Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Bd. 5 (1861) [electr. ed.]

Inhalt

I. Th. Kiesselbach, Zur Lehre von der conäicUo 8we esusr». S. 1. II. Demelius, Ueber Kompensation der Kulpa. S. 52. III. Hermann Witte, Zur Lehre von den Bereicherungsklagen. S 68. IV. Koeppen, Zur Lehre vom Erwerb der Erbschaft und des Vermächtnisses. S. 125. V. Leopold Bacher, Revision des Verzichtsbegriffs. S. 222. VI. Hermann Ort.loff, Das Autor- und Verlagsrecht als strafrechtlich zu schützendes Recht. S. 263. VII. Rudolph Jhering, Friedrich Karl von Savigny. S.^54.

Zur Lehre von der condictio sine causa Th. Kiesselbach

I. Zur Lehre von der condictio sine causa. Von Dr. Th. Kieffelbach in Bremen.

Einleitung. In der Glosse zu den Pandekten finden sich verschiedene Ansichten über die Zuständigkeit der condictio sine causa. Nach der dort vorherrschenden aber concurrirt diese Klage mit fast allen anderen nicht aus Contracten entspringenden Con- dictionen, nämlich der causa data causa non secuta, ob turpem vel injustam causam, indebiti 1). Ihr Gebiet wurde jedoch noch weiter gefaßt, als das vereinigte jener Klagen, und so unterschied man sie als eine condictio sine causa generalis nach dm Fällen, wo sie concurrirte, und als speciaiis, wenn und sofern sie allein zustand. Diese Unterscheidung machte auch noch Cujaz a),

1) Ipsa tamen generalissima est nam concurrit fere cum omnibus aliis. Glossa ad leg. 1 Dig. de cond. sine causa. 2) Concurrit condictio cum superioribus et nonnunquam sola competit. y.

Ki esselb ach,

und es findet sich dieselbe meines Wissens durchgängig bei den späteren Schriftstellern bis zum vorigen Jahrhundert her- ab^). Diese Uebereinstimmung der früheren Autoren läßt von vornherein vermuthen, daß dieselben auch über den Rechts- grund der Klage, wenigstens nach der negativen Seite hin, einverstanden waren. Denn wenn die condictio sine causa mit einer der anderen Condictionen concurrirt, so muß ihr Rechtsgrund in dem der andern Klage enthalten sein, so wie in jeder Einzelnart die eigene Gattung enthalten ist. Und so ist es wirklich. Es stimmen jene Schriftsteller dahin überein, daß sie sämmtlich als ratio der Klage eine ganz generelle an- geben. Ja, einige dieser Definitionen sind so weit, daß dar- nach die condictio sine causa fast mit allen Klagen concur- riren würde. S. Reinhard a. a. O. Um aber die Hauptstellen, auf welche sowohl jene frü- heren als auch die meisten neueren Schriftsteller für die Defi- nition unserer Klage sich beziehen, vor Augen zu haben, stelle ich sie hier zusammen. I. 11 h 6 de A. E. V. (19. 1): — certe etiam condici poterit, quia jam sine causa apud venditorem est annulus. 1. 3 § 5 de Coli. (37. 6): — sed et si pecuniam contulerit condictione eam repetit, omissa enim bonorum possessione incipit pecunia sine causa esse apud heredem. 1. 50 de J. D. (23. 3): — ut fundus, quasi sine causa penes maritum esse coeperit, condicatur. 1. 66 de Cond. Ind. (12. 6):

3) Reinhard, Zur Lehre von der Condictio sine causa (Archiv für civ. Praxis Bd. 29 Nr. VII S. 234 fg.).

Zur Lehre von der condictio sine causa.

Haec condictio ex bono et aequo introducta, quod alterius apud alterum sine causa deprehenditur revocare consuevit. Hierzu kommen insbesondere folgende Stellen aus dem Titel de condictione sine causa: 1. 1 § 3 (12. 7): constat id demum posse condici alicui, quod vel non ex justa causa ad eum pervenit vel redit ad non justam causam. 4 (12. 7): Nihil refert, utrumme ab initio sine causa quid da- tum sit, an causa, propter quam datum, sit secuta non sit. Die neueren Rechtsgelehrten weichen von den früheren durchgehends darin ab, daß sie eine Coneurrenz der condictio sine causa mit dm anderen Condietionen nicht annehmen 4). In unseren Compendien suchen wir daher vergebens nach einer condictio sine causa generalis 5). Diese Uebereinstimmung entspringt aber keineswegs dar- aus, daß die bezeichneten Autoren auch einerlei Ansicht hegen über die ratio actionis. Diese ist sogar sehr bestritten. Der Grund für sie liegt vielmehr, wenn ich nicht irre, darin, daß die Unmöglichkeit jener früheren Ansicht zur Ueberzeugung ge- worden ist. Die Römer können nicht zugleich verschiedene einzelne, aus scharf und eng begränzten Rechtsgründen ent- springende condictiones und noch eine andere, der Formel und dem Gegenstände nach ganz gleiche, Klage als aus einer fast maßlosen ratio hervorgehend anerkannt haben. Die Rich-

4) Z. B. Reinhard a. a. O. Erxleben (trotz des gene« rellen Titels), Die condictiones sine causa Abth. 1 Vorr. S. 1. 5) S. Thiba ut, Pand. 6. Aust. § 986. v. Vangerow» Leitfaden § 628 Anm. v. Savigny, System Bd. V Beil. XIV Nr. VII Puchta. Lehrbuch § 312. 1 *

Ki esselbach,

tigkeit dieses Gedankens wird aber erst bann ganz erwiesen sein, wenn dargethan ist, wie es sich um die Entwickelung dieser Klage bei den Römern verhielt. Hierfür einen Beitrag zu liefern ist der Zweck dieser Abhandlung. Rechtsgrund und Gegenstand geben einer Klage ihre Be- sonderheit. Von den Rechtsgründcn hängt es ab, ob sie mit anderen Klagen concurrirt oder nicht. Die älteren Schriftsteller dachten, wie ich oben gezeigt habe, folgerichtig. Sie theilten der ganz generellen ratio eine ganz generelle Klage zu. Die meisten Neueren dagegen sind meines Erachtens bei der Defi- nition des Rechtsgrundes dieser Klage mit der eigenen Be- hauptung, daß die Klage eine specielle sei, im Widerspruch. Puchta (Lehrbuch § 312) definirt so: „ Condizirt kann werden, was ohne allen Grund aus dem Vermögen des Klägers in das des Beklagten gekom- men ist." Er folgt darin im Wesentlichen der I. 1 § 3 h. t. (12, 7) und der 1. 66 de cond. ind. (12, 6) — siehe oben, — indem er zunächst angiebt, was, nicht aus welchem Grunde, condizirt werden könne. Freilich sollen wir aus dem Ge- genstände den Rechtsgrund entnehmen. Denn hätte Puchta zwischen Grund und Gegenstand der Klage unterscheiden wol- len, so hätte er das hinzugesetzt; und dann zeigen die Wört- chen „dahin gehört" und „wie", mit denen die Aufzählung einzelner Fälle anhebt, daß diese Beispiels halber dastehen, nicht als eine abgeschlossene Reihe besonderer Fälle. Der Rechtsgrund aber, welcher daher zu entnehmen ist, wäre jedenfalls auch in denen der fraglichen übrigen Con- dictionen, wenigstens in der condictio indebiti, enthalten. Denn das Wort „Grund" muß sich auf das Rechtliche, die Obligatio, und kann sich nicht etwa auf das Thatsächliche beziehen. Der verursachende thatsächliche Grund kann bei kei-

Die Lehre von der condictio sine causa.

ner Veränderung der Dinge fehlen. Ein Rechtsgrund fehlt aber ebenso unzweifelhaft bei Zahlung einer Nichtschuld, und so wäre nach dieser Definition eine Concurrenz der condictio sine causa mit der condictio indebiti unvermeidlich. Wenig abweichend ist die aus derselben 1. 1 § 3 b. t. genommene Erklärung unserer Klage bei Vangerow: „Die condietio sine causa findet Statt im Allgemeinen, wenn entweder eine Leistung gleich von Anfang ohne einen rechtsgenügenden Grund geschehen ist oder wenn zwar anfangs ein hinlänglicher Grund vorhanden war, dieser aber nachher weggefallen ist." Auch Vangerow übergeht die alte Unterscheidung einer generalis und specialis actio, und sollen die Worte „im Allgemeinen" wohl nicht auf eine generalis condictio Hin- weisen , sondern als Bezeichnung des Princips dienen. Dieses Princip aber wäre in Wahrheit schon aus dem gegen Puchta geltend gemachten Grunde ein generelles, und nach ihm der concursus actionum anzunehmen. Dasselbe "trifft bei Th i baut zu, der bei der Definition der causa condictionis sine causa derselben 1. 1 § 3 h. t. folgt. Nur weicht er von den Vorgehenden darin ab, daß er unserer Klage einen besonderen Gegenstand zuspricht ^). Errleben entwickelt in dem angeführten Buche das Prinzip der condictio sine causa nicht — das soll vielmehr erst im dritten Bande geschehen — er deutet seine Ansicht jedoch in den Worten an, wonach unsere Klage diejenige con- dictio ist, „in welcher, wie schon ihr Name andeutet, das Prin-

6) Th ibaut §§ 972. 986. v. Vangerow §§ 625 Anm. 3. 628 Anm. 3. Puchta. Lehrb. §tz 308 in k., 309 in k., 312 in k. Vorlesungen §§ 308. 309.

Kiesselbach,

zip dieser Obligationen seinen allgemeinsten Ausdruck findet", und diese weiteste Fassung des Princips glaubt er in den Worten der I. 1 § 3 h. t. enthalten. Früher, meint er, habe man fälschlich angenommen, daß dieses Princip nur der condictio sine causa eigen sei, und es sei daher die falsche Meinung entsprungen, daß diese Klage auch mit den übrigen Condictionen concurrire. Allein die Richtigkeit dieses Gedankens kann ich nicht einsehen. Denn wenn er selbst lehrt, daß alle Condictionen jenes Princip ha- ben, unsere aber der allgemeinste Ausdruck desselben sei, so führt er, wenn auch wider Willen, zu dem Schluffe, 'daß diese ganz generelle ratio in jenen enger begränzten enthalten sein muß, und somit auch diese Ansicht den concursus actio- num nicht aufheben kann 7). Heber S avigny's Definition a. a. O. urtheilt Wäch- ter, daß auch sie allzu weit fei8). Sie ist aber diese: „Auch dasjenige kann condizirt werden, was aus mei- nem Vermögen anders als durch meinen Willen in fremdes Eigenthum übergeht, sei es, daß der Andere durch seine Hand- lung oder durch zufällige Umstände auf meine Kosten berei- chert wird." So viel steht jedoch fest, daß bei dieser ratio die con- dictio sine causa den condictiones oll causam et indebiti gegenüber in Wahrheit eine specialis actio sein würde. Al- lein ich werde im zweiten Theile dieser Abhandlung zu zeigen versuchen, daß diese Unterscheidung in unseren Quellen durch- aus nicht begründet ist.

7) Erx leben a. a. O. Vorrede. 8) Wächter, Erörterungen. 11. Erörter. S. 98 Note 91.

Die Lehre von der condictio sine causa.

Ausführlicher muß ich am Schlüsse dieser Einleitung Reinhard's Ansicht in der oben angegebenen Schrift be- sprechen. Indem er über die Erklärungen der Neueren mit fast gänzlichem Schweigen hinweggeht, nimmt er folgenden Gedankengang. Wenn Jemand ohne irgend eine Willensbeschränkung ei- nem Andern Etwas gäbe, also ohne eine cau8a zu setzen und ohne daß eine solche vorher eristirte, so werde bei ihm die Absicht der Schenkung rechtlich präsumirt. Er müsse also, um das Gegebene wieder zu bekommen, beweisen, daß er diese Absicht nicht gehabt habe. Jedoch falle eine solche Nothwen- digkeit des Gegenbeweises bisweilen durch die besondere causa actionis weg; wie z. B. es der Fall fei, wenn Jemand ob cari8am oder negotiorum gestorum eau8a gegeben habe. Bei der Zahlung einer Nichtschuld bestehe nun aber eine dop- pelte Präsumtion. Es werde nämlich erstens angenommen, das Gezahlte sei geschuldet, dann (also eventuell) das Gege- bene sei Schenkungs halber gegeben. Es müsse demnach der eine Nkchtschuld Zurückfordernde beweisen, daß er eine Nicht- schuld und daß er sie irrthümlich bezahlt habe (vergl. S. 240 a. a. £>.). Von dieser Regel seien in den Fällen der con- dietio sine causa, deren er vier Klassen aufstellt, Ausnah- men begründet (S. 249). Die Grundlage dieser Eintheilung schon ist falsch. Es steht von vornherein fest, da Präsumtionen sich auf den Be- weis eines Rechtsgrundes, nicht auf die Natur der ratio be- ziehen, daß Reinhard von etwas ganz Aeußerlichem, näm- lich der Verschiedenheit der themata probandi, ausgeht. Ob aber eine Klage dem Rechte nach begründet ist oder nicht, hängt nur davon ab, ob die ratio juris in den Thatsachen wirklich ist, nicht aber kann die raiio juris einer Klage davon

8 Kiessrlbach, abhängen, ob die Beweismittel, sie im Gericht durchzuführen, genügen. Aber hiervon abgesehen ist auch die Unterscheidung un- richtig. Um dies darzuthun, richte ich den Beweis zuerst dahin, daß für eine solche Präsumtion der Schenkung im Rechte nur bei Zahlung einer Nichtschuld Platz sein würde, und zweitens, daß sie bei der solutio indebiti nicht eristirt und im Recht eine unproductive Verschwendung sein würde. Geben wir nämlich Etwas, so thun wir es entweder, indem wir zum Geben verpflichtet sind, oder indem wir dazu nicht verpflichtet sind. Ein Drittes giebt es nicht. Geben wir, indem wir zum Geben rechtlich nicht verpflichtet sind, so geschieht eS, weil wir schenken wollen (zu Gunsten des Em- pfängers) oder weil wir Etwas bewirken wollen, das in un- serem oder eines Dritten Interesse liegt, oder weil wir irr- thümlich glauben, zum Geben verpflichtet zu sein. Einen andern vernünftigen Grund zum Geben — ratio — kann ich nicht ausfinden. Denn geben wir z. B. eine Nichtschuld, wissend, daß wir nichts schulden, mit der Absicht, das Gege- bene später zurückzufordern (I. 50 de cond. ind. 12, 6), oder geben wir zu einem Zwecke, obschon wir wissen, daß derselbe den Naturgesetzen oder der Vernunft des Rechts wi- derstreitet (vgl. unten) und also auf keine Weise erreicht wer- den kann, so geben wir ohne und wider Vernunft und wer- den durch das Recht nicht geschützt. Nicht aber deshalb, weil das Recht hier die Absicht zu schenken präsumirt, sondern weil das Recht nicht den wider Vernunft Handelnden schützt, in- dem sein eigener Grund und Gegenstand das Vernünftige und die Vernunft ist. Fragen wir nun nach einem Platze für eine xraesumtio animi donandi, so ist von dm drei rationes selbstverständlich

Die Lehre von der couäictio sine causa.

die caim donationis nicht zu berücksichtigen. Es bleiben also die datio ob causam und die solutio indebiti. Da aber bei der ersteren vorausgesetzt wird, eS fei ob causam gegeben, so fallt auch dieser Fall weg. Denn es kann selbstverständlich nur Sache der Interpretation oder des Beweises sein, ob, wenn das bestritten wird, um einen Quel- lenausdruck zu gebrauchen, sub certa lege dicta datum sit oder nicht. Der Kläger hat seinen Klaggrund zu beweisen. Dies folgt aus allgemeinen Gründen, nicht etwa aus einer entgegenstehenden Präsumtion. Damit möchte Reinhard S. 240 oben selbst übereinzustimmen scheinen. Es bleibt also die indebiti solutio allein übrig. Die Stellen, auf welche Reinhard sich stützt, sind folgende. Zuerst führt er an 1. 39 de Donat. (39. 5): Donari videtur, quod nullo jure cogente conceditur. Der Sinn dieses Satzes ergiebt sich aus den folgenden Worten: Quidam enim in jure interrogatus nihil sibi debere tutoris heredes respondit. Die Erben werden durch die confessio in jure, als wären sie durch Urtheil von der erhobenen Klage freigesprochen — quum confessus in jure pro judicato sit, vergl. 1. 1 und 1.6 § 2 de conf. (42. 2) liberirt. Wollte man nun aus dieser Prozeßhandlung die ihr zu Grunde liegende causa interpre- tiren, so könnte natürlich nur von causae in juristischem Sinne die Rede sein, von rationes, wenn ich so sagen darf, Rechtsvernunftgründen. Nimmt man aber an, es hätte hier eine causa in diesem Sinne eristirt, so würde freilich, da keine Verpflichtung vorlag, da von einem Handeln ob cau- sam ebensowenig die Rede ist, nichts einfacher sein, als mit Gewißheit auf die einzige dritte Möglichkeit, die causa dona- tionis, zu schließen. Es läge also besten Falls eine Prä-

Ki esse lbach,

sumtion des Vernünftigen, nicht der Schenkungsabsicht vor. Allein wie ich glaube, ist Papinian's Gedankengang, der nichts mit müssigen Präsumtionen zu thun hat, dieser. Es möchte zweifelhaft sein, ob auch das als geschenkt anzusehen sei, was in Iure confitirt wurde. Denn erstens ist eine sol- che confessio ihrem Begriffe nach nur die Anerkennung eines Rechts, mag sie zu Folge ihrer formellen Wirksamkeit auch thatsächlich manchmal der Begründungsakt eines solchen werden. Zweitens waren die Sachen, deren Werth in Frage kam, nicht bei dem Concedenten, sondern im Vermögen der Erben. Papinian entscheidet nun, wenn Jemand freiwillig — also natürlich animo donandi — in jure confitire, so werde auch das als Schenkung an- gesehen, eingedenk des id apud se quis habere videtur de quo habet actio- nem, habetur enim quod peti potest. Das Wort videtur heißt: „es wird angesehen als ob", nicht „es wird vermuthet, daß". Von einer Präsumtion ist also nicht die Rede, eher von einer Fiction. Die gegebene Inter- pretation des Satzes wird aber durch die scharfe Gegenüber- stellung von donari und conceditur am Anfang und Schluß nothwendig indicirt. Reinhard citirt dann die lex 7 §2 pro emtore (41. 4): — quodsi scierit Titius, peculium manumisso con- cessum non esse, donari potius quam indebitum fundum solvere intelligendus est. Es wird also das Wissen davon bei Titius voraus- gesetzt, daß er das Grundstück dem Freigelassenen nicht schulde. Wenn er ihm nichtsdestoweniger dasselbe gab, ohne eine causa zu setzen, so müssen wir nothwendig, da von einem irrthümlichen Zahlen einer Nichtschuld offenbar bei Titius'

Die Lehre von der condictio sine causa.

Wissenschaft nicht die Rede sein kann, auf eine causa dona- tioni« schließen. Es giebt keine andere ratto außer ihr in diesem Falle. Aber die Thatsachen, nicht das Recht führen zu diesem Schlüsse. Wäre von einer Präsumtion der Schen- kung die Rede, so würde die relevante Frage sein müssen, wen rücksichtlich der Wissenschaft des Titius die Beweislast träfe, eine Frage, die durch die Voraussetzung des Falls für uns abgeschnitten ist und in der Stelle gar nicht vorkommt. In 1. 82 de R. J. (50, 17) wird der Satz Papi- nian's aus der besprochenen I. 29 pr. de Don. lediglich wiederholt. Endlich noch einige Worte über die I. 53 de R. J. ,,Cujus per errorem dati repetitio est, ejus consulto dati donatio.“ Diese Stelle enthält genau das, was ich oben aus der Natur der Sache zu entwickeln versuchte. Giebt nämlich Je- mand ohne vorhandenen Rechtszwang und nicht ob causam, so giebt er, wenn nicht ein vernunftswidriges, juristisch ganz gleichgültiges Geben vorliegt, entweder Schenkungs halber oder aus irrthümlicher Annahme einer Schuld. Es deutet aber auch nicht eine Silbe darauf, daß rechtlich Eins von Beiden präsumirt werde. Diese Stellen also, auf welche Reinhard sich stützt, und von denen keine dem Titel de praesumtionüms et pro- bationibus angehört, beweisen das Dasein einer Präsumtion der Schenkungsabsicht nicht. Eine solche Präsumtion wäre aber auch jedenfalls über- flüssig und mit der Oekonomie des Römischen Rechts im Wi- derspruche. Denn der Begriff Schenkung gehört nicht ei- ner Einzelnart von Obligationen an. Er enthält vielmehr einen bestimmten Zweck, der sehr verschiedenen Geschäften un- terliegen kann. Diese Geschäfte aber, welche dem Schenkungs-

Kiesse Ibach,

zweck dienen, bestehen nichtsdestoweniger unabhängig von ihm, durch sich selbst. So die datio und promissio. Ist es un- gewiß, ob ein Geschäft zu Folge einer Absicht zu schenken ab- geschlossen ist, und will Jemand wegen Mangels dieser Absicht es als unwirksam angreifen, so hat er selbstverständlich diesen Mangel zu beweisen. Z. B. der mit der actio ex stipulatu Beklagte räumt ein, promittirt zu haben, leugnet aber, daß er habe schenken wollen, indem er vielmehr Lrrthümlich an- genommen habe, er sei dazu verpflichtet, schützt einfach eine exeeptio vor. Und so hat der, welcher einem Geschäfte den Charakter der Schenkung abspricht, ganz unabhängig von die- ser seiner Behauptung stets die partes petitoris.— nam reus in exceptione actor est I. 1 de Except. (44, 1), und muß in jedem Falle beweisen. Eine Präsumtion der Schen- kungsabsicht würde aber keine andere Wirkung haben können als eben diese. Hinsichtlich der Handlungen contra rationem merke ich noch schließlich dieses an. Die fraglichen Condietionen wur- den ex bono et aequo mit Durchbrechung der engen Grän- zen des alten strictum jus eingeführt: 1. 3 § 7 de cond. caus. data, 1. 66 de cond. ind., aber diese römische aequitas juris naturalis ging nicht so weit, diejenigen zu unterstützen, welche, sei es im Geben oder Versprechen, vernunftswidrig handeln: 1. 50 1. 24 de cond. ind. für sie gilt der Satz: Errantibus nec stultis succurritur.

Die Lehre von der condictio sine causa.

II.

Titel-Interpretation. Aum Eingang des zwölften Buchs der Digesten bemerkt die Glosse a vindicationibus transit ad condictiones. Voran steht hier die condictio certi. Es folgen dann im 4., 5. und 6. Titel die condictiones causa data causa non secuta, ob turpem vel injustam causam, indebiti mit 16, 9 und 67 Fragmenten. Am Schluffe aber des Buchs steht unser Titel de condictione sine causa mit 5 Fragmenten. Die Stellung und der Umfang des Titels legen darnach die Vermuthung nahe, daß die condictio sine causa eine Klage von untergeordneter Bedeutung, etwa ein Anhang der vorhergehenden ist — also ganz im Gegensatz zu der Auffas- sung, nach welcher in ihr „das Princip dieser Obligationen seinen allgemeinsten Ausdruck gefunden hat". Der Codex zeigt ein ganz ähnliches Verhältniß. Auch in ihm steht im Condictionenrecht die condictio certi voran, und folgt die condictio sine causa erst nach den condictio- nes indebiti, ob causam datorum, ob turpem causam unter dem Titel de condictione ex lege et sine causa vel injusta causa., der nur 4 Constitutionen umfaßt. Die Berücksichtigung dieses Aeußerlichen hat allerdings nur Sinn bei der Annahme, daß die condictio sine causa wirklich unter dem Titel gleicher Bezeichnung behandelt wird. Man hat sich nun aber durchweg bei der Erforschung des Rechtsgrunds dieser Klage um die Stellung der benutzten Frag- mente wenig bekümmert. Reinhard erklärt sogar: „Auf die Stellung unter die eine oder die andere Rubrik ist in Wahr- heit gar kein Gewicht zu legen". Ich habe bei mehreren ein- zelnen Stellen unten über diesen Punkt zu sprechen. Hier

Kiesselbach,

bemerke ich, daß ich von einem andern Gedanken ausgegangen bin. Die Trennung in Rubriken und die Stellung der ein- zelnen Fragmente habe ich für wichtig erachtet, und stehe so- gar in Begriff, die Bedeutung dieser Rubrik ,,condictio sine causa“ aus einer Interpretation der einzelnen Titelstellen dar- zulegen. Allerdings war die Edictsordnung, welche diesem Abschnitt der Pandecten zu Grunde liegt, zu Justinian's Zeiten bereits lange veraltet, und die in der Reihenfolge der Condictionen hie und da aufbewahrten Spuren der geschicht- lichen Entwickelung dieser Klagen wenig mehr verstanden. — Die Compilatoren behielten das Fachwerk bei, weil die mei- sten Werke, aus denen sie auszogen, darnach geordnet waren, und sie selbst nicht die Fähigkeiten besaßen, den massenhaft angehäuften Rechtsstoff systematisch durchzuarbeiten. Dazu ist hinsichtlich der Condictionen erst ganz neuerdings der Versuch gemacht. Ich denke dabei weniger an Savigny's geistvolle Behandlung als an Wind scheid's Schrift über die Voraus- setzung. — Allein aus diesem Sachverhalt geht für uns nicht ohne Weiteres die Berechtigung, anzunehmen, hervor, daß die Verfasser des Corpus juris sich der Sache nach gar nicht an die von ihnen angenommene Ordnung gekehrt hätten, und auf die Stellung der Fragmente gar kein Gewicht somit zu legen sei. Es ist vielmehr diese von Reinhard ausgespro- chene und von Vielen thatsächlich bekundete Annahme von vornherein eine willkürliche, wobei freilich die Willkür auf die Compilatoren geschoben wird. Nach diesen Vorbemerkungen wende ich mich zu den Frag- menten des 7. Digestentitels, von denen ich zunächst das erste, dritte und vierte behandeln werde. Eine Rechtfertigung dieses Verfahrens kann sich nur aus dem Ganzen der Arbeit er- geben. Ulpian in der I. 1 beginnt: Est et haec species

Die Lehre von der condictio sine causa. lg condictionis, 8i quis sine causa promiserit vel si solverit quis indebitum. Der Nachdruck in den Worten est et baec bezweckt, den Fall si quis sine causa promiserit als einen singulären Condictionenfall anzuzeigen. Ulpian fügt hinzu: „wie wenn Jemand eine Nichtschuld zahlte". Denn vel hat auch die Bedeutung von velut, in welchem Sinne es öfterer vor- kommt 9). Eine condictio in eigentlicher Bedeutung, wie solche zum Beispiel aus Zahlung einer Nichtschuld entspringt, findet bei der promissio ohne Rechtsgrund allerdings nicht statt. Jedoch entspringt auch in diesem Falle eine Art von condictio nach Analogie der Zahlung einer Nichtschuld. Die- ser Sinn liegt meines Erachtens in den,Anfangsworten. Der Nachweis der Richtigkeit dieser Ansicht wird der Haupt- und Ausgangspunkt dieser Arbeit sein müssen. Um nun die Besonderheit dieser condictio zu erkennen, bedarf es einer Feststellung des Wesens der condictio in ur- sprünglicher Bedeutung. Und hierbei ist die Natur der actio und der causa condictionis scharf getrennt zu halten. In den Institutionen quibus modis re etc. 3, 14 findet sich die generelle Angabe: Ex 60 contractu — scii, mutui datione — nascitur actio, quae vocatur condictio und gleich darauf im 8 1 heißt es nam perinde ei— scii, qui indebitum accepit— con- dici potest ,,si paret eum dare oportere“ ac si mutuum accepit. Genau damit stimmt die 1. 5 § 3 de 0. et A. (44. 7) überein: is quoque, qui non debitum accipit per errorem sol-

9) Brissonius de V. S. ad vel und velut „fictionis nota est".

16 Kiesselbach, ventis — eadem actione tenetur qua debitores credito- ribus. Man beachte, daß hier wesentlich von der actio die Rede ist. Die actio aus dein Darlehen heißt condictio. Ich hebe dieses hervor, um hier einer Controverse auszuweichen. Nach Vorgang alter Schriftsteller hat Savigny 10) in geistreicher Weise zu entwickeln versucht, daß die condictio die dem Dar- lehensvertrage eigenthümliche Klage gewesen sei, und daß sie — abgesehen von einigen Ausnahmen — aus andern Rechts- verhältnissen gerade deshalb ebenfalls entsprungen sei, weil man diese und sofern man sie ihrem Wesen nach als Fictio- nen eines Darlehens aufgefaßt habe. Seine Ansicht hat aber ihre eifrigen Gegner gefunden * 11). Jene Controverse bezieht sich auf die Natur des Rechts - grunds, der causa condictionis, nicht auf das Wesen der Klage, der actio condictionis. Darüber besteht kein Streit, daß die nämliche actio aus der Hingabe eines Dar- lehens und aus der Zahlung einer Nichtschuld entsprungen sei. Dies sagen die angeführten Stellen gewiß. Ob nur dies, ist zweifelhaft. Hier aber gehe ich zur Feststellung des We- sens der condictio von der actio aus, die causae bei Seite lassend, weiche also von dem nämlichen Ausgangspunkte mit Savigny nach einer andern Richtung ab. Die aus der Hingabe eines Darlehens entspringende Klage wird condictio genannt. Das führt uns zu einer Un- tersuchung des Darlehns zum Zwecke des Verständnisses der Klage, und nur dieser, zurück.' Der wirthschaftliche Zweck, einem Andern eine Sache zum zeitweiligen Gebrauche zu überlassen, hat auf Grund der Ver-

10) System Bd. 5 Beil. XIV. 11) Z. B. Erxleben, Die eonä. inä. § 3.

Die Lehre von der condictio sine causa.

schiedenheit der Sachen verschiedene Rcchtsbildungen nothwendig hervorgebracht, Darlehen, Leihe, Pacht u. s. w. Die Ver- schiedenheit der Sachen selbst besteht freilich zum Theil nur durch die Betrachtungs- und Schätzungsweise der Menschen, allein nicht als eine willkürliche des Einzelnen, sondern als eine vernünftige, nothwendige der Menge. Für die Bildung des Darlehengeschäfts ist die Besonderheit des Gebrauchswerths ganz entscheidend. Liegt dieser gerade darin, daß die Sache consumirt oder quasiconsumirt wird, das heißt, wird die ihr für den Menschen Werth verleihende Eigenschaft grade durch ihre Consumtion wirksam, so setzt ihr Gebrauch rechtlich noth- wendig die Befugniß über die Sache zu disponiren voraus. Wer also dem Andern die Sachen zum Gebrauche giebt, muß ihm Eigenthum daran geben: Ex meo tuum flat. Das bloße Ueberlassen einer Sache zu zeitweiligem Gebrauche steht aber im Widerspruch mit der Nothwendigkeit des Empfängers, die Sachen, um sie zu gebrauchen, zu consumiren. Allem zu allen Zeiten wirthschaftlicher Entwickelung wird an den meisten Sachen nicht das Einzelnding, sondern die Summe ihres Gewichts oder ihres Umfangs oder ihrer Einer zusam- men mit ihrer Art und Güte allein geschätzt. In sinniger Weise hat nun das Recht den Widerspruch gelöst. Es sind für dasselbe nämlich dem im Verkehr herrschenden Gedanken gemäß gleiche Summen gleicher Art dieselbe Sache. Diese besteht, hat ihren Bestand in der Gewichts-, Zahlen- oder Maaßsumme. Das nichtkörperliche Abstractum, scharf genug bestimmt, um so lange die Gattung noch in Wirklichkeit eri- stirt, selbst als wirklich zu gelten, wird dem Rechte zur Sache selbst. Und genus perire nequit. Werden also Summen zum zeitweiligen Gebrauche über- lassen, welche und sofern sie als Summen bestimmter Art bestehen, so ist dies das Darlehen. Aus ihm fordern wir V. 2

Ki e s s elbach,

genau dasselbe, was wir geben, die Summe, welche nicht im Eigenthum stehen kann, sondern nur in der Obligation vorkommt. Das Geforderte ist das 8uum des Klagers. Al- lein er hat nicht wie bei der Vindication des Einzelndings das Dasein der Sache nachzuweisen. Bei dieser muß die Sache dargethan, die Scholle mußte vor Gericht gebracht wer- den, sondern bei dem certum in obligatione genügt es, Summe und Art zu bezeichnen. Das tritt hier an die Stelle des individuellen Namens. Diesen Sinn hat meines Erachtens das Fragment des Paulus I. 6 de reb. cred. (12. 1), wo das quae in obligatione versatur sich nur auf quantitas bezieht. Die Klage aus dem Darlehen ist also, wenn wir das Abstractum in's Auge fassen, worauf sie geht, ein repetere, Zurückfordern des Seinigcn, dem ein Zurückgeben entspricht; sehen wir aus die in eonereto an den Kläger kommenden Ein- zelsachen, so ist sie auf Eigenthumsübertragung gerichtet, dem das dare gegenübersteht. Beide Gesichtspunkte sind festzuhalten. Repetere ist das dieser Klage eigenthümliche Wort und steht oft für eondieere. Vergl. z. B. 1. 1 in f. 1. 2 prine. § 1. 1. 5. 1. 6 prine, und § 1. 2. 1. 7. 8. 9. 10. 11. 12 de cond. ind. (12. 6). Freilich nach der Ausbildung des Condictionenrechts, wie sie in den Quellen vorliegt, ist der Begriff von eondietio über die Summenklage weit hinaus entwickelt und mit ihr das repetere uneigentlich gebraucht. Aber treffend hebt noch die alte Bedeutung hervor die Glosse zur 1. 7 de eond. ind.: ubi vero — solvitur — quantitas, id est quod in mutuo consistit, tantundem est in obligatione sicut in mutuo, nam liaec condictio similis est mutuo, et ita pro- prie ponitur „repetitur“.

Die Lehre von der condictio sine causa.

kcpetere und condicere bezeichnen also im eigentlichen Sinne die Summenklage, die Rückforderung der Summe, und nur dieser. So heißt es noch im Codex: — usuras enim ejus summae praestari tibi frustra desideras; actione enim condictionis ea sola quantitas re- petitur, quae indebita soluta est. 1. 1 Cod. de cond. ind. (4. 5). Ist aber diese Entwickelung des ursprünglichen Kerns der condictio richtig, so steht dieselbe zur Vindieation so. Mit der vindicatio wird die eigene res certa corporalis zurück- verlangt, mit der condictio die res certa incorporalis als die eigene zurückgefordert. Es ist daher nicht etwa eine rein äu- ßere Aneinanderreihung in den Anfangsworten der Glosse ge- meint ,,a vindicatione transit ad condictiones“. Ich habe bisher die ursprüngliche Natur der condictio darzulegen versucht, ohne mich um den Unterschied, der wie- der zwischen Summensachen besteht, zu bekümmern. Derselbe ist aber, wie im Leben so im Recht und ganz besonders im Römischen Recht, von tiefeingreifender Bedeutung. Als Werth- messer aller andern Sachen und als allgemein begehrtes Tausch- mittel hebt sich nämlich unter ihnen das Geld hervor, als welches schon seit früher Entwickelung Roms Metall und zwar bis zum 3. Jahrhundert vor unserer Zeitrechnung aes galt. Die Haltbarkeit des Stoffes, die Allgemeinheit des Begehrs darnach, sowohl seiner selbst willen als besonders seiner aner- kannten Tauschkraft halber, und die Ausbreitung über weite Länderstrecken, die eine annähernde Gleichheit des Werthni- veaus zur Folge hat, geben dem Edelmetall die dem Werth- maß nothwendig beiwohnende Stetigkeit des eigenen Werths. In Wechselwirkung mit seiner Eigenschaft, als Werthmesser zu dienen, steht der Gebrauch desselben als allgemeinen Tausch- mittels. Beide Funktionen des Geldes erstarken zusammen in 2*

Ki e s s elbach,

einem sich entwickelnden Geldverkehr. Das Römische Recht hat nun aber in seiner Entwickelung eine sich außerordentlich steigernde Geldwirthschaft ausgenommen. Dafür ist Zeuge die Natur dieser Condictionen. Die Summenklage tritt im Römischen Rechte doppelt auf als condictio certi auf Geld und condictio triticiaria auf andere Summenarten. Bei beiden ist die Rückgabe des Empfangenen rechtlich stets möglich. Factisch aber stellt sich die Sache so, daß, je mehr der Geldverkehr zunimmt, je größer der Kreis von Sachen wird, die ihrer generellen Natur nach als Sum- men lediglich geachtet werden, desto mehr auch an den Sa- chen der in Geld ausdrückbare Tauschwerth in den Vorder- grund tritt, womit eng zusammenhaugt, daß das Darlehen sich im Verkehr völlig auf die, Tauschmittel und Werthmaß abgebende, Summensache beschränkt. Eine nahe liegende Ab- straction gab nun den Römern das Mittel an die Hand, die Condictionenklage wesentlich zu erweitern. Man half den dif- ficultatibus permutationum durch die aequalitas quantitatis ab, indem man die Werthsumme als mit der Sache identisch in die Formel setzte. Mit dieser Abhülfe war der condictio die Bahn einer Entwickelung geöffnet, von deren Ende sich nur mit Schwierigkeiten jetzt noch an den Ausgang gelangen läßt. Die condictio ist die Rückforderung einer gegebenen Summe ursprünglich. Eine gegebene Einzelnsache damit zu- rückzufordern, lief ihr schnurstracks entgegen. An sich schien der Fall auch fern zu liegen. Denn gebe ich eine Einzelnsache als solche zum Gebrauch, so bedarf es dazu der Eigenthums- übertragung nicht. Es bleibt die actio in rem. Uebertrage ich aber Eigenthum an der Sache und obligire zugleich den Empfänger zur Zurückgabe, so ist thatsächlich es höchst unge- wiß, ob ich das Gegebene werde zurückfordern können, ob es nicht unterging oder schlechter ward, sei es durch Schuld oder

Die Lehre von der condictio sine causa.

Zufall. Auch kann dieses mein Forderungsrecht fcie Befug- niß des Eigenthümers, die Sache an einen Dritten zu ver- äußern oder sie zu zerstören, nicht aufhcbcn. Von wichtigem Einfluß für diese hier besprochene Entwickelungsstufe des Con- dictionenrechts ist wahrscheinlich die Geschäftsform der Stipu- lation geworden. Jenes Mittel nun war einfach und ergab sich aus der Anschauung des Verkehrslebens von selbst. In- sofern eine res corporalis mit ihrem Werthe identificirt wurde, konnte sie in obligatione versiren. Wie also beim Darlehen die Klage ein Zurückfordern der Summe ist und bei steigendem Geldverkehr auch jede andere Summe vertretbarer Sachen nur noch als Werthsumme in Betracht kommt, so wird die con- dictio, ausgedehnt auf Einzelnsachen, die Rückforderung der- selben, als bestimmter Werthsummen, also rücksichtlich eines Abstractums, das auch nach ihrem Untergange besteht. Eine aestimatio der Sache steht also mit dieser ausgedehnten Con- dictionenklage in nothwendiger Verbindung. Gerade vermöge dieser Aestimation, welche selbst im Laufe der Zeit sich wesent- lich umwandelte, hat sich die Summenklage Hand in Hand mit dem Vorwiegen des Tauschwerths über den Gebrauchs- werth, des abstrakten über den concreten, immer weiter ent- wickelt. Von der einfachsten Formel, wo auf Gleiches intentio und condemnatio ging, si paret eum ss. decem dare oportere eum ss. decem condemna und somit im engern Sinne Gleiches gefordert und empfangen wurde, kam man durch die litis aestimatio bei der conte- statio zu der Formel, wo die Gleichheit von intentio und condemnatio nur der Werth ist, 8i paret eum tritici africi optimi centum modios (fun- dum tusculanum) dare oportere,

22 Kiesselbach, 88. X. m. — quanti ea res est tantam pecuniam — eum condemna. Die Entwickelung zum arbitrium litis aestimandae herab ist hier nicht zu verfolgen. Wir haben nach der bisherigen Entwickelung die Sum- menklage in dreifacher Gestalt: 1. die ursprüngliche, wo eine der gegebenen Summe der Art nach gleiche Summe Gegenstand der Condemnation ist, was wenigstens nach der Zeit unserer Quellen nur bei Geld vorkam, 2. jene, wo die gegebene Summe nicht in natura, son- dern als Geldwerthsumme vermöge der nothwendigen aesti- matio bei der litis contestatio in die condemnatio gefetzt wurde, 3. die Klage, wo mittelst der unter 2 angegebenen Um- stellung auch eine res corporalis als Werth in die condem- natio kam, und sich so zur Summe verwandelte. Ehe ich von hier aus zu der Entwickelungsstufe weiter gehe, wo selbst eine res incorporalis incerta, wie z. B. eine Handlung, mit einer actio condictionis zurückgefordert wurde, muß ich die enge alteivile Natur dieser Klage noch einmal in's Auge fassen. Der Zweck dabei ist eine Befestigung des Aufgestellten. Der oft in den Quellen gebrauchte vollständigere Name der condictio indebiti ist condictio indebiti soluti. Ich kümmere mich auch hier nicht um ihre causa, sondern um die actio, und dieses ist, wie ihr Name andeutet und ver- schiedene Quellenstellen angeben, die actio condictionis certi. Ulpian sagt in der l. 1 des 6. Titels: si quis indebitum ignorans solvit per hanc actionem condicere potest. Es kommt darauf an, aufzufinden, welches diese haec actio ist. Das Fragment ist aus dem 26. Buche Ulpian's

Die Lehre von der condictio sine causa.

zum Edict genommen. Aus demselben finden fich noch ver- schiedene Stellen unter folgenden Titeln: De rebus creditis (12. 1) 1. 1. 7. 9. 11. 13. De cond. causa data etc. (12. 4) 1. 1. 3. De cond. ob turpem etc. (12. 5) 1. 2. 4. In allen diesen wird nun principiell die condictio certi behandelt. Die 1. I dagegen im Titel de condictione triticiaria (13. 3), welche ans dem 27. Buche desselben Werks stammt, lautet so: Qui certam pecuniam numeratam petit illa actione utitur ,,si certum petetur“, qui autem alias res, per tri- ticiariam condictionem petet. Offenbar steht nun dieses Fragment auch im Werke Ul- pian's am Anfang des 27. Buchs, und darnach ist es mehr als wahrscheinlich, daß er im 26. Buche die condictio certi (die ,,illa actio“ der lex 1) behandelte. Ist dieses richtig, so meint also die liaec actio die actio certi im 26. Buche. Der Begriff solvere im Namen der condictio unterstützt diese Annahme. Er entwickelte sich von dem engen, wie un- ser „zahlen", auf die Summe und zwar die Geldsumme ge- henden zu dem weiteren jeder Art der Befriedigung. Auf diese Entwickelung deutet der in den Definitionen der späteren Zeit hervortretende Gegensatz: solutionis verbum — magis ad substantiam obliga- tionis refertur, quam ad nummorum solutionem, 1. 54 de solut. (46. 3). solutionis verbo satisfactionem quoque omnem acci- piendam placet 1. 176 de V. 8. (50. 16) 47 eod., 1. 52. 54 de solut. (46. 3). Der ältere Begriff steckt noch im Ausdruck datio in solutum. Ging aber solvere ursprünglich auf die solutio nummo-

Ki essclbach,

rum, behandelte das 26. Buch Ulpian's zum Edict die condictio certi, so stimmt in den Worten: 8i quis indebitum ignorans solvit per hanc actionem condicere potest. Alles mit der Annahme zusammen, daß wir hier die condi- ctio in eigentlicher alter Bedeutung, die auf die Geldsumme gehende actio in personam haben. Wird also in den oben angeführten Stellen die actio aus dem Darlehen und aus Zahlung einer Nichtschuld als eine und die nämliche betrachtet, so ist das, seitdem oder da auch in die condictio triticiaria die aestimatio einge- treten und diese dadurch von der Darlehensklage unterschieden war, ausschließlich die Rückforderung einer hi'ngegebenen Geld- summe. Wenden wir uns nun zu unserem Ausgangspunkte zu- rück. Mit einer solchen Klage auf Rückforderung einer Geld- summe haben wir es in dem Anfänge des Titels de con- dictione sine causa nicht zu thun. Jedoch ist auch das eine species condictionis, si quis sine causa promiserit. In engerer Bedeutung der Begriffe ist eine solutio in- debiti nicht vorgekommen. Vielmehr kam umgekehrt eine obligatio an den Stipulator, gleichwie wenn der Promittent die von ihm versprochene Summe baar erhalten hätte. Von einer Summenklage ist nicht die Rede, aber was und wie wird denn in diesem Falle zurückgefordert? qui autem promisit sine causa condicere quantitatem non potest, quam non dedit, sed ipsam obligationem. Nicht also die Geldsumme wird gefordert, zu welcher An- nahme die Natur der ursprünglichen condictio verleiten könnte, sondern die obligatio selbst, diese unkörperliche Sache, welche nicht Summe ist — eine res incerta incorporalis. Quid- quid dare facere oportet. Wir stehen hier also an einer

Die Lehre von der eonäieUo sine csuss. 25 actio incerti. Allein damit haben wir nicht den Sinn der I. 1 erschöpft. Es bedarf vielmehr zum vollen Verständniß unseres Ti- telanfangs noch der Erörterung eines andern Punktes. Und zwar gewährt dieser meines Erachtens einen sehr anziehenden Blick in die scheinbar durch eine Kluft getrennten Gegensätze zwischen dem alten civilen Recht, dem strictum simplex aspe- rum und dem römischen jus naturale, dem bonum et ae- quum und zugleich auf die einfache organische Entwickelung im Römischen Recht. Die promissio war ein in solennen Worten bestehendes Geschäft, das sehr wahrscheinlich aus dem bei der alten nexi datio vorkommenden ritus entsprungen war — die formelle Seite jenes alten Geschäfts, dessen materielle die mutui datio wurde 12). Die diesem Formaleontracte unterliegenden wirthschaftli- chen Zwecke konnten natürlich verschiedener Art sein. Es keh- ren hier die rationes beim Geben wieder. Entweder geschah die promissio als Erfüllung einer bestehenden Schuld, oder bestand keine Schuld entweder Schenkungs halber, ob causam oder aus irrthümlicher Annahme einer Schuld. Ueber eine Modification des letzten Falles wird unten noch zu sprechen sein. Es ist nun viel darüber gestritten, ob jeder promissio eine causa zu Grunde liegen mußte. Dieser Streit beruhte auf einer Unklarheit über den Begriff, den man mit causa verband, und auf einer Vermengung verschiedener Dinge, die in unfern Quellen freilich neben einander liegen. Zur Ent-

12) Savigny, Syst. V Beil. XIV S. 539 ff. Windscheid. Vorauss. S. 199 Anm. 7. Schmid (Kritik von Liebe's Stipula- tion), Richter's und Schneiders Jahrbücher Bd. X S. 874.

Kiesselbach,

stehung einer stipulatio bedurfte es selbstverständlich, seitdem sie ein eigenes Geschäft war, keiner vorher bestehenden Schuld. Sie konnte z. B., wie Niemand bezweifelt, dem Zweck der Schenkung dienen. Ebensowenig wirb zur Entstehung einer stipulatio das Handeln nach einem vernünftigen wirthschaft- lichen Zwecke gefordert. Das hieße, praktisch genommen, eine Präsumtion der Unvernunft statuiren, gegenüber welcher Rein- hard's oben besprochene Präsumtion immer noch außeror- dentlich verständig erscheinen würde. Aber 8i is, qui perpetua exceptione tueri se pote- rat, quum sciret sibi exceptionem profuturam, promi- serit aliquid ut liberetur condicere non poterat 1. 24 de cond. ind. (12. 6). Also eine stipulatio entsteht, als Folge einer Schuld oder ohne vorher bestehende Schuld, im Dienste eines ver- nünftigen Zwecks oder eines unvernünftigen. Sie besteht durch sich selbst. Und eben deshalb konnte allein die condictio ei- ner promissio sine causa möglich werden. Daß sie aber durch sich bestand, hieß nichts Anderes, als daß mit ihr ge- rade die civile actio condictionis begründet wurde. Sie war eine causa actionis, ein Rechtsgrund dieser Klage 13). Und gerade darin, daß mit diesem Formaleontracte die Con- dictionenklage verbunden war, lag, was ich oben nur andeuten konnte, für die Entwickelung des Condictionenrechts ein wich- tiger Hebel. Es fragte sich aber, ob diese begründete Klage nicht bei der Entwickelung des Rechts im Falle eines Wider- streits mit der aequitas naturalis unwirksam wurde. Ob in einem Falle, wo auf Grund der irrthümlichen Annahme einer Schuld zur Befriedigung des vermeinten Gläubigers eine pro-

13) Die rechtliche Begründung dieser Thatsache siehe bei Sa- vigny am angegebenen Orte.

Die Lehre von der conäietio sine csus».

missio vorgekommen war — etwa wie bei uns ein Wechsel- accept — der Stipulator mit der actio ex stipulatu durch- drang. Hier wurde nun, obwohl im judicio stricti juris eine exceptio doli zugelassen, deren ratio juris war: ne cui dolus suus per occasionem juris civilis contra naturalem aequitatem prosit, 1. 2 § 2 de except. dol. mal. (44. 4). Dies war gerade für unfern Fall gedacht: Circa primam speciem quibus ex causis exceptio haec locum habeat haec sunt, quae tractari possunt. Si quis sine causa ab aliquo fuerit stipulatus, deinde ex ea sti- pulatione experiatur, exceptio utique doli mali ei noce- bit etc. Eine solche Zulassung der exceptio doli in das judi- cium stricti juris ist aber zweifellos erst späten Ursprungs. Erst von da an konnte man also gegenüber der civilis ratio, welche die promissio selbst war, von einer promissio sine causa sprechen, einer promissio aus irrthümlicher Annahme einer Schuld, indem nun die bei den dationes bereits wirk- sam gewordene aequitas naturalis auch hier zur Geltung kam. Man halte aber fest. Die promissio bestand dem Rechte nach durch sich selbst wie früher, aber sie wurde vor Gericht durch jene sie überwindende naturalis aequitas unwirksam. Und von hier aus habe ich nur noch einen Schritt zu thun, um zu dem Inhalte unserer 1. 1 zu gelangen. Die civilis causa actionis condictionis selbst nämlich, konnte, wenn Jemand wegen irrthümlicher Annahme einer Schuld pro- mittirt hatte, mit einer Klage zurückfordert werden. Versteht man also unter condictio den Rechtsgrund der Klage, so wurde sie selbst condizirt, wie eine Sache im engem Sinne. Ich füge diese letzten Worte hinzu, um gleich den Gedanken nahe zu legen, daß nun auch nach Analogie der verschiedenen

Ki esselbach,

Fälle, in denen eine Sache zmückgefordert wurde, eine obli- gatio condizirt werden konnte. Hier genügt es, darauf hinzuweisen, daß alle nicht ex contractu entspringenden Condictionen ex aequo et bono contra rationem civilem eingeführt sind. Zur Anerkennung einer condictio promissi mußte also die ratio stricti juris noch in besonderer Weise überwunden werden. Die condictio sine causa scii, promissi ist nun aber wie die exceptio doli, mit der sie eng verwandt ist, ja von der sie in dem bespro- chenen Falle sich nur in processualischer, nicht in materieller Beziehung unterscheidet: I. 2 § 3, I. 4 § 15, 1. 7 de dol. mal. exc. (44. 4): wie jene in der Rechtsentwickelung erst späten Datums. Die condictio sine causa ist also von der condictio In- debiti verschieden im Gegenstände der Klage, und nach diesem richtet sich die Unterscheidung der Namen condictio in- debiti soluti und condictio indebiti promissi oder sine causa promissi. Die Bezeichnung der letzteren Klage findet sich noch in der 1. 31 de cond. ind. (12. 6): Is qui plus quam hereditaria portio efficit per er- rorem creditori caverit, indebiti promissi habet condi- ctionem. Die solutio indebiti ist nichts Anderes als eine datio sine causa, in dem Sinne von Nichtschuld, wobei zum Fun- dament der Klage natürlich der Jrrthum hinzukommen muß. Diese Auffassung der I. 1 des 7. Titels ist der herrschenden entgegen, allein sie ist nicht neu. Ich freue mich, aus der Glosse eine Stelle anführen zu können, welche sie vollständig enthält: ad legem 1 (12. 7). Datur in promisso condictio sine causa non autem indebiti: quia sine causa competit ad liberationem: condictio autem indebiti ad pecuniam

Die Lehre von der conäteUo sine causa. 29 tantum solutam, ad illam autem dari non potest haec, quia solutum nondum est. Der Titel 7 de condictione sine causa ist nun nach meiner Ansicht von diesem am Eingang der 1. 1 ausgestellten Falle genommen. Beide beziehen sich auf einander. Das Wort promissi wurde aber aus ihm ebenso weggelassen, wie aus dem Titel 6 das Wort soluti. Hierfür spricht, daß fast alle Bezeichnungen von Condictionen von dem Gegenstände entnommen sind, certi, indebiti soluti scii, certi, ob cau- sam datorum, ob turpem vel injustam causam scii, da- torum (denn diese Worte wollen nicht etwa den Grund der Klage angeben). Daran reihte sich denn auch unser Titel sine causa promissi. Diese Annahme unterstützt die Stel- lung der Worte sine causa nach condictio. Ein Verständ- niß des Titels in dem Sinne von condictio ex sine causa wäre sprachlich und juristisch barbarisch. Für die Richtigkeit dieser Aufstellung werde ich unten noch Gründe vorzubringen haben. Hier muß ich eingestehen, daß dieselbe dem Scheine nach schon bei dem nächsten Schritte vorwärts in Frage gestellt wird. Ich wende mich nämlich zum § 1: §ed etsi ob causam promisit, causa tarnen secuta non est, dicendum est, condictionem locum habere. Also nicht allein, wenn Jemand wegen irrthümlicher An- nahme einer Schuld promittirte, kann ein promissum zurück- gefordert werden, sondern auch wenn hier die ratio condi- ctionis causa data causa non secuta eintritt in analoger Weise. Denn, heißt es im 8 2 mit dem Versuch einer rechts- Philosophischen Zusammenfassung: sive ab initio sine causa promissum est, sive fuit causa promittendi, quae finita est vel secula non est, dicendum est, condictioni locum fore. Hier werden also die rationes condictionum, welche nicht

Ki'esselbach,

aus einem Contract entspringen, generalisirt, in der Ab- sicht, sie für die Rückforderung eines promissum ebenso anzuerkennen, wie sie für die eines datum gel- ten. Man beachte wohl, daß für zwei dieser ration68 bei den condictiones datorum Rubriken bestanden, nämlich die de condictione indebiti und causa data causa non secuta, während die Fälle, wo eine causa dandi in Frage kam, quae finita est, sich nicht in unfern Quellen und also wohl eben- sowenig in den Werken der Römischen Juristen und im Edict unter einem eigenen Titel vorfindet. Der Sinn des letzten § der I. 1 ergiebt sich nun nach dem Obigen einfach. Er birgt wenig von dem, was man in ihn hineinzulegen pflegte. Aus ihm gerade versuchte man zu häufig die Auflösung des selbstgeschaffenen Räthsels von der condictio sine causa: constat, id demum posse condici alicui quod vel non ex justa causa ad eum pervenit, vel redit ad non justam causam. Nicht etwa die promittirte Summe kann gefordert werden, wie auf Grund der Verwandtschaft zwischen promissio und Darlehen und in Rücksicht auf die Natur der condictio als Summenklage Jemand annehmen könnte, sondern nur das, was aus dem Vermögen des Klägers wirklich kam, das in obli- gatione esse, die causa civilis actionis selbst wird eondi- zirt. Ulpian drückt dieses im Anschluß an den vorigen § aus: quod vel non ex jusla causa ad eum pervenit — Nämlich si ab initio sine causa promissum est, vel redit ad non justam causam — nämlich si fuit causa promittendi, quae finita est vel se- cuta non est. Wie aber alle einzelnen §§ dieser I. 1 sich auf den in ihrem Anfänge enthaltenen Fall beziehen und den dort angeführten Fall der condictio promissi auf die übrigen

Die Lehre von der condictio sine csuss. 31 fur condictiones datorum anerkannten rationes erweitern, so ift dieser letzte § auch nichts Anderes als eine mit dem ganzen Gang der Stelle in völliger Harmonie stehende erweiterte Wiederholung der Worte: Qui autem promisit sine causa condicere quantitatem non potest, quam non dedit, sed ipsam obligationem. Gegen den Vorwurf der Trivialität in diesem Ausspruch ist aber Ulpian wohl nur bei denen nicht sicher, welche, ohne auf die geschichtliche Rechtsbildung Rücksicht zu nehmen, ihren eigenen Rationalismus im Corpus juris wiedersuchen. Die stipulirte pecunia galt als quasi credita. 1. 5 Cod. de non num. pec. Savigny a. a. O. S. 633. Wer mit der actio ex stipulatu klagte, condizirte. Nun drehte sich aber in der condictio promissi die Anschauung völlig herum. Auch der Promittent entäußcrte sich mit der obligatio eines Vermögenswerths, den er bei vorliegender irrthümlichcr Annahme einer Schuld als ein suum zurückfor- dern oder excipiendo unwirksam machen konnte, wenn der Stipulator sein suum nach Civilrecht forderte. Und nach dem Rechte der aequitas, wie es dargelegt ist, war und ist nun auch der Satz zu verstehen: nulla est repetitio ab eo qui suum recepit. 1. 44 de cond. ind. (12. 6). Ich bemerkte, daß alle einzelnen §8 der I. 1 sich auf den Fall im Anfang beziehen. Nämlich § 1 sed etsi, § 2 sive ab initio sine causa promissum est, § 3 quod vel non ex justa causa ad eum pervenit. Das deutet auf den er- sten Fall, als auf den Hauptfall, wahrscheinlich auch als den in der Rechtsentwickelung zuerst anerkannten. Und daraus möchte wohl eine Bestätigung der Annahme des über unfern Titel Gesagten sich ergeben. Gerade an diesen Fall der irr-

Kiesselbach,

Ihümlichen promissio einer Nichtschuld hat man denn auch andere Falle, wie ich unten zeigen werde, angelehnt. Wenden wir uns nun zur I. 3: Qui sine causa obligantur, incerti condictione con- sequi possunt ut liberentur; nec refert, omnem quis obli- gationem sine causa suscipiat, an majorem, quam susci- pere eum oportuerit; nisi quod alias condictione id agitur ut omni obligatione liberetur, alias ut exoneretur, veluti qui decem promisit; nam si quidem nullam causam pro- mittendi habuit incerti condictione consequitur ut tota stipulatio accepto fiat, at si, quum quinque promittere deberet, decem promisit, incerti consequeretur, ut quin- que liberetur. Julian behandelt in dieser Stelle denselben Fall, wie Ulpian im Anfang der 1. 1: si quis sine causa promi- serit, den unser Titel selbst im Auge hat und wahrscheinlich früher im Edict oder in den Werken zum Edict als sine causa promissi völlig angab. Er erörtert die Frage wegen Theil- barkeit der Stipulation, bei theilweise nichtgeschuldeter obli- gatio. Auch auf diesem Punkte ist der materielle Inhalt der Stipulation zur Geltung gelangt. Die causa actionis civilis kann auch theilweise eondicirt werden. Die 1. 3 bezieht sich nur auf den Fall des Promittirens wegen irrthümlicher An- nahme einer Schuld, diesen vermuthlich in der Uebertragung des Condictionenrechts auf die promissio zuerst anerkannten und im Verkehr und Recht wichtigsten Fall. Allein was sie sagt, gilt überhaupt von den condictiones promissi. Denn heißt es in 1. 4: Nihil refert, utrumme ab initio sine causa quid da- tum sit, an causa, propter quam datum sit, secuta non sit. Es ist also diese 1. 4 in unmittelbarem Zusammenhänge mit der 1. 3 zu verstehen, und enthält in ganz gleicher Weise

Zur Lehre von der condictio sine causa.

eine Erweiterung und Übertragung des vorangehenden Ge- dankens, wie der 8 1 und 8 2 in der I. 1, auf die andere ratio juris. Hier ist aber noch eine Schwierigkeit zu überwinden, das Wort dare. Allerdings hat dasselbe auch einen jüngeren ge- nerellen Begriff, wie z. B. in operam dare. Allein trotz- dem wäre nicht zu bestreiten, daß gerade an dieser Stelle, wo die im Gegensätze zu den condictiones datorum stehenden condictiones promissi besprochen werden, dieses Wort un- passend gewählt wäre. Man beachte aber, daß diese Worte von den Compklatoren aus einer Schrift African's — wo sie zweifellos nicht auf condictiones promissi gingen — nur zu dem Zweck hier an die I. 3 gestellt sind, um derkn Sinn auf die ratio der condictio causa data causa non secuta zu erweitern. Die Beibehaltung des Worts clare, und weiter ist es augenscheinlich Nichts, kann hier somit nicht an der angegebenen Interpretation irre machen. Es kommt hinzu, daß zu Justinian's Zeit die Entwickelung des Con- dictionen-Rechts lange schon abgeschlossen war, und nun die in der Ausbildung desselben als Gegensätze auftretenden Ge- danken nur noch friedlich neben einander gesehen wurden. Das Edict und mit ihm die Commentare dazu enthielten in ihrer Zusammenstellung des Stoffs die bestimmtesten Einwir- kungen der geschichtlichen Entwickelung des Rechts. Zu Ju- stinian's Zeit war das zu einem chaotischen Haufen.von Ein- zelnheiten geworden. So in unserem Condictkonenrecht. DaS alte Fachwerk wurde im Corpus juris vielfach gewahrt. TheilS mochten die Stellen ihre Rubriken mit sich bringen, indem sie sich auf einander bezogen, und so uns erhalten bleiben, mag sich die Kenntniß ihrer geschichtlichen Bedeutung bei den Compilatoren verhalten haben, wie sie wolle. Theils moch- ten aber auch legislatorische Gründe die Versetzung von Frag- V. 3

Kiesselbach,

menten zur Folge haben. Denn der Zweck der Compilation ging auf ein Zusammenfassen des geltenden Rechts, nicht auf eine Rechtsgeschichte. Es würde aber meiner Ansicht nach ein Anstoßnehmen an dem Worte clare in unserem Falle für die Compilatoren eine inhaltslose rechtsgeschichtliche Spitzfindigkeit gewesen sein. Hier regen sich jedoch zweierlei Zweifel an der Haltbar- keit der vorstehenden Erörterung. Es läuft nämlich der Ge- dankengang immer mehr darauf hinaus, daß zu Justinian's Zeit die besondere Unterscheidung der condictio promissi ver- altet , zu einer Tradition geworden sei. Warum aber, wenn das der Fall war, behielt man sie dennoch bei? Nach meiner Meinung aus demselben Grunde, aus dem man sich über- haupt an die Ordnung des Edicts hielt, und aus dem beson- deren, weil die 1. 1 ihre Rubrik, wie eine Schnecke ihr Haus, über sich trug. Aber, könnte man fragen — und diese Frage scheint mir schwieriger zu sein — warum, wenn man einmal die Rubrik beibehielt, subsumirte man nicht alle Fälle einer condictio promissi oder doch im Besonderen einer sine causa oder indebiti promissi darunter? Und wirklich giebt es unter den Titeln de condictione indebiti und causa data causa non secuta noch eine Reihe von Rückforderungen einer Obligation, vergl. i. 4. 7. 9. § 1, 1. 10 de cond. causa (12. 4). 1. 6. 24. 31. 32 § 3, I. 47. 48. 49 de cond. ind. (12. 6). Die Gesichtspunkte zur Beurtheilung dieses Einwandes sind im Vorigen angegeben. Ich werde meine Ansicht, jedoch ohne ihr mehr als Wahrscheinlichkeit zu vindieiren, vorlegen. Unter den condictiones promissi war die erste und wich- tigste die sine causa vel indebiti promissi. Sie wurde, auf der gleichen ratio mit der condictio sine causa oder indebiti

Die Lehre von der condictio sine causa.

soluti ruhend — insofern das den Grund der Klage, nicht den Gegenstand bedeutet — dieser im Edict oder doch in den Werken der Juristen zum Edict angehängt, so daß diese zwei Titel indebiti soluti und indebiti vel sine causa promissi nur den Objecten der Klage nach sich unterschieden. Da nun unter dieser Rubrik gerade von der Rückforderung des pro- missum gehandelt wurde, so lag nahe, hier auch über die Fälle, wo aus andern rationes Obligationen condizirt wur- den, zu sprechen. Und so macht es Ulpian in der I. 1. Aus seinen Werken ist nun aber für das Condictionenrecht der Stamm von den Compilatoren genommen. Nachdem Ul- pian den Titelfall behandelt hat, knüpft er die anderen Fälle an. Zerrissen werden konnte das Fragment nicht, ohne seine einzelnen Theile unverständlich zu machen. Unter einen der anderen Titel konnte es nicht schicklich gesetzt werden. Aber nicht deshalb, weil noch immer die Besonderheit des Gegen- stands der Klage eine Unterscheidung festhielt. Die war viel- mehr antiquirt. Sondern weil sich der Anfang auf den Titel bezog, und dann verschiedene rationes von eondietiones zu- sammengestellt wurden. Also nicht so sehr, weil noch der Gegenstand der Klage ein besonderer, als obgleich er ein sol- cher nicht mehr war, blieb der aus de eondietione sine causa promissi gekürzte Titel stehen. Die !.' 3 wurde als eine gerade diesen besonderen Gegenstand der Klage ex pro- 16880 behandelnden hinzugefügt. Die I. 4 ist lediglich ihr Anhängsel. Wie steht es aber um die leges 2 und 5? Gehen wir nun zuerst zu ihrer Interpretation. 1. 2. 8i fullo vestimenta lavanda conduxerit, deinde amissis iis domino pretium ex locato conventus praesti- terit, posteaque dominus invenerit vestimenta, qua actione debeat consequi pretium? Et ait Cassius, eum non so- 3 *

Kiesselb ach,

lura ex conducto agere, verum condicere domino posse5 ego puto, ex conducto omnimodo eum habere actionem. An autem et condicere possit, quaesitum est, quia non indebitum dedit? Nisi forte, quasi sine causa datum, sic putamus condici posse; etenim vestimentis inventis quasi sine causa datum videtur. Wir haben es hier mit Rückforderung einer Geldsumme, nicht mit einer condictio promissi zu thun. Der fulio zahlte nicht indebile oder sine causa, sondern er gab auf Grund eines Urtheils aus der Miethklage. Ait Praetor con- demnatus ut pecuniam solvat 1. 4 § 3 de re jud. (42. 1). Windscheid freilich behauptet, diese Stelle könne nicht so verstanden werden (a. a. O. S. 13), denn gegen eine res judicata könne nie eine condictio Vorkommen. Allein diese Behauptung ist eine unbewiesene petitio principii. Der Fall nämlich könnte in dreifacher Art gedacht werden. Ent- weder zahlte der mit der Miethklage belangte fuilo, indem ein Urtheil und weil ein solches gegen ihn vorlag, oder er in jure confitirt hatte oder vergleichsweise 14). Die con- fessio in jure steht nun aber der res judicata an Wirk- samkeit gleich. Rücksichtlich eines Vergleichs haben wir ein ebenso entschiedenes Prineip, das die Condiction aus- schließt, wie für die res judicata : et quidem quod trans-

14) (Anmerkung der Re d acti 011. Warum der Verf. die Zahlung während des Proceffes unter den Gesichtspunkt des Ver- gleiches bringen will, vermögen wir nicht abzusehen. Der belangte Schuldner zahlt, um die ursprüngliche Schuld zu tilgen, weil er sich inzwischen von deren Dasein überzeugt hat, er zahlt die ganze Summe.— Warum nun diesem seinem auf Tilgung der ursprüng- lichen Verbindlichkeit gerichteten Willen eine andere Absicht unter- schieben? Wenn dies bei einer Zahlung nach der Litis contestatio nöthig und statthaft ist, warum nicht auch bei Zahlung vor Aus- bruch des Proceffes, d. h. also bei jeder Zahlung?j

Die Lehre von der condictio sine causa.

actionis nomine datur, licet res nulla media fuerit, non repetitur 1. 65 de cond. ind. § 1. Auf eiy vergleichsweise geschehenes Zahlen deutet aber in unserer 1. 2 auch nicht ein Wort, und so schließe ich mich der Ansicht des Cujaz als der richtigen an: Ergo adhuc est unus casus, quo solutum ex causa judicati condici potest. Alius casus et lex cod. ex fals. instrum. Der fullo kann also das ex causa judicati Gezahlte in die- sem Falle zurückfordern. Wie wenn Jemand indehite oder sine causa promittirt und unter dem fortdauernden Jrrthum gezahlt hätte. Auch hier hätte er ex causa obligationis be- zahlt. Ein Jrrthum liegt aber nothwendig dem Sachverhalt der 1. 2 zu Grunde, der nämlich, daß die Kleider nicht mehr vorhanden seien, welche sich doch nachher wiederfinden. Die vermeinte causa aber war bereits durch die in der res judicata liegende novatio beseitigt. Die in der Mitte stehende res judicata besteht durch sich selbst, unabhängig von den Grün- den, welche sie herbeiführten, ebenso wie die promissio. Wenn nun doch hier eine condictio zugelassen ist, so beruht das auf einer Aeußerung der aequitas, von welcher Kiernlff für das Römische Recht treffend bemerkt: „das eben ist der Begriff von aequitas, daß sich das nicht in ab- stracto sagen läßt". Ein solcher Fall aber konnte sich nur höchst selten ereig- nen, da dieselbe Richtung auf die aequitas, aus denen die nicht aus Contraeten entspringenden Condictionen hervorgin- gen, in den Gerichten selbst herrschte. Das Gemeinsame der condictio sine causa promissi und dieses Falls liegt auf der Hand. In beiden liegt die Ueberwindung einer formellen causa vor. Materiell lehnt sich der zweite an eine irrthümliche Zahlung einer Nichtschuld

Kiesselbach,

quasi sine causa datum videtur. Es sind dies erst spät errungene Siege des Ms Iionum et aequum über das jus strictum, simplex, asperum, ja im Falle der 1. 2 hilft sogar eine zur Anerkennung kommende aequitas juris der aequitas judiciorum aus. Damit ist allerdings das Prinrip nicht über den Haufen geworfen, das wir vielmehr noch im Coder I. 1 de cond. ind. finden. Diese formzersprengende Kraft der naturalis ratio ist für das Civilrecht allmählig zerstörend geworden. Der enge Grundbau des Condietionenrechts ist durchbrochen und über ihm liegt im Corpus juris ein reiches Material, das wir nutzen müssen, aber nicht zum Zweck, auf dem alten Grundriß zu bauen, um das Römische Recht wieder herzustellen, son- dern nur, indem wir für unser Recht die Fähigkeit des Con- struirens uns daher aneignen. Schließlich 1. 5: Avunculo nuptura pecuniam in dotem dedit, neque nupsit; an eandem repetere possit, quaesitum est. Dixi, quum ob turpem causam dantis et accipientis pecunia numeretur, cessare condictionem, et in delicto pari po- tiorem esse possessorem; quam rationem fortassis ali- quem secutum respondere, non habituram mulierem con- dictionem. Sed recte defendi, non tam turpem causam in proposito, quam nullam fuisse, quum pecunia, quae daretur, in dotem converti nequerit; non enim stupri sed matrimonii gratia datam esse. § 1. Noverca pri- vigno, nurus socero pecuniam dotis nomine dedit, neque nupsit; cessare condictio prima facie videtur, quoniam jure gentium incestum committitur; atqui vel magis in ea specie nulla causa dotis dandae fuit. Condictio igitur competit. Auch hier handelt sich es um ein datum, nicht um ein

Die Lehre von der condictio sine causa.

promissum. Es ergiebt sich also aus ihr und der I. 2, daß — falls die Aufstellung über den Titel, die ursprüngliche Be- deutung desselben und sein Vorhandensein in den Digesten richtig war — für die Compilatoren das Charakteristische der Rubrik nicht mehr in der Besonderheit des Gegenstands der Klage lag, einem promissum. Diese Fragmente 2 und 5 zeigen vielmehr, daß sie dieselbe für geeignet hielten, um ein Paar singulärer sich an die ratio condictionis indebiti an- lehnender Fälle zusammenzustellen. Und einen solchen enthält denn auch I. 5. Von irrthümlicher Annahme einer Schuld war nicht die Rede, ebensowenig davon, daß der Onkel ex ingusta causa das Geld erhielt. Wurde aber nicht etwa ob causam gege- ben? Diese und die daran sich schließenden Fragen behandelt Papinian. Und allerdings gab das Mädchen, wenn wir auf ihren Willen Rücksicht nehmen, ob causam, dagegen, wenn wir das Rechtliche in's Auge fassen, schlechterdings nicht Eine der ratio juris zuwiderlaufende causa, ist nur eine scheinbare, in Wirklichkeit ist sie nicht. Von einer causa data causa non secuta kann hier also nicht die Rede sein. Eine Zweckbestimmung beim Geben, die dem Gegebenen als lex beiwohnen soll (lex suae rei dicta), ist nur wirksam als eine rechtlich mögliche. Ist aber die causa, derenthalben das Geld gegeben zu sein scheint, in Wirklichkeit ohne Da- sein, so kann natürlich auch nicht von einem Geben zu einem unsittlichen Zwecke die Rede sein. Der Witte war thöricht, weil ohne Rücksicht auf die ratio juris, aber nicht unmo- ralisch. Das bloße Nichtvorhandensein einer Zweck- bestimmung beim Geben ist nun aber nicht etwa an sich ein Grund zur Condietion, sondern vielmehr könnte es nur dafür ein Grund sein, daß eine Condictio»

Kiesselbach,

ausgeschlossen sei. Papinian sagt deshalb auch nicht nul- lum fuisse causam mit Rücksicht auf die bewegende ratio actionis, sondern um zu verneinen, daß eine datio ob tur- pem causam vorliege, wobei ebenfalls die condictio ausge- schlossen wäre. Daß dennoch hier eine condictio vorgekommen ist, ent- hält eine Ausnahme von der Regel, wonach der contra ra- tionem juris Handelnde nicht geschützt wird. Und der Grund dieser Ausnahme ist zweifellos die billi- gerweise zu gewahrende Entschuldigung des Rechtsirrthums. Ein solcher nämlich lag vor, indem ja das Mädchen die Absicht, das Geld zum Ehezwecke zu geben, nicht hätte hegen können ohne die irrige Annahme, zwischen ihr und dem On- kel sei eine Ehe möglich. Der Onkel aber, welcher das Geld in dotem annahm, war in gleichem Verhalten gegen das Recht. Papinian sagt nun in demselben Werke, aus wel- chem die I. 5 genommen ist, juris ignorantia non prodest adquirere volentibus, suum vero petentibus non nocet. 1. 7 de jur. et fact. ign. (22. 6). und an einer andern Stelle — juris autem error nec fe- minis in compendiis prodest, ceterum omnibus juris error in damnis amittendae rei suae non nocet. 1. 8 eod. Obwohl nun allerdings kein bestehender Rechtsgrund den Onkel obligirte ad dandum, so wurde hier doch bei einem für das Mädchen entschuldbaren Rechtsirrthum, unter dem sie nach ihrer Meinung eine datio ob causam vorgenommen zu haben glaubte, sie gleichsam in integrum restituirt, und ihr die Rückforderungsklage gegeben. Gehören die Frauen doch auch zu den simplicitate gaudentes, welche Paulus im 8 1 der I. 25 de prob, durch eine Präsumtion, sei es nun nur der Entschuldbarkeit des Jrrthums oder auch zugleich, wie

Die Lehre von der conäietio sine causa. es scheinen möchte, des Vorhandenseins eines JrrthumS <!!) geschützt wissen will. Nach der Interpretation der Titelstellen jst es aber nicht möglich und ergiebt sich namentlich nicht aus den besprochenen Stellen, daß der Umstand, daß Et- was ganz ohne Grund in ein es Andern Vermö- gen kommt— also lediglich ein negativ qualificirtes Factum _ das Princip der Rückforderungsklage gewesen ist oder sein kann. — Wir haben es hier vielmehr zunächst nur noch mit Einzeln fällen, die aus den früheren nach Gegenstand und Rechtsgründen engeren Granzen des Condictionenrechts her- ausgetreten sind, zu thun. Wir finden „den Entscheidungs- grund"— wie Kierul ff in seiner meisterhaften Einleitung zur Theorie des Civilrechts von der römischen Jurisprudenz generell sagt — „ nur in der Concretion eines bestimmten Falls, in der Anschaulichkeit eines casus" in unfern Frag- menten. Unsere Aufgabe ist die geistige Bezwingung der vor- handenen Mannichfaltigkeit des Rechts, zu der es aber einer Durcharbeitung der Rechtsentwickelung der letzten Jahrhun- derte, und also nicht nur einer Kennmiß der Römischen Rechtsentwickelung, sondern ebenso des einheimischen Rechts bedarf. Mit solch' einer Aufgabe hat diese Arbeit nichts zu thun. Von den Ansichten Thibaut's, Vangerow's, Puch- ta's über die condictio sine causa liegt die hier entwickelte weit ab. Auch Savigny's Erörterungen über diese Klage — wie immer bahnbrechend sie waren — sind nach meiner Ansicht falsch. Denn nicht ein einziger Fall in unserem Pan- dectentitel enthält das Princip, welches er ihr unterlegt. Da- gegen freue ich mich, Wächter's Autorität für mich zu ha- ben, der freilich abweichend im Einzelnen hcrvorhebt: „Außerdem giebt es noch Fälle eines zur Rückerstattung

Ki esselbach,

verpflichtenden Habens ohne Grund, welche nicht unter die bisherigen Kategorieen fallen." Erörterungen, Erörter. 11 S. 98. Daß außer in unferm Titel in den Dige- st en der Name der condictio sine causa vor- k o m m t, ist mir nicht bekannt. Dagegen findet sich manch- mal bei Entscheidungen von Condictionenfällen angeführt, Die- ses oder Jenes sei nun sine causa oder quasi sine causa. Solche Stellen finden sich zerstreut und sind die wichtigsten im Anfang dieser Schrift mitgetheilt. Zuerst I. 11 § 6 de A. E. et V. (19. 1). Es soll hier nicht eine actio in rem eintreten, was der Fall wäre, wenn das Eigenthum des Ringes bei dem Gebenden verblieb, sondern in personam. Der Ring wurde mit einer Zweckbestimmung gegeben, oll cau- sam, jedoch nicht zu einem einseitig von dem Empfänger zu erfüllenden Zweck, sondern umgekehrt die Erfüllung seitens des Gebers zu sichern. Dieser Zweck, der beiderseitig als ein vorübergehender in der Zeit gewollt war, wirkte als Grund des Gebens. Nach der Erfüllung dieses Zwecks hatte der Verkäufer den Ring gegen die lex rei dicta. Es wird aber dieser Fall der ratio condictionis causa data causa non secuta mit einem quasi angereiht. Lag die Zweckerfüllung nämlich beim Empfänger, und erfolgte sie von dieser Seite nicht (causa non secuta), so wurde eondizirt, und hatte der Geber dem Empfänger gegenüber sich selbst eine Zweckerfül- lung gesetzt und erfüllte wirklich, so wurde ebenfalls eondizirt (causa finita). Im ersten Falle ist die Erfüllung seitens des Empfängers Voraussetzung des Habens. Mit ihrer Nichtbe- achtung tritt die condictio ein. Im zweiten Falle ist die Nichterfüllung des Gebers Voraussetzung des Habens. Mit ihrer der Absicht gemäßen Beendigung tritt ebenso die Rück- forderung ein. Der Grund der Klage liegt also in beiden

Die Lehre von der conäictio sine causa.

Fallen in dem Willen der Parteien bei der datio. Dieser ausdrücklich oder in der Handlung selbst offenbar aus- gesprochene Wille gilt aber dem, statt der bestimmten Form den Inhalt des Geschäfts berücksichtigenden, Rechte für die lex rei suae dicta. Fast ganz gleich liegt der Fall der 1. 3 § 5 de Collat. (37. 6). Die beiderseits gewollte Voraussetzung der Stipulation und selbst, wenn er aus dieser erfüllte, der Zah- lung ist der Antritt der bonorum possessio und die Nicht- wiederaufgabe derselben. Hat Jemand aber ex causa oder oi) causam Etwas unter einer bestimmten Voraussetzung, welche eng mit dem wirthschaftlich vernünftigen Zweck des Geschäfts zusammenhangt, so ist dann beim Wegfall des Vor- ausgesetzten — das Haben im Widerspruch mit dem Partei- willen — ein solches quasi contra legem rei dictam und wird der Gegenstand deshalb eondizirt. Ebenso haben wir in der I. 50 de Jure Dot. 23. 3 einen Gegenstand, der dem negotium contractum zuwider vom Manne besessen wird. In allen diesen Fällen ist also der Parteiwille der Grund der Anerkennung der condictio, nicht ein negativ qua- lifieirtes Factum. Sie stehen aber nicht unter der Rubrik de condictione sine causa, sondern enthalten nur den Ausdruck sine causa in ihren Argumenten. Sine causa ursprünglich gleich indebite, nur mit Rücksicht auf das Nicht- vorhandensein einer causa praeterita, einer Schuld, ge- braucht, findet sich dann auch analog gebraucht beim Nicht- eintreten einer dein Empfänger gesetzten causa, des wirth- schaftlichen Zwecks, welcher beiderseits als Voraussetzung gedacht wurde, und schließlich beim Eintritt einer Handlung seitens des Gebers, deren zeitweiliges Nichteingetretensein als Voraussetzung

44 Kiesselbach. angenommen war. Also ähnlich einer Suspensiv- und Reso- lutivbedingung. Der Sinn der I. 66 de Cond. ind. (12. 6), wo die Worte sine causa nur so viel als indebite bedeuten, ist aber dieser. In der I. 65 war der Begriff von indebitum aus- führlich besprochen. Es heißt da im letzten § (9), daß es nicht darauf ankomme, ob überhaupt nichts geschuldet werde, sondern wenn auch (natürlich irrthümlich) von dem Un- rechten oder an den Unrechten gezahlt sei, so sei das ein indebitum. Und ganz denselben Gedanken wiederholen die Compilatoren in der abgerissenen Stelle Papinian's, in welcher dieser sagt, die eondietio indebiti soluti gehe auf das, was sich in dem Verh ältniß zwei er be- stimmten Personen zueinander alö Nichtschuld— auf die- sen letzten Worten liegt also nicht der geringste Nachdruck — herausstelle. Damit schließe ich die Bemerkungen über das Pandek- tenrecht. Ich wende mich nun zum Coder-Titel ve condictione ex lege et sine causa vel injusta causa (4. 9). In Rücksicht auf ihn giebt es Varianten, und möchten verschiedene Gründe die gegebene Lesart zweifelhaft erscheinen lassen. Allein mit etwaigen Conjecturen würde bei der Art, wie in dieser spä- teren Kaiserzeit das Condictionenrecht behandelt wurde— selbst die Möglichkeit, sie im hohen Grade wahrscheinlich zu machen, vorausgesetzt — kaum etwas gewonnen werden. Die ursprüngliche Natur der actio condictionis war durch die Nachbildungen und Erweiterungen, sowie durch die Umbildungen im Prozeßverfahren verdeckt, und der Kreis von vormaligen rationes condictionis durch Gesetze der Kaiser will- kürlich erweitert. Schon Diokletian und Marci an, von welchen alle

Die Lehre von der conäicUo sine csuss.

4 Constitutionen des fraglichen Titels herrühren, gingen so vollständig unbekümmert um die ursprüngliche Natur der con- dictio einseitig von einer modernen naturalis ratio aus — imb mit dieser Periode des vorherrschenden Naturrechts löst sich das ältere Römische Recht mehr und mehr auf, während eine solche bei uns am Anfänge einer wesentlich productiven Epoche steht, — daß sie in const. 3 de cond. ind. (4. 5) so argumentiren: tzuum et soluta indebita quantitas ab ignorante re- peti possit, multo facilius quantitatis indebitae inter- positae scripturae condictio competit vel doli exceptio agenti opponitur. Das schneidet von vornherein den Gedanken ab, hier noch das promissum als einen besonderen Gegenstand der Rück- forderung aufgeführt zu finden. Statt ihrer, als eines bloß mündlichen Geschäfts, tritt auch immermehr zwischen Schuld und Zahlung eine scriptura. — Wir haben es nun in const. 1 offenbar mit einer condictio ex lege und in const. 3 mit einer Rückforderung dessen, was der Beklagte in Folge einer injusta causa hat, zu thun. Dagegen möchte in Rücksicht auf const. 2 und 4 die Bezeichnung sine causa im Titel sich finden, wenn nicht etwa nur umgekehrt, weil dieser alte Titel eristirte und beibehalten werden sollte, jene Stellen hier stehen. Const. 2 lautet so: Dissolutae quantitatis retentum instrumentum ineffi- cax penes creditorem remanere, et ideo per condictionem reddi oportere, non est juris ambigui. Es war oben bei der alten Condietion von der Gleich- heit zwischen Sache und ihrem Werth die Rede. Ich füge hier nachträglich die Bemerkung an, daß an Stelle des eigent- lichen Sachwerths sich bereits lange der Begriff des Interesses

Ki esselbach,

festgesetzt hatte und ausgebildet war. So destnirt schon Ul- pi an bei Gelegenheit, wo eine zurückverlangte Sache nicht restituirt werden kann, quanti res est, id est, quanti adversarii interfuit, condemnandus est. 1. 68 de R. V. (6. 1). Ihering, Geist des Rom. Rechts H S. 111. Die Urkunde erhielt der Gläubiger in Folge einer gusta causa. Es war so zu sagen ihr wirthschaftlicher Zweck, weshalb sie gegeben wurde, die Sicherstellung des Empfän- gers. Dieser Zweck aber wohnte der Urkunde vom Augenblick der Zahlung an nicht mehr bei, und so trat nach Wegfall, der von beiden Theilen gewußten und gewollten Voraus- setzung, unter der der Empfänger sie hatte, wie nach Been- digung einer Resolutivbedingung die Rückforderung ein. Eine wirkliche Bedingung lag nicht vor, weil das Erfolgen der Zahlung rechtlich betrachtet keine res incerta war. Princi- piell hat neuerdings den Gedanken dieses Falls, sowie der aus dem Pandektenrechte zuletzt angeführten Fälle Wind- sch eid mit Scharfsinn in der oben genannten Schrift über die Voraussetzung entwickelt. Wie kommt hier aber diese ratio condictionis unter die Titelbezeichnung sine causa, oder umgekehrt diese über jene? Statt einer einfachen Antwort muß ich mich auf eine Darle- gung einiger Gesichtspunkte beschränken. Im Pandektentitel, der ja bei der praelectio repetita den Compilatore» vorlag, finden sich Fälle, die von den bis- cherigen Condictionen wesentlich abwichen, sei es im Gegen- stände, — und durch diese Verschiedenheit entstand gerade die Rubrik und ihre Bezeichnung —, sei es im Rxchtsgrunde. Durch den Hauptfall der condictio sine causa promissi lehnt sich aber der Titel vollständig an den vorhergehenden

Die Lehre von der conäicUo 8ine csusg.

an, also an die Rückforderung der gezahlten Nichtschuld — des sine causa datum oder indebitum. So fand es sich wahrscheinlich sowohl im Edict wie in den Werken dazu vor. Der enge Begriff von Nichtschuld erweiterte sich aber bereits bei den späteren Autoren von Fragmenten in den Digesten. Während er sich ursprünglich auf eine eau8a praeterita be- zieht, und also, faßt man die subjective Seite der Parteien in's Auge, die Voraussetzung einer Schuld bei der 8ine causa datio ermangelt, so war nun auch wegen objectiv nachfolgen- der Ermangelung der Voraussetzung eines von beiden Theilen beabsichtigten und bei Beendigung eines seiner Natur nach tem- porären Zwecks eine condictio anerkannt. Für diesen Fall paßte weder die Rubrik causa data causa non secuta noch auch die indebiti. Wo sollte man also hin mit den Fällen der ratio si fuit causa, quae finita est? In den Pandekten finden wir, wie ich gezeigt habe, solche zerstreut, aber nicht unter dem Titel 7 im 12. Buche. Sie enthalten meistens in ihrer Ar- gumentation den Ausdruck sine causa, der sich Über den Begriff der Ermangelung einer vorausgesetzten Schuld erwei- tert hatte. Ja, Versuche, rechtsphilosophisch dem Begriffe von sine causa die nahe verwandten anzuschließen, lagen vor — und zwar gerade unter dem Pandektentitel de condictione sine causa. Ich meine die Stellen: sive ab initio sine causa promissum est sive fuit causa promittendi, quae finita est vel secuta non est, dicendum est, condictioni locum fore; und 1. 4. Nihil refert etc. Also was war natürlicher, als für diese Fälle si fuit causa, quae finita est, welche nicht recht unter die Rubrik von in- debiti, ebensowenig unter die causa data causa non secuta ftd) schickten — für welche letztere im Coder gesetzt wurde od eausam datorum — die Bezeichnung des Titels, der in den

Ki esselbach,

Pandekten als Anhang aushalf, und damit dm an manchen Stellen dort gebrauchten Ausdruck sine cau8a in das Ru- brum mithineinzustellen? Und will denn daraus Jemand ableiten, daß principiell, wenigstens in späterer Zeit unter dem Ausdruck sine causa jene specielle ratio si fuit causa, quae finita est verstanden sei, so ist an sich dagegen wohl nur einzuwenden, ob denn überhaupt diese Rubriken sich nicht vielmehr wie stehen gebliebene alte Rahmen den Compilatoren aus den früheren Werken aufdrängten, als daß sie sich als klar gedachte prinzipielle Unterscheidungen darstellen. Ich möchte also schließlich Reinhard in seiner Gleichgültigkeit gegen die Rubriken nicht unrecht geben, nur halte ich sie ohne Be- gründung von vornherein für Willkür. Der' Titel 9 in der Lesart De condictione vel ex lege vel sine causa vel in- justa causa erinnert etwa an das Wort von Terenz (Eu- nuch) : Hane tu mihi vel vi, vel clam vel precario fac tra- das , wo auf die Verschiedenheit der Mittel ein sehr geringes Gewicht gelegt wird. Die 1. 4 in unserem Titel weicht von der 1. 2 we- nig ab: ,,8i non est numeratum, quod velut accepturum te sumsisse mutuo scripsisti, et necdum transiisse tempus statutum vel intra hunc diem habitam contestationem mon- strando, reddi cautionem praesidali notione postulare potes. Vergl. const. 7 de non num. pec. (4. 30). Vangerow 15) meint fälschlich, hier läge eine condictio causa data causa non secuta vor. Denn der voraussicht- liche Schuldner giebt die Urkunde nicht zu dem Zwecke, damit ihm das Geld ausbezahlt werde, sondern unter der Voraus-

15) Lehrbuch der Pandekten B. 3 § 626 (Ausl. 6 S. 423).

Die Lehre von der conäictio sine csuss.

fttzung, daß der Empfänger das Geld geben wird. Die Ur- kunde wird demnach hingegeben, indem die Zahlung als ge- schehen im Geiste anticipirt wird. Auch hier ist nicht unter einer Bedingung gegeben. Denn die Auszahlung wird nicht nur nicht als ungewiß gedacht, sondern sie ist sogar der Grund der Hingabe. Diese cau8a ist der Wirklichkeit nach erst eine zukünftige, der Behandlungsweise der Parteien ge- mäß eine bereits vorhandene. Diese somit als bestehend fin- girte causa fällt mit dem Ablauf der zur Auszahlung gesetzten Frist weg. Die Voraussetzung des Geschäftszwecks ermangelt, und so wird auch hier condizirt. Es kann nach römischem Rechte nt. E. nicht Alles, was aus des Klägers Vernrögen irr das deS Be- klagten kommt, condizirt werden, wenn solches ohne allen Grund geschah, oder der Grund nachher wegfiel, sondern nur das, was gegeben ist unter einer von beiden Parteien gewußten und gewollten Voraus- setzung, die sich aus dem vernünftigen Geschäftszweck von selbst ergiebt, im Falle ihrer Ermangelung.

Eine Andeutung für unser Recht möge mir hier noch ge- stattet werden. Die Ordnung der Pandekten wird im Allge- meinen weder in den Hörsälen, noch in den Lehrbüchern be- obachtet; vielmehr faßt man das Recht zusammen in Systeme nach der herrschenden ratio, und es braucht nicht gesagt zu werden, daß die naturalis ratio bei den Römern eine andere war als bei uns, und daß sie eine mit der gesammten Ausbildung des Volks und im Besonderen mit der Entwicke- lung des Verkehrslebens eng zusammenhängende ist, die wächst, sich verändert und wieder abstirbt. V.

Ki esselbach,

Nichtsdestoweniger werden nun die schon in ihren Na- men eng mit der Entwickelung des Römischen Rechts zusam- menhängenden Condictionenrubrikm bcibehalten. Dies steht meines Erachtens einer richtigen Theorie der Rückforderungs- klage in personam für unser heutiges Recht im Wege. Sogar noch Errleben, dessen Fleiß und Genauigkeit bewundernswerth erscheinen, hält an der alten Eintheilung des Edicts fest, obschon er einen generellen Titel „Condi- ctiones sine causa“ seinem Werke vorstellt. Als ob damit dem Bedürfnisse unseres Rechts genügt würde? Trotz der Versuche, die schon von einem und dem andern klassischen Juristen gemacht wurden, diesen Begriff als einen den eigent- lichen engen Kreis durchbrechenden zu behandeln und philoso- phisch einheitlich zusammenzufassen: vergl. I. 65 de cond. ind. und unsere 1. 1 § 2 de cond. sine causa konnten sie doch von der Synthese der einzelnen Fälle nicht abkommen, und so wird auch heutzutage mit einer Beibe- haltung der Pandectenrubriken eine wissenschaftliche Durch- arbeitung dieser Lehre nicht möglich sein. Schon mehrere Male habe ich Windscheid's ^Vor- aussetzung" genannt, und meiner Ansicht nach ist die darin angewendete Behandlungsart die einzig fördernde. Aber welchem Princip Jemand folgen möchte, wenig- stens sollte er die irreführende Bezeichnung sine causa weg- laffen. Ihre engere Bedeutung ist gleich Indebite, „ ohne daß eine Schuld bestand", wo der Grund den Klage die irrige Voraussetzung der Schuld ist; nie meint sine causa im Römischen Recht so viel, als daß das Nichtvorhandensein ei- nes Grundes zum Geben der Grund einer Rückforderung ab- gebe. Im Titel 7 Buch 12 standen die Worte sine causa dem besonderen, die Rubrik ursprünglich individualisi-

Die Lehre von der condictio sine causa.

renden Gegenstände vor, dem promissum. Die Beson- derheit ist lange weggefallen. Die stipulatio aber mit ihrer civilen Natur gegenüber der aus der naturalis ratio hervor- gehenden Rückforderung einer sine causa promissio ist eine römische Antiquität.

Ueber Kompensation der Kulpa Demelius

II.

lieber Kompensation der Kulpa. Von Demelius, ordentlichem Professor des römischen Rechts in Krakau. In vielen Fällen, in denen es sich um Leistung des In- teresse handelt, ist das Verhältniß ein derartiges, daß auf Seiten beider Parteien, des Klägers wie des Beklagten, Ver- stöße gegen die rechte Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit vor- liegen. Hier entsteht dann immer die Frage, inwieweit die konkurrirende Schuld des Klägers auf die Haftpflicht des Be- klagten von Einfluß ist. Und wo nun die sonst begründete Ersatzverbindlichkeit des letzteren aus solchem Grunde ganz oder theilweise zu verneinen ist, hört man dafür häufig die Ausdrucksweise, daß gegenseitige Verschuldung, dolus oder culpa, sich compensiren *). Dieser Ausdruck, wie das mit

1) Vgl. z. B. Sintenis, Das praktische gemeine Civklrecht. 2. Ausl. Thl. II S. 339 f.: „Wenn zwei Kontrahenten sich gegen- seitig in Kulpa befinden, so hat rücksichtlich der dadurch erwachsenen Forderungen soweit Kompensation Statt, als sie einander erreichen. Gegenseitiger Dolus in derselben Richtung und in Beziehung auf denselben Gegenstand schließt den von jeder Seite daraus erhobenen Anspruch aus, ebenso wird der Anspruch aus Kulpa von der einen Seite aufgehoben, wenn dieser ein Dolus von der anderen gegenüber

Ucber Kompensation der Kulpa.

ihm bezeichnte Verhältniß geben nach mancher Seite hin zu denken. Eine der hier eknschlagenden juristischen Erscheinun- gen hat in der letzten tüchtigen Arbeit über die Leistung deS Interesse, von Fr. Mommsen Berücksichtigung gefunden. Indessen wird sich zu dem, was Mommsen über diesen Punkt an Aufklärung giebt, noch Einiges nachtragen lassen. Und überhaupt wird es von Interesse sein, alle die ziemlich verschiedenartigen Erscheinungen, an welche sich bei dem Aus- drucke „Kompensation der Kulpa" denken läßt, zusammenzu- stellen, die juristische Natur der einzelnen zu untersuchen und darnach zu bestimmen, inwieweit jene Bezeichnung als eine das Wesen derselben wirklich treffende erscheint.

