Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Bd. 22 = N.F Bd. 10 (1884) [electr. ed.]

Inhalt

I. H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. Bon vr. E. Eck. II. Passive Correalität und Solidarität im römischen und heutigen Rechte. Bon vr. Josef Unger . . . . III. Rechtssatz und Dogma. Theorie und Praxis. Bon vr. Otto Wendt, ord. Professor der Rechte in Jena. Nachtrag zur Abhandlung II. IV. Juristischer Casus und seine Prästation bei Obligationen auf Sachleistung insbesondere beim Kauf. Bon vr. Gustav Hartmann, Professor an der Uni- versität Göttingen.

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Gesetze haben keine rückwirkende Kraft H. Goeppert; Aus dem Nachlaß des Verfassers herausgegeben von Dr. E. Eck

H. Goeppert. Das Princip: „Gesetze haben keine rückwirkende Kraft" geschichtlich und dogmatisch entwickelt. Alls dem Nachlaß des Verfassers herausgegeben von E. Eek, Professor zu Berlin.

Vorwort des Herausgebers. Als am 18. Mai v. I. H. Goeppert durch einen frühen Tod dem Staatsdienst und der Wissenschaft entrissen worden war, fand sich in seinem Nachlaß ein Manuskript, enthaltend die Grundlagen eines umfassend angelegten Werks über das Princip: Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. Seit 1871 hatte Goeppert, durch seine Stellung im Unterrichts-Ministe- rium völlig in Anspruch genommen, an dem Werke nicht weiter arbeiten können. Gleichwohl schien dem Unterzeichneten in Ueber- einstimmung mit andern juristischen Professoren der Entwurf so viel des Werthvollen zu enthalten, daß er es gern übernahm, denselben druckfertig zu machen. In der Einleitung ist die ge- schichtliche Entwicklung des Princips vollständig und mit größter Sorgfalt gegeben. Auch von dem dogmatischen Theil sind einige XXII. N. F. X. 1 } kPl W '-- ;1 >•-* hi

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Partieen ebenso gründlich, als scharfsinnig ausgeführt. Aber freilich das Hauptkapitel (IV) welches Goepp erts eigene Theo- rie darstellen sollte, ist nur etwa zu 3/5 vollendet, und die vor- handenen Erörterungen lassen nur erkennen, daß er das in Rede stehende Princip aus der Wirkung der Gesetze, wie sie durch deren Natur und Wesen gegeben ist, oder noch kürzer aus dem einfachen Satze, daß die Gesetze regelmäßig das juristisch ge- schehene nicht ungeschehen machen wollen, ableiten und näher bestimmen zu können glaubte. Zur Detailausführung, insbe- sondere zur Bewährung seines Grundgedankens an der Behand- lung der einzelnen Fälle ist er leider nicht gekommen. Nur die Ausnahmen von dem Princip der Nichtrückwirkung sind noch (in Kap. IV Abschnitt V) erörtert. Aber soviel auch diese frag- mentarische Gestalt zu wünschen übrig läßt, und so sehr auch Einzelnes der Vervollkommnung, der Ergänzung oder der Kor- rektur fähig, ja bedürftig sein mag, im Ganzen ist die Arbeit, auch als halbfertiges Werk, wohl geeignet, sowohl dem Namen ihres Verfassers Ehre, als der Wissenschaft Nutzen zu bringen! . Als Herausgeber habe ich theils an der Fassung, theils am Inhalt manches ändern müssen. Letzteres wurde insbesondere dadurch zur Nothwendigkeit, daß, seitdem G o e p p e r t die Ar- beit hatte ruhen lassen, nicht bloß neue literarische Werke, son- dern auch eingreifende Reichsgesetze, wie vor allem die Reichs- justizgesetze, veröffentlicht worden waren. Außerdem hatte G o e p - p ert das Kapitel III, welches die bisherigen Theorien behandelt, nicht weiter, als bis zu Savigny (exklusive) geführt. Es er- schien unerläßlich, über die Theorie dieses letzteren, sowie über diejenigen von Lassalle, von Gabba u. a. m. noch einiges hinzuzufügen, und dieß ist denn in den §§. 9—12 geschehen. Ueberall wo ich nicht Go epp erts Gedanken nur in andern Wor- ten wiedergegeben habe, ist dies durch eckige Klammern erkenn- bar gemacht.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft.

Und so möge denn dieses opus postumum eines Mannes, der sein Leben hindurch als Lehrer, als Schriftsteller und als Staatsdiener immer mit reinstem Eifer der Wissenschaft gedient hat. auch in der Literatur freundliche Aufnahme finden. Berlin im August 1883. Eck.

Einleitung. Motto: Neque enim placet Janus in legibus. Baco a Verulam [de dignitate et augmentis scientiarum lib. VIII c. 3 in tractatu de iustitia universali aphor. 47. Works ed. Spedding I p. 814.] §. l. Vorbemerkungen und Uebersicht über die Literatur. Unter den Fragen, welche nach Vollendung des allgemeinen deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs das lebhafteste praktische Inter- esse in Anspruch nehmen werden, stehen in erster Reihe die aus der Kollision zwischen altem und neuem Recht entspringenden; in geringerem Maße drängen dieselben sich schon jetzt bei jedem neuen privatrechtlichen Einzelgesetz des Reiches auf, ebenso wie sie täglich durch die legislatorische Thätigkeit der einzelnen Län- der angeregt werden. Freilich hat nun die Lehre von der Nicht- rückwirkung neuer Gesetze, seitdem durch die Einführung des Cocte Napoleon in Deutschland der Anstoß zu ihrer eifrigen Behandlung gegeben wurde, dauernd literarische Pflege bei uns erhalten, und auch in den Nachbarländern, Frankreich und Ita- lien, hat es an einer solchen nicht gefehlt. Aber sie ist doch bis- her weder in ihren Grundlagen, noch im Detail zu einer festen, allgemein anerkannten Gestalt ausgebildet worden. Am wenigsten war eine solche herbeizusühren geeignet die Darstellung, welche Lassalle in seinem „System der erworbe- l*

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nen Rechte" Band I gegeben hat. Allerdings aber erschwert der Vorgang dieses Buchs einigermaßen die Stellung eines neuen Bearbeiters, dem eine so packende und sortreißende, auch den Laien interessirende und ihm den Stoff klar legende Dar- stellungsgabe versagt ist. Ein solcher muß seine Hoffnung auf Theilnahme auf den Kreis der Fachgenossen beschränken; viel- leicht aber begegnet er in diesem dem Einverständniß, daß diese Lehre mit ihrer nicht zu unterschätzenden Schwierigkeit, ruhiger Untersuchung in der altgewohnten Methode unseres Fachs in dem- selben Maße bedarf, wie nur irgend welche andere, und nur auf diesem Wege reell gefördert werden kann. Meine nachfolgende Darstellung beansprucht nicht das Ver- dienst, durchweg oder auch nur vielfach neue praktische Resultate zu Tage zu fördern. Für eine ganze Reihe von Kollisionsfällen hat die Entscheidung niemals geschwankt, sondern ist durch das natürliche Gefühl gegeben, sobald man überhaupt das Princip „Gesetze wirken nur in der Zukunft" adoptirt. Die verschiedenen Theorien, welche man über die Durchführung dieses Princips aufgestellt hat, sind auch alle von jenen zweifellosen Entschei- dungen ausgegangen, und haben nur eine adäquate Formel für dieselben gesucht, welche geeignet sein sollte, die Entscheidung auch für solche Fälle zu liefern, in welchen das natürliche Gefühl uns im Stich läßt. Nun bin ich allerdings der Meinung, daß von diesen Versuchen keiner zu einem allseitig genügenden Ergeb- niß geführt habe, weil sie alle an dem Aeußern der Kollision haften geblieben sind: aber ein gewisses wahres Element, nur nicht die volle Wahrheit, liegt doch in jeder dieser Konstruktionen. Daher wird denn die Durchführung der von mir für richtig und erschöpfend erachteten Betrachtungsweise auch auf jenem Gebiet der Zweifelsfälle kaum irgend einmal zu einer Entscheidung füh- ren, die nicht schon von Einzelnen oder Mehrern, oder selbst den Meisten von ihrem Standpunkte aus aufgestellt worden wäre.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 5 ohne daß ich übrigens aus dem Zusammentreffen mit den Vor- gängern meinerseits eine besondere Unterstützung für die betref- fende Entscheidung entnehmen dürfte. Der Gewinn, den mein Versuch beim besten Gelingen geben kann, würde nur der sein, daß er eine sichere, klare Grundlage für die praktischen Folgerungen gäbe, statt der bisherigen, sämmt- lich mehr oder weniger unbestimmten und schwankenden Formu- lirungen, und daß er die richtigen Einzelsätze, welche jetzt sich bei den verschiedenen Theorien vertheilt finden, in ein zusammen- hängendes Ganzes vereinigte. Die literarische Bearbeitung unseres Thema's hat bei den Glosfatoren nur einen sehr schwachen Anfang genommen. Die I. 7. 6. äe l6g. 1,14, die Hauptstelle im corpus juris, ist in der Glosse als plana, bezeichnet; zugesetzt wird nur, daß wenn nach dem Erlaß des neuen Gesetzes aus einem vor demselben geschlos- senen Kontrakt geklagt werde, nach dem alten Recht entschieden werden müsse. Ganz unbedeutend sind die Bemerkungen der Glosse zu Nov. 19 (Coli. 3, tit. 6) und Nov. 115 (Coli. 8, tit. 12). In der Postglossatoren-Zeit hat kein Kommentar zum Kodex die 1. 7 eit. vorübergehen lassen, ohne längere oder kürzere Erörterungen hinzuzufügen, und auch sonst boten einzelne Stellen in Kodex und Novellen Anlaß auf unsere Lehre einzu- gehen. Einen gewissen Eindruck hat insbesondere die in echt scholastischer Manier gehaltene und mit entsetzlich vielen Argu- menten für und gegen erfüllte Besprechung von Iakobus de Bel- visio, Lehrer in Perugia und Bologna (f 1335), gemacht; die- selbe, — welche hier statt aller genannt werden mag, — findet sich in folgender Schrift: (ItriuLguo juris famosissimi monarcbe Jaco || bi de bel- viso acutissimi legum interpretis || aurea lectura, summo labore et vigili || studio castigata, summa auten || tico-

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rum consuetudines || que et usus feudo || rum elucidäs. || (Am Schluß von Bl. 116): Impressa lugduni per magis- trum Jacobum Sachon. Anno domini 1511, die 18 mensis novembris. Folio. Fol. 62 kommt er zu Collat. 8 c. 12 (Nov. 115) praef. cap. 1 auf unsere Lehre und behandelt sie in drei Fragen. Zu- nächst ob überhaupt ohne ausdrückliche Vorschrift neue Gesetze ad praeterita und pendentia gezogen werden können: es sei zu unterscheiden, ob das neue Gesetz juris divini sei, dann wirke es zurück, außer soweit es circa poenam sei; ein Gesetz juris humani wirke dagegen nicht zurück, außer in gewissen Ausnahms- sällen. Die zweite Frage betrifft die Grenzen angeordneter Rück- ziehung , welche verschieden sein sollen, je nach der bestimmtern oder unbestimmtem Ausdrucksweise des Gesetzes und dessen In- halt. Die dritte ist, ob die dem frühem Abschnitt eines Ge- setzes beigesügte Rückwirkungsklausel auch die spätem umfaßt, was begreiflich verneint wird. — Eine monographische Bearbeitung ist bis zum Beginn der neueren Literaturepoche nicht erschienen. Nur bietet natürlich fast jede in Kommentarsorm oder systematisch gehaltene Gesammt- darstellung des römischen und gemeinen deutschen Rechts gewisse Bemerkungen über die Kollision alter und neuer Gesetze. Die Dissertationen, welche diesen Gegenstand im 17. und 18. Jahr- hundert behandelten, sind, wie sich aus den Mittheilungen spä- terer Literatoren ergibt, nach Umsang und Inhalt recht unbedeu- tend gewesen und zum Theil schon frühzeitig bis zur Unauffind- barkeit verschollen. Ihre Titel findet man in dem unten zu er- wähnenden Werk von Bergmann p. XXI ff. einzeln ausge- sührt. Wenn dieselben fast durchgängig: „de vi legis in prae- teritum“ oder ähnlich lauten, so erklärt sich dieß daraus, daß die Dissertationen sich anscheinend fast ausschließlich mit wirk- lichen oder angeblichen Ausnahmen von dem Prineip der Nicht-

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 7 rückwirkung beschäftigten; letzteres stand fest und wurde schab- lonenmäßig auf die Idee des Schutzes erworbener Rechte be- gründet. Man hielt sich dabei durchweg, und zwar auch in den Gelegenheitsexkursen der Kommentar- und Kompendien - Lite- ratur, an das römische Recht, ohne nach tieferer Begründung sonderlich zu fragen. Die Naturrechtswissenschaft von Grotius bis zu den letzten Ausläufern der Wolfschen Schule hat sich nur ganz ausnahmsweise veranlaßt gesehen, unsere Lehre zu berühren. Daß die Publikation des preußischen Landrechts nicht den Anstoß zu einer von freieren Gesichtspunkten ausgehenden Betrachtung des Problems gab, begreift sich wohl theils aus der Sorgfalt, mit welcher das Einführungspatent die wesentlichsten Fragen im Voraus geregelt hatte, theils aus der erstaunlichen Indifferenz, mit welcher überhaupt das außerpreußische Deutsch- land und die Universitäts - Jurisprudenz in und außer Preußen den Abschluß dieses in seinem Beginn mit so großer Spannung beobachteten Gesetzgebungswerks aufnahm. Eine größere Regsamkeit hervorzurufen war erst dem Code Napoleon Vorbehalten. Doch war anscheinend eine Art Vor- läufer der durch diesen geweckten zahlreichen Literatur und, wie ich fast glauben möchte, speciell auf die Rechtfertigung des will- kürlichen Vorgehens der deutschen Fürsten in ihren durch Säeu- larisationen und Mediatisirungen vergrößerten Territorien berech- net eine mir nicht näher bekannte Schrift, deren Lob bei Gön- ner bedenklich machen könnte, deren aber auch von Pfeiffer*) in Betreff einer gewissen Seite unserer Frage rühmend gedacht wird: Bohonovski, Abhandlung von dem Rechte des Regenten, Gesetze über bürgerliche Rechtsverhältnisse abzuändern, und den Wirkungen einer Abänderung auf bestehende Privatge- schäfte der Unterthanen. Landshut 1803. 8™. i) Praktische Ausführungen Bd. 1. S. 248.

