, ut ita demum emptor damnetur, si ei res quam eme- rit tradita est. iusta exceptio, sed si in auctione praedictum est, ne ante emptori tradere- tur res, quam si pretium soluerit, replicatione tali argentarius adiuuatur „aut si praedictum est, ne aliter emptori res traderetur, quam si pretium emptor soluerit“. Wenn man von einem Argentarius in einer Versteigerung eine Sache kauft, so kann man vor der Uebergabe seiner Klage auf Zahlung des Kaufpreises die exceptio entgegensetzen „si ei res quam emerit tradita est“. Steht indessen in den Versteigerungsbedingungen, daß die Sache nicht vor der Be- zahlung des Preises übergeben werden soll, so begründet das eine replicatio „aut si praedictum est ne aliter emptori res traderetur, quam si pretium emptor soluerit“. Keller^') und Tiktin^) wollen hier eine Novation der 19) Keller a. a. O. S. 367. 20) Gajus I V 126 a. Ausg. v. Studemund. 21) Keller a.. a. O. S. 345 f. 22) Tiktin a. a. O. S. 18 f.

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Kaufordnung durch Literalkontrakt annehmen, indem sie darauf Hinweisen, daß solche Novationen bei Geschäften mit Argenta- rien häufig waren. Diese Annahme ist wenig wahrscheinlich. Gajus wollte zeigen, in welcher Weise Einreden und Gegeneinreden begrün- det sein konnten: er würde diese Aufgabe sehr schlecht erfüllt haben, wenn er gerade das Wichtigste, wodurch die ganze Stelle erst ihren Sinn erhält, ausgelassen hätte. In diesem Fall ist auch der Zweck der Novation gar nicht abzusehen, da ja nach der Behauptung von Keller dieselbe in keiner Weise rechtlich bedeutsam wäre, vielmehr der Verklagte der Klage aus dem Literalkontrakt alle möglichen Einreden aus dem Kaufe ent- gegensetzen konnte. Endlich kann nicht angenommen werden, daß eine solche Einrede gegen die Klage aus dem Literalkon- trakt zulässig gewesen wäre22). Julian sagt24): qui pendentem uindemiam emit si uuam legere prohibeatur a uenditore, aduersus eum petentem pretium exceptione uti poterit „si ea pecunia, qua de agitur, non pro ea re petitur, quae uenit neque tradita est“. Keller2'') und £iftin26) behaupten hier eine Novation durch Stipulation, weil die angeführte exceptio „si ea pecu- nia qua de agitur non pro ea re petitur quae uenit neque tradita est“ garnicht für die actio uenditi, sondern vielmehr für die actio ex stipulatu paßt. Man wird sich in der That diesem Schlüsse schwer entziehen können, denn es ist nicht anzunehmen, daß bei einer actio uenditi zugleich zu 23) Siehe Bekker, Jahrb. d. gem. deutsch. Rechts Bd. IV S. 121. 24) L. 25 D. A. E. U. 19. 1. 25) Keller a. a. O. S. 346 f. 26) Tiktm a. a. O. S. 20.

192 F- Bernhöft, untersuchen sein soll, ob die geforderte Summe für die gekaufte Sache verlangt wird. Auch die Zulässigkeit einer solchen exceptio bei einer actio ex stipulatu scheint hier weniger bedenklich als in vori- ger Stelle. Sie ist ähnlich zu betrachten wie die exceptio, welche gegen die actio ex stipulatu geht, wenn die Stipula- tion wegen eines Darlehns geschah, das nachher nicht gegeben wurde27). Der Verklagte hatte gezeigt, daß er nicht gewillt sei vertragsmäßig zu übergeben, zugleich lag auch bei der ver- hältnißmäßig kurzen Zeit der Weinlese die Befürchtung nahe, daß der Verkäufer seinen vertragsmäßigen Verbindlichkeiten überhaupt nicht mehr werde Nachkommen können. Paulus fagt28): si seruus ueniit ab eo, cui hoc dominus per- misit et redhibitus sit domino: agenti uenditori de pretio exceptio opponitur redhibitionis, licet iam is qui uendidit domino pretium soluerit (etiam mercis non traditae exceptione summouetur et qui pecuniam domino iam soluit) et ‘ideo is qui uendidit agit aduersus dominum, eandem causam esse Pedius ait eius qui negotium nostrum gerens uendidit. Jemand hat eine Sache eines andern mit dessen Erlaub- niß an einen Dritten verkauft, und dieser giebt die Sache dem Herrn zurück. Der Verkäufer.klagt gegen den Käufer auf Zah- lung des Preises, wird aber durch die exceptio redhibitionis zurückgewiesen, wenn er dem Herrn auch bereits den Preis der Sache bezahlt hat. Ebenso, fügt Paulus hinzu, kann er auch durch die exceptio mercis non traditae zurückgewiesen wer-

27) § 2 J. except. 4. 13. 28) L. 5 § 4 D. dol. except. 44. 4.

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den, obgleich er den Preis bereits bezahlt hat. Der Verkäufer ist daher auf die Klage gegen den Herrn angewiesen. Auch hier glaubt Keller eine Novation annehmen zu müs- sen, „man könnte in dem für beide Fälle erwähnten Umstande, daß der procurator dem dominus das pretium bereits ver- gütet habe, eine leise Andeutung finden, der procurator werde desto eher seiner Forderung des pretium an den Käufer durch Novation eine feste Gestalt gegeben haben"29). Auch hier wird die Ansicht von Keller durch nichts unterstützt. Selbst Tiktin verwirft sie, versucht dafür aber eine noch weniger zutreffende Erklärung. „Is cui hoc dominus permisit“ ist ihm nicht ein Man- datar, sondern ein „possessor siue bonae siue malae fidei“, welcher sich vom Herrn die Erlaubniß zum Verkaufe geben läßt. Tiktin legt dabei auf das „permisit" Gewicht, welches andeuten soll, daß der Verkäufer ein Interesse am Verkaufe habe. Auch sei demjenigen „cui hoc dominus permisit" im Folgenden der „negotium gerens" gegenüber gestellt, und die- ser Ausdruck begreife im weitern Sinne auch den Mandatar mit ein. Wenn dann, so erklärt Tiktin weiter, der Herr und der Käufer sich hinter dem Rücken des Verkäufers über die Rück- gabe des Sklaven einigen, so geht gegen die Klage des Ver- käufers die exceptio redhibitionis. Ganz dasselbe wie diese ist auch die exceptio mercis non traditae, weil die Rückgabe denselben Zustand bewirkt, als ob überhaupt nicht übergeben worden wäre. Wie ein bonae fidei possessor dazu bewogen werden sollte sich den Verkauf einer Sache, die er also für seine eigene hält, gegen Erlegung des Preises erlauben zu lassen, erklärt

29) Keller a. a. O. S. 348. XIV. N. F. II.

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Tiktin nicht. Aber auch der malae fidei possessor, der eine solche Erlaubniß erhielte, würde doch auf Grund derselben das Recht des Herrn, nicht sein eigenes, also überhaupt nicht als malae fidei possessor verkaufen. Er verkauft immer im Auf- träge des Herrn. Mag er auch ein Interesse am Verkaufe haben, so widerspricht das dem Wesen des Mandats durchaus nicht. Tiktin behauptet die von Paulus erwähnte exceptio mer- cis non traditae sei nichts anderes als die exeeptio redhibi- tionis; die Rückgabe bewirke denselben Zustand, als ob über- haupt nicht übergeben worden sei. Die von ihm angeführten Stellen 30) beweisen das allerdings in keiner Weise, da sie sich auf die Entwehrung beziehen. Nehmen wir das aber an, so ist eine exeeptio nach Tiktins Ansicht ja überhaupt nicht mehr nöthig, da die Uebergabe als noch nicht geschehen angesehen wird, der Verkäufer aber vor der Uebergabe nur auf Zahlung gegen Uebergabe klagen kann. Ueberhaupt zeigt die Erwäh- nung einer exeeptio niereis non traditae in jedem Fall, daß eine solche vorkommt; und schon das widerspricht der Ansicht von Keller und Tiktin. Es heißt meiner Konstitution von Antoninus"): ex praediis quae mercata es si aliqua a uendi- tore obligata et necdum tibi tradita sunt, ex em- pto actione consequeris, ut ea a creditore liberen- tur. idem etiam fiet, si aduersus uenditorem ex uendito actione pretium petentem doli exceptio- nem opposueris. Hier ist die Klage ausdrücklich als actio uenditi bezeich- net; es ist also unmöglich eine Novation anzunehmen. Keller

30) L. 8. pr. D. A. E. ü. 19. 1. 1. 29. § 3 D. legat. III. 31) L. 5. C. euict. 8. 45.

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wird daher, um dies Beweismittel gegen seine Ansicht zu be- seitigen, zu einer noch gewagteren Erklärung genöthigt: Da nämlich meistens der Beklagte sein Recht in der Form der 6X- ceptio geltend machen werde, so habe der Jurist hier diesen Ausdruck ungenau gebraucht, ohne an eine exceptio im juri- stischen Sinne zu denken3Z). Alle diese Erklärungen sucht Keller dadurch zu rechtfer- tigen, daß eine exceptio doli bei bonae fidei iudicia nicht möglich sei. Diese Behauptung ist bereits oben wider- legt worden33). Tiktin versucht auch hier eine selbständige Erklärung: er führt aus, durch die exceptio doli solle nicht erreicht werden daß die Sache übergeben wird, sondern nur, daß die Grund- stücke von dem daraus lastenden Pfandrechte befreit werden. Daher sei hier von einer exeeptio non adimpleti contractus nicht die Rede. Aber nach der Kellerschen Ansicht kann der Verkäufer nur auf Leistung gegen Gegenleistung klagen. Zu der Gegenlei- stung genügt, wie oben gezeigt worden34), nicht die äußere Thatsache der Uebergabe, sondern nur eine Uebergabe, welche nicht eine Entwehrung fürchten läßt. Eine exceptio würde hier also immer nicht nöthig sein. Die soeben behandelten Stellen sprechen sämmtlich von einer exceptio gegen die actio uenditi, die ausdrückliche Er- wähnung einer entsprechenden exceptio gegen die actio empti läßt sich in den Quellen allerdings nicht Nachweisen. Ulpian sagt nur, der auf Erfüllung klagende Käufer müsse die Zahlung des Preises anbieten35): 32) Keller a. a. O. S. 350. 33) Siehe § 8. 34) Siehe 8 9. 35) L. 13. § 8. D. A. E. ü. 19. 1.

13*

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offerri pretium ab emptore debet, cum ex empto agitur, et ideo etsi pretii partem offerat, nondum est ex ejnpto actio: uenditor enim quasi pignus retinere potest eam rem quam uendidit. Keller findet, daß diese Stelle zu seiner Ansicht durchaus passe. Die Worte „nondum est ex empto actio“ zeigen ihm/ daß die Klage ipso iure nichtig ist, wenn der Käufer den Kauf- preis nicht anbietet36). Schon Tiktin macht darauf aufmerksam, daß sich aus die- ser Erklärung Folgerungen ergeben würden, welche über die Meinung von Keller weit hinausgehen. Offenbar habe Ulpian nur die Wirkung im Auge gehabt,, diese Stelle beweise also durchaus nichts für Kellers Meinung8r). Bekker33) zeigt, daß Ulpian sich unrichtig ausgedrückt hat, wenn man die Richtigkeit der Kellerschen Meinung annimmt: er hätte nicht sagen müssen „nondum est ex empto actio“, sondern vielmehr „iam est ex empto actio“ (auf Austausch Leistung) sed non haec (auf einseitige Leistung). Hiermit sind bereits die meisten für die Entscheidung der vorliegenden Frage wichtigen Stellen besprochen. Hinzuzufügen ist noch eine Stelle von Varro39): in emptionibus (ouium) iure utimur eo, quod lex praescripsit; in ea enim alii plura, alii pau- ciora excipiunt; — emptor stipulatur prisca for- mula sic illasce oues, qua de re agitur, sanas re- cte esse, uti pecum ouillum, quod recte sanum est,

36) Keller a. a. O. S. 344. 37) Tiktin a. a. O. S. 26. vgl. Heerwart, Archiv für die zivilistische Praxis. Bd. 7. S. 344. 38) Bekker: Zur Kontroverse über die exceptio non adimpleti contractus. Jahrb. d. grm. deutsch. Rechts. Bd. V S. 122. 39) Harro de re rustica II 2, 5 und 6.

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6xtr^ luscam, surdam, minam, — neque de pecore morboso esse, habereque recte licere; haec sic recte fieri spondesne? cum id factum est, tamen grex dominum non mutauit, nisi si (aes) est ad- numeratum; nec non emptor potest ex empto uen- dito illum damnare si non tradet, quamuis non soluerit nummos; ut ille emptorem simili iudicio, si non reddit pretium. Aus dieser Stelle geht hervor, daß zu Varro's Zeit jeder Theil selbständig klagen sonnte, ohne selbst zu erfüllen oder Er- füllung anzubieten. Wir sahen oben, daß Gajus40), Paulus") und die Kodexstelle von Antoninus4ti) dem Käufer, welcher vor der Uebergabe verklagt wird, eine exceptio geben. Gajus führt die exceptio mit den Worten an: „si ei res quam emerit tradita est", Paulus nennt sie dem entsprechend ,,exceptio mercis non traditae", die Kodexstelle giebt einfach eine „ex- ceptio doli". Hierdurch wird bestätigt, daß in ältester Zeit die actio uenditi auch vor der Uebergabe zuständig war. Andernfalls wäre es nicht nöthig gewesen den Käufer durch eine besondere exceptio zu schützen. Daß eine actio gleich von Anfang an mit einer dagegen gehenden exceptio eingeführt sein sollte, halte ich für unwahrscheinlich. Folgerecht wird es auch bedenk- lich sein die exceptio mercis non traditae davon abzuleiten, daß der Kauf ein „Realvertrag" war, „der durch Uebergabe der gekauften Sache, nicht auch umgekehrt durch Zahlung des Preises perfekt wurde*3)".

40) Gajus IV 126 a. 41} L. 5. § 4. D. dol. except, 44. 4. 42) L. 5. C. euict. 8. 45. 43) Pernice, Labeo S. 456. Ich glaube mit Pernice, daß der Kauf ursprünglich ein Realvertrag war. In späterer Zeit, als der Kauf klag-

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Vielmehr muß ursprünglich die actio uenditi einfach auf Zahlung gegangen sein, ohne Rücksicht darauf, ob der Kläger selbst bereits geleistet hatte oder Leistung anbot. Erst später ist dann eine exceptio aus Billigkeitsgründen eingeführt worden. In wesentlich verschiedener Weise sprechen die Quellen von der Geltendmachung des Rechtes des Verkäufers nur gegen Be- zahlung übergeben zu dürfen. Ulpian fordert, wie wir oben gesehen haben"), daß der auf Erfüllung klagende Käufer Zah- lung des Preises anbiete, und fügt hinzu: „uenditor enirn quasi pignus retinere potest eam “rem quam uendidit.“ Aehnlich sagt er an einer andern Stelle"): idem Marcellus ait non posse alterum ex domi- nis consequi actione ex empto, ut sibi pro parte uenditor tradat, si pro portione pretium dabit: et hoc in emptoribus seruari oportere ait: nam uen- ditor pignoris loco quod uendidit retinet, quoad emptor satisfaciat. Aehnlich auch Scävola"): hereditatis uenditae pretium pro parte accepit reliquum emptore non soluente quaesitum est, an corpora hereditaria pignoris nomine teneantur, re- spondi nihil proponi cur non teneantur. Schon Zulian scheint die verkaufte Sache, deren Preis noch nicht bezahlt war, wie ein Pfand betrachtet zu haben. Ulpian sagt"):

bar wurde, müssen aber die Verpflichtungen beider Theile selbständig gel- tend zu machen gewesen sein. Andernfalls würde man zu der Kellerschen Auffassung der aetiou68 emxti et uenditi kommen. 44) L. 13. § 6. D. A. E. U. 19. 1. 45) L. 31. § 8. D. aedil. ed. 21. 1. 46) L. 22. D. hered. uel act. neust. 18. 4. 47) L. 14. 8 1- D kurtis 47. 2.

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adeo autem emptor ante traditionem furti non habet actionem, ut sit quaesitum, an ipse subri- piendo rem emptor furti teneatur, et Iulianus li- bro uicensimo tertio digestorum scribit: si emptor rem cuius custodiam uenditorem praestare opor- tebat soluto pretio subripuerit, furti actione non tenetur, plane si antequam pecuniam solueret, rem subtraxerit, furti actione teneri, perinde ac si pignus subtraxisset. Es wird wenig helfen, wenn man auf den Ausdruck re- ti nere gestützt behauptet, der Verkäufer habe ein Retentions- recht an der verkauften Sache. Die Römer gebrauchen den Ausdruck retinere sehr häufig, aber nichts läßt darauf schlie- ßen, daß sie ein eigenthümliches Retentionsrecht annahmen^).

48) Windscheid. Kritische Vierteljahrsschr. Bd. I S. 437. Mißlun- gene Versuche ein besonderes Retentionsrecht nachzuweisen haben Gros- kopf und Luden gemacht. Ersterer zur Lehre vom Retentionsrecht S. 4 erklärt, wolle man überall da ein Retentionsrecht finden, wo der Be- klagte aus einem rechtlichen Grunde eine Leistung zurückhalte, so ließen sich „aus der besondern Natur des Retentionsrechtes herfließende allge- meine Rechtsgrundsätze gar nicht feststellen". Er hält sich deshalb für befugt, das Retentionsrecht nur an einer fremden Sache zuzulassen, ein Satz, den er allerdings S. 11 so anführt, als ob er in dem Folgenden bewiesen werden würde. Aehnlich erklärt Luden (Retentionsrecht S. 6) das Retentionsrecht „als das Recht des Besitzers einer Sache, dem Eigenthümer die Heraus- gabe derselben bis zur Erfüllung einer Verbindlichkeit zu verweigern". Hiernach würde ebenfalls bei der exceptio non uäimpleti contruetus kein Retentionsrecht vorliegen. Daß die Quellen die Worte „retinere" und „retentio" in einem viel weitern Sinne gebrauchen, muß er (S. 8 ff. a. a. O.) zugeben, er meint jedoch, diese wären dann nicht im juristischen Sinne gebraucht worden. Darauf führt er Folgendes als Beweis für seine Meinung an: 1. „Die Einrede des Beklagten braucht nicht aus demselben Rechts- geschäft hergeleitet zu werden, wenn er das Vorhandensein der größern

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F. Vernhöft,

Nach ihrem Wortlaut wird man die angeführten Stellen so erklären müssen, daß der Verkäufer nur dann zur Ueber- gabe verurtheilt wird, wenn der Käufer Zahlung des Preises anbietet. Geltend gemacht hat der Verkäufer dieses Recht offen- bar durch eine exceptio, in der Regel wohl durch eine exce- ptio äoli^). So haben die Römer beim Kaufe jedem Theil, wenn auch dem Käufer wahrscheinlich schon früher als dem Verkäufer, das Recht gegeben mit seiner Leistung bis zur Gegenleistung zu- rückzuhalten ^). Für das neuere Recht hat die Frage eine immerhin nicht

Pflicht des Klägers gegen sich nachzuweisen im Stande ist. Ein solches Verhältniß der gegenseitigen Pflichten scheint daher immer nöthig zu sein, wenn das Retentionsrecht für zulässig erachtet werden soll, es darf von Seiten des Beklagten nur eine Pflicht zur Zurückerstattung der fremden Sache, es muß hingegen von Seiten des Klägers eine wirkliche Ver- bindlichkeit vorliegen". Der Unterschied zwischen einer „Pflicht" und einer „wirklichen Verbindlichkeit" ist nicht ersichtlich. Das Ganze beruht auf einer petitio principii, die zudem positiv falsch ist. Die „Pflicht zu Zu- rückerstattung einer fremden Sache" ist auch eine „wirkliche Verbindlich- keit", und wenn man überhaupt einen Unterschied zwischen größeren und kleineren Verbindlichkeiten machen will, sogar größer, mindestens aber leichter zu erzwingen als die Verbindlichkeit des Klägers zum Ersatz von Ausgaben, da jene für sich klagbar, diese klaglos ist. 2. „Der Besitz einer Sache ist ein wesentliches Erforderniß des Re- tentionsrechtes, denn wer nicht besitzt, der kann die Herausgabe einer Sache auch niemandem vorenthalten. Als Besitzer aber erscheint ein Be- klagter nur in Folge einer in rem actio" (S. 43.) Das ist ein keines- wegs sehr geistreicher oder schwer zu durchschauender Trugschluß: in dem ersten Vordersätze bedeutet „Besitzer" „Inhaber" sonst wäre er falsch, „Inhaber" ist aber etwas ganz anderes als Beklagter in einer in rem actio. Der weiterhin noch gemachte Unterschied zwischen „Herausgabe" und „Uebergabe" ist unzutreffend, eS läßt sich nicht einsehen, warum ans Grund eines Retentionsrechtes nicht so gut die „Uebetgabe" wie die „He- rausgabe" einer Sache verweigert werden könnte. 49) Siehe Goldschmidt, Handelsrecht Bd. XVI. S. 965 Anm. 9. 50) Auch Dernburg (Geschichte und Theorie der Kompensation 2.

Beitrag zur Lehre vom Kaufe.

201

zu unterschätzende praktische Bedeutung. Es handelt sich darum, ob der Kläger im Keller'schen Sinne auf einen Aus- tausch der Leistungen klagen muß, sofern er nicht Erfüllung von seiner Seite behauptet, oder ob er aus dem Vertrage ein- fach auf Leistung des andern Theils klagt. Im letztem Falle steht dem Verklagten eine exceptio zu, welche von den Neuern als exceptio non adimpleti contractus bezeichnet wird. Aufl. S, 6b. ff.) nimmt an, daß aus dem Kaufverträge ursprünglich zwei von einander unabhängige Verpflichtungen entstanden. Er stellt über die Zeit, zu welcher man jedem Theil eine exceptio gegeben hat, höchst scharfsinnige Vermuthungen auf. Nach ihm gab der Prätor zu- nächst eine exceptio mercis non traditae für den Fall, daß der Ver- käufer vor Uebergabe der gekauften Sache auf den Kaufpreis klagte. Seit Julian erhielt auch der Verkäufer das Recht, mit seiner Leistung bis zum Angebot der Gegenleistung zurückzuhalten. Seine Beweise sind folgende: 1. Zn Varros Zeit konnte der Käufer noch auf Uebergabe klagen, ohne selbst zu zahlen. Harro de re rustica II. 2, 5. (S. 67). 2. Labeo macht in der 1. 78. § 2. I). C. E. 18. 1. (qui fundum ea lege emerat, ut soluta pecunia traderetur ei possessio, duobus heredibus relictis decessit; si unus omnem pecuniam soluerit, par- tem familiae herciscundae iudicio seruabit: nec si partem soluat, ex empto cum uenditore aget, quoniam ita contractum aes alienum diuidi non potuit) die Zurückhaltung des Verkäufers mit seiner Leistung von einem pactum abhängig, durch welches dies ausdrücklich erlaubt wird (S. 69). 3. Nach einer Stelle von Gajus J. IV. § 126» hatte der Käufer das Recht Vorleistung zu fordern. Dernburg schließt auch hier aus den Worten „si in actione praedictum est ne ante emptori traderetur quam si pretium soluerit“, daß der Verkäufer zu GajuS Zeit noch nicht das Recht der Zurückhaltung der Sache hatte, weil es sonst nicht nöthig gewesen wäre jene Bedingung in die Versteigerungsbedingungen aufzu- nehmen (S. 68). Die Verabredung, daß erst nach der Zahlung des Preises die Ueber- gabe erfolgen sollte, ist indessen auch bei dem spätern Rechtszustande denkbar. Regelmäßig war der Käufer nur verbunden Zahlung anzubieten, nach dieser Verabredung mußte er zahlen, ehe er überhaupt klagen konnte.

202

F. Bern Höft,

Hiermit zusammen hängt der Fall, daß ein Theil auf Grund einer besonderen gesetzlichen Wohlthat von seiner Ver- pflichtung frei ist und nun seinerseits auf Erfüllung klagt. Labeo jagtöl): bona fides non patitur, ut, cum emptor alicuius legis beneficio pecuniam rei uenditae debere de- sisset, antequam res ei tradatur, uenditor tradere compelletur et re sua careret, possessione autem tradita futurum est, ut rem uenditor aeque amit- teret, utpote cum petenti eam rem petitor ei neque uendidisset neque tradidisset. Es widersprach der neuern Rechtsanschauung, daß jemand von dem andern Erfüllung verlangt, während er selbst auf ein Gesetz gestützt nicht erfüllen will. Wenn der Käufer allein die verkaufte Sache als eine fremde kennt, so wird der Verkäufer nicht verpflichtet. Nach der soeben angeführten Stelle kann dieser aber dennoch nicht auf Zahlung klagen, ohne selbst das vertragsmäßig Bedungene zu leisten. Paulus bestätigt das^): item si et emptor et uenditor seit furtiuum esse quod uenit, a neutra parte obligatio contrahitur: si emptor solus scit, non obligabitur uenditor nec tamen ex uendito quicquam consequitur, nisi ultro quod conuenerit praestet: quod si uenditor scit, emptor ignorauit, utrinque obligatio con- trahitur, et ita Pomponius quoque scribit. Hat ferner ein Sklave den Kauf abgeschlossen, so muß der Herr, wenn er klagt, zu der ganzen vertragsmäßigen Leistung bereit sein, es genügt nicht, wenn er nur dasjenige

51) L. 50. D. A. E. ü. 19. 1. 52) L. 34. § 3. D. C. E. 18. 1.

Beitrag zur Lehre vom Kaufe.

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geben will, wozu er mit der actio äs peculio angehalten werden könnte53). Aehnlich ist übrigens der Fall anzusehen, wenn ein Un- mündiger einen Vertrag abgeschlossen hat. Es ist durchaus falsch, wenn man, wie z. B. Schloßmannö4), dann einen nichtigen Kauf annimmt. Die Institutionen deuten sehr klar und scharf eine ganz andere Auffassung an^). auctoritas autern tutoris in quibusdam causis necessaria pupillis est, in quibusdam non est ne- cessaria. ut ecce si quid dari sibi stipuletur, non est necessaria tutoris auctoritas; quod si aliis pupilli promittant, necessaria est: namque placuit meliorem quidem suam condicionem licere eis facere etiam sine tutoris auctoritate, deteriorem uero non aliter quam tutore auctore, unde in his causis, ex quibus mutuae obligationes nascuntur, in emptionibus uenditionibus, locationibus condu- ctionibus, mandatis, depositis, si tutoris auctori- tas non interueniat, ipsi quidem qui cum his contrahunt obligantur, at inuicem pupilli non obligantur. Der Unmündige ist willensfähig und kann daher Ver- träge abschließen. Aber er kann seine rechtliche Lage ohne Zustimmung des Vormunds nicht schlechter machen, insbe- sondere nicht veräußern oder Verpflichtungen übernehmen. Schließt nun der Unmündige einen Kauf ab, so ist dieser gültig, und verpflichtet auch den andern Theil, den Un- mündigen aber verpflichtet er nicht, weil dieser durch eigene

53) L. 57. pr. D. aed. ed. 21. 1. 1. 31. § 1. v. R. C. 12. 1. 54) Schloßmann zur Lehre vom Zwange S. 9. S. 18 Anm. 26. 55) pr, J. auctoritate tutorum 1, 21.

204

F. Bernhöft,

Handlungen nicht verpflichtet werden kann. Deshalb sagt auch Ulpian55): 81 quis a pupillo sine tutoris auctoritate emerit, ex uno latere constat contractus: nam qui emit obligatus est pupillo, pupillum sibi non obligat. Indessen soll auch der Unmündige verpflichtet sein, so- weit er durch den Vertrag bereichert wird5^): pupillus uendendo sine tutoris auctoritate non obligetur sed nec in emendo nisi in quantum lo- cupletior factus est58). Schon hieraus würde auch abgesehen von der von Labeo gegebenen Regel hervorgehen, daß der Unmündige aus dem Vertrage nicht klagen kann, ohne selbst zur Erfüllung bereit zu sein. Keller will daraus einen Beweis für seine Ansicht ableiten, daß man nur auf einen Austausch der vertrags- mäßigen Leistungen klagen könne59). Aber es geht einzig da- raus hervor, daß die Römer es für unbillig hielten, wenn jemand auf Erfüllung klagte, ohne selbst zur Erfüllung bereit zu sein5"). Die Praxis hat über die Auffassung der exceptio non adimpleti contractus geschwankt. Das Ober-Appellations-Gericht zu Dresden5') hat ent- schieden: „Es ist zunächst die Einwendung des Beklagten ab- 56) L. 13. § 29. D. A. E. U. 19. 1. 57) L. 5. § 1. D. auct. et cons. 26. 8. Ulp. 68) Daß die Römer den Kauf des Unmündigen für gültig ansehen, zeigt auch 1. 7. § 1. D. resc. uend. 18. 5. Paul. 59) Keller a. a. O. S. 352—58. 60) Nach Bekker a. a. O. S. 122 zeigen diese Stellen nur, „daß die Römer bei den aus zweiseitigen Kontrakten hervorgehenden Aktionen- paaren eine gewisse Zusammengehörigkeit anerkannt haben." Vgl. Bekker Aktionen S. 368 ff. 61) Erkenntniß vom 23. Juni 1859. Seuffert III. 201.

Beitrag zur 2ehre vom Kaufe.

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zuwarten und nicht in jedem Falle bloß um deswillen, weil in der Klage nicht speziell und ausdrücklich die Erfüllung des Vertrages als geschehen angeführt worden ist, die Klage ab- zuweisen." Das Ober-Appellations-Gericht zu München^) hat in einem Fall, wo der Verklagte die Erfüllung in Abrede stellte, dem Kläger den Beweis mit dem Bemerken auferlegt: „Die Erfüllung des Klägers, obwohl in der Klage nicht ausdrücklich behauptet, erscheint doch durch die Anstellung der Klage auf Vertragserfüllung von Seiten des Klägers als gesetzliche Be- dingung stillschweigend asserirt." In einem andern Fall hat das Ober-Appellations-Gericht zu Dresden 63) erkannt, daß „die Behauptung gehöriger Er- füllung eigner Verbindlichkeit zum Klagegrund gehört", eine Klage ohne eine solche Behauptung also angebrachtermaßen abzuweisen ist. Das Ober-Appellations-Gericht zu Wolfenbüttel e4) hat entschieden, daß der Verkäufer, wenn der Käufer klagt, ohne Erfüllung anzubieten, dies durch eine Einrede rügen müsse, daß das Anerbieten aber nicht ein zum Klagegrunde gehöriger Umstand sei. Die Juristen-Fakultät zu Berlin65) hat den Satz ange- nommen, daß die Behauptung der Erfüllung nicht zur Be- gründung der Klage nöthig ist. 62) Erkenntniß vom 11. Dezember 1846. Seuffert III. 201. 63) Erkenntniß vom 11. Februar 1842. Seuffert VIII. 299. 64) Erkenntniß vom 1b. Oktober 1847. Seuffert XI. 138. 65) Seuffert XIX. 31.

Zur Lehre von der Publiciana in rem actio Vom Amtsrichter Carl Jeß in Stade

■ V. Zur Lehre von der Publiciana in rem actio. Von Amtsrichter Carl Jeß in Stade. Das hergebrachte Dogma von der Publiciana in rem actio läßt sich in etwa folgenden Satz zusammenfassen: Wenn Jemand in gutem Glauben auf Grund eines an sich zur Erlangung des Eigenthums geeigneten Titels eine er- sitzungsfähige Sache erworben hat, so steht ihm eine dingliche Klage aus Herausgabe dieser Sache gegen jeden Besitzer der- selben zu, welcher sich nicht auf ein besseres oder wenigstens gleiches Recht berufen kann. Hiervon ausgehend gelangt ein neuerer Schriftsteller *) in folgerichtiger Deduktion zu einer Reihe von Aufstellungen, welche für denjenigen, der jenes Dogma für zutreffend hält, nichts Ueberraschendes haben können. „Die actio Publiciana" heißt es S. 2 ff. der eitirten Abhandlung, „ist eine Klage, die sich nicht daraus stützt, daß dem Kläger ein bestimmtes Recht an einer Sache zusteht, son- dern zu deren Begründung weiter nichts erforderlich, als daß 1) Privatdocent Dr. jur. Friedrich Schulin „Hebet einige An- wendungsfälle Der Publiciana in rem actio.“ Marburg 1873. Auf den besondern Inhalt dieser Schrift kann hier nicht näher eingegangen werden. XIV. N. F. II.

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eavl Iep,

in der Person des Klägers bestimmte thalsächliche Voraussetzung gen begründet sind. Diese thatsächlichen Voraussetzungen sind folgende: 1) er muß Besitz einer Sache erworben haben 2) und zwar ans Grund einer justa- causa oder eines justus titulus. 8) er muß im Augenblick des Besitzerwerbs sich in bona fiele befunden haben 4) die Sache darf nicht der ordentlichen Ersitzung ent- zogen sein. — — Während bei der actio Publiciana die That- sachen die unmittelbare und alleinige Grundlage der .Klage sind, so sind sie es bei der rei vindicatio nur mittelbar, weil und unter der Voraussetzung, daß sie ein Recht begründet haben. Wer mit der actio Publiciana klagt, siegt, wenn er die Wahrheit der von ihm behaupteten Thatsachen beweist und der Beklagte nicht im Stande ist, ein Recht nachzuweisen, das ihn trotzdem von der Verpflichtung zur Restitution der Sache befreit; wer mit der rei vindicatio klagt, siegt nur, wenn durch das Beweisverfahren festgestellt ist, daß er auf Grund der in seiner Person begründeten Thatsachen auch wirklich Ei- genthümer ist.-Wer die Existenz der zur Begründung der actio Publiciana nothwendigen Voraussetzungen in seiner Person Nachweisen kann, wird mit dieser Klage siegen, wenn auch vielleicht das durch dieselben Thatsachen in seiner Person begründete Recht schon längst untergegangen ist. Wenn also Jemand bona Me auf Grundlage einer justa causa Besitz einer ersitzungsfähigen Sache erworben hat und durch diesen Besttzerwerb auch Eigenthümer geworden ist, später aber sein Eigenthum wieder verloren hat, so wird ihm doch die actio Publiciana.noch znstehen und wird der Beklagte nie geltend machen können, daß die Klage in der Person des Klägers

Zur i'cbrc von der Publiciana in rem actio.

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nicht begründet sei, sondern er wird sich nnr excipiendo cmf ein ihm in Bezug auf die Sache zustehendes Recht berufen tonnen. Ganz anders würde es sein, wenn der gewesene Eigcnthümer mit seiner alten rei vindicatio anftreten wollte, denn wenn er auch noch im Stande wäre, die Thatsachen zu beweisen, die zur Entste- hung seines Eigenthumö geführt haben, so würde er doch unbedingt unterliegen, wenn der Beklagte bewiese, daß das damals zur Entstehung gekommene Eigenthumsrecht aus andern Gründen wieder aufgehört habe zu eristiren, und würde es also für den Beklagten durchaus nicht nöthig fein, ein Gegenrecht zu be- haupten. -Das eben ist die große Verschiedenheit zwi- schen der actio Publiciana und der rei vindicatio, daß jene sich nur auf Thatsachen stützt^), und k'aeta infecta fieri non possunt: darum wird die actio Publiciana, wo sie einmal begründet ist, auch immer begründet bleiben. Diese dagegen stützt sich auf ein Recht, das Recht ist vergänglich und mit ihm die rei vindicatio. Ferner S. 147: „Die Zuständigkeit der Publiciana in rein actio beruht nicht auf einem Recht an der in Anspruch genommenen Sache, sondern lediglich aus (diesen) Thatsachen, und da Thatsachen durch später eintretende andere Thatsachen nie ungeschehen gemacht werden können, so bleibt mithin die actio Publiciana für denjenigen, für welchen sie einmal be- gründet ist, auch auf ewige Zeiten zuständig, ganz unabhängig von den Rechtsveränderungen, die inzwischen in Bezug auf die Sache vorgehn."

2) In derselben Weise charatterisirt auch Vangerow (Pand. Bd. I 8 ‘135. Anm. I, 1. 7. Auflage), das Wesen der Publ. actio im Ge- gensatz zur rei vindicatio. „Während bei der Vindikation" heißt es hier, „das volle Eigenthnmsrecht bewiesen werden muß, so genügt bei der actio Pnbl. die Nachweisnng, daß man beit Besitz der fraglichen Sache ju8ta causa erworben habe."

14*

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barl Jeß,

Es wird dann wiederholt von demselben Schriftsteller betont, daß die solchergestalt „ans ewige Zeiten" begründete Klage zwar einem berechtigten Besitzer gegenüber wirkungslos sei, so- fern nicht dessen exceptio durch eine replicatio oder in inte- grum restitutio beseitigt werden könne, daß sie dagegen dem- jenigen Besitzer gegenüber, welcher ein der Klage entgegenste- hendes eignes Recht in Bezug auf die Sache nicht habe, stets mit Erfolg angestellt werden könne, selbst dann z. B., wenn inzwischen ein Dritter die Sache usucapirt, oder der Kläger dieselbe in der Absicht, Eigenthum zu übertragen, an einen Dritten veräußert habe. Auch Savigny (System Band VII S. 188) lehrt, daß die kudlieinnn begründet bleibe, wenn nach dem Besitzverluste des redlichen Erwerbers die Sache von einem Anderen usuca- pirt worden sei. Eine derartige Usucapion soll nur mittelst der exceptio äominii geltend gemacht werden können, wovon die nothwendige Folge ist, daß sie nur dann in Betracht kommt, wenn der Beklagte selbst, nicht dagegen, wenn ein Dritter der Ersitzende gewesen. Ebenso spricht Keller (Pand. § 156, Nr. 6) von einer kublicinnn actio des gewesenen Eigenthümers.

Meines Erachtens ist die dargestellte Lehre von der un- vergänglichen Lebenskraft des publicianischen Anspruchs nicht haltbar, und insoweit, als dieselbe als eine nothwendige Con- sequenz der herrschenden allgemeinen Theorie der kudlicinnn nctio anerkannt werden muß, diese selbst nicht richtig. Ent- gegen jener Lehre soll im Folgenden nachzuweisen versucht wer- den, daß der Anspruch des redlichen Erwerbers einer Sache ebenso wie der Eigenthumsanspruch bestimmten Aufhebungs- gründen unterworfen ist, und daß die für den letzteren in die-

Zur Lehre von der Publiciana, in rem actio. 211 ser Beziehung Platz greifenden Regeln analog auch auf den ersteren in Anwendung zu bringen sinlG). I. Um für die Beantwortung der Fage, ob und in wie weit die beiden genannten Ansprüche in der hervorgehobenen Bezie- hung nach gleichen Grundsätzen zu beurtheilen sind, -den rich- tigen Ausgangspunkt zu gewinnen, wird es erforderlich sein, sich die rechtliche Natur und den Grund des durch die Pu- bliciana actio gewährten Rechtsschutzes zu vergegenwärtigen. Die Berleihung dieses Rechtsschutzes beruht zunächst aus der Erwägung, daß der Schutz des Eigenthums, ausschließlich auf die rei vindicatio gestellt, bei der Schwierigkeit des Eigen- thumsbeweises ein sehr unvollkommener sein würde. (Puchta, Institutionen, Band II. S. 599, Jhering, Jahrbücher für Dogmatik, Band IX, S. 46—58). Zweck feer Publiciana actio ist es, diese Unvollkommenheit zu Heben s. Zum Schutze des Eigenthums gegen Vorenthaltung der Sache sind also zwei Klagen gegeben, von welchen die eine den strengen, die andere nur einenen unvollständigen, erleichterten Eigenthumsbeweis voraussetzt. Der Beweis des Eigenthums wird geführt durch den Nachweis einer in der Vergangenheiit liegenden Erwerbs- art, der Entstehungsthatsachen des Eigenthums. In dem einen Falle mäßen alle diese Thatsachen bewiesen werden, in dem andern genügt der Beweis einiger dieser Thatsachen, von denen unter gewissen Voraussetzungen angenommen werden 3) Im Voraus wird bemerkt, daß an eine Gleichstellung der act. Publ. und der rei vind. in dem Sinne, wie sie Kritz und Tig er- st röm in die Theorie einzuführen versucht haben, svergl. darüber Ban- ge r o w a. a. O.) hier nicht gedacht wird, noch weniger daran, dem Wege ihrer Beweisführung zu folgen. 4) Bon einer andern Beziehung der Publ. act. zum Eigenthum wird weiter unten die Rede sein.

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Carl A est,

soll, daß sie zur Entstehung des Eigenthums geführt haben. — Hiermit sollte man denken, wäre dem Zwecke der Publiciana actio Genüge geleistet. Nach der herrschenden Auffassung ist dies aber keineswegs der Fall: Der mit der rei vindicatio Auftretende, welcher den Erwerb des Eigenthums dargethan hat, wird nichts destoweniger mit seiner Klage abgewiesen, wenn der Beklagte, mag er auch selbst ohne irgend welches eigne Recht besitzen, nachzuweisen vermag, daß inzwischen ein Dritter z. B. durch Ersitzung oder durch Uebertragung von Seiten des Klägers selbst Eigenthümer der Sache geworden sei. Sachge- mäß wäre es, daß analog gegenüber dem unvollständigen Ei- genthumsbeweiö dem Beklagten sreistände nachzuweisen, daß wenn denn auch Kläger in Folge des redlichen Erwerbs der Sache Eigenthümer derselben geworden sein möge, er doch setzt jedenfalls nicht mehr Eigenthümer sei, weil hinterher zwar nicht er, Beklagter selbst, aber doch ein Dritter die Sache usucapirt oder vom Kläger gekauft und tradirt erhalten habe Die herschende Meinung läßt indessen einen solchen Einwand als exceptio de .sure tertii nicht zub), sich darauf berufend daß wer eine Sache in gutem Glauben erworben, doch ein re- lativ besseres Recht habe, als der ohne Recht besitzende Beklagte, und letzterer sich uiemals beschweren könne, wenn ihm die Sache abgenommen werde. Aber man darf doch billig fragen, worin denn das relativ bessere Recht Jemandes besteht, der zu irgend einer Zeit ein- mal die Sache in der angegebenen Weife erworbeil, mittlerweile aber das etwa in seiner Person begründet gewesenene Recht

5) Ganz allgemein für bcu Fall der Usneapion von Seiten eines Dritten, oder eines dieser gleichsiehenden, das bisherige Eigenlhnm auj- hebenden Eigenthmnserwerbs. In Betrejj der Veräußerung durch den redlichen Erwerber ist die Eonseqnenz, so viel mir bekannt, ausdrück- lich bisher nur von Schilt in gezogen worden.

Zur V. ehre von der ?n!>Iioinng in vom actio. 213 wieder verloren oder gar selbst auf einen Andern übertragen hat, gegenüber demjenigen, der, wenn er juristischer Besitzer ist, wenigstens die Thatsäch licht eit des Eigenthums für sich an- sühren kann; und ob es dann richtig ist, daß der unberech- tigte d. h. derjenige Besitzer, welcher diesem bestimmten Kläger, ein eignes Recht nicht entgegen zu halten vermag, niemals Grund zur Beschwerde hat, wenn ihm ohne Weiteres die Sache abgenommen wird. Ich verstelle hier folgende Fälle zur Erwägung: Der Begriff der nützlichen Verwendungen, wegen welcher dem gutgläubigen Besitzer ein Retentionsrecht znsteht, bestimmt sich bekanntlich nicht nach objektiven Rücksichten, sondern nach den individuellen Verhältnissen, nach der besonderen Lage des- jenigen, welchem die Sache herauszugeben ist, und es steht ferner fest, daß in dieser Beziehung für die Publiciana und die rei vindicatio dieselben Grundsätze gelten. Gesetzt nun, ein Besitzer, der sich zwar in gutem Glauben befindet, einer gegen ihn angestellten Publiciana actio aber die Einrede des gleichen Rechts nicht entgegen zu setzen vermöchte, — es braucht nicht näher ausgesührt zu werden, daß diese Eomplieation sehr wohl möglich ist — kann sich für gewifse Fmpensen dem ge- iz e n w ä r t i g e n Eigenthümer gegenüber auf das: „dominum ea- dem facturum fuisse“ berufen. Dem Letzteren, welcher der hierauf gestützteil Retentionseinrede entgehen möchte, eröffnet sich der bequeme Ausweg, irgend einen der früheren Eigen- thümer der Sache, die ja alle noch die Publ. actio haben sollen, zur Anstellung dieser Klage gegen den Besitzer zu be- stimmen , und sich dann die erstrittene Sache von ihm heraus- geben zu lassen. Die actio oder exceptio doli, auf die man vielleicht den Besitzer verweisen könnte, ist bekanntlich leichter gegeben, als bewiesen , das Ergebniß also, daß bei solcher Sachlage der Besitzer regelmäßig unl sein gutes Recht

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Carl Ieß,

gebracht werden kann. Oder: A., der vom Eigenthümer oder gutgläubigen Erwerber B. eine Sache gekauft und tradirt er- halten oder diesem gegenüber die Sache ersessen hatte, ist ab- wesend. 6. setzt sich in den Besitz, um als negotiorum ges- tor die Interessen des A. wahrzuuehmen. Tritt jetzt B. mit seiner „alten" Publiciana actio gegen C. auf, so muß dieser zur Herausgabe der Sache verurtheilt werden, weil er keine Vollmacht hat, Rechte des A. geltend zu machell, und Letzterer ist auf eine Klage gegen B. zu verweisen. Die hergebrachte Ansicht über das Wesen des publieiani- schen Anspruchs gicbt aber auch zu praktischen Zweifeln anderer Art Veranlassung. Wie ist cs, wenn im concretcn Fall die thatsächliche Begründung der rei vindicatio und der Publiciana genau dieselbe sein würde? Es stützt z. B. Jemand seine Klage auf Herausgabe einer Sache auf die Behauptung, daß er dieselbe vom Fiskus gekauft und tradirt erhalten, oder daß ihm dieselbe von einem Kaufmanne in dessen Handelsbetriebe verkauft und übergebeli worden sei. Bezeichnet der Kläger seine Klage als Publiciana actio, so wird der ohne eiglles Recht besitzende Beklagte verurtheilt, «lag er sich allch zu dem Beweis erbieten, daß später ein Drit- ter Eigenthümer der Sache geworden sei; begeht dagegen der Kläger die Unvorsichtigkeit, die Klage als rei vindicatio au- zustellen, so wird dem Beklagten ein solcher Beweis nachge- lassen! Und wie ist zrl entscheiden, wenn die Klage, wie zu- lässig, garnicht benannt ist? Man sieht, die gangbare Theorie der Publiciana führt in ihrer praktischeil Allwendimg zu Widersprüchen nnb Schwie- rigkeiten, welche gerechte Bederlken gegen ihre Richtigkeit zu er- wecken geeignet sind.

Zur Lehre von der Publiciana iu rem actio.

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II. Es fragt sich daher, ob denn diese Theorie wirklich im römischen Rechte ihre Begründung findet. Eine gewisse Bermnthung für die Verneinung der Frage gewährt schon der allgemeine Ausspruch des Ulpian in der lex 7 § 8. Dig. h. 1. In Publiciana actione omnia eadem erunt, quae et in rei vindicatione diximus6). Denn wenn auch zugegeben werden muß, daß dieser Aus- spruch, wörtlich genommen, nicht richtig ist, so enthält derselbe immerhin den Ausdruck des Princips, daß beide Klagen nach gleichen Grundsätzen zu benrtheilen sind. Von entscheidender Bedeutung ist aber zunächst die von Gas ns (Instit. Äb. IV, § 36.) mitgetheilte formula der Publiciana actio: Si quem hominem Aulus Agerius ernit et is ei traditus est, anno possedisset, tum si eum ho- minem, de quo agitur, ejus ex jure Quiritium esse oporteret, etc. Die Formel ist mit der bekannten Fiktion der Ersitzung verseheil. Nach der Ansicht, welche die einmal begründete Pu- bliciana für ewig begründet halt, sollte man erwarten, eS sei diese Fiktion aus den Augenblick der Klaganstellung zu beziehen, also zu stngiren, daß der Kläger, möge er null klagen, wann er wolle, zur Zeit der Klaganstellung Eigen- thümer sei. Eine solche Fiktion würde allerdings geeignet sein, ihre Wirksamkeit in alle Zukunft zu erstrecken, und zur Folge haben, daß die Publiciana stets nur durch eine excep- tio würde entkräftet werden können. Nun soll aber in Wahr- 6) Bergt, lex 7 § 6. Dig. h. 1., lex 35 pr, Dig. de 0. et A. 44, 7.

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ßatf Ieß,

heit von dem gegenwärtig nicht mehr besitzenden Erwerber nur an- genommen werden, daß er die ihm tradirte Sache anstatt der in Wirklichkeit kürzeren Zeit, Ein Jahr lang besessen habe, m. a. W. es soll die von der Tradition an verflossene Besitz- zeit für Ein Jahr gelten, kurz, singirt werden, daß der redliche Erwerber in dem Zeitpunkt, bis zu welchem er wirk- lich Besitzer gewesen, durch Ersitzung Eigenthümer der Sache geworden sei. „Fingitur, sagt Gajus in dem ei- tirten § 36, rem usucepisse, et ita quasi ex jure Quiri- tium dominus factus esset, intendit hoc modo: et cet“. Unmöglich kann sich nun die Fiktion eines in der Vergangenheit liegenden Eigenthumöerwerbs wirksamer er- weisen, als die wirkliche Thatsache eines solchen Erwerbs selbst. Wenn eö daher in der Formel im Anschluß an das „(si) anno possedisset“ weiter heißt: „tum si eum homi- nem, de quo agitur, ex jure Quiritium ejus esse opor- teret,“ hiernach also die vom Prätor dem judex ertheilte In- struktion dahin auszufassen ist: der Richter solle untersuchen, ob der Kläger die Sache gekauft und tradirt erhalten, es ferner so ansehen, als ab die begonnene Ersitzung eine vollendete gewesen, und sodann, wenn die festgestellte in Verbindung mit der zu singirenden Thatsache den Schluß rechtfertige, daß der Kläger jetzt Eigenthümer sei, den Beklagten verurtheilen, so folgt hieraus zunächst, daß durch diese Instruktion die Be- rücksichtigung deö zur Zeit des fingirten EigenthumS- erwerbs bereits vorhandenen Rechts des wahren Eigen- thümerS und seiner Rechtsnachfolger ausgeschlossen war; denn die positive Anweisung, den Kläger als durch Ersitzung Eigenthümer geworden gelten zu lassen, iuvolvirte die nega- tive, das bisherige Eigenthum und damit auch die Möglichkeit eines von diesem abgeleiteten Eigertthums als beseitigt zu be- trachten. Sollte also ein derartiges Eigenthum Berücksich-

Zur Lehre von der Publiciana in rem actio.

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tigung finden, so bedurfte es hierzu allerdings der Ertheilung einer exceptio, und eine solche wurde denn auch in die For- mel ausgenommen, wenn der Beklagte für sich dies Eigen- thum in Anspruch nahm. — Es folgt aber ferner aus der Fassung jener Instruktion, daß der Richter alle diejenigen von dem Beklagten vorgebrachten Umstände, welche danach beschaffen waren, die bezeichnete Schluß- folgerung als nicht gerechtfertigt erscheinen zu lassen, zu berücksichtigen hatte, ohne daß dieserhalb die Aufnahme einer exceptio in die Formel erfor- derlich gewesen wäre, woraus sich weiter ergiebt, daß es hierbei auch keinen Unterschied machen konnte, ob nach der Behauptung des Beklagten ein solcher Umstand in seiner- eignen oder in der Person eines Dritten eingetreten sein sollte. Hierher gehört der Einwand: 1) daß nach dem Besitzverluste des Klägers der Beklagte selbst oder ein Dritter durch Usucapion oder vermöge eines sonstigen das bisherige Eigenthum aushebenden Er- werbs Eigenthümer der Sache geworden sei 2) daß der Kläger selbst in der Absicht, Eigenthum zu übertragen, die Sache veräußert, oder die letztere in an- derer Weise durch Rechtsnachfolge von ihm aus einen Andern übergegangen sei. Der erste Einwand sowohl, wie der zweite läßt (im Ge- gensatz zu der vorhin erwähnten exceptio) die Frage, ob der Kläger in Folge des Erwerbs Eigenthümer der Sache gewor- d e n, unberührt, beide aber machen, wenn begründet, die Schluß- folgerung aus ein gegenwärtiges Eigenthum des Klägers unmöglich. Das hieraus zu abstrahirende Princip ist also: So lange das rechtliche Verhältnis des redlichen Erwerbers zur Sache dasselbe geblieben und nur das thatsächliche Besitzverhältniß

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Carl Jeß,

zu seinen Ungunsten verändert worden ist, kann er, vorbehalt- lich einer etwaigen exceptio, vermittelst der Publiciana actio die Wiedererlangung der Sache erreichen, ist aber das rechtliche Verhältniß durch Umstände der unter 1 und 2 bezeichneten Art beseitigt, so ist damit auch jener Anspruch ip80 jure auf- gehoben. Im Wiederspruch mit diesen aus der Klagformel der Publiciana gewonnenen Resultaten steht bei oberflächlicher Betrachtung die lex 1 pr. Dig. h. t.: ■ Ulpianus libro XVI ad edictum Ait Praetor: Si quis id, quod traditur ex justa causa a non domino et nondum usucaptum petet, judicium dabo, insofern es hiernach scheinbar auf weiter Nichts, als darauf ankommen soll, daß der Kläger zu irgend einer Zeit einmal die Sache ex justa causa erworben habe. Dieser Schein ver- schwindet aber, wenn nur das „nondum usucaptum“ genü- gend beachtet und damit der folgende § 1 eod. zusammen- gehalten wird, in welchem Ulpian hinzufügt: Merito Praetor ait: nondum usucaptum; nam si usucaptum est, habet civilem actionem, nec desiderat honorariam. Hier wird bestimmt genug ausgesprochen, daß der Prätor nicht mehr beabsichtigte, als der in der Vergangenheit liegenden begonnenen Ersitzung die Wirkung einer vollendeten beizu- messen. Daraus ergeben sich aber von selbst die vorhin ge- zogenen Consequenzen7) Das im Vorhergehenden ausgestellte Prineip wird dann auch wiederholt in den Quellen angedeutet.

7) Uebrigens unterliegt es keinem Zweifel, daß die zuerst eitirten Worte das Edikt nur unvollständig wieder geben.

Zur Lehre von der Publiciana in rem actio.

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So sagt Gajus in dem angezogenen § 36: Datur nutem haec actio (Publiciana) ei, qui ex justa causa traditam sibi rem nondum usucepit, eamque amissa possessione petit. In Uebereinstimmung damit steht der im § 4. Just, de act. 4, 6 sich findende Bericht über die Einführung der Publi- ciana actio: Namque si cui ex justa causa res aliqua tradita fuerit — necdum ejus rei dominus effectus est, si ejus rei possessionem casu amiserit, nullam habet directam in rem actionem ad eam perse- quendam. — Sed quia sane durum erat, eo casu deficere actionem, inventa est a Praetore actio, inqua dicit is, qui possessionem amisit, eam rem se usucepisse et ita vindicat suam esse. Ebenso heißt es in lex 6 Dig. h. t.: Item si servum ex causa noxali, quia non de- fendebatur, jussu Praetoris duxero et amisero possessionem, competit mihi Publiciana. Ferner in lex 13 pr. Dig. h. t.: Quaecunque sunt justae causae acquirendarum rerum, si ex his causis nacti res amiserimus, dabitur nobis earum rerum persequendarum gratia haec actio. Beweisen die im Vorstehenden mitgetheilten Stellen durch nicht abzuweisendes argumentum a contrario, daß die Publiciana für den gutgläubigen Erweber im Falle einer Veräußerung oder einer dieser gleichstehenden rechtlichen Thatsache nicht mehr begründet ist, so fehlt es andererseits auch nicht an einem ausdrücklichen Zeugniß dafür, daß durch eine nach dem Besitzverlust des redlichen Erwerbers von Seiten eines An- deren stattgehabte Usueapion der Sache — und gleiche Be-

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Earl Jeß,

bcutimcj, wie der Usncapion, muß jeder sonstigen, von dem bis- herigen Eigenthum nicht abgeleiteten Eigenthumserwerbart zu geschrieben werden — der pnblicianische Allspruch ipso jure aufgehoben wird. Ausgesprochen wird dies in der lex 35 pr. Dig. de 0. et A. 44, 7: In honorariis actionibus sic esse definiendum, Cas- sius ait, ut quae rei persecutionem habeant, hae etiam post annum darentur, ceterae intra annum. — Illae autem rei persecutionem continent, quibus persequimur, quod ex patrimonio nobis abest, ut cum agimus cum bonorum possesore debitoris nostri, item Publiciana, quae ad exemplum vindicationis datur. Sed cum resscissa usuca- pione redditur, anno finitur, quia contra jus civile datur. Der Schluß der Stelle spricht von einer Publiciana, welche nach Beseitigung der Usueapion durch in integrum restitutio wieder gegeben wird. Von einem wiedergegebenen Anspruch kann aber nur die Rede sein, wenn er vorher untergegangen war. Zu Bedenken giebt hier allerdings Veranlassung die viel- besprochene 1. 57 vig. mand. 17, 1: Papinianus libro X Responsorum. „Mandatum distrahendorum servorum defuncto, qui man- datum suscepit, intercidisse constitit. Quoniam tamen heredes ejus errore lapsi, non animo furandi, sed exequendi quod defunctus suae curae fecerat, servos vendiderant, eos ab emtoribus usucaptos videri placuit. Sed venaliciarium ex provincia reversum Publiciana actione non (in) utiliter actu- rum, cum exceptio justi dominii causa cognita detur, neque oporteat eum, qui certi hominis fi-

Zur Lehre von der Publiciana in rem actio. 221 dem elegit, ob errorem aut imperitiam heredum affici damno“. Nach der heute ziemlich allgemein anerkannten, besonders durch Savigny (System Band VII, Beil. 19) in Aufnahme gekom- menen Interpretation soll Papinian hier entscheiden: Der vena- liciarius (identisch mit demjenigen, dessen früherer Verkaufs- auftrag durch den Tod des Beauftragten erloschen war) könne, obgleich inzwischen die Sklaven von den Käufern ersessen seien, dennoch die Publiciana noch mit Erfolg anstellen, weil die auf Grund der Usucapion an und für sich zustehende exceptio dominii im vorliegenden, Falle causa cognita verweigert werden mit|'fe8 9). Hieraus würde sich also der Satz ergeben: Die einmal begründete Publiciana bleibt trotz der späteren Usu- capion der Sache von Seiten eines Dritten begründet und kann nur durch eine exceptio dominii des letzteren entkräftet werden. Die lex 57 enthält indessen, abgesehen davon, daß nicht feststeht, ob „non inutiliter“ oder nicht vielmehr „non uti- liter" zu lesen ist, eine so dürftige und unvollständige Mitthei- lung des ihr zu Grunde liegenden Thatbestandes, daß ihre Aus- legung stets zweifelhaft bleiben muß. Will man daher die frü- her mehrfach gebilligte Erklärung, wonach an der Lesart „non utiliter“ festznhalten und als Kläger einer der Käufer der Sklaven zu denken wäre^), als zulässig nicht anerkennen, so 8) Dementsprechend soll nach Savigny auch in der I. 35 eit., im Widerspruch mit dem klaren Wortlaute, nicht von einer wiederher- gestellten, sondern von einer Publiciana die Rede sein, welche nur durch i. i. rest. von der ihr entgegenstehenden exc. dom. befreit werde. 9) Gegen diese Auslegung ist bisher hauptsächlich geltend gemacht worden, dieselbe sehe sich zu der fast unmöglichen Annahme genöthigt, daß der die erfolgte Ersitzung der Sklaveu aussprechende Satz nicht aus alle Käufer zu beziehen, sondern hiervon der spätere Kläger aus- zunehmeu ser. Dieser Einwand läßt sich vielleicht in folgender Weise

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Carl Jeß,

glaube ich bei der hervorgehobenen Beschaffenheit der Stelle, letztere um so eher für beweisuntüchtig erklären zu dürfen, als ihr meines Wissens keine einzige, von gleichen Grundsätzen aus- gehende Entscheidung an die Seite gestellt werden kann. Ueberall, wo sich sonst die exceptio dominii unter Angabe des concreten Thatbestandes besprochen findet'"), wird dieselbe auf das zur Zeit des Erwerbs des publicianischen Anspruchs bereits bestehende oder auf ein von diesem abgeleitetes Ei- genthum bezogen. Hierauf ist aber, wie im Früheren darzu- thun versucht worden, das Anwendungsgebiet der exceptio do- minii zubeschränken.

III. Wenn wie früher hervorgehoben, die herrschende Theorie von ihrer Ansicht über das Fundament des publicianischen An-

beseitigen : Die Worte „cos ab emtoribus usucaptos videri*4 brauchen meines Erachtens nicht nothwendig von einer wirklich vollendeten Er- sitzung verstanden zu werden, und zwar um so weniger, als die Stelle keine Silbe davon enthält, daß die Käufer die Sklaven Ein Jahr be- sessen hatten. Die näher liegende Bedeutung dürfte vielmehr die sein: Die Sklaven werden so angesehen, als ob sie usucapirt seien, m. a. W. den Käufern steht die bekannte Fiktion der vollendeten Ersitzung zur Seite. Dennoch — so wird weiter entschieden — wird der aus der Provinz zurückgekehrte venaliciarius — Papinian weist damit auf denjenigen der Käufer hin, wegen dessen bei ihm ange- fragt worden — die dem Vorstehenden nach an sich begründete Publi- ciana nicht mit Erfolg anstellen können, da n. s. w. Ist die hier an- heimgegebene Erklärung der citirten Worte richtig, so würde schon aus diesem Grunde die Savigny'sche Interpretation der Stelle nicht möglich sein. 10) In Betracht kommen hier außer l. 16. u. 17. Dig. h. t. in welchen der thatsächlichen Voraussetzungen der exceptio nicht gedacht wird, die l. 721)ig. derei vind. 6, 1—1. 28 Dig. denox. act. 9, 4—1.2 Dig. de exc. rei vind. et trad. 21, 8—1. 24 Dig. de exc. rei jud. 44, 2—1. 4 § 32. Dig. de doli mali exc. 44, 4.

Zur Lehre von der Publiciana in rem actio.

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spruchs consequent dahin gelangen mußte, keinerlei direkte Auf- hebungsgründe desselben anzuerkennen, so würde es jetzt noch die Aufgabe sein, auf Grund der bisherigen Untersuchungen dies Fundament") zu bestimmen, oder was dasselbe sagt, die Frage zu beantworten, wem die Publiciana actio zusteht. Zu unterscheiden von der Frage: Wem steht eine Klage (ein Anspruch) zu? ist die andere: Wem bietet sich die Möglichkeit, eine processualisch gehörig fundirte Klage dieser Art anzustellen? Bei der rei vindicatio ist die Antwort auf die zuletzt erwähnte processualische Frage: Demjenigen, welcher be- stimmte Eigenthumserwerbthatsachen für sich anzuführen ver- mag; aus jene civilrechtliche dagegen: Dem gegenwär- tigen Eigenthümer. In Anwendung auf die Publiciana actio muß die Ant- wort lauten, auf die processualische Frage genau so wie sie gewöhnlich und irrthümlich auf die civilrechtliche ertheilt wird, nämlich: Demjenigen, welcher eine Sache bona fide auf Grund eines zustus titulu8 erworben hat; auf die civil- rechtliche dagegen in Wahrheit: Dem bonae fidd possessor12), d. h. Demjenigen, welcher eine Sache in der bezeichneten Weise erworben hat, und wenn er in Folge dieses Erwerbs ") wirklich Eigenthümer geworden wäre, dies auch ge- genwärtig noch sein würde. Hiernach kann der angebliche Gegensatz, demzufolge die Publiciana actio sich lediglich auf gewisse Thatsachen, die rei

11) Das Fundament, die unmittelbare Grundlage der Publ. actio ist getrennt zu halten von ihrem mittelbaren Zweck, der, wie früher be- merkt, im Eigenthum liegt. 12) Daß die Publiciana die Klage des bonae tidei possessor sei, ist zwar stets anerkannt, aber nie consequent durchgeführt worden. 13) Dieser Ausdruck soll weiter unten genauer präcisirt werden. XIV. N. F. II. il.

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Carl Jeß,

vindicatio dagegen auf ein gegenwärtiges Recht stützen soll, als in Wahrheit vorhanden nicht anerkannt werden. Vielmehr ist, wie hier das durch gewisse Thatsachen begründete Eigen- thumsrecht, so dort das auf Grund bestimmter Thatsachen er- worben Recht oder Rechtsverhältniß der bonae Mci possessio14) die Grundlage der Klage. Der Eigenthumsanspruch erlischt für den Berechtigten mit dem Verluste des Eigenthums selbst; in gleicher Weise ist auch der publicianische Anspruch an die Fortdauer der donae fidei possessio geknüpft. Diese Fortdauer ist nicht bedingt durch den Fortbestand des thatsächlichenBesitzes, wohl aber dadurch, daß die gegen- wärtige Möglichkeit des Eigenthums in dem vorhin angegebenen Sinne, in der Person des redlichen Erwerbers noch vorhanden ist, woraus sich als nothwendige Consequenz ergiebt, daß auch von einer Publiciana actio des gewesenen Eigenthümers nicht die Rede sein kann. Daß die Grenzen, welche durch vorstehende Grundsätze der Wirksamkeit der Publiciana gezogen werden, den in der Er- leichterung des Eigenthumsbeweises bestehenden nächsten Zweck derselben in keiner Weise beeinträchtigen, glaube ich ebenso behaupten zu dürfen, als daß die gangbare Theorie hier über das Ziel hinausschießt. Die aufgestellten Grundsätze rechtfertigen sich aber auch mit Beziehung auf die ferneren Gesichtspunkte, aus welchen das Rechtsverhältniß des gutgläubigen Erwerbers betrachtet wer- den kann.

14) Dafür, daß die bonae fidei possessio als ein Recht an der Sache betrachtet werden muß, ist zu verweisen auf IHering Geist des röm. Rechts III. Thcil, 1. Abth. S. 341.

Anr Lehre von der Pudlioiana in rem aotio. ZZ5 Die rechtliche Natur dieses Verhältnisses wird durch drei verschiedene Momente bestimmt: Die bonae fidei possessio ist: Erstens und zunächst eine „zur Selbstständigkeit des Rechts erhobene Form des Eigenthumsschutzes" (Jhering a. a. O.); — Dieser Seite des Verhältnisses ist bereits gedacht worden —; Zweitens gegenüber dem einfachen Besitz das relativ bessere Recht, in welcher Beziehung sie geradezu als relatives Eigent hum bezeichnet werden kann; Drittens endlich als Usucapionsbesitz ein in der Ent- wickelung begriffenes absolutes Eigenthum, der Keim eines neuen Eigenthums. Als weiterer Zweck der Publiciana actio ergiebt sich daher: Schutz des relativ besseren Rechts und des in der Bib düng begriffenen Eigenthums. Hat der bonae fidei possessor den thatsächlichen Besitz verloren, so entspricht es der Billigkeit, daß er dem einfachen Besitzer vorgeht, und daß er, nachdem die bisherige Ersitzung unterbrochen, wieder in die Lage gebracht wird, eine neue Er- sitzung zu beginnen. Der Anspruch hierauf erlischt indessen, wenn nach dem Besitzverlust ein Dritter durch Usucapion oder auf Grund einer sonstigen von dem bisherigen Eigenthum unabhängigen Er- werbthatsache Eigenthümer der Sache geworden ist; denn hat jede derartige Thatsache die Kraft, das bis dahin begründete Ei gen - thum aufzuheben, so muß um so mehr das relative Eigenthum, bezieungsweise der bloße Keim eines Eigenthums davon betroffen werden. Ist endlich die Sache von dem redlichen Erwerber durch Rechtsnachfolge auf einen Andern übergegangen, so ist der berechtigte Träger des erwähnten Zwecks der Publiciana actio nicht der frühere, sondern der neue Erwerber der Sache.

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Earl Jeß,

Das Gesammtergebniß der bisherigen Ausführungen würde sich in etwa folgender Weise formuliren lassen: Die Publiciana actio steht demjenigen zu, welcher in gutem Glauben auf Grund eines an sich zur Er- langung des Eigenthums geeigneten Titels eine ersi- tzungsfähige Sache erworben hat und, wenn er durch diesen Erwerb, beziehungsweise durch den Erwerb in Verbindung mit dem darauf folgenden Besitzt) wirklich Eigenthümer der Sache geworden wäre, dies auch gegenwärtig noch sein würde. Umstände, welche die letztere Annahme ausschließen, heben das der Klage zu Grunde liegende Recht ipso jure aus und können daher von jedem mit derselben belangten Besitzer der Sache geltend gemacht werden. Abgesehen davon hat der Beklagte nur die Einrede (exceptio) des eignen bessern oder wenigstens gleichen Rechts. Ich kann nicht schließen, ohne noch auf den von Jhering a. a. O. der heutigen Theorie mit Recht gemachten Vorwurf hinzuweisen, daß sie der bonae Mei possessio die Anerken- nung als Recht an der Sache, oder wenigstens die dem ent- sprechende Darstellungsmethode versage, und dieselbe im System unter der Publiciana actio verschwinden lasse. Ohne diesen Fehler wäre vielleicht Niemand auf den Gedanken verfallen,

15) In dieser Weise wird nämlich, wenn man der Ansicht bei- pflichtet, daß die kudl. actio Besitzerwerb nur da voraussetzt, wo dieser einen nothwendigen Bestandtheil der in Frage stehenden Eigen- th umserwerbthatsache bildet, — unterschieden werden müssen, je nach- dem die letztere Besitzerlangung erfordert oder nicht. In Fällen der er- ste r Art (und auf einen solchen ist ja die Pudl. actio jedenfalls zu- nächst berechnet) ist die Fiktion der vollendeten Ersitzung auf denjenigen Ze tpunkt zu beziehen, bis zu welchem der Besitz des Erwerbers wirklich bestanden hat, in Fällen der zweiten Art auf den Zeitpunkt des Erwerbs.

Zur Lehre von der Publiciana in rem actio.

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für eine so unnatürliche Rechtsschöpfung, wie jene „auf Grund der bloßen Thatsache des redlichen Erwerbs auf ewige Zeiten begründete Klage", die Autorität des römischen Rechts in An- spruch zu nehmen.

Der Arbeiter-Vertrag Von H. Dankwardt, Advocaten zu Rostock

Der Arbeite» Vertrag. Von H. Dankwardt, Advocaten zu Rostock. .

Vorwort. Von der locatio conductio operarum existirt längst eine Monographie. Sie findet sich in meiner, im Jahr 1852 unter dem Titel das „Mecklenburger Schwerinische Gesinderecht" er- schienenen Abhandlung. Ohne Zweifel ist eö lediglich dieser Titel, weshalb sie von den Pandeetisten vollständig ignorirt wird; denn bei Gengler wird sie unter der Rubrik: „bes- sere Litteratur" ausgeführt. Ich muß dies hier erwähnen, weil die Arbeit, welche ich jetzt übergebe, nur eine Ausführung jener Abhandlung ist. Ich habe hier der locatio operarum und dem Gesindevertrage die Besimmungen des Handelsgesetz- buches und der Gewerbeordnung angefügt, und somit jetzt beit „Arbeiter-Vertrag" vollständig dargestellt. Eine solche Abhand- lung ist, wie ich glaube Bedürsniß. Ich veröffentliche sie mit der Ueberzeugung, damit sowohl den Rechtslehrern, als den Praktikern einen Dienst zu erweisen. Rostock im Oetober 1874.

Der Arbeiter-Vertrag.

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Inhalt. Einleitung. I. Der Arbeiter. § 1—11. II. Das Arbeiterrecht. % 11—14. Der Arbeitervertrag. Vorbemerkung. 8 15. Erstes Kapitel. * Die locatio conductio operarum. I. Begriff. Vorbemerkung. § 16. A. Der Contract an sich § 17. B. Subjective Voraussetzungen 1. Handlungsfähigkeit des Locators. § 18. 2. Dispositionsfähigkeit. § 19. 3. Arbeitsfähigkeit. § 20. II. Quellen. § 21. III. Essentialien des Contracts. A. Form. 1. Gemeines Recht. § 22. 22 a. 2. Particulares Recht. § 23. B. Inhalt. § 24. IV. Naturalien des Contracts. A. Pflichten des Locators. Vorbemerkung. § 25. 1. Verpflichtungen ex locato a) Im Allgemeinen. § 26. b) Nähere Erörterung. o.) Die versprochenen Dienste. aa) Umfang der Dienstpflicht. 8 27. ßß) Ungültiges Versprechen. 8 28. ß) Die geheißenen Dienste. 8 29. y) Nicht übermäßige Dienste. 8 30. d) Gehörige Ausführung. 8 31. 32. e) Das Arbeitsgeräth. 8 33. 2. Nach Analogie des Mandats. a) Berichterstattung. 8 34. b) Restitution übergebener Gegenstände. 8 35. Klage des Conductors. 8 36.

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H. Dankwardt,

8. Pflichten des Conductors. 1) Rücksichtlich der Merces. a) Umfang derselben. § 37. b) Fälligkeit der Merces. § 38. e) Art der Zahlung. § 39. ck) Haftung mehrerer Conductoren. 8 40. 2. Ersatzverbindlichkeit. § 41. Klage des Locators. § 42. . Widerruf der Arbeitsaufträge. § 43. I. Beendigung des Verhältnisses. A. Uebersicht der Endigungsgründe. § 44. 8. Einzelne Endigungsgründe. 1. Novation. § 45. 2. Eintritt des Endtermins. 8 46. 3. Dissens. 8 47. 4. Casus. 8 48. 49. 5. Unfähigkeit des Locators. 8 50. 6. Tod des Locators. 8 51. 7. Tod des Conductors. 8 52. 8. Einseitiger Rücktritt. 8 53. 54. Zweites Kapitel. Modificationen und Combinationen. I. Modificationen. Vorbemerkung. 8 55. 1. Erweiterung der locatio operarum durch Nebenvertrag. Aufenthalt des Locators beim Conductor. Hausgenossenschaft. a) Allgemeine Bemerkungen. 8 56. b) Besondere Verbindlichkeiten des Arbeiters. 8 57. a) Dienstantritt. 8 58. 59. ß) Aufenthalt beim Conductor. 8 60. aa) Der Dienstbote und die ihm vertragsmäßig gleich- gestellten Gesellen, Gehülfen, Handlungsgehülfen, Lehrlinge und Schisssmänner. 8 61. ßß) Hoftagelöhner und Fabrikarbeiter mit separaten Wohnungen auf dem Grundstücke der Fabrica- lion. 8 62. yy) Der Schiffer. 8 63. c) Besondere Verbindlichkeiten des Conductors. a) Aufnahme des Locators. % 64.

Der Arbeiter - Vertrag. 231 ß) Schlafstelle, Platz für die Effecten des Arbeiters. 8 65. y) Beköstigung. § 66. 2. Erweiterung der locatio operarum durch gesetzliche Be- stimmungen. a) für Dienstboten. 8 67. b) für Gesellen und Gehülfen. 8 68. c. für Lehrlinge. 8 69. d) für Schiffer und Schiffsmann. 8 70. e) für jugendliche Fabrikarbeiter. 8 71. II. Combinationen. A. Der Lehrcontract. 1. Begriff. § 72—74. 2. Subjective Voraussetzung. 8 75. 3. Inhalt des Lehrcontracts. a) Pflichten des Lehrlings, a) als Arbeiters. 8 76. ß) als locator operis. % 77. b) Pflichten des Lehrherrn. a) als Arbeitgebers. 8 78. ß) als Conductor operis. 8 79. 4. Aufhebung des Lehrverhältnisses. 8 80. 81. B. Der Hoftagelöhnercontract. % 82.

Einleitung. 8 i. Der Darstellung des Arbeitervertrages gehen zweckmäßig einige einleitende Bemerkungen über den Arbeiter und das Ar- beiter-Recht voraus.

I. Der Arbeiter. 8 2. Zur Production oder, vulgär zu reden, zum Betriebe eines jeden Gewerbes, gehören regelmäßig drei Factoren: ein Grundstück, Capital und Arbeit. Dem entsprechend zerfällt das gesammte producirende Personal in drei Classen: die Grundbesitzer, die Capitalisten und die Arbeiter. 8 3. Die Arbeiter bilden wiederum drei große Classen: — die Gelehrten, die Unternehmer und die Handarbeiter. Dieser letzte Ausdruck paßt nicht für alle Arten dieser letzten Classe, besteht aber einmal als technischer Ausdruck und muß deshalb beibehalten werden. Die Handarbeiter bilden das Hülfsper- sonal des Unternehmers, d. h. dessen, der für eigne Rechnung als sogenannter Principal ein Gewerbe betreibt. § i- Die Arbeit, welche einem Unternehmer geleistet wird, ist theils factischer theils jllristischer Natur. Dadurch theilen sich diese Arbeiter in Arbeiter im engeren Sinne undIn- stitoren.

Der Arbeiter-Vertrag. 233 A. Der Arbeiter im engeren Sinne. 8 5. Seine Arbeit besteht in Handlungen, welche zur Er- zielungder fraglichen Producte oder Werthe dienen. Zu solchen Arbeitern gehört auch der sog. Werkmeister *) der Aufseher (Inspector) und der Lehrlings). Sie zerfallen wie- derum in zwei große Classen. Sie dienen: 1) der materiellen Production. 8 6. Also: a) Der Agriculturindustrie. Sie beschäftigen sich also mit dem Ackerbau, der Viehzucht, Jagd, Fischerei, Forst- wirthschaft, der Salzproduction und dem Bergbau, welche Pro- ductionszweige alle in jenen Ausdruck, wenn auch nicht ganz passend*), zusammengefaßt werden. b) Der Manufacturindustrie. Diese wird entweder: «) handwerksmäßig betrieben d. h. mit nur gerin- gem Capital und geringen Arbeitskräften*) und ohne besondere Organisation der Arbeit 1 2 3 4 5 6). Der Arbeiter, wenn er kein Lehr- ling mehr ist, heißt hier Geselle. Die Handwerker thetlen sich noch in Handwerker im eigentlichen Sinne und Künstler (z. B. Uhrmacher, Conditoren), und dementsprechend unterschieden sich hier noch Gesellen und Gehülfen. ß) fabrikmäßiger Betrieb °). Der Arbeiter heißt hier Fabrikarbeiter. 1) Gew.-'Ord. § 126. Vergl. unten 8 68 2) Gew.-O. § 115. pr. 3) In neuerer Zeit hat man deshalb den Ausdruck „Urproduktion" dafür eingeführt. 4) HGB. Art. 272. Nr. 1: „über den Umfang eines Handwerks hinausgeht". Vgl. ebendaselbst Nr. 5. 5) Vgl. die folgende Note. 6) Diesem ist characteristisch, daß dabei das Princip der Ar-

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H. Dankwardt,

c) Der Handelsindustrie, mit allen Zweigen, in welche sie sich nach und nach getheilt hat*). Der Arbeiter dient hier a) dem Kausmanne und heißt dann Handlungs- gehülfe. Der Begriff des Kaufmannes ist nicht bloß ein factischer, sondern auch ein juristischer, der handels- rechtlich festgestellt (legaliter definirt) ist* 1 2 3 4). ß) dem Transportwesen, und zwar ««) dem Landtransport (per Axe). Das sind die Knechte des Fuhrmanns, — die Eisenbahn- und Postofficianten, soweit ihre Arbeit rein factischer Natur ist (Schaffner, Loco- motivführer, Zugführer, Postillone). ßß) Dem Wasser-Transport. Die Arbeiter sind hier der Schiffer und die Schiffsleute. Juristisch muß hier aber noch unterschieden werden: 1) Der Transport auf Flüssen und Binnengewäs- sern'). 2) Der Transport zur See. Die Arbeiter sind hier der Schiffer und der Schiffsmann (Steuermann, Matrose rc. rc.) *).

beitStheilung herrscht, d. h. eS macht kein Arbeiter ein Fabricat ganz fertig, sondern immer nur einen Theil desselben Daher giebt es in Fabriken keine Lehrlinge. Aus diesem Grunde redet die Gewerbeord- nung ganz generell von „Farbrikarbeitern". Gew.-O. Tit. 7 Nr. II. vgl. Nr. III. voll. Uebrigens kann ein Handwerker sein Gewerbe fabrikmäßig und ein Fabricant sein Gewerbe handwerksmäßig betreiben. Im ersteren Falle nennen sich die Handwerker auch Fabrikanten und insofern kommen auch bei Fabrikanten Lehrlinge vor. 1) Vgl. Dankwardt, Nat. u. Jurispr. III. Nr. V. 2) HGB. Art. 4. 3) HGB. Art. 390. 4) Reichs-Seemanns-Ordnung vom 27. December 1872, in Kraft seit dem J. März 1873. Durch dieses Gesetz sind die Bestimmungen des HGB. Art. 528—556 aufgehoben.