Sehr einfach zunächst ist das Wesen derjenigen Fälle, bei welchen sich aus beiderseitigen Kontraktswidrigkeiten Gegenan- sprüche ergeben, welche dann ganz im gewöhnlichen Sinne des Worts zur Kompensation gelangen, z. B. Verzugszinsen, die der Käufer und Entschädigung wegen mangelhafter Ab- lieferung der Waare, welche der Verkäufer zu leisten hat. Hier treten ganz die Regeln über Kompensation zweier Forde- rungen ein, und der Grund, warum diese Fälle hier Erwäh- nung verdienen, liegt nur darin, daß es ein und dasselbe obligatorische Verhältniß ist, aus dem beide entspringen. Auf einen derartigen Fall bezieht sich I. 10 de cornpens. von Ulpian: 8i ambo socii parem negligentiam societati ad-

steht, nicht aber aus letzterem, wenn dagegen ein Einwand aus er- (lerer möglich ist." — Die letzte derartige Aeußerung bei I he ring in diesen Jahrbb. IV S. 85 a. E. „Hier scheint sich die vulps in comrslienäo auf seine Seite zu neigen, jedenfalls aber eine Kompen- sation der beiderseitigen culpa eintreten zu müssen."

Demelius,

hibuimus, dicendum est, desinere nos invicem esse obligatos, ipso jure compensatione negligentiae facta. Den Sinn dieser Stelle will Dernbürg 2) folgendermaßen wiedergeben: „ Wenn beide Gesellschafter gleich leichtsinnig sind, gleich die Geschäfte vernachlässigen (der eine den Tag auf der Jagd zubringt, der andere in die Bäder reist), so wird ihre Verschuldung auf das Minimum zurückgeschraubt. Keiner kann von dem andern Ersatz des durch die Nachlässig- keit verschuldeten Schadens verlangen; er gilt für kompensirt, wenn auch der durch den einen veranlaßte Verlust Tausende, der dem andern zur Last fallende nur Hunderte betrug." Diese Erklärung, nach welcher das ,,par negligentia“ auf den Grad der negligentia geht, demnach die cuipa selbst, nicht die auf derselben beruhenden Verbindlichkeiten sich kom- pensiren, halte ich schon aus inneren Gründen für unmöglich. Es wäre doch sehr exorbitant, den socius, der das Komptoir versäumt auf das Risiko bin, Zehn zu verlieren und denje- nigen, der Tausend in die Schanze schlägt, als gleich nach- lässig zu bezeichnen 3). Und wir hätten doch keinen Grund, den Fall, wo sich das Risiko so überschlagen läßt, von dem andern zu unterscheiden, wo sie ganz auf gut Glück ihrer Muße nachgehen. Sollte die von Dernburg angenommene Entscheidung auch dann gelten, wenn beide aus Nachlässigkeit eine gemeinsame Sache beschädigen, der eine z. B. ein Fen- ster einstößt, der andere das halbe Haus abbrennen läßt 4)?

2) Dernburg, Kompensation S. 323 ff. Das „ipso jure" interessirt uns hier nicht. 3) Siehe auch Brinz im Jahrb. des gem. deutschen Rechts I S. 29. 4) Sicher nicht, da hier die Theorie der lex Aquilia einschlägt, und Jeder natürlich haftet, wie er auch außerkontraktlich haften würde. Aber eben die auf diese Weise sich ergebende Ungleichartigkeit des juristi-

Ueber Kompensation der Kulpa. 65 Und wenn gar Beides nicht durch bloßes Versehen, sondern aus unverantwortlichem Leichtsinne geschähe? Aber ganz abgesehen von diesen Erwägungen spricht auch der äußere Zusammenhang der Stelle ganz entschieden gegen Dernburg. Es folgt nämlich auf die obigen Worte Ul- pian's der Satz: Simili modo probatur, si alter ex re communi ali- quid perceperit, alter tantam negligentiam ex- hibuit, quae eadem quantitate aestimatur, compensationem factam videri et ipso iure invicem liberationem. Es ist doch nicht zu übersehen, daß das ,,tantam negligen-- tiam, quae eadem quantitate aestimatur“ vollkommen dem ,,par negligentia“ im ersten Theile der Stelle entspricht und dasselbe erklärt. Wenn beide Erscheinungen auf derselben juck stischen Erwägung beruhen (simili modo probatur), was soll dann die der zweiten hinzugefügte — nach Dernburg * * * * 5) der ersten fehlende — Beschränkung hinsichtlich der Quantität des angerichteten Schadens? Nach Allem diesem erscheint die Erklärung, welche schon die Glosse von ,,par negligentia“ giebt, als die richtige: „Par negligentia est, quae par damnum attulit.“

scheu Gedankens — daß bei Beschädigung gemeinsamer Sachen Alles auf die Höhe des Schadens ankommen soll, bei der nachlässigen Be- treibung gemeinsamer Angelegenheiten gar Nichts, — spricht gegen die bekämpfte Interpretation der Stelle. 5) D. giebt die hervorgehobenen Worte der zweiten Entschei- dung so wieder: „wenn sich dieser (der angerichtete Schaden) unge- fähr zu gleichem Betrage beläuft (wie der gezogene Vortheil)" —, ohne sich aber darüber auszusprechen, warum im ersten Theile der Stelle von dieser ungefähren Gleichheit des Betrags nicht die Rede ist.

Demelius,

Ganz anders schon liegt die Sache in folgenden zwei Stellen: L. 3 § 3 de eo per quem factum von Julian: Si et stipulator dolo promissoris, et promissor dolo stipulatoris impeditus fuerit, quo minus ad iudicium veniret, neutri eorum Praetor succurrere debebit ab utraque parte dolo compensando 6). Der dolus promissoris, durch welchen der stipulator am Erscheinen vor Gericht verhindert wird, hätte an sich zur Folge, daß letzterer klagen könnte auf Entschädigung wegen Verlustes jeder Sicherheit, welcher eben in Folge des Nicht- erscheinens eingetreten ist. Der promissor seinerseits, wenn er dolo stipulatoris am Erscheinen verhindert wurde, kann natürlich keinen selbständigen Anspruch haben, sondern schützt sich durch exceptio doli gegen die Klage aus der stipula- tio 7). Unsere Stelle sagt nun, daß im Falle wechselseitiger doloser Verhinderung der promissor nicht nur gegen die Sti- pulationSklage gesichert sein, sondern auch dem stipulator der Entschädigungsanspruch versagt sein soll, welchen er auf seine Verhinderung durch den promissor sonst gründen könnte. Letzterem Ansprüche kann nämlich promissor ebenfalls die ex- ceptio entgegenhalten: ,,si in ea re nihil dolo malo actoris factum sit“ — und dann träte ganz die Deduktion Ul- Pian's ein in 1. 154 de R. I.: Quum par delictum est duorum, semper oneratur petitor, et melior habetur possessoris causa, sicut fit, quum de dolo excipitur petitoris; neque enim datur replicatio petitori: aut si rei quoque in ea re dolo actum sit.

6) Hal. Vulg. dolum dolo compensaudo. 7) Vgl. 1. 1 § 3 de eo per quem factuoi.

Ueber Kompensation der Kulpa. WaS Ulpian hier Kompensation nennt, ist demnach nicht etwa eine Ausgleichung wechselseitiger Ansprüche — der pro- missor hat gar keinen — sondern nur die Thatsache, daß molior habetur possessoris causa, ganz dasselbe, was Mar- cian so ausdrückt in I. 36 de dolo: Si duo dolo malo fecerint, invicem de dolo non agent. Und ganz in diesem Sinne ist auch zu verstehen 1. 57 8 3 de cont. empt. von Paulus: Quodsi uterque sciebat, et emptor et venditor, do- mum esse exustam totam vel ex parte, nihil actum fuisse, dolo inter utramque partem com- pensando, et iudicio, quod ex bona fide descen- dit, dolo ex utraque parte veniente stare non con- cedente. Jeder von beiden Kontrahenten könnte seinen Anspruch nur gründen auf eine Prästationspflicht des andern wegen dolus, sofort würde aber auch Beklagter sich auf den dolus des Klä- gers berufen, und da nun exceptio doli generalis bonae fidei indiciis inest, so würde um so mehr im Falle unterlau- fener Arglist sowohl die intentio der actio empti, als ven- diti versagen. Hätten sich beide Theile durch Stipulation zu sichern versucht, so würde dann der Klage eines Jeden ex- ceptio doli entgegenstehen, gegen welche es replica doli nicht giebt 8). Auch hier handelt es sich demnach nicht um Ausgleichung wechselseitiger Ansprüche — die Verpflichtungen beider Theile würden sich in vielen Fällen quantitativ gar nicht decken —, sondern unter Kompensation des dolus ist zu verstehen, daß der

8) Ganz wie im Falle wechselseitigen dolus ist es ja auch bei gegenseitiger turpitudo 1. 3 de cond. ob turp. caus.

Demelius,

eines jeden den des andern unschädlich macht. Dadurch un- terscheidet sich der Gedanke dieser beiden Stellen auf's Schärfste von dem der !. 10 de eomperm.^). Der Ausdruck compen- satio wird hier und dort in ganz verschiedenem Sinne ge- braucht und zwar nur in I. 10 im eigentlichen eines Auf- wägens. Andererseits ist das beiden Fällen gemeinsam, daß es sich nicht handelt um Vergütung eines und desselben Nach- theils, welcher durch beiderseitige Schuld herbeigeführt wurde 'O), sondern um das Nichtbestehen eines Anspruchs von jeder Seite. Zwei Schadensersatzforderungen werden ausgeschlossen, in dem einen Falle durch wirkliche Kompensation der entstandenen gegenseitigen Forderungen, im andern dadurch, daß in Folge wechselseitigen dolus beide gar nicht entstehen, wo sic ohne denselben entstanden sein würden.

Im Munde der römischen Juristen kommt der Ausdruck Kompensation der eulpa und des dolus nur in den betrach- teten drei Stellen vor. Wir würden jedoch unsere Aufgabe nur zum kleinsten Theile erfüllen, wenn wir nicht eingingen auf die häufigen und praktisch wichtigen Fälle, wo die Ver- schuldung beider Theile sich auf denselben nachtheiligen Erfolg bezieht. Dabei betreten wir das Gebiet der bekannten Regel des Pomponius in 1. 203 de R. I.:

9) Brinz. Pand. I S. 590 stellt l. 10 eil. mit 1. 57 § 3 eit. zusammen. 10) L. 10 eit. hat man so erklären wollen. Glück. Komm. XV S. 69. Die Unrichtigkeit dieser Auffassung geht daraus hervor, daß im zweiten Theile der Stelle sicher von Kompensation zweier Ansprü- che die Rede ist, demnach — da beide Entscheidungen als Konse- quenzen desselben Princips auftreten, dasselbe auch für den ersten Theil der Stelle angenommen werden muß.

lieber Kompensation der Kulpa. 59 Quod quis ex culpa sua damnurn sentit, non intelli- gitur damnum sentire. Ehe wir jedoch an die Begründung dieser Regel und die Bestimmung ihrer Tragweite gehen, sind noch gewisse Fälle auszuscheiden, welche man bei oberflächlicher Betrachtung un- ter dieselbe zu bringen versucht sein könnte. So sagt Ulpian I. 3 § 4 ad leg. Aquil.: Sed si per lusum iaculantibus servus fuerit occisus, Aquiliae locus est. Sed si, quum alii in campo ja- cularentur, servus per eum locum transierit, Aquilia cessat, quia non debuit per campum jacu- latorium iter intempestive facere; qui ta- men data opera in eum laculatus est, utique Aquilia tenetur. Hier scheint die Nichthaftung des Beschädigers auf die kon- kurrirende culpa des Beschädigten gestellt. Dolus, scheint Ulpian zu sagen, verpflichtet ersteren immer, culpa nur, wenn der Verletzte nicht ebenfalls in culpa ist. Allein dies wäre nicht die richtige Begründung der Entscheidung und ist auch sicher nicht Ulpian's Gedanke. Vielmehr ist der jacu- lator gar nicht in culpa. Deswegen nicht, weil nur Ange- sichts der drohenden Gefahr, also nur leichtsinniger Weise Jemand an die gefährliche Stelle kommen kann, eine Even- tualität, deren Nichtberücksichtigung eben nicht als Verschul- dung erscheint. Dies wird ganz klar beleuchtet in § 4 Inst, de lege Aquil. Itaque si quis dum iaculis ludit, vel exercitatur, transeuntem servum tuum traiecerit, distinguitur. Nam si id a milite in campo, eoque ubi solitum est exercitari, admissum est, nulla culpa eius In- tel ligi tu r; si alius tale quid admisit, culpae reus est. Idem iuris est et de milite, si in alio loco,

Demelius,

quam qui exercitandis militibus destinatus est, id admisit. Ganz ebenso verhält es sich mit einem Ausspruche des Paulus. Er redet im Eingänge der I. 28 ad leg. Aquil. von der Verpflichtung derjenigen, welche Fallen stellen oder Zweige abschneidcn und herabwerfen, falls dadurch Jemand zu Schaden kommt und stellt die Entscheidung darauf, ob jene Gelegenheiten zur Beschädigung an Orten gegeben, ubi fieri solent oder nicht. In 8 1 fügt er dann hinzu: Haec tamen actio ex causa danda est, id est, si neque denuntiatum est, neque scierit aut pro- videre potuerit; et multa huiusmodi deprehen- duntur, quibus summovetur petitor, si ev.itare periculum potuerit. Auch hier ist Beschädiger nicht von Verpflichtung frei wegen konkurrirender Verschuldung von Seiten des Beschädig- ten, sondern wegen Mangels eigener Kulpa, indem eben das Vorhandensein von Umständen, die Jeden vor'm Betreten des gefährlichen Ortes warnen mußten, das Verfahren, welches die Beschädigung herbeiführte, als ein auch vom diligens paterfamilias zu erwartendes charakterisirt. Vgl. 8 5 Inst, h. t. und 1. 13 eod,, wo derselbe Paulus ausdrücklich sagt: — nam culpa ab eo exigenda non est, quum divi- nare non potuerit, an per eum locum aliquis trans- iturus sit. Einigermaßen anders steht die Sache im Falle der 1. 52 8 1 eod. von Alfenus: Tabernarius in semita noctu supra lapidem lucernam posuerat, quidam praeteriens eam sustulerat, taber- narius eum consecutus lucernam reposcebat, et fu- gientem relinebat; ille flagello, quod in manu habe-

Ueber Kompensation der Kulpa.

bat, in quo dolon inerat, verberare tabernarium coeperat, ut se mitteret; ex co maiore rixa facta, tabernarius ei, qui lucernam sustulerat, oculum ef- foderat; consulebat, num damnum iniuria non vide- retur dedisse, quoniam prior flagello percussus esset? Respondi, nisi data opera effodisset oculum, non videri damnum iniuria fecisse, culpam enim pe- nes eum, qui prior flagello percussit, re- sidere; sed si ab eo non prior vapulasset, sed quum ei lucernam eripere velle, rixatus esset, ta- bernarii culpa factum videri. Hier scheint wo möglich noch bestimmter gesagt zu sein, daß das Ausschlagen des Auges allerdings an sich als ein kul- poses anzusehen sei und auch, wenn der Beschädigte nicht selbst in culpa wäre, dm tabernarius verpflichten würde. Es läßt sich auch in der That nicht läugnen, daß von zwei in derartiger Schlägerei Begriffenen Keiner den rechten Willen haben wird, Beschädigung des Andern zu vermeiden, somit an sich die regelmäßige Grundlage der Zurechnung für Beide eristirt. Allein in unserer Stelle ist unverkennbar der entschei- dende Gesichtspunkt der der Nothwehr. Der angegriffene ta- bernarius darf ausnahmsweise Handlungen vornehmen, wel- che nach seinem Wissen den Gegner verletzen können; diejenige Willensrichtung, die sonst culpa wäre, ist hier nur deshalb keine, weil er in Nothwehr ist. Es ist demnach von Aufhe- bung seiner culpa durch konkurrirende des Gegners nicht die Rede, wie es denn am Schluffe der Stelle auch heißt, daß nur, falls er nicht zuerst geschlagen worden wäre, der taber- narius in culpa sein würde. Ganz ähnlicher Weise bewirkt auch Ln kontraktlichen Ver- hältnissen häufig die Verschuldung des einen Theils, daß eine Handlungsweise der andern Partei, welche Schaden verur-

De in elius,

sacht, nicht als kulpose erscheint, während sie dies gewesen sein würde, wenn das Versehen des erstem nicht statt gefun- den hatte. So z. B. wenn einem Fuhrmann eine Kiste zer- brechlicher Maaren übergeben, die geeignete Bezeichnung der- selben aber unterlassen ist, und nun das Laststück ohne beson- dere Vorsicht behandelt zu Grunde geht. Hier bewirkt das Versehen des Absenders, daß der Fuhrmann zwar den wider- rechtlichen Erfolg herbeiführt, aber doch nicht haftet und zwar nicht deswegen, weil er behaupten kann, der Absender sei ebenfalls in culpa, sondern weil er seinerseits von derselben ganz frei ist. Zwar dem Wortlaute nach könnten wir allenfalls die Regel des Pomponius auch auf solche, wie die besprochenen Fälle beziehen; allein sie würde insoweit zur starken Trivili'tät, und nicht im Mindesten könnten wir wenigstens versucht sein, hier von Kompensation der Kulpa zu reden.

Die Regel quod quis ex culpa sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentire har ihren vollen Sinn nur in denjenigen Fallen, wo der Beklagte nicht laugnen kann, daß die Beschädigung des Klagers einmal im Kausalzusam- menhänge steht mit einer Handlungsweise von seiner (des Be- klagten) Seite und daß diese Handlungsweise auch anderer- seits als eine zum Ersatz verpflichtende, weil auf Verschulden beruhende erscheint, trotzdem aber Beklagter von der Ersatz- pflicht frei zu sein behauptet, weil der Schaden durch Anwen- dung der gehörigen Sorgfalt von Seiten des Beschädigten hatte vermieden werden können. Die Regel ist von Mommsen ") im Zusammenhänge

11) Fr. Mommsen, Beiträge II S. 157, 257 f. Der Auf-

lieber Kompensation der Kulpa.

der ganzen Lehre von der Leistung des Interesse behandelt, und es sind auch von ihm die einschlagenden EinzelentscheidungtN der Quellen zusammengestellt worden. Was die Erklärung des Satzes anlangt, so bemerkt Mommsen: „Dieser Satz enthalt eine wahre Beschränkung des Interesse, aber eine sol- che Beschränkung, die sich von selbst rechtfertigt, da nichts natürlicher ist, als daß ein Jeder die Folgen der eigenen Nachlässigkeit selbst zu tragen hat." — Gegen das „Nichts natürlicher" 12) ist kaum etwas einzuwenden; allein uns in- teressirt es doch, den juristischen Grund dieser Beschränkung aufzufinden, namentlich zu untersuchen, inwieweit etwa bei dieser Erscheinnug von Kompensation der Kulpa zu reden wäre. Auch die Tragweite der Regel dürfte sich auf diesem Wege vielleicht noch etwas genauer bestimmen lassen. Fände unser Satz nur Anwendung auf kontraktliche Ver- hältnisse, so würden wir nicht anstehen, ihm folgenden juri- stischen Gedanken zu Grunde zu legen. In Vertragöverhält- nissen fordert die bona fides von beiden Theilen, daß mit voller Sorgfalt vermieden werde, wodurch der Gegner gelegent- lich des Geschästsverhältnisses zu Schaden kommt. Kommt mein Gegner, sei es auch aus eigenem Verschulden, in die Lage, mir Ersatz leisten zu müssen, so kann er von mir ge- rechter Weise verlangen, daß ich Alles vermeide, wodurch seine Haftpflicht unnöthigerweise gesteigert wird. Wende ich nun hierbei die volle diligentia, welche die Natur des Ver- hältnisses erfordert, nicht an, so werde ich meinerseits ersatz- pflichtig. Das Interesse des Gegners, welches ich zu leisten

satz von Busch in den Blättern für Rechtspfl. in Thüringen und Anhalt, welcher nach der Relation bei Schletter, Jahrbb. III S. 258 hier einschlägt, ist mir leider nicht zur Hand. 12) Vgl. indessen weiter unten, wie man die abweichende Regel des Oesterreichischen a. b. GB. ebenfalls als die natürliche begründet.

Demelius,

habe, besteht nur darin, daß ich ihm ersetze, was er mir in Folge meiner Sorglosigkeit mehr leisten müßte, als ohne die- selbe, — mit andern Worten, daß er mir diesen Ueberschuß nicht leistet. Seine Gegenforderung schneidet compensando ein Stück meiner Jnteresseforderung hinweg. Oder hätte der ganze Nachtheil meinerseits vermieden werden können, so komme ich auf diese Weise um meinen ganzen Anspruch. Diese Auf- fassung würde dadurch unterstützt, daß sie allein erklärte, wie in streng juristischem Sinne die Rede sein kann von ,,ex culpa sua damnum sentire“. Die Vernachlässigung der ei- genen Angelegenheiten ist zunächst gar nicht culpa, da ich keine rechtliche Verpflichtung habe, sie ordentlich zu besorgen; sie kann es nur sein, wenn eine Rechtspflicht einem Zweiten gegenüber durch sie verletzt wird 13), und diese Rechtspflicht

13) Von diesem Gesichtspunkte geht aus ein Erkenntniß des Oberhvfgerichts zu Mannheim vom 20. Dee. 1859 bei Seuffert, Archiv XIII S. 329 ff. Der Eigenthümer eines Waldes klagt gegen die Eisenbahnunteriiehmung auf Ersatz wegen eines durch Lokomo- tivfunken entstandenen Waldbrandes. Beklagte wendet Mitschuld des Klägers am Brand ein. weil derselbe unterlassen habe, einen sogenannten wunden Streifen auf seinem Areal zwischen dem Walde und der Bahn zur Verhütung der Feuersgefahr herzustellen und das Holz abführen zu las- sen, welches— auf senem Areal gerade zur Verminderung der Feuers- gefahr schon Mitte Juli weggehauen und mit dem Laub in Wellen gebunden — am Saume des Waldes gelegen sei und demselben das Feuer mitgetheilt habe. Die Motive der Entscheidung bemerken: „Allein, wenn es auch eine Nachlässigkeit der Klägerin war, daß sie die dürren Wellen bei der drohenden Feuersgefahr nicht wegführen oder wenigstens in das Innere des Waldes setzen ließ und wenn auch diese Wellen die Ausdehnung des Feuers beförderten, den Scha- den also mit verursachten, so war doch jene Nachlässigkeit im Verhältnisse zum Beklagte» ebensowenig eine widerrecht- liche, als dieses die Unterlassung der Wegschaffung des Grases war, indem kein Rechtsgrund bestand, der die Gemeinde (Klägerin) zur Entfernung der Wellen und des Grases verpflichtete oder ihre Be-

lieber Kompensation der Kulpa.

kann in unserem Falle nur auf die angegebene Weise her- beigeschafft werden. In einer vom Interesse im eigentlichen Sinne ") handelnden Stelle argumentirt denn auch z. B. Ulpian ganz in diesem Sinne, nämlich in 1. 22 § 4 de pignor. act.: Si creditor, quum venderet pignus, duplam pro-

sugniß, auf ihrem Eigenthume nach Belieben zu schalten, beschränkte. -Es liegt darin keinesfalls ein Versehen, welches vom Beklagten zur Wettschlagung seiner eigenen Schuld geltend ge- macht werden könnte. — Gleichwie die Klägerin in dem Falle, wenn der Wald einem Dritten gehört hätte, trotz der drohenden Feuers- gefahr, weder zur Wegschaffung des Grases, noch zur Entfernung der Wellen verpflichtet gewesen wäre, da außerhalb des Ver- tragsverhältnisses Niemand verbunden ist, im Inter- esse eitles Andern thätig zu sein und Schaden von ihm abzuwenden, gleichwie sie folglich dem Dritten nicht dafür ver- antwortlich wäre, daß sein Wald das vom Bahndamm ausgegangene Feuer durch ihr Gras und ihre Wellen mitgetheilt erhielt, so kann auch der — ihr als Waldeigenthümerin zustehende — Entschädigungs- anspruch an den Beklagten nicht um deswillen aufgehoben erscheinen, weil sie die Wegschaffung des Grases und der Wellen unterlassen hatte, und weil diese das Feuer ihrem Walde mittheilten." — Man sieht: 1) die Motive erklären die Regel: tzuoä guis ex culpa sua etc., als Kompensation zweier Gegenansprüche, 2) sie verlangen des- halb auf Seiten des Beschädigten wirkliche, gegen den Beschädiger gerichtete Widerrechtlichkeit, culpa im strengsten Sinne, 3) deßhalb lassen sie durch blose Mitschuld des Beschädigten den ox leg« Aquilia auf Schadensersatz Belangten nicht befreit werden. — Wir können jene Deduetion nicht für zutreffend halten, well die Regel: tzuoä guis etc. sich auch auf aquilischen Schaden bezieht und deshalb eben nicht Widerrechtlichkeit, sondern blose Mitschuld unter der culpa sua zu verstehen ist. Vergleiche das im Text gleich Folgende. 14) M o m m s e n a. a. O. S. 38 Anm. 25 bringt den Fall der I. 22 § 4 unter den Gesichtspunkt der Jmpensen. Die Nvthwen- digkeit, die äupls zu zahlen, ist indessen gewiß ein Ereigniß, welches dem betroffenen Pfandgläubiger eine Schadensersatzforderung im ei- gentlichen Sinne giebt. Dieser Punkt würde übrigens für unsere Frage ziemlich gleichgültig sein. V.

Demelius,

misit, nam usu hoc evenerat, et conventus oh evi- ctionem erat et condemnatus, an haberet regressum pignoraticiae contrariae actionis? Et potest dici, esse regressum, si modo sine dolo et culpa sic vendidit, et ut paterfamilias diligens id gessit; si vero nullum emolumentum talis venditio attulit, sed tanto ven- deret, quanto vendere potuit, etiamsi haec non pro- misit, regressum non habere. Hier kann es keinem Zweifel unterliegen, daß die Entschei- dung gestellt wird auf die diligentia, welche der Pfandgläu- biger dem Verpfänder gegenüber anzuwenden verpflichtet ist. Als dolus, Arglist, kann doch gewiß nur bezeichnet werden, was bezweckt, einem Andern zu schaden. Es liegt hier be- sonders nahe, daß jede nachlässige Verschlimmerung-der eige- nen Lage, jeder Verstoß beim pignus vendere, auch zugleich eine pflichtwidrige Handlungsweise dem Verpfänder gegenüber ist, gegen den ja Regreß geht. Ganz ebenso steht die Sache aber auch z. B. im Falle der 1. 45 § 1 de act. empt. von Ulpian. Hier hat der Käufer dem evincirenden Dritten ge- genüber die Ausübung des Retentionsrechts wegen der Jm- pensen unterlassen. Das bringt ihn um den Anspruch auf Ersatz der letzteren dem Verkäufer gegenüber. Und gar nicht anders in den übrigen der bei Mommsen angeführten Stel- len. Hier hätten wir nun wirkliche Kompensation zweier ge- genseitiger auf culpa gegründeter Ansprüche und zwar mit dem Resultate, daß der Anspruch des Klägers aufgehoben wird, weil und insoweit der Gegenanspruch des Beklagten ihn deckt. Allein die Regel quod quis ex culpa sua u. s. w. be- zieht sich, wie hier einstweilen vorausgesetzt werden soll, auch auf außerkontraktliche, nach der Theorie der lex Aquilia zu beurtheilende Schadenersatzforderungen. Und da versagt denn

Ueber Kompeusation der Kulpa.

unsere Kompensationstheorie, weil hier eine Verpflichtung deS Beschädigten, das Interesse des Gegners zu wahren, nicht vorliegt15). Deswegen müssen wir uns, ohne daß wir des- halb obige Erklärung innerhalb ihres Kreises wegzuwerfen brauchten, nach einer allgemeineren, das ganze Gebiet der Regel umfassenden Begründung Umsehen. Es ist klar, daß nicht nur dolus, sondern auch culpa sowohl in kontraktlichen Verhältnissen, als lege Aquilia des- halb hinreicht, haftbar zu machen, weil der Schaden auch im Falle bloßer culpa des Beschädigers sich zurückführen läßt auf dessen widerrechtliche Willensrichtung, als ein von ihm gewollter erscheint. Der Beschädiget haftet, sobald der Scha- den als Folge erscheint der Einwirkung seines rechtswidrigen Willens. Daß dieser Kausalzusammenhang kein unmittelbarer ist, vielleicht erst durch Zusammentreffen vieler Umstände der Schaden eintritt, kann den Schuldner bekannter und leicht erklärlicher Weise nicht befreien. Zwischen dem schädlichen Willen und dem schädlichen Erfolge ist doch immer nichts in der Mitte, als der Lauf der äußeren Dinge, welcher sich voll- endet nach den Gesetzen der Nothwendigkeit oder des Zufalls. Immer tritt der Schaden ein, weil Beschädiger ihn ge- wollt. Wie aber, wenn der Beschädigte selbst den Schaden ebenfalls wollte (d. h. eben in Bezug auf sein Eintreten selbst in culpa war)? Hierdurch wird zwar jener Kausalzusammen- hang ebenfalls nicht aufgehoben, allein es tritt zwischen den Willen des Beschädigers und den Schaden noch ein anderer Wille hinein, und so erscheint denn die Beschädigung, weil vom Beschädigten selbst gewollt, nicht mehr als in- iuria im Sinne der lex Aquilia. Der Satz: volenti non fit iniuria gilt eben nicht nur dann, wo es sich um eigent-

5 *

15) Vgl. Anm. 13.

De in elius,

liche iniuria handelt und nicht nur da, wo der Wille des Geschädigten geradezu auf den nachtheiligen Erfolg gerichtet war, sondern überall, wo mit dem „weil der Beschädiger wollte" konkurrirt ein „weil der Beschädigte wollte", mag die- ses letztere Wollen auch nur ein den Nachtheil nicht vermei- den Wollen sein. Das ist denn auch unverkennbar die Vorstellungsweise der Römischen Juristen, so die des Ulpian in I. 23 § 8 de aed. ed. Ein servus noxius ist verkauft. Käufer hat dem klagenden Bestohlenen die litis aestimatio geleistet, die noxae deditio unterlassen. Es wird entschieden, daß der Verkäufer nur das pretium des Sklaven zu leisten habe: et hoe detrimentum sua culpa emptorem passurum, qui quum posset hominem noxae dedere, maluerit litis aestimationem sufferre, et videtur mihi Juliani sententia humanior esse. Ferner Pomponius in 1. 29 § 1 de eviction. fügt einer ähnlichen Entscheidung hinzu: — sed ita si culpa vel sponte duplae stipulatoris possessio amissa fuerit. Paulus in 1. 56 § 1 eod. stellt die Zahlungspsiicht des Verkäufers auf die necessitas für den Käufer, die Waare herauszugeben, also auf die unfreiwillige Herausgabe: 8i compromisero, et contra me data fuerit sententia, nulla mihi actio de evictione danda est adversus venditorem; nulla enim necessitate cogente id feci. Ebenso endlich African in 1. 61 § 7 de furtis: Haec ita puto vera esse, si nulla culpa ipsius, qui mandatum vel depositum susceperit, intercedat; ce- terum si ipse ultro ei custodiam, argenti forte vel

lieber Kompensation der Kulpa. 69 numorum commiserit, quum alioquin nihil unquam dominus tale quid fecisset, aliter existimandum. Alle diese Stellen lassen sich, wie schon oben gesagt, mit der Anschauung vereinigen, nach welcher der Beschädigte seinen Anspruch verliert, wenn er selbst das Interesse des Gegners vernachlässigt, also compensando; indessen scheinen die Ju- risten doch in erster Linie zu betonen, daß der Beschädigte seinen eigenen Verlust nicht hat abwenden wollen, obwohl er es gekonnt hätte. Diese Begründungsweise paßt auf kontraktliche wie au- ßerkontraktliche Verhältnisse; nur daß der Ausdruck culpa, welcher schon in unfern Stellen sichtlich mit Vorsicht gebraucht und mit „vel sponte“ umschrieben ist, in streng juristischem Sinne auf die Sorglosigkeit nicht angewandt werden kann, welche Jemand lediglich sich selbst gegenüber begeht; und so steht es eben im Falle aquilischen Schadens. Indessen wird das kein Grund sein können, die Regel des Pomponius auf kontraktliche Verhältnisse zu beschränken. Wir dürfen dem Ausdrucke sua culpa unbedenklich den Sinn unseres „durch eigene Schuld" unterlegen. Zwei Stellen freilich, mit denen man neuerlich die Be- ziehung unseres Satzes auf die Fälle der lex Aquilia hat erweisen wollen, sind zu dieser Function entschieden untaug- lich, nämlich 1. 30 § 4 ad leg. Aquil. von Paulus: Si vulneratus fuit servus non mortifere, negligen- tia autem perierit, de vulnerato actio erit, non de occiso — und 1. 52 pr. eod. von Alfenus: Si ex plagis servus mortuus esset, neque id medici inscientia, aut domini negligentia accidisset, recte de ini uria occiso eo agitur. Die letztere - Stelle ist Gegenstand abweichender Aeußerungen

De in elius,

geworden 16). Sie scheint nämlich den Satz Quod quis ex culpa sua u. s. w. dahin auszudehnen, daß auch intercedi- rende culpa eines Dritten dem Delinquenten zu Gute kom- men solle; Mommsen sucht nun die befremdlichen Worte „medici inscientia“ dadurch zu erklären, daß unter den Um- ständen des angegebenen Falles dem Verletzer nur in Bezug auf die Verwundung, nicht aber in Bezug auf den erfolgten Tod eine culpa beigemessen werden kann. Diesen Erklärungs- versuch hat Windscheid unseres Erachtens mit Recht ver- worfen. Die Stelle erklärt sich ohne alle Schwierigkeit folgender- maßen. Alfenus untersucht, ob nach den Worten der lex Aquilia (cap. I): Qui servum servamve alienum alie- namve — iniuria occiderit — im gegebenen Falle actio ex lege Aquilia mit Erfolg angestellt werden kann. Er verneint dies, weil— eine sehr natürliche Erwägung — von Einem, der medici inscientia oder domini negligentia ge- storben ist, nicht gesagt werden kann, er sei occisus. Ganz ebenso in I. 30 § 4 Paulus. Warum aber untersuchen beide Juristen, ob de servo occiso oder nur de servo vul- nerato geklagt werden könne? Nicht etwa um festzustellen, ob der Beschädiget auch wegen des Todes hafte; das kann auch der Fall sein, wenn de vulnerato geklagt wird. Kein Zweifel, daß im Falle der medici inscientia, falls dem Ei- genthümer keine Nachlässigkeit bei der Wahl des Arztes zur Last fällt, Delinquent de servo vulnerato auch wegen des erfolgten Todes aufkommen muß Vielmehr hatte die Frage deswegen große praktische Be- deutung, weil der servus occisus unter das primum caput

16) Mommsen a. a. O. S. 162 ff. Wind scheid in der Reeension dieser Arbeit, Heidelb. krit. Ztschr. II S. 544 ff.

lieber Kompensation der Kulpa.

legis Aquiliae fiel, also die Verurtheilung ging auf quanti id in eo anno plurimi fuit; der servus vulneratus hin- gegen unter das tertium caput**), wo veruttheilt wurde auf quanti ea res erit in diebus triginta proximis. Daß dem so ist, geht auch daraus hervor, daß Paulus im vorher- gehenden § 3 redet von der actio quae ex hoc capitulo (III) oritur und dann in 8 4 sich ganz natürlich die Erörterung anschließt, ob vorliegenden Falls ex hoc oder ex primo ca- pitulo actio oritur 18). Daraus folgt denn, daß beide Stellen ganz ohne alle Bedeutung find für die Frage, ob die eigene culpa des Be- schädigten die Haftpflicht des Delinquenten ausschließt. Jn- deß, müßten wir das nicht schon nach dem juristischen Grunde und der ganz allgemeinen Fassung der Regel annehmen, so würde es insonderheit folgen aus den Worten Ulpian'S in der von Mommsen nicht benutzten I. II pr. ad leg. Aquil.: — quamvis nec illud male dicatur, si in loco peri- culoso sellam habenti tonsori se quis commiserit, ipsum de se queri debere.

Bekanntlich erleidet die Regel des Pomponius eine Ausnahme, falls der Beschadiger in dolo ist. Das sagt nicht

17) Nämlich unter das: 9uoä — ruperit iniuria. Vgl. § 5 und 17 1. 27 ad leg. Aquil. 18) Vgl. 1. 11 § 3 eod. Möglicherweise hat Mommsen bei seiner nachträglichen Bemerkung S. 300 dasselbe im Sinne, was oben ausgeführt ist. Dann wäre noch hinzuzufügen gewesen, daß die bei- den besprochenen Stellen ihre Beweiskraft für unsere Regel durch diese Erklärung verlieren. Wind scheid S. 545 Anm. mißverstände dann übrigens jene nachträgliche Bemerkung.

DemeliuS,

nur für kontraktliche Verhältnisse Paulus in I. 45 § 1 de act. empt.: — in omnibus tamen his casibus, si sciens quis alienum vendidit, omnimodo teneri debet—, sondern auch bezüglich des aquilischen Schadens Ulpian am Schluß der 1. 9 ad leg. Aquil.: qui tamen data opera in eum iaculatus est, utique Aquilia tenebitur. Und ebenso ist in 1. 13 eod. von Paulus anerkannt, daß dolus in einem Falle verpflichtet, wo man den Beschädigten von eigener Verschuldung nicht freisprechen kann. MoMin- sk n, welcher privatrechtlich dolus und dulpa lata mit. allei- niger Ausnahme der Infamie in jeder Bezeichnung gleich- stellt 19), muß auch dann die culpa levis des Delinquenten unschädlich sein lassen, wenn der Beschädiger in culpa lata ist. Das scheint mir indessen höchst bedenklich. Einmal könnten unsere Quellenstellen gar nicht bestimmter das ,,sciens", das ,,data opera“ und das ,,immittere in eum, quem viderit transeuntem" hervorheben. Und andererseits erscheint die unbedingte Haftung des dolosen Beschädigers als ganz singu- läre Ausnahme von der wohlbegründeten Regel, die ihrem juristischen Grunde nach auch auf die Fälle doloser Beschädi- dung paßt. Wenn einmal nach Mommsen nichts natür- licher ist, als daß ein Jeder die nachtheiligen Folgen seiner Verschuldung selbst trägt, warum da nicht auch in diesem Falle? Wir vermögen die Ausnahme nur zu erklären aus der Erscheinung, daß auch sonst dem in dolo Befindlichen manche Erleichterungen und Ausgleichungen versagt werden,

19) Beiträge III S. 354. Vgl. aber dagegen Wächter. Sy- stem II § 112 Amn. 12. Unger, System II ß 102 Anm. 20. 2j.

Heber Kompensation der Kulpa.

welche das Recht sonst giebt, z. B. Regreßklagen 20), die Retention wegen impensae utiles21). So weit haben wir in Ermangelung bestimmter Quellenaussprüche gewiß nicht zu gehen, daß wir den unvorsichtig mit dem Gewehr Spielenden auch dann zum Schadensersatz verurtheilen, wenn der dabei Getroffene durch eigene Nachlässigkeit um den Arm kommt, welcher nach ärztlichem Gutachten sonst wiederhergestellt wor- den wäre. Noch weit bedenklicher erscheint aber die Behauptung von Mommsen, daß der Schaden in keinem Falle, auch nicht, wenn der Beschädiget in dolo ist, berücksichtigt werden könne, falls die nicht erfolgte Vermeidung desselben in einem do1u8 oder einer culpa lata des Beschädigten ihren Grund hat. Die von Mommsen als Beweis angeführten Stellen beziehen sich sämmtlich auf Fälle, wo dem Kläger eine gegen den Be- klagten oder einen Dritten gerichtete betrügerische Handlungs- weise vorgeworfen werden kann, also eine exceptio doli spe- cialis entgegensteht, und es demnach heißt melior est causa possidentis. So kann im Falle der 1. 57 § 3 de contr. empt. es dem Käufer gewiß als Betrug angerechnet werden, daß er eine Sache gekauft, deren Nichterislenz er kennt; ebenso in 1. 45 eod. dem Käufer, der wissentlich fehlerhafte Sachen kauft und dann wegen dieser Fehler Ansprüche erheben will; in 1. 36 de dolo stehen sich zwei actiones doli gegenüber; in I. 30 de neg. gest. und 1. 1 § 14 de tut. et rat. han- delt es sich um Regreßklagen wegen- gemeinsam verübter Be- trügerei und in 1. 54 de R. I. stellt es die Fassung der Worte außer Zweifel, daß von der exceptio doli specialis

20) L. 30 de neg. gest. 1. 1 § 13. 14 de tut. et rat. distr. 21) Zuk mala fides gehört immer wissentlich ungerechtfertigtes Vorenthalten, also dolus.

Demelius,

die Rede ist. Alle diese Stellen erklären sich daher aus der Theorie der genannten Einrede, wie dies weiter oben schon entwickelt wurde, und es ist unzulässig, ihre Entscheidungen ohne Weiteres auf die Fälle anzuwenden, wo der Beschädigte nur in culpa lata ist. Vielmehr scheint mir der Schütze zwei- fellos auch civilrechtlich zu verurtheilen, der einen, sei es auch aus unverantwortlichstem Leichtsinn, durch die Schußlinie Laufenden absichtlich niederschießt. So ist denn auch in I. 9 all leg. Aquil. vorausgesetzt, daß Jemand geradezu über den Ort geht, wo er sieht, daß geworfen wird; und trotz dieser culpa lata heißt es: qu! tamen data opera in eum iaeulatU8 est, utique Aquilia tenebitur. Ebenso in 1. 31 eod. Und auch was kontraktliche Verhältnisse anlangt, wird man z. B. den Ver- käufer, der wissentlich eine nicht eristirende Sache verkauft, hasten lassen müssen, sollte auch der Käufer bei nur gewöhn- licher Sorgfalt sich von der Nichteristenz der Sache haben unterrichten können. Dem dolosen Beschädiger gegenüber kann dem Beschädigten nur seinerseits gegen ersteren oder gegen ei- nen Dritten gerichteter dolus oder der Umstand seinen Ent- schädigungsanspruch nehmen, daß der Beschädigte selbst den eigenen Schaden herbeiführen wollte22). Dann nämlich tritt die Regel volenti non 6t iniuria wieder in ihr Recht. Unserer Ansicht nach wird also in Beziehung auf die Regel: Quod quis ex culpa sua damnum sentit, non in- telligitur damnum sentire — nicht, wie gewöhnlich, dolus und culpa lata, sondern-vielmehr culpa lata und culpa levis gleich schwer wiegen. Und das hat seinen guten Grund. Wir haben nämlich jenen Satz dadurch erklärt, daß der Scha- 22) Unter diesen Gesichtspunkt kann man bringen ein Erkenntniß des Obergerichts zu Zürich bei Schletter, Jahrbb. II S. 77, wo- nach der Dieb für die auf seine Entdeckung gesetzte Belohnung keinen Ersatz zu leisten braucht.

Ueber Kompensation der Kulpa.

den zugleich als ein vom Beschädigten gewollter erschien. Hierbei ist nun gewiß die wichtigste Distinktion diejenige, ob Damnificat geradezu auf seinen Nachtheil ausging oder den- selben nur nicht, wo er konnte, vermieden hat. Auf den Grad des Mangels der Willensenergie beim Vermeiden kann es hier weniger ankommen.

Mit dem Bisherigen ist aber die Reihe der Fälle, wo man von Kompensation der Kulpa reden könnte, noch keines- wegs erschöpft. Folgender Fall unterscheidet sich wesentlich von den bisher besprochenen. A giebt dem B einen Brief, in dem viel Geld liegt, zur Besorgung, ohne ihn von letz- terem Umstande in Kenntniß zu setzen. Diesen Brief läßt der Mandatar B irgendwie aus Nachlässigkeit verloren gehen und A verlangt vollen Ersatz^). Die Regel des Pomponius paßt hier nicht. Denn wenn auch B den Inhalt des Briefes kannte und ihn dann verlor, so wäre derselbe Nachtheil doch eingetreten, letzterer steht daher im Kausalzusammenhänge nur mit dem Handeln des B. Letzterer wird sich freilich auf die Unvorsichtigkeit seines Mandanten berufen und behaupten, daß ihm ohne diese der Verlust des Briefes nicht hätte passiren können, da er denselben natürlich ganz anders würde kn Acht genommen haben. Allein er ist doch in culpa34), und diese seine culpa würde auch ohne die culpa des Mandanten den- selben nachtheiligen Erfolg für letztem gehabt haben. Des-

23) Vgl. Jhering, Civilrechtsfälle Nr. 35. 24) Wir setzen voraus, daß nicht einmal die Sorgfalt angewen- det wurde, welche bei Besorgung eines jeden Briefes erfordert wird. Hätte Mandatar nur diejenige Sorgfalt verfehlt, die man Geldbrie- fen vor andern zuzuwenden pflegt, so wäre er in unserem Falle gar nicht in eulps.

Demelius,

wegen hastet Mandatar, falls ihm nicht eine andere juristische Erwägung Hülfe schafft. Die Sache darauf zu stellen, daß B. nicht einen Geldbrief, sondern einen leeren Brief zu be- sorgen übernommen hatte, werden wir doch nicht versucht sein. Ebensowenig darauf, daß er die ganz unerwartete Höhe des angerichteten Schadens nicht voraussehen konnte. Auf solche Weise könnte man mehr beweisen, als man wünschte. Der Schaden rührt lediglich aus der Verschuldung des Mandatars. Allein könnte letzterer nicht vielleicht sagen: Du bist schuld daran, daß ich schuld an deinem Schaden bin? Die Sache kann auch so stehen, daß es gar keinem vernünfti- gen Zweifel unterliegt, daß das Versehen des Mandatars unterblieben sein würde, wäre das des Mandanten nicht vor- ausgegangen. Dann, glaube ich in der That, wird Man- datar frei ausgehen. Jeder Kontrahent ist dem andern volle Sorgfalt schuldig zur Vermeidung jedes Nachtheils aus dem Geschäft. Zwar darf ich im Allgemeinen auf volle diligentia des Mitkontrahenten rechnen, allein ich habe trotzdem die Ver- pflichtung, meinerseits Alles zu thun, um seinerseits ihm di- ligentia nahezulegen und zu erleichtern. Ein Versehen von seiner Seite liegt nicht außer der Möglichkeit, oft nicht ein- mal außer aller Wahrscheinlichkeit, und was ich thun kann, es auszuschließen, bin ich zu thun verpflichtet. Natürlich nicht etwa zu Ermahnungen und Vorstellungen, wohl aber zur Anzeige solcher Umstände, die sein Versehen zu einem viel schwereren machen und deren Kenntniß ihn daher jeden oder doch höchst wahrscheinlichen Falls von demselben frei halten werden 25). Nimmt man dies an, so wird dann auch Man-

25) In dieser Beziehung kann nun sehr viel auf den Grad der Verschuldung des Beschädigers ankommen, indem, je größer seine Nachlässigkeit ist, desto wahrscheinlicher anzunehmen ist, daß er auch

lieber Kompensation der Kulpa.

dant in unserem Falle nicht sagen können: tzuoä quis ex 8iia culpa etc.; denn es ist ja eben die §ua culpa des Man- datars, welche Mandant durch seine culpa erst herbeigesührt hat. Ein ähnlicher Fall 26) wäre der, wo der Kutscher sich verpflichtet hat, mich bis zur bestimmten Stunde an den Bahnhof zu schaffen, dies nicht bewerkstelligt, und ich dann erst ihm eröffne, daß ich durch sein Versehen um Tausende ärmer geworden bin und Ersatz verlange. Er ist ln culpa und nur seine culpa steht im Kausalzusammenhänge zum Schaden; allein aller menschlichen Wahrscheinlichkeit nach würde er, hätte ich ihm den Sachverhalt mitgetheilt, sich nicht verpflichtet oder seine Verpflichtung ausgeführt haben. — So kommen wir allerdings oft zu dem Resultate, daß Einer für den angerichteten Schaden nicht haftet, weil er denselben nicht voraussehen konnte; allein nur dann, wenn es Pflicht des Beschädigten gewesen wäre, ihn denselben voraussehen zu lassen. Die Nichthaftung des Beschädigers erklärt sich in diesen Fällen demnach keineswegs aus der Regel des Pomponius, sondern folgendermaßen: Beschädiget' ist zunächst vollkommen ersatzpflichtig, denn es fehlt weder an culpa noch an Kausal- zusammenhang, und zwar ausschließlichem zwischen dieser culpa und dem widerrechtlichen Erfolge. Allein andererseits ist auch der Beschädigte zum Schadensersatz verpflichtet, weil er auch seinerseits in culpa ist, und auch diese culpa für den Mitkon-

durch Kenntniß der drohenden Gefahr sich nicht hätte abhalten lassen. Ein bestimmter Maaßstab wird indessen auch hierbei sich kaum auf- stellen lassen. Ueberhaupt wird die Frage, ob die schuldbare Hand- lungsweise des Beschädigers ohne die des Beschädigten ausgeblieben sein würde, eine äußerst schwierige sein, die dem richterlichen Ermesse« vollsten Raum läßt. 26) Vgl. auch Nr. 36 bei Jhering a. a. O.

DemeliuS,

trahenten schlimme Folgen gehabt hat. Beide Ansprüche he- ben sich compensando auf; natürlich nur so weit sie sich decken, was in der Regel der Fall sein wird. Hätte die Nichtbesorgung des Briefes noch andere schlimme Folgen, als den Verlust des Geldes, so würde Mandatar in Bezug auf erstere haften. Und so kann selbst der zunächst durch eigene culpa Be- schädigte zu einer wirksamen Entschädigungsklage kommen. So in dem Nechtsfalle bei Girtanner N. 239. Daß beim Aufladen das ohne Anzeige des gefährlichen Inhalts dem Boten übergebene Pulverfaß zu Boden fällt, mag immerhin auf culpa des Boten beruhen. Allein hätte Absender gehörig deklarirt, so würde man, was möglicherweise ganz-zweifellos sein kann, das Füßchen nicht habe fallen lassen. Das Füß- chen braucht demnach der Bote nicht nur nicht zu bezahlen, sondern kann auch gegen den Absender auf Entschädigung klagen, obwohl der Schaden mit dessen culpa gar nicht im Kausalzusammenhänge sicht; denn die geschehene Deklaration hätte das Erplodiren des fallenden Pulvers gewiß nicht ver- hindert, — sondern vielmehr nur mit der eigenen des Be- schädigten. Die ganze diesfallsige Argumentation paßt aber nur auf kontrakliche Verhältnisse. Bei außerkontraktlichcm Schaden fehlt jeder Boden, einen Gegenanspruch des Beschädigers zu deduciren. Sollte ein Dritter mit dem Pulverfaß sich Unge- höriges zu schaffen machen oder den nicht deklarirten Geldbrief beschädigen, so würde der Entschädigungsforderung Nichts entgegenstehen. Bei außerkontraktlichem Schaden kann eigene Schuld des Beschädigten nur dann von der Ersatzpflicht be- freien, wenn der Schaden mit ihr in juristischem Kausalzu- sammenhänge sieht, wenn man sagen kaun, trotz der Schuld des Beschädigers wäre der Schaden nicht eingetreten ohne die

Ueber Kompensation der Kulpa.

Verschuldung des Beschädigten. Dolus übrigens des Beschä- digers muß auch in den Fällen der zuletzt besprochenen Kate- gorie die Schuld des Beschädigten wirkungslos machen. Wer den anvertrauten Brief vorsätzlich vernichtet, dem ist nach der Theorie der exceptio doli specialis jede weitere Berufung auf Verschuldung des Beschädigten benommen. Auch hier dürfen wir culpa lata dem dolus nicht gleichstellen und zwar ganz aus den oben angeführten Gründen. Und nach der Regel melio? est causa possidentis kann dolus deS Verletzers auch nur unschädlich gemacht werden durch dolus des Damnifi- katen.

Wir sind schließlich wieder da angelangt, von wo wir ausgegangen. Die im ersten und letzten Absätze betrachteten Fälle fielen unter den Gesichtspunkt wirklicher Ausgleichung zweier Gegenansprüche. Die in der Mitte liegenden erklärten sich auf andere und unter sich ziemlich verschiedene Weise. Fassen wir die gewonnenen Resultate zusammen, so fallen unter das Gebiet, welches man mit mehr oder weniger Prä- gnanz als „Kompensation der Kulpa" bezeichnen könnte, fol- gende Kategorieen von Fällen: 1) Beide Theile sind wegen verschiedener einander kontrakt- widrig zugefügten Nachtheile haftbar. Kompensation der Gegenansprüche im ganz gewöhnlichen Sinne. 2) Beide Kontrahenten sind in dolo gegen einander und zwar in Bezug auf ein und denselben beiden nachtheili- gen Umstand. Der dolus wird kompensirt, d. h. aber nicht die beiden Gegenforderungen, sondern es entsteht wechselseitig kein Anspruch. 3) Kulpa des beschädigten Theils bewirkt, daß der andere bezüglich des betreffenden Schadens nicht ln culpa ist,

Demelius,

während er es sonst sein würde. Natürlich keine Haf- tung. 4) Der Schaden steht im Kausalzusammenhang sowohl mit der Schuld des Beschädigers, als mit der des Beschä- digten. Ersterer haftet nur, wenn er!n dolo ist. Auch dann nicht, falls Beschädigter ebenfalls dolos gehandelt oder seinen Schaden absichtlich herbeiführt. 5) Der Schaden steht im Kausalzusammenhang nur mit der Schuld des Beschädigers. Hier kann letzterer nur frei kommen, falls er nachweist, daß ohne Versehen des Damnifikaten seine eigene Verschuldung nicht eingetreten sein würde. Dolus wirkt wie unter 4. In den Fällen 4 und 5 kann es leicht kommen,, daß die Haftung des Beschädigers durch die des Beschädigten nicht ganz aufgehoben, sondern nur eingeschränkt wird. Eigentliche Kompensation zweier Gegenansprüche liegt nur vor in den Fällen 1 und 5. Fragen wir nun schließlich, wie die neuere Gesetzgebung den besprochenen Gegenstand behandelt; und zwar interessiren uns die Sätze unter 1, 2, 3 weniger, weil sie weniger Schwierigkeit machen und deswegen allgemeine Geltung ha- ben. Was aber die Verhältnisse unter 4 und 5 anlangt, hat man sich mannichfach entfernt von der römischen Theorie. Zunächst das Oesterreichische Recht spricht sich in ebenso bestimmter als eigenthümlicher Weise über die Frage aus in § 1304 des a. b. GB.: Wenn bei einer Beschädigung zugleich ein Verschulden von Seite des Beschädigten eintritt, so trägt er mit dem Beschädiger den Schaden verhältnißmäßig; und wenn sich das Verhältniß nicht bestimmen läßt, zu gleichen Theilen. Einzelanwendungen dieses Princips treten ein in § 1299 a.

Ueber Kompensation der Kulpa-

b. GB., der von der Haftung desjenigen handelt, der sich zu einem Amte, zu einer Kunst, zu einem Gewerbe oder Handwerke öffentlich bekennet, oder wer ohne Noch freiwillig ein Geschäft übernimmt, dessen Ausführung eigene Kunstkennt- nisse oder einen nicht gewöhnlichen Fleiß erfordert und dann hinzufügt: Hat aber derjenige, welcher ihm das Geschäft überließ, die Unerfahrenheit desselben gewußt oder bei gewöhnlicher Aufmerksamkeit wissen können, so fällt zugleich dem Letz- tem ein Versehen zur Last. Ebenso muß nach § 1307, wenn die Beschädigung im vor- übergehenden Zustande der Sinnenverwirrung geschah, dieser Zustand aber zugleich durch Schuld des Beschädigten und Be- schädigers herbeigeführt wurde, Theilung eintreten. Nicht anders, wenn Jemand durch ein Thier beschädigt wird, wel- ches von ihm selbst und einem Andern zugleich gereizt wurde. Eine oberstrichterliche Entscheidung (aus der allgem. Oesterr. Gerichtszeitung I. 1857 N. 107) führt Stubenrauch 2r) an. Der Pfarrer und die Repräsentanten des Kirchenvermö- gens zu X. hatten bei dem Baumeister Arbeiten bestellt, welche den Bereich der gewöhnlichen Verwaltung überschritten, ohne den erforderlichen Konsens beizubringen, welcher in der That auch versagt wurde. Der oberste Richter erkannte, daß auch dem Baumeister — welcher auf Zahlung der geleisteten Arbeiten im Werthe von 593 L. 75 C. klagte — ein Ver- sehen zur Last falle, da er wissen mußte, daß die Besteller die Grenze ihres Mandats überschritten; er ermäßigte daher die Rechnung des Klägers auf 349 L. 75 C. 28).

27) Kommentar III S. 524 Anm. **. 28) Das gemeinrechtliche Princip erscheint dagegen gewahrt ge- legentlich eines ganz ähnlichen Falls in einem Erkenntnisse des Ober- V. 6

Demeli u S,

Die Begründung jener Bestimmung des a. b. GB., welche wir nach Zeiller^) bei den übrigen Kommentatoren finden, ist folgende naturrechtliche Erwägung: Wie es gerecht ist, daß jener, der nur den Schaden sich selbst beimessen muß, oder daß jener, welcher allein den andern beschädigt hat, den ganzen Schaden übernehme, so ist es auch gerecht und billig, daß, wenn sowohl der Beschädigte, als ein Dritter an der Beschädigung Schuld tragen, der Schaden unter beide ver- theilt werde. Was die „verhältnißmäßige" Theilung anlangt, so soll nach der Meinung der Erklärer der Grad des Ver- schuldens entscheiden, und nur, wenn sich kein- derselben als überwiegend darstellt, die gleichmäßige Vertheilung Platz greifen. Es braucht keiner weiteren Ausführung, daß jene natur- rechtliche Spekulation ihre sehr bedenklichen Seiten hat, und daß durch jene Paragraphen der Knoten, statt gelöst, durch- hauen wird. Es liegt auch hier, wie in manchen andern Bestimmungen über Schadensersatz, der Theorie Zeiller's und seiner Zeitgenossen eine Vermischung des straf- und des civilrechtlichen Gesichtspunktes zu Grunde. Alles ist auf die subjective Willensrichtung gestellt. Statt aus dem Kausal- verhältnisse heraus wird der Schaden nach der Größe des Versehens vertheilt. Während nach römischem Rechte der Be-

hofgerichts in Mannheim, Seuffert, Arch. XU S. 35: „Wenn ein Beamter auf dem Grund seiner gesetzlichen Gewaltsbefugnisse ei- nen Vertrag abschließt, diejenigen aber, in deren Namen er den Vertrag abgeschlossen hat (sei es der Staat, eine Gemeinde oder an- dere Körperschaft u. s. w.), denselben deswegen nicht erfüllen, weil der Beamte dabei (nach einer andern Auslegung der Gesetze) seine Kompetenz überschritten habe, so kann er von dem Mitkontrahenten nicht auf Entschädigung belangt werden, weil der letztere die Gesetze ebenfalls kennen muß, der Umfang der Gewaltsbefugniffe des Beam- ten bei dem Vertragsabschlüsse ihm also hinlänglich bekannt war." 29) Zeiller. Kommentar V S. 728 N. 1. 2.

Ueber Kompensation der Kuspa.

schädigte, wenn er seinen Nachtheil selbst verschuldet, gar nicht als verletzt erscheint, und demgemäß die konkurrirende Schuld eines Andern als unschädlich und deshalb juristisch wirkungs- los behandelt wird, glaubt das Oesterreichische Gesetzbuch den Andern, dessen Verfahren ja auch zu mißbilligen ist, gleich- sam nicht ohne die verdiente Ersatzpflicht wegkommen lassen zu dürfen. Setzen wir den Fall, daß der Herr eines schlimmen Hundes denselben ohne Vorsichtsmaßregel frei herumlaufen läßt. Jemand reizt das Thier unvorsichtiger Weise und wird deshalb gebissen, während ohne dieses Reizen dieser schäd- liche Erfolg ausgeblieben wäre. Soll der Herr des ThiereS die Folgen der Verwundung mit tragen, und vielleicht, wenn sein Verfahren sich als noch unvorsichtiger herausstellt, als das des Gebissenen, drei Viertel des Nachtheils, welcher doch sicher gar nicht eingetreten wäre ohne einen Umstand, der lediglich dem Beschädigten zur Last fällt? Die Polizei mag ihn strafen, aber daß er den Nachtheil tragen soll fremden Leichtsinns, der wirklich zu Schaden geführt hat, wegen sei- nes Versehens, das ohne jenen Leichtsinn nicht dazu geführt hätte, dürste ein Resultat sein, an dessen Gerechtigkeit und Billigkeit zumal diejenigen leicht zweifeln werden, die mit Mommsen Nichts natürlicher finden, als daß ein Jeder die Folgen seiner Nachlässigkeit selbst zu tragen hat. Und wenn ich Jemandem aus Versehen etwas auf den Arm fallen lasse, dieser vertraut sich einem Quacksalber an und wird durch dessen Unkcnntniß arbeitsunfähig, so sollte ich den dritten Thekl der Folgen dieser Pfuscherei tragen müssen, neben mir der Quack- salber has zweite Drittel, und der Beschädigte selbst das

30) Nach gemeinem Rechte hat der durch fremde Schuld Ver- letzte, der sich mit eigener Schuld einem Quacksalber anvertraut, kei- nen Ersatzanspruch. Vergl. Erkenntniß des OAG. zu Lübeck bei Seuffert XIII S. 39 ff., wo die Schadensersatzklage deswegen 6*

De in elius,

dritte? Und wenn ich den undeklarirten Brief mit 1000 Fl. verliere, soll ich 500 Fl. zahlen? Anders das französische Gesetzbuch. Dasselbe enthält über den Fall konkurrirender Kulpa des Beschädigers und Beschä- digten keine ausdrückliche Bestimmung. Indessen was den Schadensersatz aus kontraktlichen Verhältnissen anlangt, so wird die Geltung des Satzes Quod quis ex culpa sua etc. ersetzt durch den Inhalt von Art. 1150 des code civil, nach wel- chem, abgesehen vom Falle, daß Beschädigcr in dolo ist, nur geleistet zu werden brauchen des domma^es — intärßts qui ont £te pr^vus ou qu’on a pu prdvoir lors du contrat, und des Art. 1151, wonach jedenfalls nur gehaftet wird für dasjenige, qui est une suite immediate et directe de l’inex^cution de la convention. Durch diese Bestimmungen werden einerseits die Fälle getroffen, wo erst hinzukommende Schuld des Beschädigten zum nachtheiligen Erfolge geführt hat"), andererseits auch diejenigen, wo der Beschädigcr durch Schuld des Beschädigten die schlimmen Folgen seiner culpa nicht voraussehen konnte. Zugleich liegt in unserer Ausfüh- rung der Grenzpunkt angedeutet, bis zu welchem die enormen Beschränkungen der Schadensersatzverbindlichkeit des französi- schen Rechts sich juristisch rechtfertigen lassen. Hinsichtlich des durch Delikt entstandenen Schadens (Art. 1382, 1383) ist ebenfalls für den Fall konkurrirender Ver- schuldung des Beschädigten keine ausdrückliche Bestimmung getroffen. Nach Zachariä und den von ihm Angeführten ist hier Alles auf das richterliche Ermessen gestellt 32). Ge- durchdringt, weil „die schlechte Heilung nicht der eigenen Schuld der Klägerin zur Last zu legen ist". 31) Vgl. v uranton, Oours de droit fran^ais t. X p. 497, nach Pothier, Tratte des obligations, part. 1 chap. II § 167, Oeuvres pubi, par Dupin tom. I p. 87. 32) Zachariä, Handbuch des franz. Civilr. II § 444 S. 472 (3. Ausg).

lieber Kompensation der Kulpa.

gen die Verantwortlichkeit für den durch ein Thier cmgerich- teten Schaden kann man sich durch die Einwendung schützen, daß der Beschädigte an der erlittenen Beschädigung selbst schuld gewesen sei 33). Am speciellsten behandelt das preußische Landrecht die Frage, inwieweit eigene Verschuldung des Beschädigten den Beschädigten vom Ersätze befreit. Namentlich für außerkon- trakliche Beschädigung stellt es eine eingehende Kasuistik auf. Nämlich 1. Thl. 6. Tit. 8 18. Von der Vergütung eines aus Vorsatz oder grobem Versehen zugefügten unmittelbarm Schadens wird der Beleidiger durch die mit eintretende Verschuldung des Beschädigten nicht befreit. 8 19. Hingegen darf der unmittelbare Schade und der entgangene Gewinn nicht ersetzt werden, wenn der Beschädigte bei der Abwendung desselben sich selbst ein grobes Versehen hat zu Schulden kommen lassen. 8 20. Ein dergleichen eigenes grobes Versehen des Be- schädigten macht denselben aller Schadloshaltung verlustig, wenn der Schade nur aus einem mäßigen oder geringen Versehen des Beschädigers entstan- den ist. 8 21. Der Ersatz des aus mäßigem oder geringem Ver- sehen entstandenen mittelbaren Schadens und entzo- genen Gewinnes fällt schon alsdann weg, wenn der Beschädigte den Nachtheil durch Anwendung der gewöhnlichen Aufmerksamkeit vermeiden konnte. Hiermit steht das preußische Landrecht dem gemeinen Rechte weit näher, als das Oesterr. a. b. GB. Es entfernt sich von der römischen Theorie nur einerseits durch die Distinktion

33) Ebendas. § 448 S. 477 und die dort Angeführten.

DemeliuS,

zwischen unmittelbarem Schaden und mittelbarem Schaden, dem dann der entgangene Gewinn gleichgesetzt wird; und an- dererseits durch die Gleichstellung der culpa lata mit dem do- lus, während nach gemeinem Recht, wie oben entwickelt, auch culpa lata des Beschädigtes durch culpa levis des Beschädig- ten unschädlich werden kann. Man sieht, wie im Gegensatz zum österreichischen und französischen Rechte, welche Alles dem Ermessen des Richters anheimstellen, der preußische Gesetzgeber dem Richter zugleich möglichst festen Anhalt geben und doch ein möglichst feines Abwägen ermöglichen wollte. Genauer noch schließt sich das Landrecht an's gemeine an in Bezug auf den Schadensersatz wegen Eviktion, 1. Thl. 5. Tit. § 321. Ist die Unmöglichkeit, sich der Sache solchergestalt zu bedienen, durch eigenes auch nur geringes Versehen des Empfängers entstanden, so kann derselbe von dem Geber keine Vertretung fordern. Dagegen wieder mehr im Sinne der früher citirten Vor- schriften ist die Bestimmung hinsichtlich der verschuldeten Un- möglichkeit der Erfüllung der Obligationen: 8 362. Fällt beiden Theilen bei der eingetretenen Unmög- lichkeit ein gleicher Grad der Verschuldung zur Last, so muß jeder dem Andern den unmittelbar daraus entstehenden Schaden ersetzen. § 363. Wegen des mittelbaren Schadens aber findet gegen- seitig kein Anspruch statt. Kaum dürsten übrigens die verschiedenen hier einschlagen- den Bestimmungen des Landrechts sich auf ein einheitliches Princip zurückführen lassen. UnS lag hier zunächst nur an der Formulirung und Be- gründung der gemeinrechtlichen Theorie. Wir glauben, daß sie, abgesehen von ihrer inneren Konsequenz, auch deshalb

Ueber Kompensation der Kulpa.

der der Partikularrechte weit vorzuziehen ist, weil sie ganz die rechte praktische Mitte hält zwischen dem Schematismus des Landrechts einerseits und der Theilungs- und ziemlich vagen Billigkeitstheorie des österreichischen und französischen Rechts andererseits. Auch nach gemeinem Rechte hat das Er- messen des Richters noch einen ziemlich weiten Spielraum, indem namentlich die Frage, ob Etwas als eulpa anzurech- nen sei^), oft das allergenauste Eingehen in die Umstände des Falls bekanntlich erfordert. Noch weiter reicht eS aber selbstverständlich in der letzten Kategorie der besprochenen Fälle, wo der Richter zu untersuchen hat, ob die culpa deS Einen ohne die des Andern würde eingetreten sein.

34) So war die Frage, ob Beschädigtem sein Verhalten als Verschuldung anzurechnen sei, der Cardinalpunkt der in Anm. 13 an- geführten Entscheidung.

Zur Lehre von den Bereicherungsklagen Hermann Witte

III,

Zur Lehre tum den Bereicherungsklagen. Von vr. Hermann Witte, Privatdocenten in Berlin. Gegenüber einer Praris, die sich bei dem Mangel einer festen Theorie gewöhnt hatte, stets dann, wenn Jemand einen Gewinn gemacht hat, der auf den Verlust eines Andern zu- rückgeführt werden kann, als letztes Mittel eine Bereicherungs- klage für zulässig zu erachten, habe ich in meiner Schrift ,,Die Bereicherungsklagen des gemeinen Rechts. Halle 1859" nachzuweisen gesucht, daß die Sentenz: aequum 68t, nemi- nem cum alterius detrimento fieri locupletiorem nicht als unmittelbar praktischer Rechtssatz angesehen werden könne. Es sei vielmehr der in derselben ausgesprochene Gedanke nur als Motiv bei der Bildung nicht weniger Rechtssätze von Einfluß gewesen, er dürfe deßhalb auch nur zur Erläuterung positiver Rechtsbestimmungen herangezogen werden. Zur Feststellung des geltenden Rechts habe ich dann den Versuch gemacht, alle möglichen Combinationen, wie Jemand aus dem Vermögen eines Anderen einen Gewinn machen kann, ohne daß über feine Verpflichtungen ein bindender Vertrag Bestimmungen trifft, zu beleuchten und zu untersuchen, in welchen Fällen

Zur Lehre von den Bereicherungsklagen. 89 eine Klage für den Verlierenden begründet sei. Die Aufgabe war dann, die Voraussetzungen der Klage genau anzugeben und den Gegenstand derselben zu bestimmen. Alle derartigen Klagen kann man in gewissem Sinne Bereicherungsklagen nennen , insofern sie ohne eine, wenn auch vorübergehende Bereicherung auf Seiten des Verklagten nicht entstehen kön- nen, und gerade durch diese Bereicherung, die unter den ge- gebenen Verhältnissen zur Restitution verpflichtet, in das Leben gerufen werden. Doch pflegt man als Bereicherungsklagen im engeren Sinne nur diejenigen Klagen zu bezeichnen, die eine noch gegenwärtige Bereicherung auf Seiten des Verklag- ten voraussetzen und gerade auf Herausgabe des vorhandenen Gewinnes gerichtet sind. In diesem letzten Sinne mußte einer Reihe von Klagen, die man häufig zu den Bereicherungs- klagen rechnet, dieser Charakter abgesprochen werden, und es ergab sich, daß nur in wenigen bestimmt begrenzten Fällen eine vorhandene Bereicherung als solche eine Klage auf Her- ausgabe derselben hervorruft. Im vierten Bande dieser Jahrbücher S. 159—320 hat nun aber Dr. Jacobi eine Abhandlung über den Rechts- begriff der Bereicherung veröffentlicht, in welcher er die An- nahme von Bereicherungsklagen überhaupt als unhaltbar dar-- ftellt. Er leugnet durchaus, daß jemals die Bereicherung aus dem Vermögen eines Andern den Grund zu einer Klage ab- geben könne. Meines Erachtens sind die dafür beigebrachten Gründe nicht stichhaltig und führen zu einer den Quellen wenig ent- sprechenden Construction der einzelnen Rechtsverhältnisse. Die Aufgabe des vorliegenden Aufsatzes ist es, die bisherige Theo- rie, welche zwar darin häufig irrte, daß sie mit Gewährung einer Bereicherungsklage zu freigebig war, nicht aber darin, daß sie die Existenz von Bereicherungsklagen überhaupt an-

Witte,

nahm, gegen die Angriffe Jacobi's zu vertheidigen. In diesem Sinne möge es aufgefaßt werden, wenn ich Jacob! gegenüber die Rechtfertigung meiner Schrift in diesen Blättern versuche. Es sollen dabei zunächst die Einwendungen gegen die Annahme von Bereicherungsklagen überhaupt untersucht, und sodann die Constructionen, welche Jacobi an die Stelle der Bereicherungsklagen setzen will, einer Kritik unterworfen werden. Als Grundlage diene eine kurze Zusammenstellung der Resultate, zu denen ich rücksichtlich der hier interessirenden Fra- gen in der citirten Schrift gelangt bin. I. Hat Jemand in eigener Person die Bereicherung eines Anderen aus seinem Vermögen vermittelt, so kann dies A. ohne kontraktliche Einigung der beiden Parteien ge- schehen sein. Es liegt dann entweder eine beabsichtigte Geschäftsführung ohne Auftrag vor oder es ist die Be- reicherung eine nothwendige Folge von Verwendungen, die man im Jrrthum über das Eigenthum auf eine fremde Sache gemacht hat. Diesem Falle ist es gleich- zustellen, wenn ein Eigenthümer seiner Sache dadurch beraubt wird, daß er sie mit einem fremden Gegenstände in eine Verbindung bringt, die iure accessionis einen Eigenthumswechsel herbeiführt. 1) Die negotiorum gestio begründet eine Klage, sofern sie als utilis angesehen werden kann. Auf die gegen- wärtige Bereicherung des üominus kommt es nicht an, nur läßt jede positive Vermehrung seines Vermögens die gestio insoweit als utilis erscheinen. Zur juri- stischen Construktion der Klage wird auf eine im eige- nen Interesse des dominus gesetzlich anerkannte Ver- pflichtung zur Ratihabitio» der gestio utilis Bezug genommen. Voraussetzung ist aber auf Seiten des

Zur Lehre von den Bereicherungsklagen. 91 gestor die contemplatio dornini, die Absicht, durch die Auslagen einen Anspruch gegen den Geschäftsherrn zu erwerben. Nur bei dem Konus fidei possessor hereditatis ist in dieser Beziehung eine Ausnahme an- erkannt. Die Bestimmung des 8C. Juventianum, welche dem Besitzer der Erbschaft jeden aus derselben erlangten Vortheil entzieht und ihn als unfreiwilligen negotiorum gestor des Erben erscheinen laßt, sofern dies im Interesse der Erbschaft liegt, macht eS noth- wendig, daß er auch vor allem Nachtheil möglichst sicher gestellt werde. Hat er deßhalb im Glauben, Erbe zu sein, eine dem wahren Erben obliegende Pflicht erfüllt und diesen dadurch von einer Schuld befreit, so wird ihm trotz seines Jrrthums zur Zeit der Hand- lung eine aetio negotiorum gestorum gegeben (§§ 2—4). 2) Derjenige, welcher durch Verwendungen auf eine fremde Sache, die nicht als Auslagen bei einer ne- gotiorum gestio angesehen werden können, einen Verlust erleidet, sowie der iure aeeessionis durch eigene Handlungen benachtheiligte Eigenthümer hat auf Grund dieser Thatsache keine Klage. Nur ein durch exceptio doli geschütztes Retentionsrecht wird ihm zugestanden, wenn der bereicherte Eigenthümer sein Eigenthum geltend macht, ohne auf den erhöhten Werth der fraglichen Sache Rücksicht zu nehmen. Das Princip, daß sich Niemand mit dem Schaden eines Linderen bereichern solle, hat hier also nicht bis zur Gewährung einer Klage geführt, sondern läßt nur eine Selbsthülfe in gewissen Grenzen als gerechtfertigt er- scheinen, wobei dann die hona oder mala fides des Verlierenden von wesentlichem Einfluß ist (§ 1),

Witte,

B. Die Bereicherung Jemandes, welche der Verlierende selbst vermittelt hat, kann aber auch durch ein Rechts- geschäft der beiden Parteien herbeigeführt sein. Von ei- nem Geschäft, welches die Begründung eines obligato- rischen Verhältnisses zum Zweck hat, ist nicht die Rede. Denn wo ein solches vorliegt, können die gegenseitigen Verpflichtungen nur nach den Grundsätzen, welche für Verträge des betreffenden Inhalts aufgestellt sind, beur- theilt werden. Das Geschäft muß auch zu einer unmit- telbaren Bereicherung des Gewinnenden geführt haben. Ohne dies hat der Verlierende seinem Contrahenten nur die Gelegenheit gegeben, sich durch eigene Handlungen (Verzehren, Veräußern eines fremden Gegenstandes) zu bereichern, kann aber nicht selbst als Quelle der Berei- cherung angesehen werden. Es handelt sich also um die Klagen auf Rückerstattung der ohne Abschluß eines obli- gatorischen Vertrages gemachten Zuwendungen, um die condictiones datorum. Es ist dies das Gebiet, in wel- chem der Satz zur Anwendung kommt: quod altoriu« apud alterum sine causa deprehenditur, revocare con- suevit. Der Gegenstand, welcher sine causa aus dem Vermögen des Einen in das des Andern übergegangen ist, kann zurückgefordert werden. In der Regel muß aber der Wille des Uebertragenden, die Dispositionsfä- higkeit desselben vorausgesetzt, als genügende causa an- gesehen werden. Nur unter besonderen Voraussetzungen wird in demselben eine ausreichende causa nicht gefun- den. Zunächst, weil das Recht den Willen als unsitt- lich reprobirt. So ergeben sich die Fälle der condictio- nes ob iniustam causam, von denen die condictio oh turpem causam eine species ist (8 6). Sodann, weil bei einer freien Interpretation des Willens der thatsäch-

Zur Lehre von den Berekcherungsklagen. 93 liche Zustand als im Widerspruch mit demselben erscheint, da die mit der Vermögensübertragung verfolgte Absicht nicht erreicht ist, die Leistung nicht die Bestimmnng er- füllt, die ihr von dem Urheber gegeben war. Dieser Gedanke liegt den condictiones sine causa zu Grunde, zu denen als Unterarten die condictio indebiti und die condictio causa data causa non secuta gehören (§ 8). Die Berücksichtigung des Zweckes der in rechtsgültiger Form ausgeführten Handlungen wird als Resultat der aequi- tas bezeichnet, die condictiones sine causa werden auf das donum et aequum zurückgeführt. Deßhalb wird in ausgedehntein Maße darauf Rücksicht genommen, ob nicht die Zulassung einer Rückforderung der Leistung vom Standpunkte des Empfängers eine Unbilligkeit enthalte. So fällt die Rückforderung demjenigen gegenüber fort, qui suum recepit, wobei auch naturales obligationes berücksichtigt werden (§§ 9—11), so wird die condictio indebiti versagt, wenn die Durchführung derselben eine Anstandspflicht verletzen würde (§ 11), so kann die Ver- eitelung des beabsichtigten Zweckes nur dann geltend ge- macht werden, wenn der Empfänger der Leistung mit der Bestimmung denselben bekannt sein konnte, nicht aber, wenn er mit gutem Grunde eine Schenkung zu empfan- gen glaubte (§ 12), so endlich wird zur Begründung der condictio indebiti der Beweis eines entschuldbaren Jrrthums verlangt, weil der Empfänger einer Zahlung sich mit Recht auf die Prüfung des Schuldverhältnisses durch den Zahlenden verlassen kann und nicht durch des- sen Leichtsinn in die Lage versetzt werden darf, nach- träglich eine erhaltene und vielleicht längst eonsumirte Summe zurückzahlen zu müssen (§ 13). Ist aber hier- nach eine Klage begründet, so wird der Gegenstand nicht

Witte.

durch die Bereicherung des Verklagten zur Zeit der Klag- anstellung bestimmt. Sobald etwas sine cau8a in das Vermögen Jemandes gekommen ist, entsteht für ihn die Verpflichtung zur Restitution, über deren Wegfall nur allgemeine Grundsätze entscheiden können. Dabei ist wie immer ein Unterschied zu machen, je nachdem der Gegen- stand der Forderung eine speeies oder ein genus ist, auch ist die bona resp. mala fides des Verklagten inso- fern von Bedeutung, als bei Verpflichtungen zur Leistung einer speeies eigene Handlungen des debitor nur dann befreiend wirken können, wenn sie bona flde vorgenom- men sind (88 20—22). II. Die Bereicherung zum Nachtheil eines Anderen kann aber auch durch einen Dritten vermittelt werden. Es gel- ten dabei verschiedene Grundsätze, jenachdem der Dritte die Mittel durch ein Rechtsgeschäft oder durch ein Delikt er- worben hat. Vorausgesetzt wird, daß der Dritte nicht in Folge eines Auftrages oder eines Amtes als Stellvertreter des Gewinnenden bei Abschluß des Geschäftes oder Vor- nahme des Deliktes erscheine, da sonst jener als selbst han- delnd anzusehen ist. Auch muß der Dritte unmittelbar eine Bereicherung des. Gewinnenden herbeigeführt, nicht nur die Gelegenheit zu einer Bereicherung durch eigene Handlungen gegeben haben, da sonst nicht von einer Bereicherung durch den Dritten gesprochen werden kann. A. Im ersten Falle, wenn die Mittelsperson das Ver- mögensobjekt, durch das oder aus dessen Erlös Jemand zum Nachtheil eines Anderen bereichert wird, durch ein Rechtsgeschäft erworben hat, steht dem Verlierenden keine Klage gegen den Gewinnenden zu. Es fehlt zwischen ihnen an einem die Klage begründenden negotium. Da- von, daß ein Vermögensbestandtheil des Einen sine

Zur Lehre von den Bereicherungsklagen. 95 causa bei dem Anderen sich vorfinde, kann nicht die Rede sein, da die Handlung der Mittelsperson hinrei- chende cau8a für das Verbleiben der Leistung bei dem Empfänger ist. Die Bereicherung endlich hat nicht unter solchen Umständen stattgefunden, daß auf Grund der- selben die Gewährung einer Klage als gerechtfertigt er- schiene, da auch der Empfänger auf billige Rücksicht Anspruch machen kann und fordern darf, das ihm das- jenige, was er rechtlich erworben, nicht von einem Drit- ten, zu dem er in gar keinem Verhältniß steht, wieder entzogen werde. Der Verlierende hat sich ausschließlich an seinen Contrahente« zu halten. Eine Ausnahme macht nur die actio da in rem verso. Es ist dies die Klage, welche dem mit einem Gewaltunterworsenen Con- trahirenden gegen den Gewalthaber dann zusteht, wenn der Gewaltunterworfene das durch das Geschäft Erhal- tene in einer Weise im Interesse des Gewalthabers ver- wendet hat, die ihm eine actio negotiorum gestorum contraria sichern würde, wenn er als freie Person ge- handelt hätte. Die Klage ist die Geschäftsklage. Sie geht gegen den Gewalthaber auf Herausgabe dessen, was er einem freien negotiorum gestor in Folge der actio negotiorum gestorum contraria leisten müßte. Sie ist ein Ersatz dafür, daß die gewaltunterworfene Person ih- rem Gläubiger eine actio negotiorum gestorum nicht cebiren kann, eine solche also auch nicht als eventuelles Erecutionsmittel dem Contrahenten zu Gebote steht. Bei der weiteren Ausbildung der actio quasi institoria und der Lehre von der fingirten Cession wurde diese actio de in rem verso auch demjenigen gegeben, der mit einem als negotiorum gestor eines Dritten Auftretenden con- trahirt hat, sofern in der That das Objekt des Ge-

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schäfts im Interesse des Dritten durch negotiorum sse- stio verwendet ist (88 33—35). B. Hat die Mittelsperson den Gegenstand, den sie zur Bereicherung Jemandes verwendet, durch ein Delikt er- worben, so fehlt gleichfalls dem Verlierenden in der Regel eine Klage gegen den Bereicherten, und zwar aus den- selben Gründen, die bei dem soeben besprochenen Falle ausgeführt siltd. Eine Ausnahme macht hier nur kraft positiver Bestimmung das Delikt des Zwanges. Mit der aelio quoll metu8 causa wird ein Jeder, der in Folge der Gewaltthat einen Vorthcil gehabt hat, zur Restitution desselben genöthigt. Ferner soll wegen des besonderen Verhältnisses des Delinquenten zu dem Be- reicherten der Gewinn herausgegeben werden, welcher in Folge des Deliktes eines durch Amt oder Auftrag be- stellten Vertreters oder durch eine gewaltunterworfcne Person gemacht wird. Das Objekt dieser auf aequitas zurückgeführten Klage wird durch die Bereicherung zur Zeit der Klaganstellung gegeben (8 36). HI. Mannigfacher gestalten sich die Fälle, in denen der Gewinnende durch eigene Handlungen die Bereicherung her- beiführen kann. Erlangt man den Besitz einer fremden Sache, ohne Eigenthümer derselben zu werden, so ist man noch nicht bereichert, da die Sache nicht zu dem eigenen Vermögen gehört, vielmehr mit der Vindikation wieder ab- gefordert werden kann. Damit eine Bereicherung vorliege, bedarf es noch eines Aktes, welcher wirklich eine Verände- rung in den Vermögensverhältnissen begründet, sei dies nun eine Veräußerung gegen ein dem Veräußernden zufal- lendes pretium oder ein Verzehren, Specificiren u. s. w. Zur Beantwortung der Frage, ob eine solche Bereiche- rung herauszugeben sei, muß unterschieden werden, in wel-

Zur Lehre von den Bereicherungsklagen. 97 cher Weise der Gewinnende kn den Besitz der Sache ge- kommen ist. A. Hat Jemand den Besitz einer Sache auf Grund ei- nes Geschäftes mit dem Eigenthümer selbst erhalten, ist aber das Eigenthum deßhalb nicht auf ihn übergegan- gen, weil der Tradent zur Veräußerung nicht befähigt war, so treten nachträglich mit der Consumtion der er- haltenen Gegenstände die Folgen ein, welche sich unter Voraussetzung des Ekgenthumsüberganges sofort an das Geschäft angeschlossen haben würden. Namentlich ist nunmehr der animus, mit welchem der Empfänger die Leistung angenommen hat, maßgebend für seine Behand- lung. So entsteht eine Darlehnsschuld für denjenigen, der von einem Pupillen Geld als Darlehen angenom- men hat, sobald dies durch Consumtion der Vindika- tion entzogen ist, und wird der Pupkll, der seine Schuld berichtigen wollte, nach der Verzehrung von seiner Ver- bindlichkeit befreit. Mala Ildes auf Seiten des Empfän- gers begründet daneben eine aetio ad exhibendum. In gleicher Weise entscheidet die Absicht des Empfängers, wenn wegen eines Jrrthums ein gültiges Geschäft nicht zu Stande kommt. Wer etwas in Empfang nahm, um sich dadurch zu verpflichten, der kann sich der Verbind- lichkeit nicht entziehen, wenn ihm der erwartete Vortheil aus dem Geschäft wirklich zugeflossen ist. Hat er aber ohne seine Schuld irrthümlich eine Schenkung in Em- pfang zu nehmen geglaubt, so ist er nach Wegfall der Vindikation einer Klage nicht mehr ausgesetzt. Die Bestimmung, daß ein Ehegatte auch den durch Umsatz der geschenkten Sache gezogenen Gewinn heraus- zugeben habe, ist ganz positiver Natur, und kann zur Aufstellung allgemeiner Regeln nicht benutzt werden (8 37). V. 7

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ß. Ist der Besitz einer fremden Sache durch ein Rechts- geschäft mit einem Dritten erworben, so ist für den Ei- genthümer nach Wegfall der Vindikation keine Klage be- gründet. Gegen die Zulassung einer Bereicherungsklage spricht die billige Rücksicht auf den Gewinnenden, der berechtigt war, die erworbene Sache als fein Eigenthum anzusehen und ohne Gefahr einer Ersatzvcrbindlichkeit darüber zu verfügen. Dolose Verwerthung einer fremden Sache gilt als furtum und begründet die Diebstahls- klage. Als eine solche ist auch die condictio fructuum gegen den malae fidei possessor einer fruchttragenden Sache anzusehen. Wenn jedoch die fremde Sache noch in natura vorhanden ist, aber als integrirender Theil einer anderen nicht vindicirt werden kann, so hat der Eigenthümer, sofern er nicht selbst die Verbindung her- beigeführt hat, gegen jeden Besitzer der Hauptsache als Ersatz für die Vindikation eine utilis in rem actio, die später auch als ln factum actio bezeichnet wurde (§ 38 und 39). C. Hat der Gewinnende den Besitz der Sache durch ei- gene Handlungen ohne Mitwirkung des EigenthümerS oder eines Dritten erworben, so ist ein Unterschied zu machen, jenachdem sich die Handlung als Delikt oder als Handlung bona flde charakterisirt. 1) Jeder in Folge eines Deliktes gemachte Gewinn ist herauszugeben. Aus die Fortdauer der Bereicherung kommt es dabei nicht an. Auch gegen die Erben deS Delinquenten sind die reipersekutorischen Deliktsklagen keine Bereicherungsklagen im engeren Sinne. Es ge- nügt, wenn überhaupt einmal durch das Delikt die Erbschaft vergrößert gewesen ist, mag dieser Vortheil auch nachträglich wieder verloren fein (8 40).

Zur Lehre von den Bereicherungsklagen.

2) Hat Jemand ohne Mitwirkung des Eigenthümers oder eines Dritten bona fiele den Besitz einer fremden Sache erlangt, so muß ein Mulus putativus vorlie- gen. In einem solchen Falle sprechen die Umstände entschieden zu Gunsten des Verlierenden. Eine allsei- tige Erwägung des Verhältnisses läßt eine Klage auf Herausgabe des aus der fremden Sache gezogenen Ge- winnes als gerechtfertigt erscheinen. Der Bereicherte kann sich zur Begründung der dona fide8 nur auf seinen Jrrthum berufen, der ihm ein Anrecht auf den erzielten Vortheil nicht zu begründen im Stande ist. Gegen den aus einer titulo putativo besessenen ^ache Bereicherten ist deßhalb dem verlierenden Eigenthümer eine subsidiäre Klage gewährt, wenn er ohne dieselbe wegen des Wegfalls der Vindikation ohne Rechtsschutz sein würde. Auf den Verklagten wird insofern Rück- sicht genommen, als er nur den gegenwärtigen Gewinn herauszugeben braucht, vor einem positiven Schaden also gesichert ist. Die Klage iDdanach eine Bereiche- rungsklage im engeren Sinne. Rechtsgeschichtlich er- scheint sie als eine weitere Durchführung des zunächst für den possessor hereditatis durch das SC. Juven- tianum aufgestellten Princips (§ 41). IV. Dasselbe gilt endlich, wenn ohne alles Zuthun des Verlierenden, eines Dritten oder des Gewinnenden Jemand durch Zufall, z. B. durch Naturereignisse, einen Gewinn mit dem Schaden eines Anderen macht. Auch hier kann das Princip, daß sich Niemand mit dem Schaden eines Anderen bereichern soll, rein zur Anwendung kommen, da der Gewinnende seinerseits nichts, was zur Versagung ei- ner Klage führen könnte, für sich anzuführen vermag. ES 7 *

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ist deßhalb dem Verlierenden in einem solchen Falle eine Bereicherungsklage gewährt (§ 42). Daß Personen, welche sich zu verpflichten unfähig sind, auch aus Contraktsverhältnissen nur so weit haften, als sie thatsächlich zur Zeit der Klaganstellung bereichert sind, ist be- kannt. Gegen sie sind vor Allen wahre Bereicherungsklagen begründet. Auch die Klagen, welche ohne Vertrag durch den Uebergang eines Vermögenswerthes aus dem Vermögen des Einen in das des Anderen hervorgerufen werden, sind gegen Verpflichtungsunfähige stets auf die vorhandene Bereicherung beschränkt, auch wenn sie gegen andere Pesonen einen wei- tere- Umfang haben sollten. Gegen diese Ausführung wendet Jaeobi zunächst ein, daß auch durch sie, wie dies allgemein geschieht, die Berei- cherungsklagen auf aequilas, Billigkeit, zurückgeführt würden, während doch die Billigkeit ein für das Recht ganz unbrauch- barer Begriff sei (S. 162 ff., 172 ff.). Daß bei der Begründung der Bereicherungsklagen auf Billigkeit unter aequfüas nicht die Normen verstanden sind, die der Beurtheilende in jedem einzelnen conkreten Falle den Geboten der Moral oder des Christenthums entnimmt, so daß die billige Beurtheilung einen Gegensatz bildet zur rechtlichen, scheint einer Ausführung nicht zu bedürfen. Denn wenn die Zulassung einer Bereicherungsklage von ganz bestimmten that- sächlichen Voraussetzungen abhängig gemacht wird, so wird damit ein Rechtssatz constatirt und das subjective Ermessen des Richters, ob er im einzelnen Falle einen Anspruch als moralisch gerechtfertigt anerkennen wolle oder nicht, vollständig ausgeschlossen. Von jener Billigkeit kann man allerdings sagen, sie habe für das Recht keine Bedeutung und könne nicht der Inhalt auch nur eines einzigen Rechtssatzes werden, da sie ja ihrem Begriffe nach einen Gegensatz zum Recht vor-

Zur Lehre von den Bereicherungsklagen. 101 aussetzt. Das römische Recht kennt aber eine aequitkm, die für die Entwickelung desselben von der durchgreifendsten Be- deutung gewesen ist und unendlich viele Rechtssätze in's Leben gerufen hat. Sie ist der Inbegriff der Normen, welche sich bei der Beurtheilnng eines Rechtsverhältnisses nach inneren, materiellen Momenten ergeben, welche hervorgehen aus der Ermittelung der Natur der Sache, dessen, was bei allseitiger, von den Fesseln einer nationalen Anschauung gelöster, recht- licher Erwägung als angemessen und zweckmäßig erscheint. Sie ist der Gegensatz gegen das ius strictum, nach welchem die Form entscheidet, selbst wenn das Resultat dem Willen der Parteien nicht entsprechen sollte, nach welchem wenige all- gemeine Abstraktionen durchgreifcn, ohne daß auf die subjek- tive Verschiedenheit der einzelnen Fälle Rücksicht genommen wird, nach welchem, abgesehen von einzelnen bestimmt her- vorgehobenen Deliktsobligationen, Verpflichtungen nur ent- stehen können, wenn sie in der vorgeschriebenen Form aus- drücklich übernommen werden. Dieser Gegensatz in der Ent- wickelung des römischen Rechts ist so unzweifelhaft, er kehrt so unendlich häufig wieder, seine Wirkungen sind so hand- greiflich und in die Augen fallend, daß cs in der That über- flüssig ist, bei demselben länger zu verweilen. Daß er Ja- cob! entgangen sein sollte, ist undenkbar. Was aber soll es dann heißen, wenn Jacobi S. 175 N. 21 a. E. be- hauptet, es sei durchaus unlogisch und unzulässig, 'die ae- quitas zum besonderen Charakter und unterscheidenden Merk- male eines einzelnen Rechtsinstitutes oder Klagerechts stempeln zu wollen, oder wenn er S. 176 folgert: „Hiernach enthält nun die Begründung der Bereicherungsklagen auf die aequi- tas (alias Billigkeit) ganz im Allgemeinen nichts Anderes alS die Behauptung: die Aufhebung der Bereicherung des A auS dem Vermögen des B sei abgesehen von allen beson-

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deren Verhältnissen, also unter allen Umständen, angemessen und consequent", ein Satz, welcher, wie Jacobi hinzufügt, wohl kaum der ihm von Savigny zu Theil ge- wordenen Widerlegung bedürfte? Daß aber gerade die Bereicherungsklagen im weiteren Sinne des Wortes auf die aequitas, auf das donum et aequum zurückgeführt werden, ist so häufig in den Quellen bezeugt, daß man, um dies zu leugnen, jedenfalls auf Ue- bereinstimmung mit den Gesetzen verzichten muß *). Wenn trotzdem einzelne Klagen, wie namentlich die eondietiones datorum, strieti iuris sind, so erklärt sich dies aus ihrem geschichtlichen Zusammenhänge mit den streng einseitigen Kla- gen des älteren Civilrechts. Nachdem einmal der als bonum et aequum charakterisirte Gedanke, daß bei einer Leistung nicht nur auf den unmittelbar bethätigten Willen, sondern auch auf den beabsichtigten Erfolg gesehen werden müsse, recht- liche Anerkennung erlangt hatte, bedurfte der streng einseitige Anspruch, welchen man für begründet erachtete, wenn der Zweck der Leistung nicht erreicht wurde, einer geeigneten Klage- form. Denkt man daran, daß die Zahlung einer nicht ge- schuldeten Geldsumme muthmaßlich die erste Veranlassung zu einer Rückforderungsklage abgegeben habe, so kann es nicht als wunderbar erscheinen, wenn die Wissenschaft an die con- dictio ex mutuo anknüpfte. Es wurde ja mit dieser Klage genau dasselbe Resultat erstrebt, welches man auch bei der Zahlung einer Nichtschuld herbeizuführen wünschte. So schlos- sen sich die Klagen auf Zurückgabe einer Leistung, die ihre

1) Vergl. z. B. I. 1 de neg. gest. 3,5. 1. 32 de red. cred. 12, 1. 1. 65 § 4. 1. 66 de cond. ind. 12, 6. I. 3 § 12 de pec. 15, 1. I. 10 § 24 quae in fiaud. cred. 42, 8. I. 1 § 1 de doli Mali exc. 44 , 4> I. 5 j>r. de oblig. et act. 44, 7 u. a. in.