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Napoleon s Civilgesetzbuch wurde, ganz entgegengesetzt dem bei der Einführung des preußischen Landrechts beobachteten höchst schonenden Verfahren, fast ohne alle transitorischen Vorschriften im französischen Reiche in Geltung gesetzt. Es blieb vollkommen der Theorie und Praxis überlassen, sich aus den zahllosen Kolli- sionssällen herauszufinden, und die Theorie ließ die Praxis zu- nächst so ziemlich im Stich. Wie es scheint, die einzige theo- retische Besprechung der leitenden Gedanken war eine kleine Schrift von Henri Llondeau äissertation sur l’effet r6troactif des lois. Sie erschien zuerst in der „dibliotbeHue du barreau", dann in Sirey's reeueil §6nera1 an. 1809 torn. 9 pari. 2 p. 278—287, (auch in deutscher Uebersetzung: „über die zurückwir- kende Kraft des Gesetzes." Ein Versuch des Herrn Blondeau. Düsseldorf 1810 72 S. 8™). Wie die Seitenzahlen schon be- weisen , ist sie nur eine kleine Skizze, weit entfernt von Erschö- pfung des Thema's. Ein viel umfassenderes, überhaupt wohl das umfangreichste Werk, welches wir überhaupt darüber be- sitzen, ist das von Chabot de l’Allier: Questions transitoires sur le Code Napoleon 2 tomes, Paris 1809 XII und 485 bez. 513 S. 4t0 (Gabba in dem unten citirten Werk führt noch eine zweite Ausgabe Dijon 1829 an) — aber es ist wesentlich nur eine räsonnirende Zusammenstellung der bis dahin ergangenen bemerkenswerthen Urtheile einschlägi- gen Inhalts, unter vielfachen Erörterungen über das ältere durch den Code Nap. verdrängte Recht, entstellt durch die lexica- lische, bei der Größe der einzelnen Artikel doch nicht einmal für das Nachschlagen bequeme Form. Viel zahlreicher ist die durch die vollbrachte oder intendirte Einführung des Code in einem großen Theile Deutschlands her-

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vorgerufene Literatur. Hier, wo namentlich die Vorbereitung durch die nivellirende Gesetzgebung der französischen Revolution fehlte, der Code zum Theil auf volles Mittelalter stieß, und das bisherige Recht in seinem Wesen mit dem Code bei Weitem nicht so verwandt war, wie das frühere französische Recht, — hier war die Differenz des alten und des neuen Rechts eine viel erheblichere, und die Kollision ungleich häufiger und so zu sagen heftiger. An Vermittelung durch transitorische Bestimmungen dachte man zwar wohl in Baden, im Königreich Weftphalen da- gegen auch nicht im Geringsten. In den dadurch hervorgerufe- nen Konflikten stellt sich nun die Mehrzahl der Bücher nicht mehr oder wenigstens nicht mehr ausschließlich auf den Boden der Interpretation des eorxus juris, sondern sucht das Problem von der Natur der Sache aus durch Spekulation zu erfassen: dabei zeigt sich aber eine außerordentliche Differenz der Anschau- ungen, hier cynisch schmeichlerisches Hervordrängen des Neuen, fast bis zur Verleugnung des Princips der Nichtrückwirkung trotz seiner Verkündung im Code selbst, und dort wieder moroses Festhalten des Alten. An solchen Schriften sind mir bekannt geworden: Gönner, von der rückwirkenden Kraft eines neuen Gesetzes aus vorhergegangene Handlungen. In dessen Archiv für die Gesetzgebung und Reform des juristischen Studiums Bd. 1. (1808) S. 148—162. B. W. Pfeiffer, über die Anwendung eines neuen Gesetz- buchs auf früher begründete Rechtsverhältnisse. In der Zeitschr. Germanien Bd. 3. H. 3. S. 411 ff. Ad. D. Weber, über die Rückanwendung positiver Gesetze, mit besonderer Hinsicht aus neuere Gesetzveränderungen deut- scher Staaten. Hannover 1811. XX und 218 S. 8™, (ohne Zweifel die tüchtigste und einzig dauernd beachtens- werthe Schrift aus der damaligen Zeit).

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C. C. I. v. Herrestorff, über die zurückwirkende Kraft der Gesetze oder Versuch einer Entwicklung legis 7 C. de legib. in Beziehung auf das Gesetzbuch Napoleons. Düs- seldorf 1812. ' Rudhart, Kontroversen im Code Napoleon. 1. Abth. Würzburg 1813. 8™ (fast ausschließlich dem Art. 9 ge- widmet.) Beachtenswerth sind übrigens auch mehrere 1812 und 1813 in den Heidelberger Jahrbüchern erschienene Recensionen der Schriften von Weber, Herrestorff und Rudhart. In Holland erschien damals unter ähnlichem äußern Anlaß: ' Meyer, principes sur les questions transitoires, con- siderees indöpendamment de toute 16gislation posi- tive et particulierement sous le rapport de l’intro- duction du Code Nap. Amsterd. 1813 x). Zum zweiten Mal erzeugte dann der Eindruck einer groß- artigen Rechtsumwälzung eine Reihe von Schriften über unsere Lehre, als nach der Beseitigung der französischen Herrschaft der Code Napoleon in dem größern Theil seines deutschen Herr- schaftsgebiets beseitigt, und das durch ihn verdrängte Recht wieder hergestellt wurde. Nur eine kurze Angabe der im römischen Rechte zu finden- den Sätze soll enthalten haben: Th. Wiesen, systematische Entwicklung der Lehre über die rückwirkende Kraft der Gesetze nach römischem Recht. Franks, a. M. 1814. Mehr nur eine leidenschaftliche Schilderung der Nachtheile aus der Annahme eines neuen Gesetzes gab R e h b e r g, über den Code Napoleon und dessen Einführung in Deutschland, Hannover 1814 XXI und 319 S. 8™, l) Eine neue Auflage davon ist anscheinend das von Gabba (in dem unten citirten Werk) I S. 13 mit der Angabe Leyden 1858 angeführte Buch.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 11 Während sich speciell mit Vorschlägen, wie am besten durch transi- torische Gesetze die Rückkehr vom französischen zum alten Recht geregelt werden könnte, beschäftigte Bauer, über die Grenzen der Anwendung des Code Nap. auf die während seiner Geltung in deutschen Ländern ent- standenen Rechtsverhältnisse. Gött. 1814 132 S. 8"". Einen rein theoretischen Standpunkt dagegen nehmen ein: Borst, über die Anwendung neuer Gesetze auf früher ent- standene Rechtsverhältnisse. Bamberg 1814 x). C. C. I. v. Herrestorfs, Abhandlung über die Eigenheit der Gesetze in Ansehung der Zeiten nach allgemeinen Grund- sätzen und insbesondere nach den Abweichungen der franzö- sischen Gesetze von den römischen und deutschen. Franks, a. M. 1815. IX und 419 S. 8™ (eine totale Umarbeitung der frühem Schrift desselben Verfassers, aber ohne bessern Inhalt und bessere Form.) Fried. Bergmann, das Verbot der rückwirkenden Kraft neuer Gesetze im Privatrechte. Hannover 1818. XXIV und 582 S. 8V0. Das letztgenannte Buch ist entschieden das inhaltreichste und werthvollste der ganzen Epoche; es bildet gewissermaßen den Ab- schluß derselben, und bis auf S avigny hat seitdem die Lehre so ziemlich geruht, wozu übrigens wohl die verhältnißmäßige Stagnation der deutschen Rechtsentwicklung in dieser Zeit beige- tragen haben mag. Die erst 1820 im Arch. s. civ. Praxis III S. 145—194 veröffentlichte Abhandlung von F. G. G e o r g i i, Beitrag zur Lehre von der Rückanwendung neuer Gesetze ist, wie ihr Verfasser selbst berichtet, bereits 1813 verfaßt, und zwar mit besonderer Rücksicht auf Weber; sie ist in der Haupt- sache eine Rechtfertigung des Würtembergischen Gesetzes vom

i) Gabba setzt dieß Buch irrig in das Jahr 1844.

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12. Sept. 1814 r), über die Anwendung des Würtembergischen Rechts in den neu erworbenen Landestheilen. Die einzige sonst noch in dieser Zeit erschienene Schrift: G. von Struve, über das positive Rechtsgesetz rücksichtlich seiner Ausdehnung in der Zeit oder über die Anwendung neuer Gesetze. Gott. 1831 ist von eben dem überfliegenden Idealismus getragen und ebenso eindruckslos vorübergegangen, wie desselben Verfassers Arbeit über das internationale Privatrecht. Das gleiche Schicksal hat auch eine Anzahl holländischer, französischer und italienischer Arbeiten aus dem dritten bis fünften Jahrzehnt unseres Jahrhunderts gehabt, welche sämmtlich von Gabba in dem Literaturverzeichniß seines unten angeführten Werks näher namhaft gemacht sind. S avigny 's Erörterung unserer Lehre (im achten Bande sei- nes Systems, vom Jahre 1849) hat entschieden etwas Blen- dendes und Bestechendes durch die scheinbare Einfachheit und Klarheit der aufgestellten Sätze; auch ist der erhebliche Fort- schritt , der in ihrer Abwendung von der alten Lehre über den Schutz erworbener Rechte liegt, unverkennbar. Wie wenig sie aber abschließend wirkte, zeigt die ganze Reihe von neuen, sämmt- lich mehr oder weniger weit von ihr abweichenden deutschen Be- arbeitungen aus der nächsten Zeit. Es sind dieß folgende: von S ch e u r l, Beiträge zur Bearbeitung des röm. Rechts. Bd. 1 1853 S. 137—148: Zeitgrenze der Gesetzanwendung. Borne mann, Erörterungen im Gebiete des preuß. Rechts. Bert. 1855. S. 1—64: Ueber die Anwendung neuer Ge- setze auf bereits bestehende Rechtsverhältnisse. (Darüber die gehaltreiche Kritik von L. Goldschmidt in der Heidelb. Krit. Zeitschr. III S. 467—484). C. Christiansen, Ueber erworbene Rechte. Kiel 1856.

i) Vgl. Wächter, wttrtemb. Privatr. Bd. i. S. 804. Anm. 31.