Der Arbeiter-Vertrag.

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2) Der immaterillen Production. § 7. ' Das heißt dem Gelehrten (Theoretiker oder Pratiker) und dem Künstler (oder Kunstunternehmer). Dem Ersteren dient ins- besondere der Copist; zu den Arbeitern der Letzteren gehören: Schauspieler, Sänger, Musikanten, Tänzer (Seiltänzer), Be- reiter, Jongleurs. B. Institoren. § 8. Zum Betriebe eines jeden Gewerbes gehört auch die Vornahme von Rechtsgeschäften: Kauf, Tradition, Zahlung, Miethe u. s. w. Dazu dient der Institor*). Besondere Arten derselben sind: der Procurist und der Handlungsbevollmächtigte des Kaufmannes^). 8 9. Das Hülfspersonal eines Gewerbetreibenden ist entweder ein stehendes oder es wird nur zeitweilig angestellt. So unterscheidet sich noch der Gehülfe in weiterem Sinne von dem Arbeitsmann (Tagelöhner). Die zum stehenden Per- sonal gehörenden sind entweder Hausgenossen des Princi- pals (oder dessen Stellvertreters z. B. des Schiffers) oder nicht. Zu den ersteren ist auch die Schiffsmannschaft zu rechnen. 810. Eine besondere Classe von Arbeitern, welche Hausgenossen des Arbeitgebers sind, bildet der Dienstbote. Er dient näm- lich nicht bloß dem Producenten, sondern auch dem Con- sum enten, und, da jeder Producent auch Consument ist, der 1) Der Name gehört dem römischen Verkehr an; im deutschen Ver- kehr kommen andere Namen z. B. Factor, Disponent vor. 2) HGB. Art. 41 und 47.

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H. Dankwardt,

in dieser Eigenschaft immer auch seine besondere Häuslichkeit und regelmäßig auch seine Familie hat, so können seine Dienst- boten theils seinem Gewerbe, theils seiner Häuslichkeit und sei- ner Familie dienen. Zu den ersteren gehört der Haus- knecht'). Was den Dienstboten (möge er zum producirenden Hülfspersonal gehören oder nicht) characterisirt, ist allemal die Art seiner Arbeit. Seine Dienste sind sog. gemeine Dienste, welche nicht als besondere Kunst oder besonderes Ge- werbe erlernt zu werden pflegen. Dadurch unter- scheidet sich unter dem producirenden Hülfspersonal der Haus- knecht vom Lehrling und Gehülfen. Es ist indessen im par- ticularen Gesinderecht der eigentliche Begriff des Dienstboten nicht festgehalten; es gelten juristisch Personen als Dienst- boten, welche es begrifflich nicht sind^). 8 11. In der Landwirthschaft kommen Arbeiter vor, welche die Art ihrer Arbeit mit dem Dienstboten gemein haben, und, wie diese, sich in der Nähe des Dienstherrn aufhalten, sich aber .dadurch vom Dienstboten unterscheiden, daß sie ihre eigne Häus- lichkeit und ihren eignen Heerd haben, und daher regelmäßig auch verheirathet sind. Dies sind die Hoftagelöhne-r. Vom gewöhnlichen Arbeitsmann unterscheiden sie sich dadurch, daß sie auf dem Gute ihres Herrn ihren Wohnsitz haben, sodaß ihre Wohnungen ein Theil der Gutsgebäude sind. Wenn sie verheirathet sind, so hat auch die Frau Dienste zu leisten oder einen Substituten zu stellen. Dieser heißt Hofgänger und ist ein Dienstbote des Tagelöhners. Diese Arbeiterfami- lien sind, wo sie Vorkommen, meistens entstanden aus nieder- gelegten Bauern. Es findet sich übrigens dieses Tagelöhner- 1) HGB. Art. 65. 2) Vgl. Dankwardt, das Mecklb. Schwerinische Gesinderecht § 1.

Der Arbeiter-Vertrag.

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verhältniß nicht bloß auf Höfen, sondern auch bei Bauern und auf Pfarren, fodaß Bauergehöste und Pfarren stehende Woh- nungen (Katen) für Tagelöhner haben. II. Das Arbeiterrecht. 8 12. Es ist der Compler von Rechtssätzen, welcher sich auf die „arbeitende Classe" (I) bezieht, und gehört theils dem Staats recht (Polizei-, Straf-, Pozeß-Recht) theils dem Pri- va trecht an. Letztereres regulirt das Verhältniß des Arbeit- gebers zum Arbeiter. Das Arbeiterrecht stützt sich fast durch- weg auf die unter I entwickelten Begriffe und Eintheilungen der Arbeiter, welche insofern also auch von juristischer Bedeutung (hü)*). Es giebt besondere Rechtsvorschriften für das Hülfs- personal des Unternehmers, und diese unterscheiden ebenfalls den eigentlichen Arbeiter und den Institor. Es giebt besondere Rechtsvorschriften für landwirthschaftliche Arbeiter, insonderheit für die Hoftagelöhner. Ebenso für die Arbeiter in der Manu- facturindustrie, und dabei wird der Geselle, Gehülfe und Lehr- ling einerseits und der Fabrikarbeiter andrerseits unterschieden. Ebenso für die Arbeiter der Handelsindustrie; es bestehen Rechtssätze für Handlungsgehülfen, für den Schiffer, den Schiffsmann •). Was die Institoren betrifft, so giebt es all- gemeine Rechtsvorschriften und besondere für den Procuristen und Handlungsbevollmächtigten. Es trennt sich ferner der einfache selbständige Arbeiter (loeutor operarum) von dem

1) Vgl. die Citate ad. I. 2) Zur Schiffsmannschaft gehören rechtlich auch die Schiffsoffi- cire. Seemanns-O-8 3. Maschinisten, Aufwärter und andere nicht zum eigentlichen Schiffsdienst auf dem Schiff angestellte Personen werden rücksichtlich ihrer contractlichen Rechte in Verbindlichkeiten als Schiffs- mannschaft behandelt. Eod. § 3. Abs. 1.

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H. Dankwardt,

stehenden Personal eines Unternehmers und es giebt besondere Rechtssähe für die Arbeiter, welche Hausgenossen des Principals oder dessen Vertreters sind. Endlich existirt überall ein be- sonderes Gefinderecht. 8 13. Das in Deutschland geltende Arbeiterrecht ist seiner Ent- stehung nach theils römisches theils deutsches Recht. Letz- teres liefern; die Reichsgewerbeordnung, das Handelsrecht, das Seerecht und die zahlreichen Gesindeordnungen. 8 14. Das deutsche Arbeiterrecht ist theils gemeines, d. h. beruht auf einer für ganz Deutschland bindenden Rechtsquelle, theils particulares d. h. es gilt überall, wo es gilt, vermöge einer besonderen Rechtsquelle. Dem Particularrecht gehört inssondere das deutsche Gesinderecht an.

Der Arbeiter-Vertrag. Vorbemerkung. 8 15. Der Ausdruck „Arbeitervertrag" bezeichnet einen Gattungsbegriff, welcher in einzelne besondere Verträge zer- fällt. Man muß unterscheiden: 1) die locatio conductio operarum J), 2) deren Modificationen und 3) deren Combi- nationen mit andern Verträgen. 1) Der Ausdruck „Arbeitervertrag" begreift nach dem Sprachgebrauch die locatio operis nicht mit.

Der Arbeiter-Vertrag.

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Erstes Capitel. Die locatio conductio operarum. I Begriff. Vorbemerkung. 8 16. Der Begriff der locatio conductio operarum hat ob- jektive und subjective Bestandtheile, das heißt: — es ist zu unterscheiden der Contract an sich und die wesentlichen Voraussetzungen in der Person der Contrahenten. A. Der Contract an sich. § 17. Die locatio conductio operarum ist der Vertrag, durch welchen der eine Contrahent (Arbeiter) dem andern (Arbeits- geber) für einen (absolut oder relativ) bestimmten Zeitraum seine Dienste gegen einen bestimmten Lohn in Geld') zur Verfügung stellt1 2 3). Daß die Dienste operae locari solitae3) sind, ist nicht mehr erforderlich. 1) Nebenleistungen in anderer Form ändern die Natur des Ver- trages nicht. .Arg. 1. 8. § 1. D. d. A. E. V. (19. 2). Solche Neben- leistungen kommen besonders beim Gesindevertrage vor, z. B. Wolle, Flachs, Leinewand. Besteht das Aequivalent auch nicht theilweise in Geld, so ist der Vertrag als eine Analogie der loc. operarum zu be- handeln. So der Gesindevertrag, wenn der Dienstbote um's bloße Brod dient. — Vgl. Seemanns-O. § 69. 2) L. 38 pr. D. loc. cond. (19. 2): Qui operas suas locavit. Donelli comment. Tom. III. lib. VIII. c. 9. § 10:-„tanquam rem et corpus frueudum daret, quod locasset.“ lieber das Mo- ment , wodurch sich die loc. operis von der loc. operarum unter- scheidet , siehe Dankwardt in Jhering's Jahrb. XIII. X. E. I. Drittes Heft 9ffr. 7. 8 3. 3) Dankwardt a. a. O. § 5. XIV. N. F. II.

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B. Subjective Voraussetzungen. 1) HaudlunAsfahiAkeit. 8 18. Es kommt nicht selten vor, daß Unmündige für Lohn in Arbeit treten *). Der Vertrag ist nur dann gültig, wenn er unter Zustimmung des Vormundes geschlossen wird^). In Fabriken sollen Unmündige unter 12 Jahren überall nicht beschäftigt und Niemand soll vor vollendetem 14. Lebens- jahre zur Uebernahme von Schiffsdiensten zugelassen werden 1 2 3 4 5). Der mit solchen Kindern zu diesem Zweck geschlossene Arbeits- Vertrag ist daher unter allen Umständen nichtig*). 2) Dispositionsfähigkeit. 8 19. Particularrechtlich können Minderjährige ohne Zu- stimmung ihres Vormundes sich gültig als Dienstboten vermiethen &). 3) Arbeitsfähigkeit. 8 20. Absolute Unfähigkeit des Locators zur Beschaffung der contractlichen Art der Arbeit macht den Vertrag null6). 1) Z. B. als Laufburschen, Brod-, Zeitungsträger, Kellner. 2) L. 9. pr. D. d. auct. tut. (26. 8). 3) Gew.-O. 8 128. pr. Seemanns-O. § 57. 4) L. 5. C. d. legg. (1. 14). 5) Diese Befugniß ist z. B. in Mecklenburg durch ein allgemeines Gewohnheitsrecht anerkannt. Hier gilt auch der Vater als sog. „na- türlicher Vormund" seines minderjährigen Kindes, welcher bei Contrac- ten des Kindes wie ein Vormund fungirt. Das römische Recht kennt eine solche natürliche Vormundschaft des Vaters nicht, wenn man nicht etwa den Fall des Erwerbes einer dem Kinde zugefallenen Erbschaft aus- nehmen will. Arndt's Lehrb. der Pand. 8 506. 6) Arg. 1. 11. § l. D. d. contrah. empt. (18. 1). Anders bei

Der Arbeiter-Vertrag.

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U. Duellen. 8 21. Die Rechtsnormen für die Beurtheilnng des Arbeiter- vertrages sind einTheil des Arbeiter rechts, dessen Quellen bereits oben, (§ 13). angeführt sind. Cs bleibt nur noch zu bemerken, daß als Hauptquelle das römische Recht zu betracht ten ist, die meisten Rechtssätze aber erst im Wege der Analogie gesunden werden müssen, also auf Deduction beruhen. Die Vorschriften des römischen Rechts nämlich, welche speciell von der loc. cond. operarum reden, sind sehr spär- lich und durchaus unzureichend. Die Analogie der loe. rei muß daher meistens aushelfen. Außerdem normiren hier die Rechtssätze des Mandats, welche mit der Unentgeldlichkeit der Dienst- leistung nicht in Verbiudung stehen 3. Auch muß mitunter noch die Analogie des Kaufs benutzt werden. Die loe. ope- rarum kann ein Handelsgeschäft sein, also den besondern Bestimmungen des Handelsgesetzbuches unterliegen. Dies ist der Fall, wenn ein Kaufmann2) zum Betriebe seines Gewerbes Gehülfen engagirt, Lehrlinge annimmt, einen Hausknecht mie- thet oder sonstige Arbeiter zur temporären Aushülfe dingt2).

bloß mangelhafter Befähigung. eit. I. 11. 8 1- „Untüchtigkeit" des Schiffers, HGB. Art. 516. „Untauglichkeit" des Schiffs- mannes", Seemanns-O. § 58. 1) Dankwardt a. a. O. 8 & 2) HGB. Art. 4. 3) HGB. Art. 273. pr. 274 pr. 277.

16*

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H. Dankwardt

III. Die Esientialien des Corrtracts. A. Form. 1) Gemeines Recht. 8 22. Die Annahme jugendlicher Arbeiter, d. h. solcher, welche über 12 Jahre, aber noch nicht 16Jahre alt sind'), für eine Fabrik begründet, selbst unter Zustimmung ihres Vormundes oder Vaters, uur dann ein obligatorisches Verhältniß, wenn: a) der Fabrikherr vorher der Ortspolizei die Anzeige ge- macht hat, daß er jugendliche Arbeiter in seiner Fabrik be- schäftigen wolle, und b) der Vater oder Vormund dem Arbeit- geber ein sog. Arbeitsbuch eingehändigt hat^). 8 22 a. Niemand darf im deutschen Bundesgebiet als Schiffs- mannn in Dienst treten, bevor er sich über Namen, Heimath und Alter vor einem Seemanns-Amte ausgewiesen, und von demselben ein Seefahrtsbuch ausgefertigt erhalten hat 1 2 3 4 5 6), Fehlt es an diesen Requisit, so ist der mit dem Schiffsmanne ge- schlossene Heuervertrag nichtig^). Dagegen ist es für die Gül- tigkeit des Heuervertrages nicht wesentlich, daß die gesetzlich vorgeschriebene ö) Anmusterung der Schiffsmannschaft vor 1) Gew.-O. 8 128. Vgl. oben § 18. 2) Gew.-O. § 130. pr. 131. pr. Dem Arbeitsbuche sollen die 88 128—133 der Gew.-O. vorgedruckt sein. Gew. O. 8 131- Abs. 1. Ein- richtung und Inhalt des Arbeitsbuches: Gew. O. 8 132. 3) Seemanns-O. 8 5 pr. 4) Cit. 1. 5 d. legg. 5) Seemanns-O. 8 10. 6) Die Anmusterung besteht in der Verlautbarung des mit dem Schiffs- mann geschossenen Heuervertrages vor dem Seemanns-Amte. Eod. § 11.

Der Arbeiter-Vertrag. 243 dem Seemanns-Amte und die Ausfertigung der Anmusterungs- verhandlung als Musterrolle l 2 3 4 5 6) nicht stattgesunden hat ?). 2) Particulares Recht. 8 23. Nach particularen Gesindeordnungen und particularem Gewohnheitsrechte bestehen besondere Formen als wesentliche Requisite für die Gültigkeit des Dien st boten Vertrages. Dahin gehört: Abschluß desselben vor der Polizeibehörde"), — Eintragung in ein dem Dienstboten zu behändigendesDienst- buchs), — Uebergabe einer Arrha (eines Miethgeldeö, Got- tesgeldes) ö).

B. Inhalt. 8 24. Der Vertrag ist perfect, sobald mau sich über Arbeit und Merces geeinigt hat. 1. Arbeit. Dazu genügt es, daß sich der Locator dem Conductor schlechtweg zur Arbeit verpflichtet, also sich ihm ein- fach vermiethet. Durch Nebenvertrag kann die Verpflichtung auf eine bestimmte Art von Diensten gestellt sein, was auch stillschweigend geschehen kann^). 1) Eod. § 12. 13. 2) Eod. § 24. 3) Wismarsche Gesinde-O. 8 4. 6. 4) Eod. 5) Mecklenburg. Land- und Polizei-Ord. von 1572. Tit. Von Dienst- boten Abs. 5. Mecklenb. Gesinde-Ord. von 1654. III. § 4. 6) Ein Frauenzimmer, welches sich schlechtweg vermiethet, ver- spricht nur Dienste, welche nach Landessitte von Frauenzimmern geleistet zu werden pflegen.

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H. Dankwardt:

2. Die Merces. Sie muß bestimmt sein'). Ist auf unbestimmte Zeit (Kündigung) abgeschlossenI 2), so muß sie nach Zeitabschnitten (als Tagelohn, Wochenlohn rc. re.) sixirt sein3 *). Dagegen braucht sie nicht ausdrücklich beredet zu sein, wenn für die contractliche Dienstleistung ein üblicher Preis (Droschke, Dienstmann) oder für die contractliche Arbeitszeit ein üblicher, nach Stunden, Tagen rc. rc. berechneter, Lohn besteht^). Dabei muß dann aber vorerst feststehen, daß nach Absicht bei- der Contrahenten die Arbeit überhaupt bezahlt werden soll. Dies ist beim Eontract mit dem gewerbsmäßigen Arbeiter- äußer Zweifel, sonst aber quaestio facti und aus den Um- standen zu entnehmen. Wenn diese Nichts ergeben, also im Zweifel, ist als beiderseitige Absicht anzunehmen, daß der Dienst bezahlt werden soll5). I ) Außer der bestimmten Merces kann noch eilt Incertum zuge- sagt werden. So wird den Schauspielern beim Engagement außer einer sesien Gage noch ein sog. Benefiz d. h. ein Theil vom Nettoertrag einer Theatervorstellung versprochen. 2) Beim Heuervertrage d. h. dem Dienstvertrage zwischen Rheder einerseits und Schisser oder Schisssmann andrerseits wird unterschieden, ob die Heuer zeitweise oder in Bausch und Bogen verabredet ist. HGB. Art. 519. Seemanns-O. § 67. 3) Die Merces wird mitunter noch Stunden festgesetzt, z. B. wenn ein Schreiber engagirt wird. 1) Wie beim Kauf. Für denS chiffsmann, welcher erst nach An- sertigung der Musterrolle geheuert wird, normirt die aus dieser sich er- gebende, mil den übrigen Schifssmcinuern seines Ranges vereinbarte, Heuter. Seemanns-O. § 27. 5) Denn als Regel gilt heut zu Tage, daß Niemand Etwas umsonst thut, und Niemand von Andern Dienste umsonst verlangt.

Der Arbeiter-Vertrag.

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IV. Die Naturalien des Vertrags. A. Pflichte« des Locators. Vorbemerkung. 8 25. Die Obliegenheiten des Arbeiters entspringen zunächst ex loeato, diese erweitern sich aber noch durch Analogie des Mandats, d. h. es giebt Verpflichtungen, welche der loeutvr vperuruw mit dem Mandatar gemein hat*). 1) Verpflichtungen ex locato. a) Im Allgemeinen. § 26. Der Locator hat die versprochenen, nicht im Uebermaße von ihm verlangten Dienste rechtzeitig und gehörig zu leisten^). b) Nähere Erörterung. a) Die versprochenen Dienste, aa) Umfang der Dienstpflicht. 8 27. Hat der Locator sich schlechtweg vermiethet, so hat er jede Arbeit zu verrichten, welche nicht als besondere Kunst oder besonderes Gewerbe erlernt zu werden pflegt. Ist der Con- tract auf eine bestimmte Art von Diensten gestellt, so können ihm keine andern zugemuthet werden, als welche zu dieser Art gehören. Dementsprechend ist gesetzlich hervorgehoben, daß Gesellen und Gehülfen^) nicht verpflichtet sind, häusliche Dienste zu verrichten*). Der Schisfsmann hat 1) Vgl. oben § 21. 2) Vgl. Gew.-O. 8 lOö. 3) Vgl. oben 8 6. b. a. 4) Gew.-O. 8 109. Lehrlinge müssen auch andere, als zum Gewerbe gehörende Arbeit verrichten, soweit sie dadurch nicht an ihrer Aus-

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H. Dankwardt.

im Nothfall jede ihm vom Schiffer geheißene Arbeit aus- zuführen'). Auch beim Gesinde vertrage darf dies als still- schweigende Meinung der Contrahenten angenommen werden^). ßß) Ungültiges Versprechen. 8 28. Es ist 1) eine absolute Rechtsvorschrift, daß Kinder unter 14 Jahren in Fabriken täglich nicht länger als 6 Stunden arbeiten sollen und Kinder über 14, aber unter 16 Jahren nicht länger als täglich 10 Stunden3). Entgegenstehende Bered ungen sind daher nichtig. Ausnahmsweise ist jedoch die Ortspolizei befugt, eine Verlängerung dieser Arbeits- zeiten, jedoch um höchstens eine Stunde und auf höchstens vier Wochen dann zu gestatten, wenn Naturereignisse oder Unglücksfälle den regelmäßigen Geschäftsbetrieb in der Fabrik unterbrochen und ein vermehrtes Arbeitsbedürfniß herbeigeführt haben 4). Ferner ist 2) gesetzlich ausgesprochen, daß an Svnn-

bildung zu tüchtigen Gesellen gehindert werden. Gew.-O. 8 118. Wie- weit diese Verpflichtung des Lehrlings geht, liegt in dem Princip aus- gesprochen, daß der Lehrherr rechtlich Vaters Stelle vertritt Gew.-O. voll. Dieser kann den Lehrling mit der angegebenen Beschränkung zu allen Dinsten verwenden, wozu ihn präsumtiv auch sein Vater verwen- den würde. Vgl. unten 8 75. 1) Seemanns-O. 8 30. xr. 2) Die Verweigerung eines solchen Nothdienstes wäre gegen die Pie- tät, welche nach deutschem Rechtsgefühl der Dienstbote seinem Herrn schuldigt. 3) Gew.-O. 8 128. Abs. 1. 2. Für die letztere Classe jugendlicher Arbeiter kann durch die Centralbehörde die zulässige Arbeitsdauer bis auf 6 Stunden täglich für den Fall eingeschränkt werden, daß dieselben sich nach den besonderen, in einzelnen Theilen des Bundesgebietes be- stehenden Schuleinrichtungen noch im schulpflichtigen Alter befinden. Gew.-O. a. a. O. Abs. 2. 4) Gew.-O. a. a. O. Abs. 8.

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und Festtagen Niemand zur Arbeit verpflichtet sein soll'). Ent- gegendstehende Verabredungen sind daher nichtig, mit Ausnahme jedoch derjenigen, welche sich auf Dringlich- keitsfälle beziehen^). Diese Nebenberedung ist als still- schweigende für den Heuervertrag stets, für den Gesindever- trag rüchsichtlich derjenigen Arbeiten, welche täglich noth- wendig sind, mithin auch an Sonn- und Festtagen geschehen müssen^), anzunehmen. ß) Die geheißenen Dienste. 8 29. Die Pflicht zur Leistung eines bestimmten Dienstes setzt eine Aufforderung voraus. Nur der Schiffer darf eine solche nicht abwarten, muß vielmehr, wenn das Schiff zum Abgehen fertig ist, die Reise bei der ersten günstigen Gelegen- heit antreten^). Die Aufforderung kann ein specieller Befehl oder auch, bei wiederkehrenden Leistungen derselben Art eine generelle Aufforderung sein und die letztere schon in der Be- redung über die Art der zu leistenden Dienste liegen. Die Aufforderung muß von dem dazu Berechtigten, also entweder von dem Arbeitgeber selbst oder dessen Stellvertreter ausgehen. Für den Lehrling ist namentlich ausgesprochen, daß er in Abwesenheit des Lehrherrn dem diesen vertretenden Gesellen zu gehorchen habe^). Vollführt der Arbeiter den ihm geheißenen Dienst nicht rechtzeitig, so ist er in Mora und ihn treffen die Folgen derselben b). 1) Gew.-O. § 105. Abs. 1. Da das Gesetz ganz generell sagt „Nie- mand", so gilt dies auch von Dienstboten. 2) Eod. 3) So z. B. rücksichtlich der Dienste der Säugammen und Kinder- wärierinnen. Auch Köchinnen müssen die gewöhnlichen Mahlzeiten an Sonn- und Festtagen bereiten. 4) HGB. Art. 483. t>r. 0) Gew.-O. § 109. 1) Vgl. oben § 28. Nr. 2.

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H. Dankwardt,

y) Nich't übermäßige Dienste. 8 30. Ueber die tägliche Arbeitszeit (Anfang und Ende), wenn sie nicht contractlich festgesetzt worden'), entscheidet die Ueblich- keit. Diese ist entweder ein Herkommen des Gewerbes*) oder eine Orts*)- oder (bei Dienstboten) eine Haus-Ueb- lichkeit. In den Fabriken sollen die Arbeisstunden nicht vor 5^/r Uhr Morgens beginnen und nicht über 8V2 Uhr Abends dauern *). Was im Uebrigen das rechte Maß betrifft, so ist dasselbe arbitrio boni viri zu bestimmen. Insbesondere muß daher dem Arbeiter eine angemessene Frist zum Essen, Ausruhen und Schlafen gewährt werden, und entscheidet auch hier in Ermangelung contractlicher Bestimmungen die Ueblichkeit^). Jugendlichen Fabrikabeitern soll Vor- und Nachmittags eine Pause von einer halben Stunde und Mittags eine ganze Freistunde und zwar jedes Mal auch Bewegung in freier Luft gestattet werden °). ö) Gehörige Ausführung. 8 31. Der Locator hat bei der Ausführung seiner ihm obliegen- den Arbeiten omuem diligentiam zu prästiren^), und dabei wird mangelhafte Befähigung zur Arbeit der culpa gleich- geachtet 2). Der Schiffer haftet für die Diligenz eines „or- 1) Gew.-O. S 115. pr. 2) So namentlich beim Handwerk. Die Bäckergesellen und die Gehülfen in Zeitungs-Druckereien müssen auch zur Nachtzeit arbeiten. 3) So bei Handlungsgehülfen. 4) Gew.-O. § 129. Abs. 1. Die hierher gehörigen Bestimmungen über jugendliche Arbeiter siehe oben 8 28. 5) Eine solche hat sich überall und für alle Arbeiter gebildet. 6) Gew.-O. 8 129. pr. 7) Nach allgemeinen Grundsätzen des Micthcontracts. 8) L. 9. § 5. I). loc. coüd. (19. 2). Vgl. oben % 20

Der Arbeiter-Vertrag.

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deutlichen Schiffers"J). Bei Substitutionen, zu denen der Ar- beiter regelmäßig befugt ist^), hastet er für levis culpa in eligendo3). War die Substitution untersagt, schlechtweg*). Der Dienstbote darf nur mit Einwilligung seines Dienst- herrn substituiren, weil der Gesindevertrag von Letzterem mit Rücksicht auf die Persönlichkeit des Ersteren geschlossen wird d). Der Schiffer nur im Falle der Erkrankung und der Un- möglichkeit Instruction von seinem Rheder einzuholenb). 8 32. Der Locator ist strenge an die Befehle des Conductors gebunden*), wie der Mandatar an den übernommenen Auf- trag. Rur der Schiffer darf, wenn er dritten Personen (außer dem Rheder) verantwortlich ist^), der Instruction des Rheders ungeachtet nach eigenem Ermessen verfahren"), und 1) HGB. Art. 478. Wird er durch Krankheit oder andere Ur- sachen verhindert, das Schiff zu führen, jo muß er allen Fleißes dahin sorgen, daß der Abgang oder die Weiterfahrt desselben nicht ungebühr- lich aufgehalten wird. HGB. Art. 483. 2) Weil der Conductor regelmäßig kein Interesse daran hat, ob der vocator die Arbeit selbst verrichtet oder ein Anderer. 3) L. 13 § 1. D. eod. 4) Wie beim Mandat. 5) Dieser Grund schließt jedoch die Berechtigung zur Substitution für einzelne Dienstleistungen nicht aus. Wie weit die Be fug- niß hier geht, ist ciuaestio facti. 6) HGB. Art. 463. 7) Auch dann, wenn er gedungen worden, um unter Leitung seines Contrahenten ein Opus herzustellen. Vgl. Dankwardt a a. O. § £0. L. 51. § 1. D. loc. coml. (19. 2) und Dankwardt a. a. O. § 3 Note 2. 8) Die Haftung des Schissers ist nicht bloß eine vertragsmäßige gegenüber dem Rheder, sondern auch eine gesetzliche gegenüber dem Befrachter, Ablader und vadungsemfpänger, dem Reisenden, der Schiffs- besatzung und demjenigen Schiffsgläubiger, dessen Forderung aus einem Creditgeschäft entstanden ist, insbesondere dem Bodmereigläubiger. HGB. Art. 479. 9) HGB. Art. 504.

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wird dadurch, daß er nach Anweisung des Rheders handelt, denjenigen Personen, denen er gesetzlich verantwortlich ist, ge- genüber nicht liberirt1 2 3 4). e) Arbeitsgeräts S 33. Da sich der Locator nur persönlich mit seinen Arbeits- kräften dem Conductor zur Verfügung stellt'^), so ist er nicht verbunden, für die zur Ausführung der Arbeit erforderlichen Geräthe zu sorgen^), wenn er dies nicht speciell übernommen hat. Ein solcher Nebenvertrag liegt aber stillschweigend alle- mal vor, wenn der Locator eine Person ist, welche sich gewerbs- mäßig zur Ausführung von Arbeiten der contractljchen Art zu verdingen pflegt und nach bestehender Ueblichkeit solche Arbeiter im Besitz der zu ihrem Gewerbe nöthigen Geräthe sind. Unter diesen Umständen ist der Losator verpflichtet, sich mit solchem Geräthe ausgerüstet, zur Arbeit zu stellen. Arbeiten der fraglichen Art sind: — Das Gras- und Getreide-Mähen, das Dreschen, Torfstechen, Chaussesteine-Klopfen, Ziehung und Aufmachung von Gräben, das Musiciren; Geräthe: die Sense, der Dreschflegel, das Torfmesser, der Hammer, Spaten und Hacke, Musikinstrumente. Nach stillschweigender Ueberein- kunft hat der Locator auch baare Auslagen, die er noth- wendig machen muß, um nach dem Arbeitsplatz zu gelangen, nicht aus eignen Mitteln herzugeben *). Ob Transportkosten dahin gehören, ist <iuu68tio kueli und die Frage steht zum 1) HGB. Art. 479. eit. Abs. 1. 2) Vgl. oben § 17. 3) Hierin unterscheidet ftch die locatio operarum vsn der locatio operis. Vgl. Dankwardt a. a. O. 8 20. 4) Sic gelten nicht als stillschweigend übernommen, wenn der Loca- tor beim Abschluß des Contracts die Nvthwendigkeit solcher Auslagen kannte. Anders bei der locatio operis. Vgl. Dankwardt a. a. O. 8 20.

Der Arbeiter-Vertrag.

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ichterlichen Errmessen. Ist der Weg, als Fußtour betrachtet, weit und gar täglich zu nlachen, so ist zu interpretiren, daß der Conductor auf seine Kosten den Arbeiter nach dem Arbeits- platz schaffen muß. 2) Nach Analogie des Mandats. a) Berichterstattung. 8 34. Der Locator hat dem Conductor auf Verlangen über die Ausführung der ihm übertragenen Arbeiten Bericht zu erstatten und die Berichterstattung kann Rechnungsablage über einge- händigte Gelder seim Der Schiffer, wenn er sich auf der Reise befindet, hat solche Berichte unaufgefordert zu geben *), und ist, damit er gehörig berichten kann und dabei Fälschung möglichst ausgeschlossen wird, verpflichtet auf dem Schiffe ein Journal zu führen. Ueber Unfälle hat der Schiffer einen Specialbericht zu geben und ist zur ungesäumten Ver- klarung vor dem zuständigen Handelsgerichte verpflichtet3). b) Restitution übergebener Sachen. 8 35. Rücksichtlich der ihm zur Ausführung von Aufträgen über- gebenen Gegenstände hat der Locator, weil sie als res depositae aufzufassen finb3), nur custodiam zu prästiren d. h. dafür zu sorgen, daß sie nicht abhanden kommen; für Beschädigungen durch Dritte haftet er nur dann, wenn er den drohenden Schaden sah, ihn abwenden konnte und nicht abwendete *). 1) HGB. Art. 503. Abs. 1. Nach seiner Rückkehr hat er dem Rheder Rechnung abzulegen, und dazu bleibt er auch später noch ver- pflichtet, so oft es verlangt wird. HGB. Art. 503. a. E. 2) HGB. Art 490. ff. Verklarung ist eine ausführliche Schilde- rung des Unfalls zu gerichlichem Protocoll. 3) L. 8. pr. D. mand. (17. 1). 4) Dankwardt a. a. O. 8 3b.

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H. Dankwardt,

Indessen muß hier doch angenommen werden, daß er nicht bloß sür Dolus, sondern auch für levis culpa in cu- stodiendo haftet. Denn nach der Absicht der Contrahenten soll er rücksichtlich der ihm übergebenen Sachen keine geringere Diligenz anwenden, als er überhaupt aus dem Contract zu prästiren hat'). Der Schiffer hat omnem diligentiam (und zwar eines ordentlichen Schiffers) anzuwenden, um die ihm anvertrauten Gegenstände überhaupt und in ihrer In- tegrität zurück und rcsp. abzuliefern. Er haftet also nicht bloß für levis culpa in custodiendo, sondern hat allen Schaden zu ersetzen, den er durch gehörige Sorgfalt verhüten konnte. Diese Verpflichtung trifft den Schiffer für Schiff und Ladung. Insbesondere ist ihm auferlegt, vor der Ab- reise das Schiff in seetüchtigen Zustand zu setzen, für gehörige Ausrüstung und Bemannung, sowie für tüchtige Geräthschaften zum Laden und Löschen und gehörige Verstauung der Ladung zu sorgen 2). § 36. Klage des Conduetors. Gegen den Locator competirt die actio conducti und geht 1) auf Contraetserfüllung, 2) aufs Interesse, welches auch in der Aufhebung des Contraets bestehen kann, 3) auf Berichter- stattung, Rechnungsablage, Herausgabe übergebener und von Dritten empfangenen Sachen und Ersatz derselben, soweit sie durch prästable culpa des Loeators untergegangen oder be- schädigt worden sind. 1) 611. 1. 8. pr. D. mand. (17. 1): — unius cujusque contractus initium spectandum et causam (Labeo). Die Frage war unter den römischen Juristen eine Controverse. 2) HGB. Art. 478—482. Der Schiffer haftet auch dafür, daß das Schiff nicht überladen und daß es mit dem gehörigen Ballast, und der erforderlichen Garnirung versehen ist. HGB. Art. 481. Specielle Ent- schädigungsverbindlichkeiten siehe in Art. 482 eod.

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Der Arbeiter-Vertrag. B) Pflichten des Coriducwrs. 1) rücksichtlich der Merces. a) Umfang derselben. 8 37. Der Conductor hat dem Locator die contractliche Merces zu zahlen. Die contractliche Heuer des Schiffsmannes kann sich gesetzlich aber während der Dienstzeit erhöhen. In allen Fällen nämlich, in welchen ein Schiff länger als zwei Jahre auswärts verweilt, tritt in Ermangelung einer an- derweitigen Abrede für den seit der Abreise im Dienst befind- lichen Schiffsmann eine Erhöhung der Heuer ein, wenn diese nach Zeit bestimmt ist*). Handlungsgehülfen, wenn sie durch Krankheit temporär an der Verrichtung ihres Dienstes ver- hindert werden, haben Anspruch auf unverkürztes Solair, wenn die Unterbrechung des- Dienstes nicht länger als sechs Wochen dauert1 2 3). Ebensoderohne seine Schuld erkrankteSchiffsmann, wenn er die Reife antritt und mit dem Schiffe zurückkehrt3). b) Fälligkeit der Merces. 8 38. Die Merces ist g.) wenn auf einen bestimmten Zeitraum abgeschlossen worden, erst nach Ablauf dieser Dienstzeit fällig4 5). Dem Zeitablauf steht aber gleich der Ver- zicht des Conductors auf fernere Dienstleistung, und ein sol- cher Verzicht liegt in der einseitigen Entlassung vor Ablauf der Dienstzeit^). Ist d) der Contract auf unbestimmte Zeit (Kündigung) geschloffen, so entscheiden zuvörderst die be- 1) Seemanns-O. 8 41. 2) HGB. Art. 60. 3) Seemanns-O. § 49. 4) Wie bei der Sachenmiethe. 5) ^rg. 1. 24. § 2. D. loc. cond. (19. 2):-cum iis sta- tim agere.

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H. Dankwardt,

stehenden contractlichen oder gesetzlichen Kündigungstermine über die Fälligkeit des Lohnes. Fehlt es daran, so entscheidet die Art, wie der Lohn bezeichnet ist: als Jahres,-Monats,-Wochen- Tagelohn. Fehlt es auch an solchen Prädicaten, so kann der Locator zu jeder Zeit den abverdienten Lohn fordern. Die Heuer des Schiffsmannes ist erst nach beendigter Reise fällig1 2 3 4 5). Besteht die Arbeit in der Herstellung von Fabricaten, welche generisch bestimmt sind, und ist der Lohn für jedes einzelne Fabricat sestgestellt (sog. Accordarbeit), so ist in Er- mangelung anderweitiger Verabredung der sog. Stücklohn bei Ablieferung eines jeden Fabricats zu zahlen^). c) Art der Zahlung. 8 39. Fabrikarbeiter müssen nach absoluter Rechtsvorschrift stets in baarem Gelde bezahlt werden^). Compensationsfähig ist nur der beredete oder arbitrio bovi viri zu bestimmende Werth bestimmter dem Arbeiter gelieferter Naturalien. Diese sind: — Wohnung, Feuerungsbedarf, regelmäßige Beköstigung, Arzeneien und ärztliche Hülfe, Werkzeuge und Stoffe zu den von ihnen anzufertigenden Fabricaten^). Den Fabrikarbeitern sind die Arbeiter derer, welche mit Ganz-oder Halbfabricaten Handel treiben, gleichgestellt^). 1) Es wäre denn, daß er vorher entlassen wird. Seemanns-O. 8 36. 2) Vgl. Dankwardt a. a. O. § 3 a. E. Gew.-O. § 112. Nr. 4. 3) Gew.-O. 8 134. pr. 4) Creditverträge der Fabrikinhaber mit ihren Arbeitern auf andere als die genannten Gegenstände sind überdies für null und nichtig er- klärt. Gew.-O. 8 134. Abs. 1. 5) Gew.-O. § 134. Abs. 2. Nähere Bestimmungen hierüber in 8 135. 136. 137 eod.

Der Arbeiter-Vertrag.

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<l) Haftung mehrerer Conductoren. 8 40. Mehrere Conductoren haften für die Merces in «olidum, wobei, wenn alle Conductoren solvent sind, der aufs Ganze belangte die exceptio divisionis, und, wenn er das Ganze zahlen will, die exceptio cedendarum actionum hat *). 2) Ersatzverbindlichkeit. 8 41. Auch der Conductor haftet dem Locator für levis culpa1 2 3). Gewerbe Unternehmer haben auf ihre Kosten alle diejeni- gen Einrichtungen herzustellen und zu unterhalten, welche mit Rücksicht auf die besondere Beschaffenheit des Gewerbebetriebes und der Betriebsstätte zu thunlichster Sicherheit der Arbeiter gegen Gefahr für Leben und Gesundheit nothwendig sind^). Lassen sie es hieran ermangeln, so haben sie den dadurch ge- schädigten Arbeiter zu entschädigen. Sie haben also bei ein- getretener Verletzung des Arbeiters die Cur- und Verpflegungs- kosten neben dem lucrum cessans zu zahlen, und, wenn er arbeitsunfähig bleibt, ihn und, falls er der einzige Versorger seiner Familie war, auch diese, so lange ihre Mitglieder ali- mentationsbedürftig sind, zu alimentiren. 8 42. Klage des Loeators. Gegen den Conductor competirt nach Analogie der lo- catio rei die actio locati. Sie geht auf Contraktserfüllung und aufs Interesse.

1) Arg. 1. 13. €. d. loc. et cond. (4. 65). 2) Nach Analogie der Sachenmiethe. 3) Gew.-O. 8 107. XIV. N. F. II.

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V. Widerruf der Arbeitsaufträge. 8 43. Nimmt der Conductor den Auftrag zu einer bestimmten Arbeit zurück oder verbietet er die Fortsetzung einer bestimmten Arbeit, so muß der Locator die Arbeit unterlassen oder mit derselben einhalten; er darf namentlich von den ihm gelieferten Materialien oder gegebenen Vorschüssen Nichts mehr verbrau- chen. Handelt er dawider, so ist er nach Analogie des re- vocirten Mandats zum Schadenersatz verpflichtet'). VI. Beendigung des Verhältnisses. A. Übersicht der Endigungsgründe. 8 44. Das Verhältniß des Locators zum Conductor wird auf- gehoben: 1) aus den allgemeinen Gründen der Rescissibilität eines Rechtsgeschäfts^) und durch restitutio in integrum ^). 2) aus Gründen, welche ein obligatorisches Rechts- verhältniß aufheben, soweit nicht durch die Natur des Dienst- verhältnisses einzelne Aufhebungsgründe ausgeschlossen werden. 3) aus Gründen, welche die locatio conductio rei auf- heben, deren Analogie hier Platz greift. 4) aus Gründen, welche speciell die loc. cond. opera- rum aufheben.

1) Dankwandt a. a. O. § 22. 2) Der erzwungene Gesindevertrag ist niutus causa nicht rescissibel, wenn herrenloses Gesinde nach Vorschrift particularer Gesindeordnungen von der Ortsobrigkeit angehalten wird, in den Dienst zu treten. 3) Wo particularrechtlich Minderjährige sich gültig als Dienst- boten vermiethen können, ohne dabei der Einwilligung ihres Vaters oder

Der Arbeiter-Vertrag.

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Endlich giebt es 5) noch besondere Endigungsgründe für einzelne Arten von Dienstverträgen, namentlich des Gesindevertrages. B. Einzelne Endigungsgründe. 1) Novation. §45. Die Übertragung des obligatorischen Verhältnisses auf einen andern Conductor oder Locator ist nur im Wege der Noration') möglich und erfordert den dreifachen Konsens des Locators, des Conductors und des Dritten, der für den Einen oder Andern eintreten soll^). Veranlassung zu einer solchen Novation sind: Verkauf eines Landguts, einer Fabrik, eines Handlungsgeschäftes. Der Consens der vorhandenen Arbeiter erfolgt hier meistens stillschweigend. Im Zweifel ist hier aber ihr Consens nicht als vorhanden anzunehmen 3). Vormundes zu bedürfen, gelten sie damit für diesen Vertrag noch nicht als großjährig. Es ist also die restitutio in integrum gegen den lädi- renden Dienstvertrag ex eausa minoris aetatis nicht ausgeschlossen. Solche Läsionen sind z. B. Vermiethung für's bloße Brod, — der Dienst- bote kann stets, der Dienstherr nur zu bestimmten Zeiten gekündigt wer- den. Hat die Läsion nicht ihren Grund in jugendlichem Leichtsinn, son- dern in andern Umständen, so findet die Restitution nicht statt. I.. 24, § 1. D. d. minor (4. 4). 1) Nach Analogie der loe. rei ist dem Conductor das Recht der Snblocation nicht abzusprechen. Er kann seine Ansprüche auf die Dienste des Locators an einen Dritten cediren, wenn dieser dadurch keinen Nachtheil hat und auch im Uebrigen in keiner Weise dadurch be- lästigt wird. Diese Befugniß cessirt jedoch beim Gesindevertrage, weil dieser ein durchaus persönliches Verhältniß begründet. Vgl. oben 8 31. 2) Particularrechtlich findet sich die Vorschrift, daß wenn ein Wechsel des Gutsherrn oder Pächters eintritt, das zum Ackerbau gehörige Gesinde bis zu einer bestimmten Zeit zur Stelle und im Dienst bleiben muß. So in Mecklenburg. Verord. v. 18. Jan. 1820. 3) L. ult. C. d. novat. (8. 42).

17*

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H. Dankwardt,

2) Eintritt des Endtermins. 8 46. Der Vertrag kann auf einen bestimmten Zeitraum oder aus Kündigung abgeschlossen sein'). Gesellen und Ge- hülfen stehen gesetzlich auf vierzehntägige Kündigung ^); für Handlungsgehülfen ist eine sechswöchige Kündigungsfrist und überdies festgesetzt; daß sie immer nur zum Abgang am Schlüsse eines Kalendervierteljahres gekündigt werden können 1 2 3). Particularrechtlich können Dienstboten auf Landgütern nur im Frühjahr zum Abzug im Herbst nach vollständig beschaffter Erndte kündigen 4 5 6 7). Der Schiffer, welcher auf unbestimmte Zeit angenommen ist, muß, sobald er eine Reise angetreten hat, in dem Dienst verbleiben, bis das Schiff in den Heimaths- hafen oder einen inländischen Hafen zurückgekehrt und die Entlöschung erfolgt ist^). Der Schiffs mann ist verpflichtet, während der ganzen Reise, einschließlich etwaiger Zwischen- reisen bis zur Beendigung der Rückreise im Dienst zu verbleiben wenn in dem Heuervertrage nicht ein Andres bestimmt ist^); er ist ferner verbunden, wenn das Schiff durch Zufall verloren geht und dadurch der Heuervertrag endet, gegen Fortbezug der Heuer bei der Bergung Hülfe zu leisten^).

1) Particularrechtlich dürfen Gesindeverträge auf nicht länger als eine gesetzlich bestimmte Zeit abgeschlossen werden. Auf längere Zeit ab- geschlossen sind sie insoweit null. So in Meckklenburg Vgl. die cit. Verord. v. 18. Jan. 1820. 2) Gew.-O. 8 110. 3) HGB. Art. 61. 4) So in Mecklenburg. Vgl. die cit. Verordnung. 5) HGB. Art. 521. 6) Seemanns-O 8 54 pr. 7) Eod. § 32 Abs. 1.

Der Arbeiter-Vertrag.

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3) Dissens. $ 47. Die Acceptation der Offerte, das Verhältniß aufzuheben, kann stillschweigend erfolgen und erfolgt oft stillschweigend. Als concludente Thatsache ist es anzusehen, wenn auf die Pro- position des Conductors der Arbeiter ohne Widerspruch, d. h. ohne daö geringste Zeichen seiner Mißbilligung, den ihm gleich- zeitig offerirten Lohn annimmt und sich entfernt. Auch wird mei- stens die Rückgabe und Rücknahme des gegebenen Miethgeldes (Arrha) den Schluß rechtfertigen. Im Zweifel ist die Ein- willigung in die Aufhebung nicht als erfolgt anzunehmen'). Mit der Aufhebung durch Dissens ist aber nicht zu verwech- seln der Fall, wo ein Theil einseitig und eigenmächtig ohne alle Rücksicht auf den etwa entgegenstehenden Willen des andern Theiles sich dem Contract entzieht und demnächst der andere Theil seinerseits auf den Fortbestand des Verhältnisses Verzicht leistet. Auch in diesem Falle wird das Verhältniß aufgelöst, aber nicht cki886N8u. Es liegen vielmehr zwei Ver- zichte vor, welche nur in ihrem Resultate der Auflösung durch Dissens gleichkommen. Der Verzicht des Arbeiters kann still- schweigend erfolgen, aber als concludente Thatsache kann hier die stillschweigende Annahme des abverdienten Lohnes und der stillschweigende Abgang nicht angesehen werden. Denn es lassen sich hier manche andere Gründe für das Benehmen des Ar- beiters denken, als gerade der Wille, das Dienftverhältniß auf- zuheben 1 2). 1) Partieularrechtlich haben handlungsfähige Minderjährige, auch wenn sie unter Vormundschaft stehen, die vollste Dispositionöbefugniß zur Aufhebung ihrer Dienstverhältnisse. So im Mecklenburg (Gewohn- heitsrecht). 2) Es bedarf hier also einer Protestatio« und Reservation des Ar- beiters nicht, um seine Rechte zu wahren.

260

H. Dankwardt, 4) Casus. 8 48. Unter Casus ist hier die objektive Unmöglichkeit der Ar- beit, für welche der Arbeiter gedungen ist zu verstehen *). Der Arbeiter erhält hier aber seine volle Merces^), und zwar ist diese sofort fällig^). 8 49. Kann der Conductor in Folge eines casuellen Ereignisses von den Diensten des Loeators keinem Gebrauch machen, so ändert dies an dem contractlichen Verhältnisse Nichts. Eine Ausnahme besteht indessen für den Heuervertrag. Dieser endet auch dann, wenn das Schiff dem Rheder durch Zufall verloren geht, und der Schiffer und Schiffsmann bekommen die abverdiente Merces^). 5) Unfähigkeit des Locators. 8 50. Die nach Abschuß des Contracts eintretende Unfähigkeit des Locators, wenn sie eine absolute und dauernde ist, hebt 1) Daß die Unmöglichkeit eine absolnte sei, ist nicht erforderlich, und , wenn das die Arbeit hindernde Naturereignis; bloß vorübergehend ist, so ist als stillschweigende Absicht der Contrahenten anzunehmen, daß der Arbeiter eine angemessene Zeit warten, und eventuell die Arbeit fortsetzen muß. Zum Beispiel, — ein Arbeiter ist gedungen, bei der Heuerndte auf einer an einem Fluß gelegenen Wiese zu arbeiten, und diese wird durch das Austreteu des Flusses überschwemmt. Ist das Heu vollständig weggeschwemmt, so ist der Vertrag erloschen. Der Heuer- vertrag mit dem Schiffsmann erlischt nicht, wenn die Reise, für welche er geheuert ist, nicht angetreten oder fortgesetzt werden kann, aber der Schiffsmann kann entlassen werden. Seemanns-O. 8 57. Nr. 5. 2) L. 38. pr. I). loc. conti. (19. 2.) Für die loc. operarum gilt die Ausnahme, welche für einzelne Fälle der loc. operis gemacht ist, (Dankwardt, a. a. O. § 28. a. E.) nicht. 3) Arg. eit. 1. 24. § 2. eod. 4) HGB. Art. 517. 519. Seemanns-O. 8 56 und 67. :

Der Arbeiter-Vertrag. 261 das Verhältnis auf1 2 3 4), — nach Analogie der loeutio rei. Der Locator bekommt nur seinen abverdienten Lohn^). 6) Tod des Locators. 8 51. Stirbt der Locator, so erlischt das Berhaltniß aus einem zweifachen Grunde, einmal nach Analogie der locatio rei (Un- tergang des gemietheten Objects) — zweitens aber auch nach der stillschweigenden Absicht der Contrahenten. Die Erben bekommen nur den abverdienten Lohn^). 7) Tod des Conductors. 8 52. Nur der Gesindevertrag wird wegen seiner bereits angegebenen eigenthümlichen Natur durch den Tod des Dienst- herrn ausgehoben. Der Dienstbote bekommt hier also nur den abverdienten Lohn *). 8) Einseitiger Rücktritt. 8 53. Nach Analogie der locatio rei können beide Contrahen- ten unter Umstanden einseitig vom Eontract zurücktreten und zwar

1) Denn die Arbeitskraft des Locators ist das gemiethete Object. 2) Arg. 1. 19. § 6. eod. 3) Arg. cit. 1. 19. § 6. Vgl. Dankwardt, a. a. O. 8 29. See- manns-O. 8 51 pr. 4) Die 1. 19. §. 9. eod: Qaum quidam exceptor operas suas locasset, deinde is qui eas conduxerat, decessisset, Imperator An- toninus cum Severo rescripsit ad libellum exceptoris in haec verba: Quum per te non stetisse proponas, quominus locatas operas Asinio Aquilae solveres, — — fidem contractus impleri aequum est, — kann hier nicht zur 'Anwendung kommen, da nach Absicht der Con- trahenten der Gesindevertrag mit dem Tode des einen oder andern Contrahenten endigt.

262

H. Dankwardt,

a) Der Conductor: «) Wenn Mängel in der Person des Locators sich zeigen oder eintreten, welche seine Fähigkeit, die contractlichen Dienste zu leisten, beträchtlich verringern oder erschweren '). FürHand- lungsgehülfen ist speciell vorgeschrieben, daß sie entlassen werden können, wenn sie durch anhaltende Krankheit, oder Kränklichkeit an der Verrichtung ihrer Dienste verhindert wer- den^). Wegen eintretender Arbeitsunfähigkeit kann der Schiffsmann nur entlassen werden, wenn diese durch eine Krank- heit oder Verwundung entstanden ist, welche sich der Schisfö- mann durch eine unerlaubte Handlung zugezogen hat^). ß) wenn der Arbeiter nicht rechtzeitig mit der Arbeit be- ginnt, oder dieselbe wieder einstellt oder gar verweigert^). Bei Handlungsgehülfen wird erfordet, daß sie die Arbeit „während einer den Umständen nach erheblichen" Zeit unter- lassen^), und bei Gesellen, sonstigen Gehülfen und Fabrikarbeitern, daß sie die Arbeit „beharrlich", also wie- derholter Aufforderung, verweigern^). y) wegen begründeter Furcht des Conductors vor einer mit der Fortsetzung des Dienstverhältnisses verbundenen Ge- fahr^). Als solche Veranlassung soll gelten: — für Ge- werbetreibende gegenüber ihren Gesellen, Gehülfen und

1) Arg. 1. 25. § 2. I). eod. Er hat aber die Wahl, ob er zurück- treten oder den Lohn kürzen will. Arg. L. 27. pr. eod. Diese Alter- native steht dem Schiffer gegen den Schiffömann nicht mehr zu. Seemannö-O. § 57. Nr. 1. 2) HGB. Art. 64. nr. 4. 3) Seemanns-O. § 57. Nr. 4. 4) L. 66. pr. eod. 5) HGB. Art. 64. nr. 2. Schon längere Abwesenheit desselben berechtigt, ihn zu entlassen. Eod. nr. 4. 6) Gew.-O. § 111. nr. 2. § 127. 7) Arg. 1. 27. § 1. D. loc. cond. (19. 2).

Der Arbeiter-Vertrag.

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Fabrikarbeitern: Diebstahl, Veruntreuung, unvorsichtiger Umgang mit Feuer und Licht, liederlicher Lebenswandel'); für den Kaufmann gegenüber dem Handlungsgehülsen schon: Untreue, Mißbrauch des Vertrauens, Betreibung von Geschäften für eigne Rechnung oder für Dritte^); für den Schiffer gegenüber dem Schiffsmann: Behaftung mit syphilitischen Krankheit, schwere und einige andere Vergehen3). Der Schiffer kann gegen Zahlung einer aestimmten gesetzlichen Entschädigung beliebig entlassen werden''). d) Der Locator in folgenden Fällen: «) wenn der fällige Lohn zwei Mal nicht bezahlt ist^). Gesellen, Gehülfen und Fabrikarbeiter schon, wenn ihnen der schuldige Lohn in bedungener Weise nicht ausge- zahlt wird oder (bei Stücklohn) nicht für genügende Beschäf- ftigung gesorgt wird6). Handlungsgehülsen, wenn der ge- bührende Gehalt oder Unterhalt nicht gewährt wird^); der Schiffsmann wegen grundloser Vorenthaltung von Speise und Tranks. ß) wenn der Conductor sich gegen den Locator einer Be- hanldung schuldig macht, welche zu ertragen diesen billig nicht zuzumuthen; namentlich also wegen Thätlichkeiten und Ehr- verletzungen '0). Gesellen, Gehülfen und Fabrikarbeiter kön- 1) Gew.-O. 8 111 ur. 1. 3. 4. § 127. 2) HGB. Art. 64. ur. 1. 2. 3) Seemauns-O. § 57 dir. 3. 4. 4) HGB. Art. 515. 518. Auch wenn das Gcgentheil verabredet ist. Art. 515. 5) .Arg. 1. 54. 8 1> 1. 58. D. loc. cond. (49. 2). 6) Gew.-O. 8 112. ur. 4. 7) HGB. Art. 65. 8) Seemanns-O. 8 61. Nr. i. 9) Arg. 1. 3. C. d. loc. et cond. (4. 65). 10) Gew.-O. § 112. ur. 2.

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H. Dankwardt,

nen auch dann die Arbeit verlassen, wenn solche Thätlichkeiten oder Ehrverletzungen gegen Mitglieder ihrer Familien be- gangen werden'). Beim Sch i f f s m a n n müssen indessen die Thätlichkeiten schwerer Natur sein. Bei Gesellen, Gehül- sen und Fabrikarbeitern sind leichte Ehrverletzungen keine hinreichenden Gründe und ein Schiffs mann kann auch we- gen schwerer Ehrverletzungen seine Entlassung nicht fordern^). y) wegen Krankheit des Locators, welche die Fortsetzung des Dienstes ausschließt ^). Dieser Grund fällt für den Schiffs- mann weg^), — auch für den Schiffer, der in diesem Falle Instruction einzuholen hat^). 6) wenn über das Vermögen des Conductors der Con- curs eröffnet ist"). e) Besondere Entlassungsgründe gelten noch für den Schiffer und Schiffsmann. au) Der Schiffer, welcher aus unbestimmte Zeit ange- stellt ist, kann seine Entlassung fordern, wenn seit der ersten Abreise zwei oder drei Zahre verflossen sind, jenachdem das Schiff zur Zeit der Aufkündigung in einem europäischen oder nicht-europäischen Hafen sich befindet. Er hat in solchem Falle aber dem Rheder die zu seiner Ersetzung erforderliche Zeit zu gewähren und den Dienst inzwischen sortzusetzen, jedenfalls die laufende Reise zu beendigen. Hat der Rheder sofort nach der Kündigung die Rückreise angeordnet, so muß der Schiffer das Schiff zurückführen7). J) Gew.-O. eod. 2) Gew.-O. a. a. C. Seemarmö-O. a. a. O. 3) Arg. cit. 1. 3. C. d. loc. et cond. (4. 65). Gew.-O. § 112. Nr. 1. 4) SeemannS-O. § 43. 50. 5) HGB. Art. 483. 6) Nach der Praxis. Puchta, Pand. § 369. Nr. 3 a. Note e. 7) HGB. Art. 521. Abs. 1 u. 2.

Der Arbeiter-Vertrag.

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ßß) Der Schiffsmann kann seine Entlassung fordern, wenn nach Bendigung der Ausreise eine Zwischenreise beschlossen oder eine Zwischenreise beendigt ist und seit dem Dienstantritt zwei oder drei Jahre verflossen sind, jenachdem das Schiff in einem europäischen oder nicht-europäischen Hafen sich befindet. Die Entlassung kann nicht gefordert werden, sobald die Rück- reise angeordnet ist'). Diese ganze Bestimmung cessirt aber, wenn sich der Schiffsmann auf längere Zeit verheuert hat^). y) Particularrechtlich keine Dienstboten gegen eine be- stimmte gesetzliche Entschädigung zu jeder Zeit ihre Entlassung fordern^). Zur Ausführung übernommener Dienstleistungen, wobei Leben und Gesundheit in Gefahr kommt, ist Niemand ver- pflichtet. Gesellen, Gehülfen und Fabrikarbeiter sollen aber nicht berechtigt sein, die Arbeit zu verlassen, wenn die Gefahr schon bei Eingehung des Arbeitsvertrages zu er- kennen war*). 8 54. Für Handlun gsgehülfen besteht der allgemeine Grund- satz, daß das Dienstverhältniß von beiden Theilen „aus wich- tigen Gründen" aufgehoben werden können, und die Beurthei- lung der Wichtigkeit der Gründe dem richterlichen Ermessen überlassen bleiben solle"). Die Anhaltspunkte für den

1) Seemanns-O. § 61. Nr. 3. § 62. Nr. 2. 2) Loci. § 62. Nr. 1. pr. Die Verl, eurung auf unbestimmte Zeit oder mit der allgemeinen Bemerkung, daß nach Beendigung der Aus- reise der Dienst für alle Reisen, welche noch beschlossen werden möchten, fortzusetzen sind, wird als eine Verheurung auf längere Zeit nicht ange- sehen. Eod. 3) So in Mecklenburg nach verschiedenen localen Gesindeordnungen. 4) Gew.-O. S 152. Mr. 5. ö) HGB. Art. 62.

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H. Dankwardt,

Richter kann, da das Ermessen nicht im subjective» Billigkeits- gefühl bestehen kann, nur das römische Recht d. h. die Ana- logie der loc. operarum d. h. rei liefern. Die angegebenen im Handelsgesetzbuch aufgeführten Rücktrittsgründe der Hand- lungsgehülfen und Principale sind daher nur als einzelne Bei- spiele eines allgemeinen Princips aufzufassen, sodaß in den namentlich angeführten Fällen das Rücktritsrecht nur außer allem Zweifel ist. Dagegen sind die Rücktrittsgründe der Gewerbeordnung und des Seerechts strict zu nehmen, um so mehr, als die Analogie der locatio rei für die loc. operarum in Ansehung des einseitigen Rücktritts unter den Juristen nicht unbestritten ist. Es ist anzunehmen, daß für Gesellen, Gehülfen, Fabrikarbeiter, und Schiffsmannschaft die Principien der loc. rei entweder ganz ignorirt oder außer Kraft gesetzt sind. 8 54 a. Wenn das Verhältniß einseitig aufgehoben wird, erhält der Arbeiter seinen abverdienten LohnH. Wenn indessen ein Contrahent durch sein Verschulden die Umstände veranlaßt, welche den einseitigen Rücktritt zur Folge haben, so ist er dem andern Contrahenten zur Leistung des Interesses verpflichtet. Hat der Contrahent, welcher vom Vertrage zurücktritt, den Um- stand, der ihn dazu berechtigt, durch sein eignes Verschulden hervorgerufen 1 2): so hat er den andern Contrahenten zu ent- schädigen 3). Anmerkung. Von der Aufhebung des obligatorischen Ver- hältnisses ist die Aufhebung einzelner daraus entstandener Obligatio- nen zu unterscheiden. Die Verpflichtung des Schiffsmannes empfangene 1) Der Schiffer erhält, wenn er nicht wegen Untüchtigkeit oder Pflicht- widrigkeit entlasten ist, eine gesetzliche Entschädigung. HGB. Art. 518. 2) Z. B. der Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit des Arbeiters. 3) Gew.-O. 8 111 a. E.

Der Arbeiter-Vertrag.

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Handgelder und Vorschüsse zu restituiren, erlischt, wenn er aus einem andern als den in der Seemauns-O. § 57 und 58 aufgeführten Grunde entlassen wird. Seemanns-O. § 59.

Zweites Capitel. Modifikationen und Combinationen. I. Modificatione«. Vorbemerkung. 8 55. Es sind dies die Fälle der locatio conänctio operarum, wo besondere Verpflichtungen der Contrahenten gegen einander stattsinden. Diese können ihren Grund haben in einem Ne- benvertrage oder in Rechtsvorschriften. 1. Erweiterung der locatio operarum durch Ne- benvertrag. Aufenthalt des Locators beim Conductor. Haus- genossenschaft. a) Allgemeine Bemerkungen. § 56. Von den mannigfachen Nebenberedungen welche Vorkommen können, ist hier nur Eine hervorzuheben, welche von so weit- greifender Bedeutung ist, daß sie mit allen ihren Consequenzen fast umfänglicher ist, als der Hauptvertrag, und dem letzteren einen ganz eigenthümlichen Character giebt. Der Locator kann sich verpflichten, während der Dienstzeit seinen Aufent- halt beim Conductor zu nehmen. Dies kommt regel- mäßig vor und ist daher in Ermangelung entgegenstehender Beredungen als stillschweigende Uebereinkunft anzusehen, bei Gesellen, Gehülfen und Lehrlingen, auch bei Handlungsge- hülfen, endlich bei gemeinen Arbeitern, wenn sie sich „als

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H. Dankwardt,

Dienstboten" vermiethen oder als Schiffsmann verheuern. Faßt man den Gesindevertrag und den Heuervertrag als be- sondere Verträge auf, so bildet die Verpflichtung zum Aufent- halt beim Dienstherrn ein Essential e dieser Verträge. Durch solche Nebenverträge treten besondere Verbindlichkeiten unter den Contrahenten ein und es gelten auch besondere Normen über die Aufhebung des Dienstverhältnisses. b) Besondere Verbindlichkeiten des Arbeiters. 8 57. Der Locator muß seinen Dienst rechtzeitig antreten, bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses beim Conductor ver- bleiben, und ist während der Dienstzeit der Hausordnung des Conductors unterworfen. a) Dienstantritt. 8 58. Die contractliche Bezeichnung der Zeit, wann der Dienst anzutreten ist, kann Gegenstand richterlicher Interpretation werden. Im Zweifel ist zu Gunsten des Arbeiters (pro roo) zu interpretiren. Diese Regel wird aber gemeinrechtlich bei Handlungsgehülfen, deren Engagement ein Handelsge- schäft ist, und bei der Schiffsmannschaft, particularrecht- lich für das Gesinde durch ergänzende Rechtsvorschriften oder Legalinterpretationen des Vertrags vorerst ausgeschlossen. ««) Engagement des Handlungsgehülfen. Ist als Antritts-Termin die „Mitte des Monats" bestimmt, so normirt der fünfzehnte des Monats'). Fällt der Antritts- Termin auf einen Sonntag, so ist der Dienst am nächsten Werktage anzutreten1 2).

1) HGB. Art. 327. Abs. 1. 2) HGB. Art. 329.

Der Arbeiter-Vertrag.

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ßß Der Henervertrag. Die Verpflichtung der Schiffs- mannschaft an Bord zu kommen, beginnt, wenn nicht ein Anderes bedungen ist, mit der Anmusterung'). yy) Für den Gesindevertrag finden sich in den particu- laren Gesindeordnungen über den Antritts-Termin überall Be- stimmungen. Diese sind sehr verschieden und zum Theil so genau, daß selbst die Tageszeit bestimmt ist, wann der Dienst- bote sich einsinden muß. 8 59. Erscheint der Arbeiter nicht zur rechten Zeit, so ist er in Mora^), und hat die Folgen derselben zu tragen. Diese cessiren aber, wenn der Arbeiter factisch ohne seine Schuld oder juristisch (durch Rechtsvorschrift) gehindert ist, den Dienst an- zutreten. Particularrechtlich dürfen die Dienstboten einen neuen Dienst nur antreten, wenn sie von der bisherigen Dienst- Herrschaft einen Entlassungsschein empfangen haben. ß) Aufenthalt beim Conductor. 8 60. Es sind hier zwei verschiedene Fälle zu trennen: 1) Ver- pflichtung des Arbeiters sich beim Conductor oder dessen Stellvertreter, und 2) auf dem Grundstücke, wo er Dienste zu leisten hat, aufzuhalten. Dazu kommt noch 3) die Verpflichtung deö Arbeiters sich auf einem bestimmten Schiffe aufzuhalten. Der erste Fall liegt stets vor beim Gesindevertrage und regelmäßig auch bei Dienstverträgen der Gesellen, Gehül- fen, Handlungsgehülfen, Lehrlingen und der Schiffsmannschaft. 1) Seemanns-O. 8 28. Vou demselben Zeitpuuct an ist auch die Heuer zu zahlen. Eod. 8 35. 2) Denn daß keine Mahnung weiter erfolgen folle, ist hier still- schweigender Vertrag.

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H. Dankwardt,

Der zweite Fall kommt stets auf Landgütern vor, welche mit separaten Arbeiterwohnungen (Katen) versehen sind, oft aber auch bei Fabriken. Der dritte Fall ist der, wo ein Schiffer zur Führung eines bestimmten Schiffes geheuert ist. aa) Der Dienstbote und die ihm vertragsmäßig gleichstehenden Gesellen, Gehülfen, Handlungsgehülfen und Lehrlinge. 8 61. Sie dürfen während der Dienstzeit nur mit Erlaub- niß des Conductors, also manche Dienstboten nie anders'), dessen Wohnung (oder Schiffe), bei Dienstherren ohne Woh- nung oder ohne feste Wohnung (Reisende) deren unmittelbare Umgebung verlassen, sodaß sie denselben stets zur Disposition stehen müssen. Im Falle der Entweichung findet rechtlicher Zwang zur Rückkehr statt ^), und der Arbeiter ist zum Ersatz des Interesses verpflichtet. Diese Pflicht trifft ihn ebenso bei bloß temporärer Entfernung und freiwilliger Rückkehr. Die Erlaubnis; sich auf längere oder kürzere Zeit zu entfernen muß aber ertheilt werden 1) Gesellen, Gehülfen und Lehrlingen zum Besuch der nach Ortsstatut bestehenden Fortbildungsschulen 1 2 3 4); 2) allen Ar- beitern zur Vornahme von Handlungen, deren Verhinderung eine Unsittlichkeit sein würde *). Die Verpflichtung, sich in der Wohnung des Conductors auszuhalten cessirt während der Zeit, wo sie nicht zur Arbeit verpflichtet sind, also 1) für Gesellen und Gehülfen während der vertragmäßigen oder

1) Denn die Arbeitszeit gewisser Dienstboten ist nie, nicht einmal des Nachts, unterbrochen, z. B. der Säugammen, Kinderwärterinnen. 2) SeemannS-O. 8 29. 3) Gew.-O. Art. 106. 4) Mit dieser stillschweigenden Beschränkung ist der Vertrag einge- gangen. Solche Handlungen sind: der Besuch des Gottesdienstes, Gänge zum Arzt in Krankheitsfällen, zu erkrankten nahen Angehörigen.

Der Arbeiter-Vertrag.

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üblichen Arbeitspausen und des Abends nach geschlossener Ar- beitszeit (Feierabend)'), ferner an Sonn- und Festtagen *); 2) für Handlungsgehülfen nur für die Zeit, während welcher das Geschäft geschlossen ist. Dies ist paticularrecht- lich wohl überall der Fall während des Gottesdienstes an Sonn- und Festagen; rückfichtlich des Geschäftsschlusses an Werktagen herrscht nicht überall ein gleicher Gebrauch. Ob der Handlungsgehülfe also des Abends Freistunde hat, ist quaestio facti. Die genannten Arbeiter dürfen, ohne zu fragen, sich entfernen, dagegen bedarf 3) der Lehrling stets der Erlaubniß des Principals^) und diese steht auch an Sonn- und Festtagen zum Ermessen desselben ^). Nach still- schweigendem Vertrage darf kein Arbeiter länger als bis zum Eintritt der Nachtzeit ausbleiben; wann diese eintritt, bestimmt die Hausordnung, der sich der Arbeiter zu unterwerfen hat. ßß) Hoftagelohner und Fabrikarbeiter mit separirten Wohnungen auf dem Grundstücke der Fabrikation. 8 62. Sie dürfen sich außer der Arbeitszeit beliebig entfernen, aber ohne Erlaubniß des Conductors keine anderweitige Woh- nung nehmen. Thun sie dies, so können sie gezwungen wer- den, ihre contractliche Wohnung wieder zu beziehen.

1) Die Feierabendstunde ist für jedes Gewerbe gewohnheitsrechtlich festgestellt. 2) Gew.-O. 8 105. Abs. 1. 3) Einmal, weil der Lehrherr Vaters Stelle vertritt und zweitens weil der Lehrling auch zu häuslichen Diensten verwendet werden kann. Gew.-O. 8 106. 8 118. Vgl. 8 109. Ausnahme bei Lehrlingen über 18 Jahre. Gew.-O. 8 119. 4) Ausnahme für den Besuch von Fortbildungsschulen. Gew.-O. 8 106. XIV. N. F. II.

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H. Dankwardt,

yy) Der Schiffer. § 63. Vom Beginn des Ladens an bis zur Beendigung der Löschung darf der Schiffer das Schiff gleichzeitig mit dem Steuermann nur in dringenden Fällen verlassen; er hat in solchen Fällen zuvor aus den Schiffsofficieren oder der übrigen Mannschaft einen geeigneten Vertreter zu bestellen. Dasselbe gilt auch vor Beginn des Ladens und nach Beendigung der Löschung, wenn das Schiff in einem nicht sicheren Hafen oder auf einer nicht sicheren Rhede liegt. Bei drohender Gefahr oder, wenn das Schiff in See sich befindet, muß der Schiffer am Bord sein, sofern nicht eine dringende Nothwendigkeit seine Abwesenheit rechtfertigt *). c) Besondere Verbindlichkeiten des Condnctors. a) Aufnahme des LocatorS. 8 64. Der Conductor ist verpflichtet, den zum Antritt des Dienstes sich rechtzeitig einfindenden Arbeiter sofort bei sich aufzunehmen, und denjenigen Arbeiter der contractlich seine separate Wohnung und Oekonomie hat, die contractliche Woh- nung für ihn und seine Familie einzuräumen. Die Zurück- weisung bringt den Conductor in Mora und verpflichtet ihn zum Ersatz des Interesses für deren Dauer. Die Mora tritt nicht ein bei casueller Verhinderung des Conductors an der Auf- nahme des Arbeiters, und wenn der Conductor wegen Mangels gesetzlicher Requisite, z. B. des particularrechtlich erforderlichen Entlassungsscheins der früheren Dienstherrschaft, den Locator nicht aufnehmen darf.

1) HGB. Art. 484.

Der Arbeiter-Vertrag.

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ß) Schlafstelle, Platz für die Effecten des Arbeiters. § 65. Wird der Arbeiter contractlich Hausgenosse des Con- ductors, so ist er berechtigt, sich in der Wohnung desselben auf- zuhallen; doch trifft den letzteren nicht die Pflicht, ihn für die Zeit, wo er unbeschäftigt ist, ein besonderes Gemach anzuwei- sen % oder ihm den Aufenthalt in seinen Wohngemächern zu gestatten. Im Winter muß der Conductor für Wärme und Licht Sorge tragen; die Art der Dienste kann aber Heizung un- möglich, und gehöriger Fleiß sie unnöthig machen; der Con- ductor ist aber verpflichtet, dem Arbeiter ein gehöriges Bett zu gewähren und zwar in ihrer Häuslichkeit an einem für die Gesundheit nicht nachtheiligen und die Menschenwürde nicht verletzenden Localität * 2 3). Das Bett muß stets reinlich sein und sich in einem ordentlichen Zustande befinden. Auch kann der Arbeiter (mit Ausnahme der Dienstmägde) verlangen, daß ihm das Bett gehörig gemacht wird. Der Arbeiter braucht sich nicht gefallen zu lasten, daß Andere mit ihm in einem Bette schla- fen. Bei der Bentzung des Bettes ist onivis diligentia zu prästi- ren4). Dem Arbeiter, welcher kein besonderes Gemach zur Benu- tzung hat, ist ein passender Platz zur Niederlegung seiner Sachen zu gewähren. Bei der Anweisung des Platzes haftet der Con-

ti Es ist üblich, den Handlungsgehilfen ein besondrres Ge- 'Mach, das zugleich als Schlafstelle dient, zu prästiren, und muß dies also auch als stillschweigend vereinbart angesehen werden. Ebendasselbe gilt von Wirthschaftern auf dem Lande. Es ist aber ebenfalls üblich, ist Mehrere sich ein gemeinschaftliches Gemach gefallen lassen müssen. 2) Bei der Schiffsmannschaft nicht üblich, und daher cessirt die Verpflichtung des Rheders. Seemanns-O. 8 44. 3) Rach localer Gewohnheit schlafen Pferdeknechte bei ihren Pferden im Stalle. 4) Rach Analogie der Sachenmiethe.

18*

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H. Dankwardt,

ductor für levis culpa1 2 3). Bei der Benutzung des Platzes hat auch der Locator levis culpa zu prästiren ^). Die cus- todia der Sachen liegt dem Locator freilich selbst ob; aber in einem gewissen Grade übernimmt sie doch stillschweigend der Conductor. Dieser hat des Nachts sein Haus gehörig zu ver- schließen und soweit den Arbeiter gegen Diebstahl zu sichern; auch muß er, wenn er sieht, daß den Sachen seines Arbeiters Gefahr droht, den Schaden abwenden, wenn er kann. Diese Verpflichtung legt ihm die bona fides auf; aber weiter haftet er für Diebstahl oder Beschädigung durch Dritte nicht. y) Beköstigung. 8 66. Der Conductor hat in Ermangelung anderweitiger con- tractlicher Bestimmungen den Arbeitern, welche nach dem Ver- trage seine Hausgenossen sind, die nöthige Nahrung und zwar naturaliter und zubereitet zu verabreichen^). Die Nahrung muß gesund und kräftig in hinreichender, den Anstrengungen des Arbeiters entsprechenden Quantität und in einer gesunden un- gefährlichen und die Menschenwürde des Arbeiters nicht ver- letzenden Localität verabreicht werden. Anzahl und Zeit der

1) Nach Analogie der loc. rei L. 19. § 1. I). loc. cond. (19. 2): Si quis dolia vitiosa ignarus locaverit, deinde vinum effluxerit, tene- bitur in id, quod interest, nec ignorantia ejus sit excusata. Er- fordert die Entdeckung der Mangelhaftigkeit des Ortes besondere Künste kenntnisse, so haftet er nur für dolus. Eod: — aliter atque si saltum pascuum locasti, in quo herba mala nascebatur; hic enim si pecora uel demortua sint uel deteriora facta, quod interest praestabitur si scisti. 2) Nach Analogie der loc. rei. 3) Dieser Satz wird hier darauf gestützt, daß für alle solche Ar- beiter die Gewährung der freien Station üblich ist. Seemanns-O. 8 43-46.

Der Arbeiter-Vertrag. 275 Mahlzeiten bestimmt die Sitte des Hauses. Das zum Esten nöthige Geräth hat der Conductor zu liefern*). 2) Erweiterung der loc. operarum durch gesetzliche Bestimmung. ») für Dienstboten. 8 67. Particularrechtlich können (wohl überall) Dienstboten, welche gekündigt haben, vom Dienstherrn verlangen, daß er ihnen die geschehene Kündigung und die Befugniß sich an- derweitig zu vermiethen, bescheinigt. Dienstboten deren Dienst- zeit beendigt ist, dürfen particularrechtlich nicht ohne Weiteres abgehen, sondern haben nur eine Klage auf Entlassung; der Dienstherr ist verpflichtet, ihnen einen Entlassungsschein zu geben. b) für Gesellen und Gehüsten. 8 68. Diese können beim Abgang ein Zeugniß über die Art und Dauer ihrer Beschäftigung fordern. Nur wenn sie es verlangen, darf dafselbe auf die Führung ausgedehnt wer- den *). c) für Lehrlinge. 8 69. Diese können bei Auflösung des Lehrverhältnisses ein Zeugniß über die Dauer der Lehrzeit und die während derselben erworbenen Kenntnisse, sowie über ihr Be- tragen verlangen ^). 1) Dies alles beruht auf der Natur der Verhältnisse, der allgemei- nen Ueblichkeit und ist daher als stillschweigend vereinbart anzusehen. 2) Gew.-O. § 1)3. xr. 3) Gew.-O. 8 l24.