Zur Lehre von den Bereicherungsktagen. 103 Bestimmung nicht erfüllt, prozessualisch an die condictio ex mutuo an, in welchem Zusammenhänge sie bekanntlich auch noch im Corpus iuris behandelt werden. Ihre Zurückführung auf aequitas blieb dennoch von der größten Bedeutung. We- gen dieses ihres Ursprungs schloß man sie aus, wenn die Gewährung eine ungerechtfertigte Härte gegen den Empfänger enthalten haben würde. Die aequitas erforderte eine allseitige Betrachtung des Verhältnisses auch vom Standpunkte deS Empfängers. Dies führte zu einer Versagung der condictio, wenn der beabsichtigte Zweck dem Empfänger ohne seine Schuld so verborgen geblieben war, daß er eine Schenkung zu er- halten glauben konnte. Dies ließ eine obligatio naturalis, ja selbst eine Anstandspflicht auf Seiten des im Jrrthum Lei- stenden Berücksichtigung finden, dies bewirkte, daß die Ent- schuldbarkeit des Jrrthums nothwendige Voraussetzung de- Klagerechts wurde. Mit der Behauptung, die Bereicherungsklagen basirten auf aequitas, ist freilich ein praktisches Resultat für die Frage, wann die Bereicherung eine Klage erzeuge, nicht gewonnen. Der heutige Jurist steht dem mit ins respondendi ausgestatteten römischen iuris auewr keineswegs gleich. Er hat nicht die Aufgabe, ein formelles, der fortgeschrittenen Entwickelung nicht mehr entsprechendes Recht durch seinen juristischen Takt unmittelbar eingreifend fortzubilden. Er hat die Resultate festzustellen, welche durch die klassischen Juristen gewonnen und auf uns im Corpus iuris übertragen sind, er hat die- selben durch Erforschung des inneren Zusammenhangs geistig zu durchdringen und auf diese Weise zu reproduciren, er hat ihre etwaigen Modifikationen durch deutschrechtliche Elemente nachzuweisen, und endlich durch wissenschaftliche Darlegung dessen, was die veränderte Lebensgestaltung oder da- tiefer erkannte Wesen der Sache verlangen, die nothwendigen Aen-

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derungen des geltenden Rechts vorzubereiten. Deßhalb wird es stets der besonderen Untersuchung bedürfen, unter welchen Voraussetzungen das römische Recht annehme, die aequitas verlange eine Klage für den Verlierenden, unter welchen Vor- aussetzungen also nach positivem Recht eine Klage begründet sei. Denn der Inbegriff dessen, was als Gebot der aequitas rechtlich anerkannt ist, erscheint in gleicher Weise als Be- standtheil des positiven Rechts, wie die aus dem ius stri- etum entnommenen Grundsätze, nur ist es für das wissen- schaftliche Verständnisi von hoher Bedeutung, den Ursprung der geltenden Bestimmungen zu kennen. Bei dieser Untersu- chung muß es sich dann weiter ergeben, in welchen Fällen eine Bereicherungsklage im engeren Sinne, eine Klage auf Herausgabe der gegenwärtigen Bereicherung, begründet ist, und in welchen die vorausgesetzten Umstände die Fortdauer einer Bereicherung als überflüssig erscheinen lassen. Jacobi macht aber weiter geltend, daß eine Bereiche- rung nie den Grund einer Klage abgeben könne, weil sie rechtlich nur als negativer Begriff in Betracht komme. In einzelnen Fallen nämlich brauche Jemand das Recht eines Anderen nur so weit gegen sich gelten zu lassen, als ihm das- selbe unschädlich sei. Er werde nur dasjenige herauszugeben verpflichtet, was er ohne Verlust entbehren könne, wodurch er bereichert sei. Danach sei die Bereicherung nur eine „Un- schädlichkeitstare", nie aber selbständiges Klagfundament (S. 182 ff.). Bereicherungsklagcn seien auch vollständig über- flüssig. Der Benachtheiligte werde vor Verlust hinreichend gesichert durch den dem Eigenthümer gewährten Rechtsschutz, sowie durch die in anderen Fällen zustehenden Geschäftskla- gen, die actio negotiorum gestorum und die condictio da- torum. Auf die meines Erachtens falschen Deductionen über die

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Eigenthumsklagen, sowie auf die quellenwidrigen Construktio- nen der actio negotiorum gestorum und der condictiones datorum soll weiter unten eingegangen werden. Zunächst ist die Unhaltbarkeit von Jacobi's Ausführung an einigen Bei- spielen darzuthun, bei denen von einer Beschränkung eines an sich weiter gehenden Anspruchs auch nicht mit einem Scheine von Recht gesprochen werden kann. Daß gegen die Mündel, die juristischen Personen, die Auftraggeber, die Gewalthaber Klagen aus den Delikten der Vormünder, der Beamten, der Bevollmächtigten, der Ge- waltunterworfenen nicht ipso iure begründet sind, wird nicht bestritten werden. Wenn nun dennoch der Gewinn, den eine der genannten Personen aus dem Delikte des Stellvertreters gezogen hat, mit einer Klage abgefordert werden kann, wie soll man dann die Bereicherung unter den Gesichtspunkt einer Unschädlichkeitstare bringen? Auf welches Recht kann sich der Verletzte berufen, wenn die ihm entzogene Sache von dem Delinquenten umgesetzt und der Erlös zum Vortheile des Mündels verwendet ist? Weder das Eigenthumsrecht kann ihn sichern, da in dem vorausgesetzten Falle seine Sache nie in die Hände des Bereicherten gekommen ist, noch liegt ein obligatorisches Recht vor, welches im Interesse des Verklagten auf die Bereicherung beschränkt werden müßte. Das einzige Fundament für die Klage ist die Bereicherung, welche unter Umständen stattgefunden hat, die eine Restitutionsverbindlich- keit rechtfertigen. Es ist dies auch die deutlich ausgesprochene Anschauung der Quellen. So heißt es in i. 3 § 1 de trib. act. 14, 4, einer Stelle, die seltsamer Weise auch Ja- cob! S. 186 zur Bestätigung seiner Ansicht anführt: dolum quidem tutoris vel curatoris nocere pupillo vel furioso non debere puto, nec tamen lucro-

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sum esse debere, et ideo hactenus eum ex dolo tutoris tributoria teneri, si quid ad eum pervenerit. Ferner in I. 3 quando ex facto tut. 26, 9: Dolus tutorum puero neque nocere neque pro- desse debet. und in 1. 3 § 12 de peculio 15, 1: Et est verius, in quantum locupletior dominus factus esset ex furto facto, actionem de peculio dandam. Idem Labeo probat: quia iniquissimum est, ex furto servi dominum locupletari im- pune. Nicht minder beweisend für die Behauptung, daß unter Umständen die Bereicherung mit dem Schaden eines Änderen einen positiven Klagegrund abgebe, sind die Klagen, welche auf Herausgabe der Bereicherung gegen Personen gestattet werden, die sich durch Verträge nicht verpflichten können. Auch hier ist von einem Klagerecht, das nur zu Gunsten deS Verklagten nach einer Unschädlichkeitstare beschränkt würde, nicht die Rede. Begründete nicht die Bereicherung selbst die Nothwendigkeit der Restitution, so könnte der Bereicherte über- haupt nicht belangt werden. Aus den zahlreichen Stellen, welche dies beweisen, möge nur § 1 I. quib. mod. re contr. 3, 15 herausgegriffen werden: linde pupillus, si ei sine tutoris auctoritate indebi- tum per errorem datum est, non tenebitur indebiti condictione, non magis quam mutui datione. Dagegen heißt es in 1. 46 de oblig. et act. 44, 7: Furiosus et pupillus ubi ex re actio venit obligantur etiam sine curatore vel tutoris auctoritate und so bezeugt 1. 5 pr. de auctor, tut, 26, 8: naturaliter tamen obligabitur, in quantum locuple- tior factus est: nam in pupillum non tantum tutori,

Zur Lehre von den Bereicherungsklagen. 107 verum cuivis actionem in quantum locupletior factus est dandam, D. Pius rescripsit. Gerade für diese Verpflichtung der Pupillen, die Bereicherung herauszugeben, wird als Grund in I. 14 de cond. ind. 12, 6 angeführt: Nam hoc natura aequum est, neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem. Schließlich mögen noch die Bestimmungen über die ex- ceptio doli, durch welche Ersatz der auf eine fremde Sache gemachten Jmpensen verlangt werden kann, Erwähnung sin- den. Es heißt von ihr in I. 48 de rei vind. 6, 1: verum exceptione doli posita per officium iudicis ae- quitatis ratione servantur, während in 1. 1 § 1 de doli mali except. 44, 4 diese ex- ceptio dahin erläutert wird: Ideo autem hanc exceptionem Praetor proposuit, ne cui dolus suus per occasionem iuris civilis contra naturalem aequitatem prosit. Es wird also auch hier eine auf naturalis aequitas zu- rückgeführte Verpflichtung, die nützlichen Jmpensen zu ersetzen, den durch fremden Schaden erlangten Vortheil herauszugeben, anerkannt, während doch offenbar an einen VerpflichtungS- grund unabhängig von der Bereicherung nicht zu denken ist. Daß in diesem Falle die aequitas nicht eine selbständige Klage in's Leben gerufen hat, sondern nur zur Versagung des Rechtsschutzes führt, wenn das formelle Recht zur Ver- letzung des gebilligten Anspruches benutzt werden soll, ist für die Frage nach der Bedeutung der Bereicherung gleichgültig. Wenig Sätze sind hiernach mit gleicher Bestimmtheit in den Quellen bezeugt, wie der behauptete, daß die Bereiche- rung auf fremde Kosten unter Umständen einen Anspruch für den Verlierenden begründe. Ein Streit über die Ratur dieses

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Anspruches ist von wenig Erheblichkeit. Er läßt sich eben nur als ein Anspruch ex re charakterisiren, der durch daS positive Recht unter bestimmten Voraussetzungen anerkannt ist. Die Zurückführung auf einen dolus des Bereicherten ist ver- kehrt. Erst dann kann in der Verweigerung einer Leistung ein dolus gefunden werden, wenn die Pflicht zur Vornahme denselben bereits feststeht. Nur in diesem Sinne wird in den Quellen mehrfach darauf hingedeutet, daß derjenige dolos handle, welcher die Herausgabe eines ungerechtfertigten Ge- winnes verweigere. Es wird dann von der Voraussetzung ausgegangen, daß im gegebenen Falle der Bereicherte den Vor- theil nicht behalten dürfe. So z. B. in l. 1 § 47 depos. 16, 3, I. 17 ß 4 de instit. act. 14, 3 u. a. m. Daß in einzelnen Fällen eine ursprünglich weiter ge- hende Klage aus Billigkeitsrücksichten für den Verklagten be- schränkt werden könne auf das wirklich an ihn Gekom- mene, resp. auf die Bereicherung zur Zeit der Klagcanstel- lung, damit er nicht einen ungerechtfertigten Schaden er- leide, ist richtig. So kann z. B. mit den reipersekutori- schen Deliktsklagen von den Erben des Delinquenten nur das- jenige eingeklagt werden, quod ad eos pervenit. Es soll dadurch verhindert werden, daß die Klage gegen sie einen pö- nalen Charakter annehme, wenn sie nämlich zum Ersatz eines dem Erblasser durch das Delikt zugeflossenen Vortheils ver- pflichtet würden, von dem nichts auf sie gediehen ist. Dies ändert aber das Resultat nicht, wonach in anderen Fällen die Bereicherung einen selbständigen Klagegrund abgiebt. Untersuchen wir nunmehr die Gründe, aus denen Ja- cobi die Bereicherungsklagen für überflüssig erklärt. Zunächst soll der Ekgenthümer, welcher dadurch einen Verlust erlitten hat, daß seine Sache den Gewinn eines Anderen vermittelt hat, bereits durch den dem Eigenthümer als solchen gewährten

Zur Lehre von den Bereicherungsklagen. 109 Rechtsschutz gegen allen Nachtheil gesichert sein. Denn wenn auch das römische Recht eine Vindikation in der Regel nur dann als begründet erscheinen lasse, wenn das Eigenthums- recht an einer Sache durch den Besitz eines Anderen verletzt sei, so müsse doch eine Eigenthumsklage auch in Fällen, in denen der Verklagte nicht mehr besitze, zugestanden werden. Auf den Namen, welchen die Römer einer Klage beigelegt hätten, komme nichts an. Die fortgeschrittene Theorie habe anzuerkennen, daß dasselbe Recht nur eine Klage begründen könne, möchten auch die Veranlassungen zu derselben noch so verschieden sein. So sei auch eine Eigenthumsklage gerecht- fertigt, wenn zwar die Sache selbst nicht mehr beansprucht werden könne, weil sie untergegangen oder weil das Eigen- thum, etwa durch Usucapion, weggefallcn sei, sofern nur ein Dritter aus der Sache irgend einen Vortheil gezogen habe (S. 189). Das Eigenthumsrecht könne durch willkürliche Handlungen Dritter überhaupt nicht geschmälert werden. Der Berechtigte habe deßhalb das, was ihm zukomme, erst dann, wenn jeder aus der Sache durch Verbrauch, Genuß oder Veräußerung gezogene Vortheil ihm herausgegeben oder ver- gütet sei (S. 233). Die Ansprüche aus dem Eigenthums- recht müßten noch übrig bleiben, nachdem die res gänzlich oder ihrer Selbständigkeit nach untergegangcn sei (S. 244). Dies werde auch durch das 86. Juventianum bei der Erb- schaftsklage anerkannt, müsse aber in gleicher Weise gelten, wenn es sich um eine einzelne Sache handle, da das Eigen- thum an einer solchen denselben Schutz verlange, wie das Eigenthum an einer universitas, der Schutz aber ein sehr prekärer sein würde, wenn er von der saoiltas restituendi auf Seiten des Verklagten abhängig gemacht werde (S. 234). Abgesehen von der Verwischung des Unterschiedes zwi- schen den aetiones in rem und in personam, die mir ein

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sehr zweifelhafter Gewinn der fortgeschrittenen Wissenschaft zu sein scheint, ist zunächst zu eonstatiren, daß eine consequente Durchführung dieser Satze Resultate ergiebt, vor denen selbst die in Gewährung von Bereicherungsklagen schrankenloseste Praxis zurückschrecken würde. Wenige Worte werden dies be- weisen. Die hereditatis petilio ist bekanntlich nur begründet gegen den pro herede oder pro possessore possidens, also gegen Jemanden, der entweder auf Grund eines putativen Titels oder ohne allen Titel Erbschaftsgegenstände in Händen hat. Nur gegen einen solchen soll nach dem 8e. Juventia- num die hereditatis petitio unter gewissen Beschränkungen fortdauern, auch wenn er die Erbschaftsgegenstände nicht mehr in natura besitzt. Will man aber in gleicher Weise die Ei- genthumsklage ohne Rücksicht auf den Besitz des Verklagten gewähren, so muß man natürlich die Art und Weise, wie derselbe den früheren Besitz erlangt hatte, unbeachtet lassen. Denn bei der Vindikation kommt es auf den Erwerbsgrund des Verklagten nicht an. Sie ist gleichermaßen gegen Jeden zulässig, der eine fremde Sache besitzt, mag er sie gestohlen, gefunden, gekauft, durch Schenkung oder sonst auf irgend eine Weise erworben haben. Wäre deßhalb die Eigenthums- klage auch dann noch zulässig, wenn der Besitzer die Sache wieder verloren hat, so müßte ein Jeder mit einer solchen be- langt werden können, der einmal auf Grund irgend eines Titels eine fremde Sache in Händen gehabt und aus derselben in irgend einer Weise einen Vortheil gezogen hat. Daß er durch diesen Vortheil noch gegenwärtig bereichert sei, würde sicher nicht zum Klagegrunde gehören. Denn wenn die Eigen- thumsklage an sich auf Herausgabe eines jeden Nutzens, den die Sache gewährt hat, gerichtet ist, so kann die Beschränkung ans die zur Zeit der Klage noch vorhandene Bereicherung, wie Jacohi S. 185 richtig ausführt, nur auf einer dem Rechte

Zur Lehre von den Bereicherungsklagen. 111 fremden, äußeren Veranlassung beruhen. Wollte man deßhalb auch bei bona fides des früheren Besitzers I a c 0 b i's Unschäd- lichkeitsprincip zu Hülfe nehmen, so müßte man doch zunächst eine Eigenthumsklage gegen Jeden für begründet erachten, der früher einmal eine fremde Sache besessen und mit Gewinn veräußert oder verzehrt hat. Der Verklagte würde nur durch den Beweis, daß er bona fide gehandelt habe und nicht als bereichert angesehen werden könne, etwa weil von ihm bei Erwerbung der Sache ein dem erhaltenen Kaufpreis entspre- chender Werth verausgabt oder weil der Gewinn ohne dauernde Bereicherung wieder verloren gegangen sei, den Kläger zurück- zuweksen vermögen. Ob die Sache noch in vindicirbarer Weise bei einem Dritten vorhanden sei, würde auf die Statthaftig- keit der Klage keinen Einfluß ausüben können. Denn die Thatsache, daß Jemand aus einer fremden Sache einen Ge- winn gezogen hat, würde durch die Eristenz derselben nicht geändert werden. Der Hinweis darauf, daß der Gewinn nicht sicher sei, so lange noch eine Regreßklage wegen Eviktion angestellt werden könne, würde höchstens die Forderung einer Cautionsstellung dafür, daß das Eigenthum nicht weiter ver- folgt werden solle, rechtfertigen. Ja, es würde von diesem Standpunkte nichts gegen eine Klage einzuwenden sein, welche der frühere Eigenthümer gegen den Usucapienten auf Her- ausgabe des durch die Usucapion erlangten Vortheils anstellen wollte. Diese Consequenzen werden allerdings von Jacobi nicht gezogen, da sie den Quellen gegenüber, die nur unter be- stimmten Voraussetzungen nach Wegfall der Vindikation eine Klage zulassen, nicht aufrecht erhalten werden können. Ja- cobi sucht vielmehr seine Theorie mit dem positiven Rechte durch die Annahme eines verschiedenen Schutzes des Eigen- thumS in Übereinstimmung zu bringen Jenachdem die

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Verletzung desselben roher und gewaltthätiger oder unverschul- deter und gerechtfertigter sei, sei auch der Schutz starker oder schwächer (S. 235). Damit giebt aber Jacohi den schein- baren Gewinn seiner Theorie, eine große Einfachheit und con- sequente Durchführung eines Grundgedankens, wieder auf. Der Behauptung, daß dem Eigenthümer jeder aus seiner Sache gezogene Vortheil herausgegeben werden müsse, wird nachträglich der Anspruch auf allgemeine Geltung wieder ent- zogen. Es ist in jedem einzelnen Falle zu untersuchen, wie weit unter den obwaltenden Umständen der Eigenthumsschutz reiche, wie weit also das obige Princip zur Anwendung komme. Hiernach weicht Jacobi von der gemeinen Theorie nur darin ab, daß er auch die Klagen, welche nach Wegfall der Vindikation als begründet erscheinen, Eigenthumsklagen kennt, während die bisherige Theorie als Eigenthumsklage nur die Klage bezeichnet, mit welcher das noch vorhandene Eigen- thum geltend gemacht werden kann. Ist das Eigenthum an der Sache untergegangen, so können nur noch persönliche Ansprüche begründet sein. Sofern diese auf einer Bereiche- rung des Verklagten mit dem Schaden des Klägers beruhen, setzen sie freilich das frühere Eigenthum des letzteren an der verwertbeten Sache voraus. So lange aber der Gegensatz von actio in rem und gettv !n perZonum, der keineswegs blos ein nationalrömischer ist, sondern in der Natur der Sache seine Begründung findet, von der Wissenschaft anerkannt und festgehalten wird, so lange wird sie den persönlichen Anspruch aus der Bereicherung von der dinglichen Eigenthumsklage auch durch einen besonderen Namen zu trennen veranlaßt sein. Wie wenig der aus der Sache gezogene Gewinn in der Regel an die Stelle der Sache selbst trete, wie wenig also auch unter diesem Gesichtspunkte die Annahme einer fortdauern-

Zur Lehre von den Bereicherungsklagen. 113 den Eigenthumsklage gerechtfertigt sei, zeigt namentlich die auch von Jacobi (S. 241) eingeräumte Subsidiarität der Bereicherungsklage. Wenn der Eigenthümcr als solcher auf jeden aus der Sache gezogenen Gewinn einen Anspruch hätte, so wäre das Erforderniß, daß die Sache nicht mehr vindicirt werden könne, unbegreiflich. Es ist deßhalb auch von diesem Erforderniß keine Rede, wenn ausnahmsweise die dingliche Klage ohne Besitz des Verklagten zulässig ist, weil wirklich das prelium an die Stelle der Sache getreten ist, wie bei der hereditatis petitio, oder weil die bewußte Widerrechtlich- keit des Verklagten den Besitz ersetzt, weil dolus pro posses- sione est. Als Regel ist demnach festzuhalten, daß das Eigenthum nur zu einer Klage gegen denjenigen berechtigt, der durch sei- nen Besitz dasselbe thatsächlich verletzt, während alle persön- lichen Klagen einen besonderen Obligationsgrund voraussetzen, als welcher allerdings die unter besonderen Umständen zur Restitution verpflichtende Bereicherung aus einer fremden Sache erscheinen kann. Daß die Bereicherung aus einer hona fide besessenen Sache nur dann eine Klage begründe, wenn die hona fides auf einem titulus putativus beruhte, glaube ich in meiner Schrift nachgewiesen zu haben. Daselbst habe ich auch die von Jacobi aufgeworfene Frage, weßhalb gerade in diesem Falle Billigkeitsgründe für die Gewährung einer Klage sprächen, bereits auf das Deutlichste beantwortet. Of- fenbar hat derjenige, dessen guter Glaube ausschließlich auf einen Jrrthum basirt ist, ein geringeres Recht, den aus einer Sache gezogenen Vortheil zu behalten, als der, welcher auf Grund eines scheinbar fehlerlosen Rechtsgeschäftes sich für den berechtigten Eigenthümer gehalten hat. Es ist deßhalb aus inneren Gründen gerechtfertigt, wenn das von der Herrschaft der Formen befreite Recht in jenem Falle dem Benachtheilig- V. 8

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ten insoweit hülfteich ist, als dies ohne positiven Schaden des Gewinnenden geschehen kann, während in diesem Falle die Rücksicht für denjenigen, welcher eine genügende Veranlassung hatte, das erworbene Gut für einen dauernden Bestandtheil seines Vermögens anzusehen, eine Klage ausschließt. Nur dann, wenn eine fremde Sache als integrircnder Thcil einer anderen besessen wird, und deßhalb trotz ihrer Existenz der Vindikation entzogen ist, vertritt die auf den Werth gerichtete Klage des früheren Eigenthümers eine wahre Eigenthumsklage. Zu den Bercicherungsklagen im weiteren Sinne ist auch die actio negotiorum gestorum contraria zu rechnen. Es wird mit derselben Ersatz für dasjenige gefordert, was Je- mand ohne Auftrag, aber mit dem animus obligandi zum Vortheil eines Anderen verwendet hat. Von den Bereiche- rungsklagen im engeren Sinne unterscheidet sie sich dadurch, daß wegen der eigenthümlichen Voraussetzungen ihrer Begrün- dung eine thatsächliche Vermehrung des Vermögens auf Sei- ten des Verklagten zur Zeit der Klaganstellung nicht erfordert wird. Ueber den Charakter der Klage sprechen sich die Quel- len sehr deutlich aus. Sie weisen wiederholt darauf hin, wie Militatis causa dem Geschäftsführer auf Grund einer utilis gestio eine Klage gewährt sei, da sich ohne dies Niemand dazu verstehen würde, die Geschäfte eines Anderen zu besor- gen, während doch sehr häufig der Vortheil des dominus negotiorum eine unbeauftragte Vertretung durch einen Drit- ten als wünschenswerth erscheinen lasse. Aus diesem Grunde wird im eigenen wohlverstandenen Interesse des Geschäfts- herrn durch das Recht die Verpflichtung zur Restitution des Militer Verausgabten anerkannt, wobei dann zur juristischen Eonstruktion dieser gesetzlichen Pflicht die nothwendige Rati-

Zur Lehre von den Bereicherungsklagen. HZ habition des utiliter gestum zu Hülfe genommen wird 2). Danach ist bekanntlich die Klage des Geschäftsführers als eine actio quam ex contractu bezeichnet. Bei dieser Construction kann sich aber Jacob! nicht be- ruhigen ; der Begriff eines Quasicontraktes ist ihm ein so monströser, daß er ihn nie ohne Ausrufungszeichen erwähnen kann. Seiner Ansicht nach ist die Verpflichtung des llominus eine selbstverständliche Folge der einseitigen Willenserklärung des Geschäftsführers, sie beruht ihm auf einem naturale ne- gotii (S. 218). Der Geschäftsführer wolle sich durch seine einseitige Willenserklärung verpflichten, als ob er ein Mandat übernommen habe (S. 216), er wolle zwar animo amieo unentgeltlich seine Mühe und Thätigkeit im Interesse eines Anderen aufwenden, nicht aber ein Vermögensopfer überneh- men (S. 217). Deßhalb diene die actio negotiorum g68to- rum contraria nur zum Eorrektiv, wenn die übernommene Verbindlichkeit überschritten sei (S. 219), es werde mit der- selben nur ein Vorschuß, eine Abrechnung, eine Ausgleichung gefordert (S. 294). Daß Jacob! den animu8 eines negotiorum g68tor richtig geschildert habe, dürfte einem Zweifel nicht unterliegen. Doch ist damit eine Erklärung der actio negotiorum gesto- rum contraria nicht gegeben. Es drängt sich nothwendiger Weise die Frage auf, wie es komme, daß dieser animu8 für den clominus eine Verpflichtung zu erzeugen im Standesei? Hebt doch auch Jacobi hervor, daß Niemand durch den einseitigen Willen eines Andern verpflichtet werden könne (S. 216), daß zur Begründung einer Schuld die Mitwirkung des zukünftigen

2) § 1 J. de oblig. quae quasi ex contr. 111, 28. 1. 1. 9 de neg. gest. 3, 5. I. 5 pr. de oblig. et act. 44, 7. c. 2 C. de neg. gest. 2, 19.

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Schuldners erforderlich sei (S. 289). Und wenn die Ver- pflichtung des dominus sich mit Notwendigkeit aus dem ein- seitig erklärten Willen des Geschäftsführers ergiebt, warum kann dann dieser nicht alle Auslagen, die er ohne den ani- raus donandi gemacht hat, ersetzt verlangen, warum muß er mit Erstattung des utiliter Verwendeten zufrieden sein? Alle Schwierigkeit fällt fort, wenn man bei der Auffas- sung der Quellen stehen bleibt, wenn man nicht sowohl den erklärten Willen des gestor, als vielmehr die Thatsache, daß unter besonderen Voraussetzungen Vermögensopfer zum Besten des dominu8 gebracht sind, als Grundlage der Verpflichtung ansieht. Es ist eben einer der Fälle, von denen es heißt: ex re venit obligatio, woraus sich auf das Einfachste die Zuständigkeit einer actio negotiorum gestorum contraria auch gegen einen dominus furiosus, pupillus etc. erklärt. Freilich kann sich hier die Theorie des Mittels einer erzwun- genen Ratihabition zur Erläuterung der Klage nicht bedienen. Diese ist dafür aber auch auf die Bereicherung zur Zeit der Klaganstellung beschränkt. Nicht minder verunglückt als die Construktion der actio negotiorum gestorum contraria aus dem einseitig erklärten Willen des gestor scheint mir der Versuch Jaeobi's, die condictiones datorum auf eine einseitig übernommene Ver- bindlichkeit des Verklagten zurückzuführen. Seine Deduktion ist folgende: Damit eine Klage auf Restitution des Geleisteten begründet sei, müsse der Empfänger dem Leistenden ein Wi- derrufsrecht für einen bestimmten Fall eingeräumt haben (S. 306). Dies geschehe stillschweigend durch die Annahme einer Leistung zu einem bestimmten Zwecke für den Fall, daß der Zweck vereitelt werde. Wolle der Empfänger eine eventuelle Restitutionspflicht nicht übernehmen, so dürfe er die Leistung in der angebotenen Weise nicht aeeeptiren (S. 287). Auf

Zur Lehre von den Berei'cherungsklagen. 117 die Willensbestimmung dessen, welchem eine Klage erworben werde, komme nichts an. Es genüge, wenn sich nur der durch das Rechtsgeschäft Begünstigte einseitig zur Restitution verpflichtet habe (S. 302). Es ist zuzugeben, daß die Willensrichtung desjenigen, der eine Leistung annimmt, um sich dadurch zu verpflichten, für das Schuldverhältniß, in welches er eintritt, von der größten Bedeutung ist. Namentlich bewirkt ein solcher ani- mus, daß der Empfänger sich eine seiner Contraktsabsicht entsprechende Behandlung gefallen lassen muß, sofern ihm die dabei vorausgesetzten materiellen Vortheile zugeflossen sind, auch wenn das intendirte Geschäft wegen der Unfähigkeit des anderen Contrahenten oder sonst aus einem Grunde nicht zu Stande gekommen sein sollte (vergl. meine Schrift S. 289 ff.). Jacobi macht aber hier denselben Fehler wie bei der Beur- theilung der Bedeutung, welche dem Bereicherungsbegriffe zu- zuschreiben ist. Was in einzelnen Fällen gilt, sieht er als allgemeine Regel an. Daß es sich bei den condictiones da- torum nicht um die Geltendmachung einer auf den Vertrags- willen des Accipienten zurückzu führenden Obligation handelt, läßt sich auf das Schlagendste Nachweisen. Zunächst ist hervorzuheben, wie die sämmtlichen condi- ctiones datorum als ein Rechtsinstitut behandelt werden, dem ein gemeinsamer Gedanke zu Grunde liegt. Es ist dies der in I. 66 de eond. !nd. 12. 6 ausgesprochene: Quod alterius apud alterum sine causa deprehenditur revocare consuevit. Daß ein Gegenstand, welcher früher zu dem Vermögen eines Anderen gehörte, sine causa bei Jemand angetroffen wird, ist die Veranlassung für Gewährung der Klage. Ob die causa fehlt, weil der Leistende ein mit den thatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmendes Resultat beabsichtigte, oder weil sein Wille wegen der vorliegenden

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Witte,

Unsittlichkeit nicht respektirt wird, ist gleichgültig. Deßhalb werden sämmtliche Condiktionen bald auf den gänzlichen Man- gel einer causa, auf das deprehendi sine causa (1. 4 de cond. sine causa 12, 7), bald auf die Unzulänglichkeit der vorhandenen, auf das hadere ex iniusta causa, zmückgcführt (1. 1 § 3 de cond. sine causa 12, 7). Ja die 1. 6 de don. int. vir. et ux. 24, 1 spricht cs aus, daß auf die Bezeichnung nichts ankomme, da ja in gleicher Weise bei dem hadere sine causa wie bei dem retinere ex iniusta causa eine Klage begründet fei. Diese Zusammenstellung wäre eine ganz unverständliche und fehlerhafte, wenn eS sich in dem einen Falle um eine Geschäftsklage, im anderen um Ansprüche handelte, die selbstverständlich nicht auf die Uebernahme einer Verbindlichkeit durch den Empfänger zurückgeführt werden kön- nen, und die deßhalb Jacobi als gar nicht hierher gehörig in das ins cogens verweist (S. 304). Es wird aber auch für den Fall der condictio indebiti von Gaius ausdrücklich erklärt, daß es sich hier nicht um eine obligatio ex contractu handle (G. Hl, 91). Welchen Sinn er damit verbindet, wenn er vielmehr die durch Zahlung einer Nichtschuld begrün- dete Obligation als eine solche bezeichnet, quae re contra- hitur, kann einem Zweifel nicht unterliegen, da er ja in Folge dieser seiner Auffassung auch den Pupillen durch den Empfang eines indchilum verpflichtet werden läßt. Für ihn ist das thatsächliche Verhältniß, in welches die beiderseitigen Vermögen des Leistenden und des Empfängers durch die Lei- stung versetzt werden, der Grund der Klage. In demselben Sinne ist der Ausspruch des Gaius in Justinian's In- stitutionen (8 1 J. quili, mod. re contr. III, 15) überge- gangen , wenn diese auch aus einem später zu besprechenden Grunde die condictio indebiti gegen den Pupillen versagen. Wenn hiernach die allgemeinen Quellenaussprüche über

Zur Lehre von den Bereicherungsklagen. 119 die Natur der condictiones datorum Iacobi's Auffassung widerlegen, so gilt dies nicht minder für die einzelnen Con- sequenzen, die sich aus der in der Klage verwirklichten Rechts- idee ergeben. Wird mit der condictio sine causa ein Rechts- zustand deßhalb aufgehoben, weil er dem wahren Willen des- jenigen nicht entspricht, der ihn herbeigeführt hat, so muß selbstverständlich das Hauptgewicht auf die Willensrichtung des Gebers gelegt werden, wahrend umgekehrt bei der Gel- tendmachung einer übernommenen Verbindlichkeit der Wille desjenigen entscheiden müßte, der sich hat verpflichten wollen. Welche Auskunft geben die Quellen? Wenn Jemand wissentlich eine Nichtschuld berichtigt hat, so wird ihm die condictio indebiti schlechthin abgesprochen (1. 1 § 1. 1. 26 § 3 de cond. ind. 12, 6), weßhalb denn auch der Beweis des Jrrthums zur Begründung der Klage erfordert wird (i. 25 pr. de prob. 22, 3). Ganz anders müßten sich die Grundsätze gestalten, wenn mit der condictio indebiti eine von dem Empfänger der Zahlung übernommene Verpflichtung verfolgt würde. Seitens des Klägers würde nie der Beweis des Jrrthums verlangt werden können. Es müßte genügen, wenn er darthäte, der Verklagte habe das Erhal- tene als Objekt einer Schuld in Empfang genommen, wäh- rend in Wahrheit eine Schuld nicht begründet sei. Denn für die Uebernahme der Verpflichtung würde, wie Jacobi selbst ausführt, die Willensrichtung des Gebers ganz einflußlos sein müssen. Höchstens könnte der Verklagte nach Analogie der i. 18 pr. de reb. cred. 12, 1 auf den Beweis, daß der Kläger von der Nichteristenz der Schuld unterrichtet gewesen sei, also eine Schenkung beabsichtigt habe, eine exceptio doli gründen. Besonders scharf ist darauf hingewiesen, wie die Zustän- digkeit der Klage allein von der Bestimmung abhänge, welche

120 Witte. der Geber mit der Leistung verknüpft habe, in I. 2 § 7 de don. 39, 5: Titio decem donavi ea condictione, ut inde Stichum sibi emeret. Quaero, cum homo antequam emeretur mortuus sit, an aliqua actione decem recipiam? Re- spondit; facti magis quam iuris quaestio est; nam si decem Titio in hoc dedi, ut Stichum emeret, ali- ter non daturus, mortuo Sticho condictione re<- petam; si vero alias quoque donaturus Titio decem, quia interim Stichum emere proposuerat, dixerim, in hoc me dare, ut Stichum emeret, causa magis donationis quam conditio dandae pecuniae existimari debebit, et mortuo Sticho pecunia apud Titium re- manebit. Darauf allein wird Gewicht gelegt, ob das Geld vom Schenk- geber ausschließlich als Kaufpreis des Stichus dem TitiuS zugewendet werden sollte, nicht aber darauf, ob dieser sich verpflichtet habe, bei dem Ausbleiben des Kaufes das Geld zu restituiren. Gründete sich die condictio indebiti auf eine vom Ver- klagten übernommene Verbindlichkeit, so wäre ferner die Be- stimmung, daß den Kläger nur ein entschuldbarer Jrrthum zur Rückforderung berechtigen solle, ganz unbegreiflich. Wie kann die Entschuldbarkeit des JrrthumS für den Verklagten Bedeutung haben, der sich schlechthin verpflichtet hat, das Em- pfangene zu restituiren, wenn keine Forderung ihm ein Recht darauf gewähren sollte? Diese Verpflichtung müßte weiter stets dann zu einer Klage führen, wenn die Obligation, wel- che getilgt werden sollte, nicht in der bei der Zahlung vor- ausgesetzten Weise begründet war. Denn wenn man nicht die in den Quellen enthaltenen Bestimmungen mit dem ange- nommenen Vertragswillen um jeden Preis in Uebereinstim-

Zur Lehre von den Bereicherungsklagen. 121 mung zu bringen gesonnen ist, so wird man nicht leugnen können, daß das angebliche Widerrufsrecht stets für den Fall als eingeräumt erachtet werden müßte, daß die Momente, welche die Leistung veranlaßten, sich nicht bewahren sollten. Der Ausschluß der condictio, wenn zwar die vorausgesetzte Verbindlichkeit gar nicht oder doch nicht in der angenommenen Weise zu Recht bestand, der Empfänger aber behaupten kann, er habe nur, was ihm zukomme, eine naturalis obligatio widerspreche der Rückforderung, oder eine Anstandspflicht lasse sie als unangemessen erscheinen, wäre nicht gerechtfertigt. Endlich würde der Satz, daß auch eigene Handlungen des bona fide eine nicht geschuldete Sache Erhaltenden die Re- stitutionspflicht vereiteln können (vgl. m. Schrift S. 142 ff.), mit anderweiten Rechtsgrundsätzen wenig Harmoniken. Ja- cobi selbst führt S. 316 aus, daß Jemand, der wisse, wie unter Umständen eine Rückforderung stattfinden könne, in ge- wissem Grade für seine Handlungen verantwortlich sei, wor- aus fich von selbst ergiebt, daß derjenige, welcher sich für einen bestimmten Fall zur Restitution verpflichtet hat, diese Verpflichtung nicht durch eigene Handlungen zu beseitigen im Stande ist. Gegen alle diese Gründe beruft sich Jacobi nur dar- auf, daß die condictiones datorum gegen Personen, die sich durch Verträge nicht verpflichten könnten, nicht zulässig seien, während umgekehrt derartige Personen sehr wohl Condiktionen erwerben könnten (S. 306). Der erste Theil dieses Einwan- des erledigt sich aber auf das Einfachste durch die Bemerkung, daß die condictio indebiti, von welcher die angezogenen Stel- len (1. 66 de solut. 46, 3 und § 1 J. quib. mod. re contr. III, 15) sprechen, auf Rückgabe der ganzen Leistung gerichtet ist (vgl. m. Schrift § 20 und 21), während die Ver- tragsunfähigen nur auf Höhe der zur Zeit der Klageanstel-

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Witte,

limg noch vorhandenen Bereicherung verhaftet sind. Doch be- ruht auch die Klage, mit welcher dem Unfähigen das em- pfangene indebitum bis zur Bereicherung abgefordert wird, auf demselben Gedanken, welcher die condictio indebiti gegen einen Verpflichtungsfähigen in's Leben ruft, weßhalb sie denn auch von Gaius (III, 91) ausdrücklich als condictio inde- biti bezeichnet wird. Wenn Jac obi sie (a. a. O.) als Eigen- thumscondiktion charakterisirt, so übersieht er, daß der Pupill, um dies Beispiel herauszugreifen, nie im Besitz einer fremden Sache gewesen ist und aus deren Verwendung einen Gewinn gezogen hat. Das Eigenthum geht auch auf denjenigen, der sich nicht verpflichten kann, über. Nach Jacobi's Theorie müßte also gar keine Klage gegen den bereicherten Pupillen zulässig sein, da sein Wille ihn nicht verpflichtet, der Kläger aber freiwillig sein Eigenthuin aufgegeben hat. Daß der Pupill Condiktionen erwerben kann, ist eine nothwendige Consequenz des Satzes, daß bei Uebertragung von Gegenständen durch Veräußerungsunfähige mit der Con- sumtion dieselben Obligationen entstehen sollen, welche be- gründet sein würden, wäre sofort das Eigenthum auf den Empfänger übcrgegangcn (i. 14 de reb. cred. 12. 1). Bis zur Consumtion ist natürlich die Vindikation zulässig. ' Nach Wegfall derselben soll der Empfänger keinesfalls einen Vor- theil aus dem Umstande ziehen, daß er die Sache von einem Veräußerungsunfähigen erhalten hat. Handelte er mala flde, so ist obenein die actio ad exhibendum gegen ihn begründet. Jacobi scheint auch zuweilen selbst zuzugeben, daß nach römischem Recht die condictione8 datorurn auf eine Selbst- beschränkung des Gebers, auf eine lex dationis zurückgeführt werden müssen. So weist er S. 282 darauf hin, wie die Römer im Obligationenrecht ein entschiedenes Gewicht auf das Recht des Gläubigers legten, so daß neben der Stipulation

Zur Lehre von den Bereicherungsklagen. 123 das Diktiren der zu übernehmenden Verpflichtung bei Gelegen- heit einer Leistung die regelmäßige Grundlage der Obligatio- nen bilde. So bezeichnet er S. 302 und 303 die Auffas- sung, welche die condictiones datorum auf ein legem dicere suae rei zurückführt, als eine römische Nationalanschauung, die er jedoch bei uns für „nicht national", sondern blos für „gelehrt" erklärt. Ich habe jedoch vergeblich nach einer be- friedigenden Ausführung gesucht, weßhalb diese angeblich na- tionalrömische Anschauung für uns unbrauchbar sein soll. Um die Formen der Geschäfte handelt es sich hier nicht, sondern um den materiellen Gehalt. Es ist aber in der That nicht einzusehen, weßhalb nicht auch nach deutschrechtlichen An- schauungen derjenige, welcher aus freien Stücken eine Lei- stung vornimmt, berechtigt sein soll, über die Bestimmung derseben zu entscheiden, so daß, wenn sie dieselbe nicht erfüllt, sein Wille nicht als causa für ihren Bestand angesehen wer- den kann. Daß aus der Annahme eines einseitigen Rechts- geschäftes, bei der man in den meisten Fällen einen Willen, sich zu verpflichten, im Widerspruch mit der thatsächlichen Wil- lensrichtung des Empfängers fingiren müßte, sich wesentlich andere Consequenzen ergeben würden, als sie positiven Rech- tes sind, ist im Einzelnen nachgewiesen. Wir werden deßhalb auch noch ferner die condictiones datorum als Klagen anzu- sehen haben, mit denen ein Vermögensobjekt zurückgefordert wird, weil es die ihm von dem Leistenden gegebene Bestim- mung nicht erfüllt und deßhalb sine causa bei dem Empfän- ger ist. Wie sich hiermit das Erforderniß, daß der Verklagte von dem Zwecke der Leistung habe unterrichtet sein können, wohl vereinigen läßt, habe ich bereits früher (vgl. m. Schrift 8 12) auögeführt. Erhält Jemand etwas ohne alle Beschrän- kung und erkennbare Bestimmung zu einem besonderen Zweck, so ist er berechtigt, das Empfangene pure als Geschenk an-

124 Witte, Zur Lehre von den Bereicherungsklagen. zufehen. Er erwirbt dadurch ein selbständiges Recht, welches die aus dem abweichenden Willen des Leistenden sich ergebende Rechtsconsequenz ausschließt. Das Resultat ist also, daß es in der That auf aequitas zurückgeführte Klagen giebt, die durch die thatsächliche Ge- staltung zweier Vermögen in's Leben gerufen werden, und die man deßhalb als Bereicherungsklagen zu bezeichnen berechtigt ist, weil sie die Vermehrung des einen Vermögens mit dem Verlust des anderen voraussetzen.

Zur Lehre vom Erwerb der Erbschaft und des Vermächtnisses Koeppen

Zur Lehre vom Erwerb der Erbschaft und des Ver- mächtnisses. Von Professor Koeppen in Marburg. Die heutige Doctrin geht in der Lehre vom Erwerb des Vermächtnisses bekanntlich von der Ansicht aus, daß das Recht, welches mit dem dies cedens an den Legatar gelangt, nicht etwa die Acquisition einer Forderung gegen den Onerir- ten blos erst ermöglicht, sondern daß es selbst schon eine solche Forderung ist. Sie schließt aus diesem Grunde den Unter- schied von Delation und Acquisition beim Vermächtniß aus *),

1) Vgl. Roßhirt, Die Lehre von den Vermächtnissen Bd. 1 S. 474. ©in teilt8, Das praktische gern. Civilrecht § 213 Note 1. Puchta, Vorlesungen § 539. Manche Juristen, z. B. Göschen, Vorles. Bd. 3 § 1044, Mühlenbruch, Lehrb. des Pandectenr. Bd. 3 § 740 Note 2, Arndts im Rechtslexicon Bd. 6 S. 304 und Brinz, Lehrb. der Pand. Abth. 2 § 221, sprechen zwar von einem „Anfall", oder einer „Delation" .des Legats beim dios cedens, ein einen Vermögenserwerb erst ermöglichendes Recht nehmen aber dem- ungeachtet auch sie nicht an. Arndts (vgl. auch sein Lehrb. der Pand. § 554 u. 558) versteht darunter nichts Anderes als den Er- werb der Vermächtnißforderung, die übrigen aber denken dabei an einen „vorläufigen", oder „unvollständigen" Erwerb des vermachten Objects, oder, wie Brinz sich ausdrückt, „eines im Werden be- griffenen Rechts". V.

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betrachtet jenes Recht des Legatars als ein zu seinem Ver- mögen gehöriges und wie andere Forderungen ccssiblcs, und sieht demgemäß schon in dem (Ne8 cedens denjenigen Moment, in welchem sich der vermögcnsrechtliche Erwerb aus dem Vermächtniß vollzieht2 3 4). Der dies veniens gilt ihr da- gegen nur als der Zeitpunkt, welcher dem Legatar auch die Geltendmachung seiner Forderung gestattet, und daneben einer- seits unter gewissen bekannten Voraussetzungen ipso iure3) und mit Rückziehung auf den Tod des Erblassers *) auch den Erwerb der vermachten Rechte bewirkt, andererseits dem Legatar die Befugniß gewährt, seinen Erwerb durch nach- trägliche Repudiation wieder aufzugeben, so lange er sich für die Annahme noch nicht erklärt hat. Es giebt daher, so sagt man, beim Vermächtniß nur eine Repudiation, durch welche ein bereits erfolgter Erwerb ignorirt, und nur eine Agni- tion, durch welche er bestätigt, und die Repudiation aus- geschlossen wird5). Mit dieser Doctrin steht das römische Recht in der That in jedem Punkte in Widerspruch. Dasselbe knüpft weder

2) Vgl. Roß Hirt a. a. O. S. 476. Mühlenbruch, Session S. 289. 3) Roßhirt a. a. O. S. 473. Göschen a. a. O. § 1043. Arndts a. a. O. S. 324 u. Lehrb. der Pand. § 560. Sintenis a. a. O. § 213 sub II. Puchta, Pand. u. Vorles. § 541. Brinz a. a. O. § 221 sub 2. Mühlenbruch a. a. O. § 740 sagt: „vollständig wird das Recht dem Legatar erst durch Anerkennung erworben". Aehnlich auch schon Donellus, Lomment. de iure civili lib. VIII cap. XVIII. sub II in fin. 4) Roßhirt a. a. O. S. 477 u. 480. Sintenis a. a. O. § 213 sub II. Puchta, Vorles. § 541. Gegen diese Rückziehung erklärt sich Brinz a. a. O. § 221 S. 954. 5) Vgl. namentlich Roßhirt a. a. O. S. 473. Arndts a. a. O. S. 305 u. Lehrb. d. Pand. § 555. Sintenis a. a. O. § 213 sub III. Puchta, Pand. u. Vorles. § 540.

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 127 schon an dm dies cedens einen V e r mögens erwerb für den Vermächtnißnehmcr, noch laßt cs ihn mit dem dies veniens die vermachten Rechte ipso iure und ex tempore mortis de- functi erwerben; und ebensowenig kennt es deshalb auch eine Repudiation des bereits erworbenen Vermächtnisses. Es stellt vielmehr den Vermächtnkßnehmer in ein rechtliches Verhältniß zur Erbschaft, welches im Allgemeinen dem des Ireres extra- neus, insbesondere auch hinsichtlich des Zeitpunkts, von wel- chem die Acquisition datirt, völlig analog ist: wie der Erbe in der That die Erbschaft nicht ex tempore mortis defuncti erwirbt, sondern ex die aditae hereditatis, so auch der Le- gatar die vermachten Rechte. An einzelnen Verschiedenheiten unter ihnen fehlt es zwar nicht, im großen Ganzen ist aber ihre rechtliche Lage dieselbe. Dies durch eine Vergleichung der beiden Rechte, welche diese Lage bestimmen, des Erbrechts (ins succedendi) und des Rechts des Vermächtnisses (petitio legati), nachzuweisen, ist der Zweck dieser Abhandlung. Wenn Gesetz oder Testament einen heres extraneus zur Erbschaft beruft, so erwirbt dieser mit dem ius succedendi oder, wie es die Römer nennen, mit dem ins successionis ein Recht, welches die Acquisition der Erbschaft ermöglicht, also den Anspruch, Erbe zu werden, gewährt, und deshalb nichts anderes als das Erbrecht selbst, die hereditas im subjective» Sinne ist^). Obwohl dies durch die Delation erzeugte Successions- oder Erbrecht das Vermögen des Erb-

6) I. 1 § 1 D de divis, rer. (1. 8) . . . Incorporales sunt, quae tangi non possunt; qualia sunt ea, quae in iure consistunt sicut he- reditas, ususfructus . . . Nec ad rem pertinet, quod in hereditate res corporales continentur; nam et fructus, qui ex fundo percipiuntur, corporales sunt; . . . nam ipsum ius successionis et ipsum ius utendi fruendi . . . incorporale est. Vgl. meine Erbschaft S. 96 Note 18.

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lassers zuin Gegenstände hat7), so ist eS doch seines Inhalts wegen kein Vermögensrecht, weil mit der Befugniß zur Nachfolge in den Nachlaß nur eine facultas acquirendi an diesem verliehen, Vermögen selbst also noch nicht erworben wird. Es hat vielmehr als ein Recht, in welchem sich die dem Vermögen des Einzelnen innewohnende sittliche Bestim- mung für seine Familie in iure realisirt, die Natur eines Familienrechtes: es setzt einerseits zu seiner Entstehung ein natürliches oder durch Testament künstlich geschaffenes Fami- lienverhaltniß zum Erblasser voraus und wird aus diesem ori- ginär und ip80 iure erworben, und es folgt andererseits beim Tode des Dekaten nicht dessen Vermögen, sondern dem weite- ren Familienkreise des Erblassers 7a). Diesen seinen ursprüng-

7) Daher der Ausdruck ins in bonis defertur: 1. 1 pr. D. de libert. Universität. (38. 3). 7a) Der Begriff der Familie »rechte läßt sich nicht, wie es heute geschieht, auf die bekannten Rechte an Personen beschrän- ken. Alle Rechte und Verbindlichkeiten, die der Mensch als Glied der Familie hat, die nicht zu seinem Vermögen gehören, und die bei seinem Tode, soweit sie nicht ganz untergeben, entweder unab- hängig von seinem Nachlaß andern Familiengliedern folgen, oder doch nur deshalb per fiereditalern an die Erben gelangen, weil diese zur Familie zählen, haben hierdurch in der That denselben Charakter, wie die Familiengewalten, welcher Gegenstand dabei auch der rechtlichen Herrschaft unterworfen ist. Man wird deshalb, wie das Erbrecht, z. B. auch den Alimentations- und Delationsanspruch als ein Fami- lienrecht bezeichnen müssen: auch er gründet sich in der Verwandt- schaft, und auch er gewährt dem Berechtigten zunächst nur eine faeuHas acquirendi und legt demgemäß dem Verpflichteten nur ein officium auf £1. 5 § 2 § 15 D. de agn. et al. üb. (25. 3), 1. 6 D. de collat. (37. 6), c. 7 C. de protn. dot. (5. 11). Seneca, de benefic. 111. 18. Officium esse filii, uxoris, et aliarum perso- narum, quas necessitudo suscitat et ferre opem iubet] , das sich bei dessen Tode als solches auf andere Familienglieder überträgt, gerade so wie die onera malrimonii für den Enkel beim Tode des Großva- ters auch ohne dessen Vermögen dem Vater zufielen. Die römischen

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 129 lichen Charakter hat das Erbrecht zu allen Zeiten bewahrt, wenn auch nach beiden Seiten Modificationen eingetreten sind. Von dem Grundsatz, daß, wer in keinem Familienbande zum Erblasser stehen, auch lege wie testamento kein Erbrecht an seinem Nachlaß erwerben kann^), ist bei der im öffentli- chen Interesse eingcführten Erbfähigkeit gewisser juristischen Personen und im neusten römischen Recht auch sonst9) noch abgesehen worden, als Regel ist derselbe aber stets in Gel- tung geblieben: die Unfähigkeit beim Tode des Erblassers noch nicht concipirter Personen zur hereditas legitima10), der auch

Juristen stellen denn auch z. B. die letzteren geradezu mit den Fa- miliengewalten zusammen, weil es sich hier um Rechtsverhältnisse von gleichem Charakter handelt: 1. 46 v. fam. herc. (10. 2)... mortuo palre quaedam filios sequuntur, etiam anlequam heredes fiant, ut ma- trimonium, ut liberi, ut tutela. 1. 56 § 2 D. de iure dot. (23. 3). 1. 16 § 1 D. de tutel. (26. 1). — Zu den Familienrechten muffen ferner z. B. auch noch gezählt werden die iura sepulcrorum: bei einem Erbbegräbniß gelangen die Begräbnißrechte beim Tode des bisher Berechtigten zwar auch an seine Erben, aber nicht weil sie zur Erbschaft gehören, sondern weil die Erben als Familienglieder gel« ten: denn sie kommen einerseits gleichzeitig auch an die Descendenten, welche sich der Erbschaft enthalten haben, und sogar, wenn auch in beschränkter Weise, an die, welche exheredirt sind, und sie bleiben ande- rerseits bei den Erben, wenn von ihnen die Erbschaft als Universal- fideicommiß, oder wegen Indignität restituirt werden muß. Vgl. 1. 20 § 5 v. de A. v. 0. H. (29. 2). 1. 10 D. de sep. viol. (47. 12). 1. 6 pr. 1. 33 I). de relig. (11. 7). 1. 42 § 1 D. ad. S. C. Trebell, (36. 1). 8) Diesen Grundsatz bezeugt der Umstand, daß die Erbfähigkeit nicht blos commercium, sondern auch eonnubium zur Voraussetzung hatte. Daher waren Latini erbunfähig. Gaius, II. 110. Vgl. 35 & cf in g, Institutionen § 35 Note 8. 9) So war bekanntlich die Ehe zwischen Juden und Christen als adulterium untersagt sl. 6 6. de iud. (1. 9)], aber erbunfähig wa- ren die Juden nicht. 10) I. 3 § 11. 1. 6 — 8 pr. I). de suis et legit, hered. (38. 16), § 8 J. de bered, quae ab int. def. (3. 1).

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hier wieder die testamentaria gleichgestellt ist ll), wird auf ihn noch im Justinianischen Recht ausdrücklich zurückgeführt. Damit ist er auch ein Bcstandtheil des heutigen Rechts ge- worden, wenn gleich für seine Anwendung, falls man mit der herrschenden Doctrin und Praxis im Zweifel jeder juristi- schen Person Erbfähigkeit beizulegen hat, der zuletzt erwähnte Fall allein übrig geblieben ist. Hier sollte man ihm aber auch um so weniger die Anerkennung versagen 12), als damit nicht blos theoretischen Anforderungen genügt, sondern den praktischen Jnconvenienzen einer sonst bis in's Unendliche mög- lichen Ungewißheit der Erbfolge begegnet, der Erblasser aber, welcher bei seinem Ableben noch nicht concipirten Personen sein Vermögen zuwcnden will, nur von dem Wege der Erb- einsetzung auf den des Universalfideicommisscs verwiesen wird. Ebenso hat auch die Unvererblichkeit der Delation in den Transmissionsfällen Ausnahmen erfahren, als Princip aber sich gleichfalls behauptet. Rur wo es die Billigkeit for- dert, ist der Familie des Dclaten, soweit sie sich in seinen Erben darstellt, der Vorzug vor der Familie des Erblassers gegeben'^). Auf diesen der einen vor der andern Familie ein- geräumten Vorrang beschränkt sich die Bedeutung der Trans- mission, obwohl dabei das Erbrecht auch Bestandtheil der hin- terlassenen bona des Dekaten wird. Denn es wird dies selbst- verständlich nur äußerlich, nur zu dem formellen Zweck, um per llereckitatem seinen Uebergang auf die Erben zu vermit- teln, da es dem Vermögen als solchem seinem Inhalt nach nicht angehören, also materiell kein Vermögensrecht sein kann. Den Beweis für diese schon oben ausgestellte Behauptung 11) L. 3 v. de b. p. sec. tab. (37. 11). 12) Wie dies bisweilen in der Praxis geschieht: vgl. Seuf- fert, Archiv Bd. 8 Nr. 63 und dagegen Bd. 9 Nr. 309. 13) c. un. § 5 C. de caduc. toll. (6. 51).

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 131 enthalt der Umstand, daß die Gläubiger des Delaten an sei- nem iii8 successionis kein Recht haben: sie können ihn im Fall der Insolvenz weder zum Antritt zwingen, noch seine Repudiation als alienatio in fraudem creditorum anfechten, die Erbschaft mag ihm lege oder testamento deferirt sein. 1. 67 § 1 I). ad 8. C. Trebell. (36. i) (Va- lens): ...quia et remoto fideicommisso liberum tibi fuerat nolenti adire hereditatem, creditores tuos tali commodo fraudare; et ego nihil turpiter faciam recipiendo eam hereditatem, quam remota postula- tione mea creditores compellere te, ut adi- res, non potuerint. 1. 6 § 2 D. quae in fraud. credit. (42. 8) (Ulpianus): Proinde et qui repudiavit hereditatem, vel legitimam vel testamentariam, non est in ea causa, ut huic edicto locum faciat: noluit enim acquirere, non suum proprium patrimonium deminuit. Hier wird das Recht aus der Delation gerade so behan- delt, wie es oben dargestellt ist, als eine bloße facultas ac- quirendi, die als solche nicht schon zum Vermögen zählt und deren sich deshalb der Delat ohne eine Minderung desselben entäußert^), ohne welche er sich gegen seine Gläubiger, die nur an seinem Vermögen einen Anspruch haben, überhaupt keiner Rechtsverletzung 15), insbesondere auch keines dolus,

14) L. 28 pr. I). de V. 8. (50. 16).... Qui occasione acqui- rendi non utitur, non inteliigitur alienare, veluti qui hereditatem omittit.... 15) I.. 134 pr. v. de K. 4. (50. 17). Non fraudantur creditores, quum quid non acquiritur a debitore, sed quum quid de bonis demi- nuitur.

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wie ihn die actio Pauliana voraussetzt, schuldig machen kann, weil der dolus neben der betrügerischen Absicht auch einen be- trügerischen Erfolg zur nothwendigen Bedingung fyot16). Erst die Succession selbst gewährt eine vermögensrechtliche Herrschaft, dominium, iura in re oder actiones17), und es kann deshalb auch erst nach dem Antritt von einer alienatio in fraudem creditorum die Rede sein 18). Wie dem Recht der Gläubiger muß sich das ius suc- cessionis natürlich auch jedem andern Recht am Vermögen des Delaten, ja überhaupt allen Vorschriften aus dem Gebiet des Vermögensrechts entziehen. Jene können dasselbe niemals ergreifen, diese darauf keine Anwendung finden. So giebt z. B. einerseits auch die allgemeine Gütergemeinschaft dem Ehemann kein Recht auf fcie seiner Ehefrau erst angefallene Erbschaft 19) oder die dos, welche das gegenwärtige und zu- künftige Vermögen der Frau begreift, und so kann z. B. an- dererseits der Vormund einen seinem Mündel deferirten Nach- laß repudiircn, ohne daß er dazu eines Alienationsdecretes

16) L. 10 § 1 D. quae in fraud. credit. (42. 8). Ita demum revocatur, quod fraudandorum creditorum causa factum est, si even- tum fraus habuit.... Vgl. 1. 79 v. de R. J. (50. 17). 17) 1. 49 v. de V. S. (50. 16). 18) c. 1 C. de revoc. his, quae in fraud. cred. alien. (7. 75). Si heres post aditam hereditatem ad eum, cui res cessit, corpora hereditaria transtulit, creditoribus permansit obligatus. Si igitur in fraudem tuam id fecit... ea, quae in fraudem alienata probabuntur, revocabis. — Vgl. Geiger und Glück, Merkwürdige Rechtsfälle Bd. 3 Nr. Xl.HI: Gutachten über die Frage, ob ein in Concurs geratheuer Schuldner eine ihm während desselben angefallene Erb- schaft zum Nachtheil seiner Gläubiger auszuschlagen befugt sei? 19) Vgl. Seuffert, Archiv Bd. 9 Nr. 301: Kann bei allge- meiner Gütergemeinschaft der Ehemann von Seiten der Ehefrau die Antretung einer ihr angefallenen Erbschaft erzwingen?

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 133 bedarf2"), der Mündel selbst aber kann dies nur deshalb nicht21), weil ihm über alle, nicht blos über seine Vermö- gensrechte die Disposition entzogen ist22). Es sind dies Con- sequenzen, die sich mit Nothwcndigkeit daraus ergeben, daß die deferirte Erbschaft als solche, obwohl Gegenstand der Be- rechtigung, doch noch ebenso, wie eine nicht deferirte, nullius in lronis ist2^), weil jene Berechtigung keine vermögens- rechtliche, sondern ihre eigene familienrechtliche Natur hat. Diese zeigt sich auch namentlich noch in der Art und Weise, in welcher das Erbrecht allein einer Verletzung zugänglich ist. Vermögensrechte werden verletzt durch Entziehung oder Stö- rung ihrer Ausübung, beim Erbrecht, wo die Ausübung le- diglich in einer Willenserklärung besteht, ist eine totale oder partielle Entziehung derselben überhaupt nicht denkbar, und deshalb eine Verletzung des Delaten als solchen, abgesehen also von den durch widerrechtliche Einwirkung auf seinen Wil- len möglichen Delicten 24), nur, wie in einem Familienver- hältniß, durch Bestreitung seines Rechtes möglich. Diese Bestreitung wird indessen erst von praktischer Bedeutung, wenn damit dem berufenen Erben auch die Acquisition der Erbschaft

20) Vgl. R udorff, Recht der Vormundschaft Bd. 2 S. 401. Seuffert, Archiv Bd. 13 Nr. 100. 21) c. 5 C. de rep. bered. (6. 31). I. 189 v. de R. J. (50. 17). 22) So kann z. B. auch ein Ehegatte zu Gunsten des andern eine Erbschaft repudiiren. Darin liegt aus demselben Grunde keine donatio inter virum et uxorem fl. 5 § 13 D. de don. int. vir. (24. 1)], aus welchem der Vater, welcher dotis constituendae causa repu- diirt, keine dos profectitia bestellt: non esse profectum id de bonis, quia nihil erogavit de suo pater, sed non acquisivit. 1. 5 § 5 D. de iure dot. (23. 3). 23) L. 1 pr. D. de divis, rer. (1. 8)... res hereditariae, ante- quam aliquis heres existat, nullius in bonis sunt. 24) L. 21 § 5. 6 D. quod met. causa (4. 2). I. 40 D. de dolo malo (4. 3).

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in Abrede gestellt werden soll, und erzeugt aus diesem Grunde für ihn die hereditatis pelitio auf Anerkennung seines Rech- tes erst nach dem Antritt, wenn es sich gleichzeitig um eine darauf gestützte Verfolgung erbschaftlicher Rechte handelt. Wo diese Anerkennung erfolgt, begreift sie selbstverständlich auch die Anerkennung eines Familienbandcs zum Erblasser, als der stetigen Grundlage des Erbrechts. Demungeachtet kann die res iudicata über die hereditatis petitio nicht, wie bei den Familienklagen, ius facere inter omnes 25). Vermächtniß- nehmern konnte man das nach einem Streite zwischen dem Jntestat- und Testamcntserben gefällte Urtheil über die Gül- tigkeit des Testaments präjudicircn lassen, weil ihre Rechte dabei durch den Testamentserben implicite mit vertreten wer- den 26), auf einen anderweitigen Erbprätendentm ließ sich aber die Wirkung der Rechtskraft nicht beziehen, da dieser ei- ner solchen Vertretung entbehrt, und daher der Kläger im Erb- schaftsprocesse schon siegen kann, wenn er nur ein besseres Recht als der Beklagte beweist 2r), so daß ihm durch als Ur- theil auch nur ein näheres Familienband zum Erblasser als seinem Gegner, nicht aber das absolut nächste zuerkannt wird. Die hereditatis petitio Hat deshalb nur insofern die Natur eines praeiudicium, als, wenn der Gegner jenes Band anzu- 25) L. 12 v. de iure). (12. 2). 26) L. 50 § 1 v. legat. (30). 1. 14 D. appell. (49. 1). c. 12 pr. § 2 C. de pef. bered. (3. 31). Vgl. v. S a vigny, System Bd. 6 S. 474 und Endemann, Das Princip der Rechtskraft. S. 145. 27) Gegen die Ansicht, daß er in diesem Fall stets siegen muß, welche nach Linde, Zeitschrift für Civilrecht und Proceß Bd. 1 S. 163, neuerdings auch wieder von Teurer in diesen Jahrbüchern Bd. 1 S. 233 und 237 vertheidigt ist, vgl. Bruns, Die Verschol- lenheit, in Bekker's und Muther's Jahrb. des gem. Rechts Bd. 1 S. 109 ff. Siehe auch I. 36 v. de «olut. (46. 3). !. 28 tz 5 O de iudic. (5. 1) und Paulus, R. 8. I, 13b § 6.

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnißes. 135 erkennen hat, damit zugleich feststeht, daß von ihm dem Klä- ger Alles werden muß, was zum Vermögen des Erblassers, und zwar im weitesten Sinne, gehört a-). Als eine durch die Familienstellung gegebene bloße tacul- ta8 acquirendi gewährt das Erbrecht dem Delaten nothwendig eine alternative Besugniß, nämlich die, nach seiner Wahl anzutreten oder zu repudiiren 29). Die Repudiation ist also nicht minder Ausübung des Erbrechts wie der Antritts, und hat deshalb, wie dieser, zu ihrem Gegenstände die Erb- schaft. Diese, nicht das Erbrecht, wird repudiirt: denn man kann nur das repudiiren, was man zu erwerben vermag, nicht was man schon erworben hat 31). Wer repudiirt, verzichtet auf die Erbschaft, indem er von sei- nem Erbrecht Gebrauch macht, und wenn letzteres dadurch erlischt, so geschieht dies deshalb, weil sich ein Recht, dessen Ausübung nur in einer alternativen Willenserklärung besteht, nothwendig durch einmalige Ausübung verzehrt. Es macht deshalb auch keinen Unterschied, ob die Ausübung durch Re- pudiation, oder aber durch den Antritt erfolgt. Mit der Ak- quisition der Erbschaft geht das Erbrecht gleichfalls unter. Aus einem Rechte wird es nunmehr die iusta causa, aus

28) L. 19 pr. D. de heredit. pet. (5. 3) et non tantum heredi- taria corpora (scii, in hoc indicium veniunt), sed et quae non sunt hereditaria, qucrum tamen periculum ad heredem pertinet, ut res pignori datae defuncto vel commodatae depositaeve. — Vgl. Stahl, Philosophie des Rechts Bd. 2 S. 506 ff. 29) § 5 J. de hered. quäl. (2. 19). Extraneis heredibus delibe- randi potestas est de adeunda hereditate vel non adeunda.— Gaius 11. 164. 30) L. 18 D. de A. v. 0. H. (29. 2). Is potest repudiare, qui et acquirere potest. 1. 174 § 1 D. de R. J. (50. 17). Quod quis, si velit, habere non potest, id repudiare non potest. 31) L. 1 § 7 D. de succ. edict. (38. 9)... quia, quod acqui- situm est, repudiari non potest.

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welcher der Erbe das Subject der erbschaftlichen Rechte und Verbindlichkeiten ist. Diese hat er auf Grund, aber auch an Stelle seines bisherigen Erbrechts. Das Erbrecht nimmt also nach dem Antritt dieselbe Stelle ein, wie die Obligation nach der Zahlung: es wird wie diese zum Erwerbstitel für andere Rechte32). Sind Antritt und Repudiation Ausübung des Erbrechts, so kann natürlich von beiden so lange nicht die Rede sein, als die Delation überhaupt nicht erfolgt ist. Wie bei Lebzeiten des Erblassers33), muß daher auch nach seinem Tode noch jeder auf das Eine oder Andere gerichtete Wille völlig wir- kungslos bleiben, wenn es dem, der ihn erklärt, an dem Recht dazu noch gebricht. So, wenn etwa der bedingt einge- setzte Testamentserbe schon pendente conditione die testamen- tarische Erbschaft antreten 34), oder, falls er zugleich der nächste Jntestaterbe ist, jene ausschlagen, und die gesetzliche Erbschaft acquiriren wollte: denn das testamentarische Erbrecht steht ihm nicht vor Eintritt der conditio, das gesetzliche aber erst nach dem Untergang des testamentarischen, also nach der Repudiation aus diesem zu3^). Und ebenso muß z. B. auch ein erwarteter postumus für den Testamentserben, wenn er ein präterirter Notherbe ist, für den Jntestaterben, wenn er diesem vorgeht, den Antritt wie die Repudiation hindern, quo- niam mortis tempore qui in utero est, quantum ad mo- ram faciendam inferioribus et sibi locum faciendum si

32) L. 3 § 2 D. de itin. act. priv. (43. 19)... in cuius locum hereditate, vel emtione aliove quo iure successi. . . . Vgl. 1. 37 D. de contr. emt. (18. 1). c. 1 C. si quis ignor. (5, 73)... in iura tutoris hereditario vel honorario titulo successit.... 33) L. 27 D. de A. v. 0. H. (29. 2). 34) L. 13 pr. § 2, 1. 69 D. eod. 35) L. 70 D. eod. Vgl. 1. 39 D. eod. 1. 89 D. de R. J. (50. 17).

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 137 fuerit editus, pro iam nato habetur36). Denn es gelangt ans diesem Grunde, so lange die agnatio postumi möglich ist, das testamentarische Erbrecht ebenso wenig zur Eristenz, wie das nachstehende gesetzliche, weil, während der uaseiturus pro iam nato gilt, das Testament nothwendig seine Wirk- samkeit verliert, und zu Kräften erst dann gelangen kann, wenn der venter wegen Fehlgeburt neque natus neque pro- creatus videtur37), also niemals in rerum natura ge- wesen ist. Wer unter solchen Verhältnissen die Erbschaft an- tritt oder repudiirt, nimmt damit ein Rechtsgeschäft vor, das er rechtlich nicht vornehmen kann, und es muß deshalb seine Willenserklärung hier wie sonst ohne rechtliche Wirkung blei- ben. Insbesondere kann also ein solcher Antritt und eine solche Repudiation der Ausübung des demnächst wirklich er- worbenen Erbrechts in keiner Weise präjudiciren. Wer antrat, kann jetzt repudiiren, und wer repudiirte, jetzt antreten36), und thut er vor seinem Tode weder das Eine noch das Lindere, so stirbt er als Delat. Der frühere Antritt bewirkt, wie keine Acquisttion der Erbschaft für den Antretenden selbst, auch keine Transmission derselben auf seine Erben, und die frühere Re- pudiation hindert die Transmission der Delation auf die Er- ben nicht, wenn sonst die Voraussetzungen derselben eristiren und, wie sich von selbst versteht, das Erbrecht überhaupt noch an den Erblasser gelangt ist. Der Mangel des Erbrechts ist indessen nicht das einzige Hinderniß, welches Antritt und Repudiation ausschlkeßt. Man kann dies Recht haben, und beide können dennoch ohne Erfolg

36) L. 30 § 1 v. de A. v. 0. H. (29. 2). 1. 187 D. de R. J. (50. 17). 37) L. 129 v. de V. L. (50. 16). c. 2 C. de post, hered. (6. 29). c. 3 C. eod. 38) 1. 94 D. de A. v. 0. H. (29. 2). l. 4 D. eod.

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sein 39). Es hat auch dies seinen Grund darin, daß die Ausübung des Erbrechts ein einseitiges Rechtsgeschäft, beim Antritt eine auf Entstehung neuer Rechtsverhältnisse, bei der Repudiation eine auf Endigung eines Rechtes gerichtete Wil- lenserklärung ist. Denn dadurch werden die allgemeinen Re- quisite jedes einseitigen Rechtsgeschäfts auch Requisite der gül- tigen Ausübung des Erbrechts: die Existenz des erforder- lichen Willens, die Erklärung desselben, und damit die Uebereinstimmung zwischen Erklärung und Willen. Es muß also auch, wo es an dieser Uebereinstimmung fehlt, und deshalb eine Erklärung ohne Willen vorliegt, der Antritt wie die Repudiation der Erbschaft ein ungültiger Act sein, obwohl dem, der ihn vornimmt, das Erbrecht zusteht. Der Wille, welcher zur Ausübung des'Erbrechts ge- hört, wird, eben weil er Ausübung eines Rechtes ist, jedes- mal durch das in eonereto zustehende Erbrecht vorgeschrieben: aus diesem muß Antritt oder Repudiation erfolgen, damit der zu beiden nöthige Wille eristirt. Die Erklärung dieses Willens kann, wie bei andern formlosen Rechtsgeschäften, ausdrücklich49) oder stillschweigend geschehen, wenn es gleich einen besonderen Namen nur für den stillschweigenden Antritt (pro herede gestio) 41), für die stillschweigende Repudiation aber nicht giebt43). Wer, obwohl mit seinem Erbrecht be- 39) Oder, wie die Römer sagen würden, es kann Jemand das IU8 adeundi haben, aber doch nicht in re 6886, ut possit adire. Vgl. 1. 33 D. de A. v. 0. H. (29. 2). 40) Dabei ist aber eine Erklärung an die Betheiligten nicht erforderlich. Vgl. Seuffert, Archiv Bd. 3 Nr. 75. 41) § 7 J. de hered. quäl. (2. 19). l. 20 pr. 1. 21 § 1 v. de A. v. 0. H. (29. 2). Interdum autem animus solus eum obstringet hereditati, utputa si re non hereditaria quasi heres usus sit. 1. 88 D. eod. Vgl. Seuffert, Archiv Bd. 3 Nr. 76. 42) L. 95 D. eod. Recusari hereditas non tantum verbis sed etiam re potest, et alio quovis indicio voluntatis.

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 139 kannt, z. B. als Gläubiger eine Forderung gegen die Erbschaft verfolgt, oder wer es zuläßt, daß sich ein Anderer als Erbe gerirt, der erklärt damit stillschweigend, daß er selbst nicht Erbe werden will 43). Und wer z. B. wissend, daß er zu- gleich testamentarischer und nächster Jntestaterbe ist, aus dem gesetzlichen Erbrecht die Erbschaft antritt oder ausschlägt, der repudiirt dieselbe damit weite zuvor aus dem testamentarischen Erbrecht 44). Jenes entsteht in demselben Moment, wo die- ses untergeht, und es können deshalb auch beide in Einem Momente nusgeübt werden^). Eine Erklärung ohne Wil- len, also Nichtübereinstimmung zwischen diesem und jener, tritt bei der Ausübung des Erbrechts aus denselben Gründen, wie bei andern Rechtsgeschäften ein: sie ist auch hier entweder eine absichtliche oder unabsichtliche4^. Eine absichtliche Erklärung ohne Willen liegt dann vor, wenn das, was sonst als Zeichen des Willens dient, im concreten Fall erweislich einen andern Zweck hatte. Worte, die an sich auch den vollendeten Willen des Antritts oder der Repudiation auszudrücken fähig sind, können gebraucht sein als Ausdruck der Unentschiedenheit und des noch nicht reif gewordenen Entschlusses 4r), sie können ferner überhaupt nicht ernstlich gemeint, also namentlich auch nur eine Simulation sein, eine Erklärung, die den wahren Willen nicht enthalten, aber diesen Schein haben soll. Wo ein derartiger Widerspruch zwischen dem Willen und der Erklärung nicht in dem bloßen Gedanken des Handelnden eingeschlossen ist, sondern sich aus

43) Vgl. I. 37 pr. v. ad senat. Trebell. (36. 1). 44) L. 17 § 1 1. 60 1. 77 D. de A. v. 0. H. (29. 2). 45) L. 70 § 1 v. eod. 46) Vgl. v. Savigny, System Bd. 3 S. 259. v. Keller, Pandectenvorles. § 58. 47) Vgl. l. 24 v. de testam, millt. (29. 1).

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den Umständen erkennen und Nachweisen läßt, da kann durch die bloße Erklärung, wie kein anderes Rechtsgeschäft, auch der Antritt oder die Repudiation einer Erbschaft nicht zum rechtlichen Dasein kommen^). Dies gilt natürlich ebenso sehr von der stillschweigenden, wie von der ausdrücklichen Erklär rung. Handlungen, welche an sich geeignet sind, den Willen des Antritts oder der Repudiation zu bekunden, können, ob- wohl der Delat sein Erbrecht kannte, in anderer Absicht vor- genommen sein, und enthalten deshalb, soweit dies möglich^), und wegen einer ausdrücklichen Protestation 50) oder sonst er- weislich ist, eine Erklärung, aus welcher nur der falsche Schein jenes Willens hervorgeht51). Stets und mit Nothwendigkeit ist dies aber dann der Fall, wenn der Delat sich aus Jrrtbum überhaupt kein Erbrecht zuschreibt, weil er z. B. den Tod des Erblassers noch nicht erfahren hat6a) oder, weil er das Testament, in welchem er instituirt ist, für ungültig hält53). Denn dieser Irrt hum ist ein wesentlicher, da ohne das Be- wußtsein von der Eristenz des Erbrechts der Wille seiner Aus- übung überhaupt nicht denkbar ist, die auf eine solche hindeu- tenden Handlungen also nur zu andern Zwecken erfolgt sein können.

48) 4.. 6 tz 7 D. de A. v. 0. H. (29. 2)... eum, qui metu ver- borum vel aliquo timore coactus fallens adierit hereditatem, sive liber sit, heredem non fieri placet, sive servus sit, dominum here- dem non facere. Die Simulation kann also nicht blos bei Ver- trägen, sondern auch bei einseitigen Rechtsgeschäften Vorkom- men. Dies übersieht z. B. auch v. Savigny, System Bd. 3 S. 261, obwohl er Bd. 7 S. 127 Note m. die citirte Stelle selbst vom simulirten Antritt versteht. Ebenso v. Keller a. a. O. § 54. 49) L. 20 § 4 v. eod. 50) L. 20 § 1 V. eod. 1. 14 § 8 v. de religiös. (11. 7). 51) L. 78. 1. 87 D. de A. v. 0. H. (29. 2). 52) L. 32 pr. D. eod. 53) L. 17 pr. D. eod.

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Permächtniffes. 141 Die unabsichtliche Erklärung ohne Willen beruht dar- auf, daß der Handelnde ein gültiges Geschäft cinzugehen glaubt, in der That aber dasjenige, was dazu gehört, nicht will. Hier wird also die Erklärung stets von einem wesent- lichen Jrrthum begleitet, der, weil sich aus ihm jene Nicht- eristenz des erforderlichen Willens ergiebt, die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts bewirken muß, er mag ein entschuldbarer sein oder nicht. Der Witte, welcher zur Ausübung des Erb- rechts gehört, bestimmt sich, wie schon erwähnt, durch daS in eonereto zustehende Erbrecht. Seine Existenz setzt daher vor- aus , daß der Delat von diesem keine unrichtige Vorstellung hat. Diese Voraussetzung besteht gleichmäßig für den Antritt, wie für die Repudiation: denn wo den Delaten der Jrrthum über sein Erbrecht am veile all 86 pertinere hereditatem hindert, da hindert er ihn nothwendig auch am notie ad se per- tinere hereditatem 54). Es gilt deshalb der Satz, daß Niemand eine Erbschaft repudiiren kann, der sie nicht auch antreten könnte, nicht blos für den Fall, wo es an dem Erb- recht überhaupt noch fehlt55). In einem Jrrthum, der die Ausübung des Erbrechts als eine unabsichtliche Erklärung ohne Willen erscheinen lassen muß, kann der Delat sich auf mannigfaltige Weise befinden. Vor Allem ist dies der Fall, wenn er sich aus einem fal- schen Grunde für den Delaten hält. Hier schreibt er sich zwar ein Erbrecht zu, aber ein anderes, als er hat, und er will daher auch, mag er antreten oder repudiiren, dieses, nicht das zustehende Erbrecht ausüben. So z. B., wenn der nächste

54) L. 3 D. de R. J. (50. 17). Eius est nolle, qui polest velle. 55) L. 21 § 2 D. de A. v. 0. H. (29. 2) ... ceterum ex qui- bus causis repudiantem nihil agere diximus, ex iisdem causis nec pro herede gerendo quidquam agere sciendum est. V.

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gesetzliche Erbe in einem gültigen Testament eingesetzt ist, von dieser Einsetzung aber nichts weiß, oder wenn er in einem ungültigen Testament eingesetzt ist, dies aber für gültig halt: in beiden Fallen will er nicht sein wahres Erbrecht ausüben, sondern dort ein gesetzliches, hier ein testamentarisches, was ihm nicht zusteht56). So ferner, wenn z. B. Jemand, der in einem früheren gültigen und in einem spateren ungültigen Testament zum Erben ernannt ist, das letztere als gültig be- trachtet. Tritt er aus diesem die Erbschaft an, so wird da- durch gleichfalls das ihm in Wahrheit zustehende Erbrecht überhaupt nicht berührt, sei dies nun ein gesetzliches, weil das spätere Testament all initio gültig war und erst cxpost un- gültig wurde, oder sei es ein testamentarisches, weil das spä- tere Testament von vornherein keine Gültigkeit hatte; nament- lich wird dadurch letzteres auch nicht tacite rcpudiirt, da der Jrrthum jeden auf das wahre Erbrecht bezüglichen Willen ausschließt57). Dem Jrrthum über den Grund der Delation steht am nächsten der Jrrthum über ihre Wirkung, also darüber, ob der Berufene heres necessarius oder voluntarius gewor- den ist. Wer sich als freiwilliger Erbe fälschlich für einen nothwendigen hält, legt sich damit ein ins succedendi über- haupt nicht bei, und er kann daher auch nicht den Willen haben, von demselben durch Antritt oder Repudiation Ge- brauch zu machen. Er kann vielmehr durch die dazu an sich gleich geeigneten Erklärungen nur sich immisciren oder abfti- nkren, d. h. gleichfalls nur über ein Recht, das er nicht hat, nämlich über das beneficium abstinendi disponiren wollen.

56) t. 22 D. eod. I. 19 in fin. v. de inoff. test. (5. 2). 57) L. 97 v. de A. v. 0. H. (29. 2). Hier handelt es sich um ei» zweites Testament, welches sb initio gültig war.

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft it. d. Vermächtnisses. 143 Daß er nach der wahren Sachlage antreten und repudiiren konnte, darf nicht in Betracht kommen, wenn aus dem er- wiesenen Jrrthum hervorgeht, daß er demungeachtet den dazu nöthigen Willen nicht hatte, jene Erklärungen also nur den Schein dieses Willens enthielten. Das ist der Gedanke, den die Quellen hier durch den Satz ausdrücken: »am plus est in opinione, quam in veritate 58). Es kann also die Ab- stinenz nicht als Repudiation, und die Jmmirtion nicht als Antritt gelten, sondern es muß in dem einen wie in dem andern Fall dem Erben unverändert seine Delation verbleiben, zumal die Abstinenz der Repudiation in ihren Wirkungen nicht gleichsteht, und deshalb, wer abstinirt, vielleicht angetreten und, wer sich immiscirt, vielleicht repudiirt hätte, wenn ihm das wahre Sachverhältniß bekannt gewesen wäre 59). Mit dem Jrrthum über Grund oder Wirkung der Dela- tion wird sich häufig noch ein anderer, nämlich der über den Umfang derselben, also über die Größe der Erbschaftsquote, verbinden. Dieser kann indessen auch unabhängig von jenem

58) L. 15 D. eod. Is, qui pulat se necessarium, quum sit vo- luntarius , non poterit repudiare: nam plus est in opinione, quam in veritate. 1. 16. Et e contrario, qui se putat necessarium, volunta- rius existere non potest. 59) Wer abstinirt, kann die Erbschaft noch wiedererhalten, nach vorjustinianeischem Recht zu jeder Zeit, nach Justinian's Be- stimmung innerhalb dreier Jahre seit der Abstinenz oder seit Ablauf der Restitutionszeit, jenachdem der Abstinirende großjährig oder minder- jährig ist; dort darf überdies die Erbschaft noch nicht veräußert sein, hier ist auch diese Veräußerung kein Hinderniß. Vgl. 1. 8 v. de iure delib. (28. 8). 1. 6 pr. D. de reb. auct. iud. (42. 5). c. 6 C. de rep. v. abst. bered. (6. 31). 1. 69 D. de R. J. (50. 17). Und wer si ch immiscirt, thut es vielleicht nur mit Rücksicht auf das im Fall der Abstinenz seinen Miterben zustehende Recht, nunmehr noch auf ihre bereits erworbene Portion mit Einschluß der accrescirenden ver- zichten zu können, um den Concurs abzuwenden. Vgl. 1. 38 1. 55 I. 56 v. de A. v. 0. H. (29. 2).

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austreten und, wo er dies thut, ist er auch für sich allein ein wesentlicher Jrrthum. Auf den ersten Blick könnte man zwar zu der Annahme geneigt sein, cs müßte der Delat stets in der vermeintlich größeren Erbportion auch die wirklich defe- rirte kleinere, und umgekehrt in der kleineren auch die größere antreten oder repudiiren, weil er mit der größeren auch die kleinere 60), und wenn schon diese, auch jene wolle oder nicht wolle. Unter Umständen würde eine solche Annahme unzwei- felhaft dem Willen des Delaten entsprechen, wenn nämlich die Erbschaft solvent, und die Erbfolge nicht mit lästigen Auf- lagen verknüpft ist. Im entgegengesetzten Falle wird man dies aber nicht behaupten können. Wer auf die Hälfte oder noch mehr berufen zu sein glaubt, kann sich um deswillen bei In- solvenz der Erbschaft trotz seines nahen Verhältnisses zum Erblasser durch seine eigene Lage zur Repudiation genö- thigt sehen, während er, bekannt damit, daß sich die Dela- tion auf ein Zehntel der Erbschaft beschränke, aus Pietät gegen den Verstorbenen und aus Rücksicht für sich selbst zu diesem kleineren Betrage die Schulden durch den Antritt über- nommen haben würdeund wer in dem Gedanken an jene vermeintliche größere Erbportion trotz einer lästigen Auflage antritt, würde wegen derselben repudiirt haben, wenn er über seinen wahren Erbtheil im Klaren gewesen wäre. Dasselbe Verhältniß kann, wie sich hieraus von selbst ergiebt, auch da eintreten, wo sich der Delat irrthümlich eine kleinere Quote zuschreibt, als ihm gebührt. Der Jrrthum über den Umfang

60) L. 110 pr. D. de R. J. (50. 17). ln eo, quod plus sit, semper inest et minus. 61) L. 23 D. quae in fraud. credit (42. 8)... heredes, quum animadverterent, bo«a defuncti vix ad quartam partem aeris alieni sufficere, famae defuncti conservandae gratia,... adierunt hereditatem.

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 145 der Delation ist demnach von gleichem Interesse und von glei- cher Gefahr für den Delaten, wie der Jrrthum über ihre causa und ihre Wirkung 62). Aus diesem Grunde mußte die römi- sche Jurisprudenz, obwohl dies, wie cs scheint, nicht ohne Zweifel geschah, auch bei ihm an der strengen Eonsequenz festhalten und so argumentum: der Delat, welcher sich über die Erbschaftsquote irrt, irrt sich damit über den Inhalt sei- nes Erbrechts, und schreibt sich deshalb gleichfalls ein anderes Erbrecht zu, als er in Wirklichkeit hat; sein Jrrthum schließt daher beim Antritt wie bei der Nepudiation den zur Ausübung feines wahren Erbrechts erforderlichen Willen aus 63). Aus dem Bisherigen ergiebt sich, daß die zu gültigem Antritt und Nepudiation erforderliche Wissenschaft des Delaten nicht schon, wie es in den Institutionen heißt, vorhanden ist, dummodo sciat, eum, in cuius bonis pro herede gerit, 62) Ein denkbares Interesse setzt der Schutz gegen Jrrthum stets voraus. Darauf weist z. B. auch die t. 34 § 1 v. de acquir. bered. (29. 2) in einem andern Falle des Jrrthums ausdrücklich hin: Oon- sequens est dicere, posse eum adire, maxime quum haec suspicio nihil ei obfuerit, nec periculum attulerit. Wo es an einem solchen Inter- esse völlig fehlt, ist trotz des error das Geschäft gültig, und es gilt der Satz: plus est in re, quam in existimatione. So z. B. beim Jrrthum des Käufers, demzufolge er den Verkäufer nicht für den Eigenthümer des Kaufobjects hält, 1. 9 tz 4 v. de iur. et facti ign. (22. 6), und ebenso beim Jrrthum über die Größe der Schenkung; hier involvirt der Consens auf die größere den auf die kleinere Summe, I. 1 § 4 v. de V. 0. (45. 1). Inzwischen findet sich für den letzten Fall auch die entgegengesetzte Ansicht in § 5 J. de inut. stip. (3. 29), unzweifelhaft auf Grund einer älteren strengeren Theo- rie der Stipulation. 63) L. 75 D. de A. v. 0. H. (29. 2). Ex semisse Titius heres scriptus est, quadrantis bonorum possessionem per errorem petiit; quaero, an nihil actum sit, an vero perinde omnia servanda sint, ac si quadrans nominatus non sit? Respondit, magis nihil actum esse, quemadmodum quum ex semisse scriptus heres ex qua- drante per errorem adiit hereditatem.

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testatum intestatumve obiisse et se ei heredem esse64), sondern daß er, wie hinsichtlich der Eriftenz und der causa, auch über Wirkung und Umfang der Delation nicht im Jrrthum sein darf. Ob dieser Jrrthum ein entschuld- barer oder unentschuldbarer ist, kann, wie schon erwähnt, so- weit es sich um die Wirksamkeit des Antritts oder der Repu- diation handelt, überhaupt nicht in Betracht kommen, da der eine wie der andere beweist, daß der dazu in eouereto erfor- derliche Wille der Erklärung ungeachtet nicht vorhanden war. Nur insofern ist die Beschaffenheit des Jrrthums von Wich- tigkeit, als sich, wenn der Delat im error verstirbt, die Frage aufwirft, ob seine Erben aus seiner Person, wie propter absentiam reipublieae eausa 65), auch propter iustum er~ rorem die Restitution der mit dem Tode untergegangenen Delation in Anspruch nehmen können, oder ob ihnen dieselbe nur auf Grund der transmissio Theodosiana oder Justi- nianea zugestanden werden darf. Von der Beantwortung die- ser Frage muß hier aber Abstand genommen werden 66). Die Fälle, in denen der Jrrthum des Delaten ein we- sentlicher ist, haben wir vollständig kennen gelernt. Jeder anderweitige error, welcher den Antritt oder die Repudkation begleitet, hebt den dazu nöthigen Willen nicht auf und ist deshalb ein unwesentlicher. Dies gilt namentlich von dem Jrrthum im Motive, z. V. wenn der Delat antritt, weil er die Erbschaft fälschlich für solvent, oder wenn er repudiirt, weil er sie fälschlich für insolvent hält. Seine Erklärung ver-

64) § 7 J. de bered, qualit. (2. 19). 65) L. 30 pr. 1. 86 pr. v. de A. v. 0. H. (29. 2). — Die Re- gel enthält c. 1 6. de restit. (2. 51). 66) Dagegen scheint zu sprechen c. 7 G. de iure delib. (6. 30). Vgl. § 33 J. de action. (4. 6). Die Praxis wird aber geneigt sein, fich dafür zu entscheiden; vgl. Seuffert, Archiv Bd. 1 Rr. 267.

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 147 liert hier ihre Wirksamkeit nicht, weil sie des Jrrthums unge- achtet den erforderlichen Willen enthält ®r). Ebenso verhält es sich mit dem Jrrthum des Delaten über seine eigene Hand- lungsfähigkeit. Wenn er als paterfamilias oder pubes noch filiusfamilias oder impubes zu sein glaubt, so wird dadurch sein Antritt oder seine Repudiation keine mangelhafte Willens- erklärung 68), diese liegt vielmehr so, wie es nöthig ist, vor, da der Jrrthum sich, wie die Quellen es ausdrückcn, nur auf eine conditio iuris, d. h. nur auf einen Umstand bezieht, von dem nicht die Existenz, sondern nur die Wirkung seines Willens abhängig ist. Bei einer solchen conditio iuris ge- nügt es deshalb zur wirksamen Ausübung des Erbrechts, daß sie in der That erfüllt ist, während bei einer wahren Bedin- gung (conditio facti) der Delat auch Kennniß von ihrer Er- füllung haben muß, weil er sich, so lange er sie für nicht erfüllt hält, kein Erbrecht zuschreiben kann, also zugleich über die Existenz desselben irrt69). Wie in den beiden angeführten Fällen, so bleibt auch jeder sonstige Jrrthum bei der Aus- übung des Erbrechts wirkungslos, wenn um seinetwillen die

67) § 5 J. de bered, quäl. (2. 19). 1. 3 pr. D. 81 quid in fraud. patroni (38. 5). c. 2 C. de iur. et facti ignor. (1. 18). Gegen die- sen Jrrthum schützt das beneficium abstinendi im Justinianeischen Recht. Die Restitution, welche im vorjustinianeischen Recht [Gaius II. 163. — § 6 J. de her. quäl. (2. 19)] wegen desselben aus besonderen Billigkeitsrückuchten gegeben wurde, ist damit weggefallen. Vgl. v. Savigny, System Bd. 3 S. 383. 68) L. 96 D. de A. v. 0. H. (29. 2). 1. 74 § 4 v. eod. 69) L. 21 D. de condilionib. (35. 1). Multum interest, conditio facti, an iuris esset; nam huiusmodi conditiones: si navis ex Asia venerit, si Titius consul factus erit, quamvis impletae essent, impe- dient heredem circa adeundam hereditatem, quamdiu ignoraret, eas impletas esse. Quae vero ex iure venient, in his nihil amplius exi- gendum , quam ut impletae sint, veluti si quis se filiumfamilias exi- stimat, quum sit paterfamilias, poterit acquirere hereditatem....