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F. W. Schaaff, Abhandlungen aus dem Pandektenrecht. H. 2: über die rückwirkende Kraft neuer Gesetze. Heidelb. 1860. F. Lassalle, das System der erworbenen Rechte. Th. I die Theorie der erworbenen Rechte und der Kollision der Gesetze. Leipz. 1861 szweite, fast nur in den Seitenzahlen veränderte Auflage von L. Bücher, 1880s. R. Schmid, die Herrschaft der Gesetze nach ihren räumlichen und zeitlichen Grenzen im Gebiete des bürgerlichen und peinlichen Rechts. Jena 1863. sRintelen, Ueber den Einfluß neuer Gesetze auf die zur Zeit ihrer Emanation bestehenden Rechtsverhältnisse, nach Römi- schem und Preußischem Recht, insbesondere in Beziehung auf das Eigenthums-Erwerb-Gesetz vom 5. Mai 1872 Breslau 1877. Pfass und Hosmann im Kommentar zum östr. allg. bür- gert. Gesetzbuch I, 1. Wien 1877 S. 156—166. Regelsberger Art. Rückwirkung der Gesetze in Holtzen- do rff's Rechtslexikon 3^ Ausl. Bd. III. Leipz. 1881.] Unter den genannten Werken, ja überhaupt in der juristi- schen Literatur nimmt das Lassalle'sche Werk eine ganz eigene Stelle ein. Das Werk eines Laien in der Jurisprudenz, erweckt es Staunen darüber, mit welcher Umsicht sich der Verfaffer ein sehr umfangreiches Material zu verschaffen, und mit welchem Geschick er dasselbe zu bemustern verstanden hat. Dabei trägt es aber außer den unverwischbaren Spuren des Dilettantismus den breiten Stempel einer Parteischrift: theils in der leidenschaft- lichen Polemik gegen politische Gegner des Verfassers, theils und vor Allem in der Gesammttendenz, welche wesentlich die ist, einer socialistischen Umgestaltung unseres ganzen Rechtslebens die juristische Legitimität zu erstreiten. In neuester Zeit sind noch von Ausländern einige Arbeiten

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über unsere Materie verfaßt worden, nämlich abgesehn von zwei Pariser Doktordissertationen ohne Werth (von Kalindero und Theodosiades, die Gabba näher namhaft macht) die über- aus fleißige Schrift von E. F. Gabba: teoria della retroattivitä delle leggi. Yol. 1 Pisa 1868. Yol. 2 das. 1869. [vol. 3 das. 1871. vol. 4 das. 1874.] uns sodann die an Umfang fast einer Monographie gleichkom- mende Erörterung unserer Lehre von F. Laurent in dessen: Principes de droit civil, tom. 1. PruxeUes et Paris 1869. p. 213-321. §.2. Anerkennung des Princips der Nichtrück- wirkung in den positiven Rechten. Das Problem der Grenzregulirung zwischen altem und neuem Recht, welches den Gegenstand meiner Untersuchung bilden soll, entsteht überhaupt nur bei den Völkern und Staaten, welche eine wahre Gesetzgebung, d. h. die Schaffung neuer Rechts- normen durch dazu bestimmte Organe des Staats, anerkennen und üben. Wo der Staat sich dieser Aufgabe entzieht, und die Rechtsbildung ausschließlich auf dem Wege des Gewohnheits- rechts stattfindet, wird durch die Allmählichkeit des Entstehungs- processes die Erinnerung an ältere abweichende Rechtssätze ver- dunkelt, und selten ein Streit über Rechtsangelegenheiten Vor- kommen, welche in ihrem Ursprünge bestimmt in die Zeiten ob- soleten Herkommens zurückreichen. Noch weniger aber kann die in Rede stehende Kollision sich ereignen oder doch zum Bewußt- sein kommen bei Völkern, welche ihr Recht als eine von außen gegebene, durch menschliche Willkür nicht veränderliche abge- schlossene Masse betrachten. Dies gilt namentlich von den the okratisch geordneten Staaten des Orients, in welchen die Rechtsvorschriften Theile des religiösen Dogmas waren oder sind: es ist ganz vergebliche

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Mühe gewesen, bei ihnen nach einer bestimmten Antwort auf unsere Frage zu suchen1). Die Beschaffenheit des indischen Rechts und die Vor- stellungen der Indier über dessen Enstehung und Natur lassen jeden solchen Versuch als vergeblich erscheinen. Es versteht sich von selbst, daß dieses Recht, wie es in den zahlreichen gangbaren sogenannten Gesetzbüchern, (etwa 51 oder 52) und selbst in dem ältesten, übrigens auch nicht über das 3. Jahrhundert v. Ehr. zurückreichenden, dem des Manu, vorgetragen wird, seinerseits nicht unmittelbar als fertiges Ganzes entstanden sein kann. Wir haben vielmehr nicht nur Spuren von Rechtsänderungen, welche in die Zeit vor diesen sog. Gesetzbüchern fallen, sondern auch unter diesen selbst finden sich nicht unwesentliche Verschiedenheiten, die auf eine historische Entwicklung zurückzuführen sind, und eine ebensolche läßt sich auch wohl in der juristischen Literatur Nach- weisen. Aber die indische Rechtsanschauung selbst kennt keine Geschichte und keinen Fortschritt des Rechts. Jene Gesetzbücher, das des Manu voran, aber die übrigen nicht weniger, geben sich aus als entstanden — und werden von den Indiern dafür ausgegeben — in dem grauesten Alterthum und den ersten An- fängen des Menschengeschlechts, als unmittelbare Offenbarungen der Gottheit, und als deren von Ewigkeit her geltender und durch menschliche Willkür nicht abzuändernder Wille. Jene Differenzen werden sozusagen officiell geleugnet und hinweginter- pretirt, die Neuerungen der Interpreten selbst als solche nicht empfunden. Gesetzgebende Thätigkeit scheinen weder die ältern, noch die später» einheimischen Herrscher entfaltet zu haben, und jene Gesetzbücher selbst, deren Autorität auch nur eine herkömm- liche ist, scheinen nur aus Aufzeichnungen alten Gewohnheits- rechts zu bestehen. Wird uns doch aus der Zeit vor der Redak- tion von Manus Gesetzbuch erzählt, daß nur and in i) Vgl. Lassalle, S. 65 ff. [2*e A. S. 53.]

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den Gerichten geurtheilt worden sei! Dementsprechend bedeutet auch das indische Wort für Rechtsvorschriften, smriti, ursprüng- lich nur Erinnerungx). Bei den iranischen Völkern finden wir eine gleiche theo- retische Unbeweglichkeit des Rechts in Folge seiner Entrückung aus dem Bereiche menschlicher Macht und seiner Aufnahme in die heiligen, göttliche Offenbarung enthaltenden Schriften 1 2). Ebendadurch ist auch die Rechtsanschauung des jüdischen Volks vollkommen beherrscht. Es bedarf keines Worts, daß auch hier dem Rechtsbestande der geschichtlichen Zeit eine all- mähliche reiche Entwicklung vorangegangen sein muß, welche in der fixirten Ueberlieferung nur verdunkelt, nicht völlig ausgelöscht ist. Man hat hier insbesondere auf die Art hingewiesen, wie das 4te Buch Mosis Kap. 4 ff. die Einführung des Erbrechts der Töchter bei Gelegenheit eines einzelnen Falls berichtet, in welchem dann sofort der neue Rechtssatz angewendet wird. Da rin soll eine Rückwirkung enthalten sein, und hieraus ist auf di Anschauung des jüdischen Volks über die Legitimität solche Retrotraktion geschlossen worden3). Es ist aber in dieser Er zählung Gott selbst, dessen Wille das Gesetz ist, und der nich sowohl eine neue Vorschrift ertheilt, als vielmehr bisher geltendes

1) Vgl. zu dem im Texte gesagten: Benfey, Ersch und Gruber Sect. 2. Th. 17. S. 21. 161. 229. 238. 257; Stenzler, Zeitsch. der deutschen morgenländ. Gesellschaft. Bd. 19. (1855) S. 661 ff.; ders. in Weber's indischen Studien Bd. i. (1850) S. 234 ff.; ders. A^jna-- valkya's Gesetzb. Berl. (u. Land.) 1849. Vorrede p. vi; Twesten, die religiösen, politischen und socialen Ideen der asiat. Kulturvölker Bd. l. 1872 S. 205 s. Aus Colebrooke, a Digest of Hindu law on con- tracts and successions, Calcutta London 1801, (welches Werk ebenso G ans, Erbr. Bd. i. S. 71, wie L a s s alle S. 65 (2te A. S. 55) vermißt), wüßte ich hier nur preface p. xiii anzuführen für die oben behauptete Grund-- anschauung der Indier über ihr Recht. 2) Vgl. Twesten a. a. O. Bd. 2. S. 478. 489. 494. 3) Lass alle S. 67 f. [2te A. S. 57.]

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Unrecht verwirft („die Töchter Zelaphedad's haben recht geredet"). In der historischen Zeit, die für uns allein in Betracht kommt, steht die Sache folgendermaßen. Nachdem der Pentateuch in feiner jetzigen Gestalt unter König Jofia seinen Abschluß gefunden hatte und als göttliches Gesetzbuch anerkannt worden war, bildete er die unverrückbare Grund- lage des politischen und socialen Lebens. Was seitdem noch hinzukam, wurde entweder als bloße Folgerung aus dem ge- schriebenen Gesetz bettachtet, also als in ihm selbst bereits enthalten, nicht neuentstanden, sondern nur neuentdeckt, — oder als mündliche Tradition nebm den heiligen Büchern, ebenso wie diese, aus Moses und die ihm gewordenen Offen- barungen zurückgeführt. Es gab niemals eine gesetzgebende Gewalt als solche und keine neuen Gesetze, da die sog. rab- binischen Verordnungen als solche nicht eigentlich bettachtet werden können. Das thatsächlich Neue galt nur, weil es als altes Recht angesehen wurde: eben darum existtrte für die Rechtsanschauung nicht die uns geläufige Vorstellung eines Zwiespalts zwischen Altem und Neuem. Und so ist es im jüdischen Rechtsleben bis in die neuere Zeit hinein geblieben *). Es ist bekannt, daß der Islam in ähnlicher Weise ein abgeschlossenes Rechtssystem ohne Veränderlichkeit in seinem Koran und in der sich daran anschließenden Traditton, soweit diese respekttrt wird, besitzt^). Das Eindringen modern europäischen Wesens hat diesen Bann im Bereiche ^des tür-

y Vgl. über die jüdische Anschauung vom Recht und der Rechtsbil- dung: Twesten a. a. O. Bd. 2, S. 559ff., 617f.,622—626. L. Auer- bach, Das jüd. Obligatiouenrecht, Bd. 1, S. 1—58. Berl. 1870. 2) Vgl. Gans, Erbr. Bd. 1, S. 182 und Nicolaus von Tor- nau w, Das moslemische Recht, Leipzig 1855, p. IX und S. 1—18. Interessante Bemerkungen bei Stephan, Das heutige Aegypten, Leipzig 8 72, S. 257 ff., besonders S. 281 ff. XXII. N. F. X.

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kischen Reichs durchbrochen; fes sind in neuerer Zeit dort einige Gesetzbücher und Einzelgesetze, insbesondere über Han- delsrecht, publicirt worden, welche überwiegend nach fran- zösischen Mustern gebildet sind, vgl. Goldschmidt Handbuch des Handelsrechts 2. Ausl. I. § 27]; ich habe nicht ermitteln können, in welcher Art dabei das Verhältniß neuer Gesetze zur Vergangenheit aufgefaßt wird. Ebenso ist es mir unbekannt, ob aus den erhaltenen Resten des Schriftthums der alten Aegypter, welche im Gegensatz zu den reinen Theokratieen des Orients eine eigent- liche Gesetzgebung gehabt haben, sich irgend etwas über unsere Frage ergiebt; sicher muß sie bei ihnen ebenso aufgetaucht sein, wie überall da, wo der Staat nicht der Entwickelung des socialen und Verkehrslebens unthätig gegenübersteht, sei es durch die religiöse Heiligkeit der überkommenen Ordnung gefesselt, sei es durch seine eigene innere Leblosigkeit an wirk- samem Eingreifen verhindert. Finden wir sie doch selbst in dem heutigen chinesischen Reiche aufgeworfen und bestimmt beantwortet. Das noch heute dort geltende Gesetzbuch aus dem 17. Jahrhundert enthält folgende Vorschrift (nach der Uebersetzung von Staunton)*): All laws, characterized as, and intended to become fundamental, shall in general take effect and be in full force from the day, on which tkey are published, and every transaction shall be adjudged according to the most recent laws, although such transaction should have occurred previous to their promulgation. Wir erhalten hier den klaren Satz, daß jedes neue Gesetz, nach unserer Ausdrucksweise, vollkommen rückwir- kende Kraft haben, von weiterer Anwendung der alten Regel

Mir nur bekannt aus Lass alle, S. 63 [2. A. S. 53].

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft.

auf ältere Rechtsangelegenheiten überhaupt nicht mehr die Rede sein soll. Daß diese Lösung des Problems nicht, wie Lassalle behauptet hat, lediglich eine Eigenthümlichkeit des asiatischen Geistes ist, entstanden aus der fehlenden Anerkennung des Subjects, des Princips der subjectiven Freiheit des Geistes *), daß vielmehr eine ganz andere Erklärung dafür gesucht werden muß, ergiebt sich ohne Weiteres daraus, daß auch in unserm eigenen srühestm Recht die Rückwirkung neuer Gesetze uns mehrfach begegnet: die ältesten deutschen Rechtsquellen lassen regelmäßig nur die unter dem alten Recht bereits ent- schiedenen Rechtsstreitigkeiten unberührt bleiben, während auf die noch nicht abgethanen alten Sachen das neue Gesetz ebenso wie auf künftige Fälle angewendet werden soll1 2). Die entgegengesetzte Vorstellung, daß nämlich neue Ge- setze im Allgemeinen nur auf die Zukunft anzuwenden sind, die Vergangenheit dagegen von ihnen unberührt bleiben muß, auch wenn der Rechtsstreit darüber erst unter der Herrschaft des neuen Rechts vor die Gerichte gebracht wird, diese uns jetzt so geläufige Vorstellung ist allem Anschein nach in unser Recht und unsere Rechtsanschauung nur erst als Erbschaft aus dem klassischen Alterthum gelangt. Allerdings muß ich es unentschieden lassen, ob wirklich schon die Hellenen zu dieser Auffassung vorgedrungen waren. Von Lassalle ist es, in konsequentem Zusammenhänge mit seinem ganzen System, sehr entschieden behauptet worden 3). Aber die beiden einzelnen Stellen aus der griechischen Literatur, welche er beizubringen vermocht hat, haben keine Beweiskraft. 1) Lassalle, S. 62 [2. A. S. 52J. 2) Vgl. die Citate bei Stobbe, Deutsches Private. Bd. 1, S. 155 [2. 2s. S. 179], Anm. 2. 3) S. 9 ff. 68 [2. A. S. 8 ff., S. 57].