276

H. Dankwardt,

S) für Schiffer und Schiffsmann. 8 70. Der Rheder ist verpflichtet, unter Umständen, den Schiffer und Schiffsmann nach dem Heimathshafen oder dorthin, wo er geheuert ist, zurück zu befördern^; ferner im Falle ihrer Erkrankung die Heilungs-und Verpflegungskosten, und im Sterbefall, die Beerdigungskosten zu fragen1 2 3), ferner, wenn Schiffer oder Schiffsmann bei Vertheidigung des Schiffes umkommen oder verwundet werden, außer der Heuer eine Be- lohnung, refp. an die Erben zu zahlen^), endlich bestehen für gewisse Entlasfungsfälle noch besondre Entschädigungsver-- bindlichkeiten gegen den Schiffsmann 4 5 6). Auf Seiten des Schiffsmannes besteht die besondere Verpflichtung, bei der Ver- klarung (§ 34) mitzuwirken und seine Aussagen eidlich zu bestärken ^).

v) für jugendliche Fabrikarbeiter. 8 71. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, bei Beendigung des Ar- beiterverhältnisfes dem Vater oder Vormund des Arbeiters auf ihr Verlangen das ihm behändigte Arbeitsbuch (% 22) zurück- zugeben *).

1) HGB. Art. 517. 520. Seemanns-O. § 54. 56. 57. Nr. 5. §58. 2) HGB. Art. 524. Seeemanns-O. § 48. 51. 3) HGB. Art. 524. Abs. 1. Seemaons-O. § 51. 4) HGB. Art. 518. Seemanns-O. § 59. 61 Nr. 1§ 63. Solche Ent- schädigungsverbindlichkeit findet insbesondere in den Fällen statt, wo der Schiffsmann seine Entlassung nehmen darf. 5) Eod. § 30. Auch dann, wenn ihr Schiss durch Zufall ver- loren gegangen und dadurch der Heuervertrag aufgehoben ist Art. 542 a. E. 6) Gew.-O. § 131 a. E.

Der Arbeiter-Vertrag.

277

II. Cornbinationerr. A. Der Lehrcontract. 1) Begriff. 8 72. Es giebt einen Lehrcontract im weiteren und im engeren oder eigentlichen Sinne. Jener gehört in die Lehre von der locatio conductio operis'). Dieser ist zu definiren als derjenige Vertrag, durch welchen Jemand bei einem Ge- werbetreibenden zur Erlernung des Gewerbes in Arbeit tritt2). Dieser Lehrcontract ist allemal ein gegen- seitiger. Denn 1) der Lehrling bekommt stets ein Aequivalent für feine Arbeit; — Unterricht, und, in der Regel auch Beköstigung^); 2) Ebenso der Lehrherr. Dies Aequivalent kann bestehen in der bloßen Arbeit des Lehrlings (in welchem Falle zu Gunsten des Lehrherrn regelmäßig eine längere Lehr- zeit beredet wird) 4); eS kann aber auch außerdem ein bestimmtes Lehrgeld bezahlt werden^). 8 73. Jeder der Eontrahenten erscheint in doppelter Function und ist juristisch dementsprechend zu beurtheilen: — derLehr- ling als locator operarum und conductor operis, der Lehrherr als conductor operarum und locator operis. Für Lehrlinge der Landwirthe °), der Apotheker und Kaufleute 1) Dankwardt a. a. O. 8 48 u. 59. 2) Gew.-O. § 115. pr. 3) Es kommt auch eine Lohnzahlung an den Lehrling vor. Gew.-O. a. a. O. 4) Man sagt dann, der Lehrling lerne sich frei. 5) Weder die Beredung eines Lohnes für den Lehrling noch man- gelnde Beredung eines Lehrgeldes hebt den Begrisi des Lehrcontracts auf. Gew.-O. a. a. O. 6) Vgl. oben 8 6a. Vgl. Gew.-O. 8 6 und die Motive zu 8 6 der- selben.

278

H. Dankwardt,

normiren lediglich diese Gesichtspunkte; die Bestimmungen der Gewerbeordnung finden nur auf andre Lehrlinge Anwendung *). 8 74. Außer diesem vertragsmäßigen Verhältnisse besteht noch ein gesetzliches zwischen beiden, wodurch besondere rechtliche Verbindlichkeiten auf beiden Seiten entstehen. Der Lehrherr soll gesetzlich beim Lehrling Vaters Stelle vertreten. Jener ist daher der väterlichen Zucht des letzteren unterworfen^), gleich als hätte dieser über ihn die patria potestas, und in Abwesenheit des Lehrherrn soll diese Gewalt von dem ihn vertretenden Gesellen oder Gehülfen 1 2 3 4 5 6) ausgeübt werden. Der Lehrling ist daher seinem Lehrherrn und dem ihn vertretenden Gesellen oder Gehülfen znm Gehorsam verpflichtet, wie sei- nem Vater s. Andrerseits hat aber auch der Lehrherr Vaters Pflichten. Er muß benyiht sein, ihn zur Arbeitsamkeit und zu guten Sitten anzuhalten und vor Lastern und Ausschwei- fungen zu bewahren^). 2) Subjective Voraussetzung. 75. Zur Gültigkeit des Lehrcontracts ist erforderlich die Be- fugniß dessen, der einen Lehrling annehmen will, überhaupt Lehrlinge zu Haltens. Doch cessirt dieses Requisit für Lehrlinge über 18 Jahre. Von jener Befugniß find gesetz- 1) Gew.-O. § 126. 2) Gew.-O. § 119. Dieses Zuchtrecht cessirt bei Lehrlingen über 18 Jahre. Gew.-O. § 118. Abs. 1. 3) Gew.-O. § 119. 4) Eod. 5) Gew.-O. § 118. 6) Der ohne diese Befugniß abgeschlossene Lehrcontract ist null, und die Entlassung des Lehrlings kann im Wege polizeilicher Execu- tion erzwungen werden. Gew.-O. § 117 Abs. 1.

Der Arbeiter-Vertrag.

279

lich diejenigen ausgeschlossen, denen wegen (andrer als poli- tischer) Verbrechen und Vergehen der Vollgenuß der staatsbürger- lichen Ehre entzogen ist, sür die Zeit der Entziehung, sofern sie nicht in diese Rechte wieder eingesetzt sind, — nud welche wegen Diebstahls oder Betrugs rechtskräftig verurtheilt sind'). 3) Inhalt des Lehrcontracts. a) Pflichten des Lehrlings. a) als Arbeiter. 8 76. Er hat im Allgemeinen die Pflichten eines Locator ope- rarum. Er hat aber nicht bloß die zum Gewerbe gehörigen Arbeiten zu leisten, sondern kann auch zu anderen Dienstlei- stungen verwendet werden, soweit dadurch seine Ausbildung zum tüchtigen Gesellen nicht leidet. Diese Verpflichtung folgt aus der väterlichen Stellung des Lehrherrn zu ihm; der Lehrling kann, unter der angegebenen Beschränkung, zu allen Dienstleistungen verwendet werden, wozu auch präsumptiv sein Vater ihn ver- wenden würde 1 2). Insofern und insoweit ist er also auch verpflich- tet , häusliche Dienste zu leisten3). Soll, was die Regel ist, der Lehrling während der Lehrzeit seinen Aufenthalt beim Lehrherrn nehmen, so treffen ihn alle hieraus entspringenden Verpflich- tnngen 4 5). ß) als locatur operis. 8 77. Der Lehrling ist verpflichtet, das contractliche Lehrgeld, und zwar, in Ermangelung andrer Verabredung nach Ablauf der Lehrzeit zu bezahlen3). 1) Gew.-O. 8 116. Vgl. 8 115. 2) Gew.-O. 8 118. Vgl. oben 8 26. Note 2. 3) Vgl. Gew. O. 8 109. 4) Vgl. oben 8 25-35, 8 55—58. 5) Nach Analogie der locatio rei.

280

H. Dankwardt, d) Pflichten des Lehrherrn.

a) als Arbeitgeber. §78. ' Der Lehrherr hat im Allgemeinen die Pflichten eines con- ductor operarum, und, falls der Lehrling für die Dauer der Lehrzeit seinen Aufenthalt bei ihm zu nehmen hat, auch alle hieraus entspringenden Verbindlichkeiten. *). ß) als conductor operis. 8 79. Er hat den Lehrling zu einem tüchtigen Gesellen auszu- bilden, und hat in dieser Rücksicht alle Verpflichtungen eines locator operis gegen den Lehrling zu erfüllen-^). 4) Aufhebung des Lehrverhältnisses. 8 60. Es gelten hier im Allgemeinen die Endigungsgründe der loc. ooikI. operarum und resp. operis. Besonders ausge- sprochen ist, daß mit dem Tode des Lehrherrn das Verhältniß endigt'), und diesem Falle ist die Unfähigkeit desselben, Lehr- linge zu halten gleichgestellt worden*). Auch die eintretendeUn- fähigkeit zur Erfüllung der eingegangenen Verpflichtungen sowohl des Lehrlings als des Lehrherrn sind als Endigunggründe be- stätigt, jedoch begründen sie nur eine Klage auf Aufhe- bung'^). Auch ist für diese Fälle die nach jus commune geltende Regel hervorgehoben, daß nur das abverdiente Lehr- geld gefordert werden könne; nur für den Fall der eintreten- den Unfähigkeit des Lehrlings ist sie dahin abgeändert, daß 1) Vgl. oben § 36—38, $ 60—62. 2) Gew.-O. § 11Ö. 3) Gew.-O. 8 123. pr. 4) Gew.-O. S 117. Abs. 1. Vgl. $ 115. Abs. 1. 5) Gew.-O. S 123.

Der Arbeiter-Vertrag.

281

auch hier nur das abverdiente Lehrgeld zu zahlen fei1 2). Außerdem ist für den Fall, daß der Lehrherr unfähig wird, Lehrlinge zu halten, vom Lehrherrn das Interesse zu zahlen; doch soll dieses sich beschränken auf den Mehrkosten-Betrag, welcher zur anderweiten Unterbringung des Lehrlings erforder- lich wird^). Anlangend das Recht des einseitigen Rücktritts vom Contract, so kann a) der Lehrherr den Lehrling aus denselben Gründen entlassen, wie die Gesellen und Gehülfen3 4 5 6 7 8 9). Hat der Lehrling zu seiner Entlassung Veranlassung ge- geben, so bekommt der Lehrherr nicht bloß das bis dahin ab- verdiente, sondern auch noch das weiterlaufende Lehrgeld, bis zum halbjährigen Betrage^). Nur für den Fall, daß der Lehrling mit einer abschreckenden Krankheit behaftet und des- halb enlassen wird, cessirt dieser Entschädigungsanspruch3). Andrerseits b) kann der Lehrling das Verhältniß aufheben, wenn er zu einem andern Gewerbe oder einem andern Be- rufe übergeht3). In diesem Falle wird außer dem abverdien- ten Lehrgeld noch der halbjährige Betrag desselben gezahlt*). Ferner, wenn der Lehrherr seine vertragsmäßige Verbindlich- keiten rücksichtlich der Ausbildung, Erziehung und Beaufsich- tigung des Lehrlings3) gröblich vernachlässigt oder das Recht der väterlichen Zucht mißbraucht"). In diesem Falle hat der Lehrherr des Interesse zu zahlen, welches sich jedoch aus die 1) Gew.-O. 8 123. Abs. 2. 2) Gew.-O. § 121 a. E. 3) Ausgenommen eintretende Unfähigkeit des Lehrlings. Vgl. oben. 4) Gew.-O. § 120. 5) Gew.-O. eod. Der Fall des Unsähigwerdens, in welchem ebenfalls keine Entschädigung hier Statt findet, gehört nicht hier her. Vgl. oben. 6) Gew.-O. 8 122. 7) Gew.-O. eod. 8) Gew.-O. § 118. 9) Gew.-O. 8 121. pr.

282

H. Dankwardt,

Mehrkosten beschränkt, welche die anderweitige Unterbringung des Lehrlings verursacht.'). 8 81. Von dem eigentlichen Lehrcontract, bei welchem allemal der Lehrling selbst als Contrahent erscheint, — allein, wenn er 8iü juris und großjährig ist, oder unter Zustimmung seines Vaters oder Vormundes — ist der Vertrag zu unterschei- den, durch welchen der Vater seinen Haussohn oder der Vormund seinen Mündel in die Lehre giebt, wo der Haussohn oder Mündel sich dem Lehrherrn nicht verpflichtet, sondern nur dem Befehle seines Vaters oder Vormundes gehorcht. Hier liegt ein Vertrag zwischen dem Vater oder Vormunde des Lehr- lings und dem Lehrherrn vor, aus welchem jene contractlich für Zahlung des Lehrgeldes haften, und verpflichtet werden, den Sohn oder Mündel dem Lehrhern zu übergeben und, wenn er entweicht, wieder zurückzuliefern, auch in solchem Falle das In- teresse zu zahlen. Daneben aber entsteht, sobald der Sohn oder Mündel dem Lehrherrn übergeben ist, dieser mithin sac- tisch Lehrling geworden, eine gesetzliche Obligatio zwischen diesem und dem Lehrherrn, aus welchem für beide gewerbe- ordnungsmäßige Verbindlichkeiten entstehen?). Auch normiren die sonstigen für Lehrlinge bestehenden Vorschriften der Ge- werbeordnung, also namentlich auch die über Aufhebung des Lehrverhältnisses. Contrahiren Vater und Sohn gemeinschaflich mit dem Lehrherrn1 2 3), so liegt ein doppelter Vertrag vor: 1) ein Lehrcontract zwischen Lehrling und Lehrherrn 2) zwischen

1) Gew.-O. soä. Abs. 1. 2) Denn diese Bestimmungen der Gew.-O. gelten nicht bloß für den Lehrcontract, sondern überhaupt sür Lehrlinge. 3) Das heißt in der Art, daß beide selbständig handelnd, also z. B. bei dem schriftlichen Vertrage, bald der Eine bald der Andere redend auftritt.

Der Arbeiter-Vertrag.

283

dem Vater und dem letzteren, aus welchem jener zur Zahlung des Lehrgeldes verpflichtet wird; dabei übernimmt er regel- mäßig noch durch Nebenverträge andre Verbindlichkeiten, z. B. für den Lehrling ein Bett zu stellen und dem Lehrherrn die nothwendigen Auslagen für die Bedürfnisfe des Sohnes zu erstatten. B. Der Hoftagelöhner-Contract. 8 82. Der Hostagelöhner tritt zum Gutsherrn l) in das Ver- hältniß der loeutiv eonäuetio oxerarum, 2) ver- pflichtet er sich dem Gutsherrn, für eine bestimmte Anzahl von Tagen des Jahres seine Frau, eventuell statt derselben ei- nen Stellvertreter, — sogenannten Hofgänger, gegen ein be- stimmtes Aequivalent zur Arbeit zu stellen. Das Aequiva- lent für diese sogenannten Frauentage besteht in Natura- lien: — Wohnung, Garten, Ackerparcele zur Nutzung, Weide für eine Kuh. Diese Seite des Verhältnisses ist nach Analogie der locatio rei zu beurtheilen. Der Tagelöhner hat rücksichtlich dieser Nutzungsgegenstände alle Pflichten und Rechte eines Miethers oder Pächters, nur daß das Aequivalent in der Arbeit der Frau oder ihres Hofgängers geleistet wird. Für dieses Miethverhältniß gelten also auch die Gründe des einsei- tigen Rücktritts, welche für die locatio rei bestehen. Da jene Nutzungen mit der ganzen Stellung des Tagelöhners wesen- lich zusammhängen, so kann aus solchen Gründen das ganze Tagelöhnerverhältniß aufgehoben werden. Dieser eigent- thümliche Contract kommt besonders in Mecklenburg vor. Die gegenseitigen Verbindlichkeiten sind hier durchweg dieselben aus allen Gütern und überall durch Ueblichkeit festgestellt.

Das Precarium und die Emphyteuse Von H. Dankwardt, Advocaten zu Rostock

VI.

Das Precarium und die Emphyteuse. Von H. Dankwardt, Advocaten zu Rostock.

Vorwort. Der Zweck der vorliegenden Abhandlung ist die Revision der Lehre vom Precarium und eine gedrängte quellenmäßige Darstellung dieses Rechtsinstituts, serner der Versuch des Nach- weises, daß das Precarium die historische und juristische Grund- lage der Emphyteuse sei, endlich die dogmatische Entwicklung der Emphyteuse aus dem Precarium. In der Lehre vom Precarium herrscht noch keine Klar- heit, so zahlreich auch die Monographien sind, welche diese Materie zum Gegenstand haben'), und am Allerwenigsten in den gangbaren Lehrbüchern. Wer das Precarium nur aus ge- wissen Compendien kennt, ist, wenn er den Digestentitel äe precario liest, ganz erstaunt, hier ein ganz anderes, ihm völlig unbekanntes, Rechtsinstitut vorzufinden. Man begreift nicht, wie es möglich gewesen ist, diese Klarheit, welche in den Quel-

1) Bulling, „das Precarium", schickt seiner Abhandlung ein Ver- zeichniß dieser Schriftsteller vorauf.

DaS Precarium und die Emphyteuse. 285 len herrscht, in der Theorie so zu verdunkeln, und es ist eine wahre Erquickung, wenn man nach dem Studium der alten römischen Juristen unter den neueren doch wenigstens einige findet, in deren Anmerkungen zu dieser Lehre sich die Quellen rein und unverfälscht abspiegeln. Seit Mühlenbruch, welcher das Precarium noch unter einer besonderen Rubrik abhandelt, ist es Mode geworden, dieses Rechtsgeschäft in anderen Ma- terien nur gelegentlich und beiläufig zu erwähnen. So na- mentlich in der Lehre vom Besitz, bei Gelegenheit der Inter- dicta recuperandae possessionis, so daß es fast aussieht, als könnte es gar kein Precarium geben, wenn das Interdictum de precario nicht existirte, oder mit andern Worten, als ob das Interdictum de precario nicht des precarii wegen, son- dern umgekehrt das Precarium lediglich wegen des Interdicti de precario vorhanden wäre. Auch bei Gelegenheit des Com- modats wird es erwähnt, aber nur kurz und eigentlich nur deshalb, um anzudeuten, daß es neben dem Commodat wenig oder gar keine Bedeutung mehr habe. Daher findet man bei angehenden Juristen, daß sie Viel vom Interdictum de pre- cario, aber Nichts vom Precarium wissen und daß sie meinen, es sei das Precarium vom Commodat vollständig absorbirt. In der Lehre von der Schenkung, wo es nicht bloß erwähnt, son- dern ausführlich besprochen werden muß, ferner in der Lehre von der Emphyteuse, welche ohne gründliche Kenntniß des Pre- cariums gar nicht verstanden werden kann, ist davon keine Rede. Erfreulich ist es zu bemerken, daß man in neuester Zeit den verlassenen Weg wieder betreten und das Precarium abge- sondert als ein eigenes Institut abgehandelt hat. Aber leider ist man dabei auch wieder in den alten Fehler zurückgefallen, indem man das Precarium mit dem Commodat zusammen als Arten der „Leihe" auffaßt. Dem Commodatar wird Etwas

286

H. Dankwardt,

geliehen, dem Precariften wird Etwas gegeben, und beide Rechtsgeschäfte sind so grundverschieden, daß es eigentlich einer Grenzregulirung zwischen ihnen gar nicht bedarf. Das un- glückselige „Et simile est commodato“ des Ulpian hat dies veranlaßt und zur Folge gehabt, daß Commodat und Preca- rium in den Köpfen der meisten Juristen so mit einander ver- wachsen sind, daß die Trennung schon zu den schwierigen Ope- rationen gehört. Man hätte doch sehen müssen, daß Ulpian, wenn er sagt: — „Auch kann es verglichen werden mit dem Commodat", nur eine N e b e n bemerkung habe machen wollen, und daß die Aehnlichkeit, welche er zwischen beiden findet, auch zwischen jenem und anderen Rechtsgeschäften, z. B. Depositum, Pignus u. s. w. vorhanden ist. Herrscht nun schon über den Begriff des Precariums Unklarheit, so ergiebt sich von selbst, wie es im Einzelnen, mit dieser Materie aussieht. Denn, wie es der Fluch einer bösen That ist, daß sie fortzeugend Unheil gebären, so ist es der Fluch eines falschen Grundbegriffs, daß er fortzeugend Jrrthum Hervorbringen muß. Zu diesen Con- sequenzen, mit ihren weiteren Jrrthümern im Gefolge, gehört die Auffassung des Interdictum de precario als einer Besitz- klage: die enge Beziehung des Interdicis zur rei vindicatio und negatoria ist nur Wenigen in den Sinn gekommen. Eine andere Consequenz ist die vermeintlich singuläre Natur des Precariums. Der Begriff dieses Rechtsgeschäfts ist viel- mehr erst dann richtig gefaßt, wenn sich als logische Folge daraus das von selbst ergiebt, was man gewöhnlich als Son- derbarkeiten des Precariums ansieht. Eine weiter eingehende Kritik der Theorie hieße den Inhalt meiner Abhandlung in der Vorrede antecipiren. Nach dem Gesagten bedarf es keiner wei- teren Rechtfertigung, wenn Jemand es unternimmt, das Pre- carium quellenmäßig darzustellen. Den Einwand, daß die Ma-

DaS Precarium und die Emphyteuse.

287

terie wenig oder gar nicht mehr praktisch sei, und daher die Ar- beit der Mühe nicht verlohne, glaube ich nicht fürchten zu müs- sen. Meine eventuelle Replik hieraus findet sich in der Ab- handlung, insbesondere in der ihr angehängten Schlußbe- merkung. Meine Absicht beschränkte sich ursprünglich auf die Dar- stellung des Precariums; erst im Lause der Quellenstudien kam mir der Gedanke und die Ueberzeugung, daß das Precarium die Grundlage der Emphyteuse sei, und so beschloß ich denn, auch die letztere von diesem Standpunkte aus abzuhandeln. Mein Beweis ist hier freilich nur ein Jndicienbeweis. Aber dieser genügt; denn man wird finden, daß bei der Entwick- lung der Emphyteuse auf Grund des Precariums „das Exem- pel aufgeht", und kein unerklärter Rest übrig bleibt. Rostock im November 1874.

XIV. X. F. II.

288

H. Dankwardt,

Inhalt. Erstes Kapitel. Das Precarium. Vorbemerkung. § 1. I. Das Precarium im ursprünglichen Sinne. A. Begriff. 1. Definition. § 2. 2. Analyse. §3 —14. B. Wirkungen. Vorbemerkung. § 15. 1. Wirkungen des Precariums. a. im Falle einer res precario data. § 16. 17. b. Im Falle einer precario eingeräumten Servitut. 8 18. 2. Wirkungen der conditio precarii. § 19 — 22. C. Beendigung des Verhältnisses. § 23. I). Prolongation des Precariums. § 24. E. Renovation des Precariums. 1. Unter denselben Personen. § 25. 2. Mit Veränderung der bisherigen Subjecte. a. Tod des Precaristen. § 26. b. Veräußerung der Sache durch den Dominus. Tod desselben. § 27. II. Das Precarium im späteren Sinne. 8 28. Schlußbemerkung. 8 29. Zweites Kapitel. Die Emphyteuse. I. Ursprung der Emphyteuse. § 30. II. Historische Entwicklung. 1. Umwandlung der Precarien in Emphyteusen. 8 31. 2. Errichtung ursprünglicher Emphyteusen. 8 32.

Das Precarium und die Emphyteuse.

289

III. Das Precarium und der emphyteutische Contract. § 33. IV. Der emphyteutische Contract und die Erbpacht. § 31. V. Der Precarist lind der Emphyteuta. Stellung zum Grundstück. § 35. VI. Wirkungen des Precariums und Wirkungen des emphyteutischen Contracts. § 36. VII. Das Jus emphyteuticum. 1. Begriff. § 37. 2. Dispositionsbefugniß des Emphyteuta. a. Veräußerlichkeit. § 38. b. Letztwillige Verfügung. § 39. VIII. Obligatorisches Perhältniß zrvischen Emphyteuta und Grund- herrn. 8 40. IX. Beendigung der conditio precarii und des emphyteutischen Ver- hältnisses. § 41. X. Prolongation und Renovation. 8 42. Schlußbemerkung.

290

H. Dankwardt,

Das Precarium und die Emphyteuse.

Erstes Capitel. Das Precarium. Dig. 43. 26: de precario. Vorbemerkung. 8 1. Das Wort „precarium“ bezeichnet in den- Quellen zwei ganz verschiedene Begriffe, welche nur historisch und durch die gemeinschaftlichen Rechtssätze, welche vom Interdictum de precario handeln, mit einander in Beziehung stehen l). „Nie- mand kann seine eigene Sache precario haben", und: „Man kann seine eigene Sache sehr wohl precario haben", — dies sind die beiden Sätze, welche jene beiden mit demselben Na- men bezeichneten Begriffe scharf von einander trennen, so daß sie auch nicht als Species eines gemeinsamen Gattungsbegriffes zu betrachten sind. Es kann daher auch keine allgemeine De- finition vom Precarium geben2). Man muß vielmehr unter-

1) Es verhalt sich damit gerade so, wie mit dem Ausdruck „nego- tium alienum." 2) Eine solche allgemeine, aber daher auch ungenaue, mithin un- richtige giebt Ulpian in 1. 1. pr. I). h. t. Precarium est, quod preci- bus petenti utendum conceditur tamdiu, quam is, qui concessit, patitur. Denn bei dem Einen der beiden als Precarium bezeichneten Begriffe handelt es sich um viel mehr, als das bloße uti oder uti frui, und, wer dieses Precarium als eine bloße Gebrauchs Überlassung characterisirt, legt von vornherein zur Theorie desselben ein schiefes Fun- dament. Was von Ulpian gilt, gilt auch von den Neueren, welche alle

Das Precarium und die Emphyteuse. 291 scheiden: das Precarium im ursprünglichen und das Pre- carium im späteren Sinne * l 2 3). 1. Das Precarium im ursprünglichen Sinne. A. Begriff. 1. Definition. 8 2. Precarium ist die Jemandem vom Dominus einer Sache ertheilte Erlaubnis, diese bis auf erfolgten Widerruf als die seinige anzusehen oder als Gegenstand einer bestimmten Servi- tut zu behandeln ^). 2. Analyse. § 3. Das Precarium ist nicht etwas rein Factisches^), sondern ein Geschäft, welches bestimmte Rechtswirkungen hat, — ein besonderes Rechtsverhältnis, die conditio precarii4 5), er- zeugen soll und daher ein Rechtsgeschäft"). eine allgemeine Begriffsbestimmung des Precariums zu geben ver- sucht haben. Vgl. Unter Holz ner, Lehre von den Schuldverhältnisfen Bd. II. S. 561.' 1) Andere Eintheilungen (Vgl. B ulling, das Precarium. S. 47) find theils unrichtig, theils unnütz. 2) Das Geschäft war nicht einheimisch römischen, sondern fremden Ursprungs, also ein recipirtes Institut, L. 1 § 1. h. t. — ex jure gentium desceudit. Deshalb ist es in Rom nicht für so uralt zu hal- ten, wie dies durchweg geschieht. Die im Text gegebene Definition ist aus den Quellen geschöpft und ich kann der Meinung von Koch (das Recht der Forderung Bd. 3. S. 367) nicht beitreten, daß sich die recht- liche Natur des Precariums „aus den Quellen gar nicht erkennen lasse." 3) Dies behaupten v. S avigny, das Recht des Besitzes, 6. Ausl. S. 558. Puchta, Lehrb. § 136; Vorlesungen II. S. 513. Arndts Pand. § 135. 173; Schmidt, Commodat und Precarium, S. 104. S ch mitlh e nne r, über Verträge 8 23. Vgl. unten § 15. 4) L. 14. in f. h. t. 5) Mühlenbruch, Lehrb. des Pandectenrechts II. § 384. Es ist

292

H. D ankward t,

8 4. Aber es ist kein Vertrag, weder ein cvnstituiren- der noch ein obligatorischer. Denn der Precarist soll keine vertragsmäßigen Rechte erhalten'); andererseits '.will der Concedent überall keine Verpstichtungen gegen den Preca- risten übernehmen2), und die Verpflichtungen des letzteren, welche mit der Apprehension des Besitzes beginnen, sind keine ver- unrichtig, wenn v. Savigny a. a. Q. behauptet, daß lediglich die Bi- ti o s i t ä t des Besitzes des Precaristen ein juristisches Berhältniß zwischen ihm und dem Concedenten begründe. Das bestehende Rechts- verhältniß ist die conditio precarii, welche mit und durch die Cvnces- sion, also durch den Willen des Concedenten entsteht. Dieses ist schon vorhanden, noch ehe der Precarist den ihm conc'edirten Besitz ap- prehendirt hat. Bgl. unten 8 4 Note 1. Wenn der Precarist (cui pos- sidere licet) den Besitz ergriffen hat, entsteht erst ein obligatori- sches Berhältniß zwischen beiden, und auch dieses wird nicht durch die Bitiositäl des Besitzes begründet, sondern durch das habere rem pre- cario, wobei die Frage, ob die precaria possessio eine justa oder in- justa sei, ganz irrelevant ist. Daß das Precarium an sich ein Rechts- verhältniß begründe!, geht auch aus dem Ausdruck precarium sol- vere hervor. L. 1 § 2 h. t. 1) Dadurch unterscheidet sich der Precarist vom Emphyteuta. Bgl. unten § 33. Der Precarist hat gegen den Concedenteu nie eine exceptio pacti conventi, sondern nur eine exceptio <loli, gestützt auf die Willenserklärung des Concedenten. Bgl. 1. 18 pr. D. cl. reb. credi- tis : — doli exceptione uti poterit, quia secundum volunta- tem dantis nummi sunt consumpti. Der Precarist hat keine Rechte, sondern nur Befugnisse, wie Bulling a. a. O. 8 3 sich richtig ausdrückt, d. h. er begeht, indem er der Concession gemäß handelt, kein Unrecht gegen den Concedenten. Der Precarist kann eine aus Scha- densersatz gerichtete actio negatoria oder ex lege Aquilia mit der exc. doli zurückweisen. Diese exc. doli, welche er hat, nimmt eben dem Pre- carium den rein factischen Charakter, und macht es von vornherein zu einem Rechtsverhältnisse. 2) Nirgends findet sich in den Quellen eine Spur, daß der Conce- dent dem Precaristen ähnlich, wie der Commodant dem Commodatar, hafte. Bgl. 1. 12 tz 3 1). Commodati (13. 6). v. Bangerow, 2ettf. III. § 671. Windscheid vehrb. II. § 373.

Das Precarium und die Emphyteuse.

293

tragsmäßigen'). Das Precarium hat das Interessante, daß es unter völliger Uebereinstimmung des Willens und der Willens- erklärung beider Interessenten stattfindet, und dennoch juri- stisch kein Vertrag ist, weil dazu gehört, daß beide Interessen- ten wollen,daß es ein Vertrag sei, was nicht der Fall ist2). 1) L. 14 h. t.: — nulla eo nomine civilis actio est; magis enim ad donationis et beneficii causam, quam negotii contracti spectat precarii conditio. Vgl. unten § 19. Nicht eutgegensteht 1. 23. D. d. K. J. (I. 50. 17): Contractus quidam dolum malum dun- taxat recipiunt, quidam et dolum et culpam. Dolum tantum depo- situm et precarium. Denn das Wort „contractus" ist hier in der allgemeinen Bedeutung von „Obligatio" genommen, was ganz klar daraus erhellt, daß auch die communio hier unter den Contractus auf- geführt wird. Dies übersieht v. V a n g e r o w a. a. O. M ü h l e n b r u ch handelt daher auch unpassend das Precarium neben dem Eommodat als Species des Leihcontracts ab. Dadurch, daß dem Eoncedenten später eine condictio incerti oder actio praescriptis verbis gegeben ist, (1. 2. 19. h. t.) ist das Precarium kein obligatorischer Eontract geworden. Bgl. unten § 22. Die Literatur über die Frage, ob das Precarium ein Vertrag sei oder nicht, siehe bei Bulling S. 71. Einige halten es sür einen R ea l contract. Vultejus comment. ad § 2. J. quib. mod. re contrah. Langsdorf, über die pacta und contractus nach dem Justinianischen Rechte § 32, in Hugo's civil. Magaz. Bd. I. S. 172 u. A. Andere für einen In nominat contract. So Hellfeld ju- rispr. for. § 1869. T h i b aut, Syst. § 557. Hugo in Rote 10 und 13 zu Langsdorf im civ. Magaz. a. a. O. S. 202 und 206. Roch An- dere für ein paetum praetorium legitimum. So HöPfner, Comment. 8771. Mackeldey, Lehrb. des heut. röm. R. 8 430. Roch Andere für ein stillschweigend e i n g e g a n g e n e s obligatori- sches Verhält n iß auf Rückgabe einer Sache. So Donell, Comm. L. XII c. 13 § 9. v. Wening-Jugenheim, Civ. R. Buch III. § 300. Bücher, Recht der Forderung 8 HO. Nicht einmal einen Q u a s i - Contract kann man das Precarium nennen, wie Cu ja eins (IV obs. 7) will; denn dadurch würde es für eine Analogie eines Contracts erklärt, was es nicht ist. In neuester Zeit hat es W i n d- scheid a. a. O. wieder unter die obligatorischen Verträge gestellt. 2) v. Savig ny a. a. O. S. 556 nimmt ein Pactum zwischen dem precario dans und dem Precaristen an. Allein er verwechselt eben das

294

H. Dank warbt,

Es verhält sich also mit dem Precarium, wie mit der Con- stituirung eines Peculiums').

8 5. Das Precarium ist eine einseitige Willenserklärung, eine bloße Con cession, d. h. eine ertheilte Erlaubniß, eine Ge- stattung^). Die etwa voraufgehende Bitte hat also juristisch überall keine Bedeutung weiter. Auch hier hat das Preca- pactum de facto und de jure. Beruhte die precarii conditio aus einem juristischen Pactum, dann müßte der Precarist gegen Eigen- thumsklagen des Concedenten die exc. pacti conventi haben, welche er unzweifelhaft nicht hat (1. 12. h. t.) und ein Vertrag auf Restitution würde den Begriff des Precariums ausschließen fl. 15. § 3 eod.). Es liegt also zwischen dem Dominus und Precaristen weder ein constitui- render noch ein obligatorischer Vertrag vor. Meyerfeld, die Lehre von den Schenkungen, I. S. 64. Schmitthenner a. a. O. S. 62. 63. Aber daraus, daß das Precarium keine conventio ist, folgt keines- wegs, wie dieser Schriftsteller will, daß es gar kein Rechtsgeschäft sei und kein Rechtsverhältniß erzeuge. 1) Die Vergleichung des Precariums mit der Eonstituirung eines Peculiums macht es vollkommen klar und anschaulich, wie sich das Pre- carium von einem Vertrage unterscheidet. Bei der conce88io peculii liegt, wie bei der concessio precarii, ein pactum de tacto, aber nicht de jure vor. Man denke sich, ein Grnndeigenthümer giebt seinem Sclaven eine Bauerstelle als Peculium und einem Freigelassenen ein anderes als Precarium, so ist das Verhältniß zwischen beidxn einerseits und dem Grundherrn andererseits dasselbe. Man kann wohl sagen: was für Sklaven und Haussöhne daö peculium cum libera administratione, war für Freie das Precarium. 2) (Jit. 1. 1 pr. b. t.: — quod precibus petenti conceditur. L. 21. h. t. permissum uti videtur. Darum kann auch einem Pu- pillen ohne Zuziehung seines Tutors eine Sache gültig und wirksam precario gegeben werden. Das Wort „Erlaubniß" entspricht am besten dem Ausdruck „concessio." Daher hat ihn auch v. Savigny a. a. O. in seiner Definition des Precariums gewählt. 3) Das Wort „precibus" in der angeführten Legaldeftnition bedeu- tet soviel als „nullo jure cogente", bezeichnet mithin die Unent- g eldlichkeit. Daher der Ausdruck precario rogare in 1. 14 § 3. b. t.

Das Precarium und die Emphyteuse.

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carium Aehnlichkeil mit der Constituirung eines Peculiums. Auch diese ist ein einseitiger Act, ein bloßes oonesäere *) oder permittere 2).

8 6. Der Inhalt der Concessivn ist verschieden, je nach Verschie- denheit des Gegenstandes des Precariums. Dieser kann sein re 8*) Es drückt also nur positiv aus, was die letzteren Worte negativ ausdrücken. Vgl. 1. 1. pr. h. t. Es gehört daher durchaus nicht zum Wesen des Precariums, daß der Verleihung eine Bitte vorausgegangen sei, sondern es kann auch eine Sache precario osferirt und angenom- men werden. P a u l u s V. 6. § 11: — Precario possidere videtur, non tantum, qui per epistolam vel quacunque alia ratione hoc sibi con cedi postulavit, sed et is, qui nullo voluntatis indicio, patiente tamen domino, possidet. Dennoch wird dies bestritten. Siehe dagegen v. Savigny i. a, W. S. 557. Unter hol zner i. a. W. S. 563. Puchta, Vorles. Bd. 2. S. 513. v. Vangerow, Veits. III. § 691. Vgl, Bulling, a. a. O. S. 22. Note 8. Aber freilich, ohne den Willen des Precaristen besteht kein Precarium. Beneficium invito non datur. 1) L. 4. § 5. 1). d. peculio (16. 1): — nova concessione domini. L. 7 § 1. eod.: — nam (causa peculii liberae administra- tionis) specialiter concedenda est. 2) L. 46 eod.: — videtur permittere. L. 21. h. t: per- missum uti videtur. 3) L, 15 § 4. h. t: — hominem, qui precario datus est. Ur- sprünglich waren nur Grundstücke Gegenstand des Precariums. Darum wird in 1. 4 pr. h. t. ausdrücklich hervorgehoben: — In rebus etiam mobilibus precario rogatio consistit. Umgekehrt beim Commo- dat. L. 1. §. 1. I). Commodati (13. 6). Vgl. v. S a v i g n y i. a. W. S. 510. Schmidt von Ilmenau in Schneidens krit. Jahrb. Septem- berheft v. 1843. S. 778 bestreitet dies. Aber aus seiner Argumentation geht hervor, daß er die beiden eben citirten Stellen und ihre Beziehung zu einander nicht beachtet oder nicht gehörig erwogen hat; denn er igno- rirt sie vollständig. Wenn er andererseits als Grund für seinen Wider- spruch gegen die gangbare Ansicht anführt, daß im Edict stehe: — q u o d precario habes, so liegt darin kein hinlänglicher Beweis. Und wäre ausgemacht, der Prätor habe das quod gewählt, um damit unbewegliche

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H. Dank warbt,

ober servitus*). Im erfteren Falle enthält das Precarium die Gestattung der Ausübung des Eigenthums rechts^) ; im letzteren Falle besteht die Concession in der Erlaubnis der Aus-

und bewegliche Sachen zusammenzufassen, so wäre immer noch zu beach- ten, was Schmidt alio loco selbst behauptet, daß das Precarium älter ist, wie das Interdict. de precario. 1) L. 3. h. t: veluti si me precario rogaveris, ut per fundum meum ire vel agere tibi liceat vel ut in tectum vel in aream aedium mearum stillicidium vel tignum in parietem immissum habeas. L. 15. §'2 eod. G. E. Schmidt a. a. Q. bestreitet, daß der Eigenthümer den Inhalt einer Servitut precario einräumen könne. Was Jemanden zur Aus- übung überlassen werden soll, meint er, muß vorhanden sein vor der Uebergabe; nun könne aber 'Niemand ein jus in re an seiner eigenen Sache haben; folglich sei es unmöglich, daß der Eigenthümer Jemandem das Precarium eiues jus in re gewähre. Schmidt übersieht hier, daß nicht Servituten precario gegeben werden, sondern, daß nur der Inhalt einer Servitut precario eingeräumt wird. Vgl. noch Schmidt von Ilmenau a. a. O. S. 779. Von andern jura in re, alö den Ser- vituten, reden die Quellen nicht. Die Frage, ob der Inhalt des super- ficiarischen Rechts precario eingeräumt werden könne, hängt da- von ab, ob man die Superficies für ein dingliches Nutzungsrecht mit juris quasi possessio hält, was allerdings die gangbare Ansicht ist. Keinenfalls kann aber der Inhalt des jus emphyteu ti cum precario eingeräumt werden, weil in dem Emphyteuta der Precarist steckt. Vgl. unten § 30. Wollte Jemand einem Andern den Besitz seines Grund- stücks überlassen mit dem Bemerken, daß er ihm kein jus emphyteuti- cum einräumen wolle, er es aber bis auf Weiteres so ansehen solle, als wäre ihm ein jus emphyteuticum eingeräumt, so wäre das Geschäft einfach ein precarium rei. Auch v. Savigny a. a. O. beschränkt das Precarium auf res und servitus. 2) Besitz: 1. 4 § 1. h. t.; das uti: 1. 1 pr. eod.; das frui: 1. 8 § 4 in fine eod. Einwirkung auf die Substanz; nur hat der Precarist, wenn es zur Restitution der Sache kommt, nach Anstellung der Klage alle Aenderungen zu unterlassen, eventuell die Sache in pri- stinum statum zu setzen, eit. 1. 8 § 4 eod. In dem Precarium eine bloße Gebrauchs Überlassung zu finden (W i n d s ch e i d a. a. O.) ist ein Fundamentalirrthum.

Das Precarium und die Emphyteuse.

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Übung einer bestimmten Servitut'),— einer Real- oder Personalservitut^). Im ersteren Falle soll der Precarist die Sache bis auf Weiteres als sein Eigenthum ansehen und behandeln ^), im letzteren Falle soll er die Sache nutzen dür- fen, als wäre ihm eine Servitut bestellt worden 1 2 3 4 5 6). § 7. Anlangend den Umfang der Concession, so erstreckt sie sich objectiv auf die Accessionen^), und subjectiv nicht bloß auf den Precaristen, sondern auch auf seine Angehöri- gen *).

§ 8. Eine res kann nur der Eigenthümer precario geben, weil nur dieser die Ausübung von Eigenthumsbefugnissen con-

1) Bilden die concedirten Stützungen nicht den Inhalt einer Ser- vitut, so daß keine juris quasi possessio möglich ist, so ist das Geschäft kein Precarium. L. 15 8 1 b. t. U nt er h o Iz n er, Schuldverhältnisse II. S. 562 nimmt hier ein Precarium mit bloßer Einräumung der De- tentio n an. 2) Wird bei der Einräumung von Nutzungen, welche den Inhalt einer Servitut bilden können, nicht an eine Servitut gedacht, so liegt kein Precarium vor. Ij. 15. § 1. h. t. Ueber die verschiedenen Auslegungen dieser Stelle siehe Bulling a. a. O. S. 21 Note 7. 3) L. 14. § 11. I). (1. furtis (47. 1): Simile donato preca- rium est. 4) Unt erhvlzner in der Tüb. krit. Zeitschrift IV. S. 386 sieht daher das Precarium als ein halbes „Wegschenken" an und Francke, Beiträge S. 24 Note 41) sührt die römische tenacitus an, die es nicht so leicht zu dem Entschlüsse, geradezu zu schenken, habe kommen lassen. Mey crfeld, Lehre von den Schenkungen, Bd. 1. S. 61. Note 90. Allein diese Aeußerungen sind nicht bestimmt genug. Genauer und richtiger drückt sich Unterholzner aus in seiner Lehre von den Schuldverh. II. S. 561. 5) L. 10. h. t. 6) L. 21. h. t.: —

Supervacuum est adjici: — ipsi suisque.

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H. D a nkwardt,

cediren kann und aus diesem Grunde kann auch nur der Eigcn- thümer den Inhalt einer Servitut precario einräumend). Aber ein von einem Nondominus gegebenes Precarium con- valescirt durch Ratihabition des Dominus^). Durch ein pre- carium rei kann gleichzeitig der Inhalt einer Servitut ver- liehen werden. So, wenn ein Fundus precario gegeben wird, dem eine Servitut zusteht; hier ist die Servitut Accession des Fundus, auf welche sich das Precarium miterstreckt^). 8 9. Das Precarium ist eine unentgeldliche Concession1 2 3 4 5 6), fällt somit unter den Gattungsbegriff der Liberalität °) und unterscheidet sich von der eigentlichen äouatio^) (abgesehen davon, daß diese ein Vertrag ist) nur dadurch, daß sich der Concedent bei der res precario data das Cigenthum, bei der precario eingeräumten Servitut die volle Freiheit seines Eigenthums von einer wirklichen Dienstbarkeit reservirt7). Im 1) L. 4. § 4. h. t.: — dominus quum patitur. L.' 6. pr. h. t. L. 15. § 4 eod.: — penes dominum. 2) L. 8. pr. h. t. Auch dadurch, daß der Concedent nachträglich die Sache usucapirt oder sonst das Eigenthum daran erwirbt. 3) L. 1. § 11. I). d. itinere. (43. 19). 4) Der Ausdruck „unentgeldliche Concession" ist eigentlich ein Pleo- nasmus. Die Unentgeldlichkeit liegt schon im Begriffe einer Concession. 5) L. 1. § 1. h. t.: — Quod genus liberalitatis. 6) Die donatio ist es, an welche sich das Precarium begristlich an- schließt, so daß es sich nur darum handeln kann, die Grenzlinie zwischen diesen beiden zu ziehen. Der Begriff des preearii ist ein Rest, welcher übrig bleibt, wenn man gewisse Momente der donatio wegnimmt Meyerseld a. a. O. 7) L. 1 § 2 h. t.: — Et distat a donatione eo, quod qui do- nat, sic dat, ne recipiat, at qui precario concedit, sic dat, quasi tunc recepturus, quum libuerit precarium solvere. Es ergiebt sich, daß nur der Znhalt eines Rechts, welches man animo donandi übertragen oder constituiren kann, precario eingeräumt werden

Das Precarium und die Emphyteuse.

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Uebrigen soll er sich als ein mit der Sache oder der Servitut Beschenkter ansehen'). Ist die res preeario data ein frucht- tragendes Grundstück, so involvirt das Precarium rücksichtlich

kann, mithin auch aus diesem Grunde nur der Dominus in der Lage ist. eine Sache precario zu geben oder den Inhalt einer Servitut ein- zuräumen. Pgl. oben 8 8. Das „non facere accipientis“ ist das wesemliche Moment, welches das precarium von der donatio scheidet. Darum können sungible Sachen nicht precario gegeben werden, wie einzelne Schriftsteller (Strauch, de precario cap. 4. §1. Bulling i. a. W. 8 8) gemeint haben. Meyer selb a. a. O. S. 59. Giebt Jemand eine Summe Geldes mit der Erklärung, der Empfänger solle daS Geld so lange als geschenkt ansehen, bis er es wiederfordern werde, so cessirt das Precarium, weil das Eigemhum übergeht. Im Uebrigen ist das Geschäft weder Schenkung noch Mutuum; jene nicht, weil das Geld nicht definitiv geschenkt sein soll, dieses nicht, weil nicht bestimmt festgesetzt ist, daß es zurückgegeben werden soll. Es liegt also ein hadere sine causa vor. Mit dem Commodat, sagt Ulpian, habe das Pre- carium Aehnlichkeit nur in dem einen Punkt, daß der Empfänger nicht Eigenthümer würde. Eine weitere Vergleichung des Precariums mit dem Commodat findet sich bei den römischen Juristen nicht, und war dazu auch gar keine Veranlassung, da beide grundverschiedene Insti- tute sind. G. E. Schmidt, i. a. W. Schmidt von Ilmenau a. a. O. Der ganze Begriff des Precariums ist dadurch verdunkelt worden, daß man von einer nahen Verwandtschaft desselben mit dem Commodat ge- redet (v. Vangerow a. a. O.Un ter holzner i. o. W. S. 561),— ja, daß man es überhaupt mit dem Commodat zusammengestellt hat, und das ist geschehen, weil man für das Precarium den Ausdruck „Leihe" erfunden und dasselbe auf Grund der oberflächlichen Definition Ulpian s als bloße Gebrauchsüberlassung definirt hat (Meyerfeld a. a. O. W i n d s ch e i d a. a. O.), was es nicht ist. Schon der Um- stand, daß Gegenstand des Precariums ursprünglich Grundstücke, des Commodats bewegliche Sachen waren, beweist, daß beide Institute Nichts mit einander zu schaffen haben. Nach dem Gesagten findet auch keine Analogie zwischen beiden Statt. (Vgl. B u l l i n g i. a. W. S. 9). Gleichwohl findet man namhafte Juristen, welche erklären, daß ein realer Unterschied zwischen Commodat und Precarium nicht herauszufinden sei. K o ch, a. a. O. S. 367. 1) Vgl. oben 8 6. Cit. 1. 14 § 11. D. d. furtis (47. 1).

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der kructus iuturi eine wirkliche Schenkung, soweit sie du- rante conditione precarii separirt sind '). 8 10. Es ergiebt sich von selbst, daß Niemandem seine eigene Sache precario gegeben und daß Niemandem an seiner eige- nen Sache precario der Inhalt einer Servitut eingeräumt werden kann1 2 3). § 11. Dem Precarium ist wesentlich die Absicht des Conceden- ten, ein dauerndes'*), nicht bloß temporäres Verhältniß zu begründen. Dennoch kann das Precarium auf bestimmte Zeit ftattfinden4 5). Denn damit wird nicht gesagt, daß das Verhältniß mit dem Ablauf des dies definitiv zu Ende sein soll, sondern die Prolongation und Renovation des Precariums bleibt dabei als möglich gedacht und in Aussicht gestellt^). Die Erklärung, daß es mit einem bestimmten Tage 1) L. 9. § 1 I). de donat. (89. 5). 2) L. 4. § 3. h. t: Item si rem meam precario rogavero, ro- gavi quidem precario, sed non habeo precario, quia receptum est, rei suae precarium non esse. L. 45 pr. D. d. R. J. Neque pignus neque depositum neque precarium neque emptio neque locatio rei suae consistere potest. Wohl aber kann dem Eigen- thümer der bloße Besitz an seiner eigenen Sache precario eingeräumt werden. Vgl. unten 8 28. 3) Nonnunquam in longum tempus precarium conceditur. L. 8. 8 7. h. t. In diesem Punkte hebt sich das Precarium am schärfsten vom Commodat ab. Bei dem letzteren wird nur an ein temporäres, vorübergehendes Verhältniß gedacht. Die res commodata erscheint als eine Sache, welche der Commodant nicht lange entbehren will. Dagegen gleicht es hierin wieder der concessio peculii. Vgl. 1. 25. I>. d. pe- culio (15. 1): — id vestimentum peculii esse incipit, quod ita dedit dominus, ut eo vestitu servum perpetuo uti vellet. 4) K 12. h. t. 5) L. 4. 8 4 eod. Unterhvlzner, Francke, Meyerseld a. a. O.

Das Precarium und die Emphyteuse. Z01 unabänderlich zu Ende sein solle, hebt den Begriff des xreoarii auf').

8 12. Dem Precarium ist ferner wesentlich die Erklärung des Concedenten: — „so lange es mir gefällt", — also der belie- bige Widerruf der Concession2). Ein dieses Moment ausschlie- ßender Vertrag hebt den Begriff des Precariums auf. 8 13. Das Precarium ist eine Liberalität, welche nur dem Pre- car ist en eingeräumt wird, also ein beneüeium und gilt daher nur ad dies vitae des Precaristen2). Allein dem Be- griffe des Precariums entsprechend wird dabei immer die Mög-

1) L. 15. § 3 eod.: — Cum quis de re sibi restituenda cautum habet, precarium interdictum ei non competit. Wer eine Sache pre- cario auf 25 Jahre weggiebt, will „vorläufig" auf diesen Zeitraum Weg- gehen. Ob er sie dann einziehen, oder das Precarium renoviren werde, bleibt unentschieden. 2) Li. 1. pr. § 2. eod.: Ein Precarium auf bestimmte Zeit bleibt immer ein Precarium und kann daher ante diem beliebig widerrufen werden. L. 12. pr. eod. Vgl. die vorige Note. Manche wollen die absolute Willkür des Widerrufs nicht zugestehen. Unter- hol z n e r i. a. W. II. 566. B u l l i n g i. a. W. S. 80. Doch spre- chen dafür überall keine Gründe. Freilich ist bei dieser absoluten Will- kür der Chicane Thür und Thor geöffnet und der Precarist, welcher, in der Hoffnung, das Verhältniß werde bei Bestand bleiben, Capital in das Grundstück steckt, kann dadurch in große Nachtheile kommen. Allein er sitzt einmal auf Gnade des Dominus und weiß dies, wenn er das Verhältniß eingeht. Der Dominus will durchaus ganz freie Hand be- halten, zu thun und zu lassen. Dies ist der Charakter des Geschäfts. 3) Li. 12. § 1. int. h. t.: — ipsi duntaxat, non etiam heredi concessa possessio est. Es verhält sich ganz damit, wie mit der mor- tis causa donatio. Der Dominus gönnt den nutzbaren Inhalt des Eigenthums lieber dem Precaristen, als sich, aber sich lieber als den Er- ben des Precaristen.

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lichkeit gedacht und bleibt in Aussicht gestellt, daß dem Erben des Precaristen das Precarium erneuert werde '). § 14. Das Precarium als Liberalität schließt die looutio con- ductio aus. Niemand kann eine Sache gleichzeitig als Pre- carist und als Pächter Habens. Wohl aber verträgt es sich mit der Eigenschaft des Pächters, daß er in possessione ist d. h. zu seinem Schutze die possessorischen Interdicte gegen Dritte hat, und diese precario erlangt1 2 3 4). Dagegen ist es mit dem Begriffe des Precariums wohl vereinbar, daß dem Pre- caristen einzelne kleine Prästand a, namentlich die Realabga- ben bei der Verleihung von Grundstücken anferlegt werden, d. h. der Fortbestand der conditio precarii von der prompten Leistung solcher Auflagen abhängig gemacht wird*). B. Wirkungen. Vorbemerkun g. 8 15. Man muß unterscheiden die unmittelbaren Wirkungen des Precariums, d. h. der Concession, und die bloß mittel- 1) Vgl. eit. 1. 4. § 4. eod. Meyerfeld a. a. O. S. 62. 2) L. 10. pr. D. d. A. vel A. P. (41. 2): 8! quis ante con- duxit, postea precario rogavit, videtur decessisse a conductione. Quodsi ante rogavit, postea conduxit, conduxisse videtur; potius enim hoc procedere videtur, quod novissime factum est, et hoc Pom- ponius ait. 3) Cit. 1. 10. § 1. eod. Vgl. unten § 16 Note. 4) Es widerspricht dem Begriffe des Precariums nicht, daß bei der Verleihung des Guts dem Bauern gesagt wird, daß das Gut sofort ein- gerufen werden würde, wenn er nicht die Grundabgaben bezahle und darüber alljährlich die Quittungen vorlege, und außerdem jährlich ein fettes Schwein an die Grundherrschaft liefere. Denn wenn es auch dem Precarium wesentlich ist, daß es eine Liberalität ist, so ist doch nicht er- forderlich, daß es eine reine Liberalität fei.

DaS Precarium und die Emphyteuse.

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baren, welche aus dem habere rem vel servitutem preca- rio entspringen. Mit andern Worten: die Wirkungen des Pre- cariums und des habere precario. 1. Wirkungen des Precariums. a) Im Falle einer res precario data. 8 16. Weil das Precarium seiner Natur nach ein dauerndes Verhältniß begründen soll, von dem es überhaupt fraglich bleibt, ob es je wieder aufgehoben wird *), so erhält der Precarist die corporis possessio1 2). Es gehört aber keineswegs die Besitz- übertragung zum Inhalt des Precariums, so daß erst dadurch das Rechtsgeschäft, — so zu sagen — perfect würde3 4). Der Satz, daß der Precarist possessor werde, beruht vielmehr auf Interpretation der Juristen^). Er wird Besitzer, weil er sich

1) Darum konnte eben das Precarium nicht von vornherein ein Jnnominatcontract sein. Vgl. unten §22. v. Banger ow a. a. O. Anmerkg. III. 2) L. 9 § 1 h. t.: Meminisse autem nos oportet, eum, qui precario habeat, etiam possidere. 3) L. 12. § 1 eod.: Concessa possessio est. Das heißt, der Precarist darf den Besitz ergreifen, oder, wenn er ihn schon hat, behalten. D. 18 eod.: Unusquisque potest rem suam, quam- vis non possideat, precario dare ei, qui possidet. Insofern ist es also unrichtig, wenn Bulling i. a. W. § 2 S. 7 sagt, nur ein Jnterdietenbesitzer kann eine preeäre Gebrauchsbefugniß ertheilen. Der precario dans braucht gar nicht zu besitzen. 4) Dies scheint auch die Ansicht Savign y's (im a. W. S. 348. 557) zu sein. Wenn derselbe (S. 557) meint, daß das Precarium durch den C o n c e d e n t e n auf die bloße D e t e n t i o n beschränkt werden könne, so trifft dies nicht für das Precarium im ursprünglichen Sinne, von dem hier die Rede ist, zu. Ein solcher Precarist soll den ganzen praktischen Inhalt des Eigenthums haben, und dieser wird gerade durch das Wort possessio ausgedrückt. „Jemandem eine Sache precario XIV. X. F. II. 20

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für die Dauer des Verhältnisses, also bis auf Weiteres, als Eigenthümer der Sache, diese wie ein Geschenk ansehen soll. Er gedenkt in der That die Sache zu behalten, hat den ani- mus, wenn auch nicht domini, doch rem sibi habendi, besitzt daher suo nomine und ist nicht etwa bloß Detentor, welcher im Namen des Dominus besitzt und sich von andern Detento- ren nur dadurch unterscheidet, daß ihm zu seinem Schutze gegen Dritte die possessorischen Interdicte gegeben sind *). Res penes eum est, heißt es; mit anderen Worten: er ist nicht bloß in possessione, sondern er ist possessor* 1 2). Letzteres freilich nur quoad interdicta; denn zum Usucapionsbesitz

überweisen", und „ihm das possidere licere gestatten" ist identisch. Vgl. 1. 15. tz 2. h. t. 1) Vgl. Arndt's 2ehrb. 8 13b Anm. 2. Ein solcher Detentor ist der Pächter, welcher sich die possessorischen Interdicte einräumen läßt. Der Verpächter bleibt hier Possessor und von dem Pächter sagt man, er sei in possessione. Mit diesem Ausdruck wird gerade der technisch bezeichnet, welcher zwar alieno nomine besitzt, aber die possessorischen Interdicte hat. Cit. 1. 10. § 1. I). d. A. vel A. P. (41. 2): Idem Pomponius bellissime tentat dicere, numquid qui conduxerit quidem praedium, precario autem rogavit, non ut possideret, sed ut in possessione esset. Est autem longe diversum; aliud est enim possidere, longe aliud in possessione esse; denique rei servandae causa, legatorum, damni infecti non possident, sed sunt in posses- sione custodiae causa. Quodsi factum est, utrumque procedit. Das heißt, er bleibt Conductor und Detentor, hat aber custodiae causa die possessorischen Interdicte. 2) Wäre der Prccarist bloßer Detentor: so hätte die Frage nicht aufgeworfen werden können: — an is quoque possideat, qui rogatus est, nnd über die Antwort kein Zweifel obwalten können. L. 15. § 4. h. t. Auch müßte dann eine Sache Mehreren precario gegeben werden können, was nicht der Fall ist. L. 19. pr. h. t. Anders beim Commodat, weil der Commodatar nur Detentor ist. E. 5. § 15. D. Commod. (13. 6). Endlich sagt es die 1. 2. 0. d. praescr. 30 vel 40 ann. (7. 39) geradezu, daß der Precarist suo nomine besitze im Gegen- satz zum Pächter. Vgl. unten § 20.

Das Precarium und die Emphyteuse. 305 fehlt ihm die justa causa. Er ist also, um den technischen Ausdruck zu gebrauchen, naturalis possessor, während der Dominus civilis possessor bleibt. Da es nun utlmöglich ist, daß zwei Personen eine Sache naturaliter besitzen, so ist der Dominus von der naturalis possessio ausgeschlossen und kann nicht etwa mit und neben dem Preearisten die Sache natura- liter besitzen *). Dennoch haben einzelne Juristen, wie Sa- binus und Trebatius, hier ausnahmsweise einen solchen Dop- pelbesitz für möglich gehalten und als wirklich vorhanden be- hauptet^), während Labeo und Paulus bei der strengen theo- retischen Consequenz beharrten^). Die römische Praxis hat, wie Pomponius berichtet, die Controverse entschieden und den Doppelbesitz anerkannt^). Als Grund wird angegeben, weil in dem Precarium kein definitives Aufgeben des Besitzes auf Seiten des Dominus liege, er also nicht bloß civiliter, son- dern auch naturaliter Besitzer bleibe, während auch andererseits nicht zu leugnen sei, daß der Preearist die Sache corporali- ter habe und suo nomine besitze^), indem er sie nämlich bis 1) Man muß vom Preearisten sagen: — apud eum duntaxat res 68t. 2) Cit. 1. 3. § 5. D. d. A. vel A. P. (41. 2): — Sabinus tamen scribit, qui precario dederit et ipsum possidere et eum, qui pre- cario acceperit. Idem Trebatius probabat, existimans, posse alium juste alium injuste possidere, duos juste vel duos injuste non posse. 3) Cit. 1. 3. § 5 : — Quem Labeo reprehendit, quoniam in summa non multum intersit, juste an injuste quis possideat. Quod est verius. Non magis enim eadem possessio apud duos esse in eo loco, in quo ego sto, vel in quo ego sedeo, tu sedere videaris. 4) Cit. 1. 15. § 4. h. t.: Placet autem, penes utrumque esse eum hominem, qui precario datus esset. Insofern kann Puchta (in Richter's Jahrb. Julihest 1837 S. 686) sagen, daß das Interdictum de precario nicht mit vollem Rechte zu den recuperandae possessionis zähle. 5) Cit. 1. 15 § 4: — penes eum, qui rogasset, qui possederat 20*

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auf Weiteres als geschenkt ansehe und ansehen solle. Nach römischer Praxis behält also der Dominus seine possessorischen Interdicte')

corpore, penes dominum, quia non diescesserit animo possessione. Ulpian redet von diesem Doppelbesitze, wie vom einer ausgemachten Thad sache. L. 3 pr. I). Uti possidetis (43. 17): Si duo possideant in so- lidum , videamus, quid sit diecendum.... Si quis proponeret posses- sionem justam et injustam, ego possideo ex justa causa, tu vi aut clam, si a me possidesego superior sum in interdicto, si vero non a me, neuter nostrum vincetur; nam et tu possides et ego. 1) Dies ist der pracüsche Kern der Sache und es kommt wenig darauf an, wie man dies herausdeducirt. Das Precarium enthält hier- nach eine Besitzübertragung seitens des Dominus, mit Reservation, nicht bloß der Proprietät, sondern auch des Rechts, auch seinerseits die pos- sessorischen Interdicte gegen Dritte zu gebrauchen. Es ist auffallend, daß v. Savigny bei der Frage, welches Bedürfniß vorliege, den precario dans als Besitzer zu fingiren, nicht daran gedacht hat, daß es sich darum handle, ihm den Jnterdictenschutz g e g e n D r i 11 c zu lassen, welche mit der res precario data Handlungen vornehmen, die als Besitzverletzungen anzusehen sind. Wenn der Precarist hier nicht einschreitet, soll er es können und nicht nöthig haben, zu diesem Zwecke die beschwerliche Eigenthumsklage anzustellen. Puchta's Versuch (Vorles. Bd. 2. S. 556), den Doppelbesitz zu erklären, ist erkünstelt und Hai wenig Wahrscheinlich- keit für sich. Bei der Emphyteuse stellt sich dasselbe Bedürfniß für den Dominus heraus. Vgl. unten § 35. Bei der erwähnten Con- troverse sind übrigens Sabinus und seine Anhänger keineswegs der Ansicht, daß der precario dans bloßer f i c t us possessor sei. Dies er- giebt sich ganz klar aus der Art und Weise, wie Labeo und Paulus da- gegen argumentiren, und Pomponius sucht ja geradezu den in der Praxis anerkannten Besitz des precario dans aus dem natürlichen Be- griffe des Besitzes zu deduciren. Man hat versucht, diese Argumen- tation des Pomponius dadurch zu rechtfertigen, daß man behaupret, der Precarist bekomme lediglich die D e t e n t i o n und werde nur a u t ori- s i r t, gegen Dritte die Jntereicie zu gebrauchen. W. v. Hagen, über den nach 1. 15 § 4 D. de precario stattfindenden Besitz des precario rogans und des rogatus. Allein dann wäre der Precarist nicht, was er nach den Quellen unzweifelhaft ist, possessor, sondern nur in posses- sione. Vgl. eit. 1. 10. ß 1. I). d. A. vel A. P. (41. 2). Es bleibt noch die Frage, ob nicht zwischen der eit. 1. 3. § 5. D. eod. u. 1. 15.

Das Precarium und die Emphyteuse. 307 und der Procarist hat sie auch'), nur nicht gegen den Do- minus * 1 2 3 4). S 17. Der Precarist wird ermächtigt die Eigenthumsbefugnisfe, also auch die der Sache zustehenden Servituten, auszuüben. Ursprünglich, als die Einrufung des Precariums nur mittelst der rel vindicatio resp. negatoria in rem actio geschehen konnte2), war er hierin ganz unbeschränkt, nur, daß er nicht veräußern durfte, und, wenn er dies that, als dolo desiens possidere angesehen und in die Aestimation verurtheilt wurde. Für Deteriorationen haftete er garnicht. Dies änderte sich, als dem Dominus zur Einrufung des Precariums ein besonderes Znterdict gegeben wurde (8 19). Ist die res precario data ein fruchttragendes Grundstück, so erwirbt er an den separirten Früchten das Eigenthumwie der Emphyteuta, weil er bis zur

§ 4 de precario ein Widerspruch bestehe, mithin beide Stellen sich aufheben, und die Frage, ob der precario dans auch Besitzer bleibe, nach dem Begriff der possessio zu beantworten und folglich zu verneinen fei. Dies anzunehmen wäre fehlsam. Denn in der ersteren Stelle findet ein bloß theoretischer Streit statt, und, was die Eompilatoren verworfen haben, ist, daß zwei eine Sache naturaliter in solidum besitzen kön- nen. Damit ist die ücta possessio des precario dans nicht ausge- schlossen. Die Argumentation deskornponius in cit. I. 15 § 4 fällt zusammen, aber das von ihm behauptete „Elacet" bleibt bei Bestand. 1) L. 17 h. t.: qui precario fundum possidet, is interdicto uti possidetis adversus omnes uti potest. 2) Eod. — praeter eum, quem rogavit. Das Jnterdict ihm auch gegen den Dominus zu geben, wäre absurd, da dieser es sofort durch Revocation des Precarii annulliren könnte. 3) Unterholzner i. a. W. S. 565 Nr. II. v. Bangerow a. a. O. Anm. III. Schmitthenner i. a. W- 8 21. 4) Es ist sonderbar, daß die Vehrbücher über den Fruchterwerb des Precaristen vollständig schweigen. Bgl. Mühlenbruch, Vehrb. II 8 250. v. Bangerow, Veits. 8 166. Arndts, Lehrb. 8 156.

308 H- Dankwardt, Revocation des Precarii nach der Absicht des Concedenten zur6 domini steht*). b) Im Falle der prvvnrio eingeräumten Servituts. 8 18. Der Precarist wird hier juri8 czuasi possessor^) mit den Interdikten gegen Dritte, und befugt, die Sache sv und in dem Umfange zu nutzen, als wäre ihm die fragliche Sevritut wirklich bestellt^). Die wirkliche Constituirung einer Servitut xroeurio ist ein Widerspruch in sich selbst'^). 2) Wirkungen der conditio xrreeurii. § 19. Das Precarium als Rechtsgeschäft hat, wie gezeigt, eine constituirendc Wirkung^), erzeugt aber an sich als bloße Concession für den Preearisten ebensowenig eine Obligatio, wie für den Concedenten. Aber das „dabore rem oder 1) Nicht deshalb, weil er Besitzer der Sache ist. E. 25 § 1. I). d. usuris (22. 1): — bonae fidei possessor in percipiendis fructibus id juris habet, quod dominis praediorum tributum est, sicut ejus, qui vectigalem fundum habet, fructus fiunt, simulatque solo sepa- rati sunt. Der Precarist ist redlicher Besitzer, wie der, welcher den Besitz bona fide ex justa causa erworben hat nnd wird daher diesem rechtlich gleichbehandelt. Vangervw a. a. O. 2) Bon der precario eingeräumteu Servitut ist die dem preca- rio gegebenen Grundstücke zustehende Servitut zu unterscheiden. Bgl. oben § 8. 3) L. 2 § 8 h. t. Auch im Falle ad Note 2. 4) Die Concession kann den Inhalt der Servitut hier limitiren. L. 15 pr. h. t.: — Et habet summam aequitatem, ut eatenus quis- que nostro utetur, quatenus ei tribuere velimus. 5) Die Frage, ob mit dem precario eingeränmten Inhalt einer Servitut eine wirkliche Servitut, d. h. ein Servitutrecht eonstituirt sei, kann gar nicht aufgeworfen werden. Vgl. Bulling a. a. O. S. 9. v. Vangerow a. a. O. IV. t>) Insofern es „Befugnisse" des Precaristen begründet.

Das Precarium und die Emphyteuse.

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servitutem precario", oder, wie man auch sagen kann, — die precaria possessio ist durch prätorisches Edict Entstehungsgrund einer Obligatio geworden *). Das habere precario verpflichtet den Precaristen zur Restitution^) und der Precarist wird verbunden, sich in der factischen Lage zu erhalten, restituiren zu können^). Er haftet ferner für Deteriorationen der Sache*), aber seine Eigenschaft als Pre- 1) L. 2 pr. h. t.: Praetor ait: Quod precario ab alio habes aut dalo molo fecisti, ut desineres habere, qua de re agitur, id illi resti- tuas. L.4§ 2eod: Tenetur hoc interdicto non utique ille, qui pre- cario rogavit, sed qui precario habet.». Savigny a. a. O. S. 559. 561. Weil das Precarium doch eine Obligatio im Gefolge hat, sagt Paulus in 1. 14 h. t. ganz treffend: magis enim ad donationis et beneficii causam, quam ad negotii contracti spectat precarii conditio. G. E. Schmidt i. a. W. S. 107. Man streitet darüber, ob dies eine Obliga- tio ex delicto (Verweigerung der Rückgabe) oder aus dem Rechtsgeschäft sei. Weder die eine noch die andere Ansicht ist richtig. 2) Cit. 1. 2 § 1 eod. 3) Ja sogar der Erbe des Precaristen ist verpflichtet, sich in den Besitz zu setzen, um reftituiren zu können. L. 8 § 8 h. t. — sive dolo fecerit, quominus haberet vel ad se perveniret. Vgl. v. Vangerow a. a. O. Anm. V. Savigny (a. a. O. S. 560) sagt: der Erbe deö Precaristen besitzt die Sache „nicht eigentlich" als Precarium. Es muß Hinzugefügt werden: „auch nicht uneigentlich". Dennoch geht das lnterd. de precario gegen ihn, und zwar gleichviel, ob er sich in Besitz gesetzt hat oder nicht. Und zwar im letzteren Falle aufs Interesse. Dieser An- spruch des Eoncedenten gründet sich gerade darauf, daß er unterlassen, sich in Besitz zu setzen und dadurch dem Dominus die Wiedererlangung der Sache von einem dritten Occupanten (praedo) erschwert hat. Auch ist es nicht, wie Savigny meint, unter den römischen Juristen contro- vers gewesen, daß das Jnterdict gegen den Erben des Precaristen auf Restitution der Sache gehe. Denn Paulus V. 6. tz 12 sagt nur, daß der Erbe, welcher sich in Besitz setze, nicht precario besitze und daher aus diesem Besitze, als solchem, das Jnterdict gegen ihn nicht competire. Damit soll keineswegs geleugnet sein, daß das gegen den Erblasser bereits begründete Jnterdict auch gegen den Erben als solchen competire (. . persequutio manebit nec (novo) interdicto locus est. 4) Dahin gehört auch der Verlust einer Servitut durch Nonusus. L. 8 § 5 h. t.

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H. Dank warbt,

carift1) hat hier doch noch die einschränkende Wirkung, daß er nur für Dolus und lata, culpa haftet^). Im Falle einer dolosen Veräußerung der Sache wird er nicht bloß zur Zah- lung der Aestimation, sondern des vollen Interesses verpflich- tet^). Die Klage des Concedenten4) ist das Interdictum de precario5). Es geht als persönliche Klage auch gegen

1) Das heißt, die Befugniß, die Sache bis auf Weiteres als die seinige anzusehen und zu behandeln. 2) L. 8. § 3 h. t. Daß er nur für culpa lata haftet, ist eine reine Conseguenz aus der rechtlichen Stellung des Precaristen, d. h. mit a. W.: es folgt aus dem Begriff des Precariums. Ritterhusius ad 1. 23 d. R. J. Ravius (Stocbmann), de precario S. 24. Degener, Begriff des Precariums. Bickell, diss. inaug. de precario, cap. 2. § 3. 2öhr, Eulpa S. 492. Schmitthenner i. a. W. S. 7b. Befremd- lich kanu die Haftung des Precaristen bloß für lata culpa nur denen fein, bei welchen das Precarium mit dem Commodat vollständig ver- wachsen ist. Kritz, Abhaudl. 14 § 4, findet die (vermeintliche) Singu- larität unbegreiflich und will daher, daß der Precarist auch für levis culpa einstehe, — was den Quellen widerspricht. Der actio ex lege Aquilia, welche er zu diesem Zwecke dem Eigenthümer geben will, steht die exceptio doli entgegen. (Vgl. oben § 4 Note 1). Und was die actio praescriptis verbis betrifft, so compelirt diese überall erst nach Re- oocation des Precariums (Vgl. unten § 22) und geht damr freilich auch auf Ersatz des nach Beendigilug des Precarii durch levis culpa ver- ursachten Schadens. Nach eingetretener Mora haftet er allemal schon nach prätorischem Ediet für levis culpa. L. 8 § 6 h. t. 3) L. 8 § 4 h. t. 4) Ist eine fremde Sache precario gegeben, so hat der Dominus durch seine Ratihabition das Jnterdict nicht. L. 8 pr. h. t. 5) L. 2 § 2 li. t. Manche halten das Jnterdict für eine Besitz- klage, was mit der irrigen Ansicht zusammeuhängt, daß es erst mit der Verweigerung der Restitution entstehe und die precaria possessio von diesem Augenblicke an eine ingusta possessio werde, welche mit dem vi erworbenen Besitze gleichgestellt sei. Savigny a. a. O. S. 557. Vgl. unter 8 22 Note 2. Das Jnterdict für eine Besitzklage erklären und doch behaupten, daß es von Anfang an competire (Vangerow a. a. O.) ist ein Widerspruch. Denn ingusta possessio des Beklagten als Vor- aussetzung einer solchen Klage bedeutet „unredlicher" Besitz, und das

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den Erben des Precaristen'), welcher jedoch aus dem Dolus des Erblassers nur für die Bereicherung haftet^). Denn da Precarium kein Contract ist, so kann die dolose Vernichtung oder Beschädigung der Sache nur aus dem Gesichtspunkt eines Delicts beurtheilt werden. Kläger ist der, von dem der Be- klagte die Sache precario hat, also wenn Jemand mit Ein- willigung des Dominus eine fremde Sache precario giebt, der Concedent, nicht der Dominus^), Beklagter, wer precario hat, sei es daß er die Bitte selbst oder durch einen Stellvertreter gestellt oder die, von einem Andern für ihn ge- stellte, Bitte ratihabirt hat^). 8 20. Das Interdici, obgleich eine persönliche Klage, hat doch noch einen eigenthümlichen Character, wodurch es als eine Ana- logie der rei vindicatio und resp. negatoria in rem actio erscheint. Es ist, wie die actio tinium regundorum"), wird die precaria possessio erst mit der Verweigerung der Restitution. Uebrigens wird dieselbe nicht erst dadurch eine ingusta. Denn injustus possessor heißt nicht bloß der unredliche Besitzer, sondern auch der redliche, wenn ihm die jnsta causa dominii acquirendi resp. usu- capiendi fehlt. Injusti possessores in diesem Sinne sind auch der Faust- pfandgläubiger und der Emphyteuta. L. 13 pr. § 1 D. d. Publ. (6.2). L. 3 § 5. D. d. A. vel A. P. (41. 2). In der letzteren Stelle wird die precaria pessessio au sich als injusta bezeichnet. 1) L. 8 § 8 h. t. 2) Cit. 1. 8 § 8 eod. Wird er wegen levis culpa in Anspruch ge- nommen, so hat er die exceptio doli. Vgl. oben §4 Rote 1. — Auch der Pupill, dem ohne Zuziehung des Vormundes eine Sache precario gegeben ist, haftet dem Jnterdiet gegenüber; denn es handelt sich hier nicht um eine vertragsmäßige Obligatio, sondern um eine obligatio ex lege, aber er kann nur belangt werden aus das, was er hat. L. 22 pr. h. t. 3) L. 8 pr. h. t. 4) L. 13 eod. 5) L. 1 I). tin. reg. (10. 1): Finium regundorum actio in per- sonam est, licet pro vindicatione est.

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pro vindicatione und negatoria actione. Denn offenbar ist es eingesührt, um die dem Concedenten zustehenden lästigen Eigenthumsklagen zu ersetzen *), nämlich den Dominus von dem Beweis seines Eigenthums zu befreien3). Zu seinem Funda- ment gehört nur, daß der Beklagte dieSacheoder denQna- sibesitz der Servitut precario vom Kläger hat. Das Jnterdiet geht, wie die rei vindicatio3), auf Restitution der Sache cum omni causa, nur daß als der normirende Zeitpunet hier nicht die Litiseontestation, sondern die Insinua- tion der Klage gilt*). Kläger bekommt, wie der Vindicant, 1) Vgl. gegen die Ansicht, daß dasJnterdict eine Delikts klage sei (Hasse, Culpa S. 499) unten Note 4. Vangerow a..a. O. III. 2) § 4 J. d. interd. (4. 15). Commodum possidendi autem in eo est, quod, etiamsi ejus res non sit, qui possidet, si modo actor non potuerit suam esse probare, remanet suo loco possessio. Schnitt- henner a. a. O. S. 70. 71. Dies lag in der Billigkeit und ist gemeint wenn es in. 1. 2 § 2 h. t. heißt: Et naturaliter habet in se aequita- tem (sc. hoc interdictum). Um dem Dominus die Sache möglichst zu erleichtern, hat die römische Jurisprudenz fich bemüht, ihm noch an- dere persönliche Klagen zu verschaffen. Siehe unten § 22. 3) Aber die Analogie geht nicht soweit, daß der Precarist garnicht obligatorisch zur Rückgabe verbunden, also der eigentliche Resiitu- tionsgrund das E i g e n t h u m wäre, wie von Vangerow a. a. Q. meint. So klar und richtig Vangerow vor allen andern Juristen das Jnstüut des Precariums aufgefaßt hat, insonderheit das Interdictum de precario, so darf man ihm doch hierin nicht beistimmen. Das „habere rem precario" begründet eine Obligatio ad restituendum nach klaren Aussprüchen der Quellen. Gleichwohl muß eingeräumt werden, daß diese keine Ver- tragsobligativn ist. Puchta's Ansicht (Vorles. II. S. 513), nach welcher das Jnterdiet dazu bestimmt sein soll, dem, der durch ein Precarium „aus dem Besitz gekommen", denselben wieder zu verschaffen, das eigent- liche Fundament desselben das dare precario, das Jnterdiet also zum Schutze des Besitzes gegeben, somit eine Besitzklage ist, findet in den Quellen nicht die geringste Stütze. 4) L. 8. § 4. h. t. 1. 1. pr. I). d. edendo (2. 13). Bei pre- cario eiugeräumten Inhalt einer Servitut auf Unterlassung der Aus- übung und Wegnahme der Vorrichtungen.