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Abwesenheit des dazu nöthigen Willens nicht behauptet wer- den kann, wie sich dies namentlich noch aus folgendem Bei- spiele der Quellen ergiebt: wer als pure in8titulii8 unter einer potestativen oder casuellen Bedingung eingesetzt zu sein glaubt und dort nach Erfüllung, hier nach Eintritt der ver- meintlichen concMio antritt, hat gültig angetreten, weil es dieses Jrrthums wegen nicht an dem Willen dazu fehlt, und weil hier überdies, wie die Quellen hinzufügen, nicht einmal die erste Vorausetzung für den rechtlichen Schutz gegen Jrr- thum eristirt, nämlich irgend ein denkbares Interesse des De- katen, welches durch denselben beeinträchtigt werden könnte7"). Die römische Jurisprudenz macht nun aber die wirksame Ausübung des Erbrechts nicht blos davon abhängig, daß der Delat keine unrichtige Vorstellung über sein Erbrecht hat, sie fordert auch, daß er sich nicht im Zweifel über dasselbe befindet 71), oder, mit andern Worten, es bedarf dazu nicht blos der vera, sondern auch der C6rta scientia 72). Wer z. B. zweifelt, ob der Erblasser todt ist oder noch lebt72), ob

70) L. 34 § 1 D. de A. v. 0. H. (29. 2) ... nam in nullo haec suspicio obfuit. Vgl. Note 62. 71) L. 23 D. eod. Pompon. In repudianda hereditate... cer- tus esse debet de iure suo is. qui repudiat. 72) L. 76 D. de R. J. (50. 17) Papinian. In totum omnia, quae animi destinatione agenda sunt, non nisi vera et certa scien- tia perfici possunt. Diese regula iuris bezieht sich, wenn nicht aus- schließlich, doch ganz vornehmlich auf die Verfügung über eine mortis causa erworbene Delation durch Agnition und Repudiation. Vgl. 3a c. Gothofredns, Comment. ad lit. de regul. iur. ed. Trotz p. 935. 73) L. 13 § 1 D. de A. v. 0. H. (29. 2) Ulpia n. Si quis dubitet, vivat testator nec ne, repudiando nihil agit. 1. 19 D. eod. Paulus. Qui hereditatem adire, vel bonorum possessionem petere volet, certus esse debet, defunctum esse testatorem-

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 149 er Testirfähigkeit hatte oder nicht7*), ob sein Testament ge- fälscht oder gültig 75), ob er, der Delat, darin bedingt oder unbedingt eingesetzt78), oder ob die Bedingung eingetreten ist oder nicht77), dessen Antritt oder Repudiation ist ein ungül- tiger Act 78). Alle diese Fälle involviren einen Zweifel über die,Existenz des Erbrechts und haben zur Voraussetzung, daß derselbe nach den Umständen in der Person des Delaten selbst mit Nothwendigkeit vorhanden sein muß, also auch für ihn erst durch ein postfactum gehoben werden kann ™). Wenn demnach z. B. die Aechtheit des Testaments in Streit gezogen wird, so kommt in Betracht, ob sich die Beschuldi- gung der Fälschung gegen den Erben selbst oder gegen andere Personen richtet. Dort muß der Erbe darüber gewiß sein,

74) L. 32 § 2 D. eod. Ulpian. Sed et si de conditione testa- toris incertus sit, paterfamilias an filiusfamilias sit, non poterit adire hereditatem, etsi eius conditionis sit in veritate, ut testari po- terit. 1. 34 pr. D. eod. 75) L. 51 pr. D. eod. African. Eum, qui duobus testamentis eiusdem testatoris heres scribitur, quum dubitet, num posterius falsum sit, ex neutro eorum posse adire hereditatem placet. 76) L. 32 § 1 D. eod. Ulpian. Sed et si scit, se heredem institutum, sed utrum pure an sub conditione ignoret, non poterit adire hereditatem, licet pure heres institutus sit, et sub conditione, licet paruerit conditioni. — L. 2 D. de condition. (35. 1)... nam ut paruisse quis conditioni videatur, etiam scire debet hanc conditionem insertam: nam si fato fecerit, non videtur obtemperasse voluntati. 1. 11 § 1 D. eod. 77) L. 93 pr. D. de A. v. 0. 34. (29. 2) Paul.... certus esse debet... an ex institutione, an ex substitutione... heres existat. — L. 21 D. de condit. (35. 1) Julian. Siehe oben Note 69. 78) Der provisorischeBesitzder Erbschaft gegen Caution kann natürlich wie beim Zweifel über die Gültigkeit des Testaments durch missio Hadriana, auch beim Zweifel über bedingte oder unbedingte Erb- einsetzung durch b. p. sec. tab. vom Testamentserben in Anspruch genommen werden. 79) Vgl. 1. 15 v. de reb. dub. (34. 5).

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ob die Beschuldigung begründet ist oder nicht, und damit auch, ob er das Erbrecht hat, hier muß er dagegen darüber zwei- feln. Dort kann er deshalb auch gültig antreten und repu- diiren, hier kann er es nichts). Und ebenso verhalt es sich auch z. B., wo Zweifel über die Schwangerschaft der Wittwe des Erblassers entstehen. Auch hier kommt es darauf an, ob der nach dem etwaigen postumus berufene Erbe den Verhält- nissen nach diesen Zweifel theilen muß, oder ob er seinerseits gerechtfertigte Gründe hat, die Frau für nicht schwanger zu halten bl). Nur im letzten Falle kann er überhaupt gültig antreten82), obwohl selbstverständlich, da ja ein Jrrthum nicht ausgeschlossen ist, der Antritt nur von Erfolg sein kann, wenn die an sich begründete Vermuthung des Erben demnächst auch wirklich bestätigt wird, oder wie es in den Quellen heißt: toties igitur ei sua praesumptio proficit, quoties concurrit 80) L. 46 D. de A. v. 0. H. (29. 2) African. Quum falsum testamentum diceretur, si quidem ipse heres accusaretur, quoniam certus esse debeat, se falsum non fecisse, recte adibit hereditatem; sin autem alius argueretur citra conscientiam eius, non potest adire, quasi dubitet, verum esse testamentum. 1. 30 § 8 D. eod. U1 p. Si certus, sum, non esse falsum testamentum, vel irritum, vel ru- ptum , licet dicatur esse, possum adire hereditatem. 1. 17 pr. D. eod. Ulp. 81) L. 30 § 1 D. eod. Ulp. 82) L. 30 § 2 D. eod. Sive igitur putem praegnantem, sive sit re vera praegnans, quae eum paritura est, qui suus heres futurus est, adire hereditatem non possum, quoniam in eo est, ut rumpatur testa- mentum , nisi si proponas ventrem institutum vel exheredatum. § 3. Quod dicitur: si putetur esse praegnans, sic accipiendum est, si dicat se praegnantem. Quid ergo, si ipsa non dicat, sed neget, alii dicant, praegnantem esse? Adhuc adiri hereditas non potest, finge obstetrices dicere. Quid, si ipse putat solus? Si iusta ratione ductus, non potest adire, si secundum multorum opinionem, potest . . . 1. 84 D. eod. kap in. . . . emancipatus aut exter non aliter possunt hereditatem quaerere, quam si non esse praegnantem sciant.

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 151 cum veritate 83). Wenn daher nachträglich auch nur durch einen abortus die Schwangerschaft der Frau dargethan wird, so war der frühere Antritt des Erben ein ungültiger Act: denn es zeigt sich nun, daß ihm im Moment desselben noch gar kein Erbrecht zustand, welches er hätte ausüben kön- nen 84). In den erwähnten Fällen, und wo der Delat sonst, wie hier, über die Eriftenz seines Erbrechts zweifeln muß, kann er, ohne sich mit seinem Bewußtsein in Widerspruch zu setzen, den Entschluß zum Eintritt der Erbschaft überhaupt nicht fassen, und wenn er denselben dennoch erklärt, so kann das redlicher Weise keinen weiteren Zweck haben, als eventuell seinen Erben die Transmission der Erbschaft zu sichern. Dies ist zwar ein berechtigter Wunsch des Delaten, allein es würde doch ein verkehrter Weg gewesen sein, wenn man, um ihm Rechnung zu tragen, in iure den Antritt zu einer Zeit gestattet hatte, wo die Eriftenz des Erbrechts noch in Frage gestellt werden mußte. Denn das römische Recht würde damit nicht blos eine Person zu allen möglichen Dispositionen über die Erb- schaft ermächtigt haben, von der sich später Herausstellen konnte, daß sie überhaupt kein Erbrecht hatte, sondern es würde auch den Erbschaftsgläubigern sofort eine Person obligirt haben, die, wenn sie sich selbst demnächst als Erbe erwies, doch ih- rerseits in der Zwischenzeit ihr Erbrecht nur hätte verfolgen können, um dabei wegen der Unmöglichkeit seines Beweises zu unterliegen, und die exceptio re! iudicatae für die Folge gegen sich zu begründen. Das römische Recht entsprach daher dem allseitigen Interesse, wenn es einerseits einem im noth- 83) L. 30 § 4 D. eod. 84) L. 30 § 4 D. eod. Quid ergo, si praegnans fuit, quum putaret heres, non esse praegnantem, et adiit, mox abortum factum est? Procul dubio nihil egerit.

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wendigen Zweifel über die Existenz des Erbrechts erklärten Antritt, dem die Repudiation natürlich gleichgestellt werden mußte, die Wirksamkeit entzog, und andererseits den Umstand, welcher den Dekaten auf jenen unrichtigen Weg hindrangen konnte, dadurch berücksichtigte, daß cs das Erbrecht überall, wo dessen Ausübung wegen Zweifel über seine Eristenz ruhen mußte, auf die Erben des Dekaten übergehen ließ. Diese Transmission aus dem Grunde des Zweifels wird uns durch mehr als ein Beispiel bestätigt, so namentlich beim Zweifel über die Aechtheit des Testaments 85), und über die Acchtheit eines angeblichen Sohnes des Erblassers88), und wenn sie auch von vornherein nur in einzelnen bestimmten Fallen durch den Prätor oder durch kaiserliche Constitutionen zugelassen wurde, so zeigt doch die in dem letzten Fall von Papinian zur Rechtfertigung seiner Entscheidung aufgewor- fene Frage: quul enim, si non potuerunt adire heredi- tatem iure cessante, vel ob litem in dubio constituti? daß die spätere römische Jurisprudenz es als ein allgemeines von der aequitas gefordertes Princip betrachtete, den Erben über- all zu Hülfe zu kommen, wo ihr Erblasser ein ihm zuste-

85) L. 6 § 1 D. de bonis libert. (38. 2). Quum patroni filia heres instituta esset a liberto, falsumque testamentum di- ctum esset, in quo scripta erat, et appellatione interposita et pendente diem suum obiissef, heredibus eius Divus Marcus sub- venit, ut idem haberent, quod haberet patroni filia, si viveret. 1. 42 § 3 D. eod. 86) L. 12 D. de Carbon, edict. (37.10). P a p i n. Scriptus heres, con- tra quem filius impubes, qui subiectus dicitur, ex edicto primo bonorum possessionem petit exemplo legitimi, secundum tabulas interim acci- pere non potest; quodsi medi otempore scriptus, vel ille, qui intestati possessionem habere potuerit, moriantur, heredibus eorum suc- currendum erit. Quid enim, si non potuerunt adire hereditatem iure cessante, vel ob litem in dubio con^ s t i t u t i ?

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 153 hendes Erbrecht wegen Zweifel über dasselbe selbst nicht hatte ausüben können^). Ja, wir werden unten sehen, daß die römischen Juristen in dieser Beziehung noch weiter gingen. Mit der dargelegten Behandlung adoptirte das römische Recht den Grundsatz, daß das zweifelhafte Erbrecht dem in der That noch nicht eristirenden gleichzustellen, oder was das- selbe ist, daß die Wirksamkeit der Ausübung des Erbrechts nicht von seiner objectiven Existenz, sondern davon abhängig zu machen sei, ob der Delat darüber subjective Gewißheit ha- ben könne. Auf diesen Grundsatz beziehen sich denn auch die römischen Juristen ausdrücklich in einem Fall, welcher uns zugleich lehrt, daß derselbe unter philosophischen Betrachtungen und Streitigkeiten zu Stande gekommen, und daß er von ih- nen, wie beim nothwendigen Zweifel über das Dasein des Erbrechts, auch beim nothwendigen Zweifel über den Umfang desselben zur Anwendung gebracht ist. 1. 36 v. de solut. (46. 3) Julian, liIr. 1 ad Ursej. Feroc.: Si pater meus praegnante uxore relicta decesserit, et ex causa hereditaria totum hoc, quod patri meo de- bitum fuisset, petiissem, nihil me consumsisse qui- dam existimant: si nemo natus sit, recte me egisse, quia in rerum natura verum fuisset, me solum heredem fuisse. Julianus notat: verius

87) Wenn man sich erst darüber geeinigt hatte, daß der Zwei- fel ein rechtliches Hinderniß des Antritts sein müsse, so lag es auch gewiß nahe, ihn gerade so wie das impedimentum ex senatuscon- sulto Silaniano als einen Transmissionsgrund zu betrachten, hinsicht- lich dessen Divus Marcus, der ja auch beim Zweifel schou in ein- zelnen Fällen half (Note 85), durch seine in der c. 11 C. de his, quib. ut indign. (6. 35) erwähnte oratio die bisherigen Streitigkeiten darüber zum Abschluß brachte. Vgl. Rudorfs, Röm. Rechtsge- schichte I. S. 127.

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est, me eam partem perdidisse, pro qua heres fuis- sem, antequam certum fuisset, neminem nasci, aut quartam partem, quia tres nasci potuerunt, aut sextam, quia quinque.... 1. 28 § 5 D. de iudic. (5. 1) Paul. lib. 17 ad P1 aut.: Si paterfamiiias mortuus esset relicto uno filio et uxore praegnante, non recte filius a debitoribus par- tem dimidiam crediti petere potest, quamvis postea unus filius natus sit, quia poterant plures nasci, cum per rerum naturam certum fuerit, unum nasci. Sed Sabinus, Cassius, partem quar- tam peti debuisse, quia incertum.esset, an tres nascerentur: nec rerum naturam intuendam, in qua omnia certa essent, cum futura uti- que fierent, sed nostram inscientiam ad- spici debere. Wenn ein Vater mit Hinterlassung eines filius suus und einer schwängern Wittwc intestatus verstirbt, so ist zwar der Sohn von vornherein über die Cristen z seines Erbrechts und seiner Erbfolge gewiß, allein über die Größe seiner Erb- portion muß er nothwendig so lange zweifeln, als es dahin- steht, ob überhaupt ein postumus, und wie viele zur Welt kommen werden. Er konnte daher auch an und für sich in dieser Zeit die erbschaftlichen Rechte, wenn er eine plus petitio vermeiden wollte88), nur zu einer unbestimmten Quote, also in einer formula incerta, mit der hereditatis petitio ver- folgen , wie sie der Prätor freilich nur selten, aber doch ge-

88) Paulus, R. 8. I. 13b § 5. Hereditas pro ea parte peti debet, pro qua ad nos pertinet: alioquin plus petendi periculum incur- rimus et causam perdimus.

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 155 rade in dem vorliegenden Falle gab 89), That er dies nicht, sondern klagte er trotz des erwarteten postumus auf das Ganze, so mußte seine Abweisung erfolgen, und es fragte sich nun, inwieweit die angestellte hereditatis petitio durch den Proceß consumirt sei, wenn später in der That kein postumus geboren wurde Die Procul es an er erklärten sich nach der ersten Stelle dahin, daß in diesem Fall über- haupt keine Consumtion eingetreten sei (nihil me consum- sisse), da der Kläger ja früher richtig geklagt (recte egisse), d. h. keine plus petitio gemacht habe, quia in rerum na- tura verum fuisset, eum solum heredem fuisse. Ans die- sem Entscheidungsgrunde ergiebt sich, wie die Proculeja- ner dem nothwendigen Zweifel über den Umfang des Erb- rechts kein Gewicht beigelegt, sondern nur nach der objectiven

89) Gaius IV. 53. 54. 1. 1 § 5 D. si pars bered, pel. (5, 4). Vgl. Rudorfs a. a. O. II. S. 274 Note 9. 90) Von diesem Falle ist auch in der ersten Stelle allein die Rede. Gewöhnlich nimmt man an, sie behandle die beiden Fälle, wenn ein postumus geboren, und wenn ein solcher nicht geboren werde. Auf den ersten bezieht man die Worte nihil me consumsisse quidam existimant, indem man dazu mit der Glosse postumo postea nato supplirt, und nur auf den zweiten si nemo natus sit, die Worte lilium recte egisse — heredem fuisse. Die Entscheidung iltt ersten Falle wird dann dadurch begründet, daß die Delation an den schon lebenden Sohn überhaupt erst mit der Geburt des postumus erfolge. So namentlich von v.Sch e url, Beiträge zur Bearb. des röm. Rechts Heft 1 S. 82 ff, dessen Ansicht ich selbst früher getheilt habe; vgl. meine Erbschaft S. 138. Allein einen solchen Aufschub der Delation nehmen weder die Proculejaner an, wie sich aus der weiteren Aus» sührung ergeben wird, noch die Sabinianer: jene ließen vielmehr ge- rade die Delation sofort zu der vera pars, diese dagegen einstweilen nur zur einer quarta pars eintreten. Vgl. 1 3 § 9 D. de suis et legit, bered. (38. 16). Die Stelle hat überhaupt sehr verschiedene Interpretationen erfahren. Vgl. Mühlenbruch in Glück's Com- mentar Bd. 42 S. 327 und Wind scheid in der kritisch. Ueber- schau B. 1 S. 202 Note 2.

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Wahrheit die Handlungen des Erben beürtheilt, also das zweifelhafte, aber re vera eristirende Erbrecht als solches nach- träglich schon für die Zeit der Unentschiedenheit betrachtet wis- sen wollten, und daß sie sich dabei in Erinnerung an die Lehre der Stoiker, nach welcher Alles dem Verhängniß gemäß geschieht 91), von dem philosophischen Grundsatz leiten ließen, das Zukünftige sei schon, bevor es eintrete, gewiß: in rerum natura omni« certa esse, cum futura utique fierent, wie er in der zweiten Stelle gefaßt ist, wo, nach dem Vorgang von Sabinus und Cassius, seine Anwendung in unserem Falle von Paulus, ebenso wie von Julian in der I. 36 cit., bekämpft, und das entgegengesetzte Princip aufgestellt wird, es müsse das zweifelhafte Erbrecht wie ein in der That noch nicht eristirendes behandelt werden. Die Proculej an er argumentirten demnach so: das Erbrecht des fiiius ist seinem Umfange nach von vornherein objectiv gewiß, deshalb steht es ihm auch sofort in diesem Umfange zu, so daß von einer pius petitio nur die Rede sein kann, wenn die Entscheidung über die agnatio postumi zeigt, daß er zur einer größeren, als der ihm in Wahrheit gebüh- renden Quote die hereditatis petitio angestellt hat. Das iudicium über diese Klage muß also nothwendig in pendenti sein, und sich, wie sonst bei einer res duhia, erst ex post- facto zeigen, ob es Geltung hat oder nicht 92). Liegt nach dem Ausgang der Schwangerschaft eine plus petitio vor, dann gehen freilich dem Erben die mit der hereditatis petitio ver- folgten Rechte ganz verloren, indem in diesem Fall die Vor- aussetzung des früheren Urtheils zutrifft, und deshalb der neuen 91) Vgl. Zeller, Die Philosophie der Griechen III. S. 83. 92) L. 15 D. de reb. dub. (34. 5). Quaedam sunt, in quibus res dubia est, sed ex postfacto retroducitur et apparet quid actum est. — Vgl. Fitting, Der Begriff der Rückziehung.

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisse-. 157 Klage die exeeptio rei iudieatao entgegenstehen muß; da- gegen kann diese Einrede nicht eristiren, wenn sich die frühere Klage als richtig, und damit die Voraussetzung der darauf ergangenen Sentenz als falsch erweist. — Dieser Argumen- tation stellten die Sabinianer folgende gegenüber. Der Ausgang der Schwangerschaft ist trotz seiner objectkven Ge- wißheit doch für das Bewußtsein der Menschen ungewiß. Deshalb kann man, um das Verhältniß für die Zeit der Un- entschiedenheit zu rcguliren, nur von der Frage ausgehen, wie viel postumi etwa geboren werden können, und wenn sich dabei die Annahme einer Drillingsgeburt als gerechtfertigt er- weisen muß, so ist auch zuvörderst das Erbrecht des filiu8 auf eine quarta pars zu firiren, sein der objectiven Wahrheit nach umfassenderes Erbrecht aber als ein noch ruhendes zu betrach- ten , welches erst beim Eintritt der Mindergeburt für ihn oder seine Erben auf dem Wege der Accrescenz zu rechtlichem Da- sein kommt 93). Demgemäß muß der filius stets eine plus pe- titio machen, wenn er seine hereditatis petitio nicht auf die quarta pars beschränkt^), kann aber auch wegen derselben die verfolgten Rechte stets nur zu dieser Quote verlieren, nie- mals zu dem erst später accrescirenden Theile95), wie dies die Ansicht der Proculejaner, welche überdies mit der Natur des iudieium in Widerspruch geräth 96), zur Folge ha- ben würde.

93) Vgl. I. 3 !. 4 O. si pars bered, pet. (5. 4). 94) Vgl. 1. 2 D. eod. 95) L. 25 pr. D. de exc. rei iud. (44. 2). Si is, qui heres non erat, hereditatem petierit, et postea heres factus eandem heredita- tem petet, exceptione rei judicatae non summovebitur. 1. 18 D. eod. 96) L. 35 D. de iudic. (5. 1) Javolen. Non quemadmodum fideiussoris obligatio inpendenli potest esse — ita iudieium in pen- denti potest esse. Vgl. v. Scheurl a. a. O. S. 84. V. 11

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Von den beiden Ansichten , welche sich hier gegenüber- standen, wurde die der Sa bin inner recipirt, und damit auch implieile das oben ausgesprochene Princip, welches ihre Grundlage ausmachte: das zweifelhafte Erbrecht steht dem in der That noch nicht existirenden in iure gleich 97). Denn wenn diese Beschaffenheit des Erbrechts seine Realisirung für den keres 8UU8 hindert, muß sie dieselbe selbstverständlich auch für den liereg voiuntsritm hindern, oder, was dasselbe ist, wie den Erwerb der Erbschaft ipso iure, muß sie auch den Erwerb der Erbschaft durch Antritt ausschließen. In dem spcciellen Fall, in welchem wir das Princip der Sab in inner zur Herrschaft gelangen sehen, ließ es sich rechtfertigen, wenn man, des nothwendigen Zweifels über die Größe der Erbschaftsquote ungeachtet, zu einem bestimmten Theile doch sofort die Ausübung des Erbrechts ermöglichte: denn der Theil, zu welchem dies geschah, konnte als ein dem Erben jedenfalls zukommender betrachtet werden, wenn von außergewöhnlichen Fällen abgesehen wurde 98), denen gegen- über es gerechtfertigt erscheinen mußte, einen schon vorhan- denen Erben mehr zu berücksichtigen, als einen solchen, der aller Wahrscheinlichkeit nach niemals eristiren wird; für diesen thut das Recht genug, wenn es eine eventuelle Decrescenz anordnet^d), 0fync die damit für ihn verbundene Gefahr weiter in Anschlag zu bringen. Von einem derartigen Ausweg, wie er sich bei der Erwartung von postumi darbietet, kann nun

97) L. 93 pr. D. de A. v. 0. H. (29. 2) Paulus., certus esse debet an pro parte, an ex asse . . . heres existat. Pgl. auch die Verfasser der Stellen in Note 7l bis 82. 98) L. 3 in fin. D. si pars bered, pet, (5. 4) . . . xo yäq anag q d/g, ut ait Theophrastus, nciQußcdvovGiv ol vofio&hcu* 99) L. 4 D. eod. ... si plures, quam tres, decrescere de ea parte, ex qua heres factus est.

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 159 aber bei einem anderweitigen Zweifel über die Größe der Erb- schaftsquote natürlich nicht die Rede sein. Hier muß derselbe vielmehr den Antritt ganz hindern, aus diesem Grunde aber auch, wenn der Delat vor der Entscheidung stirbt, sein Erb- recht auf seine Erben transmittirt werden. Der Antritt im nothwendigen Zweifel über den Umfang des Erbrechts würde dieselben Jnconvenienzen nach sich ziehen können, wie der im nothwendigen Zweifel über seine Eristenz, auf welche oben hingewiesen ist. Dieser praktische Gesichtspunkt war sicher der Grund, aus welchem die Sabiniancr die Anschauung der Proculejaner bekämpften, die natürlich nicht blos, wo es sich um postumi handelte, sondern, wie ihr Princkp es for- derte, bei jedem Zweifel über das Erbrecht die Handlungen des Erben aus der Zeit der Unentschiedenheit ex postfacto beurtheilen, also eine Rückziehung eintreten lassen wollten, wie sie ja auch anderweitig im römischen Recht unbestritten Statt fand. Mit der Ausübung des Erbrechts im nothwendigen Zwei- fel über die Größe der Erbportion darf man nun aber die- jenige nicht verwechseln, welche vom Erben blos ohne Kennt- niß von derselben vorgenommen wird, obwohl er sich diese hätte verschaffen können. Hier ist sein Antritt vollkommen gültig, weil jene Möglichkeit alle diejenigen Gefahren aus- schließt, um derentwillen allein der nothwendige Zweifel dem Erben die Disposition über sein Erbrecht entzieht 10°). Dem- gemäß ist bekanntlich der Antritt des testamentarischen Erben nicht abhängig von der Eröffnung des Testaments, wiewohl

IVO) Unsere heutige Doctrin hält hinsichtlich der Größe der Erb- portivn die Fälle des Jrrthums, des nothwendigen Zweifels und des bloßen Nichtwissens nicht aus einander. Vgl. z. B. v. Vangerow, Lehrb. d. Pand. § 498 und Böcking, Pandecten im Grundriß § 89 Note 4. 11 *

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kr sich vor derselben meistens in Unkenntniß über seine Erb- portion befinden wird""); und ebenso ist es natürlich überall, wo der Erbe nur auf die Wissenschaft hierüber verzichtet. Die Möglichkeit der Wissenschaft genügt, und auch sie ist nur ein Erforderniß hinsichtlich der von vornherein dem Erben be- stimmten Portion. Bei der Rechtsnothwendigkeit, mit welcher die Accrescenz erfolgt, kann der Erbe darüber, welche Quote ihm im letzten Resultate durch die Erbfolge zufallen wird, niemals Kenntniß haben, es eristirt aber auch für eine solche Kenntniß in keiner Weise ein praktisches Bedürfniß 102). Ja selbst die Unbekanntschaft mit einem beim Antritt schon eingetretenen Accrescenzfall hindert den Erwerb der Erbschaft nicht, wie wenn z. B. ein zugleich instituirter -und substituirter Erbe antritt, ohne zu wissen, daß sich auch die Bedingung der Substitution schon erfüllt hat: denn, wer seine Jnstitu- tionsportion haben will, weiß, daß ihm mit dieser eventuell

101) C. UN. § 5 6. de caduc. toll. (6. 51)... etiam clausis tabulis tam existere heredes, quam posse adire, sive ex parte sint sive ex ex asse instituti, censemus. sNach dem früheren Rechte der lex Julia et Papia Poppaea verhielt sich dies beim heres ex parte bekanntlich anders. Ulpian. fragm. XVII. 1.] Vgl. auch Seuffert. Archiv Bd. 7 Nr. 205: Erbschaftsantretung bei uneroffnetem Testament. 102) Deshalb war der Antritt auch in folgendem Falle möglich: l. 5 § 1 D. si pars hered. pet. (5. 4) Paulus,... Quodsi forte ita institutio facta est: quotcunque mihi nati erunt et Lucius Titius pro virilibus portionibus heredes mihi sunto, habebit haesitationem, numquid adire non possit, atque qui in testa- mento portionem suam nescit. Sed utilius est, posse eum adire, qui nescit portionem, si cetera, quae oportet eum scire, non ignoret, v. Vangerow a. a. O. übersieht bei dieser Stelle, daß es sich hier nur um einen Zweifel darüber handelt, wie groß die Erbschaftsquote im letzten Resultate sein wird; bis zur Entscheidung über die agnatio postumi beträgt sie eine quarta pars, und deshalb kann eben der Erbe antreten.

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 161 die ganze Erbschaft mit Nothwendigkeit zufällt, berücksichtigt also auch die Möglichkeit einer Accrcscenz stets im Voraus 103). Durch die bisherige Erörterung ist nun festgestellt, daß der Zweifel über Eristenz und Umfang des Erbrechts, gerade so wie der Jrrthum über diese beide Punkte, ein we- sentlicher ist. Es fragt sich, ob der Zweifel über Grund und Wirkung der Delation dem Jrrthum ebenfalls gleich- strht. Hinsichtlich des Delationsgrundes ist die Frage iure civili zu bejahen 101), iure praetorio aber und damit auch für das heutige Recht zu verneinen. i. 84 D. de A. v. 0. H. (29. 2) Papinian.: Ventre praeterito si filius, qui fuit emancipatus, aut exter heres institutus sit, quamdiu rumpi testamen- tum potest, non defertur ex testamento hereditas. Sed si vacuo ventre mulier fuit, et incerto eo filius in familia retentus vita decessit, heres fuisse intel-

103) L. 21 § 3 D. de A. v. 0. H. (29. 2). Si quis partem, ex qua instilutus est, ignoravit, Julianus scribit, nihil ei nocere, quominus pro herede gereret. Quod et Cassius probat, si conditionem, sub qua heres institutus est, non ignorat, si tamen extitit con- ditio, sub qua substitutus est. Quid tamen, si ignorat, con- ditionem extitisse? Puto, posse adire hereditatem, quemadmodum si ignoret, an coheredis, cui substitutus est, repudiatione portio ei de- lata sil. — 1. 35 pr. D. eod. Si quis heres institutus ex parte, mox Titio substitutus, antequam ex causa substitutionis ei deferatur here- ditas, pro herede gesserit, erit heres ex causa quoque substitutionis, quoniam invito quoque ei accrescit portio. Die erste Stelle bedarf nach dem Obigen keiner weiteren Erklärung. Es ergiebt sich daraus auch, daß sie mit der 1. 21 v. de condit. (35. 1) (Note 69) nicht im Widerspruch steht, wie man früher annahm. Vgl. darüber v. Van- gerow a. a. O. §498. Siehe auch Böcking, Pandecten im Grund» riß § 89 Note 4. 104) L. 93 pr. D. eod.... certus esse debet... an testamento, an ab intestato... heres existat.

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ligitur; emancipatus aut exter non aliter possunt hereditatem quaerere, quam si non esse praegnan- tem sciant. Ergo si ventre pleno sit mulier, nonne iniquum erit, interea defunctum filium heredi suo relinquere nihil? Et ideo decreto filio suc- currendum est, quia, sive frater ei nascatur, sive non nascatur, patri heres futurus est. Eademque ratio facit, ut emancipato quoque subveniri debeat, qui alterutro casu rem omnimodo habi- turus est. 1. 4 § 3 D. de bon. poss. c. t. (37. 4) Pau- lus : Si quis eum, qui in utero est, praetermiserit, etiam nondum nato eo, alius, qui heres institutus est, bonorum possessionem contra tabulas ad- mittere potest, quia iniquum est, neque quasi scriptum posse petere bonorum possessionem, quam- diu contra tabulas peti potest, nec contra tabulas, quamdiu non nascitur praeteritus, ut, et si ante moriatur, bonorum possessionis benefi- cium ad heredem transmittat; quod maxime necessarium est in filio emancipato scripto herede, qui nec hereditatem interim adire potest. 1. 5 D. eod. Julian.: Sed et si decesserint, antequam peterent bonorum possessionem, non est iniquum, Praetorem decernere, heredibus eorum salvum fore commodum bonorum possessionis secun- dum tabulas, vel contra tabulas. Wenn ein Erblasser in seinem Testamente einen bei sei- nem Tode erwarteten postumus präterirt hat, so kann der instituirte filius, obwohl er auf alle Fälle ein Erbrecht hat,

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 163 und mit der provisorisch angenommenen quarta pars auch der Umfang desselben feststehen würde, doch iure civili allein deshalb die Erbschaft nicht erwerben, weil es noch ungewiß ist, ob sie ihm ex testamento oder ab intestato zukommt. Erweist sich die Frau spater überhaupt nicht als schwanger, so ist zwar ein filius suus sofort ipso iure aus dem Testament Erbe geworden, und hat deshalb auch den Nachlaß auf seine Erben transmittirt, wenn er vor der Entscheidung gestorben ist, beim filius emancipatus aber, und bei einem dem postumus nachstehenden heres extraneus geht in diesem Fall den Erben die Erbschaft verloren, da sie dieselbe nur durch Antritt erwerben können, dieser aber in der Zeit der Unge- wißheit unmöglich ist. Dasselbe Resultat tritt auch dann ein, wenn die Frau wirklich schwanger war, und zwar in diesem Fall gleichmäßig für die Erben eines instituirten suus, wie für die eines emancipatus: denn die jetzige Jntestatdelation erfolgt erst mit der von ihnen nicht mehr erlebten agnatio postumi ,05). Daß die römische Jurisprudenz durch präto- rische Hülse auch hier überall den Erben des institutus die Erbschaft gesichert wissen wollte, entsprach nur dem in den obigen gleichartigen Fällen befolgten Princip. Man blieb aber, falls der Testamentserbe ein filius war, dabei nicht ste- hen, sondern gab, wie die beiden ersten Stellen zeigen, die- sem selbst schon in der Zeit der Ungewißheit, — dem eman- cipatus wie dem suus, weil beide Erben werden, es mag ein postumus geboren werden oder nicht — die Möglichkeit, die Erbschaft ex quarta partelos) zu acquiriren, und zwar, wie

105) Nur wenn kein lebender postumus zur Welt kommt, wird ein als heres ex asse ohne Substituten instituirter suus so behandelt, als wenn er im Moment seines Todes seinen paterkarnilias ab inte- stato beerbt hätte: l. 16 D. de liber, et. postum (28. 2). 106) L. 1 § 4. 5 D. de d. p. contra tab. (37. 4).

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wir aus der letzten Stelle sehen, ohne deshalb die Erben des Slius ungünstiger zu stellen, als die Erben eines Dekaten, der selbst wegen des Zweifels über sein Erbrecht nicht antreten kann: man berücksichtigte ein mögliches Interesse des filius, sich vor der Entscheidung, ob er testamento oder lege be- rufen sei, nicht zu binden, und gewährte deshalb, wenn er zuvor starb, auch seinen Erben noch das commodum bono- rum possessionis, gleich als ob sich der filius selbst dieselbe schon erbeten hätte lor). Im Justinianeischen Recht hat nun bekanntlich die bono- rum possessio den Charakter eines civilrechtlichen Delations- grundes angenommen, und es stellt sich deshalb im heutigen Recht das Verhältniß in unserem Fall so: der filius kann sich sofort als Erbe ex quarta parte geriren, das etwaige plus dagegen erst demnächst durch Accrescenz erhalten, die Trans- mission auf seine Erben erfolgt aber beim emancipatus, wie beim suus, auch wenn er ohne Antritt vor der Entscheidung gestorben ist. Dagegen kann der instituirte extraneus in der Zeit der Ungewißheit nicht antreten, weil überhaupt noch die Eristenz seines Erbrechts in Frage steht; wird aber demnächst kein postumus geboren, und dies erst nach seinem Tode ge- wiß, so hat auch er sein Erbrecht auf seine Erben transmit- tirt Dafür giebt es zwar keine Quellenstcllen, aber es

107) Natürlich konnte das, was hier die seguiiss forderte, nicht ohne Widerspruch zur Geltung gelangen, und es kann daher nicht auffallen, wenn Cervidius Scaevola sich in I. 3 § 30. 32 D. ad. senat. Silan. (29. 5) noch ganz auf den Standpunkt des strengen i»s civile stellt, d. h. weder den Antritt für möglich hält, noch die Trans» Mission zuläßt. 108) Wird nach seinem Tode ein postumus geboren, oder erweist sich auch die Wittwe nur als schwanger, so kann natürlich von einer solchen Transmission nicht die Rede sein, da dann dem Verstorbenen der venter im Wege stand, also die Delation an ihn überhaupt nicht

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 165 muß nichtsdestoweniger ganz unzweifelhaft erscheinenDenn dieser Fall ist dem völlig analog, wo ein angeblich unterge- schobener unmündiger Sohn dem nachstehenden Testaments- oder Jntestaterben in den Weg tritt: dieser kann selbst vor der Entscheidung nicht antreten, aber, wenn er vor derselben stirbt, kommt der Prätor eventuell seinen Erben durch bono- rum possessio decretalis zu Hülfe 110), das heißt materiell und vom Standpunkte des Justinianeischen Rechts nichts an- deres, als es wird sein Erbrecht auf seine Erben transmit- tirt. Von diesem materiellen Gesichtspunkte faßt auch schon Julian in der I. 5 cit. die Sache auf, indem er sagt, he- redibus salvum fore commodum bonorum possessionis, obwohl hier formell von Transmission einer dem Erblasser deferirten bonorum possessio nicht die Rede sein konnte. Denn die b. p. decretalis wird erst mit dem Decret deferirt, mit diesem aber auch sofort acquirirt nl). Es konnte also auf Grund derselben nur die Transmission einer acquirir- ten Erbschaft erfolgen, und demgemäß für die Erben eines Delaten, der selbst zur petitio bonorum possessionis nicht berechtigt war, Hülfe nur in der Weise eintreten, daß, falls sie die Erbschaft haben wollten, die Sache so behandelt wurde, als ob der Prätor das Decret schon ihrem Erblasser ertheilt hätte. Formell fand also iure praetorio niemals eine Trans- mission des Erbrechts ll2), sondern nur der hereditas acqui- sita Statt. Es war dies hier um so mehr hervorzuheben,

erfolgt war. Daher die Entscheidung von Papinian in 1. 4 v. ad senat. Silan (29. 5). 109) Dagegen erklärt sich Mühlenbruch in Glück's Commen- tar Bd. 43 S. 178. 110) Siehe oben Note 86. 111) L. 1 § 7 D. de succ. edict. (38. 9). 112) Vgl. 1. 3 § 7 in tin. D. de bonor. poss. (37. 1).

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als man sonst auf Grund der nachfolgenden Stelle zu der Annahme geneigt sein könnte l13), das ius praetorium habe selbst beim nothwendigen Zweifel über die Eriftenz des Erb- rechts durch b. p. decretalis nicht blos die Transmission, son- dern auch den Antritt ermöglicht. 1. 1 § l D. ad senat. Tertull. (38. 17) Ul- pi an. : Si ea sit mater, de euius statu dubitatur, utrum materfamilias sit, an filiafamilias, utputa quoniam pater eius ab hostibus captus sit, si certum esse coeperit, matremfamilias esse, liberi ad- mittentur. Unde tractari potest, an medio tempore, dum status pendet, succurri iis per Praetorem debeat, ne, si medio tem- pore decesserint, nihil ad heredem trans- mittant. Et magis est, ut subveniatur, ut in mul- tis casibus placuit. Wenn cs hier in dem zweiten Satz heißt, daß der Prä- tor medio tempore, dum status pendet, den Kindern zu Hülfe kommen müsse, ne, si medio tempore decesserint, nihil ad heredem transmittant, so kann das nur so verstan- den werden: die Kinder werden auf den Fall, daß sie vor der Entscheidung sterben, nachträglich vom Prätor so behan- delt, als ob er ihnen die b. p. unde legitimi114) durch Decret ertheilt hätte. Wollte man sie dahin auslegen, es hätten sich die Kinder wirklich selbst schon in der Zeit der Ungewißheit jene bonorum possessio erbitten können, so würde der zweite Satz mit dem ersten in Widerspruch stehen, und zugleich mit einer andern Stelle desselben Juristen, in der

113) Vgl. z. B. Leist, Die Bonorum Possessio Vd. 2 S. 345. 114) L. 2 § 4 D. unde legitimi (38. 7).

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 167 ganz allgemein die Erbittung der lr. p. unde legitimi so lange sür unzulässig erklärt wird, als die Ungewißheit über den status des Erblassers andauert 115). Der Zweifel über die Eristenz des Erbrechts schließt also auch nach prätorischem Recht den Antritt aus. Die Ab- weichung desselben vom ius civile beschränkt sich auf den Zweifel über den Delationsgrund. Wenn sich mit diesem kein Zweifel über Dasein oder Umfang des Erbrechts verbindet, so hindert er iure praetorio und daher auch heute Antritt wie Repudiation nicht mehr, bewirkt aber demungeachtet die Trans- mission, wenn der Delat ohne Ausübung seines Erbrechts vor Lösung des Zweifels stirbt. Daß der Satz in dieser Allge- meinheit wahr ist, wird nicht in Abrede gestellt werden dür- fen, obwohl wir in den Quellen nur den oben angeführten einzigen Fall seiner Anwendung finden. Es würde jedes in- nern Grundes entbehren, wollte man anders urtheilen, wenn z. B. ein paterfamilias seinem impubes suus die Jntestat- erben desselben zu gleichen Quoten pupillariter snbstituirt, beim Tode des impubes aber einer von ihnen die Gültigkeit des Pupillartestaments in Streit gezogen hat. Die Pupillarsub- stituten werden hier gerade so auf alle Fälle Erben, wie der instituirte filius, wenn die Gültigkeit des Testaments wegen Präterition eines erwarteten postumus zweifelhaft ist, und es wird daher Niemand behaupten wollen, daß der Prätor die

115) L, 2 § 3 D. eod. Ulpian. 8i quis decesserit, de quo incertum est, ulrum paterfamilias, an filiusfamilias sit, quia pater eius ab hoslibus caplus adhuc vivat, vel quod alia causa suspendebat eius statum, magis est, ne possit peti bonorum eius possessio, quia non- dum intestatum eum esse apparet, quum incertum sit, an testari possit. Quum igitur coeperit certi status esse, tunc demum petenda est bonorum possessio, non quum certum esse coeperit, intestatum esse, sed quum certum esse coeperit, pa- tremfamilias esse.

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1). p. decretalis, welche er dem filius und dessen Erben ge- währte, den Pupillarsubstituten und dessen Erben versagt ha- ben würde. Es erübrigt jetzt noch die Frage, wie es sich mit dem Zweifel über die Wirkung der Delation verhält. Ein sol- cher kann sich z. B. in dem zuletzt angeführten Falle mit dem Zweifel über den Grund der Delation verbinden, wenn näm- lich die Pupillarsubstituten sui des Testators sind, weil sie dann bei der Erbfolge ex testamento pupillari bekanntlich als nothwendige 116), bei der Jntestaterbfolge aber als frei- willige Erben des impuhes auftreten. Ob ein derartiger Zweifel die Ausübung des Erbrechts hindert oder nicht, die Quellen geben darüber keine Auskunft. Vergegenwärtigt man sich indessen, daß dabei Jnconvenienzen, wie sie oben erwähnt sind, nicht entstehen können, so wird man nach dem Geist des römischen Rechts auch ihm kein Gewicht beilegen dürfen, sondern ihn dem Zweifel über den Grund der Delation gleich- stellen müssen. Demgemäß würde also auch, wer zweifeln muß, ob er uecessarius oder voluntarius heres ist, selbst schon in der Zeit der Ungewißheit die Erbschaft erwerben und ab- lehnen können, und seine Ablehnung, jenachdem er sich später als nothwendiger oder freiwilliger Erbe erweist, Abstinenz oder Repudiation sein; er wird sich aber auch passiv verhalten dürfen, und doch, wenn sich nach seinem Tode zeigt, daß er ein freiwilliger Erbe war, die Delation auf seine Erben trans- mittiren. Dies wird man auch hier aus dem Grunde an- nehmen müssen, weil der Erbe nicht wissen kann, ob seine Ablehnung der Erbschaft die Folgen der Abstinenz oder der Repudiation nach sich ziehen wird. Denn das verschiedene Resultat seiner Ablehnung kann von Einfluß auf seine Ent-

riß) L. 2 § 4 1. 10 § 1 D. de vulg. et pup. subst. (28. 6).

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 169 schließung sein, so daß also, wie beim Zweifel über die causa der Delation, auch hier ein Interesse des Erben möglich ist, vor kingetretener Gewißheit überhaupt nicht zu handeln. Hat nun das prätorische Recht dort jenes Interesse durch die Trans- mission berücksichtigt, so würde es offenbar principlos sein, wenn man sie hier für unzulässig erklären wollte. Ja ich möchte dies sogar noch für einen andern Fall behaupten, näm- lich für den nothwendigen Zweifel des Erben über seine Fä- higkeit zum Antritte, obwohl schon das iu8 civile in ihm kein Hindcrniß einer wirksamen Ausübung des Erbrechts sieht, sondern, wie den Jrrthum, auch den Zweifel hierüber für unschädlich erklärt,17). Denn ein Zweifel, welcher die Be- rechtigung zu einer Handlung in Frage stellen muß, ist jeden- falls eine iu8la causa für die Unterlassung derselben, und wenn man daher auf die aequitas sieht, d. h. auf den Geist, in welchem die römische Jurisprudenz bei Zweifeln des De- katen die vom ius strictum geforderte Unvererblichkeit der De- lation durch prätorische Hülfe gebrochen wissen will, so wird man hier, ebenso wie beim Zweifel über den Delationsgrund, mit Julian sagen müssen: uou est iniquum, Praetorem decernere, heredibus eorum salvum fore commodum ho- norum possessionis. Wir gelangen also hiernach zu folgendem Resultat. Der Zweifel über Eristenz und Umfang des Erbrechts schließt die Ausübung desselben aus, und ist deshalb ein wesent- licher, der Zweifel über Grund und Wirkung der Dela- tion, sowie der über die Handlungsfähigkeit des Delaten hat diese Folge nicht, ist also aus diesem Gesichtspunkt ein un- 117) L. 34 pr. 1. 74 § 4 v. de A. v. O. H. (29. 2). I. 6 § 4 D. eod... . qui dubitat utrum filiusfamilias an paterfamilias morte patris factus est, posse adire hereditatem, magis admittit. Pgl. I. 59 pr. D. de hered. inst. (28. 5).

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wesentlicher. Die Transmission bewirkt aber dieser, wie jener, während jeder anderweitige Zweifel ohne alle rechtliche Wirkung bleibt. So selbstverständlich der Zweifel über Sol- venz oder Insolvenz der Erbschaft, bei dem seit Justinian das Itenelieiuni inventarii Schutz gewährt, falls aber der Delat die Deliberation vorzieht und inmitten derselben stirbt, eine Transmission nur innerhalb der Frist der transmissio ^U8ti- nianea Statt finden kann. Eine solche Transmissionsfrist eri- stirt bei der Transmission aus dem Grunde des Zwei- fels nicht: denn wenn auch ursprünglich im römischen Rechte da, wo man diese Transmission durch i), p. decre- talis bewirkte, die Fristen derselben beobachtet werden mußten, so kann doch davon im Justinianischen Rechte keine Rede mehr sein, weil jene bonorum possessio hier die Natur eines civil- rechtlichcn Delationsgrundes erhalten hat 118). Wo der Delat durch Jrrthum oder Zweifel an der wirk- samen Ausübung seines Erbrechts nicht gehindert ist, da hat er die freie Wahl zwischen Antritt und Repudiation. Dies erleidet bekanntlich nur eine Modification beim heres fiducia- rius, der, um das Universalsidcicommiß ausrecht zu erhalten, zum Antritt gezwungen werden darf, und beim Testaments- erben, der zugleich nächster Jntestaterbe ist, insofern dieser zwar die Erbschaft ex testamento repudiirm und ali intestato an- treten, aber sich dadurch nicht von den angeordneten Ver- mächtnissen frei machen kann u9), Vorschriften, die den Wil- len des Erblassers gegen die Willkür des Erben schützen sollen. 118) Vgl. Leist a. a. O. tz§ 157 — 160 und § 171 S. 345. Die frühere Praxis war nicht dieser Meinung und forderte daher z. B. für die d. p. unde vir et uxor die Beobachtung der Agnitions« regeln. Vgl. Seuffert, Archiv Bd. 9 Nr. 313 (1834) und dagegen Bd. 7 Nr. 71 (1652). 119) I.. 16 § 2 v. sä senst. Iredell. (36. 1). — 1. 1 pr. v. si quis om. causa test. (29. 4).

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 171 Einer allgemeinen Beschränkung unterliegt dagegen die Aus- übung deS Erbrechts durch die vom römischen Recht angeord- ncte Untheilbarkeit derselben. Sie hat offenbar einen doppelten Zweck: sie soll einerseits dem Willen des Erblassers, und andererseits seiner Ehre, d. h. gegen die bonorum ven- dilio und die mit ihr verknüpfte inlamm, Schutz gewähren. Mit Einem Erben, gleichviel auf welche Quote er dies zu- nächst geworden ist, soll der Erblasser die doppelte Garantie haben, daß sein Nachlaß als solcher zu keinem Theile mehr Gegenstand des Concurses wird, und daß wegen Mangels einer verpflichteten Person sein letzter Wille nicht unerfüllt bleibt, wie es geschehen müßte, wenn eine erblose Quote, weil sie nach Abzug der Schulden und Vermächtnisse keinen Gewinn mehr verspricht, auch vom Fiscus ausgeschlagen wird '20), ba Vermächtnißnchmer nur einen Anspruch unter der stillschweigenden Bedingung, 8i heres erit, also im Con- curse überhaupt keine Stelle haben 121), und wer Erbe ge- worden ist, für die Vermächtnisse nur soweit haftet, als sie durch seinen erbschaftlichen Erwerb gedeckt werden können 122). Dies ist der Grund, aus welchem die Accrescenz vacanter Erbportionen mit Nothwendigkeit und, sofern es der Erblasser nicht gerade anders will'22), eum onero eintritt124), und dies ist auch der Grund, weshalb der Erbe die ihm deferirte Erbportion nicht zum Theil acquirircn, zum Theil repudiiren,

120) L. 1 § 1 v. de iure fisci (49. 14). 121) L. 21 § 1 D. quando dies legat. (36. 2). — 1. 17 D. de m. c. donat. (39. 6). 122) L. 114 § 3 D. de legat. (30). 123) L. 74 D. eod. 124) Juftinian begnügt sich in c. un. § 10 C. de caduc. toll. (6. 51) mit folgendem Grunde: quum sit absurdum, eiusdem here- ditatis partem quidem agnoscere, partem vero respuere.

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oder, wo er auf mehre Portionen eingesetzt ist, nicht die eine annehmen, und die andere auöschlagen fann125), selbst dann nicht, wenn er für die eine Quote einen Substituten hat, da dessen Repudiation die Vacanz derselben zur Folge haben könnte"8). Wer zu einem Theile den Antritt erklärt, erwirbt daher demungeachtet die ihm deferirte Erbportion ganz 127), und wer von mehren Erbportionen eine annimmt, acquirirt damit gegen seinen Willen auch die anderen 128), ja der Er- werb der pure hinterlassenen Portion zieht den der sub con- ditione hinterlassenen mit dem Eintritt der Bedingung ohne Weiteres und mit Nothwendigkeit nach sich l29), also nament- lich auch der Erwerb der Jnstitutionsportion den der Substi- tutionsportion , sofern nur der institutus die Delation noch erlebt 13°), und, wenn dies nicht der Fall ist, schließt wie- derum die Accrescenz für die Miterben die Vaeanz der Por- tion aus m). Und nicht einmal überall wird, wo Jemand zugleich pure und sub conditione instituirt ist, die Delation der bedingt hinterlassenen Portion suspendirt. Soweit sich von

125) L. 1 1. 2 D. de A. v; 0. II. (29. 2). c. 20 C. de iure de- lid. (6. 30). 126) L. 80 pr. v. eod. 127) L. 10 D. eod. 128) L. 80 § 1 D. eod. 129) L. 59 § 5 D. de bered, inst. (28. 5). 130) L. 35 pr. 1. 76 pr. 1. 81 D. de A. v. 0. H. (29. 2). I. 9 D. de suis et legitim, bered. (38. 16). . . . Alia causa est instituti beredis, et coheredis substituti: buic enim vivo defertur ex substi- tutione hereditas, non etiam, si decesserit, heredem eius se- quitur. 131) L. 10 pr. 1. 45 § 1 D. de vulg. subst. (28. 6). 1. 59 § 6 D. de bered, inst. (28. 5). Wegen des blos scheinbaren Widerspruchs der letzten Stelle mit I. 53 D. de A. v. 0. H. (29. 2) siehe jetzt Fuchs, Ueber Erwerbung mehrer Erbportionen im Archiv für eivilist. Praxis Bd. 39 S. 241 ff.

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 173 vornherein die Aecrescenz als eine absolut nothwendige erweist, beseitigt sie die Wirkung der Bedingung, d. h. so weit jener gemäß dem Erben die bedingt hinterlassene Portion zufallen muß, die conditio mag eintrcten oder nicht, erwirbt er sie mit der pure hinterlassenen Quote zugleich 132). Es wird keiner weiteren Ausführung bedürfen, daß es keine theoretischen, sondern praktische Gründe waren, welche im römischen Recht zur Unthcilbarkeit der Ausübung des Erb- rechts und dem damit im engsten Zusainmenhang stehenden Accrescenzrecht führten, und daß insbesondere auch das letztere nicht, wie es gewöhnlich geschieht, als eine bloße Folge der Untheilbarkeit der sog. vermögensrechtlichen Persönlichkeit des Erblassers betrachtet werden darf: denn abgesehen davon, daß der Begriff der vermögensrechtlichen Person überhaupt ein un- haltbarer ist133), kann, wenn es an sich für einen Erben

132) L. 52 § 1. 1. 53 v. de A. v. 0. H. (29. 2). J. 27 pr. I. 33. 1. 59 § 6 D. de hered. inst. (28. 5). Diese Stellen finden sich näher erörtert bei Fuchs a. a. O. S. 239 ff. 133) Vgl. meine Erbschaft S. 89 ff. Mit den Gründen, aus welchen in dieser Schrift die auch von Wind scheid, Krit. Ueber- schau Bd. 1 Nr. 8 und die Actio des röm. Civilr. S. 231 ff., ver- theidigte absolute Herrenlosigkeit der Erbschaft behauptet worden ist, erklärt sich im Allgemeinen einverstanden Brinz, Lehrb. d. Pand. Abth. 2 § 154—156. Namentlich verwirft auch er das Operiren mit Fictionen, durch welche die herrschende Doctrin hier das Subject Herstellen will; ebenso Bekker, Die Geldpapiere in seinem Jahrb. d. gem. deutsch. Rechts Bd. 1 S. 305 und Demelius, Die Rechts- fiction S. 80; vgl. auch dessen Abhandl. über fingirte Persönlich- keit in diesen Jahrb. Bd. 4 S. 114 ff. Dagegen haben besonders Unger, Zur Lehre von den juristischen Personen in der Krit. Ueber- schau Bd. 6 S. 156 ff. und Bering, Röm. Erbrecht in histor. und dogmat. Entwickelung S. 65 ff. wieder die Persönlichkeit der Erb- schaft mit Eifer vertheidigt. Vgl. auch Vering's Recension mei- ner Erbschaft in den Heidelberg. Jahrb. 1857 Nr. 44 und 45. Ihre V. 12

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möglich ist, diese Persönlichkeit nur zu einer Quote des Nach- lasses zu repräsentiren, nicht schon in ihrer Natur der Grund gefunden werden, weshalb sich eventuell die Repräsentation auf den ganzen Nachlaß ausdehnen muß.

Gründe haben mich eines Besseren nicht zu überzeugen vermocht. Es sind immer die alten Ausgangspunkte: jedes Recht ist eine Macht, und daher ein nothwendiges Rechtsprincip, daß Rechte ohne Subjekt nicht existiren können. Daran hält man fest, ohne sich klar zu ma- chen, daß jede juristische Begriffsbestimmung, also auch die des Rechts im subjectiven Sinne, und jedes juristische Princip das positive Recht zur Grundlage haben, aus ihm abstrahirt werden, also ihm gegenüber wahr sein muß, und daß deshalb, wenn nach positivem römischem Recht temporär Rechte auch ohne Subject existiren, wie dies nicht blos bei den Erbschaftsrechten, sondern auch bei den iura eines captivus der Fall ist, der Begriff des Rechts nicht so definirt werden darf, daß damit die subjektlose Existenz von Rechten im Wi- derspruch steht. Statt die hergebrachte Begriffsbestimmung zu berich- tigen, läßt man lieber auf Grund derselben die von Natur unpersön- liche Erbschaft durch die römische Jurisprudenz zu einer Person ma- chen, — während doch jede Uebertragung der Persönlichkeit auf das von Natur Unpersönliche ihren Begriff nothwendig aufheben muß —, und betrachtet die Erwerbsfähigkeit der Erbschaft als eine Folge ih- rer Persönlichkeit, während doch für sie nur Erwerbungen möglich sind, bei denen es eines kactum und der substantia personae nicht be- darf: I. 61 § 1 v. de A. R. v. (41. 1). Wenn die römischen Juristen mit dem Ausspruch hereditas in quibusdam vice personae kungitur svgl. z. B. l. 15 pr. v. de usurp. (41. 3)] auch nur hät- ten sagen wollen, daß der Nachlaß eines Verstorbenen einer Per- son, also dem Menschen, um deswillen ähnlich sei, weil sich der- selbe in vielen Fällen noch gerade so, wie bei Lebzeiten seines In- habers, um Rechte vermehren und vermindern kann sbereditas iuris nomen est, quod et accessionem et decessionem in se recipit, I. 178 § 1 0. de V. 8. (50. 16). 1. 20 § 3 v. de 8. ?. (5, 3)), so würde schon eine solche bloße Vergleichung abgeschmackt sein und nur Ein Seitenstück in den Quellen haben, nämlich in I. 40 pr. v. de peculio (15. 1). keculium nascitur, crescit, decrescit, mo- ritur, et ideo eleganter (?) kspirius kronto dicebat, peculium simile esse homini, wozu die Glosse mit Recht bemerkt: eadem ratione et ssino.

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 175 Ich gehe hier nicht näher auf die Frage ein, ob sich Antritt und Repudiation auch per procuratorem bewirken lassen, da dieselbe bereits anderweitig erörtert und mit Recht aus dem Grunde bejaht worden ist, weil beide durch formlose Willenserklärung erfolgen können l3<1). Selbstverständlich darf man aber daraus nicht auch die Zulässigkeit eines bedingten oder betagten Antritts folgern; diese muß auch noch, nachdem die hereditatis aditio den Charakter eines actu8 legitimus135) verloren hat, fortwährend verneint werden. So wenig ein Eigenthümer seine Sache ex die oder sub conditione dere- linquiren kann, so wenig kann ein Erbe ex die oder sub conditione agnosciren oder repudiiren. Seine Erklärung, von einem bestimmten Tage, oder vom Eintritt einer bestimmten Thatsache an Erbe sein zu wollen, ist identisch mit der, sich zu dieser Zeit über den Antritt entscheiden zu wollen: denn eine formlose einseitige Willenserklärung, die nicht im Mo- ment, wo sie abgegeben wird, Wirksamkeit haben soll, kann, da sie jeden Augenblick einseitig und stillschweigend zurückge- nommen werden darf, überhaupt nicht als ein bestimmter Aus- druck des Willens betrachtet werden. Es ist nunmehr die Natur des Erbrechts bis auf Einen Punkt erörtert, und dieser betrifft die Veräußerlichtest desselben. Für das ältere römische Recht herrscht in dieser Beziehung kein Zweifel: die hereditas legitima konnte der Delat durch in

134) Leist, Die Bonorum Possessio, Bd. 2 S. 325 ff. — Hin- sichtlich der Repudiation siehe auch l. 6 pr. D. ad. senat. Trebell. (36. 1). Daß der Erbschaftsantritt daher auch z. B. durch Kla.q- anstellung per procuratorem erfolgen kann, unterliegt keinem Zweifel. Vgl. Seuffert, Archiv Bd. 11 Nr. 161. 135) L. 77 v. de R. J. (50. 17). 1. 51 § 2 v. de A. v. 0. H. (29. 2).

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iure cessio auf eine andere Person übertragen, diese also an seiner Stelle zum Delaten machen, die Translation des testa- mentarischen Erbrechts dagegen war ein nichtiger Act 136), offenbar weil der Erblasser durch das Testament nur eventuell die Jutestaterbfolge ausschließen will137). Seine Veraußer- lichkeit konnte deshalb nur durch die Berufung eines veräußer- lichen Delaten vermittelt werden, also nur dadurch, daß der Testator den Sklaven desjenigen instituirte, dem er die Erb- schaft zuwenden wollte 138). Im Justinianeischcn Recht ist nun aber mit der in iure eessio die bisherige Ucbertragungs- form der hereditas legitima untergegangen, und es entsteht daher die Frage, ob damit zugleich die Uebertragung selbst unmöglich geworden ist. An und für sich wird man den Grundsatz sesthalten müssen, daß die Veräußerlichkeit eines Rechtes nur abhängig ist von seiner eigenen Natur, nicht von der Fortdauer einer bestimmten Veraußerungöform. Wenn aus diesem Grunde bei andern res incorporales, wo m-

136) Gaius II. 34—36. III. 85. 86. Ulp. fragm. XIX. 12—15. 137) Der Ansicht von Leist a. a. O. Bd. 1 S. 112, nach wel- cher im alten Recht bei Repudiation des testamentarischen Erben eine successive Delation an den heres legitimus nicht Statt gefunden ha- ben soll, scheint der Umstand entgegcnzustehen, daß nach dem Wegfall der tutela testamentaria die tutela legitima eintritt, weil Tutel und Erbrecht hinsichtlich der Delation einander völlig gleichstehen. I. 11 § 1. 2 v. äe test. tut. (26. 2). Gaius I. 165'. I. 73 pr. D. de R. J. (50. 17). Quo tutela redit, eo hereditas pervenit, nisi quum feminae heredes intercedunt. Vgl. auch v. Scheurl a a. O. S. 96. 138) Gaius II. 189. Ulp. fragm. XXII. 13. Vgl. meine Erbsch. S. 93 Note 7. Gleichzeitig mit mir hat auch I he ring in diesen Jahrbüchern Bd. 1 S. 49 Note 20 darauf hingewiesen, daß den Römern die Einsetzung der Sklaven an Stelle ihres Herrn als ein Mittel diente, das testamentarische Erbrecht übertragbar zu machen.

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 177 jprünglich auch nur die in iure ce88io zulässig war, später der bloße Vertrag die Form der Rechtsübertragung geworden ist 139), so kann man jedenfalls aus dem bloßen Wegfall der in iure cessio nicht ohne Weiteres die Unveräußerlichkeit deS gesetzlichen Erbrechts im Justinianeischen Recht folgern. Man hat dies denn auch heute nur unter der Behauptung gethan, daß das Erbrecht, als ein unvererbliches, auch ein seiner Natur nach unveräußerliches Recht sei, und daß demgemäß seine Veräußerung im vorjustinianeischen Recht, als eine ano- male, nur kraft des imperium magistratus habe bewerkstel- ligt werden können 14°). Allein es läßt sich einerseits aus der Unvererblichkeit eines Rechts kein Schluß auf seine Unver- äußerlichkeit machen, und es ist andererseits unmöglich, daß die Veräußerung eines Rechtes, welches das iu8 civile als ein seiner Natur nach unveräußerliches betrachtete, demunge- achtet durch das imperium magistratus auch eine iure civili gültige wurde, wie es bei der iiereclitas legitima der Fall war, da ihre Uebertragung in einer Form des iu8 civile er- folgte. Das Erbrecht zählt, wie wir gesehen haben, seiner Natur nach zu den Familienrechten, und, wie deren Wesen im Allgemeinen, so widerspricht deshalb auch dem seinigen insbesondere die Translation auf andere Personen nicht. Alle römischen Familiengewalten waren neben ihrer Unvererblichkeit bekanntlich übertragbar"'), und auch die Tutel, die ursprüng- lich, wie das Erbrecht, nur ein Ausfluß der auf jenen Ge-

139) Vgl. Ga ins II. 28—32. 140) Vgl. z. B. Mühlenbruch in Glück's Comment. Bd. 43 S. 144 Note 65. Sintenis, Das prakt. gem. Civilr. Bd. 3 § 204 Note 1 und 9. v. Scheu r l a. a. O. S. 100. 141) Vgl. v. Savigny, System Bd. 3 S. 12 ff. Mühlen- bruch, Cession S. 3 Note 5.

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walten beruhenden Familienbande, und gleichfalls unvererblich ist, konnte wenigstens da, wo sie lege über Frauen zustand, In iure cedirt werden 142). Dies beweist, daß durch den fa- milienrechtlichen Charakter der Tutel ihre Veräußerlichkeit nicht ausgeschlossen wurde, und daß es daher jenem nicht zuge- schrieben werden darf, wenn der tutela mulierum fiduciaria, sowie der tutela testamentaria und impuberum die Veräußer- lichkeit fehlte. Dies hatte vielmehr Gründe, die zu der juri- stischen Natur der Tutel in keiner Beziehung stehen: die tutela testamentaria war unveräußerlich, weil dies, wie bei der hereditas testamentaria, dem Willen des Testators entsprach, bei der Pupillentutel dagegen und bei der tutela mulierum fiduciaria entschied die Erwägung, daß es sich dort um eine Familienpflicht von kurzer Dauer, hier um eine freiwillig übernommene handle, der deshalb Jeder passend selbst nach- zukommen habe 143). Solche Gründe standen der Veräußer- lichkeit der gesetzlichen Frauentutel nicht entgegen, da hier der Tutor durch Rechtsvorschrift und auf die ganze Lebens- zeit der Frau berufen wurde, also ein langjähriges onus auf sich zu nehmen hatte. Hier fand deshalb, weil in der Natur der Tutel überhaupt kein Hinderniß lag, die Ueber- tragbarkeit derselben Statt. Wenn wir hiernach auf dem gan- zen Gebiete des Familienrechts den Grundsatz anerkannt fin- den, daß in Familienverhältniffen begründete Rechte, selbst da, wo sich Pflichten mit ihnen verknüpfen, auf andere Per- sonen transferirt werden können , so ergiebt sich daraus, daß

142) Gaia8 I. 168. 143) Gaius I. 168 . .. pupillorum autem tutelam non e8t per- missum cerlere, quia non riäetur annosa, cum tempore puber- tatis Lniatur. 172. seä üäuciarivs quoque quiäam putaverunt ceäenäae tutelae ius non babere, cum I p s i se oneri subi ece ri nt...

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 179 auch die Veräußerlichkeit des gesetzlichen Erbrechts, als seiner Natur widerstreitend, nicht betrachtet werden darf. Hierin kann nun auch im Justinianeischen Recht eine Aenderung nicht ein- getreten sein, wenn sich in demselben nicht das Wesen des gesetzlichen Erbrechts umgebildet hat. Die Tutel hat eine solche Umwandlung erfahren: sie ist aus einer reinen Familiensache ein munus publicum geworden. Deshalb hätte auch bei ei- ner Fortdauer der tutela mulierum im Justinianeischen Recht von ihrer Uebertragbarkeit nicht mehr die Rede sein können. Das gesetzliche Erbrecht ist aber nach wie vor eine Folge des Familienbandes geblieben. Die rechtliche Gestalt der Familie hat sich zwar im Justinianeischen Recht verändert, damit hat aber die hereditas legitima doch nur andere Subjecte, als bisher, nicht auch eine andere Natur erhalten können. Hiernach müßte man sich also, wie es scheint, im Wi- derspruch mit der herrschenden Ansicht, für die heutige Ver- äußerlichkeit des gesetzlichen Erbrechts entscheiden 144), da man gegen dieselbe natürlich auch den Umstand nicht geltend machen kann, daß der Erblasser heute die Veräußerlichkeit des testa- mentarischen Erbrechts auf keine Weise mehr herzustellen vermöge: denn diese Ungleichheit zwischen dem heutigen und römischen Rechte würde ihren Grund in dem Wegfalle des Sclavenrechts haben, und deshalb hier so wenig, wie in an- deren Materien, Zweifel über die Geltung von Rechtssätzen, die demselben nicht angehören, rechtfertigen können. Allein die Sache verhält sich dennoch in der That anders, weil hier noch ein weiterer wesentlicher Punkt in Betracht kommt. Die Römer sehen nämlich in der Übertragung von Familienrechten,

144) Für dieselbe erklärt sich, so viel ich weiß, nur Puchta, Pand. § 503 und Rudorfs ebenda Note e, denen ich selbst früher folgte; vgl. meine Erbschaft S. 94.

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wie dies noch im Justinianeischen Recht die Adoption bestätigt, eine privatrcchtliche Handlung, die zugleich ein öffentliches Interesse hat, und fordern deshalb für dieselbe die Beobach- tung einer bestimmten Form. Die Adoption, indem ste die Familienstellung des Adoptivkindes ändert, übt sowohl auf seine gegenwärtigen Vermögensverhältnifse, wie auf seine Erb- ansprüche anderen Personen gegenüber, einen wesentlichen Ein- fluß. Sie ist deshalb durch die bei ihr vorgeschriebene Mit- wirkung der Obrigkeit oder des Regenten ein unter öffentlichen Schutz gestellter Act. Wenn nun nicht blos das Erbrecht die Natur der Familienrechte theilt, sondern es auch, wie auf der Hand liegt, für die Erbschaftsgläubiger und Vermächtnißneh- mer, sowie für die eventuell berufenen Erben von höchstem Interesse ist, über die Person des Dekaten in Gewißheit zu sein und zu bleiben, so wird man zu dem Schluffe gelangen müssen, daß es nach den Principien des römischen Rechts unmöglich war, eine deferirte Erbschaft anders als unter öffentlicher Autorität zum Gegenstände der Veräußerung zu machen. Von diesem Gesichtspunkt aus erhält dann allerdings der Untergang der in iure cessio Bedeutung. Denn sollte demungeachtet das gesetzliche Erbrecht veräußerlich bleiben, so mußte dafür nothwendig eine andere öffentliche Uebertragungs- form eingeführt werden. Dies ist nun aber inr Justinianei- schen Recht nicht geschehen. Wo sonst bei Familienrechten die in iure cessio zur Anwendung kam, sind ihr anderweitige öffentliche Acte subftituirt, bei der hereditas delata ist aber ihre Stelle ohne Ersatz geblieben. In den Institutionen Ju- stinian's wird, obwohl ihnen doch vorzugsweise der Gaius zu Grunde lag, der Uebertragbarkeit derselben überhaupt nicht mehr gedacht, die einzige Digestenstelle aber, in der dies geschiehtU5),

145) L. 4 § 28 D. de doli except. (44. 4).

Die c. 1 C. de

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 181 spricht noch von der Uebertragungsform des alten Rechts und zwar so ineillemer, daß sich daraus ihre Aufnahme in die Justinianeische Gesetzgebung erklärt. Es ist demnach heute das gesetzliche Erbrecht ein unver- äußerliches Recht, weil seine Natur, wenn gleich nicht die Uebertragung überhaupt, doch die Uebertragung durch formlosen Vertrag ausschließt, ein öffentlicher Uebertragungsact aber dafür im Justinianeischen Recht nicht eristirt. Demgemäß muß jedes darüber abgeschlossene Veräußerungsgeschäft nothwendig nichtig sein. Wenn manche Juristen dasselbe so behandeln wollen, als wäre die acquirirte Erbschaft der Gegenstand desselben 146), so übersehen sie dabei, daß die Conversion eines ungültigen Ge- schäfts in ein gültiges zur nothwendigen Voraussetzung hat, daß sie dem Willen der Parteien entspricht. Dies wird man aber nicht annehmen können, wenn der Delat sich nicht besonders verpflichtet hat, selbst die Erbschaft anzutreten, und sie dann zu restituiren: denn wer die Delation veräußert, der zeigt eben dadurch, daß er selbst nicht Erbe werden will 147). Die Wirkungen, welche die Ausübung des Erbrechts hat, liegen außerhalb der Grenzen dieser Abhandlung. Nur einer vermeintlichen Wirkung des Antritts sott hier in der Kürze Erwähnung geschehen, weil diese nach der herrschenden Ansicht dem Erwerb der Erbschaft und der vermachten Rechte gemeinsam zugeschrieben wird. Es ist dies die sog. rückwir- kende Kraft des Erbschaftsantritts, vermöge welcher der Erbe, revoc. his, quae in fraud. crcd. (7. 75) (Note 18), auf welche sich Rud orff a. a. O. noch beruft, bezieht sich nur auf Veräußerungen nach dem Erbschaftsantritt. Eine Beziehung auf die Veräußerung der Delation hat dagegen noch die Stelle in der Note 147. 146) Dgl. z. B. Göschen, Vorles. Bd. 3 S. 430. 147) I.. 6 v. de R. J. (50. 17). Non vult heres esse, qui ad alium transferre voluit hereditatem. — Vgl. auch Puchta, Panh. tz 503 Note d.

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wie spät er auch antreten mag, so betrachtet werden soll, als sei er Erbe seit dem Todesmoment des Erblassers 148). Die Bedeutung der Stellen, auf welche man dieselbe stützt, ist von mir bereits an einem andern Orte ausführlich erörtert wor- den 149), und ich kann mich deshalb hier auf die Angabe des dort gewonnenen Resultates beschränken. Wenn die römischen Juristen den Satz aufstellen: qui postea heres extitit, vi- detur ex mortis tempore defuncto successisse, so wollen sie damit nichts Anderes sagen, als daß der Nachlaß an den Erben stets mit allen Erwerbungen gelangt, welche demselben seit dem Tode des Erblassers in der Zeit der hereditas iacens zugegangen sind, so daß also z. B. wegen emes damnum iniuria datum, oder eines opus vi aut elam factum in die- ser Zeit dem Erben die actio legis Aquiliae und das Inter- dikt nicht um deswillen abgesprochen werden darf, weil er da- mals noch nicht der Dominus der beschädigten Erbschaftssache war^"). Da diese Klagen der Erbschaft acquirirt werden 151), und deshalb mit dieser auf den Erben übergehen müssen, wie die noch vom defunctus selbst erworbenen Rechte, so muß sich nothwendig die Sache in dieser Beziehung gerade so ge- stalten, wie wenn der Erbe schon zur Todeszeit des Erblas- sers angetreten, und in Folge dessen jene Rechte unmittelbar selbst erworben hätte. Hieraus beschränkt sich die Bedeutung jenes Satzes. Niemals haben die römischen Juristen ihm den Sinn beigelegt, der Erbe sei schon für die Zeit der hereditas iacens als das Subject der Erbschaftsrechte zu betrachten.

148) L. 54 v. de A. v. 0. H. (29. 2). 1. 138 pr. 1. 193 D. de R. J. (50. 17). 1. 28 § 4 v. de stip. serv. (45. 3). 149) Vgl. meine Erbschaft. S. 123 ff. 150) Vgl. I. 43 O. ad lex. Aquil. (9. 2). 1. 13 § 5 D. quod vi aut clam (43. 24). 151) Vgl. 1. 13 § 2. 1. 15 pr. v. ad leg. Aquil. (9. 2).

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächnüsses. 183 Es genügt auf einige wenige Entscheidungen in den Quellen hinzuweisen, um dies unzweifelhaft zu machen. Wer negotia hereditaria gerirt, obligirt dadurch die Erbschaft nicht blos bis zum Betrage der Bereicherung, obwohl demnächst ein Pupill die Erbschaft antritt15a). Wer als heres ex parte eine Erbschaftsschuld ganz tilgt, verliert die condictio indebiti, wenn ihm demnächst durch Accrescenz die Erbschaft ganz zu- fällt, nicht ipso iure, sondern nur per exceptionem doli153). Und der Erbschaftssclave, der auf den Namen des heres fu- turus stipulirt, nihil agit, quia stipulationis tempore heres dominus eius non fuit154). Diese Beispiele ließen sich leicht noch vermehren, sie reichen aber vollkommen aus, um die Ueberzeugung zu gewinnen , daß das römische Recht den An- tritt nicht auf den Todesmoment des Erblassers zurückdatirt, sondern den Erben erst ex die aditae hereditatis als Subject der Erbschaftsrechte betrachtet155). Fassen wir nun das Gesammtergebniß, zu welchem wir gelangt sind, noch einmal in der Kürze zusammen, so erweist sich das Erbrecht als ein Recht, welches, obwohl es das Ver- mögen des Erblassers zum Gegenstände hat, doch kein Ver- mögens-, sondern ein Familienrecht ist, insofern es grund- sätzlich zu seiner Entstehung die Möglichkeit eines Familien- verhältnisses zum Erblasser voraussetzt, beim Tode des Delaten nicht dessen Nachlaß, sondern den nun nächsten Familienglie- dern des Erblassers folgt, und seinem Inhalt nach die bloße

152) L. 21 § 1 D. de neg. gest. (3. 5). Vgl. I. 3 pr. I. 12 § 2. l. 37 pr. I. 45 § 2 v. eoä. 153) L. 25 D. de solut. (46. 3). 154) L. 16 D. de stip. serv. (45. 3). I. 27 § ult. D. de pact. (2. 14). 155) L. 8 D. de red. cred. (12. 1)... quia heredis ex die adi- tae hereditatis videntur numi fuisse.

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Fähigkeit zu einem Vermögenserwerbe, nicht einen solchen selbst schon gewährt. Demgemäß entzieht es sich allen Rechten am Vermögen des Delaten, sowie allen auf Vermögensrechte be- züglichen Vorschriften. Die Befugnisse, welche es dem De- laten einräumt, bestehen in der Wahl, die Erbschaft anzu- treten, oder zu repudiiren. Seine Ausübung geschieht also in dem einen wie in dem andern Falle durch bloße Willens- erklärung. Deshalb ist eine Verletzung des Erbrechts nur durch Bestreitung desselben möglich. Da aber diese ein prak- tisches Interesse erst dann erhält, wenn damit zugleich der Erwerb der erbschaftlichen Rechte verneint werden soll, so be- gründet sie die hereditatis petitio auf Anerkennung des Erb- rechts erst nach dem Antritt, das ist zu einer Zeit, wo das- selbe als solches durch seine Ausübung bereits untergegangen, und aus einem Rechte die iu8ta causa für den Erwerb der iura hereditaria, und zwar ex die aditae hereditatis, ge- worden ist. Beschränkt ist die Ausübung des Erbrechts durch ihre Unteilbarkeit, und nichtig ist sie, wenn sie bedingt oder betagt, und wenn sie im Jrrthum oder im nothwendigen Zweifel über die Delation erfolgt, und zwar beim Jrrthum, dieser mag sich auf Existenz, Grund, Umfang oder Wirkung der Delation beziehen, beim Zweifel dagegen nur, wenn Exi- stenz oder Umfang der Delation ungewiß ist. Auf die Aus- übung durch Antritt oder Repudiatkon ist die dem Delaten zustehende Disposition über das Erbrecht beschränkt: denn das testamentarische Erbrecht war von jeher unveräußerlich, das gesetzliche ist es nach Justinianeischem und heutigem Recht. Wir wenden uns jetzt zu dem Recht des Vermächtnisses. Wie der heres extraneus, wenn er pure berufen ist, mit dem Tode des Erblassers das Erbrecht originär und ipso iure erwirbt, so erwirbt der Legatar unter gleicher Voraussetzung

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 185 mit diesem Moment, als dem dies cedens, das Recht des Vermächtnisses, und zwar gleichfalls originär und ohne sein Wissen und Wollen ^). Die Römer bezeichnen dies Recht gewöhnlich ebenso wie die Klage, durch welche es nach dem Eintritt des dies veniens geltend gemacht wird, nämlich durch den Ausdruck petitio legati l57), in demselben Sinn wie sie das Recht eines prätorischen und selbst eines civilen Delaten petitio bonorum possessionis und petitio hereditatis 158) nennen. Obwohl nämlich die petitio legati ein Recht am Nachlaß des Verstorbenen ist, so ist doch auch sie kein Ver- mögensrecht, weil sie in der That, ebenso wie das Erbrecht, nur einen Anspruch auf einen Vermögenserwerb, also dem Vermächtnißnehmer ebenfalls nicht mehr als eine facultas ac- quirendi giebt159), die sich auch hier erst mit der Agnition

156) Vgl. I. 77 § 3 v. de legat. (31)... ignorantibus emolu- mentum ex testamento quaeritur. 157) Namentlich in Stellen, wo es sich um die Transmission des Legats auf die Erben des Legatars handelt, wenn letzterer nach dem dies cedens, aber vor dem dies veniens gestorben ist; hier heißt es petitio ad lieredes transit oder transmittitur, womit jedoch der Ausdruck legatum ad beredes transmittere und transferre abwech- selt. Vgl. 1. 2—4 1, 7 § 3 D. quando dies legat. (36. 2). 1. 7 pr. D. eod. Heredis aditio moram legati quidam petitioni facit.... 1. 1 § 1. 2. 1. 5 § 3 D. de legat, praest. (37. 5). — Die Klage heißt bald petitio legati, 1. 33 pr. D. de leg. (31), bald actio ex testamento oder de legato, 1. 8 § 8 D. de condit. (28. 7). 158) Paulus, R. S. I. 13 § 10. Petitio hereditatis, cuius de- functus litem erat non contestatus, ad heredem non transmittitur. 159) Dem entsprechend wird die petitio legati ausdrücklich als das dem Legatar vor dem Erwerb des Legats zustehende Recht be- zeichnet: c. 3 C. quando dies leg. (6. 53)... petitionem ad here- dem transmisit, licet ante decesserit, quam consequeretur le- gatum vel fideicommissum, und als dasjenige Recht, auf Grund dessen die actio de legato erworben werden kann: c. 6 C. eod.: et posteaquam dies fideicommissi cessit, rebus humanis, licet

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rcalisirl, d. h. erst mit dem Erwerb der legirten obligatorischen oder dinglichen Rechte zu einer vermögensrechtlichen Herrschaft führt. Wie auS diesem Grunde das Recht des Vermächtnisses seinem Inhalt nach dem Erbrecht gleichsteht, so hat es auch den familicnrechtlichen Charakter mit demselben gemein. Es ist bekannt, daß nach altem Rechte der Erblasser Niemanden zum Legatar ernennen kann, der nicht auch fähig ist, sein Erbe zu sein 160)* Diesem Grundsätze gemäß setzt also ur- sprünglich auch die Entstehung des Rechts des Vermächtnisses die Möglichkeit eines Familienverhältnisses zum Testator vor- aus. Dies hat sich allerdings im Laufe der Zeit geändert. In der freieren Form des Fideicommisses wurden, wenn auch nicht für peregrini, doch für Latini Vermächtnisse zugelassen, und das sog. Familicnfideicommiß bezeugt, daß auch beim Tode des Erblassers noch nicht concipirten Personen ein Legat zugewandt werden kann m). Obwohl nun damit, da auch juristische Personen regelmäßig erbfähig sind, heute für die Anwendung jenes ursprünglichen Grundsatzes kein Raum mehr ist, so hat doch um deswillen das Recht des Vermächtnisses nicht überhaupt seine familienrechtliche Natur verloren. Diese äußert sich noch in einer andern, auch heute praktischen Rich- tung, nämlich darin, daß der Legatar den dies legati cedens, 'also bei bedingten Legaten, den Eintritt der conditio erleben muß, wenn die petitio legati zllr Eristenz kommen soll 162). Während bedingte Vermögensrechte als eine spes auf die Er- ignorans üdeicommissum, decessit, actionem huiusmodi acquiri po- tuisse, dissimulare non poteris.... 160) Gaius II. 110. 161) Gaius II. 275. 284. — L. 32 § 6 1. 77 § 27 D. de le- gat. (31). Die Beziehung des Honorirten zum Erblasser wird hier stets durch den Erben vermittelt, und eine noch so lange Ungewißheit über die Realisirung des Vermächtnisses ist ohne Nachtheil für Dritte. 162) I.. 5 pr. § 2. 3 D. quando dies legat. (36. 2).

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 187 bm des Berechtigten transmittirt werden 163), geht die spes auf die petitio legati mit dem Tode des Legatars unter, weil die durch sie gewahrte familienartige Stellung zum Vermögen des Testators nur der einnehmen kann, dem sie dieser aus Neigung und Liebe zugedacht hat J64). Damit vertragt es sich sehr wohl, daß das Recht des Vermächtnisses, einmal erworben, auch an die Erben des Legatars gelangt, wenn vererbliche Rechte vermacht sind: denn ein solches Ver- mächtniß enthält durch diesen Gegenstand die stillschweigende Erklärung des Testators, daß er den Vortheil desselben nicht blos der Person des Legatars zuwenden will, und es kann deshalb, wenn sich aus der Anordnung von Substitutionen nicht das Gegentheil ergiebt, nur als seinem Willen eutspre- chend betrachtet werden, daß sich die rechtliche Möglichkeit, das Vermächtniß zu erwerben, vererbt, sobald sie nur noch für den Legatar selbst eingetreten ist, ein Umstand, der wie- derum das positive Recht auffordern muß, den Zeitpunkt für die Entstehung der petitio legati verschieden festzusetzen, je- nachdem vererbliche oder unvererbliche Rechte legirt sind, um dort die Vererbung des Vermächtnisses durch einen früheren Termin zu begünstigen165). Ein absolut vererbliches Recht ist aber demungeachtet auch in diesem Fall die petitio legati nicht: auch hier kann sie beim Tode des Legatars, wie sich unten noch näher zeigen wird, untergehen, und statt an seine Erben an die Substituten gelangen, wenn der Legatar die 163) § 4 J. de V. 0. (3. 15).... Ex conditionali stipulatione tantum spes est debitum iri, eamque ipsam spem ad heredem trans- mittimus, si, priusquam conditio existat, mors nobis contigerit. 164) L. 42 pr. D. de 0. et A. (44. 7). Is, cui sub conditione legatum est, pendente conditione non est creditor, sed tunc, quum exliterit conditio, quamvis eum, qui stipulatus est sub conditione, placet, etiam pendente conditione creditorem esse. 165) L. 2. 3 D. quando dies legat. (36. 2).

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Agnition versäumt, oder der Testator durch seine Disposition bekundet hat, daß er die Substituten als ihm näher stehende Personen, wie die Erben des Legatars, angesehen wissen willl6ß). Hierin liegt der überzeugendste Beweis, daß sich mit dem Erwerb der peMio legati noch keine Vermögens- acquisition verbindet, sondern daß auch sie nur die Delation einer solchen enthält, wie dies seine weitere Bestätigung auch hier wieder darin findet, daß die Gläubiger des Legatars an seiner petitio legati kein Recht haben: wie der insolvente Erbe die Erbschaft, so kann auch der insolvente Legatar das Ver- mächtniß repudiiren, ohne daß er sich dadurch eine alienatio in fraudem ereditorum zu Schulden kommen läßt. 1. 6 pr. D. quae in fraud. credit. (42. 8) Ulpian.: Quod autem, quum possit aliquid quaerere, non id agit, ut acquirat, ad hoc edictum non perti- net; pertinet enim edictum ad deminuentes patri- monium suum, non ad eos, qui id agunt, ne locu- pletentur.— § 4. Sed et illud probandum, si lega- tum repudiavit, cessare edictum; quod Julianus quoque scribit167). Damit steht auch für die petitio legati fest, daß sie sich überhaupt jedem Recht am Vermögen des Legatars ent- zieht, und daß alle Vorschriften, welche Vermögensrechte be- treffen, auch auf sie nicht zur Anwendung kommen könnenl68). 166) L. 3 § 1 D. de adim. vel transfer, legat. (34. 4). 1. 25 pr. v. ad senatusc. Trebell. (36. 1). Siehe unten. 167) Vgl. 1. 1 § 6 D. si quid in fraud. patroni (38. 5)... si he- reditatem libertus non adierit fraudandi patroni causa, vel legatum repulerit, Favianam cessare, quod mihi videtur verum; quamvis enim legatum retro nostrum sit, nisi repudietur, attamen quum repu- diatur, retro nostrum non fuisse palam est. 168) So kann z. B. auch hier ein Ehegatte zu Gunsten des

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. IM Insbesondere bedarf also auch der Vormund keines Aliena- tionsdecretes, um ein Vermächtniß seines Mündels zu repu- diiren, und wenn der Mündel selbst dazu unfähig ist, so hat dies auch hier seinen Grund darin, daß ihm über alle, nicht bloS über seine Vermögensrechte die Disposition entzogen ist Wir gelangen also schon jetzt zu folgendem Resultate: der Vermächtnißnehmer hat mit dem dies cedens das Ver- mächtniß noch nicht in bonis, sondern, wie das Erbrecht, so ist auch das Recht des Vermächtnisses eine bloße facultas ac- quirendi, und, wie jenes, so ist auch dieses familienrecht- licher Natur. Beim Erbrecht zeigte sich diese auch in der Art und Weise seiner Verletzung, beim Recht des Vermächtnisses ist dies nicht minder der Fall. Da auch seine Ausübung lediglich in einer Willenserklärung besteht, so kann es gleich- falls nicht durch Entziehung der Ausübung, sondern nur durch Bestreitung verletzt werden, die aber auch für den Le- gatar erst von praktischem Interesse wird, wenn ihm damit zugleich der Erwerb der legirten Recht abgesprochen werden soll, und die deshalb auch für ihn erst, wenn er diese ver- folgen will, also nach der Agnition, die Klage auf Anerken- nung seines Rechtes begründet. Daß es einer solchen Agnition zum Erwerb der vermach-

andern repudiiren, ohne daß darin eine donatio liegt, und wenn ein Vater dotis constituendae causa ein Vermächtniß ausschlägt, so be- stellt er dadurch auch keine dos prokec titia; I. 5§ I4v.de donati int. vir. et uxor. (24. 1). 1. 5 § 5 D. de iure dat. (23. 3). Siehe oben Note 22. 169) L. 5 § 8 D. de red. eor. qui sub tutel. (27. 9). Fundum autem legatum repudiare pupillus sine praetoris auctoritate non pot~ est: esse enim et hanc alienationem, quum res sit pupilli, nemo dubitat. — 1. 5 pr. D. de V. 8. (50. 16). Rei appellatio latior est, quam pecuniae, quae etiam ea, quae extra computatio- nem patrimonii nostri sunt, continet. y.

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ten Rechte bedarf, oder mit andern Worten, daß auch die petitio legati mit dem dies veniens dem Legatar in der- selben Weise, wie das Erbrecht dem Erben, die alternative Befugniß gewährt, zu agnosciren oder zu repudiiren, darüber lassen die Quellen in der That keinen Zweifel übrig. Schon der Begriff der Repudiation schließt die Möglichkeit einer Ipso iure erfolgenden Acquisition der legirten Rechte aus. Denn wenn man, wie wir früher gesehen haben, das bereits Erworbene überhaupt nicht mehr, und das noch nicht Erwor- bene erst dann repudiiren kann, wenn man es auch acquiriren könnte, so würde ein ipso iure eintretender Erwerb die Re- pudiation nothwendig unmöglich machen müssen 17°). Neben diesem könnte lediglich von einem beneficium abstinendi des Legatars die Rede sein, und demgemäß derselbe nur analog dem beres suus darüber deliberiren, ob er das Legat be- halten, oder sich davon los sagen folliri), nicht aber, analog dem beres extraneus 172) darüber, ob er es haben oder repudiiren will m). Wenn dem Legatar diese Alter- native zusteht, so muß auch die Agnition ein Requisit für den Erwerb der legirten Rechte sein. Als ein solches wird sie denn auch in den nachfolgenden Stellen ausdrücklich an- erkannt.

170) Vgl. oben Note 30 nnd 31. 171) Vgl. I. 7 pr. D. iure delib. (28. 8). 172) Vgl. 1. 9 § 1 D. quib. ex caus. in poss. (42. 4). 1. 2 § 2 D. de bon. poss. sec. tab. (37. 11). 173) L. 15 D. de reb. dub. (34. 5)... deliberante legatario eam rem heres alii tradiderit: nam si quidem voluerit legatarius liabcre legatum, traditio nulla est, si vero repudiaverit, valet. — 1. 2 D. de manumiss. (40. 1). Von einer Abstinenz kann dabei nur der petitio legati gegenüber die Rede sein; sich der Agni- tion enthalten, drücken die Quellen durch se abstinere a petitione legati ans. Vgl. z. B. 1. 32 § 1 O. de inoff. test. (5. 2).

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 191 I. 33 D. tle minor. (4. 4) Alb uro. Valens.: Si minor viginti quinque annis servum suum, qui pluris est, quam in testamento ei legatum sit, ma- numittere rogatus fuerit, et legatum acceperit, non cogendum praestare libertatem, si legatum red- dere paratus sit; Julianus respondit, ut, quemadmo- dum maioribus liberum sit, non accipere, si nolint manumittere, sic huic reddenti legatum neces- sitas manumittendi remittatur. 1. 59 D. de legat. (31) Terentius Clemens: Si mihi pure, servo meo vel pure vel sub conditione eadem res legata est, egoque legatum, quod mihi datum est, repudiem, deinde conditione existente id, quod servo meo legatum est, vellera ad me pertinere, partem legati deficere responsum est, nisi si quis dubitet, an existente conditione, si ser- vus vivat, omnimodo legatum meum fiat, quod semel ad me pertinere voluerim; quod ae- quius esse videtur. 1. 44 § 1 D. de legat. (30) Ulpianus: Si quis rem sibi legatam ignorans adhuc legaverit, postea cognoverit et voluerit ad se perti- nere, legatum valebit. 1. 92 pr. D. de condit. (35. 1) Ulpianus: ...Arbitror tamen extra ordinem debere constitui, eum, qui agnovit id, quod sibi relictum est hac contemplatione, ut liberos suos emanciparet, co- gendum emancipare. Paulus R. 8. III. 6. § 7. Per vindicationem legatum, etsi nondum con- stituerit legatarius ad se pertinere, atque 13 * .

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ita post apertas tabulas ante aditam hereditatem de- cesserit, ad heredem suum transmittit. Aus den beiden ersten Stellen, deren Verfasser Anhänger der Sab in inner waren, crgiebt sich, daß zu ihrer Zeit be- reits die ursprüngliche Ansicht dieser Schule, nach welcher der Erwerb per vindicationem legirter Sachen ipso iure erfolgen sollte, beseitigt, und die Meinung der Proeulejaner, welche auch hier die Agnition des Legatars forderten, nach ®<mtö174) auf Grund einer Constitution von Antoninus Pius, re- cipirt worden war. Die drei letzten Stellen beweisen, daß auch die spatere römische Jurisprudenz hieran festgehalten hat. Wenn man bisher dennoch die Lehre der Sabini an er als die im Justinianeischen Recht adoptirte betrachtet hat, so erklärt sich dies daraus, daß der Grund und die Eonsequenzen dieser Lehre nicht genügend erwogen worden sind. In Folge dessen hat man die betreffenden Stellen im Sinne der Sabinianer gedeutet, in denen in der That die Ansicht der Procule- janer zur Anwendung gekommen ist. Die weitere Ausfüh- rung wird dies Nachweisen. Nach der Form des Vindicationslegats mußten die legir- ten Rechte direct vom Erblasser an den Legatar gelangen 175). Damit hielten die Sabinianer die bei allen übrigen Legaten auch nach ihnen erforderliche Agnition 176) unverträglich. Denn, bis diese ekntrat, mußten die vermachten Sachen an den Erben kommen, und deshalb von diesem, statt direct vom Erblasser, auf den Legatar übergehen. Aus diesem Grunde wollten sie hier ausnahmsweise den Erwerb ipso iure erfol-

174) 11. 195. 175) Gaius II. 193. — 1. 64 D. de furtis (47. 2) .. . quia ea, quae legantur, recta via ab eo qui legavit, ad eutn cui legata sunt, transeunt. 176) Gaius II. 204.

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 193 gm lassen, und dem Legatar nur das Recht Vorbehalten, ihn so rückgängig zu machen, als ob er nie eingetreten wäre. BtS er von diesem Recht Gebrauch machte, sollten also nach dieser Theorie alle Verhältnisse ausschließlich aus der Person deS Legatars beurtheilt werden (was namentlich für die Erwerbs- fähigkeit legirter Sklaven von praktischer Wichtigkeit war), und im Fall der Abstinenz die legirten Sachen nur mit allen Ac- eessionen aus der Zwischenzeit an den Erben gelangen. Die Proculejaner hielten eine solche Abweichung durch die Na- tur des Vindicationslegats nicht geboten. Denn diese wurde auch dann nicht verletzt, wenn man es beim Erbschaftsantritt einstweilen in suspenso ließ, ob seit demselben der Erbe oder der Legatar das vermachte Eigenthum erworben habe, und dies erst nachträglich darnach entschied, ob der Legatar agnoS- cirte oder repudiirte. Agnoscirte er, so erhielt er nunmehr das Eigenthum ex die adita« hereditatis, also als ein sol- ches, welches dem Erben niemals zugestanden hatte, und des- halb auch reeta via vom Erblasser, wie es das Vindikations- legat forderte; repudiirte er aber, so war der Erbe seit jener Zeit als der Eigenthümer zu betrachten. Bevor aber das Eine oder das Andere geschehen war, ließ sich als solcher weder der Erbe noch der Legatar, also Niemand, mit Be- stimmtheit bezeichnen i77); aus wessen Person die Rechtsver- hältnisse in der Zwischenzeit zu beurtheilen seien, das konnte sich daher erst ex postlaetv entscheiden 17s). Es war dem- nach ein wesentlich anderer Gesichtspunkt, von welchem die Proculejaner ausgingen: wie beim nothwendigen Zweifel

177) Oaius II. 195. 200... nullius interim eam rem esse. 178) Natürlich gehören demungeachtet die legirten Sachen in der Zwischenzeit zur Erbschaft, so daß dem Erben auch ihretwegen die rei vindicatio und actio familiae herciscundae zusteht: 1. 66 I) de R. V. (6. 1). 1. 12 § 2 D. fam. herc. (10. 2).

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über das Erbrecht, wollten sie auch bei dieser res dubia von der Rückziehung Anwendung machen^). Wenn wir nun diesen Gesichtspunkt auch schon von den Sabinianern Ju- lianus und Pomponius als den maßgebenden bezeichnet, und mit ihnen auch hier wieder die späteren Juristen in Ue- bereinftimmung finden, so ergiebt sich daraus zur Evidenz, daß die ursprüngliche Ansicht der Sabinianer von der eige- nen Schule aufgegeben, und später von Niemandem mehr vertheidigt wurde, wie es einer kaiserlichen Constitution gegen- über nicht anders sein konnte. Diese machte hier dem Streite durch Adoption der proculejanischen Ansicht ein Ende, wäh- rend der principiell gleiche Kampf auf dem Gebiete des Erb- rechts lediglich durch die Juristen ausgefochten und, wie wir gesehen haben, zu Gunsten der Sabinianer entschieden wurde. I. 86 § 2 v. de legat. (30) Julianus: Quum servus legatur, et ipsius servi status et om- nium, quae personam eius attingunt, in suspenso est; nam si legatarius repulerit a se legatum, nun- quam eius fuisse videbitur, si non repulerit, ex die aditae hereditatis eius intelligetur. Se- cundum hanc regulam et de iure eorum, quae per traditionem servus acceperit, aut stipulatus fuerit, deque his, quae legata ei vel donata fuerunt, sta- tuetur, ut vel heredis vel legatarii servus singula gessisse existimetur. 1. 8 D. de reh. credit. (12. 1) Pomponius: Proinde mutui datio interdum pendet, ut ex post-

179) Die Frage, ob diese Rückziehung auch bei bedingten und betagten Vermächtnissen eintrat, kann hier auf sich beruhen. Vgl. darüber Fitting, Der Begriff der Ruckziehung § 12. § 26—30 und § 59 und 60.