Dr. E. Eck,

Die eine, Demosth. adv. Eubilid. 4. 1330 Dindorf, bezieht sich auf den speciellen Fall, daß ein gewisses Gesetz nach- träglich auf die nach seinem Erlasse geborenen Bürger ein- geschränkt wurde; für eine allgemeine entsprechende Anschauung läßt sich nichts daraus entnehmen. Die andere aber, Plato, Theaetet. p. 250. 253. Bekker ist, glaube ich, von Lassalle mißverstanden worden, und hat aus unsere Frage gar keine Beziehung. Es soll nämlich dort des Protagoras Ansicht wider- legt werden, daß der Mensch das Maß aller Dinge sei, daß es keine objektive, sondern für jeden nur die subjektive Wahr- heit gebe, an welche er selbst glaubt. Sokrates weist zu diesem Zweck unter anderm darauf hin, daß unleugbar der einzelne und selbst der Staat sich oft über dasjenige täuschen, was ihnen nützlich ist, wie überhaupt über alles zukünftige. Als erstes Beispiel werden die Gesetze benutzt. Es wird also gar nicht die Wirkungsweise und die Anwendungssphäre neuer Gesetze besprochen, sondern der Zweck derselben; und nur dieser ist für den Gedankengang von Interesse und Bedeutung. Dieser Zweck ist — so wird ausgeführt — immer ein beabsichtigter Nutzen, also etwas zukünftiges. Plato läßt es aber ganz dahingestellt, ob zur Erreichung dieses zukünftigen Nutzens man sich begnügen soll, dem Gesetz nur die in der Zukunft sich bildenden Verhältnisse zu unterwerfen, oder ob man weiter gehen und auch schon vorhandene nach den neuen Vorschriften regeln darf. Gerade der in dem Dialog aus- schließlich hervorgehobene bloße Nützlichkeitsstandpunkt mußte sogar eine Neigung der Gesetzgebung zu dem letzteren Ver- fahren Hervorrufen. Mit großer Sicherheit können wir dagegen das Princip der Nichtrückwirkung neuer Gesetze schon den älteren Zeiten Roms zuweisen.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 21 Nicht daß es an Beispielen von Gesetzen aus der Re- publik fehlte, welche mit rückwirkender Kraft erlassen worden sind. Der römische Staat hat sich, wie die modernen, bis- weilen genöthigt geglaubt, mit rücksichtsloser Hand in bestehende Rechtsverhältnisse und Rechte einzugreifen, insbesondere auf dem Gebiet des Schuldrechts. Denn hier wurde das bestehende Recht wiederholt nicht bloß als ein Uebelstand empfunden, dessen Abstellung für die Zukunft als ein Bedürfniß erschien, sondern es hatte geradezu zu öffentlichen Calamitäten geführt, welche bei Schonung der erworbenen Rechte nicht hätten be- seitigt werden können; außerdem bot sich revolutionären Par- teien die Erleichterung der Schuldenlast als ein sicheres Mittel, die große Masse der Aermeren an sich zu ziehen. Demunerachtet liegt ein vollauf beweisendes Moment dafür, daß die regelmäßige Bestimmung der Gesetze sich ausschließlich auf die Zukunft richtete, in dem traditionellen Stil der Volksgesetze. Unsere heutige Gesetzessprache fällt häufig in den Fehler, die getroffenenen Anordnungen nach Art von Lehrbuchssätzen zu formuliren, so daß aus ihrem eigenen Wortlaut unmittelbar sich nicht immer die Absicht des Gesetzgebers in der fraglichen Beziehung erkennen läßt. Die römischen Gesetze dagegen kleiden ihren Inhalt wo irgend möglich in die Form von Befehlen und Anweisungen zum Thun oder Unterlassen und schließen dadurch von selbst die Beurtheilung älterer Vorgänge nach den neuen Vorschriften aus. Ueberdies ist es von Alters her üblich, den Thatbestand, worüber das Gesetz ergeht, im Futuram exactum zu fassen, so daß ein Zweifel auch da nicht entstehen kann, wo nicht eine Anweisung zum Handeln, sondern eine Vorschrift mehr abstrakter Art gegeben wird *). Manche uns in ihrem Wort-

‘) Vgl. z. B. den Wortlaut der lex A tinia: quod subruptum erit, eius rei aeterna auctoritas esto, Gell. XVII, 7; allerdings er-

Dr. E. Eck,

laut erhaltene Gesetze verfahren noch umständlicher und aus- drücklicher, um jeden Zweifel über ihre Zeitgrenze auszu- schließen, und es scheint sogar der regelmäßige Anfang von Gesetzen gewesen zu sein: Quicunque post hanc legem rogatam etc.x). Ueberdies haben wir das bestimmte Zeugniß Cicero's dafür, daß ganz regelmäßig, wenn nicht ausnahms- los, neue Gesetze civilrechtlichen Inhalts ohne Rückwirkung, nur mit Bedeutung für die Zukunft erlassen wurden. Er selbst erachtet dies nicht für unumgänglich bei neuen Stras- und Strafprozeßgesetzen, bemerkt aber, daß auch solche vielfach ohne jede oder doch mit nur beschränkter Beziehung auf die Vergangenheit erlassen worden sind* 1 2). Eine bemerkenswerthe Ausnahme von dieser Gewohnheit der republikanischen Zeit bietet August's lex Julia de maritandis ordinibus, welche ihre Vorschriften über Standesgemäßheit der Ehe derart aus-

fahren wir daselbst, daß gerade dieses Gesetz zu Zweifeln und verschiede- ner Auslegung Anlaß gegeben hat. r) Cic. pro Rabir. Post. Yl, 14. Vgl. die lex Falcidia in 1. 1 pr. D. ad 1. Falc. 35, 2: Qui cives Romani sunt, qui eorum post hanc legem rogatam testamentum facere volet-; quicunque civis Romanus post hanc legem rogatam testamentum faciet. Aehnlich scheint sich die lex Voconia ausgedrückt zu haben nach Cic. Verr. act. II. lib. I. c. 42, § 108, 109 swährend Verres freilich ihr durch sein Edikt Rückwirkung beilegte). Vgl. ferner den Anfang der lex Quinctia de aquaeductibus bei Frontin. de aquis c. 129. 2) Cic. in Verr. 1. c. (Die lex Acilia repetundarum enthielt ein besonderes Kapitel de rebus ante iudicatis factisve, welches die Rückwirkung des Gesetzes, — streitig nur, in welchem Umfang, ob durch- greifend (Mommsen, Bruns) oder nur mit Unterscheidungen (Ru- dorfs)— ausschloß. Ein anderes Kapitel de litibus aestumandeis, das für die ceteras res omnis, quod post hanc legem rogatam pro- babitur captum . . esse, die aestimatio dupli festsetzte, wird meist dahin ergänzt, daß es für die ante hanc legem rogatam verübten Erpressungen das bisher geltende simplum beibehielt.l

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft.

sprach, daß nicht blaß die Eingehung einer unebenbürtigen Ehe, sondern ohne Weiteres das Leben in einer solchen ver- boten, also auch schon vor dem Gesetz geschlossene Verbin- dungen der Art von den Nachtheilen des Gesetzes betroffen wurden *); sie kann als Beweis dienen, daß man auch im Privatrechte nicht einen unverbrüchlichen Zwang in dieser Beziehung annehmen zu müssen glaubte. Auffallen mag auch, daß das 86turn Orfitianum mit rückwirkender Kraft versehen war^), wofür sich wohl noch weniger als bei der lex Julia ein rechter Grund absehen läßt: das Gleiche scheint übrigens auch bei dem SCtum Plancianum über fideicommissa tacita geschehen zu fein1 2 3). Das Princip als solches ist wohl auch von den Prä- toren bei der Ausübung ihrer edicendi potestas regelmäßig beobachtet worden. Bei der Hinzufügung neuer Klauseln zu den tralatieischen ihrer Vorgänger scheint es Sitte gewesen zu sein, schon durch ihre Fassung dafür Sorge zu tragen, daß Fälle aus früherer Zeit, welche in diesem Amtsjahre zur Cognition kamen, nicht bereits nach dem soeben erst neu auf- gestellten Grundsätze behandelt wurden. Es läßt sich dies aus dem harten Urtheil entnehmen, welches Cicero (in Verr. II, 1, 42) über den Versuch des Verres fällt, seiner, von den

1) Vgl. den Wortlaut in 1. 44 pr. D. de ritu nupt. 23, 2 (nicht: ne ducito, sondern ne ... sponsam uxoremve ... habeto). Die Bemerkung des Textes setzt übrigens, soweit es die Ehe mit libertinae angeht, voraus, daß im Allgemeinen die Ehe zwischen Freigeborenen und Freigelassenen vorher wohl gemißbilligt, aber nicht ungültig war. 2) Arg. 1. 1, § 12 D. ad SCt. Tertull. 38, 17 (anscheinend miß- verstanden von Rudorfs, Rechtsgesch. Bd. 1, S. 113; das Richtige bei Schirmer, Erbr. Bd. 1, S. 165, A. 116). 3) Arg. 1. 229 D. de Y. S. 50, 16 (Paulus libro singulari de facitis fideicommissis).

Dr. E. Eck,

Edicten der Vorgänger abweichenden lex amma rückwirkende Kraft auf Testamente zu geben, welche längst vor seiner Prätur errichtet worden waren. Sehr fraglich scheint es mir dagegen, ob die kaiserliche Gesetzgebung auch nur im Allgemeinen so sorgfältig eine nicht durch dringende Rücksichten gebotene Rückwirkung vermieden hat. Es ist nicht gerade auffallend, daß die uns erhaltenen Bruchstücke der klassischen Juristen nirgends unser Problem berühren *): vermuthlich haben sie nach ihrer Art überhaupt nicht allgemein darüber gehandelt, sondern sich mit der Fest- stellung des durch den Wortlaut bezeichneten Wirkungsbereichs einzelner Gesetze begnügt1 2), ähnlich wie die Erörterung, welche uns aus der vorklassischen Zeit bei (Ml. noct. att. 17, 7 berichtet wird: leicht begreiflich ist es, weshalb Justinians

1) Denn 1. 22 D. de leg. 1, 3 kann hierher wohl nicht gezogen werden: cum lex in praeteritum quid indulget in futurum vetat. Sie ist einfach von Fällen zu verstehen, in welchen für häufig geschehene Uebertretungen bestehender Gesetze Verzeihung ausgesprochen, dadurch aber zugleich zu erkennen gegeben wird, daß deren Nichtbeobachtung für die Zukunft nicht ferner straflos bleiben werde: Bynkershoek, od- serv. 8, 25, 2. Schon von Glosfatoren wurde vorgeschlagen, zu lesen: e. 1. in futurum quid vetat, in praeteritum indulget, weil für den überlieferten Satz keine Beispiele zu finden seien: Bynkershoek, weist u. A. auf 1.1, § 1 D. de fugit. 11, 4, wonach er gegen seine eigene Erklärung mit Von eil. eom. de jure civ. 1, 14, 4 Übereinkommen würde. — Der Letztere meint nämlich, 1. 22 sei von Gesetzen zu ver- stehen, welche eine Erlaubniß an eine gewisse Frist binden, also in prae- teritum — (vom Ablauf dieser Frist rückwärts) — indulgent, in fu- turum — (vom Ablauf an vorwärts) — vetant. Besser paßt von Bynkershoek's Beispielen Sueton. Domit. 9: scribas quaestorios negotiantes ex consuetudine, sed contra Clodiam legem, venia in praeteritum donavit. Außerdem Plin. ep. ad Trajan. 114. 115. 2) Bgl. die Bemerkung von Zimmern, Römische Rechtsgesch., Bd. 1, S. 65.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft.