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Alles, was er gehabt haben würde, wenn ihm nach Insinua- tion der Klage sofort restituirt worden wäre *). Beklagter hat also alle nach diesem Zeitpunct mit der Sache noch vorge- nommenen Veränderungen wieder zu beseitigen, eventuell das Interesse zu bezahlen^), ferner alle nach diesem Zeitpunkte noch percipirten Früchte herauszugeben, und, wenn sie consu- mirt sind, zu ersetzen, auch die kruetu8 percipiendi d. h. die, welche der Dominus hätte erzielen können zu erstatten s). Das Jnterdict verjährt wie die rei vindicatio in 30 Jahren^).

1) v. Savigny a. a. O. S. 561. 2) Cit. 1. 8. § 4 eod : — in pristinam causam. Vgl. oben § 6 Note 2. Savigny a. a. O. S. 563. 3) Eod : Ergo et fructus a die inderdicti editi praestabuntur. 4) L. 8. § 7 eod.:' Hoc interdictum et post annum compe- tere Labeo scribit eoque jure utimur. Vor Theodosius II. ver- jährte es erst in 40 Jahren. L. 2 6. d. praescr. 30 vel 40 ann. (7. 39). Der erste Theil dieser Stelle ist etwas dunkel, wird aber klar durch oen letzten Theil. Vgl. Unterholzner, Verjährungslehre Bd. 2 S. 52 Note 55. Die Verjährung läuft sofort mit der Entstehung der precaria possessio. Dies wird in cit. 1. 8. § 7 h. t. ganz klar ausgespro- chen, wenn man dabei vor Augen hat, daß das Jnterdict einen Ersatz für die beschwerliche Vindication geben soll: Quum enim non nunquam in longum tempus precarium concedatur, absurdum est dicere, in- terdictum locum non habere post annum. Der ganze Zweck des Jn- terdiels wäre hier verfehlt, will der Jurist sagen, wenn es schon nach Ablauf eines Jahres erlöschen sollte, v. Vangerow a. a. O. Anm. III. Kerner in cit. 1. 2 C. d. praescr. 30 vel 40 ann. (7. 39), wo dem Preearisten der langjährige Pachter gegenübergestellt wird, welcher diese Prärogative nicht habe. Vgl. 1. 7 § 6 eod., wo Letzteres wiederholt und auch für den Emphyteuta ausgesprochen wird. Bulling i. a. W. S. 54. A. M. v. Savigny a. a. O. S. 562, welcher das Jnterdict erst durch die Verweigerung der Restitution entstehen läßt. Allein diese An- sicht wird widerlegt durch die Worte: „absurdum est dicere in cit. 1. 8. § 7 h. t. Denn ist Savigny's Ansicht richtig, so wäre die einjährige Verjährung des Interdicis durchaus keine Absurdität. Auch könnte gegen Savigily noch Folgendes gesagt werden. „Actio nata est“ bedeutet: — die Klage kann erhoben werden, ohne daß die Einrede

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8 21. Gleichwohl bleibt das Interdici immer eine persönliche Klage; die Analogie der rei vindicatio darf daher nicht wei- ter in Anwendung kommen, als dies in dem römischen Rechte selbst geschehen ist. Der Precarist hat also diesem Interdici gegenüber keinen Anspruch auf Ersatz der Jmpensen und kein desfalsiges Retentionsrecht. Bei fruchttragenden Grundstücken darf er nicht einmal die Ackerbestellungskosten und Einsaaten retinendo geltend machen. Er ist in dieser Beziehung ganz der Gnade des Grundherrn anheimgegeben*). 8 22. Mit dem Interdici ist auch gleichzeitig die rei vindicatio und resp. die negatoria verjährt^). Die Interpretation der römi- schen Juristen hat zwar dem precario dans noch die actio praescriptis verbis gegeben, welche erst durch die der verfrühten Klage zu befürchten ist. Bgl. I. 98 § 1 I). d. V. 0. (45. 1). Da nun dem Precaristen eine solche Einrede unter keinen Umständen zusteht, so ist das Interdictum de precario von Anfang an nutum. Schmitthenner i. a. W. 8 23 wird sich inconse- quent, wenn er einerseits das Interdictum de precario richtig für eine Klage hält, welche pro rei vindicatione eingeführt ist, und es doch an- dererseits erst entstehen lassen will, wenn die Rückgabe verweigert wird. — — Nov. 111. 13. 131. e. 6. L. 14. 1). d. kund, patrimoxi. (11. 61). 1) Unterholzner i. a. W. III. S. 566 C. 2) Dies hat gar keinen Zweifel nach der Ansicht, welche das Inter- dici erst durch die Verweigerung der Restitution entstehen läßt (v. Sa- vigny); aber auch nach der richtigen Ansicht, wonoch das Interdici mit der precaria possessio entsteht. Dies folgt einfach daraus, daß es die rei vindicatio ersetzen soll. Vgl. 1. 2. C. cit. (7. 39). 3) Das heißt für den Fall des Precarium rei; denn wo der In- halt einer Servitut precario eingeräumt ist, ist sie undenkbar. Schmitt- henner a. a. O. S. 63 ff. Die actio praescr. verllis kann auf Rück- leistung und auf Gegenleistung gehen. Im ersteren Falle, wo der ge- gegebene Gegenstand zurückgegeben werden soll, hat sie den allgemeinen Charakter der condictio (Irabere sine causa) und heißt deshalb auch

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Revocation des Precarii nata wird'). Allein nach dem Rechte des Codex ist mit dem Interdict auch diese Klage ver- jährt-).

condicto incerti. So auch, wenn sie auf Rückteistung einer res pre- cario data geht.- L. 19. § 2 h. t.: incerti condictione id est prae- scriptis verbis. — Es ist weder „condictione" iu „actione" zu ver- wandeln (Savigny, Syst. V. S. 98), noch das „id est praescr. verbis" zu streichen, wie Puchta (Just. II. 120) und Andere wollen. Windscheid, Lehrb. I. § 161. Not. 4. 1) Denn diese Klage setzt, wo sie nicht auf eine Gegenleistung geht, eine zu restituirende Sache voraus, und das wird die res precario data bestimmt erst mit dem ausgesprochenen Widerruf. Vgl. oben § 16 Note 1. Strenge genommen war die Ausdehnung der actio prae- scriptis verbis auf das Precarium ganz unzutreffend. Denn soll diese Klage auf Rückleistung einer gegebenen Sache gehen, so muß diese von vornherein mit der Absicht gegeben sein, daß man sie jeden- falls wiederhaben wolle. Diese Absicht liegt aber beim Precarium nicht vor. Dies übersieht Schmidt v. Ilmenau a. a. O. S. 784. Unterholz- ner i. a. W. S. 566 Nr. 4. 2) L. 2. C. d. praescr. 80 vel 40 ann. (7.39): — ut eos (sc. pre- cario possidentes) post quadraginta annorum spatia qualibet ratione decursa inquietare non liceat. Vgl. 1. 3 eod., durch welche an die Stelle der vierzigjährigen die dreißigjährige getreten ist. Anmerkung. Das Verhältniß des Interdictum de precario zur actio praescriptio verbis ist dieses: Das Interdict stützt sich nicht auf die Verweigerung der Restitution, sondern ist die Klage, mittelst welcher man eine precario gegebene Sache e i n r u s t, — gerade wie die rei vindicatio die Klage ist, mittelst welcher man sein Eigenthumsob- ject einruft. Das Interdict competirt daher auch von Anfang an. Eine solche der rei vendicatio analoge Klage gab es vor dem Inter- dictum de precario nicht. Cit. 1. 14 h. t.: nulla eo nomine juris civilis actio est (Paulus). Mit bei actio praescriptis verbis fordert man eine Sache zurück, welche man als eine zu restituirende über- geben hat; sie competirt daher erst mit der Revocation des Precarii, und ist dann eine, der Contractsklage ganz analoge, d. h. der Precarist haftet von da ab, für allen durch levis culpa, und sein Erbe auch für den durch Dolus des Erblassers augerichteten Schaden. Diese Klage meint Paulus 8. R. V. 6. § 10: Nam et civilis actio hujus rei (d. h. aus dieser Angelegenheit) sicut commodati competit, ex eo vel maxime, quod

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ex beneficio suo unusquisque injuriam pati non debet. Hierin liegt gleichzeitig ausgesprochen, daß die (Kompetenz der actio praescr. verbis hier eigentlich etwas gezwungen und nur ex aequo et bono zugelassen ist. So auch Cujacius IV. obs. 7 und Meyerfeld i. a. W. S. 65. Ans derselben Rücksicht hat man auch die actio mandati contraria in Einem Falle zugelassen, wo sie strenge genommen nicht stattfand: — ne damno afficiatur is, qui mandatum suscepit. L. 15. D. Mandati (17. 1). Der hier vertretenen Ansicht, daß die act. praescr. verbis erst mit der Revoeation competire, nähert sich der Glossator Regerius (ad leg. 14. D. d. precario), welcher sic auf den Fall des ausdrücklich aus b edung eneu willkürlichen Widerrufs beschränken will. Von dem- selben Augenblick an, wo die act. praescr. verbis competiit, müssen auch ihre rechtlichen Consequenzen zur Anwendung kommen, wohin die Haftung des Precaristen für levis culpa gehört. A. M. Schmidt o. Ilmenau, weil er sie irrthümlich von Anfang an competiren läßt (a. a. O. S. 785). Zu den Consequenzen gehört auch die solidarische Haf- tung der Erben für Dolus des Erblassers. Dies müßte auch dann be- hauptet werden, wenn die actio praescriptis verbis (wie v. Vangerow a. a. O. irrthümlich meint) gleich Anfangs neben dem Interd. d. pre- cario competirte. Dies thut auch Vangerow a. a. O. in Betreff der so- lidarischen Haftung der Erben, nicht aber in Betreff der Haftung für levis culpa mit Berufung auf 1. 33 I). d. R. J. (50. 17). Allein auf diese Stelle ist kein Gewicht zu legen. Hier wird nur ganz allgemein und oberflächlich von der Prästation der Culpa gehandelt und man darf nicht vergessen, daß die Stelle eine bloße regula juris ist, von der also auch das gilt, was in 1. 1.1). de regulis juris gesagt wird — non ut ex regula jus fiat, sed ex jure, quod est, regula existat. C. Beendigung des Verhältnisses. 8 23. Es muß unterschieden werden: die Beendigung der con- ditio precarii und der Obligatio aus dem habere precario. Die conditio precarii erlischt: 1) durch Widerrufs, 2) 1) L. 1 pr. h. t. Zum Bestände der precarii conditio gehört nicht der andauernde Wille des Concedenten. Sie erlischt also nicht durch das Auf hören des Willens. Daher beendigt der Tod des Conceden- ten das Verhältniß nicht. L. 12. § 1 h. t.: ad heredem ejus, qui concessit, transit; ausgenommen, wenn dies ausdrücklich gesagt ist, und so wird die ausdrückliche Clausel „— quam diu volam“ inter-

Das Precarium und die Emphyteuse. Z1.7 durch Zeitablauf'), und 3) durch den Tod des Preca- ri st en^). D. Prolongation des Precariums. 8 24. Wird bei einem Precarium ad certum tempus vor Ab- lauf des dies die Erstreckung des Precariums nachgesucht: so verliert dadurch der Eintrit des dies die Wirkung der Be- endigung des Verhältnisses und dasselbe wird nicht als er- neuert sondern als fortdauernd betrachtet. Die Prolongation unterbricht also den Lauf der Verjährung des Interdicis nicht 3). E. Renovation des Precariums. 4) Unter denselben Personen. 8 25. Eine Erneuerung des Precariums unter denselben Per- sonen kann eintreten, wenn beim Precarium auf Zeit der dies abgelaufen ist, ohne daß vorher eine Prolongation statt- gefunden. Die Verlängerung des Verhältnisses ist hier eine neue Verleihung und es beginnt eine neue Verjährung des pretirt. Mit Recht; denn man nimnit an, der Concedent habe damit noch etwas Besonderes, — nichts Selbstverständliches, sagen wollen, und dann kann nichts Anderes damit gemeint sein, als daß mit seinem Tode das Verhältniß aufhören solle. L. 4. D. locati cond. (19. 2). v. Van- gerow a. a. O. Ebensowenig beendet eintretender Wahnsinn desCon- ^edenten dasselbe. Es ist dazu mutatio voluntatis erforderlich. In diesem Puncte ist das Precarium wieder der concessio peculii ähnlich.' L. 8. D. d. peculio (15. 1): Simulatque noluit (dominus) peculium servi, desinit esse. Vgl. Bickell d. prec. p. 47. Buchholtz, Versuche S. 176. 1) L. 4 § 4. h. t. 2) L. 12. § 4. eod. Der Erbe des Precaristen kann, wenn er die res precario data für Eigenthum des Defunctus hält, dieselbe nicht usu- capiren. L. 11. D. d. divers, temporal, praescr. (44. 3). 3) L. 5. D. h. t.: in longius tempus profartur.

318 H. Dank warbt, Interdictum äe preeario *). Die Erneuerung tat auch still- schweigend geschehen ^). 2) Mit Veränderung der bisherigen Subjecte. a) Tod des Precaristen. 8 26. Wird nach dem Tode des Precaristen sein Erbe, der sich in Besitz setzt, in Besitz gelassen, so gilt das Precarium als stillschweigend renovirt^). b) Veräußerung der Sache durch deu Domiuus. Tod desselben 8 27. Veräußert der Dominus die res xreeario data oder die Sache, woran er xreeario den Inhalt einer Servitut einge- räumt hat, und der Erwerber läßt den Precaristen in Besitz, so ist damit das Precarium erneuert, und die eouditio xre- earii besteht als ein neues Verhältniß zwischen dem Erwerber der Sache und dem Precaristen. Wo der Tod des Conceden- ten das Verhältniß ausnahmsweise auflöst1 2 3 4), kann es durch den Erben desselben erneuert werden. 1) v. Vangerow, Leits. Bd. III. 8 691. Anm. II. 2) L. 4. § 4. h. t.: — intelligitur enim dominus, quum patitur eum, qui rogavit, possidere, rursus precario concedere. Tod oder Wahnsinn des Concedenten ist kein Anlaß zur Renovation, weil dadurch das Verhältniß nicht erlischt (8 23 Note 1). Die Renova- tion findet eben deshalb gar nicht statt. L. 6. pr. h. t.: Gerte si in- terim dominus furere coeperit vel decesserit, fieri non posse, ut precarium redintegretur, v. Vangerow a. a. O. 3) Arg. cit. 1. 4. § 4. h. t. v. Vangerow a. a. O. Anm. Nr. V. Die Erneuerung setzt aber voraus, daß der Erbe Kunde von dem Da- lein des Precariums hat. Git. 1.11. D. d. div. temporal, praescr. (44.3) — quamvis precarium heredem ignorantem non teneat nec inter- dicto recte conveniatur. Auch muß der Concedent Kunde vom Tode des Precaristen haben. 4) Vgl. oben 8 23 Note 1.

Das Precarium und die Emphyteuse.

319

II. Das Precarium im späteren Sinne. 8 28. Durch das Interdictum de precario ist ein ganz neuer Begriff des Precariums entstanden. Dieses liegt überall vor, wo die factischen Voraussetzungen des Interdicis vorliegen, d. h. wo Einer vom Andern precario besitzt. Precarium in diesem Sinne ist die unentgeldliche Ueberlassung des bloßen 23efi^eöx), oder auch nur der Detention^) ei- ner Sache von Seiten eines bloßen Besitzers, auf beliebigen Widerruf. So, wenn der Faustpfandgläubiger dem Verpfänder die res pignorata auf beliebigen Widerruf zurückgiebt1 2 3 4). Es braucht auch der Concedent kein Besitz recht zu haben, kein fus posseäenäi. Auch der Besitzer, welcher eine rei vindi? catio zu fürchten hat, kann den Besitz precario überlassen und mittelst des Interdicto de precario zurücksordern *). Zum Wesen dieses Precariums gehört aber, daß der Conce- dent oder Rogatus juristischer Besitzer ist 5), womit selbst- 1) Der Pächter kann sich vom Verpächter den Besitz einräumen las- sen, d. h. die possessorischen Interdicte, um sich gegen Dritte selbst zu schützen. Cit. 1. 10. § 1. D. d. A. vel A. P. (41. 2). Vgl. oben § 16. 2) L. 33 § 6 D. d. usurp. (41.3). Sed etsi utrumque interces- serit et precario rogatio et conductio, intelligitur creditor possidere et precarii rogatio non in hoc interponitur, ut debitor possessionem habeat, sed ut ei tenere rem liceat. Vom Commodat unter- scheidet sich solches Precarium dadurch, daß es eine ertheilte Erlaubniß (concessio) ist, aus welcher für den Concedenten keinerlei Verpflichtungen entspringen und entspringen sollen. Vangerow a. a. O. Anm. Nr. VI. Im Zweifel ist Precarium, — kein Commodat anzunehmen, d. h. der Concedent ist aus dem Geschäfte nur verpflichtet, wenn er dies erweislich gewollt hat. 3) L. 6. § 4. h. t. 4) L. 7 eod. 5) Bulling i. a. W. S. 7. Meyerfeld i. a. W. S. 60 meint, die, ses Precarium im weiteren Sinne enthalte keine Liberalität. Allein eine XIV. dl. F. II. 21

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H. Dankwardt,

verständlich auch gesagt ist, daß der Quasi-Besitzer des Usus- fructus die Ausübung desselben einem Dritten precario über- lassen kannSehr passend wird dieses Precarium im spä- tern Sinne von den römischen Juristen precarium posses- sionis genannt, im Gegensatz zum precarium proprie- tatis, mit welchem Ausdruck das Precarium im ursprünglichen Sinne gemeint ist^). Es versteht sich von selbst, daß aus der eigenthümlichen Natur der letzteren Rechtsnormen entsprungen sind, welche sür das precarium possessionis nicht gelten können. Schlußbemerkung. 8 29. Nicht bloß das Precarium im späteren Sinne (II), son- dern auch das im ursprünglichen Sinne ist ein noch heut zu Tage sehr practisches Rechtsinstitut * 1 2 3 4). Denn es giebt 1) in Deutschland noch Bautzrn, welche Precaristen finb;

Liberalität ist jeder directe oder indirecte Vermögensvortheil den Jemand nullo gure cogente einem Andern zuwendet. 1) L. 12. § 2. D. d. usufr. (7. 1). 2) L. 6. § 4. h. t Meyerfeld a. a. O. S. 60. Eine bittweis, Schenkung, welche man auch precarium proprietatis genannt hate ist gar kein precarium. Meyerfeld a. a. O. S. 83. 3) v. Vangerow a. a. O. Anm. Nr. VI. 4) Für Mecklenburg wenigstens muß das behauptet werben. Ob diese Bauern es von Anfang an gewesen sind, ist fraglich, aber sie wer- den heut zu Tage nach der Praxis der Landesgerichte als Pre- caristen behandelt. Sie müssen auf erfolgte Kündigung der Grundherr- schaft abziehen, nur daß ihnen gewohnheitsrechtlich ex aequo et bono eine Jahresfrist zum Abzug gelassen wird. Das Recht der Gutsherr- schaften, Bauern niederzulegen, ist jedoch der Eontrole der Landesregierung unterworfen und durch ein Gesetz der neusten Zeit unter gewissen Um- ständen ganz ausgeschlossen. Das jüngste Gesetz faßt das bäuerliche Ber- hältniß ganz entschieden als Precarium auf; denn es giebt den Bauern, welche nicht mehr gelegt undj nicht mehr gekündigt werden können, keines- wegs ein erbliches und dingliches Recht an der Hufe; der zur Succession

Das Precarium und die Emphyteuse.

321

2) wird für bewegliche Sachen das Precarium keineswegs dirrch das Commodat ersetzt, weil das letztere im gemeinen Le- ben einen ganz andern Zweck hat, wie das erstere'). Ein Beispiel wird dies sofort klar machen. Jemand hat eine Uhr und erwirbt durch Legat noch eine zweite; ein Freund von ihm sagt: „was willst du mit zwei Uhren? Schenke mir die eine". Jener giebt ihm darauf die eine der Uhren und sagt: — Schenken kann ich sie dir nicht, aber nimm sie und behalte sie solange, bis ich sie wiederfordere; vielleicht werde ich sie nie wiederfordern; aber ich will mir doch mein Eigenthumsrecht reserviren. Dies ist ein echtes Precarium und darum nach den darüber geltenden Rechtssätzen zu beurtheilen. Kein Jurist wird hier an ein Commodat denken^). Endlich 3) der Inhalt von Servituten wird noch alle Tage precario ein- geräumt. Ein Bespiel ist folgendes. Jemand hat ein Haus dessen Giebel unmittelbar an den Garten seines Nachbarn stößt; dieser bittet Jenen, an seiner Giebelwand ein Weinspalier anlegen zu dürfen, — er möge ihm zu diesem Zwecke eine Servitut constituiren. Jener erwidert: eine Servitut will ich dir nicht bestellen; aber lege immerhin das Weinspalier an und betrachte dich ganz so als hätte ich Dir die Ser- vitut bestellt; wenn ich es aber verlange, mußt Du das Spa- lier sofort wieder wegnehmen 3).

in die Bauersteüe berufene Erbe hat kein eigentliches Erbrecht, son- dern nur einen Anspruch darauf, daß ihm die Hufe wieder verliehen wird. Im Weigerungsfall hat der Erbe keine Klage gegen die Guts- herrschaft, sondern nur eine Beschwerde bei der Landesregierung, welche causa cognita die Grundherrschaft zwingt. Die Successionsfrage ist also gar keine privatrechtliche, sondern eine staatsrechtliche. 1) v. Bangerow a. a. O. 2) Unterholzner i. a. W. S. 564. 3) Die Ansicht Bulling's i. a. W. S. 4 und 5, daß das Precarium im ursprünglichen und eigentlichen Sinn zur Zeit der Digesten- 21*

322

H. Dankwardt,

Zweites Capitel. Die Emphyteuse. Dig. 6. 3: Si ager vectigalis, id est emphyteuticarius petatur. Cod. 4. 66: de jure emphyteutico. I. Ursprung der Emphyteuse. 8 30. Der Gegenstand eines Precarinms im eigentlichen Sinne (§ 2—27) kann in Ländereien bestehen und die conditio pre- carii ein bäuerliches Verhältniß sein*). Vergleicht man die rechtliche Stellung eines solchen Preearisten mit der des Em- phyteuta: so ergiebt sich eine solche Uebereinstimmung zwischen beiden, daß man nicht zweifeln kann, daß sich der emphyteutische Contraet aus dem Precarium entwickelt habe 2), und der ur- . __„ » schriftsteller nicht mehr vorgekommen sei und daher die dasselbe nor- mirenden Rechtssätze schon damals unpraktisch gewesen seien, entbehrt jeg- lichen Grundes. Ebenso unrichtig ist die Ansicht v. Savigny's a. a. O. S. 565, daß es im Justinianischen Rechte verschwunden sei und Koch's (a. a. O. S. 370), daß es überflüssig sei. Nicht minder un- richtig die von Brinz (I. S. 87) und Arndts (Lehrb. § 173 Anm. 3) ausgesprochene Ansicht, daß uns an beweglichen Sachen der Unter- schied des Commodats und PrecariumS fremd geblieben und hier einzig das Commodat einheimisch sei, und daß, wo eine Leihe an Immobilien, Servituten und „ähnlichen deutschen Rechten" Vorkommen, diese keines- wegs alle Eigenthümlichkeiten des Precariums an sich tragen. Alle diese Ansichten beruhen auf einem unklaren Begriff, sowohl des Precariums, als des Commodats. Vgl. Schmidt v. Ilmenau a. a. O. S. 786: „eine Ansicht, wonach zwischen Precarium und Commodat alle Unterschiede selbst nach röm. Rechte wegsallen, verdient heut zu Tage keine Berücksichtigung". 1) Niebuhr, Röm. Gesch. 2. Aufl. Th. II. S. 167. Savigny, Recht des Besitzes. 6. Aufl. S. 563. Windscheid, Lehrb. a. a. O. 2) So nahe diese Parallele liegt, ist sie doch keinem Pandectisten in den Sinn gekommen. In den Lehrbüchern findet sich keine Spur davon.

Das Precarium und die Emphyteuse.

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sprüngliche Zweck gewesen, die dem Precaristen ertheilte wie- derrufliche Concession, welche durch stillscheigende Erneuerung von Erben zu Erben überging, in einen wirklichen auf die Erben des Precaristen gestellten Vertrag, also die vorhandenen Precaristen in Emphyteutae umzuwandeln und ihnen für diese Verbesserung ihrer Lage eine Abgabe aufzulegen. Die Absicht des Grundherrn bei dieser Umwandlung, welche auch bei den Bauern in Deutschland vorgekommen ist'), ist eine, wenn auch egoistische, doch billige. Er will aus Ländereien, die er lange zur unentgeldlichen Benutzung weggegeben hatte, ein Einkommen (reäitu8) ziehen. DerPrecarist muß sich diese Veränderung gefallen lassen, weil er sonst einfach entfernt wird^).

II Historische Entwickelung. 1) Umwandlung des Precariums in Emphyteusen. § 30. Diese Umwandlung^) fand zuerst in Italien mit den

Bei Büchel, über Verpfändung der jura in re aliena schimmert diese Auffassung bereits durch, aber sie ist ihm nicht zum klaren Bewußtsein gekommen. Vgl. Arndts in Weiske's Rechtslex. III. S. 853 Itote 28. 1) Zn Mecklenburg heißen solche Bauern „regulierte" Bauern und der schriftliche Contract „Regulativ". 2) In Mecklenburg haben manche Familien auf einzelnen Bauer- gütern Jahrhunderte lang als Precaristen gesessen und im Laufe der Zeit ganz vergessen, daß sie bloße Precaristen seien. Es fehlte daher bei ihrer Umwandlung in Erbzinsbauern nicht an Widerspruch und Klage über Ungerechtigkeit der Grundherrschaft. 3) Daß die römische Emphyteuse aus dem Precarium entstanden, beruht nicht bloß auf Schlußfolgeruug. Es finden sich Andeutungen von einer solchen Umwandlung in den Rechtsvorschriften über kirchliche Emphyteusen. Irl Nov. 7 cap. 3 pr. ist die Rede von der Constituirung einer Emphyteuse in re immobili ad pauperes pertinenti, mit welchen Worten wohl Grund und Boden bezeichnet ist, der armen Leuten preca-

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H. D ankwardt,

Ländereien der Städte stattl), und diese heißen seitdem von der zu zahlenden Abgabe (vectigal) agri vectigales2). Ob andre Grundherren hier das Beispiel nachgeahmt haben, ist fraglich. Die Pandectenschriftsteller verstehen unter agri ve- ctigales nur Ländereien der Städte^). Dagegen trafen im oströmischen Reiche auch andere Grundherrschaften, namentlich die Kaiser^) und die Kirche5) diese Einrichtung. Hier hießen solche Ländereien aber agri emphy teutici, womit jedoch kein andrer Begriff als der des alten ager vectigalis ver- bunden wurde. Es kommen Stellen vor, in denen ausdrück- lich gesagt wird: — ager vectigalis id est emphy- teuticus6). So erklärt sich auch nur, wie bei Anfertigung der Digesten die vom ager vectigalis handelnden Fragmente als praetisches Recht ausgenommen wurden2).

rio gegeben war. Es wurden aber auch Preearisten in Pächter um- gewandelt, davon giebt es bestimmte D.uellenzeugnisse. L. 10 pr. I). d. A. vel A. P. (41. 2). Anch dies ist in Mecklenburg vorgekommeu, na- mentlich in bcu Domänen. 1) Arndts a. a. O. S. 840. 2) L. 1 pr. D. 81 ager vectigalis (6. 3). Gaj. III. 145. Die agri vectigales werden hier praedia locata genannt, weil die meisten Juristen vor Kaiser Zeno (,523) den Bertrag als Pacht ausfassten. Gaj. loc. eit. Andere sahen darin eine venditio, also alienatio. Theo- philus 3 cap. 24 § 3. 3) Paulus in 1. 1 eit.: — agri civitatum; Gaj. loc. cit.: — praedia muuicipum. Und in cit. 1. 1 wird der Gegensatz bezeichnet durch: — agri, qui ita colendi dantur, ut privatim agros no- stros colendos dare solemus. 4) Tit. Cod.: d. fundis patrimonial. (11. 61). 5) Nov. 7. 120. 6) L. 15 § 1 D. qui satisdare (2. 8). Vgl. die Ueberschrist des Ut. Dig. 3. 6. Wahrscheinlich sind die Worte: — id est emphyteu- ticus und: id est emphyteuticarius Einschiebsel des Tribonian. 7) Vgl. Arndts a. a. O. S. 851. Windscheid (Pehrb. Äd. I 8 218) meint, ager vectigalis und ager empliyteutieus seien ursprünglich ganz verschiedene Begrisse gewesen. Er hält den ager vectigalis für eine res

Das Precarium und die Emphyteuse.

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2) Errichtung ursprünglicher Emphyteusen. 8 32. Nachdem das emphyteutische Verhältniß als ein besonderes Nechtsinstitut einmal entstanden war, wurden auch ursprüng- lich e Emphyteusen errichtet d. h. Ländereien zu emphyteutischem Rechte weggegeben, welche bisher noch nicht precario wegge- geben waren, und hier stand Nichts entgegen, die Erblichkeit zu beschränken oder ganz auszuschließen. Auch ward es mög- lich, Gebäude als Emphyteusen wegzugeben'). locata und zwar perpetuo locata, während der ager emphyteu- ticus einen ganz andern Charakter gehabt habe; aus der Erbpacht und der Emphyteuse habe Justinian Ein Institut, nämlich die Emphyteuse gemacht, also den ager vectigalis als ager emphyteuticus behandelt. Dann müßte das „iä est empliyteuticus" in den angeführten Stellen entweder ein Machtspruch sein oder auf einem Irrthum beruhen. Jenes hieße, dem Justinian eine Thorheit, dieses ihm eine grobe Unwissenheit beimessen, und dies darf nicht geschehen, so lange die Worte: „iä est empliyteuticus" sich noch anders erklären lassen. Und dies ist sehr wohl möglich. Ager vectigalis und ager empliyteuticus sind begrifflich dasselbe. Die Juiristen hielten den ager vectigalis für eine res per- petuo locata. Auf diesen .allgemeinen Jrrthum weist die lex Zenoniana hin und auf dieser lex beruht in den Digesten das Ein- schiebsel „iä est empliyteuticus". Wäre Windscheid's Ansicht richtig, dann hätte Justinian aus dem ager vectigalis einen empheuticus ge- macht, und dennoch das Recht des ager vectigalis auf den ager em- phyteuticus angewandt. Ferner gäbe es ja dann im Justinianischen Recht gar keine eigentliche Erbpacht mehr, was durchaus nicht be- hauptet werden darf. 1) ölov. 7 c. B § 1. Nov. 120 c. 1 § 2. Daß ein Rechtsinstitut auf andere Gegenstände übertragen wird, als wofür es ursprünglich ein- geführt ist, hat gar nichts Auffallendes. Beispiele dieser Art sind der Quasi-Besitz, der Quasi-Asusfruetus. Daß man für Gebäude den Aus- druck Emphyteuse beibehalten hat, kann nicht befremden; beim es komnu häufig vor im Leben und Verkehr, daß Worte gebraucht werden, ohne daß man dabei an ähre ursprüngliche Bedeutung denkt. Man hätte die Gebäude-Emphyteusen auch Quasi-Emphyteusen nennen können. Allein dies wäre gar nicht passend gewesen. Denn wenn die

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LH. Das Precarium und der emphyteutische Contraet. 8 33. Die Umwandlung eines Precaristen in einen Emphyteuta nimlnt dem Verhältnis; nicht den Character der Liberalität, und eine ursprüngliche Emphyteuse beruht, wie die xreearii conditio auf einer VerleihungDie Ueberlassung des Be-

Emphyteuse ihrem Wesen nach ein vertragsmäßiges Precarium ist (wie man sich kurz, wenn auch paradox, ausdrücken kann) und Gebäude ohne Zweifel precario gegeben werden konnten, so folgt von selbst, daß auch Gebäude Emphyteusen sein können. Da Gebäude-Emphyteuse» also keine Analogien sind, so wäre cS nicht zutreffend gewesen, dafür einen aus Analogie hindeutenden Ausdruck einzusühren. Wenü also einzelne Juristen (Donelli comra. IX cap. 13 § 11. Puchta, Lehrb. § 170. 171 Note 3. Göschen, Vorles. Bd. 2 S. 293) die Stellen, welche von Ge- bäude-Emphyteusen reden, restringiren und unter „Gebäuden" hier solche verstehen wollen, welche Theile eines fruchtfragenden Grundstückes sind: so ist dazu überall kein Grund vorhanden. Auch ist eine Deduction der Gebäude-Emphyteusen durch Schlußfolgerung (Arndts a. a. Q. S. 894) ganz unnöthig. Wenn man behauptet, daß eine solche Emphyteuse Nichts weiter sei, als eine Superficies, so ist dies ein grober Jrrthum. Einmal steht der Superficiar, welcher ein Solarium zahlt, rücksichtlich des Lolnm stets in einem Miethsverhältnisse zum Dominus fundi und zwar mit allen Eonsequenzen der locatio conductio, so daß sogar die einseitigeil Rücktrittsrechte hier gelten; der Dominus kann zur Reparatur des 8olum verpflichtet sein, z. B. wenn das Grundstück cm einem Kluß liegt und das Bollwerk schadhaft wird. Ferner darf der Superficiar das Gebäude deterioriren. Dcltll die Superficies ist, wenn auch formell Accession des Bodens doch materiell dem Superficiar gehörig. Denn entweder hat der Superficiar das Gebäude aus eignen Mitteln aufge- führt oder ein vorhaildenes Gebäude dem Dominus zu supersiciuischem Rechte abgckaust. Dies ist eben der Sinn, wenn der Superficiar ein solcher genanitt wird, qui superficiem in alieno solo habet, d. h. die Superficies ist fein. Endlich ergreift das emphyteutische Recht das Grundstück garlz, das superficiarische Recht nur das Gebäude. 1) Dies zeigt sich auch ganz deutlich in der Terminologie der Quel- len. Man sagt res precario data und per emphyteusi» data; rem

Das Precarium und die Emphyteuse.

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sitz es eines Grundstückes zu emphyteutischem Rechte ist, wie die Einräumung der precaria possessio, ein Beneficium'), und enthält ebensowenig wie diese eine Veräußerung *). Die Verleihung geschieht nur durch Vertrags), welcher bei kirch- licheu Emphyteusen schriftlich sein muß^). IV* Der errrphyteutische Contract und die Erbpacht. 8 34. Die Verleihung eines Grundstückes als Emphyteuse mit Auflegung eines Canons") hat mit dem Pachtcontraet gar

precario accipere und einphyteusin accipere; constituere precariam possessionem und constituere emphyteusin. A. M. Puchla (Lehrb. 8 167), welcher trotz der lex Zenoniana (1. 1 C. h. t.) in dem em- phyteutischcn Contract nur eine Analogie der Pacht sieht. Vgl. unten 8 34. 1) Dies spricht sich besonders klar in dem Princip aus, daß der Emphyteute nicht ohne Conseus des Grundherrn veräußern dars. P. 3 E. h. t. Auch könnte von einer Verwirkung des jus emphyteutici zur Strafe nicht die Rede sein. Eod. 2) L. 1 C. h. t.: — neque alienationis titulo adjiciendum. Die Verleihung eines Grundstücks als Emphyteuse, sagt Zeno, hat mit einer Veräußerung weder eine Gemeinschaft noch eine Aehnlichkeit. 3) Von einer Verleihung durch letztwillige Verfügung ent- halten die Duellen 'Nichts. Dennoch ist mau allgemein der entgegenge- setzten Ansicht. Die Entstehung einer Emphyteuse durch Usueapion ist undenkbar. A. M. Arndts a. a. O. S. 879. Windscheid, Lehrb. § 222. Siehe dagegen Vangerow, Leitfaden 8 660. 4) Nov. 7 pr. in f. Nov. 120 c. 6 § 2. o) Der Eanon kommt regelmäßig vor, ist aber der Emphyteuse nicht weseittlich, wie andererseits auch eine dem Precaristen gemachte Auf- lage z. V. alljährlich ein fettes Schwein zu liefern, mit dem Precarium wohl vereinbar ist. Windscheid, Lehrb. 8 220 Rot. 4. A. M. Arndts a. a. O. S. 88-1. Letzterer meint übrigens nur, daß eine Emphyteuse ohne Eanon leinen Anspruch auf den Namen einer Emphyteuse machen könne. Dasselbe hätte tim» auch von Gebäude-Emphyteusen sagen können, und dennoch giebt es solche Emphyteusen.

328 H- Dankwardt, keine Gemeinschaft'). Denn der Canon ist eine bei der Ver- leihung dem Emphyteuta auferlegte Grundrente (ähnlich einer deutschrechtlichen Reallast), von deren prompter Zahlung der Be- stand des emphyteutischen Verhältnisses abhängen soll. Der Canon ist oft so geringfügig, daß er im Verhältnisse zur Größe des Werthes der Früchte gleich null zu achten ist^), und er darf nie so hoch sein, daß er eine wirkliche Pachtsumme bildet^). Ist letzteres der Fall, so liegt kein emphyteutischer, sondern Erbpachtcontract vor. Weil die Verleihung der Emphyteuse ein Benestcium ist, kann es auch keinen Verkauf eines Grund- stückes zu emphyteutischem Rechte geben. Ein solcher Con- tract ist als Erbpachtcontract mit der Nebenberedung zu in- terpretiren, daß ein Theil der Pacht in bestimmter Summe 1) Ja, nicht einmal eine Aehnlichkeit, — weder societatem noch similitudinem, wie der Kaiser Zeno in eit. i. 1 C. h. t. sehr richtig sagt, und deshalb für die Beurtheilung des emphyteutischen Contraetes die Grundsätze der Pacht, ja sogar deren Analogie, ausschließt. Der Gesichtspunct der loe. rei rührte bei den römischen Juristen von einer unrichtigen Auffassung des Canons her (Theophilus loc. eit.) bei den heutigen Juristen daher, daß einzelne Pandectenstellen den ager vectiga- lis eine res perpetuo locata nennen, und daß sie nun der Ansicht sind, Zeno habe die Analogie der Pacht nicht ausschließen wollen. Allein Zeno schließt allerdings den Gesichtspunct der Pacht vollständig aus, indem er ihn geradezu für einen Jrrthum erklärt, und dadurch verlieren die Di- gestenstellen, soweit sie die Emphyteuse als Pacht behandeln, alle Be- deutung. 2) Nov. 7 c. 3 § 1: — quae praedia magni quidem pretii sunt, verum ex quibus minimus vel plane nullus reditus percipitur. 3) Dadurch würde die Verleihung den Character der Liberalität ver- lieren, also der Begriff der Emphyteuse aufgehoben werden. Wenn die Gesetze nirgends einen Unterschied zwischen Pachtzins und Canon sta- tuiren, so darf Arndts a. a. O. S. 862 daraus nicht folgern, daß kein Unterschied existi re. Der eigeuthümliche Begriff-des Canons folgt aus der rechtlichen Natur der Emphyteuse. Auch will ja Zeno in eit. 1.1 b. t. ganz offenbar sagen: — weil der Canon kein Pachtzins sei, ja, nicht einmal eine Aehnlichkeit damit habe, könne der Cmphyteutc wegen UnglücksfäUe keine Remision beanspruchen.

Das Precarium und die Emphyteuse.

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unter dem Namen eines Kaufgeldes voraus bezahlt werden solle. Die Emphyteuse kann, wie das Precarium, auf be- stimmte Zeit verliehen werden l). V. Der Precarist und der Emphyteuta. Stel- lung zum Grundstück. 8 35. Der Emphyteuta darf, wie der Precarist, das Grundstück als das seinige ansehen und behandeln ^), ist also wie dieser, iticht bloß zum uti t'rui berechtigt, sondern darf alle Eigen- thumsbefugttisse ausüben 3), erwirbt also weil er jure domini steht, die Früchte durch Separation 4) und wird, wie der Pre- earift , eori>ori8 possessor5). Bei der Umwandlung eines 1) Nov. 20 cap. 8 § 1. 2) Also beliebig auf die Substanz eiuwiekeu, nur nicht deterioriren. ^ov. 7 c. 3 § 2. Nov. 120 c. 6. Arndts a. a. O. \Y) Also auch für die Dauer des Rechts Servituten auflegen. L. 1 pr. 1). quib. mod. ususfr. (7. 4). 4) L. 25 § 1. De usuris (22. 1). Nicht als Besitzer, sondern weil er zure domini steht. So auch Arudts a. a. O. S. 859. 860. 5) Also nicht bloß Repräsentant im Besitze. Der Emphyteuta ist corporis possessor nicht wegen 1. 15 § 1. D. qui satisdare (2. 8), wie Arndts a. a. O. S. 859 treffend ausführt; noch weniger wegen 1.25 § 1. D. d. usuris, wie Arndts eod. nachweist. Bielmehr ist er es aus demselben Grunde, wie der Precarist, d. h. weil in dem Emphy- teuta der Precarist steckt. Man kann sagen: — wenn der Precarist schon corporis possessor ist, so ist es noch vielmehr der Emphyteute, durch einen Schluß a minori ad maius. Wenn aber.Arndts a. a. O. meint, der Emphytenta sei bloßer Repräsentant oder Detentor,, dem nur zu seinem Schutze die Interdicta eingeräumt seien, so ist dies irrig. Denn, wenn schon der Precarist nichc bloßer Detentor ist, so ist es der Emphytcuca noch viel weniger. Auch der materielle Grund, weshalb der Precarist selbständiger Besitzer ist, trifft für den Emphyteuta zu. Jur Uebrigerr mrrß auch hier die Duplicität des Besitzes behauptet wer- den, wie beim Precarium, — nämlich desGrundhernr und des Emphy- teute. Der Dominus hat dieInterdicte gegenDritte auch. Vgl. oben

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H. Dankwardt,

Precaristen in einen Emphyteuta ändert sich also an dem In- halt seiner Befugnisse Nichts*). VI. Wirkungen des Preeariums und Wirkungen des emphyteutischen Contraets. 8 36. Das Precarium ist constituirend 2) und hat ein obligatori- sches Verhältniß im Gefolge2). So auch der emphyteu- tische Contract.

VII. Das Jon emphyteuticum. 1) Begriff. § 37. Der emphyteutische Contract begründet das emphyteu- tische Verhältniß, constituirt die Gerechtsame des Emphy- teuta. Diesem wird aber nicht ein )u8 utenäi fru6ndi consti- tuirt ^), sondern seine vertragsmäßigen Rechte gehen viel weiter. Ihm ist ein Grundstück hingegeben, das er als Eigenthum § 16. So auch Arndts, aber ohne genügende Gründe und daher nicht mit Bestimmtheit. Arndts weist nur auf das practische Bedürfniß hin und ist geneigt, auch dem Grundherrn die Interdicte zu geben. Unser Grund ist: — weil sie der Dominus beim Precarium hat, hat sie auch der Dominus emphyteuseos. 1) Ueber den in dem Grundstücke gefundenen Schatz siehe Arndts a. a. O. S. 855. 2) Insofern es, wenn auch keine Rechte, doch Befugnisse be- gründet. Vgl. oben § 4 Rote 1. 3) Vgl. oben § 19. 4) Zn diesem Jrrthum sind: Puchta (vehrb. § 118), Blume (Grund- riß des Pandectenrechts 8 167) und Arndts a. a. O. S. 854. Es kann daher auch nicht, wie diese Schriftsteller wollen, daö ,jus emphyteu- ticum mit den Servituten und der Superficies unter die Ka- tegorie der dinglichen Nutzungsrechte zusammen gefaßt werden.

Das Precarium und die Emphyteuse.

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behandeln darf und hat folgeweise auch die Befugniß zum uti frui1). Ihm steht daher auch kein dingliches Nutzungsrecht zrP). Da ferner der Contract keine Veräuße- rung enthält^), fo verbleibt dem Verleiher nicht bloß das Ei- genthum, sondern auch das unbeschränkte Eigenthum re- fervirt. Das Recht des Emphyteuta ist daher kein das Ei- genthum beschränkendes^) jus in re aliena, wie der Ususfruct, sondern lediglich ein vertragsmäßiges^). Wenn die römische Praxis dem Emphyteuta eine utilis rei vindicatio gegeben hat^): — so beschränkt sich die Ding- lichkeit seines Rechts hierauf^). Er steht also in seinem 1) Gerade, wie der Eigenthümer, welcher auch das ju8 »tendi fruendi hat, aber nicht als separates Recht. 2) Dadurch unterscheidet er sich wesentlich vom Usufructuar. Wäre sein Recht ein dingliches Nutzungsrecht, so müßte er ja juris quasi possessor sein, während er eorporis possessor ist. Auch die Ver- wandtschaft mit dem Ususfructus, welche Arndts a. a. O. S. 853 be- hauptet, muß geleugnet werden. 3) Cit. 1. 1 C. h. t. 4) Wie Arndts a. a. O. S. 851 behauptet. 5) Dieser Ansicht ist freilich, soviel ich weiß, kein anderer Jurist. Die einfachste und schlagendste Argumentation, daß die Emphyteuse kein jus in re aliena ist, ist diese. Das jus emphyteuticum umfaßt, wie das precarium rei, den ganzen Umfang des Ei gen thu ms; soll ein solches Recht ein.Sachen-Recht sein, so könnte es, nur das Eigenthum selbst sein, kein jus in re aliena. Auch kann man so argumentiren: — Wäre das jus emphyteuticum ein der Servitut analoges Recht, so wäre das precarium rei als die Ausübung einer Servitut auzusehen, was nicht der Fall ist, da eben das precarium rei und die precario einge- räumte Ausübung einer Servitut scharf unterschieden werden. 6) L. 1 § 1 D. h. t.: — quamvis non efficiantur domini, tamen placuit competere eis in rem actionem adversus quemvis posses- sorem. 7) Das heißt er kann Zwecks Ausübung seiner Gerechtsame das Grundstück vindiciren und sich durch exceptio juris in re in Besitz er- halten. Die Dinglichkeit des emphyteutischen Rechts hat daher am meisten Aehnlichke.it mit der des Pfandrechts an einer Sache. Denn hier be-

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H. Dank warbt,

Verhältmß zum Grundstück grade so, wie der Precarist, nur daß er außer den possessorischen Jnterdicten noch die petitori- schen Klagen und beide Arten von Rechtsmitteln auch gegen den Grundherrn hat>). 2. Die Dispositionsbefugniß des Emphyteuta. a) Veriiußerlichkeit. 8 38. Anlangend die Veräußerlichkeit der Emphyteuse, welche allgemein gelehrt wird: so ist klar, daß der Emphyteuta das Grundstück nicht veräußern kann, weil es ihm nicht ge- hört; aber auch sein jus emphy teuticum nicht, weil es ihm als Beneficium verliehen ist; endlich auch, seine in dem Grundstücke steckenden Meliorationen nicht; denn diese sind integrirende Theile des Grundstücks und gehören dem Grundherrn^). Dies spricht auch .Juftinian ganz bestimmt auZ b). Derselbe hat aber von dieser Regel, daß der Em- phyteuta, welcher seine Gerechtsame auf einen Andern über- tragen d. h. für sich einen andern Emphyteuta substituiren will, dazu des grundherrlichen Consenses bedarf, insoweit eine Ausnahme gemacht, als in Einem Falle dieser Consens steht die Dinglichkeit auch nur in der Verfolgbarkeit des Pfandes durch actio in rem. Die diametral entgegengesetzte Ansicht (Vgl. oben Note 4) geht dahin, daß das emphyteutische Recht füglich „servitus" hätte genannt werden können. Daraus würde folgen, daß beim Precarium rei die Befugnisse des Precaristen den Inhalt einer Servitut bildeten, was nicht der Fall ist. 1) Cit. 1. 1 § 1 D. h. t.: — sed et adversus ipsos municipes. Die possessorischen Interdicte wohl nur replicatione doli. 2) Der Emphyteuta steht daher rücksichtlich der Meliorationen ganz wie der Precarist. 3) L. 3 C. h. t.: — minime licere emphyteutae sine consensu domini meliorationes suas aliis vendere vel jus em- phyteuticum transferre. Diesen Satz hat man als eine Consequenz aus der Natur des emphyteutischen Verhältnisses anzusehen.

Das Precarium und die Emphyteuse. ZZZ nicht soll verweigert werden können'). Er kann verlangen^), daß, wenn ihm Jemand seine Meliorationen oder die Vorlheile des jus emphyteuticum abkaufen oder Manschen und an seine Stelle treten will, der Grundherr diesem das Grundstück gegen Abgabe von 2°/0 des Kaufpreises resp. des Werthes, (Laudcmium) als Emphyteuse verleiht3), wenn er es nicht vor- zieht (was ihm rechtlich freigestellt bleibt) dieselbe Summe resp. denselben Werth zu zahlen und das Grundstück wieder an sich zu nehmen. Will er von diesem gesetzlichen Vorkaufsrecht keinenGebrauch machen, so hat erdenKäufer der Melio- rationen oder des jus emphyteutici als seinen neuen Emphyteuta anzuerkennen, widrigenfalls diese Anerkennung rechtlich als geschehen angenommen wird 4). Das 1) Darin liegt aber nur practisch nicht theoretisch eine Ausnahme von der Regel. Letztere bleibt also in der Theorie ausnahmsloser Grund- satz. Man darf daher nicht einmal sagen, daß die Emphyteuse ein „der Regel nach" veräußerliches Recht sei, wie Arndts a. a. O. S. 849. Es verhält sich mit der römischen Emphyteuse, wie mit den mecklen- burgischen Lehngütern, welche nur in demselben Sinne, wie jene, ver- äußerlich sind; der Consens des Lehnsherrn ist allemal erforderlich, darf aber nur ausnahmsweise verweigert werden. 2) Cit. 1. 3 C. h. t. 8) Es hat jedoch dieser Zwang gegen den Grundherrn auch noch seine wesentlichen Voraussetzungen. Der Consens kann verweigert wer- den, 1) wenn der Käufer zu solchen Personen gehört, welche gewöhnlich in allen emphyteutischen Contracten als solche bezeichnet zu werden pfle- gen, an welche der Emphyteuta nicht verkaufen darf (worunter wohl Potentiores gemeint sind), oder zu denen, welche bei der Verleihung der Emphyteuse ausdrücklich ausgeschlossen sind (Vgl. I. 135 § 3 I). d. V. 0. (45. 1)], 2) wenn der Käufer rücksichtlich der Zahlung des Canons nicht die nöthige Sicherheit bietet. 01t. 1. 3 C. L t.: — his tarnen personis, quae non solent in emphyteuticis contractibus vetari, ad hujusmodi venire emptionem;-vel si jus emphyteuticum ad personas non prohibitas sed concessas et idoneas ad solvendum emphyteuticum canonem transponere-. 4) Wenn der Grundherr auf die ihm gemachte Anzeige schweigt, nach 2 Monaten.

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H. Dank warbt,

emphyleutische Verhältniß des Käufers beruht also auf einer neuen (wirklichen oder fingirten) Verleihung'). Die hier statuirte Ausnahme von der Regel, daß ein Emphyteuta ohne Confens des Grundherrn feine Meliorationen oder fein jus emphyteuticum nicht übertragen könne, ist als ein jus singulare auf den Verkauf (Tausch) zu beschränken, gilt also namentlich nicht von Schenkungen'^). d) Letztwillige Verfügung. §39. Kann der Emphyteuta sein emphyteutisches Recht nicht verschenken, so kann er es auch nicht als Vermächtniß hinterlassen *). Allerdings steht ihm aber frei, die Emphyteuse in seinem letzten Willen an den Grundherrn zurückzugeben 1 2 3 4). 1) Der Erwerber heißt deshalb auch novus emphyteuta. Juristisch ist bei einem solchen Verkaufe also die Sache immer so zu denken, als ob das Grundstück an den Grundherrn zurückgegangen und dann dem Käufer wieder verliehen worden ist. Hieraus ergiebt sich, daß auch be- reits bestehende Emphyteusen durch Usucapion nicht erworben wer- den können. Die I. 12 § 2 D. d. Publ. (6. 1): In vectigalibus et in aliis praediis, quae usucapi non possunt, ist daher ganz allge- mein zu verstehen. 2) Die Chicane des Grundherrn soll den Emphyteuta nicht hindern, wenn er Gelegenheit hat, eine passende Persönlichkeit als Em- phyteuta für sich zu substituiren, seine Meliorationen zu verwerthen. Dies und Nichts weiter enthält die 1. 3 6. h. t. Für Schenkungs- gelüste des Emphyteuta ein Rechtsprincip zu brechen, lag keine Veran- lassung vor. 3) Die 1. 71 § 6 1). d. legat. (I) normirt hier nicht; denn sie be- ruht auf der von Zeno verworfenen Ansicht der Juristen über die Natur des emphyteutischen Contracts. Der Erbpächter kann sein Erb- pachtrecht verschenken und vermachen, wem er will. 4) L. 71 § 5 eod.

Das Precarium mtb die Emphyteuse.

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VIII. Obligatorisches Verhältniß zwischen Em- phyteuta und Grundherrn. 8 40. Der emphyteutische Contract ist rein constituirend und erzeugt an sich keine Obligatio'). Aber das emphy- teutische Verhältniß erzeugt Verbindlichkeiten des Em- phyteuta. Er hat die auf dem Grundstück ruhenden öffent- lichen Abgaben zu bezahlen ^) und alljährlich darüber dem Grundherrn die Quittungen vorzulegen3). Ferner hat er den Canon (wenn ihm, wie regelmäßig geschieht, ein solcher auf- gelegt worden) zu entrichten '*). Da aber der Canon nicht die Natur eines Pachtzinses hat, sondern eine Grundrente ist d. h. den öffentlichen Abgaben analog behandelt wird, so findet eine Remission bei Unglücksfällen nicht Statt, sondern muß, grade wie die öffentlichen Abgaben, bezahlt werden, solange die Emphyteuse als solche existirt'^), möge sie durch Un- 1) Es ist daher ganz verkehrt (wie regelmäßig geschieht) den con- tractus emphyteuticarius unter die obligatorischen Verträge als den fünf- ten Consensualcontract zu stellen. Wenn dieser in Justinians Institutio- nen dort placirt ist, so hat dies darin seinen Grund, daß hier der ager vectigalis noch als eine res perpetuo locata aufgefaßt wird. 2) L. 2 C. h. t. 3) Eod. 4) Eod. Weil die Zahlung des Canons nach der Absicht des Ver- leihers die Voraussetzung ist, von welcher der Fortbestand des emphyteu- tischen Verhältnisses abhängen soll, so bedarf es für den Eintritt der recht- lichen Nachtheile der Nichtzahlung keiner Mahnung. Cit. 1. 2 C. h. t.: — neminem conventionem vel admonitionem expectare sed ultro sese offerre. 5) Der Emphyteuta haftet qua emphyteuta. Das Grund- stück soll eine bestimmte Rente abwerfen. Daher haften mehrere Erben des Emphyteuta solidarisch. Arndts a. a. O. S. 880. 81. Die Frage ob von mehreren Emphyteutae jeder in solidum hafte, kann gar nicht entstehen, da Mehrere ein und dasselbe Grundstück, wie nicht als Precarium [1. 19 pr. D. d. prec. (43. 26)], so auch nicht als Emphy- XIV. N. F. 11. 22

H. ? a u f w a v b t

glücksfälle auch noch sosehr entwerthet sein'). Rücksichtlich der Deteriorationen Haftel er, wie der Precarist und aus den- selben Gründen, wie dieser, nur für Dolus und lata Culpa* 1 2 3 4 5). Diese Verbindlichkeiten können durch Nebenvertrag modificirt oder ganz ausgeschlossen werden*); nur hat natürlich der Ver- trag: n6 dolus praestetur keine Geltung. Der Dominus emphyteuseos will, wie der preeario dans, überall keine Verpflichtungen gegen den Emphyteuta haben und es bestehen auch keine Rechtsvorschriften, welche ihm solche auflegen^). IX. Beendigung der conditio precarii und des emphyteutischen Verhältnisses. 8 41. Für die Beendigung des emphyteutischen Verhältnisses treten an die Stelle des beliebigen Widerrufs beim Precarium,

teufe haben können. Einen emphyteutischen Besitz Mehrerer nach intelle- ctueüen Theilen giebt es nicht. 1) Cit. 1. 1 C. h. t.: — si quidem tanta emerserit clades, quae prorsus etiam ipsius rei, quae per emphyteusia data est, fecit interitum, hoc non emphyteuticario, cui nihil reliquum per- mansit, sed rei domino-imputetur. Die 1. 15 § 4 D. loc. cond. (19. 2) ist durch diese 1. 1 C. cit. außer Kraft gesetzt. Vgl. oben 8 34. 2) Dafür haftet der Emphyteuta gesetzlich überhaupt nur bei kirch- lichen Emphyteusen; dies hat aber die Praxis auf alle Emphyteusen aus- gedehnt. Arndts a. a. O. S. 880. 8) Gesetzliche Bestimmung dahin, daß er für levis culpa hafte, exi- stirt nicht. Vgl. 1. 8 § 5 D. d. preeario (43. 26). 4) L. 2 C. h. t.: — si quidem aliae pactiones in emphyteuti- cis instrumentis fuerint conscriptae, easdem-observari. 5) Nur indirecte Verpflichtungen hat er beim Verkauf der Meliora- tionen durch den Emphyteuta kraft besonderer gesetzlicher Bestimmung für diesen Fall. Nirgends findet sich eine Spur von einer Verpflichtung des Grundherrn zum Schadensersatz gegen den Emphyteuta. Auch dies be- weist, daß der emphyteutische Contract kein obligatorischer ist; denn es

Das Precarium und die Emphyteuse.

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gesetzliche Gründe. Das Verhältniß erlischt'): 1) wenn der Emphyteuta das Grundstück beteriorirt2); 2) wenn der Emphyteuta die ihm als solchem obliegenden Verbindlichkeiten (§ 40) nicht erfüllt, also die öffentlichen Abgaben nicht be- zahlt (was präsumirt wird, wenn er nicht alljährlich die Quit- tungen vorlegt) und den ihm auferlegten Canon nicht ent- richtet. Doch hat Justinian zu Gunsten des Emphyteuta ange- ordnet, daß erst bei dreijährigem Rückstände das jus em- phyteuticum erlöschen fotte3), und daß der Emphyteuta (um Chicanen des Grundherrn vorzubeugen) berechtigt sein solle, die fälligen Gelder, nach zuvoriger Anzeige beim Grundherrn, gerichtlich zu deponiren*); ferner: 3) wenn der Emphyteuta giebt keiuen obligatorischen Contract, aus welchem ein Contrahent dem Anderen gar nicht verhaftet wäre. 1) Die allgemeinen Aufhebungsgründe dinglicher Rechte normiren auch hier, nur nicht die der dinglichen Nutzungsrechte. Vgl. oben §37. Die Aufhebung durch Dereliction folgt einfach daraus, daß die Ver- leihung der Emphyteuse ein Beneficium ist. Hiervon abgesehen, würde auch der von Manchen (Thibaut § 780 Note a, Göschen, Vorles. Bd. 2. H. 1. S. 304) gegen die Möglichkeit einer Dereliction angeführte Grund, daß der contractus emphyteuticarius ein zweiseitiger obliga- torischer Vertrag sei, nicht zutreffen. Vgl. oben § 40 Note 4. Nach Arndts a. a. O. S. 878 hat sich auch die Praxis für die Aushebung durch Dereliction entschieden. Es versteht sich von selbst, daß der dere- linquirende Emphyteuta sich der Verpflichtung zur Zahlung der Ab- gaben und des Canons pro praeterito nicht entziehen kann. 2) Nov. 120 c. 8. Vgl. oben § 35 Note 1. Unter Deterioration ist hier dasselbe zu verstehen, wie beim Precarium. Eine solche liegt also auch dann vor, wenn der Emphyteuta eine dem Grundstücke zustehende Servitut durch non usus verliert. Cit. 1.8 §5 D. d. precario (43. 24). 3) Cit. 1. 2 C. h. t. Bei kirchlichen Emphyteusen normiren jedoch für rückständige öffentliche Abgaben zwei Jahre. Nov. 7 c. 8 § 2. Nov. 120 cap. 8. 4) Cit. 1. 2 C. h. t. Das Recht der Deposition setzt keine mora accipiendi des Grundherrn voraus. Der Emphyteuta kann deponiren anstatt zu zahlen. — Die Zahlung eines Theils des Canons genügt nicht, um das Recht zu erhalten. Denn wenn auch der Canon kein

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H. D ankward t,

ohne vorherige Anzeige beim Grundherrn sein Recht auf einen Andern überträgt oder bei der Anzeige des Verkaufs zur Schmälerung des Laudeniums den wahren Kaufpreis ver- heimlicht '). In den Fällen all 1 und 2 kann der Grundherr die Emphyteuse einzichen2), und daran ändert sich Nichts, wenn ihn die Grundherrschaft noch sitzen läßt2). Das Schweigen enthält keinen Verzicht auf sein Repulsionsrecht. Im Falle ad 3 dagegen erlischt das emphyteutische Verhältnis^ ipso jure zur ©träfe4). Ferner erlischt das emphyteutische Ver- hältniß 4) durch Ablauf der Zeit, auf welche die Emphy- teuse verliehen ift6), und endlich 5) durch den Tod des Emphyteuta^), — bei erblicher Verleihung durch den un- Pachtzins ist, so wird er deshalb doch nicht als bloßes Recognitions- geld betrachtet. Der Grundherr, wenn er einen Canon auflegt, will damit lücht sein Eigenthmn sichern, sonderrr eine Rente voll seinem Grundstück ziehen. Das Eigenthum ist gesetzlich nach allen Richtungen hin gesichert. 1) L. 3 C. li. t.: — siu autem aliter fuerit versatus, quam no- stra constitutio disposuit, jure emphyteutico cadat. 2) L. 2 0. h. t.: — volenti ei licere eum a praediis emphy- teuticis repellere. Nov. 120 c. 8:— potestatem concedimus, ut emphyteusi ejiciat. 3) Cit. 1. 2 C. h. t.: — neque praetendente (emphyteuta) quod non sit super hac causa inquietatus. 4) Cit. 1. 3 C. h. t.: — jure emphyteutico cadat. 5) Nov. 120 c. 6 § 1. 6) Die Emphyteuse ist an sich nicht erblich. Denn da die Ber- leihung eine Liberalität ist, so gilt hier dieselbe Consequcnz, welche für das Precarium gilt: ipsi duntaxat non etiam heredibus concessa possessio est. Dem entsprechen auch die Bestimmungen in Nov. 120 c. 6 § 1: — Licentiam igitur concedimus — — et perpetuo jure emphyteutico volentibus tradendi. Nov. 7 c. 3 pr.: — Emphy- teusin heredibus dare permittimus. Die Emphyteusis ist nur erb- lich, wenn sie erblich verliehen ist. Die entgegengesetzte gangbare Ansicht (Arndts a. a. O.) läßt sich nicht auf § 3 J. d. loc. (3. 24) und 1. 1 pr. D. h. t. stützen. Denn einmal reden diese Stellen vom ager vecti- galis, der stets erblich verliehen und von den Juristen als res

Das Precarium und die Emphyteuse.

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beerbten Tod desselben. Die Klage auf Rückgabe der Em- phyteuse (sog. Privationsklage) ist (neben der rei vindicatio) eine condictio ex lege1), analog dem Interdictum de precario. Zu ihrem Fundament gehört nur, daß Kläger dem Beklagten ein bestimmtes Grundstück als Emphyteuse verliehen und das Verhältniß erloschen sei. X. Prolongation und Renovation. § 42. Auch bei der Emphyteuse giebt es, wie beim Precarium, eine Prolongation und eine Renovation. Hauptfall der letzteren ist die Veräußerung des jus emphyteuticum mit dem ertheilten oder rechtlich supplirten Consens des Grundherrn. perpetuo locata aufgefaßt wurde; ferner haben sie neben jenen Novellen keine Bedeutung mehr. 1) Nämlich ex lege 2 und 3 C. h. t. Nicht die Eontracisklage, wie Arndts a. a. O. meint. Denn der emphyteutische Eontracl hat nach Zeno, wie gesagt, mit der locatio conductio nec societatem nec simi- litudinem. Cit. 1. 1 C. h. t. Einen Anspruch auf Ersatz der Meliora- tionen hat der Emphyteuta ebensowenig, wie der Precarist. Freilich würde der Grundherr einfach die rei vindecatio anstellen, dann stände ihm allerdings die Retentionseinrede entgegen, weshalb sie eben unpractisch ist und durch eine persönliche Klage zu ersetzen war, gerade wie bei der Revocation eines Precariums. Auch da, wo der Emphyteuta sein Recht nicht erwirkt, z. B. bei einer Emphyteuse auf Zeit oder ad dies vitae liegt eitle Ersatzverbindlichkeit des Grundherrn keineswegs in der Billig- keit, wie Arndts a. a. O. S. 883 meint. Denn darin stimmt der con- tractus emphyteuticarius mit der concessio precarii vollständig Über- ein, daß der Grundherr nur verleihen, aber keinerlei Verbind- lichkeiten gegen den Beneficiaten haben will. Meliorirt also der Emphyteuta, so thut er es auf seine Gefahr und muß sich sagen, daß er nur durch Verkauf wieder zu dem Seinigen kommen kann, sei es daß er es von dem Käufer, sei es in Folge der Ausübung des Vorkaufs- rechts vom Grundherrn empfängt. Diesen Weg, seine Meliorationen wieder zu erlangett, hat ihm Justinian in eit. 1. 3 0. h. t. eröffnet, eben weil er auf keine andere Weise zu seinen Meliorationen kommen kann.

340 H- Dankwardt, Das Precarium und die Emphyteuse. Die renovirte Verleihung geschieht durch Anerkennung des neuen Emphyteuta Seitens des Dominus. Sie soll durch den- selben in Person — mündlich oder schriftlich — gegenüber dem neuen Emphyteuta geschehen oder vor Notar oder einer zur Beurkundung autorisirten Behörde'). Schlußb emerkung. 8 43. Der emphyteutische Contract ist noch heut zu Tage von besonderer practischer Bedeutung für die bäuerlichen Verhält- nisse in Mecklenburg, wo die römischen Grundsätze in sub- sidimn zur Anwendung kommen müssen, wenn die Bestimmun- gen der Erbzinscontracte nicht ausreichen, welche alle schriftlich und im Ganzen gleichlautend sind, denn sie haben ohne allen Zweifel den emphyteutischen Contract zur Grundlage *). Wenn diese Contracte mitunter Erbpachtcontracte genannt werden, so thut der Name Nichts zur Sache. Ob ein wirklicher Erb- pachtcontract oder ein emphyt eutisch er hier vorliege, ist in eonereto durch Interpretation zu finden. 1) Oil. 1. 3 C. h. t. 2) Dankwardt, Mecklenburg-Schwerinisches Bauernrecht § 25.

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Ueber das constitutum possessorium Vom Obergerichtsdirector Ruhstrat in Oldenburg

VII lieber das e«n8titutum p«88e88«rium. Vom Obergerichtsdirector Ruhstrat in Oldenburg. Mit der jetzt ziemlich allgemein angenommenen Ansicht, nach welcher man den Besitz verpachteter Gegenstände hinter dem Rücken des Pächters, durch bloßes eonstitutum possesso- rium, auf Andere übertragen kann, habe ich mich nie zu be- freunden vermocht, um so weniger, als die Anwendung der- selben in manchen mir vorgekommenen Rechtssachen zu Ent- scheidungen geführt hätte, welche dem allgemeinen Rechtsgefühl sehr wenig entsprochen haben würden. Ich will einen dieser Fälle hier anführen. A hatte fein Landgut, welches einige Meilen von Oldenburg entfernt ist, auf zehn Jahre an B ver- pachtet. Schon im ersten Pachtjahre entstanden Differenzen, welche dahin führten, daß A auf Rescission des Pachtcontracts klagte, insbesondere aus dem Grunde, weil B das Landgut sehr schlecht bewirthschafte. Er konnte seine Behauptungen nicht beweisen und wurde abgewiesen. Da sich eine gegen- seitige Erbitterung eingestellt hatte, so suchte A dem B nun auf andere Weise beizukommen. Der Vorschlag seines Rath- gebers, das Landgut an seine Frau zu verkaufen und diese, XIV. X. F. II. 23

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Ruhstrat,

nach vorgängiger Tradition an Ort und Stelle, zur Anstellung der vindicatio zu veranlassen, sagte ihm freilich nicht zu, denn er befürchtete, daß eine Uebergabe an Ort und Stelle zu sehr unangenehmen Scenen mit dem feindlich gesinnten Päch- ter führen würde, denen er besonders seine Frau, ein kränkliches und nervenschwaches Frauenzimmer, nicht gern aussetzen wollte. Die Erklärung seines Rathgebers, daß seine Frau das Be- wußtsein der Herrschaft über das Landgut, aus dem sich ein grimmiger Feind befand, schon durch bloßes Hineinsehen in das Landgut gewinnen könne, blieb ihm unverständlich. Aber aus den weiteren Vorschlag, den Besitz des Landguts einfach durch ein constitutum possessorium auf seine Frau zu über- tragen, ging er bereitwillig ein. Er begab sich demgemäß mit seiner Frau zu einem Beamten der freiwilligen Gerichts- barkeit in Oldenburg, wo ein Vertrag zu Protoeoll gegeben wurde, der im wesentlichen dahin ging, daß A sein Landgut für einen bestimmten Preis an seine Frau verkaufte, mit der Bestimmung, daß A das Landgut für einen bestimmten Preis pachte und daß der Besitz und das Eigenthum sofort auf die Käuferin übergehe, indem A gleich beginne, den ihm zustehen- den Besitz im Namen der Käuferin auszuüben. Unter Be- rufung auf diesen Vertrag und auf eine Urkunde, aus der sich das Eigenthum ihres Mannes ergab, trat die Ehefrau A gegen B mit der vindicatio auf. Dieser war nicht wenig überrascht, als ihm die Klageschrift eingehändigt wurde, denn nach siegreich durchgesührtem Proeesse, fühlte er sich im Genuß seines Pachtrechts ganz sicher. Er wehrte sich mit allen Kräf- ten und es gelang ihm, die Abweisung der Klage durchzu- setzen, indem gerichtsseitig angenommen wurde, daß der zwi- schen den Eheleuten A geschlossene Vertrag nicht geeignet ge- wesen sei, den Besitz und das Eigenthum auf die Klägerin zu übertragen.

Ueber das constitutum possessorium. 343 Mit dieser Entscheidung bin ich ganz einverstanden. Die Gründe für meine Ansicht sind im wesentlichen folgende: Während die ältere Doctrin das constitutum possesso- rium als eine auffallende Anomalie betrachtete, hat Savigny auszuführen gesucht, daß es nichts weiter sei, als eine An- wendung der allgemeinen Regeln über den Erwerb des ju- ristischen Besitzes auf einen besonderen Fall. Diese Ansicht, welche im wesentlichen gewiß rechtig ist, und jetzt wohl ziem- lich allgemein dafür gehalten wird, ist aber von Savigny und denen welche ihm gefolgt sind, nicht ganz richtig durchgeführt worden. Nach Savigny's Auffafsung wird, bei Errichtung des constitutum possessorium, der Besitz durch das Aufgeben des unimus possidendi in Detention verwandelt, die der gewesene Besitzer mit verändertem auimus für den, welchem er den Besitz übertragen will, ausübt, wobei es nicht darauf ankommt, ob er die Detention selbst verwaltet, oder durch einen Stell- vertreter für sich verwalten läßt. Es wird also angenommen, daß der Besitzer, welcher die natürliche Detention nicht selbst ausübt, sondern durch einen Stellvertreter ausüben läßt, die Detention nicht dadurch verliert, daß er den Besitz auf- giebt, indem sie ihm durch die Hand seines Stellvertreters er- halten wird. Savigny *) geht davon aus, daß zwischen dem Besitzer und seinem Repräsentanten ein Auftragsverhältniß be- steht, und nimmt ohne Zweifel an, daß der Auftrag auch nach dem Aufgeben des Besitzes fortdauert, so wie daß die Deten- tion, welche der Repräsentant in Gemäßheit dieses Auftrags verwaltete, auch nach dem Aufgeben des Besitzes, vielleicht auch nach der Beendigung des Mandats, bis zu ihrer Restitution an den gewesenen Besitzer, für diesen verwaltet wird. Ich 1) Das Recht des Besitzes 8 33 S. 362. (Ausg. 7. von Rudorfs). Ueber das constitutum vergl. man das. 8 27. S. 318. sf. 320 Note 1. 23*

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Ruhstrat,

Halle diese Deduction für unbegründet. Nach dem Aufgeben des animus possidendi bleibt nichts zurück, als das von je- dem Willen entkleidete rein körperliche Gewaltverhältniß zu der Sache, sofern dasselbe bis dahin vorhanden gewesen war, was nicht immer der Fall ist, da der Besitz ja auch auf dem bloßen animus basirt gewesen sein kann^). Dies Gewalt- verhältniß verleiht dem gewesenen Besitzer die Möglichkeit, mit verändertem animus für den Erwerber Besitz zu ergreifen, ohne daß es einer Apprehensionshandlung bedarf, allein diese Möglichkeit liegt nur dann vor, wenn das körperliche Gewalt- verhältniß für den Besitzer selbst, nicht aber wenn es nur für die Person des Stellvertreters begründet ist. Die Annahme, daß auch in dem letzteren Falle jene Möglichkeit für den ge- wesenen Besitzer selbst vorliegt, beruht auf einer Täuschung, was schon daraus hervorgeht, daß der gewesene Besitzer in diesem Falle kein Mittel hat, die natürliche Detention wieder in die Hand zu bekommen. Denn die Selbsthülfe des Besitzers, der einfach auf Grund seines Besitzes seine Detention wieder an sich nehmen kann, sofern er sich in dieser Hinsicht nicht ge- bunden hat, steht dem gewesenen Besitzer ebensowenig zu, als das interdictum uti possidetis, und eine Klage auf Anerkennung der bloßen Detention oder auf Schutz in derselben giebt es nicht. Wie kann aber Jemand, der die natürliche Detention nicht hat und auch nicht zu ergreifen im Stande ist, einen Anderen durch bloßen animus zum Besitzer machen? Man wird nicht einwenden wollen, daß der gewesene Besitzer auf Grund des zwischen ihm und seinem Stellvertreter be- stehenden Auftragsverhältnisses, die aetio mandati anstellen und mit derselben die Ablieferung der thatsächlichen Herrschaft

2) I. 30 § 5 D. de poss. (41. 2). Retinere enim animo pos- sessionem possumus, adipisci non possumus.

lieber das constitutum possessorium.

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verlangen könne. Denn wäre diese Klage auch begründet, was sie nicht ist, da jener Auftrag gewiß nicht als ein Mandats- contract aufgesaßt werden kann, so würde die Zulässigkeit der- selben dem gewesenen Besitzer doch offenbar nicht das unmittel- bare Gewaltverhältniß zu der Sache verleihen, ohne welches eine Besitzergreifung durch bloßen animus nicht denkbar ist. Gesetzt auch, es lasse sich theoretisch entwickeln, daß der ge- wesene Besitzer die Detention noch habe, so handelt es sich hier ja doch nicht um den bloßen Begriff der Detention, sondern um die reine Wirklichkeit. Und worin besteht denn eigentlich die Detention, welche nach dem Aufgeben des animus possi- dendi angeblich zurückbehalten wird? In einem bloßen Zu- stande. Der Besitzer eines Landguts, welcher dasselbe selbst detinirt und bewohnt, giebt den animus possidendi auf. Was bleibt übrig? Nichts als seine Anwesenheit auf dem Grundstück, welche ihm die Möglichkeit gewährt, das im Be- sitze keiner Person befindliche Grundstück sofort wieder in Be- sitz zu nehmen. Nun ist es wohl denkbar, daß er Jemanden beauftragt, dies thatsächliche Berhältniß für ihn aufrecht zu er- halten, also sich auf dem Grundstück aufzuhalten, aber wenn er sich dann selbst entfernt und in der Entfernung den Entschluß faßt, das Grundstück wieder in Besitz zu nehmen, so reicht die bloße Anwesenheit des Stellvertreters aus dem Grundstück offenbar nicht aus, ihm in Verbindung mit seinem animus, den Besitz zu verschaffen. Er muß den Stell- vertreter anweisen, die Detention für ihn anszuüben. Der Wille des Stellvertreters die thatsächliche Gewalt für ihn aus- zuüben, verschafft ihm in Verbindung mit seinem animus, den Besitz wieder. Ebenso verhält es sich nun in dem umgekehr- ten Falle, wo nämlich der Besitzer des Landguts zuerst einen Repräsentanten bestellt, und sodann den animus possidendi aufgiebt Auch hier bleibt von dem Besitze, welcher bis dahin be-

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Ruhstrat,

stand, nichts übrig, als die bloße Anwesenheit des Stellvertreters auf dem Grundstück. Man wird viel- leicht einwenden, daß der Stellvertreter ja detinirt, und den Willen hat zu detinirenb). Aber diese bloß natürliche De- tention, welche der Stellvertreter allerdings fortsetzt, geht den gewesenen Besitzer nichts mehr an und hat mit dem aufge- gebenen Besitze nichts mehr zu schaffen, und grade dadurch, daß Savigny dies nicht beachtet hat, ist er zu seiner unrichti- gen Auffassung des hier fraglichen Verhältnisses gekommen. Die Detention des Stellvertreters hat eine doppelte Natur. Sie ist zunächst natürliche Detention, wie sie immer vorliegt, wenn Jemand eine Sache thatsächlich inne hat, ohne den Wil- len sie für sich zu besitzen, aber mit dem Willen sie inne zu haben. Als bloß natürliche Detention ist sie lediglich die Detention der Person des Stellvertreters, nicht des Besitzers, der die natürliche Detention in der Regel wieder an sich nehmen kann, wodurch die Thatsache nicht aufgehoben wird, daß der Stell- vertreter bis dahin Detentor ist, was ja auch nicht bezweifelt wird. Indem nun aber die natürliche Detention von dem Stellvertreter für den Besitzer und im Namen desselben alls- geübt wird, ist sie die Detention des Besitzers. Die thatsäch- liche Herrschaft, welche der Stellvertreter ausübt, ist die that- sächliche Herrschaft des Besitzers, weil der Stellvertreter den Besitzer repräseutirt. Mit jeder Besitzhandlung, die der Stell- vertreter vornimmt, vollzieht er eine Ausübung des Besitzes als Organ des Besitzers. Der Besitzer übt die Detentioll aus, weil der Stellvertreter ihll vorstellt, weil die Sache also juristisch betrachtet ebenso ist, als wenn der Besitzer selbst da wäre, und Besitzhandlungen ausübte. Diese, nicht rein na-

3) Hat er diesen Willen nicht, so fällt die Einwendung von selbst weg.

Ueber das constitutum possessorium.