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. D-rmächtm'sses. 195 facto confirmetur, velutl si dem tibi mutuos numos, ut, si conditio aliqua extiterit, tui fiant sisque mihi obligatus. Item si legatam pecuniam heres cre- diderit, deinde legatarius eam noluit ad se pertinere, quia heredis ex die aditae he- reditatis videntur numi fuisse, ut credita pecunia peti possit. Nam Julianus ait, et traditiones ab herede factas ad id tempus redigi, quo he- reditas adita fuerit, quum repudiatum sit legatum, aut acquisitum. 1. 15 D. reb. dub. (34. 5) Marcianus: Quaedam sunt, in quibus res dubia est, sed ex postfacto retroducitur et apparet, quid actum est. Ut ecce si res legata fuerit, et deli- berante legatario eam rem heres alii tradiderit: nam si quidem voluerit legatarius habere legatum, traditio nulla est, si vero repudia- verit, valet. Tanlundem est, et si pecuniam here- ditariam legatam crediderit heres: nam si quidem non repudiaverit legatarius, alienam pecu- niam credidit, si vero repudiaverit, suam pecuniam credidisse videtur. 1. 30 D. de legat. (31) Papinianus: Legatum ita dominium rei legatarii facit, ut here- ditas heredis rei singulas; quod eo pertinet, ut, si pure res relicta sit, et legatarius non repu- diavit defuncti voluntatem, recta via domi- nium, quod hereditatis fuit, ad legatarium transeat, nunquam factum heredis. 1. 44 § 1 D. de legat. (30) Ulpianus: ...ubi legatarius non repudiavit, retro ipsius fuisse videtur, ex quo hereditas adita est, si vero

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repudiaverit, retro videtur res repudiata fuisse he- redis. In allen diesen Stellen wird der Erwerb des vermachten Eigenthums von einem postfaetmu Seitens des Legatars ab- hängig gemacht, weiches, wie die i. 15 cit. 1). de reb. dub. zeigt, bald durch den positiven Ausdruck si voluerit habere legatum, bald durch den negativen si non repudiaverit be- zeichnet wird, weil dieser in der That das Erforderniß der Agnition ebenso deutlich ausspricht, wie der erste: denn es liegt auf der Hand, daß die bloße Unterlassung der Repudia- tion den bisher pendenten Zustand nur verlängern, aber nicht zur Entscheidung bringen könnte. Einen schlagenden Beweis, daß schon die späteren Sa- binianer nur noch die Ansicht des Proculus zur Anwen- dung brachten, enthält auch noch folgende Stelle. 1. 38 § 1 0. de legat. (30) Pomponius: 8! legatum nobis relictum constituerimus, nolle ad nos pertinere, pro eo erit, quasi nec lega- tum quidem sit; et ideo dicimus, nec confusas servitutes, si forte praedium mihi legatum prae- dio meo debuerit servitutes; et integra furti actio manebit, si servus legatus sit ei, cuius nomine furti agere poterit legatarius. Wäre Pomponius hier von der Ansicht ausgegangen, daß mit dem dies veniens das Eigcnthum des legirten Grund- stücks oder Sklaven ipso iure auf den Legatar übergegan- gen sei, so hätten die Servituten und die actio furti noth- wendig untergehen müssen, und nach geschehener Repudiation hätte nur von einer Restitution dieser Rechte die Rede sein können 18°). Zu seinem Ausspruche, es sei überhaupt keine 180) Gerade so wie wenn beim Damnationslegat der onerirte Erbe derartige Rechte durch Confusio verloren hatte: 1. 70 pr. 1. 116 § 4 D. de legat. (30).

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtm'stes. 197 confusio hinsichtlich der Servituten erfolgt, und dem Legatar sei seine actio furli unversehrt verblieben, konnte er nur ge- langen, wenn er mit den Proculejanern annahm, daß über das Subject der lcgirten Eigenthumsrechte seit dem Erb- schaftsantritt erst mit der Agnition oder Repudiation des Le- gatars die Entscheidung eintrete. — Damit stimmt nun aber freilich folgende Stelle von Pomponius nicht überein. I. 19 § 1 0. quemadm. serv. am. (8. 6) Pomp. lib. 3*2 ad Sab. 8! per fundum meum viam tibi legavero, et adita mea hereditate per constitutum tempus ad amitten- dam servitutem ignoraveris, eam tibi legatam esse, amittes viam non utendo; quodsi intra idem tempus, antequam rescires, tibi legatam servitutem, tuum fundum vendideris, ad emtorem via pertinebit, si reliquo tempore ea usus fuerit, quia scilicet tua esse coeperat, ut iam nec ius repudiandi legatum tibi possit contingere, quum ad te fundus non pertineat. Hier in den Büchern des Pomponius zum Sabi- nus ist die Ansicht der Sabiniancr zur Anwendung ge- bracht. Ein solcher Widerspruch kann aber bei einem Juristen nicht auffallen, der, als ein Zeitgenosse des Gaius, vor wie nach der Entscheidung der Controverse lebte, und daher bis diese eintrat, der Ansicht seiner Schule folgte. Die Ueberein- ftimmung, in welcher sich Pomponius sonst nach den obi- gen Stellen mit seinen Zeitgenossen, namentlich auch mit Ju- lianus, und mit den späteren Juristen befindet, beweist, daß die 1. 19 § 1 eit., wenn sie nicht vielleicht blos die Ansicht des Sabinus enthält, aus einer Zeit stammen muß, wo sich die Meinungen der beiden Schulen noch als gleichberech- tigte gegenüberstanden, und daß sie daher nur durch ein Ver-

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sehen der Compilatore» in die Justinianeische Gesetzgebung neben Stellen ausgenommen worden ist, welche die Reception des Princips der Proculejaner in der evidentesten Weise bestätigen. Es sind zwar deren schon zur Genüge angeführt worden, um indessen jeden noch etwa möglichen Zweifel ab- zuschneiden, mag hier noch ein Zeugniß von Julianus für den Sieg seiner Gegner Platz finden, und eine Stelle von Marcellus, in welcher diesem gemäß auch zu seiner Zeit der Erwerb per vindicationem legirter Rechte von der Agni- tion abhängig gemacht wird. I. 13 v. de condit, inst. (28. 7) Julianus: Ei, qui ita hereditatem vei legatum accepit, si de- cem dederit, neque hereditas neque legatum aliter acquiri potest, quam si post imple- tam conditionem id egerit scriptus heres vel legatarius, per quod hereditas aut le- gatum acquiri solet. 1. 3 D. de servit, leg. (33. 3) Marcellus: Si fundum Maevio, et ad eum viam per alium fun- dum, et eundem fundum sine via Titio legasset, si uterque fundum vindicasset, sine via legato fundum cessurum, quia neque acquiri per partem servitus possit. Et si prius Maevius fundum vindicaret, altero deliberante, posse dubi- tari, an, si postea Titius omisisset, viae le- gatum salvum esset. Et hoc magis videbatur. Diese Stellen bedürfen keines weiteren Commentars. Deutlicher, wie es hier von Julianus geschieht, kann der ipso iure eintretende Erwerb der legirten Rechte nicht in Ab- rede gestellt, und entschiedener als von Marcellus das Er- forderniß der Agnition nicht anerkannt werden. Und so ist es auch im Justinianekschen Recht geblieben.

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 199 o. 7 § 9 C. de curat, für. v. prod. (5. 70) Justinian. Legatis autem procul dubio et fideicommissis eete- risque acquisitionibus furioso acquirendis, et sub- stantiae eius aggregandis; sin autem ipse resipuerit, et ea admittere noluerit, et aperte haec re- spuerit, vel heres eius hoc fecerit, a substantia eius illico separandis, quasi nec fuerint ab initio ad eum devoluta, et per legitimum tramitem ambulanti- bus, substantiam furiosi neque praegravantibus ne- que adiuvantibus. Während die einem furiosus angefallene Erbschaft, falls er im furor verstirbt, an die nun nächsten Erben seines Erb- lassers gelangt, muß das ipso iure erworbene Recht des Ver- mächtnisses, da es vererblich ist, beim Vermögen des furiosus bleiben; ist er aber noch vor seinem Tode sanae mentis ge- worden und zu dem Entschluß gelangt, die legirten Rechte nicht haben zu wollen (et ea admittere noluerit), oder hat sein Erbe diese Erklärung abgegeben, so trennt sich das Recht des Vermächtnisses von seinem Vermögen, als ob die De- lation niemals Statt gefunden hätte: quasi nec fuerint ab initio ad eum devoluta. Ueberall wird in den Quellen der Ausdruck devolvere identisch mit deferre gebraucht181): hereditas oder tutela devoluta heißt eine deserirte Erbschaft oder Vormundschaft, wie sich aus dem Gegensatz hereditates devolutae non agnitae182) ergiebt. Justinian spricht also auch nur von einer Vererbung des dem furiosus deferirten Vermächtnisses, oder, was dasselbe ist, von der Vererbung der petitio legati, aus welcher allein das Recht der Repudiation

181) Vgl. Dirken, Manuale s. v. devolvere. 182) c. 18 § 3 C. de iure delib. (6. 30).

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zusteht, während ein acquirirtes Vermächtniß nicht mehr repu- diirt werden kann188). Wie das Erbrecht, wo es ausnahms- weise an den heres dcS Delaten gelangt, wird demnach auch die petitio legati bei ihrer Transmission auf den Erben des Legatars nur äußerlich ein Bestandthcil seines hinterlassenen Vermögens, um zwar zugleich mit diesem, aber nichtsdesto- weniger in unveränderter Beschaffenheit an den Erben zu ge- langen, als eine bloße facultas acquirendi, aus welcher eben deshalb auch der Erbe noch die legirtcn Rechte nach seiner Wahl agnosciren oder repudiiren kann. Repudiirt er über- haupt die Erbschaft, zu welcher die petitio legati gehört, so gelangt mit jener natürlich auch diese an den nun berufenen Erben, wird aber der Concurs über den Nachlaß eröffnet, so geht die petitio legati unter, und das Vermächtniß bleibt beim Onerirten: denn die Gläubiger haben nur einen An- spruch auf die bona, zu denen jenes Recht nicht gehört. Die bisherige Erörterung involvirt ein doppeltes Ergeb- niß. Das Recht des Vermächtnisses gewährt dem Vermächt- nißnehmer dieselbe alternative Befugniß, wie das Erbrecht dem Erben, und, wie von diesem, so wird auch von jenem erst durch die Agnition ein Vermögenscrwerb gemacht. Und ferner, wie auf den Erben die iura hereditaria, so gehen auch auf den Vermächtnißnehmer die legirten Rechte ex die aditae hereditatis über, und zwar auf diesen unab- hängig von dem Zeitpunkt seiner Agnition: si legatarius non repudiavit defuncti voluntatem, recta via dominium, quod hereditatis fuit, ad legatarium transit, nunquam factum heredis184). Bei ihm tritt deshalb eine Rückzie- hung ein, von der beim Erben, soweit es sich nicht um

183) Vgl. 1. 34 § 2 D. de legat. (31). 184) L. 80 D. de legat. (3t).

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 201 repudiirte legirte Rechte handelt, keine Rede ist: ubi legata- rius non repudiavit, retro ipsius fuisse videtur, ex quo hereditas adita est, si vero repudiaverit, retro vi- detur res repudiata fuisse heredis l86). Die Voraussetzung für eine solche Nückziehung ist, daß den Gegenstand des Ver- mächtnisses Rechte bilden, welche bereits zum Nachlaß des Testators gehören, oder iura in re, welche er an seinen eige- nen Sachen testamento bestellt bat186). Wo Summen oder fremde Sachen vermacht sind, kann sie nicht zur Anwendung kommen; Eigenthum und iura in re gelangen hier erst vom Momente ihrer Uebertragung und Bestellung an den Lega- tar 187). Die Wirkungen, welche für den Legatar die Nück- ziehung hat, bestehen in den Konsequenzen, welche sich daraus ergeben, daß er, nicht der Erbe, von der aditio hereditatis an als das Subject der legirten Rechte gilt. Es ist deshalb zunächst jede eonfusio in Bezug auf sie als Folge des An- tritts ausgeschlossen188), und jede dem Vermächtniß widerspre- chende Disposition des- Erben in der Zwischenzeit nichtig 189);

185) L. 44 § 1 v. de legat. (30). 186) Auch das legirte Pfandrecht an Sachen des Erblassers kommt also erst ex die aditae hereditatis zur Existenz. Vgl. darüber jetzt Dernburg, Das Pfandrecht Bd. 1 tz 34. 187) Mlt Recht nimmt D e r n b u r g a. a. O. dies auch für Sachen -der Erben an. Auch an ihnen kann der Testator nicht direct dingliche Rechte legiren. Neben der c. 9 6. de testam, ma- num. (7. 2), auf welche sich Dernburg bezieht, bestätigen dies die 1. 112 § 1 0. de legat. (30) und § 16 J. de legat. (2. 20), Stellen, aus welchen sich die Bedeutung der 1. 20 0. qui et. a quid, manum. (40. 9) ergiebt. Eine actio in rem kann also dem Vermächtnißneh- mer nur zustehcn, wenn der Testator eigene Sachen legirr hat, und daran hat auch die c. 1 6. comm. de leg. (6. 43) von Iu st inian Nichts geändert. Vgl. v. Vangerow, Lehrb. d. Pand. § 531. 188) L. 38 § 1 D. de legat (30). 189) L. 8 D. de reb. credit. (12. 1). 1. 15 D. de red. dub. (34. 5).

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und cs ist ferner jedes die vermachten Rechte betreffende Rechts- verhältniß, z. B. eine etwaige n6gotionim gestio, aus der Person des Legatars zu beurtheilen, und jede durch ihre Ver- letzung erzeugte Klage, sowie jede anderweitige Accession dein Legatar, nicht dem Erben, erworben 19°). Dies erleidet nur eine Modifikation hinsichtlich der Früchte und Zinsen. Diese kann der Legatar stets erst von dein Moment fordern, wo der Onerirte in rnora ist; bis dahin fallen sie diesem zu, wenn sie nicht ausdrücklich mit vermacht sind m). Ueber den Zeit- punkt des Erbschaftsantritts hinaus erstreckt sich die Rückzie- hung nicht, oder mit andern Worten, die Thatsache, daß die legirten Rechte bis zum Antritte des Erben zur Erbschaft gehörten, wird in ihren Folgen durch die Agnition des Lega- tars niemals aufgehoben. Alle sie betreffenden Rechtsverhält- nisse aus dieser Zeit werden daher ex persona defuncti be- urtheilt, und alle Klagen, welche durch ihre Verletzung ent- stehen, so wie alle sonstigen Accessionen vermehren die Erb- schaft. I. 15 pr. ad leg. Aquil. (9. 2) Ulpianus: Huic scripturae consequens est dicere, ut, si ante aditam hereditatem occidatur legatus servus, apud heredem remaneat Aquiliae actio per he- reditatem acquisita. Quodsi vulneratus sit ante aditam hereditatem in hereditate quidem actio reman- sit, sed cedere eam legatario heredem oportet. 1. 7 § 5 D. de dolo malo (4. 3) Ulpianus: Item si servum legatum heres ante aditam heredita-

190) L. 86 § 2 D. de legat. (30). 1. 13 § 3 D, ad leg. Aquil. (9. 2). 1. 16 D. de legat. (32). 191) L. 23 D. de legat. (30). 1. 3 pr. D. de usuris (22. 1). c. 1. 4 C. de usuris et fructib. legator. (6. 47). — 1. 3 § 3 D. de usuris (22. 1). 1. 43 § 2 D. de legat. (31). 1. 26 B. de legat. (32).

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 203 lern occiderit, quoniam prius, quam factus sit legatarii, interemtus est, cessat legis Aquiliae actio; de dolo autem actio, quocunque tem- pore eum occiderit, cessat, quia ex testamento actio competit. 1. 38 D. de legat. (31) Javolenus: Quod servus legatus ante aditam hereditatem acqui- siit, hereditati acquirit. Die Rückziehung erfolgt in Verbindung mit einem durch die bloße Agnition bewirkten Erwerb der legirten Rechte selbst, so daß dem Legatar Zwecks leichterer Verfolgung des Ver- mächtnisses m) ohne Weiteres auch die Klagen aus diesen Rechten zustehen neben seiner persönlichen actio ex testa- mento oder legatorum gegen den onerirten Erben, welche durch das Vermächtniß an und für sich, und zwar auf fol- gende Weise begründet wird. Mit dem dies cedens entsteht in dem Nachlaß eine Schuld auf den vermachten Gegenstand, und gleichzeitig mit ihr für den Legatar in der petitio legati das Recht, durch Agnition der Gläubiger für diese Schuld ex die aditae hereditatis zu werden. Deshalb heißt es in der 1. 40 D. de 0. et A. (44. 7): Hereditariarum actionum loco habentur legata, quamvis ab herede coe- perint. Das Vermächtniß ist eine mit dem Tode des Testators entstehende Erbschaftsschuld, und deshalb auch die Forderung darauf, weil sie ihren Gegenstand im Nachlaß hat, eine actio hereditaria, obwohl sie nicht schon gleichzeitig mit jener Schuld eristirt, sondern ihr Dasein erst vom Antritt des Er- ben datirt, wenn nach demselben die Agnition erfolgt ist. Bis zur Agnition sueeedirt der onerirte Erbe in eine Schuld, für die es noch an der ihr entsprechenden Forderung und an ei-

192) L. 76 § 8 D. de legal. (31).

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nem Gläubiger fehlt, mit ihr entstehen beide, und es wird daher jetzt der Erbe dem Legatar quasi ex contractu obligirt. Um alle diese Wirkungen durch die Agnition Hervorrufen zu können, muß der Legatar in der petitio legati bereits das Recht erworben haben, welches ihm die Befugniß zur Agni- tion und Repudiation gicbt. Durch sie erfolgt, wie die Aus- übung des Erbrechts, auch die Ausübung des Rechts des Vermächtnisses. Wo es an diesem Recht noch fehlt, ist daher Agnition oder Repudiation des Vermächtnißnehmers nothwen- dig ein nichtiger Act, insbesondere also bei bedingten Ver- mächtnissen, so lange die conditio noch nicht erfüllt ist. In- dessen ist auch hier die Nichteristenz der petitio legati nicht das einzige Hinderniß einer wirksamen Agnition oder Repu- diation. Wo der Legatar dies Recht zwar mit dem dies ce- dens erworben hat, kann er sich desselben doch nicht früher bedienen, als bis auch der dies veniens eingetreten ist. Da jedes Vermächtniß die stillschweigende Bedingung si heres erit enthält, so ist seiner Natur nach der früheste Termin für seine Ausübung der Antritt des onerirten Erben 193). Zu dessen Gunsten kann aber der Testator durch besondere Anordnung den dies veniens auch noch weiter hinausschieben, und, wo dies geschehen ist, wird dann auch mit ihm erst, wie die Agnition, die Repudiation möglich. Der Grundsatz, daß man nur gültig repudiiren kann, wo man auch gültig agnosciren könnte, gilt gleichmäßig für das Recht des Vermächtnisses, wie für das Erbrecht m). Cs eristirt nur für seine Anwen-

193) L. 7 pr. D. quando dies legator. (36. 2). 194) L. 45 § 1 D. de legat. (31). Si sub conditione vel ex die certa nobis legatum sit, ante conditionem vel diem certum repudiare non possumus: nam nec pertinet ad nos antequam dies veniat, vel conditio existat. — Es ist daher ein Jrrthum, wenn es in Seuf- fert's Archiv Bd. 7 Nr. 339 S. 410 heißt: „Sobald aber das

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 205 düng beim Vermächtniß Ein Fall mehr, insofern beim Erb- recht der Gegensatz von dies cedens und dies veniens nicht Vorkommen kann. Seiner Natur nach kann das Erbrecht mit seiner Entstehung auch sofort ausgeübt werden, und der Te- stator darf daran durch einen der Erbeinsetzung beigefügten dies nichts andern. Dieser dies gilt pro non scripto 193), weil den Testator zu einer solchen Nebenbestimmung kein be- rechtigtes Interesse, sondern nur die Absicht bestimmen kann, auch nach seinem Tode noch die Befriedigung seiner Gläubiger hinauszuschieben. Abgesehen von diesem Einen Punkte sind die Erforder- nisse für die gültige Ausübung des Rechts des Vermächtnisses und des Erbrechts dieselben. Die Agnition und die Repu- diation unterliegt auch hier, als eine einseitige auf Ent- stehung eines neuen, beziehungsweise auf Endigung eines bestehenden Rechts gerichtete Willenserklärung, den allgemei- nen Vorschriften über einseitige Rechtsgeschäfte, und muß daher bei absichtlicher oder unabsichtlicher Nichtübereinstimmung zwischen der Erklärung und dem nach dem eonereten Recht des Lega- tars erforderlichen Willen gleichfalls ohne Wirksamkeit bleiben. Handlungen im Jrrthum über die Existenz des Vermächtnisses können also auch hier eine stillschweigende Agnition oder Re- pudiatio» desselben nicht enthalten, und ebenso muß der Jrr- thum über die Größe des Vermächtnisses die Gültigkeit der einen wie der andern ausschließen. Ein Jrrthum über die causa, der hier überhaupt nur insofern möglich ist, als der letzte Wille, welcher das Vermächtniß anordnet, formell ein Testament, Codieill oder ein sog. Oralfideicommiß sein kann, vermag dagegen Recht auf das Legat vom Legatar erworben ist (simulae dies lexsti cessit), steht es ihm frei, das Legat auszuschlagen, in welchem Fall es so angesehen wird, als habe er nie ein Recht daran gehabt." 195) § 9 J. de bered, instit. (2. 14). 1. 34 D. eod. (28. 5). y. 14

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die Agnition oder Repudiation des Legats nicht unwirksam zu machen, weil dabei gerade so, wie wenn sich etwa ein Testa- mentserbe blos über die Form des Testaments irren sollte, kein Interesse denkbar ist, welches durch den Jrrthum verletzt, und für die Entschließung des Legatars maßgebend werden könnte. Von einem Jrrthum über die Wirkung der Delation kann beim Vermächtniß in der Weise, wie wir ihn beim Erbrecht kennen gelernt haben, aus dem Grunde überhaupt keine Rede sein, weil es an dem Gegensätze von freiwilligen und noth- wendigen Vcrmächtnißnchmcrn fehlt, also bei jedem Ver- mächtnißnehmer die Delation mit gleicher Wirkung erfolgt. Indessen kommt hier doch der Umstand in Betracht, daß sich nach der heutigen Doctrin mit der Delation fofort die Akquisi- tion des Vermächtnisses verbinden soll, wahrend das römische Recht in der That, wie wir gesehen haben, die Acquisition von der Agnition abhängig macht, oder mit andern Worten, daß die heutige Doctrin nur nothwendige Vermächtnißnehmer kennt, welchen das Recht der Abstinenz zusteht, das römische Recht dagegen nur freiwillige Vermachtnißnehmer, welche ohne Agni- tion das Vermächtniß nicht aequiriren, und deren Recht zur Agnition bei ihrem Tode, falls ihnen Substituten ernannt sind, wegen versäumter Ausübung untergehen kann. Der hiernach heute mögliche Rechtsirrthum über die Wirkung der Delation wird, so lange er die communis opinio für sich hat, den Erben des Legatars nicht nachtheilig werden dürfen, wenn sie nachzuweisen vermögen, daß ihr Erblasser in Folge desselben die Agnition nicht vorgenommen hat. Wie der Jrrthum, so hindert auch 'der nothwendige Zweifel über Existenz und Umfang des Vermächtnisses seine Agnition und Repudiation 196). Die Gründe, welche diesen

196) L. 23 D. de A. v. 0. H. (29. 2). In repudianda heredi-

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 207 Zweifel auch beim Vermächtniß zu einem wesentlichen machen, sind, wie ohne weitere Ausführung einleuchtet, dieselben, wie beim Erbrecht; jeder andere Zweifel ist auch hier ein unwesent- licher, und zwar der über den Grund der Delation 197), da für den Legatar kein Interesse eristirt, darüber die Gewißheit abzuwarten, in dem Maße, daß die Transmission des Legats an die Erben des Legatars, wo sie sonst nicht eintreten würde, auch um seinetwillen nicht eintreten kann. Dagegen wird ein nothwendiger Zweifel über die Fähigkeit des Legatars zur Agnition, wie er z. B. wegen Ungewißheit über den erfolgten Antritt des onerirten Erben entstehen kann, diese Transmission gerade so bewirken müssen, wie der Zweifel über Eristenz und Umfang des Vermächtnisses, d. h. es werden die Erben deS Legatars den Substituten ausschließen müssen, wenn der Legatar selbst durch einen solchen Zweifel von der Agnition zurückgchalten ist. Dies ergiebt sich aus Stellen, welche die Frage, ob die Substituten den Vorzug vor den Erben haben oder nicht, davon abhängig machen, ob der Honorirte selbst die Acquisition des Vermächtnisses hätte bewirken können, oder ob er daran gehindert war, weil der onerirte Erbe mit dem Antritt der Erbschaft, oder beim Universalfideicommiß mit Restitution derselben zögerte. 1. 3 § 1 D. de adim. v. transf. leg. (34. 4) Ulpianus: 81 quis Titio legaverit sic: Titio dato, aut si Titius ante decesserit, quam accipiat, Sem- pronio dato, secundum meram subtilitatem utrique

täte vel legato certus esse debet de suo iure is, qui repudiat. 197) Ein solcher nothwendiger Zweifel über den Grund der De- lation kann Vorkommen bei einem mit der Codicillarclausel errichteten Testament. Vgl. c. 8 pr. § 1. 2 C. de codicill. (6. 36). 14 *

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obligatum videri heredem, id est et Sempronio et heredi Titii. Sed si quidem mora Titio ah herede facta est, ad heredes eius legati exactio transmittitur Sempronio repellendo; sin autem nulla mora intercesserit, tunc Sempronius legatum accipit, et non Titii heredes. Sed si ante diem legati cedentem deces- serit Titius, soli Sempronio debetur legatum. § 2. Idem dicendum est, et fideicommissa hereditate puero data, aut, si ante restitutam decessisset, matri eius relicta, ut, si puer ante diem legati ce- dentem decessisset, matri debeatur, si postea, ad pupilli heredes fideicommissum transmit- tatur, utpote re ipsa mora subsecuta. Diesen Entscheidungen liegt offenbar das allgemeine Princip zu Grunde, daß die Transmission auf die Erben nur dann zu Gunsten der Substituten wegfallen soll, wenn für den Legatar überhaupt kein Umstand eristirte, welcher ihn von der Agnition abhalten mußte. Ein solcher eristirt nun aber in demselben Maße, wie wenn der onerirte Erbe noch nicht angetreten hat, auch, wenn dies zwar geschehen, aber über Eristenz und Umfang des Vermächtnisses gezweifelt werden muß, und ebenso gewiß auch dann, wenn der Vermächtniß- nehmer aus irgend einem Grunde, also namentlich wegen Ungewißheit über den Erbschaftsantritt, seine rechtliche Fähigkeit zu agnosciren in Frage stellen muß. Allerdings handelt es sich im letzten Fall nur um eine conditio iuris, so daß die Agnition gültig sein muß, wenn sie nur in der That nach dem Eintritt der conditio erfolgte, allein cs wird doch auch hier in der nothwendigen Ungewißheit über diesen Eintritt eine iusta causa für die Unterlassung der Agnition gefunden, und

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 209 deshalb trotz derselben das Vermächtniß den Erben und nicht den Substituten des Legatars deferirt werden müssen. Wir sehen also, daß, wie beim Erbrecht, auch kenn Recht des Vermächtnisses der nothwendkge Zweifel ein Trans- missionsgrund werden kann, insofern er, wo Substituten mit den Erben collidiren, diesen den Vorzug vor jenen giebt. Wo es an einer solchen Collision fehlt, ist er natürlich irrelevant, da sich die petitio legati stets vererbt, wenn der Legatar nur den dies cedens erlebt hat. Will der Erblasser auch in diesem Fall das Vermächtniß nur unter der Voraussetzung hinterlassen haben, daß es der Legatar selbst noch agnoscirt, so muß er es von der Bedingung si volet, d. i. von der Agnition des Legatars, abhängig machen. Bei der Einsetzung eines heres extraneus ist dies eine wirkungslose tacita conditio198), das Vermächtniß dagegen macht sie zu einem bedingten, damit jene Absicht des Testators zur Geltung gelangen kann 1"). Soll die Bedingung si volet nicht als eine praktisch ganz bedeu- tungslose erscheinen, so wird man sie nur von der Agnition verstehen können, so daß ihre Erfüllung einerseits nicht vor dem dies veniens möglich ist, und andererseits nicht blos den Erwerb der petitio legati, sondern der legirten Rechte selbst nach sich zieht. Dadurch unterscheidet sie sich von andern Potestativbedingungen, namentlich auch von denen, die nur den Zweck haben, den Gehorsam des Honorirten gegen den Erblasser zu prüfen. Diese werden bekanntlich, wie einem

198) I.. 12 v. decondit. (28. 7). I. 69. 1.86 O. de heredib. inst. (28. 5). 199) L. 65 § 1 D. de legat. (30). Illi, si volet, Stichum do, conditionale est legatum, et non aliter ad heredem transit, quam si legatarius voluerit, quamvis alias, quod sine adjectione, si volet, legatum sit, ad heredem legatarii transmittitur: aliud est enim ruris, si quid tacite continetur, aliud si verbis exprimatur.

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Vermächtniß, auch der Erbeinsetzung eines heres extraneus mit suspendirender Wirkung hinzugefügt, ihre Erfüllung be- wirkt aber hier, wie dort, nur die Delation2^), jsj daher bei Vermächtnissen auch schon vor dem dies veniens möglich2<n). Die Bedingung der Agnition kann der Testator natürlich auch stillschweigend anordnen, und, wo er dies in Verbindung mit der Ernennung von Substituten gethan hat, müssen diese den Erben des Legatars nicht blos dann Vorgehen, wenn dieser die Agnition versäumt hat, sondern auch, wenn er sie nicht vornehmen konnte. I. 25 pr. D. ad senat. Trebell. (36. 1) Ju- lianus : Quidam ita testamento scripserat: a te, heres, peto fideique tuae committo, ut, quidquid ex hereditate mea ad te pervenerit, filio meo prima quaque die, aut si prius quid ei acciderit, matri eius des reddas; quae- ritur, quum antequam adeatur hereditas, puer deces- serit, an fideicommissum matri debeatur. Respondi, si puer, antequam dies fideicommissi cedat, deces- sisset, fideicommissum translatum esse ad matrem, postea autem quam dies fideicommissi cedit, si deces- serit, ad heredem pueri fideicommissum pertinere. Sed an ea voluntas fuit patrisfamilias, ut, si ante restitutum fideicommissum puer decessisset, matri potius, quam heredibus praestaretur, Praetor aesti-

200) Vgl. die oben S. 198 abgedruckte 1.13 D. de condition. (28.7). 201) L. 26 D. eod. Si pupillus sub conditione heres institutus fuerit, conditioni etiam sine tutoris auctoritate parere potest. Idem- que est, et si legatum ei sub conditione relictum fuerit, quia con- ditione expleta pro eo est, quasi pure ei hereditas vel legatum relictum sit.

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 211 mabit ex persona matris et ex persona heredis pueri. Marcellus: sed testatoris voluntati congruum . est, quandocunque puer decesserit, sive antequam dies fideicommissi cedit, sive postea, ad matrem transferri fideicom- missum, si non iam puer hoc acceperit. Eoque iure utimur. Diese und die früheren Stellen über das Verhältniß der Erben und Substituten zu dem Vermächtniß bekunden von Neuem die praktische Wichtigkeit, welche es hat, ob der Ver- mächtnißnehmer einem nothwendigen oder freiwilligen Erben analog zu behandeln ist. Man könnte dieselbe hinsichtlich der Gläubiger des Legatars etwa um deswillen leugnen wollen, weil, wenn auch der Legatar nur, wie ein heres necessarius, das Recht der Abstinenz hätte, diese gleichfalls nicht als eine alienatio in fraudem creditorum anzufechten sein würde2Ü2). Allein es müßte sich auch ihnen gegenüber doch immer das Verhältniß in dem einen und dem andern Falle durchaus ver- schieden gestalten, wenn nach dem Tode des Vermächtniß- nehmers über sein Vermögen der Concurs eröffnet wird: hat er schon mit der petitio legati ipso iure ohne alle Agnition einen Vermögenserwerb gemacht, so würde dieser, ebenso wie die vom heres necessarius erworbene Erbschaft, zur Con- eursmasse gehören, gewährt ihm die petitio legati aber eine bloße facultas acquirendi, wie dem heres extraneus das Erbrecht, so muß sie in diesem Fall gerade so untergehen, wie wenn an sich ein Transmissionsfall des Erbrechts begründet ist, dieses also zum Nachlaß des verstorbenen Dekaten gehört, eine Erbfolge in denselben aber nicht eintritt. Ein ebenso verschiedenes Resultat müßte sich hinsichtlich der Substituten

202) Vgl. !. 67 § 2 v. ad senat. Trebell. (36. 1).

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ergeben, wenn in der petttio le^sU schon das Vermächtniß selbst erworben würde. Die Frage, ob ihnen bei erst nach dem dies cedens erfolgten Tode des Vermächtnißnehmers die Erben desselben Vorgehen, wäre so selbstverständlich zu bejahen, daß sie gar nicht aufgeworfen werden könnte. In unserer Literatur ist sie denn auch, soviel ich weiß, nur einmal er- örtert und, weil dabei auffallender Weise jene oben an- geführten Stellen ganz übersehen sind 204), irrthümlich dahin entschieden, „daß der dies cedens die Legate nicht blos trans- missibel mache, sondern die ganze Frage entscheide, wer das Vermächtniß haben solle", daß von dem dies veniens nur das Auszahlen des Vermächtnisses abhängig sei, und demgemäß hier, wie beim Erbrecht 2"5) t fcen Erben des Legatars, als Transmissaren, stets der Vorzug vor den Substituten gebühre. Daran knüpft sich dann die weitere Behauptung, daß die Fähigkeit zum Erwerb eines Vermächtnisses nur zur Zeit des dies cedens beim Legatar vorhanden zu sein brauche, während sich nach dem Bisherigen von selbst ergiebt, daß sie in der That, wie beim Erben 206), bis zur Agnition ununterbrochen fortdauern muß, eine Vorschrift, die freilich heute nur noch bei juristischen Personen eine praktische Bedeutung erhalten kann, wenn diesen etwa während der Delation die Erbfähigkeit entzogen werden sollte. Es ist nunmehr der Nachweis geführt, daß das römische Recht auch beim Vermächtniß eine Delation und Aequisition

203) Zimmern im Archiv für civilist. Praxis Bd. 9 S. 357: Gehen die Erben des nach der Delation, aber vor der Requisition verstorbenen Legatars dem Substituten vor oder nicht? 204) In Geig er's und Glück's merkwürdigen Rechtsfällen Bd. 1 S. 111 ff. wird bereits von ihnen Gebrauch gemacht. 205) c. un. § 13 6. de caduc. toll. (6. 51). 206) L. 49 § 1 l. 50 1. 59 § 4 D. de bered, inst». (28. 5).

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 213 unterscheidet, daß auch der Vermächtnißnehmer mit der Dela- tion nur eine facuita8 acquirendi erwirbt, welche ihm die alternative Befugniß der Agnition und Repudiation der legir- ten Rechte gewährt, daß auch der Erwerb dieser Rechte stets nur vom Erbschaftsantritt datirt, daß ferner auch hier jene facultas acquirendi wegen ihres familienrechtlichen Charakters als bedingtes Recht überhaupt nicht, und selbst als unbedingtes nicht absolut vererblich ist, sowie endlich, daß auch ihre wirk- same Ausübung, wie die des Erbrechts, durch wesentlichen Jrrthum und Zweifel ausgeschlossen ist. Die Zulässigkeit der Ausübung durch Stellvertreter wird hier Niemand bezweifeln, und ebenso wenig die Nichtigkeit derselben, wenn ste ex die oder sub conditione erfolgt. Endlich ist bekannt, daß, in weiterer Uebereinstimmung mit dem Erbrecht, der Grundsatz der Untheilbarkeit der Ausübung auch beim Recht des Ver- mächtnisses Platz greift. Wenn dies in beschränkterem Um- fange, wie beim Erbrecht, der Fall ist, so erklärt sich dies daraus, daß sich hier mit demselben nur der Eine Zweck ver- binden kann, den Willen des Erblassers gegen die Willkür seines Vermächtnißnehmers zu schützen: er soll durch theilweise Repudiation nicht den Untergang der ihm auferlegten onera zum Theil oder ganz herbeiführen können, wie er z. B. ein- treten müßte, wenn dem Legatar ein Grundstück vermacht ist mit der Auflage, daran einem Andern eine Servitut zu be- stellen. Da dies bei Hinterlassung blos eines einzigen Ver- mächtnisses allein durch eine theilweise Agnition beabsichtigt werden kann, so soll dieselbe hier ein für allemal unzulässig sein, von mehren Vermächtnissen soll dagegen das eine agnoscirt, das andere repudiirt werden können, vorausgesetzt, daß es nicht mit einem onu8 belastet ist ^). Diese Beschränkung

207) I«. 4 v. de legat. (31). Neminem eiusdem rei legatae sibi

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zeigt hinlänglich, daß die Ursache der Untheilbarkeit der Aus- übung des Vermächtnisses, und, da diese exemplo heredis eingeführt ist, auch die der Untheilbarkeit der Ausübung des Erbrechts nur in praktischen Gründen gefunden werden darf. Da indessen nicht das Recht des Vermächtnisses selbst untheil- bar ist, so kann es doch, wenn sich dasselbe auf mehre Erben des Legatars vererbt, zu einem theilweisen Untergang des Vermächtnisses kommen, da jeder Erbe die ihm deferirte Quote desselben hier gerade so repudiiren bcirf 208), wie wenn sich das Erbrecht beim Tode des Dekaten auf Grund eines Trans- missionsfalls unter eine Mehrzahl von Erben theilt. Das Afterlegat muß indessen auch dann, wenn dies dem Willen des Testators entspricht, sein Erbe leisten, soweit damit die an ihn zurückfallendc repudiirte Quote belastet ist 209). Auf Agnition und Repudiation beschranken sich auch beim Vermachtnißnehmcr die Befugnisse, welche ihm in seiner Eigen-

psrtem veile, partem nolle verius est. — Paulus R. 8. III. 6 § 12. Eius rei, quae legata est, exemplo heredis, partem agnoscere, partem repudiare legatarius non potest.— 1.58D. de leg.(31). Si cui res legata fuerit, et omnino aliqua ex parte voluerit suam esse, totam acquirit. — 1. 5 pr. D. eod. Sed duobus legalis relictis unum qui- dem repudiare, alterum vero amplecti posse respondetur. § 1. Sed si unum ex legatis onus habeat, et hoc repellatur, non idem dicen- dum est... 1. 22 pr. D. de fideic. libert. (40. 5). Si legatario fundi decem pretii nomine relicta sint in hoc, ut servum suum manumittat, quamvis fundi legatum agnoverit, si tamen pecuniae propter inter- ventum Falcidiae non agnoverit, cogendus est et pecuniam accipere habita legis Falcidiae ratione, et servo fidei- commissariam libertatem praestare, quum semel fundi legatum agnovit. 208) L. 38 pr. D. de legat. (30). Legatarius pro parte ac- quirere, pro parte repudiare legatum non potest, heredes eius possunt, ut alter eorum partem suam acquirat, alter repudiet. 209) L. 29 pr. 1. 32 § 4 D. de legat. (31). c. 1 § 9 C. de caduc. toll. (6. 51).

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 215 schaft als Delaten zustehen. Natürlich kann er über die aus dem Vermächtniß mit der Agnition zu erwerbende Forderung schon vor derselben mit gleicher Wirkung, wie über jede andere 8p68 futurae actionis, beliebig disponiren, sie cebircn 21°) und noviren2"), über die Delation des Vermächtnisses aber hat er eine weitere Verfügung nicht. Die Veräußerung der- selben ist auch hier ein nichtiger Act. Hinsichtlich des Sin- gularvermächtnisses lassen sich zwar Beweisstellen dafür nicht anführen, allein es kann demungeachtet nicht bezweifelt werden: denn es steht hier, wie beim testamentarischen Erbrecht, einer solchen Veräußerung der Wille des Erblassers entgegen. Nach diesem soll das Vermächtniß, wenn es der Honorirte für sich nicht haben will — und dies will er offenbar nicht, wenn er die Delation an einen Andern veräußert212) —, entweder an den Substituten gelangen, oder beim onerirten Erben ver- bleiben. Diesen Personen ist das Vermachte eventuell schon vom Erblasser zugedacht. Eine Uebertragung der Delation auf eine andere Person würde also den Willen des Erblassers durchkreuzen, insbesondere würde durch sie das Vermächtniß einem Substituten entzogen werden können, an den dasselbe

210) c. 3 C. de donat. (8. 54). Spem futurae actionis.... posse transferri non immerito placuit. — Mühlenbruch, Cesston S. 289, betrachtet irrthümlich auch das mit dem dies cedens erworbene Recht als den Gegenstand der Cession. 211) L. 8 § 1 D. de novat. (46. 2). — Die 1. 41 D. de condi- tion. (35. 1): Legata sub conditione relicta non statim, sed quum conditio extiterit, deberi incipiunt; ideoque interim delegari non potuerunt, bandelt von dem Testator bedingt legirten Sachen, die dieser vor Eintritt der conditio per vindicationem weiter legiren will. Vgl. Fitting, Der Begriff der Rückziehung. S. 59. Das Wort delegare kommt auch sonst für legare vor, siehe z. B. e. 3 C. quando dies legat. (6. 53). 212) L. 6 v. de R. J. (50. 17). Siehe Note 147.

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nach dem Willen des Erblassers fallen soll, wenn der Legatar vor der Agnition des Vermächtnisses stirbt. Und ebenso würde durch eine solche Translation ein etwaiger Afterlegatar ohne seine Zustimmung und im Widerspruch mit der Anord- nung des Testators eine andere Person zum Schuldner erhalten. Diese Consequenzen schließen die rechtliche Möglichkeit einer Veräußerung der Delation beim Singularvermächtniß ebenso aus wie beim Universalfideicommiß, wo nicht einmal die durch die Agnktion erworbene Forderung auf Restitution an einen Andern übergehen kann. I. 59 § 1 v. d6 iure dotium (23. 3) Mar- cellus: Ex asse heres institutus rogatusque mulieri dodran- tem hereditatis restituere iussu eius, quod dehet, doti promisit marito; vereor, non sit obligatus, nam mulieri in hoc tenetur, ut hereditatem restituendo transferat actiones, et quas habet, et quibus ob- strictus est, quas transferre ad alium, quam cui debet fideicommissum, non potest. Aliquis dixerit, incerti cum eo agi posse, ut fideicommissi praestet aestimationem, huic ego consentire non possum; nam obligari mulieris debitorem ita aequum est, si accipere id ipsum, quod ei debetur, vir potest. Sed ne indotata mulier esse videatur, dicendum est, ipsi mulieri ex Trebelliano restituendam esse partem he- reditatis, quae ei relicta est, ut ea suo marito pro dote eam solveret, quia et ad eam fideicommissum et onera eius pertinent, delegatione propter nimiam subtilitatem et casus necessitatem minime obtinente. Selbst durch die Berufung eines veräußerlichen Legatars konnte in diesem Fall ein römischer Testator die Veräußerlichkeit der Delation nicht ermöglichen. Denn, um das Vermächtniß

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 217 von dem Sclaven unabhängig zn machen, ging sofort mit der Delation an diesen die peMio legati in das Vermögen seines Herrn über. Es ergiebt sich dies aus Stellen, welche über Vermächtnisse an Erbschaftssclaven handeln. Die von diesen ipso iure erworbene petitio legati wird sofort Bestand- theil der Erbschaft, und gelangt deshalb an den Erben, wenn z. B. auch im Moment seines Antritts der honorirte Sclave, als t68tamento manumissus, frei wird 2,s). Es zeigt sich hierin von Neuem, daß eine Erbschaft nicht blos ausschließlich aus Vermögensrechten bestehen kann. Dies ist so wenig der Fall, daß sich ein Nachlaß denken laßt, der überhaupt kein Vermögen enthalt, wie wenn Jemand nichts als ein deferirtes Vermächtniß, oder in Folge einer Transmission blos eine deferirte Erbschaft hinterließe. Kann doch sogar Jemand ohne jeglichen Nachlaß versterben und durch eine ihm nach seinem Tode zugefügte Beleidigung2^) in der dadurch begrün- deten aetio iniuriarum noch nachträglich eine Erbschaft erhalten, die in diesem einzigen nicht zum Vermögen gehörigen Rechte besteht 2>y.

213) L. 68 § 1 D. legat. (30). Sed si servo post mortem domini relictum legalum est, si quidem in ea causa durabit, ad heredem domini pertineat, usque adeo, ut idem iuris sit, et si testamento domini liber esse iussus fuerit: ante enim cedit dies legati, quam aliquis heres domino existat, quo fit, ut hereditati acquisitum lega- tum postea herede aliquo existente ad eum pertineat... 1. 1 § 2 D. quando dies ususfr. (7. 3). Eine Modifikation, auf welche die erste Stelle mit den Worten si quidem in ea causa durabit hinweist, findet Statt, wenn der honorirte Erbschaftssclave selbst legirt ist: hier tritt der dies cedens erst mit dem Erbschaftsantritt ein, und es gelangt daher das ihm hinterlaffene Vermächtniß an seinen Legatar, nicht an den Erben seines Dominus: 1. 17 pr. D. quando dies legat. (36. 2). 1. 69 pr. D. de legat. (30). 214) L. 3 § 2 D. de iniur. (47. 10)... pati quis iniuriam, etiamsi non sentiat, potest. 215) L. 1 § 6 D. eod.... si corpus testatoris ante aditam here-

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Koeppeti,

Denselben Charakter, wie das Erbrecht und das Recht des Vermächtnisses, haben alle Rechte, welche mortis causa erworben werden. Sie gewähren sämmtlich nur eine occasio capiendi 2J6), und sind aus diesem Grunde sämmtlich Rechte, welche nicht zum Vermögen des Berechtigten gehören. Eine Ausnahme tritt davon nur bei der m. c. donatio ein, weil sie sich ihrem Wesen nach von jeder gewöhnlichen Schenkung nur dadurch unterscheidet, daß das daraus erworbene Recht mit der Bedingung des früheren Todes des Schenkers behaftet ist 2,r). Dagegen wird durch das Recht auf die Quarta Falcidia und Trebelli an a, sowie durch das Recht auf die Quarta Divi Pii ein Vermögenserwerb auch nur deferirt 2l8), nicht schon gemacht, und der Verzicht darauf enthält deshalb im Fall der Insolvenz ebenso wenig eine alienatio in frau- dem creditorum, wie die Repudiation der Erbschaft und des Vermächtnisses 2l9). Daß es sich mit dem Recht der armen

ditatem detentum est, acquiri hereditati acliones non dubium esse... 1. 28 D. eod. Iniuriarum actio in bonis nostris non computatur, antequam litem contestemur. 216) L. 31 pr. D. de mort. causa donat. (39. 6). Mortis causa capitur, quum propter mortem alicuius capiendi occa- sio obvenit, exceptis his capiendi figuris, quae proprio nomine ap- pellantur; certe enim et qui hereditario, aut legati, aut fidei- commissi iure capit, ex morte alterius nanciscitur capiendi occasionem, sed quia proprio nomine hae species capiendi appel- lantur, ideo ab hac definitione separantur. 217) Vgl. 1. 38 D. eod. 218) L. 2 § 1 D. fam. lierc. (10, 2). Si quarta ad aliquem ex constitutione Divi Pii arrogatum deferatur. 219) L. 19 D. quae in fraud credit. (42. 8). Patrem, qui non exspectata morte sua fideicommissum hereditatis maternae filio soluto potestate restituit, omissa ratione Falcidiae, plenam fidem ac debitam pietatem secutus exhibitionis, respondi, non creditores fraudasse. 1. 20 D. eod. Debitorem, qui ex senatus consulto Trebelliano totam hereditatem restituit, placet non videri in

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 219 Wittwe auf gleiche Weise verhält, kann mit Grund gewiß nicht bezweifelt werden 22°). Denn wenn sie dasselbe, wie auf

fraudem creditorum alienasse portionem, quam keti- nere potuisset, sed magis fideliter facere. 220) Das Recht der armen Wittwe hat dieselbe Natur wie das Recht des exheredirten oder ohne causae cognitio emancipirten arro- gatus impubes auf die Quarta Divi Pii, § 3 J. de adopt. (1. 11). 1. 13 D. si quid in fraud. patr. (38. 5). c. 2 C. de adopt. (8. 48). Von diesem wissen wir. daß es nur die Delation eines Vermögens- erwerbes gewährt, und daß dieser deferirte Erwerb eine Forderung auf den vierten Theil der reinen Activa des Arrogators ist: nicht die fiereditas, sondern die bona, quae deducto aere alieno supersunt [1. 39 § 1 D. de V. 8. (50 16)] sollen die Erben des Arrogators mit dem impubes theilen, so daß dieser selbst nicht beres wird, und deshalb seine Theilungsklage eine actio familiae herciscundae utilis ist: 1. 2 pr. I). fam. herc. (10. 2).... Et generaliter eorum duntaxat dividi hereditas potest, quorum peti potest hereditas. § 1. Si quarta ad aliquem ex constitutione Divi Pii arrogatum deferatur, quia hic neque heres neque bonorum possessor fit, utile erit familiae herciscundae indicium necessarium. Wie beim Vermächtniß mit dem Tode des Testators in seinem Nachlaß eine Schuld auf den vermachten Gegenstand entsteht, und gleichzeitig mit ihr für den Le- gatar in der petitio legali das Recht, durch Agnition der Gläubiger für diese Schuld zu werden, so entsteht mit dem Tode des Arrogators in seinem Nachlaß eine Schuld auf die quarta pars omnium bonorum fl. 8 § 15 D. de inoff. test. (5. 2)... quartam ei quasi aes alienum concedendam], und gleichzeitig mit dieser für den impubes in der petitio quartae das Recht, durch Agnition der Gläubiger für diese Schuld zu werden, und wie die petitio legati, so ist auch die petitio quartae vererblich: 1. 1 § 21 D. de collat. (37. 6). Si impubere arrogato secundum Divi Pii rescriptum quarta debetur, videndum est, an si patris naturalis bonorum possessionem petat, conferre quartam debeat; quaestio in eo est, an heredi suo relinquat quartae actionem, an non: et magis est, ut ad heredem transferat, quia personalis actio est. Igitur etiam de quarta conferenda cavere eum oportebit; sed hoc ita demum, si iam nata est quar- tae petitio. Die Quarta Divi Pii ist hiernach eine gesetzlich ange- ordnete mortis causa capio, welche die Natur eines Vermächtnisses hat; ihr Erwerb setzt daher auch nach römischem Recht die ununter-

220

Koeppen,

den Todesfall, auch bei der Scheidung hat, so folgt daraus nur, daß nicht blos mortis causa, sondern auch inler vivos brochene Erfähigkeit des impubes von der Delation bis zur Agnitlon voraus, i. 9 V. de m. c. donat. (39. 6). — Ganz ebenso verhält es sich mit dem Recht der armen Wittwe auf die Quart, welches ihr in derselben Weise, wie ursprünglich im Fall der Scheidung sc. 11 § 1 6. de repud. (5. 17). Nov. 22 c. 18], nach Nov. 53 c. 6 pr. auch auf den Todesfall ihres Mannes zusteht („et sicut scripsimus — fuerinl“), und an dem auch Nov. 117 c. 5 nichts weiter geändert hat, als daß sich bei einer Concurrenz von mehr als drei ehelichen Kindern der Anspruch auf eine Virilportion und neben eigenen Kin- dern auf den Nießbrauch an dieser oder der Quart beschränken soll. Auch die arme Wittwe wird nur zum Vermögen ihres Ehemannes berufen (Nov. 53 c. 6 pr-uxorem cum filiis vocari], d. h. es wird ihr nur ein Erwerb aus demselben deferirt, und dieser defe- rirte Erwerb ist ebenfalls eine Forderung auf Eigenthum oder Nießbrauch an einem Theile der reinen Activa des Ehemannes: Nov. 22 c. 18.. substantiam illam merito secundum nostras leges existimantes esse, quae pura debitis videatur. Erbin soll auch die arme Wittwe niemals werden: Nov. 117 c. 5... filios... ad paternam vocari hereditatem, uxorem autem... quartam partem ex substantia viri acci- pere. Sie haftet daher den Gläubigern des Mannes nicht, wie dies auch in der Nov. 53 c. 6 § 1 ausdrücklich gesagt wird, jedoch mit der selbstverständlichen Einschränkung nisi forte secundum quod in illius iure ex hac lege heres extiterit, d. h. soweit der Ehemann sie nicht, um der Vorschrift der Novelle nachzukommen, zur Erbin er- nannt hat. Es ergiebt sich hieraus von selbst, daß sich auch im Uebri- gen Alles gerade so wie bei der Quarta Divi Pii gestalten muß, daß also auch hier in dem Nachlaß des Ehemannes eine Schuld entsteht, und gleichzeitig mit ihr das Recht der Wittwe, durch Agnition die Gläubigerin für diese Schuld zu werden, und daß auch hier dieses Recht vererblich, und seine Existenz nach römischem Recht von der un- unterbrochenen Erbfähigkeit der Wittwe bis zur Agnition abhängig ist. Nach heutigem Recht kann ein Verlust derselben für sie überhaupt nicht mehr eintreten. Denn die Erbfähigkeit ist eine Seite der Rechts- fähigkeit, und ihr Verlust setzt daher eine Minderung dieser voraus. Daher kann der Umstand, daß die Wittwe nach der Delation durch anderweitige Erwerbungen wohlhabend wird, ihre Erbfähigkeit nicht afficiren: ihre Armuth ist nur die Bedingung für den Eintritt der Delation, aber nicht auch, nachdem dieser erfolgt, für die Existenz derselben.

Berichtigungen

Zur Lehre vom Erwerb d. Erbschaft u. d. Vermächtnisses. 221 Rechte entstehen können, welche eine Vermögensacquksttion bloS erst ermöglichen, wie dies in der That z. B. auch bei dem in der Verwandtschaft begründeten Anspruch auf Alimentation und Dotation der Fall ift221), und überall der Fall sein muß, wo es sich entweder um eine durch Rechtsvorschrift oder einseitige Privatdisposition gewährte Liberalität handelt, die Niemandem aufgedrungen, sondern nur offerirt werden kann, oder um einen Vertrag, der, wie z. B. der Erbvertrag222), eben nicht mehr als die rechtliche Möglichkeit eines Vermögenserwerbes erzeugen soll 222). 221) Diese beiden Rechte theilen, wie schon oben Note 7» be- bemerkt ist, ganz den familienrechtlichen Charakter des Erbrechts, insofern die ihnen entsprechenden Verpflichtungen nicht dem Ver- mögen des Verpflichteten folgen, sondern bei dessen Tode an andere Familienglieder gelangen. Nur die Alimentationspflicht gegen den Vater kann ausnahmsweise auf die Erben des Sohnes übergehen: 1. 5 § 17 D. de agn. et al. lib. (25. 3). Item rescriptum est, heredes filii ad ea praestanda, quae vivus filius ex officio pietatis suae dabit, invitos cogi non oportere, nisi in summam egestatem pater deductus est. Vgl. Seuffert, Archiv Bd. 6 Nr. 205. 222) Vgl. v. Gerber, System des deutsch. Privatrechts § 259 Note 2. 223) Materiell gewährt eine solche auch der Vertrag, in wel- chem das daraus zu erwerbende Recht von einer Potestativbedingung abhängig gemacht ist. Daher heißt es in 1. 6 § 1 v. quae in fraud. creditor. (42. 8). Unde si quis ideo conditioni non paret, ne com- mittatur stipulatio, in ea conditione est, ne faciat huic edicto locum.

Berichtigungen. S. 128 Z. 11 v. u. statt: D e l a ti o ns anspruch l. Dotations- anspruch. S. 129 Z. 7 v. u. statt: Gaius II. 110 l. Gaius I. 22. 23. S. 134 Z. 17 v. u. statt: als Urtheil l. das Urtheil. S. 147 Z. 13 v. u. statt: beneficium abstinendi l- beneficium inventarii.

Revision des Verzichtsbegriffs Leopold Bacher

Revision des Verzichtsbegriffs. Von Herrn Leopold Bacher in Stuttgart. Wenn man unsere besten Lehrbücher und Compendien in die Hand nimmt und in ihnen den dem Verzicht gewidmeten Paragraphen aufschlagt, so findet sich so ziemlich dieselbe Definition des Begriffs Verzicht. So bestimmt ihn z. B. Wächter *) dahin: Unter Verzicht im engem und eigentlich juristischen Sinn versteht man blos den Fall der Veräußerung, wenn man ein Recht schlechthin aufgeben will, so daß es nunmehr erlöschen und nicht als ein besonderes von uns über- tragenes Recht in der Person eines Nachfolgers fortdauern soll. Wächter betrachtet hienach den Verzicht als eine Spezies der Veräußerung. Sieht man nun nach, was für ein Gat- tungsbegriff nach ihm die Veräußerung ist, so sagt er (das. S. 638): Veräußerung ist jede durch die Mitwirkung des Willens des Berechtigten bedingte und bewirkte Herbeiführung des gänzlichen und theilweisen Verlusts eines Rechts. Im Verlauf der betreffenden Darstellung hebt er hervor, daß überall da, wo eine Verminderung des Vermögens nicht statt hat,

1) Handbuch des württembergischen Privatrechts II S. 643.

Revision des Verzichtsbegriffs.

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oder genauer, wo es sich von dem Aufgeben eines schon erworbenen Rechts nicht handelt, auch von einer Veräußerung nicht die Rede sein kann, z. B. eine Alienation nicht vorhanden sei, wenn Jemand eine ihm deferirte Erbschaft ausschlägt. Allein hiedurch kommt Wächter meines Erachtens mit seiner eigenen Ansicht in Widerspruch. In dem genannten Fall des Ausschlagens einer Erbschaft liegt sowohl nach dem entschie- denen Ausspruch unserer Quellen 2 3 4), als nach seiner eigenen Theorie über Veräußerung eine solche im technischen Sinn deS Worts nicht vor, da durch die Handlung des Berechtigten nach der Anschauung unserer Gesetze sein Vermögen nicht ver- ringert wird, indem ein bereits erworbenes Recht hier nicht preisgegeben wird. Doch spricht Wächter in dem unterstellten Fall von einem Verzicht, den er als eine Art der Veräußerung ansieht 2). Consequenterweise müßte er entweder in dem angeführten Fall keinen solchen sehen oder müßte er eine Definition desselben annehmen, wodurch er nicht mehr zu einer 8P66I68 alienationis gestempelt wird. Dies scheint ganz ein- leuchtend. Um nun aber auf die gestellte Alternative einzugehen, so glaube ich, daß bei dem Ausschlagen einer angebotenen Erbschaft ein Verzicht vorliegt, daß aber deshalb der von Wächter gegebene Begriff von Verzicht unhaltbar ist, da er in demselben ein Moment für wesentlich hält, wodurch er zu eng gefaßt wird und wodurch das Wesen des Verzichts nicht bedingt ist. Auch Puchta *) sagt, Verzicht sei die Veräußerung, welche ohne Uebertragung des Rechts auf einen Andern

2) Lid. dig. de V. 8. 1. 28 pr. 1. 28 pr. XLII, 8 quae in fraudem cred. 1. 6 § 1—3, 1. 5 eod, 3) A. a. O. S. 646 Note 4. 4) Lehrbuch der Pandekten § 48.

15 *

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Bacher,

geschieht und es treffen ihn somit die gegen Wächter vor- gebrachten Einwendungen ebenfalls. Wening-Jngenheim^) versteht unter Verzicht ein freiwilliges Aufgeben eines dem Berechtigten zustehenden gegen- wärtigen oder zukünftigen Rechts und bemerkt hiezu in der Anmerkung (00), dadurch, d. h. durch das freiwillige Auf- geben unterscheidet sich der Verzicht von der Veräußerung. Daß die so interpretirte Definition (vollkommen) schief ist, läßt sich leicht Nachweisen, da die Freiwilligkeit der Veräußerung gewiß ebenso integrirt als dem Verzicht und dieses Moment gerade beiden Rechtsbegriffen gemeinsam ist und da ferner Wening den Verzicht ebenfalls in die Kategorie der Ver- äußerung wirft, und nur einen Unterschied zwischen beiden behauptet, der in der That gar nicht eristirt, er im Gegentheil ein beiden identisches Moment zum gegensätzlichen macht. S i n t e n i s ^) endlich distinguirt 1) eigentlichen Verzicht, bei welchem auf ein erworbenes Recht Verzicht geleistet wird, 2) Verzicht im weitern Sinn, d. h. Verzicht auf ein noch nicht in die Rechtssphäre einer bestimmten Person eingetretenes, sondern nur deferirtes Recht. Letzteres nennt er die vulgäre Bedeutung, während das erstere ihm der technisch-juristische Verzichtsbcgriff ist. Sintenis nimmt in den Begriff das Moment des Rechtsgeschäfts herein als wesentlich und schließt deshalb die Dereliktion von der Thcilnahme am Verzicht aus, behauptend, dieselbe sei kein Rechtsgeschäft. Man wird ihm Ersteres vollkommen zugeben können, allein Letzteres nicht, da der Beweis sehr leicht ist, daß auch die Dereliktion ein Rechts- geschäft ist. Fassen wir nämlich den von ihm selbst gegebenen

5) Lehrbuch des gemeinen Civilrechts I S. 232. 6) Civilrecht B. 2 S. 2.

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Begriff der Dereliktion in's Auge, so sagt er ausdrücklich, daß die Absicht, auf das Eigenthum zu verzichten, ohne Zweifel vorhanden sein muß; er selbst fordert einen Willensakt, da das bloße Verlassen des Gegenstands ohne das dasselbe beglei- tende Willensmoment keinen Werth hat. Dieses Willensmoment aber hat offenbar die Natur eines Rechtsgeschäfts nach der eigenen Definition, dieSintenis von letzterem gibt. Freilich unterscheidet sich die Dereliktion von den übrigen Verzichtsarten dadurch, daß der bloße Wille nicht hinreicht, sondern daß zugleich auch die factische Entäußerung der den Gegenstand des Verzichts bildenden Sache erheischt wird; allein dieses Plus hangt nur mit der dinglichen Natur des durch Dereliktion preiszugebenden Eigenthums zusammen; es ist eine durch das jus in re veranlaßte Zuthat. Hingegen haben wir, abgesehen von der durch den Dinglichkeitscharakter (nothwendig) bedingten Verkörperung des Verzichtswillens, in ihr die Verzichtsmomente und ich halte es deßhalb für unrichtig, wenn Sintenis die Dereliktion aus dem Gebiete des Verzichts verbannt. Ist dieß die eine Einwendung gegen die Fassung des Verzichts von Seiten Sintenis', so kommt noch dazu, daß derselbe, so wie seine Darstellung lautet, die Frage, ob der Verzicht ein Vertrag ist oder nicht, in zu nahe Berührung bringt mit der Aufsuchung und Feststellung der Begriffsmomente des Verzichts. Er sagt: Die geschehene Anwendung des Begriffs Verzicht auf sehr verschiedene Rechtsverhältnisse auch in der engem Bedeutung macht es nöthig, um die Natur dieses Rechts- geschäfts genauer kennen zu lernen, vorerst wieder zu unter- scheiden, ob auf ein schon erworbenes Recht verzichtet wird, oder ob es sich erst um den Erwerb eines solchen und dessen Ausschlagung handelt. Das Letztere ist nur in Betreff eines jus delatum, d. i. eines angebotenen Rechts aus dem Nachlaß eines Verstorbenen, möglich. Die Ausschlagung eines solchen

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Bacher,

Rechts ist eine einseitige Willenserklärung, mit welcher dasselbe aufgegeben und verloren ist, ohne daß ein willkürlicher Widerruf möglich wäre. In allen übrigen Fällen kann der Verzicht nur als Vertrag wirksam gedacht werden, so daß, so lange nicht die Uebereinstimmung, also Annahme von der Seite dessen, zu dessen Gunsten das Recht aufgegeben wird, feststeht, der Verzicht noch nicht wirksam ist, sondern znrückgenommen werden kann. Dieses ist der Verzicht im engsten Sinne. Sintenis unterscheidet nach diesem wörtlichen Citat einen engsten, engem Verzicht und einen ganz allgemeinen Verzicht. Hinsichtlich des engem Verzichts, durch den er die Dereliktion aus dieser Sphäre ausschließen will, haben wir uns schon oben aus- gesprochen und es erübrigt noch, seinen engsten Verzicht einer Beurtheilung zu unterwerfen. Es ist schon an und für sich nicht ganz logisch, nachdem ein Begriff in seiner Allgemeinheit aufgestellt ist, der dem ganzen Rechtsinstitut entspricht, nachher wieder von demselben abzugehen und einen noch engem Be- griff von demselben Begriff zu geben. Vielmehr wäre es richtiger, wenn die von Sintenis ausgestellte Ansicht über- haupt richtig wäre, innerhalb des Rahmens des allgemeinen Verzichtsbegriffs die zwei Fälle zu unterscheiden, in welchen eine Acceptation nothwenig ist oder nicht, und überhaupt nicht in die Begriffslchre des Verzichts diese Streitfrage herein- zuziehen. Allein die von Sintenis zur Entwicklung des Begriffs hereingezogene Controverse erscheint mir nicht richtig entschieden zu sein. Die Ansichten gehen bekanntermaßen über diese Frage aus einander und es ist von Interesse, deshalb auf sie näher einzugehen, als sie meines Erachtens von keiner Seite vollkommen richtig beantwortet zu sein scheint. Wening- Jn gen heim und mit ihm Fritz sagt über diesen Punkt: Acceptation des Verpflichteten sei nur bei dem Verzicht auf bereits erworbene Rechte nothwendig, welcher

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bestimmten Personen unmittelbar zum Vortheil gereicht, namentlich beim Verzicht auf Forderungen und auf ding- liche Rechte an fremden Sachen 7 8). Vangerow in seinem Lehrbuch der Pandekten unterscheidet zwischen Forderungsrechten, dem Pfandrecht, als einer obli- gatio rei und den dinglichen Rechten und verlangt bei den zwei erstem Acceptation, bei den letztem nichts. Savigny endlich stellt folgende Sätze auf: a) Rechte auf Erwerb einer Erbschaft oder eines Legats gehen durch einseitigen Willen verloren; hingegen b) schon erworbene Rechte hinsichtlich des Nachlasses, ferner Eigenthumsrechte und jedes jus in re, von welchem der Eigen- thümer nur durch Vertrag, nicht durch einseitige Erklärung deS Inhabers befreit wird, gehen nur durch Willensübereinstimmung verloren. Betrachten wir nun diese divergirenden Ansichten, so müssen wir behaupten, daß uns keine vollkommen genügt, daß uns hingegen die von Vangerow ausgesprochene der Wahr- heit am nächsten zu stehen scheint, vielleicht sogar, abgesehen vom Pfandrecht, mit der unsrigen zusammensällt. Wir ver- missen nämlich an der Vangerow'schen Theorie die Berück- sichtigung des Erbrechts und des Familienrechts. Es ist nun zwar möglich, daß Vangerow diese beiden Rechtstheile vielleicht unter die dinglichen Rechte stellt, allein da wir dies für einen Systemfehler und einen Verstoß gegen die richtige Erkenntniß der allgemeinen Natur dieser beiden Rechtstheile halten, so erachten wir es für richtiger, nicht blos von ding- lichen und Forderungsrechten zu sprechen, sondern in umfas- 7) W.-Zngenheim a. a. O. tz 97. Fritz im Archiv für die civilistische Praxis. Band VIII, 15. Erläuterungen I H. 2 S. 385 -392. S. 543—545. 8) Dessen Lehrbuch I § 127.

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senderer Weise im Anschluß an die neuerdings übliche und begründete Eintheilung des Rechtssystems vom Verzicht auf Personen-, Forderungs-, dingliche, Familienrechte, Erbrechte zu sprechen und zu handeln. Unsere Ansicht geht nun dahin, daß der Verzicht im Gebiete des Personenrechts gar nicht möglich ist. In der Lehre vom Forderungsrecht halten wir die Acceptation unbedingt für nöthig, bei der Lehre von den dinglichen Rechten stimmen wir Vangerow ebenfalls bei, nur mit dem wichtigen Unterschiede, daß wir das Pfandrecht zu den dinglichen Rechten zahlen und deshalb auch bei ihm die Acceptation für überflüssig halten. Im Familienrechte ist der Verzicht nicht zulässig. Im Erbrecht endlich halten wir (soweit der Verzicht zulässig ist und soweit die einzelnen hier vorkommenden Rechtsverhältnisse nicht rein obligatorischer Natur sind) die Acceptation nicht für nöthig, sondern die einseitige Erklärung für hinreichend und bindend. Bevor wir nun aber auf die positive Begründung dieser Ansicht eingehen, unter- werfen wir die entgegenstehenden Ansichten einer Kritik und beginnen mit der Savigny'schen. 1) Savigny stimmt hinsichtlich des Erbrechts mit der diesseitigen Ansicht insoweit überein, als er für das ju8 dela- tum einen einseitigen Verzicht zuläßt, wofür er sich auf 1. 38 8 1, I. 44 § 1, 1. 86 § 2, de leg, I (30 un.), 1. 59, de leg. 2 (31, un.) beruft; hingegen erklärt er für den Fall, daß ein ju« mortis causa schon eworben ist, eine einseitige Entsagung für wir- kungslos. Allein diese Unterscheidung trifft schon deshalb nicht vollkommen zu, als beim Legat in der Regel nicht von einem jus delatum in der Weise gesprochen werden kann, daß ein Moment zwischen der Delation und dem Erwerb besteht; vielmehr wird ja das Legat in der Regel ipso jure mit dem Eintritt des Todesfalls erworben, so daß eine Unter-

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scheidung zwischen Delation und Acquisition nicht zutrifft. Ist dies richtig, was wohl nicht geleugnet werden kann, und ist eS andererseits richtig, daß beim Legat eine einseitige Aus- schlagung nach unfern Gesetzen keinem Anstand unterliegt, 'so kann die Unterscheidung, die Savigny in Beziehung auf Legate macht, nicht aufrecht erhalten werden. Aber auch bei der hereditas und 6. P. läßt sich die von Savigny gemachte Distinktion nicht rechtfertigen. Savigny geht auch hier davon aus, daß das jU8 delatum einseitig aufgegeben, hingegen das ju8 acquisitum nicht einseitig preisgegeben wer- den kann. So richtig nun das Erste ist, so scheint das Zweite bei einer scharfen Betrachtung nicht zuzutreffen. Ist nämlich eine Erbschaft angetreten, so hört sie, besonders wenn man die Savigny'sche Ansicht über das Wesen der Erbschaft hat, mit dem Antritt auf, Erbschaft zu sein und wird ein integrirender Theil des sonstigen Vermögens, vermischt sich mit demselben in eine unterschiedslose Einheit. An diesem Satze ändern die verschiedenen Bestimmungen nichts, wodurch der Erbschaftsantritt redressirt wird oder wodurch zum Zweck der Sicherheit der Gläubiger eine Trennung des eigenen oder Erbschaftsvermögens statuirt wird, da diese aus praktischen Gründen herfließen und das Grundwesen der Erbschaft nicht alteriren. Wird daher nach geschehenem Antritt der Erbschaft auf dieselbe verzichtet, so ist nicht mehr die Erbschaft das Objekt des Verzichts nach rechtlicher Anschauung, sondern nur in faktischer Beziehung, da der Verzicht einen Inbegriff von Rechten in sich schließt, der einstmal eine Erbschaft darstellte. Nehmen wir daher z. B. den Fall, daß Jemand auf eine erworbene Erbschaft zu Gunsten eines Dritten verzichtet, so ist die Folge hievon nicht gewissermaßen iu integrum restitutio, so daß derjenige, der nunmehr dieselbe übernimmt, ein ursprüng- liches Recht erwirbt, seine Berechtigung gleichsam von dem

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Bacher,

Erblasser herleitet, sondern er übernimmt eine Summe von dinglichen und Forderungsrechten, welche der Verzichtende in seiner Person vereinigt hat, in der Gestaltung, welche sie inzwischen bei diesem erhalten hat, und insbesondere hat dieser ohne Einwilligung der gegenüberstehenden Berechtigten durch- aus keine Befugniß, durch diesen Verzicht sich der durch den Erbschaftsantritt übernommenen Verbindlichkeiten zu entschlagen, vielmehr bleibt er vor wie nach an die Consequenzen seines durch den Erbschaftsantritt ihm entstandenen Verpflichtungs- kreises gebunden, soweit nicht die Natur der einzelnen in dem Compler der Erbschaft enthaltenen Rechte eine einseitige Auf- gebung derselben zuläßt. Um es kurz zu sagen, nach geschehenem Erbschaftsantritt erhält der Erbe eine Reihe- von dinglichen und Forderungsrechten, deren Erwerb zwar auf einem Erbrecht ruht, deren Forteristenz sich aber von dieser loslöst, vielmehr nach ihrer eigenen Natur beurtheilt werden muß, so daß, wenn ein Verzicht vorkommt, dieser nach der dinglichen oder obligatorischen Natur des betreffenden Rechts sich richtet. Es ist demgemäß unrichtig, wenn Savigny vom Verzicht einer erworbenen Erbschaft im strengen Sinne spricht, vielmehr kann hievon nur in faktischem, nicht aber in juristischem Sinn dieses Worts die Rede sein. Etwas Besonderes ist die Erwerbung einer Erbschaft durch den suu8 heres, der bekanntlich vermöge des innigen Zusammenhangs zwischen ihm und seinem Erb- lasser von selbst die Erbschaft erwirbt, und dem deshalb das beuekleium abstinendi gegeben wird, um sich von ihr lossagen zu können; ein Akt, der selbstverständlich ein einseitiger sein muß. Hier ist nun gesetzlich bestimmt, daß er trotzdem Erbe bleibt, aber nur in Beziehung auf seine Person die Folgen nicht eintreten, die sonst mit der Erbschaftserwerbung ver- bunden sind. Bei den Legaten nun wird, wie schon oben bemerkt, der Erwerb ipso iure gemacht, in der Regel mit

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dem Tode des Erblassers, so daß das dingliche Recht, resp. das Forderungsrecht, das den Gegenstand des Vermächtnisses bildet, in den gewöhnlichen Fällen theils mit dem Eintritt des Todes theils mit dem Antritt der Erbschaft in's Vermögen des Honorirten übergeht. Man könnte nun streng genommen sagen, dies erworbene Recht gehe durch Entsagung nicht anders verloren, wie das dingliche und Forderungsrecht an sich, das den Gegenstand des Legats bildet, soweit hiezu Willensübereinstimmung nöthig ist. Allein hievon abstrahiren die Quellen und mit Recht. Das Recht zur einseitigen Ableh- nung eines solchen Legats folgt schon aus dem Grundsatz beneficium invito non obtruditur und wenn auch durch das strenge formelle Recht zunächst ein derartiger lucrativer Erwerb von selbst eintritt, so wird gerade die Anwendung des genannten natürlichen Satzes (in seinen Folgen) durch die Gestattung der einseitigen Ausschlagung wieder hergestellt; es wird eine Härte, die aus einer rigoristischen Auffassung der 12 Tafel herrührt, dadurch beseitigt. Savigny sagt nun weiter: Bei dem Eigenthum sei die einseitige Willenserklärung hinsichtlich des Verzichts nicht bindend, sondern dasselbe werde niemals durch den bloßen Willen, sondern nur durch den zugleich aufgegebenen Besitz (Dereliktion) verloren. Dieser Satz ist gewiß richtig, allein in Bezug auf die Frage, die zunächst uns beschäftigt, nämlich ob der Verzicht unter Umständen ein einseitiger Akt ist, nicht entscheidend. Wie wir schon oben bemerkt haben, erfordert die Eigenthümlichkeit des Eigenthumsrechts, als der rechtlichen Herrschaft über eine Sache, zum Verlust desselben nicht blos den Willensakt, sondern zugleich eine äußere sichtbare körperliche Veränderung, welche den Willen gewissermaßen versinnlicht, und deshalb erfordert die Dereliktion zugleich die Aufgabe deS Besitzes, wie ja auch zum Erwerb des Eigenthums stets der

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Bacher,

Besitz erforderlich ist. Allein das Wesentliche, das hier in Betracht kommt bei der vorliegenden Controverse, ist die That- sache, daß die Dereliktion unbeschadet des durch die dingliche Natur des Eigenthums nothwendigen Hinzutretens der Besitz- entäußerung eine einseitige Willenserklärung ist, wie sie freilich gar nichts Anderes sein kann. Es ist somit unrichtig, zu sagen, daß auf das Eigenthum nicht durch einen einseitigen Willensakt Verzicht geleistet werden kann. Bei den übrigen jura in re, sagt Savigny, sei ein einseitiger Verzicht überall da nicht möglich, wo der Eigen- thümer nur durch Vertrag, nicht durch einseitige Erklärung des Inhabers befreit wird. Die Fassung dieses Satzes hat schon das Bedenkliche, daß nicht sowohl von dem dinglich Berech- tigten, der Verzicht leisten will, ausgegangen wird, sondern von dem Eigenthümer und Verpflichteten, dem gegenüber Verzicht geleistet werden will. Aber abgesehen von dieser Fas- sung gewährt derselbe keine feste Entscheidungsnorm, da es gerade sehr wünschenswerth wäre, zu erfahren, in welchen Fällen ein Eigenthümer nur durch Vertrag von den jura in re befreit werden kann. Eine allgemeine Entscheidung gibt es hierüber nicht und so bleibt nichts Anderes übrig, als, soweit nicht in einzelnen Fällen ein ausdrücklicher Ausspruch unserer Quellen vorliegt, aus dem Grundprincip heraus die Entscheidung zu finden (hierüber später). Was endlich den Verzicht in obligatorischen Verhältnissen anbelangt, so stimmen wir in dieser Beziehung mit Savigny überein. Ueber die Vangerow'sche Ansicht haben wir uns schon früher geäußert und so bleibt uns für unfern kritischen Theil nur noch übrig, auf die Wening-Jugenheim'- und Fritz'sche Ansicht überzugehen und ihre Unhaltbarkeit auf- zuweisen. Wening sagt, Acceptation sei nur nothwendig bei bereits

Revision des Verzichtsbegriffs. 233 erworbenen Rechten, sofern der Verzicht bestimmten Personen unmittelbar zum Vortheil gereicht, namentlich bei dem Verzichte auf Forderungen und auf ding- liche Rechte an fremden Sachen. Allein dieses Princip leidet, abgesehen davon, daß es hinsichtlich der jura in re, wie später nachgewiesen werden soll, nicht richtig ist, an dem Mangel, daß es die Entscheidung auf eine Grundlage stellt, die keine juristische ist, da Vortheil oder Nachtheil keine die innere Natur eines Nechtsbegriffs bestimmende Kategorieen sind oder sein können, mit andern Worten, statt aus der Wesenheit und dem juristischen Charakter der Rechtsbegriffe heraus die Nothwendigkeit einer Willenseinigung, resp. das Gcgentheil derselben zu suchen und zu finden, wird die an und für sich dem Rechtsgebiet heterogene Kategorie des materiellen Vortheils oder Nachtheils zur Basis der Lösung einer rein juridischen Controverse genommen. Ich glaube des- halb nicht, daß damit die richtige Formel gewonnen ist, selbst wenn man von der Unrichtigkeit des Satzes seinem Inhalte nach (für einen Augenblick) abstrahiren wollte. Wir kommen nun zur Abhandlung von Fritz und zu dessen Erläuterungen zu W en in g - Ingen heim Band! Heft II. Fritz hat im 8. Band des civilistischen Archivs S. 389 ff. folgende Grundsätze aufgestellt: I. bei nur deferirten Rechten ist keine Acceptation nöthkg. II. bei schon erworbenen Rechten ist eine einseitige Renun- ciation nur dann wirksam, wenn das Aufgegebene zunächst Niemanden zufallen soll; sobald aber die in dem fraglichen Rechte liegenden Vortheile auf einen Andern übergehen sollen, sobald ein Anderer durch die Renunciation gewinnen soll, muß dieser die Renunciation acceptiren. Er sucht nun diesen Satz durch Erörterung der einzelnen

234 Bacher, Klassen der hieher gehörigen Fälle nachzuwcisen, indem er sagt: 9) bei den Forderungen sei Willensübereinstimmung unbedingt und allgemein zugestanden, beim Nachlaß derselben mit einigen Ausnahmen 9). J)) bei den dinglichen Rechten unterscheidet er: 1. ein Pfandrecht kann nur vertragsweise erlassen werden; 2. bei den persönlichen Servituten seien die Verbindlich- keiten eng verbunden mit der Berechtigung, so daß das Aufgeben derselben keine wahre Renunciation sei und folglich nicht hieher gehöre; bei den dinglichen Servituten fordert er Acceptation zur Gültigkeit der Entsagung nach Analogie des Forderungs- und Pfand- rechts. 3. bei der Superficies, Emphytheusis und dem keullum sagt er, daß diese nicht daher gehören, als mit Verbind- lichkeiten eng verbundene Rechte. c) bei den Fainilicnverhältnissen sagt er: Ehe und väter- liche Gewalt begründen gegenseitige Rechte, das Aufheben derselben sei keine wahre Renunciation; von einer Renunciation auf die Vormundschaft könne keine Rede sein, der Bevor- mundete könne auf sein Recht verzichten; die einzelnen durch die Ehe, väterliche Gewalt und Vormundschaft begründeten Rechte lassen größtentheils keinen Verzicht zu und diejenigen, welche ihn zulassen, sind Vermögensrechte und stehen als solche unter den bereits angegebenen Grundsätzen über Forderungen und dingliche Rechte. (1) Was endlich die sogenannten Statusrechte anbelangt, so gehören sie zum Theil, weil sie gegenseitig seien, nicht hieher, zum großen Theil lassen sie keinen Verzicht zu und das ein-

9) A. a. O. S. 392.

Revision deS Verzichtsbegriffs. 235 zige, welches ihn zuläßt, das deferirte Erbrecht, sei schon als deferirtes Recht erwähnt. Ueber die angeführten Pandektenstellen später. In seinen Erläuterungen u. s. w. zu Wenin g-Jngen- heim's Lehrbuch Buch II Heft I kommt Fritz noch ausführ- licher auf den Verzicht bei Servituten zn sprechen^), und geht hier zunächst von dem allgemeinen Satz aus, daß es unnatürlich wäre, wenn zur Aufhebung eines erworbenen Rechtes weniger verlangt werden sollte als zur Constituirung desselben; er behauptet sodann, daß die Römer die einseitige Dereliktion des Eigenthums nicht deswegen für wirksam er- klären, weil das Eigenthum ein dingliches Recht sei, sondern lediglich deshalb, weil ihre ganze Wirkung darin bestehe, daß die Sache reg nullius werde. Sodann geht Fritz auf die ältere Aufhebungsweise der Servituten über und führt an, im ältern Rechte konnte jede wahre Personal- und Gebäudeser- vitut nicht anders als durch in jure cessio vollkommen wirksam remittirt werden, nur bei den servitutes praeäiorum rusticorum als res mancipi scheine auch eine Remission durch remancipatio möglich gewesen zu sein. Wenn der Weg der Eaution eingeschlagen worden sei, so sei zur völligen Auf- hebung des Verhältnisses durch Remission offenbar eine con- traria stipulatio nöthig gewesen. Das justinianische Recht habe jedenfalls eine zweiseitige Handlung gefordert, welche darin bestanden habe, daß, wenn der Weg der Eaution ein- geschlagen und die Servitut durch quasitraüitio begründet worden sei, es bei dem früher» Rechte bleibe und in den übrigen Fällen sei es wie in dem Falle der quasitrallitio, bei welcher jedenfalls anzunehmen sei, daß die einseitige Er- klärung des Berechtigten nicht hinreichend gewesen sei. Zum

10) A. a. O. S. 385—392.

236 Bacher, Schluß geht er nun auf die Interpretation einiger Pandekten- stellen ein: der 1. 4 § 12 de doll mali et met. exc. (44, 4), 1. 48 pr. 1. 64 1. 65 pr. de usufr. (7, 1), 1. 6 quemadmod. servitutes amitt. (8, 6), 1. 17 comm. praed. (8, 4), 1. 21 de 8. P. U. (8, 4), und endlich 1. 34 pr. de 8. P. R. (8, 3). aus welchen wenigstens nicht hervorgehe, daß die Acceptation zur Gültigkeit eines Verzichts auf eine Servitut nicht nöthig sei. Prüfen wir nun diese von Fritz aufgestellte und von uns ausführlicher ercerpirte Theorie im Einzelnen, so werden wir sie in wesentlichen Beziehungen nicht als richtig erkennen können. Wir beginnen zunächst mit den in dem civilistischen Archiv niedergelegten Sätzen. Dem Verfasser kann zugegeben werden, daß es nicht richtig wäre, den Verzicht ohne Weiteres als einen einseitigen Akt zu bezeichnen und diejenigen Fälle, in welchen Geneh- migung erfordert wird, als Ausnahmen anzusehen. Allein auf der andern Seite kann es auch nicht als richtig bezeichnet werden, wenn für den Verzicht als Regel die Zweiseitigkeit aufgestellt und die Fälle, in welchen die letztere nicht nöthig ist, als eine Anomalie bezeichnet werden, vielmehr wird das Richtige und später noch zu Beweisende sein, die einzelnen Klassen von Rechten in Beziehung auf diese Frage zu scheiden und dieselben nach den einzelnen Rechtsgebieten, in welchen sie auftritt, zu beantworten. Nun hält es Fritz für eine Jnconsequenz, daß ein Recht durch einseitige Erklärung des Berechtigten ohne Acceptation von Seiten desjenigen, dessen Rechtssphäre durch dessen Existenz beschränkt ist, verloren gehen soll, während die Begründung eines Rechts, die doch

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237

nicht wichtiger sei als das Aufgeben, in der Regel nicht durch einseitige Erklärung dessen, der dadurch verliert, möglich sei, sondern die Concurrenz desjenigen erfordere, der es erwerben soll. Allein hiebei ist übersehen, daß die Constituirung eines Rechts eine Verbindlichkeit von Seiten des Pflichtigen zur Folge hat und daß es deßhalb ganz natürlich ist, wenn dieß nicht ohne dessen Mitwirkung möglich ist. Aber etwas ganz Anderes ist es, wenn es sich von Ablösung einer Verpflichtung handelt und hier ist es an sich denkbar, daß dieselbe einseitig erfolgen kann, wahrend im ersteren Fall dieß gar nicht denkbar ist. Es ist deßhalb auch hier von einer Consequenz oder Jn<- consequenz gar nicht zu reden, da ganz verschiedene Fälle vor- liegen, bei welchen, ohne den Vorwurf einer Jnconsequenz zu begründen, eine verschiedene Behandlung an und für sich möglich ist. Im §. 2 der citirten Abhandlung geht Fritz zunächst auf das deferirte Recht über und gibt das Richtige an. So- dann bespricht er den Fall der Eigenthumsdereliktion im Allge- meinen ebenfalls richtig und kommt sodann auf das Prinzip, das die ganze Frage beherrsche. Hierüber haben wir uns schon oben ausgesprochen und wir wenden uns deßhalb zu den einzelnen Fällen, welche er zur Begründung seines Prinzips ins Auge faßt. Im §. 3 spricht er von den Forderungsrechten in einer Weise, mit der auch wir einverstanden sind. Der §. 4 der citirten Abhandlung handelt von den dinglichen Rechten mit Ausnahme des Eigenthuuis und zwar a) von dem Pfandrecht, bei welchem Fritz ein einseitiges Aufgeben nicht zuläßt. Die Gründe hiefür sind: 1. es reden alle Stellen, in welchen von ausdrücklicher Erlassung die Rede sei, von einem Vertrag; 2. werde in allen in den Gesetzen angegebenen Fällen einer stillschweigenden Erlassung zu dieser ein Handeln von Seiten des Verpfänders gefordert; und V.

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Bacher,

3. werde sogar noch ausdrücklich die Frage aufgeworfen, ob die Acceptation auch durch den Prokurator des Schuldners wirksam geschehen könne? Die von Fritz angeführten Stellen, soweit sie beweisen sollen, daß sie überall, wo von ausdrücklicher Erlassung die Rede sei, von einem Vertrag reden, beweisen insofern nichts, als auch diesseits nicht geleugnet wird, daß sehr häufig auf dem Weg der Uebereinkunft der Pfandnerus, wie er auf diesem Weg geknüpft, auch gelöst wird. Uebrkgens enthält die citirte 1. 9 §. 3 de pign. act. (13, 7) einen An- haltspunkt dafür, daß in den Quellen auch die Möglichkeit eines einseitigen Pfandverzichts ausgesprochen ist. Nachdem nämlich diese Stelle Fälle aufgeführt hat, in welchen eine Be- friedigung des Gläubigers angenommen wird und insbesondere auch den Fall, wenn der Gläubiger durch nuda conventio sich befriedigt erklärt, fährt die Stelle fort: Et generaliter dicen- dum est, quoties recedere voluit creditor a pignore, videri ei satisfactum, si, ut ipse voluit, sibi cavit, licet in hoc deceptus est. Der hier gebrauchte Ausdruck recedere voluit scheint mir dafür zu sprechen, daß es nur auf den Willen des Gläubigers ankommt; auch der Ausdruck ,,recedere" scheint mir gerade auch nicht auf einen zweiseitigen Akt hinzudeuten, sondern ebenso leicht für das einseitige Aufgeben zu beweisen. Die übrigen in diesem Betreff von Fritz angeführten Citate 1. 8 §. 1, 3, 4, 5 qui Ir. modis pignus vel hyp. solv. (20, 6) sprechen freilich von einer vertragsmäßigen Lösung des Pfand- rechts, allein hierdurch ist, wie schon bemerkt, noch nicht aus- geschlossen, daß die Römer nicht auch eine einseitige Aufhebung desselben gekannt haben. Ebensowenig beweist c. 2 in fine Cod. de rem. pignoris (8, 26) den jenseitigen Satz, indem diese von der obligatio pignoris spricht, quae consensu et

Revision des Verzkchtsbegriffs.

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eontrabitur et dissolvitur; und daß dieß richtig ist, wird auch von uns zugegeben; allein unter dem Ausdruck obligatio pignoris kann auch verstanden werden die Auflösung des Pfandvertrags, nicht die Aufgabe des Pfandrechts. Ebenso spricht endlich die 1. 8 §. 2 und 1. 7 §. 2 (20, 6.) hievon, ob, wenn der procurator debitoris einen Vertrag abschließt, zur Wegräumung eines Pfandrechts dem Gläubiger die exeeptio doli entgegengesetzt werden kann. Allein diese Stelle zwingt nicht zu der Auslegung, die Fritz von seinem Standpunkt aus giebt. Außerdem giebt es meines Erachtens noch positive Belege für die behauptete rechtliche Möglichkeit eines einseitigen Pfand- verzichts. Hiefür spricht zunächst der Ausdruck remissio pignoris, welcher nach seiner verbalen Bedeutung sowohl ein einseitiges als ein zweiseitiges Aufgeben eines Pfandes heißt. Der Ausdruck remittere kommt insbesondere auch bei der re- missio juramenti vor und hier unterliegt es keinem Zweifel, daß dieser Erlaß auch wirksam ist, selbst wenn der Gegner noch nichts davon erfahren hat, er somit ihn nicht acceptirt hat 1J). Sodann kommt die dingliche Natur des Pfandrechts in Betracht, die eine einseitige Auflösung des Pfandrechts mit sich bringt. Hiebei ist es unleugbar, daß gerade die beson- dere Eigenthümlichkeit dieses dinglichen Rechts, wodurch es sich von allen andern dinglichen Rechten unterscheidet und es in die Nähe der persönlichen Rechte bringt, ohne aber es zu einem solchen zu machen, sehr wohl geeignet macht, auf dasselbe in der hier behandelten Frage einen Einfluß zu üben und so kommt Vangerow, der im Pfandrecht ein mehr persönliches Recht sieht, dazu, die Acceptation beim Verzicht auf dasselbe für noth- dig zu halten. Ist man aber, wie ich glaube, mit mehr Grund der Ansicht, daß das Pfandrecht ein dingliches Recht ist, das

11) I. 41 dig. de jur. (12, 2).