Redactoren uns nichts davon aufbewahrt haben, da es seinen Werth mit dem Verschwinden der speciell besprochenen Cotti- sionsfälle verloren hatte. Aber die kaiserlichen Gelegenheits- gesetze — Rescripte und Decrete — führen nicht so selten ganz neue Grundsätze ein, und zwar unter sofortiger Anwen- dung auf den der Cognition des Kaisers unterworfenen Fall'), und diese ist denn doch nichts anderes als eine Rückanwen- dung! Zunächst freilich nur eine einzelne; aber an sich lag kein Grund vor, andere ältere Fälle nicht ebenso der neuen Vorschrift zu unterwerfen. Gleichwohl ist an eine bewußte und absichtliche Aufgabe des Princips der Nichtrückwirkung weder damals noch später zu denken. Im Gegentheil sprechen Theodosius I. (393) in 1. 3. 0. Th., de constitut. 1, 1 (Omnia constituta non praeteritis calumniam faciunt, sed futuris regulam ponunt)* 2) und dann die bekannte Constitu- tion von Theodosius II. und Valentinian III. (440) in 1. 7. 6. de leg. 1, 14 den Grundsatz mit einer gewissen Feierlichkeit aus; freilich sofort mit der Einschränkung, daß er nur gelte, wenn das kaiserliche Gesetz selbst nicht eine ab- weichende Anordnung enthalte. Dieselben Worte fast, wie Theodosius I, wiederholt Anastasius in 1. 65. 0. de decur. 10, 31. Auch von Justinian wird der Satz ohne Zweifel als geltende Regel, jede Rückwirkung als besonders zu verfügende Ausnahme behandelt, für die es besonderer Rechtfertigung bedarf: er hat dies durch die Aufnahme jener 1. 7. 0. eit. und der 1. 65. 0. eit. bewiesen und bei ver- schiedenen Gelegenheiten selbst ausgesprochen3). Mit Recht ') Man sehe z. B. das decretum Divi Marci über Selbsthülfe, die Constitution des Marcus über die bonorum addictio libertatum conservandarum causa u. a. m. 2) Vgl. die ähnlichen Aussprüche in 1. 7 6. Th. de haeret. 16, 5. 3) Vgl. z. B. Nov. 22. c. 1. Nov. 66. c. 1 § 4 i. f. Nov. 73. c. 9.

Dr. E. Eck,

aber hat man bemerkt, daß das späteste römische Recht eine starke Neigung zur Durchbrechung der Regel durch solche Ausnahmen zeigt *). Sie ist wesentlich verschuldet durch die eilige Gesetzmacherei, die jede in einzelnen Fällen auftauchende Härte oder Unbilligkeit des geltenden Rechts sofort durch eine neue Constitution abstellen und auch alsbald allen helfen zu müssen glaubte, welche unter der Ungeeignetheit des alten Rechts zu leiden schienen. Diese Geschäftigkeit des legislato- rischen Eingreifens mag es auch bewirkt haben, daß in der Rechtsanwendung Neigung zu ungehöriger Rückziehung neuer Erlasse entstand: aus solcher Neigung erklärt es sich wenig- stens am leichtesten, weshalb Justini an so oft nöthig fand, vor der von ihm nicht gewollten Rückanwendung im Voraus zu warnen 2), wozu unsere Gesetzgeber keine Veranlassung haben würden, — oder gar durch ein neues Gesetz entstandene Zweifel darüber nachträglich zu lösen, deren Entstehung uns ziemlich unerklärlich ist^). Von Justinian selbst haben wir auch in der That viele Gesetze mit Rückwirkung* 2 3 4), abgesehen von ') Vgl. Weber, S. 14, und den Recensent der Heidelberger Jahrb. 1812, S. 1122. Rückwirkende Gesetze im Codex vor Justinian: 1. 3 6. cke pact. pign. 8, 35 (Constantia). Ein Verzeichniß solcher Gesetze im Codex Theod. siehe bei 6iothofred. comm. ad. 1. 3 C. Th. de constit. 1, 1. 2) L. 23. i. f. C. mand. 4, 35; 1. 12, § 3 C. qui pot. 8, 18; 1. 29. C. de testam. 6, 23. 1. un. § 16. C. de rei ux. act. 5, 13. 1. 22. i. f. C. de jure delib. 6, 30. 1. 12 €. de suis et leg. 6, 55. 1. 14. i. f. C. de legit, her. 6, 58. 1. un. § 15. C. de cad. toll. 6, 51. 1. 8. C. de natur, lib. 5, 27. 1. 7 § 11 C. de curat, für. 5, 70. 1. 36. i. f. C. de donat. 8, 53. Nov. 22. c. 47. § 1. Nov. 66. c. 1. § 4. Nov. 99. c. 1. 3) Nov. 54. (1. 24 C. de agricol. et censit. 11, 48). Nov. 68. 4) 3- B. 1. 3. C. de quadr. praescr. 7, 37. 1. un. § 4. C. de contract. jud. 1, 53. 1. 21. 22. 23. § 2. C. de sacros, ecc. 1, 2. 1. 17 C. de fide instr. 4, 21. 1.10. 11. C. de natur, liber. 5, 27 conf.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 27 Institutionen und Pandekten, denen sie im Ganzen beigelegt wurdet; und recht oft scheint uns die gemachte Ausnahme wenig motivirt. Immerhin ist aber der Satz: „neue Gesetze haben regel- mäßig keine Wirkung auf die Vergangenheit" so bestimmt im Corpus juris ausgedrückt, daß wir ihn überall und sofort anerkannt finden, wo und wann im Abendlande später das justinianische Recht Geltung in der Praxis oder Einfluß auf die Rechtsanschauungen gewonnen hat. Gregor der Große spricht ihn 598 in sichtlicher An- lehnung an 1. 7. C. de const. in einer von Gregor IX. auf- genommenen Stelle als maßgebende Regel aus* 2); letzterer selbst hat übrigens später dieselbe 1. 7. fast wörtlich wieder- holt b).

Nov. 19. Nov. 2. c. 5. Nov. 9. Einigermaßen gehören hierher auch Nov. 100. c. 2. § 1. Nov. 111. 118. c. 6. 9 Const. Tanta § 23. 2) c. 2. X. de constit. 1, 2: Rem quae culpa caret, in damnum vocari non convenit. Quoties vero novum quid statuitur, ita solet fu- turis formam imponere ut (multis) dispendiis prae- terita non commendet ...ne detrimentum anteprohibitio- nem possint ignorantes incurrere quod eos postmodum di- gnum est vetitos sustinere. 3) c. 13. X. de constit. 1, 2: Quoniam constitutio apostolicae sedis omnes adstringit et nihil debet obscurum vel ambiguum continere, declaramus, constitutionem, quam nuper super praeferendis in percep- tione portionis majoribus et consuetis servitiis a minoribus exhibendis, edidimus, non ad praeterita, sed ad futura tantum extendi, cum leges et constitutiones futuris certum sit dare formam negotiis, non ad praeterita facta trahi, nisi nominatim in eis de praeteritis cavea- tur.

Dr. E. Eck,

In den Gesetzen des Langobarden-Königs Liutprand (712—744) mischt sich mit den Nachwirkungen der entgegen- gesetzten altgermanischen Auffassung das römische Princip. Während für die Erlasse seines 1., 5. und 14. Regierungs- jahres die Rückanwendung vorgeschrieben ist, findet sich bei denen des 9. und 15. Jahres die ausdrückliche Anweisung, ältere Rechtsangelegenheiten nach dem bisherigen Recht zu beurtheilen *). Ob wir dies wirklich als einen Beweis erweiterten Ein- flusses des römischen Rechts ansehen dürfen, mag billig dahin gestellt bleiben. Bestimmter möchte dies von der lex Wisigo- thorum libr. II. tit. 1. c. 10 zu behaupten sein, welche neben dem Verbot der Bezugnahme auf ältere Gesetze den Zusatz enthält: Illos tamen a dampno hujus legis immunes esse jube- mus, qui praeteritas et anteriores leges non ad con- futationem harum legum, sed ad comprobationem

Man pflegt aus dem corpus juris canonici auch wohl die Stelle aus Ambrosius hervorzuheben, c. 3. C. 32, qu. 4: .. Poena criminis ex tempore legis est, quae crimen inhibuit nec ante legem ulla rei damnatio est, sed ex lege. Non ergo in legem commisit Abraham, sed legem prae- venit. ‘) Epii, anni 9. lautet: Et hoc statuimus adque difinimus ut, si de supra scriptis capitulis quae modo adfixemus, quali- cumque causae se antea emerserunt aut factae sunt, in eo ordine finiantur et maneant, sicut anterior fuit consuetudo, vel qualiter in antiquo edicti corpore continetur et q. s. Ferner Epii, anni 15: Haec autem omnia, quae modo in presente edicti corpore ad- fixemus, si deinceps causa emerserit, sic deveat fieri terminata, sicut nunc statuere visi sumus; quae antea emerserunt, sic deter- minentur, sicut anterior institutio fuit (Monum. Germ. legg. tom. 4. p. 120. 146).

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft.

praeteritarum causarum proterre in judicio fortasse voluerint *). Das aber ist gewiß, daß seit dem Wiederaufblühen des römischen Rechts in der Glossatorenschule der Grundsatz „neue Gesetze haben keine rückwirkende Kraft" — im ge- sammten Abendlande und im Bereich der europäischen Cultur anerkannt worden ist und noch heute anerkannt wird. Es verstand und versteht sich dies von selbst überall da, wo das römische Recht selbst in Geltung war und noch ist; vor Allem also bei uns in Deutschland und speciell in dessen noch jetzt unter gemeinem Recht stehenden Theilen. Es ist überflüssig, dafür besondere Belege beizubringen. In den libri feudorum1 2), wie in den deutschen Partikular- rechten 3) finden sich entsprechende Stellen. Ebenso fehlt es

1) Vgl. dazu Beseler, Deutsch. Privatr., 3. Ausl. 1873, S.55, A.6. 2) I. Feud. 6 pr.: Item si episcopus vel abbatissa vel domi- nus plebis feudum dederit de rebus ecclesiarum quae eis subjectae sunt, et tituli vocantur, nullum habet vigorem secundum hoc quod constitutum est a Papa Urbano in sancta Synodo, hoc est illud, quod post eius decretum fuerit datum, quod autem ante da- tum fuerit, firmiter permanere debet. 3) Vgl. die Citate aus älterer Zeit bei Stobbe I, S. 156 [2. A. S. 180] A. 5, 6, 7, besonders Kaiser Ludwigs Bair. Landrecht von 1346, Art. 17 und 249 labgedruckt u. a. bei Franklin, Beiträge zur Geschichte der Reception, S. 38]; auch Revid. Landr. für das Königr. Preußen von 1721. Publ.-Pat. a. E.: „Schließlich ordnen und wollen Wir, daß diese Unsere verbesserte Ordnung (außer was den modum procedendi, item das Sportuln-Reglement ratione der Advokaten und der Gerichte betrifft) auf die Fälle, die sich allbereit zugetragen haben, zum Theil auch jetzo noch rechtsgängig seyn möchten, nicht ge- zogen, sondern allein auf solche Fälle und Sachen, so nach Publizirung und Verkündigung dieser Unserer neuen Ordnung sich künftiglich zu- tragen, verstanden werden sollen;" desgl. Cod. Max. Bavar. Th. I, Kap. 1, § 8: „Es erstreckt sich aber das Gesätz nur auf zukünftige,

Dr. E. Eck,

nicht an Beweisen, daß das Princip von der deutschen Reichs- gesetzgebung als maßgebend anerkannt wurde* *). Vor Allem aber ist die gesammte gemeinrechtliche Lite- ratur unzweifelhafter Beweis, welche durchgängig jenen Grund- satz als feststehendes Dogma von jeher behandelt hat und noch behandelt. Wie sehr derselbe eingewurzelt ist, kann unter Anderm daraus entnommen werden, daß, von seiner positiven Geltung abgesehen, seine innere Begründung in der gemein- rechtlichen Literatur nie ernstlich und eigentlich angefochten worden ist: nur über die Zweckmäßigkeit seiner strengen Be- obachtung durch den Gesetzgeber sind gelegentlich Stimmen laut geworden, welche in ihrer Verneinung sehr weit gingen. Aus dem gemeinen deutschen Recht ist unser Princip in die deutschen Partikular-Gesetzbücher gewandert: es findet sich im Preuß. Allg. Landr. Einl. § 14, im Oestr. Bürgerl. G.-B. Einl. § 5, im Sächs. Bürgerl. G.-B. § 2. Von den deutschen Verfassungsgesetzen hat, soviel ich weiß, nur das Grundgesetz für das Herzogthum Sachsen- Altenburg unser Princip ausgenommen: nicht auf gegenwärtige nnd vergangene Fälle, ausgenommen in bloßen Erläuterungen eines vorhin schon zweifelhaft gewehten Gesätz oder wo es ausdrücklich so verordnet wird." *) Entsprechende Anordnungen finden sich insbesondere in der kaiserl. Constitution von 1529, betr. die Succession der Neffen iEmminghans 6orp. jur. germ. 2. A. I, S. 148), der R.-P.-O. von 1577, Tit. 17, §11, bei Gelegenheit des Verbots der Einlager-Klausel (Emmingh. S. 396); dem R.-A. von 1594, § 86 (a. a. O. S. 415); dem J.-R.-A., § 124 (a. a. O. S. 494). Als Beispiel einer Rückwirkung wird häufig die kaiserl. Wahlkapitulation von 1792, Art. XXII, § 4 (a. a. O. S. 608) betr. Mißheirathen angeführt; indessen wird durch diesen Para- graphen kein neues Recht geschaffen, sondern der Kaiser verspricht nur, die von seinen Vorgängern zu Unrecht geschehenen Verleihungen der Ebenbürtigkeit und Successionsfähigkeit an Kinder aus notorischen Miß- heirathen nicht als giltig zu behandeln.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 31 § 47 (Zachariä, deutsche Verf.-Gesetze S. 586): „Keinem Gesetze darf rückwirkende Kraft beigelegt werden.)" In lapidarer Kürze verordnet ferner der Code Napo- leon art. 2: „La loi ne dispose que pour l’avenir; eile na point d’effet retroacti^1 — nachdem vorher die Constitution vom 24. Juni 1793 in der vorangeschickten Declaration der Menschenrechte art. 14 aus- gesprochen hatte: La loi qui punirait des delits commis avant qu elle existät, serait une tyrannie; l’effet retroactif donne ä la loi serait un crime1) und in größererer Allgemeinheit die Verfassung vom 5. Fruc- tidor an 2 (23. September 1795) in der ähnlichen Vorrede art. 14: ancnne loi, ni criminelle, ni civile, ne peut avoir d’effet retroactif. Das badische Landrecht übersetzt den Art. 2 des Code wortgetreu: „Das Gesetz verfügt nur für die Zukunft; es hat keine rückwirkende Kraft"2).