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türliche, sondern juristische Bedeutung der Detention, oder wie man auch sagen kann: diese Eigenschaft der natürlichen Detention, vermöge deren sie sich als Repräsentation des Besitzers charak- terisirt, fällt nun aber offenbar vollständig weg, sobald der Besitzer seinen Besitz aufgiebt, indem jetzt nichts zurückbleibt als die Deten- tion in ihrer natürlichen Bedeutung, welche nur Detention des Stellvertreters, nicht des Besitzers ist. Es ist zu behaupten, daß es gar keine rechtlich in Betracht kommende Detention giebt, als die natürliche Detention und die, welche ein Stellvertreter für den Besitzer ausübt, und daß diese letztere nichts ist, als die Aus- übung eines besteh enden Besitzes. Giebt der Besitzer seinen Besitz aus, so giebt er damit auch seine Detention aus, weil dieselbe eben nur darin besteht, daß der Stellvertreter für ihn den Besitz ausübt und ein Besitz, der nicht mehr besteht, auch nicht mehr ausgeübt werden kann. Der Stell- vertreter detinirt noch, da sein Wille zu detiniren nicht aufge- hört, sondern nur seine juristische Beziehung zu dem Besitzer verloren hat, aber er detinirt nicht mehr als Stellvertreter. Die factische Herrschaft, welche er ausübt, ist nicht mehr die Herrschaft des Besitzers, weil der Besitzer nicht mehr Besitzer ist, und also auch nicht mehr in dieser Eigenschaft von dem Stellvertreter repräsentirt wird"*). Der Stellvertreter, welcher 4) Daß der Stellvertreter nach Beendigung des Besitzes z. B. durch den Tod des Besitzers, die factische Herrschaft sortsetzt und zwar nicht als bloß körperliches Verhältniß, sondern mit dem animus äetinenäi, lehrt die Erfahrung. Es ist mtr daher nicht klar, wie man sagen kann, daß der Detentor entweder für einen Anderen oder für sich selbst besitzen will. Vergl Bruns, Besitz S. 466. f. 472. Bleibt aber, nach dem Aufgeben des Besitzes, bei dem Stellvertreter nur das rein physische Ver- hältniß zur Sache, so ist noch weniger einzusehen, wie man behaupten kann, daß der gewesene Besitzer die Detention noch hat, und zwar eine jolche die durch bloßen animus in Besitz verwandelt werden kann. Vergl. Rote d.

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Ruhstrat,

nichts davon weiß, daß der Besitz zum Zweck der Errichtung eines constitutum possessorium aufgegeben ist, hat zwar nach wie vor den Willen, für den Besitzer in der bisherigen Weise zu detiniren, aber dieser Wille ist rechtlich bedeutungs- los , weil der Besitz, welchen der Stellvertreter auszuüben glaubt, nicht mehr besteht, und ist keineswegs geeignet, dem Besitzer, für diesen selbst oder für einen Anderen, den aufge- gebenen Besitz wieder zu verschaffen. Der gewöhnliche Besitz- repräsentant z. B. der Pächter, hat keine Vollmacht zum Be- sitzerwerb, und der Besitzer, welcher den Besitz wegen Errich- tung eines constitutum aufgiebt, kann sich unmöglich vor- stellen, daß der Pächter mit der Absicht detinirt, den aufge- gebenen Besitz für den Verpächter oder eine andere Person zu erwerben. Wenn der Stellvertreter mit der Sachlage bekannt ist und aus eigenem Antriebe den Willen faßt, an- statt deö alten einen neuen Besitz im Namen des bisherigen Besitzers auszuüben, also demselben Besitz zu erwerben, so thut er mehr, als seine Aufgabe mit sich bringt. Er ist dann ne- gotiorum gestor, womit aber freilich für die Errichtung des constitutum nichts gewonnen ist, denn selbst die Genehmigung dieser neg. gestio von Seiten des bisherigen Besitzers, macht zwar diesen, nicht aber den zum Besitzer, welchem der Besitz übertragen werden sollte. — Der Besitzer, welcher den Besitz aufgegeben hat, wird von seinem bisherigen Stellvertreter eben- sowenig repräsentirt, wie ein Besitzer der gestorben ist. Wenn der Verpächter stirbt, so setzt der Pächter die Detention fort, aber dieselbe ist nur natürliche Detention, denn ihre bisherige Eigenschaft, vermöge deren sie Ausübung eines Besitzes war, hat sie mit der Beendigung des Besitzes verloren'''). Sie ist

!>) Der Pächter nimmt nach dem Lode des Besitzerd die nämlichen Besitzhandlungen vor, wie früher, aber nur mit dem Willen die faetische

Ueber das constitutum possessorium.

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nur noch Detention des Pächters, der sie aufrecht erhält, weil dies seinem eigenen Interesse entspricht und weil er sie dem- nächst an den Erben des Verpächters oder an den Eigenthümer abzuliefern hat. Er kann die Detention allerdings im Namen des Erben ausüben, und es diesem so möglich machen, durch bloße Genehmigung dieser negotiorum gestio Besitzer zu werden, allein dies gehört nicht zu seinen Aufgaben, und der Erbe hat daher keinen Grund anzunehmen, daß der Pächter mit dieser Absicht detinire, um so weniger, als er nicht sicher wissen kann, ob der Pächter bereit ist, ihn als Erben anzu- erkennenen. Dieser genügt seinen Pflichten, wenn er die Deten- tion überhaupt nur aufrecht erhält, und cs im übrigen dem Erben überläßt, ob und wann er Besitz ergreifen will, was da- durch geschehen kann, daß er sich dem Pächter gegenüber als Erben legitimirt, und denselben veranlaßt in Zukunft als sein Stellvertreter zu detiniren. Ich wiederhole jetzt, was ich oben sagte, daß nämlich von dem Besitze eines Grundstücks, welcher durch einen Stellver- treter ausgeübt wird, nach dem Aufgeben des Besitzes nichts zurückbleibt, als die bloße Anwesenheit des Stellvertreters auf dem Grundstück, weil die Detention, welche der Stellvertreter sortsctzt, zu dem bisherigen Besitzer und zu dem beendigten Besitze in keiner Beziehung mehr steht. Wäre die Detention des Besitzers wirklich unabhängig von dem Fortbestehen des Besitzes, so müßte es jedenfalls einerlei sein, ob der Bejitzer den Repräsentanten bestellt bevor er den Besitz aufgegeben hat, oder nachher. Wenn er aber nachher Jemanden mit der ihm angeblich verbliebenen Detention, nämlich dem rein physischen

Herrschaft auszuüben, nicht mit dem Willen sie für einen Besitzer auözuüben Daö bloß körperliche Gewaltverhältniß (z. B. dessen, der zufällig über ein Grundstück geht) ist davon sehr verschieden.

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Ruhstrat,

Gewaltverhältniß, d. i. der Anwesenheit auf dem Grundstück, beauftragt, so hat der Stellvertreter zur Ausführung dieses Auftrags offenbar nichts weiter zu thun, als sich aus dem Grundstück aufzuhalten und zwar, wie sich von selbst versteht, ohne den animus detinendi. Eine solche Detention des Stell- vertreters würde es aber dem gewesenen Besitzer nicht möglich machen, den Besitz für sich oder einen Anderen durch bloßen animii8 zu ergreifen. — Nach Savigny's Auffassung ist das Verhältniß, welches nach dem Aufgeben des aniimi8 pos- sidendi zurückbleibt, verschieden jenachdem der Besitzer bis dahin die natürliche Detention selber ausübte oder durch einen Stellvertreter ausüben ließ. Zn jenem Fall besteht es in dem rein körperlichen Gewaltverhältniß zu der Sache, in diesem dagegen nicht etwa darin, daß der Stellvertreter, vermöge seines Auftrags, dies physische Gewaltverhältniß in der Weise conservirt, in welcher es dem bisherigen Besitzer selbst zustehen würde, wenn er ohne Stellvertreter wäre, sondern vielmehr in der Detention, welche der Stellvertreter mit dem animus de- tinendi ausübt. Diese Jnconsequeuz konnte Savigny nur zu einer unrichtigen Auffassung führen. Die Detention des Stellvertreters hat, wie schon bemerkt wurde, eine doppelte Na- tur. Sie ist zunächst natürliche Detention und als solche nur Detention der Person des Stellvertreters, aber sie ist zugleich Detention des Besitzers, weil sie für diesen, als dessen Deten- tion ausgeübt wird. Giebt der Besitzer den animus possi- dendi, auf so wird nicht mehr für ihn detinirt, weil nicht mehr für ihn besessen wird, und es ist nun also von der bisherigen Detention des Besitzers nichts mehr vorhanden, als das physische Gewaltverhältniß des Stellvertreters. Dieser hat freilich nach wie vor den animus detinendi und die De- tention, aber das ist die bloß natürliche Dentention, welche

Heber das constitutum possessorium.

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den gewesenen Besitzer nichts mehr angeht, und die der Stellvertreter auch dann fortsetzen würde, wenn der Besitz nicht durch das Aufgeben des animus possiäenäi, sondern durch den Tod des Besitzers sein Ende erreicht hätte. Das Aufgeben des animus possiäenäi hat also in dem Falle, wo der Be- sitzer die natürliche Detention selber ausübt, keine andere Folge, als da wo er dieselbe durch Stellvertreter ausüben läßt. In beiden Fällen bleibt lediglich das physische Gewaltverhältniß, und der Unterschied besteht nur darin, daß derselbe in jenem Falle für die Person des Besitzers, in diesem für die Person des Stellvertreters begründet ist. Ueber das Berhältniß des Besitzers zu seinem Stellver- treter habe ich hier ferner noch folgendeszu bemerken. Dasselbe selbe beruht auf einer Willensübereinstimmung, die indeß einen klagbaren Vertrag jedenfalls nicht begründet, wenn es auch unbedenklich sein mag, sie mit Savigny als Auftrag zu be- zeichnen. Sie ist stets vorhanden, wenn Jemand die Deten- tion, welche er ausübt, nicht für sich, sondern für einen An- deren ausüben soll und will, kommt aber für sich allein nicht vor, weil der Besitzer nicht dabei interessirt ist, einen Stell- vertreter zu haben, dessen Aufgabe nur darin besteht, den Be- sitz auszuüben. Dazu hat er einen Stellvertreter nicht nöthig, und was wäre z. B. dem Deponenten damit gedient, wenn er anstatt des Depositars einen bloßen Besitzrepräsentanten ohne eoutractliche Pflichten hätte. — Verträge und dingliche Rechte, deren Natur es mit sich bringt, daß der Besitzer seinem Mit- eontrahenten oder dem dinglich Berechtigten die Detention an- vertraut, ohne den Besitz aufgeben zu wollen, haben jene Willensübereinstimmung und das auf derselben beruhende Reprä-- sentationsverhältniß stets im Gefolge. Der Repräsentant er- hält die Detention, nicht, weil er Repräsentant ist, son- dern er ist vielmehr lediglich darum Repräsentant, weil er

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Ruhstrat,

die Detention erhält ohne Besitzer zu werden. Die Detention wird ihm nicht eingeräumt, damit er sie in seiner Eigenschaft als Stellvertreter verwaltet, sondern weil die Natur der zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisse es erfordert. Die Reprä- sentation ist davon nur eine unvermeidliche Folge. Der Be- sitzer will besitzen und detiniren, obgleich er die natürliche De- tention aus der Hand gegeben hat. Dieser Wille ist identisch mit dem Willen, daß der Stellvertreter für ihn detiniren, daß er ihn repräsentiren soll. Giebt er den Willen zu besitzen auf, so giebt er damit zugleich den Willen auf, daß für ihn detinirt werden soll und die Detention, welche der Stellvertreter fortsetzt, verliert folgeweise den Character der Repräsentation. Andererseits will der Stellvertreter, welchem die-Detention we- gen seines dinglichen Rechts oder des abgeschlossenen Vertrags eingeräumt wurde, nicht besitzen, woraus wieder von selbst folgt, daß er, soweit es sich um den juristischen Besitz handelt, die Detention im Namen des Besitzers ausübt6). Giebt er die Detention auf, z. B. dadurch, daß er sich von dem Grund- stück, welches er zu detiniren hatte, dauernd entfernt, so re- präsentirt er den Besitzer nicht mehr. Die Repräsentation des Besitzers durch den Stellvertreter, und das Detiniren des letz- teren im Namen des Besitzers, dauert also nur fo lange, als 1) der Besitzer besitzen will und 2) der Stellvertreter die De- tention fortsetzen will. Dabei versteht sich freilich von selbst, daß der Stellvertreter die Detention, welche er für den Be- sitzer ausübt, nicht aufgeben kann um sie für sich fortzusetzen, denn das wäre eine unzulässige mutatio oau8ao possessionis. — Gleichgültig ist, ob die Rechtsverhältnisse, in deren Be- gleitung die Repräsentation aufgetreten ist, Bestand haben oder 6) Er will nicht besitzen, aber detiniren, darum detinirt er, so lange der Besitz dauert, für den Besitzer. Sein Wille zu detiniren gilt so lange als Wille für den Besitzer zu detiniren.

Ueber das constitutum possessorium.

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nicht, denn der Wille repräsentirt zu werden und zu repräsen- tiren, ist nicht minder vorhanden, wenn sich nachher ergiebt, daß der Vertrag, welcher die Repräsentation hervorgerufen hat, ungültig ist. Ist der Besitzer der Meinung, daß er seine Sache vermiethet habe, während der Mitcontrahent glaubt, daß sie ihm zur unentgeltlichen Benutzung überlassen sei, so ist ein Contract zwar nicht vorhanden, aber die Repräsentation besteht. Hatte ein Haussohn eine Sache von einem ex- traneus gemiethet, so verlor der Vertrag mit der capitis de- minutio seine Wirksamkeit, während die Repräsentation be- stehen blieb. Unmündige welche inteileetum possidendi haben7 8), und Sclaven werden für geeignet gehalten, den Be- sitzer zu repräsentiren. Wenn 1. 25 § 1 D. de poss. (4L 2). in dieser Beziehung sagt: nee inter eoionum et servum nostrum, per quem possessionem retinemus, quidquam interest, so darf daraus freilich nicht gefolgert werden, daß die Detention des Pächters in keiner Beziehung von der des Sclaven verschieden ist^). Rach dem Zusammenhänge der Stelle, will der Jurist nur sagen, daß der Sclave nicht we- niger zur Repräsentation geeignet ist, als der freie Stellver- treter. Daß in Folge der Vertragsfähigkeit des letzteren Ver- schiedenheiten entstehen können, hat damit nicht geleugnet wer- den sollen. Endlich ist hier noch zu bemerken, daß die Fort- existenz der der Repräsentation zu Grunde liegenden Rechts- verhältnisse unabhängig ist von dem Bestehen der Representa- tion. Diese hört nothwendig auf, sowohl mit der Beendigung des Besitzes, als mit Beendigung der Detention, während die Verträge oder dinglichen Rechte davon nicht berührt werden. Ebenso wie diese, dauert freilich, nach der Beendigung des Be- 7) Arg. 1. 1 § 9 D. de poss. (41. 2). 8) Vgl. Ziebarth, Realexecution u. s. w. S. 16.

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sitzes die Detention fort, aber dieselbe ist wie bemerkt, nur noch Detention des Stellvertreters, da sie den Character der Repräsentation, also die Eigenschaft vermöge deren sie De- tention, des Besitzers war, verloren hat. Denn der Stellver- treter des Besitzes ist nicht mehr Stellvertreter, wenn der Besitzer nicht mehr Besitzer ist. Er hält die factische Herr- schaft aufrecht, aber nicht als Herrschaft des gewesenen Be- sitzers, sondern weil es seinem Interesse entspricht, und weil er sie demnächst dem Mitcontrahenten oder dem Ei- genthümer zu überlassen hat. Insofern er hiernach seine De- tention zugleich im Interesse des Mitcontrahenten oder Eigen- thümers ausübt, kann man freilich sagen, daß er für diese Personen, beziehungsweise für deren Erben, detinirt, aber bis zur Abtretung der factischen Herrschaft ist dieselbe jedenfalls nur seine Detention ^). Liegt der Repräsentation ein Auf- trag zu Grunde, so muß derselbe mit der Beendigung des Besitzes, so wie der Detention, nothwendig in jeder Beziehung wegfallen, weil er nichts weiter als die Repräsentation zum Gegenstände hat, und das Repräsentiren des Besitzers mit der Beendigung des Besitzes, so wie der Detention, aufhört. Ob der Repräsentationswille des bisherigen Stellvertreters nach der Beendigung des Besitzes noch fortdauert oder nicht, ist gleichgültig, denn ein erloschener Besitz kann gar nicht mehr ausgeübt werden. Eben so wenig kann er wieder hergestellt werden. — Nach Savig- ny's Auffassung ist die Detention, welche der Stellvertreter nach dem Aufgeben des animus xossiäenäi fortsetzt, immer noch die Detention des gewesenen Besitzers, der sie durch neuen animus wieder zu seinem Besitz oder auch zu dem Besitz einer anderen Person machen kann. Ist das richtig, so darf man wohl

9) Man kann also für sich detiniren, ohne aniino domini zu de- tiniren. A. M. ist Bruns a. a. O. S. 472.

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fragen, warum denn der Erbe des gewesenen Besitzers die Detenlion, welche der Stellvertreter nach dem Tode des ge- wesenen Besitzers fortsetzt, nicht ebenfalls durch bloßen animus zum Besitz machen kann? Der Stellvertreter detinirt, sofern die Beendigung des Besitzes ohne Einfluß ist, ganz in der- selben Weise für den Erben, in welcher er für den Erblasser detinirte, und das Verhäliniß des Erben zu dem Stellvertreter ist genau so, wie das des Erblassers. Behält der Besitzer die Detention, nachdem er den Besitz aufgegeben hat, und zwar deßhalb, weil der Stellvertreter sie in seinem Aufträge ver- waltet, so muß sie auch dem Erben zustehen, denn wenn gleich der Auftrag mit dem Tode aufhören mag, so ist doch, wie es scheint, die im Aufträge des Erblassers geführte Ver- waltung der Detention, die Verwaltung des Erben. Mit 1.30 § 5. D. de poss. (41. 2) (Quod per colonum possideo, heres meus, nisi ipse nactus possessionem, non potest possidere10)) findet Savigny sich mit der Bemerkung ab, daß in dem Pachtcontract der Auftrag zum Erwerbe des Besitzes nicht bestimmt genug enthalten sei. Allein damit legt Savigny selbst Zeugniß ab gegen seine Ansicht von der Besitzübertragung durch constitu- tum. Will der Besitzer einer verpachteten Sache den Besitz derselben durch constitutum übertragen, so muß er, wie auch Savigny annimmt, zunächst den Besitz auf geben, wonach es sich auch hier um die Erwerbung eines neuen Besitzes handelt und die Sache also im wesentlichen geradeso liegt, als wenn der Besitzer gestorben wäre. Ist die Detention des Pächters

11) Bgl. auch 1.23 pr. D. eod. u. 1.1. § 15 D. si is qui testam. (47. 4). Sofern Savigny unter der Detention des gewesenen Besitzers eine Detention mit animus detinendi versteht, was ich indeß nicht glaube (vergl. unten Nr. 12) fällt sie natürlich mit dem Tode des gewesenen Besitzers weg.

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Ruhstrat,

in diesem Falle nicht der Art, daß sie durch den bloßen animus das Erben in Besitz verwandelt werden kann, so ist sie es auch in jenem Falle nicht. An dem Aufträge, statt des alten einen neuen Besitz zu erwerben, fehlt es dem Stellvertreter in beiden Fällen, und zwar in jenem Falle noch um so mehr, als der Auftrag hier von dem Dritten ausgehen müßte, der den neuen Besitz erwerben soll. Ständen nicht so bestimmte Aussprüche der Quellen entgegen, so würde Savigny ohne Zweifel deducirt haben, daß auch der Erbe des Besitzers durch bloßen animus sich selbst oder einen Dritten zum Besitzer machen könne. Denn die Consequenz seiner Ansichten führt entschieden zu der von ihm getadelten Auffassung Ciceros"), welcher sich in der Rede für Cäcina im wesentlichen dahin ausspricht: Das in Frage stehende Grundstück sei, wie der Gegner nicht bestreite, im Besitz der Cäsennia gewesen, die es verpachtet gehabt habe. Der Pächter sei auch nach dem Tode der Cäsennia als solcher auf dem Grundstück geblieben, weshalb es nicht zweifelhaft erscheine, daß nunmehr Cäcina, als Erbe der Cäsennia, sich im Besitz befinde. — Cicero will hiernach ohne Zweifel sagen, daß der Pächter die Detention, welche er für die Cäsennia ausübte, nach dem Tode derselben für ihren Er- ben, den Cäcina, fortsetzte, und dieser also durch seinen bloßen Willen Besitzer wurde. Das ist nur consequent, wenn man die Detention, welche der Stellvertreter für den Besitzer ver- waltet, nicht als bloße, mit dem Besitz von selbst wegfallende, Ausübung derselben betrachtet, sondern als ein vom Besitz unabhängiges selbstständiges Rechtsverhältniß. Cicero treibt die Consequenz freilich etwas weit, denn er geht davon aus, daß Cäsennia nur den Nießbrauch und deswegen den Besitz hatte, welcher damals dem Nießbräucher zugestanden zu haben

11) Vergl. Savigny a. a. O. S. 313 Note 2.

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scheint '2). Obgleich das Grundstück hiernach garnicht zu ihrem Nachlaß gehörte, so soll doch die Detention, welche der Pächter für sie ausübte, und nach ihrem Tode sortsetzte, geeignet ge- wesen sein, durch den bloßen Willen des Erben, der weder Eigenthümer noch Nießbräucher war, in Besitz verwandelt zu werden. Die Repräsentation kann auch durch eine Reihe von Per- sonen hindurch gehen, weshalb weder der Besitz noch die De- tention verloren geht, wenn die Sache auf diese Weise in die dritte oder vierte Hand kommt, und der wirkliche Inhaber viel- leicht garnicht weiß, wer der Besitzer ist. 1 30 § 6 D. de poss. (41. 2). Si ego tibi commo- davero, tu Titio qui putet tuum esse, nihilominus ego id possideo. Et idem erit, si colonus meus fun- dum locaverit, aut is, apud quem deposueram, apud alium rursus deposuerit. Et id per quamlibet plurium personarum factum observandum ita erit. Das Repräsentationsverhältniß kann aber unterbrochen werden, ohne daß der Besitz dadurch verloren geht, woraus sich wiederum ergiebt, daß die Repräsentation weit weniger den positiven Zweck der Erhaltung des Besitzes hat, als die ne- gative Bedeutung, daß der Stellvertreter, so wie dessen Stell- vertreter, nicht den eigenen, sondern nur fremden Besitz aus- üben, der Besitz also nicht dadurch verloren geht, daß die Sache in die Detention derselben gelangt. Es soll damit natürlich nicht geleugnet werden, daß der Stellvertreter unter Umständen viel zur Aufrechterhaltung des Besitzes beitragen kann. So bleibt z. B. der Besitz erhalten, wenn der Besitzer selbst de- jicirt ist, der Stellvertreter aber nicht. Daß aber die Reprä-

12) Keiler, semestr. p. 343 seq. Vergl. Savigny a. a. O. S. 287. Note 1. XIV. X. F. II.

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enlation zur Erhaltung des Besitzes nicht nothwendig ist, er- gebt sich namentlich daraus, daß der Besitz, wie gesagt, fort- dauern kann, wenn das Repräsentationsverhältniß aufgehoben oder unterbrochen wird, z. B. dadurch daß ein Repräsentant stirbt, wahnsinnig wird oder die Detention ganz aufgiebt. 1. 25 § 1 D. de poss. (41. 2). Et per colonos aut inquilinos aut servos nostros possidemus. Sed et si moriantur aut furere incipiant, aut alii locent, intelligimur retinere possessionem. 1. 3 § 8 eod. Quod si servus vel colonus, per quos corpore possidebam, decederint discesserintve, animo retinebo possessionem13). Aus dem animo retinere possessionem ergiebt sich deutlich genug, daß corpore nicht mehr besessen wird, die De- tention also aufgehört hat. In Ansehung der 1. 3 § 8 cit. ist indeß zu bemerken, daß die Handschriften von einander ab- weichen. Einige haben „discesserint", andere „decederint" Die Florentinische Handschrift hat beide Ausdrücke"). — Man hat sich die Repräsentation hier so zu denken, daß wenn A seine Sache bei B deponirt, er die Detention durch B, der sie für ihn ausübt, behält, und daß er sie ebenfalls durch B be- hält, wenn dieser bei C deponirt, indem dte Detention, welche C für B ausübt, die Detention des A ist. B bedient sich zu der ihm aufgetragenen Detention nur der Hand des C. Giebt A den Besitz auf, so ist seine Detention damit erloschen, weil sie nur darin bestand, daß der Besitz für ihn ausgeübt wurde, was nach Beendigung des Besitzes nicht mehr geschehen kann. Zugleich hört die Detention des B auf, weil sie nichts ist, als die Ausübung des Besitzes für A durch die Hand des C.

13) Vergl. L 40. § 1 eod. 14) Vergl. Savigny a. a. O. S. 371.

Heber das constitutum possessorium.

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Die Beendigung des Besitzes hat also das Erlöschen des ganzen Repräsentationsverhältnisses nothwendig zur Folge. Es bleibt nur die natürliche Detention des wirklichen Inhabers, welche nur seine Detention ist. Nur er ist noch geschützt durch die actio vi donorum raptorum. Nach dieser Auffassung des Repräsentationsverhältnisses läßt sich nun die citirte I. 30 § 6 D. de poss. offenbar nicht als Beweis dafür anführen, daß der Besitz auch dann durch constitutum possessorium übertragen werden kann, wenn er durch Stellvertreter ausgeübt wird. Um sie als Beweis benutzen zu können, was namentlich Windscheid thut'^), muß man sich die Sache etwa so vorstellen, daß der Besitzer seine bisherige Rolle mit der eines bloßen Besitzrepräsentanten ver- tauscht, dabei aber seinen bisherigen Repräsentanten in der Hand behält, indem dieser nach wie vor den Willen hat und haben muß, für ihn zu detiniren. Diese Auffassung wäre aber jedenfalls unbegründet, weil der Stellvertreter den Besitz, welchen er ausübte und ausüben mußte, von dem Augenblick an gar nicht mehr ausüben kann, in welchem der Besitzer ihn zum Zweck der Errichtung eines cov8titutum aufgiebt, und weil er weder verpflichtet ist noch Veranlassung hat, einen neuen Besitz im Namen des bisherigen Besitzers auszuüben. Der fortdauernde Wille des gewesenen Stellvertreters den alten Besitz auszuüben, kann nicht in Betracht kommen, denn es handelt sich überhaupt nicht mehr um den alten, sondern um die Begründung eines neuen Besitzes. Diese Neubegründnng aber richtet sich nach den gewöhnlichen Regeln über den Be- sitzerwerb. Der bisherige Besitzer muß daher als Stellvertreter des Dritten, welcher den Besitz erwerben soll, eine Apprehensions-

15) Pand. § 400 Note 7. Vergl. auch Savigny a. a. O. 8 27. S. 320 Nr. 1.

24*

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Handlung vornehmen, die aber der Pächter sich nicht gefallen zu lassen braucht, was hier, wo davon ausgegangen wird, daß der Besitz freiwillig aufgegeben ist, keinen Zweifel leiden kann. In Ansehung der Frage, wie der zum Zweck der Errichtung eines constitutum aufgegebene Besitz, von dem bisherigen Be- sitzer für den Dritten wieder erworben werden kann, verhält die Sache sich gerade so, als wenn der Besitz niemals vor- handen gewesen wäre, weil das, nach dem Aufgeben des Be- sitzes bestehen bleibende contractliche Verhältniß des gewesenen Besitzers zu dem Stellvertreter, jenem keineswegs die Mög- lichkeit gewährt, durch bloßen animus Besitz zu ergreifen. Wer ein Grundstück verwalten läßt, kann, nachdem er den Besitz aufgegeben hat, mit der actio manäati.die factische Herrschaft wieder erhalten, aber daraus folgt nicht, daß er sie hat, und zwar so hat, daß sie zur Besitzergreifung durch animus genügt. Aus meiner Auffassung der Repräsentation ergiebt sich ferner, daß die drovi manu traäitio etwas anders zu be- urtheilen ist, als es zu geschehen pflegt. Savigny") erklärt das constitutum für eine umgekehrte brcvi manu traäitio. Das ist ganz richtig, aber es folgt daraus nach meiner Auf- fassung, daß der Besitz nur in den Fällen durch brovi manu traäitio übertragen werden kann, in welchen der Stellver- treter, welchem übertragen werden soll, die natürliche Detention hat. Will der Besitzer einer dem A vermietheten Sache diesem brcvi manu den Besitz übertragen, so braucht er nur den animus xossiäcnäi aufzugeben, worauf A durch bloßen animus Besitzer werden kann, weil er sich bereits in dem körperlichen Gewaltverhältniß zu der Sache befindet. Hat A die Sache an B vermiethet, so befindet sich, nach der Beendigung des Besitzes,

16) A. a. O. S. 318.

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nicht A, sondern nur B in diesem Gewaltverhältniß, und da B auch nicht mehr Stellvertreter des A ist, indem mit dem Auf- hören des Besitzes, nicht bloß die Stellvertretung des A, son- dern ebenso nothwendig die des B ihr Ende erreicht, so kann A nicht durch bloßen unimus, sondern nur dadurch Besitzer werden, daß er den B anweist für ihn zu besitzen und B sich dieser Anweisung fügt, was er unbedenklich thun kann, da es für sein Interesse gleichgültig ist, ob sein ihm contractlich ver- pflichteter Mitcontrahent Stellvertreter des Besitzers oder selbst Besitzer und Eigenthümer ist. Ich bin bisher davon ausgegangen, daß nach dem Auf- geben des unimus xossiäonäi nichts übrig bleibt, als das von jedem Willen entkleidete rein körperliche Gewaltverhältniß zu der Sache, sofern es bis dahin vorhanden gewesen war. Das ist wahrscheinlich auch Savigny's Ansicht l7). Man könnte indeß die Frage aufwerfen, ob etwa der Besitzer den unimus possiäeuäi aufgeben, und gleichwohl, um sich die Ueber- tragung des Besitzes durch eonstitutum zu ermöglichen, einen unimus äetinenäi behalten, also nuturulis possessor bleiben könne, um nunmehr in dieser Eigenschaft von dem bisherigen Stellvertreter repräsentirt zu werden. Allein ganz abgesehen 17) Vergl. Bruns das Recht des Besitzes S. 467, wo mit Recht getadelt wird, daß Savigny und neuere Gesetzgebungen das bloß phy- sische Gewaltverhältniß ohne Willen als Detention aufsassen. Siehe indeß auch Rudorfs, Anhang Nr. 2, wozu ich bemerke, daß Savigny un- ter der Detention. die nach dem Aufgeben des animus poss. Zurück- bleiben soll, schwerlich eine Detention mit animus detinendi versteht. Indeß ist die Ansicht Savigny's zweifelhaft. Ich mag aber Savigny so wenig, als den römischen Juristen zutrauen, daß sie mit dem Begriff der Detention operiren, bloß um den beabsichtigten Erfolg herbeizu- führen. Das thut Savigny aber, wenn er sagen will: der Verpächter giebt den animus possidendi auf, behält aber den reinen animus detinendi, und damit die reine Detention (d. l). weder für sich noch für einen Anderen) die er nun beliebig verwerthen kann.

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Ruhstrat,

davon, daß es gewiß unzulässig ist, dem Besitzer neben dem, die köperliche Jnnehabung mit umfassenden, animus possi- dendi, noch einen besonderen animus detinendi zuzuschreiben, und die Verwandlung' jenes aninrns in diesen durch bloße Willensbestimmung, eine unzulässige nmtatio causae posses- sionis enthalten würde, die übrigens auch nach den ausdrück- lichen Worten der 1.18 pr. D. de poss. bei Errichtung des con- stitutum nicht eintritt, ist auch eine naturalis possessio, die weder natürliche Detention ist, noch für einen Besitzer aus- geübt wird, juristisch bedeutungslos. Der juristische Besitz geht nicht verloren, wenn der Besitzer die Ausübung einem Anderen und dieser sie einem Dritten überläßt. Darin be- steht die Bedeutung der Repräsentation. Der juristische Besitz wird durch ein juristisches Verhältniß aufrecht erhalten. Der bloß natürliche Besitz aber ist an die natürliche Jnnehabung gebunden und geht also mit derselben verloren. Eine Reprä- sentation, in dem Sinn wie beim Besitz, giebt es hier nicht. Wenn der Verpächter stirbt und der Pächter nun die Sache wieder verpachtet oder einem Verwalter übergiebt, so hat er kein anderes Mittel die Detention wiederzuerhalten, als die Contraetsklage, mit der er fordern kann, daß die Detention ihm wieder übertragen werde. Aber er kann sie auf keine Art als die seinige in Anspruch nehmen. Er kann nicht wie ein Inhaber mit der hereditatis petitio oder vindicatio in Anspruch genommen werden, denn er gehört nicht zu denen: qui tenent et habent restituendi facultatem 19). Endlich ist hier noch hervorzuheben, daß der Besitzer seinen bisherigen Willen, auch soweit er die Detention zum Gegenstände hat, nothwendig aufgeben muß, bevor er beginnen kann, für den Anderen zu detiniren, denn einen faetischen Zustand, den er

19) 1. 9 I). rei vindic. (6. 1).

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für sich aufrecht erhält, kann er nicht für den Anderen be- gründen. Eine Sache die A festhält, kann B nicht apprehen- diren, noch weniger durch bloßen animus in Besitz nehmen, auch dann nicht, wenn er sich dabei durch A vertreten läßt, obgleich dieser Umstand den eigentlichen Hergang leicht ver- decken kann. Die Grundsätze vom Besitzerwerb können beim constitutum also nur dann rein zur Anwendung kommen, wenn der Wille des bisherigen Besitzers ganz beseitigt ist. Um den Unterschied der Ansicht Sayigny's und seiner Anhänger von der meinigen genau hervorzuheben, und die wesentlichsten Bedenken gegen jene noch einmal kurz zusammen zu fassen, bemerke ich schließlich Folgendes. Wenn ein Re- präsentationsverhältniß besteht, welches bekanntlich durch eine beliebige Reihe von Personen hindurchgehen kann, so hat nach Savigny's Ansicht der Besitzer und jeder Stellvertreter die Detention auch dann noch, wenn der Besitz aufgehört hat. Es wird angenommen, daß das auf einem Aufträge oder aus einer Reihe von Aufträgen beruhende Repräsentationsverhältniß, mit dem Erlöschen des Besitzes nicht aufhört und die Detention ganz in der bisherigen Weise aufrecht erhält. Der Besitzer kann demnach, aus Grund der nach dem Aufhören des Be- sitzes fortbestehenden Detention, einen Dritten durch bloßen animus zum Besitzer machen. Jeder Stellvertreter kann, wenn der Besitzer einverstanden ist, auf Grund seiner De- tention, sich selbst durch bloßen animus zum Besitzer machen. — Wie man sich dabei die Sache zu denken hat, wenn der bis- herige Besitzer, welcher einen Dritten, oder wenn der Stell- vertreter, welcher sich selbst durch bloßen animus zum Besitzer machen will, sehr gut weiß, daß der natürliche Inhaber die Detention nicht freiwillig einräumen würde, falls dies von ihm verlangt werden sollte, ob man annimmt, daß darauf nichts ankommt, indem es zur Begründung des erforderlichen körper-

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Ruhst r at,

lichen Gewaltverhältnisses genügen muß, daß die Detention der Theorie nach vorhanden ist, ob man davon ausgeht, daß der bisherige Besitzer, auf Grund des angeblich fortbestehenden Repräsentationsverhältnisses, die Detention ohne weiteres zu sich nehmen kann, selbst mit Gewalt, als wäre er Besitzer, oder ob mit der Mandatsklage geholfen werden soll, und wie fern die etwaige Zulässigkeit dieser Klage das erforderliche körperliche Gewaltverhältniß begründet — darüber wird nähere Aufklärung nicht gegeben. — Nach meiner Auffassung erreicht das ganze Repräsentationsverhältniß, nebst den angeblichen Aufträgen, mit dem Erlöschen des Besitzes fein Ende, weil jeder Auftrag nichts zum Gegenstände hat, als die Repräsen- tation und diese nichts als den Besitz. Die Repräsentation kann ebensowenig ohne den Besitz bestehen, wie das Bild des Spiegels ohne den Spiegel. Nach dem Aufgeben des Besitzes liegt die Sache so, als wenn der Besitz nie bestanden hätte. Was die Meinungen Anderer betrifft, so habe ich in dieser Hinsicht noch Folgendes nachzutragen. Die früher nicht selten vorgekommene, jetzt aber ziemlich allgemein verworfene Annahme, daß der Besitz im Fall des constitutum possessorium durch bloßen Vertrag übertragen werde, findet sich noch in Entschei- dungsgründen des Oberappellationsgerichts zu Dresden von J864. Dieselben sind mitgetheilt in Seuffert's Archiv B. 19. Nr. 15, wo es heißt: Von der 'Regel, daß das Eigenthum nicht durch bloßen Vertrag, sondern durch körperliche Uebergabe zu über- tragen ist, so wie von dem Grundsatz, daß Niemand den Grund seines Besitzes durch einseitigen Willens- entschluß ändern kann, bildet das sog. constitutum possessorium eine Ausnahme, welche eintritt, wenn der bisherige Besitzer die Absicht den eigenen Besitz aufzugeben und den Besitz im Namen desjenigen, auf

Ueber das constitutum possessorium. 365 den er den Besitz übertragen will, auszuüben, mit ausdrücklichen Worten erklärt hat. Dafür wird Bezug genommen auf 1. 18 pr. v. de poss. (41. 2), wo Celsus aber das Gegentheil sagt, denn es heißt hier: Quod meo nomine possideo, possum alieno nomine possidere, nec enim muto mihi causam posses- sionis, sed desino possidere etc. Der Besitzer giebt seinen Besitz auf, und beginnt einen neuen Besitz mit verändertem animus. Das ist weder Ueber- tragung durch bloßen Vertrag, noch eine mutatio causae possessionis ,9). Beides aber läge vor, und den angeführten Entscheidungsgründen müßte im wesentlichen beigepflichtet wer- den, wenn die herrschende Meinung richtig wäre, nach welcher der Besitzer auch in den Fällen, wo er die Detention nicht selber ausübt, die Besitzübertragung durch bloße Veränderung des animus bewirken kann. Denn zu dem Satz, daß der Besitz auch in diesen Fällen durch bloßes constitutum über- tragen werden kann, ist nur durch die Annahme zu gelangen, daß die Uebertragung hier ausnahmsweise durch bloßen Ver- trag erfolgt. Wenn der Besitzer, welcher die natürliche De- tention nicht hat, den animus possidendi aufgiebt, so ent- fällt die faetische Herrschaft seinen Händen, da sie lediglich aus der mit dem Besitz aushörenden Repräsentation beruhte, wo- nach der bloße animus zur Wiedererlangung des Besitzes nicht ausreicht. Aber wenn der Besitzer, ohne den animus possi- dendi aufzugeben, durch bloße Verabredung mit dem Erwerber die entsprechende Veränderung seines animus herbeiführen kann, so erlangt der Erwerber den Besitz und das Eigenthum ohne

19) Bergl. Nierulff, Pand. B. J. S. 389. Exner, Rechtserwerb durch Tradition S. 143.

366 Ruhstral, daß es einer Apprehension bedarf, aber er erlangt beides durch bloßen Vertrag. Einige Schriftsteller sind mit mir der Ansicht, daß der Besitz, welcher durch Stellvertreter ausgeübt wird, nicht durch constitutum übertragen werden kann. Wenigstens behaupten sie dies in Ansehung vermietheter Sachen. Dahin gehören insbesondere Vangerow^) und Dernburg der ältere^'). Van- gerow meint, daß die Zulässigkeit der Uebertragung des Be- sitzes vermietheter Sachen durch constitutum, den Grundsätzen über den Erwerb des Besitzes entschieden widersprechen würde, ohne diese Ansicht näher zu entwickeln. Dernburg hält die Möglichkeit dieser Uebertragung für eine Aufhebung der Grund- idee des römischen Rechts, daß Besitz und Eigenthum durch Tradition aber nicht durch Verträge übergehen. Nicht mit Un- recht nimmt Dernburg Anstoß daran, daß der Verkäufer einer vermietheten Sache als Repräsentant des Käufers eintreten und demselben ministerium prästiren soll. Aber mit Unrecht fragt er: Worin soll der Dienst des Verkäufers bestehen? Etwa immer daran zu denken, daß der Miether von nun an für den Käufer detiniren soll? Der Miether detinirt nach Auffassung der Gegner, nach wie vor für den Vermiether und dieser für den Käufer. Denselben Zweifel könnte man übri- gens auch erheben, in Ansehung des Depositars, der wieder deponirt hat. Hier hat es indeß keinen Zweifel, daß der 2. Depositar (der den Besitzer vielleicht garnicht kennt) für den ersten, und dieser für den Besitzer detinirt. Der Jrrthum liegt vielmehr darin, daß der Miether, trotz der Beendigung des Be- sitzes, als Repräsentant des Vermiethers angesehen wird, ob- gleich seine factische Herrschaft über die Sache mit der Been-

20) Pandecten AuSg. 7 B. 3 8 643. S. 455. 21) Abhandlungen S. 17.

Heber das constitutum possessorium. 367 digung des Besitzes aufgehört hat, die factische Herrschaft d. i. die Detention des Vermiethers zu sein. Denn die fac- tische Herrschaft stand dem Besitzer als solchem, nicht seiner Person zu. Die meisten neueren Schriftsteller scheinen indeß mit Sa- vigny einverstanden zu sein. Folgende haben sich darüber mit Bestimmtheit ausgesprochen. Randa^) sagt: Da der Besitzer die factische Herrschaft über die Sache bereits hat, so bedarf es, um den Besitz für den Dritten zu erwerben, nur des entsprechenden Willens des Besitzers und des Erwerbers. Der bisherige Besitzer er- scheint als Repräsentant des neuen Erwerbers. Gleichgültig ist es, ob der bisherige Besitzer die Detention selbst hat, oder durch Andere ausüben läßt. — Dabei beruft Randa sich auf Savigny mit dem er einverstanden ist. Zur Widerlegung dieser Ansicht wird indeß die Wiederholung der Bemerkung genügen, daß die factische Herrschaft des Stellvertreters nur deshalb die factische Herrschaft des Besitzers ist, weil derselbe den Besitz hat, und daß sie nach der Beendigung des Besitzes nur noch die factische Herrschaft des bisherigen Stellvertreters ist. Denn eine Sache die man nicht besitzt, hat man nur in seiner factischen Gewalt, wenn man diese selbst ausübt. Ziebarth^) geht in der hier fraglichen Beziehung ganz mit Savigny. GoldschmidtM) bemerkt nur, daß Jemand die Waaren, welche er durch Andere detinirt, im Wege des constitutum auf Dritte übertragen kann. Andere stellen das constitutum possessorium im wesent- 22) Der Besitz nach österreichischem Rechte mit Berücksichtigung des gemeinen Rechts u. s. w. S. 201. 28) A. a. O. 8 1 Rote 10. u. 8 11 Note 16. 24) Handelsrecht B. 1 Abtheil. 2 S. 612 Note 22.

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Ruhstrat,

lichen so dar, wie Savigny, ohne sich bestimmt darüber zu er- klären, wie sie den Fall beurtheilen, in dem der Besitz durch Stellvertreter ausgeübt wird. Das Ergebniß der bisherigen Erörterungen geht nun da- hin. Der herschenden Meinung ist insoweit beizustimmen, als das constitutum possessorium darin besteht, daß der Be- sitzer seinen animus possidendi aufgiebt, und mit neuem animus für einen Anderen zu besitzen beginnt, welcher, sofern die erforderliche Willenseinigung vorliegt, dadurch ohne wei- teres den Besitz erlangt. Aber der bisherige Besitzer ist nur dann im Stande durch bloßen animus für den Anderen den Besitz zu erwerben, wenn er sich in dem erforderlichen körperlichen Gewaltverhältniß zu der Sache befindet. Daß er bisher Besitzer war, kommt dabei überall nicht in Betracht, da es sich überhaupt nicht mehr um den alten, sondern um einen neuen Besitz und dessen Erwerbung handelt. Könnte er den Besitz nicht durch bloßen animus erwerben, wenn er nie Besitzer gewesen wäre, so kann er es auch nicht, wenn er den Besitz bis zur Errichtung des constitutum possessorium hatte. Daher kann er den Besitz in der Regel nicht durch constitutum übertragen, wenn er denselben bloß animo aus- übte, indem es ihm hier nach Aufgebung des animus an dem körperlichen Gewaltverhältniß gebricht. Er kann es auch dann nicht, wenn er den Besitz durch einen Stellvertreter ausübte, denn auch hier wird, nach dem Aufgeben des animus possi- dendi, das körperliche Gewaltverhältniß in der Regel nicht vorhanden sein. Auch steht hier der Besitzergreifung durch bloßen animus der Umstand entgegen, daß der bisherige Stell- vertreter die Detention hat, welche jetzt nur seine Detention ist, und daß man den Besitz einer Sache die ein Anderer de- tinirt, nicht durch bloßen animus ergreifen kann, selbst dann nicht, wenn man gegen den Detentor irgend ein Rechtsmittel

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auf Räumung hat. Der Besitzer, welcher seinen Besitz auf- geben zu wollen erklärt, um denselben sofort für den Anderen wieder zu ergreifen, verliert den Besitz in Wirklichkeit nicht, wenn der Andere denselben nicht erwirbt25), aber daraus folgt eben, daß das constitutum nicht zu Stande kommt, sondern Alles so bleibt, wie es war. Ich wende mich jetzt wieder zu dem Fall, welchen ich vorangeschickt habe^). Mit der Bestimmung des Kaufcontracts, daß der Besitz und das Eigenthum des Landguts sofort auf die Käuferin übergehe, indem der Verkäufer fortan für jene detinire, erklärte dieser seinen Besitz aufgeben zu wollen. Seiner Detention hatte man dadurch eine bestimmte Grundlage zu geben gesucht, daß verabredet war: Der Verkäufer solle künftig als Pächter detiniren^). Wenn nun der Besitz des Ver- käufers in der That aufhörte, so verlor dieser in demselben Augenblick die Detention, indem sein Pächter von selbst auf- hörte, den Besitz, der nicht mehr bestand, für ihn auszuüben. Es war ihm daher nicht möglich, in seiner Eigenschaft als Pächter der Käuferin, durch bloßen animus eine neue Deten- tion zu beginnen, denn es fehlte ihm das dazu erforderliche physische Gewaltverhältniß zu dem einige Meilen entfernten Landgut. Es wäre ihm aber auch dann nicht möglich gewesen, wenn er sich in unmittelbarer Nähe des Grundstücks befunden hätte, etwa aus einer Anhöhe von der man das Grundstück

25) I. 34 pr. D. de poss. (41. 2) 1. 18 pr. D. de vi (43. 16). Windscheid a. a. O. §. 156 Note 5. 26) Vgl. oben S. 341. 27) Savigny a. a. O. S. 362 sagt: Der Verpächter kann die (ver- pachtete) Sache einem Dritten verkaufen und zugleich von ihm pachten. Exner a. a. O. verlangt stets eine derartige» causa für die bei Er- richtung des constitutum dem bisherigen Besitzer verbleibende Detention. In dem vorliegenden Falle ist mit der Verabredung des Pachtcontracts jedenfalls nichts gewonnen.

370 Ruhstrat, übersehen konnte^). Denn er hatte hinlänglichen Grund zu der Annahme, daß der auf dem Landgut befindliche Detentor seine sactische Herrschaft nöthigenfalls mit Gewalt aufrecht er- halten werde, und konnte also oculis et affectu das Bewußt- sein der Herrschaft oder der Sicherheit seines Besitzes nicht er- langen. Der Besitz eines Grundstücks geht sogar verloren, wenn der Besitzer aus Furcht vor Gewaltthätigkeiten nicht in dasselbe zurückzukehren wagt*'). Noch weniger kann er durch bloßes Sehen oder durch das Betreten eines kleinen Theils^) erworben werden, wenn der, welcher ihn erwerben will, sich nicht getraut in das Grundstück weiter hineinzugehen. Zweifel- hafter ist es, ob A im Stande gewesen wäre, den Besitz des Landguts gegen den Willen des Pächters auf die Käuferin zu übertragen, wann er sich mit derselben an Ort und Stelle begeben, oder wenn die von A zur Besitzergreifung ermächtigte Käuferin, eine dritte Person abgeschickt hätte, mit dem Aufträge in ihrem Namen Besitz zu ergreifen. Jedenfalls hätten die Käuferin oder deren Vertreter nicht nöthig gehabt, sich mit dem Pächter in Streitigkeiten einzulassen. Sie hätten einfach die Frage an ihn richten können, ob er der Ausführung ihrer auf Besitzergreifung gerichteten Absicht Hindernisse in den Weg legen werde. Hätte er diese Frage verneint, so wäre die Be- sitzergreifung natürlich ohne Schwierigkeit zu bewirken gewesen. Hätte er dagegen erklärt, daß er die Besitzergreifung nicht zu- geben werde, und zwar nicht um sich selbst zum Besitzer zu machen^), sondern um den bisherigen Zustand aufrecht zu 28) Vgl. l. 18 § 2 D. de poss. 29) 1. 3 § 8 D. de poss. 30) 1. 3 §. 1 eod. 31) Von dem Fall,^wo der Pächter die Besitzergreifung des Käu- fers nicht gestattet, mit der Absicht selbst Besitzer zu werden, handeln 1. 12 und 1. 18 D. de vi (43. 16). Vgl. Windscheid a. a. O. S. 400 Nr. 7. Siehe indeß S. 372.

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erhallen, so wäre der Verkäufer durch diese Zurückweisung seiner Stellvertreter keineswegs dejicirt, weil der Pächter die Absicht hatte, nach wie vor für ihn zu detiniren, also seinen Besitz auszuüben **). Aber wenn der Verpächter die in der Uebertragnng seines Besitzes auf einen Anderen bestehende Besitz- handlung vornehmen konnte, obgleich das Landgut verpachtet war, so machte der Pächter sich dadurch, daß er die Ausfüh- rung dieser Besitzhandlung nicht gestatten zu wollen erklärte, einer Besitzstörung schuldig. Die Käuferin oder deren Stellvertreter hätten nun vielleicht versuchen können, dieser ange- drohten Störung ungeachtet, den Besitz zu ergreifen, was sie nur dadurch bewirken konnten, daß sie den Inhaber der facti* schen Herrschaft nöthigten, dieselbe ihnen zu überlassen, aber sicherer wäre es gewesen, wenn der Verpächter nunmehr mit dem intsräietum uti possidetis sein Heil versucht hätte **). Auf die Frage, ob das Interdici begründet und also dem Pächter aufzugeben gewesen wäre, die beabsichtigte Besitzergrei- fung zu gestatten, kann ich hier nicht näher eingehen. Jndeß will ich nur in dieser Hinsicht noch folgende Bemerkungen ge- statten. 1) Die Ansicht nach welcher die Käuferin den Besitz hätte ergreifen können, ohne sich um den Pächter zu bekümmern, halte ich für unbegründet. Der Inhaber der factischen Gewalt war doch jedenfalls ein Factor, mit dem gerechnet werden mußte. So lange er im Namen des Verpächters detinirte, blieb dieser im Besitz, wonach die Uebertragung des Besitzes nur geschehen konnte, nachdem der Pächter aufgehört hatte, den Besitz des Verpächters auszuüben **). Wenn man nun 32) Bruns, Besitzklagen (1874) S. 152 ff. 33) Vgl. Windscheid a. a. O. 34) Der Käufer geht in das gekaufte Grundstück und durchstreift es mit der Absicht Besitz zu ergreifen. Wird er dadurch Besitzer? Nein!

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Ruhstrat,

annimmt, daß der Verpächter die natürliche Detention der heute auf zehn Jahre verpachteten Sache, morgen auf Grund feines Besitzes ohne weiteres wieder zu sich nehmen kann^), so ist die Sache freilich einfach, allein diese Ansicht ist unrichtig. 2) Wenn der Besitzer eines verpachteten Grundstücks sich zu irgend einem Zwecke in dasselbe begeben wollte, aber von dem Pächter mit Gewalt zurückgewiesen wurde, oder wenn einem Vertreter des Besitzers diese Zurückweisung widerfuhr, so war der Besitzer an und für sich als dejicirt zu betrachten, denn die Handlung des Pächters erschien wenigstens äußerlich nicht als bloße Störung, sondern als eine Negation des Besitzes, weshalb es nicht bedenklich erscheinen konnte, auf Antrag des Besitzers das interäietum uväs vi zu erlassen Dasselbe wurde aber hinfällig, wenn eine nähere Untersuchung heraus- stellte, daß der Pächter überall nicht beabsichtigt habe, den Besitzer zu dejiciren und sich selbst in den Besitz zu setzen. Unzweifelhaft erschien dies namentlich, wenn der Pächter für sich anführen konnte, daß er die Zurückweisung aus einem gerechten Grunde vorgenommen habe. Dahin gehört nun be- sonders die Berufung auf Verwendungen, so wie darauf, daß die Uebertragung des Besitzes auf den Käufer das Pachtver- hältniß ernstlich gefährden würde. Mit dieser letzten Beru- fung konnte der Pächter nicht immer gehört werden, nament- Denn der Pächter besitzt für den Verpächter. Trifft der Käufer endlich den Pächter und erklärt dieser nicht weichen zu wollen, so ist nicht der Käufer sondern der Verpächter dejicirt (1. 12 D. de vi: quem tunc de- jecisse videretur etc.). 35) Vgl. Ziebarth a. a. O. S. 11 ff. und darüber Degenkolb in der krit. Vierteljahrsschrift Bd. 9 S. 191 ff. Nach Ziebarth ist der Pächter dem Besitzer gegenüber ein Nichts. Den Protest eines Nichts würde man ignoriren. Der Protest des Pächters, ja die bloße Weige- rung possessionem tradere, bewirkt die Dejection. Vgl. übrigens Bruns, Besitzklagen S. 126. 36) L. 12 u. 18 D. de vi (48. 16).

Ueber das constitutum possessorium.

373

lich dann nicht, wenn die Pachtzeit nur noch kurz war, so daß der Käufer bei der Austreibung kein Interesse haben konnte, ferner wenn der Pächter versprochen hatte, sich die Veräußerung gefallen lassen zu wollen, und endlich, wenn der Käufer dem Verkäufer versprochen hatte, den Pachtcontract auszuhalten, in- dem nicht bloß der letztere, sondern auch der Pächter sich dem Käufer gegenüber auf dies Versprechen berufen konnte37). In 1. 12 D. de vi heißt es, daß der Besitzer nicht dejicirt sei, wenn der Pächter ihn ex Msta et laudabili causa zurück- gewiesen habe. Trotzdem könnte mit der Zurückweisung eine Besitzstörung verübt sein; aber würde der Jurist die causa eine justa und laudabilis (oder rationabilis. 1. 20 D. de poss.) genannt haben, wenn durch sie nur die Dejeetion, nicht die Störung, ausgeschlossen würde? 3) Die Gesetze auf welche man sich dafür zu berufen pflegt, daß der Pächter für die Besitzergreifung des Käufers kein Hinderniß ist, sind nicht beweisend. L. 9. Cod. loc. cond. (4. 65) bezieht sich auf einen speeiellen Fall, in dem die Besitzergreifung schon erfolgt war. L. 25 § 1 D. loc. cond. (19. 2) giebt dem Verkäufer eines verpachteten Grund- stücks den Rath, den Käufer zu dem Versprechen zu veran- lassen, daß er den Pachtcontract aushallen wolle, weil er, der Verkäufer, sich sonst einer Entschädigungsklage des Pächters aussetze, wenn diesem etwa die fernere Nutzung des Grund- stücks untersagt werde. Es ergiebt sich daraus nicht mehr, als daß der Käufer den Besitz und das Eigenthum erwerben kann, aber nicht ob und wie er es kann, wenn der Pächter sich widersetzt. Der Pächter kann die Besitzergreifung ja auch ruhig geschehen lassen, um sich auf die Entschädigungsklage gegen den Verpächter zu beschränken. Uebrigens wurden diese

37) Vgl. Unger in den Jahrb. für Dogm. Bd. 11 S. 22 Note 25. XIV. N. F. II. 25

374 Ruhstrat, lieber das constitutum possessorium.

Stelle des Gajus und des Paulus 1. 59 § 1 D. de usu- fruetu (7. 1), auf die mau sich ebenfalls zu berufen psiegt, zu einer Zeit geschrieben, in der Eigenthum und dingliche Rechte nicht bloß durch Tradition und Quasitradition, sondern auch durch mancipatio und in jure cessio übertragen werden konnten. In 1. 59 § 1 eit wird gesagt, daß der Usufructuar auf Grund seines dinglichen Rechts den Pächter „ad exem- plum venditionis“ austreiben könne. Damit soll gesagt werden, daß hier ebenso wie beim Verkauf eines verpachteten Grund- stücks, nicht der bloße Vertrag zur Austreibung des Pächters genüge38). 4) Die Behauptung, daß der vom Käufer mit Gewalt vertriebene Pächter damit jedenfalls um die Detention gebracht fei39), ist unbegründet. Der Pächter kann sie mit der actio quod metus causa und vi bonorum raptorum wieder er- halten, und zwar mit jener Klage selbst dann, wenn die Aus- treibung vom Verpächter vorgenommen, und der Käufer, ohne dabei betheiligt zu sein, in den Besitz gekommen ist*"). 38) Vgl. auch I. 25 § 7 D. de usufr. (7. 1). 39) Vgl. Ziebarth a. a. O. § 3. 40) Vgl. 1. 21 § 4 D. quod met. causa (4. 8). Ob der Pächter gezwungen ist, ganz auf sein Pachtrecht zu verzichten, oder auf einen wesentlichen Bestandtheil desselben, kann keinen Unterschied machen.

Beitrag zur Erläuterung der I. 34 § 4 C. de donationibus Von Prof. Dr. Friedrich Zoll aus Krakau

VIII.

Beitrag zur Erläuterung der I. 34. § 4. C. de donationibus. Von Professor Dr. Friedrich Zoll, aus Krakau. Die unter den römischen Juristen bestandene Streitfrage, wie es mit der Insinuation zu halten sei, wenn jährlich zu entrichtende Renten, deren jede einzelne das gesetzliche Maß nicht übersteigt, Gegenstand einer Schenkung waren, ist bekannt- lich von Justinian im § 4. der in 1. 34. C. de donat, angeführten Verordnung auf die Weise entschieden worden, daß er die Insinuation für entbehrlich erklärte, si hniii8 modi fuerit donatio, ut intra vitam personarum stetur vel dantis vel accipientis, sie jedoch als nothwendig bezeichnete, sin autem etiam heredum ex utraque parte fuerit mentio, vel adiiciatur tempus vitae vel donatoris vel qui dona- tionem accipiet. Ueber den Sinn des ersten Ausspruches ist man so ziem- lich einig und bezeichnet damit den Fall einer während der ganzen Lebensdauer des Schenkers oder Beschenkten zu ent- richtenden Rente. Anders verhält es sich mit dem zweiten Ausspruche, denn hat man auch unter den Worten sin autem etiam heredum

376

Friedrich Zoll,

ex utraque parte fuerit mentio bisher allgemein die Schen- kung einer sog. ewigen Rente verstanden, so wird desto leb- hafter um den Sinn der darauf folgenden Worte vel adiiciatur tempus vitae vel donatoris vel qui donationem accipiet gestritten und es ist noch nicht gelungen, dieselben auf eine befriedigende Weise zu erklären, ja man sah sich genöthigt, selbst zu eingreifenden Textesemendationen Zuflucht zu nehmen. In neuester Zeit bekämpfte jedoch Bremer') gerade die erstere Ansicht, er will die Worte sin autem.... auf den Fall bezogen haben, „wenn auf eine gewisse Anzahl Jahre mit Erwähnung der beiderseitigen Erben eine jährliche Leistung ftipulirt worden ist" und stimmt bezüglich des Nachsatzes vel adiiciatur tempus vitae_der Ansicht Briegleb’s bei, der vitae als Dativ auffaßt und diese Worte auf den Fall bezieht, wenn der Lebenszeit des Schenkers oder Beschenkten noch ein weiterer Zeitraum beigefügt wird^). Gegen diese Erklärungsversuche erheben sich aber sehr wichtige Bedenken. Es ist nämlich schwer einzusehen, warum Justini an, dem es doch an einer certa divisio gelegen war, beide Fälle auf eine so unklare, fast räthselhafte Weise um- schrieben hätte, warum er insbesondere die ausdrückliche Erwäh- nung der Hauptbedingung d. i. der direkten Festsetzung einer bestimmten Anzahl Jahre, sei es vom Zeitpunkte der Errich- tung der Schenkung, sei es vom Momente des Todes des einen Paeiseenten im Gesetze unterlassen haben sollte? Daß es sich bei dieser Verordnung um einen prineipiellen 1) In seiner im 13. Bande dieser Jahrbücher aufgenommenen ver- dienstlichen Schrift: Zur Lehre von der Insinuation der Schenkungen; vgl. daselbst S. 173 und fg. 2) Archiv für civilist. Praxis, XXXVIII, S. 145. Dafür auch Arndt«, Pandekten, § 81. Note 4. Holzschuher, Theorie und Casuistik (3te Aust.) III, §. 259 zu 12.

Beitrag zur Erläuterung der l. 34. § 4. C. de donationibus. 377 Gegensatz der im ersten und zweiten Ausspruche enthaltenen Fälle handelt, ist auf den ersten Blick zu errathen. Daß aber zu dem Falle einer auf Lebenszeit des Gebers oder Empfän- gers vorgenommenen Schenkung den natürlichen Gegensatz die Schenkung eines annuum auf eine bestimmte Anzahl Jahre bilden soll^), will uns nicht recht einleuchten, denn im zweiten Falle ist ja die Uebergehung der Verbindlichkeit oder Berechti- gung auf die beiderseitigen Erben eine bloß mögliche, durch- aus keine nothwendige, ja es kann oft dieser Fall nicht ein- mal so weit reichen, als der erste, da nach Ablauf der verab- redeten Frist Schenker und Beschenkter lange Zeit noch fort- leben können. Angenommen jedoch, Justinian hätte bei den Worten sin autem.... wirklich den Fall der Schenkung eines annuum auf eine bestimmte Anzahl Jahre mit Erwähnung der beider- seitigen Erben vor Augen gehabt, zu was hätte er dann noch den zweiten Satz vel adiiciatur.... hinzugefügt? Wenn schon die schenkweise Entrichtung von Renten durch eine be- stimmte Frist vom Zeitpunkte der errichteten Schenkung an gerechnet, die Insinuation erforderlich macht, um wie viel mehr muß das für den Fall gelten, wenn die während der Lebens- zeit des einen Paciscenten zu entrichtende Rente auch noch nach dessen Tode durch einen gewissen Zeitraum fortgezahlt werden soll? Ist doch in diesem Falle die Bedingung des früheren mitenthalten, wäre es da möglich, daß nur der ge- ringste Zweifel über die Nothwendigkeit der Insinuation auf- tauchen könnte? Noch eher wäre es zulässig, diesen zweiten Fall als einen besonderen neben der Schenkung einer ewigen Rente, worauf allgemein die Worte sin autem.... bezogen werden, anzu-

3) so Bremer 1. c. S. 177.

378

Friedrich Zoll,

führen, aber auch da erscheint ein solches Vorgehen zwecklos. Wird im ersten Ausspruche die Insinuation für entbehrlich erklärt, wenn die Entrichtung der Rente nur während der Lebensdauer des Gebers oder Empfängers zu geschehen hat, dagegen im zweiten vorgeschrieben, wenn Pflicht oder Recht auf beiderseitige Erben übergehen, da kann es einen Zweifel darüber nicht mehr geben, daß bei Festsetzung eines bestimmten Zeitraumes nach dem Tode des einen Paciscenten, während dem die Rente sortgezahlt werden soll, man einen Fall vor sich hat, der unter die Worte sin untern llereäurn_voll- kommen paßt. Auf die Erben des einen verstorbenen Pacis- centen muß ja die Berechtigung bezw. Verpflichtung übergehen; es kann aber der zweite Paciscent noch früher gestorben sein oder während des verabredeten Zeitraumes sterben, dann trifft Recht oder Pflicht auch seine Erben. Marezoll^) will die Worte V6l uätieiutur .... auf den Fall angewendet haben, wenn die Entrichtung der Rente ohne Erwähnung der Erben durch eine bestimmte genannte Reihe von Lebensjahren des Schenkers oder Beschenkten zu geschehen hat und die Summe der einzelnen Leistungen das gesetzliche Maß von 500 solidi übersteigt^). Diese Ansicht ändert jedoch willkürlich den natürlichen Sinn der von Justinian gebrauchten Worte und es wäre kaunr begreiflich, warum dann der Kaiser das hier so wichtige Wort certum vor tempus ausgelassen hätte. Zu dieser Ansicht hat sich übrigens schon Accursius theilweise bekannt ^) und sie 4) Ueber die Insinuation von Schenkungen in der Zeitschrift für Eivilrecht und Proceß, I, S. 21. 5) Ebenso Thibaut, Pandektenrecht (9te Ausl.), 1, § 492; We- ning Ingen heim, gem. Civilrecht (bte Ausl, von F r i tz), II, S. 274; Mühlenbruch, Pandektenrecht (deutsche Ausgabe), 8 442. 6) Bgl. gl. ad tempus vitae und zwar die Worte: sed die, hic certum tempus, scilicet centum annis etc.

Beitrag zur Erläuterung der I. 34. § 4. C. de donationibus. 379 ist deshalb von Cuiacius mit guten Gründen bekämpft worden^). Unseres Erachtens konnten alle jene Fälle, in denen die schenkweise Entrichtung von Renten auf eine bestimmte An- zahl Jahre zugesichert war, unter den römischen Juristen nie Veranlassung zu Controversen gegeben haben und sind von Justinian in die eingangserwähnte Verordnung auch nicht einbezogen worden. Für die Behandlung derselben reichten ja die bisherigen Jnsinuationsvorschristen vollkommen aus, denn die Verpflichtung, eine gewisse Rente durch eine bestimmte An- zahl Jahre- zu zahlen, ist doch nichts anderes, als die Ver- pflichtung zur Auszahlung der gesummten Summe aller jener Renten, aber nicht auf einmal, sondern in einzelnen Raten. Ergiebt diese Summe einen das gesetzliche Maß übersteigenden Betrag, dann ist Insinuation nothwendig, sonst ist sie ent- behrlich^). 7) Observationes, XV, cap. XXII. 8) Das war bis jetzt auch die allgemein geltende Ansicht. Bgl. V o e t, eomm. ad pandectas, XXXIX, tit. 5, § 16; Schweppe, tönt. Privatrecht (4. Ausl.), III, S. 310; Savigny, System, IV, S. 213; Schilling, Lehrbuch für Jnstit. und Geschichte des röm. Rechts, III, S. 928 (am Schlüsse die Rote p.); Heimbach in Weiske's Rechtslexikon, IX, S. 699; Puchta, Vorlesungen, I, §69; Sintenis, gem. Civilrecht (2te Aust.), I, § 23, Note 49; Holz- schuher, Theorie und Casuistik, III, § 259 zu 12; Seufsert, Pan- dektenrecht (4te Aust.) § 363; dann die Pandektenlehrbücher von Van- gerow, 8 122, Anm. 2 am Schlüsse; Arndts, §81; Wind scheid, II, § 367; Baron, S. 151. Auch Marezoll und seine Anhänger stimmen mit dieser Ansicht überein, nur ist es unrichtig, daß sie dieselbe in den Worten vel adiiciatur ... ausgedrückt meinen, während sie doch, wie Vangerow richtig bemerkt, sich von selbst versteht. Bremer er- kennt diesen Grundsatz ebenfalls an (1. c. S. 116 am Schlüsse, vergl. dazu S. 177 und 179), nur faßt er die Zusage eines annuum auf be- stimmte Jahre in der Regel als ein pactum in personam auf (S. 177). Der obige Grundsatz wurde auch in das bürgerl. Gesetzbuch für Sachsen ausgenommen (§ 1056).

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Der Grundsatz, daß die Höhe des geschenkten Betrages über die Nothwendigkeit der Insinuation zu entscheiden habe, reichte aber dann nicht aus, wenn sich diese Höhe bei Errich- tung der Schenkung gar nicht ermitteln ließ, was offenbar bei allen auf unbestimmte Zeit periodisch zu zahlenden Renten der Fall war. Solche Schenkungen hatte Justinian vor Augen und nur auf sie wollte er seine Verordnung ange- wendet haben. Nun kann es nicht geläugnet werden, daß die Vereinigung des ersten Ausspruches jener Verordnung mit den Worten des zweiten 8i adiieiatur... große Schwierig- keiten bietet, nachdem die beiden darin erwähnten Fälle auf dasselbe hinauszugehen und durchaus keinen Gegensatz mit einander zu bilden scheinen. Aus diesem Grunde glaubten auch berühmte Rechtslehrer hier nur mit Teptesemendationen aushelfen zu können. So will Savigny hinter ternpu8 vitae das Wort here- dum einfügen und daher den Satz vel adiieiatur.... auf den Fall anwenden, wenn die Rente durch den Tod der näch- sten Erben begränzt sein soll^). Mit dieser Emendation kann man sich jedoch unmöglich einverstanden erklären. Zu was hätte denn Justinian einen Fall ausdrücklich zu entscheiden ge- braucht, für den die Hauptregel 8in autern etiarn.... voll- kommen ausreicht, insbesondere, wenn man sie dem ersten AuS- spruche gegenüberhält? Dagegen will (Sutactug9 10) bloß das Wörtchen vel hinter mentio in nec umwandeln, er liest nee adiieiatur tempus vitae... und hält dieses nee für gleichbedeutend mit vel non. Allgemein wird diese Emendation so aufgefaßt, daß in dem einen Falle 8in autem etiam.... der Erben ausdrück- 9) System, IV, S. 214, Note r. Er stützt sich dabei aus eine alte Jnterlinearglosse, die in einer Berliner Handschrift vorkommt. 10) OdservrrtionLk, XV, cap. XXII.

Beitrag zur Erläuterung der 1. 34. § 4. C. de donationibus. 381 lich Erwähnung geschieht, im zweiten vel non adiiciatur_ dagegen (ohne Erwähnung der Erben) nur die Begränzung der Rente auf die Lebenszeit der Parteien nicht ausgedrückt ist, also die Schenkung stillschweigend auf deren Erben er- streckt roirb11). Es wäre jedoch sonderbar, daß Jemand, der eine sog. ewige Rente im Sinne hätte, nichts weiter sagen sollte, als daß er sich verpflichte, einer zweiten Person jährlich einen be- stimmten Betrag zu zahlen und wir glauben nicht, daß man aus einer solchen Erklärung das gegenseitige Rechtsverhältniß auf die Erben der beiden Parteien ausdehnen könnte. Cuiacius behauptet auch so was nicht, er beruft sich auf den Scholiasten Jsidorus, der die Justinianische Verordnung (ad. 1. 66 Basilic. 47, 1) fast wörtlich wiederholt und an der bezüg- lichen Stelle statt vel die Worte xal p/} gebraucht'^). Nec hat auf diese Art hier die Bedeutung von et non") und wir gelangen dadurch zu dem wichtigen Schlüsse, daß der Satz nee adiieiatur- bloß zur näheren Erklärung der eigent- lichen Regel 8m autem etiam-bestimmt ist, aber durchaus keinen besonderen Fall behandelt. Das ist auch natürlich, denn mail kann die Erben aus- drücklich erwähnen und dennoch die Entrichtung der Rente bloß auf die Lebenszeit des Gebers oder Empfängers ein- schränken z. B. es sagt Jemand, ich verpflichte mich und meine 11) So Schilling I. c. S. 928; Savig n y, IV, S. ‘214, Note r; Vaugerow, 1, 8 122, Anm. 2; Windscheid, II, tz 367, Anm. 6. Vgl. dazu Heimbach i. e. S. 700, Aum. 288. 12) Basilicorum IV, p. 590 t.Heimbach'sche Ausgabe). 13) Schou Briegleb (civilist. Archiv, XXXVIII, S. 143, 'Note l) hat auf das Unrichtige der Uebersetzuug mit vel non hiugewieseu und daraus um so eher auf Verwerfung der ganzen Emendation zu schließen geglaubt, ohne zu bedenken, daß diese Uebersetzung nur die unrichtige Auffassung der Emendation zur Folge gehabt hat.

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Erben, dir, so lange du lebst, jährlich 50 solidi zu entrichten, oder ich verpflichte mich, so lange ich lebe, dir und deinen Erben jährlich 50 solidi zu zahlen. Daß aus beide Fälle der erste Ausspruch anzuwenden sei, wird nach der gewöhn- lichen Meinung Niemand bezweifeln und doch sind hier und dort die Erben ausdrücklich genannt. Zu der Regel sin autem etiam heredum ex utraque parte fuerit meutio war der restriktive Zusatz nee aäüeiatur tempu8 vitae.... um so nothwendiger, als die Worte ex utraque parte auch auf Erben eines der beiden Theile leicht bezogen werden konnten"). Nach unserer Auffassung wäre somit im Sinne der Cuia- cischen Emendation die bestrittene Stelle so zu verstehen: Sind Erben der Paciscenten ausdrücklich genannt und wird nicht hinzugefügt, daß das Rechtsverhältniß bloß während der Lebens- zeit einer Partei d. i. des Gebers oder Empfängers dauern solle, dann ist Insinuation nothwendig. Daß Cuiacius seine Emendation nicht anders aufgefaßt hat, geht aus den von ihm gebrauchten Worten klar hervor. Er sagt nämlich zuerst von der gewöhnlichen Lesart: quibus verbis äuv8 8tatuit casus...., bekämpft dann die Annahme von dem certum tempus in dem zweiten Falle und sagt schließlich: ae praeterea planum 68t, eum, qui praescribit, noluisse facere perpetuam obligationem, sed eum duntaxat, qui infinitum et incertum puta, qui heredum men- tionem habet, nec adiicit diem vitae dona- toris vel donatarii"). Auf diese Weise könnte man mit der Cuiaci'schen Emendation nach der Justinianischen Verordnung allerdings zwei principiell verschiedene Arten von Fällen unterscheiden, 14) Wir erinnern an die Bedeutung des Wortes utrum<iu6 in der bekannten I. 153 O. äe reg. iuris. 15) Observ. 1. c.

Beitrag zur Erläuterung der 1. 34. § 4. C. de donationibus. 383 von denen die eine unter den ersten, die andere unter den zweiten Ausspruch gehören würde, aber es fragt sich, ob man bei dem Umstande, als die vorgeschlagene Emendation durch gar keine Handschrift unterstützt wird und auch der Bastliken- text ihr entgegensteht, von derselben Gebrauch machen darf? Diese Frage müßte freilich bejaht werden, wenn die ge- wöhnliche Lesart zu einem befriedigenden Resultate durchaus nicht führen könnte. Daß es dem aber nicht so ist, glauben wir mit Bestimmtheit behaupten zu können, müssen jedoch der gewöhnlichen Meinung über den Sinn des ersten, angeblich ganz klaren Ausspruches entgegentreten. Justinian sagt dort nämlich: Insinuation sei unnöthig, si huius modi fuerit do- natio, ut intra vitam personarum stetur vel dan- tis vel accipientis. Offenbar legt er da auf die Worte ut intra vitam personarum stetur das Hauptgewicht und be- zeichnet damit das Leben beider Theile d. i. sowohl des Gebers als des Empfängers, sonst hätte er ja den gewöhnlich angenommenen Sinn durch den Satz ut intra vitam dantis vel accipientis stetur kürzer und klarer ausdrücken können. Zwar gebraucht er weiter die Worte vel dantis vel acci- pientis, doch hat das weniger zu bedeuten, da bekanntlich da- mals das Wörtchen vel oft für et gebraucht wurde und da die eigentliche Bedeutung dieses vel erst aus dem weiter fol- genden Satze klar hervortritt. Es heißt dort nämlich: incer- tus enim fortunae exitus hoc nobis suggessit, ut possi- bile sit, unius anni tantummodo vel brevioris vel etiam amplioris temporis metas supervivere vel dona- torem vel eum, qui donationem accepit und da- mit wird als Grund der obigen Bestimmung der Umstand ange- geben, daß es unbestimmt sei, ob vom Zeitpunkte der errich- teten Schenkung eine von den betheiligten Parteien d. i. der donator oder der donatarius überhaupt uoch ein Jahr, oder

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eine kürzere oder längere Zeit leben werden. Auf diese Weise erscheint hier ein Fall behandelt, bei dem die schenkweise Ent- richtung der jährlichen Renten nur auf so lange gestellt ist, als Geber und Empfänger zugleich am Leben sich befinden (ut intra vitam personarum stetur). Stirbt einer von ihnen, dann hört das Recht bezw. die Pflicht des anderen auf. Von einer Betheiligung der Erben kann keine Rede sein. So wird unser Fall auch im Basilikentext aufgefaßt, denn es heißt da: Ei de xig dcogyaexcti xtvi sniQcoxq&eig sxaöxä eviavxcp dtdovat, elxa neqtxXeiaooai xrjv dmqsdv (isxQ1 tifjg eavxwv16) %corjc.... (si quis autem donaverit alicui promittens dare in singulos annos, et deinde donationem vitae suae tempore circumscripserint Den natürlichen Gegensatz zu demselben bilden jene Fälle, in denen Recht oder Pflicht auf die Erben der Paciscenten übergehen müssen oder wenigstens übergehen können und diese Fälle eben hatte Justinian vor Augen, wenn er weiter bestimmt, Insinuation sei nothwendig, si heredum ex utraque parte fuerit mentio, vel si adiiciatur tempus vitae donatoris vel qui donationem accipiet. Sind nämlich die beidersei- tigen Erben genannt, dann versteht sich jener Uebergang von selbst, wenn aber die Entrichtung der Rente auch nur auf die ganze Lebenszeit des einen Paciscenten gestellt wäre, können diesem gegenüber die Erben des anderen berechtigt bezw. ver- pflichtet werden. Unserer obigen über den Sinn der bestrittenen Verordnung entwickelten Ansicht liegt auch ein ganz richtiger Gedanke zu Grunde. Die Schenkung ist nämlich ein Akt reiner Liberalität und beruht auf dem Wohlwollen einer Person gegen eine andere. Bei diesem Akte spielt die Individualität der betheiligten Per- 16) So Heimbach auf Grund handschriftlicher Nachweisungen, F abrot liest avrov.

Beitrag zur Erläuterung der 1. 34. § 4. C. de donationibus. 385 sonen die wichtigste Rolle und es ist kaum anzunehmen, daß Jemand, der einer zweiten Person die Zusage der Zahlung einer jährlichen Rente auf so lange macht, als er am Leben bleibt, sich auch den ihm völlig unbekannten und gleichgiltigen Erben derselben hat verpflichten wollen, wie auch andererseits Niemand ohne besonderen Grund die Erben des Versprechenden wegen Zahlung derartiger Renten wird in Anspruch nehmen können"'). Anders verhält sich die Sache, wenn bei Errichtung der Schenkung ausdrücklich festgesetzt wird, daß Recht und Pflicht zur Beziehung und Entrichtung der Rente auf die beider- seitigen Erben übergehen solle, oder wenn nur die Lebenszeit des einen Paciscenten auf eine Weise bezeichnet erscheint, daß im Falle des früheren Todes des anderen dessen Erben verpflichtet bezw. berechtigt sein sollen z. B. es sagt Jemand, so lange du lebst, hast du aus meinem Vermögen eine jähr- liche Rente von 100 solidi zu beziehen, oder, ich verpflichte mich und meine Erben, dir, so lange du lebst, jährlich 100 solidi zu entrichten, oder, ich verspreche, so lange ich leben werde, dir und deinen Rechtsnachfolgern 100 solidi jährlich zu zahlen. In solchen Fällen hat die Schenkung eine ganz andere Bedeutung, in solchen Fällen wird es auch den un- mittelbar Betheiligten daran gelegen sein, die Existenz des Rechtsgeschäftes auf eine Weise sestzustellen, daß die davon getroffenen dritten Personen d. i. die Erben über ihre Rechte oder Pflichten keinen Augenblick im Zweifel wären. Diese Rücksichten mögen auch bei Justinian mitgewirkt haben, wenn er bei Schenkungen von jährlichen Renten, deren Dauer unbestimmt war und deren jede einzelne nicht über das gesetzliche Maß reichte, die Nothwendigkeit der Insinuation

17) Vgl. Bremer, I. e. S. 178.