16*

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Bacher,

nur durch den Zweck und durch den Gegenstand seines Sub- strats in seiner Artung bestimmt ist, so glaube ich, daß man mit logischer und juristischer Nothwendigkeit zu der Ansicht ge- langen muß, daß dem Pfandgläubiger ein unbedingtes Recht auf einseitige Aufhebung des Pfandrechts zustehen muß. Be- trachtet man nämlich die Natur des dinglichen Rechts, wie sie Wächter II. S. 292 ff. in so vortrefflicher Weise ent- wickelt, betrachtet man, daß vermöge des dinglichen Rechts ein Gewaltsverhältniß der berechtigten Person zum Gegenstand des- selben in einer Weise eintritt, daß die Berechtigung unmittelbar auf das Object derselben geht, daß eine unmittelbare Beziehung des Subjects auf das Object des Rechts stattfindet, ohne daß, wenn es einmal bestellt ist, eine subjektive positive Bindung vorhanden ist, bedenkt man die Consequenzen, die aus diesem scharf abgegrenzten Rechtsbegriff Wäch ter mit bekannter Mei- sterschaft zieht, insbesondere die, daß der dinglich Berechtigte ohne Dazwischenkunft irgend einer Person innerhalb der ihm zustehenden Rechtsbefugniß mit diesem Recht schalten und walten kann nach Belieben, daß an und für sich dem dinglich Be- rechtigten gar keine Person gegenübersteht, gegen die er Ver- bindlichkeiten oder welche gegen ihn solche hat, und daß es schon als eine besondere Anomalie angesehen wird von unfern Quellen, wenn ein dingliches Recht auch eine persönliche Seite hat, so ist gar kein Raum vorhanden für eine Acceptation des Verzichts. Ist nämlich das dingliche Recht ein nach seiner Constituirung von jeder positiven Persönlichkeit eines Ver- pflichteten nicht inficirtes, steht es gewissermaßen nur auf sich, nicht aber auf den Schultern eines persönlich Obligirten, so sehe ich in der Thal nicht ein, wie das Aufgeben dieses Rechts plötzlich die Mitwirkung einer Person erheischt. Man wird mir zwar entgegenhalten, daß auch zur Entstehung desselben diese Concurrenz besteht, allein hier ist sie unbedingt nöthig und

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logisch und juridisch gar nicht zu beseitigen. Etwas ganz An- deres aber ist es, wenn das dingliche Recht besteht und es sich von der Entsagung handelt. Hier ist eine einseitige Hand- lung an und für sich möglich und juristisch denkbar. Damit soll nicht gesagt sein, daß diese einseitige Entsagung auch nur das einzig Mögliche ist, denn es kann gar kein Zweifel sein, daß der dinglich Berechtigte mit dem, der dadurch in der Unbeschränktheit seines Rechts verkümmert und beeinträchtigt ist, darüber verhandeln und auf dem Wege der Uebereinkunst eine Aufhebung herbeiführen kann. Aber dem Begriff des ding- lichen Rechts nach, dem Begriff der Souveränetät desselben, möchte ich sagen, nach Abschluß desselben, seiner Unabhängig- keit in Betreff der Person, hinsichtlich der Ausübung und der Wirksamkeit desselben erscheint eine einseitige Aufhebung ideell adäquater und folgerichtiger und deßhalb darf dieselbe auch nicht verneint werden, wenn wir auch keine positive Beleg- stellen in unfern Gesetzen dafür hätten, wenn auch die Quellen nur Fälle eines zweiseitigen Verzichtsakts enthalten würden. Allein wir sind auch in dieser Beziehung nicht ganz im Stich gelassen. Einmal können wir die Analogie des Urtypus der dinglichen Rechte, das Eigenthum, für uns anführen, sodann werden wir spä- ter bei den Servituten dieselbe Wahrnehmung machen, daß sie ohne Zuthun des Verpflichteten aufgegeben werden können; ins- besondere werden wir hier verschiedene Ausdrücke finden, die dieses einseitige Aufgeben von Servituten aufs Prägnanteste feststellen. Es fragt sich nun, um wieder auf das Pfandrecht zurück- zukommen, ob die eigenthümliche Natur des Pfandrechts, wie sie Wächter!!. 316 — 319 vortrefflich auseinandersetzt, eine Ausnahme von dem Grundsatz erfordert, den wir als aus der specifischen Beschaffenheit des dinglichen Rechts überhaupt ab- geleitet haben. Die Eigenthümlichkeiten des Pfandrechts be- stehen nun im Wesentlichen, um sie kurz zusammenzufassen,

242

Bacher.

a) in der aecefsorischen Natur desselben, b) in der nur vorübergehenden Einwirkung auf das Pfand- object, c) in der Möglichkeit, daß dasselbe auch kein dingliches Recht sein kann, ä) endlich in der Extensität desselben. Allein all' diese Momente haben keinen Einfluß auf den uns beschäftigenden Punkt (abgesehen davon, daß das Pfand- recht in bestimmten Fällen kein dingliches Recht ist); die Haupt- sache, die unmittelbare Beziehung auf ein Object, und ein Bestehen und eine Wirksamkeit des Rechts ohne Thätigkeit eines Dritten ist auch hier vorhanden und somit auch die recht- liche Zulässigkeit eines einseitigen Verzichts zugleich als Folge- rung gegeben. Wenn sich Fritz in der angeführten Abhand- lung S. 393 endlich auf die I. 7 §. 2, 1. 8 §. 2 quibus modis pign. (20, 6) beruft, so sprechen diese Stellen von dem Fall eines durch einen procurator debitoris abgeschlossenen Pfandnachlasses und scheint mir der Nachdruck dieser Stellen darauf zu beruhen, daß die Wirksamkeit eines von einem Pro- kurator abgeschlossenen Vertrags besprochen wird. Zwar wird Fritz dieß nicht leugnen und er sagt auch, daß gerade diese Frage gar nicht aufgeworfen werden könne, wenn der einseitige Verzicht Geltung habe. Allein hiegegen ist zu beachten, daß sehr oft eine Uebereinkunft, z. B. als Theil eines andern Ver- trags, das Pfandrecht aufzuheben beabsichtigt und der Fall gerade so geartet sein kann, daß die Aufhebung desselben erst durch die Zustimmung des andern Theils erfolgen soll und es in solchen Fällen dann die Frage sich aufwirft , ob ein pro- curator debitoris mit Wirksamkeit die fehlende Genehmigung geben kann. Ein solcher Fall mag dem Verfasser der genannten Stelle vorgeschwebt haben. Jedenfalls sind wir zu der von Fritz gegebenen Auslegung nicht gezwungen und wenn wir

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aus erheblichen eben entwickelten Gründen zu einer andern Ansicht gekommen sind, so haben wir das Recht, ohne eine Chikanirung der citirten Stelle eine Voraussetzung zu unter- stellen, wie wir sie eben angedeutet haben. Wir gehen nun über auf die Servituten und zwar zu- nächst auf die persönlichen und hier begegnet uns eine Erschei- nung, die zu den schlagendsten Belegen unserer Anschauung gehört. Unsere Quellen sprechen es ausdrücklich aus, daß der Usufructuar den Ususfructus derelinquiren und dadurch seiner Verbindlichkeiten sich entledigen kann. Diese Stelle lautet wörtlich: Cum fructuarius paratus est usumfructum dere- linquere, non est cogendus domum reficere, in quibus casibus et usufructuario hoc onus incumbit. Sed et post acceptum contra eum judicium, parato fructuario dere- linquere usumfructum, dicendum est absolvi eum debere a judice. Bevor wir auf die Bedeutung (und Tragweite) dieses Satzes eingehen, halten wir es für nöthi'g, zunächst Ei- niges über die dem Nießbraucher obliegenden Verpflichtungen zu sagen. Diese in den Quellen enthaltenen Verpflichtungen, wie sie in der Regel in den Lehrbüchern aufgeführt sind, bil- den die normale Bedingung des Genusses des Nießbrauchs und können selbstverständlich vermindert, aber auch verschärft werden durch vertragsmäßige oder auch einseitige Bestimmungen, letztere im Fall eines Testaments oder Legats; sie bilden nur ein naturale negotium. Nehmen wir nun den Fall, daß Einer einen Nießbrauch verkauft hat um eine jährlich zu zah- lende Summe, ohne über den Punkt des Erlöschens desselben etwas zu bestimmen, so kann nach der angeführten Stelle es keinem Zweifel unterliegen, daß der Nutznießer das Recht hat, beliebig den Nießbrauch aufzugeben. Es fragt sich aber nun, ob eine in den Vertrag aufgenommene Clausel, wornach auf dieses Recht Verzicht geleistet wird, Wirksamkeit hat? Mir

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Bacher,

scheint diese Frage bejaht werden zu müssen, da diese einseitige Verzichtsbefugniß zwar aus dem Wesen des ususfructus her- vorgeht , aber anderntheils nicht so entschieden dazu gehört, daß der Begriff durch Ausscheidung dieses Moments wesentlich nothleidet und sodann praktische Rücksichten meines Erachtens den an und für sich aus der juristischen Consequenz fließenden Satz modificiren dürften. Setzen wir z. B. den Fall, daß ich Jemand auf Lebzeiten durch einen Vertrag den Nießbrauch an meinem Gut einräume gegen eine jährliche Entschädigung unter Verzicht auf beliebige Dereliktion, so dünkt es hart und dem praktischen Bedürfnisse entgegen, daß der Usufructuar jeden Augenblick das Recht haben sollte und hat, den Nießbrauch einseitig aufzugeben. (Ich würde es in solchen Fällen für richtiger halten, wenn die juristische Logik und Begriffscon- sequenz der Rücksicht auf die Zweckmäßigkeit geopfert würde, ob ich gleich keinen bestimmten Anhaltspunkt hiefür in unfern Quellen zu finden im Stande war.) Um nun aber nach dieser kleinen Ercursion auf die Hauptfrage für uns zurück- zukommen, so haben wir das bestimmteste Zeugniß in den Quellen für den Satz, daß der ususfructus einseitig auf- gegeben werden kann, trotzdem daß Verbindlichkeiten damit verbunden sind, die dann mit der Dereliktion des Rechts auch für die Zukunft wegfallen. Um nun für diese Verbindlichkeiten, soweit sie mit einem dinglichen Recht correspondiren, den rich- tigen Gesichtspunkt zu finden und speciell nun in der Erschei- nung, daß sogar dingliche mit Verbindlichkeiten gemischte Rechte einseitig aufgegeben werden können, darf man nicht unbeachtet lassen, daß dieselben sich dem dinglichen Rechte anschmiegend nur eine ganz untergeordnete, gleichsam accessorische Natur haben und deßhalb von der Schwerkraft des dinglichen Rechts ganz beherrscht werden. Fritz hingegen stellt die Sache in dem Lichte dar, daß die persönlichen Servituten mit Verbind-

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lichkeiten eng verbunden seien, so daß das Aufgcben derselben keine wahre Renunciation sei und folglich nicht hierher gehöre. In der Anmerkung hiezu setzt er hinzu: übrigens könne der Usufructuar den Ususfructus einseitig aufgeben und sich da- durch von seinen Verbindlichkeiten für die Zukunft befreien. Hiedurch verrückt Fritz den Gesichtspunkt und setzt in eine An- merkung das, was er in den Tert hätte aufnehmen sollen; er macht zur Ausnahme, was er zum Princip hätte machen sollen, da meines Erachtens es nicht gerechtfertigt ist, die ein- zige Quellenstelle, die über die vorliegende Frage sich aus- spricht, auf den Jsolirschemel zu setzen. Auch der andere Satz, daß hier gar nicht von einer Renunciation die Rede sein kann, wegen der mit dem Rechte eng verbundenen Verbindlichkeiten, erledigt sich durch das oben Gesagte. So haben wir bis jetzt das Resultat, daß der Ususfructus als dingliches Recht einseitig aufgegeben werden kann. Zwar stellt Wächter n) die Sache so dar, daß er sagt: den Nießbrauch an einer fremden Sache kann ich zwar durch eine einseitige Handlung aufgeben und die Sache dem Eigenthümer zurückstellcn und dadurch von den mit dem Nießbrauch verbundenen Lasten für die Zukunft mich befreien, wenn auch der Eigenthümer nicht zustimmt; allein mein Recht geht erst verloren, wenn der Eigenthümer den Verzicht annimmt, so daß ich, so lange dieß nicht ge- schieht, den Verzicht zurücknehmen und mein Recht mir erhalten kann. Allein von diesen Sätzen ist nur so viel richtig, daß der Usüfruktuar durch die Dereliktion den Nießbrauch derselben herrenlos macht und daher, so lange der Eigenthümer nicht denselben occupirt, denselben wieder an sich nehmen kann ganz entsprechend dem Eigenthümer, der eine Sache derelinquirt, nur mit dem Unterschied, daß blos er und der Eigenthümer

11) Handbuch II. S. 646.

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den derelinquirten Ususfructus occupiren kann, da bei jedem Dritten die zum Erwerb desselben erforderlichen Bedingungen nicht vorhanden sind; der Nießbrauch ist nämlich ein höchst persönliches Recht, der nur den Rückfall an den Eigenthümer oder an den gewesenen Usufructuar zuläßt. Dieß folgt aus den Grundsätzen über Dereliktion, nicht aber die Spaltung, die Wächter hinsichtlich des Nießbrauchs und des Rechts macht, die unseres Erachtens nicht gemacht werden kann. Es ist freilich praktisch kein großer Unterschied. Man könnte zwar auf den ersten Blick auf Grund des §. 3 In8t. de usufr.12) in einem solchen Fall annehmen, daß der Nießbrauch bei dem Nießbraucher bleibe, allein dieß wäre falsch, da näm- lich die angeführte Stelle von einer beabsichtigten Uebertragung eines Nießbrauchs handelt, hier aber es sich von einer origi- nären Erwerbsart handelt. Oben wurde gesagt, daß, wenn in Folge eines Vertrags ein Nießbrauch Jemanden eingeräumt wird, auch hier die Dereliction möglich sei, aber nichts darüber bemerkt, ob er von der Gegenleistung, die für die Ueberlassung desselben aus- bedungen wurde, liberirt werde. Ueber diesen Punkt bemerkt Savigny") mit Recht, daß der Fructuar sich von seinen (dem Nießbrauch selbst fremden) Gegenleistungen aus diesen Verträgen einseitig nicht befreien kann, so daß er das Kaufgeld oder Pachtgeld stets zahlen muß, wenn ihn nicht der Eigenthümer durch Vertrag frei gkebt. Wächter führt noch für seine Auffassung den'in den Quellen vorkommenden Ausdruck usum eedere proprietario an; allein mit diesen Worten wird für seine Behaup- tung deßhalb nichts bewiesen, weil wir ganz und gar nicht 12) Ueber deren Auslegung in Verbindung mit I. 66 de^ure do- tium s. Vangerow's Lehrbuch S. 842 ff. 13) Bd. IV. S. 547 unten und 548.

Revision des VerzkchtsbegriffS.

in Abrede ziehen, daß auch auf diesem Wege ein Nießbrauch aufgegeben werden kann und diesem Wort das usumkruetum üereiinquere gegenübersteht. Was nun die übrigen persönlichen Servituten anbelangt, so ergiebt sich für uns aus dem oben Angeführten die Conse- quenz, daß auch sie einen einseitigen Verzicht zulassen und steht dieser Consequenz kein Quellenzeugniß entgegen, wie, was wir gern zugeben, auch keines dafür vorhanden ist. Wir kommen nun zu den Realservituten, über welche sich Fritz nicht blos in der citirten Abhandlung, sondern in noch weitläufigerer Weise in den schon oben angeführten Erläuterun- gen u. s. w. zu Werring-In genhe im's Lehrbuch des ge- meinen Civilrechts II. Kap. 3. S. 385—392 ausläßt. Nehmen wir zunächst die Abhandlung im civilistischen Archiv in die Hand, so wird dort zugegeben, daß von den dinglichen Ser- vituten nirgends gesagt werde: ob eine Acceptation zur Gül- tigkeit der Entsagung auf dieselbe erforderlich sei oder nicht. Hingegen wird auf die Analogie des Pfandrechts und der Forderungen Bezug genommen. Allein hierüber wurde schon gesprochen und ist es überflüssig, auf dieses Argument nochmals einzugehen. Ebenso glaube ich mit Fritz, daß aus der von ihm citirten Quellenstelle nicht mit der nothwendigen Sicherheit ein argumentum e contrario gezogen werden kann. Die Stelle ist die I. 34 pr. cie ?. P. R. (8, 3), welche eine interessante Consequenz aus der Untheilbarkeit der Realservituten und die dadurch bedingte Unmöglichkeit, daß derjenige, der Miteigenthümer der dienenden Sache wird, nicht im Stande ist, auf die Servitut zu verzichten in Anwendung des Satzes, daß servitutes pro parte amitti non possunt. Es ist nun Fritz zuzugeben, daß aus dieser Stelle nicht erschlossen werden kann, daß zur Gültigkeit eines solchen Verzichts, wenn er überhaupt möglich wäre, Acceptation nicht nöthig sei; dem

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Bacher,

Papinian kam cs offenbar nur darauf an, die rechtliche Un- möglichkeit eines derartigen Verzichts festzustellen und er hatte gar keinen Grund, auf die weitere Frage einzugehen, die uns be- schäftigt, nachdem er die Unmöglichkeit eines derartigen Verzichts überhaupt dargethan hatte. Wenden wir uns nun zu der grö- ßeren Ausführung, die Fritz in seinen Erläuterungen giebt. Hier sagt Fritz zunächst: cs wäre auffallend, wenn das Römische Recht zur Aufhebung eines erworbenen Rechts weniger als zu seinem Erwerb erfordere, und beruft sich auf diel. 35.153 de R. J. (50, 17). Allein daß diese Stellen schon im neueren Römischen Recht, noch mehr aber im heutigen Recht einen großen Theil ihrer Wichtigkeit verloren haben, darüber sehe man Sa- vigny IV. S. 544, wozu noch kommt, .daß sie blos von Obligationen sprechen, während wir von jura in re aliena handeln. Fritz sagt sodann weiter: ein Satz, der auch bei der Dereliction des Eigenthums Anwendung leidet, indem hier durch eine einseitige Handlung der Gegenstand wieder zur re8 nullius gemacht wird, wie er, wenn er es schon früher ein- mal gewesen war, durch einseitige Occupation zur res ali- enius gemacht wurde. Wir geben zu, daß auf eine solche Weise die Dereliction vor sich gehen kann, aber der Ver- fasser wird nicht leugnen, daß auch eine ganz andere Dere- liction Vorkommen kann, d. h. daß Jemand auch eine durch Tradition erworbene Sache derelinquiren kann und somit be- weist sein ohnedieß zu absolut gefaßter Satz nichts, indem hiemit dargethan ist, daß das Römische Recht eine leichtere Entäußerung als Erwerbsweise kennt, ein Gedanke, der ohne- dieß meines Erachtens gar nichts Sonderbares enthält. Ebenso- wenig sonderbar ist es, daß die Pflicht zur Bestellung einer Servitut schwerer aufgegeben werden kann, als die Last einer bestellten Servitut; denn wer einmal sich daran gewöhnt, den Gesetzen der juristischen Logik zu folgen, der wird sich darüber

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nicht wundern, daß dieses Resultat die Folge ist. Wenn so- dann Fritz einen Unterschied zwischen der Dereliction einer Sache und einer Servitut feststellt, um damit die Analogie der Eigenthumsdereliction zur Entscheidung der uns zunächst beschäftigenden Frage zu beseitigen, so kann man ihm diesen Unterschied zugeben; allein man sieht nicht ein, warum dieser factische Unterschied in juristischer Beziehung ins Gewicht fallen soll. Nun kommt Fritz auf die verschiedene Betrachtungsweise der Dereliction, wie sie sich bei den Römern in der I. 2 pro derelicto (41, 7) ausspricht, und sagt hierüber, aus dieser Stelle gehe hervor, daß die Römer die einseitige Dereliktion des Eigenthums nicht deßwegen für wirksam erklärten, weil das Eigenthum ein dingliches Recht sei, sondern lediglich deß- wegen, weil ihre ganze Wirkung darin besteht, daß die Sache res nullius werde. Allein diese Argumentation ist unrichtig; denn lassen wir auch alles Ucbrige dahingestellt, so viel steht fest, daß ein einseitiger Akt die Sache herrenlos macht und wenn wir uns fragen, wie dicß kommt, so können wir nichts Anderes sagen, als daß diese Wirkung auö der Natur des Ei- genthumsbegriffs herfließt. Denn das ist gerade das Ent- scheidende, daß das einseitige Aufgeben die Sache zu einer üerelieln macht und in der Stelle speciell die Ansicht verworfen ist, daß die hinzutretende Tradition von Seite eines Dritten diesen Effect erst hervorruft. Nun geht Fritz über auf einen rechtshistorischcn Beweis und dann auf den Zustand in den justinianischen Rechtsbüchern. Man kann in dieser Beziehung ihm seine rechtsgeschichtliche Darstellung vollkommen zugeben. Insbesondere wird es keinem begründeten Zweifel unterliegen, daß in dem früher« Römischen Recht die renmnciMio und in jure cessio die gewöhnlichen Formen zur Erlöschung einer Servitut waren und daß in diesem symbolischen Akte eine Zweiseitigkeit enthalten war; ferner daß, wenn eine Servitut

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Bacher,

durch eine Stipulation mit Caution bestellt wurde, die directe wirksame Aushebung durch eine contraria stipulatio nur mög- lich war; ferner daß bei den pratorischen Servituten, welche unter dem Schutz des Prätors stehend durch quasitraditio con- stituirt wurden, es dahin gestellt bleiben muß bei der Beschaffen- heit unserer Quellen, nicht blos ob zur Aufhebung der Ser- vitut eine Aufhebung des Besitzstandes, sondern auch ob der bloße Vertrag oder ein einseitiger Akt hinreichend war. Daß in dem vorjustinianischen Recht das Bestellen wie das Aufhören einer Servitut eine zweiseitige Handlung war, hängt aber nicht mit der innern Natur derselben zusammen, sondern mit der Form, in welche das Römische Recht in seiner Jugendlichkeit alle Rechtsgeschäfte in seiner sinnlich-plastischen Weise einkleidete. Im justinianischen Recht fiel dieses Gewand, in welches der Rechtskörper, möchte ich sagen, gehüllt wurde, und wir haben daher nur noch den nackten und unverhüllten Rechtsbegriff vor uns; die abstrakte und farblose Nechtssubstanz hat sich aus ihrer Umhüllung hcrausgeschält. Im justinianischen Recht kann daher, wie Fritz richtig bemerkt, von einer in jure cessio und einer mancipatio nicht mehr die Rede sein bei der Re- mission einer Servitut sowohl wie bei ihrer Bestellung. Hin- gegen beruft sich Fritz auf den Ausdruck cedere usumfructum zum Beweis für die Zweiseitigkeit der Remissionshandlung; allein die I. 48 pi\, 1. 64, 1. 65 pr. de usufr. (7, 1) haben ganz andere Ausdrücke zur Bezeichnung des Verzichts auf eine Servitut, woraus gerade folgt, daß die eine Art des Ver- zichts so gut möglich ist als die andere. Wenn sodann Fritz auch von Begründung einer Servitut durch Caution und durch quasitraditio spricht, so kann ich erstere nicht mehr für praktisch halten, da sie nur ein Nothbehelf für das vorjustinianische Recht war und mit diesem gefallen ist. Die quasitraditio hin- gegen ist keine Begründungsart für sich, sondern sie setzt einen

Revision des Verzichtsbegriffs. 231 Vertrag voraus und kommt nur als eine äußere Thatsache hinzu, die freilich auch ihre rechtlichen Folgen hat. Zuletzt kommt nun Fritz auf eine Reihe von einzelnen Stellen zu sprechen, die wir mit ihm einer Würdigung unterwerfen. Was die erste von ihm citirte Stelle, die 1. 4 § 2 de doli mali et met. except. (44. 4), betrifft, so kann man ihm zugeben, daß diese weder für die Nothwendigkeit der Acceptation noch gegen dieselbe beweist. Wenn er hingegen die 3 weitern Stellen, welche ihrem ganzen Inhalt nach Folgendes sagen: 1) 1. 48 pr. Dig. de usufr. Si absente fructuario heres, quasi negotium ejus gerens, reficiat, negotio- rum gestorum actionem adversus fructuarium habet, tametsi sibi in futurum heres prospiceret. Sed si paratus sit, recedere ab usufructu fructuarius, non est cogendus reficere, sed actione negotiorum gesto- rum liberatur. 2) Cum fructuarius paratus est usumfructum derelin- quere non est cogendus domum reficere, in quibus casibus et usufructuario hoc onus incumbit. Sed et post acceptum contra eum judicium, parato fructuario derelinquere usumfructum, dicendum est absolvi eum a judice debere. 3) 1. 65 pr. eod. Sed quum fructuarius debeat, quod suo suorumque facto deterius factum sit, reficere, non est absolvendus licet usumfructum derelinquere paratus sit. Debet enim omne quod diligens pater- familias in sua domo facit et ipsi facere. nicht gelten lassen will als Beweisgründe für den einseitigen Verzicht, so ist er gewiß im Unrecht. Es ist richtig, daß diese Stellen zunächst von den Verbindlichkeiten sprechen, die auf dem ususfructus ruhen und welche nach ihnen durch Derelietion des Ususfructus beseitigt werden können. Nun

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Bacher,

sagt Fritz, er könne in diesen Aeußerungen keinen Ausspruch darüber finden, was zu dem Verlust des Ususfruktus durch Remission gehöre. Allein hat denn der in diesen Stellen wiederholt gebrauchte Ausdruck derelinquere so gar keine Be- deutung, liegt darin nicht schon ein vollständiger Aufschluß über die Frage, für deren Entscheidung er in diesen Stellen so gar nichts findet? Liegt denn hierin nicht das schlagendste Argument für die rechtliche Wirksamkeit eines einseitigen Ver- zichts auf den U8U8fnuetn8? Ferner sagt Fritz, es lasse fich recht gut denken, daß gewisse Lasten von dem Augenblick an nicht mehr getragen werden müssen, wo der Usufructuar erklärt, er trage sie nicht mehr, indem er den Ususfrukt selbst nicht mehr ausüben wolle, und daß dessenungeachtet die Ser- vitut, so lange nicht ein weiterer Akt hinzukomme, nicht von selbst, sondern nur durch längern Nichtgebrauch verloren gehe und deshalb finde er auch nicht eimnal, daß implicite Etwas gesagt werde, was sich mit dem Satze, daß Servituten durch einseitiges Aufgeben nicht verloren gehen, nicht vertrüge. Allein man sehe die citkrtcn Stellen unbefangen an und frage sich sodann: hätten die Juristen sich so ausdrücken dürfen und können, wenn sie den von Fritz ausgesprochenen in abstracto wohl möglichen Gedanken hätten aussprechen wollen? Hätte von einem nsumsructum derelinquere die Rede sein können? Und wie will sich Fritz überhaupt erklären, daß sich Jemand von den Lasten und Verbindlichkeiten, die ihm obliegen, einseitig befreien kann, wenn nicht gerade dadurch, daß er annimmt, die onera seien nur eine Accidenz des ding- lichen Rechts und können, weil letzteres einseitig aufgegeben werden kann, zugleich mit ihm durch einseitigen Act abgewälzt werden? Wenn endlich Fritz meint, es scheine ihm, als ob die in den Quellen so oft vorkommende Erwähnung des Ver- lusts der Servituten durch längern Nichtgebrauch sich kaum

Revision deS VerzichtSbegriffS.

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anders erklären lasse, als dadurch, daß sie durch einseitige Dereliktion noch nicht verloren gehen, so konnte er zu dieser Bemerkung nur dadurch kommen, daß er an die Voraus- setzungen des Verlusts einer Servitut durch non U8U8 gar nicht gedacht hat, welche ganz andere sind als bei dem Verzicht auf eine Servitut. Der non U8N8 setzt eben weiter nichts voraus als eine factische Nichtausübung der Servitut, in welcher Absicht und Tendenz ist ganz gleichgültig, wahrend beim Verzicht gerade das Willensmoment der wesentlichste Bestandtheil dieses Begriffs ist. Mit demselben Rechte könnte man sagen, die Verjährung von Obligationen (Klagenverjäh- rung) sei nicht recht erklärlich neben der Verzichtsbefugniß auf Obligationen. Verjährung und Verzicht sind zwei Rechts- institute, die sehr gut neben einander bestehen können, ob nun der Verzicht ein ein- oder zweiseitiger Akt ist oder nicht, da dieselben ihren rechtlichen Motiven und ihren Voraussetzungen nach ganz verschieden sind und nur ihrer Wirkung nach sich gleichen; die Coeristenz zweier Rechtsbegriffe ist aber nur dann nicht möglich, wenn sie sich in allen Beziehungen decken und identisch sind. Hinsichtlich der übrigen von Fritz citirten Stellen: 1. 6 quemadmod. servit, amitt. (8, 6), 1. 17 comm. praed. (8, 4), 1. 21 de S. P. U. (8, 2), 1. 34 pr. de 8. P. R. (8, 3), wird von ihm selbst zugegeben, daß sie weder für noch gegen gebraucht werden, und so können wir diese Stellen auf sich beruhen lassen mit dem von dem Gegner gemachten Zugeständ- niß, daß sie gegen unsere Ansicht nichts enthalten. Hiemit schließen wir unsere Polemik gegen die Fritz'sche Ausführung hinsichtlich des Verzichts bei Servituten. Bei der Emphyteuse, Superficies und dem Lehen sagt V. 17

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Bacher,

Fritz, daß sie nicht hieher gehören, als mit Verbindlichkeiten eng verbundene Rechte. Auch Savigny (IV. S. 548) sagt, daß der Emphyteute und Superficiar aus seinem Rechs- verhältniß nicht willkürlich austreten könne; denn die daneben stehende Verpflichtung zu positiven Leistungen, die bei dem Nießbrauch etwas Zufälliges, Fremdartiges seien, sei bei diesen Rechten ein wesentlicher Bestandtheil des Rechtsverhältnisses selbst. Allein es ist die Frage, ob diese Auffassung die richtige ist. Zwar in der I. 3 Cod. (XI, 62) de fundis patrim. et saltu, de emphyt. et eorum cond. entscheiden die Kaiser Valentinian und Valens einen einzelnen Fall dahin, daß eine Dereliktion nicht zulässig sei; allein mit Recht ist hiegegen schon bemerkt worden, daß diese Stelle nach der Ueberschrist des Titels und nach ihrem ganzen Inhalt sich auf die fundi patrimoniales beziehe und jedenfalls ist es zweifel- haft, ob dieselbe eine weitergehende Beziehung hat. Ist somit dieses Argument zweifelhaft, so spricht die dingliche Natur der Emphyteuse für die DereliktionSmöglichkeit. Zwar hält dem Savigny entgegen, daß die bestehenden Verpflichtungen ein wesentlicher Bestandtheil des dinglichen Rechts seien. Allein hiebei ist zu beachten, daß, wenn dieß der Fall wäre, die Privationsbefugniß des dominus emphyteuticus eine sehr große Anomalie wäre, indem die Nichterfüllung einer Ver- bindlichkeit von der einen Seite sonst dem andern Theil nicht die Befugniß einräumt, das ganze Verhältniß zu lösen. Es ist aber diese Befugniß eingeräumt und sie scheint mir gerade zum mindesten die Befugniß des Gegentheils herauszufordern, auch seinerseits einseitig das Emphyteutverhältniß zu lösen. Es ist damit wenigstens ein Moment dafür gegeben, daß der obligatorische Charakter dem Verhältnisse kein so wesentlicher ist. Sodann spricht auch der Umstand — wenn auch nur in untergeordneter Beziehung — für die Möglichkeit der einseitigen

Revision des Verzichtsbegnffs.

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Aufhebung des Verhältnisses, daß die Verpsiichtungen, die gegenseitig übernommen werden, sich decken in der Regel, so daß kein Theil einen wesentlichen Vortheil aus ihm ziehen soll. Ist dem so— und das sind die meisten Fälle— so hat die einseitige Auflösung desselben auch keinen vermögensrecht- lichcn Nachtheil und scheint deshalb das obligatorische Moment eine Accidenz zu bilden und die Behauptung S avigny's nicht gerechtfertigt, daß die Verbindlichkeiten einen so wesentlichen Bestandtheil bilden. Uebrigens beschränke ich mich auf diese wenigen Andeutungen, da die Emphyteuse wohl kein praktisches Institut ist und das Nähere über diese Streitfrage zu finden ist bei Glück, Commentar Bd. VIII S. 530-538. Was von der Emphyteuse gilt, gilt ebenfalls von der Superficies, nur daß bei ihr eine Bestellung durch einen Ver- trag wie Kauf, Schenkung u. s. w. möglich iji und, soweit dies der Fall ist, auch das beim Ususfruktus oben Gesagte seine Bedeutung hat 14). Im § 5 der oft angeführten Abhandlung von Fritz 15) kommt er nun auf den Verzicht bei Familienverhältnissen zu sprechen und unterscheidet zwischen der Ehe, der väterlichen Gewalt und der Vormundschaft im Ganzen von den einzelnen dadurch begründeten Rechten, womit wir vollkommen einver- standen sind. Was nun die Ehe anbelangt, so kann hier ein Ver- zicht schon deshalb nicht Vorkommen, als dieses Institut publici juris und deshalb der beliebigen Einwirkung der Eheleute entzogen ist, in die Sphäre des Verzichts hingegen nur dasjenige fällt, was Gegenstand des freien Vertrages bildet.

14) 1». 1 de superf. (43, 18). 15) Civil. Archiv VIII. S. 394.

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Bacher,

Was sodann die väterliche Gewalt anbelangt, so bemerkt Fritz mit Recht, daß sie gegenseitige Rechte begründet und schon deshalb nicht hieher gehört. Allein in den verschie- denen Phasen, die das Institut der väterlichen Gewalt durch- laufen hat, war der Verzicht thcils möglich theilö nicht. In den ältesten Zeiten, wo der Hausvater unbeschränkter Herr seiner Kinder war und die Persönlichkeit der letzteren beinahe ganz untergkng, war consequenter Weise möglich, daß der Vater einseitig die Gewalt aufhob und seine Kinder der väter- lichen Gewalt auch gegen ihren Willen enthob. Im spätem Römischen Recht, in welchem die Persönlichkeit des Hauskinds immer mehr zur Geltung kam und insbesondere die vermögens- rechtliche Seite derselben sich stetig ausbildete, kommt es darauf an, wie man den übrigbleibenden Charakter der väterlichen Gewalt ansieht. Nimmt man mit Puchta (Pandekten 8 432) an, daß die Eigenthümlichkeit der patria pot68la8 in ihrem Einfluß auf das Vermögen, dem Erwerb des Vaters durch das Kind bestehe und sich hierin erschöpfe, so kann es keinem Bedenken unterliegen, daß der Hausvater auf diesen ver- mögensrechtlichen Vortheil verzichten kann, denn so gut er auf den einzelnen Erwerb verzichten kann, ebenso gut kann er auf die Quelle, deren Ausflüsse die einzelnen Erwerbungen sind, verzichten, auf die väterliche Gewalt, immer nur vorausgesetzt, daß sie blos einen vermögensrechtlichen Charakter hat. Allein ich gestehe, daß ich mit dieser Ansicht schon auf dem Stand- punkt des Römischen Rechts mich nicht befreunden kann, unterlasse es aber hier, mich näher auf diese Frage, die Stoff zu einer selbstständigen Abhandlung bildet, einzulassen, um so mehr, als unser neustes Recht über die Natur der väter- lichen Gewalt keinen Zweifel läßt. Denn so viel nehme ich an (was freilich auch wieder bestritten ist), daß nach deutschem Recht die väterliche Gewalt ein Inbegriff von Rechten und

Revision des Verzichtsbegriffs.

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Pflichten ist, daß der Hausvater nicht blos berechtigt ist, seine Kinder in materieller Beziehung zu benützen, sondern daß diesem Rechte die Pflicht correspondirt, für sie zu sorgen, eine Schutz- pflicht dem Schutzrecht gegenübersteht"'). Ist dem so, so hört die Verzichtsbefugniß auf. Gehen wir auf die Vormundschaft über, so ist dieselbe ein munu8 publicum und kann als solches deshalb nicht als Verzichtsgegenstand angesehen werden mit Ausnahme einiger Ausnahmsfälle, die namentlich aufgeführt sind. Wenn nun aber Fritz meint, der Bevormundete könne auf die Vormundschaft verzichten, so begreife ich diesen Satz nicht. Glaubt derselbe, daß ein Minderjähriger an einem schönen Morgen seinem Vormund erklären kann: Ich will keinen Vormund mehr; geben Sie mir gefälligst mein Ver- mögen? Fritz hat aber übersehen, daß die Bevormundung nicht ein ju8 privatum in dem Sinne ist, daß sie in den Bereich der Willkür fällt, sondern daß sie auf dem Boden der Staatspolizei und Staatsfürsorge steht und deshalb von dem Belieben des Einzelnen unabhängig ist. Richtig ist, wenn Fritz die einzelnen durch Ehe, väterliche Gewalt und Vormundschaft begründeten Rechte größtentheils dem Verzichtsgebiet entzieht und nur, soweit sie reine Ver- mögensrechte sind, demselben unterwirft und sie dann unter die angegebenen Grundsätze über Forderungen und dingliche Rechte stellt. Ebenso richtig ist, daß die sogenannten jura status zum großen Theil keinen Verzicht zulassen, weil sie größtentheils über dem Privatwillen stehen. Ueber das deferirte Erbrecht, das wir nicht hieher rechnen, siehe oben. — Hiemit schließen wir den Streit über die Frage, ob Acceptation zur Gültigkeit des Verzichts überhaupt nöthig sei,

16) Gerber, Deutsches Privatrecht § 240. 2.

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Bacher,

und haben gesunden, daß es nicht richtig sei, in den Ver- zichtsbegriff schon dieses Moment aufzunehmen, da bei den dinglichen Rechten und den deferirten Rechten eine Acceptation nicht erforderlich ist, hingegen bei den Forderungsrechten unbedingt die Gültigkeit und Wirksamkeit des Verzichts von der Genehmigung des Gegentheils abhangt. Wir gehen nun nach dieser längeren polemischen Erörterung auf den positiven Theil unserer Aufgabe über, der aber gerade durch die erstere um ein Bedeutendes erleichtert und vereinfacht wird, indem cs sich hauptsächlich davon handelte, bei der von uns in Angriff genommenen Revision des Verzichtsbegriffs die Falschheit der bisherigen Deduktionen, die Jrrthümer und Ungenauigkeiten, die sich bei denselben eingeschlichen haben, nachzuweisen, und wenn dies gelungen ist, so ergeben sich die positiven Elemente des Begriffs sehr leicht. Wir haben gewissermaßen nur das Facit aus unserer Polemik zu ziehen, da, nachdem wir die Schlacken entfernt haben, der Begriff in seiner Reinheit und Wahrheit von selbst sich gibt. Unter Verzicht verstehen wir nun das Erlöschen eines Rechts in Folge einer darauf gerichteten Willenserklärung, sei es nun einer einseitigen oder einer zweiseitigen, sei es nun, daß sie sich in einer Besitzentäußerung verkörpert oder nicht; sei es auf ein gegenwärtiges oder künftiges Recht. Der Verzicht gehört zu den allgemeinen Endigungsarten von Rechten und es ist daher nicht unpassend, über dieselben überhaupt etwas zu sagen. Betrachten wir die einzelnen Rechts- verhältnisse, wie sie im Rechtssystem verzeichnet sind, im Allgemeinen, so kommt ihnen eine naturgemäße Entwicklung zu; sie haben gewissermaßen ihren dem organischen Lebens- prozeß verwandten Gang, der aus ihrer innern Natur und der ihnen durch das positive Recht gegebenen Gestaltung her- stießt und wir können das, was die Quellen vom peculium

Revision des Verzichtsbegriffs.

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prokectitinm sagen: P6culiiim nascitur, crescit, decrescit, moritur et ideo eleganter Papirius Fronto dicebat, peculium simile esse homini, wenn auch nicht in allen Beziehungen, doch in den hauptsächlichsten auf alle Rechtsverhältnisse an- wenden. Nehmen wir zunächst ein Forderungsrecht, z. B. das Darlehen, so besteht dessen durch seine rechtliche Struktur gegebener normaler Lauf darin, daß seine Entstehung bedingt wird durch die Hingabe von Geld oder andern Sachen an einen Dritten in der Weise, daß dadurch Eigenthum erworben wird; daß sein Leben sich weiter darin äußert, daß der Dar- lehensempfänger in einem auf Zurückgabe des Empfangenen gerichteten Verhältnisse steht; eine in der Regel mit ihm ver- bundene Aeußerung besteht darin, daß der Empfänger am Geburtstage des Darlehens einen Zins zahlt und daß es schließlich sein natürliches Ende (Tod) darin findet, daß das Empfangene zurückbezahlt wird. Nehmen wir ein dingliches Recht, z. B. das Eigenthnm, so besteht sein Anfang in den verschiedenen Erwerbsgründen desselben, sowie das ihm innewohnende Lebensprinzip darin, daß der Eigenthümer die Sache benützt, Früchte aus ihr zieht, und überhaupt dieselbe nach allen Beziehungen zu verwerthen sucht. Man sieht freilich auf den ersten Blick einen durchgrei- fenden Unterschied zwischen diesen beiden Hauptgattungen von Rechten; während das persönliche Recht seiner Natur nach ein vis ä vis schafft, das dasselbe trägt und hält und das deshalb auch sein Verenden nothwendig macht, hat das dingliche Recht dieses Gegenüber nicht, steht ganz auf eigenen Füßen und hat deshalb auch den Charakter einer bleibenden, dauernden, stabilen Herrschaft. Eine weitere Phase und Wandlung, die mit dieser normalen Entwicklung des Rechts im Einklang steht, ja sogar durch den lebendigen Fluß des Verkehrs, dem das Recht dient, gefordert wird, geht vor sich, wenn ein bestehendes Recht in

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Bacher,

die Hand eines Dritten übergeht, wenn ein Forderungsrecht cedirt oder ein dingliches Recht auf einen Andern übertragen wird. In diesen Fällen beginnt das übertragene Recht nicht ein neues Leben, es ändert nur seinen Herrn und seinen ursprünglichen Träger, während es selbst in seiner Existenz und seiner Beschaffenheit im Wesentlichen nicht geändert wird. In diesen Fällen kann man nicht streng genommen von einer Endigung des Rechts sprechen, da nur ein Wechsel Statt hat. Ganz anders aber verhält es sich, wenn nicht blos die Person des Berechtigten geändert wird, sondern das Recht selbst in seinem Bestand durch eine Thatsache, die diese rechtliche Wir- kung hat, getroffen und vernichtet wird, sei es nun, daß das vernichtete Recht seinem Inhalt nach, seiner Substanz nach zwar auf einen Andern übergeht, aber nicht der Form nach, sei es, daß dasselbe ganz aufhört. Ersteres, die Identität des Inhalts, aber nicht des Rechts, ist bei der Ersitzung der Fall, Letzteres bei der Klagen- und andern Verjährung und dem Verzicht. Es ist bei der erstem allgemein zugegeben, daß derjenige, welcher auf dem Weg der Ersitzung etwas erwirbt, nicht als Rechtsnachfolger anzusehen ist, sondern daß er einen ganz selbstständigen und unabhängigen Erwerb hat"), so daß er nur den thatsächlichen Inhalt des ersessenen Rechts von dem Andern erhält, aber weiter auch nicht. Handelt es sich bei der Ersitzung von dem Erwerb eines Rechts, so handelt es sich bei der Verjährung und dem Verzicht von dem Verlust eines Rechts, und wenn auch beide letztere das Moment gemeinsam haben, daß beide eigentliche Erlöschungsgründe von Rechten sind, so unterscheiden sie sich doch andererseits sehr wesentlich von einander. Während die Verjährung auf mehr publicistischem Boden in dem Sinne beruht, daß sie aus Er-

17) S. Wächter, Würtembergisches Privatrecht H. S. 612.

Revision des Verzichtsbegriffs.

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Wägungen des allgemeinen Wohls und der höhern Nützlichkeit, welche auf die Festigkeit und Sicherheit der Rechtsverhältnisse hinstreben, hervorging, hat der Verzicht lediglich in der freien unbe- schränkten Bewegung, welche im Allgemeinen das Civilrecht dem Privatwillen gewährt, seinen Grund, ein Satz, der seine praktische Consequenz darin zeigt, daß die Beseitigung der Verjährung durch einfache Uebereinkunft nicht möglich ist, während der Verzicht an dieser Beschränkung nicht Theil nimmt, soweit nicht gerade durch die Natur des einzelnen Instituts der Ver- zicht überhaupt bei ihm ausgeschlossen ist. Während bei der Verjährung der Macht der Zeit im Recht der ihr gebüh- rende Einfluß eingeräumt wird, wird beim Verzicht dem Willen an und für sich die Kraft beigelegt, daß er in die normale Entfaltung der Rechtsverhältnisse eingreift und der- selben ein vorzeitiges und abnormes Ende bereitet, eine Anschauung, die sich in dem Satz reflektirt, daß Verzichte im Zweifel nicht anzunehmen und möglichst strikt auszulegen sind. Er ist eine Endigungsart eines Rechts, das dem organischen Verlauf desselben nicht entspricht, sondern gewissermaßen eine gewaltsame Vernichtung seines regelmäßigen Gangs ist. Hie- mit soll keineswegs getadelt sein, daß das positive Recht den Verzicht in reichem Maße zuläßt, denn die persönliche Freiheit und Willkür hat auf dem Gebiete des Privatrechts eine sehr weitgehende Berechtigung. Treten wir nun der aufgestellten Verzichtsdefinition näher, so stimmt sie mit der Wächter'schen insoweit überein, als auch sie fordert, daß das fragliche Recht nicht auf einen Andern übertragen wird. Dieses Moment wird am prägnantesten durch den gebrauchten Ausdruck „Erlöschen" bezeichnet, wo- durch die totale Vernichtung des Rechts scharf bestimmt ist. Allein dieses Moment gibt dem Verzichtsbegriff noch nicht seine ganze specifische Färbung, indem sonst auch die Usucapion ein

262 Bacher, Revision des Verzichtsbegriffs. Verzicht wäre, da, wie schon oben bemerkt, bei dieser auch ein Recht erlischt, ohne daß es auf einen Andern übertragen wird und somit bei ihr dieses erste Kennzeichen des Verzichts vollkommen da ist. Es ist daher noch weiter wesentlich, daß das Erlöschen des Rechts in Folge einer darauf gerichteten freien Willenserklärung geschieht. Erst hiedurch, durch den hierauf gehenden Willensakt des Verzichtenden erschöpft sich der rechtliche Inhalt des Verzichts. Noch sei es erlaubt, geleitet von der Ansicht, daß sich ein Begriff um so schärfer und klarer abhebt, wenn er mit den ihm nahestehenden, aber doch wieder verschiedenen Typen in Parallele gestellt wird, um die Sphäre des Verzichts noch schärfer abzugrenzen, auf Rechtsindividualitäten einzugehen, die mit ihm einige Verwandtschaft haben. Zu diesen Verwandten des Verzichts rechne ich den Vergleich und die Schenkung. Um nun kurz die Unterschiede anzudeuten, so hat der Vergleich das Distinguirende, daß er eine res dubia voraussetzt, d. h. einen zweifelhaften Rechtsanspruch, und stets ein oneroser Vertrag ist; die Schenkung hingegen stets eine Veräußerung, stets ein lukratives Geschäft ist, wobei noch zu beachten, daß auch der Verzicht in der Form einer wahren Schenkung Vorkommen kann.

Das Autor- und Verlagsrecht als strafrechtlich zu schützendes Recht Hermann Ortloff

Das Autor - und Verlagsrecht als strafrechtlich zu schützendes Recht*). Von Dr. Hermann Drtloff in Jena. „Nicht allein der Schutz des Eigenthums ist die Aufgabe des Rechtsstaates, sondern anch der Schutz der Arbeit und des Arbeitsverdienstes. Freiherr von Cotta in der württemb. Kammer am 26. Juli 1838.

Einleitung. Es wurde jüngst wiederholt der Gedanke ausgesprochen, daß der Nachdruck den Charakter eines wirklichen, öffentlichen

1) Das hier veröffentlichte Material sollte das erste Capitel einer Monographie: „Das Autorrecht und der strafrechtliche Schutz gegen dessen Verletzungen", bilden, mußte aber davon losgetrennt werden, da der Vers, in der immer noch für den juristischen Buchhandel und die Schriftstellerei sehr drückenden Zeit keinen Verleger gewinnen konnte. Das den strafrechtlichen Schutz des genannten Rechts betref- fende Material erscheint in dem Gerichtssaal, 1862, und in Hai- merl's österr. Vierteljahrsschr. 1861, letztes Heft und 1862, erstes Heft.

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H. Ortloff.

Verbrechens in der Gegenwart erhalten müsse2). Diese For- derung scheint eine innere Berechtigung in sich zu tragen und es dürfte von Seiten der Dogmatik des Strafrechts, welche nicht minder als die des Privatrechts mittelst der Construction aus rationellen und empirischen Sätzen der Gesetzgebung Vor- arbeiten und der Praris Material zur Ergänzung der Lücken des positiven Rechts liefern soll, eine Prüfung der Frage, ob die unbefugte Vervielfältigung und Veröffentlichung litera- rischer und artistischer Erzeugnisse und das Plagiat in das Gebiet des Strafrechts gezogen werden könne, an der Zeit sein. Es ist ein gefährliches Unternehmen, ein Verbrechen etwa in das Volk hinein zu construiren, wenn es an den Grund- lagen dazu fehlt, d. h. wenn nicht schon Anschauungen über die Strafwürdigkeit einer Handlung im Volke wurzeln. Das Minimum für die Begründung und Aufstellung eines Ver- brechensbegriffes durch die Wissenschaft und Gesetzgebung ist immer das Vorhandensein einer im Volke lebenden, wenn auch nicht zur förmlichen Rechtsüberzeugung gediehenen An- schauung, daß eine als unsittlich geltende Handlung eine öffentliche Strafe nach sich ziehen müsse, also wenigstens das vage Bewußtsein der Nothwendigkeit einer bürgerlichen Reactkon durch ein allgemeines Verbot und eine für dessen Nichtbefolgung zu vollziehende Strafdrohung. Daß ein solches Bewußtsein überhaupt im Volke eristirt, wer wollte das leugnen; spiegelt es sich nicht in dem Gewissen des Einzelnen? Ist es nicht die reinste Erkcnntnißquelle des bürgerlich Erlaubten, so lange es nicht von krankhaften Zeitströmungen getrübt wird? Auf

2) v. Gerber in den Jahrbüchern für Dogmatik des Privat- rechts (1859) III. S. 375. M. Lange, Kritik der Grundbegriffe vom geistigen Eigenthum. Schönebeck, 1858, § 10. Besonders aber schon im Jahr 1848 A. W. Volkmann, Neue Jahrbücher für sächsisches Strafrecht V. S. 199—211 u. ff.

Das Autor- und Verlagsrecht.

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der Anerkennung des Volksrechtsbewußtseins durch die Rechts- verständigen als Repräsentanten des zum Sachverständigen- standpunkt erhobenen Volksbewußtseins beruht die Vorlage aller Rechtsgesetzgebungsarbeiten an die Landesvertretung in den Landtagen und Kammern. Daß jedoch diese gerade und wirklich das Volksrechtsbewußtsein abspiegeln, ist eine staats- rechtliche Fiction des Constitutionalismus, die wie alle Fictionen auch einmal trügen kann. Indessen bleibt den irdischen Ein- richtungen stets der Mangel des relativ Vollkommenen, und so betrachtet man die Prüfung der Arbeiten der Gesetzgebungö- ausschüsse oder Regierungsvorlagen, welche den Sachverstän- digenstandpunkt einnehmen, von Seiten der Volksvertreter, mögen sie bloß Laien oder auch zum Theil zum Sachverftän- digenurtheil befähigte und berechtigte Männer sein, als die sicherste und größe Garantie dafür, daß nicht zum Gesetz als allgemeiner Wille und zwingende Norm erhoben werde, was nicht in der Anschauung und der Ueberzeugung des Volks begründet ist, dessen Vernunft- und willenskräftiger Theil nur und gerade dem als Gesetz sich frei unterwerfen will, von dessen Nothwendigkeit oder Nützlichkeit er überzeugt ist. Aber auch nur bei der Gesetzgebung, nicht auch bei der Gesetzes- anwendung, kann der Volksvertretung eine Mitwirkung mehr kritischer als constituirender Richtung zugestanden werden. So wenig dem Laienthum bei einem Volke, dessen Rechtsbildung nur vermöge gründlichster Studien begriffen werden kann und zum Gegenstand ausschließlicher Lebensthätigkeit gemacht werden muß, die beste Befähigung zur Gesetzesschaffung zugestanden werden kann, ebenso wenig vermögen Laien oder Volksrichter — Geschworene — in einem Lande, wo die Kenntniß deS rechtlichen Verfahrens und die Rechtsanwendung gleichfalls dem Laienverständniß durch eine feine Ausbildung durch die Wissenschaft entzogen und zum Sachverständigenberuf geworden

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H. Ortloff,

ist, besser als Sachverständige die Rechtspflege zu üben. Die Befähigung zur Prüfung der Frage, ob im Allgemeinen ein Rechtssatz in der Volksanschauung ruht oder ihr wenigstens nicht widerspricht, muß auch den Laien zugestanden werden, dagegen die Befähigung zur Entscheidung einzelner Rechts- fälle, selbst nur zur Prüfung der Meinung der urtheilenden Sachverständigen, muß den Laien im Allgemeinen abgesprochen werden, weil eine solche Prüfung genügend nur von denen geschehen kann, die auch die erforderlichen einzelnen Hülfsmittel beherrschen, welche allein zu einer fach- und rechtsgemäßen Erkenntniß führen. Daß im Volksbewußtsein die unbefugte Vervielfältigung und Veröffentlichung literarischer und artistischer Erzeugnisse als eine nicht bloß sittlich, sondern auch rechtlich unerlaubte Handlung gelte, und zwar als eine nicht bloß zur Forderung eines Ersatzes für eine dadurch erlittene Beschädigung, sondern auch zur Forderung einer Bestrafung durch die öffentliche Gewalt berechtigende Handlung zu betrachten sei, dürfte kaum zu bestreiten sein. Freilich hat es nicht an Vertheidigern jener Handlung gegen diese Auffassung gefehlt, allein theils waren sie von egoistischen Interessen bestimmt, theils verwechselten sie die Erlaubtheit des Zweckes mit der Unerlaubtheit des Mittels, theils endlich waren sie über wirkliche Rechtsbegriffe im entschie- densten Jrrthum. Die gesundere Meinung hat sich nicht nur unter den Sachverständigen, sondern überall auch unter den Laien und den Volksrepräsentanten eine entschiedene Geltung verschafft. Wenn der Sprachgebrauch zwar nicht immer auch die Begriffe in ihrer Reinheit und Schärfe abspiegelt, so ist er doch ein wichtiges Mittel der Erkenntniß von Rechts- und Sittenanschauungen in einem Volke. Sagt man doch, wenn Jemand bereits dargestellte Ideen wie seine eigenen durch den

Das Autor- und Verlagsrecht.

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Druck, den Musiksatz oder bildende Künste veröffentlicht, wenn man ihre Originalität kennt, der angebliche Autor habe sie „gestohlen", und bezeichnet also derartige Entlehnungen vulgär als Diebstahl, ohne natürlich den juristischen Begriff im Auge zu haben; oder man bezeichnet den Verkauf oder Tausch angeblich origineller Werke der Kunst und Wissenschaft, welche in der That aber nur Nachbildungen mit dem Scheine der Echtheit sind, als einen Betrug. Ebenso hat auch die Be- zeichnung „Nachdruck" im Volksbewußtsein einen Beigeschmack einer das bloße Civilunrecht übersteigenden verabscheuungs- werthen Rechtsverletzung ähnlich den gröberen Eigenthums- oder Vermögensverletzungen, in denen ein Bruch der öffentlichen Rechtsordnung liegt oder welche Verbrechen sind. Man könnte auch dies für eine überflüssige Grübelei halten und die einfache Thatsache für ausreichend hinstellen, daß positive Rechtssätze in Deutschland eristiren, welche die unbefugte Vorabbildung und Nachbildung literarischer und artistischer Erzeugnisse verbieten, und daß damit bei den ver- fassungsmäßigen Nechtsbildungsprozessen Deutschlands das Volksrechtsbewußtsein seinen vollständigen Ausdruck erhalten habe, daß die legislativen Gründe für den Schutz der Inter- essen der Autoren und Verleger, sowie des Publicums gegen derartige Handlungen ihren formellen Abschluß in den ver- schiedenen Gesetzen erhalten habe3). Nun ist es allerdings Thatsache, daß sog. Nachdrucksgesetze in Deutschland in großer Menge einen gewissen Schutz gewähren, jedoch ob dieser Schutz ein dem Volksrechtsbewußtsein wirklich entsprechender sei, ob die dadurch verpönten Handlungen in das Gebiet des Civil- unrechts oder unter die Brüche der öffentlichen Rechtsordnung, in eins der beiden einzigen, dem Volksbewußtsein klar vor-

3) v. Gerber a. a. O. S. 309—371.

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H. Ortloff,

schwebenden Gebiete der Rechtsverletzungen, oder in beide zugleich falle, oder auf der Gränze zwischen beiden Gebieten liege, das ist noch keine ausgemachte Sache und darum muß sich die Wissenschaft bekümmern und, um eine Entschiedenheit an die Stelle der zweifelhaften Zwitternatur des gesetzlichen Schutzes gegen unbefugte Vervielfältigung und Veröffentlichung literarischer und artistischer Erzeugnisse zu setzen, muß sie auch auf die Gründe eingehen, welche eine gesetzliche Firirung jenes Schutzes in dieser oder jener Art rechtfertigen, und zu diesem Behufe ist auch eine Ergründung der Volksanschauungen nicht überflüssig. So viel steht fest, daß die unbefugte Ver- vielfältigung und Veröffentlichung literarischer und artistischer Erzeugnisse außer in Art. 397 des baierischen St.-G.-B.'s und in 8 467 des österreichischen St.-G.-B.'s nirgends in Deutschland unter die Bestimmungen der Strafgesetzbücher und also unter die Verbrechen i. w. S. als Brüche der öffent- lichen Rechtsordnung ausgenommen worden ist, und wenn auch einzelne Gesetze, z. B. das preußische v. 11. Juni 1836 8 14. 15, von einem „Vergehen" des Nachdrucks reden und des- halb das für Verbrechen geordnete Strafverfahren angeordnet Habens, so ist doch ebenso andererseits der Gesichtspunkt einer Privatrechtsverletzung für alle unbefugte Abbildnerei fest- gehalten und die über den bloßen Schadensersatz hinausgehende, wenn auch hohe, Geldstrafe und Confiscation eine scheinbar mehr accessorische anstatt Prinzipale. Mit der bloßen For- derung, daß dem sog. Nachdruck der „Charakter eines wirklichen öffentlichen Verbrechens, d. h. eines wegen der darin enthal- tenen Verletzung der öffentlichen Rechtsordnung strafbaren

4) Anhalt-Bernburger V.-O. v. 2. Dec. 1827: „Außerdem ist gegen unbefugte Nachdrucker criminslitvr zu verfahren und sind dieselben mit einer willkürlichen Geld- oder Gefängnißstrafe zu be- legen."

Das Autor- und Verlagsrecht.

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Handelns zugeschrkeben werde", ist noch wenig gewonnen, wenn man auch den sog. Nachdruck, weil er „eine mit den sittlichen Grundlagen des Gemeinlebens unvereinbare Hand- lung sei", durch einen allgemeinen Rechtssatz für den Fall des Antrags des Verletzten schlechtweg bedrohen zu können glaubt. Wenn die Strafgesetzgebung für einen gewissen Thatbestand, auch ohne daß ein Recht eines Individuums dadurch verletzt wird oder gerade das Motiv zur Bestrafung abzugeben braucht, eine Strafe droht und denselben den Charakter eines Bruchs der öffentlichen Rechtsordnung gibt, so muß sie dazu auch einen bestimmten, inneren Grund haben, um sich nicht dem Vorwurf der größten Willkür und Harte auszusetzen. Mit einem bloßen fait accompli kann sich keine Strafgesetz- gebung begnügen. Man würde fragen, warum der Zubestra- fende die Rolle spielen müsse, daß die gedrohte Strafe an ihm zur Erscheinung komme? Man müßte immer nach der inneren Berechtigung der Strafdrohung als eines abstracten Rechtssatzes fragen. Der bloße Zweck der Aufrechterhaltung des öffentlichen Friedens würde nur ein allgemeines Verbot einer Handlung aus äußerlichen und politischen Gründen recht- fertigen und die Verbrechen alle einander gleichstellen als for- male Uebertretungen des Strafgesetzes als eines allgemeinen Verbotes und nicht weitere Auskunft über die Natur eines Verbrechens geben, als daß es solches ist, weil es verboten ist. Derjenige, an welchem das Strafgesetz zur Anwendung gebracht wird, erhält durch das Bewußtsein, daß er die Rechts- ordnung überhaupt gebrochen und dafür Strafe zu leiden habe, keine Ueberzeugung, daß er wirklich gerecht bestraft werde, wenn ihm nicht durch Entscheidungsgründe der Con- flict seiner Handlungen im Einzelnen mit dem einzelnen Inhalt des Strafverbotes klar gemacht wird, ebenso wenig der Verletzte eine hinreichende Genugthuung, wenn er sieht, daß der Staat V. 18

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H. Ortloff,

in seinem eigenen Interesse das „Gesetz zur Anwendung bringt", denn gerade jener fragt nach dem inneren Zusammenhänge seines Rechts mit der öffentlichen Rechtsordnung. Der Prinzipale Inhalt des Strafrechtssatzes ist nicht bloß „die Bestimmung der Art der Neaction gegen einen Bruch der Rechtsordnung", und nicht etwa ist „die Befriedigung eines Anspruchs auf Wiederherstellung eines verletzten fingirten Rechts" ein erkün- stelter Scheininhalt, sondern jener besteht in dem bestimmten Einzelrecht, mag eS ein specielles Gemeinrecht oder ein Recht Einzelner sein, eine Rechts- oder Sittlichkeitssphäre, welche Theil der Rechtsordnung ist, und diese ist somit kein Scheininhalt. Eine große Anzahl von Brüchen der öffentlichen Rechtsordnung, wird dies einmal durch die Bedeutung ein- zelner Rechts- und Sittlichkeitskreise und Einzelrechte für die Coeristenz der Menschen, eine noch größere aber durch die prinzipielle Nichtachtung der Sittlichkeits- und Rechts- schranken. Diese beiden Momente bilden den principalen Inhalt des Strafgesetzes und von ihnen wird die Straf- gesetzgebung vorzugsweise bestimmt, einen Thatbestand zum Bruch der öffentlichen Rechtsordnung zu erheben, und die Folge davon ist erst die Strafdrohung. Aber dieser Inhalt muß auch aus dem Strafgesetz hervorgehen, damit Richter, Verletzte und Verletzer und das gesammte Volk ihn verstehen und beherzigen kann. Ein bloß abstraktes Verbot genügt eben deshalb nicht. Die Verbrechen müssen unter einander, damit sie ihren speci fischen Inhalt gegen ihren Gattungsbegriff klar und deutlich, also ihr Wesen, ihre Einzelnatur richtig erkennen und begreifen lassen können, nach ihrem Einzel- object unterschieden und dürfen nicht bloß nach dem Gegen- stand, der allen gemein ist, der öffentlichen Rechtsordnung, gekennzeichnet werden; insonderheit muß sich aus der Stellung des Verbrechens im Systeme des Strafgesetzbuchs ergeben,

Das Autor- und Verlagsrecht.

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welche besonderen Rechte oder ethischen Sphären im Ein- zelnen durch einen Thatbestand angegriffen und verletzt werden^). Damit werden dann die einzelnen die öffentliche Rechtsordnung bildenden Rechte und Interessen der Allgemeinheit und Ein- zelner gehörig festgestellt und selbst burct) die Erzwingbarkeit bloßer Gebote der Sittlichkeit werden bloße Interessen förmliche Zwangsrechte und Zwangspflichten, z. B. die Unterlassung der Thierquälerei und öffentliches Aergerniß bietender Hand- lungen. Welches Recht und warum dasselbe einen Anspruch auf Wiederherstellung gebe, ist nicht ein bloßer Scheininhalt eines Strafrechtssatzes, sondern gehört gerade mit zum Prin- zipalinhalt desselben, für den Gesetzgeber jedoch noch viel mehr als für den Richter, den Verletzten, Verletzer und das Publi- cum ; ja der Gesetzgeber kann die Frage danach nicht entbehren, weil er die Einzelnatur eines Verbrechens im Verhältniß zu anderen Verbrechen zu ergründen und erst danach dessen Eigen- schaft als Bruch der öffentlichen Rechtsordnung und seine systematische Stellung im Bereiche der Verbrechen zu bestimmen vermag. 8 1. Den mannichfachen Versuchen gegenüber, die unbefugte Vervielfältigung und Veröffentlichung literarischer und artisti- scher Werke und das Plagiat als Verletzung eines bestimmten Einzelrechts darzustellen und daraus ihre Strafwürdigkeit und Verfolgbarkeit zu begründen, hat man neuerdings die Erislenz eines wirklichen Rechts des Autors und Verlegers bestritten und ein solches zur Begründung der Strafbarkeit und Verfolgbarkeit jener Handlungen für entbehrlich erklärt 5) Köstliu, Neue Revision S. 357. 434. System I S. 547. John, Goltdammer's Archiv Hl S. 504. 510. 513. O s e n - brüggen, Abhandlungen aus dem deutschen Strafrecht I S. 19 und die Anm. 28 angeführte Literatur.

18 *

272 H. Ortloff, und behauptet, daß jene Handlungen an sich schon widerrecht- lich und strafbar seien. M. Lange6 7) sagt: „Bestimmt ist allein die unbefugte Thätigkeit selbst, welche das Gefühl des Volks als unredlich verpönt, und der innere Grund dieses Gefühls beruht einfach auf der Differenz zwischen geistiger und mechanischer Thätigkeit. Es sträubt sich der gesunde Rechtssinn gegen die Annahme, daß über ein Resultat geistiger Anstrengung jeder Andere durch rein mechanische Thätigkeit verfügen dürfe. Wohl mag die productive Arbeit eines Autors der geistig receptiven also gleichsam ebenbürtigen Thätigkeit des Lesers hingegeben werden, fern aber soll sie rein mechanischen Handlungen entrückt bleiben." Er behauptet ferner^), daß bei Verurtheilung des Nachdrucks weniger an ein bestimmtes Recht des Autors als an die Natur der verpönten Handlung selbst gedacht werde, so daß der Nachdruck im letzten Grunde den Charakter einer wahrhaft criminellen Widerrechtlichkeit trage; die Frage nach der Widerrechtlichkeit des Nachdrucks könne daher unabhängig von der Frage nach der Existenz und Natur eines Autorrechts bestehen, sofern überhaupt das Dasein einer Autorthätigkeit vorliege, gegen welche eine Nachdrucks- thätigkeit sich vergehe. Auf der einen Seite habe man es mehr mit der criminellen Handlung, auf der andern aus- schließlich mit der Existenz und Verletzung eines Privatrechts zu thun und dieser Unterschied sei auch von Seiten der Gesetz- gebung zu berücksichtigen; die theoretisch genaue Präcision, deren scharfe Begründung der Wissenschaft zufalle, sei von der praktischen Rücksicht, unter allen Umständen zunächst positiven Schutz zu schaffen, überboten worden. Die privatrechtliche Natur des eigentlichen Autorrechts sei für manche specielle 6) In der bisher zu wenig beachteten Schrift: Kritik der Grundbegriffe vom geistigen Eigenthum. Schönebeck, 1858, S. 37. 7) A. a. O. S. 39. 50-53.

Das Autor- und Verlagsrecht.

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Verhältnisse, wie zwischen Autor und Verleger von Wichtigkeit, dagegen beim Vergehen des Nachdrucks, für das die specielle Natur des verletzten Rechts gleichgültiger sei, kämen die Grund- sätze eines Criminalcoder zur Geltung; es genüge im All- gemeinen das Dasein eines Rechts, in welchem entweder ein Interesse der Persönlichkeit oder des Vermögens durch eine Handlung verletzt werden könne, die an sich schon in der Ueber- zeugung des allgemeinen Rechtsgefühles verwerflich erscheine. Hieraus ergäben sich für die speciellen Bestimmungen der Gesetz- gebung die leitenden Grundsätze und der Bundesbeschluß vom 9. November 1837 bilde eine wirklich normale Basis für die Specialgcsetzgebung, da seine ganze Fassung eine Criminal- anschauung vom Wesen des Nachdrucks, unter unmittelbarer Anknüpfung an die Thätigkeit des Nachdrucks und ohne beson- dere Rücksichtsnahme auf das Autorrecht, biete und darin das allgemeine Rechtsbewußtsein der Widerrechtlichkeit des Nach- drucks einen wirklich kongruenten Ausdruck gefunden habe. Wiederholt weist Lange auf den „Grundcharakter des Nach- drucks als einer an sich widerrechtlichen Handlung" hin. Er hat, wie sich alsbald ergeben wird, wirklich auf geistreiche Weise ein Privatrecht des Autors im Betreff der literarischen und artistischen Erzeugnisse construirt und zu begründen ver- sucht, allein anstatt daran anzuknüpfen, sieht er bei Begrün- dung der Criminalität des Nachdrucks wieder gänzlich von dem Autorrecht ab und stellt seine Begründung allein auf das Rechtsbewußtsein oder Rechtsgefühl des Volkes, welches in Anerkennung der Differenz zwischen geistiger und mechanischer Thätigkeit die beliebige mechanische Verfügung eines Dritten über das Resultat geistiger Arbeit verbiete und als criminell strafbar betrachte. Die criminelle Widerrechtliche des Nach- drucks soll nach Lange vorzugsweise in der Natur der ihn ausmachenden verpönten Handlung liegen; diese Handlung

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H. Ortloff.

an sich soll eine widerrechtliche sein und doch muß wenigstens nach Lange's eigener Angabe im Allgemeinen ein Recht davon berührt werden, welches entweder ein Interesse der Persönlichkeit oder ein Vermögensinteresse begreift. Un- willkürlich wird Lange, indem er von seinem construirten Privatrecht des Autors absehen zu können glaubt, wieder auf ein Recht im Allgemeinen, mindestens auf ein Interesse, als Gegenstand der verletzenden Handlung hingedrängt und es ergiebt sich daraus gerade, daß die Handlung des Nachdrucks an sich oder die sie erfüllenden Einzelacte ohne Hinsicht auf ihre Richtung und Wirkung und besonders ohne Hinsicht auf ihren Gegenstand unmöglich im Volksbewußtsein als verpönte gelten können. Nicht also die bloße mechanische Thätigkeit bei der Handlung des Nachdrucks vermag als widerrechtlich angesehen zu werden, sondern daß sie gegen ein Recht verstößt, welches in einem Gegenstand sich concentrirt, auf den sich jene Thätigkeit richtet. Dieser Gegenstand ist eben das literarische und artistische Werk und der Inbegriff der daran haftenden Interessen und Befugnisse des Autors oder Verlegers in das Recht, welches un an tastbar sein und von Dritten geachtet, nicht verletzt werden soll. Ehe das Volksrechtsbewußtsein jene Acte der Nachdruckshandlung als widerrechtliche ansehen kann, muß es den Grund feststellen, warum die an sich unschuldigen Aeußerungen der mechanischen Thätigkeit oder der Verviel- fältigung von Geisteserzeugniffen widerrechtlich und verpönt sein sollen. Die ursprüngliche Natur der Handlung ist ja weder unsittlich noch verstößt sie gegen irgend ein abftractes Recht der Allgemeinheit. Der Grund, aus dem das Rechts- gefühl im Volke den Nachdruck als widerrechtlich und verpönt bezeichnet, beruht allerdings auf der Anerkennung ,,einer Dif- ferenz zwischen geistiger und mechanischer Thätigkeit". Aber was heißt das anders, als das Volk erkennt jan, daß der

Das Autor- und Verlagsrecht.

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Autor eines Werks einen Inbegriff von Befugnissen an seinem Werk hat, als die Früchte seiner Arbeit, welche ihm von einem Dritten, weil er an jener Arbeit keinen verdienten oder zugestan- denen Antheil hat, nicht auf unverhältnißmäßig billige Weise geschmälert oder angegriffen werden dürfen. Der Autor soll sich die Vortheile seiner Arbeit dadurch sichern, daß er allein über die Form und Verbreitung seiner Gedanken unter die Menschen verfügt, daß er mithin von der Veräußerung seines Geisteswerks jeden Dritten, dem er sie nicht gestattet, aus- schließen darf, daß also die Realität seiner Interessen oder Befugnisse in der Ausschließung jeder nicht von ihm gestatteten Verfügung über sein Geisteswerk beruht. Darin liegt der Inhalt des Rechts des Autors und Verlegers, ihr Rechtsanspruch, welchem die Rechtspflicht aller Uebrigen, nur den gestatteten Gebrauch von dem Geistes- oder Kunstwerk zu machen, namentlich die Interessen und Befugnisse des Autors nicht durch willkürliche Verfügung über die Form und Verbreitung des Werks zu beeinträchtigen, gegenüber steht. Beides, sowohl Rechtsanspruch, als auch Rechtspflicht, Aus- schließung nicht Befugter von der mechanischen Vervielfältigung und der Veröffentlichung literarischer und artistischer Werke und Enthaltung aller Unbefugten davon, vereinigt sich in dem Begriff der begränzten Unantastbarkeit des Gegenstandes, des literarischen oder artistischen Werks. Diese fordert das Volksrechtsbewußtsein; das Motiv dieser Forderung ist, wie später zu zeigen sein wird, ein Satz der Billigkeit, welcher zum Rechtssatz erhoben wird. Das Anerkenntniß einer wenigstens begränzten Unantast- barkeit der literarischen und artistischen Werke ist die noth- wendige Voraussetzung, um Handlungen der mechanischen Vervielfältigung oder Veröffentlichung solcher Werke als un- befugte, widerrechtliche, verpönte, als Verletzungen bezeichnen

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zu können. Dann erst, wenn derartige, an sich erlaubte Acte sich auf einen für unantastbar bezeichneten Gegenstand richten, werden sie Handlungen gegen ein Verbot, einen Rechts- satz, ein Recht im subjectiven Sinn und erhalten die Natur oder Eigenschaft der Verbotswidrigkeit, Widerrechtlichkeit, der Rechtsverletzung. Das Resultat ist, daß nicht, wie Lange behauptet, die widerrechtliche Natur des Nachdrucks schon in der bloßen mechanischen Vervielfältigung eines Werks von Seiten eines Dritten nach der Volksanschauung gefunden werde, sondern daß er seine widerrechtliche Eigenschaft erst aus der thatsächlichen Verneinung der Anerkenntniß der Unantast- barkeit eines Geistesproducts nach der Volksanschauung erhält, lediglich durch die Richtung der Handlung auf einen Gegen- stand, dem die Volksansicht die rechtliche Eigenschaft der Unantastbarkeit in gewisser Beschränkung beilegt, eine Eigen- schaft, welche für die Personen Rechtsansprüche und Rechts- pflichten enthält. Kurz, die Volksansicht verbietet den Nach- druck nicht als an sich unerlaubte, etwa sittlich oder rechtlich an sich verwerfliche Handlung, sondern weil- sie aus einen nach der Volksansicht geschützten oder zu schützenden Gegen- stand, um welchen sich Rechtsansprüche und Rechts- pflichten drehen, gerichtet ist. Die Sicherung der Befugnisse des Autors an seinem Werk ist die teleologische Idee, welche sich durch das Verbot der willkürlichen Verfügung eines Dritten über ein Geistes- oder Kunstwerk hindurchzieht, und der Ausgangspunct bleiben eben doch Befugnisse, oder das Recht des Autors oder Verlegers im subjectiven Sinn. Der Schutz dieses Rechts, von der Volksüberzeugung zu einem nothwendigen und erzwingbaren gestempelt, bildet den Inhalt des Verbotes willkürlicher Vervielfältigung oder Veröffent- lichung eines literärischen oder artistischen Werks, den Inhalt des betreffenden Rechtssatzes. Das erwähnte Verbot und der

Das Autor - und Verlagsrecht.

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sich hierauf beziehende Nechtssatz würde zunächst nur der Pri- vatrechtsordnung angehören und eine Verletzung desselben eine Entschädigungsforderung begründen. Allein er muß, waS noch zu begründen ist, auch ein Glied in der öffentlichen Rechtsordnung sein, kann dies jedoch eben erst vermöge seiner vorerwähnten Eigenschaft als Privatrechtssatz zum Schutz eines Rechts im subjectiven Sinn, ebenso wie das strafrechtliche Ver- bot des Diebstahls erst den das Eigenthum schützenden Privat- rechtssatz voraussetzt. Die Handlung selbst vermag, wenn daS Recht im subjectiven Sinn nicht verletzt wird, bei derartigen Verbrechen nicht als Verletzung der öffentlichen Rechtsordnung angesehen zu werden. Schon der bloße Verzicht des Eigen- thümers auf sein Recht, die Einwilligung in die Entziehung seiner Sache hebt den Begriff der Verletzung des Privatrechts und folgeweise der öffentlichen Rechtsordnung auf; nicht an- ders verhält es sich mit der unbefugten Vervielfältigung und Veröffentlichung literarischer und artistischer Werke, im Be- sondern mit dem Nachdruck. Man kann die betreffende Hand- lung nicht an sich als eine verbrecherische ansehen, wenn der verletzte Einzelne den Schutz der Privatrechtsordnung nicht dagegen in Anspruch nehmen kann. Dieser ist meist die noth- wendige Voraussetzung zur Begründung der Criminalität von Verletzungen von Privatpersonen. Es dürfte demnach ein ver- gebliches Bemühen sein, von den Interessen des Autors und Verlegers bei Begründung der Criminalität des Nachdrucks ab- sehen zu wollen, wenn dieselbe eben nicht in der Luft stehen soll. Es muß hier ferner auf dasjenige verwiesen werden, waS der Verf. sich in der Einleitung gegen v. Gerber^) zu be- merken erlaubt hat. Derselbe rügt mit Recht, daß Feuer- bach, um das Verbrechen als eine Rechtsverletzung darzu- 8) Zu den Jahrbüchern für Dogmatik des Privatrechts, Hl. S. 374 ff.

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stellen, bei den einzelnen Verbrechen durch Aufsuchung indivi- dueller subjektiver Rechte, welche dadurch verletzt würden, äußerst künstlich zur Rettung des Prinzips eine Menge von Nichtrechten habe conftruiren müssen und daß dann ein Ver- kennen des Wesens der Strafgesetze zu Grunde gelegen habe. Es wird zugestanden, daß die Strafdrohung eine allgemeine für den Fall des Eintritts gewisser thatsächlicher Verhältnisse wirkende Verfügung enthält und ihr Zweck die Aufrechterhaltung des öffentlichen Friedens ist. Wenn aber behauptet wird, die Gesetzgebung drohe für einen gewissen Thatbestand eine Strafe nicht wegen der einem Individuum zugefügten Rechtsverletzung, sondern wegen des darin liegenden Bruchs der öffentlichen Rechtsordnung, so ist dabei nur zu bemerken, daß allerdings der Bruch der öffentlichen Rechtsordnung, mag er im objektiven oder subjektiven Thatbestand gefunden werden, das Haupt- merkmal der Criminalität einer Handlung ist; sofern aber deren Thatbestand eine Verletzung individueller Rechte oder Interessen enthält, was gerade bei den auf Antrag des Ver- letzten zu verfolgenden Verbrechen der Fall ist, kann der Ge- setzgeber von der Natur des individuellen Rechts gar nicht absehen, weil dieses primär und Prinzipal Gegenstand der ganzen Handlung ist und hier besonders die Disposition des Berechtigten und Verletzten mit in Frage kommen muß. Die „rechtliche Substanz" des Strafrechtssatzes bildet gerade hier das verletzte Privatrecht, ohne welches weder die äußere Be- gehungsweise noch die vorsätzliche oder fahrlässige Uebertretung in Betracht gezogen werden kann. Gerade bei den in die Rechtssphäre der Privaten eingreifenden Handlungen muß sich der Gesetzgeber die Frage vorlegen, ob, theils wegen der Natur des verletzten Einzelrechts, theils wegen der inneren und äußeren Thatseite, theils wegen der Gefahr einer Eremplificirung der- artiger Handlungen für die gesummte Rechtsordnung, eine

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Subsumirung unter einen Strafrechtssatz zulässig und noth- wendig sei. Daß bei derartigen Verbrechen nicht der Bruch der öffentlichen Rechtsordnung, sondern die Verletzung des Einzelnen das Hauptmoment ist, geht daraus hervor, daß die Bestrafung, nach positivem Recht und im Einklang mit der rationellen Anschauung, von dem Verletzten abhängen soll, daß dessen Wille sie ausschließen und die officielle Verfolgung der- selben nur auf Antrag des Verletzten cintreten soll. Dies ist nicht bloß eine Modification „der Form der Anwendung des Strafgesetzes," sondern ein prinzipielles, aus der Natur der Rechtsverletzung als vorwiegender Verletzung eines Privat - oder Einzelrechts fließendes Moment. Die Disposition über die Verfolgung der Handlung als einer öffentlich zu bestrafen- den in der Hand des Verletzten ist eine rationell begründete Folge des neben dem Rechtsprinzip noch für den Bereich der Privatrechte beschrankt anerkannten Prinzips der Freiheit des Einzelwillens 9), Schließt die Gesetzgebung diese Disposition des Berechtigten und Verletzten über die strafrechtliche Verfolgung gänzlich aus, z. B. regelmäßig bei dem Diebstahl, so erkennt sie an, daß der Bruch der öffentlichen Rechtsordnung vor der Privat- rechtsverletzung hervortrete und primär zu betrachten und be- drohen sei; dann ist allerdings der Schutz des Einzelnen sekundär mit inbegriffen und „der Verletzte spielt dabei die Rolle, daß die strafbare Handlung an ihm zur Erscheinung kommt." Allein auch bei allen ex oMeio zu verfolgenden Verbrechen gegen Einzelne muß der Gesetzgeber auf die subjective Willkür des Verletzten insofern Rücksicht nehmen, als die Einwilligung desselben in die Thal die Bestrafung entweder ganz aufhebt oder modificirt; er ist also stets genöthigt, auf das Recht des

9) Vergl. H. Ortloff, Das Strafverfahren in seinen leitenden Grundsätzen und Hauptformen, tz. 11 — 20.

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Einzelnen Rücksicht zu nehmen 10). Die einzelnen Strafge- setze, deren Anwendung in die subjective Willkür des Verletzten gelegt ist, bleiben immer allgemeine Verbote, ebenso wie Pri- vatrechtssätze solche enthalten, aber weil die subjectiven Be- rechtigungen aus den Rechtssphären der Individuen vorzugs- weise die rechtliche Substanz dieser abstracten Strafrechtssätze bilden, wird die Wirkung der allgemeinen Verbote in concredo von dem Willen des Berechtigten abhängig gemacht. Diese Disposition über die Geltendmachung des Strafrechtssatzes ändert gerade sehr viel an der Natur des Verbrechens und Strafgesetzes, weil hierdurch eine Handlung in die Mittelclasse zwischen dem bloßen Civilunrecht und den ausschließlichen Brüchen der öffentlichen Rechtsordnung oder dem strengen Criminalun- recht fällt, bei besten Verfolgung der Staat die Aufgabe erfüllt, „das Recht auszuüben, d. h. die Befugniß, für Alle das Recht zu verwalten, wie ihm auch die Macht und die Pflicht zu dieser Ausübung gegeben ist, während der Privatperson nur Berechtigungen zustehen" u). Um nun zu ergründen, in welche Klaffe der Verbrechen und Strafgesetze eine Handlung zu bringen sei, genügt für den Gesetzgeber keineswegs die Ueberzeugung, daß sie „eine mit den sittlichen Grundlagen des Gemeinlebens unvereinbare Hand- lung sei", sondern er muß sich die Frage beantworten, warum sie dies oder eine Verletzung der öffentlichen Rechts- ordnung im Allgemeinen ist, und dann namentlich die Frage, ob die rechtliche Substanz des abstracten Strafrechtssatzes in einer subjectiven Berechtigung eines Einzelnen oder ausschließ- lich in der Erhaltung der sittlichen Begriffe 12) und der sie zu 10) S. v. Tippelskirch im Gerichtssaal, 1859, S. 261—276. 11) Deutsche Vierteljahrsschrift 1860. Heft II. Nr. XC.: Das Prinzip der „Strafverfolgung". S. 259 ff. 12) Stahl, Philosophie des Rechts (1854) II. Abth. 1. S.167.

DaS Autor - und Verlagsrecht.

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Rechtssätzen erhebenden Rechtsordnung zu suchen ist. Diese Unterscheidung blieb von v. Gerber a. a. O. unberücksichtigt. Er begnügt sich damit, daß der Gesetzgeber nur davon aus- zngehen habe, „daß der Nachdruck eine mit den sittlichen Grundlagen des Gemeinlebens unvereinbare Handlung sei", und daß er diese daher durch einen allgemeinen Rechtssatz für den Fall des Antrags des Verletzten mit einer Strafe zu be- drohen habe; aber die Frage, warum nur auf Antrag des Verletzten, bleibt ebenso unbeantwortet, wie die Frage, warum der Nachdruck mit den sittlichen Grundlagen des Ge- meinlebens unvereinbar sei. Allerdings ist das Autorverhält- niß, soweit es sich um Subsumirung des Nachdrucks unter ein Srafgesetz handelt, oder soweit dieser als Verbrechen mit Strafe bedroht werden soll, ein Theil des Thatbestandes, aber dieses Verhältniß kann nicht ,,als ein durchaus faktisches Verhältniß" betrachtet werden, wenn es entschieden rechtlicher Natur ist, was demnächst zu beweisen sein wird. Wenn auch v. Gerber ein Recht des Autors verneint, so erkennt er doch dessen „Interessen" als Gegenstand der im Nachdruck liegenden Verletzung an, aber auch vermittelst der Anerkennung solcher könnte die Ausnahme von der officiellen Strafverfolgung für den Nachdruck begründet werden, indem sie die entscheidende Substanz des Strafrechtssatzes, der nur auf Antrag des Ver- letzten angewendet werden soll, bilden. Hiernach dürfte anzunehmen sein, daß die Strafgesetzgebung zur Begründung der (Kriminalität der unbefugten Vervielfälti- gung und Veröffentlichung literarischer und artistischer Werke und des Plagiats ebensowenig von der Natur der Interessen oder Befugnisse des Autors und Verlegers wird absehen können, als wie bei der Unterbringung jener Handlungen unter das System und in eine Classe der Strafgesetze.

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H. Ortloff,

§. 2. Im Nachfolgenden ist nunmehr mit Benutzung einiger trefflichen Ausführungen die Begründung eines natürlichen Urheber- und Verleger-Rechts zu versuchen. Der Verf. wagt diesen Versuch selbst auf die Gefahr hin, zu denjenigen Schrift- stellern gerechnet zu werden, „welche zwar das literarische Ei- genthum verwerfen, darum aber doch nicht darauf verzichten, ein ursprüngliches Recht des Autors zu construiren, von welchem dann sowohl die vertragsmäßigen Rechte des Verlegers, als auch der Schutz gegen Nachdruck nur die abgeleiteten Wirkungen sind", und er bescheidet sich dann mit der Kritik, daß derartige Bestrebungen auf einem anerkennungswerthen Gefühle beruhen, indem der „Sinn für juristische Plastik" sich nicht dabei be- ruhigen kann, den Schutz gegen die unbefugte Vervielfältigung und Veröffentlichung literarischer und artistischer Werke nur auf einen „imperativen Rechtssatz" gestützt zu sehen, sondern statt dieser „abstracten Basis einen greifbaren Körper zu ge- winnen" bemüht ist 13). Eine tiefer eingehende Aufführung und Kritik der erheb- lichsten Ansichten über den vorliegenden Stoff würde hier zu weit führen und es muß auf die Kritiken Lange's 14) und v. Ger- be r's verwiesen werden. Der Schutz der Interessen des Autors und Verlegers ist einfach ein staats gesellschaft- liches Bedürfniß und die Befriedigung dieses Be- dürfnisses wird im Volk als eine nothwendige anerkannt; die Achtung vor den Interessen des Autors und Verlegers wird als eine rechtlich erzwingbare von dem Volks- rechtsbewußtsein bezeichnet und damit werden jene Interessen zu einzelnen Befugnissen sormulirt und der Inbegriff dieser 13) S. v. Gerber a. a. O. S. 363. 14) A. a. O. Cap. 1. S. 2-32. 15) A. a. O. S. 359 — 364. S. 371-373 ff.

Das Autor- und Verlagsrecht.

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bildet das Autor- und Verlagsrecht im subjectiven Sinn. Durch Zusicherung des Rechtsschutzes erhalten die die Natur eines Rechts im subjectiven Sinn von Anfang an in sich tragenden Befugnisse oder Interessen äußerlich ihre Rechts- sanction. Diese Zusicherung wird von dem Volk als noth- wendig gefordert und in einem Rechtsstaat durch Vermittelung der Wissenschaft und Gesetzgebung geprüft, ertheilt und for- mulirt. Die geschichtlich erste Form einer Zusicherung des Schutzes der Interessen des Autors und Verlegers würde der Vertrag zwischen den Abnehmern und dem Autor oder Verleger sein, aber ein vollständiger Vertrag mit Acceptation des Vor- behalts, nur den vom Autor oder Verleger gestatteten Gebrauch von dem veräußerten Werk zu machen, also nicht etwa eine bloße Vorbehaltsklausel, worin eine Nachbildung oder ein un- befugter Gebrauch untersagt wird, ohne daß der Erwerberund Nacherwerber des Werkes ausdrücklich darein eingewilligt hätte 16), noch weniger ist die Präsumtion dieses Vorbehalts eine reelle Erscheinung. Wo jedoch eine andere Art des Rechtsschutzes nicht eristirt, ist der Vertrag mit dem Versprechen des Er- werbers, nur den vom Autor gestatteten Gebrauch machen zu wollen, und die etwaige Beifügung einer Conventionalstrafe, die Einklagung eines etwaigen aus der Uebertretung der Ver- tragsgränzen hervorgehenden Schadensersatzes, Veröffentlichung des Vertragsbruches u. dergl. der einfachste und natürlichste Schutz, der in der That auch heutzutage noch vorkommt, be- sonders dann, wenn der durch Staatsgesetze gewährte Schutz nicht umfassend genug ist oder dem Autor nicht bekannt war. Factisch geht der Inhalt eines solchen Schutzvertrages auf Untersagung einer Vervielfältigung, Veröffentlichung oder son-

16) S. diese Ansicht bei Kl ü b er, Oeffentliches Recht des Deutschen Bundes, § 505 i. k. Lange a. a. O. S. 17.

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H. Ortloff,

stkgen Verbreitung eines literarischen oder artistischen Werks in anderer Weise, als der Autor sie gestattet; in dieser nega- tiven Seite liegt aber der Vorbehalt der positiven Befugniß einer ausschließlichen Verfügung über die körperliche Ver- breitung der Gedankenforin. Noch jeder Tag kann solche Verträge erzeugen, wie nachfolgendes Beispiel belegen mag. Ein Lehrer an einer ausländischen Nechtsacademie bereiste deutsche Universitäten und sammelte gelegentlich Material zu seinen Vorlesungen. Er bittet sich dabei von einem Docenten eine Anzahl aus dessen Heft zur Erleichterung für die Zuhörer lithographirter Bogen aus und um die Erlaubniß, davon bei seinen Vorlesungen Gebrauch zu machen, jedoch mit dem Er- bieten, bei den betreffenden Stellen den Namen des Autors zu nennen. Diese Bedingung wurde natürlich von dem Do- centen der deutschen Universität als die erste festgehalten, aber auch ausdrücklich noch die hinzugefügt, weil das betreffende ausländische Recht keine genügende Sicherung für diesen Fall biete, daß ein wörtliches Dictiren des Inhalts jener Bogen oder eine Vervielfältigung derselben durch Nachlithographiren oder Nachdrucken, wenn auch bloß zur Mittheilung in der Vorlesung an Studirende, zu unterlassen sei, widrigenfalls von den zuständigen Schutzmitteln, eventuell von Veröffentlichung dieses Gebahrens Gebrauch gemacht werden könnte. — Also abgesehen von jedem weiteren Rechtsschutz ergiebt schon die aus dem gewöhnlichen Leben sich gestaltende Sicherung der Autoren- befugnisse durch annähernd erzwingbare Anerkennung derselben von Seiten Dritter mittelst ausdrücklichen Versprechens, daß eben solche Befugnisse wenigstens durch die vertragsmäßig fest- gesetzten Nachtheile erzwingbare sein sollen und daß sie als solche, Rechte im subjectiven Sinn zu sein, geeignet sind. Die geschichtlich zweite Form der Zusicherung eines Schutzes der erwähnten Interessen tritt in der Anrufung der Hülfe

Das Autor - und Verlagsrecht. 285 der öffentlichen Gewalt hervor, jedoch nur für den einzelnen Fall, für das einzelne Werk, aber doch nicht bloß dem Ein- zelnen, sondern Allen außer dem Autor und Verleger gegen- über. Wahrend bei der vorerwähnten Form der Autor oder Verleger von jedem Abnehmer des producirten und eremplifi- cirten Werks sich das Versprechen der Anerkennung seiner Be- fugnisse ertheilen lassen muß, um sich dieselben zu sichern, sucht er hier bei der öffentlichen Gewalt für sein zu verbreitendes Werk um ein Jedermann bindendes Verbot, worin ihm ein beschränktes Recht der Ausschließlichkeit mittelbar zugesprochen wird, nach und dieses Verbot sichert ihm die Anerkennung seiner Befugnisse von Seiten des Publicums mittelst Verheißung des öffentlichen Schutzes zu. Diese Sicherung erscheint noch in der Form eines Vorzugsrechts oder Privilegs, wodurch die Befugnisse schon unter den öffentlichen Schutz durch die öffentliche Gewalt selbst gestellt werden und zwar unter den Schutz des Ausnahmerechts, welches einzelne Fälle der Allge- meinheit entzieht und mit besonderem Schutz versieht. Die einzelnen Befugnisse des Autors und Verlegers sind hier durch singulären Rechtssatz bereits als öffentlich erzwingbare, als Rechte im subjectiven Sinn anerkannt. Die geschichtlich dritte Form der Zusicherung eines Schutzes der genannten Interessen tritt gleichfalls, jedoch mit directer Hülfe der öffentlichen Gewalt in's Dasein, indem die Gesetzgebung den vorher von der öffentlichen Gewalt nur dem Einzelnen für jedes Werk zugesicherten Schutz des einzeln anerkannten höchstpersönlichen Rechts, verallgemeinert und einen allgemeinen Rechtssatz für alle derartige Verhältnisse der Er- zeugung von Geistes- und Kunstwerken aufstellt. Auch hier besteht der Inhalt des Alle bindenden Verbotes in der Aus- schließung derselben von der willkürlichen körperlichen Verviel- fältigung und Veröffentlichung eines Werks und in der An- V. 19

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H. Ortloff,

erkennung eines ausschließenden von der öffentlichen Gewalt zu schützenden Rechts aller Autoren oder Verleger. Die Er- zwingbarkeit der allgemeinen Anerkennung einer jeden Autoren- oder Verlegerbefugniß in der vom Gesetz allgemein sanctionirten Beschränkung stempelt die nicht bloß für den einzelnen Fall, sondern für alle Fälle anerkannte Befugniß zu einem Recht durch allgemeinen Rechtssatz. Das Verbot mag nun einfaches und bloß zur erzwingbaren Privatgenugthuung verpflichtendes, oder ein Strafverbot oder ein zum Leiden einer öffentlich zu verhängenden Strafe verpflichtendes sein, immer werden die Befugnisse des Autors oder Verlegers dadurch rechtlich er- zwingbare und dadurch selbst Rechte im subjectiven Sinn, denen Rechtspflichtcn aller in irgend einer Beziehung zu dem Werk eines Autors oder Verlegers Stehenden entsprechen. Aus diesen geschichtlichen Erscheinungen würde nur erwiesen sein, daß nach der Volksanschauung die „Interessen" des Autors und Verlegers durch den ihnen gewährten oder zu gewährenden Schutz Rechte im subjectiven Sinn geworden sind, nicht jedoch daß und worin ein rationell ursprüngliches Recht des Autors als eigenes selbstständiges Recht bestehe, von welchem jener Schutz abgeleitet werde. Eben die Nachweisbarkeit dieses ursprünglichen Rechts oder eigentlich des im Factum der Er- zeugung ruhenden Keims des zu schützenden subjectiven Rechts der Autoren wird neuerdings wegzudemonstriren gesucht und der Versuch eines Nachweises dieses Keimes des Autorrechts als das Product eines falsch geleiteten Gefühls juristischer Aesthetik bezeichnet17)* Es ist hier eine treffliche Ausführung zu erwähnen, aus der sich der innere Grund eines zu schützenden Urheberrechts ergeben wird.

17) S. v. Gerber a. a. O. S. 364 ff.

Das Autor - und Verlagsrecht.

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B olkmann") hat das Verdienst, die Grundidee zuerst richtig erfaßt und meisterhaft entwickelt zu haben. Die Grund- züge seiner Deduction lassen sich in Folgendem zusammenfassen. In dem ganzen Rechtsorganismus findet sich eine sehr ver- schiedenartige Entwickelung der einzelnen Theile des Ganzen, d. h. einzelne Rechte haben einen hohen Grad der Ausbildung, fast eine Vollendung erlangt, während andere wieder auf einer sehr niedrigen Stufe der Entwickelung stehen geblieben sind und einer Vervollkommnung entgegensehen, welche von der Wissenschaft zu erfolgen hat. Bei der nach dem praktischen Bedürfniß der menschlichen Gesellschaft und nach den sich fin- denden Irrungen gebildeten Abstufung sind auch Mängel in den Rechtsorganismus gekommen, wie namentlich die schroffe Ausbildung „der Lehre vom Eigenthum gegenüber dem Rechte des Menschen, von der Erde und ihren Erzeugnissen durch seiner Hände Arbeit sein Dasein zu fristen und seiner Bestimmung zuzuschreiten." Neben dem Eigenthum steht von gleicher Be- rechtigung im Wesen des Menschen und von gleicher Bedeutung auf der von uns erreichten Stufe der Ausbildung die Arbeit, die jedoch bisher im Staate noch nicht die gleiche Anerkennung ihres Wesens erlangt hat. „Der Werth der Arbeit im Ver- hältnisse zum Eigenthum kommt im Rechte nicht in Betracht, sondern lediglich ihr Rechtsschutz." Dieser nur mit dem Schutz der Person gegebene Rechtsschutz ist aber gänzlich unzureichend in einer Zeit, wo außer den von der Natur gebotenen Roh- stoffen die geistige Kraft Gegenstand der Arbeit ist, deren 18) Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung. N. F. VI. S. 262—282 und neue Jahrbücher für sächsisches Strafrecht, V. S. 199 ff. Kant, Berliner Monatsschrift v. Mai 1785, Metaphy- sische Anfangsgründe, 1797 S. 128. hat zuerst auf die persönliche Natur des Autorrechts hingewiesen. Dagegen schrieb I. Chr. Fischer, Kurzgefaßte Deduction der Rechtmäßigkeit des Büchernachdrucks, Gießen, 1799.

19*

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Früchte durch den Stoff der Welt sinnlich wahrnehmbar ge- macht werden. Das Erzeugniß geistiger Thätigkeit ist der Gegenstand, zu welchem das Verhaltniß des Erzeugers oder Urhebers und das der übrigen Menge zu erkennen und festzu- stellen ist, namentlich ist zu erforschen, ob ein ursprüng- liches Rechtsverhältniß unabhängig von der das Gemeinwohl im Auge habenden Gesetzgebung zwischen dem Erzeugniß und dem Erzeuger vorliege, so daß in der Verletzung jenes, wenn dies der Fall ist, eine wirkliche Rechtsverletzung, nicht aber eine bloße Polizeiübertretung begangen würde. — Mit dem Eintritt des geistigen Erzeugnisses in die Sinnenwelt steht das- selbe sowohl in einer natürlichen Beziehung zu seinem Urheber, als auch in einer künstlichen zu den. das Geistes- erzeugniß aus dem ihm gegebenen Gewand wahrnehmenden Empfängern. Der Urheber ist über sein Geisteserzeugniß, über die zu dessen Darstellung erforderliche Benutzung des Stoffes und über den Umfang der Mittheilung an die Menge zu ver- fügen unbestritten berechtigt. „Die Gesammtheit der aus der Urheberschaft sich entwickelnden Befugnisse ist das Urheber- recht. Da nun dasselbe sich nicht auf das Eigenthum an der stofflichen Darstellung des Geisteserzeugnisses beschrankt, ja eigentlich gar nicht wesentlich damit zusammenhangt, so be- darf es der Erläuterung seiner wirklichen Bestandtheile. Es besteht erstlich in dem Recht der geistigen Vaterschaft (Ur- heberschaft), vermöge dessen der Erzeuger allein als Urheber des fraglichen Geisteswerks in der vorliegenden Gestalt anzu- sehen und allein Vervollkommnungen anzubringen befugt ist, das Ganze wie die Theile umfassend. Zweitens in dem Recht der Vervielfältigung , d. h. in dem Rechte zur beliebig wiederholten stofflichen Darstellung, mit einem Worte, zu Hervorbringung von Exemplaren. Drittens indem Rechte der Veröffentlichung, nach welchem nur der Urheber die Mit-

Das Autor - und Verlagsrecht.