9 Ueber die enge, vielleicht nicht beabsichtigte Beziehung auf Straf- recht vgl. Lassalle, S. 6 [2. A. S. 5 it. f]. 2) Es verdient im Gedächtniß erhalten zu werden, in welcher er- staunlichen Weise, vielleicht übrigens mehr naiv als dolos, bei der Ein- führung des Cod. Nap. in Westphalen der Versuch gemacht wurde, den Art. 2 zu einem großen Theil zu umgehen. In dem Circular des Justizministers Simeon vom 23. Jan. 1804 heißt es: Onademande, quelle est l’application du Code aux affaires pendantes et inde- cises? Elles doivent etre jugees parles dispositions des lois prece- dentes parcequ’elles ont ete introduites et commencees en ex6cu- tion du droit que les lois attribuaient et qu’on a reclamö. Mais tous les droits, que les lois preeedentes donnaient, qui ne sont

Dr. E. Eck,

(Desgleichen der codice civile dei regno dltalia art. 2: La legge non dispone che per l’avvenire; essa non ha effetto retroattiyo.] Unter den schweizer Cantonal-Gesetzbüchern haben manche unser Princip durch ausdrückliche Aussprüche anerkannt: z. B. das für Stadt und Republik Bern vom 23. September 1824 * *). Ferner Bürgerl. Gesetzbuch des Cantons Luzern von 1831/39 8 3 Abs. 2: „Kein Gesetz soll auf Thatsachen angewendet werden, die sich vor dem Zeitpunkt, wo es in Wirksamkeit getreten ist, zugetragen haben." Bürgerl. Gesetzbuch für Aargau von 1848/55: ' §. 3. „Gesetze wirken nicht zurück; sie haben daher auf vorhergegangene Handlungen und auf vorher erworbene Rechte keinen Einfluß." Der Code civile de la republique et canton de Neu - chatel von 1854/55 wiederholt in art. 2 wörtlich den 2. Artikel des Code Napoleon; zugleich heißt es in den dispositions transitoires: Les dispositions du present Code seront d’ailleurs appli- quees selon le principe de non retroactivite enonce en l'art. 2. Wenn andere (wie z. B. das Züricher oder das des Kantons Zug vom 23. Herbstm. 1861, von Thurgau vom 11. April 1860, von Solothurn von 1841/47, das bündne- rische von 1862, auch der Entwurf eines bürgerl. Gesetz-

point exerces ou dont l’exercice n’est pas ouvert et poursuivi, sont eteints, s’ils sont contraires aux dispositions du Code. — *) Einleit.-Titel, Satz 2: In jedem dergleichen Gesetz werden wir den Zeitpunkt bestimmen, von welchem, seine Verbindlichkeit anhebt, und keines soll auf Thatsachen angewendet werden, die sich vor dem Eintritt dieses Zeitpunkts zugetragen.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft^ ZI buchs für den Kanton Bern, Bch. 1. Einleit,, vom Personen- und Familienrecht, 1871) keine solche Vorschrift ausgenommen haben, so geschah dies nicht, weil sie das Princip nicht an- erkennen wollten, sondern sei es, weil man sein ausdrückliches Aussprechen für überflüssig erachtete, sei es, weil man wenig- stens ein Civilgesetzbuch — mit Recht — nicht als den geeigneten Platz ansah: zum Theil wird es übrigens in den Einführungsgesetzen ausdrücklich anerkannt *). In England ist meines Wissens nirgends durch die Gesetzgebung selbst, deren ganzem Charakter entsprechend, das Princip der Nichtrückwirkung neuer Gesetze ausgesprochen worden; es wird aber unbestrittener Maßen anerkannt und beobachtet. Zur Schranke der Gesetzgebung ist unser Princip erhoben in der norwegischen Constitution vom 31. Mai 1814 und ebenso in der vom 4. November 1814 § 97a): Keinem Gesetze soll rückwirkende Kraft ertheilt werden. Auch das nordamerikanische Recht enthält unser Princip. Die Jurisprudenz der vereinigten Staaten schließt die Rückwirkung schlechthin aus, es sei denn, daß der Gesetz- geber sie bestimmt angeordnet fjafce* 2 3). Ueberdies aber sind solche Vorschriften durch besondere Verfassungsbestimmungen in erheblichem Maße unmöglich gemacht.

1) Uebergangs - Bestimmungen z. d. Gesetzbuch von Zug v. 23. Herbstm. 1861, § 2: „Der gegenwärtige Theil des Gesetzbuches soll auf Handlungen, welche dem 1. Januar 1862 vorhergegangen, und auf er- worbene Rechte keinen Einfluß üben." 2) Bei Pölitz, europ. Verfassungen seit 1789, 2. Aufl., Bd. 3, S. 99, 110. Uebrigens auch in der Verfassung des Kgr. Griechenland v. 17. Mai 1827, § 19, bei Pölitz S. 522, 523. 3) Rüttimann, Das nordamerikanische Bundesstaatsrecht, 2. Th., 1. Abth., Zürich 1872, S. 171. XXII. N. F. X.

Vr. E. Tck,

Die Amons-Verfassung verbietet zunächst in Art. 1. Abschn. 9. § 3 für die Staaten-Gesetzgebung den Erlaß von ex post facto laws: „No bill of attainder or ex post facto law shall be passed.“ So allgemein scheinbar dieser Aus- druck auf rückwirkende Gesetze überhaupt bezogen werden könnte, so hat doch die constante Praxis der Gerichte den Begriff auf Strafgesetze beschränkt und definirt ein ex post facto law als a law made subsequently to the offence it is intended to restrain or punish1). Außer eben dieser Vorschrift ist ein weitergehendes, das Civilrecht betreffendes Verbot, einer gewissen Art von Gesetzen rückwirkende Kraft beizulegen, in Art. 1, Abschn. 10, § 1 enthalten: No State shall... pass any bill of attainder, ex post facto law or law impairing the Obligation of contracts. Es richtet sich nur gegen die Ge- setzgebung der einzelnen Staaten, würde dagegen an sich Unions- gesetze nicht entkräften; doch hat das Unions-Obergericht im Jahre 1870 ausgesprochen, daß ein Unionsgesetz, welches die Wirkung eines Vertrages abschwäche, mit dem Geiste der Ver- fassung unvereinbar fei2). Einzelne von den Staaten-Con- stitutionen sind übrigens weiter als die Bundes-Verfassung gegangen und haben für Civil- und Criminalrecht die Un- zulässigkeit des Erlasses von rückwirkenden Gesetzen aus- gesprochen^). Nach alledem darf diese Lösung des uns beschäftigenden Problems geradezu als ein Theil der allgemeinen euro- päischen Rechtsanschauung bezeichnet werden; sie findet sich überall, wo europäische Civilisation das Staats- und Rechtsleben organisirt. Allerdings aber besteht, wie aus den

0 Rüttimann S. 172, 171, A. 2. — *) ib. S. 177. 3) New-Hampshire, Tennessee, Missouri und Texas: Rüttimann S. 172.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 35 gemachten Anführungen bereits hervorgeht, keineswegs überall eine völlig gleiche Auffassung des Rechtscharakters, welcher dem Princip der Nichtrückwirkung im Allgemeinen beizulegm ist; noch weniger herrscht Uebereinstimmung darüber, was unter der verbotenen Rückziehung von Gesetzen im Einzelnen verstanden werden muß.

Kap. I. Dogmatische Entwicklung des Princips. § 3. Der Standpunkt der Bearbeitung. Das Princip: „neue Gesetze haben keine rückwirkende Kraft", stndet sich, wie wir sahen, überall im Bereiche un- serer Civilisation und hat seine erste Anerkennung mindestens schon im römischen Recht, der Grundlage der modernen Rechts- anschauungen, erhalten. Leicht begreiflich ist es darnach, daß dasselbe von der Rechtsphilosophie in den Kreis ihrer Spekulationen gezogen worden ist. Die Wolf'sche Schule allerdings, indem sie ein natür- liches Recht bis hinab zu einem natürlichen Lehnrecht oder Registraturreglement aufstellte, berücksichtigte die Beweglich- keit und Veränderlichkeit des wirklichen Rechts nicht, und fand sich deshalb auch nicht angetrieben, das Problem der Collision alter und neuer Gesetze näher zu betrachten. So- bald man aber den Anspruch aufgab, eine die Beherrschung aller Details von sich aus ermöglichende und in sich schließende aphoristische Rechtstheorie zu bilden, und sich mit der Auf- stellung gewisser oberster Rechtswahrheiten begnügte, die man in ein bestimmtes Verhältniß zur Wirklichkeit setzen wollte, wußte jene Frage mit der gesammten Lehre von der Gesetz- gebung erörtert werden. Wie leicht begreiflich war, die Ant- 3*

Dr. E. Eck,

wort keine andere als die, welche darauf in unserm positiven Rechte ertheilt wird. Dabei theilte sie aber den Wechsel der Stellung zum positiven Rechte, welche die verschiedenen Natur- rechtssysteme für sich selbst in Anspruch nahmen. Insbesondere hat es nicht an Stimmen gefehlt, welche unserem Satze, wie dem Naturrechte überhaupt, effective Geltung über dem po- sitiven Rechte zuschrieben, ihn jener höhern Rechtsordnung zutheilten, welche das Recht der einzelnen Völker und Staaten mit zwingender Macht beherrschen fott1 2), wie denn auch im internationalen Privatrecht der Anspruch auf solche „natur- rechtliche" Bedeutung aprioristisch deducirter Sätze uns be- gegnet ^). Die praktische Folge wäre natürlich, etwaigen mit Rück- wirkung erlassenen Gesetzen als illegitimen Usurpationen die wirkliche Gültigkeit abzusprechen. Einer besonderen Bekämpfung dieser Anschauungsweise bedarf es für uns nicht: sie besitzt keine Macht mehr, weder über unser Gemüth, noch über unfern Verstand. Sie hat auch nicht vermocht, in der Wendung sich wieder Platz zu erobern, welche ihr Lassalle gegeben hat3). Er verzichtet auf den Anspruch des ewigen, unveränderten Inhalts, welcher früher für das Naturrecht erhoben wurde, und erklärt es für eine historische Kategorie, deren Inhalt mit der Entwicklung des Menschengeistes wechsele und in den verschiedenen Perioden derselben ein anderer werde. Es liegt darin auf der einen Seite ein Zugeständniß an die Realität, welche uns ein fort-

*) So insbesondere ©trübe, Ue6cr das positive Rechtsgesetz, rücksichtlich seiner Ausdehnung in der Zeit, S. 6, 30—34, 153 ff. 2) ©trübe, lieber das positive Rechtsgesetz in seiner Beziehung auf räumliche Verhältnisse, Carlsruhe 1834 — vgl. deshalb Bar, Internat. Pribatr., ©. 46, 56. *) S. 69 ff. [2. A. ©. 58 ff.].