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davon abhängig machte, ob das Rechts verhältniß auf die han- delnden Personen selbst beschränkt bleibe oder ob es auch deren Erben ergreife. Diese Bestimmung ist in der cingangserwähnten Verordnung enthalten und es könnte über ihren Sinn nicht der geringste Zweifel obwalten, wenn nur Justinian hinter dem entscheidenden Satze ut intra vitam personarum stetur statt der Worte vel dantis vel aeeipientis die entsprechenderen dantis et aeeipientis gebraucht hätte. Daß wir mit unserer Ansicht nicht vereinzelt dastehen, beweist schon die Glosse, welche die Worte tempus vitae so erläutert: vel distingue, an ex utraque parte sit personalis, scilicet dantis et aeeipientis: et tunc intelligantur plures donationes (daher auch Insinuation -entbehrlich). An ex altera personalis, et ex altera realis: quia fuit facta mentio heredis ex altera parte tantum, et ex altera vitae hominis: et tune intelligitur una donatio (daher Insinuation nothwendig^). Ebenso heißt es in den zwei am Anfänge des bezüglichen Paragraphen an- geführten summae: Donatio facta ad vitam donatoris et donatarii de certa annua quantitate non excedente legitimam summam, non indiget insinuatione: secus si ex utraque parte, vel ex altera heredis fiat men- tio. — In stipulatione annua requiritur insinuatio, si sit facta mentio heredis donantis vel donatarii et fortius si utriusque: alias non est necessaria19). Von

18) Die Verordnung sagt nämlich von dem in ihrem ersten Aus- spruche bezogenen Falle: multae intelligantur donationes et liberae a monumentorum observatione, dagegen von den im zweiten Aus- spruche angeführten Fällen: tune quasi perpetuata donatione... et una intelligatur.... et omnimodo acta reposcere. 19) Vgl. auch Bartoli a Saxo Ferrato in secundam partem commentaria, S. 213 zu si quis autem (Ausgabe vom I. 1537).

Beitrag zur Erläuterung der I. 34. § 4. C. de donationibus. 387 Neueren bekennen sich zu dieser Ansicht Puchta, Seussert und Barons). Die Worte sin nutem Kereäum ex utrayue parte kuerit mentio werden nach der gewöhnlichen Meinung auf den Fall der Schenkung einer ewigen Rente bezogen. Dieser Annahme tritt Bremer entgegen und behauptet, daß bei einer derartigen Rente der Capitalwerth derselben über die Noth- wendigkeit der Insinuation entscheide 21). Rach unserer An- sicht sind jene Worte auf alle Fälle zu beziehen, in denen Recht und Pflicht auf die beiderseitigen Erben übergehen, sie beschränken sich nicht allein auf den Fall einer immerwährenden Rente, begreifen ihn jedoch mit ohne Rücksicht auf den noch so geringen Capitalwerth derselben. Eben der Umstand, daß die Rente immerfort gezahlt werden muß, macht die Schenkung zu einer wahren perpetuata äovatio und daß Justinian bei einer solchen die Insinuation angewendet haben wollte, sagt er ganz deutlich. Wenn uns Bremer den Fall einer ewigen Rente, deren Capitalwerth 50 solidi beträgt, als Beispiel ent- gegenhält, so hat das nichts zu sagen, denn das Entscheidende ist eben, daß auch da die jährlichen 3 solidi von den Erbes- erben immerwährend gezahlt werden müssen. Wäre es aber nicht ein größerer Widerspruch, anzunehmen, Insinuation sei entbehrlich, wenn z. B. die immerwährend zu zahlende Rente

20) Puchta, Pandekten, § 69, Vorlesungen zu demselben Para- graphen; Seussert, Pandektenrecht, § 363; Baron, Pandekten, S. 151. Sie beschränken sich jedoch aus einfache Beziehung der bestrittenen Verordnung. Auch im Erkenntnisse des OAG. zu Dresden vom 15. December 1863 (Seussert's Archiv, XVIII, Nr. 40) wird aus über- wiegenden Gründen die erwähnte Verordnung so ausgelegt, daß In- sinuation nicht erforderlich sei, „wenn die Gewährung der Rente über die Lebenszeit des Schenkgebers oder auch des Schenknehmers hinaus sich nicht erstrecken soll". 21) L c. S. 173, 180.

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einen Capitalwerth von 400 solidi repräsentirl, sie sei aber nothwendig, wenn eine geringfügige Rente von z. B. 4 solidi durch eine bestimmte Anzahl z. B. 10 Jahre mit Erwähnung der beiderseitigen Erben gezahlt werden soll!^). Wir wenden aus nun der weiteren Frage zu, was Rech- tens sei, wenn man in einem Falle, der unter den zweiten Ausspruch gehört, die Insinuation außer Acht gelassen hätte? Justinian sagt, daß eine derartige Schenkung quasi den- sioribus donationibus cumulata excedere legitimum mo- dum, et omnimodo acta reposcere et aliter minime convalescere. Der Wortlaut spricht also für eine völlige Ungiltigkeit des ganzen Schenkungsaktes und diese Ansicht ist auch anläßlich eines praktischen Falles von der Juristenfakultät zu Jena ausgesprochen worden23). Daß aber eine derartige Bestimmung dem Geiste der Jnsinuationsvorschriften widerspricht, braucht nicht erst bewiesen zu werden, deßhalb waren schon die Glossatoren der Ansicht, daß die Rente jedenfalls so lange zu zahlen sei, bis sie das gesetzliche Maß erreiche^). Diese Ansicht wurde auch von Savigny^) vertreten und ist in neuester Zeit mit guten Gründen von Bremer^) ausgeführt worden. Doch können wir uns mit ihr nicht einverstanden erklären, denn abgesehen davon, daß dann bei kleinen Renten gewiß gegen die Absicht

22) Denn so müßte nach der Bremer'schen Ansicht die Entschei- dung ausfallen (I. c. S. 179), hätte jedoch, so lange die Summe der- artiger Renten 500 solidi nicht übersteigt, gar keine praktische Bedeu- tung (1. o. S. 169 und fg.). 23) Seuffert's Archiv XI, Nr. 241. 24) Vgl. die Glosse zum Worte beredum, nur sind dort mit Rück- sicht auf die e. 34. de donationibus 300 solidi als das gesetzliche Maß angenommen. 25) System, IV, S. 214 Note p. 26) 1. c. S. 170.

Beitrag zur Erläuterung der 1. 34. § 4. C. de donationibus. 389 Iustinians das gegenseitige Rechtsverhältniß auf die Erbes- erben der betheiligten Personen ausgedehnt werden müßte, hat ja der Kaiser seinen bezüglichen Bestimmungen in der be- strittenen Verordnung ein ganz anderes Princip zu Grunde gelegt, als jenes, das bei den anderen Schenkungen zur An- wendung kommt. Das Entscheidende bei der Frage über die Nothwendigkeit der Insinuation bildet nämlich hier der Um- stand, ob außer den handelnden Personen auch noch deren Erben betheiligt werden sollen oder nicht und dabei wird nur als Grund für die betreffende Verfügung angeführt, daß ja im ersten Falle die Schenkung quasi densioribus donatio- nibus cumulata excedere legitimum modum. Nun kann andererseits nicht geläugnet werden, daß sonst Schenkungen bis zu der Gränze, über welche hinaus .In- sinuation erfordert wird, giltig bestehen bleiben, wenn auch diese Gränze im Schenkungsakte überschritten worden wäre, und daß ferner die Quellen genügende Anhaltspunkte dafür bieten, diese Regel als eine allgemeine, bei allen Schenkungen anwendbare hinzustellen"). Nachdem aber bei Schenkungen periodisch zu entrichtender Renten, deren Dauer unbestimmt ist, jene Gränze (mithin auch der legitimus modus) bis zu dem Uebergange des Rechtsverhältnisses aus die Erben des Schenkers oder Beschenkten reicht, so ist es klar, daß auch hier die Ungiltigkeitsbestimmung nur jene Renten treffen kann, die nach dem Tode des einen oder anderen Paciscenten fortge- zahlt werden sollten. So lange beide Personen am Leben sind, ist ja die Schenkung eine solche, ut intra vitam per- sonarum stet und als solche, aber auch nur als solche ist sie aufrechtzuerhalten. Bei einer solchen Annahme entgehen wir auch dem Wi-

27) Darüber vgl. Bremer I. e. S. 170 und 177. XIV. X. F. II. 26

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derspruche, der sonst in dem Falle verkommen müßte, wenn die schenkweise Entrichtung der Renten auf die Lebenszeit des einen Paciscenten gestellt wäre und dieser vor dem anderen sterben sollte. Praktisch gestaltet sich dann der Fall zu einem solchen, auf den die Worte des ersten Ausspruches vollkommen passen, warum sollte nun dem bezüglichen Rechtsgeschäfte jede Wirkung abgesprochen werden? Bei jener Annahme wird auch der Gegensatz der unter den ersten und zweiten Ausspruch ge- hörigen Fälle ein durchgreifender, nachdem überall bis zu der früher angegebenen Gränze der Mangel der Insinuation keine Folgen nach sich zieht und erst die Ausdehnung des Rechts- verhältnisses auf die Erben der handelnden Personen von der Insinuation abhängig gemacht wird. Das Ergebnis; unserer bisherigen Untersuchung können wir daher kurz so zusammenfasfen, daß § 4. der Justin i an i'- schen Verordnung auf Schenkungen solcher Renten anzuwenden sei, deren Dauer unbestimmt ist und daß bei ihnen, insofern nichtschon jede einzelneden Betrag von 500 solidi übersteigt, Insinuation nur dann nothwendig sei, wenn das Rechtsverhältniß auch auf die Erben des Gebers oder Empfängers übergeht^). Die Frage, wie vorzugehen sei, wenn auf der einen oder

28) Nolit.or, Iss obligations en droit romain, II, (2. Ausgabe) S. 331, geht zu weit, wenn er die Insinuation unbedingt verlangt dau8 tou8 168 ea8, Ior8gu6 la donation d’une pension ou d’un revenu an- nuel s’etend aux heritiers, denn sollte eine bestimmte Anzahl Jahre festgesetzt sein, dann kommen die gewöhnlichen Grundsätze zur Anwen- dung. Die mögliche Betheiligung der Erben ändert hieran nichts. Das- selbe gilt auch gegen den sonst richtigen Ausspruch Esmarch's in seinen Grundsätzen des Pandektenrechts, § 341.

Beitrag zur Erläuterung der 1.34. § 4. C. de donationibus. 391 auf beiden Seiten juristische Personen interveniren, wurde mit der obigen Verordnung gar nicht berührt^) und doch ist sie für das heutige Recht äußerst wichtig, da Verpflichtungen zur schenkweisen Entrichtung jährlicher Renten an Gemeinden, Spi- täler, Armenhäuser u. d. gl. am häufigsten vorzukommen pfle- gen. Es ist aber begreiflich, daß man bei Beantwortung die- ser Frage an die Bestimmungen der besprochenen Verordnung sich enge anschließen muß und deßhalb kann es wohl keinem Zweifel unterliegen, daß in solchen Fällen, in denen Jemand sich und seine Erben ausdrücklich verpflichtet, zu Gunsten einer juristischen Person periodisch wiederkehrende Leistungen zu erstatten oder in denen umgekehrt diese letztere von einer ähnlichen Verpflichtung zu Gunsten einer physischen Person und deren Erben getroffen wird, nach dem oben Ausge- führten Insinuation stattfinden muß, widrigens das Rechtsver- hältniß nur so lange andauern könnte, als die physische Per- son am Leben bleibt, vorausgesetzt, daß nicht noch früher die Aufhebung der juristischen Persönlichkeit erfolgt wäre. Sollte aber das Rechtsverhältniß schon im Voraus nur auf die Lebenszeit der physischen Person gestellt sein, dann wird Insinuation nicht erfordert, es müßte aber bei einer frü- her erfolgten Aufhebung der juristischen Person jenes Verhält- niß ebenfalls als aufgelöst betrachtet werden und etwaige weitere Ansprüche an das Vermögen der ehemaligen juristischen Person, sowie Ansprüche deren Rechtsnachfolger an die noch lebende physische Person könnten nur unter der Bedingung der statt- gehabten Insinuation geltend gemacht werden. Wenn schließlich auf beiden Seiten juristische Personen

29) Vgl. die Worte: intra vitam personarum, si der e dum kuerit mentio, tempus vitae.

26*

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verkommen, dann sollte nach unserer Ansicht Insinuation ver- langt werden, nachdem die Existenz derartiger Personen durch keine Lebenszeit begränzt erscheint, die Schenkung mithin die Merkmale einer xorxetuatn äcrnatio im vollsten Maße an sich trägt.

Ueber Irrungen im Contrahiren Von Dr. Bähr, Obertribunalsrath in Berlin

IX.

Heber Irrungen im Contrahiren. Bon »r. O. Bähr, § 1. Es ist die gemeine Lehre, daß, wo zwischen Vertrags- schließenden eine Willensübereinstimmung nicht vorhanden ge- wesen, ein Vertrag nicht zu Stande gekommen, mithin auch Rechte und Pflichten zwischen ihnen nicht entstanden seien. Es soll dies namentlich gelten, wenn der eine Contrahent einen höheren, der andere einen niedern Preis zu bedingen der Mei- nung war. „Si decem tibi locem fundum, tu autem exi- stimes quinque te conducere, nihil agitur“. So sagt Pom- ponius in 1. 52 v. locati (19, 2), und nichts scheint auf den ersten Blick natürlicher. Auch hat die Lehre noch ein beson- deres Schwergewicht dadurch bekommen, daß Savigny*) aus- sührte, in Fällen dieser Art (die er als Fälle des unechten Jrrthums bezeichnet) komme es auf die Entschuldbarkeit des Jrr- thums gar nicht an, da ein solcher Jrrthum vielmehr unbedingt den nur scheinbar zu Stande gekommenen Vertrag vernichte.

1) System III S. 264. 444.

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O. Bähr,

Sucht man sich aber die hier unterstellten Fälle ins Prak- tische zu übersetzen, so ergeben sich doch Schwierigkeiten. Die Contrahenten contrahiren ja nicht mit bloßen Gedanken, son- dern mit Worten. Jeder Theil muß also doch dem, was er will, einen Ausdruck gegeben haben, und zwar einen solchen Ausdruck, von dem er glaubt, daß er über das, was er will, dem Andern keinen Zweifel lasse. Wie kann es denn nun kommen, daß Derjenige, welcher nur für 5 miethen will, glauben könne, seinem Willen einen entsprechenden Ausdruck gegeben zu haben, während der Andere in gleichberechtigter Weise annimmt, seinerseits für 10 vermiethet zu haben? Es ist dies nicht wohl anders denkbar, als daß der eine oder der andere Contrahent für den Ausdruck seines Willens sich eines Mittels bedient, welches diesen Willen in unrichtiger Weise wieder giebt. Ist dies aber geschehen, dann entsteht die gewiß berechtigte Frage: soll denn Derjenige, welcher im besten Glauben annahm und annehmen durfte, einen wirksamen Vertrag ge- schlossen zu haben, gar keine Rechte erlangt haben? Soll der Andere, welcher sich jenes trüglichen Mittels des Willensaus- drucks bediente, frei ausgehen, als wäre nichts vorgefallen? Diese Fragen wurden zu wahrhaft brennenden durch einen bekannten vor mehreren Jahren eingetretenen Rechtsfall. Ein Kölner Haus hatte sich als Organs seines Willensausdrucks des Telegraphen bedient. Es hatte an ein Frankfurter Haus das Telegramm aufgegeben: „Verkaufen Sie 1600 Stück öster- reichische Creditactien zu . . . .". Der Telegraph aber be- stellt: „Kaufen Sie u. s. w." Dem gemäß hatte der Frank- furter, statt verkauft, gekauft. Die Papiere waren erheblich gefallen. Wer sollte den Schaden tragen? Nach der obigen Lehre war gar kein Auftrag zu Stande gekommen. Der Kölner hatte nicht den Willen gehabt, den Frankfurter mit einem An- kauf zu beauftragen. Er hätte also frei ausgehen, der Frank-

Heber Irrungen im Contrahiren. 395 furter den Verlust auf sich nehmen müssen. Für das natür- liche Rechtsgefühl aber war es nicht wohl möglich, so zu ent- scheiden. Auch das Gericht entschied anders. Und nun wurde auch in einer Reihe von Abhandlungen die Verpflichtung des Kölners, wenn auch in sehr verschiedener Weise, theoretisch zu begründen gesucht. Umfassender ergriff Jhering die Frage. Im lebendigen Gefühl der Ungerechtigkeit, welche in der abstracten Durchfüh- rung des Satzes liegt, daß, wo der Willen der Contrahenten nicht übereingestimmt, eine Rechtsverpflichtung zwischen ihnen gar nicht entstanden sei, suchte er für Fälle der gedachten Art eine neue Theorie zu gewinnen. In seinem Aufsatze „Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen" (Bd. 4 S. 1 flg. dieser Jahrbücher) legte er Folgendes dar. Daß in einem Falle der gedachten Art, wo der Wille nicht übereingestimmt, eine Ver- tragsverbindlichkeit nicht entstehe, sei außer Zweifel. Aber man müsse annehmen, daß gleichwohl jeder Theil verantwortlich sei für die culpa, kraft deren er scheinbar einen Vertrag hervor- gerusen und dadurch den andern Theil getäuscht habe. Die aus dieser culpa hervorgehende Verpflichtung gehe jedoch nicht auf das positive Interesse, d. h. auf Erfüllung des Vertrags — denn dann würde ja der Scheinvertrag von einem wirklich zu Stande gekommenen Vertrag sich nicht unterscheiden — sondern nur auf das negative Interesse, d. h. „auf Ersatz des Scha- dens, welcher dem unschuldigen Contrahenten durch die Täuschung über das Zustandekommen des Vertrags erwachsen sei". Oesters freilich, sagt Jhering, wird dieses negative mit dem positiven Interesse zusammenfallen; so auch in dem obigen Telegraphen- Fall. Als Schuld aber ist es stets anzusehen, wenn Jemand für seinen Willensausdruck ein unzuverlässiges Mittel gebraucht hat. Diese Lehre hat das entschiedene Verdienst, daß sie die

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unverkennbaren Mängel der bestehenden Lehre aufweist. Sie hat auch auf den ersten Blick etwas sehr Ansprechendes, indem sie die richtige Mitte zu halten scheint zwischen völliger Frei- gebung und allzu harter Belastung des relativ Schuldigen aber doch Nicht-Wollenden. Namhafte Rechtslehrer haben sich der Lehre Jhering's angeschlossen2). Auch ist dieselbe hie und da in der Praxis befolgt worden3). Gleichwohl hat diese Lehre, zumal in der ihr von I. durch zahlreiche Beispiele gegebenen Erläuterung, von Anfang an bei mir Bedenken erregt. Zunächst kam die Frage in Be- tracht, inwieweit Mittelspersonen, deren sich Jemand zum Con- trahiren bedient, für Irrungen in der Ausführung eines solchen Auftrags haftbar gemacht werden können. In dieser Beziehung schien mir I. den Begriff des „Boten" in einem zu weitem Um- fang zu erfassen. Hiergegen war ein früherer Aufsatz von mir (Bd. 6 S. 286 stg. dieser Jahrbücher) gerichtet. In der An- nahme der Haftbarkeit dessen, der bei Abschließung eines Ver- trags durch ein unzuverlässiges Mittel seinem Willen einen unrichtigen Ausdruck giebt, erklärte ich mich dagegen mit I. einverstanden. Nur ließ ich die Frage, wie diese Haftbarkeit sich begründe, damals offen. Veranlaßt durch einige praktische Fälle ist diese Frage von Neuem bei mir angeregt worden, und ich will hier versuchen, auch in letzt gedachter Richtung meine Ansicht näher darzulegen. 8 2. Daß der Begriff der eulxu in contrahendo und der damit in Zusammenhang gestellte Begriff des „negativen Jnter-

2) So namentlich Vangerow, Lehrbuch § 109 Anm. 1, und theilweise Wind scheid Pandekten § 307 Note 2 und § 315 Note 7. 3) Seuffert, Archiv Bd. 21 N. 29.

Ueber Irrungen im Eontrahiren. 397 esses" keine sehr starke Grundlage in unseren Quellen findet, wird wohl von keiner Seite bestritten werden. IHering knüpft seine Ausführung an Stellen, welche sagen, daß auch aus dem Verkaufe einer dem Verkehr entzogenen oder gar nicht existirenden Sache der Verkäufer dem Käufer für das id quod interest hafte, wenn der letztere die Nicht- Leistbarkeit der Sache nicht gekannt habe. Indem er von einer „Nichtigkeit" eines solchen Kaufes ausgeht, folgert er, daß hier nicht die „Gültigkeit", sondern die Ungültigkeit des Vertrags als Klaggrund habe gelten, und daher der Interesse-Anspruch sich auf dasjenige habe beschränken müssen, was der getäuschte Contrahent gehabt haben würde, wenn der Vertragsabschluß gar nicht stattgehabt hätte. Indessen sind die Römer, wie mir scheint, nicht so abstract zu Werke gegangen, daß sie den Begriff der Nichtigkeit zum absoluten Ausgangspunkt genommen und danach weiter operirt hätten. Der eine Jurist, der sich den Fall dachte, daß zwei Leute wissentlich eine res sacra oder reliZiosa unter einander verhandelt haben, stellte in Hinblick auf die daraus für keinen von beiden entstehende Verbindlichkeit vielleicht den Satz auf: emtio non tenet. Ein anderer betrachtete den Fall, wo der eine Theil unwissentlich eine solche Sache gekauft hatte; und in Hinblick darauf, daß dies doch für ihn einen Entschädi- gungs-Anspruch begründen müsse, so wie mit Anknüpfung an jenen früher gewonnenen Satz, sagte er dann: licet emtio non teneat, ex emto tamen adversus venditorem experie- tur, ut id consequatur, quod interfuit ejus ne decipere- tur4); d. h. man nahm für diesen Fall keine Unwirksamkeit, mithin überhaupt keine „Nichtigkeit" an, insofern man unter letzterer eben die absolute Unwirksamkeit versteht. Aus dieser 4) 1. 62 § 1 D. de contrah. emt. (18, 1).

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relativen Unwirksamkeit erläutern sich dann auch die Stellen, welche bei dem Verkaufe eines freien Menschen bald von dem Nichtbestande, bald von dem Bestände eines Kaufs reden (vgl. Zhering S. 63), und deren Aurückführung auf den Begriff der „Nichtigkeit", wie I. selbst nicht bestreiten wird, recht schwierig ist. In der That glaube ich aber hierin kaum von Jhering abzuweichen, da auch er (S. 29) sagt, daß die „Nichtigkeit" keine gänzliche, sondern nur eine relative Wirkungslosigkeit be- deute. Wenn er aber diese relative Nichtigkeit dahin bestimmt, daß die Eigenschaft einer r68 extra commercium „die Mög- lichkeit der Erfüllung" ausschließe, so möchte ich fragen, ob es nicht richtiger wäre zu sagen: daß jene Eigenschaft „die Mög- lichkeit der Erfüllung in Natur" ausschließe. Was aber hindert die Erfüllung mittelst des Interesses gerade so, wie solches aus jedem anderen Contract, der durch Verschulden eines Contra- hente» nicht in Natur zu erfüllen steht, gefordert werden darf? Damit scheint mir die Hauptgrundlage zu fallen, mittelst deren I. das von ihm an die culpa in contrahendo geknüpfte „negative Interesse" construirt. Auch die Worte in 1. 62 § 1 de contr. eint, und § 5 J. de emt. et vend. (3, 23): ut consequatur, quod sua interest, eum decep- tum, non esse, sind doch gewiß nicht so zweifellos in Bezeichung jenes nega- tiven Interesses, wie I. (S. 17) annimmt. Die Täuschung des unwissenden Käufers scheint mir darin zu bestehen, daß er den Gegenstand, welchen er kraft des Vertrags erlangen sollte, nicht bekommen kann. Dafür soll ihm das Interesse geleistet werden. Das scheinen mir auch die in 8 5 3. eit. unmittelbar vorausgehenden Worte auszudrücken: habebit actionem ex emto, quod non habere ei licebat.

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Für diese Anschauung spricht m. E. auch die Analogie der Interesse-Leistung bei der Eviction. Der Verkauf einer dem Verkehr überhaupt entzogenen Sache dürfte mit dem Ver- kauf einer dem Verkäufer nicht zugehörigen Sache rechtlich die größte Aehnlichkeit haben. Auch hier hastet der Käufer für das Interesse. Nirgends aber finden wir bestimmt, daß hier nur das „negative Interesse" zu gewähren fei5 6). Selbst aber unterstellt, es ließe sich für die von I. hervor- gehvbenen Fälle, wo der Vertrag wegen Unfähigkeit des Ob- jects „nichtig" ist, die Entschädigungspflicht als auf das s. g. negative Interesse beschränkt Nachweisen5), so entsteht doch die Frage: würden denn diesen Fällen die anderen von I. ange- reihten Fälle der Nichtigkeit wirklich gleich zu stellen sein? Für jene Fälle bleibt als Grundlage der Contractsklage doch noch immer ein wirklicher Vertrag, d. h. eine Willenseini- gung, der nur in gewisser Beziehung das Gesetz die Wirk- samkeit versagt. Es ist durchaus nicht unlogisch, derselben in anderer Beziehung Wirksamkeit zu gestatten. Wie aber soll eine Contractsklage entstehen aus einem Vorgang, der deshalb als 5) Ob von einer erkauften Grundbesitzung ein Stück von der Gemeindebehörde als Theil eines angrenzenden Weges (res extra com- mercium) , oder von dem Nachbar als zu seinem Hofraum gehörig in Anspruch genommen wird: das scheint mir für das Verhältniß zwischen Käufer und Verkäufer doch ganz einerlei zu sein. IHering geht davon aus, eine res extra comm. lasse sich gar nicht schätzen. Als res extra commercium vielleicht nicht. Warum aber nicht so, wie sie vom Käufer gekauft ist, als res privata, d. h. unter Absehen von ihrer extracommer- ciellen Eigenschaft? 6) Die obigen kurzen Bemerkungen sollen in der That nicht eine vollständige Entgegnung auf die von I. mit glänzendem Scharfsinn ausgeführteu Quellendeductionen sein. Ich habe mich kurz gefaßt, weil ich meine, Die Hauptkrast der beiderseitigen Gründe liege überhaupt nicht in der Argumentation aus den Quellen. Uebrigens wird von den Stellen, welche den Verkauf eiuer nicht existirenden Erbschaft behandeln, noch unter (8 5) kurz die Rede sein.

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nichtiger Vertrag bezeichnet werden müßte, weil eine Willens- einigung überhaupt nicht stattgehabt? Eine emtio, von der der Jurist sagt: „von tonet," ist doch noch immer ein Kauf- geschäft. Bei Kaufverhandlungen aber, die gar nicht zum Ab- schluß gekommen sind, wird kein Jurist sagen: emtio non tevet, sondern: emtio non 68t. Hier würde es sich um eine ächte Nichtigkeit handeln. Wie hätte wohl ein röm. Richter, bei gleichzeitiger Annahme, daß ein Kauf wegen man- gelnden consensus gar nicht zu Stande gekommen, die ihm in der Formel der Contractsklage gestellte Frage: si paret, Aum Aum rem — emisse, bejahen mögen? S 3. Meiner Ansicht nach dürfte die Aufgabe, welche Jhering sich gestellt hat, in einer etwas verschiedenen Weise zu lösen sein. Der Satz, daß, wo kein geeinigter Wille vorhanden gewesen, kein Vertrag zu Stande gekommen sei, hat, wenn wir dabei lediglich den innern Willen als entscheidend an- sehen wollen, keine volle Berechtigung. Neben dem auf das Ziel des Vertrags gerichteten innern Willen kommt doch auch noch in Betracht, daß jeder Contrahirende sich sagen muß, daß sein innerer Willen von dem Gegenüberstehenden nur nach der äußern Erscheinung dieses Willens bemessen werden kann, und daß er, indem er den Gegenüberstehenden veranlaßt, auf Grund dieser äußern Erscheinung seines Willens ein Rechts- verhältniß einzugehen, auch in diese äußere Erscheinung seines Willens als für dieses Rechtsverhältniß maßgebend einwilligt. Kraft dieses Momentes sind wir berechtigt und zum Schutz des dona-üäe- Verkehrs geradezu genöthigt, den Begriff des Willens als Bedingung der Verpflichtung weniger innerlich aufzufassen, vielmehr die Annahme des Willens, sei es selbst mittelst einer Fiction, unter Umständen schon an die äußere

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Erscheinung desselben zu knüpfen. Wir gelangen so zu dem Satze: wer beim Contrahiren in einer ihm zuzurech- nenden Weise die äußere Erscheinung seines Wil- lens hervorruft, so daß der ihm Gegenüberste- hende bonakiäo Rechte daraus erlangt zu haben glaubt und glauben darf, wird mit seiner Behaup- tung, daß ihm in Wirklichkeit der entsprechende Wille gefehlt habe, gar nicht gehört. Er haftet aus der äußeren Erscheinung seines Willens gerade so, als ob er wirklich gewollt habe. Ob übrigens nicht dieser Haftbarkeit doch eine Beschränkung beigefügt werden könne, welche die Fiction des Willens minder hart erscheinen ließe und der An- sicht Jhering's wieder näher führen würde, davon wird noch am Schluffe die Rede sein. Der so eben aufgestellte Satz ist zwar nirgends in unseren Quellen allgemein ausgesprochen. Gleichwohl ist der Gedanke den Römern nicht fremd; und er liegt so tief in der Natur der Sache, daß wir tagtäglich, wenn auch vielleicht unbewußt, davon Gebrauch machen. Ich will zunächst eine Anzahl Anwendungsfälle jenes Satzes aufstellen, die theils im röm. Recht ausdrücklich aner- kannt sind, theils so sehr in der Natur der Dinge liegen, daß wohl Niemand sich ihrer Anerkennung verschließen wird. 1) Es sei zuvörderst an die Fälle erinnert, wo das durch Tod oder Widerruf des Mandanten erledigte Mandat zu Gun- sten eines Dritten, der bona fide an den Mandaten bezahlt hat, als fortbestehend angenommen wird*). Durch die Man- dats-Ertheilung hat der Mandant seinen Willen in äußere Er- scheinung gesetzt. Bedingung der andauernden Wirksamkeit

7) I. 26 Z 1 D. mand. 17,1. 1. 12 § 2. 1. 84 § 3 1. 51 v. de volut. 46, 3.

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dieses Willens ist freilich dessen Fortdauer. Ist diese durch Tod oder Widerruf des Mandanten unterbrochen, so wird da- mit jene äußere Erscheinung zu einer leeren, des wahren Willens entbehrenden. Wenn nun gleichwohl zu Gunsten des unwissenden Dritten der äußeren Erscheinung fortdauernde Wirksamkeit beigemessen wird, so wird damit ein Willen, der in der That nicht vorhanden ist, singirt. 2) Der Geschästsherr spricht durch die Bestellung Je-* mandes zum iv8titvr seinen Willen ans, daß derselbe ihn innerhalb des ihm übertragenen Geschäftsbetriebs zu verpflichten berechtigt sei. Beschränkungen oder Rücknahmen dieser Ermächti- gung werden nur berücksichtigt, wenn und so lange sie gehörig zur öffentlichen Kunde gebracht sind. Wo dies fehlt, wird der Willen des Geschäftsherrn als fortdauernd fingirt*). Diesen römischen Fällen analog sind folgende unseres heutigen Rechtsverkehrs. 3) Wer Jemanden eine Vollmacht zu einem nur allge- mein bezeichneten Geschäfte (z. B. zur Proceßführung, zur Abschließung eines Vergleichs) ausstellt, muß die nach dieser Vollmacht vorgenommenen Handlungen seines Bevollmächtigten gegen sich gellen lassen, sollten diese auch der ihm daneben gegebenen Instruction nicht entsprechen. 4) Wer mit einer öffentlichen Anstalt contrahirt, welche die Bedingungen ihrer Vertragsschließung in Statuten, Regu- lativen, oder auch in den von ihr ausgegebnen Urkunden, Bil- letten u. s. w. veröffentlicht hat, ist an diese Bedingungen ge- bunden, sollte er auch die Veröffentlichung nicht gekannt und hiernach in dem Glauben gestanden haben, auf andere Bedin- gungen hin zu contrahiren. Seine Einwilligung wird singirt. 5) Bei öffentlichen Versteigerungen ist es üblich, die ge-

8) I. 11 § 2—5 D. de inst. act.

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stellten besonderen Verkaufsbedingungen durch Vorlesen vor Beginn der Versteigerung bekannt zu machen. Wmn nun Jemand erst später hinzukommt und mitbietet, so kann er sich gleichwohl nicht darauf berufen, daß er die Verkaufsbedinguugen nicht gekannt. 6) Wer eine Urkunde unterschreibt, eignet sich deren In- halt an. Mit dem Einwand, er habe dieselbe oder einzelne Stellen darin nicht gelesen und nicht gekannt, wird er gar nicht gehört. Seine Einwilligung in den Inhalt der Urkunde, auch wenn diese Einwilligung nicht in Wahrheit vorhanden sein sollte, wird fingirt^). Nur in der Weise läßt sich ein Ein- wand begründen, daß der Unterzeichner der Urkunde nachweist, er sei über den Inhalt des Schriftstücks, welches er unter- zeichnet, getäuscht worden; wobei dann aber wieder die Frage entsteht, in wieweit dieser Einwand zugleich Dritten gegenüber wirksam sei. Von noch mehr principieller Bedeutung sind folgende Fälle. 7) Wenn Jemand äußerlich einen Vertrag einginge, da- neben aber hinter dem Rücken seines Mitcontrahmten sich die bündigsten Beweise bewahrte (z. B. vor Notar uud Zeugen er- klärte), daß das gar nicht sein Wille sei: so würde er nichts desto weniger aus dem Vertrage haften 9 l0). Die Zulassung der Einreden der Simulation und des Scherzes hat nicht die Be- deutung, daß ein Theil geltend machen könnte, er allein habe simulirt oder gescherzt; sondern nur die, daß beide sich be- wußt gewesen, der in die äußere Erscheinung gesetzte Vertrag habe in Wahrheit nicht gelten sollen, sei nur ein Scherz ge- wesen. — Ließe man dagegen die Innerlichkeit des Willens

9) Vgl. die Entsch. bei Seuffert Arch. Bd. 8 Nr. 26. Bd. 14 Nr. 16. Bd. 24 Nr. 230. Bd. 29 Nr. 229. 10) Vgl. Savigny Syst. III S. 258.

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entscheiden, so müßte man auch hier sagen: um den Vertrag als nichtig zu erkennen, genügt es, daß ein Theil erwiesener- maßen zu dem abgeschlossenen Vertrag keinen innerlichen Willen mitgebracht, daß er seinerseits nur gescherzt habe; gerade so, wie es ohne Zweifel für die Nichtigkeit eines Vertrags genügt, wenn bewiesen wird, daß ein Contrahent wahnsinnig gewesen. Mit jenem Beweise wäre dargethan, daß eine Willens- übereinstimmung nicht vorhanden gewesen; und der Scherzende würde daher gar nicht oder nur etwa wegen culpa in contra- hendo für das „negative Interesse" haften. Ist dem nun wirklich so? Ich berufe mich auf das, was Jhering, Dank seinem praktischen Sinne, selbst ausspricht (S. 74): daß wenn der eine Contrahent nach den obwaltenden Umständen den Mangel ernstlichen Willens seines Mitcontrahenten nicht habe erkennen können, die Einrede des Scherzes gar nicht zu zu- lassen sei; d. h. also, daß der heimlich Scherzende gerade so aus dem äußerlich abgeschlossenen Vertrage hafte, als habe er gar nicht gescherzt. Warum aber? I. führt keinen Grund an. Er beruft sich nur darauf, daß hier der- selbe Gesichtspunkt gelten müsse, wie bei der Interpretation von Verträgen. Davon wollen wir gleich reden. 8) Jnterpretationsfragen sind Willensfragen. Wenn Je- mand, der auf Grund einer Vertragsbestimmung in Anspruch genommen wird, geltend macht, dieselbe sei anders zu verstehen, so heißt das: es hat, wenn auch jene Bestimmung ihren Wort- laut nach im Sinn des Gegners verstanden werden könnte, in Wahrheit doch der Wille gefehlt, daß sie das bedeuten solle. Wessen Wille nun? Entschiede die U eb er einstim - mung des beiderseitigen inneren Willens über die Geltung des Vertrags, so müßte es genügen, daß derjenige, welcher die in Anspruch genommenen Verbindlichkeiten ablehnte, nach- wiese, daß sein Willenein anderer gewesen; daß er sich zudem

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jetzt Beanspruchten nicht habe verpflichten wollen. Was da- neben der Andere gewollt, darauf käme nichts an. Denn ent- weder hätte der Andere das Nämliche gewollt; dann gälte der Vertrag in diesem Sinne. Oder jener hätte etwas Anderes gewollt; dann wäre der Vertrag wegen mangelnder Ueberein- stlmmnng des Willens nichtig; und ein Anspruch auf Erfüllung tonnte nicht erhoben, sondern nur etwa Entschädigung wegen culpa in contrahendo begehrt werden. Es müßte daher dem die Verbindlichkeit aus dem Vertrage Ablehnenden gestattet sein, auch dem Gegner völlig unbekannt gebliebene Thatsachen und Umstände in Bezug zu nehmen, welche an den Tag legten, daß er einen entsprechenden Willen nicht gehabt habe. Ist das nun wirklich Rechtens? — Jhering sagt (S. 72): „Die logische Interpretation beruht darauf, daß der wahre Willens- inhalt erkennbar ist, und, wie vom Richter, so auch vom an- dern Theil hätte erkannt werden können und müssen. Der Richter darf solche Thatsachen und Umstände, welche zwar den wirklichen Willen des Redenden außer Zweifel setzen, aber dem Gegentheil nicht bekannt waren oder zu sein brauchten, nicht berücksichtigen; er hat m. a. W. nicht die Frage zu ent- scheiden: was war der wirkliche Sinn der Erklärung des Re- denden, sondern wie mußte der Gegner nach den ihm vor- liegenden Umständen sie auffassen." Das unterschreibe ich Wort für Wort. Aber liegt denn darin nicht wiederum eine Anerkennung des von mir oben hingestellten Princips? Wenn 'der Richter dem unen Contrahenten sagt: „Ich kann deiner Erklärung nur den Sinn zu Grunde legen, welcher sich aus der Objektivität der Thatsachen und Umstände ergiebt"; so heißt das doch wohl nichts Anderes, als: „Magst Du gewollt haben oder nicht, dein Willen wird nach der äußeren Erscheinung des- selben angenommen, mithin, soweit er nicht wirklich vorhanden gewesen, fingirt." — Selbstverständlich verliert die principielle

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Bedeutung dieser bei der logischen Interpretation allgemein angenommenen Grundsätze dadurch nicht das Geringste an Ge- wicht, daß derjenige, zugesteht, überhaupt etwas gewollt zu haben. Denn die Beurtheilung des Umfanges (der theilweisen Existenz) des Willens beruht auf keinen anderen Grundsätzen, wie die der Existenz überhaupt. Wenn die Römer, die bei der Auslegung der Verträge unzweifelhaft von den nämlichen Gesichtspunkten ausgingen, dies nicht klar aussprachen, so sind dafür zwei Gründe vor- handen. Einmal fiel die Untersuchung der Frage/ ob und in wieweit neben der vorhandenen äußeren Erscheinung des Wil- lens ein entgegengesetzter innerer Willen zu berücksichtigen sei, dem Verfahren in juäieio anheim; sie war im Sinn des röm. Prozesses eine „ Beweis frage", und Fragen dieser Art finden wir überhaupt seltener erörtert. Sodann waren die Römer gewiß nicht so skrupulös, da, wo eine genügsame äußere Er- scheinung des Willens vorlag, überhaupt den Gedanken an einen davon abweichendeil inneren Willen aufkommen zu lassen. Als praktische Leute ignorirten sie diese Innerlichkeit, und waren sich daher der in der objektiven Beurtheilung liegenden even- tuellen Fiktion kaum bewußt; gerade so wie unsere Praxis, die alle Tage jene Grundsätze anwendet, sich derselben kaum bewußt ist.

8 4. Was nun den näheren Ausbau des von mir aufgestellten Princips anlangt, so kann ich mir in dieser Beziehung die von I. aufgestellten Lehren fast ganz aneignen. Es kommt einerseits darauf an, daß derjenige, welcher aus der äußeren Erscheinung des gegnerischen Willens Rechte ableitet, bei der Annahme, daß der Wille des Gegners dieser

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äußeren Erscheinung wirklich entspreche, ohne jedes Ver- schulden sei; und namentlich ist hier wohl zu beachten, was I. (S. 82), wie ich glaube sehr richtig, bemerkt, daß, wo schon irgend ein äußerer Umstand es zweifelhaft machte, ob der wirkliche Wille der äußeren Willenserklärung entspreche, (wo also die Jrrthümlichkeit des Willensansdrucks gewisser- maßen schon objektiv geworden ist), es nicht gerechtfertigt sein würde, den Erklärenden an der äußeren Erscheinung seines Willens festzuhalten. Mit andern Worten: die Fiction des Willens des Einen findet nur statt zu Gunsten des guten Glaubens des Andern. Und dieser gute Glauben darf nicht auf ein eigenes Verschulden zurückzuführen sein. Dem Erklärenden selbst aber muß umgekehrt die äußere Erscheinung seines Willens zu zu rechnen sein, ohne daß es freilich auf ein eigentliches Verschulden im gewöhnlichen Sinne ankommt. In dieser letzteren Beziehung kann ich wiederum auf die vortreffliche Ausführung J.'s (S. 35 flg.) über den relativen Begriff der eulxg, in Vertragsverhältnissen Bezug nehmen"). Der leitende Gedanke scheint mir der: mag auch der Erklärende relativ sehr unschuldig sein, so ist doch der ihm Gegenüberstehende noch weit unschuldiger; und dies muß da- hin führen, Jenem den Nachtheil zur Last zu setzen. Wo die bezeichneten Voraussetzungen vorliegen, da müssen

11) Den von Jhering gesammelten Ouellenzeugnifsen darf ich wohl noch zwei kleine Beiträge hinzufügen. Wird die gepachtete Sache von Dritten aus Feindschaft wider den Pachter beschädigt, so soll dieser den Schaden ersetzen. „Culpae ejus adnumeratur“, sagt 1. 25 § 4 v. loc. cond., wiewohl es einleuchtet, daß man sich sehr unver- schuldet Feindschaften zuziehen kann. Ferner: das proseriptum, wodurch der Geschäftsherr verboten hat, mit den institor zu contrahiren, befreit jenen nicht, wenn es auf irgend eine Weise, namentlich auch durch die Wegnahme eines Andern, abhanden gekommen ist. (1. 11 § 4 de inst, act- 14, 3.). Auch hierbei kann der Geschäftsherr sehr unschuldig sein. 27*

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wir m. E. auch über die speciellen Fälle des röm. Rechts hinaus das der äußeren Erscheinung nach zu Staude gekom- mene Rechtsgeschäft aufrecht erhalten, ohne Rücksicht darauf, ob eine wirkliche Uebereinstimmung des innern Willens statt- gehabt. In sehr dankenswerther Weise hat I. die Bedeutung seiner Lehre durch eine reiche Casuistik veranschaulicht. Bereit- willig gehe ich auf dieselbe ein, da hierdurch am Besten das Uebereinstimmende und Abweichende in den beiderseitigen An- schauungen klar wird. Ihe ring eröffnet die Reihe der Fälle, wo seine Theorie Anwendung finden solle, mit den wegen Unfähigkeit des Subjects nichtigen Verträgen. Gerade bei diesen scheinen mir aber die, auch von I. nicht verkannten, Bedenken so über- wiegend, daß ich diese Fälle zu denen rechnen möchte, wo die äußere Erscheinung des Vertrags gar keine rechtliche Folgen hat. Wenn das Gesetz gewissen Personen wegen unreifen Alters oder wegen ihrer an Wahnsinn grenzenden Verschwen- dungssucht einen Schutz wider sich selbst verleiht, indem es sie des Verpflichtungswillens für unfähig erklärt, so darf dieser Schutz nicht dadurch illusorisch gemacht werden, daß man an ihren Leichtsinn doch wieder eine, wenn auch geminderte, Haft- barkeit knüpft. Diese vom Gesetz positiv in den Vordergrund gestellte Rücksicht kann auch durch das Bedürfniß, die bona, fides des Verkehrs zu schützen, nicht ausgewogen werden. Im Rechtsverkehr muß sich Jeder umsehen, mit wem er zu thun hat. Er muß die allgemeinen persönlichen Verhältnisse seines Mitcontrahenten kennen. Das besagt nicht nur 1. 19 D. de R. J.; es liegt m. E. auch in der Natur der Sache. Bei Minderjährigen wird für den, welcher ihnen persön- lich gegenübersteht, schon durch deren äußere Erscheinung genü- gende Veranlassung gegeben sein, die Frage über ihre Hand-

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lungsfähigkeit in Betracht zu ziehen. Wer aber mit Personen contrahiren will, die er von Angesicht zu Angesicht gar nicht kennt, mag sich erst nach ihrer Persönlichkeit erkundigen. Er- klärte Verschwender werden öffentlich bekannt gemacht; die Unbe- kanntschaft des Einzelnen kann dabei nicht entscheiden. Wenn Jhering sagt, daß die Gefahr, welche seine Theorie jenen Personen bringe, nicht so groß sei, so stellt sich dem gegenüber, daß dann auch das Bedürfniß eines Schutzes ihrer Mitcontrahenten nicht so groß ist. Jedoch möchte ich nur beispielsweise darauf aufmerksam machen, daß, wenn ein Minder- jähriger einen Wechsel gezeichnet, jeder dritte Erwerber des Wechsels, der nicht persönlich mit ihm zu thun hatte, leicht würde sagen können, er habe ihn nicht als Minderjährigen gekannt; woraus dann regelmäßig eine Haftpflicht Minderjäh- riger aus Wechseln hervorgehen würde. Eine Folge, deren Bedenklichkeit Niemand verkennen wird. — Ich glaube schwer- lich , daß die Praxis in der hier fraglichen Beziehung zu der Theorie J?s sich verstehen wird. Nur dann, wenn der Minderjährige dadurch, daß er sich ausdrücklich, beim Contrahiren für volljährig ausgegeben, seinen Mitcontrahenten betrogen hat, soll nach gesetzlicher Vorschrift der Satz gelten: malitia supplet aetatem12). Aber wofür haftet alsdann der Minderjährige? Etwa nur für das nega- tive Interesse? Nein! er haftet voll aus den Vertrage, so, als ob er denselben als Volljähriger abgeschlossen hätte"). Ueber den weiter von I. hierher gezogenen. Fall, daß ein Betrunkener durch eine Mittelsperson einen Vertrag abschließen läßt, habe ich bereits in meinem früher» Aufsatze (S. 298)

12) 1. 3 C. si minor 36 majorem dixerit (2, 48). 13) Im r. N. tritt diese volle Haftbarkeit dadurch ein, daß ihm die Rcftituttoii versagt wird.

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mich geäußert. Eine Haftbarkeit Jemandes aus culpa in contrahendo vermag ich auch hier nicht zu eonstruiren. 8 5. In zweiter Linie betrachtet I. die Fälle, wo die „Nichtig- keit,, des Vertrags aus der Unfähigkeit des Objects her- vorgehe. Bezüglich dieser Fälle habe ich schon oben bemerkt, daß ich sie nicht völlig mit den übrigen von I. betrachteten Fällen der „Nichtigkeit" auf eine Linie stellen kann. - Während bei den letzteren, wo der Zweifel in der Frage über die Wil- lensgrundlage des Vertrags liegt, mit der Annahme eines zureichenden Willens jede sonstige Schwierigkeit schwindet, nament- lich der Erfüllung des Vertrags in Natur nichts entgegen- steht und nur ausnahmsweise eine Interesse-Berechnung nö- thig wird, kann bei den hier betrachteten Fällen, wo der an sich völlig tadellose Wille daran leidet, daß er kein leistungs- fähiges Object findet, immer nur von Leistung eines Interesse die Rede sein. Dieses Interesse wird sich in manchen Fällen von selbst thatsächlich aus das von I. construirte „negative In- teresse" beschränken. So namentlich, wenn eine Sache, die niemals cxistirt hat, Gegenstand des Vertrags ist. Wenn Je- mand von einer Lotterie die Loosnummer 1001 kauft, während die Lotterie nur 1000 Loose zählt, so ist absolut nicht auszu- machen, ob die Loosnummer 1001, wenn sie existirt hätte, ge- wonnen haben würde oder nicht. Der getäuschte Käufer wird daher nichts weiter begehren können, als Zurückerstattung des bezahlten Preises. Wenn Jemand eine gar nicht existirende Erb- schaft kauft, so ist es unmöglich diese Erbschaft abzuschätzen, und danach das Interesse des getäuschten Käufers zu bestimmen. Das berechenbare Interesse wird sich daher auch hier aus Rück- gabe des für die Erbschaft Gezahlten und Ersatz etwaiger an den Erbschaftskauf sich ankuüpfender Aufwendungen beschränken.

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Das ist es, was Javolenus in dem zweiten Satze der I. 8. D. de her. vel. act. vend. (18, 4) auöspricht. Eine prin- cipiell gegensätzliche Interesse-Berechnung, in Vergleich mit der für den Fall des Verkaufs einer dem Verkäufer nicht zu- gehörigen Erbschaft begründeten, kann ich darin nicht ange- gcordnet finden, zumal da die Compilatoren jener Stelle alsbald in I. 9 eod. noch die weiteren aus Paulus entnommenen Worte hinzufügen: — et si quid emtoris interest. Wo daher das an die Nicht-Leistung einer verkauften nicht (mehr) existirenden Sache sich anknüpfende positive (Erfüllungs-) Interesse sich bestimmen läßt, liegt kein Grund vor, den Ver- käufer, soweit dieser überhaupt aus dem Vertrage haftbar er- scheint, davon freizugeben. Dem Verkauf einer untergegangenen Sache stellt I. auch den Fall gleich, wo ein Antiquar auf einer Auktion einen Bücherfreund dadurch von dem Bieten auf ein Werk abhält, daß er ihm „sein Exemplar" dieses Werkes verkauft, während dieses ohne sein Vorwisfen bereits von seinen Leuten verkauft war. I. will hier den Antiquar nur wegen culpa in con- trahendo für das negative Interesse Haften lassen. Ich meine, der Antiquar müßte unbedingt aus dem Verkaufe Haften. Ich kann mich nicht überzeugen, daß wenn der Antiquar „sein Exemplar" verkaufte, dies so viel sei, als ob er gesagt: „wenn ich eines besitze". Es Heißt vielmehr: „ein Exemplar, welches ich besitze"; d. h. der Antiquar giebt die Versicherung, daß er eines besitze; und dafür muß er einstehen. Würde sich wohl der Bücherfreund von dem Bieten in der Auction haben ab- halten lassen, wenn der Antiquar gesagt hätte: „Ich verkaufe Ihnen ein Exemplar, wenn ich eines besitze" —?

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§ 6. Das eigentliche Gebiet für die Anwendung des in Frage stehenden Princips scheint mir in dem Bereich derjenigen Fälle zu liegen, welche Jhering unter der Rubrik „Unzuverlässig- keit des contractlichen Willens" zusammenfaßt. Meh- reres, was hier einschlägt, habe ich bereits oben besprochen. Hier mag nun noch eine Reihe einzelner, größtentheils auch bei I. behandelter Fälle Besprechung finden. A) Irrungen hervorgerufen durch Mißbrauch schrift- licher Willenserklärungen. „Um einem Andern die Wechselform zu veranschaulichen, setzt Jemand einen Wechsel auf, worin er selbst als Trassant, der Andere als Remittent und ein Dritter als Traßat sigurirt. Der Andere nimmt das Formular mit und indossirt den Wechsel. Kann der Indossatar seinen Regreß gegen den Aus- steller nehmen?" — „Insoweit dies in Form des Wechselpro- cesscs nicht möglich wäre '*), und unter der Voraussetzung, daß der Regreß gegen den Indossanten erfolglos bliebe", will I. ihm die Klage aus culpa iu contrahendo geben (L. 75), deren Inhalt er später (S. 81) dahin bestimmt: „Der (gut- gläubige) Empfänger erhält nur den Schaden ersetzt, also zwar, wenn er das Papier gekauft hat, den Kaufpreis, aber, wenn es ihm geschenkt war, nichts." I. will also in diesem Falle dem gutgläubigen Erwerber kein Recht aus dem Wechsel selbst, sondern nur eine daneben hergehende Schadensersatztlage ge- währen, zu deren Begründung der Erwerber seinerseits dar- legen müßte, daß und wie viel er für den Wechsel gezahlt

14) Ich möchte doch darauf aufmerksam machen, daß die Zntäffiglett des Wechselprocesjeö für die materielle Frage nicht entscheidend sein kann.

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habe. — Ich meines Theils bin der Ansicht: der Aussteller eines wider seinen Willen in Curs gelangten Wechsels haftet aus dem Wechsel dem gutgläubigen Indossatar und allen dessen Nachindossataren; gerade so, wie er auch dem Trassaten, welcher im guten Glauben acceptirt und bezahlt hat oder den von ihm gutgläubig acceptirten in gutgläubige Hand gelangten Wechsel bezahlen muß, Deckung zu leisten hat. Es ist das m. E. eine nothwendige Consequenz des Wechselinstituts ,ft). Wer das nicht will, möge sich hüten, Wechsel anzufertigen, die gegen seinen Willen in die Welt lausen. — Inwieweit etwa in einem sol- chen Falle dem Aussteller die Einrede gestattet werden könne, daß der Gegner sich zu seinem Schaden bereichern würde, indem er z. B. den Wechsel nicht bezahlt, sondern geschenkt erhalten habe, ist eine Frage, auf die ich noch unten zurück kommen werde. Jedenfalls würde aber die Zulassung einer solchen Einrede wesentlich verschieden sein von einer Beschränkung des Klagerechts auf das sog. negative Interesse. Zweifelhafter kann man sein bei anderen Urkunden, wenn diese wider den Willen ihres Ausstellers mißbraucht werden. Man wird hier jedenfalls zu unterscheiden haben zwischen solchen Urkunden, die ihrer Natur nach bestimmt sind, Dritten gegenüber zu wirken, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist. Bei ersteren würde unser Princip Anwendung finden können, bei letzteren nicht. Wer also eine ausgestellte Vollmacht sich entwenden laßt, wird es gegen sich gelten lassen müssen, wenn der danach Bevollmächtigte gutgläubigen Dritten gegenüber für ihn han- delt. Wer unter einen ihm gehörigen Schuldschein eine Ccs- sionöerklärung setzt und diese Urkunde sich entwenden läßt, wird es gegen sich gelten lassen müssen, wenn auf deren Grund- to) Vgl. auch Art. 74. b. A. D. 28C.

414 O. Bähr. läge der Schuldner gutgläubig an den Cessionar Zahlung ge- leistet hat. Gleiches würde man bei schriftlichen Nachstandserklä- rungen , Einwilligungen in Pfandrechts-Löschungen u. s. w. an- nehmen dürfen, wenn Dritte auf Grund solcher Urkunden im guten Glauben Rechte erwerben. Wenn dagegen A einen Darlehnsschein zu Gunsten des B ausstellt, C entwendet ihn vor der Ausgabe und läßt sich auf denselben von B das Geld auszahlen, so wird es be- denklich sein, den A hier haftbar zu erklären. Denn in dem bloßen Besitz des Darlehnsscheins konnte B keinen Grund fin- den, den C zur Empfangnahme des Darlehns für ermächtigt zu halten. Noch unzweifelhafter aber ist. es, daß, wenn B selbst den Darlehnsschein entwendet und dann einem Dritten cedirt hätte, der Cessionar, auch wenn er im besten Glauben sich befand, keine Forderung von A haben würde; denn der Cessionar kann niemals mehr Rechte erwerben, als sein Cedent hatte. Mehr nach der anderen Seite neigt wieder der Fall, wenn wir uns an die Stelle des Darlehnsschein eine Quittung denken. Es ist so allgemein üblich, zur Empfangnahme einer Zahlung mittelst Einhändigung der darüber lautenden Quit- tung zu bevollmächtigen, daß das Recht schwer diese Sitte igno- riren kann '^). Wenn daher ein Schuldner auf eine in völlig unverdächtiger Weise von einem Dritten ihm überbrachte Quit- tung Zahlung leistete, so wird sich vertheidigen lassen, daß der Aussteller der Quittung es zu tragen habe, wenn etwa diese 16) Im (Gebiet des Handelsverkehrs ist dies ausdrücklich erkannt durch die Vorschrift in Art. 296 d. HGV.

lieber Irrungen im Contrahiren. 415 wider seinen Willen in die Hand des Ueberbringers gelangt wäre"). Die Fälle, wo Jemand durch die Art der Ausstellung der Urkunde den Schein seines Willens hervorgerufen und dadurch einen in gutem Glauben handelnden Dritten in Nachtheil ver- setzt hat, berührt Jhering S. 80. Ich bin völlig damit einverstanden, daß, wenn Jemand „den Ueberbringer eines Scheines" zur Empfangnahme einer Zahlung ermächtigt, er den Schaden tragen muß, falls ein Unrichtiger sich in den Besitz der Urkunde setzt und sich zu deren „Ueberbringer" macht. Zweifel- hafter gestalten sich die Fälle wo die Täuschung des Dritten durch eine eigentliche Fälschung der Urkunde hervorgerufen ist. Hier werden nur selten einerseits die Zurechenbarkeit auf Seiten des Ausstellers und andererseits die völlige Schuldlosigkeit aus Seiten des Getäuschten dergestalt Zusammentreffen, daß man sagen darf: der Aussteller muß den Inhalt der gefälschten Ur- kunde gegen sich gelten lassen. Am ehesten würde hierzu noch ein Fall geeignet sein, wo die Fälschung mittelst Benutzung eines Blanquets geschehen ist, da die Ausstellung eines Blan- quets unter allen Umständen als eine unvorsichtige Handlung sich charakterisirt. Ich wage jedoch aus diesem ganzen Gebiet keine Beispiele zu construiren, weil hier Alles, wie ich glaube, zu sehr von der individuellen Gestaltung der Umstände abhängt.

17) Ein Pensionär bezog seine Pension durch ein Banquierhaus in der Art, daß er am ersten jedes Monats seinen Bedienten sandte, welcher aus eine vom Pensionär ausgestellte Quittung den Monatsgehalt in Em- pfang nahm. Einstmals, als dieser Bediente wiederum in dieser Weise das Geld erhoben hatte, fand es sich, daß derselbe Tags zuvor von sei- nem Herrn aus dem Dienste geschickt war, bei seinem Weggang aber die im voraus gefertigte Quittung seines Herrn entwendet hatte und mit dem erhobenen Gelde durchgegangen war. Wer hatte nun den Schaden zu trage» ? M. E. der Pensionär, welcher die Quittung sich hatte stehlen lassen. (Zur gerichtlichen Entscheidung ist der Fall nicht gekommen).

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S 7.

B) Jrrun gen aus der Bezeichnung des Ob jects des Ve rtrags.

Ein Theaterdirektor will eine Sängerin, die er persönlich irgendwo kennen gelernt hat, engagiren. Er schreibt aber in Folge Verwechselung an deren Schwester, die gleichfalls Sängerin ist, und engagirt diese. Kann er nun, wenn dieselbe anlangt, sie „wegen wesentlichen Jrrthums" wieder nach Hause schicken? — Die gemeine Theorie wird dies vielleicht bejahen; Jhering will der Engagirten wegen eulpa in eontrallenäo Ersatz von Reise- kosten sowie auch sonstige Schadloshaltung gewährt wissen. Ich meine, wenn das Engagement in einer Weise erfolgte, daß die Sängerin den Jrrthum durchaus nicht erkennen konnte, so müßte ihr der Contract gehalten werden. Ein Apotheker bestellt in einem Buchladen das „Wurzel- lexikon von N. N." Als es ankommt, findet er zu seinem Erstaunen, daß dasselbe nicht, wie er geglaubt, von ofsicinellen, sondern von indo-germanischen Wurzeln handelt. Kann er da- rauf hin das Buch zurückgeben? Jhering (S. 76) nimmt dies an. Meiner Ansicht nach kann er es nicht. Wer ein be- stimmtes Buch unter seinem Titel bestellt, muß es behalten, mag er sich über dessen Inhalt gedacht haben, was er will. Ein reiches Gebiet von Irrungen, bei denen unser Princip in Frage kommen konnte, war bis vor kurzem in Deutschland durch die Buntscheckigkeit von Münze, Maß und Gewicht eröffnet. Jetzt werden glücklicher Weise solche Irrungen wohl nur noch im Verhältniß zum Auslande eine Rolle spielen. Wollte man in dieser Beziehung jeder Partei gestatten, ihren subjektiven Jrr- thum zur Geltung zu bringen, so würden gar manche Verträge der Anfechtung anheimfallen. In der That behandelt auch die Praxis die Sache anders; sie erfaßt den Vertragsabschluß in

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seiner objektiven Erscheinung linb interpretirt danach den Willen beider Theile. Wessen Willen dieser objektiven Erschei- nung nicht wirklich entsprach, der mag die Fiction seines Wil- lens als Strafe seines Verschuldens hinnehmen. Man wird daher den Satz, daß bei einem Streite der Parteien über den Sinn eines Ausdruckes der fraglichen Art der Gebrauch des Orts, wo contrahirt worden, entscheide, als Regel nur billigen können. Der Preuße welcher (vor einigen Jahren) in Bremen einen Kutscher für „10 Thaler" engagirte, hatte 10 Thlr. Gold zu zahlen'^); denn er mußte wissen'^), daß in Bremen nach Thalern Gold gerechnet wurde. Desgleichen wird man von Jedem verlangen dürfen, daß er die technischen Ausdrücke eines Gewerbes, in dessen Bereiche er contrahirt, so wie die Sprache, in welcher er contrahirt, richtig verstehe. Wenn ein Deutscher sich einläßt, in französischer Sprache zu contrahiren, und für eine Waare den geforderten Preis von „quatre-vingt francs“ ver- spricht, so wird er 80 Franken zahlen müssen, sollte er auch der Meinung gewesen sein, quatre-vingt heiße 24. Wollte er das nicht, so mochte er deutsch reden. Die „Nichtigkeit" der Verträge wegen wesentlichen Jrr- thums im Gegenstände beschränkt sich hiernach praktisch auf solche Fälle, wo der Jrrthum schon in der objektiven Erschei- nung des Contrahirens mehr oder weniger zu Tage tritt, so daß sich das beiderseitige Verschulden resp. die beiderseitige

18) Das nimmt auch I. an, „wenn der Preuße erst nach Beendigung der Fahrt erfahre, daß Thaler Gold gemeint gewesen seien". Wäre aber der Vertrag nichtig, so würde der Preuße doch auch nach beendigter Fahrt nicht 10 Thlr. Gold, sondern nur den (abzuschätzenden) Werth der Fahrt zu entrichten haben. 19) Ueberall wo wir das Vorhandensein des Willens darauf zurück- führen, „daß Jemand etwas habe kennen oder wissen müssen", — und die- sen Gesichtspunkt wendet ja unter Umständen auch I h e r i n g (S. 77. u. 79.) an - nehmen wir zu einem eventuell fingirten Willen unsere Zuflucht.

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Schuldlosigkeit gewissermaßen die Wage hält und es deshalb durchaus unthuulich erscheint, den Vertrag zum Nachtheil des einen oder des anderen Theils auszulegen. Fälle dieser Art kommen praktisch nicht leicht vor. Und daher erklärt es sich auch, daß von einer solchen Nichtigkeit so selten in der Praxis die Rede ist. Tausende von Prozessen drehen sich alljährlich um die Frage, was eigentlich bei einer Vertrags- schließung der Wille der Parteien gew-sen, wobei dann jeder Theil auf das Eifrigste versichert, das Gegentheil desjenigen ge- wollt zu haben, was der andere seinerseits gewollt zu haben be- hauptet. Da läge es doch gewiß sehr nahe, wenigstens das eine oder andere Mal dahin zu erkennen, daß in der That beide Theile etwas Verschiedenes gewollt haben, und mithin der Vertrag nichtig sei. Wird nun wirklich so erkannt? Jeder Praktiker wird mir be- bezeugen, daß kaum jemals an so etwas gedacht wird^). Der 20) Aus meiner langjährigen Praxis ist mir blos ein einziger Fall bekannt, wo so erkannt wurde. Es ist das der bei Strippelmann. OAG. Entsch. V. S. 145. mitgetheiltc. Ein Färber zu Kassel fragte im Z. 1842 bei einem Kaufmann in Hannover nach Indigo. Letzterer sandte Proben unter Bezeichnung bestimmter Preise für das Pfund. Da- rauf bestellte der Kasseler 3 Kisten zu den bezeichneten Preisen „xr. dor- tiges Gewicht". In Hannover hatte aber bis zum I. 1835 ein schwe- reres Pfund gegolten; in letzterem Jahr war das leichtere kölnische Pfund als Handelsgewicht eingeführt. Nach Empfang der Waare verweigerte der Käufer die Zahlung, weil er bei der Bestellung das schwerere alt- hannöversche Pfund im Sinne gehabt, Verkäufer aber nach dem neu eingeführten leichteren Gewicht geliefert habe. Hierauf Klage des Han- noveraners wider den Kasseler. Das OGericht war der Ansicht, daß auch in diesem Falle die angebliche Willensdifferenz im Wege der In- terpretation zu vereinigen sei, und erkannte, daß der Casseler das kölnische Pfund als „dortiges Gewicht" gegen sich gelten lassen müsse. Das OAGericht dagegen erachtete hier eine Nichtigkeit indicirt, legte dem Verklagten den zurückgeschobenen Schiedseid auf: daß er dem mit Ab- fassung der Bestellung beauftragt gewesene Buchführer R. bei Erthei- lung des Auftrags seine Absicht erklärt habe, die Pfunde Indigo nur nach dem althannöverschen Gewicht annehmen zu wollen, und erkannte,

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Vertrag wird vielmehr in der Art aufrecht erhalten, daß er im Sinne dev einen oder andern Contrahenten interpretirt wird, und derjenige, welcher wirklich etwas Anderes gewollt, wird in diesem Sinne als einwilligend fingirt. Wo aber ausnahmsweise ein Erkenntniß aus Nichtigkeit des Vertrags begründet wäre, da würde dann auch nicht davon die Rede sein können, daß ein Theil dem anderen zufolge einer culpa in contrahendo zu irgend einer Entschädigung verbunden wäre. Vielmehr hätte jeder Theil die an die nichtige Vertragsschließung für ihn sich anknüpfenden Folgen als einen Zufallzu tragen^'). 8 8. 0) Irrungen durch Versehen bei der Willensmit- theilung. Auch hier rechtfertigt es sich, denjenigen, welcher bei seiner Willenserklärung entweder selbst ein Versehen be- gangen, wodurch der Andere ohne jegliches eigne Verschulden getäuscht worden, oder zur Mittheilung seines Willens sich eines Werkzeugs bedient hat, durch welches eine solche Täuschung hervorgerufen wurde, für die äußere Erscheinung seines Willens haftbar zu erklären; aber nicht bloö mit dem negativen In- teresse, sondern so, als ob er wirklich gewollt. nachdem dieser Eid ausgeschworen war, den Vertrag als nichtig, unter Vergleichung der Kosten sämmtlicher Instanzen. — Hält man diese Ent- scheidung für richtig, so findet sie ihre Rechtfertigung m. E. nur darin, daß es dem Hannoveraner immerhin auffallen mußte, daß der Kasseler bei der Bestellung besonders hervorhob, daß „pr. dortiges Gewicht" geliefert werden sollte. Auch bei S euffert habe ich außer diesem, auch dort und zwar doppelt (II. Nr. 273 u. XVI. Nr. 34) citirten Falle keinen weiteren auffinden können, wo eine derartige Nichtigkeit angenom- men wäre. Allgemeine Aussprüche (wie z. B. IX. 141.) beweisen na- türlich nichts, wenn man den Fall selbst nicht näher kennt. 21) Dieser Gedanke lag auch, wie mir scheint, dem vorerwähnten OAGBescheide zu Grunde, indem derselbe sämmtlrche Kosten verglich.

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Wer also brieflich 100 Stück Cigarren bestellen will, sich aber verschreibt, und „1000 Stück" schreibt, mag die Tausend auch behalten. Wer von zwei gleichzeitig ihm vorliegenden Offerten die des A annehmen, die des B ablehnen will, aber bei der Adressirung die Briefe verwechselt, so daß B den an- nehmenden, A den ablehnenden Brief erhält, wird dem B — vorausgesetzt, daß der Inhalt des Briefs den Jrrthum überall nicht erkennen ließ — aus der Annahme haften müssen. Hierher gehört ferner der Fall der Willensmittheilnng durch einen Boten, wovon ich bereits früher gehandelt. In der Haftbarkeit des Absenders für die falsche Ausrichtung des Boten bin ich mit I. einverstanden, nur glaube ich den Be- griff des „Boten" weit enger beschränken zu müssen. Und endlich gehört hierher der Fall einer unrichtigen Be- stellung durch den Telegraphen. Derjenige, welcher den Telegraph sich dienstbar macht, muß wissen, daß dabei Unrichtigkeiten Vorkommen können, und er kann daher nicht ablehnen, das- jenige gegen sich gelten zu lassen, was der Andere als Inhalt des durch den Telegraph vermittelten Rechtsgeschäfts in gutem Glauben angenommen hat. Dabei braucht übrigens derjenige, auf welchem der Nachtheil hasten bleibt, nicht immer der Ab- sender des Telegramms zu sein. Unterstellen wir folgenden Fall: A schreibt dem B: „Benachrichtigen Sie mich, zu wel- chem Preise Sie mir 200 Centner Kartoffeln sofort liefern können"; B wählt für diese Benachrichtigung den Telegraphen, und gibt folgendes Telegramm auf: „Den Centner zu 29 Sgr."; der Telegraph bestellt aber: „den Centner zu 21. Sgr."; und A acceptirt hierauf das Angebot'^): so würde, da B kraft eigenen Entschlusses für seine Willenserklärung sich des Telegraphen bedient, das bei A an gelangte Telegramm für den Inhalt 22) Vgl. Seuffert Arch. Bd. 60 Nr. 116.

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des Vertrags entscheiden; immer vorausgesetzt, daß einJrrthum nicht schon ohne Weiteres (z. B. in dem besprochenen Falle durch die unverhältnißmäßige Geringfügigkeit des geforderten Preises) für den Empfänger des Telegramms erkennbar gewesen wäre. Hätte dagegen A dem B geschrieben: „Benachrichtigen Sie mich durch Telegraph u. s. w.", und der Fall wäre im übrigen ganz gleich verlaufen: dann wäre es nicht B, sondern A ge- wesen, welcher den Telegraphen für die Willenserklärung des B in Anspruch genommen. Und die Folge würde sein, daß nicht das bei A angelangte, sondern das von B aufgegebene Telegramm für den Inhalt des Vertrags entscheidend wäre. Man kann diesen Unterschied auch so ausdrücken: in dem ersten Falle ist der Telegraph Bote des B; in dem letzten Falle Bote des A. 8 9. Ich komme schließlich zu einer Beschränkung, die sich dem im Allgemeinen aufgestellten Princip gegenüber wohl verthei- digen lassen wird. Es ist nicht zu verhehlen, daß kraft jenes Princips unter Umständen Jemand haftbar gemacht wer- werden soll aus einer Fiction seines Willens, einer Fiction, die lediglich erfolgen soll zu Gunsten des guten Glaubens des Anderen. Das Maß, in welchem der gute Glauben Schutz beanspruchen darf, ist aber nicht in allen Verhältnissen ein gleiches. Es ist ein mehrfach im Rechte anerkannter Grund- satz, daß der gute Glaube minder Anspruch auf Schutz machen kann, wo es um Aufrechthaltung eines reinen Gewinnes sich handelt 23). Von diesem Gesichtspunkt kann man dahin gelangen, 23) Vgl. !. 4. § 29. 31. D. de doli exc. (44, 4). 1. 6. § 11. D. quae in fraudem credit. (42, 8). Auch neuere Gesetzgebungen stellen in Verhältnissen, wo es sich um Schutz des guten Glaubens handelt, den luerativen Erwerb dem bösen Glauben gleich. So die preußischen Gesetze über Erbbescheinigungen v. 12. März 1869 § 6 und über den Eigenlhums-Erwerb v. ü. Mai 1872. § 9. XIV. X. h\ 11.

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zu sagen: demjenigen, dessen Willen in der gedachten Weise zu Gunsten des guten Glaubens des Andern fingirt werden soll, muß mindestens eine Einrede (oder nach Umständen auch eine Klage) insoweit zustehen, als der Andere kraft dieser Fic- tion sich positiv bereichern würde. Hätte also in dem Eingangs erwähnten Telegraphen-Falle (S. 394) der Kölner beweisen kön- nen, daß der Frankfurter, als er den Ankauf der 1000 Stück Crc- ditactien gemeldet, in der That Creditactien weder angekauft noch liegen gehabt habe, daß er vielmehr den Ankauf nur gemeldet, um als Gegenspeculant ein Differenzgeschäft einzugehen, aus welchem er nun den reinen Gewinn in Anspruch nehme, so würde es gewiß sich rechtfertigen, für diesen Zweck den Köl- ner nicht aus dem falchen Telegramm haftbar, zu erklären. Daß die Zulassung einer solchen Beschränkung den Zielen Jhering's näher führt, liegtauf der Hand. Man würde z. B. von diesem Gesichtspunkt aus wider den Inhaber eines gegen den Willen des Ausstellers in Curs gesetzten Wechsels die Einrede zulassen können, „daß er denselben geschenkt bekommen" (vgl. ob. S. 412); vorausgesetzt, daß man nicht den Art. 74. d. WO. als entgegenstehend anzusehen hätte. Gleichwohl ist selbst mit dieser Modification die hier ausgestellte Ansicht praktisch von der Construction Jhering's wesentlich verschieden. Und ich komme damit auf denjenigen Punkt, der mir vorzugsweise bei dieser Construction vom praktischen Standpunkt aus Be- denken erregt. Ich halte nämlich das sog. „negative Interesse", welches die auf culpa in contrahendo gegründete Klage zum Gegenstand haben soll, und welches daher jedesmal in einem solchen Falle vom Kläger dargelegt werden müßte, für einen zu wenig praktikablen Begriff. Das ist auch der Grund, weshalb, meiner Ueberzeugung nach, die Römer niemals diesen Begriff aufgestellt haben. Es klingt ja so einfach, daß der

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Eine den Anderen für das Nichtvorhandensein eines vermeint- lich abgeschlossenen Vertrags zu entschädigen habe. Fragt man sich aber, wie denn nun eine solche Entschädigung sich bestimme, so kommt man in die allergrößten Schwierigkeiten. Ich habe hierüber schon am Schlüsse meines früheren Aussatzes (S. 305, 306) einige Andeutungen gemacht; namentlich auch darauf hingewiesen, daß das sog. negative Interesse unter Umständen weit mehr betragen würde, als die Vertragsverpflichtung. Die Schwierigkeiten vermehren sich aber noch mannigfach, wenn man die einzelnen Fälle verfolgt. Der Fabrikant, welchem eine Waare als „irrthümlich bestellt" zurückgeschickt wird, kann aller- dings die Verpackungs- und Versendungskosten leicht berechnen. Aber wie soll er den Schaden darlegen, der ihm vielleicht durch die in Hinblick auf die Bestellung getroffenen Geschäftseinrich- tungen (Ankäufe von Rohmaterial u. s. w.) erwachsen ist? — Der Pretiosenhändler, dem ein aus seinem Laden entnommenes Stück „wegen Jrrthums über den Preis ^ zurückgeschickt wird, könnte Endschädigung nur fordern, wenn er nachwiese, daß inzwischen ein Anderer dieses Stück ihm zu gleichem Preise abgekaust haben würde. Aber wie soll er das beweisen, wenn das Stück nicht einmal mehr in seinem Laden zum Ausgebot gelegen hat? — Die irrthümlich engagirte Sängerin kann das vergeblich aufgewandte Reisegeld wohl angeben. Aber wie er- langt sie, wenn sie nun ohne Stelle bleibt, Ersatz dafür, daß ihr vielleicht andere Engagements entgangen sind, wozu die Anträge gar nicht einmal an sie gelangten, weil verlautete, daß sie schon engagirt sei?— Diese aus der Nicht-Praktikabilität jenes Begriffes entnommenen Bedenken schwinden auch nicht etwa damit, daß neuere Proceßgesetze dem Richter bei Zuerkennung eines Schadensersatzes ein freieres Ermessen einräumen. Denn da- durch werden ja die eigentlich sachlichen Schwierigkeiten der Frage nicht gehoben. Ein gewissenhafter Richter wird selbst auf eine

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solche Grundlage hin nicht blindlings etwas völlig Beliebiges als Schadensersatz zuerkennen, sondern wenigstens annähernd sehen wollen, was für ein Schaden wirklich entstanden sei. Auch bei diesem freieren richterlichen Standpunkt werden sich daher unpraktikabele Begriffe, welche einem Schadensersatzanspruch zu Grunde zu legen, immer mehr oder weniger rächen. Als Grund- lage eines Vergleichsvorschlags mag sich unter Umständen das (im Ueberschlag bemessene) „negative Interesse" wohl empfehlen; als Grundlage der Rechtssprechung zu dienen aber eignet es sich nicht. Der wahre Schadensersatz dafür, daß Jemand einem Andern für die Epistenz eines Rechtsgeschäfts einzustehen hat, wird stets darin bestehen, daß er das Rechtsgeschäft selbst gegen sich gelten läßt. Damit wird dasjenige, wofür er dem Andern einzustehen hat, in Natur geleistet, und es bedarf keiner künstlichen Schadensberechnung. Läßt man da- neben noch aus Billigkeitsrücksichten dem gegen seinen wahren Willen aus einem solchen Verhältnisse Haftbaren eine Ein- rede oder Klage insoweit zu, als er eine positive Bereicherung des Gegners nachzuweisen vermag -- ähnlich, wie z. B. der Miether, wenn er auf den Miethpreis für eine von ihm nicht benutzte Sache belangt wird, die Einrede entgegen setzen darf, daß der Kläger die Sache anderweit vermiethet gehabt, also in Wahrheit sich nur bereichern würde — so ist damit auch dem Interesse des anderen Theils genügend Rechnung getragen. Die Verweisung des Verletzten auf Darlegung seines „negativen Interesses" stellt dagegen diesen vielfach rechtlos, und belastet die Rechtsprechung mit Schwierigkeiten, denen sie nicht ge- wachsen ist. Die in diesem Aufsatz besprochenen Fragen traten vor Kur- zen wieder lebendig hervor in einem Rechtsfalle, der inzwischen bei Seuffert, Arch. Bd. 29 Nr. 215, veröffentlicht ist. Es wurde

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aus einer Bürgschaft auf 600 Thaler geklagt, und zur Be- gründung der Klage ein vom Verklagten Unterzeichneter Bürg- schaftsschein vorgelegt, welcher auf Uebernahme der fraglichen Bürgschaft für eine Schuld von „600 Thlr." lautete. Der Verklagte stellte den Vorgang, welcher der Ausstellung des Bürgschaftsscheines zu Grunde liege, so dar. Der Schuldner sei zu ihm gekommen und habe ihn um Uebernahme einer Bürgschaft für „600 Mark" gebeten. Da er sich hierzu be- reit erklärt, habe der Schuldner den Schein aufgesetzt, auch bei der Vorlesung desselben nicht „600 Thlr.", sondern „600 Mark" gelesen. Diesen Schein habe er (Verklagter) dann, da er seine Brille nicht bei sich gehabt, blindlings unterschrieben. Verklagter wollte hiernach aus der Bürgschaft nur für den Be- trag von 600 Mark haften. — Das Appellationsgericht zu Kiel hielt diesen Einwand für begründet, nahm ihn auch als erwiesen an, und wies deshalb den Kläger ab; indem es aus- sprach: daß bei Verträgen das verpflichtende Moment nicht in der Willenserklärung, sondern in dem erklärten Willen zu zu suchen sei, und deshalb bei Nicht-Uebereinstimmung zwischen Erklärung und Willen der letztere das für die Verpflichtung Maßgebende sei. Den Gefahren für den Verkehr, welche diese Theorie in sich trage, glaubte das Gericht mit dem Entschei- dungsgrunde begegnen zu können, daß „auch ferner daran fest- zuhalten, daß die Abgabe nicht mit dem Willen übereinstimmen- der Erklärungen vermöge der in dieser Beziehung dem Erklärenden beizumessenden eulpu denselben zum Ersatz des dadurch verursachten Schadens verpflichten könne. Von letzterem Moment sei aber in vorliegendem Falle nicht die Rede, da vom Kläger nicht behauptet worden, daß er durch die unrichtige Ausstellung der Bürgschaftsaete in Scha- den gerathen sei". — Das Oberappellationsgericht zu Berlin, an welches die Sache im Wege der Nichtigkeitsbeschwerde ge-

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langte, verurtheilte dagegen den Verklagten, indem es Folgen- des aussprach: „Mit Grund wird es als rechtsirrthümlich gerügt, daß das AG. die Frage, ob zwischen dem Kläger und dem Verklagten ein Bürgschaftsvertrag in Beziehung auf 600 Thlr. zu Stande gekommen sei, verneint, und dem Kläger nur eine Klage auf Ersatz des ihm durch Verschulden des Ver- klagten im Contrahiren verursachten Schadens gewähren will. Im Rechtsverkehr kann der innere Wille nur Bedeutung ge- gewinnen durch die Zeichen, mit denen er sich zu erkennen giebt, und es beruht alle Rechtsordnung gerade auf der Zu- verlässigkeit der Zeichen, wodurch Menschen allein in lebendige Wechselwirkung treten können. Daher kann die Nicht-Ueber- einstimmung des innern Willens mit einer klaren und unzwei- deutigen Willenserklärung nur dann störend auf -das Zustande- kommen eines Rechtsgeschäfts einwirken, wenn sie dem, mit welchem contrahirt wird, erkennbar geworden ist. Es würde auch jede Sicherheit des Verkehrs und allen guten Glauben untergraben, wenn die zum Zwecke der Eingehung eines Ver- trags in bündigster Form abgegebene Willenserklärung einfach mit dem Nachweis beseitigt werden könnte, daß sie nicht mit dem wirklichen Willen in Uebereinstimmung gestanden. — Nun wird zwar andererseits auch dem erst nachträglich zu Tage getretenen Widerspruch zwischen Willen und Willenserklärung vom Mitcontrahenten insoweit Rechnung getragen werden müs- sen, als dies der das Verkehrsleben beherrschende gute Glaube erfordert. Allein im gegebenen Falle hat der Verklagte nicht einen Sachverhalt dargelegt, welcher der Einrede der Arglist (ex- ceptio doli) dem Kläger gegenüber zur Grundlage dienen könnte. Auch handelt cs sich hier nicht um eine mit der Klage zu erzielende Bereicherung, sondern um die Abwendung eines Vermögcnsverlustes für den Kläger. Es hat daher eine Ver- urtheilung des Verklagten nach der Klagbittc erfolgen müssen".

lieber Irrungen im Eontrahiren.