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theilung an die Masse zu bewirken und deren Art und Weise zu bestimmen befugt ist. Viertens in dem Recht der allei- nigen Benutzung des Geisteswerks zum Erwerbsmittel. End- lich fünftens in dem freien Verfügungsrecht über den ganzen Gegenstand." Aus der Urheberschaft, welche Volkmann der Vaterschaft analog hinstellt, leitet er für das Urheberrecht die Eigenschaften jener ab, daß es wie jene ausschließlich und immerwährend sei. Er hebt besonders hervor, daß die Urheber- schaft nicht etwas Gegebenes und Gemachtes sei, sondern wie die Vaterschaft ihren Grund im Wesen der körperlichen Be- schaffenheit und Kraft habe, in der geistig en Erzeugungs- fähigkeit begründet sei. Diese geistige Erzeugungskraft ist eine Mitgabe des Schöpfers an den Menschen, vermöge deren er sich auf cigenthümliche Weise die Natur unterwirft und welche seine Eristenz bedingt. Beim Gebrauch derselben wird freie Thätigkeit und Herrschaft über den Gegenstand der Arbeit verlangt und diese Seiten machen den Inhalt der angeführten Beftandtheile des Urheberrechts aus. Jene geistige Erzeugungs- kraft bringt der Mensch beim Eintritt in den Staat mit und der Anspruch auf ihre Anerkennung ist ebenso berechtigt wie der auf Anerkennung der übrigen Eigenschaften der rechtsfähigen Person. Die Gesetzgebung vermag wohl von einer Modification der natürlichen Freiheit des Menschen in Bezug auf die Be- fugnisse des Urheberrechts zu sprechen, keineswegs aber sich zu rühmen, dasselbe hervorgerufen zu haben. Der Grundgedanke der Volkmann'schm Begründung ist demnach der, daß das Urheberrecht naturgemäß sich als ein Ausfluß der Persön- lichkeit des Menschen gleich der Vaterschaft und als ein Be- standtheil der natürlichen Freiheit darstellt, welcher in dem Rechtsorganismus der bürgerlichen Gesellschaft zwar nach den allgemeinen Schranken der sittlichen Freiheit modificirt,

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aber nicht aufgehoben werden kannNamentlich ist sehr richtig gegen die Leugner eines ursprünglichen Urheberrechts hervorgehoben, daß sie von einem Recht der Menge, welcher das Geisteswerk mitgetheilt ist, reden und das Rechtsverhältniß nur von dem Augenblick betrachten, wo das Werk schon ver- vielfältigt und veröffentlicht ist, und so die Ursachen dieser Thatsachen übersehen, anstatt von der Person des Urhebers auszugehen; ferner daß sie ein unbefugt großes Gewicht auf die physische Unmöglichkeit einer Vorbeugung gegen mögliche Verletzungen legen, um daraus die Unvernünftigkeit eines Rechts abzulciten, während sie nicht bedächten, daß, wenn das kein ursprüngliches Recht wäre, was man durch das Gesetz nicht vor der Verletzung schützen könnte, es überhaupt gar keines gebe. Jedenfalls hätten die Leugner eines Urheberrechts erst nachzuweisen, daß das Recht der Menge durch die freiwillige Mittheilung des Geisteswerks an sie ein jenes natürliche und ursprüngliche Recht des Urhebers überwältigendes oder ver- nichtendes sei, was sie jedoch weder durch die — unleugbar — physische Unmöglichkeit, jeden Nachdruck zu verhindern, noch durch die willkürliche Annahme einer stillschweigenden Rechts- entäußerung in der Veröffentlichung zu beweisen vermöchten. Denn die physische Unmöglichkeit, Verletzungen zu verhindern, trete überall, im Besitz und bei allen Forderungsrechten, her- vor und eben deshalb könne sie für das Bestehen eines Rechts kein wesentlicher Bestandtheil sein; die Berechtigung sei es lediglich nur durch die auf einer rechtlichen Thatsache (Rechts- akte) beruhende Entstehung oder Erwerbung des Rechts, welches seine Geltung nicht in der Untastbarkeit, sondern in der Be- fähigung, seine Verletzung durch rechtlichen Zwang zu sühnen,

19) A. a. £). S. 208. Die Polemik gegen „die Vertheidiger des Nachdrucks" s. das. S. 206 ff.

Das Autor- und Verlagsrecht. 291 bekunde. Daß die Erzeugung eines Geisteswerkes gleichmäßig wie die Vaterschaft ein solcher Rechtsact20) sei, sei unzweifel- haft, da sie ein Ausfluß der rechtsfähigen Persönlichkeit deS Urhebers sei, welche das Recht auf Anerkennung und Schutz ihrer Handlungen und Bestrebungen innerhalb der Gränzen der sittlichen Freiheit im Staate habe; „denn Vaterschaft und Urheberschaft haben in dem Wesen des Menschen, nicht in äußerlichen Verhältnissen der bürgerlichen Gesellschaft, ihren uranfänglichen Grund, so daß sie als Rechtsverhältnisse wohl durch ausdrückliches Gesetz in den Rechtsorganismus ausge- nommen, als dessen Bestandtheil anerkannt, nicht aber erst hervorgebracht werden können." Dagegen die weitere Annahme der Leugner des Urheberrechts, als liege in der Veröffentlichung des Geisteswerks von Seiten des Urhebers eine stillschweigende Entäußerung aller Rechte an demselben 21), sei eine durchaus willkürliche; das Geisteswerk sei eine untrennbare, selbstständige Einheit, dessen geistige Erfassung den Einzelnen durch Ver- vielfältigungen oder Exemplare nur vermittelt werde, Keinen aber damit zum Eigner des Werks mache, von dem er nur ein Exemplar besitze und welches von dem Auffassenden nicht wieder als ein neugeschaffenes und doch dasselbe hervorgehen, sondern nur höchstens als Gedächtnißwerk wiederholt werden könne. Wie die Aneignung eines Gedankens, eines Geistes- werks durch die Mechanik des Gedächtnisses kein Anrecht auf die Urheberschaft an demselben verleihe, so könne noch weniger der bloße Eremplarbesitz eine solche Wirkung haben, denn das Exemplar sei nur in seiner Beziehung zum Geisteswerk, nur als dessen Träger Etwas und könne daher nie ohne dieses gedacht werden, während das Geisteswerk selbst völlig unab- 20) Von v. Gerber a. a. O. nur als geschichtliche Thatsache betrachtet. 2t) S. v. Gerber a. a. O. S. 369 sud. 4.

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hängig vom einzelnen Eremplare wie von der Gesammtheit derselben sei. Aus der nothwendigen, rechtlichen Scheidung des Gcisteswerks von seinen Eremplaren folge, daß mit dem Verkauf eines Exemplars weder thatsächlich noch rechtlich eine Befugniß aufgegeben werde, welche dem Geisteswerke an und für sich zustehe. — Das Resultat der ganzen Begründung Volkmann's ist folgendes: „Die Befugnisse des Urhebers, die Aneignung der Urheberschaft, die Handhabung der Ver- öffentlichung, Vervielfältigung und des Erwerbs aus dem Geisteswerke zu verbieten, sind der Ausfluß des Urheberrechts, welches in der Urheberschaft einen mit denen (den Entstehungs- gründen) aller übrigen Rechte des Menschen im Staate eben- bürtigen Entstehungsgrund in der rechtsfähigen Persönlichkeit hat und deshalb einen wirklichen Bestandtheil des Rechtsor- ganismus bildet." Diese Begründung blieb in der That die vollständigste und erschöpfendste bis auf die Gegenwart. Spatere Schrift- steller, welche ein ursprüngliches Recht des Autors annehmen, begnügen sich mit der einfachen Behauptung der Existenz eines solchen. Namentlich erkennt B l u n t sch l i22) cm, daß das Werk als Geistesproduct zunächst dem Autor angehöre, der es erzeugt habe, nicht als eine körperliche Sache, sondern als eine Offenbarung und ein Ausdruck seines persönlichen Geistes, zwischen Autor und Werk bestehe ein natürlicher Zusammenhang, wie zwischen Schöpfer und Geschöpf, und jener habe ein natürliches Recht, daß dieses Verhältniß geachtet werde; er habe vor Allem das Recht, sein Werk für sich zu behalten und eine Veröffentlichung gegen seinen Willen zu verbieten, und Niemand habe ein Recht, den Autor wider seinen Willen öffentlich zum Publicum reden zu lassen und 22) Deutsches Privatrecht I. § 47. und Kritische Ueberschau I. S. 17.

Das Autor - und Verlagsrecht. 293 so ein Stück seiner Persönlichkeit, seines Namens und seiner Ehre der Gemeinschaft preiszugeben; der Vermögenswerth des Werkes sei daher nicht der innerste Kern deS Autorrechts und für die juristische Erkenntniß nur von secundärer Bedeutung. Auch bei Beseler 23) findet sich neben der vermögensrecht- lichen Seite des Autorrechts eine persönliche, welche in dem Rechte des Verfassers, allein und ausschließlich über die Veröffentlichung seines Werks zu verfügen, bestehe, an- erkannt. Auch Harum 24) gesteht zu, daß das Autorrecht nicht bloßes Vermögensrecht sei, sondern ein davon unabhän- giges Recht des Autors, zu verbieten, daß seine Gedanken von Anderen als literarisches Werk dem Publicum vorgelegt werden, begreife. O. Wächter2^) betrachtet das Autorrecht (von ihm Verlagsrecht genannt) als Vermögensrecht, welches dem Autor in Beziehung auf seine geistigen Erzeugnisse zukomme, allein er deducirt das Verlagsrecht als Vermögensrecht erst aus der Eigenschaft der Vermögensbeeinträchtigung durch den Nachdruck^), muß dann aber zugestehen, daß das Wesen dieses Vermögensrechts durch die Ausschließlichkeit be- stimmt werde; die ausschließliche Nutzung des Erzeug- nisses bildet nach O. Wächter den Inhalt des Verlagsrechts. Aber wenn man danach fragt, wo diese Ausschließungsbefug- niß herrührt, so erfährt man hier nur, daß das Gesetz dem Verlagsrecht die Ausschließlichkeit beilege^). Das tiefere Recht ist demnach eine dem Autor und seinen Rechtsnachfolgern aus- schließlich zustehende Befugniß, von der geistigen Thätig-

23) System tz 228. Amn. 4. 24) Die gegenwärtige österreichische Preßgesetzgebung, 8 25. S. 52. 25) Das Verlagsrecht, § 10. 26) O. Wächter a. a. O. S. 95 Z. 2-4. 27) O. Wäch ter a. a. O. S. 109 Z. 2.

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keit einen Nutzen zu ziehen, und sobald diese Ausschließlichkeit dem Verlagsrecht entzogen werde, höre es auf, Vermögens - und Verlagsrecht zu sein. Aehnlich wäre es mit „anderen Personenrechten", z. B. dem Recht, ein gewisses Gewerbe zu treiben; dies sei ein Personenrecht und erhalte seinen ver- mögensrechtlichen Charakter erst durch die Ausschließlichkeit. O. Wächter leitet von der Persönlichkeit des Autors das Recht der Vervielfältigung seines Geisteswerks ab, ob aber die „Ausschließlichkeit" der Nutzung auch daher stamme, erfährt man nicht, doch ist nach dem ganzen Zusammenhang kaum etwas Anderes denkbar, wenngleich er sagt, daß das Gesetz sie beilege. Erst an einem anderen Ort 28) in einer Anmerkung findet sich folgende Auskunft: „Der rationelle Grund des Verlagsrechts ist lediglich der Anspruch der Per- sönlichkeit, in der Nutzung ihrer Produkte geschützt zu wer- den. Haben positive Gesetze jenen Anspruch zu einem Recht erhoben, und ist dieses in einem bestimmten Erzeugniß con- eret geworden, so bildet die Verletzung ein Delict und erzeugt eine Obligation, zunächst auf Ersatz, somit eine obligatio ex delicto“. Es wird ferner dort anerkannt, daß ein Personen- recht dem Schutze des Autors zu Grunde liege und mit seinem vermögensrechtlichgn Charakter (den es durch die beigelegte Ausschließlichkeit erhalten und mit deren Entziehung verlieren soll) als Verlagsrecht, als ein Gewerberecht erscheine^). Man sieht aus den Auffassungen der genannten Schrift- steller, daß sie unwillkürlich und im Grunde doch auf ein in der Person des Autors ruhendes rationelles Recht hinge- drängt werden. So legt Bluntschli gerade auf den Act 28) O. W ach te r a. a. O. S. 112 Anm. 5. 29) Wenn auf die Ausschließlichkeit vom Autor oder Verleger ver- zichtet wird, verliert demnach jenes Personenrecht seinen vermögens- rechtlichen Charakter und der Begriff des Verlagsrechts löst sich auf.

Das Autor - und Verlagsrecht.

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der Erzeugung des Geisteswerkes, welcher den persönlichen Geist des Autors ausdrücken und offenbaren soll, hauptsächliches Gewicht, und betrachtet das Werk als ein Stück der Persön- lichkeit des Autors, worin ja der Name und die Ehre ent- halten ist. Auch O. Wächter muß den rationellen Grund des Verlagrechts in dem Anspruch der Persönlichkeit des Autors, in der Nutzung „ihrer Produkte" geschützt zu werden, zugestehen, und das auch von den anderen Schriftstellern an- erkannte Recht der Ausschließlichkeit der Verfügung, Veröffentlichung, der Nutzung u. s. w. kann lediglich nur auf die Persönlichkeit zurückgeführt werden. Was ist aber im Grunde auch von diesen Schriftstellern unter der Persönlichkeit verstanden? Nichts Anderes als das Verhaltniß der Person des Autors zu dessen Geistescrzeugniß — die Urheberschaft Volkmann's. Die Urheberschaft ist jedoch nicht bloß eine „geschichtliche Thatsache", sondern ein durch den die Er- zeugungsacte beseelenden Willen des Urhebers, daß sein Er- zeugniß seine Interessen befriedige und in der Außenwelt die beabsichtigte Geltung, nicht bloß sittliche, sondern auch rechtliche erhalte, namentlich als sein Werk die beabsichtigten Wirkungen (materielle und ideelle) hervorbringe, gestaltetes subjectives Rechtsverhältniß, ähnlich der Vaterschaft oder auch dem Ver- hältniß eines Testirenden. Das Schaffen eines Geisteswerks mit der Absicht, daß die darin producirten Erscheinungen der Autorkraft und Fähigkeit in der Außenwelt ihre Rückwirkungen und Wirkungen überhaupt äußern, namentlich daß der darin offenbarte Wille allein herrsche und in der Welt respectirt und er- zwungen werde, ist ein natürlicher Rechtsakt, ein einseitiges Rechts- geschäft wie das Testament30), welches seinen Rechtskeim in 30) Justus Lipsius, De cruce, Amstel. 1670, in der Anrede: Ege semel et serio testor, audite qui in Europa: Nihil meum est aut erit, quod non de autographo meo et me volente sit expressum. Qui- cunque aliter, mihi injuriam facit, vobis fucum.

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der Herrschaft des freien Willens und in der sittlichen Scheu Anderer vor diesem Willen trägt. Die erwähnte „Persönlich- keit" ist also nichts Anderes als das persönliche Verhältniß des Autors zu seinem Geisteswerk und das ist eben die Ur- heberschaft. Diese beruht aber auf einer Thätigkeit des Ur- hebers und die Thätigkeit desselben ist Aeußerung der Fähig- keit und Kraft, theils des Denk- und Gefühls-, theils des Begehrungs - und Willensvermögens, der Gaben des Himmels, deren vernunftgemäße Benutzung und Verwerthung ein Natur- recht des Menschen ist und sich auf den Gebrauch der natür- lichen Freiheit als Urreckts zurückführen läßt 31). Ein mit Willensfreiheit begabtes Subject ist der Mensch und vermöge der Willensfreiheit vermag er seine Kraft in Bewegung zu setzen, zu schaffen und zu vernichten. Die Kraft' umfaßt alle physischen, wie geistigen Triebe, alle Vermögen; dazu ge- hört auch der Persönlichkeitstrieb, d. i. seine eigene Person als den Inbegriff der Kräfte, das Ich, geltend zu machen, zu sein und sich zu erhalten (Selbsterhaltungstrieb), aber auch frei zu sein, nur selbst zu sein, Andere von seiner Person aus- zuschließen, Anderen zu wehren, daß sie die eigene Person sein wollen oder vorstellen; dieser Trieb ist das Bestreben der Aus- schließung und ein Naturrecht der Person, das Recht der Ausschließlichkeit nur ein Ausfluß der Freiheit, die Geltend- machung des Willens, allein oder ausschließlich das eigene Ich oder Person sein zu wollen. Vernunftgemäß ist nur eine relative Geltendmachung dieses Willens, nämlich nur für ein-

31) Harum, Die österreichische Preßgesetzgebung, S. 53, war auf dem Wege, das Autorrecht als Ausfluß der persönlichen Freiheit, von der literarischen Verantwortlichkeit des Urhebers ausgehend, zu begründen, kam aber nicht auf den Willen zurück, sondern verlor sich wieder in die „intelligente Seite der Persönlichkeit", wie Lange a. a. O. S. 45 richtig tadelt.

Das Autor - und Verlagsrecht.

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zelne Kreise, deren Abgränzung der Vernunft zufällt und welche vermöge dieser in der Coeristenz der Menschen sich wirklich vorfindet. So liegt denn in dem Persönlichkeitstrieb auch der Urgrund der physischen und geistigen Vaterschaft oder der der Urheberschaft. Insofern ein Naturrecht zur Benutzung der Kraft dem Menschen mitgegeben ist und er von seinem Per- sönlichkeitstrieb freien Gebrauch macht, ist ihm auch die Fähigkeit gegeben als eine natürliche Berechtigung, von seinen Erzeug- nissen die Willkür Anderer auszuschließen, so daß sie nicht ein und dasselbe Erzeugniß in seiner Originalität, d. h. in der specifischen Abstammung vom Erzeuger, als von sich abstam- mend vorstellen dürfen, ebensowenig als sie die Person des Erzeugers, auch abgesehen von dem Erzeugnisse vorzustellen befugt sind, und daß sie auch jede Abbildung zur Vervielfäl- tigung und Veröffentlichung des Originals durch irgendwelche dazu geeignete Thätigkeit, daß sie überhaupt jede auf das Werk sich beziehende Thätigkeit außer der vom Urheber gestatteten unterlassen. Die Persönlichkeit ist also in Beziehung zur Pro- ductivität des Menschen so viel wie Erzeuger- oder Urheber- schaft und deren Haupteigenschaft ist sowohl im Verhältniß zum Erzeugniß als auch gegenüber Dritten außerhalb dem Verhältniß der Abstammung jenes, Ausschließlichkeit. So dürfte aus dem Naturrecht der Persönlichkeit in Bezug auf die Produktivität des Menschen das Naturrechtsverhältniß der Ur- heberschaft und daraus das Recht auch auf Ausschließung An- derer oder Nichturheber von den rechtlichen Befugnissen eines Urhebers abzuleiten sein. Vermöge einer neueren, geklärteren Rechtsphilosophie^),

32) K. Ch r. Fr. Krause, Grundlage des Naturrechts 1803 und Abriß des Systeins der Philosophie des Rechts oder des Naturrechts, 1829. Ähren s, 0our8 de droit naturel, II. ed. 1844. und Juristische

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der wir verdanken, daß der Begriff des Rechts nicht ein bloß formaler, sondern auch mit einem materialen Gehalt, mit Substanz erfüllt worden ist, ist es möglich, die hier in Bezug auf das Autorrecht aufgestellte Substanz als eine unter den Rechtsbegriff gehörige zum Recht zu erheben. „Das organische Ganze der von der Freiheit abhängigen Bedingungen des Ver- nunftlebens" ist das Recht. Bedingungen unseres vernünftigen Lebens und zwar nur solche, welche von der durch den freien Willen der Menschen bestimmten Thätigkeit abhängen, bilden den Inhalt dessen, was Recht sein soll. Die Erkenntniß der Be- stimmung der einzelnen gegebenen Lebensverhältnisse führt zu der Vernunftforderung, daß die Erfüllung derselben, die Ver- wirklichung der teleologischen und objectiv als nothwendig erkennbaren Idee nach menschlichen Kräften und so weit die menschliche Willensbestkmmung reicht, erstrebt und ermög- licht werde „durch Beschaffung und Erhaltung der dafür er- forderlichen Bedingungen oder Mittel". Die Erfüllung jener Bestimmung ist demnach eine Vernunftnothwendigkeit und die Beschaffung der Mittel dazu ist der positive Anspruch der Recht Suchenden, die Rechtsforderung oder das Recht im subjectiven Sinn ^). Die Vernunftlebensbedingungen, soweit eben ihre Erfüllung von dem freien Willen der Menschen abhängt, sind theils negative oder Andere in ihrer Handlungsfreiheit beschrän-- kende, theils positive oder Andere zu Handlungen verpflichtende, und die Verbürgung der Erfüllung beider Bedingungen und der ihnen entsprechenden Rechtsforderungen: neminem laede und suum cuique tribue, ist Aufgabe des Rechtsstaates^). Die literarische und artistische Production hat die Be- Encyclopädie, 1855 — 57 und Röder, Grundzüge des Naturrechts, 2. Aufl. 1860. Dazu L. A. Warnkönig, krit. Vierteljahresschr. III, S. 275. 33) Röder a. a. O. S.78. 79. 134. 34) Röder a. a. O. § 30.

Das Autor- und Verlagsrecht.

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stl'mmung, das Culturleben der Völker zu fördern und nament- lich den menschlichen Geist einer höheren und feineren Bildung zuzuführen. Sie ist ein wahres staatsgesellschaftliches Bebürfniß, selbst ein Mittel zur Erreichung des Lebens- zweckes. Die Vernunft fordert die Befriedigung dieses Be- dürfnisses und muß daher auch die Bedingungen und Mittel dazu fordern und feststellen. Diese bestehen darin, daß die von der Willensbestimmung des Einzelnen ausgehende Pro- duction als Thätigkeit in ein der Vernunft angemessenes Ver-- hältniß zu dem Verhalten Anderer gegen die Producenten und ihre Thätigkeit und die daraus hervorgegangenen Producte gesetzt wird, daß also ein organisches Verhältniß festgestellt wird, in welchem die Production sicher ihrem Zwecke nach- gehen kann. Es gilt also die Organisation der literarischen und artistischen Thätigkeit und Arbeit im Menschen- und Staats- verkehr durch Gewährung der Bedingungen ihres möglichen Bestehens und Gedeihens. Dies kann geschehen durch Er- füllung der positiven oder der negativen Bedingungen. Die positiven Bedingungen bestehen in der Belohnung der Arbeit, aus der der Producent theils seinen Lebensunterhalt sich verschaffen muß, theils seine weitere geistige Anregung zu fernerer Thätigkeit erhält. Des Lohns bedarf jeder Producent, um seine Aufgabe zu erfüllen, positiv, und den kann er sich nur durch Handlungen Anderer verschaffen, indem Andere ihm freiwillig einen Lohn angedeihen lassen oder gegen die Be- nutzung des Produkts sich zu einer Leistung verpflichten. Wenn das öffentliche Wesen nicht für directe Belohnung der litera- rischen und artistischen Arbeit sorgt, was es nur selten kann, so muß der Autor und sein Rechtsnachfolger dieselbe im Ver- trieb oder in der Veröffentlichung seines Arbeitsprodukts suchen, indem er Andere zu einer Gegenleistung für die Gewährung der geistigen Reception veranlaßt. Dies kann er jedoch nur

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mit Hülfe der negativen Rechtsforderung, daß Andere sich einer gleichen Thätigkeit in Bezug auf das gelieferte Product ent- halten, daß sie das producirte Werk nur so weit benutzen, als es der Autor ihrer Benutzung übergeben wissen will. Diese Benutzung geht nicht über die geistige Reception hinaus und der Wille des Autors bei der Produktion ist eben auf Aus- schließung aller Handlungen Anderer gerichtet, durch welche die Belohnung der Arbeit und, sollte sie nur in Anerkennung der Autorschaft bestehen, unmöglich gemacht oder geschmälert werden kann. Die Beschränkung der Handlungsfreiheit An- derer im Betreff des literärischen und artistischen Erzeugnisses ist die Bedingung, unter der es erzeugt und zur Benutzung Anderer veröffentlicht wird, und unmittelbar die Bedingung der Befriedigung des geistigen Bedürfnisses der Menschen. Wird diese Bedingung nicht gewährt, so wird dieses Bedürf- niß entweder nur mangelhaft oder sogar gar nicht mehr be- friedigt werden, weil eben ohne Lohn die Arbeit unterbleiben und die Thätigkeit der Menschen sich anderen Kreisen und Gegenständen zuwenden würde. Die Gewährung der Bedin- gung, daß der Wille der Autoren und ihrer Rechtsnachfolger auf Ausschließung Anderer von der Autorschaft und den da- durch begründeten Handlungen in Bezug auf das Arbcitser- zeugniß maßgebend und erzwingbar sei, erscheint als eine Ver- nunft nothwen di gkeit und selbst als eine von der Freiheit abhängige B e d i n g u n g des Vernunftlebens und als ein Mit- tel zur Erreichung eines objectiv als nothwendig erkennbaren Vernunftlebenszweckes oder zur Befriedigung eines unentbehr- lichen Culturbedürfnisses; sie ist das Recht, welches die lite- rarisch und artistisch Producirenden für sich in Anspruch nehmen und das ihnen die Vernunft nach Prüfung der Bedingtheit oder des ganzen Zusammenhangs zwischen dem Bedingten und Be- dingenden und nach der Erkenntniß der Unentbehrlichkeit des

Das Autor - und Verlagsrecht.

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Zweckes und der Mittel zugestehen muß. DaS Vernunftgebot, welches die Geltung des Autorwillens gegenüber der Freiheit Anderer als eine nothwendige und durch die dem Staate zu Gebote stehenden Mittel erzwkngbare bezeichnet, gicbt jenem materialen Inhalt auch die Form eines Rechts als eines an sich wirklichen Bestandtheils des organischen Ganzen des Rechts oder des Rechtsorganismus. Der Staat als ein organisches Ganze hat auch die Auf- gabe, die in ihm sich bewegenden organischen Thätkgkekten in ihrem Bestehen zu erhalten und ihren Zwecken nach Kräften zuzuführen; dies geschieht durch ihre Aufnahme in den Gc- sammtorganismus vermittelst ihrer Organisation. Organisa- tion der Arbeit ist überhaupt das Lebensprincip im Staat und zwar so, daß die Bedingungen und Mittel ihrer Förderung festgesetzt und dem freien Willen als Anhaltepuncte geboten werden. Sie bestehen namentlich in der Sicherung des Arbeitslohnes oder Arbeitsverdienstes. Ist ein solcher nicht möglich bei einer freien Concurrenz aller Anderen und namentlich bei einer willkürlichen Verfügung jedes Dritten über die Arbeitsprodukte, aus denen der Lohn gezogen werden muß, so besteht das Minimum der Organisation derartiger Arbeit in der Ausschließung Dritter von den Arbeitspro- dukten einzelner Producenten, so daß diese durch die alleinige Vermittelung ihrer Producte an die Consumenten ihren Lohn gesichert erhalten. Suchen die Producenten in derAus- schließlichkeit der Urheberschaft und Vermittelung ihrer Pro> ducte an die Consumenten ihr Recht auf den Lohn oder Ar- beitsverdienst und können sie diesen auch nur dadurch finden, so ist es im Besonderen Aufgabe des Rechtsstaates, diese Rechtsforderung zu schützen und als Recht zu sanctioniren. Dies geschieht durch Aufstellung von Rechtssatzen, worin jene nega- tiven Bedingungen als erzwing bare sanctionirt werden. V. 20

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Somit wird sich die innere Wahrheit des als Motto an die Spitze gestellten Ausspruchs des Freiherrn von Cotta, daß der Rechtsstaat nicht bloß das Eigenthum, sondern auch die Arbeit und den Arbeitsverdienst zu schützen berufen sei, ergeben haben. Zu solcher Arbeit gehört namentlich die litera- rische und artistische; sie kann nur durch einen ihr zu gewäh- renden ausreichenden Schutz erhalten und gefördert werden; dieser ist ihre nothwendige Bedingung. In seiner Ge- währung liegt das Minimum der vom Staat zu ermöglichenden Organisation der schriftstellerischen und artistischen Thätigkeit. In dem Recht der Ausschließlichkeit an dem Geistes- oder Kunstwerk, oder in der Befugniß, jede willkür- liche Verfügung eines Dritten über dasselbe außer der vom Urheber gestatteten zu verbieten, vereinigen sich die von Volk- mann aufgestellten, im Urheberrecht vereinigten Befugnisse. Die Ausschließlichkeit ist in der That auch der V er einig ungs- punct aller Gegner der willkürlich freien, Jedermannzustehen- den Verfügung über literarische und artistische Erzeugnisse, mögen sie ein materielles 35) oder „immaterielles" Eigenthum, welches letztere eine bloße Berechtigung der ausschließlichen Verfügung zum Gegenstand haben fuß36), annehmen oder zur Begründung des Verbotes der willkürlichen Vervielfältigung und Veröffentlichung der Geistes- und Kunstwerke der Vertrags- theorie37) huldigen, oder mit Rücksicht auf die persönliche Thä- tkgkeit des Autors es auf eine unbefugte Geschäftsführung zurück- zuführen (K a n t), oder auf eine injuria am rein persönlichen

35) Außer I. H. Böhmer, Thurneisen, St. Pütter, Fichte, Kramer viele Andere, und neuerdings E i se n l o h r. 36) R. Schm id in der kritischen Zeitschrift V. S. 438. S. gegen diese Annahme Lange a. a. O. S. 12. 37) Hegel, K l ü b e r u. A. O. v. Oppen, Beiträge zur Re- vision der Gesetze.

Das Autor- und Verlagsrecht.

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Recht des Autors (N e u st e t e l), oder auf eine widerrechtliche Ver- mögensbeeinträchtigung (Jol.ly, M. Friedländer u. A. nt.), oder mögen ste wie die oben Genannten neben dem Vermö- gensrecht ein persönliches Recht annehmen, — die reelle Quint- essenz aller Deduktionen ist eben die Befugniß zur Ausschließung Dritter, die Untersagung unbefugter Vervielfältigung und Ver- öffentlichung eines Geistes - oder Kunstwerks. Ueber den Haupt- inhalt des Autorrechts würde die Theorie demnach einig sein, dagegen in der Begründung desselben aus einander gehen. In einen Gegensatz hierzu tritt die neueste Ansicht38), daß das Recht Jemandes, sich gegen den Nachdruck zu schützen, le- diglich und allein auf der Anwendung eines positiven Rechts- satzes, welcher schlechthin den Nachdruck verbietet, beruhe, und daß die besonderen Gründe, welche dieses Gesetz rechtfertigten, die gerechte Forderung eines Schutzes der geistigen Arbeit«, s. w. nun nicht weiter hervorträten, sondern lediglich als die Mo- tive jenes Gesetzes erschienen, in welchem die seit fast einem Jahrhundert so lebhaft hervorgehobenen legislativen Gründe eines Schutzes gegen den Nachdruck ihren formellen Abschluß in der Weise gefunden hätten, daß im einzelnen Falle Niemand mehr auf jene früheren Gründe zurückzugreifen, sondern nur einfach auf den Buchstaben des Gesetzes zu verweisen brauche. Man wird diese Behauptung für den Fall, daß die Gesetzgebung einen vollständigen und ausreichenden Schutz des Urheberrechts gewährt, insofern zugestehen können, als sie eben gar keine Zweifel für die Gesetzesanwendung übrig läßt. Die Interpre- tation würde indessen, da eben kein Gesetz vollständig auszu- reichen vermag, auch bei einem Abschluß der Gesetzgebung über den vorliegenden Gegenstand, immer auch auf die legislativen

38) v. Gerber's a. a. O. S. 370. M. Friedländer's a. a. O. § 1.

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Gründe zurückgehen müssen. Nun ist aber die Gesetzgebung noch keineswegs zu einem vollen Abschluß gediehen und ein solcher Abschluß würde jetzt, wo der fragliche Gegenstand noch zu den jungen Erzeugnissen des Rechtslebens gehört 39) keines- wegs als ein Glück zu preisen sein. Die staatsgesellschaftliche, öffentlichrechtliche und kriminalistische Seite des Gegenstandes ist noch lange nicht erschöpft und die Gesetzgebung wie die Resul- tate des Brüsseler Congresses gezeigt haben, ist noch weit von einem genügenden, besonders internationalen Schutz des Ur- heberrechts entfernt 40). Mag auch die deutsche Praris sich vorläufig auf die positiven Rechtssätze beschränken; die Wissen- schaft und Gesetzgebung darf dabei nicht stehen bleiben und muß die Rechtsansichtcn im Volke über den gegenwärtig ge- währten Schutz des Autor- und Verlegerrechts zu ergründen bemüht sein. Diese aber zeigen, daß der gewährte positive Schutz des Urheber - und Verlegerrechts eben kein genügender ist und die Verletzungen dieses Rechts nicht bloß als Polizei- delicte, sondern als wirkliche Verbrechen i. w. S. zu betrachten und wie andere ähnliche Verbrechen zu bestrafen seien. Der Wissenschaft und Gesetzgebung liegt die Nachforschung nach der inneren Berechtigung jener Forderung ob. Diese selbst muß der hauptsächlichste legislatorische Ausgangspunct bleiben; zumal wenn es sich um Aufnahme einer Handlung unter die Rechtsverletzungen und zwar unter die öffentlich strafbaren handelt, muß eben behufs der Ausscheidung dieser von den bloßen Polizeidelicten untersucht werden, ob die Mo- 39) Der Brüsseler Congreß im September 1858 hat den Beleg einer gränzenlosen Verwirrung von Rechtsbegriffen, Billigkeitsfragen und practischen Rücksichten gegeben; vergl. das Börsenblatt für den deutschen Buchhandel, 1858. Nr. 138. 157. 159. Deutsche Vierteljahrs- Schrift, Heft 85: Die Rechte der Autoren auf dem Congreß zu Brüssel. 40) A. Schür mann. Der Rechtsschutz gegen Uebersetzungen in den internationalen Verträgen.

Das Autor- und Verlagsrecht.

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tive der Gesetzgebungsakte im Rechtsprineip selbst oder bloß in der Wohlfahrt, Nützlichkeit oder Zweckmäßigkeit zu suchen sind. Dann muß, wenn das Hauptmotiv im Recht selbst gefunden worden ist und es sich um die Natur der Rechtsverletzung han- delt, auch die Natur des verletzten Rechts ergründet werden. Ist nunmehr in dem Vorstehenden der Nachweis der Existenz eines ursprünglichen Urheberrechts und dessen Inhalts versucht worden, so muß im Nachfolgenden der Nachweis versucht werden, wie sich die Annahme eines Ur- heberrechts im Volksleben äußert; es wird dadurch gleichzeitig an die zu Anfang dieses Paragraphen ausgesprochene Be- merkung angeknüpft, daß der rechtliche Schutz des Autor-und Verlegerrechts als Befriedigung eines staatsgesellschaftlichen Bedürfnisses von dem Volksrechtsbewußtsein gefordert werde und die Befugnisse des Urhebers und Verlegers als rechtlich erzwingbare hingestellt und aus dem Stand bloßer Natur- rechte zu wirklichen subjektiven Rechten erhoben und unter den Schutz positiver Rechtssätze gestellt werden müßten. §. 3. Die hier weiter zu erörternde Frage formulirt sich dahin: in welcher Form offenbart sich die Existenz eines ursprünglichen Autorrechts? Es ist also die Frage nach der Objectivirung der Rechtsidee. Bereits von Jolly^) ist als Grund- lage der Gesetzgebung für den fraglichen Gegenstand das Ge- wohnheitsrecht ausgestellt worden, ohne daß von ihm der in- nere Grund desselben entwickelt worden ist. Erst neuerdings ist von Langes das Verbot des Nachdrucks undunerlaubten Abdrucks auf das Rechtsbewußtsein im Volke, welches denselben als widerrechtliche Eingriffe in die Rechtssphäre der Autoren

41) Lehre vom Nachdruck a. a. O. 42) A. a. O. S. 36 — 40.

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ansähe, zu stützen versucht worden. Auf dessen Auseinander- setzung muß hier etwas genauer eingegangen werden. Er be- hauptet, bei Beantwortung der Frage, aus welchen bestimmten Rücksichten des Rechtsgefühles die allgemeine Rechtsüberzeugung von der Widerrechtlichkeit des Nachdrucks entsprungen sei, habe man den Fehler begangen, ein specielles Privatrecht unterzu- legen, denn weder im Sachen-noch im Obligationenrecht finde sich eine geeignete juristische Grundlage, sondern das Object jener Rechtsüberzeugung biete die Natur eines Delikts. Die unbefugte Thätigkeit selbst verpöne das Gefühl als unredlich und der innere Grund dieses Gefühles beruhe einfach auf der Differenz zwischen geistiger und mechanischer Thätigkeit; es sträube sich der gesunde Rechtssinn gegen die Annahme, daß über ein Resultat geistiger Anstrengung jeder Andere durch rein mechanische Thätigkeit verfügen dürfe; der gesunde praktische Rechtssinn verlange, daß die geistige Arbeit ebenbürtiger geistiger Thätigkeit frei geboten, aber der rein mechanischen Thätigkeit streng entzogen werde. Der Nachdrucker wolle von nichts weniger als von rein gei- stigen Erzeugnissen Gebrauch machen, sondern er wolle körper- liche Bücher produciren und das Mittel für Mittheilung fremder Gedanken erweitern; diese rein körperliche Handlung stehe im Mißverhältniß zu der geistigen Anstrengung, die den Zweck bilde, welchem als Mittel jene mechanische Thätigkeit entspreche. Wenn zu Anfang des vorigen Jahrhunderts ein Gutachten der Juristenfacultät Jena's den Autor eines Geistes- products dem Urheber einer Erfindung gleichgestellt habe, so biete gerade diese Parallele die Grundlage für die abweichende gesunde Rechtsüberzeugung des Volkes; bei letzterer sei das Verkaufsobject eine körperliche Sache, welche als solche einen reellen Nutzen biete und der Nachahmer einer solchen müsse sie, um sie absetzen zu können, in gleicher Qualität und von

Das Autor- und Verlagsrecht.

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gleichem Stoffe liefern, bedürfe daher geistiger wie technischer Geschicklichkeit, um dem nachgeahmten Product die Pointe der Erfindung zu geben 43). Der Benutzungswerth hänge dabei wesentlich von der körperlichen Materie und der Form der betreffenden Erzeugnisse ab. Bei Büchern hingegen liege jener Werth in der Vermittelung des geistigen Inhalts an die gei- stige Reception und die Erzeugung solcher Mittel biete gar keine individuelle Schwierigkeit, sondern verlange nur eine durchaus mechanische Thätigkeit. Zweck bei dem literarischen Product sei geistige Darstellung des Autors und Veröffent- lichung des aus seiner Individualität hervorgegangenen Gei- steswerkes, wozu das mechanisch copirte Buch als Werkzeug diene. Bei der Erfindung jedoch liege in dem einzelnen Product der reelle Nutzen, der durch dessen Substanz und Form zu besonderen Zwecken erreicht werde; beim Buche aber sei die Substanz reines Mittel, um das Erzeugniß des Autors zur geistigen Reception gelangen zu lassen. Bei dem literarischen Erzeugnisse trete demnach der Gegensatz zwischen rein geistiger und rein mechanischer Thätigkeit in höchster Stärke hervor und aus dieser vollkommen tief gefühlten Differenz entspringe die Rechtsanschauung, welche für Herstellung der Bücher die rein mechanische Thätigkeit verpöne. Nun hebt Lange, wie schon oben erwähnt worden ist, besonders her- vor, daß bei der Durchführung der erwähnten Differenz weniger an ein bestimmtes Recht des Autors als an die Natur der verpönten Handlung gedacht werde und daß hierin die An- schauung von der criminellen Widerrechtlichkeit liege. Es läßt sich nicht leugnen, daß in dieser Anschauung Lange's manches Wahre enthalten ist, welches auch in der 43) Die materiellen Verschiedenheiten zwischen gewerblichen Erfin- dungen und literarischen Erzeugnissen s. bei v. Kleinschrod, Die internationale Patentgesetzgebung, 1855, S. 12.

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nachfolgenden Darstellung des Volksrechtsbewußtseins berück- sichtigt werden wird. Löst man ,,die Differenz zwischen gei- stiger und mechanischer Thätkgkeit", welche nach Lange das Volksrechtsbewußtsein zur Verurtheilung des Nachdrucks be- stimmen soll, auf, so ergiebt sich das, was N. v. Mohl^) über die Verwerflichkeit des Nachdrucks sagt: es lasse ein Verbot des Nachdrucks sich zwar aus der Billigkeit und aus Rücksichten für die allgemeine Volksbildung, jedoch nicht aus dem Recht dcduciren. Der Verfasser eines Buches habe auf die Abfassung desselben Zeit und Mühe, häufig auch mehr oder minder bedeutende Kosten verwendet. Der Verleger wage durch die Uebernahme der Handschrift zum Behufe ihrer Her- ausgabe das für Druckkosten und Honorar auszulegende Kapital, seine Nebenunkosten und seine Arbeit. Beide könnten zum Wie- derersatz ihrer Auslagen und zu einem billigen verhältniß- mäßigen Gewinn nur dann gelangen, wenn die gehörige Anzahl von Eremplaren des gemeinschaftlichen Werkes verkauft werde. Diesem hinreichenden Verkaufe trete der Nachdrucker übermächtig entgegen, indem er, der außer den Druckkosten gar keine Auslagen habe, einen viel niedrigeren Preis für das einzelne Eremplar festsetzen könne und somit einen großen Theil der Käufer dem Verfasser und dem ursprünglichen Verleger entziehe. Rechne man hierzu noch, daß der Nachdrucker, der sich natür- lich nur an solche Schriften mache, deren Verkäuflichkeit bereits durch die Erfahrung entschieden sei, keinen Ausfall von anderen unverkäuflichen Büchern auf seine verkäuflichen zu schlagen habe, wie ein Originalverleger immer zu thun habe, so erhelle, daß nie und unter keinen Umständen die Original- ausgabe die Concurrenz eines Nachdrucks auszuhalten im Stande sei. Nur durch einen Schutz gegen Concurrenz von

44) Die Polizeiwissenschaft II S. 264.

Das Autor- und Verlagsrecht.

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Nachdrücken, somit durch eine Art von Mangel, vermöge der Verfasser und Verleger den ursprünglich berechneten, in Bezie- hung auf ihre Person billigen, hinsichtlich der Folge für die allgemeine Bildung höchst wünschenswerthcn Schadensersatz und Gewinn zu erlangen. Zum Besten der allgemeinen Volks- bildung sei ein Verbot des Nachdrucks aus folgenden Gründen. Die Furcht vor Nachdruck würde häufig die Herausgabe von kostbaren Werken verhindern und somit die Frucht vicljährigen Fleißes oder ausgezeichneten Talents verloren gehen, die Mög- lichkeit eines Fortschritts in der Volksbildung nicht verwirklicht werden; noch sicherer sei, daß Nachdrücke den Verkauf der Originalausgabe verzögerten und somit erst spät, wenn über- haupt, dem Schriftsteller Gelegenheit zu verbesserten und ver- mehrten Auflagen gäben, und hiergegen kämen die von den Vertheidigern des Nachdrucks gerühmten Vortheile einer all- gemeinen Verbreitung nützlicher Werke mittelst der wohlfeileren Ausgabe nicht sehr in Betracht. R. v. Mo hl gelangt natür- lich zu dem Resultat, daß der Nachdruck wohl unsittlich, aber nicht unrechtlich sei. Die Hauptsache seiner Ausführung — und deshalb ist dieselbe hier beigezogen worden — ist, daß überhaupt die Differenz zwischen der Autoren- und Verleger- arbeit und der einfach mechanischen Thätigkeit des Nach- druckers gegen die Sätze der Billigkeit verstößt; und überhaupt diese Differenz, nicht aber wie Lange meint, bloß die zwischen geistiger Arbeit und mechanischer Thätigkeit, also zwischen dem Autor und Nachdrucker, mag dem Volksgefühl zuwider sein. Man möchte im Volk wohl weniger an die rein geistige Seite eines Urheberrechts als vielmehr an die commercielle der Producte geistiger und künstlerischer Thätigkeit denken, wenn man sich nach der Erlaubtheit der Nachbildung fragt. Täuschen wir uns nicht über die uns zu Gebote stehende Kenntniß der Anschauung im Volk, so dürste wohl fol-

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H. Ortloff,

gende Objectivirung eines Urheber- und folgeweise eines Ver- legerrechts im Volksbewußtsein sich vorfinden. Es ist eine unumstößliche Forderung nicht bloß der Bil- ligkeit, sondern auch, nach der vulgären Bezeichnung, der Gerechtigkeit, daß der Arbeit ein entsprechender Lohn werde, daß eine gerechte Vergeltung erwartet werden dürfe. Der Mensch, der sie nicht hienieden zu finden glaubt, wendet sich mit dem tröstenden Gedanken, daß es doch eine gerechte Vergeltung geben müsse, im Stillen mit seiner Hoffnung an den Urquell der Gerechtigkeit, an Gott oder die Vor- sehung, oder wie er sonst die über die Geschicke der Men- schen herrschende höhere Macht bezeichnet. Im Grunde aus einem Satz der Billigkeit, vom Volke aber bezeichnet als Gerechtigkeit, entspringt die Forderung auf Belohnung der Arbeit, welche das Volksrechtsbewußtsein schlechtweg als ein ,,Recht auf die Früchte der Arbeit" bezeich- net^). Dieses Recht ist ein persönliches, ein aus der Person abgeleitetes und nur ihr selbst zukommendes, natürliches For- derungsrecht, das auch schon außerhalb der positiven Satzungen des Staates eristirt — Arbeit will belohnt sein, mag nun der Lohn ein materieller oder ideeller, bloße Anerkennung, Belobung, Achtung, Ehrenlohn u. dgl. sein. Natürlich giebt es neben begründeten Verdiensten auch eingebildete, jedoch die Forderung der Vergeltung von Leistungen ist dem Menschen immanent und damit ist eine Berechtigung und eine Verpflich- tung gegeben. Die innere Berechtigung eines solchen natür- lichen Rechts auf Belohnung oder Früchte der Arbeit ist im Volksbewußtsein durchaus anerkannt 46). In dieser Anerken- 45) S. O.Wächter a. a. O. § 1. R. Schmid, Theorie und Methodik des bürgerlichen Rechts, S. 159 ff. und kritische Zeitschrift V S. 432. 46) S. das Referat in der baierischeu Kammer bei O. Wäch-

Das Autor- und Verlagsrecht.

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nung beruht auch die natürliche Forderung des Autors eines literarischen oder artistischen Werks, von demselben einen Lohn zu ernten, Früchte zu ziehen. Erkennt das Volksrechtsbewußt- sein die Berechtigung dieser an, so muß es conscquent die Mittel zur Befriedigung jenes Anspruchs der Autoren zugestehen und anerkennen, daß in gewissen Bereichen ein Recht auf die Früchte einer Arbeit nur dadurch realisirbar ist, daß ein Recht aus und i n der fruchtbringenden Sache gesichert werde. Wenn nämlich wirkliche Producte einer Arbeit die Fruchtziehung bedingen, wenn also aus ihnen erst die Vergeltung der Thätig- keit hervorgehen soll, so ruht jenes Recht auf die Fruchtziehung in den Producten als Resultate der Thätigkeit selbst. Dieses Recht ist eben eine Befugniß des Urhebers des Pro- ductes, des Arbeiters aus und in dem Erzeugniß, wel- ches kein Nichterzeuger haben kann, was bereits oben zu begründen versucht worden ist. Das Volksrechtsbewußtsein muß also nothwendig ein Recht des Urhebers ruhend in dem Erzeugniß annehmen, wenn es ein Recht der Fruchtziehung daraus gestattet. Ist die Fruchtziehung nicht realisirbar, ohne das Recht aus dem Erzeugniß dem Berechtigten zu belassen, so muß auch ein solches Recht für die Dauer der Frucht- ziehung nothwendig in dem Erzeugniß fortbestehen 47). Bei jedem Product technischer Fertigkeit vermag der Producent durch Veräußerung und Aufgabe seiner Rechte an dem Product die

ter a. a. O. S. 91: „Die Hauptabstcht des Gesetzes ist keine andere, als den Schriftsteller und seine Rechtsnachfolger gegen Beeinträch'- tigung in dem Genüsse seiner Früchte u.s. w. zu schützen." Dazu die deutsche Vierteljahrsschrift XXII (1859) Nr. 88 S. 178 ff.: ,'Das Recht des Künstlers." Dieselbe Abhandlung ist auch als Se- pararabdruck erschienen als: „Das Recht des Künstlers gegen Nach- bildung und Nachdruck v. O. Wächter." 47) Hierin liegt auch der Rechtfertigungsgrund für den Patent- schutz. A. M. R. v. Mohl a. a. O. S. 279.

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H. Ortloff,

gewünschten Früchte davon zu ziehen und damit giebt er sein Urheberrecht bis etwa auf den Willen, nur den Namen oder die Ehre des Urhebers nicht auf einen Anderen zu übertragen oder von einem Dritten anmaßen zu lassen, auf, soweit eben Rechte der Verfügung besonders zur Fruchtziehung über daS Product darin enthalten sind. Mit der Veräußerung deS Products und der Fruchtziehung hört regelmäßig auch der Wille des Producenten auf, noch eine andere Fruchtziehung als die von der rein persönlichen Seite der Urheberschaft allein mögliche zu haben. Daß das positive Recht auch dieser Seite bei den Fabriksproductionen und ähnlichen einen öffentlich- rechtlichen Schutz angedeihen läßt, wird bald gezeigt werden. Abgesehen von den ideellen Vortheilen und Früchten eines Erzeugnisses hängt die Werthsbestimmung, soweit es sich um einen reellen, schätzbaren Werth eines Products handelt, ledig- lich zunächst von der Schätzung des Producenten ab, allein dieselbe findet ihre Gränze meist in der Eoncurrenz und den gangbaren Preisen, nach denen der Producent die Art und Größe seiner Fruchtziehung bestimmen kann und wird, um überhaupt wirklich reelle Früchte von seinem Product zu ziehen. Indessen, wenn von Staatswegen nicht Werthsbestimmungen festgesetzt sind, so liegt es immer in jedes Producenten Hand, den Werth seines Arbeitserzeugnisses selbst zu bestimmen. Nun fordert die Billigkeit aber, daß die Fruchtziehung auch der Arbeit möglichst gleichkomme und daß womöglich auch noch ein Gewinn gemacht werde. Allein, das bleibt eben nur ein Satz der billigen Wünsche, der nicht erzwingbar tst, und dessen Erzwingung die Freiheits- und Rechtskreise verletzen würde; Jedem muß die Wahl und Betreibung der Arbeit überlassen bleiben und von jener und anderen unberechenbaren Umständen hängt die Fruchtziehung ab. ES wurde bemerkt, daß Ln jeglichen Arbeitskreisen daS

Das Autor- und Verlagsrecht.

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Volksrechtsbewußtsein dem Producenten ein Recht der Urheber- schaft zuspricht, nämlich das Recht, den Nichturheber von dem Anspruch als Urheber eines gewissen Products gelten zu wollen oder denselben vorzustellen, auszuschließen. ES ist dieS das oben erwähnte Recht der Persönlichkeit, in Beziehung zu einem eigenen Product das Recht der Urheberschaft. Nun läßt es sich nicht leugnen, daß in der Volksanschauung auf die Urheberschaft rücksichtlich geistiger und künstlerischer Producte ein erhöhter Werth gelegt wird, daß bei den Produkten der Industrie zwar auch die Urheberschaft als ein für die fernere Fruchtziehung von Produkten besonders förderlicher Umstand gilt, daß aber das rein persönliche Recht des Urhebers dort einen weit wichtigeren Theil als hier an der Fruchtziehung hat, ja daß sogar bei vielen literarischen und künstlerischen Arbeiten dieses rein persönliche Recht des Urhebers und dessen Anerkennung, mag deren Wirkung in der Begründung der Ehre und Autorität eines Schriftstellers oder Künstlers Ln den Augen des Publikums oder in einem bloßen Kitzel der Ehr- sucht bestehen, den einzigen Gegenstand der Fruchtziehung von der Arbeit bildet^). Diese Fruchtziehung würde rein unmög- lich sein, wenn ein Nichturheber aufträte und sich für den wahren Urheber des fraglichen Products ausgäbe und dem wirklichen Urheber die einzige Nutzung seiner Arbeit vereitelte. Wie oft ist nicht bei jungen Schriftstellern der schriftstellerische Name der einzige Nutzen langjähriger Arbeit, wenn sie, zumal in ungünstigen Zeiten, wo die Verleger kein Vertrauen in schriftstellerische Arbeiten gewisser Gattung setzen, ohne irgend ein Honorar zu erlangen, nur um ihre Arbeit zu Markte zu bringen, das Manuskript hinschleudern müssen, so daß ihr

48) Darauf hat Bluntschli, Deutsches Privatrecht I § 47 S. 191 ff. besonderes Gewicht gelegt.

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H. Ortloff,

ganzes Interesse sich auf Erlangung eines guten Namens bei den Vertretern der Wissenschaft concentrirt, um vielleicht bei Besetzung eines Amtes vor anderen Bewerbern, die ihre Fähig- keit weniger bethätigt haben, vorgezogen zu werden^). Hier ist cs gerade die Ausschließlichkeit des Urhebers, die den Inhalt des hier nur höchstpersönlichen Urheberrechts ausmacht und den das Volksrechtsbewußtsein überall als höchst berechtigt anerkennt. Wohl ist diesem Nechtsbewußtsein in dem strafrecht- lichen Verbot der Anmaßung persönlicher Verhältnisse in Bezug auf öffentliche Verrichtungen und zum Schutz von commer- ciellcn und industriellen Leistungen durch die Gesetzgebung entsprochen worden, aber nicht auf gleiche Weise in Bezug auf das noch höher stehende Recht der Persönlichkeit der Schriftsteller und Künstler. Davon anderwärts mehr. Will also die Rechts- anschauung im Volke die Realisirung eines Rechts auf die Früchte der Arbeit, so muß sie, wo diese letzteren nur in der Erhaltung der Ehre und des guten Namens des Autors bestehen, auch das einzige Mittel dazu anerkennen, daß nämlich auch der Autor allein und ausschließlich ein Recht, der Urheber in den Augen des Publicums zu sein, habe. Dieses Recht ist ein höchstpersönliches und sein reeller Inhalt ist die Ausschlie- ßung aller Nichtberechtigten von dem Anspruch auf die Urheber- schaft, möglicherweise vermittelst des Nechtszwanges; man könnte es Urheberrecht im engem Sinn nennen, weil es das für die Person des Urhebers aus der Urheberschaft hervor- gehende Recht ist, allein als Urheber zu gelten und Andere 49) Die Speculatkon auf eine Anstellung mit Besoldung wäre etwa ein mittelbares Vermögensinteresse; derartige Fälle wird v. Ger- ber im Auge gehabt haben, wenn er a. a. O. S. 383 sagt: „denn auch das Interesse des Autors, das Product seiner geistigen Thätigkeit im Druck vervielfältigt und verbreitet zu wissen, muß selbst ohne ein Honorarversprechen als eine vollkommen genügende causa betrachtet werden— als ein Vermögensinteresse im weiteren Sinn des Wortes."

Das Autor- und Verlagsrecht.

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von der Anmaßung der Urheberschaft an seinem Erzeugniß auszuschließen, außerdem aber noch andere Befugnisse des Urhebers mehr äußerlicher Art daneben stehen, welche das Urheberrecht im weitern Sinne umfaßt. Dieses höchstpersön- liche Recht des Urhebers ist ein Recht auf Anerkennung der eigenen Person, ein Recht an der Person vermittelt durch ein Erzeugniß ihrer Thätigkeit. Diesem Recht gegenüber steht auch eine Pflicht des Urhebers, das Product seiner Thä- tigkeit zu vertreten. Will aber der Urheber materielle Vortheile erlangen, so wird Folgendes berücksichtigt werden. Producte geistiger und künstlerischer Arbeit bedürfen einer gewissen Formgebung, in welcher die Ideen den Consumcnten oder dem Publicum zugänglich und verständlich werden sollen. Die Abrundung und Darstellung der Ideen in einer sinnlich wahrnehmbaren Gestalt bildet den Schlußact der geistigen Arbeit. Der Wille des Urhebers geht regelmäßig dahin, das Product seiner Arbeit nur zur geistigen Reception der Consumcnten oder Abnehmer zu bringen, die Vermittelung aber zwischen diesen und seinem Product selbst zu bestimmen, weil eben in dieser Vermittelung die Fruchtziehung liegt und nur durch diese möglich wird. Will also der Urheber eines Werks überhaupt einen Lohn seiner Arbeit ernten, so ist ihm dies nur möglich, wenn ihm persönlich die Vermittelung seines Products an die Abnehmer Vorbehalten und gesichert wird. Eine solche Sicherung ist indessen wieder nur möglich, wenn der Urheber ein erzwingbares Recht zugesprochen erhält, allein über die Verbreitung und Veröffentlichung zu verfügen, wie jeder andere Producent, ehe er sein Product veräußert, allein und ausschließlich über den Vertrieb desselben verfügt. Das Jndustrieproduct trägt seinen Werth in der Form, nicht in der Idee, uud birgt den Lohn der Arbeit in sich und geht der

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H. Ortloff,

Absicht des Verfertigers gemäß in das vollständige Eigenthum des Abnehmers über, der damit schalten und walten kann, wie er will. Dagegen das Geistes- und Kunstproduct trägt seinen Werth in der Idee oder in der wahrnehmbar gemachten Durcharbeitung eines Jdeenzusammenhangs oder in einer Ideen bergenden technischen Fertigkeit, deren Verbreitung durch die anderwärts auch bereiten Mittel der Wahrnehm- bar m a ch u n g leicht möglich ist; weil jedoch die Vermit- telung der Idee durch eine willkürliche Formgebung von Seiten eines Dritten nach Aneignung derselben die für das Publicum mehr oder weniger werthvolle Idee oder künstliche, auf Geistesarbeit und Formgebung beruhende Zusammenstellung ebenfalls verbreitet, so geschieht das gegen den Witten des Urhebers und der etwa davon gemachte Gewinn fällt nicht dem Hauptproducenten, sondern nur dem unbefugten Verbreiter des Geisteswerks durch Veröffentlichung desselben zu; es entgeht jenem also der Lohn seiner Arbeit, der ihm nur durch die eigene Vermittelung seiner Ideen an die Abnehmer möglich wird^). Soll dem Urheber eines Geistcswerks also abgesehen von der Erlangung der Autorehre ein beabsichtigter materieller Lohn seiner Arbeit werden, so ist dessen Gewinnung nur dadurch möglich, daß die Vermittelung seiner Ideen an dre Recipienten ihm ausschließlich zusiehe5l). Erkennt das Volksrechtsbewußtsein demnach ein Recht auf die Früchte auch der geistigen Arbeit, mag diese in irgendwelche Form gekleidet sein, in eine literarische, künstlerische oder technische, an, so muß es auch die alleinige Ausführbarkeit und Realität dieses

50) Das ist die eigentliche Realität der von Lange erwähnten Differenz zwischen geistiger und mechanischer Thätigkeit. 5t) „Das ausschließliche Mittheilungsrecht ist zunächst ein per- sönliches Recht des Urhebers"; Bluntschli, Deutsches Privat- recht S. 112.

Das Autor- und Verlagsrecht.

317 Rechts zugestehen und das Mittel zur Ausübung jenes Rechts sanctioniren. Dieses Mittel ist die objectiv gestattete Aus- schließung jenes Dritten von der allein einen Lohn der Arbeit sichernden Vermittelung der Ideen an die Reci- pienten und die Befugnißertheilung an den Urheber, allein und ausschließlich über die Vermittelung seiner Ideen an das Publicum zu verfügen. Auch diese Befugniß ist nach der Volksanschauung wirklich als n o t h w e n d i g e dem Urheber von Geisteserzeugnissen zuerkannt und als rechtlich erzwingbare bezeichnet, ein Recht im subjectiven Sinn. Das Volk begnügt sich nicht damit, eine Entziehung des Gewinnes von Geistes- arbeit als unsittlich zu bezeichnen, sondern es legt den Maßstab des Rechts an dieselbe, es betrachtet die unbefugte Vervielfältigung und Veröffentlichung literarischer und arti- * stischer Producte nicht als bloße Beschädigungen oder Ver- letzungen etwaiger Concessionen oder Privilegien, sondern als Verletzung von Rechten, ähnlich wie die von Eigenthums- rechten, und gebraucht dafür die darauf bezüglichen, wenn auch juristisch unpassenden Begriffe des Diebstahls, Betrugs u. a. m. — Mit der Anerkennung einer ausschließlichen Befugniß der Vermittelung des Geistesproducts an das Publicum ist dem Urheber ein persönliches, d. h. aus seiner Person stammendes und keiner anderen Person zustehendes und ein absolutes oder Alle verpflichtendes Recht aus seinem Product zuerkannt, nämlich davon die Willkür Dritter in gewissen Grenzen der Verfügungsbefugniß über das Geistesproduct als ideelles Ganze abzuhalten, welchem die Pflicht entspricht, den Willen des Urhebers, daß von dem Original oder Eremplar deS Geistes- products die willkürliche Verfügung über dessen Inhalt und Form außer der geistigen Reception zurückgehalten werde, zu achten. Wird dieser Wille des Urhebers von der Volksüber- zeugung als ein zur Begränzung der Freiheitssphären Anderer V. 21

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H. Ortloff.

innerlich berechtigter erachtet und zum Gebot oder Ver- bot erhoben, so entsteht eben der Rechtssatz zum Schutz der Urheber- und folgeweise der Verlegerbefugnisse. In diesem Rechtssatz werden Rechte und Rechtspflichten abgegränzl und das literarische und artistische Werk oder überhaupt das Gei- steserzeugniß erhält damit die Eigenschaft einer begränzten Unantastbarkeit, wie bereits im § 2 ausgeführt worden ist. Es ergiebt sich auch hier wieder, daß das Wider- rechtliche der unbefugten Vervielfältigung und Veröffent- lichung der Geisteswerke nicht in der Handlung, sondern in der Verletzung eines Rechts an dem Geisteswerke gefunden werden muß, und es dürfte auch hiernach kaum noch zu bezweifeln sein, daß so auch die Sache sich in -der Volks- anschauung verhält. Es will uns demnach bedünken, daß das Volk weniger die Differenz zwischen der geistigen und mechanischen Thätigkeit bei dem Nachdruck heraussühlt und davon ausgehend sein Bannurtheil gegen denselben spricht, als daß es feinen For- derungen eines Schutzes und zwar eines Rechts-, nicht bloß eines Verwaltungs- oder Polizeischutzes der Geistesproducte und der daran haftenden Befugnisse des Erzeugers die An- schauung von verletzbaren Rechten des Urhebers zu Grunde legt, welche sich in dem oben ausgestellten Begriff des Urheber- rechts im weiteren Sinn vereinigen und deren reeller Inhalt die Ausschließlichkeit ist. Zur Beruhigung mag auch der formelle Umstand dienen, zumal für Diejenigen, welche die eommuni8 opinio doctorum als Repräsentantin des Volks- rechtsbewußtseins anzusehen geneigt sind, daß die Schriftsteller, welche nicht Gegner eines Schutzes der Geistesarbeit sind, mögen sie in der Begründung desselben noch so sehr von ein- ander abweichen, doch in der Ausschließlichkeit der Ver- vielfältigungs - und VeröffentlichungSbefugniß des Urhebers

Das Autor - und Verlagsrecht. 319 übereinstimmen, und daß dieser Begriff auch der Kern aller Gesetzgebungen gewesen ist und bleiben wird. Der Nachweis, wie die im Autorenverhältniß ruhende Rechtsidee im Volke sich objectivirt, wird hiermit hoffentlich nicht auf Täuschungen beruhend geführt worden sein und eine Vergleichung dieses Nachweises mit der im vorigen Paragraphen gegebenen theoretischen Entwickelung wird ergeben, daß die rationelle Construction eines ursprünglichen Urheberrechts und die Begründung des daraus abzuleitenden Rechtsschutzes in den wesentlichen Puncten mit dem empirischen Nachweise über- einstimmt.

8 4. Zur Feststellung der juristischen Natur des Urheber- rechts mögen noch folgende Bemerkungen dienen. Was zunächst die systematische Natur des Urheber- rechts anlangt, so ist aus früher Erwähntem bereits bekannt, daß die Ansichten der Schriftsteller hierüber sehr, verschieden sind. Die Lehre von einem literarischen und artistischen Eigen- thum kann trotz Eisenlohr's letztem Rettungsversuchs) nunmehr als destruirt und im Verscheiden begriffen betrachtet werden. R. Schmid^*), der das Autorrecht als ein aus- schließliches Gewerberecht betrachtet, erklärt die römi- schen Begriffe der dinglichen und Forderungsrechte nicht für ausreichend, um das Autorrecht als Vermögensrecht wie andere Gewerbcrechte darunter unterbringen zu können; ein Forderungs- recht sei es deshalb nicht, weil dem Autorrecht das Haupt- merkmal desselben abgehe, daß nämlich der Berechtigung eine 52) S. die treffliche Kritik dieses Versuchs bei Lange a. a. O. S. 27-32. 53) A. a. O. S. 159 ff. und kritische Zeitschrift für die gesammte Rechtswissenschaft S. 438 ff. 21 *

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H. Ortloff,

Verbindlichkeit individuell bestimmter Personen gegenüber- stehe, aber mit dem Eigenthum und allen dinglichen Rechten habe es das gemein, daß es ein absolutes Recht sei, dem eine allgemeine (negative) Verbindlichkeit aller Anderen gegen- überftehe; doch bestehe der Unterschied von dem römischen Eigenthum, welches nur an einer r68 corporalis möglich sei, darin, daß eine res incorporalis Gegenstand des Autorrechts und dieses s. z. s. ein immaterielles Eigenthum sei, welches eine bloße Berechtigung, nämlich ein ausschließ- liches Verfügungsrecht des Autors über sein Geistes- product zum Gegenstand habe. Dies zeige sich auch in den Wirkungen, denn wenn auch Verletzungen dieses Rechts in der Regel nur persönliche Klagen namentlich auf Entschädigung zur Folge hätten, so müsse doch, wenn das Autorrecht selbst vom Verletzer bestritten würde, z. B. wenn Jemand ein Werk eines Anderen unter seinem eigenen Namen herausgebe, die Klage nothwendig die Natur einer rci vindicatio oder actio confessoria auf Anerkennung des bestrittenen Autorrechts haben; selbst publicianische Klagen könnten angewendet werden, wenn mehrere Personen auf ein abgeleitetes Verlagsrecht An- spruch machten, und ebenso könne der bloße Besitz in Frage kommen 54). Auch den Einwand, daß die Analogie des Eigenthums für dieses Recht sich nicht eigne, weil die Herr- schaft des Autors über sein Geisteswerk sowohl dem Umfang als auch der Dauer nach nur eine beschränkte sei, widerlegt R. Schmid damit, daß die Unbeschränkthekt der Herrschaft

54) Auch Schellwitz nimmt Eigenthum und Besitz an den Schriftsteller- und Kunstwerken an und verweist auf die Analogieen dieser; s. Deutsche Vierteljahrsschrift 1839, Heft 1 S. 252-282: Ueber den Grund, das Wesen und die Gränzen des Rechts der Erzeuger an den Schöpfungen der Kunst und Wissenschaft; besonders S. 265. 267.

Das Autor - und Verlagsrecht.

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nicht zum Wesen des Eigenthums gehöre, denn besonders das Eigenthum an fließenden Gewässern bestehe nur in einem Nutzungsrecht, indem in Folge des fortwährenden Wasser- wechsels statt eines bleibenden Objects der Appropriation sich nur eine ununterbrochene Aufeinanderfolge von greifbaren Objecten darbiete. Bei dem literarischen und artistischen Eigen- thum fänden sich ganz ähnliche theils in der Natur der Sache, theils von der Gesetzgebung gegebene Beschränkungen; ein Eigenthum an dem rein geistigen Theil eines Werks sei nicht möglich, weil der Gedanke sich jeder ausschließlichen Beherr- schung entziehe, und die bloß im Innern ausgebildete Idee (Walter, System des deutschen Privatrechts § 123) sei noch nicht möglicher Gegenstand von Rechten und Pflichten. Eine Begränzung der möglichen Herrschaft des Autors über sein Geisteswerk durch die Gesetzgebung findet der genannte .Schriftsteller zur Wahrung der Ehre und pecuniären Interessen des Autors, dem ein seinem Verdienst entsprechender Lohn gesichert werden müsse, für billig, da der gewährte Schutz auch der Gestaltung des literarischen und artistischen Verkehrs angemessen sein müsse. Uebrigcns will er den Begriff eines Eigenthums an unkörperlichen Sachen auch auf andere aus- schließliche Gewerbe- und auf Erfindungsrechte ausgedehnt wissen. Diese Begründung des Autorrechts als eines ausschließ- lichen Verfügungsrechts mit Hülfe eines analogen Eigenthums und die Auffassung desselben als „immaterielles Eigenthum" an einer bloßen Berechtigung scheint jedoch, wenn auch manche Aehnlichkeiten und die practischen Wirkungen des Eigenthums jene Auffassung nicht als grundlos erscheinen lassen, doch unrichtig zu sein. Wenn auch Rechte als res incorporales theils im römischen Recht, wie das Ins trereeMaUs und obligationis, theils in neueren Rechten, z. B. im preußischen

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H. Ortloff,

Landrecht Th. I Tit. 8 8 1—3 anerkannt werden und auch an einer res incorporalis ein Eigenthum nach moderner Ansicht angenommen wird, so hat doch das Autorrecht, wenn es auch als eine res incorporalis Gegenstand des immate- riellen Eigenthums wäre, nicht selbst die Natur des Eigenthums oder ist selbst nicht Eigenthum, denn wenn das ausschließliche Vcrfügungsrecht Gegenstand des Eigenthums sein soll, so kann es selbst nicht der Inbegriff der im Eigenthum liegenden Befugnisse oder die Totalität aller dinglichen Rechte sein; man kann nicht eine res incorporalis, an der man Eigenthum hat, selbst zum Eigenthumsrecht machen. Ferner ist das ausschließliche Verfügungsrecht überhaupt im Eigenthum mit inbegriffen und ein Theil oder Ausfluß der totalen rechtlichen Herrschaft über eine Sache; wenn aber jenes Recht selbst den Inhalt des Autorrechts ausmacht, so kann nicht ein einzelnes aus dem Eigenthum abgeleitetes Recht dieses Eigenthum selbst sein, es kann nicht par8 pro toto gelten und dann würde immer noch die Existenz des Eigenthums, woraus das Autor- recht ausfließt, in der Luft stehen und zu beweisen sein. Das Geisteswerk ist aber weder eine res corporalis, noch eine incor- poralis, noch ein Recht selbst, sondern ein Arbeitsproduct besonderer Art, auf das sich eben der gewöhnliche Eigenthums- begriff nicht anwenden laßt. Es ist auch anderwärts^) noch richtig dagegen hervorgehoben worden, daß das analoge lite- rarische Eigenthum weder Gegenstand noch Grnnd, weder Natur noch Schutz mit dem echten Eigenthum gemein haben könnte; denn als Grund des Eigenthums gebe es mannig- faltige Erwerbsarten, dagegen für das Autorrecht nur die eigene Erzeugung als solche; ferner daß für das Autorrecht nur eine ganz bestimmte Untersagungsbefugniß und deren

55) Lange a. a. O. S. 12—14.

Das Autor - und Verlagsrecht.

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Schutz in Anspruch genommen werde, welche aus der Autor- schaft hervorgehe und von einer rein persönlichen Beziehung abhängig mache, daß dagegen beim Eigenthum eine äußere für sich bestehende, von der Person durchaus unabhängige Sache, welche selbst ohne irgend eine Thätigkeit der Person in ihr Eigenthum übergehen könne, vorausgesetzt werde^ Es scheint, als ob trotz aller Bersuche, bas „Schrift-" oder „literarische Eigenthum" zu retten 56), die Eigenthums- theorie und mit ihr der nur zu falschen Vorstellungen verleitende Ausdruck „ Eigenthum an Geisteswerken " oder „ literarisches Eigenthum" gänzlich aufgegeben werden könne, und in der That sollte einer dahin gehenden mehrfachen Forderung 57) endlich entsprochen werden. Die Auffassung des Autorrechts als eines Forderungs- rechts oder eines aus einer Obligation entsprungenen Rechts würde höchstens für den Fall zulässig sein, daß ein Autor einer individuell bestimmten Zahl von Empfängern eines von ihm ihnen mitzutheilenden Geisteöwerks dasselbe unter der ausdrücklichen und von jener genehmigten Bedingung, das Werk wider seinen Willen in keiner Weise zu veröffent- lichen, mitgetheilt worden ist^). Hierdurch würde allerdings dem Autor eine vertragsmäßig entstandene Untersagungsbefugniß in Betreff der freien Thätigkeit dieser bestimmten Menschenzahl von dieser selbst eingeräumt worden sein und wirklich sann eine derartige Begründung des Autorrechts auch jeden Augenblick möglich sein, aber eben nicht anders als wie bei vielen anderen dinglichen oder persönlichen Rechten. Diese Modalität der

56) Auch von Heydemann, Sammlung literarischer Gutachten, Nr. 1. .lodard, Novelle economie sociale, Paris 1844 u. A. m. 57) Neustetel, Vom Büchernachdruck, S. 5. Renouard, Traite des droits d’auteurs I p. 455. Lange a. a. O. S. 4. 58) Vergl. § 3.

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H. Ortloff,

Entstehung vermag jedoch über die eigentliche Natur eines Rechts nicht zu entscheiden, denn der eigentliche Rechtsgrund der Anerkennung und Ächtung jener Untersagungsbefugniß ist hier die freiwillige Unterwerfung der Willen der Empfänger oder das ausdrückliche Versprechen. Ein solches ausdrückliches Versprechen ist jedoch nur in einzelnen Fällen ausführbar, keines aber auch bei der Veröffentlichung von Geisteswerken im Allgemeinen, an nicht individuell im Voraus bestimmte Personen; denn der Autor kann nicht alle diejenigen Personen, durch deren Hände sein Werk geht, verpflichten, jede Verviel- fältigung und Veröffentlichung seines Werks zu unterlassen^). Man hat schon seit St. Pütter jene Untersagungsbefugniß auf einen stillschweigenden Vertrag zwischen dem Autor und dem Erwerber eines Exemplars des Geistesproducts, worin der Autor sich ein ausschließliches Vervielfältigungs- oder Ver- öffentlichungsrecht Vorbehalte, zurückzusühren versucht, so daß der Vorbehalt des Autors fortwährend zu präsumiren sei, und man hat geglaubt, daß jene Untersagungsbefugniß durch eine ausdrückliche, dem Empfänger gleich sichtbare Vorbehal- tungsclausel gesichert werden könne, so daß der Empfänger gewissermaßen das betreffende Exemplar nur unter der Bedin- gung, daß jenes Untersagungsrecht respectirt werde, über- nehme 60). Eine derartige Bedingung würde jedoch ohne Annahme von Seiten des Empfängers ganz wirkungslos sein und auch der Erwerb des Werkes würde keine Präsumtion der Annahme jener Bedingung enthalten können. Wenn auch dem Autorrecht als einem absoluten, Alle

59) S. den Versuch, auch überhaupt ein vertragsmäßiges Unter- sagungsrecht festzuhalten, bei v. Oppen a. a. O. und die Wider- legung Lange's a. a. O. S. 18—20. 60) Schober, Reichsanzeiger, 1792, II Nr. 71. Klüber, Oeffentliches Recht des deutschen Bundes § 505 i. k.

Das Autor- und Verlagsrecht.

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bindenden Recht, die allgemeine Rechtspflicht gegenübersteht, die freie Thätigkeit in Bezug auf ein Geisteswerk zu beschränken, namentlich Vervielfältigungs- oder Veröffentlichungsacte zu unterlassen, so kann es doch hauptsächlich deshalb nicht als obligatorisches Recht angesehen werden, weil es regelmäßig nicht individuell bestimmten Personen gegenüber besteht. Es dürfte stch hiernach ergeben, daß das Urheberrecht seiner juristischen Natur nach weder unter die dinglichen Rechte, noch unter die Obligationen gestellt werden kann, und selbst wenn man in einem System des Rechts eine Elasse der „dinglichen Forderungsrechte" aufstellen wollte, so würde die Unterordnung des Autorrechts unter diese Bedenken erregen. Man hat sich mehrfach dabei begnügt, das Autorrecht schlechtweg zu den Vermögensrechten zu zählen, ohne jedoch weiter anzugeben, in welche Kategorie derselben es unter- zubringen sei. Mit der Bemerkung, daß es unter die Gewerbe- rechte gehöre 6l), würde freilich nur wenig gesagt sein, wenn nicht die systematische Natur und Stellung der Gewerberechte angegeben wird. Die meisten Schriftsteller^) und die Gesetze betrachten das Urheber- und Verlegerrecht vorzugsweise von der vermögensrechtlichen Seite und verweisen die höchstpersön- lichen Rücksichten aus dem Gebiete des Rechts hinweg 63), oder wollen andere als pecuniäre Interessen durch eine glück- liche Fassung des Schutzes der Urheberinteressen mit, jedoch nur secundär, gedeckt wissen 64). Mehr berechtigt erscheint die Ansicht, welche die persönliche Seite des Autorrechts, min- destens als eine ebenso bedeutende und zu berücksichtigende wie

61) O. Wächter a. a. O. S. 113. 62) Böhmer, Pütter, Ehlers, Wern her, Kramer, Renouard, Zolly, O. Wächter u. A. m. 63) O. Wächter a. a. O. S. 90-94. 64) S. v. Gerber a. a. O. S. 370.

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die vermögensrechtliche hervorhebt65), und der Wahrheit am nächsten steht die Auffassung, daß die persönliche Seite des Urheberrechts die vermögensrechtliche als eine nur fecundare für den Begriff des Rechts überwiegt, wobei jedoch wieder zu weit gegangen wird, wenn das Urheberrecht als ein rein persönliches oder bloß höchstpersönliches betrachtet, oder einseitig die literarische oder künstlerische Ehre, oder die intel- ligente Seite als Inhalt jenes persönlichen Rechts bezeichnet wird 66). Von allen Erörterungen über die systematische Natur des Urheberrechts scheint die Lange's^) die meiste Anerkennung zu verdienen. Er geht nämlich von dem Willen, als der- jenigen Seite der Persönlichkeit aus, auf welche im Rechts- system großes Gewicht gelegt werde und welche auch als Hauptquelle des Autorrechts anzusehen sei, und glaubt, daß unter dieser Voraussetzung das Autorrecht als ein wirkliches, wenn auch eigenthümliches Privat recht aufgefaßt werden könne. Der Besitz körperlicher Gegenstände bietet ihm eine Analogie dar. Der Besitzer werde deshalb geschützt, weil sein animus mit einem besonderen corpus zusammentreffe, so daß eine Störung ihn in seiner das Besitzobject schirmenden Persönlichkeit verletzen würde; ähnlich gehe die Willensrichtung des Autors auf den ausschließlichen Druck seines Geisteswerks. Der Unterschied jedoch liege darin, daß beim Besitz auf Grund einer körperlichen Thätigkeit der animus im Betreff des res sibi habendi geschützt werde, während beim Geistesproduct auf Grund einer geistigen Thätigkeit die beanspruchte ruhige oder ausschließliche Befugniß auf die nun möglichen

65) Beseler a. a. O. 66) Neustetel a. a. O. Harum a. a. O. S. 55 ff. 67) A. a. O. S. 40-50.

Das Autor - und Verlagsrecht.

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mechanischen oder körperlichen Handlungen Garantie finde. Auf der einen Seite entspringe aus einer körperlichen Thätigkeit ein Recht auf ungestörten factischen Zustand, auf der andern Seite fließe aus geistiger Thätigkeit ein Recht auf ausschließliche körperliche Handlungen; das vermittelnde Moment bleibe immer die Willensrichtung. Fasse man geistige Thätigkeit, körperliche Thätigkeit und factischen Zustand als Gradunterschiede, so stehe das Autorrecht eine Stufe höher als das Besitzrecht; dieser nur graduelle Unter- schied habe aber auf den inneren Grund beider Rechte keinen Einfluß, welche zu gleicher Zeit in der Persönlichkeit, soweit fi.e den Willen in sich schließe, ihr Fundament fänden. Beim Besitz liege eine körperliche Sache vor, welche körperlich ergriffen werde mit dem animu8, im Zustande ihres ausschließlichen Habens zu bleiben, beim literarischen Erzeugniß dagegen seien es G e d a n k e n c o m b i n a t i o n e n, welche producirt würden mit dem animus, die mecha- nische Thätigkeit ihrer Vervielfältigung aus- schließlich zu üben. Beide Rechte hätten somit den gleichen Grund persönlicher vom Willen geleiteter Thätig- keit und stimmten daher in ihrem Fundament überein, was ihre Zusammenstellung im System begründe; jedoch gingen sie im Betreff ihrer Objecte weit aus einander. Wohl könne deshalb der Besitz, welcher eine körperliche, ausschließlicher Beherrschung fähige Sache zum Gegenstand habe, zum Eigen- thum führen, keineswegs aber das Autorrecht, da diesem Gedankencombinationen zu Grunde lägen, über welche die Möglichkeit dauernder ausschließlicher Herrschaft wegfalle. AuS dieser Differenz ergebe sich folgerecht die weitere Möglichkeit, daß langgeübter Besitz zu einem selbstständig dinglichen Rechte, zum Eigenthum führe, während das langgeübte Autorrecht endlich ein Gemeingut zurücklasse. Gleichwohl bleibe das

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H. Ortloff,

Autorrecht ein selbstständiges Recht, gleichwie der Besitz auch ohne Rücksicht auf das ihm zu Grunde liegende oder aus ihm möglicher Weise hcrvorgehende Eigenthum ein für sich bestehendes Recht sein könne, weil er eben in der Persön- lichkeit, wie das Autorrecht, seinen Grund habe. Diese letztere Annahme erscheine ebenso zweckmäßig als nothwcndig, um das reine Factum des Besitzes zu einem Rechte zu erheben oder aus jenem Factum wenigstens rechtliche Folgen hcrzuleiten. Wenn nun zu letzterem Zwecke der Umstand genüge, daß der Besitzer eine von bewußtem Willen geleitete körperliche Thätigkeit aufgewendet habe, so werde sich aus dem ähnlichen Umstande, daß zur Production eines Geisteswerks geistige Thätigkeit au/- gewendet sei, gewiß mit gleicher Berechtigung ein-analoges Recht begründen lassen. In beiden Fällen erlange ein durch körperliche oder geistige Thätigkeit erreichtes Factum wegen hinzutretender Richtung des persönlichen Willens juristischen Schutz, so daß eine reine Thatsache durch Deckung der Per- sönlichkeit rechtliche Weihe erhalte. Das Autorrecht erscheine gleich dem Besitze nicht als ein Rechtsverhältniß, das seinen rechtlichen Charakter wie das Eigenthum in sich trage, sondern als ein solches, das ihn von einem anderen Recht entlehne. In solchem Sinne möge daher das Autorrecht auch als per- sönliches Recht aufgefaßt werden und im Rechtssystem unter der Lehre von den Rechten an der Person (Puchta, Pan- decten § 114 ff.) als dritter Abschnitt, falls die beiden ersten Abschnitte das Recht der Persönlichkeit selbst, sowie das Recht des Besitzes abhandelten, finden. So hat denn Lange, dessen Deduction hier vollständig wieder gegeben werden mußte, das Autorrecht dem Besitz als analoges Recht gegenübergestellt, indem das Besitzrecht ein aus körperlicher Thätigkeit, das Autorrecht aus geistiger Thä- tigkeit entstandenes Recht, jenes auf ungestörten factischen

Das Autor - und Verlagsrecht.

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Zustand, dieses auf ausschließlich beanspruchte körperliche Hand- lungen gerichtet sei; doch warnt er vor der Folgerung, daß etwa das Autorrecht eine Art Besitzrecht sei oder die Natur desselben habe, denn Gegenstand wie Zweck beider Rechte seien verschieden, und nur das Fundament, die gemeinsame Her- leitung aus der Persönlichkeit sei ihnen gemeinsam 68). In einer anderen Richtung legte nach Lange auf den Willen R. Schmid 69) ein besonderes Gewicht, natürlich ohne des- halb seine Theorie des „immateriellen Eigenthums" zu ver- ändern; wie nämlich der Specificant nicht durch das bloße Factum der Verarbeitung des Stoffes Eigenthümer der neuen Sache werde, sondern nur, wenn er den animu8 domini oder sibi habendi damit verbinde, so könne auch nach der Natur der Sache der Autor eine Herrschaft über das Product seiner Thätigkeit oder ein Verfügungsrecht in Beziehung auf die Vervielfältigung und Veröffentlichung seines Werks nicht ohne entsprechende Willensrichtung begründen und in eonerew müsse dieser animu8 sibi habendi des Autors aus der Natur des Geistesproducts erschlossen werden. Das Hervorheben des Willens, welcher als „Absicht" auch von anderen Schrift- stellern (v. G e r b er, G e n g l e r, I o l l y) als Kriterium eines Anspruchs auf den Rechtsschutz hervorgehoben wird, belegt nur die Richtigkeit der Ansicht, daß die Willensseite die Entscheidung für die Natur des Autorrechts abgiebt. Gegen diese Ansicht könnten namentlich Diejenigen, welche das Autorrecht in einem Vermögensrecht aufgehen lassen und beim Wegfall eines Vermögensinteresses auch dem Autorrecht seine Bedeutung benehmen, einwenden, daß im Leben das 68) Bluntschli hatte bereits in seinem Deutschen Privatrecht, 1853, dem Autorrecht das letzte Capitel unter den Personen- rechten eingeräumt. 69) Kritische Zeitschrift, 1859, S. 445 ff.

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Vermögensinteresse bei der Geistesproduction am meisten her- vortrete und daß gerade dieses den positiven Rechtsschutz ver- anlasse. Langes Qtebt zur Wahrung seiner eben mit- gethcilten Auffassung folgende Entgegnung hierauf ab. Die vermögensrechtlichc Bedeutung des Autorrechts sei keineswegs von Einfluß auf die Eristenz des Rechts selbst, sondern sei rein sccundar und erscheine durch ihre Begleitung der persön- lichen Seite nur als Verstärkungsmittel für die schon bestehende Rechtskraft und möge nur ausnahmsweise die sonstige Strenge des Rechts aus Rücksichten der Zweckmäßigkeit modificiren oder auf die Gesetzgebung in gewissen Punkten, wie bei Verlänge- rung der Dauer des Rechts, einwirken. Das positive Recht verlange zum Begriff des Nachdrucks allein den Mangel der Genehmigung, also eine Willensverletzung des Autors, nicht aber wirkliche Verbreitung der einzelnen Nachdrücke und dadurch erfolgte Vermögensbceinträchtigung. Wesentliche Grundlage bleibe immer die Autvrthätigkeit, und wenn auch in den mei- sten Fällen vorzugsweise das Vermögensinteresse zur Sprache komme, so biete die PrariS, wie Hey dem ann's Sammlung literärischer Gutachten ergebe, auch achtbare Gegenbeispiele. Dem Standpunkt des reinen Vermögensprüicips mangele der juristische Anhalt und gerade da, wo ein Gewohnheitsrecht untergelegt werde, weil bei der -Frage nach dem Ursprünge auf den Grund der Dinge zurückzugehen sei, also die äußere Erscheinung nicht allein genüge, sondern ihre Begründung im Rechtsbewußtsein ausgesucht werden müsse. Auch S3(untf erkennt an, daß der Vermögenswerth nicht den innersten Kern des Autorrechts bilde, sondern für die juristische Erkenntniß nur von secundärer Bedeutung sei, obwohl diese Seite, um

70) A. a. O. S. 45—50. 71) Deutsches Prlvatrecht (1860) S. 112.

Das Autor - und Verlagsrecht.

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deren willen das Autorrecht dem Eigenthum verwandt werde (?), practisch allerdings die wichtigste sei; es sei möglich, daß das Werk erst dann einen Vermögenswerth bekomme, wenn der Autor sein Recht ohne alle Honoraransprüche auf einen Verleger übertragen habe, also erst in der Person des Verlegers, während der Kern des Autorrechts auch in diesem Falle in der Person des Autors begründet gewesen und auf den Verleger nur in beschränkter Weise übertragen worden sei. Das Autorrecht sei demnach (wie das Recht auf eine Firma) primär ein persönliches, secundär ein Vermögensrecht. Aus diesem Grund hat Bluntschli auch dem Autorrecht im System seines deutschen Privatrechts im Buch I Cap. 6 die letzte Stelle unter den Personenrechten eingeräumt. Nach den angeführten Ansichten würde die Alternative offen stehen, entweder das Autorrecht, wenn man den prakti- schen Standpunkt einnehmen wollte, als ein Vermögensrecht zu betrachten, dann aber müßte dasselbe im System jedenfalls alsein besonderes dingliches Recht hingestellt werden, oder es unter die Personenrechte zu stellen. Die letztere Stellung ist jedenfalls die juristisch richtigere, die erstere hingegen der vulgären Anschauung angemessener, weil, wie gezeigt worden ist, das Recht auf die Früchte der Arbeit nach der Volks- anschauung sich eng an ein Recht aus und in dem Product anschließt und erst mit Hülfe dieses ausführbar erscheint. Aus der Natur des Autorrechts folgen auch dessen Attribute, welche die Gesetzgebung jedoch aus gewissen Gründen modificiren darf. Wenn der Wille des Urhebers als das beachtenswer- theste Moment hervorgehoben worden ist, so wird es lediglich auch von diescm zunächst abhängen, wie weit und wie lange sich das Autorrecht wird geltend machen können. Ein freiwilliger Verzicht auf das höchstpersönliche Urheberrecht,

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entweder durch ausdrückliche Uebertragung der nominellen Urheberschaft auf einen Anderen, dem der natürliche Urheber gestattet, sich als solchen zu geriren, oder durch stillschweigendes Dulden einer pro autore gestio von Seiten eines Nicht- urhebers, wird nicht ausgeschlossen werden können; natürlich erntet der nominelle Urheber dann auch wenigstens die ideellen Früchte der Arbeit und hat auch diese selbst zu vertreten. Bei anonymen oder pseudonymen Werken verzichtet der Urheber keineswegs auf das höchstpersönliche Recht der Urheberschaft, auf Anerkennung seiner Leistungen und die Autorehre, die er recht gut auch im Stillen genießen wollen kann. Der Wille des Autors kann durch die Gesetzgebuug den Empfängern gegenüber dadurch gesichert werden, daß sie im Allgemeinen gestattet, daß der Urheber die gewöhnlichen Gränzen für die Respectirung seines Willens in einzelnen Fällen erweitere; dadurch werden die Verbote oder Vorbehalte eines Autors, natürlich soweit sie innerlich berechtigt sind und namentlich auf dem Grunde der Sicherung der Fruchtziehung aus der Arbeit beruhen, als allgemein zu achtende sanctionirt und in solchen Fällen können besondere subjective Rechte des Urhebers dem Publicum gegenüber begründet werden, z. B. ein Bundesbeschluß (v. 12. März 1857) erkennt das Recht des Autors an, die Ausschließlichkeit der Aufführung eines dramatischen Werks bei dessen Veröffentlichung durch den Druck sich vorzubehalten. Eine derartige Disposttiv- bestimmung erweitert, könnte dem Willen eines Autors einen größeren Spielraum geben. So würde ein Maler oder Bild- hauer bei der Ausstellung seines Werks den ausdrücklichen Vorbehalt machen können72), daß eine Copie von dem Original

72) Oesterreichisches Gesetz a. a. O. § 10, Harum a. a. O. S. 174.

DaS Autor- und Verlagsrecht.

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nicht gemacht werden dürfe, weil darin schon die Gefahr liegt, daß seine Interessen an der Ausschließlichkeit verletzt werden können; ein solcher Vorbehalt ist ein innerlich wohl berechtigter, auch wenn es sich nur um ein Copiren nicht zum Zweck der Vervielfältigung oder Veröffentlichung handelte 73). Will die Gesetzgebung die Ausflüsse des Autorrechts nicht durch einen allgemeinen, den Vorbehalt oder das ausdrückliche Verbot des Urhebers im einzelnen Fall schützenden Rechtssatz sicher stellen, so könnte dem Willen des Autors dadurch Gerechtigkeit widerfahren, daß entweder die Befugnisse des Publicums an dem Geisteswerk einzeln aufgezählt oder festgestellt werden und jede darüber hinausgehende, in Anspruch zunehmende Befugniß von der Einwilligung des Autors oder seiner Rechtsnachfolger abhängig gemacht werde, oder aber daß noch zweckmäßiger im Allgemeinen die Befugniß zur geistigen Reception abgegränzt und dann entweder jede darüber hinausgehende Gebrauch- machung von dem Willen des Urhebers oder seiner Rechts- nachfolger abhängig gemacht oder ein allgemeiner Schutz der Verbote oder Vorbehalte der Urheber und ihrer Rechtsnach- folger durch das Gesetz garantirt werde. Im Allgemeinen und in der Regel geht der Wille des Urhebers dahin, daß sein Geistes- oder Kunstproduct nur geistig recipirt werde, daß jedoch die Vermittelung der geistigen Reception in keiner anderen als der von jenem bestimmten und begränzten Weise vor sich gehe, daß namentlich die specifischen Mittel der Erkenntniß des Geistes- oder Kunstwerks von ihm ausschließ- lich bestimmt, geschaffen und verbreitet werden. Die Ideen sollen Gemeingut werden, die Mittel ihrer Verbreitung aber, 73) Bluntschli a. a. O. S. 124 hält bas privatim Copiren nicht für eine Verletzung des Autorrechts, sofern es sich nicht um eine Nachbildung oder Vervielfältigung zum Zweck der Veröffent- lichung ohne Genehmigung des Urhebers handelt. V.

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in denen die Fruchtziehung von der Arbeit geborgen liegt, will der Autor selbst und allein bestimmen, schaffen und ver- breiten. Die Gesetzgebung muß hier die rechtlichen Interessen der Urheber erforschen und bedenken, daß Rechte derselben zu schützen sind, denen keineswegs „Rechte der Gemeinschaft"^), sondern bloße Wohlfahrts- und Nutzensinteressen gegenüber- stehen. Das den geistigen Gehalt in der vom Autor bestimmten specifischen Form offenbarende Mittel tritt mit dem Willen jenes in's Dasein, als ausschließliches Mittel der Offenbarung zu gelten, und cs als solches allgemein gelten zu lassen, ist die vom Volksbewußtsein anerkannte und vom Gesetz heut- zutage zu formulirende allgemeine Rechtspflicht. Es hangt ebenso von der Volksanschauung und folge- weise von der Gesetzgebung ab, an welchen Produkten den Urhebern das Urheberrecht und dessen Schutz zustehen soll, im Besonderen, was unter einem literarischen und artistischen Erzeugniß zu verstehen sei. Die Strafgesetzgebung, welche den öffentlichrechtlichen Schutz des Urheberrechts zu bestimmen hat, schließt sich natürlich an die Begriffe des Civilrechts an und für sie genügt nur, daß die juristische Natur des verletzten Rechts feststeht. Hier ist noch der Ort, der Uebertragbarkeit des Autorrechts, soweit es die Vermittelung eines Geisteswerks an das Publicum betrifft, zu gedenken. Die einfachste Art und Weise der Mittheilung eines Geistes- oder Kunstprobucts an das Publicum würde die sein, daß der Urheber sie selbst bewerkstelligt, der Schriftsteller sein Werk vortragt, der Künstler das seinige ausstellt u.s.w. Jedoch sind eine Menge derartiger Werke von der Art, daß ihre. Verbreitung rascher und in weitere Kreise durch Vermittelung

74) Bluntschli a. a. O. S. 112. 4.

Das Autor- und Verlagsrecht.