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 37 währendes Absterben und Werden der Rechtsideale und all- gemeinen Rechtsanschauungen zeigt. Andererseits wird durch diese Nachgiebigkeit die unmittelbare Unterwerfung des Staats- und Rechtslebens unter die Herrschaft des wechselnden Rechtsideals oder vielmehr der Speculationen des einzelnen Denkers, welche mit der sich in unmerklichen Uebergängen modificirenden allgemeinen Rechtsanschauung mehr oder weniger treu übereinstimmen, nicht besser gerechtfertigt. An sich nur eine Abschwächung der fraglichen Auffassung ist es, wenn von andern Schriftstellern bei einem Widerspruch zwischen ihrem Naturrecht und dem geschriebenen Gesetz zwar nicht des letztem verbindliche Kraft geleugnet, aber sein Be- fehl für materielles Unrecht erklärt wird, dem gegenüber we- nigstens passiver Widerstand gerechtfertigt sein würde. Auch in diesem Sinne hat man unser Princip für naturrechtlich erklärt. Indessen verliert in dieser Gestalt die Zurechnung unseres Princips zu jenem über dem positiven Rechte schweben- den Rechte die juristische Bedeutung, welche sie bei der energi- scheren Auffassung des letztem besitzen würde. Es handelt sich dann bei der rückwirkenden Kraft der Gesetze um eine Gewissensfrage, ähnlich wie bei dem Conflicte des bürger- lichen Rechts mit religiösen oder sittlichen Ueberzeugungen, zu deren Lösnng die Rechtswissenschaft nichts beizutragen oder Regeln zu liefern vermöchte; dem Juristen als solchen wird dadurch die Feststellung nicht erspart, ob und inwieweit der Satz der Nichtrückwirkung seinem positiven Rechte angehört. Uebrigens kann ich die Bezeichnung des Princips als naturrechtlich auch in dem Sinne nicht einräumen, daß es aus der Natur des Rechts schlechtweg und an sich folge und sich von selbst ergebe. Wir haben gesehen, daß die entgegengesetzte Lösung des Problems nicht bloß denkbar ist, sondern wirklich Anerkennung gefunden hat, selbst wo be-

Dr. E. Eck,

reits ein nicht unerhebliches Maß von Gesittung und ein ausgebildetes Staatswesen besteht. Etwas ganz anderes ist es, wenn man die Behauptung aufstellen will, die Nichtrück- wirkung des Gesetzes sei eine Regel, welche sich aus der Natur unseres Rechts, aus der Gesammtheit unserer Rechtsanschauungen, d. h. derjenigen der europäisch civilisirten Völker, ergebe. Dieser Behauptung stimme ich vollkommen bei, und daß dies wirklich der Fall ist, in besserer Weise als bisher geschehen, nachzuweisen, wird einen Haupttheil der von mir zu lösenden Aufgabe bilden. Aber noch in anderer Richtung bedarf es der Klarstellung des Verhältnisses meiner Untersuchung zum po- sitiven Recht. Die Lehre von der Collision neuer Gesetze mit dem älteren Rechtszustande beabsichtige ich zwar haupt- sä ch l i ch in Beziehung auf das P r i v a t r e ch t darzustellen *). Aber die Lehre selbst ist ihrem Wesen nach nicht privat- rechtlich^). Allerdings haben sehr viele bürgerliche Gesetzbücher es für angemessen erachtet, den Grundsatz der Nichtrückwirkung neuer Gesetze (übrigens stets in ganz allgemeiner und nicht auf Privatrechtsgesetze beschränkter Fassung) in den Kreis ihrer Bestimmungen auszunehmen, wie sie meist auch gewisse andere Regeln über Recht und Gesetz überhaupt vorführen. Doch sie befolgen damit nur das Beispiel der Lehr- und Handbücher des Privattechts, welche bis auf einzelne Aus-

1) Dies thun denn auch die meisten Schriftsteller. Nur in Betreff des Strafrechts giebt es noch außerdem eine umfassende Literatur, zum Theil in selbständigen Schriften. Hinsichtlich des öffentlichen Rechts sagt Bergmann p. VH: „Was sich für das öffentliche Recht aus der Sache machen laste, wird sich so ziemlich von selbst ergeben". 2) Bgl. über die ähnliche Frage in Betreff des internationalen Privatrechts Bar, Internat. Privatr., S. 45.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. Ztz nahmen der neueren Zeit ebenfalls die Lehre vom objectiven Recht, von Gesetz und Gewohnheit nicht bloß vorredenartig berühren, (wie schon die klassischen römischen Compendien thaten), sondern als integrirende Stücke in ihren sog. allge- meinen Theil einschließen. Die Ursache ist aber nicht eigent- lich ein Verkennen der über die Grenzen des Privatrechts hinausreichenden Natur der fraglichen Materie, sondern die Tradition von der alten Commentarform her, welche für die Fachscheidung so lange hinderlich gewesen ist, und deren Nach- wirkung die letztere noch heute nicht rein zur Geltung kommen läßt*). Ebenso wenig aber wie unsere Lehre dem Privat- recht angehört, darf sie für einen Theil des Staatsrechts aus- gegeben werden: denn diesem fällt nur die Lehre von den Staatsorganen zu, welche mit der Gesetzgebung betraut sind, und von den Modalitäten ihrer Thätigkeit. In Wahrheit bilden die Principien über die materiellen Schranken des Rechts, über Auslegung der Gesetze, Geltung und Erforder- nisse des Gewohnheitsrechts, Herrschaftsbereich des Rechts nach Personen, Ort und Zeit, unser Thema also eingeschlossen, eine allgemeine Rechtslehre und damit eine selb- ständige Abtheilung des Rechts, man mag sagen des öffentlichen Rechts, wenn damit nicht das Staatsrecht* 2), sondern überhaupt nur der Gegensatz, die Nichtzugehörigkeit zum Privatrecht bezeichnet sein soll. Auch ist zu beachten, daß sie den übrigen unter dem öffentlichen Recht gewöhnlich zusammengefaßten Rechtstheilen nicht koordinirt ist; sie steht

') Einstweilen ist es auch nicht einmal wünschenswerth, daß all- gemein die Pandektisten und die Lehrer des deutschen Privatrechts in der Ausscheidung solcher unzugehöriger Gegenstände strenger verfahren; denn es ist sonst zu fürchten, daß die ganze allgemeine Lehre vom Recht verkümmern möchte. 2) Dies scheint die Meinung von R. Schmid, S. 2, zu sein.

Dr. E. Eck,

vielmehr gleichermaßen über ihnen und über dem Privatrecht als deren gemeinsamer Regulator. Es wäre jedoch falsch, in dieser „allgemeinen Rechts- lehre" schlechtweg eine naturrechtliche oder rechtsphilosophische Disciplin zu sehen, obgleich natürlich auch bei diesen Fragen der Versuch einer rein aprioristischen, von allem Zusammen- hänge mit der Realität abaelösten Betrachtungsweise möglich und bei ihren einzelnen Abtheilungen, u. A. gerade bei der unsrigen, wiederholt wirklich angestellt worden ist. Sie ist vielmehr ein nothwendiges Glied jeder positiven, dem Recht eines bestimmten Staats gewidmeten Jurispru- denz, und als solches ist sie selbst positiver Natur. Zunächst pflegt das Recht jedes Landes eine Reihe positiver Vorschriften über die angedeuteten, seine eigenen Lebensgesetze einschließenden Materien zu enthalten, welche zu respectiren und ebenso wissenschaftlich zu entwickeln sind, wie andere Rechtsvorschriften. Diese positiven Vorschriften sind nun aber regelmäßig lückenhaft und unzureichend; sie geben meist nur einen Theil der obersten Grundsätze in unbestimmter, mehr- deutiger Fassung, dann wieder einzelne zusammenhangslos aneinandergereihte Detailbestimmungen. Die Ausfüllung der Lücken, die Präcisirung der Principien, die Herstellung eines organischen Ganzen fällt dann allerdings der speculativen Thätigkeit anheim. Die letztere ist sogar die einzige Quelle — wenigstens noch einstweilen — soweit es sich um die Aus- stellung der allgemeinen Rechtstheorie für die Gesetzgebung des neuen Deutschen Reichs handelt. Denn weder darf man diese als ein bloßes Surrogat der Landesgesetzgebung be- trachten und ihre Erlasse in den einzelnen Staaten den Re- geln, die für die einheimischen Landesgesetze gelten, unter- werfen, noch sind für jene die Normen des alten gemeinen Rechtes maßgebend, da dessen Bereich nur einen Theil des

H. Goepperl, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft.

neuen Reichsgebiets ausmacht. — Bei dieser spekulativen Er- forschung soll man es dann aber meines Erachtens vermeiden, einen ganz abstrakten und isolirten Standpunkt zu prätendiren — z. B. in unserer Lehre den „der bloßen Idee der Erscheinung neuer Gesetze"1), sondern man soll sich bewußt und absicht- lich auf den Boden derjenigen allgemeinen Rechtsanschauung stellen, welche unsere Nation und ihr Recht beherrscht. Aus ihr heraus müssen die Normen gesucht werden, durch welche wir jene ausdrücklichen Aussprüche der Gesetzgebung ergänzen wollen2). Es ist möglich, daß auch auf diesem ab- sichtlich beschränkten Fluge unsere Speculation mit jenen ver- einzelten positiven Vorschriften in einen gewissen Widerspruch geräth: dann wird sie bei den betreffenden Fragen sich ebenso beugen müssen, wie sonst, wo unsere Ueberlegung die Rationalität einer lex 8erixta nicht anzuerkennen vermag. Dabei trägt aber doch die Bearbeitung dieses Rechtstheils keineswegs den Partikulanstischen Charakter, den sonst in ihrer Hauptmasse die positive Rechtswissenschaft naturgemäß zeigt. Vielmehr bewirkt die im Kreise unserer heutigen Civilisation herrschende Gemeinsamkeit der grundlegenden Rechtsanschau- ungen einerseits und die regelmäßige Dürftigkeit des ein- schlagenden Gesetzmaterials andererseits, daß jener Arbeit eine weitere Beziehung über das einzelne Volk hinaus zukommt. Sowohl in den deutschen als in den verwandten Rechten beschränken die positiven Aussprüche sich regelmäßig auf eine Anerkennung des Princips: „Neue Gesetze wirken nicht rück- wärts", das nur in verschiedenen Wendungen formulirt wird, nebst einigen relativ unbedeutenden Detailvorschriften; daher 1) Bergmann, S. 6. 2) Vgl. eine ähnliche Bemerkung bei R. Schmid, S. 3, über die Stellung des Gesetzgebers und des Richters speciell zu unserer und der Lehre von der Collision der Statuten.

Dr. E. Eck,

ist die Aufgabe überall dieselbe, durch eigene freie Gedanken- arbeit dies Princip feiner Unbestimmtheit zu entkleiden, feinen eigentlichen Inhalt zu ermitteln und dadurch die Möglichkeit seiner kasuistischen Anwendung zu schaffen. Die Resultate dieser Arbeit können dann für alle von denselben Funda- mentalideen getragenen Rechte gleiche Bedeutung beanspruchen. Nichtsdestoweniger hat es nicht an Schriftstellern gefehlt, welche neben einer „naturrechtlichen" noch eine rein „positive" Theorie unserer Lehre für die eine oder andere Gesetzgebung aufstellen zu können glaubten, (so insbesondere Bergmann), oder welche die Lehre isolirt nur vom Stand- punkt eines Partikularrechts aus in Angriff nahmen, in der Meinung, das in dem letzteren gegebene Material mache dies möglich, ja sogar nothwendig. Diesen Auffassungen gegenüber bedarf es noch eines kürzen Beweises für meine Behauptung über die Beschaffenheit unseres Quellenmaterials. Vor Allem hat man die Meinung gehabt, auf Grund des corxms juris eine vollständige Theorie entwickeln zu können?) Mit dem bekannten allgemeinen Ausspruche der 1. 7. 6. äe leg. 1, 13 war freilich unmittelbar wenig anzu- fangen; man supponirte daher seinen vieldeutigen Worten einen gewissen Sinn, ohne sich Rechenschaft darüber zu geben, daß dieser unbewußt speculatio gefunden war. Man hatte ferner zur Verfügung die transitorischen Vorschriften, welche einer Reihe von Codexstellen und Novellen angehängt sind. Diese sind indessen viel zu sparsam, als daß sich daraus ein erschöpfendes System ableiten ließe. Die Lücken J) Die ältere Literatur denkt meist an nichts anderes. Ausschließ- lich damit beschäftigen sich auch noch die Schriften von Wiesen und Borst (vgl. Bergmann x. XXIV). Bergmann selbst betrachtet dies wenigstens als seine Hauptaufgabe, neben der Lösung des Problems ohne Rücksicht auf irgend welches positive Recht.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 43 wußte man durch Konsequenzen aus jener Deutung der I. 7 C. eit. auszufüllen, wenn man nicht, wie meist die älteren Schriftsteller, auf ein solches vollständiges Ganzes ver- zichtete. Ueberdies aber sind jene Stellen des eorxus juris gar nicht Ausflüsse der Absicht, die Anwendurg des in irgend welcher bestimmten Weise aufgefaßten Princips auf die einzelnen kaiserlichen Erlasse zu sichern, die Grenzen desselben dem Richter vor Augen zu führen, und somit bloße Cautelen gegen deren Verkennung, sondern sie sind, soweit sie die Anwendung auf die Vergangenheit anordnen, Zweckmäßigkeits-Maßregeln, zu denen die Kaiser in der ihnen vorliegenden Gesetzgebungssrage sich durch irgend welche Rücksichten veranlaßt sahen. Vor Allem aber lag ihren Urhebern durchweg die Absicht ganz fern, in diesen transitorischen Vorschrifeu zugleich für die Zukunft festzu- stellen, wie bei neuen ähnlichen Rechtsänderungen das Ver- hältniß zum altern Recht zu reguliren sei. Auch liegt kein Grund vor, zu glauben, daß bei ihrer Aufnahme in den Codex die Redactoren eine andere Intention befolgten. Man braucht also nicht des Arguments von der Nichtreception des im eorxus juris enthaltenen öffentlichen Rechts, dessen sich Savigny*) bedient, um für die Speculation Raum zu ge- winnen. Ich glaube sogar, daß wir zur Unterstützung unserer frei gefundenen Resultate des beliebten Hinweises auf eine harmonirende Stelle des corpus juris sehr gut entbehren können: es handelt sich doch dabei nicht um Aussprüche der großen Juristen, sondern um die gesetzgeberische Weisheit von Kaisern der letzten Verfallzeit. Ihre mißbräuchliche Ver- wendung zum Ausbau der Theorie trägt wesentliche Schuld an einzelnen ganz principlosen Ausnahmen von der Haupt-

3) System, Bd. 8 [<&. 396].