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In diesen verschiedenen Entscheidungen beider Instanzen tritt der Gegensatz der hier fraglichen Theorien klar zu Tage. Das Gericht zu Kiel hatte sich die Theorie von der culpa in contrahendo und der daraus abzuleitenden „Verpflichtung zum Schadensersätze" angeeignet, und gelangte damit zu einer Ab- weisung der Klage. Kläger hätte nun allerdings eine neue, jener Theorie entsprechende Klage anstellen können, in welcher er hätte darlegen müssen, wie er, wenn er nicht durch den Bürgschein getäuscht wäre, gehandelt haben würde, um die Schuld beigängig zu machen, und daß und in welchem Maße ihm dieses auch gelungen sein würde. Er hätte also sagen müssen: ich hätte sofort gegen den Schuldner Klage erhoben, und dabei würde derselbe noch zahlfähig gewesen sein; oder: ich würde den Schuldner gedrängt haben, mir einen andern Bürgen zu stellen, und das würde derselbe auch gekonnt haben; oder: ich würde die Forderung an einen Dritten für so und so viel cedirt haben, was damals noch möglich gewesen wäre, und würde so zu meinem Gelde gekommen sein. Aber ich frage Jeden, der einigen praktischen Sinn hat: sind denn überhaupt solche Dinge, die möglicher Weise hätten geschehen können, zu erweisen? Nein! sagen wir es offen, durch jene Theorie war der Kläger mit seinem Bürgschein völlig an die Lust gesetzt. Dem gegenüber kam in der Entschei- dung der höchsten Instanz die hier vertheidigte Rechtsauffaffung zur Anwendung^). Es muß dem Rechtsgefühl des geneigten Lesers anheimgestellt bleiben, ob er nicht durch diese Entschei- dung das Bedürfniß praktischer Gerechtigkeit in höherem Maße gelöst findet. 24) Die Fassung der EntscheidungSgründe rührt übrigens nicht von .dem Berf. dieses Aufsatzes her.

Ueber die Frage: auf welche von mehreren Forderungen eine geleistete Zahlung abzurechnen ist? Von Henrici, Vice-Präsident im Königl. Preuß. Obertribunal

Ueber die Frage: auf welche von mehreren Forde- rungen eine geleistete Zahlung abzurechnen ist? Von Henrici, Vicc-Präsideitt im Königlich Preußischen Obertribunal. Das Römische Recht, auf dessen Entwicklung der unge- wöhnlich sichere juristische Tact, welcher die Römischen Juristen auszeichnete, von hervorragendem Einfluß gewesen, bietet der Wissenschaft eine sehr lohnende Aufgabe in der Erforschung der in den Quellen keineswegs immer klar hervortretenden innern Grunde seiner Satzungen, um so nicht nur für daö richtige Verständniß der einzelnen Gesetzesstellen, sondern auch für den Weiterbau eine feste Grundlage zu gewinnen. Es mag auffallend erscheinen sich hieran erinnert zu sehen in der Einleitung zu einer Abhandlung, welche sich mit der in der Ueberschrift bezeichneten Frage beschäftigt. Mir würde es auch gewiß sehr fern gelegen haben, eine solche Frage zum Stoff für eine solche Arbeit zu machen, hätte mir mein Beruf nicht wiederholt diese Frage berührende Entscheidungen vor- geführt, welche bei Befolgung der gangbaren Lehre zu einem durchaus unbefriedigenden, das materielle Recht verletzenden Re- sultat gelangt waren. Solche Erscheinungen lassen regelmäßig darauf schließen, daß die Wissenschaft ihre Aufgabe noch nicht vollständig gelöst habe und tragen Jedem, welcher derartige Erfahrungen nicht gleichgültig an sich vorübergehen läßt, die

lieber die Frage: auf welche von mehreren Forderungen rc. 429 Aufforderung zu, sich nach Kräften an dieser Arbeit zu be- theiligen. So oft ich mich mit der Frage, die hier zum Gegenstand der Erörterung gemacht wird, eingehend zu beschäftigen Veran- lassung gehabt, bin ich immer mehr in der Ueberzeugung be- stärkt worden, daß das Positive in den Bestimmungen des Römischen Rechts keineswegs so weit reicht, als man gewöhn- lich anzunehmen scheint, sich also auch diesem Gebiet ein frucht- tragender Boden abgewinnen läßt. Davon kann sich auch Zeder leicht überzeugen, der die Mühe nicht scheut, die verschie- denen Gestaltungen, in denen sich das Geschäft der Zahlung beim Vorgehen des einen oder anderen Theils mit Erklärungen über die zu tilgende Forderung abwickelt, wenigstens in seinen allgemeinsten Umrissen durchzugehen und sich darüber Rechen- schaft zu geben, wie die einzelnen Fälle zu beurtheilen wären, wenn keine sie treffende Vorschriften beständen. Eine Ver- gleichung wird dann ergeben, daß das Römische Recht zwar keineswegs detaillirte Bestimmungen für alle einzelnen Fälle enthält, daß seine Vorschriften aber, so weit sie reichen, ganz genau mit dem auch ohne dieselben gewonnenen Resultate übereinstimmen. Mit diesen Bemerkungen habe ich geglaubt die nachste- hende Arbeit einführen zu sollen, weil der Weg, den sie ein- schlägt, doch immerhin ein ungewöhnlicher ist und mir cs des- halb geboten erschien, auf das Ziel, welches verfolgt werde, aufmerksam zu machen.

8 1. Die Tilgung einer Forderung durch Zahlung setzt die Mitwirkung des Gläubigers durch Annahme der offerirten Zahlung voraus. Seine Ablehnung kann eine unberechtigte sein, aber die Forderung bleibt auch dann ungetilgt bis der

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Henrici

Schuldner von der ihm zustehenden Befugniß der gerichtlichen Deposition Gebrauch macht. Der Gläubiger ist also immer in der Lage durch Zurückweisung der angebotenen Zahlung die Tilgung der Forderung durch Zahlung verhindern zu können. Ob der Schuldner, wo er dazu befugt ist, eine Til- gung wider den Willen des Gläubigers herbeiführen will, steht lediglich in seinem Belieben und sie tritt in solchem Fall nur ein durch die gerichtliche Deposition, also erst in dem Moment der Vornahme derselben Diese Betrachtung, obwohl sie nur an eine längst aner- kannte Wahrheit erinnert, mußte vvrausgeschickt werden, weil in die Beantwortung der aufgeworfenen Frage unmöglich Klarheit hineingebracht werden kann, so lange es nicht ver- mieden wird, die nicht hieher gehörige Frage nach der Berechti- gung zur Zurückweisung der offerirten Zahlung mit in die Erörterung hineinzuziehen. Aber auch eine kurze Bemerkung über die rechtliche Natur der Zahlung muß ich vorauszusenden mir gestatten. Unter Zahlung versteht man sowohl die einseitige Hand- lung des Zahlenden *), als auch das sich durch Hingabe von der einen Seite und Empfangnahme von der anderen Seite vollziehende Geschäft der Zahlung. Letzteres trägt alle Merk- male eines Vertrages an sich, mag nun die Zahlung zum Zweck der Aufhebung oder Minderung eines bestehenden Schuld- verhältnisses oder zur Begründung neuer Rechtsverhältnisse erfolgen. Denn immer enthält sie die übereinstimmende Wil- lenserklärung beider Theile, daß die hingegebenen und entgegen- genommenen Zahlungsmittel aus dem Vermögen des Einen in das Vermögen des Anderen übergehen sollen und es werden

1) Auch dasjenige, was als Zahlung hingegebeu wird, nennt man Zahlung.

Ueber die Frage: auf welche von mehreren Forderungen rc. 431 die Rechtsverhältnisse der Handelnden dadurch neu bestimmt^). Erfolgt die Zahlung zur Aufhebung oder Minderung beste- hender Schuldverhältnisse, so kann unter den Betheiligten zu- gleich abgemacht werden, auf welche von mehreren Forderungen das Gezahlte in Abrechnung zu bringen ist. Dies ist jedoch für den Begriff des Zahlungsvertrages nichts Wesentliches oder Nothwendiges. Gleich, wie bei jedem anderen Vertrage kann auch bei der Zahlung jeder Theil das Zustandekommen des Vertrages beliebig von Bedingungen abhängig machen. Es steht in seiner Willkür, ob er den Abschluß des Vertrages beziehungsweise durch Nichtannahme der offerirten Zahlung oder durch Zurückziehung der angebotenen Zahlung verhindern will, wenn sie sich nicht einigen können über die Anrechnungs- frage. Aber es steht auch lediglich bei ihnen, ob sie ohne Ver- ständigung über die zu tilgende Schuld den Zahlungsvertrag abschließen wollen, gleich wie es ihnen auch unbenommen bleibt, dem Gezahlten die Bestimmung zu geben, daß es zur Ver- rechnung kommen solle in einer demnächst über die gegenseitigen Forderungsverhältnisse anfzumachenden Abrechnung. Die Zahlung ist also ein vom Willen der Handelnden beherrschtes Rechtsgeschäft, und wenn wir uns denn nur einfach an die aus der Natur des Geschäfts sich ergebenden Grund- sätze halten, werden wir in keinem Fall über die zu treffende Entscheidung in Verlegenheit seien. Der Schuldner, welcher eine Zahlung leisten will, die nicht ausreicht zur Deckung aller Forderungen seines Gläubi- gers, kann natürlich seiner Handlung der Zahlung durch Be- zeichnung der damit zu tilgenden Forderung eine concrete Ge- stalt geben. Er kann sie, wenn ich mich des Ausdruckes be- dienen darf, zur Zahlung einer bestimmten Schuld individuali- 2) Vgl. v. Savigny S yftem des heutigen Römischen Rechts Bd. III S. 307—10 u. 312.

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Henrici,

fiten. Allein seine Zahlung bleibt doch bis zur erfolgten An- nahme immer eine einseitige Handlung, und in der Benennung der Forderung, welche der Schuldner tilgen will, liegt selbst- folglich für den Gläubiger kein Hinderniß die Zahlung zurück- zuweisen. Sie kann ihn nur nöthigen sich darüber zu ent- scheiden, ob er die Zahlung der bezeichneten Forderung aeeep- tiren will oder nicht. Nimmt er sie an, so ist die benannte Forderung als getilgt zu betrachten, ohne daß es hierin etwas ändert, wenn er etwa bei oder nach der Empfangnahme der Zahlung erklärt, daß er sie nicht auf die vom Schuldner be- stimmte, sondern auf eine andere, von ihm nahmhaft gemachte Forderung anrechnen werde. Denn mit dem Empfang der individualisirten Zahlung acceptirt er ja die Zahlung der be- nannten Forderung, und er kann nicht einerseits den Zahlungs- vertrag durch Empfangnahme der Zahlung zum Abschluß bringen und dann doch andererseits durch jene Erklärung sich wieder lossagen von einer wesentlichen Vertragsbestimmung. Anders liegt die Sache, wenn er eine solche Erklärung der Annahme der Zahlung vorausgehen läßt, sie also als Be- dingung für selbige hinstellt. Es wird nun seinerseits der Schuldner sich entschließen müssen, ob er auf die gestellte Be- dingung eingehen, oder die Zahlung zurückzichen will, und thut er Letzteres nicht, obwohl der Gläubiger dabei beharrt, die Zah- lung nur als Zahlung der von ihm benannten Forderung annehmen zu wollen, so wird man letztere als die getilgte anzu- sehen haben, weil in dem Verhalten des Schuldners eine still- schweigende Genehmigung des Verlangens des Gläubigers ge- funden werden muß. Zieht der Gläubiger es aber vor, durch Empfangnahme der individualisirten Zahlung das Zahlungsgeschäft zum Ab- schluß zu bringen, und verbindet er dann doch mit seinem Ae- cept die Erklärung, daß er die Zahlung nicht zur Deckung

lieber die Frage: ans welche von mehreren Forderungen rc. 433 der vom Schuldner bezeichnten Forderung, sondern anders verwenden werde, so spricht sich in solcher Erklärung die Ab- sicht ans, vertragswidrig eine unberechtigte Handlung vornehmen zu wollen^), und es braucht daher der Schuldner keinen Wider- spruch zu erheben, um seine getroffene Bestimmung aufrecht zu erhalten. Wie steht es denn nun weiter mit dem Fall, wo der Schuldner es unterläßt die Forderung zu bezeichnen, welche er mit der Zahlung decken will. Auch in solchem Fall kann natürlich der Gläubiger die Empfangnahme der Zahlung von der Bedingung abhängig machen, daß damit eine von ihm namhaft gemachte Forderung getilgt werde, und der Schuldner wird dann die offerirte Zahlung zurückziehen können, wenn er sich mit Ersterem über die Schuld, auf welche die Zahlung abzurechnen ist, nicht einigen kann. Nimmt dagegen der Gläubiger die Zahlung an, so kann einseitig weder der Schuldner die Zahlung zurückziehen, noch der Gläubiger die Empfangnahme rückgängig machen, da mit der Acceptirung der Zahlung der Zahlungsvertrag zum Ab- schluß gekommen ist und daher keiner von ihnen sich den einseitigen Rücktritt des Anderen braucht gefallen zu lassen. Mit der Empfangnahme acceptirt aber der Gläubiger in diesem Fall nicht die Zahlung einer bestimmten Forderung, und man wird daher seine, die Empfangnahme begleitende Er- klärung, die Zahlung auf eine von ihm namhaft gemachte Forderung anrechnen zu wollen, nicht gleich wie in jenem 3) Mit einem solchen Verfahren des Gläubigers läßt sich ein ver- ständiger Sinn überhaupt nur verbinden, wenn man davon ausgehet, daß er sich lieber der getroffenen Bestimmung unterwerfen als es da- rauf ankommen lassen will, daß der Schuldner seine Zahlung wieder zurückzieht, daß er aber doch den Versuch machen möchte, ob sich der Schuldner nicht etwa zu einer Aenderung seiner Bestimmung bewegen lasse, vgl. unten 8 o.

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Henrici,

Fall, wo der Schuldner die zu tilgende Forderung bei der Zahlung bezeichnet hatte, als eine ihm ganz unberechtigte Dispositionshandlung zurückweisen können. Es entsteht also hier die Frage, ob und unter welcher Voraussetzung der Gläubiger bei Annahme der Zahlung eine den Schuldner bindende Bestimmung treffen könne? Nun würde es zwar nicht richtig sein, wollte man von der Voraussetzung ausgehen, der Schuldner, welcher die Forde- rung ungenannt lasse, die er zahlen wolle, stelle es damit ganz in die Willkür des Gläubigers, auf welche Forderung er die Zahlung anrechnen wolle. Denn gegen eine solche Annahme könnte der Schuldner mit Grund einwenden, daß er in dem guten Glauben gehandelt, der Gläubiger werde das ihm ge- schenkte Vertrauen nicht mißbrauchen. Ihm wird daher nicht zugemuthet werden dürfen, daß er es sich müsse gefallen lassen, wenn der Gläubiger -die Zahlung zur Deckung einer bestrittenen, einer nicht fälligen, einer nicht durch Klage verfolgbaren, oder einer Forderung, für die er nur als Bürge hafte, anrechnen wollte. Ueberhaupt wird er jede sein Interesse kränkende Ver- fügung über die Zahlung zurückweisen dürfen, weil darin eine Verletzung des guten Glaubens liegt. Trifft aber die Bestim- mung des Gläubigers ein solcher Vorwurf nicht, so wird dieser andererseits einem dennoch dawider erhobenen Widerspruch mit der exeextio doli begegnen können. Denn mit Recht kann er geltend machen, daß er bei Acceptirung der Zahlung davon habe ausgehen dürfen, der Schuldner, welcher bei der Zahlung keine Wünsche in Beziehung auf die zu tilgende Forderung zu erkennen gegeben, werde eine sein Interesse wahrende Be- stimmung nicht beanstanden, und daß derselbe daher dolose ver- fahre, wenn er, nachdem er ihn durch sein Verhalten zu solcher Voraussetzung berechtigt, nun dennoch die getroffene Bestim- mung nicht wolle gelten lassen.

Ueber die Frage: auf welche von mehreren Forderungen rc. 435 In der gedachten Beschränkung ist also die bei Empfang- nahme der Zahlung vom Gläubiger getroffene Bestimmung für den Schuldner bindend. Läßt aber der Gläubiger die Zahlung sich vollziehen, ohne es dabei durch Bezeichnung der zu tilgenden Forderung erkennbar zu machen, daß er bei An- nahme der Zahlung von jener Voraussetzung sich habe leiten lassen, so kann er für eine erst nachträglich, und wäre es auch gleich nachher erfolgende Willenserklärung nicht das Verlangen stellen, daß sich ihr kein Widerspruch entgegensetze. Beide Theile stehen sich dann völlig gleichberechtigt gegenüber. Zur Herbei- führung einer Verständigung kann Jeder von ihnen mit Vorschlä- gen hervortreten, aber Keiner dem Anderen Vorschriften machen.

8 2. Das auf dem eingeschlagenen Wege gewonnene Resultat läßt sich, wenn wir uns dabei der gewöhnlichen Darstellungs- weise anschließen wollen, in der Kürze in folgende drei Sätze zusammenfassen: Die vom Schuldner bei der Zahlung getroffene Bestim- mung über die damit zu tilgende Forderung wird durch die Empfangnahme der Zahlung der genannten Forderung für den Gläubiger bindend, so daß er für eine die Acceptirung begleitende Erklärung, die Zahlung auf eine andere Forderung abrechnen zu wollen, Beachtung nicht in Anspruch nehmen darf. Die bei der Empfangnahme einer, ohne Bezeichnung der zu tilgenden Forderung, angebotenen Zahlung vom Gläubiger getroffene Bestimmung ist für den Schuldner bindend, wenn sie sich in den durch Wahrung der Interessen des Letzter» gebotenen Schranken hält. Im Uebrigen kann es sich nur darum handeln, ob und welche Willenseinigung zu Stande gekommen ist.

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H enrici,

Vergleichen wir nun damit die Bestimmungen des Römi- schen Rechts. Es sind die folgenden Gesetzesstellen: e. 1 Cod. h. t. (de sol.) 8. 43. In potestate ejus est, qui ex pluribus contractibus pecuniam debet, tempore solutionis exprimere, in quam causam reddat. Quod si debitor id non fecit, convertitur electio ad eum, qui accepit. L. 1. Dig. h. t. 46. 3. Quoties quis debitor ex pluribus causis unum debitum solvit, est in arbitrio solventis dicere quod potius debitum voluerit solutum, et quod dixerit id erit solutum; possumus enim certam legem dicere ei, quod solvimus; quoties vero non dicimus id, quod solutum sit: in arbitrio est accipientis, cui potius debito acceptum ferat dum- modo in id constituat solutum, in quod ipse si deberet esset soluturus, quoque debito se exone- raturus esset, si deberet, id est in id debitum, quod non est in controversia, aut in illud, quod pro alio quis fidejusserat, aut cujus dies nondum venerat; aequissimum enim visum est, creditorem ita agere rem debitoris ut suam ageret. Permit- titur ergo creditori constituere, in quod velit solutum, dummodo sic constituat, ut in re sua constitueret; sed constituere in re praesenti, hoc est statim atque solutum est debet4). 1. 2 eod. dum in re agenda hoc fiat, ut vel creditori libe- rum sit non accipere, vel debitori non dare, si alio nomine exsolutum quis eorum velit.

4) Ich folge hier der Lesart, welche einen verständlichen Sinn giebt.

Ueber die Frage: auf welche von mehreren Forderungen rc. 437 1. 3 pr. eod. Ceterum postea non permittitur. Haec res efficiet, ut in duriorem causam semper videatur sibi de- bere accepto ferre; ita enim et in suo consti- tuerit nomine. 1. 101 § 1 eod. Paulus respondit: — cum debitor solvit pecuniam, in potestate ejus esse, commemorare, in quam causam solveret- 1. 102 § 1 eod. -, Ptespondi, si, qui dabat, in sortem se dare dixisset, usuris non debere proficere. 1. 5 § 1 eod.: Si duos quis dederit fidejussores, potest ita sol- vere, ut unum liberet. Eine unbefangene Prüfung wird in diesen Gesetzesstellen nichts ausgesprochen finden, was nicht einfach aus der Natnr der Sache, aus der Stellung, welche Schuldner und Gläubiger bei der Zahlung zu einander einnehmen, entfließt. Aber dieser Erkenntniß scheint man sich bisher verschlossen zu haben. Die meisten Lehrbücher halten sich eng in den Rahmen positiver Rechtsvorschriften; diejenigen Schriftsteller aber, welche sich eingehender mit unserer Frage beschäftigen, gerathen schon bei der Auslegung des ersten Theiles der 1. 1 Dig. h. t. auf Abwege 5). Befangen in der Vorstellung, daß diese Gesetzes- 5) Vgl. Funke Beiträge zur Erörteruug praktischer Rechtsmaterien S. 190. Fritz Erläuterungen zu Wening Jugenheims Lehrbuch Bd. II 391. Vangerow Pandekten 7. Ausg. Vd. III S. 201 und Steiner in Scherings Archiv II S. 210. vgl. auch Buchholtz Juristische Abhand- lungen S. 347; Sintenis Eivilrecht 2. Aust. Bd. II S. 395, Mühlen- bruch Pandecten II §469. Dernburg Pfandrecht II S. 213; vgl. ferner das bürgerliche Gesetzbuch für das Königreich Sachsen § 977. XIV. N. F. II. . 29

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Henrici,

stelle dem Schuldner und, falls dieser keinen Gebrauch davon mache, dem Gläubiger ein nicht schon aus der Natur des Zahlungsgeschäftes sich ergebendes Bestimmungsrecht beilege, sucht man nach einem Inhalt für dies Recht. Von Wichtigkeit meint man könne dasselbe für den Schuldner nur dann werden, wenn der Gläubiger die Zahlungsannahme verweigere; es be- stehe also für ihn darin, daß seine Bestimmung für den Gläu- biger bindend werde, dergestalt, daß dieser sich durch die Ab- lehnung in morn versetze^)! Man findet dann zwischen der I. 1. und 1. 2. d. t. einen Widerspruch; aber läßt sich dadurch nicht etwa auf die Prü- fung der Frage zurückführen, ob denn wirklich die 1. e. die daraus entlehnte Regel aufstelle, sondern macht es lnun zur Aufgabe der Wissenschaft, diesen Widerspruch zu lösen, wobei man sich dann in die Nothwendigkeit versetzt sieht, die vermeint- liche Regel mit den für die Lehre vom Verzüge geltenden Grundsätzen in Einklang zu bringen und also das Bestim- mungsrecht des Schuldners auf das durch diese Grundsätze gebotene Maaß wieder zurückzuführen 5 6). Bei diesem Kreislauf wird für die Verzugslehre nichts gewonnen, für unsere Frage aber geht der einfache richtige 5) vgl. insbesondere Fritz 1. c. 6) Diese Aufgabe der Lösung eines selbstgeschaffenen Widerspruchs stellt sich die Abhandlung von Funke 1. o. — Holzschuher, Theorie und Casuistik 2. Aust. Bd. III S. 169, nennt die Lösung eine befriedigende und kennzeichnet damit zur Genüge die Stellung, welche er zu unserer Frage einnimmt. Mir will scheinen, daß die Abhandlung von Funke, gleich wie die seines Vorläufers Hartmann Pistoris, von der er be- hauptet, daß sie sich großen Beifalls zu erfreuen gehabt — vgl. Funke 1. c. S. 199 Nr. 8 — wohl zur Warnung hätte dienen mögen, nicht in denselben Fehler zu verfallen und nicht, gleich wie er, durch Hereinziehung der Frage nach der Berechtigung zur Zurückweisung einer offerirten Zahlung Ver- worrenheit hereinzubringen in eine an sich äußerst einfache Lehre. In dieser Richtung scheint sie aber keine Beachtung gefunden zu haben.

Uc&cv die Frage: auf welche von mehreren Forderungen rc.

Gesichtspunkt verloren, was :in einzelnen Erscheinungen recht frappant hervortritt. So gelangt z. B. Fritz bei Erörterung der von ihm auf- geworfenen Frage: wie weit geht das Recht des Zahlenden, eine Bestimmung zu treffen? dahin: daß die Erklärung des Gläubigers über die Forderung, welche er durch die Zahlung zur Tilgung gebracht wissen wolle, möge sie der Bestimmung des Schuldners vorausgegangen oder nachgefolgt sein, wohl unter Umständen den Schuldner hinsichtlich einer anderen Obligation in Verzug setzen, aber nie bewirken könne, daß die Zahlung für eine andere, als die vom Schuldner bezeichnete Forderung gelte. Denn die Gesetze legten ja der Erklärung des Gläu- bigers nur für den Fall Bedeutung bei, wenn der Zahlende sich gar nicht erkläre^). Und während so Fritz ohne Rücksicht auf die Umstände, unter denen sie erfolgt und ohne Rücksicht auf den Verlauf, den das Zahlungsgeschäft nimmt, der Erklä- rung des Gläubigers für den Fall, wo der Schuldner die zu tilgende Forderung bezeichnet hat, alle Bedeutsamkeit abspricht, kommt umgekehrt Funke 7 8) durch die Verschmelzung der Lehre vom Verzüge mit unserer Frage zu dem nicht weniger über- raschenden Resultat, daß in dem Fall, wo der Schuldner nach seiner ausdrücklichen Erklärung eine Zahlung als Abtrag aufs Capital geleistet hat, der Gläubiger aber die Zahlung mit der Erklärung angenommen hat, sie auf die Zinsen abrechnen zu wollen, die Zahlung nicht der Bestimmung des Zahlenden entsprechend auf das Capital, sondern auf die Zinsen in Ab- zug zu bringen sei. 7) vgl. I. 6. S. 392 namentlich auch Anm. 88, wo Fritz selbst be- kennt, daß bei dieser Lage der Sache es auffallend sei, daß im kr. 2. h. t. bemerkt werde, der Schuldner könne die Zahlung unterlassen, wenn er mit dem Gläubiger über diesen Punkt nicht einig werde. 8) I. o. S. 206. 29*

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Henri c i,

Diese Proben werden zur Bestätigung des Vorbcmerktcn genügen. Wir wollen uns nicht weiter in die Irrwege hinein- begeben, in die man sich bei Lösung selbstgeschasfener Wider- sprüche verloren hat. Uns kann nur die Frage interessiren, ob denn wirklich die mehrerwähnte Gesetzesstelle irgend welchen Anhalt giebt für die Annahme, daß in ihr die darin gefundene Regel habe aufgestellt werden sollen. Diese Frage aber dürfen wir unbedenklich verneinen. Die Worte: „et quod dixerit id erit solutum“, mögen sie auch mehr auszusprechen scheinen, als damit hat gesagt werden sollen^), lassen doch eine Miß- deutung nur demjenigen offen, der es zu übersehen vermöchte, daß der Gläubiger ja sactisch immer in der Lage ist, die An- nahme der Zahlung zu verweigern, und daß selbst, wo dies von ihm mit Unrecht geschieht, eine Zahlung' nicht als erfolgt zu gelten hat, die Tilgung der Forderung vielmehr vom Schuldner nur durch gerichtliche Deposition erwirkt werden kann. Und es ist also, worauf auch schon Donell aufmerksam macht *0), unmöglich, ihnen einen anderen Sinn unterzulegen, als den von selbst gegebenen, nämlich daß damit einfach nur ausgesprochen wird: wenn der Schuldner die Forderung be- nennt, so ist diese Forderung getilgt, vorausgesetzt natürlich, daß sich die Zahlung durch Annahme derselben vollzieht"). Der hinzugefügte Grund, „possumus enirn certam legem dicere ei, quod solvimus“, besagt aber offenbar weiter nichts, als was wir damit zum Ausdruck bringen, wenn wir sagen: Jeder kann seiner eignen Handlung die concrete Gestalt vor-

9) vgl. übrigens was darüber 8 9 bemerkt wird. 10) Com. de jure civili lib. 16. cap. 10 verbis: sed hoc ita est, si ista demonstratione solutum creditor accipiat. 11) Nichts desto weniger wird doch gerade auf diese Worte von anderer Seite Gewicht gelegt ck. Funke 1. c. S. 192 auch Steiner 1. c. S. 218.

Ucber die Frage: auf welche von mehreren Forderungen rc. 441 schreiben, in welcher er sie will auftreten lassen, also auch seine einseitige Handlung der Zahlung durch Bezeichnung der damit zu tilgenden Forderung zur Zahlung dieser Forde- rung machen. Und vollends unerfindlich ist es, wie man hat glauben können, auch darauf Gewicht legen zu sollen, daß der Erklärung des Gläubigers in den Gesetzen nur für den Fall gedacht werde, wenn der Schuldner seinerseits keine Be- stimmung getroffen habe^). Denn in der That ist doch nicht einzusehcn, was zu der Erwartung hat berechtigen können, daß die Quellen die ganze thatsächliche Mannigfaltigkeit, in der sich das Zahlungsgeschäft abwickeln kann, durchgehen sollten, um zu zeigen, von wie verschiedener Bedeutung dabei die Er- klärung des Gläubigers werden könne. Daß man immer in jedem einzelnen Fall auf das id quod actum est, auf das Resultat zu sehen hat, zu dem die sich aus Willenserklärungen der einen und der anderen Seite zusammensetzenden Verhand- lungen geführt haben, versteht sich doch, auch ohne daß es ausgesprochen wird, von selbst. Ueberdies wird ja denn auch in dem Ir. 2. mit den Worten: dum in re agenda hoc fiat, ut vel creditori libe- rum sit non accipere vel debitori non dare, si alio nomine exsolutum quis eorum velit, noch speciell daran erinnert, daß dem Gläubiger freistehe, die angebotene Zahlung nicht anzunehmen (non accipere) und dem Schuldner, seine Zahlungsofferte zurückzuziehen (non dare), wenn sie sich nicht einigen könnten, auf welche Forderung die Zahlung anzurechnen sei. Die Stelle soll jedoch nur in Zusammenhang gebracht werden dürfen mit dem zweiten Theil des kr. 1. Man hat näm- lich die Worte „creditori liberum sit non accipere“ nicht wohl

12) vgl. Funke 1. c. S. 192 und Fritz 1. c.

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Henrici,

vereinbar gefunden mit der Annahme, daß die 1. 1 die Regel aufstelle, der Creditor müsse die ihm unter Bezeichnung der zu tilgenden Forderung osterirte Zahlung acceptiren, wenn er sich nicht in Empfangsverzug versetzen wolle, und man ist sich daher bald darüber einig geworden, daß die 1. 2 sich nur be- ziehe auf den im zweiten Abschnitt der 1. 1 behandelten Fall der Zahlung ohne Benennung der damit zu deckenden Forde- rung. Dabei ist indessen übersehen worden, daß die 1. 2 nur eine einfache Wahrheit ausspricht, welche für alle Fälle gilt und bestehen bleibt, auch wenn man die Bestätigung, welche sie an dieser Stelle findet, ganz oder theilweise streicht. Von seiner Handlungsfreiheit kann der Gläubiger natürlich einen Gebrauch machen, der ihn in Empfangsverzug versetzt. Er muß dann die Folgen seines Handelns tragen. Aber die Frei- heit des Entschlusses, sich für die Annahme oder Ablehnung der ihm aygebotenen Zahlung zu entscheiden, kann ihm die Bestimmung, welche der Schuldner über die zu tilgende Schuld trifft, nie entziehen. Es bleibt also immer auch für diesen im ersten Theil der 1. 1 behandelten Fall eine nicht weg zu leug- nende Wahrheit: „creäitori liberum sit non accipere“. Und wie kann man denn nun behaupten wollen, dieser Aus- spruch beziehe sich nur auf den zweiten Abschnitt der 1. 1? Es mag zugegeben werden, daß man sich in der 1. 2 der ge- wählten Ausdrucksweise schwerlich bedient haben würde, wenn man in dem ersten Theil der I. 1 wirklich die Regel hätte aus- stellen wollen, welche man daraus entlehnt hat. Aber darin liegt doch eben nur ein weiteres Argument dafür, daß man in dieser Beziehung in einem Jrrthum befangen ist. Dafür bedürfen wir jedoch solcher Belege nicht. Die 1. 1 beschäftigt sich einfach nur mit der Frage: auf welche Forderung die ge- leistete Zahlung anzurechnen sei, und es ist ein innerlich un- wahrer Gedanke, den man ganz willkürlich in diese Gesetzes-

Ueber die Frage: auf welche von mehreren Forderungen rc. 44Z stelle hineingetragen hat. Richtig ist nur, daß beim Vorhanden- sein mehrerer Forderungen der Schuldner erkennbar machen muß, welche derselben er bezahlen will, um mit seiner Zah- lungsofferte den Gläubiger im Fall der Verweigerung der An- nahme in Empfangsverzug versetzen zu können. Unwahr da- gegen ist der Satz: daß der Gläubiger die ihm unter Benen- nung der damit zu tilgenden Schuld angebotene Zahlung an- nehmen müsse, wenn er nicht in mora gerathen wolle. Denn dieser Satz verleugnet ja die in der I. 1 und auch in anderen Stellen stark betonte Wahrheit, daß der Schuldner beliebig bestiminen kann, welche Forderung er mit seiner Zahlung tilgen will, es also in seiner Willkür steht, auch eine solche Forderung zu wählen, rücksichtlich der zweifellos von einer durch die Ab- lehnung der Zahlung eintretenden mora nicht die Rede sein kann,3).

8 3. Der zweite Theil der 1. 1 hat von jeher den Interpreten sehr viel zu schaffen gemacht. Selbst Donell weiß nicht, was er sich unter einem Bestimmungsrecht zu denken habe, dem doch eigentlich aller Werth wieder genommen werde durch die hinzu- gefügten Beschränkungen. Er glaubt daher zu einer Emenda- tion des Textes seine Zuflucht nehmen zu müssen. Ihm folgt Buchholtz"). Auch Windscheid15) vertritt mit Letzterem die Ansicht, daß der Gläubiger bei Entgegennahme der Zahlung die Bestimmung treffen könne, wie er wolle, und nach ihm soll derselbe sogar nach der Empfangnahme, wenn es nur gleich

13) Dahin gehört z. B. der Fall, wenn der Schuldner seine Zah- lung zu einem Capitalabtrag bestimmt, obwohl noch Zinsen rückständig sind, was ihm doch unzweifelhaft freisteht vgl. 1. 102 § 1. h. t. 14) 1. c. S. 352 und Anm. 11. 15) 1. c. § 343 und dort Anm. 3.

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H enrici,

nachher geschieht, noch eine solche Bestimmung treffen dürfen, sofern das Interesse des Schuldners die Tilgung keines der , mehreren Forderungsrechte vorzugsweise verlange'^). Weder Buchholtz, noch Windscheid gehen aber so weit, wie es auf den ersten Blick den Anschein gewinnen möchte. Denn beide klären uns durch hinzugefügte Anmerkungen darüber auf, daß sie den Schuldner an die vom Gläubiger bei der Empfangnahme will- kürlich getroffene Bestimmung keineswegs für gebunden er- achten 17). Puchta18) lehrt, der Gläubiger könne, wenn der Schuldner es nicht gethan, in continenti bestimmen und zwar willkürlich, wenn der Schuldner es sich gefallen lasse, außerdem wie es diesem am vortheilhaftesten sei. Ihm folgen im Wesentlichen

16) Windscheid scheint damit Raum gewinnen zu wollen für die beschränkenden Bestimmungen der 1. 1. h. t, über welche sich Buchholtz einfach hinwegsetzt, anscheinend, weil er nicht begreift, daß ein so be- schränktes Bestimmungsrecht für den Gläubiger irgend welchen Werth haben könnte; vgl. dagegen die Schlußbemerkungen dieses §. 17) Buchholtz sagt 1. c. S. 352: hat nun aber der Schuldner sich darüber nicht erklärt, welche Forderung er bezahlen wolle, so kann der Gläubiger dies augenblicklich selbst bestimmen und zwar ganz nach eig- nem Ermessen. Und in der Anm. 11 bemerkt er dann: In der Lhat liegt auch in dieser Annahme nichts dem Debitor sehr Nachtheiliges, da derselbe ja nicht nothwendig auf die Bestimmung des Creditvrs eiugehen muß, sondern sogar berechtigt ist, die dargebotene Summe wieder mitzu- nehmen t'r. 2. h. t. Windscheid lehrt 1. c. § 343 in Beziehung auf unsere Frage: „Hierüber entscheidet zuerst die von dem Schuldner bei der Leistung getroffene Bestimmung, in Ermanglung derselben die Be- stimmung, welche der Gläubiger beim Empfange trifft." In der Anm. 3 bemerkt er dazu: „Wenn der Gläubiger die Bestimmung beim Em- pfange trifft, so käme er sie treffen, wie er will. Denn es steht den: Schuldner frei, zu widersprechen, tu welchem Fall sein Wille vorgeh!; widerspricht er nicht, so aceeptirt er damit die Bestimmung des Gläubi- gers. Bgl. I. 2. 6od. 18) Pandeeten 4. Aust. S. 413 § 287.

Ueber die Frage: auf welche von mehreren Forderungen rc. 445 Arndts 19) und ©euffert20), welche für eine willkürliche Be- stimmung die Zustimmung des Schuldners fordern. Andere halten sich enger an den Inhalt der 1. 1 h. t., ohne dafür ein Verständniß zu eröffnen21), und nur bei Unter- holzner22) finden wir eine unserer Auffassung wenigstens sehr nahe stehende Auslegung. Dagegen vertritt wieder v. Vangerow2^) eine völlig abweichende Meinung. Nachdem er sich darüber ausgesprochen, worin seiner Ansicht nach die Schranken bestehen, die der Bestimmung des Gläubigers gesetzt sind, fährt er näm- lich so fort: „Sind diese Schranken gewahrt, aber der Debitor protestirt dennoch gegen die vom Gläubiger gemachte Bestim- mung, so darf nun zwar der letztre seinen Willen nicht durch- setzen, sondern der Schuldner kann die Zahlung zurücknehmen 1. 2 de sol.; aber unzweifelhaft ist dann derselbe sogleich in Betreff des vom Gläubiger designirten Schuldpostens in einer mora solvendi. Einer eigenthümlichen Auffassung endlich folgt Keller2^).

19) Pandecten S. 402 § 261. 20) Pandectenrecht 3. Aufl. S. 126. § 284. 21) vgl. Thibaut Pandecten 8. Aufl. § 664 S. 186, Mühlenbruch Pandectenrecht II § 469 S. 476, v. Wening-Jngenheim Gem. Civil- Recht 5. Aufl. II § 245 S. 160. 22) Schuldverhältnisfe Bd. I S. 463. Unterholzner spricht sich hier nämlich dahin aus: „hat dieser (d. h. der Schuldner) nichts be- stimmt, so ist anzunehmen, er habe dem Ermessen des Empfängers die Bestimmung überlassen, und es bleibt demnach bei der Art, wie dieser bei der Ausstellung der Quittung, oder bei der Eintragung in das Em- pfangbuch die Abrechnung bestimmt hat"; und er fügt dann in der Anm. noch hinzu: „das Ermessen muß übrigens so geübt werden, daß kein Borwurf der Unbilligkeit begründet ist. Uebrigens muß der Em- pfänger gleich in re; praesenti hoc est statim atque solutum est (1. 1 in fine Dig. 46. 3) tempore solutionis (1. 1 Cod. 8. 43) sich erklärt haben, worauf er das Empfangene annehme". 23) Pandecten 7. Aufl. Bd. III 8 589 S. 202. 24) Für sie scheint sich auch Dernburg 1. c. entschieden zu haben.

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Henri ci,

Nach ihm ist es zunächst der Wille des Zahlenden, welcher der Zahlung ihre Kraft verleiht, und daher kommt es zunächst auf den bei der Zahlung selbst geäußerten Willen des Zah- lenden an. „Ist dieser nicht geäußert worden, so soll der Cre- ditor denselben suppliren und zwar, wie es das Interesse des Schuldners mit sich bringt." Auch darüber, worin die gesetzliche Beschränkung des Be- stimmungsrechtes des Gläubigers bestehe, sind die Ansichten sehr getheilt. Einige wollen die Regeln, welche das Römische Recht für den Fall aufstellt, wo es ungewiß geblieben, auf welche Forderung abzurechnen sei, auch hier angewandt wissen. Andere meinen, es komme nur darauf an, was im einzelnen Fall die Wahrung des Interesses des Schuldners erfordere, und wieder Andere, es sei lediglich darauf zu sehen, welche causa als die durior zu betrachten sei, und v. Bangerow end- lich will die Beschränkung nur darin finden, daß der Gläubiger die Zahlung nicht auf eine noch nicht fällige, oder auf eine bloße Bürgschastsschuld abrechnen dürfe. Wir haben also auch hier das bunteste Durcheinander der verschiedensten Ansichten vor uns. Und giebt denn wirklich der zweite Theil der 1. 1 D. h. t. zu so vielen Zweifeln Veran- lassung? Ich glaube nicht. Aber bekanntlich ist die Gefahr der Mißdeutung nicht weniger groß, wenn Gesetze nur aus- sprechen, was sich ohnehin von selbst versteht, als wenn sie Vorschriften geben, welche an einer gewissen Unklarheit leiden, weil sie nicht deutlich genug die Voraussetzungen, auf welche sie berechnet sind, erkennen lassen; und hier hat nicht nur beides zusammengewirkt, sondern es kommt auch weiter noch hinzu, daß die recht unvollständige und mangelhafte Behandlung, welche unsere Frage in den Quellen gefunden, an Durch- sichtigkeit und Klarheit viel zu wünschen übrig läßt. Alle Verirrungen wären jedoch sicherlich vermieden wor-

Ueber die Frage: auf welche von mehreren Forderungen re. 447 den, wenn man die Natur des Geschäftes der Zahlung immer scharf im Auge behalten und sich Rechenschaft gegeben hätte, welche Grundsätze mit einem solchen, von dem Willen der Be- theiligten beherrschten, Geschäfte verträglich seien. Die 1. 1. Cod. h. t. hat vielleicht am meisten Veran- lassung geboten zu einer über den einfachen Wortsinn hinaus- gehenden Interpretation. Denn in der That begreift es sich schwer, warum sie denn überhaupt ausgenommen ist, wenn die beiden Sätze: „In potestate e)us 68t, qui ex pluribus con- tractibus debet, tempore solutionis exprimere, in quam causam reddat. Quodsi debitor id non fecit, convertitur electio ad eum, qui accepit“, nur aussprechen sollten, was sich ohnehin von selbst versteht, nämlich daß der Schuldner es bei der Zahlung in der Hand hat, die Schuld zu bezeichnen, welche er damit tilgen will, und daß, wenn er dies nicht thut, der Gläubiger in die Lage kommt, nun seinerseits bei Annahme der Zahlung mit der Erklärung seines Willens Vorgehen zu können. Es hätte daher wohl nahe gelegen in die Worte: „con- vertitur electio ad eum, qui accepit“ beu Gedanken hin- einzutragen : der Schuldner, welcher bei der Zahlung keine Be- stimmung treffe, stelle es in die Willkür des Gläubigers, wo- rauf dieser die Zahlung anrechnen wolle, und dürfe also der beim Empfange getroffenen Wahl keinen Widerspruch entge- gensetzen^'^). Diesen Jrrthum hat die 1. 1. Dig. h. t. nicht anfkommen lassen; dagegen haben sich nun alle Zweifel und Jrrthümer auf diese Stelle abgewälzt. Wir haben oben gesehen, auf welche Abwege Ulpian ge- führt hat, weil er im ersten Theil der 1. 1. über die dem Schuldner selbstverständlich zustehende Befugniß, bei der Zah- 2d) Der hinzugefügte Schlußsatz: Si neuter voluntatem suam ex- pressit, prius in usuras id quod solvitur, deinde in sortem accepto feretur scheint auch nur geeignet, eine solche Annahme bestätigen zu sollen.

448

He iirici,

lung die damit zu tilgende Forderung zu bestimmen, sich aus- führlicher verbreitet, als nöthig erscheinen mochte. Im zweiten Theil wird er mißverstanden, weil er Ueberflüssiges ungesagt läßt. Daß der Gläubiger bei Annahme der ihm nicht zur Tilgung einer benannten Forderung offerirten Zahlung nun auch seinerseits ganz beliebig die Forderung bezeichnen kann, auf welche er die Zahlung anrechnen will, sofern er nur nicht be- gehrt, daß sich der Schuldner seiner einseitigen Willenserklärung unterwerfen müsse, versteht sich ja doch in der That, auch ohne daß es ausgesprochen wird, eben so sehr von selbst, als daß ebendeßhalb die einzige Frage, die der näheren Erörterung be- darf, die ist, ob und unter welcher Voraussetzung der Gläubiger eine den Schuldner bindende Bestimmung treffen könne. Hätte Ulpian nicht unterlassen, dies speciell hervorzuheben, so wäre jedes Mißverständniß ausgeschlossen gewesen. Ich möchte aber doch glauben, daß auch aus dem, was er sagt, sich deutlich genug entnehmen läßt, daß er sich nur mit der bezeichneten Frage beschäftigt. Die I. 1. Cod., welche der Wahl des Gläubigers keine Schranken setzt, befaßt sich nicht mit der Frage, unter welcher Voraussetzung die Bestimmung des Gläubigers den Schuldner bindet; und so lange für letztere nicht in Anspruch genommen wird, daß sich der Schuldner ihr unterwerfen müsse, kann nie davon die Rede sein, der Wahl des Gläubigers irgend welche Schranken setzen zu wollen. Es erhellt also eben daraus, daß Ulpian der Willkür des Gläubigers enge Grenzen setzt, mit Evidenz, daß er sich nur mit der Frage beschäftigt, unter welcher Voraussetzung der Gläubiger eine den Schuldner bindende Bestimmung treffen könne? Diese Frage kann nur entstehen, wenn der Gläubiger mit der Empfangnahme der ihm nicht zur Tilgung einer nam- haft gemachten Forderung offerirten Zahlung die Erklärung

Hebet die Frage: auf welche von mehreren Forderungen rc. 449 verbindet, auf welche Forderung er die Zahlung anrechnen werde. Denn vor Abschluß des Zahlungsgeschäfts hat es Geltung, was die 1. 2 hervorhebt: der Schuldner kann durch non dare, der Gläubiger durch non accipere das Zustande- kommen des Vertrags verhindern. Nach erfolgtem Abschluß des Geschäftes kann aber wieder nicht davon die Rede sein, daß der Gläubiger eine den Schuldner bindende Bestimmung solle treffen können. Daher stellt es denn auch Ulpian als nothwendige Bedingung hin, daß die Bestimmung in conti- nenti (in re praesenti, iioe est statiin atgue solutum est) erfolge, und im kr. 3 wird noch verstärkend hinzugefügt „cete- rum postea non permittitur". Fragt man nun aber, wie kommt denn Ulpian dazu, nach- dem er vorher von der dem Schuldner unbeschränkt zustehenden Befugniß zur beliebigen Benennung der zu tilgenden Forde- rung gesprochen, beim Uebergang zu dem Fall, wo von dieser Befugniß kein Gebrauch gemacht wird, sich nur mit der Frage zu beschäftigen, unter welcher Voraussetzung die Bestimmung des Gläubigers für den Schuldner bindend sei, so könnte man einfach darauf antworten: weil es die einzige Frage ist, die der Lösung bedarf. Aber die Jdeenverbindung, die ihn auf diese Frage geführt hat, liegt doch wohl recht nahe. Während die const. 1. 0. nur von der Befugniß des Schuldners zur Benennung der zu bezahlenden Forderung spricht, befaßt sich Ulpian in 1. 1 Dig. auch mit der Frage, welche Folge sich an die getroffene Bestimmung knüpft. Ihm erscheint es un- nöthig hervorzuheben, daß die Annahme der Zahlung hinzu- kommen müsse, damit die benannte Forderung getilgt werde. Dagegen hält er es nicht für überstüssig, sein apodictisches „et quod dixerit id erit solutum" auszusprechen, aber sicherlich nicht in Hinblick auf den Fall, wo der Gläubiger die Zahlung einfach annimmt, oder gar der Bestimmung des Schuldners

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Hcnrici,

ausdrücklich zustimmt, sondern doch wohl nur, weil er dabei den allein noch übrig bleibenden Fall vor Angen hat, wo der Gläu- biger die Zahlung zwar annimmt, aber damit die Erklärung verbindet, sie nicht auf die vom Schuldner bezeichnete, sondern auf eine andere, von ihm namhaft gemachte Forderung an- rechnen zu wollen. Der Gläubiger darf die ihm zur Tilgung einer benannten Forderung offerirte Zahlung nicht annehmen, sofern er sich nicht der Bestimmung des Schuldners unter- werfen will, und wenn er die Empfangnahme mit einer Er- klärung, wie die vorerwähnte, begleitet, so tritt hier der einzige Fall ein, wo die vom Schuldner getroffene Bestimmung gegen den ausgefprochenen Willen des Gläubigers für diesen bindend wird, und wo also das et quod dixerit id erit solutum so recht an seinem Platze ist. Wenn also Ulpian nun zu dem Fall übergeht, wo der Schuldner bei der Zahlung keine Be- stimmung getroffen, so ist es doch gewiß nicht auffallend, daß er sich sofort der Frage zuwendet, unter welcher Voraussetzung der Gläubiger seinerseits eine den Schuldner bindende Be- stimmung treffen könne. Es sind nun zwar sehr enge Schranken, in welchen sich der Gläubiger halten muß, wenn er eine den Schuldner bin- dende Bestimmung treffen will. Aber dies liegt doch eben nur darin, daß jeder das Interesse des Schuldners verletzenden Be- stimmung ein begründeter Einwand entgegengesetzt werden kann, und daß also nur die das Interesse des Schuldners wahrende Bestimmung gegen den dawider erhobenen Widerspruch auf- recht erhalten werden kann. Es sind also nicht willkürlich ge- zogene, sondern mit innerer Nothwendigkeit gegebene Grenzen, welche der Bestimmung des Gläubigers in der 1. 1 gesetzt sind. Daher erklärt es sich denn auch, daß darüber hinaus selbst diejenigen nicht kommen, welche glauben, dem Gläubiger ein weiter reichendes Bestimmungsrecht gewähren zu müssen. Oder

lieber die Frage: auf welche von mehreren Forderungen rc. 451 kann man denn etwa ernstlich behaupten wollen, es sei für den Gläubiger etwas damit gewonnen, wenn die eine Hand ihm giebt, was die andere ihm wieder nimmt? So aber verfahren offenbar Windscheid und Buchholtz, indem sie der Bestimmung, welche nach ihnen der Gläubiger bei der Empfangnahme soll treffen dürfen, die ihr im Texte beigelegte, entscheidende Bedeu- tung in der Anmerkung wieder entziehen mit der Erklärung, daß der Schuldner nur zu widersprechen brauche, um die Be- stimmung des Gläubigers bedeutungslos zu machen. Denn selbst wenn man davon ausgehen dürfte, daß in solchem Fall im Stillschweigen immer eine Genehmigung der getroffenen Bestimmung liege, so würde es ja doch die stillschweigende Ge- nehmigung sein, welche die damit zu Stande kommende Willens- einigung zu einer für beide Theile bindenden macht. Es wird also nur diese Willenseinigung, nicht die einseitige Bestimmung des Gläubigers dafür entscheidend, welche Forderung zur Til- gung gelangt, und von einem dem Gläubiger zustehenden, über die gedachten Schranken hinausreichenden Bestimmungsrecht kann also nie die Rede sein 2°). Unrichtig ist es übrigens auch, wenn behauptet wird, daß in jedem Fall, wo der Schuldner der vom Gläubiger bei der 26) Es ist ja nicht geradezu unrichtig, aber doch, weil irreleitend, ver- kehrt, wenn Puchta, Arndts und Seuffert lehren, der Gläubiger könne seine Bestimmung willkürlich treffen, wenn der Schuldner sie sich gefallen lasse oder genehmige. Denn man verleitet doch damit offenbar zu der Annahme, oaß es etwas ganz Besonderes sei, was dem Gläubiger als Recht eingeräumt werde, während doch gerade umgekehrt es eine unbe- greifliche Besonderheit wäre, wenn hier etwas Anderes Geltung haben sollte, als bei jeder anderen Willenseinigung, und es dem Gläubiger nicht freistehen sollte, beliebig Propositivnen zu machen, welche er wolle. Denn einen anderen Charakter kann doch eine Willenserklärung nicht in Anspruch nehmen, welche nur durch die mit der Genehmigung von der anderen Seite eintretende Willenseinigung einen bindenden Charakter annimmt.

452

Henrici,

Empfangnahme getroffenen, willkürlichen Bestimmung nicht wi- derspricht, eine stillschweigende Genehmigung anzunehmen sei. Zwar möchte ich nicht so weit gehen, wie Sintenis 27), welcher der Meinung ist, der Schuldner brauche gegen eine den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprechende Bestimmung keinen Widerspruch zu erheben, und aus seinem Stillschweigen könne also eine Ge- nehmigung nicht hergeleitet werden. Denn in der getroffenen Bestimmung wird sich doch regelmäßig das berechtigte Ver- langen kund geben, keine Ungewißheit über die zur Tilgung kommende Forderung bestehen zu lassen, und es wird daher, zumal wenn Gläubiger und Schuldner bei der Zahlung sich persönlich gegenüberstehen, letzterer meistens in die Lage kom- men, Widerspruch erheben zu müssen, wenn er nicht mit sei- nem Schweigen ein Einverständnis; zu erkennen geben will. Aber es bleibt doch immer eine nach den concreten Verhältnissen zu beurtheilende Frage, ob im einzelnen Fall aus dem Schwei- gen eine Genehmigung entnommen werden darf. Denn eine gesetzliche Präsumtion besteht nicht, und die einzelnen Fälle ge- stalten sich zu verschieden, als daß sich dafür eine allgemein gültige Regel aufftellen ließe. Einen wesentlichen Unterschied macht es schon, ob das Zahlungsgeschäft persönlich oder durch Brief- wechsel abgemacht wird, und von welcher Beschaffenheit die ge- wählte Forderung ist. So kann z. B. doch sicherlich nicht davon die Rede sein, daß auch eine ganz ungereimte Bestim- mung ausdrücklich reprobirt werden müsse, damit nicht aus dem Schweigen eine Billigung gefolgert werden könne. Und auch wo Verhandlungen der Zahlung vorausgegangen sind, welche zwar die nach dem Willen des Schuldners zur Tilgung kommende Forderung nicht festgesetzt, es aber doch außer Zweifel gestellt haben, welche Forderungen derselbe durch die

27) Vgl. I. 6. S. 398 Anm. 14.

Ueber die Frage: auf welche von mehreren Forderungen re. 45Z Zahlung keinenfalls berührt sehen wolle, wird ihm offenbar nicht zugemnthet werden dürfen, daß er einer Bestimmung, die dennoch gerade eine solche Forderung wählt, Widerspruch entgegensetzen müsse, wenn er nicht zu dem Schluffe berechti- gen wolle, daß ihm diese Bestimmung genehm sei. Die von Windscheid vertretene Ansicht, daß auch nach dem Empfange der Gläubiger noch eine Entscheidung treffen könne, wenn es nur unmittelbar nachher geschähe und unter Wahrung des Interesses des Schuldners, stellt sich mit klaren und ent- schiedenen Quellenaussprüchen in Widerspruch — vgl. 1. I. und 1. 3. h. t. - und ist auch innerlich unhaltbar^). Denn wenn beide Theile das Zahlungsgeschäft zum Abschluß gebracht haben, ohne eine Bestimmung über die zu tilgende Forderung zu treffen, so kann doch unmöglich davon die Rede sein, daß der Eine dem Andern noch nachträglich bindende Vorschriften solle 28) Windscheid beruft sich auf d. 1. 1. (!. h, t., so wie auf die 1. 1. 1. 3 pr. 1. 5 § 31. 6 Dig. h. t. Ich vermag aber in diesen Gesetzes- stellen nichts zu entdecken, was feiner Ansicht irgend wie als Stützpunkt dienen könnte. Die I. 1. 0,od. und 1. 1 und 1. 3 pr. Dig. sind oben bereits mitgetheilt. Die 1. o § 3 lautet: Apud Marcellum libro vice- simo Digestorum quaeritur, si quis ita caverit debitori, in sortem set usuras se accipere, utrum pro rata et sorti et usuris decedat an vero prius in usuras et, si quid superest, in sortem. Sed ego, non dubito, quin haec cautio in sortem et in usuras, prius usuras admittat, tunc deinde, si quid superfuerit, in sortem decedat. 1. 6. Nec enim ordo scripturae spectatur, sed potius ex jure sumitur id, quod agi videtur, Windscheid scheint insbesondere Gewicht legen zu wollen auf die Schlußworte der 1. 1. „constituere in re praesenti, hoc est statim at- que solutum est", im Gegensatz zu 1. 2. „in re agenda". Mir bleibt es aber völlig unerfindlich, wie daraus irgend etwas für seine Ansicht zu entnehmen sein möchte. Und man fragt doch auch wohl mit Recht, wozu die interpretativen Künsteleien, um dann doch schließlich bei einem innerlich unwahren Satz anzulangen - Vgl. auch die folgende Anm. XIV. N. F. II. 30

454

Henri ei,

machen können. Oder geht etwa Windscheid, der sich darüber nicht ausspricht, gleich wie v. Vangcrow'^), davon aus, daß

29) Die engen Grenzen, in denen sich die Bestimmung des Gläubi- gers nach Vorschrift der I. 1 zu bewegen hat, lassen, wie mir scheinen will, keinen Zweifel darüber aufkommen, daß es sich um eine den Schuldner bindende Bestimmung handle, und nach dieser Richtung hin haben die Compilatoren zur Beseitigung jeder Unklarheit noch nachge- holfen durch die Stellung, welche sie der l. 2 angewiesen haben. Die l. 3 pr. steht mit den Schlußworten der I. 1 in so engem Zusammen- hang, daß sie nur, wenn man sie hiermit in Verbindung bringt, ver- ständlich wird. Warum ist denn nun die 1. 2. zwischen die I. 1 n. I. 3 hineingeschoben? Doch wohl aus keinem Grunde als um es durch den Gegensatz recht klar hervortreten zu lassen, daß im letzten Theil der I. 1 von einem Falle die Rede sei, wo das Zahlungsgeschäft von dem gleichzeitig eine Bestimmung treffenden Gläubiger durch Empfangnahme zum Abschluß gebracht werde. Wenn nun aber v. Bangerow für seine Ansicht, wornach die beim Empfang getroffene Bestimmung, auch wenn der Gläubiger sich dabei ganz an die Vorschriften der I. 1 hält, bedeu- tnngslos werden soll, sofern ihr der Schuldner widerspricht , sich gerade aus die 1. 2 beruft, so beweist dies doch eben nur, wie von ihm die Natur des Zahlungsgeschäftes gänzlich verkannt worden ist. Denn so lange der Zahlungsvertrag noch nicht zum Abschluß gekommen, so lange noch der Gläubiger es in der Hand hat, durch non ueoiporo, der Schuldner, durch non äuro das Zustandekommen des Geschäftes zu ver- hindern, wenn, wie es in dieser Stelle heißt, der Eine diese, der Andere jene Forderung zur Tilgung gebracht wissen will, steht es ja ganz in dem Belieben des Gläubigers, wie des Schuldners, von welchen Bedin- gungen er die Empfangnahme, oder die Hingabe der Zahlung abhängig machen will. Und ganz ungereimt wäre es doch in der That gewesen, wenn Ulpian dem Gläubiger hätte vorschreiben wollen, daß er dem Schuldner nur dessen Interesse wahrende Propositionen solle machen dürfen. Ob Windscheid in demselben Jrrthum befangen ist, wage ich nicht zu entscheiden. In der Anm. 2 zum § 343, in welcher er der willkür- lichen Bestimmung des Gläubigers durch das dem Schuldner eingeräumte Widerspruchsrecht seine entscheidende Bedeutung entzieht, wird von ihm die 1. 2 allegirt, und dies scheint ja allerdings darauf hinzuweisen, daß auch er sich den in der I. 1 behandelten Fall so construirt, daß das Zahlungsgeschäft noch nicht zum Abschluß gekommen sei. Aber an der-

lieber die Frage: auf welche von mehreren Forderungen rc. 455 auch bei der, nur unter Wahrung des Interesses des Schuld- ners dem Gläubiger gestatteten Bestimmung der Widerspruch des Schuldners genüge, um sie ganz bedeutungslos zu machen? Nun so fragt man doch gewiß mit Recht, warum der Gläubiger nur unmittelbar nach dem Empfange und nur in solcher Be- schränkung eine Bestimmung solle treffen dürfen, die doch ledig- lich durch hinzukommende, ausdrückliche oder stillschweigende, Genehmigung des anderen Theiles eine Bedeutung gewönne? Daß endlich in Beziehung auf die Frage, worin die der Wahl des Gläubigers gesetzten Schranken bestehen, von den verschiedenen, hierüber aufgestellten Ansichten nur diejenige das Richtige trifft, welche in Uebereinstimmung mit den Vorschriften d. 1. 1 Dig. einfach darauf will gesehen wissen, ob das Inter- esse des Schuldners gewahrt ist, darüber kann natürlich uns, die wir auf anderem Wege schon zu demselben Resultat ge- langt sind, kein Zweifel aufkommen.

selben Stelle behauptet er auch, wenn der Schuldner widerspreche, gehe dessen Wille vor, und davon kann doch nicht die Rede sein, so lange noch jeder Theil es in der Hand hat, resp. durch non accipere oder non clare das Zustandekommen des Zahlungsgeschästes zu verhindern. Bei Praetikern ist mir zuweilen der Jrrthum begegnet, daß mit jeder Zahlung immer eine oder mehrere concrete Forderungen ganz oder theilweise zur Tilgung kämen, und daß also, wenn von den Betheiligten keine Bestimmung getrosten worden, nach Maßgabe der bekannten Regeln sich bestimme, welche Forderung als im Momente der Zahlung getilgt anzusehen sei. Dürfte ich voraussetzen, daß Windscheid diese Ansicht theile, mit deren Widerlegung ich mich an einer andern Stelle werde zu beschäftigen haben, so würde sich mir damit für seinen Ausspruch, daß, wenn der Schuldner widerspreche, dessen Wille vorgehe, ein mir sonst fehlendes Verständniß eröffnen. Denn wäre jene Ansicht richtig, so würde mit dem Widerspruch des Schuldners gegen die von der an- deren Seite getroffene Bestimmung sich zugleich auch der Wille kund geben, daß diejenige Forderung zur Tilgung kommen solle, auf welche nach den gesetzlichen Regeln die Zahlung anzurechnen sei, und würde man dann allerdings sagen dürfen, der Wille des Schuldners gehe vor. 30*

456

Henrici,

Die Wahrung des Interesses des Schuldners wird, wie es in der 1. 3 pr. Dig. heißt, regelmäßig zur Anrechnung auf die eauLN durior führen. Aber wesentlich maßgebend bleiben doch immer die concreten Verhältnisse des einzelnen Falles, und die Regeln, welche nach Römischem Recht der richterlichen Entscheidung zum Grunde zu legen sind, so oft durch das Ge- richt festzustellen ist, welche Forderung als getilgt anzusehen, gestatten eine Berücksichtigung der concreten Verhältnisse nicht^"). Eine Beobachtung dieser Regeln kann dem Gläubiger aus dem Grunde den Vorwurf der Verletzung des Interesses des Schuldners fern halten, weil Letzterer wider den Willen des Erster en etwas ihm Günstigeres durchzusetzen nicht vermag, nachdem er die Zahlung beschafft hat, ohne die damit zu til- gende Forderung zu bezeichnen. Aber sofern nur im einzelnen Fall nach den besonderen Verhältnissen desselben das Interesse des Schuldners wirklich gewahrt ist, kommt es nicht daraus an, ob die getroffene Bestimmung mit jenen Regeln corre- spondirt. So eng nun auch die Grenzen sind, in welchen sich die Wahl des Gläubigers zu bewegen hat, so wenig darf man den Werth, den es doch immerhin für ihn hat, eine den Schuldner bindende Bestimmung treffen zu können, unterschätzen wollen. Ihm ist es ja immer unbenommen, die Annahme der Zahlung von der Bedingung abhängig zu machen, daß sie aus eine Forderung abgerechnet werde, deren Deckung herbeizusühren ihn vorzugsweise interessirt. Allein meistens wird die Lage der Verhältnisse es mit sich bringen, daß er mehr Gewicht da- rauf legen muß, das Zustandekommen des Zahlungsgeschäftes nicht in Frage zu stellen. Und deshalb ist es für ihn von nicht geringem Interesse, daß er die Zahlung acceptiren kann,

30) vgl. unten 8 7.

Ueber die Krage: auf welche von mehreren Forderungen rc. 457 ohne genöthigt zu sein, eine Ungewißheit über die zur Tilgung kommende Forderung bestehen zu lassen. Denn daß nament- lich für den Gläubiger es nicht gleichgültig ist, ob es feststeht, oder einstweilen noch ungewiß bleibt, auf welche Forderung die Zahlung zur Abrechnung kommt, liegt auf der Hand, wenn man berücksichtigt, daß er ja immer in die Lage kommen kann, die eine oder die andere Forderung einklagen zu müssen. Auch kommen Fälle vor, wo der Gläubiger eine für ihn wichtige Bestimmung treffen kann, ohne dadurch mit dem Interesse des Schuldners in Collision zu treten. Man denke z. B. an den Fall, wo für jede einzelne Forderung verschiedene Bürgen bestellt sind; der eine Bürge bietet volle Sicherheit, der andere ist inzwischen insolvent geworden; das Interesse des Schuld- ners berührt es gar nicht, wenn der Gläubiger diejenige Forde- rung wählt, für welche der insolvente Bürge haftet: für den Gläubiger aber ist diese Bestimmung von der größten Wich- tigkeit.

8 4. Wenn wir denn nun nach mühseliger Wanderung durch wirre Irrwege zu dem Inhalt der im § 2 mitgetheilten Ge- setzesstelleu zurückkehren, so sind es einfach nur folgende Aus- sprüche, vor denen wir stehen: Der Schuldner hat es bei der Zahlung in der Hand, die Forderung zu bestimmen, welche er berichtigt wissen will. Cr macht seine Zahlung durch die Benennung der zu tilgenden Forderung zur Zahlung dieser Forderung. Und die Forde- rung, die er benennt, wird durch die Zahlung getilgt (voraus- gesetzt natürlich, daß die offerirte Zahlung sich durch Annahme derselben vollzieht) vgl. 1. 1 Cod. u. d. ersten Theil der 1. 1 Dig. h. t. Zahlt der Schuldner ohne Benennung der zu tilgenden

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Henrici,

Forderung, so geht die Wahl auf den Gläubiger über. vgl. 1. 1 Cod. Dieser muß jedoch, (vorausgesetzt natürlich, daß er eine den Schuldner bindende Bestimmung treffen will) seine Wahl auf diejenige Forderung richten, von der er, wenn er selbst der Schuldner wäre, sich befreien würde, also nicht auf eine Schuld, über die gestritten wird, oder für welche der Schuldner nur als Bürge haftet, oder die noch nicht fällig ist. Es ist nämlich als eine Forderung der Billigkeit erschienen, daß der Gläubiger so verfahre, wie er als Schuldner handeln würde. Es ist also dem Gläubiger gestattet, beliebig die zu tilgende Forderung zu bestimmen, wenn er nur so die Bestim- mung trifft, wie er sie in eigner Angelegenheit treffen würde3l). Aber er muß es thun im Augenblick der Zahlung. Später ist eö ihm nicht gestattet. vgl. d. zweiten Theil d. 1. 1 u. die 1. 3 pr. Dig. h. t. So lange noch über die Zahlung verhandelt wird, ist die Lage der Sache die: der Gläubiger kann die Annahme der- selben ablehnen, der Schuldner die Hingabe verweigern, wenn der Eine diese, der Andere jene Forderung durch die Zahlung zur Tilgung gebracht wissen will. vgl. 1. 2 Dig. h. t. In diesen Aussprüchen werden keine Grundsätze aufge- 31) Die dreimalige Wiederholung desselben Gedankens und unge- schickt gewählte Ausdrücke mögen auf eine Eorruption des Textes der 1. 1 schließen lassen, aber für eine Correktur, die einen wesentlich anderen Sinn giebt, fehlt es an zureichenden inneren und äußeren Gründen. Daß in dem Satze, welcher beginnt mit den Worten „ick est“, das „non“ einen verkehrten Platz gesunden, ergiebt der Zusammenhang mit Evidenz, wird auch allgemein als selbstverständlich betrachtet, weshalb ich nicht geglaubt habe, diese sich in allen Handschriften findende Jneorrect- heit besonders hervorheben zu solleu. Die verschiedeuen Lesarten der I. 1 betreffen hauptsächlich einen Satz, der offenbar nur den mehrrualo schon klar und bestimmt auöge- sprvcheneu Gedanken hat wiederholen sollen, uud haben daher ebenfalls für die Auslegung keine Bedeutung gewinnen können.

Ueber die Frage: auf welche von mehreren Forderungen rc. 459 stellt, die nicht völlig im Einklang ständen mit dem von uns auf anderem Wege gefundenen Resultat. Sie führen uns also zurück zu der Natur des Geschäftes, aus der sie entlehnt sind, und ebnen uns damit die Wege für alle weiteren Fragen; das Schweigen der Quellen über sie kann uns daher nicht zu falschen Schlüssen verleiten. Gehören sie ja doch auch mehr dem thatsächlichen Gebiete an, als daß sie sich zu eigentlichen Rechtsfragen gestalten32). Es kann uns nicht beirren, daß nirgends gesagt wird, die Bestimmung über die zu tilgende Forderung kann nicht bloß durch ausdrückliche Erklärung, son- dern auch durch eoncludente Handlungen zu erkennen gegeben werden, nicht, daß die Quellen für den Fall, wo von keiner Seite eine Bestimmung getroffen worden, gewisse Regeln auf- stellen über die Forderungen, welche vor anderen als die ge- tilgten anzusehen sind, ohne dabei ausdrücklich hervorzuheben, daß diese Regeln natürlich nur zur Anwendung kommen, wenn Schuldner und Gläubiger sich nicht nachträglich darüber ver- ständigt haben, auf welche Forderung die Zahlung zur An- rechnung zu bringen sei. Aber anders stehen doch wohl zu solchen Fragen alle die- jenigen, welche in den Bestimmungen des Römischen Rechts Vorschriften von mehr positivem Charakter erblicken, welche der Erklärung des Gläubigers nur für den einen Fall, den die Gesetze erwähnen, Bedeutung beilegen wollen, welche es als etwas Besonderes glauben hervorheben zu sollen, daß der Gläubiger bei der Annahme der Zahlung eine willkürliche Bestimmung treffen könne, sofern der Schuldner sie, wenn auch 32) Daß gerade dies so oft hat verkannt werden können, und daß man daher ;. B. dem Gedanken Raum gegeben, eine Erklärung des Gläubigers könne nur in dem in den Gesetzen speciell erwähnten Falle Bedeutung gewinnen, wo der Schuldner keine Bestimmung getroffen habe, erscheint mir in der That völlig räthselhaft.

460

Henrici,

nur stillschweigends, genehmige, oder welche sogar meinen, der Gläubiger könne überhaupt keine Bestimmung treffen, welche nicht durch den Widerspruch des Schuldners hinfällig werde, und dürfe doch auch solche Bestimmung nur beim Empfange oder höchstens unmittelbar nach dem Empfange und dann nur unter Wahrung des Interesses des Schuldners treffen. Und es wäre gewiß ein recht gewagter Schluß, wenn man annehmen wollte, alle Schriftsteller, welche die beregten Fragen übergehen, thäten dies deshalb, weil sie die Beantwortung derselben in dem angedeuteten Sinn als von selbst gegeben betrachteten. Sintenis macht insofern eine Ausnahme, als er auf die Frage ein geh et, ob bei der Zahlung nur durch ausdrückliche Erklärung eine Bestimmung über die zu tilgende Forderung getroffen werden könne. Er beantwortet sie dahin, daß auch eine stillschweigende Erklärung für ausreichend zu erachten. Er unterläßt aber nicht auf die Zweifel hinzuweisen, welche die in den Gesetzen vorkommenden Ausdrücke dicere und expri- mere Hervorrufen tonnten33). In der That sollte jedoch bei einer Frage, wie diese, jeder Zweifel ausgeschlossen sein. Man denke doch nur an den gewöhnlichsten Fall des täglichen Lebens. A legt dem Kaufmann B die ihm von diesem übersandte Waarenrechnnng vor und überreicht dabei den Betrag derselben; soll er da etwa noch ausdrücklich erklären, was sich in seinen Handlungen so klar und bestimmt ausspricht, daß es klarer nicht durch Worte zum Ausdruck gebracht werden könnte-")? Und dann, wie kann es überhaupt in Frage gestellt werden, ob der im Allgemeinen für Rechtsgeschäfte geltende Grundsatz, 33) vgl. I. e. S. >9ü Anm. l2. 34) Oder will man etwa annehmen, der Kaufmann fei im Rechte, wenn er darauf fußend, daß A sich nicht über die zu berichtigende Fvroe. rung ausgefplvchen habe, nach Empfange der Zahlung die Ouüuuim der Rechnung verweigerte und darauf behände, daß die Zahlung auf eine andere Forderung, weil die ältere, angerechnet werde?

Uebcr die fraget auf welche von mehreren Forderungen re. 461 daß eine stillschweigende Willenserklärung in ihrer rechtlichen Wirkung der ausdrücklichen gleichstehe, auch für das Geschäft der Zahlung Geltung habe? Die stillschweigende Willenserklärung ist bekanntlich theils ans der Handlung selbst, theils aus den begleitenden und vorausgehenden Umständen zu entnehmen. Erfolgt also eine Zahlung unter Umständen, welche dieselbe mit ausreichender Sicherheit als Zahlung einer bestimmten Forderung kennzeichilen, so ist der Fall nach allen Richtungen hin gerade so zu beur- theilcn, als wenn der Schuldner mit ausdrücklichen Worten gesagt hätte, er wolle diese Schuld bezahlen. Denn überall, wo eine Handlung durch die conereten Verhältnisse eine be- „ stimmte Gestalt gewinnt, muß der Handelnde seinen hier mit etwa in Widerspruch stehenden Willen zu erkennen geben, wenn er sie nicht so will gelten lassen, wie er sie in die äußere Er- scheinung treten läßt. Auf diesen Gesichtspunct einer stillschweigenden Willens- erklärung möchte ich auch glauben, daß die in der 1. 89 § 2 h. t. gegebene Entscheidung zurückzuführen sei. Die Stelle lautet so: Lucüi8 Titius duabus stipulationibus, una quin- decim sub usuris majoribus, altera viginti sub usuris levioribus, Seium eadem die obligavit ita, ut viginti prius solverentur, id est Idibus Septembribus; debitor post diem utriusque stipulationis cedentem solvit viginti sex, neque dictum est ab altero, pro qua stipulatione solvere- tur. Quaero: an, quod solutum est, eam stipulationem exoneraverit, cujus dies ante cessit, id est, ut viginti sor- tis soluta videantur, et in usuras eorum sex data V Res- pondi: magis id accipi, ex usu esse35). Für die eine Forderung waren also höhere Zinsen be- 35) Mit Beziehung auf den Schlußsatz möchte ich an die I. 114 Dig. de diversis reg. jur. 50. 17 erinnern.