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anderer Personen und deren Thätigkeit erfolgt. Zahlreiche Hülfsmittel sind mit der fortgeschrittenen Cultur entstanden und die Productivität des Lebens wird noch mehr erzeugen. Das hauptsächlichste Hülfsmittel der Verbreitung der in den Geistes- und Kunstwerken enthaltenen Ideen ist die Erempli- ficirung des Originalwerks. Die Art und Form der Verviel- fältigung dieses hängt vom Willen des Urhebers ab und die von ihm bestimmte ist eine specifische oder Originalform, welche vermöge des Urheberrechts als begränzt unantastbar, namentlich unnachahmbar und ausschließlich für die Darstellung jener Ideen angesehen werden muß. Fehlte es an Verbrei- tungsmitteln für Werke, die bloß durch die Sprache dargestellt werden, so würde sich der Autor zur rascheren und weiteren Verbreitung seiner Erzählungen, Poesteen u. dergl. anderer Personen bedienen müssen, durch deren Hülfsthätigkeit die Wahrnehmung durch das Ohr und Gesicht der Menge ver- mittelt würde, wie das heutzutage der Fall ist bei den ungedruckten oder nur als Manuskript gedruckten Werken der Musik und dramatischen Poesie. Hier ist also der Urheber genöthigt, die Befugniß zur Darstellung seiner Ideen mittelst der Sprache und Mimik oder der Töne bestimmten Personen zu übertragen und sich deren Thätigkeit zur Veröffentlichung zu bedienen. Jede nicht vom Urheber bestimmte oder gestattete Darstellung seines Werks ist eine unbefugte, weil seinen Willen verletzende, welcher Substrat seines persönlichen Rechts ist. Also hier bestimmt der Urheber eine specifische Form der Mittheilung und schließt damit alle gleichgearteten oder ähnliche Formen einer Mittheilung seiner Ideen aus; die Berechtigung zu dieser Ausschließung ist eben aus dem Urheberrecht und dessen Fundamenten abgeleitet. Dieses Recht zur Abhaltung aller Concurrenz der Mittheilung überträgt der Urheber auf die die Verbreitung vermittelnden Personen, ohne es jedoch

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selbst aufzugeben; daher ist streng genommen nur die Aus- übung des Autorrechts zur Erreichung der vom Autor beabsichtigten Zwecke auf die von ihm beauftragten Darsteller übertragen, den sie gewissermaßen wie Mandatare vertreten, — eine Anschauung, von der Kant ausging, die ihn aber verleitete, den Nichtbeauftragten als ungerufcnen und un- befugten Geschäftsführer zu betrachten, was jedoch unrichtig ist, weil der snimus des gestor, im Interesse des clominus zu handeln, meist bei der unbefugten Vervielfältigung und Veröffentlichung von Geisteswerken gänzlich fehlt und der animus des unbefugten Darstellers sogar auf einen Gewinn mittelst Verletzung der Rechte des Urhebers und seiner Rechts- nachfolger gerichtet ist, so daß ein Delict, nicht aber eine negotiorum gestio vorläge. In einzelnen Fällen kann die Mittheilung von derartigen musikalischen oder dramatischen Werken durch ein Mandat, mehr aber durch einen Miethver- trag begründet sein, z. B. wenn ein Componist sich eine Capelle zur Verbreitung seiner Werke miethete, oder ein Dichter sich Schauspieler oder wandernde Recitanten zur Veröffent- lichung seiner Poesieen hält, u. dergl. Seltenheiten mehr. Wer wirklich im Interesse des Autors, ohne von ihm dazu beauftragt zu sein und andere Interessen etwa ausschließlich vom Autor beauftragter Darsteller seiner Ideen zu verletzen, dessen Werke in der Absicht, dem Autor zu nützen, darstellte, ihm auch Ehre und Gelderwerb brächte, würde als negotiorum gestor angesehen werden können; wenn dagegen der Autor wirklich Einen oder Einige, mit der Befugniß zur Aus- schließung aller Nichtbeauftragten, zur Verbreitung und Veröffentlichung seines Werks bestimmt und einen Erwerb daraus gestattet hat, dann würde ein negotiorum gestor nicht bloß den Willen des Autors, sondern auch Rechte der ausschließlich Befugten und gewissermaßen Handlungen gegen

DaS Autor- und Verlagsrecht.

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Verbote vorgenommen haben. — Sieht man aber von einer derartigen mehr noch auf naturellem Standpunkt stehenden Verbreitung und Veröffentlichung der Geisteswerke ab und betrachtet man den eigentlichen Verlag von Werken, welche mit Hülfe der Mechanik und Technik vervielfältigt werden, von Druckwerken aller Art u. dergl., so kommt auch hierbei das eben Gesagte zur Anwendung. Der Grund und Zweck desselben ist identisch; er ist die Vervielfältigung des Originalwerks zum weitern Zweck der Veröffentlichung und Verbreitung der darin enthaltenen Darstellung eines Jdeen- zusammenhangs oder technischer Fertigkeiten. Durch die Erem- plificirung des Originals, des Manuskripts, einer Hand- zeichnung u. s. w. unterscheidet sich der Verlag von der bloßen Verbreitung der Commission. Die Vervielfältigung ist nur Mittel zur Vermittelung der Reception des Geisteswerks als ideellen Ganzen von Seiten des Publikums. Das Eremplar bietet dem Auge die sinnliche Wahrnehmung und diese dem Geiste die Erkenntniß des Inhalts des Exemplars. Weil dem Autor die Mittel zur Vervielfältigung abgehen, so pflegt er sich der Hülfe Anderer zu bedienen, deren Arbeit er irgend wie belohnt. Läßt er das Werk auf seine Kosten vervielfältigen oder in Exemplaren Herstellen, so hat er es im Selbstverlag und könnte es dann auch selbst vertreiben und auS diesem Vertrieb zunächst den Ersatz seiner Auslagen und dann den weiter beabsichtigten materiellen und ideellen Lohn seiner Arbeit ernten, oder wenn ihm solcher abgeht, eben unbelohnt blei- ben. Das würde der natürlichste Verlauf der Vermittelung an die Reception der Menge sein, jedoch auch der mühsamste und den Autor am wenigsten zum Ziele führende. Die Geschäftswelt hat hierzu die Vermittelung eines Verlegers erfunden. Der Autor überträgt ihm die Ausübung seines ihm ursprünglich und ausschließlich zustehenden Rechts der

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Vermittelung des Geisteswerks an die Empfänger und der Verleger übernimmt die Ausführung des ihm gewordenen Auf- trags als eine ihm durch freiwilliges Versprechen übertragene Pflicht; er kann sich der mit Erfüllung derselben verbundenen Arbeit und Kostenaufwendung nur unterziehen, wenn ihm die Aussicht auf Ersatz der Kosten und Belohnung der Arbeit eröffnet wird. Diese Aussicht eröffnet sich aber nur vermöge der ihm vom Autor zugesagten Befugniß zur Ausschließung der Concurrenz. Die Befugniß zur Vervielfältigung des Werks, welche der Natur des ganzen Verhältnisses nach nur vom Autor ausgeht und auf den Verleger von ihm übertragen wird, könnte der Autor mehreren Verlegern übertragen, so gut als in den oben erwähnten Fallen der Mittheilung musicalischer und dramatischer Werke, ja er könnte die Vervielfältigung allgemein gestatten, — allein es würde, vielleicht den ersten Verlag ausgenommen, kein Verleger den Auftrag des Autors ausführen, weil die rasche Concurrenz den Lohn der Arbeit entziehen und nur Schaden verursachen würde — das liegt eben nur in der Natur der mechanischen Vervielfältigung und der daran sich knüpfenden commerciellen Verhältnisse. Nur die Ausschließlichkeit der Vervielfältigung vermag dem Verleger die Aussicht auf Lohn der Arbeit, worauf er ein ebenso natürliches Recht wie jeder Andere hat und den eine bloß einmalige Concurrenz schon in Frage stellen kann, zu sichern; dazu kommt noch die Unsicherheit der Fruchtziehung an sich. Auch die Befugniß des Verlegers zur Ausschließung der Concurrenz erkennt das Volksrechts- bewußtsein unter Berücksichtigung der durch die factische Gestaltung der Dinge gebotenen Noth Wendigkeit als eine rechtlich erzwingbare und zu schützende an, weil auch ihm das Recht auf Lohn der Arbeit realisirt werden muß, wenn überhaupt derartige Arbeit noch betrieben werden

Das Autor- und Verlagsrecht.

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fort75)« Die Ueberzeugung muß nahe liegen, daß die Eröff- öffnung der freien Concurrcnz und beliebigen Vervielfältigung der Geisteswerke nicht nur Gewinn und Verlust sehr ungleich vertheilen, sondern auch schließlich das Unternehmen der Ver- vielfältigung von Geisteswerken sehr gefährden und wegen der Gefährdung ganz aufhören machen würde, was zur Folge hätte, daß auch den Urhebern die Mittel zur Veröffentlichung ihrer Geisteswerke entzogen würden und die Geistesarbeit nach und nach ziemlich aufhören könnte, und natürlich weiter die tief- greifende Folge, daß ein Rückschritt in der Cultur eines Volkes gemacht werden würde. Ein wahres staatsgescllschaftliches Bedürfniß ist daher der Rechtsschutz und zwar ein vollkom- mener und ausreichender Rechtsschutz der schriftstellerischen und künstlerischen Erzeugnisse durch Anerkennung der ursprünglichen Urheberrechte. Die Volksanschauung wird auch hier wieder mehr den eben gezeigten Weg der politischen Begründung ein- schlagen und daraus das Recht auf Ausschließlichkeit der Ver- leger bei Vervielfältigung der Schriftsteller- und Kunstwerke feststellen, während in reinerer Erkenntniß der Dinge diese Aus- schließlichkeit aus dem Urheberrecht selbst abzuleiten ist. Also gewissermaßen das Pfand für Vergeltung der Ver- legerarbeit, welches der Autor dem Verleger cinzusetzen hat und diesem überhaupt als erste Bedingung der Uebernahme des ganzen Vermittelungsgeschäfts erscheinen muß, ist des Autors 75) Insofern könnte man dem Verleger schon einen ihm unmittel- bar zustehenden, originären Schutz beilegen; aber seine Arbeit ist ja nur eine ihm vom Autor, zwar eigentlich selbst zu verrichtende je- doch übertragene Arbeit, deren Resultat eben doch nur als des Autors Werk in der von ihm bestimmten Form gilt. Des Verlegers Beitrag zur Verbreitung des Werks ist nur Hülfsarbeit für den Autor, dem aus seiner Person das Recht auf ausschließliche Ver- mittelung der Reception der Menge zufließt, und der für diese zu- stehende Schutz kommt erst mittelbar dem Verleger für die ihm vom Autor aufgetragene, für ihn zu leistende Arbeit zu Gute.

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Befugniß der Ausschließung aller Anderen von der mechanischen Vervielfältigung seines Werks und die Uebertragung dieser Be- fugniß als einer rechtlich erzwingbaren und öffentlich zu schützen- den auf den Verleger. Wer die Uebertragung dieser Be- fugniß vom Autor, welche im Leben nicht ausdrücklich, son- dern stillschweigend mit der Verlagsübertragung erfolgt, welche jedoch die Hauptstütze des ganzen Geschäfts ist, nicht nach- zuweisen vermag, sobald durch positive Bestimmungen nicht Beschränkungen festgesetzt sind, muß naturrechtlich als unbe- fugter Vervielfältiger angesehen werden. Erst gegen Ueber- laffung der Ausschließlichkeit der Vervielfältigung, welche die Fruchtziehung überhaupt bedingt, vermag dann weiter der Autor seine Ansprüche an der Fruchtziehung von der Verbreitung des Werks unter die Menge geltend zu machen, welche ihm ja auf diesem Wege überhaupt nur durch den Verleger möglich wird, mag sie ideelle oder materielle Früchte zum Gegenstand haben; denn ein Manuscript, das wegen Mangels eines Ver- legers oder wegen der Unausführbarkeit des Selbstverlags im Kasten liegen bleiben muß, bleibt ein unfruchtbares Product in der Welt, wenn auch die Geistesbildung des Verfassers durch die darauf verwendete Arbeitskraft gefördert worden ist. Da der Verleger die Ausübung eines Theiles des Autorrechts von dem Autor herleitet und dieses immer noch bei dem Autor oder dessen Erben verbleibt, so muß auch, wenn der Verleger den Verlag auf einen Anderen übertragen will, so lange das noch möglich ist, die Einwilligung des Autors oder seiner Rechtsnachfolger dazu eingeholt werden, so daß der fernere Verleger seine Vervielfältigungs -, Veröffentlichungs - und be- sonders seine Ausschließungsbefugnisse immer doch nur vom Autor herleitet. Der ganze Arbeits - und Rechtsschutz der Ver- leger ist aber auch auf die vom Autor hergeleitete Befugniß zur Ausschließung einer Verlagsconeurrenz bastrt und daher

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bildet diese das wesentlichste Substrat des Verlagsver- trags 76), welches als sich von selbst verstehend gewöhnlich bei Abschließung eines Verlagsvertrags mit Stillschweigen übergangen wird; denn daran, daß ausnahmsweise der. Autor sein Werk gleichzeitig einem zweiten Verleger übertragen wolle, braucht auch ein vorsichtiger Verleger nicht zu denken, noch sich die Ausschließlichkeit seiner Verbreitungsbefugniß aus- zubedingen, weil diese eben die unumgängliche, in der Na- tur des Verlagsgeschäfts ruhende Voraussetzung desselben ist. Es kann allerdings Vorkommen, daß z. B. eine Abhandlung aus dem Gebiet der gerichtlichen Medicin nach dem Wunsche des Autors in eine medicinische und in eine juristische Zeit- schrift ausgenommen werden soll, weil hier eine Gefahr nicht aus der Concurrenz zu befürchten ist; allein solche Aus- nahmen bedürfen erst einer besonderen Vereinbarung zwischen den Verlegern, wenn sie unangefochten bleiben sollen. Hiernach geht für die Frage wegen der Uebertragbarkeit des Autorrechts kurz Folgendes hervor. Das ganze Autorrecht ist vermöge des Willens deS Autors, dasselbe ganz aufzugeben und einen Nichturheber als Autor eines Werks mit allen Rechten daran gelten zu lassen, übertragbar. Der bloß nominelle Ur- heber erhält durch die Uebertragung die Rechte des wirklichen und eigentlichen Urhebers auf die Gefahr hin, daß die höchstper- sönliche Seite des Urheberrechts, die Urheberschaft, ihm in der öffentlichen Meinung abgesprochen werden kann. Ein Th eil des Urheberrechts, nämlich die Befugniß zur ausschließlichen Mittheilung des Werks an die Menge kann vom Urheber ver- möge seines Wittens an einzelne Personen in der Weise über- tragen werden, daß sie anstatt des Urhebers selbst die von ihm bestimmten Handlungen der Mittheilung gegen Ueberlaffung 76) Darin liegt eben die „Sicherung gegen Nachdruck", die v. Gerb er a. a. O. S. 381 als nicht zum Inhalt des Verlags- Vertrags gehörig betrachtet.

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des daraus gezogenen oder zu ziehenden theilweisen oder ganzen Gewinnes, jedoch auf ihr eigenes Risico, aber unter der selbstver- ständlichen Bedingung der vom Autor abzuleitenden Ausschließ- . lichkeit der Mittheilungshandlungen zum Schutz ihrer Arbeit, vor- nehmen und demnach die Ausübung eines Theiles des Ur- heberrechts mit dessen rechtlichen Wirkungen übertragen erhalten. Endlich bedarf die Dauer des Urheberrechts noch einer kurzen Erwähnung. Rechte im subjectiven Sinn haben ihre Eristenz nur in Subjekten oder Personen; ohne Trä- ger stnd sie undenkbar. Rein persönliche Rechte erlöschen solgeweise mit dem Untergang ihrer Träger; andere Rechte jedoch gehen auf die Rechtsnachfolger und besonders die Erben der natürlichen Person über. Wie der Besitz mit dem Tode aufhört, so müßte auch wenigstens das höchstpersönliche Ur- heberrecht nach der obenerwähnten Ansicht Lange's erlöschen. Dies scheint nur der Fall zu sein, denn der Anspruch auf den Urhebernamen und die Urheberehre kann doch ohne Sub- jekt nicht mehr geltend gemacht werden. Sollte dies aber wirk- lich so unbedingt gelten? Wenn Jemand ein Werk hinterläßt, welches als Gegenstand der Fruchtziehung den Erben zur Ver- breitung zufällt, sollte wider Willen der Erben Jemand sich für den Urheber ausgeben dürfen, das Werk etwa vorab- oder Nachdrucken mit Vorsetzen seines Namens? Würde darin nicht, abgesehen von anderen Rechtsverletzungen, eine Anmaßung des Urheberrechts oder eines persönlichen Verhältnisses liegen? und könnten die Erben und das Publicum solche Anmaßungen dulden? Das Manuskript als körperliche Sache oder ein an- deres Originalwerk geht in das Eigenthum der Erben über; geht auch die Urheberehre auf die Erben über? Es kann nicht geleugnet werden, daß in vielen Fällen die Erben berühmter Autoren einen größeren Werth auf ihre persönlichen Beziehun- gen und die Erhaltung des guten Namens und der Ehre ihres

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Erblassers, als auf die materiellen Vortheile aus dessen Wer- ken, die ihnen noch zufließen, legen. Wenn eines großen Dich- ters Erben unter dem Nachlaß ein Manuskript eines Dramas aufgefunden hatten und ein Dritter fände Gelegenheit, dasselbe rasch auf seinen eigenen Namen zu veröffentlichen, so würden sich jene und der von ihnen gewonnene Verleger nicht bloß bei Verfolgung und Untersagung des unbefugten Vorabdrucks genügen lassen, sondern das meiste Gewicht auf die Autor- schaft und Erhaltung des Autornamens und der Autorehre legen und doch würde auch außer den Erben kein Anderer zur Geltendmachung des Rechtsschutzes berechtigt sein. Das po- sitive Recht auf Grund einer von Jedem gefühlten inneren Berechtigung gestattet den Erben, wenigstens den nächsten Erben, eine Verfolgung von Injurien Verstorbener. Die Ehre ist ein höchstpersönliches Recht und dennoch sind die Erben, soweit es sich um einen Nachlaß handelt, als juristische Repräsentanten des Erblassers berechtigt, das höchstpersönliche Recht des Erb- lassers noch geltend zu machen. Der Grund liegt in der an- genommenen Personeneinheit, wie auch bei Ehegatten, Ge- schwistern und selbst Brautleuten, deren Ehre gewissermaßen nach der Volksansicht eine einige, gemeinsame ist, weshalb auch das positive Recht den genannten Personen gestattet, die Ehrverletzung an dem anderen Theil wie eine an der eigenen Person zu verfolgen. Wo wegen der nicht unmittelbaren Nähe des Personenverhältnisses eine derartige Personeneknheit nicht angenommen werden kann, gestattet auch das positive Recht eine derartige Vertretung nicht. Es würde also nur in der- selben Nähe auch den Erben des Autors gestattet sein dürfen, eine Verletzung der Ehre des verstorbenen Autors oder eine injuria in Neust etel' s Sinn zu verfolgen. Das Frag- liche würde jedoch hierbei sein, ob in der Anmaßung oder Streitigmachung der Autorschaft eine wirkliche Ehrverletzung im

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heutigen Sinn zu finden wäre. Diese Analogie, wenn man sie auch gelten lassen wollte, würde jedoch für entferntere Erben nicht gebraucht werden können und eine Anmaßung der Autor- schaft oftmals als Beeinträchtigung eines persönlichen Rechts unverfolgbar bleiben. Es scheint vielmehr eine im vollen Einklang mit der Be- deutung des Autorwillens stehende Anschauung geltend gemacht werden zu können, um die Erben und Rechtsnachfolger zur Geltendmachung auch des höchstpersönlichen Autorrechts zu legitimiren. Der schon oben in einer Anmerkung des § 3 erwähnte Ausspruch des Iu st u s L ip si u s, welcher Veran- lassung zu einem Vergleich des Geisteswerks mit einem Testa- ment bot, führt zu dieser Anschauung. Er sagte: Ego semel et serio testor, audite qui in Europa: Nihil meum est aut erit, quod non de autographo meo et me volente sit expressum. Quicunque aliter, mihi injuriam facit, vobis fucum. Der Wille des Autors, sür alle Ewigkeit auch als solcher geachtet zu werden, ist die rechtliche Basis für die Geltendmachung der Ausschließlichkeit des Autornamens, wie überhaupt des ganzen Autorrechts. Dieser Wille soll die Per- sönlichkeit in dem geistigen Vermächtniß für alle Zukunft als fortlebend und fortwirkend erklären; wie der Stifter einer mil- den Stiftung oder der eines Familienfideicommisses für alle Zukunft als bindend fest bestimmt, welcher Gebrauch von der Stiftung oder dem Vermächtniß gemacht werden soll, ebenso überläßt oder hinterlaßt der Autor sein Werk zu einem durch das Autorrecht begränzten Gebrauch der Allgemcinhekt. Das Werk ist das geistige Vermögen, das Capital, dessen geistige Nutzungen das Publicum ziehen soll, beschränkt jedoch durch den Willen des Stifters, sein Andenken in seinem bei Errichtung der Stiftung gehegten Willen zu ehren. Der Inhalt dieses Willens ist eben die Ausschließlichkeit der Autorschaft und der

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Verfügung über die Vermittelung des Geisteswerks an das Publicum, welche nach dem Tode des Urhebers auf seine Rechtsnachfolger übergehen soll, wie er ste wirklich oder prä- sumtiv bestimmt haben mag. Der Autor wie der Stifter will an und in seinen Werken nicht nur erkannt, sondern auch an- erkannt werden, nicht nur jetzt, sondern auch in aller Zukunft. Die Nichtachtung des Autorwillens ist das, was Lipsius als Unrecht oder Injuria gegen den Autor, auch wenn er nicht mehr lebe, bezeichnet, und das Resultat der Nichtbeachtung ist der kueu8 oder die Grund- und Rechtlosigkeit der wider sein Verbot erzeugten Handlungsergebnisse. Somit würde aus dem Wesen des Urheberrechts die Legitimation der Erben oder der sonstigen Rechtsnachfolger zur Verfolgung von Anmaßungen behufs Erhaltung der Autorschaft begründet werden können und daraus würde sich ergeben, daß das höchstpersönliche Autorrecht, wenn es auch seinen ursprünglichen Träger verloren hat, inso- fern auf die Rechtsnachfolger übergeht, als sie befugt erschei- nen, jeden Dritten von der Anmaßung desselben auszuschließen. Was eben im Betreff der Dauer des höchstpersönlichen Autorrechts bemerkt worden ist, findet in gleicher Weise seine Anwendung für die übrigen in dem Autorrecht im weiteren Sinne enthaltenen Befugnisse. Die Erben oder sonstigen Rechtsnach- folger erscheinen als berechtigt, so lange es ihnen gefällt, den Willen des Urhebers jeden Dritten von einer Verfügung über die Mittheilung seines Werks an die Menge auszuschließen, geltend zu machen und aus dieser Geltendmachung die ma- teriellen Nutzungen zuj!ziehen, die mit anderen vermögcnsrecht- lichen Nutzungen in dem Nachlaß inbegriffen sind. Diese Nutzungen sind ähnlich den aus einer Stiftung oder einem Fa- milienfideicommiß fließenden. Ein freiwilliger Verzicht auf diese und auf die Ausübung ihres ererbten Urheberrechts kann natürlich nicht ausgeschlossen werden, falls nicht eine ausdrück-

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liche Gegenbestimmung des Autors vorliegt; ebenso können die Erben ihre Befugnisse aus dem Urheberrecht an Dritte über- tragen und in vermögensrechtlicher Beziehung frei über ihr Recht verfügen. Sie können neue Verlagsverträge abschließen, wenn aus den alten ihnen keine Verpflichtungen mehr obliegen, sie können das Werk verbessern und vermehren lassen, neue Auflagen oder Ausgaben veranstalten und daraus immer- während Nutzungen ziehen. Das Urheberrecht ist demnach, so lange Berechtigte davon Gebrauch machen wollen und können, ein immerwährendes. Durch Nichtausübung würde es an sich nicht verloren gehen oder erlöschen, son- dern es würde einer Klage der Berechtigten nach Ablauf der Verjährungszeit, welche die Gesetzgebung analog zu bestimmen hätte, erst die Einrede der Verjährung entgegengesetzt werden müssen. Nach Ablauf der Verjährungszeit würde das Werk somit nicht Gemeingut werden, sondern das Urheberrecht würde auf denjenigen übergeben, der es unangefochten oder ungeachtet der Anfechtung früher Berechtigter zuerst ausgeübt hat. Die- ser würde als Rechtsnachfolger durch Rechtssatz zu betrachten und dann auch zur Erhaltung des höchstpersönlichen Urheber- rechts im Interesse des Werks durch Ausschließung Anderer legitimirt erscheinen. Hierdurch würde der Einwand beseitigt werden, daß mit der Annahme eines ewigen Urheber-- oder Verlagsrechts möglicherweise ein Werk ganz außer Cours ge- bracht werden würde. Ein allgemeines Recht auf willkür- liche Verbreitung eines Werks läuft gegen den ursprünglichen Willen des Urhebers und ist auf keine Weise juristisch zu be- gründen und die untergeschobene Phrase, daß das Werk Ge- meingut werde, entbehrt alles rechtlichen Bodens^). Die 77) In dem Börsenblatt 1858. Nr. 159. S. 2479 macht ein Kritiker des geistigen Eigenthumsrechts und des Congreffes zu Brüssel das Publicum gar zumMitbesttzer (!) an einem veröffentlichten Werk.

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Ausschließlichkeit bleibt i m m e r und ewig und derjenige selbst, der durch Verjährung in das Urheberrecht succedirt, wird zwar durch den Rechtssatz der Verjährung geschützt, aber die Ausschließlichkeit als den reellen Hauptschutz seiner Arbeit und den Rechtsschutz derselben hat er keineswegs originär, unmittel- bar aus sich selbst, sondern von dem wirklichen Urheber abzu- leiten, dessen Rechtsnachfolger er durch einen Rechtssatz ge- worden ist. Die Bemerkung, daß, wenn ein Schriftsteller - oder Kunstwerk nicht irgend einmal Gemeingut werde, ein när- rischer Kauz aus Eigensinn dasselbe dem Publicum vorent- halten könne und so demselben ein Mittel zur allgemeinen Förderung der Bildung entziehe, hat wenig auf sich und diese Nützlichkeitsrücksicht rechtfertigt keineswegs, Jemanden seine wohl begründeten Rechte zu schmälern. Ebenso wenig wird man dem Rechtsnachfolger des Autors eines Werks sein Recht, über neue Ausgaben zu verfügen, entziehen können, weil er sie nicht veranstalten will, als man den Autor selbst auf diese Weise zur Herausgabe seines Werks, und wenn es den Him- mel auf Erden bereiten könnte, zwingen dürfte. Die Macht des Urheberwillens ist eben unbezwingbar, weil das Urheber- recht sie begründet. Ein wirklicher, aus öffentlichen Rücksichten gerechtfertigter Zwang zur Veröffentlichung würde nach Ana- logie des Erpropriationszwangs doch wenigstens in der voll- ständigsten Entschädigung für die materiellen und ideellen Ver- luste, wohin auch die Beugung eines wohlberechtigten Willens gehört, ein Aequivalent bieten — aber daß nach Ablauf einer bestimmten Zeit dem Willen des Autors und seiner Rechtsnach- folger durch Gesetz ein Ende gemacht und das Urheberrecht ganz getilgt werde, ohne eine derartige Entschädigung, dürfte Nicht besser ging's auf dem Congreß selbst mit dem Gebrauch der ju- ristischen Begriffe und Bezeichnungen der Rechte an den Schriftsteller- und Kunstwerken.

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vom rechtlichen Standpunkt aus nicht zu rechtfertigen sein. Durch Verjährung wird das Urheberrecht als solches nicht auf- gehoben, sondern es wird ihm nur in der Person des nlcht Gebrauch davon machenden Inhabers ein Ende gemacht und cs kann nach einem Rechtssatz auf einen Anderen, aber auch nur auf diesen Einen übergehen; es wird nicht getilgt, sondern wirkt fort. Giebt man es jedoch durch eine Bestimmung nach Ablauf einer bestimmten Zeit allgemein preis, hebt man damit die Ausschließlichkeit oder das innerste Wesen des Ur- heberrechts auf, so hört es überhaupt auf und die Erfahrung wird bald zeigen, daß schon die Furcht vor der Concurrenz und die Unsicherheit eines Lohns für die mit Kostenaufwand verbundene Arbeit davon abschreckt, dieselbe zu unternehmen, daß also gerade auf diesem Gebiete eine Gewerbefreiheit be- wirken kann, daß bestimmte Erzeugnisse gänzlich verschwinden. Von naturrechtlichem, streng logischem und juristischem Stand- punkt aus erscheint eine Aufhebung deö seiner Natur nach im- merwährenden Urheberrechts nach Ablauf einer vom Gesetz be- stimmten Zeit nicht als gerechtfertigt, so wenig als eine Zwangs- enteignung ohne Entschädigung. Will der Staat in einzelnen Fällen, daß ein Urheberrecht aufhöre und vielleicht aus öffentli- chen Rücksichten die Verbreitung eines Werks der freien Con- currenz überlassen werde, so kann er eine gesetzliche Bestimmung für diese Fälle ähnlich den Erpropriationsgesetzen erlassen, worin eine Entschädigung für das Aufgeben des Urheberrechts zuge- sagt wird; oder aber will der Staat, daß die Verbreitung eines Werks gegen den Willen des Inhabers des Urheberrechts dennoch bewerkstelligt werde, so kann er eine zwangsweise Ueber- tragung der Verfügungs - und Verbreitungsbefugniffe gegen volle Entschädigung auf einen anderen Inhaber, welcher eben sein Urheberrecht von jenem abzuleiten hat, durch Gesetz zulaffen und so das Wesen des Urheberrechts erhalten und gleichzeitig

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die wirkliche Weiterverbreitung des betreffenden Werks durch die Ausschließung der Concurrenz erreichen, denn die freie Con- currenz muß auf diesem Gebiete der „Gewerbe" wegen des erforderten Aufwandes und der kaum zu berechnenden Zufällig- keiten früher oder später zum Aufgeben der Arbeit führen. Eine theilweise Abhülfe kann, ohne die Natur des Urheber- rechts schwer zu verletzen, auch dadurch geschaffen werden, daß die VerMrungszeit für die das Urheberrecht schützenden Rechts- mittel durch das Gesetz abgekürzt werde, soweit das eben un- beschadet der allgemeinen Grundsätze für die Verjährung ge- schehen kann. Die Gesetzgebung hat die Macht, durch eine Ersitzung des Urheberrechts construirend manche Abhülfe zu schaffen, ohne daß dadurch fühlbare Eingriffe in das Wesen des Urheberrechts selbst gemacht werden; es hängt natürlich dabei viel von der Auffassung der systematischen Natur des Urheberrechts ab. Die gewöhnlichen buchhändlerischen und auch manche ju- ristischen, überhaupt die von bloßen Nützlichkeits- und sonstigen allgemeinen Rücksichten geleiteten Versuche, für und gegen eine immerwährende Dauer des Urheberrechts zu kämpfen, kommen hier, wo es sich um strenge Folgerungen aus dem Naturrecht der Autorschaft handelt, nicht in Betracht^). Mt der Gesetzgebung hat natürlich auch ein Theil der Schriftsteller, ohne viel über den Urgrund des in Frage kommenden Rechts und über die innere Berechtigung der Gesetzesvorschrift nach- zuforschen , eine Beschränkung der Dauer des Urheberrechts und ein Preisgeben desselben an die Allgemeinheit zu rechtfertigen

78) So z. B. die eine ganze Richtung vertretende Aeußerung im Börsenblatt, 1858, Nr. 159, S. 2198: „Das sogenannte geistige Ei- genthumsrecht ist also, wie die Sachen liegen, durchaus nur auf den practischen Zweck des Capital- und Jndustrieschutzes der Verleger zu- rückzuführen." Sic! V.

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gesucht, oder man hat sich schlechthin auf den Boden des po- sitiven Rechts ohne alle Kritik gestellt. Die versuchten Be- gründungen für und wider stehen jedoch zu wenig auf dem Rechtsboden. Bluntschli, der zu viel Gewicht auf den Autornamen und die Autorehre, worauf sich besonders „die Per- sönlichkeit des Autors" beschränkt, gelegt hat, kommt, freilich ganz konsequent, nicht über den erwähnten Standpunct der Vertretung der Ehre durch die Erben hinaus und beschränkt sich im Uebrigen auf die Zweckmäßigkeit; seine Auffassung ist immerhin eine noch geläuterte, weshalb sie hier mit seinen eigenen Worten gewissermaßen als vertretendes Motiv mehrerer deutschen Gesetzgebungsaussprüche aufgeführt werden foß79): „Es ist nun allgemein der Grundsatz anerkannt, daß das Au- torrecht jedenfalls so lange dauert, als der Autor selber noch lebt. Er bleibt somit Herr seiner Mittheilungen an das Publicum, soweit das noch irgend möglich ist. Die neuere Rechtsbildung dehnt das Recht aber noch aus über seinen Tod und aus guten Gründen. Würde dasselbe auf die Lebenszeit des Autors beschränkt, wie die persönlichen Rechte in der Regel es sind, so wäre die Dauer desselben völlig ungewiß und um deswillen es für den Autor viel schwieriger, durch Vertrag mit einem Verleger den ihm gebührenden Vermögenswerth zu erhalten, und seine Familie würde überall nicht berücksichtigt, was um so unbilliger wäre, als durch den frühen Tod des Autors das Publicum, dem er durch sein Werk einen Dienst erwiesen, einen Zuwachs von Bereicherung bekäme80), während gleichzeitig dadurch die Familie, für die der Autor zunächst sorgen wollte, einen erhöhten Verlust empfände. Es wird daher die Persönlichkeit des Autors noch über seinen Tod 79) Bluntsch li, Deutsches Privatrecht. § 47 a. E. 80) Doch nur die über das Werk herfallenden Verbreiter, die eine Ausbeute halten wollten.

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hinaus in seinem Werk auch so geehrt, daß seiner Fa- milie (d. h. seinen Erben) noch eine Zeit lang — so lange als das Gedacht«iß der Persönlichkeit noch frisch ist und der Autor gewissermaßen noch in der nächsten Genera- tion seiner Erben fortlebt — der Fortgenuß des Autorrechts zugesichert wird. Diesem Gedanken entspricht namentlich die gesetzliche Frist von dreißig Jahren nach seinem Tode." Fragt man, welche Anschauungen wohl aus dem Volks- rechtsbewußtsein über die Dauer des Urheberrechts sich vor- finden dürften, so möchte sich im Anschluß an die früher er- wähnten über das Urheberrecht herrschenden Ansichten Folgendes ergeben81). An die Forderung, daß auch die Urheber von wissenschaftlichen und künstlerischen Erzeugnissen ein Recht auf Fruchtziehung daraus als ein erzwingbares haben sollen, schließt sich die weitere Forderung an, daß ihnen die Mittel dazu im Rechtsverkehr gesichert werden sollen. Jedenfalls soll auch der Lohn für die Arbeit ein vollständiger, ungeschmälerter sein; eine Gränze für die Gewinnziehung aus den Geistes- und Kunst- werken wird die Volksansicht ebenso wenig für gerechtfertigt halten, als für die Fruchtziehung aus anderen Arbeitserzeug- nissen und sie wird die Erben und Rechtsnachfolger der Urheber nicht minder in infinitum für berechtigt zur Fruchtziehung aus 81) Die gesunde Volksanschauung will Organisation und Sicherung der Arbeit und gestattet Jedem unbedingte und ewige Fruchtziehung daraus. Die coinmunistische Idee von dem Gemeingut der Schriftsteller - und Künstlerwerke ist ihr fremd, denn sie fühlt recht gut, daß die Analogie der Verkürzung der Fruchtziehung von Geistes-und Künstlerarbeit durch Zeitablauf zu höchst gefährlichen Confequenzen führt, um so mehr, als sie den gerade gangbaren Begriff des Eigen- thums zu Grunde legt oder den der Capitalnutzung. Welche com- munistische Vermessenheit, wenn mit Zeitablauf Jedermann ein fremdes Capital soll nutzen dürfen! So denkt der gesunde Volkssinn und läßt sich nicht von philantropischen Phrasen der Doctrinäre von einem Ge- meingut blenden. 23 *

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deren Produkten halten, als die solcher Personen, welche Berg- werke, Salinen und bergt, für Industrie und Handel nützliche Anstalten begründet und zum Nutzen des Publicums herge- stellt haben. Was würde man dazu sagen, wenn Jemand seltene Naturalien gesammelt, oder zu deren Ansammlung Geld, Zeit, Fleiß u. s. w. verwendet hatte und dann seine Samm- lung zum Nutzen des Publicums gegen ein Eintrittsgeld dem- selben öffnete und daraus eine Erwerbsquelle machte, wenn dann irgend eine Bestimmung gegeben würde, die Erben oder Rechtsnachfolger dürften kein Geld mehr nehmen und müßten die Sammlung der freien Benutzung des Publicums nach Ab- lauf einer bestimmten Zeit überlassen? Durch die Begränzung des Autorrechts mittelst einer Zeitbestimmung für seine Dauer würde in der That die Fruchtziehung aus den Schriftsteller- und Kunstwerken gänzlich auf den Stand einer bedingten Con- cession oder der Patentirung herabgedrängt. Auch der durch eine Zeitgränze beschränkte Patentschutz vermag in vielen Fällen keinen entsprechenden Lohn langer und mühsamer Erfindungs- arbeiten zu gewähren, wenngleich aus volkswirthschaftlichen Rücksichten eine zeitliche Begränzung hier eher gerechtfertigt er- scheinen mag^). Man wird im Volke keine Anschauung darüber finden, daß Jemand in der Fruchtziehung von seiner Arbeit zu Gunsten anderer Spekulanten beschränkt werden solle. Fordert die Volksanschauung die Ausschließlichkeit der Mit- theilung der Schriftsteller- und Kunstwerke an die Menge als das Mittel zur Erreichung des verdienten Lohnes, so wird sie auch anerkennen, daß dieser Lohn so lange ein verdienter und begründeter ist, als der Autor, seine Erben und Rechtsnach- folger das Product ausnutzen können und wollen, daß also das Autorrecht, soweit es die ausschließliche Benutzung des 82) S. v. Kleinschrod, Die internationale Patentgesetzgebung §2-4.

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Produkts vermittelst ausschließlicher Befugniß zur Mittheitung desselben an die Menge begreift, ein immerwährendes sei. Diese Forderung hat auch A. W. Volkmann aus- gesprochen, ohne sie jedoch zu begründen; indessen wiegt seine Stimme um so schwerer, als er gerade das Wesen des Ur- heberrechts am reinsten und vollständigsten erfaßt hat. Die Stimmen derjenigen, welche hier vielleicht als Repräsentanten des Volksrechtsbewußtseins betrachtet werden könnten, nämlich der Verlagsbuchhändler, sind über diese Frage sehr getheilt, werden aber deshalb nicht allzu schwer wiegen, weil eine rein objektive Anschauung der betreffenden Verhältnisse mehr oder weniger von subjectiven Rücksichten der Spekulation getrübt werden wird. So scheint denn die Entwickelung der Attribute des Au- torrechts, der Uebertragbarkeit und der immerwäh- renden Dauer, aus dem Wesen jenes abgeschlossen werden zu dürfen.

83) Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung, N. F. VI. S. 282 und Neue Jahrbücher für sächsisches Strafrecht, S. 204. Vgl. auch die nicht juristische, aber richtige Auffassung und Darstellung in der Cotta'schen, Deutschen Vierteljahrsschrift, 1860, Nr. 69. S. 97 — 105.

Friedrich Karl von Savigny : 1779-1861 Rudolf Jhering

VII

Friedrich Karl von Savigny. Von Rudolf Zhering. Das Verlöschen des glänzendsten Sterns, den die deutsche Jurisprudenz aufzuweisen hatte, ist ein Ereigniß, von dem eS mich drängt, in diesen Jahrbüchern Akt zu nehmen. Als die Kunde davon mir zukam, schrieb ich unter dem ersten unmittelbaren Eindruck einen Artikel, den ich bei den Bezügen, die dieses Ereigniß gerade für das benachbarte Frankfurt am Main, die Vaterstadt Savigny's, hatte, für ein dort erscheinendes Blatt bestimmte *). Schon damals gesonnen, dem großen Todten auch in den Jahrbüchern einen Nachruf zu widmen, habe ich mich bei dem Entwurf desselben überzeugt, wie mißlich es ist, zwei Mal in kurzer Zeit hinter einander dasselbe Thema zu behandeln, und da jener Aufsatz im Wesent- lichen Alles enthält, was ich hier zu sagen habe, so habeich mich entschlossen, ihn völlig unverändert abdrucken zu lassen. Nur zwei Anmerkungen habe ich hinzugefügt, die aber nicht mir, sondern Arndts in Wien gehören; sie sind der treff- lichen Rede entlehnt, mit der dieser Gelehrte, ein Schüler Savigny's, die von der dortigen juristischen Fakultät ver-

1) Die „Zeit" Beilagen zu 180, 181, 181, 185.

Friedrich Karl von Savigny. 355 anstaltete Gedächtnißfeier desselben in so würdiger Weise begangen hat 2). Ich entnehme Ihrem Blatte soeben die Nachricht, daß Savigny am 25. October in Berlin gestorben ist — eine Nachricht, die, obschon man seit Jahren auf sie gefaßt sein mußte, und obschon S avigny bereits seit dem letzten Decen- nium wissenschaftlich zu den großen Verstorbenen zählte, doch in allen Kreisen, wo man das, was die heutige Jurisprudenz ihm schuldet, zu ermessen im Stande ist, nicht verfehlen wird, tiefen Eindruck zu machen. In ihm, wie in keinem andern, ist die Geschichte der Jurisprudenz seit Beginn unseres Jahr- hunderts verkörpert gewesen, und nach Jahrhunderten, wenn der Glanz der meisten Namen, die uns jetzt noch groß erscheinen, verblichen sein wird, wird der seinige nur um so Heller strahlen, und die ganze Epoche der Wissenschaft, die mit ihm beginnt, und Alles, was von Andern gethan und geleistet ist, wird um diesen Mittelpunkt sich lagern und als mittelbares Ver- dienst ihm zugewiesen werden. Darum ist dieser 25. October des Jahres 1861 für die Jurisprudenz ein historischer Tag wie kein anderer, und wenn er ihr auch keine Hoffnungen raubt, keine reiche Zukunft im Keime ertödtet, wie einst der 8. Januar 1846, der Todestag Puchta's, sondern eine ruhmgekrönte Vergangenheit zum Abschluß bringt, einen Baum fällt, der seit Jahren keine Früchte mehr getragen, so hat doch dieser Baum deren getragen in solcher Menge, und so war er doch, auch entlaubt und entblättert, eine so majestätische Erscheinung, weit hervorragend über alle Bäume des Waldes und weit gesehen und gekannt über die Marken des deutschen Vaterlandes hinaus, daß die Kunde seines Falles in Jedem, 2) Rede zur Feier des Andenkens an Fr. K. von Savigny am 3t. Oct. 1861 gehalten vom Regierungsrath Professor Dr. Arndts. (Aus der k. Wiener Zeitung besonders abgedruckt.)

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der ein Auge für seine Größe hat, eine ernste Stimmung Hervorrufen wird, der sich bei Allen, welche wissen, wie viel sie unmittelbar oder mittelbar ihm schulden, das Gefühl der Dankbarkeit hinzugesellen wird. Verstatten Sie mir dieser Stimmung Ausdruck zu geben. Gerade ein Frankfurter Blatt ist wie kein anderes geeignet dazu, denn Frankfurt ist es, das auch diesen großen Mann der deutschen Nation geschenkt hat— dreißig Jahre nachdem Goethe in seinen Mauern das Licht der Welt erblickt hatte: im Jahre 1779. Für die Geschichte der Jurisprudenz wiegt dieser Name nicht leichter, als der Goethe's für die der deutschen Poesie und Literatur, und das Schicksal hat, möchte man meinen, in dem Einen den Andern copiren wollen, so genau hat es den Parallelismus in ihren beiderseitigen Schicksalen innegehalten; nur wenig Monate fehlen, so wäre auch das Ziel, das die Natur ihrem äußeren Leben gesteckt hatte, ganz dasselbe geworden. Eine öde Zeit war es, als Friedrich Karl von Savigny das Licht der Welt erblickte3), und wie an der Wiege Goethe's

3) Friedrich Karl von Savigny wurde in der Vaterstadt unseres Dichterfürsten Goethe am 21. Februar 1779 geboren. Seine Familie stammte aus Lothringen, von wo sie vor 150 Jahren nach Deutschland übersiedelt war. Die Biographie universelle nennt einen Christoph von Savigny, aus der Grafschaft Rethel in der Champagne gebürtig, der im 16. Jahrhundert durch encyklopädische Schriften sich einen Namen gemacht hat. Vielleicht gehört er zu den Voreltern unseres Savigny. Sonst finden wir in der Gelehrten - Geschichte keinen dieses Namens erwähnt. Savigny's Großvater war Regie- rungsdirector in Zweibrücken, sein Vater Vertreter mehrerer Fürsten vom oberrheinischen Kreise in Frankfurt am Main. Vom Letzten wird berichtet, daß er die Bücher seiner Bibliothek mit einem Sym- bolum versah, das einen Bund Schlüssel vorstellte, mit der Unter- schrift: „non omnia possumus omnes“. Die Familie befand sich in guten Vermögensverhältniffen. Aber schon im 13. Lebensjahre ver- waist, wurde Friedrich Karl in das Haus seines Vormundes von

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standen an der seinigen die Kobolde der Geschmacklosigkeit, Geistlosigkeit, Sprachmengerei, des Autoritätenglaubens, kurz

Neurath ausgenommen, der Beisitzer des Reichskammergerichts in Wetzlar war. Von diesem wurde er zuerst in das Rechtsstudium eingeführt, aber in so wenig ansprechender Weise, daß dieser Anfang ihn der Rechtswissenschaft leicht hätte entfremden mögen. Ganz gewonnen aber wurde er dieser Wissenschaft, nachdem er (1795) als sechzehnjähriger Jüngling die Universität Marburg bezogen. Dort trat er in nähere Beziehung zu Prof. Phil. Friedr. Weis, einem philologisch gebildeten Juristen der sogenannten eleganten Schule, von welchem Hugo sagt, daß er weniger geschrieben, als man wohl gewünscht hätte. Durch diesen wurde der junge Savigny für das Studium des römischen Rechts und seiner Geschichte begeistert, durch ihn auch zuerst die Idee zu der Bearbeitung der Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter in jenem angeregt, welcher ihn in der Vorrede zu diesem Werke seinen trefflichen Lehrer nennt, der mit gründlicher Kenntniß einen unglaublichen Eifer für die Rechtsliteratur des Mittelalters verbunden habe, wie denn auch dessen letzte litera- rische Production (1808) ein Erzeugniß jener Zeit, den sog. dracb^- loxus juris civilis, betraf. In Marburg vollendete auch Savigny, der inzwischen nur kurze Zeit die Universität Göttingen besucht hatte, seine Studien und erlangte daselbst am 31. Ocrober 1800 die juri- stische Doctorwürde. Bei dieser Gelegenheit gab er als Jnaugural- Differtarion seine erste Schrift heraus, „ de concursu delictorum formali“, die schon den künftigen Meister in dem 21jährigen Mann ahnen ließ. Sodann als Privatdocent auftretend, erregte er nicht nur, sondern übertraf sofort alle Erwartungen; sein erstes Auftreten gewann ihm sofort unbedingten Beifall. Nur kurzer Zeit bedurfte es, und schon war auch sein Ruhm als juristischer Schriftsteller für alle Zeit begründet und entschieden. Eine Vorlesung über die zehn letzten Bücher der Pandekten lenkte seine Aufmerksamkeit insbesondere auf die schwierige Lehre vom Besitze und ließ ihn bald erkennen, wie wenig die übliche Darstellung dieser praktisch wichtigen Lehre dem Inhalt der Quellen entsprach. Auch hier, wie er selbst sagt, von seinem Lehrer Weis ermuntert, verlegte er sich auf selbstständige Bearbeitung derselben, und so erschien schon unter der Jahreszahl 1803 „Das Recht des Besitzes, eine civilistische Abhandlung", die allein genügen würde, deren Verfasser einen unvergänglichen Namen in der juristischen Literatur zu sichern. (Arndts).

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alle jene Gestalten, die den geistigen Habitus des vorigen Jahrhunderts charakterisiren, nur nach Art der Jurisprudenz natürlich mit längerem Zopf versehen. Aber sie standen an beiden Wiegen nicht, wie bei denen gewöhnlicher Menschen, um mit dem Hauche der Langeweile die frische Kraft, die hier erschienen, sofort zu lähmen, ihnen Zopf und Perücke als Angebinde in die Wiege zn legen, sondern um ihnen die Gegner zu zeigen, die beide dereinst mit jugendlicher Hand zu Boden werfen sollten. Vierundzwanzig Jahre zählten beide, als sie den ersten Schlag thaten, aber der eine Schlag genügte, um jene Ungethüme bis in's Herz hinein zu treffen; bei dem einen geschah er in Gestalt von Götz und Werther, bei dem andern in der Gestalt des „Recht des Besitzes" (Marburg 1803), hier wie dort durch Losreißen von der Ueberlieferung und den herrschenden Vorurtheilen, bei dem einen durch die Rückkehr zur Natur, bei dem andern—in gewissem Sinn könnte man auch bei ihm von einer Rückkehr zur Natur sprechen — durch Rückkehr zur ächten, wissenschaftlichen Methode der römischen Juristen. Wie hatte sich doch jene Zeit die Quellen, denen immer frisch und unversiegbar der juristische Geist entströmt — der Kundige weiß, daß ich damit die in Justinian's Gesetz- sammlung ercerpirte Literatur der römischen Juristen meine — verstopfen und verkümmern lassen, wie trübe war das Wasser, das sie für den unmittelbarsten Lebensbedarf ihnen entnahm! Was einst als freie Schöpfung des juristischen Gedankens zur Welt gekommen, gefunden auf einem Wege, den jeder Denkende ebenfalls zurücklegen kann, um es zu finden, es hatte den Charakter positiver gesetzlicher Bestimmung angenommen; das juristische Denken, wie es objectirt in den Aussprüchen der römischen Juristen erhalten ist, es war versteinert und ver- knöchert zu einzelnen Entscheidungen, es hatte sich zurückgezogen in die „leges und Fragmente" des eorpus juris, und letzteres,

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anstatt das eigene Denken zu befördern, diente nur dazu, eS unnöthig zu machen. Wie überall, wo das eigene Denken fehlt, die Berufung auf fremdes Denken in Form des Citirens zur Aushilfe dient und der Autoritätenglaube mächtig gedeiht, so auch in jener. Daß Jemand an einer solchen Wissenschaft Geschmack und Freude hätte finden sollen, wer würde es erwarten, und es ist nur zu erklärlich, daß Geister wie Goethe ihr bald mit Widerwillen den Rücken kehrten. Wohl ihr, daß Savigny darin seinem Beispiel nicht folgte! Früh gereift gleich jenem trat er, nachdem er 1800 in Marburg den Doctorgrad erlangt hatte, an der dortigen juri- stischen Facultät sofort als 21jähriger junger Mensch als Lehrer auf, und die äußere Anerkennung folgte diesem Schritt sehr bald in Gestalt seiner Ernennung zum außerordentlichen Pro- fessor. Schon drei Jahre später veröffentlichte er das oben genannte Werk, zu dem wir jetzt zurückkehren. Dasselbe läßt sich als der Grundstein zur gegenwärtigen Epoche der Juris- prudenz bezeichnen, denn so sehr vieles von Savigny selbst sowohl als von Andern späterhin noch geleistet werden mußte und geleistet ist, um wirklich eine Regeneration der Juris- prudenz zu begründen, die Keime zu dem Allem stecken bereits in jenem Erstlingswerk. Ein jugendlich-muthiges Abschütteln des ganzen bisherigen Ballastes von traditionellen Einthei- lungen, Definitionen, Regeln, Kunstausdrücken, verbunden mit einem Muth, einer Schärfe und Feinheit in der Kritik seiner Vorgänger, wie fich bis dahin, etwa Hugo aus- genommen , Keiner deren rühmen konnte; eine durchaus selb- ständige, vorurtheilsfreie Benutzung der Quellen, vor Allem aber die Fähigkeit, dem Gedankengang der römischen Juristen bis in seine verschlungensten Wege zu folgen und aus ein- zelnen Punkten und Andeutungen die ursprünglichen Linien und Grundideen der Lehre wieder aufzufinden, das Nach-denken

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des römischen Denkens, das R e - construiren des römischen Con- struirens, kurz eine Wiederbelebung des Geistes der römischen Jurisprudenz und damit Erschließung des innersten Verständ- nisses ihrer Werke, und Alles dies in einer Sprache, die selbst ein Nichtjurist hätte schreiben dürfen, um anziehend gefunden zu werden — das sind die einzelnen Züge zur Signatur jenes Werks. Ihrem Thema nach dogmatischer Art, enthält doch diese Schrift zugleich eine historische Leistung im dop- pelten Sinne des Worts — denn verfaßt konnte sie nur werden von dem, der sich von den Anschauungen der Gegenwart frei zu machen und in die der römischen Juristen zu versenken verstand, und wer dies gethan, mußte wie kein Anderer der Nothwendig- keit historischer Studien inne werden. Savigny -bethätigte diese Ueberzeugung in kräftiger Weise dadurch, daß er die nächsten Jahre einer wissenschaftlichen Reise widmete — dem Seitenstück zu Goethe'ö italienischer Reise— welche die Erfor- schung der Bibliotheken namentlich für die Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter zum Zweck hatte, und deren höchst werthvolle Ergebnisse er später (1815—1831) in der bis auf sechs Bände anwachsenden „Geschichte des römi- schen Rechts im Mittelalter" niederlegte. Zwar die Geschichte des „Rechts" gestaltete sich hier vorzugsweise zu einer Literaturgeschichte des Rechts, allein wie immerhin auch die Gabe genannt werden mag, ihr Werth war darum kein geringerer, und eine Reihe ebenso neuer wie wichtiger Resultate über die Fortdauer des römischen Rechts m den Ländern des weströmischen Reichs, die Universitäten, die Literaturgeschichte des Mittelalters u. s. w. sichern ihr für immer einen der ersten Plätze in der Literatur der nach römischen Rechtsgeschichte. Die römische Rechtsgeschichte dagegen hat sich der gleichen Gunst einer Bearbeitung im Ganzen nicht zu erfreuen gehabt, sich vielmehr begnügen müssen mit einer Reihe einzelner zum

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Theil allerdings bahnbrechender Abhandlungen, welche ur- sprünglich theils in den Abhandlungen der Akademie der Wissenschaften in Berlin, theils in der von ihm selbst in Verbindung mit Eichhorn und Göschen gegründeten Zeit- schrift für geschichtliche Rechtswissenschaft veröffentlicht und später (1850) in seinen „ Vermischten Schriften" gesammelt worden sind. Diese Erscheinung hat für mich stets etwas Auffälliges gehabt, denn von wem hätte man mehr eine Geschichte des römischen Rechts erwarten sollen, als gerade von Savigny, dem Gründer der historischen Schule? War es sein gesunder Sinn, der ihn abhielt, ein Gebiet zu bebauen, auf dem sich dem Forschergeist so oft unübersteigliche Hindernisse entgegenstellen und auf dem es so oft der Hypothese überlassen bleiben muß, die Lücken des Wissens auszufüllen? Zum Gedeihen der römischen Rechtsgeschichte hat freilich der Umstand, daß Savigny dies Gebiet Andern überließ, nicht beigetragen. Der Disteln und des Unkrautes würde es hier wahrscheinlich weniger gegeben haben, wenn Er mit fester Hand die Pflug- schaar darauf geführt hätte. Daß er der Kritik der Quellen gegenüber eine ähnliche Zurückhaltung beobachtete und die Herausgabe der Quellen, so sehr er sie zu fördern suchte, Andern überließ, hat man weniger Ursache zu bedauern. Nach Beendigung seiner Reise folgte Savigny 1808 einem Rufe nach Landshut, um zwei Jahre später an die neu gegründete Universität Berlin zu gehen und den dortigen Lehrstuhl des römischen Rechts zu dem ersten Deutschlands zu erheben. Was ihm hier an äußeren Ehren und Auszeich- nungen zu Theil geworden, übergehen wir, indem wir der Ansicht sind, daß sie mehr den Geber als ihn ehrten, und wenden unfern Blick bis zum Jahre 1842 ausschließlich seiner wissenschaftlichen Thätigkeit zu. Das Jahr 1814 sollte Savigny in die Lage versehen,

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in einer Gelegenheitsschrift eine Wirkung auszuüben, wie sie in der Geschichte vielleicht einzig dasteht. Die Befreiung von dem äußern Joch französischer Herrschaft hatte in manchen Geistern die so nahe liegende Idee angeregt, daß auch das innere Joch, welches wir einst in Gestalt des römischen Rechts auf uns genommen, und welches noch in manchen Theilen Deutschlands beibehalten worden war und ist, abgeschüttelt werden müsse, und neben Anderen hatte namentlich Thibaut in Heidelberg diesem Verlangen einen warmen und beredten Ausdruck gegeben. Es war kein Leichtes, dieser durch den Druck der vorausgegangencn Zeit und den Aufschwung vater- ländischer Gesinnung unterstützten, zugleich im Namen der Nationalität wie der Praxis erhobenen Forderung -entgegen- zutreten, und es hieß wohl für immer auf eigentliche Popu- larität Verzicht leisten. Savigny that diesen Schritt in seiner Schrift „Vom Beruf unserer Zett für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft". Man würde den Mächten, welche damals die Geschicke Deutschlands leiteten, zu viel Ehre erweisen, wollte man annchmen, Savignv habe irgend etwas dazu beigetragen, daß die Idee einer nationalen Gesetzgebung unaus- geführt blieb; nach dieser Seite hin hätte es der Schrift gar nicht bedurft, und ein Gegner jener Idee würde in dem einen Wort Bundestag eine größere Beruhigung gefunden haben, als in allen aus der Tiefe der Wissenschaft herauf- beschworcnen Gründen Savigny's. Diese letztere Bezeichnung darf man ihnen in der That geben, und eben dies sichert der Schrift trotz des vorübergehenden Anlasses ihre unvergängliche Bedeutung; sie ist das Programm der historischen Schule geworden. Verstatten Sie mir einige Worte auch über die vorübergehende Bedeutung der Schrift. Savigny ist der Ansicht, daß die Zeit noch nicht die nöthige Reife zur Abfassung eines Gesetzbuchs besitze, und warnt vor den nachtheiligen

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Folgen einer zur Unzeit unternommenen Firirung und Codifi- cation des Rechts. Nicht dreißig Jahre später war Savigny Gesetzgebungsminister in Berlin. War die Zeit inzwischen reifer r oder war Savigny seinen Ueberzeugungen untreu geworden? Gewiß war er berechtigt, die wissenschaftliche Bildung, wie sie in der Masse der Juristen verbreitet war, nicht sehr hoch zu stellen, und in richtiger Selbstschätzung durfte er sich sagen, daß die Zeit von ihm lernen müsse — nicht etwa in einzelnen Dingen, sondern in ihrer ganzen Anschauung und Bildung. Aber wenn er den Maßstab der wissenschaftlichen Bildung anlegte, um den Beruf zur Gesetz- gebung zu bestimmen, so beweist das, so paradox es Manchem klingen mag, in meinen Augen, daß Savigny selbst den Beruf des Gesetzgebers in einer Weise auffaßt, für die die Geschichte es freilich an Beispielen nicht hat fehlen lassen, rücksichtlich deren man aber die Geschichte durch sich selbst widerlegen kann. Soll das Gesetzbuch, wie einst Justinian es für nöthig hielt — und seinem Beispiel sind bis auf das Preußische Landrecht hinab Biele gefolgt — die Wissenschaft überflüssig machen, will der Gesetzgeber zugleich Professor, das Gesetzbuch zugleich Compendium sein, dann allerdings ist Savigny in seinem vollen Rechte gewesen, wenn er dagegen protestirte, daß die damalige Wissenschaft dieser Ehre theilhaftig werde. Wenn aber die Gesetzbücher sich bescheiden, wirkliche Gesetzbücher zu sein, dem Kaiser vkndkciren, was des Kaisers ist, aber auch der Wissenschaft lassen, was der Wissenschaft ist, dann bedarf es, wie die Geschichte an den zwölf Tafeln in Rom und an der peinlichen HalSgerichtöordnung Kaiser Karl's V. lehrt, nicht gerade einer so hohen wissenschaftlichen Bildung, um ein brauchbares Gesetzbuch zu bringen, denn Alles, waS reine Theorie ist, bleibt ausgeschlossen. Eine Zeit, die, wenn sie das Bedürfniß nach einer Reorganisation ihrer

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Rechtszustände oder auch nur nach einer Codification des Rechts fühlt, die Hände in den Schoß legt, weil sie sich nicht für wissenschaftlich reif hält, eine solche Zeit leidet nicht an zu wenig, sondern an zu viel Wissenschaftlichkeit, eine solche Zeit spricht sich nicht sowohl ein wissenschaftliches, als ein mora- lisches Armuthszeugniß. Möge man nun hierüber denken, wie man will, für die dauernde Bedeutung der obigen Schrift verschlägt dies gar nichts, und nur für die Charakteristik Savigny's ist es interessant und wichtig, zu wissen, wie er sich zu jener Zeitfrage verhalten hat — für uns,bei unserm Vergleich Savigny's mit Goethe doppelt interessant, denn wer erkennt nicht in der kühlen Objectivität, mit der jener sich hierbei über seine Zeit zu stellen und wie ein Unbetheiligter, Fremder dem Strom nationaler Begeisterung sich zu entziehen vermochte, einen an Goethe erinnernden Zug? Die dauernde Bedeutung jener Schrift liegt in dem Apparat allgemeiner Ideen, den Savigny gegen seine Gegner in Bewegung zu setzen für nöthig hält: eine Theorie über die geschichtliche Natur des Rechts, verbunden mit einer Skizze der Hauptmomente in der Entwicklungs- geschichte des Rechts, und als „geschichtliche" Auffassung gegenübergestellt der bisher herrschenden rationalistischen Auf- fassung. Während letztere in dem Recht nur ein Product gesetzgeberischer Weisheit, ein Werk der Reflexion und der Absicht erblicke und die Zweckmäßigkeit und Vollkommenheit als Maßstäbe hinstelle, mit denen jedes Recht zu messen sei, ohne gegenüber dem einen absoluten Ziel, dem Alle nach- zustreben hätten, die Nationalität als berechtigten Factor anzuerkennen, lehre umgekehrt die Geschichte, daß die Rechte nicht gemacht wären, sondern würden, daß sie hervor- gingen, wie Sprache und Sitte, aus dem Innersten des Volks-lebens und -Denkens, ohne das Medium der Berechnung

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und des Bewußtseins, daß nicht-die Gesetzgebung, sondern das Gewohnheitsrecht die ursprüngliche Quelle des Rechts sei, und daß der Gedanke der Nationalität für dies Recht nicht bloß ein berechtigter, sondern von der historischen Erscheinung des Rechts gar nicht zu trennen sei. Wie mit dieser Idee der Volksthümlichkeit des Rechts sich dennoch die Herrschaft der Juristen und die Receptkon des römischen Rechts vertrage — beides Erscheinungen aus der Zeit, wo der unmittelbare Antheil des Volks an der Rechtserzeugung sich so gut wie verloren hat — das und manches andere Einzelne muß ich übergehen, wenn dieser Aufsatz rasch in Ihre Hände kommen soll. Waren auch schon vor Savigny einzelne Stimmen laut geworden, welche ähnliche Ideen äußerten, so war es doch sein Verdienst, diese Ideen zu einer wissenschaftlichen Grundanschauung zuerst vereinigt und sie in einer durch An- schaulichkeit, Durchsichtigkeit und Schönheit der Form hin- reißenden Gestalt, die zu ihrem raschen Siege gewiß nicht das Wenigste beigetragen hat, der Wissenschaft geboten zu haben. Auf Grundlage dieser Anschauung und zum Zwecke ihrer Durchführung auf den verschiedenen Gebieten des Rechts grün- dete Savigny 1815 im Verein mit den Germanisten Eich- horn und Göschen ein eigenes Organ, die „Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft" und rief Alle, die sich zu derselben Grundansicht bekannten, als Anhänger der „histo- rischen Schule" zum Kampf gegen ihre Gegner heraus. Von letzteren freilich entwarf er ein Bild, das einen Kreuzzug gegen sie ebenso leicht wie unnöthig machen mußte, und für das man, um die Originale dafür zu finden, in das vorige Jahr- hundert hätte zurücksteigen müssen. Es konnte daher nicht ausbleiben, daß dieser Angriff, der gegen die meisten der damals lebenden Vertreter der Wissenschaft gemünzt war, eine nicht geringere Verstimmung und Aufregung hervorrief, als V. 24

366 Jhering. — um unsere Parallele mtt Goethe auch hier durchzuführen — derjenige, den Goethe einst im Verein mit Schiller in Form der Genien gegen seine Zeitgenossen unternahm. Hatte schon der Beginn des Kampfes etwas Unerquickliches dadurch, daß er der künstlichen Spannung und Schärfung des Gegen- satzes bedurfte, um überhaupt nur begonnen zu werden, so steigerte sich dies im Verlauf desselben in nicht geringem Maße dadurch, daß wie bei jedem Parteikampf Verdächtigungen, Verunglimpfungen, Vornrtheile u. s. w. aller Art sich ekn- mischten, und jener mühsam aufgestellte Gegensatz Gefahr lief, in Persönlichkeiten unterzugehen, indem es genügte, sich Savigny persönlich oder literarisch fern zu halten, um als Gegner, sich ihm zu nahen, um als Anhänger der historischen Schule betrachtet zu werden. Ueber dieses unerfreuliche Partei- getriebe decke ich hier den Schleier, jedoch darf ich rücksichtlich der „historischen Schule" und der „Zeitschrift für geschicht- liche Rechtswissenschaft" nicht unterlassen, auf eine Erschei- nung aufmerksam zu machen, welche sich bei allen größeren Savigny'schen Werken wiederholt, ich meine die auffällige Diskrepanz zwischen Name und Sache. In Bezug auf die „Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter" ist sie oben angedeutet, für das „System des heutigen römischen Rechts" wird sie es unten werden; bleiben: das „Recht des Besitzes", bei dem das „Recht" zwar auf dem Titelblatt eristirt, im Buch selbst aber ncgirt wird, und die „Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft". Das „geschichtlich" sollte dem Programm zufolge eine bestimmte politisch-historische Grundanschauung involviren. Die Begründung derselben, die auf doppeltem Wege möglich war, auf rechtsphilosophischem und historischem, ist auf jenem überall nicht einmal versucht worden und auf diesem, wenn man ehrlich sein will, auch nicht. Denn ans allen rechtshistorischen Abhandlungen, welche die 15 Bände

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der Zeitschrift gebracht haben, folgt für den Beweissatz selbst auch nicht das Geringste. Sie lehren dem, der dies noch nicht weiß, daß auch die Institute des Rechts im Laufe der Zeit Veränderungen erleiden; aber daß dieselben nicht völlig willkürlich und unabhängig von der Vergangenheit erfolgen, daß nicht die Weisheit des Gesetzgebers allein sie in's Leben gerufen, kurz, daß das ganze historische Material nicht ebenso gut von den Gegnern als gegen sie verwandt werden könnte, dagegen bieten jene Abhandlungen keine Garantie. Jene „ge- schichtliche Ansicht" des Programms ist also für die Zeitschrift nur ein vielversprechendes Aushängeschild gewesen, hinter dem sich rechtshistorische Detailuntersuchungen versteckt haben, die von jener Anschauung selbst in keiner Weise beeinflußt sind. Damit soll über den Werth der letzteren und über das Verdienst der historischen Schule mit Nichten abgeurtheilt werden, es verträgt sich damit im Gegentheil sehr wohl die Anerkennung, daß unter dem Einfluß der Richtung, welche wir mit jenem Namen zu bezeichnen gewohnt sind, und welche, wenn auch schon durch Hugo in Göttingen vor Savigny angebahnt, doch durch letzteren erst zur Herrschaft gebracht ist, daß durch diese Richtung, sage ich, die Jurisprudenz im Lauf von fünfzig Jahren ein völlig verändertes Ansehen bekommen, einen Umschwung erfahren, wie er in der Geschichte der Wissenschaft sich kaum je in so kurzer Zeit vollzogen hat. Erlassen Sie mir, auszuführen, worin derselbe besteht — ich würde mich von Savigny zu weit entfernen, und jeder Jurist wird Ihnen die Frage beantworten können, wenigstens muß er eS. Freilich wird er wahrscheinlich der Anerkennung einen Tadel hinzufügen, der, da er diese ganze Richtung und damit auch und vor allen Savigny trifft, von mir nicht übergangen werden darf. Es ist das jene von Savigny selbst - ein- geräumte Entfremdung zwischen Theorie und Praxis — eine 24*

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Erscheinung, die in diesem Umfang erst aus der Zeit der historischen Schule datirt. Man müßte blind sein, wenn man läugnen wollte, daß die Schuld auf Seiten der Theorie liegt, aber ebenso blind, um zu übersehen, daß der Fortschritt, den sie gemacht hat, und der der Praxis in hohem Grade zu Gute kommt, mit einer vorübergehenden Vernachlässigung der unmittelbaren Interessen der letzteren nicht zu theucr erkauft worden ist. Ein anderer Vorwurf, den man der historischen Schule gemacht hat, betrifft ihre politische Haltung. Daß ihre Grundstimmung konservativer Art ist, wird man nicht anders erwarten und ihr nicht zum Vorwurf machen; die Geschichte kennen und conservatio sein, ist gleichbedeutend. Aber von dem echten Conservativismus, der das Gewordene nicht seiner selbst wegen couservirt, sondern weil und insofern es die Bedingungen eines neuen Werdens kn sich schließt, das Erstorbene aber abthut, von diesem unterscheidet sich jene poli- tische Richtung, die so gern sich diesen Namen beilegt, welche das Gewordene seiner selbst wegen erhalten möchte, und der Gegenwart vorenthält, was sie der Vergangenheit einräumt: das Recht des Werdens — eine Richtung, die, wenn sie durch praktische Interessen dietirt wird, d. h. als Junker - Conservatismus höchst begreiflich, dagegen wenn ihr diese Gründe fehlen, als romantischer Conservativismus ein unglückliches Produkt der Gelehrtenstube ist. Daß die historische Schule dieser letzteren und damit mittelbar auch jener Art des Conservativismus wesentlichen Vorschub geleistet, ist unbestreitbar. Jene so oft gedankenlos nachgebetete Lehre von dem „organischen" Werden, der Entwicklung von innen her- aus, einen so großen Fortschritt sie repräsentirt gegenüber der rationalistischen Geschichtsauffassung des vorigen Jahrhunderts, trug und trägt doch die Gefahr einer kaum minder großen Verirrung nach der andern Seite in sich, nämlich die: den

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Werth und die Bedeutung der menschlichen Thatkraft, die Rolle, die der freie Entschluß, die Reflerion und Absicht in der Geschichte spielen, ebenso zu unterschätzen, als jene Auf- fassung sie überschätzte. In der Vorstellung mancher Anhänger jener Schule ist das menschliche Thun, das bewußte und berechnete Eingreifen in den Gang der historischen Entwicklung geradezu mit einem Makel behaftet, gleich als ob es Aufgabe der Menschheit wäre, die Hände in den Schoß zu legen und und abzuwarten, bis der Genius der Geschichte ihr im Schlaf und in Form des „Werdens" das Nöthige bescheeren werde, und als ob je auch in der Vergangenheit etwas anderes ,,geworden" wäre, als durch menschliches ,,Thun". Diese von der Theorie genährte Scheu vor der historischen That kam den praktisch-politischen auf Aufrechthaltung alles Bestehenden gerichteten Bestrebungen der Reftaurationsperiode trefflich zu Statten, und der Name der historischen Schule gewann bei den Regierungen einen ebenso guten Klang, wie er in der Masse des Volks unpopulär wurde — eine Unpopularität, die den Stifter der Schule tn verstärktem Maße treffen mußte. Seit der Schrift über den Besitz hatte Savigny'S literarische Thätigkeit das Gebiet der Dogmatik verlassen und sich ausschließlich der Geschichte zugewandt, Grund genug zu dem Vorurtheil, als ob dies in einer Einseitigkeit feines Talents oder seiner Neigung beruhe. Das Jahr 1846 sollte dieses Vorurtheil gründlich zerstören. In jenem Jahre nämlich erschienen in rascher Folge drei Bände eines in großem Maßstabe angelegten Werks: System des heutigen römischen Rechts — die lang gereifte Frucht eines ganzen Lebens — ein Ereigniß, das in der juristischen Welt wahrhaft Sensation machte. Zwar die unbegrenzte Bewunderung, mit der es in einigen Kreisen begrüßt wurde, war keine allgemeine, ja eS fehlte nicht an Stimmen, namentlich unter den Praktikern,

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welche ein Gefühl der Enttäuschung laut werden ließen. Was man dem Werk mit Recht zum Vorwurf machen konnte, war der Hiatus zwischen ihm selbst und dem Titel ,,heutiges Recht", den es sich beilegte. Nicht zwar in dem Sinn, als ob Savigny, wie man es von dem Rechtshiftoriker erwarten mochte und wie es von so manchen seiner Jünger geschah, das Bestreben gezeigt hätte, auch den abgestorbenen Partieen des römischen Rechts Leben und Lebenskraft zu vindiciren, im Gegentheil, es war im Vergleich mit dem Bilde, das man sich bis dahin von ihm gemacht hatte, überraschend wahr- zunehmen, wie der Meister selbst von dieser Verirrung mancher seiner Schüler sich so gänzlich frei gehalten hatte, ja wie er umgekehrt nach der entgegengesetzten Seite vielfach. weiter gegangen war, als manche seiner Gegner, die man praktisch nannte, weil sie allerdings nicht historisch waren. Aber eine Berechtigung hatte jener Vorwurf in dem Sinn, daß Savigny, obschon er schließlich stets bei dem heutigen Recht anlangt, sich und dem Lehrer doch denkstsehr weiten Umweg durch das frühere Recht nicht erspart, auch wo derselbe durch den Zweck der Erleichterung des Verständnisses in keiner Weise geboten ist, wie z. B. wenn die ausführliche historische Schilderung einer Lehre mit dem Resultat endet, daß sie ihre Giltigkeit für das heutige Recht gänzlich verloren habe. Will man den Vorwurf richtig fassen, so muß er nicht lauten, daß das Werk nicht zum Titel, sondern daß der Titel nicht zum Werke passe, und so ausgedrückt erscheint er verschwindend klein gegenüber dem, was das Werk bietet. Worin letzteres besteht, darüber lassen Sie mich schweigen. Wer erwartet noch bei einem Mgnne wie Savigny Vorzüge aufgezählt zu sehen, ohne die er eben nicht Savigny gewesen .wäre? Aber eine Eigenschaft darf ich hervorheben, die ihm hätte fehlen dürfen, um dennoch der Größten Einer zu sein. Sie ist dieselbe, die

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wir oben bereits rücksichtlich seines Verhältnisses zur Gesetz- gebungsfrage zu berühren Gelegenheit hatten, und auf die ich hier um so mehr zurückkommen muß, weil sie einen Grundzug zur Charakteristik der Savigny'schen Persönlichkeit gewährt. Es gibt bekanntlich einen Gegensatz der Naturen, den die Geschichte unserer Literatur uns in idealer Weise in Schiller und Goethe veranschaulicht hat. Die eine wirft sich auf den Stoff mit der ganzen Macht der Persönlichkeit, gibt sich ihm hin, rückhaltlos wie die Liebe, und schöpft aus diesem Pathos der Hingebung und völligen Jdentificirung mit dem Stoff den Schwung und die Begeisterung, durch die sie hin- reißt; eine solche Natur in höchster Vollendung war bekanntlich Schiller. Die andere Natur hingegen steht nicht in, son- dern über dem Stoff, nicht beherrscht und durchdrungen von ihm, sondern selber ihn beherrschend und frei ihn gestaltend, wie der Bildner den Thon, und das Werk, das aus ihrer Hand hervorgeht, trägt nichts an sich von dem schaffenden Subject, sondern es steht da objektiv, als wäre es hervor- gegangen aus den Händen der Natur. Zu der letztem Klasse gehörte gleich Goethe auch Savigny, und das oben ge- nannte Werk liefert dem, der überhaupt für solche Dinge ein Auge hat, einen Beweis dafür. Gleich als läge der Stoff seinem Interesse und Herzen völlig fern, steht er über dem- selben, es ist nicht das Subject, welches seine Ansicht über den Stoff äußert, sondern es ist der Stoff selbst, der die Form des Gedankens annimmt, jene objektive Form, in der sich nur das vom subjektiven Geiste loslöst, was nicht kürzlich erst gesucht oder gefunden, sondern was den langsamen Proceß eines allmähligen inneren Reifens durchgemacht hat und längst als reife Frucht am Baume saß, bevor der Eigner sie brach, und dem daher auch nichts von dem subjektiven Ringen und Abmühen mehr anklebt. Diese Freiheit gegenüber dem Stoff

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bethätigt sich bei Savigny namentlich auch in seinem kritischen Verhalten zum römischen Recht. Nicht, wie man es sonst wohl beim Romanisten gewohnt ist, hat die Bewunderung des römischen Rechts sein Urtheil gefangen genommen, nicht, wie von dem vermeintlich einseitigen Rechtshistoriker Manche wohl erwartet hätten, begnügt er sich dabei, daß etwas geworden, sondern er sucht auch nach dem Warum, und nicht etwa blos nach dem äußern Warum, das in Wirk- lichkeit nur ein Wie ist, sondern nach dem in den praktischen Zwecken und Gründen des Instituts gelegenen inneren Warum. Darum ist dies Werk, so wenig es auch den Stoff in der unmittelbar auf den praktischen Gebrauch berechneten Form wiedergibt, ein im eminenten Sinn praktisches, ein Bildungsmittel für den practischen Juristen, wie kein anderes. Die Freude, mit der die Juristenwelt das Erscheinen der ersten Bände dieses Werkes begrüßt hatte — für den Eindruck, den es auf mich als jungen Menschen hervorbrachte, bedürfte es anderer Ausdrücke — sollte keine lange Dauer haben. Nachdem im Jahre 1841 noch zwei Bände erschienen waren, trat ein Ereigniß ein, welches voraussichtlichermaßen den Fortgang des Werkes auf lange, wenn nicht auf immer sistiren mußte. Der verstorbene König von Preußen Friedrich Wilhelm IV., der kurz vorher den Thron bestiegen, ein Gönner und Verehrer Savigny's, gründete, wie es scheint, mit beson- derer Rücksicht auf ihn, ein besonderes Gesetzgebungsmini- sterium, das Savigny Ostern 1842 übernahm, nachdem er im vorangehenden Winter noch zum letzten Mal seine Pan- dektenvorlesung gehalten. So hielt auch, was den Glanz der äußeren Stellung anbetrifft, sein Lebenslauf mit dem Goethe's gleichen Schritt. Aber was für Goethe im Wesentlichen nur ein Zuwachs an äußerer Ehre, kein Raub an seinem Genie

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gewesen, kostete Savigny einen Preis, den man in seinem wie im Interesse der Jurisprudenz ewig Ursache haben wird zu bedauern, und unter den vielen Ideen, an denen König Friedrich Wilhelms IV. erfinderischer Geist so reich war, und denen das Schicksal den gehofften Erfolg so oft versagte, war diese dem Erfolg nach eine der unglücklichsten. Denn wenn dem Urtheil der Männer zu trauen ist, die als Mitarbeiter in rascher Folge in das Gesetzgebungsministerium ein- und austraten, so hätten sich für diesen Posten nicht blos weit geeignetere Persönlichkeiten finden lassen, sondern das Ergebniß der sechsjährigen Thätigkeit Savigny's an dieser Stelle stand und konnte in gar keinem Verhältniß stehen zu dem, was anderwärts verloren ging. Was hieß jenes Ministerium für Savigny anders, als den Schnitter abberufen zur Zeit der Ernte, in dem Moment, wo er im Begriff steht, einzusam- meln, was er im Lauf eines langen Lebens gesät und gepflegt hat, abberufen von einer Ernte, reich wie keine zweite, und keinem Andern zugänglich, als ihm selbst und auch ihm nur noch eine kurze Spanne Zeit? Jenes Ministerium annehmen, hieß die Sichel wegwerfen und von Neuem zum Spaten greifen, zwar einem goldenen, aber in der Hand des Drei- undsechzigjährigen wenig verheißenden. Es möge hier, wo wir Savigny den Lehrstuhl für'immer verlassen sehen, der Ort sein, um ihn uns auf letzterem zu vergegenwärtigen. Daß Savigny den seinigen unbestritten zum ersten in Deutschland erhoben hatte, ist bereits oben bemerkt, und nur zu bald nach seinem Abgänge zeigte es sich, daß Er es gewesen, der diesen Lehrstuhl zu dem gemacht hatte, was er war. Denn der Hörsaal, in dem bisher Hun- derte von Schülern aus fast allen Ländern Europas kaum Platz gefunden hatten, bot, als Puchta und nach ihm Keller in ihn eingezogen, bald des Raumes in Fülle —

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statt, wie bei Savigny's Zeit, die Zuhörer die Banke, suchten jetzt fast die Bänke die Zuhöree. Der Ruf Savigny's als Lehrer war beinahe noch größer als der des Schriftstellers; gleichwohl darf ich, dem die Gelegenheit zu Theil ward, kurz vor seinem Scheiden vom Lehrstuhl ihn öfter zu hören, nicht ver- schweigen, daß er dem Ideal, das ich mir von einem Docenten gebildet hatte, und das ich bei Stahl im vollsten Maße verwirklicht fand, nicht entsprach. Zwar alle Bedingungen desselben waren vorhanden: wie bei Goethe eine majestätische äußere Erscheinung — in früherer Zeit soll auch Savigny, wie jener, ein Bild männlicher Schönheit gewesen sein — eine melodische, sonore, auch bei mäßiger Anstrengung weithin vernehmbare Stimme, eine Sicherheit, Ruhe, Würde und Festigkeit im Vortrage, die Allem, was aus seinem Munde kam, in dem Ohre des Zuhörers den Charakter eines Evan- geliums aufdrückte. Aber Etwas vermißte ich, was Stahl in eminentem Grade besaß und Savigny in seiner Jugend viel- leicht besessen hatte: die Wärme des Vortrags, die aus dem Interesse hervorgeht, mit dem der Docent sich an seiner Aufgabe und seinem Gegenstände betheiligt *). Kalt, ruhig,

4) Ich kann jedoch nicht umhin, das abweichende Urtheil von Arndts und Jakob Grimm mitzutheilen. „Wir haben", sagt jener in seiner Rede S. 18, „über Savigny als Lehrer ein Urtheil von Jakob Grimm, der unter den ersten Schülern Savigny's war. „Ich kenne keinen Vortrag", sagt er, „der auf mich einen tieferen Eindruck gemacht hätte, als die Vorlesungen Savigny's. Mich dünkt, was seine Zuhörer so sehr anzog, war die Leichtigkeit und Lebhaftigkeit des Vortrags mit so viel Ruhe und Mäßigung vereint. . . . Seine stets klaren Worte, die Wärme seiner Ueber- zeugung und dabei eine Art von Zurückhaltung und Mäßigung im Ausdruck, brachten eine Wirkung hervor, die sonst nur der Erfolg der mächtigsten Beredsamkeit ist." 25 Jahre später befand ich selbst mich unter Savigny's Zuhörern, z« einer Zeit, da ihn schon ein anhaltendes Nervenleiden drückte, für das er noch im selben Jahre,

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Friedrich Karl von Savigny. gemessen glitt der Fluß der Savigny'schen Rede dahin, gleich dem des Flußes in der Ebene, durchsichtig, klar biö auf den Grund, nie eine ungewöhnliche, heftige Bewegung, nie ein Sprudeln und Schäumen wie beim Gebirgsbach, das den Zuhörer hätte mit fortreißen, ihn hätte in Begeisterung versetzen können. Es war wiederum jene oben bereits am Schrift- steller Savigny hervorgehobene Objektivität, die auch den Charakter des Docenten vollständig bestimmte, hier aber der Jugend gegenüber meiner Ansicht nach wenig am Platz, am wenigsten aber in ihrer Richtung gegen die „neuern Juristen", die nach der Art, wie sie ohne Nennung eines einzelnen Namens nie als Individuen, sondern stets nur als Masse auftraten, um ihre Ansichten einfach als „falsch" abgefertigt zu sehen, dem Zuhörer ein Gefühl des Mitleidens abnöthigen und sich in seiner Vorstellung schließlich zu einer Personification eines fatalistisch-unvermeidlichen Jrrthums gestalten mußten. Die sechs ersten Jahre nach Uebernahme des Ministeriums lassen sich als diejenigen bezeichnen, welche unsere Wissenschaft um die Beendigung des „Systems" gebracht haben, denn während nach dem bisherigen Maßstabe jedes Jahr 2—3 Bände desselben hätte liefern müssen, brach Savigny erst 1847

nach beschleunigter Beendigung seiner Vorlesungen, anderwärts Lin- derung suchen mußte. Und auch ich gestehe: ich habe nie und nirgend einen schöneren vollendeteren Lehrvortrag gehört. In leichtem Strome floß ihm die klare Rede vom Munde; immer gewählt und maßvoll im Ausdruck, immer anziehend und die Aufmerksamkeit fesselnd und doch nicht ermüdend; jedes Haschen nach Effekt war ihm fremd, kein heftiger Ausfall, keine unziemliche Bemerkung verunzierte den Vor- trag, er war durchaus edel, wie die ganze Haltung des Lehrers; nur dann und wann, wenn er eine verkehrte Meinung mit attischer Feinheit abfertigte, begleitete ein leises Lächeln um den Mundwinkel seine Worte, während sonst damals ein etwas trüber Zug dem würde- vollen Antlitz eigen war."

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mit dem 6. Bande sein Schweigen. Das folgende Jahr mit seinen Umwälzungen gab ihm zwar, indem cs ihm den Ministerposten entzog, die Muße des Schriftstellers zurück, aber sie gab sie einem nahezu Siebenzigjährigen. Gleichwohl reichte dessen Kraft, auch darin Goethe gleich, noch zur schriftstellerischen Production aus; es erschienen noch bis 1853 vier Bände jenes Werks, die beiden letzten unter dem beson- deren Titel des Obligationenrechts — ein Zeichen, daß der Verfasser selbst auf die Hoffnung einer Vollendung des Ganzen Verzicht geleistet hatte. Die letzten beiden Bände trugen schon die Spuren nachlassender Kraft, und es zeugt von dem Tact und der Selbstkenntniß Savigny's, daß er der Welt das Schauspiel ersparte, ihn altern zu sehen. So verflossen die letzten Jahre seines Lebens ihm in stiller Muße und ließen ihrn Zeit vor seinem Ende noch auszuruhen von den Anstrengungen einer fünfzigjährigen thatenreichen Vergangenheit. Wenn er hinter sich schaute, er durfte sich gestehen, daß er ein Leben gelebt, wie das Geschick es nur wenig Auserwählten zu Theil werden läßt, ein Leben, wie das des Dichterfürsten zu Weimar, von früh auf beschienen von der Sonne des Glücks, ein Leben ohne lähmende Sorgen und Entbehrungen und in das das Unglück kaum je einen Schatten geworfen hatte, ein Leben reich an Kraft, Thaten, Freuden, Ehren, unvergeßlich eingetragen in das Buch der Geschichte, und im Vollbesitz geistiger und körperlicher Kraft ausgedehnt bis an eine Grenze, die das der meisten Menschen nicht erreicht. Wenn ein solcher Mann von der Erde scheidet, so bedarf er nicht des Steines oder Erzes, um seinen Namen auf die Nachwelt zu bringen. Wenn ich trotzdem diese Gelegenheit benutze, um für Ihre Stadt Frankfurt die Idee eines Savigny-Denkmals anzuregen, die ich namentlich den

Nachträgliche Berichtigung zu Nr. IV

Friedrich Karl von Savigny.

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dortigen Juristen zur Berherzigung empfehlen möchte, so ge- schieht es, weil ich glaube, daß eine Stadt, die sich rühmen kann, neben Goethe auch diesen Mann hervorgebracht zu haben, selber ein Interesse daran hat, dies in eherner Schrift zu verkünden, um dadurch zu bekunden, daß sie dieses Ruhmes würdig ist, und daß die materiellen Mittel, über die sie gebietet, nicht den Sinn für geistige Größe in ihr ersticken, ihr vielmehr dazu dienen, derselben die verdiente Huldigung darzubringen.

Nachträgliche Berichtigung zu Nr. IV.

Die Seite 192 aufgestellte Behauptung, daß man bisher allgemein die Ansicht der Sabiniauer, nach welcher der Erwerb des legatum per vindicationem mit dem Antritt der Erbschaft ipso iure erfolgte, als die im 6orpus iuris recipirte betrachtet habe, bedarf einer Berichti- gung. Es har schon Puschmann, Observationum ad ius ante- iustinianeum et iustinianeum triga. Lipsiae 1857, darauf hingewiesen, daß jene Ansicht der Sabiniauer durch Antoninus Pius, weicher sich für die Proculejaner erklärte (Gaius Hl. 195), verdrängt wurde. Ihm hat sich angeschloffen G. Dietzel in der Kritisch. Zeitschr. für die gesammte Rechtst». Bd. 5 S. 554. Dagegen hat Fitting im Arch. für civilist. Praxis Bd. 42 S. 147 ff. wieder die herrschende Ansicht in Schutz genommen. Die Stellen, auf welche er sich bezieht, sind oben besprochen. Nur hinsichtlich der I. 16 § 1 qui test. fac. poss. (28. 1) und I. 24 pr. D. de 0. et A. (44. 7) mag hier noch wiederholt werden, daß die Römer Las Recht auf bas Permächtniß ebenso bezeichnen wie die Klage auf den vermachten Gegenstand, also wie die Bermächtnißforderung selbst, weil, wo der Legatar diese ver- folgt, jenes Recht von ihm geltend gemacht wird. Nennen sie doch auch das Recht des Delaten, Erbe zu werden, ebenso petitio here- ditatis, wie die Klage, mit der er es nach dem Antritt geltend macht, wenn er die erbschaftlichen Rechte verfolgt. Bergl. S. 185. 189.

Anzeigen

Anzeigen. Wir sind um die Aufnahme folgender beider Bekannt- machungen ersucht: i. Aufforderung betreffend die Savigny-Stiftung.

Die großen und unvergänglichen Verdienste, welche sich Friedrich Karl von Savigny sowohl um das Rechtsleben des Deutschen Volkes als auch um die Rechtswissenschaft fremder Nationen erworben hat, sind eine beredte Mahnung, dem hoch- gefeierten Lehrer und Meister ein Denkmal zu errichten in einer Stiftung, die— getragen von der Theilnahme dankbarer Schüler aus allen Nationen — ihre Segnungen und Wohlthaten auch über Deutschland hinauszu verbreiten geeignet ist. Die Unter- zeichneten hegen daher die Absicht, eine den Namen des verehrten Todten führende Stiftung zu dem Zwecke zu gründen, um 1. namhaften Leistungen auf dem Gebiete der verglei- chenden Rechtswissenschaft, insbesondere solchen, welche das Römische und Germanische Recht in den Kreis der Vergleichung ziehen, ferner aber auch gediegenen Arbeiten, die im Anschluß an Friedrich Karl von Savigny's „Geschichte des Römischen Rechts im Mittelalter" der späteren Literatur- und Dogmen- Geschichte des Römischen Rechtes gewidmet sind, eine angemes- sene Belohnung zu Theil werden zu lassen; 2. besonders befähigte Rechtsgelehrte ohne Rücksicht auf Nationalität in den Stand zu setzen, die Rechtsinstitutionen fremder Länder durch eigene Anschauung kennen zu lernen. In diesem Sinne erlauben wir uns, die Sammlung für eine „Savigny-Stiftung" zu eröffnen und an alle diejenigen, welche zu thätiger Mitwirkung geneigt sind, die Bitte zu richten, die zur Beisteuer bestimmten Beträge an das Banquier-HauS „M. Borchardt^un." zu Berlin (Französische Straße No. 32) gütigst einscnden zu wollen. Auch sind die Unterzeichneten gern bereit, Gaben Behufs Ablieferung an das genannte Banquier-Haus in Empfang zu nehmen. Sobald die Sammlung geschlossen ist, werden wir die Königliche Akademie der Wissenschaften zu Berlin, welcher Friedrich Karl von Savigny währeud eines fünfzigjährigen

Savigny-Stiftung. Preisaufgaben der Rubenow-Stiftung. 379 Zeitraumes als Mitglied angehört hat, ersuchen, unter Fest- haltung des oben bezeichnten Zweckes der Stif- tung in Gemeinschaft mit uns ein die Verwaltung des Stif- tungsvermögens und die Verwendung der jährlichen Einkünfte regelndes Statut festzustellen, auf Grund dieses Statutes die Verwaltung des Stiftungsfonds zu übernehmen und sich mit den Akademien der Wissenschaften zu Wien und München dahin zu verständigen, daß die Vertheilung der Einkünfte abwechselnd durch eine dieser drei gelehrten Körperschaften erfolge. Auch werden wir demnächst öffentliche Rechnung legen, sowie schon vor dem Schluffe der Sammlung von drei zu drei Monaten über das Fortschreiten des Werkes öffentliche Mittheilung machen. Berlin im December 1861. von Bernuth, Justiz-Minister, von Bethmann-Holl- w e g, Minister der geistlichen rc. Angelegenheiten. B o r ch a r d t, Stadtgerichtsrath. Bornemann, Zweiter Präsident des Königl. Ober-Tribunals. Bruns, Professor der Rechte. Dr. R. Dove, Dozent der Rechte. Dr. Gneist, Professor der Rechte. Heydemann, Geh. Justizrath und Professor der Rechte. Homeyer, Geh. Ober-Tribunalsrath und Pro- fessor der Rechte. Mepen, Staatsanwalt (Schriftführer), von Patow, Finanz-Minister. Richter, Geh. Ober-Regie- rungsrath und Professor der Rechte. Rudorfs, Geh. Justiz- rath und Professor der Rechte. Graf von Schwerin, Minister des Innern. Simson, Rechtsanwalt am Königl. Stadtgericht. Volkmar, Justizrath und Rechtsanwalt am Königl. Ober-Tribunal. Graf von Wartensleben, Stadtgerichtsrath.

u. Preisaufgaben der Rubenow-Stiftung. I. Geschichte der Staatswkrthschaft des großen Kurfürsten Friedrich Wilhelm von Brandenburg. Es wird bei dieser Aufgabe zunächst eine actenmäßige Geschichte der Finanzgesetzgebung und Finanzverwaltung des großen Kurfürsten gefordert. Es wird aber ferner gewünscht, daß hiermit eine kritische Darstellung der volkswirthschaft- lichen Grundsätze, Einrichtungen und Erfolge dieses Fürsten verbunden werde, unter Berücksichtigung der Volks- und

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Anzeigen.

staatswirthschaftlichen Ansichten seiner Zeit, so wie der betref- fenden Politik der maßgebenden Staaten Europas. II. Geschichte der Umwandlung der älteren deutschen Ge- richte in gelehrte Gerichte. Unter den entscheidenden Momenten, welche zur Reception des römischen Rechts in Deutschland geführt haben, nimmt das Eindringen des gelehrten Richterstandes in die deutschen Gerichte die erste Stelle ein. Eine eingehende Darstellung dieses wichtigen Umwandlungsprocesses ist der Zweck der gestellten Aufgabe. Außer den allgemeinen Gesichtspunkten sind folgende Verhältnisse noch besonders zu berücksichtigen: 1. Die Ausbreitung des Studiums der deutschen Juristen auf fremden wie auf einheimischen Universitäten ist nach den verschiedenen Landschaften und nach den verschiedenen Ständen näher als bisher geschehen in's Auge zu fassen. Die Be- schaffung statistischen Materials erscheint zu diesem Zwecke besonders wünschenswerth. 2. Es ist nachzuweisen das Aufkommen der Actenver- sendung und der Rechtssprechung der deutschen juristischen Facultäten. 3. Es wird gewünscht, daß der Verfasser diese Umwand- lung schließlich an einem einzelnen deutschen Lande speciell nachweist.

Die Abhandlungen sind in deutscher oder französischer Sprache abzufassen. Sie dürfen den Namen des Verfassers nicht enthalten, sondern sind mit einem Wahlspruche zu ver- sehen und der Name des Verfassers ist in einem versiegelten Zettel zu verzeichnen, der denselben Wahlspruch trägt. Die Einsendung der Abhandlungen mnß spätestens den 1. März 1866 geschehen; die Zuerkennung der Preise erfolgt am 17. October desselben Jahres. Für die Preisvertheilung stehen 800 Thlr. zur Verfügung. Kein Preis darf unter 200 Thlr. betragen, es kann aber auch die ganze Summe einer Arbeit zuerkannt werden. Greifswald den 6. December 1861. Reetor und Senat der Universität. E. Baumstark.

Druck der Friedr. Mauke'schen Ofsicin (I. Schweiger) in Jena.