462

H e n x i c t

redet, als für die andere, und doch wird die erst nach eingetre- tener Fälligkeit beider Forderungen geleistete Zahlung nicht auf die lästigere Schuld, sondern auf die, wofür geringere Zinsen zu entrichten waren, abgerechnet. Warum? Der Grund da- für liegt unverkennbar in den concreten Verhältnissen. Daß der Schuldner für beide Forderungen die ihm gesetzte Frist hatte verstreichen lassen, konnte ihn natürlich nicht entbinden von der Verpflichtung, mit der zur Tilgung beider Forderungen unzureichenden Zahlung zunächst die Schuld zu berichtigen, für welche unter Bewilligung eines geringeren Zinsfußes eine kürzere Zahlungsfrist bestimmt war, und wenn er denn nun eine Zahlung beschaffte, deren Summengröße mit der Absicht solcher Verpflichtung nachzukommen correspondirte, so bedurfte es nicht einer ausdrücklichen Erklärung, um es in Gewißheit zu setzen, daß die zuerst fällig gewordene Schuld mit der Zah- lung getilgt werden sollet"). Nach denselben Grundsätzen wären auch die folgenden Rechtsfälle zu entscheiden, welche hier eine Erwähnung finden mögen, weil es bei ihnen recht anschaulich hervortritt, wie es nothwendig zu ungerechten Urtheilen führen muß, wenn, wozu die Gerichte sehr geneigt sind, eben nur gefragt wird, ob bei

36) Buchholtz 1. c. S. 355 erblickt in der obigen Bestimmung eine zur Strafe des Verzuges gemachte Ausnahme von der Regel, wornach die lästigere Schuld als die getilgte anzusehen wäre. Andere vgl. Vangerow I. c. S. 203 und Unterholzner 1. c. S. 464 entlehnen aus unserer Stelle die Regel: daß von fälligen Forderungen zunächst die zur Deckung komme, für welche abgemacht worden, daß sie vor der an- deren bezahlt werden solle. Aber eine solche Regel wird hier nicht aus- gestellt, sondern eine die eonereten Verhältnisse berücksichtigende Beurthei- lung eines einzelnen Falles gegeben, die uns nicht zu der Annabme berechtigt, daß die Entscheidung eben so ausgefallen wäre, wenn die Zahlung unter Umständen erfolgt wäre, die auf die Absicht, die andere Forderung zu decken, schließen ließen.

Heber die Frage: auf welche von mehreren Forderungen rc. 463 der Zahlung von der einen oder anderen Seite durch ausdrück- liche Erklärung eine Bestinrmung getroffen worden. 1. Der Kaufmann 8. irr H. hatte mehrere fällige Forde- rungen gegen I'. in G., unterließ es jedoch, auf Zahlung der- selben zu dringen, so lange F. von ihm feinen nicht unerheb- lichen Bedarf an Waaren bezog, auch die Beträge der Jahres- rechnnngen stets prompt durch Postanweisungen berichtigte. Folgend der unter Kaufleuten gangbaren Anschauung, daß dem Zahlenden die Quittung der Post genüge, sandte er dem F keine Quittungen über die bezahlten Waarenrechnullgen, und letzterer nahm auch in der jedesmaligen Postanweisung nicht Bezug auf die ihm zugesandte Rechnung, mit deren Betrag je- doch die Anweisung stets genau eorrespondirte. Als nun im Lause der Jahre der Waarenbezug sich immer mehr verringerte llnd endlich ganz aushörte, erinnerte 8. an die Zahlung der älteren Schuldposten, und da wiederholte Mahnbriefe unbeant- wortet bliebell, schritt er endlich zur Klage. F. opponirte die Einrede der Zahlung, indem er sich auf die durch Postanwei- sungen erfolgten Zahlungen berief und geltend machte, daß dieselben, da von keiner Seite eine Erklärung abgegeben sei, nach gesetzlicher Vorschrift auf die eingeklagten Posten, als die älteren, abzurechuen seien. Offenbar begründet war indessen die Replic, daß es keiner ausdrücklichen Erklärung bedurft habe, da in der genauen Uebereinstimmung des Betrages der Post- anweisung mit dem Betrage der übersandten Rechnung sich der Wille, eben diesen Schuldposten zu berichtigen, ausreichend erkennbar gemacht habe, daß, wenn Schuldner etwas Anderes gewollt, als sich in seiner Handlungsweise als sein Wille dargelegt habe, er sich seinerseits darüber hätte aussprechen müssen, und seinem jetzigen Verfahren der Vorwurf der Arglist treffe, möge er nun damit umgehen, den größtentheils verjährten Forderungen aus beu Waarenbezügen die Einrede der Verjährung entgegen-

464 Henrici, zusetzen, oder nachträglich die Richtigkeit der Jahres-Rechnungen zu bestreiten. 2. A. schrieb dem B.: Wegen der fälligeil Forderungen von 300 r., für die mir die bestellten Bürgschaften hinlängliche Sicherheit geben, will ich nicht auf Zahlung dringen, sofern Sie meine Forderung von 100 r. binnen 14 Tagen berichtigen. B. übersandte ohne Aeußerung per Postanweisung 100 r., und, nach- dem er später in Concurs gerathen, verlangten die in Anspruch genommenen Bürgen eine Anrechnung der gezahlten 100 r. auf den von ihnen verbürgten Schuldposten, weil bei der Zahlung von keiner Seite eine Erklärung abgegeben sei und die 100 r. also ans die verbürgte Schuld als die lästigere anzurechnen seien. Auch hier lag die Sache ganz ähnlich.. Nur wenn der Schuldner mit den übersandten 100 r. die Forderung nicht be- richtigen wollte, deren Zahlung der Gläubiger begehrt hatte, mußte er sich aussprechen. That er dies nicht, so mußte und durfte der Gläubiger annehmen, daß er die Zahlung zur Be- richtigung der Forderung beschaffte, wegen der eine Mahnung an ihn ergangen war.

8 5. Wenn nach Zahlung einer bestimmten Forderung Schuldner und Gläubiger sich einigen, die Zahlung auf eine andere Schuld anzurechnen, so liegt dieser Vereinbarung natürlich der Wille zum Grunde, die gezahlte Forderung wieder aufleben zu lassen. Juristisch hat man dies jedoch so aufznfassen, daß die Verein- barung eine neue Obligation entstehen läßt, deren Inhalt sich nach der durch Zahlung getilgten bestimmt, und die Herrschaft des Willens reicht nicht so weit, auch die mittelbaren Folgen des Getilgtseins der alten Forderung unwirksam zu machen. Die damit eingetretene Befreiung der Bürgen läßt sich durch jene Willenseinigung nicht beseitigen, und ob für die erloschene

Nebcr die Frage: auf welche von mehreren Forderungen rc. 465 Hypothek eine neue von gleichem Werth gegeben werden kann, hängt von den factischen Verhältnissen, so wie von den beste- henden Einrichtungen ab. ES ist daher von Wichtigkeit, keine Unklarheit darüber be- stehen zu lassen, wie man den Fall zu beurtheilen habe, wenn der Gläubiger die ihm zur Tilgung einer vom Schuldner be- zeichnten Forderung geleistete Zahlung mit dem Bemerken annimmt, er werde sie ans eine andere von ihm genannte Forde- rung anrechnen, und der Schuldner sich damit einverstanden erklärt. Ist auch in solchem Fall die vom Schuldner bei der Zahlung namhaft gemachte Forderung mit der Annahme ge- tilgt, und durch die dann zu Stande gekommene Willenseini- gung eine neue, die alte zum Inhalt nehmende Obligation be- gründet? Meines Erachtens darf man kein Bedenken tragen, diese Frage zu verneinen. Allerdings wird mit der Acceptirung der Zahlung einer bestimmten Forderung diese getilgt, und än- dert es hierin nichts, wenn der Gläubiger bei der Annahme eine andere Forderung als diejenige bezeichnet, woraus er die Zahlung zur Anrechnung bringen werde, aber doch immer nur unter der Voraussetzung, daß damit das Zahlungsgeschäft zum Abschluß kommt, und dies ist ja eben dann nicht der Fall, wenn der Schuldner sich auf Verhandlungen mit dem Gläubiger ein- läßt, oder ohne Weiteres sein Einverständniß zu erkennen giebt. Denn das Zahlungsgeschäft, so sehr auch dabei Dritte inter- essirt sein mögen, bleibt doch zunächst immer ein von dem Willen der Handelnden abhängiges Rechtsgeschäft. Die Be- stimmung, welche der Zahlende trifft, bindet ihn also nur dem Empfänger gegenüber, und wenn dieser durch eine die Annahme begleitende Erklärung es in sein Belieben stellt, ob er darauf eingehen, oder bei seiner Bestimmung beharren will, so hindert ihn natürlich nichts, von letzterer abzugehen und durch Verein- barung die zu tilgende Schuld festzustellen.

466

H c n v i c t,

Wollte man nun etwa die Frage aufwerfen, wodurch sich denn ein solcher Fall wesentlich unterscheide von dem, wo erst unmittelbar nach Abschluß des Zahlungsgeschäftes Verhand- lungen eingeleitet worden, welche eine Aendernng der vom Schuldner getroffenen Bestimmung herbeiführen, so könnte ich darauf einfach antworten, daß verschiedenartige, eine verschiedene rechtliche Beurtheilung erfordernde Fälle sich oft an den Grenzen sehr nahe begegnen. Allein ich möchte doch auch darauf Hin- weisen, daß man in jedem einzelnen Fall immer mit Vorsicht die Frage zu beantworten habe, ob das Geschäft nach der Ab- sicht der Betheiligten wirklich zum definitiven Abschluß gekom- men, was sich häufig nur nach der in ihrem Verhalten hervor- tretenden Auffassung der Sachlage wird beurtheilen lassen. Wenn zum Beispiel der Gläubiger zunächst das ihm vor- gezählte Geld eincassirt und sich dann an den Schuldner wendet mit dem Bemerken, er würde es vorziehen, die Zahlung auf eine andere Forderung anzurechnen, der Schuldner aber sich damit einverstanden erklärt, oder auf Verhandlungen eingehet, die dann zu einer anderen Vereinbarung führen, so wird man nicht davon ausgehen dürfen, daß das Geschäft schon vorher zum definitiven Abschluß gelangt sei. 8 6. Wie steht es denn nun, wenn die Zahlung sich vollzieht, ohne daß irgend wie festgeftellt wird, worauf sie anzurechnen sei? Hat man dann etwa davon auszugehen, daß in solchem Fall immer mit der Annahme der Zahlung eine Tilgung der- jenigen Forderung eintrete, auf welche nach den im Römischen Recht aufgestellten Regeln die Zahlung anzurechnen sei? Meines Wissens giebt keiner der verschiedenen Schriftsteller eine be- stimmte Antwort auf diese Frage, es sei denn, daß man sie darin suchen wollte, daß meistens einfach gelehrt wird: Ist bei

Ueber die Frage: auf welche von mehreren Forderungen ?c, 467 der Zahlung von keiner Seite eine Bestimmung getroffen, dann kommen die folgenden Regeln zur Anwendung: es ist zunächst anznrechnen auf u. s. w.^). Wir dürfen aber kein Bedenken tragen, auch diese Frage zu verneinen. Wenn bei der Zahlung ausdrücklich beredet wird, eS folle späterer Verständigung Vorbehalten bleiben, auf welche Forde- rung sie abzurechnen sei, nun dann wird gewiß Niemand da- rüber in Zweifel sein; die Zahlung nimmt ganz denselben Character an, wie bei den Kaufleuten die ä conto Zahlung; sie läßt einstweilen alle Forderungen neben einander fortbe- stehen, und wenn später Schuldner und Gläubiger sich über die zu tilgende Forderung einigen, erfolgt erst durch diese Wil- lenseinigung die Tilgung einer bestimmten Forderung. Wie nun aber, wenn Schuldner und Gläubiger bei der Zahlung einen solchen Vorbehalt nicht aussprechen? Ist dann etwa ihr Wille ein anderer? Gewiß nicht. Damit, daß von keiner Seite eine Bestimmung über die zu deckende Forderung getroffen wird, geben beide doch eben nur zu erkennen, daß sie keinen Werth darauf legen schon gleich bei der Zahlung es festgestellt zu sehen, welche Forderung damit zur Tilgung kommen solle. Und was könnte wohl zu der Annahme berech- tigen, daß sie etwa zu Gunsten interefsirter dritter Personen sich ihres Verfügungsrechtes begeben und sich es nicht offen halten wollen, nachträglich eine Verständigung über die zum Abtrag zu bringende Forderung herbeizuführen? In Ermange- lung einer entgegenstehenden Gesetzesvorschrift dürfen sie es ja 37) vgl. z. B. Windscheid 1. e. und v. Vangerow I. e. S. 202. Sintenis 1. c. S. 398 Anm. 13 sagt: Wenn der Gläubiger das Ge- schäft der Empfangnahme dazu (nämlich zur Bestimmung) vorübergehen läßt, so ist der Fall eiugetrcteu nt. nenter voluntatem suam expres- serit vgl. auch oben Anm. 29.

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Henrici,

als selbstverständlich voraussetzen, daß ihnen es immer noch unbenommen bleibt, sich darüber zu einigen. In den Quellen wird nun zwar nirgends speciell hervor- gehoben, daß die Regeln, welche sie aufftellen nur dann anzn- wenden seien, wenn auch nach der Zahlung keine Willenseini- gung zu Stande gekommen. Aber es wird auch nirgends ge- sagt, daß Schuldner und Gläubiger nur durch einen Vorbehalt oie ihnen selbstverständlich zustehende Befugniß der nachträg- lichen Verständigung conserviren könnten, und, wenn sie dies versäumten, mit der Zahlung immer die nach Maßgabe der gesetzlichen Regeln festzustellende Forderung getilgt werde. Und im Uebrigen ist es ja nicht erforderlich, daß ausdrücklich be- stimmt wird, was sich nach allgemeinen Grundsätzen von selbst versteht. Eine nachträgliche Feststellung kann natürlich ebenfalls sowohl durch stillschweigende, als durch ausdrückliche Willens- einigung erfolgen b^). Es kommt aber nicht ganz selten vor 36) Der folgende Rechtsfall läßt dies recht klar hervortreten. A. schuldet dem B. ans einem Kaufverträge über Immobilien den bereits fälligen, mit 5 Proc. verzinslichen Restbetrag der Kaufgelder von 200 r., außerdem für bezogene Waaren 315 r. Im December sendet er dem B. 215 r., und dieser stellt ihm ohne weitere Bemerkung eine Bescheinigung über den Empfang dieser Summe zu. Im Januar des folgenden Jahres erhält dann A. die Jahresrechnnng des B. über die gelieferten Waaren, in welcher von dem Rechnungsbeträge 215 r. als gezahlt in Abzug gebracht sind, und bei weiterer Waarenbestellung sendet A. dem B. den Restbetrag der Rechnung, die dieser dann quittirt zurück- schickt. Als nun später A. in Eoncurs geräth, machen die betheiligten Gläubiger dem B. die ihm wegen der eingetragenen Hypothek für die Restkaufgelder znkommende Priorität streitig, indem sie sich darauf be- rufen, daß mit der ohne Bestimmung erfolgten Zahlung von 215 r. nach der Regel, daß in solchem Fall die Zahlung auf die lästigere Schuld anzurechnen sei, die Hypothek erloschen sei, und selbst eine ausdrückliche nachträgliche Verabredung zwischen Schuldner und Gläubiger nur das bestandene persönliche Obligationsverhältniß, nicht aber die erloschene

lieber die Frage: auf welche von mehreren Forderungen re. und zwar nicht bloß im kaufmännischen Verkehr, wo dies so- gar die Regel bildet, daß die Zahlung in eine Abrechnung über die gegenseitigen Schuldverhältnisse ausgenommen, also einfach verrechnet wird, ohne daß dabei in anderer als etwa in negativer Richtung, nämlich durch Ausschließung einzelner Schuldpöste von der Abrechnung, eine Bestimmung getroffen wird. Und daraus möchte ich an dieser Stelle noch speciell aufmerksam machen, daß es ja überhaupt nicht ausgeschlossen ist, daß die Willenseinigung sowohl bei der Zahlung als später sich dergestalt beschränkt, daß sie nur bestimmt, aus welche Forderung die Zahlung nicht zur Anrechnung kommen solle, und daß es offenbar völlig ungerechtfertigt wäre, wollte man bei dem vom Willen der Betheiligten beherrschten Geschäft der Zahlung die, sei es ausdrücklich, sei es stillschweigends, zu Stande gekommene Verständigung aus dem Grunde nicht als maßgebend betrachten, weil sie nur feststelle, aus welche Forde- rungen die Zahlung nicht anznrechnen fei Im Gegentheil Hypothek habe wieder Herstellen können. Jedoch mit lllrrecht. Denn die Anwendbarkeit jener Regel wird durch eine nach der Zahlung erfolgte Verständigung über die damit zu tilgende Forderung ausgeschlossen, und im gegebenen Fall giebt sich in dem Verhalten des Schuldners und des Gläubigers eine stillschweigende Willenseinigung hierüber auf's klarste zu erkennen. Selbst wenn der Schuldner die Rechnung, obwohl sie eine Quittung über eine geleistete Abschlagszahlung enthalt, ohne Gegen- bemerkung ruhig behalten, oder vielleicht gar weitere Waarenbestellung gemacht, ohne gegen bic Quittung Einwendung zu erheben, würde man anzunehmen haben, daß er die Anrechnung der Zahlung auf die Waaren- schuld genehmigt habe. 39) Hierher gehört folgender Rechtsfall: 8. schuldete dem F. ans Dar lehn, wofür R. die Bürgschaft übernommen, 500 r., außerdem für ein verkauftes Pferd 000 r. und für gelieferte Waaren 400 r. Auch das mit 5 Proe. verzinsliche Darlehn war bereits fällig, als im April eine Baarzahlung von 800 r. erfolgte, ohne daß dabei von der einen oder der anderen Seite bestimmt wurde, ans welche der verschiedenen Forderungen sie anzurechnen sei. Am 1. Juli übersandte dann 8. zur XIV. 'N. F. II. 31

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Henrici,

wird der Wille der Betheiligien nach allen Richtungen hin Beachtung finden muffen, und jede Abmachung, welche für die Anrechnungsfrage von Bedeutung ist, also auch die der Zah- lung vorausgegangene, hat Anspruch auf Berücksichtigung. Im Anschluß an die letzte Bemerkung mag zur Erläute- rung derselben hier folgender nicht uninteressanter Rechtsfall einen Platz finden: Der Schiffsbauer R. in A. hatte dem Handlungshause C. & H. in Hamburg am 14. Mai 1858 eine Verschreibung folgenden Inhalts ausgestellt: Da von dem Handlungshause ihm Behufs Fortsetzung seiner Schiffsbauerei gegen Bestellung hypothekarischer Sicher- heit in seinem städtischen Grundbesitz Leistung von Vorschuß bis zum Belaufe von 6000 Thlr. dän. R. M. zugesagt worden sei, so bestelle er damit dem genannten Handlungshause in seinem näher bezeichneten Grundeigenthum Pfandrecht für einen so großen Betrag, wie das Handlungshaus jeder Zeit nach richtig aufgemachter Rechnung bei ihm zu Gute habe, und selbi- ger (der Betrag) aus dem gewährten contanten Vorschuß her- stamme, gleich wie er sich damit auch verpflichte, den jederzeit der aufgemachten Rechnung nach schuldigen Betrag mit 5 Proc. zu verzinsen. Diese Urkunde ward am 15. selb. Mts. auf das Folium des Ausstellers im Schuld- und Pfandprotocoll mit den Worten Berichtigung der Jahreszinsen 25 r., und 1'. stellte ihm seinem Verlangen gemäß eine Quittung über den Empfang dieser Zinsen aus. Als nun nach eingetretener Insolvenz des S. der Bürge R. belangt wurde, wollte dieser die Bürgschaft als mit jener Zahlung erloschen betrachtet wissen, da weder bei der Zahlung, noch später eine Bestimmung darüber ge- trosten sei, auf welche der verschiedenen Forderungen die Zahlung ange- rechnet werden solle. Er durfte aber mit diesem Einwand kein Gehör finden, da Schuldner und Gläubiger deutlich genug zu erkennen ge- geben, wie sie darüber einverstanden seien, daß die Zahlung zur Tilgung der verbürgten Darlehnsschuld nicht zu verwenden sei.

lieber die Frage: auf welche von mehreren Forderungen rc. 471 eingetragen: e§ sei nach dem Pfandbriefe v. 14. Mai 1858 ans des Folieninhabers Grundbesitz Hypothek bestellt für 6000 r. dän. R. M., die 0. & H. ihm vorschießen wollten. II. erhielt dann in den folgenden Jahren fortlaufend von dem Handlungshaufe Waaren (Schiffsbaumaterial) geliefert, ferner Geldvorschüsfe zugcsandt und Wechsel und Anweisungen honorirt und beschaffte seinerseits ä Conto Zahlungen. Ueber die geleisteten Baarvorschüsse und Wechselaccepte und über die Waarenlieferungen führte das Handlungshauö keine verschiedene Conti, vielmehr wurde über das ganze Ge- schäftsverhältniß nur ein Contocorrent angelegt, welcher jedes Mol nach Jahresabschluß dem R mitgetheilt wurde. 1866 gerieth Letzterer in Concurs. Das Restguthaben des Handlungshauses belief sich auf reichlich 15000 Mark Hamb. Beo. gleich 22,500 M. deutsche R. M., und es entstand nun Streit darüber, woraus die von R. eingesandten Baarzahlungen abzurechnen seien. Waren sie nämlich auf die Geldvorschüsfe, als die durch Hypothek gesicherte Forderung, in Abrechnung zu bringen, so waren selbige sämmtlich berichtigt, während bei an- derer Berechnung das Handlungshaus für die Summe von 6000 Thlr. dän. R. M. gleich 9000 M. Hamb. Beo. die Locirung unter den protocollirten Gläubigern in Anspruch nehmen durfte. Vom Coneursgerichte wurde das Handlungshaus mit seiner ganzen Forderung unter die Chirographar-Gläubiger locirt, und das Appellaiionsgericht bestätigte diese Entscheidung, indem es davon ausging, daß bei dem Mangel jeglicher Verabredung oder irgend welcher vor der Coneurseröffnung von der einen oder der anderen Seite abgegebenen Erklärung darüber, aus welche der jederzeitigen mehreren Schuldpöste die einzelnen Abschlagszahlungen anzurechnen , der in der Natur der Sache begründete Rechtssatz Anwendung leide, daß zunächst auf die lästigeren Schuldpöste die Abrechnung stattzufinden habe. 31 *

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Henri ei

Das Fehlerhafte dieser Entscheidung liegt offenbar darin, daß sie nur nach Verabredungen oder Erklärungen fragt, welche die geleisteten Zahlungen unmittelbar betreffen, die Bedeutung aber, welche der die Hypothek constituirende Vertrag nach dem in demselben erkennbar hervortretenden Willen der Contra- henten für den zu entscheidenden Streit hat, gänzlich unbe- achtet läßt^). Die Hypothekbestellung war vom Handlungshaufe zur Be- dingung gemacht für bis zum Betrage von 6000 Thlr. dän. R. M. versprochene Baarvorschüsfe, sie wurde gegeben, wie es in der Urkunde heißt: „für einen so großen Betrag, wie das Handlungshaus jeder Zeit nach richtig aufgemachter Rechnung zu Gute habe und selbiger (der Betrag) aus dem gewährten contanten Vorschuß herstamme". Die Ausdrucks- weise hätte eine concisere sein können, aber der Sinn kann doch nur der sein, daß die Hypothek haften solle für den bei Aufmachung der Rechnung sich ergebenden Schuldbetrag, inso- weit derselbe sich als aus Baarvorschüssen herstammend zurück- sühren lasse, oder mit anderen Worten, in soweit er nicht über die Summe hinausgehe, welche an Baarvorschüssen hergegeben sei 41). Und die erfolgte Entscheidung beruht ja denn auch 40) In dritter Instanz erfolgte zwar ein das angefochtene Crkennt- niß vernichtendes Urtheil, welches jedoch die uns hier interessirende Frage unberührt ließ. 41) Der Vertrag will ja das ganze Guthaben durch die aufzuma- cheude Rechnung festgestellt wißen, und wenn derselbe dann bestimmt, daß für dies Guthaben, insoweit es aus dem gewährten contanten Vor- schuß herstamme, das Pfand hafte, so kann die Absicht unmöglich eine andere gewesen sein, als die, daß nach Feststellung des Gesammtguthabens einfach untersucht werden solle, in wie weit die Totalsumme der gewähr- ten Baarvorschüsfe diesen Betrag erreiche. Oder will man etwa für mög- lich halten, daß die über das ganze Geschäftsverhältniß zur Feststellung des Guthabens aufzumacheude Rechnung doch wieder in ihre Bestand- theile habe ausgelöst, und den zur Verrechnrlng im Contoeorrent beschaff- ten üConto-Zahlungen nachträglich ein ganz anderer Character habe bei-

Ueber die Frage: auf welche von mehreren Forderungen :c. 473 nicht auf einer unrichtigen Auslegung des Vertrages, sondern auf der Nichtbeachtung der Bedeutsamkeit desselben für den zu entscheidenden Streit. Sie erinnert an die 1. 73 Dig. h. t. Ob triginta nummos pecuniae creditae fidejussorem in vi- ginti dedi et pignus in decem; ex venditione autem pignoris creditor decem consecutus est: utrum ex universitate id decedit (ut quidam putant), si in solvendis decem nihil debi- tor dixisset, an, sicut ego puto, in totis decem fidejussori contingit liberatio, quia hoc dicendo potuit efficere debitor, ut, ubi non dixit, id potius solutum existimetur, quod satisdato debeatur ? Magis tamen existimo, licuisse credi- tori in id, quod solus debebat reus, accepto referre. Auch Marcellus kommt bei der Beurtheilung des von ihm referirten Falles auf Fragen, welche für denselben völlig irrele- vant sind, und hätte er den von ihm aufgestellten Gründen folgen müssen, so wäre auch er zu einer unrichtigen Entschei- dung gelangt. Aber er folgt seinem ihn sicher leitenden juristi- schen Tact und trifft die richtige Entscheidung, anscheinend ohne sich der zutreffenden Gründe bewußt zu werden. Dieselben sind offenbar auch hier aus dem Vertragswillen zu entnehmen, da man in solchem Fall unbedenklich davon ausgehen darf, daß das Pfand für den durch die Bürgschaft ungedeckt bleibenden Theil der Schuld hat haften, und umgekehrt die Bürgschaft zur Sicherung des durch Pfand nicht gesicherten Schuldbetrages hat dienen sollen").

gelegt werden sollen, der eine Anrechnung aus die Baarvorschüsse zulässig mache. Ich glaube, eine solche Auslegung würde doch selbst demjenigen für unmöglich gelten müsse», der sich gegen die Betrachtung verschließen mochte, daß sie den mit der Psandbestellung verfolgten Zweck, für die Baarvorschüsse bis zum Belaufe von 6000 Thlr. dän. R- M. die best- mögliche Sicherheit zu gewähren, vereitelt und daher doch sicherlich der Absicht der Contrahente« nicht entspricht. 42) Dernburg Pfandrecht II S. 214 streicht die Worte „in de- cem" als falsches Glossem. Aber den dafür geltend gemachten Grund,

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Henrici,

8 7. Wenn durch den abgeschlossenen Zahlungövertrag eine Feststellung der damit zu tilgenden Forderung nicht herbeige- führt wird, bestehen, wie wir gesehen haben, alle Forderungen ne- ben einander fort, und bei späterer Verständigung über die Anrech- nungsfrage unterliegt die Dispositionsfreiheit der Betheiligten nach keiner Richtung hin einer Beschränkung. In Ermange- lung anderweitiger Bestimmung wird man aber im Zweifel anzunehmen haben, daß nach dem Willen der Betheiligten die nachträglich vereinbarte Tilgung auf den Moment der Zahlung zurückbezogen werden soll. Denn der Zweck einer solchen Ver- einbarung ist ja regelmäßig eben der, festzusetzen, auf welche Forderung die geleistete Zahlung anzurechnen ist. Ebenso weil nur, wenn das Pfand schlechthin bestellt worden, ein Zweifel habe eirtsteyen können, darf man doch wohl schwerlich als zutreffend gelten lassen. Bei der einen, wie bei der anderen Lesart ist die Entscheidung des Falles für Jeden gleich unzweifelhaft, der nicht darüber im Unklaren ist, daß er sie auf die Frage zurückzuführen habe, was als der Vertrags- wille anzusehen sei. Sind bei der Verpfäiidung schlechthin und der Bürgschaftsübernahme für eine bestimmte Summe dem Gläubiger keine Verpflichtungen auferlegt über die Verwendung des Erlöses aus dem Verkauf des Pfandes, so versteht es sich ganz von selbst, daß es ihm freisteht, den Erlös zunächst auf den durch die Bürgschaft ungedeckt blei- benden Theil der Schuld anzurechnen; vgl. unten §8. Den Erklärungsgrund dafür, daß Marcellus, bevor er die richtige Entscheidung getroffen, auf Irrwege gerathen, wird man auch schwerlich so- weit zu suchen haben, wie Dernburg, der darin Rachklänge findet der früher herrschenden Ansicht, daß der Gläubiger beim Verkauf des Pfandes als negotiorum gestor des Schuldners handle. Das Verkehrte tu den Betrachtungen, welche Marcellus seiner Entscheidung vorangehen läßt, liegt offenbar allein darin, daß er glaubt, auch für einen solcheit Fall die für die Zahlung geltenden Regeln heranziehen zu sollen. Er verfällt da- bei in denselben Jrrthitm, dem man auch heut zu Tage nur zu oft begegnet, und der darauf zurückzuführen ist, daß man sich nicht klar macht, in welchem nothwendigeit Gegensatz die für die Zahlung geltenden Grund- sätze zu den sür die Befriedigung aus dem Pfanderlöse zur Anwendung kommenden Regeln stehen.

lieber die Frage: auf welche von mehreren Forderungen rc. 475 wird man auch in allen Fällen, wo die gesetzlichen Regeln zur Anwendung kommen, auf den Moment der Zahlung zurück- gehen müssen, mld also bei einer nach Maßgabe dieser Regeln erfolgenden Feststellung die Tilgung als im Augenblick der Zahlung eingetreten anzusehen haben. Es sind dieselben Grundsätze, welche für die Compensation Geltung haben, die sich auch hier geltend machen. Forderung und Gegenforderung heben sich beim Gegenübertreten noch nicht auf, aber wenn von dem Compensationsrecht Gebrauch gemacht wird, greift die Compensation in ihrer Wirkung zurück auf den Moment des Gegenübertretens der beiden Forderungen. Ebenso hebt die Zahlung die nach den allgemeinen Regeln für getilgt anzusehende Forderung noch nicht ohne Weiteres auf. Sofern aber von der einen oder anderen Seite die Anwendung dieser Regeln begehrt wird, ist für die nach diesen Regeln als ge- zahlt zu betrachtende Forderung die Tilgung in dem Augenblick der Zahlung eingetreten. Allgemeine Regeln, welche die Forderung feststellen, die eventuell als gezahlt zu gelten hat, sind schon aus dem Grunde nicht wohl entbehrlich, weil so wenig dem Gläubiger, als dem Schuldner zugemuthet werden darf, eine Ungewißheit so lange fortbestehen zu lassen, bis eine Willenseinigung zu Stande kommt. Was nun die Regeln selbst anlangt, so liegt es nahe, sie zu suchen in einer auf ben Zeitpunet der Zahlurig zurück- gehenden interpretativen Ergänzung des nicht erkennbar gewor- denen Willens. Dabei wird unvermeidlich der muthmaßliche Wille des Schuldners in den Vordergrund treten, weil der Wille des Gläubigers nur da in Berücksichtigung gezogen werden kann, wo mit Wahrscheinlichkeit vorausgesetzt werden darf, entweder daß bei anderweitiger Bestimmung die Annahme der Zahlung von ihm würde verweigert sein, oder daß für den

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Schuldner keine Veranlassung Vorgelegen, seinerseits einer Forde- rung vor der anderen den Vorzug zu geben. Auf diesen Gesichtspunkt sind, wie ich glauben möchte, die keineswegs ganz einseitig nur das Interesse des Schuldners wahrende Bestimmungen des Römischen Rechtes zurückzuführen, welche also auf der Erwägung beruhen, zu welchem Resultat die Betheiligten wohl gelangt wären, wenn sie sich im Augen- blick der Zahlung hätten schlüssig machen müssen, auf welche Forderung dieselbe anzurechnen fei43). Bei Forderungen, welche zur Zeit der Zahlung noch von einer Bedingung abhängig, oder deren Zahlungstag noch nicht erreicht war, wird man regelmäßig voraussetzeu dürfen, daß es nicht in der Absicht gelegen, sie zu bezahlet Auf sie wird man daher, wenn derzeit daneben andere Forderungen bestanden, die Zahlung nicht anrechnen dürfen^).

43) Bgl. 1. 108 Dig. h. t. Cum ex pluribus eausis debitor pecu- niam solvit, Julianus elegantissime putat, ex ea causa eum solvisse videri debere, ex qua tunc, quum solvebat, compelli poterat ad solutionem.. Bgl. ferner die l. 97 eod. (Anm. 46) insbesondere die Worte: t)nod veteres ideo definierunt, quod verisimile videretur, diligentem debitorem admonitum ita negotium suum gesturum fuisse. Wie die Ansicht Hat auffommen können, daß die Regeln des Römi- schen Rechts nur das Interesse des Schuldners berücksichtigten, ist mir schoil im Hinblick ans die Borschrift, daß zunächst ans die Zinsen die Zahlung anzurechnen sei, völlig unverständlich. Aber man hat es sa auch fertig gebracht, eine Controverse darüber entstehen zu lassen, ob der Gläubiger ans die Zinsen bloß anrechnen könne, oder auch anrechnen müsse vgl. Buchholtz I. e. S. 349, dem Sintenis widerspricht 1. c. S. 398 Rote 14. 44) Bgl. 1. 3 § 1. Steiner 1. c, will eine Ausnahme für bert Fall statniren, wo die Richtinnehaltung des festgesetzten Zahlungstages eine Coilventionalstrafe nach sich zieht. Aber so gewiß es auch ist, daß die in naher Aussicht stehende Gefahr, eine Conventioilatstrase zu ver wirken, ein Moment ist, welches wesentlich inö Gewicht fällt für die Frage: ob eine stillschweigends getroffene Bestimmnilg angenommen

Ueber die Frage: auf welche von mehreren Forderungen re. 477- Die Regel, daß klagbare Zinsen vor dem Capital den Borrang haben, wenn es sich darum handelt, ob die Zahlung auf das Capital oder die Zinsen desselben abzurechnen sei^"), geht offenbar von der Betrachtung aus, daß nicht leicht ein Gläubiger sich dazu verstehen werde, einen Abtrag auf das Capital anzunehmen, so lange noch Zinsen rückständig seien, während die weittragendste aller Regeln, nämlich daß zunächst auf die lästigere Schuld abzurechnen sei, in Berücksichtigung zieht, daß der Schuldner als diligens paterfamilias seine Bestimmung so hätte treffen müssen46). werden dürfe, so wenig läßt sich andererseits das Unrichtige der Steiner- schen Ansicht verkennen. Denn, wo im einzelnen Fall die Sachlage die ist, daß eine Bestimmung als stillschweigends getroffen anzunehmen, da kommen die gesetzlichen Regeln überall nicht zur Anwendung. Die Zulassung einer allgemeinen Ausnahme von der Regel, daß zunächst ans die fällige Forderung anzurechnen sei, stimmt aber so wenig mit den gesetzlichen Vorschriften überein, als sie in inner« Gründen ihre Rechtfertigung finden kann, da es ja doch immer von den eonereten Ver- hältnissen, von der größeren oder geringeren Nähe des Verfalltages, von der Beschaffenheit der übrigen bereits fälligen Forderungen abhängt, ob mit Wahrscheinlichkeit angenommen werden darf, daß ans die noch nicht fällige Forderung, für welche eine Conventionalstrase stipulirt ist, die Zahlung hat beschafft sein sollen. 43) Vgl. L 1 Cod. n. l. 5 8^ u. 3 Dig. h. t. 'Natürlich darf man diese Regel nicht so verstehen wollen, als wenn alle rückständigen Zinsen sümmtlicher Forderungen berichtigt sein müßten, bevor überhaupt eine Anrechnung ans das Capital erfolgen könne. Sie regelt vielmehr nur das Verhältnis^ von Capital und Zinsen, ohne die Raitgordttuitg der einzelnen Forderungen zu alteriren: und so lange nicht die vorge- hende Forderung an Capital und Zinsen vollständig berichtigt ist, tritt eine Anrechntlng ans die Zinsen der nächstfolgenden Forderung nicht ein. 46) Vgl. l. 07 \). h. t. tum ex pluribus causis debitor pecu- niam solvit , utriusque demonstratione cessante potior habebitur causa ejus pecuniae, quae sub infamia debetur, mox ejus, quae poenam continet, tertio quae sub hypotheca vel piguore contracta est; post hunc ordinem potior habebitur propria, quam aliena causa, veluti iidejussoris. Quod veteres ideo definierunt, quod

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Henrici,

Daß aber, wo im übrigen die Schuldpöste sich gleichstehen, die ältere vorgehet, ist eine wieder mehr das Interesse des Gläubigers beachtende Regel47), welche sich durch die Erwä- gung rechtfertigt, daß der Schuldner keine Veranlassung ge- habt, einer Schuld vor der anderen den Vorzug zu geben, und daß dagegen der Gläubiger als sorgsamer Hausvater sich im Zweifel für die ältere Forderung hätte entscheiden müssen. Wo auch ein solcher Unterschied nicht bestehet und es also an allem Grunde fehlt, einer Forderung vor der andereil den Vorrang zu geben, bleibt nur noch übrig, die Zahlung über die verschiedenen Forderungen nach Verhältniß der Summen- größe zur Vertheilung zu bringen^). Was ferner die Frage betrifft, welche Schuld als die lästigere anzusehen ist, so darf man dafür nicht'die conereten Verhältnisse des einzelnen Falles als maßgebend ansehen wollen "), sondern hat vielmehr nur der Gattung nach zu prüfen, welche Forderung im Verhältniß zu anderen als die lästigere erscheint. Andererseits darf man aber auch in den Bestimmungen des

verisimile videretur, diligentem debitorem admoni- tum ita negotium suum gesturum fuisse.- Vgl. auch 1. 4 15 pr. 1. 7 eod. 47) Vgl. 1. 5 pr. 1. 14 pr. 1. 97 Dig. h. t. 48) Bgl. 1. 8 I). h. t. Für den zahlenden Schuldner und den empfangenden Gläubiger hat dies Ansknnftsmittel kaum eine Bedeutung; daß cs aber unentbehrlich ist, wird Niemand verkennen, der in Berück- sichtigung zieht, daß ja die verschiedenen Forderungen inzwischen durch Session auf Andere können übertragen sein, und daß auch in sonstiger Gestalt dritte Personen bei der Frage, wie die Zahlung zu verrechnen, betheiligt sein können, sei es als Bürgen, sei es als die gegenwärtigen, nicht persönlich verhafteten Eigenthümer von hypothekarisch belasteten Grundstücken. 49) Der richterlichen Entscheidung würde eine zu unsichere Grund- lage gegeben werden, wenn sie auf oie Lage, in welcher sich der Schuldner zur Zeit der Zahlung befunden, zurückgehen müßte.

lieber die Frage: auf welche von mehreren Forderungen rc. 479 Römischen Rechtes nicht eine fest abgeschlossene Rangordnung suchen wollen. Der Grundsatz, daß zunächst auf die dem Schuldner lästigere Schuld abzurechnen sei, ist die noch jetzt geltende Rechtsregel, und die Anwendung, die davon auf die verschiedenartigen Schuldverhältnisse gemacht wird, ist zwar insofern für uns maßgebend, als sie uns zeigt, daß wir diese Regel in dem angegebenen, eine Berücksichtigung der concreten Verhältnisse ausschließenden Sinn aufzufassen haben; dem Geiste und dem Sinn des Römischen Rechtes würde es aber schlecht entsprechen, wollte man die Aussprüche, zu welchen die Quellen bei vergleichender Gegenüberstellung der verschiedenen Gattungen von Forderungen gelangt sind, dergestalt als bindende Rechts- normen betrachten, daß sie auch da anzuwenden wären, wo bei veränderter Gesetzgebung oder völliger Umgestaltung der Verkehrsverhältnisse eine richtige Anwendung jener Regel noth- wendig zu einem anderen Resultat führen müßte. Die Infamie, welche sich bei den Römern an die Nicht- erfüllnng einer Verbindlichkeit knüpfen konnte, kennt das heu- tige Recht nicht, wohingegen den Römern unsere Wechselschuld unbekannt war, und so lange noch die Nichterfüllung wechsel- mäßiger Verpflichtung den Wechselarrest als Folge nach sich ziehen konnte, durfte man sicher kein Bedenken tragen, die Wechselschuld in erster Linie als eine besonders lästige Schuld zu bezeichnen. Aber selbst nach Wegfall des Wechselarrestes wird sie immer noch in Berücksichtigung des raschen Verlaufes des Wechselproeesses der Pfand- oder Hypothekenschuld, als die lästigere, Vorgehen müssen. Auch die durch Aufhebung der gesetzlichen Beschränkung des Zinsfußes uitb durch die dem Hypothekenwesen gegebenen Einrichtungen herbeigeführte Umgestaltung der Creditverhältnisse darf für die Frage, welche Schuld die lästigere ist, nicht unbe- achtet bleiben.

480

Henrici,

Namentlich dürfte es kein Bedenken haben, nachdem Con- ventional-Zinsen in jeder Höhe klagbar geworden, der Höhe des Zinsfußes mehr Rechnung zu tragen, und einfache Forde- rungen den durch Hypotheken oder Bürgschaften gesicherten Forde- rungen vergehen zu lassen, wenn für elftere höhere Zinsen urkundlich verschrieben find.

8 8. Wir haben uns bisher nur mit der Zahlung beschäftigt. Mit dem Worte „Zahlung" bezeichnet bekanntlich die deutsche Sprache einen engeren Begriff, als bei den Römern mit dem Ausdruck „solutio“ verbunden ward. Die solutio umfaßt namentlich auch die Befriedigung, welche der Gläubiger in anderer Weise als durch Zahlung erlangt, und in dem Titel cke solutionibus wird daher auch die Frage behandelt, wie der Gläubiger den Erlös des von ihm verkauften Pfandes auf seine verschiedenen Forderungen anzurechnen habe. Diese Be- stimmungen des Römischen Rechtes erschöpfen indessen nicht alle Fragen, welche auf diesem und verwandten Gebieten auf- treten, und es kann uns nicht befremden, wenn wir nur zu häufig der Neigung begegnen, in jedem Fall, für den es an besonderen Vorschriften fehlt, auf die für die Zahlung geltenden Regeln zurückzugreifen; zeigt uns ja doch die 1. 73 h. t.50), wie auch die Römischen Juristen mit demselben Jrrthum zu kämpfen gehabt; aber ebensowenig kann man über den Grund in Zweifel sein, weshalb Entscheidungen, die auf solcher Grund- lage beruhen, zu den bedenklichsten Resultaten haben führen müssen. Wir haben gesehen, in welchem engen Zusammenhang die bei der Zahlung geltenden Grundsätze mit dem inner» Wesen dieses Geschäftes stehen, und es ist damit von selbst gegeben.

50) Vgl. oben 8 6 u. Anm.

lieber die Frage: auf welche von mehreren Forderungen rc. 481 dieselben Grundsätze können unmöglich auch da zur Anwen- dung kommen, wo es sich um eine Befriedigung handelt, welche der Gläubiger gegen den Willen des Schuldners, oder doch wenigstens ohne dessen Mitwirkung erlangt. Bei der Zahlung steht der Wille des Zahlenden und der Wille des Empfängers sich gleich berechtigt gegenüber. Die Befriedigung dagegen, welche sich der Gläubiger durch Anru- fung der richterlichen Vollstreckungsgewalt oder durch Verkauf des für seine Forderungen bestellten Pfandes verschafft, voll- zieht sich unabhängig von dem Willen des Schuldners, und insoweit sie der Willkür überhaupt Spielraum läßt, kann nur der Wille des Gläubigers für die Anrechnungsfrage entschei- dend sein. Diesem Gedanken giebt auch Paulus Ausdruck in der 1. 101 § 1 h. t. Paulus respondit, aliam causam esse debi- toris solventis, aliam creditoris pignus distrahentis. Nam cum debitor solvit pecuniam, in potestate ejus esse, com- memorare, in quam causam solveret, cum autem creditor pignus distrahit, licere ei pretium acceptum referre etiam in eam quantitatem, quae natura tantum debebatur, et ideo deducto eo, debitum peti posse. Im richterlichen Vollstreckungsverfahren ist es die recht- liche Natur des zur Anwendung gebrachten Zwangsmittels, welche der Willkür ihre Schranken setzt, beim Verkauf des Pfandes der Vertrag, welcher dem Gläubiger das Recht zur Selbstbefriedigung durch Verkauf des Pfandes giebt. Dieser Vertrag, an dessen Bestimmungen der Gläubiger natürlich gebunden ist, kann den Umfang der Haftbarkeit des Pfandes beschränken5I), kann aber auch für in voller Haftbar- 51) z. B. festsetzen, daß das Pfand nur für eine bestimmte Summe ot'. 1. 73 li. t. § 6, oder daß es für die verschiedenen Forderungen nach einem festgesetzten Verhältnis!, also etwa für die eine Forderung mit der

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Henrici,

feit concttrrirettbc Pfandrechte dem Gläubiger Vorschriften geben, wie er den Erlös zur Anrechnung auf die verschiedenen Forderungen zu verwenden habe. Und auch solche Bestim- mungen können sowohl durch stillschweigende als durch aus- drückliche Willenserklärungen getroffen werden. Wenn der Schuldner einem und demselben Gläubiger für zwei Forderungen die nämliche Sache verpfändet, ohne dabei den Umfang der Haftbarkeit des Pfandes zu begrenzen, so wird man sicherlich nicht vorausfetzen dürfen, daß es den- noch die Absicht fei, das Pfand nicht vollauf haftbar zu machen für jede der beiden Forderungen^). Die Concurrenz der beiden Pfandrechte führt jedoch in jedem Fall, wo sich der Erlös als unzureichend zur Deckung beider Forderungen aus- weist, dahin, daß das eine Pfandrecht das andere in seiner Wirksamkeit beschränkt. Und derselbe Vertragswille, der die Concurrenz schafft, muß auch die Folgen dieser Concurrenz wollen. Man darf es also bei gleichzeitiger Pfandbestellung Hälfte seines Werthes, für die zweite mit der anderen Hälfte haften solle. 52) Dernburg 1. c. 212 u. 213 erkennt dies als richtig an für den Fall der successiven Pfandbestellung, nicht aber für den der gleichzeitigen Pfandbestellung. Zu dieser Jnconsequenz verleitet ihn die für den Fall, wo eine und dieselbe Sache gleichzeitig mehreren Gläubigern verpfändet wird, geltende Bestimmung. Für die dem thatsächlichen Gebiete angehörende Frage aber, was als die stillschweigende Absicht anzusehen, und darauf kommt es doch hier allein an, macht es natürlich einen wesentlichen Unterschied, ob die verschiedenen Fordernngen einem oder mehreren Gläubigern zn- stehen. Denn wo mehrere Gläubiger sich bei der Pfandbestellung gegen- überstehen, tritt von Vornherein das Bedürfniß hervor, den Um- fang der Haftbarkeit des Pfandes festzustellen, während in dem Fall, wo gleichzeitig einem Gläubiger dieselbe Sache für mehrere Forderungen bestellt wird, es umgekehrt nicht im Interesse des Letzteren liegt, die Haftbarkeit des Pfandes irgend wie beschränkt zu sehen, und eine solche Absicht auf Seiten des Constituenten nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden darf vgl. Anm. 53.

Heber die Frage: auf welche von mehreren Forderungen re. 483 mit Recht als stillschweigend abgemacht ansehen, daß der nicht zur Deckung aller Forderungen, für welche das Pfand dem Gläubiger bestellt worden, ausreichende Erlös, nach Verhältniß der Snnlmengröße, mit der sie zur Zeit des Verkaufes concur- riren, auf die einzelnen Forderungen anzurechnen fei53). Wo 53) Dernburg, welcher I. c. zwar die von dem Fall gleichzeitiger Pfandbestellung handelnde Bestimmung der 1. 96 § 3 h. t. auf den Vertragswillen zurückführt, aber davon ausgehet, daß die Pfandhaftnng sich im Zweifel nach dem Willen der Parteien nur auf einen entspre- chenden ideellen Theil der Sache erstrecke, hätte in Eonsequenz dieses Gedankens zu der Annahme gelangen müssen, daß nur das Verhältniß der Schuldsummen, wie es zur Zeit der Verpfändung bestand, maß- gebend sein könne. Und mir wenigstens ist es unverständlich geblieben, wie er bei seiner Auffassung es dennoch als eine sehr zweifelhafte Frage hat bezeichnen können, ob für die Theilnng die Proportion der Schuld- summen, wie sie im Moment der Verpfändung war, oder wie sie im Augenblick des Pfandverkaufs ist, entscheide. Er hält indessen als Regel das Erstere für das Richtige, da diese der Intention der Parteien bei Abschluß des Pfandcontractes zunächst liege. Dabei verkennt er nicht, daß diese Annahme für den Gläubiger ein recht mißliches Resultat her- beiführe. Er selbst legt dies dar in folgendem Fall: Die Forderung l betrug 10,000 r. die Forderung II 5000 r. Die erste ist bis auf 2000 r. abbezahlt, die zweite ist unverändert, das für beide verpfändete Object wird für 6000 r. verkauft. Hier kommen auf die Rate der Forderung I V% — 4000 r. auf die der Forderung II '/, — 2000 r. Bei der ersteren bleibt eine Hyperocha zu Gunsten eines Nachhypothekars, bei der zweiten bleibt Desicit. Dernburg meint aber, die Parteien, die dies vermeiden wollten, müßten eben eine solidarische Verhaftung bestimmen. Aber man fragt doch wohl mit Recht: wie sollten sie wohl auf solchen Gedanken'kommen? Der Gläubiger, dem für mehrere Forderungen dasselbe Pfand bestellt wird, ohne daß dabei die Haftbarkeit der Pfandrechte be- schränkt wird, darf voraussetzen, daß eine solche Beschränkung nicht beab- sichtigt werde. Der Schuldner muß, wenn er eine Beschränkung der Haftbarkeit herbeiführen will, seinen Willen zu erkennen geben. Zn der gleichzeitigen Pfandbestellung giebt sich ein solcher Wille nicht kund. Es werden damit nur gleichberechtigte Pfandrechte geschaffen, und eine weiter reichende Absicht, als die, daß für beide Forderungen eine gleiche Berechti- gung zur Befriedigung aus dem Erlöse des Pfandes hergestellt sein soll, und also im Falle, wo derselbe nicht ausreiche, um beide vollständig zu

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Henrici,

möglich noch entschiedener tritt der Vertragswille bei successiver Verpfändung derselben Sache hervor. Denn der Wille kann doch in solchem Fall nur der sein, daß der Gläubiger für die Forderung, für welche das Pfand zuletzt bestellt worden, ange- wiesen sein soll auf den nach vollständiger Deckung der ersten Forderung übrig bleibenden Erlös. Ganz in Uebereinstimmnng hiermit spricht sich Papinian in der I. 96 § 3 dahin aus: Cum eodem tempore pignora duobus contractibus obligantur, pretium eorum pro modo pecuniae cujusque contractus creditor accepto facere debet, nec in arbitrio ejus electio erit, quum debitor pretium pignoris consortioni subjecerit. Quodsi tempo- ribus discretis superfluum pignorum obligari placuit, prius debitum pretio pignorum jure solvetur, secundum superfluo compensabitur. Namentlich scheinen mir die Worte „quum debitor pre- tium pignoris consortioni subjecerit“ keinem Zweifel dar- über Raum zu lassen, daß Papinian den Grund für die voraus- gehende Bestimmung nicht, wie dies Dernburg will^), zurück- führt auf eine bei gleichzeitiger Pfandbestellung nach dem Willen der Parteien im Zweifel eintretende Beschränkung der Psandhaftung auf ideelle Theile, sondern auf das durch die gleichzeitige Pfandbestellung begründete Verhältniß der Gleich- berechtigung beider Forderungen zur Befriedigung aus dem Pfanderlöse. Den weiteren Ausspruch Papinian's glaubt Dernburg corrigiren zu sollen. Er findet es nämlich nicht unbedenklich, decken, eine Bertheilung nach Maßgabe der Summengrötzen, mir denen sie zur Befriedigung concurriren, einzutreten habe, läßt sich aus der Gleichzeitigkeit der Pfandbestellung für mehrere Forderungen desselben Gläubigers nicht herleiten. 54) Vgl. Anm. 52 ». 53.

Hebet die Frage: auf welche von mehreren Forderungen re. 485 daß Papinian fortfahre, wenn die Verpfändung für mehrere Contracte zu verschiedenen Zeiten geschähe, erfolge die Aufrech- nllng zunächst auf den älteren Contract und erst mit dem Ueberschuß auf den zweiten. Denn ein successive bestelltes Pfandrecht ergreife die Sache für beide Forderungen in 8o1i6uin, und es könne der Creditor auf fein Pfandrecht für die erste Forderung in jedem Augenblick verzichten, oder die Priorität für dieselbe aufgeben, ohne daß dem Schuldner hieraus ein Widerspruchsrecht erwachse. Warum also solle er auf dieselbe aufrechnen müssen? Dernburg meint daher annehmen zu dürfen, daß Papinian nicht von der Pflicht des Creditors spreche, son- dern nur von seinem Rechte, möglicherweise die ganze ältere Forderung zu tilgen. Aber in Wirklichkeit sagt doch Papinian dies nicht. Er legt dem Gläubiger für den Fall successiver Pfandbestellung nicht das Wahlrecht bei, welches er ihm in dem unmittelbar vorhergehenden Satze für den Fall gleichzeitiger Pfandbestellung abgesprochen hat, er bestimmt vielmehr einfach, wie der Pfand- erlös zur Anrechnung auf die verschiedenen Forderungen zu verwenden sei. Und stehen denn feinem Ausspruch irgend welche Bedenken entgegen? Ich glaube nicht, möchte im Gegentheil annehmen, daß er das Richtige trifft. Man darf nur nicht vergessen wollen, daß der Vertrag, welcher dem Gläubiger die Befugniß zur Selbstbefriedigung durch den Verkauf des Pfandes giebt, ihm auch vorschreiben kann, wie er mit der Anrechnung des Erlöses zu verfahren habe, und daß, sofern etwas Anderes nicht abgemacht worden, in dem Fall, wo für eine Forderung ein Pfand bestellt wird, welches schon für eine andere Forde- rung desselben Gläubigers haftet, die Absicht nur sein kann, ihm den nach Deckung der letzteren übrig bleibenden Rest des Erlöses zur Befriedigung der anderen Forderung zur Disposition zu stellen. XIV. N. F. II.

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Henrici,

Der Gläubiger kann nun zwar auf sein Pfandrecht ver- zichten. Aber die bloße Möglichkeit des Verzichts, giebt doch nicht dieselbe Befugniß, die durch den Verzicht etwa erreichbar ist, und noch weniger gewährt sie ein Recht, welches selbst durch den Verzicht nicht erzielt wird. Verzichtet der Gläubiger auf das Pfandrecht, welches ihm zuerst bestellt worden, bevor er dasselbe durch den Verkauf des Pfandes absorbirt hat, nun so beseitigt er die Concurrenz der beiden Pfandrechte und bringt sich damit allerdings in die Lage, den Erlös verwenden zu dürfen für diejenige Forderung, für welche das Pfand zuletzt constituirt ist, sofern ihm nicht andere Pfandgläubiger Vorgehen. Er muß aber dann den Erlös 'auch eben so verwenden, und ob er einen etwaigen Ueberschuß zur Deckung seiner Forderung benutzen kann, für welche kein Pfandrecht mehr existirt, hängt davon ab, ob das Pfand auch etwa noch für andere Forde- rungen haftet, während andererseits die Frage, ob er volle Frei- heit für die Verwendung des übrigbleibenden Erlöses zur An- rechnung auf sonstige Forderungen gewinnt, davon abhängig ist, ob sein Verfahren nicht von dem Vorwurf der Arglist ge- troffen wird^). Durch den Verzicht kann also der Gläubiger 55) Mir scheint es kaum zweifelhaft sein zu können, wie die Römi- schen Juristen folgenden Fall würden entschieden haben. A ist dem C naturaliter obligirt zur Zahlung von 1000 r. Letzterer hat außerdem eine klagbare Forderung gegen A von gleichem Betrage, und nachdem er sich hierfür ein Pfand hat bestellen lassen, wird ihm später dieselbe Sache auch noch für ein Darlehn von 100 r. verpfändet. 6 schreitet dann zum Verkauf des Pfandes, aber erst nachdem er zuvor A angezeigt hat, daß er für seine Forderung von 1000 r. auf das bestellte Pfand- recht verzichtet. Aus dem Verkauf löst er 1100 r., verwendet davon pflichtmäßig 100 r. zur Deckung des Darlehns: die übrig bleibenden 1000 r. dagegen bringt er in Abrechnung auf die Schuld, für welche A nur durch pactum obligirt ist. Er ist dabei formell im Rechte, weil er auf die Hyperocha jede compensable Forderung in Abrechnung bringen kann. Aber wer möchte wohl bezweifeln, daß die Römischen Juristen

lieber die Frage: auf welche von mehreren Forderungen rc. 487 kein Wahlrecht gewinnen. Und wie soll denn die bloße Mög- lichkeit des Verzichtes es in sein Belieben stellen können, auf welche Forderung er den Erlös zunächst in Anrechnung bringen wolle? Nachdem er zum Verkauf des Pfandes geschritten, kann von einem Verzicht oder von einem Aufgeben der Priorität nicht mehr die Rede sein. Denn der Gläubiger ist ja an die Be- stimmungen des Vertrages gebunden, welcher ihn zum Verkaufe ermächtigt, und nachdem er von dem ihm eingeräumten Ver- kaufsrecht Gebrauch gemacht, muß er den Erlös so verwenden, wie der Vertrag vorschreibt. Den Zinsrückständen darf der Gläubiger bei der Befriedi- gung aus dem Erlös den Vorrang einräumen vor dem Capital, und zwar macht es hierbei im Allgemeinen keinen Unterschied, ob die Zinsen, für welche das Pfand haftet, klagbar sind oder nicht6#). Nur wenn rückständige Zinsen von ungleichem Be- trage concurriren, welche theils auf Natural-Obligation, theils auf einem civilen Verpflichtungsgrund beruhen, ist nach Vor- schrift eines Rescripteö des Kaisers Antonin die Repartition nicht nach Verhältniß der Summengröße, sondern gleichmäßig vorzunehmen6r).

dem A mit der exceptio doli Schutz gewährt hätten gegen eine Klage auf Bezahlung der 1000 r., für welche auf das bestellte Pfand verzichtet worden? 50) Vgl. I. 35 pr. D. de pign. act. 13. 7. Man hat behauptet, der Gläubiger dürfe nicht bloß, er müsse auch immer zunächst auf die Zinsen abrechnen. Aber es ist dies nirgends positiv vorgeschriebe», und es wird dies auch nicht als der stillschweigende Vertragswille angesehen werden können. Uebrigeus ist es auch eine recht müssige Frage, mit der man sich hier beschäftigt. Denn der Gläubiger wird sich nicht leicht dazu verstehen, eine Abrechnung aufs Capital vorzunehmen, so lange er nicht wegen der rückständigen Zinsen befriedigt ist, und wäre er dazu geneigt, würde er sicherlich beim Schuldner nicht auf Widerspruch stoßen. 57) Cf. 1. 5 § 2. h. t. Die recht positive Vorschrift des Kaiser- 32*

488

Henriei,

So oft dieselbe Sache einem Gläubiger für verschiedene Forderungen verpfändet wird, geschieht dies natürlich entweder gleichzeitig oder successive, und es möchte daher den Anschein gewinnen, als wenn dem in der 1. 101 §1 aufgestellten Prinzip kein Spielraum für seine Anwendbarkeit übrig bleibe. Aber schon der oben erwähnte von Marcellus I. 73 h. t. referirte Fall^) zeigt uns, wie irrig eine solche Annahme sein würde, und selbst die phantasiereichste Casnistic wird nie einen voll- ständigen Ueberblick gewinnen über alle möglichen Fälle, für welche es von Wichtigkeit bleibt, an dem Grundprincip festzu- halten und sich daran zu erinnern, daß auch da, wo es an besonderen Bestimmungen fehlt, nicht zurückgegrissen werden darf auf die bei der Zahlung anwendbaren Grundsätze'^). Wir haben uns nur beschäftigt mit dem Fall, wo der Pfanderlös nicht ausreicht zur Deckung aller Forderungen, für welche dem Gläubiger die von ihm verkaufte Sache verpfändet war. Im umgekehrten Fall, wo nach Tilgung aller Forde- rungen, für welche die Sache pfandrechtlich haftete, noch ein Ueberschuß übrig bleibt, und nun die Frage entstehet, ob und auf welche seiner sonstigen Forderungen der Gläubiger den Mehrerlös anrechnen darf, macht sich nicht der von Pau- lus in der 1. 101 § 1 h. t. hervorgehobene Gegensatz zwischen Zahlung und Selbstbefriedigung durch den Verkauf des Pfandes geltend, sondern es entscheidet sich diese Frage einfach nach den für das Compensationsrecht geltenden Grund- sätzen. Der Schuldner erlangt in solchem Fall einen Anspruch aus Herausgabe des Mehrerlöses, und der Gläubiger kann gegen

lichen Rescripts ist verschieden ausgelegt worden, hat aber für das heutige Recht keine Bedeutsamkeit. 58) Vgl. § 6. 59) Als Beleg dafür mag auf den in der Anm. 61 mitgetheilten Fall verwiesen werden.

Ueber die Frage: auf welche von mehreren Forderungen rc. 489

diese Forderung jede zur Compensatio» geeignete Forderung in Ausrechnung bringen, also auch die, für welche nur eine natürliche Verbindlichkeit bestehet.

8 9. Weder mit den bestehenden Einrichtungen, wenigstens wie sie für Immobilien dem Hypothekenwesen in Deutschland im Allgemeinen gegeben ist, noch mit den jetzt in den meisten deutschen Staaten im gerichtlichen Versteigerungs-Verfahren zur Anwendung kommenden Grundsätzen würde es vereinbar sein, wollte man davon ausgehen, daß, je nachdem Hypotheken gleichzeitig oder nach einander bestellt wären, es als der Ver- tragswille anzusehen sei, daß die eine Forderung vor der an- deren, oder alle gleichmäßig im Verhältniß ihrer Größe aus dem Erlös des gerichtlich zur Versteigerung gebrachten Pfand- objectes zur Deckung gebracht werden müßten. Eine Auf- fassung, welche die für den Selbstverkauf des Pfandes bei den Römern geltenden Bestimmungen auch im heutigen Zwangs- versteigerungsverfahren zur Anwendung bringen wollte, würde sich eben so sehr mit dem wirklichen Vertragswillen in Wider- spruch setzen, als sie unvermeidlich den Realcredit schädigen müßte. Die Hypothekbestellung giebt dem Gläubiger das Recht, für seine Forderung in der ihr zukommenden Priorität Befriedi- gung zu begehren. Es ist aber eben nur ein Recht, von dem er nach Belieben Gebrauch machen kann, oder nicht. Eine Pflicht, seine Befriedigung in der festgesetzten Rangordnung zu suchen, besteht für ihn nicht. Hier trifft es vielmehr vollkommen zu, was Dernburg mit Unrecht gegen beit Ausspruch Papinian's in der 1. 96 § 3 geltend macht: der Gläubiger kann jederzeit auf die ihm bestellte Hypothek und die derselben eingeräumte Priorität verzichten.

490

Henrici,

Mir ist es daher nicht zweifelhaft erschienen, wie man folgenden Rechtsfall zu entscheiden habe. Ein Gläubiger hatte auf Grund eines Contumacialerkennt- nisses die Zwangsversteigerung eines Grundstückes wegen einer Forderung von 100 r. erwirkt. Für ihn waren auf dem Fo- lium dieses Grundstückes Hypotheken eingetragen in erster Priorität zum Betrage von 3000 r., in zweiter von 1200 r. Er selbst erhielt als Meistbietender den Zuschlag für die Summe von 3500 r. und erklärte nun dem mit der Leitung des Ver- fahrens betrauten Gerichte, daß er für die erste Priorität, für welche er anderweitig genügende Sicherheit habe, da dieser Posten auch auf andere Grundstücke eingetragen sei, nur den Rest in Anspruch nehme, welcher übrig bleibe nach Deckung seiner Forderung, für welche er die Zwangsversteigerung be- trieben, und seiner Forderung von 1200 r., für welche ihm andere Hypotheken nicht bestellt seien. Als er nun aber dem- nächst wegen des Restbetrages seiner Forderung von 3000 r. ein anderes, für sie ebenfalls mit Hypothek belastetes Grund- stück zur Zwangsversteigerung bringen wollte, ward der Schuldner, welcher sich darauf berief, daß die beregte Forderung getilgt sei, da Kläger die Versteigerungssumme zunächst auf die erste Hypothek habe in Abrechnung bringen müssen, mit diesem Ein- wande vom Gerichte erster Instanz gehört, welches sich unter Anderen auf die gemeinrechtliche Regel bezog, daß die Zah- lung auf die dem Schuldner lästigere Forderung anzurechnen sei. Das Appellationsgericht reformirte dies Erkenntniß und wies den gedachten Einwand zurück; meines Erachtens mit vollem Recht, weil so wenig einerseits die für die Zahlung geltenden Regeln, ebensowenig auch anderseits die für den zum Selbstverkauf ermächtigenden Pfandvertrag maßgebenden Grund-

Ueber die Frage: auf welche von mehreren Forderungen rc. 491 sätze des Römischen Rechts auf einen solchen Fall Anwendung leiden können^").

8 10. Was der Gläubiger durch Anrufung der Vollstreckungs- gewalt erzielt, darf von ihm natürlich nur zur Deckung der- jenigen Forderungen verwandt werden, für welche die Exe- mtion vollzogen worden, und insofern bewegt sich die Anrech- nungsfrage allerdings in engen Grenzen. So oft jedoch die auf diesem Wege erzielte Befriedigung nicht ausreicht zur Til- gung aller Forderungen, für welche die richterliche Vollstreckung in Anspruch genommen worden, entsteht auch hier die Frage, wie anzurechnen sei auf diese Forderungen, und auch in an- derer Gestalt kann die Anrechnungsfrage in diesem Verfahren Vorkommen").

60) Die sin dritter Instanz erfolgende, das erste Erk. wiederher- stellende Entscheidung entnahm ihre Motive aus dem particularen Recht. Ob mit Grund, hat hier zu untersuchen kein Interesse. 61) Mir hat folgender Fall Vorgelegen. A verkaufte dem ß ein Grundstück für 1100 r., davon wurden 100 r. sofort bezahlt, 400 r. sollten nach 3 Monaten berichtigt werden, die übrigen 600 r. wurden auf das Folium des Grundstücks eingetragen. Als nun ß zur Verfall- zeit die 400 r. nicht zahlen konnte, erlangte er nur dadurch weiteren Eredit, daß er sich dazu verstand, für den noch unbezahlt gebliebenen Kaufpreisbetrag von 1000 r. Wechsel, lautend auf je 200 r., auszustellen. Zwei dieser Wechsel klagte dann A im Wechselprotest ein und erlangte durch Ereeution in's Mobiliarvermögen des Schuldners zum Theil Deckung für die eingeklagten Wechselbeträge von 400 r. Später belangte er dann 0, der inzwischen Eigenthümer des für 600 r. hypothekarisch be- lasteten Grundstückes geworden war, mit der aetio hypothecaria, und dieser opponirte nun unter Anderem, daß A sich den Betrag, welchen er aus die eingeklagten Wechsel durch gerichtliche Execution erzielt, auf seine Hypothek-Forderung müsse anrechnen lassen, da unterschiedslos für den ganzen Rest des Kaufpreises Wechsel ausgestellt seien, und die in jenem Verfahren erreichte Zahlung, in Ermanglung einer anderweitig

492

Henrici,

Der Schuldner, gegen den die Befriedigung erzwungen worden, ist nicht zu dem Verlangen berechtigt, daß sein Inter- esse bei der Anrechnung in Berücksichtigung gezogen werde, und selbst, wenn das gewöhnlichste Zwangsmittel, die Pfändung wider ihn zur Anwendung gekommen, wird er nicht gegen die vom Gläubiger getroffene Bestimmung geltend machen dürfen, daß durch die Pfändung für jede einzelne Forderung ein Pfandrecht begründet worden. Denn auch dies Pfandrecht ist im Executionswege zwangsweise constituirt worden, und es kann sich daher der Schuldner nicht berufen auf die Vorschriften, welche für die freiwillige Pfandbestellung Geltung haben. Für den Gläubiger ist aber meistens nur die Frage von practischer Wichtigkeit, ob er auch Dritten gegenüber, für welche die Frage, wie anzurechnen, von Interesse ist, freie Hand hat, und da eben ist es, wo die rechtliche Natur des angewandten Cxecutions- mittels seiner Willkür Schranken setzt. Wenn z. B. vom Gläubiger gleichzeitig Vollstreckung erwirkt worden für zwei einfache Forderungen im Gesammtbetrage von 20 r. und ein Darlehn von 100 r., für welches eine Bürgschaft bestellt ist, so kann zwar der Bürge nicht fordern, daß die nach Verkauf der gepfändeten Sachen mit 60 r. zur Auszahlung an den Gläubiger gelangte Summe vollauf auf die verbürgte Schuld

getroffenen Bestimmung auf die hypotheearische Schuld als die lästigere anzurechnen sei. Dieser sehr complieirte Rechtsfall, aus dem ich nur mitgetheilt, was für unsere Frage von Interesse ist, bot nun allerdings, wenn man weiter in das thatsächliche Gebiet berabsteigen wollte, auch andere Gründe zur Zurückweisung des gedachten Einwandes dar. Aber daß man in allen Instanzen, namentlich auch in der dritten vorgezogen, diesen Weg einzu- schlagen, anstatt einfach den doch sicherlich unbedenklichen Ansspruch zu thun, daß die für die Zahlung geltenden Bestimmungen keine Anwen- dung leiden könnten auf die im Wege des Vollstreckungsverfahrens er- langte Befriedigung, ist mir recht bezeichnend dafür gewesen, welche Unklarheit in dieser Lehre immer noch vorherrschend sei.

Ueber die Frage: auf welche von mehreren Forderungen rc. 493 als die lästigere abgerechnet werden müsse. Denn die für die Zahlung geltende und selbst hier auch nicht im Interesse des Bürgen ausgestellte Regel kann ans diesen Fall keine Anwen- dung leiden. Wohl aber wird der Bürge mit Recht geltend machen dürfen, daß durch die Pfändung für jede Forderung, für welche sie vollzogen worden, also auch für die verbürgte, ein Pfandrecht begründet sei, und daß daher der in Folge des Verkaufes der Pfandsachen, mithin durch die Realisirung des Pfandrechtes vom Gläubiger erzielte Betrag verhältnißmäßig auf die verbürgte Forderung mit angerechnet werden müsse, weil ihm gegenüber der Gläubiger sich nicht darauf berufen könne, daß auch das Pfandrecht zwangsweise constituirt worden. Scholl das Römische Recht kannte einen Fall der Pfän- dullg, wo auch selbst dies Exemtionsmittel zur ullmittelbaren Befriedigung des Gläubigers führte, nämlich den Fall, wo baares Geld gepfändet worden, und heut zu Tage wird man kein Bedenken tragen dürfen, auch die gerichtliche Ueberweisung einer Forderung und die zum Zweck der Befriedigung des Gläubigers aus den Revenüen verfügte Sequestration oder Be- schlagnahme von Einnahmen zu den ohne Constituirung eines Pfandrechts unmittelbar eingreifenden Exemtionsmitteln zu zählen. Und in Beziehung auf dasjenige, was der Gläubiger auf diesem Wege durch die Exemtion zu seiner Befriedigung erlangt, wird auch dritten bei der Anrechnungsfrage interessirten Personen gegenüber nicht behauptet werden können, daß die Natur des angewandten Zwangsmittels der Willkür des Gläubigers Schranken setze. Daraus aber, daß der Gläubiger etwa gleichzeitig für mehrere Forderungen die gerichtliche Exem- tion beantragt hat, wird sicherlich nicht gefolgert werden dürfen, daß er siey selbst in seiner Dispositionsfreiheit habe beschränken wollen, und auch die vollstreckende Gerichtsbehörde hat also keine Veranlassung, ihre Verfügung in solchem beschränkenden 33

494 Henrici, Ueber die Frage: auf welche von mehreren rc. Sinne zu erlassen. In dem oben angeführten Fall muß hiu- folglich der Bürge es sich gefallen lassen, daß der Gläubiger den auf dem bezeichneten Wege erzielten Betrag zunächst zur Tilgung seiner einfachen Forderungen verwendet und nur den übrig bleibenden Restbetrag auf die verbürgte Forderung an- rechnet.

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Bernhöft, F., Beitrag zur Lehre vom Kaufe. 1875. 159. gr. 80. broch. Preis 3 M. Separatabdruck aus Jhering und Unger, Jahrbücher. Diese Arbeit zerfällt in zwei Abschnitte. Der erste hat den Kauf als dinglichen Vertrag zum Gegenstände. Er behandelt zunächst den Begriff des dinglichen Vertrages (8 2), dann weist er nach, daß im Verkauf nach der Auffassung der Römer eine Ver- äußerung der verkauften Sache liege (8 3), ferner, daß der Verkauf der Besitzgüter Habevertrag ist, durch welchen die vom Käufer zurückbehaltenen dinglichen Rechte be- stimmt werden, und durch welchen der Besitz sofort übergeht, wenn der Käufer bereits den Gewahrsam der gekauften Sache hat (8 4). Endlich folgt aus dem dinglichen Cha- rakter des Kaufes, daß der Verkauf einer fremden Sache eine Unredlichkeit einschließt (8 5). Der Verkäufer erklärt seinen Willen, die Sache zu übertragen. Ihn zur wirklichen Ausführung seines Willens zu zwingen ist der nächste Zweck der aotio empti, welche daher nicht zum Ziele führt, wenn der Verkäufer die Möglichkeit zur Uebergabe ohne daß der Kauf ohne Gegenstand nichtig sein soll (8 7). Der Verkäufer übernimmt noch gewisse Nebenverpflichtungen, insbesondere die Haftung dafür, daß er bei Abwicklung des Geschäftes redlich verfährt (§ 8), und dafür, daß er unentziehbaren Besitz an der Sache hat (§ 9). Zum Schluß wird von dem Berhältniß der Verpflichtungen des Käu- fers und Verkäufers gesprochen (8 10).

Dochow, Dl*. Ad., ord. Professor der Rechte in Halle, Die Buße im Strafrecht und Strafproceß. Ein Beitrag zur Kritik der Entwürfe einer deutschen Strafprozeßordnung. 1875. 59. gr. 8". broch. Preis 1 M. Diese Schrift kritisirt den Entwurf der deutschen Strafprozeßordnung in Betreff der Buße und ist diese Kritik unter allen Umständen beachtungswerth, selbst wenn man mit den darin ausgesprochenen Ansichten, welche der Buße im Allgemeinen nicht gerade hold sind, nicht einverstanden ist. Docholv, Dr. Ad., ord. Professor der Rechte in Halle, Ttrk§kkch1s- fälle ohne Entscheidungen. Zum akademischen Gebrauch ge- gesammelt und herausgegeben. Erste Abtheiluug. 1875. IV. 96. gr. 8°. broch. Preis 2 M. Der Verfasser hat in obiger Sammlung mit Vorliebe solche Fälle ausgenommen, die in der strafrechtlichen Literatur mehr oder weniger Gegenstand der Krim gewesen sind.

Gerber, C. F. v., System des deutschen Privatrechts. Zwölfte verbesserte Auflage. 1875. XXXII. 759. ar. 8". broch. Preis 12 M. Alö dieses Buch vor M Jahren zum ersten Mal erschien, begründete es eine neue Epoche in der dogmatischen Behandlung des deutschen Privatrechts. Mit einer in die- sem Zweige der Wissenschaft bis dahin nicht gekannten Schärfe, war das geschichtliche Material des deutschen Rechts gesichtet, nach seiner rechtlichen Natur bestimmt und einer

wissenschaftlichen Systematik unterworfen worden, und schon bald nach seinem Erschei- nen fand die das Werk auszeichnende Kunst, in den präzisesten und dock gewältesten Ausdrücken einen reichen Inhalt zu voller Klarheit und Anschaulichkeit zu dringen, die allgemeinste Anerkennung. Seit nun über einem Vierteljahrhundert hat es in der Literatur des deutschen Privatrechts eine hervorragende Rolle gespielt; sowie es viel- fach den Anstoß zu weiteren Forschungen gegeben hat, so hat es auf die neuere Gesetz- gebung einen bedeutenden Einfluß geübt, und viele seiner Ausstellungen sind längst in 'Wissenschaft und Praxis übergegangen. Der Herr Verfasser hat sich bemüht, es mit jeder Auflage unter fleißiger Berücksichtigung der neueren Literatur und Gesetzgebung zu verbessern, und namentlich hat auch diese zwölfte Auflage eine dem jetzigen Stand- punkte der Wissenschaft und Gesetzgebung entsprechende Umarbeitung erfahren.

ZhkNNg, Dl*. Rud. I)., Geh. Iustizratl) und Professor der Rechte in Göttingen, Civilrechtssälle ohne Entscheidungen. Zum akademischen Gebrauche bearbeitet und herausgegeben. Zweite wesentlich veränderte Auflage. 1870. X. 230. gr. 8°. broch. Preis 4 M.

Diese gegenwärtige zweite Auflage der im Jahre 1847 in erster Auflage erschienenen Rechtssälle ist, wie sie aus dem Titelblatte bezeichnet ist, eine wesentlich veränderte. Der Verfasser hat eine große Zahl der früheren Rechtsfälle, die sich im Gebrauche weniger bewährt Haben, durch neue und geeignetere ersetzt (sie sind durch ein * be- zeichnet; die beibehaltenen tragen die alte Zahl). Die zweite Abtheilung, welche die Rechtsfälle enthielt, deren sich Puchta in seinen Vorlesungen bediente, hat eine gänzliche Umgestaltung erfahren. Der Verfasser hat nämlich die Puchta'schen Rechtssälle, die ini Grunde nichts als theoretische, mit den Namen von A und B versehene Fragen waren und eben darum aller jener Anziehungskraft entbehrten, die ein interessant gestalteter Fall auszuüben vermag, völlig ausgelassen und dafür etwas anderes an die Stelle gesetzt, was in der Ueberschrift zur zweiten Abtheilung als ,,Jurisprudenz im täglichen Leben" bezeichnet ist.

Das Studium des öffentlichen Rechtes und der Staats- wiffenschaften in Deutschland. Akademische Antrittsrede. 1875. 30. gr. 8". broch. Preis 1 M. 20 Pf.

Diese Schrift giebt besonders den Studenten, welche sich auf die höhere Beamten- carriere, gleichviel ob auf die juristische oder cameralistische, vorbereiten, belehrende Fingerzeige über die Disciplinen, über welche sie im Laufe ihrer Studien Herr werden müssen.

Modderman, Dr. W., Professor $u Groningen, Die Reception des römischen Rechts. Autorisirte Uebersetzung mit Zu- sätzen, herausgegeben von vr. Carl Schulz, Gerichwassessor. 1875. VI. 128. gr. 8". broch. Preis 2 M. 40 Pf.

Jenaer Literaturzeitung, 1805, Nr. 6, äußert über diese Schrift: Eine vortreffliche kleine Schrift, die ohne den Anspruch, neue Forschungen zu geben, die Resultate der in den letzten beiden Decennien in Deutschland aus diesem Gebiete gepflegten anschau- lich zusammengefügt, dazu über den Receptionsproeeß in den Niederlanden Mitthei- tungen bringt, welche bei uns wenig bekannt sind. Wir begrüßen sie zugleich als ein erfreuliches Zeichen der fortdauernden wissenschaftlichen Gemeinschaft mit unseren nie- derländischen Nachbarn. Der Herausgeber hat sich nicht nur das Verdienst erworben, die sprachlichen und kommerziellen Hindernisse ihrer weiteren Verbreitung in Deutsch- land zu beseitigen, sondern auch durch Zusätze die Arbeit des Verfassers zu ergänzen und werthvoller zu machen.