Dr. E. Eck,

reget, welche zum Theit auch in neuere Gesetzgebungen Ein- gang gefunden haben. Sehen wir aber w e i t e r auf diemodernen Gesetz- bücher, so Pflegen diese, wie bemerkt, das Princip der Nicht- rückwirkung in irgend welcher generellen Formulirung aus- zusprechen, und zum Theil knüpfen sie selbst oder ihre Ein- führungsgesetze daran die eine oder andere specielle Bestim- mung; aber kein einziges macht den Versuch einer detaillirten Durchführung. Zu deren Ergänzung sind auch die transi- torischen Vorschriften, mit welchen theilweise die Publieation der Gesetzbücher begleitet worden ist, ebensowenig brauchbar x), wie die bei irgend welchen Einzelgesetzen ergangenen^), und zwar aus denselben Gründen, welche ich vorhin bei den Codex- und Novellen-Stellen geltend machte. Diese Vorschriften haben zu ihrer Zeit ihren Dienst gethan, aber auch ihre Kraft erschöpft, so weit nicht noch neuerdings Collisionsfälle dieser Gesetzbücher oder Einzelgesetze mit dem ihnen vorangegangenen Rechtszustande zur Sprache kommen. Ihre Verfasser haben nicht daran gedacht — und wenn sie es thaten, eine ihrer !) Für die Autorität des Publikations-Patentes zum preuß. Land- recht: Dernburg, Lehrb., Bd. 1, § 30, A. 1 [3. Aufl. A. 4], übri- gens auch nicht unbedingt; dagegen Bergmann S. 207, Heydemann Einleit. Bd. 1, S. 85, 88. Das Richtige auch bei Baurittel, Handb. des badischen bürg. Rechts, Bd. 1 (1838) S. 68. Dagegen behauptet Siebenhaar (Lehrb. des sächs. Privatrechts, Leipz. 1872, S. 35) die im Publications-Patent des kgl. sächs. Gesetzbuchs gegebenen Vorschriften seien für alle Gesetze maßgebend, welche nach dem Inkrafttreten des Gesetzbuchs in Sachsen publicirt werden — schon dem Wortlaut des Publ.-Patentes gegenüber befremdlich. 2) Bei der Einführung des würtembergischen Rechts in die seit 1803 erworbenen Gebiete wandte man anfänglich die transitorische Be- stimmung des würtembergischen Landrechts von 1610 über die Unter- werfung älterer Ehen unter das Güter- und Erbrecht des neuen Gesetzes ohne Weiteres an: Wächter, Vd. 1, S. 802 f.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 45 Absicht nicht entsprechende Stelle und Ausdrucksweise gewählt—, durch ihre Sätze auch den Fall zu normiren, daß später ein- mal wieder diese Gesetzbücher und Gesetze selbst ganz oder zum Theil aufgehoben werden sollten. Auch handelt es sich da- bei meistens nur um einzelne aus Nützlichkeitsgründen beliebte Abweichungen von der für unpraktisch erachteten Consequenz des an sich selbst anerkannten Princips. Noch weniger endlich als beim römischen Recht kann hier auch nur eine autorita- tive Bedeutung für die juristische Theorie angenommen werden: man darf aus ihnen nur etwa Anlaß zu der Ueberlegung entnehmen, ob bei neuer Gesetzgebung in den gleichen Fällen positives Einschreiten wünschenswerth sei. Gelegentlich hat man Werth legen wollen auf die be- sondere Wendung, in welcher ein Gesetzbuch das Princip ausspricht; die besondere Theorie, an welche das Gesetz sich in seiner Ausdrucksweise anschließe, sei dadurch von ihm adoptirt und müsse nun für dessen Bereich festgehalten werden. Von diesem Standpunkt aus hat man die farblose Bestimmung des Cocte Napoleon getadelt, weil sie „einen Geist des Gesetzes", nämlich welcher Theorie es folge, nicht erkennen lasses. Dagegen für das österreichische Gesetzbuch hätte man als Anhalt allenfalls die Theorie von der Schonung erworbener Rechtes und für das preußische Landrecht nach Einl. 8 14 die von den facta praeterita, leider hier zur Aus- wahl noch daneben jene erstere, da das Publicationspatent § 8 in seinen Worten mehr dieser entspricht. Ein solcher Stand- punkt führt sofort zu dem anstößigen Resultat, daß die Lücken, welche die betreffende Theorie nicht auszufüllen vermocht hat, und derentwegen sie als unzureichend von der Wissenschaft

1) Georgii, Archiv f. civ. Prax., Bd. 3, S. 158, A. 11. 2) Georgii a. a. O. S. 157.

Dr. E. Eck,

aufgegeben worden ist, nun auch als Lücken des positiven Rechts erscheinen, deren Ergänzung doch wieder aus irgend einer andern Anschauungsweise hergeholt werden muß. Es entstände ferner dabei die schwer lösbare Frage, ob wir unsererseits jene besondere Theorie streng logisch auszudenken oder vielmehr uns an ihre originale Gestalt, an die mancherlei Jn- consequnzen, Fehlschlüsse u. s. w. zu binden haben, unter welchen sie von ihren Vertheidigern zur Zeit des Erlasses des Gesetzbuchs vorgetragen zu werden pflegte? Aber in Wahrheit darf der Ge- brauch dieser oder jener Wendung in einem Gesetzbuch gar nicht in solcher Weise ausgedeutet werden. Der Gesetzgeber benutzte aller Wahrscheinlichkeit nach jene Worte nicht darum, weil er jene Theorie mit Ausschluß anderer vorschreiben, sondern weil er jenes Princip: „Gesetze haben nur für die Zukunft Geltung" aussprechen wollte, und weil er jene bei Schrift- stellern seiner Zeit gangbaren Worte für einen adäquaten Ausdruck des Princips hielt. Einen bewußten Gegensatz zu andern damals existirenden Auffassungen würde man nur dann unterstellen können, wenn an den allgemeinen Satz einige specielle Normen angeknüpft wären, welche besondere Consequenzen nur gerade dieser einen Theorie im Gegensatz zu andern enthielten. Gerade das trifft aber nirgends zu. Das österreichische Gesetzbuch schweigt über Einzel- heiten ganz. Von den Vorschriften, die in der Einleitung zum preuß. Landrecht auf die allgemeinen Sätze der §§ 14 und 15 folgen, ist § 16 ein ganz müssiger Monolog mit einem guten Vorsatz für künftige Fälle; § 17 ist über- haupt mit keiner bestimmten Theorie vereinbar, sondern allen gegenüber eine singuläre Ausnahme, und § 19 umgekehrt mit allen vereinbar. Nicht besser steht es bei dem badischen Landrecht. Dasselbe fügt der Uebersetzung von art. 2 des Code Nap.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft.

drei Zusätze bei, von denen der hier allein in Betracht kom- mende 2 b lautet: „Künftige Folgen einer vergangenen Begebenheit, wozu" (d. h. auf welche Folgen) „ein früheres Gesetz das Recht gegeben hatte, kann ein späteres ändern, ohne rück- wirkend zu fein, so lang es nur noch zwischeneintritt, ehe der Fall entsteht, der die Folgen erzeugt." Wie sich daraus ergiebt, faßte die badische Regierung das Prinzip der Nichtrückwirkung als ein an den Gesetz- geber gerichtetes Verbot auf. In Gemäßheit desselben sollte die Geltung des Landrechts bestimmt, und hier die Grenze bezeichnet werden, bis zu welcher man gehen dürfe, ohne in bestehende Rechte einzugreifen. Die Ausführung dieses Gedankens ist dann durch das erste Einführungs-Edict vom 3. Februar 1809 Art. IV. ff. erfolgt. Dagegen ist es irrig, in dem Zusatze 2b einen allgemeinen, auch für künftige badische Gesetze maßgebenden Rechtssatz zu erblicken nnd darauf hin eine speciell badische Theorie über die Rückwirkung der Gesetze aufzustellen *). Vielmehr zeigt schon der Wortlaut jenes Zusatzes: „ein späteres Gesetz kann" u. s. w., daß der Gesetzgeber hier nichts andres wollte, als sich für die Einführung seines Landrechts ein so be- scheidenes Maß von Freiheit sichern, wie es ihm heute nie- mand mehr streitig machen dürfte. Von den Particularrechten, welche die Herrschaft des gemeinen Rechts über sich anerkennen, bedarf hier nur das Würtembergische einer Erwähnung wegen des Gesetzes *) So Baurittel, Handb. des bad. bürgerl. Rechts I (1838) S. 67 ff. (Auch Stabel, Borträge über das franz. und bad. Civil- recht, Freib. 1843, S. 57, 58, läßt wenigstens nicht klar erkennen, ob er dem Zus. 2 b eine auf die Motivirung des Landrechts beschränkte oder eine allgemeine Tragweite beimißt.)

Dr. E. Eck,

vom 12. Septbr. 1814 über das Verhältniß des früheren Rechts der seit 1803 erworbenen Landestheile zu dem neu eingeführten Würtembergischem Rechts. Aber auch dieses Gesetz wollte, wie es in der Mehrzahl der Paragraphen (1. 8—11, 13—15) selbst andeutet, seine Bestimmungen auf jenen vorliegenden Collisionsfall beschränken. Wenn daneben die §§ 2—5 und 7 eine allgemeine Fassung haben, so lag darin nur eine ungeschickte Redaction, nicht die Absicht, gerade diese Einzelvorschriften auch für künftige Rechtsänderungen auf- zustellen. Nur der § 6, der im ersten Absatz dem Gesetzgeber das Recht reservirt, ausnahmsweise Rückwirkung anzuordnen, enthält dann allerdings im zweiten Absatz eine generelle Vorschrift des Inhalts, daß der Richter solche Rückwirkung nur alsdann eintreten lassen soll, wenn der Gesetzgeber es ausdrücklich befiehlt, oder wenigstens diese Absicht aus dem Gesetz mit Gewißheit erhellt. Damit ist aber offenbar über den eigentlichen Inhalt und die Bedeutung des Princips der Nichtrückwirkung und der ausnahmsweisen Rückwirkung nicht das Mindeste bestimmt. Uebrigens können nach Erlaß eines allgemeinen deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs auch die wenigen, jetzt bestehenden Normen der Partikularrechte nicht verwerthet werden, um die Collisionen der letztem mit der neuen Rechtsbildung zu ent- scheiden, sondern es wird in diesem Punkt nur auf die Con- sequenzen des von dem neuen Gesetzbuch angenommenen Prin- cips ankommen, sofern dieselben nicht durch transitorische oder andere reichsgesetzliche Vorschriften über die Riickwirkung durch- brochen werden.

0 Bgl. den Text des Gesetzes im Arch. f. civ. Pr. III, S. 189 bis 194. Ueber seine Entstehung, Wächter I, S. 804.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. Kap. II. Gesetzgebungsschranke oder Rechtssatz? 8 4. Das Princip: „Neue Gesetze haben keine rückwirkende Kraft", ist zunächst ein R e ch t s s a tz, welcher die Wirksamkeit erlassener Gesetze begrenzt, und steht insoweit allen andern Rechtssätzen gleich, welche über diese Wirksamkeit bestehen: über den Anfang ihrer Geltung, über ihre territoriale Herr- schaft, über die Unterwerfung -aller oder welcher dem Terri- torium angehörigen Personen. Aber etwas, was bei diesen nur vereinzelt behauptet worden ist, erscheint bei unserm Princip als sehr verbreitete Ansicht: es soll dasselbe sich zugleich verbietend an die Ge- setzgebung selbst richten, eine Schranke für deren Macht- vollkommenheit sein. Und zwar wird darunter nicht eine sittliche Anforderung an den Gesetzgeber verstanden, sich des Erlasses von Gesetzen mit rückwirkender Kraft zu enthalten, sondern eine juristische Begrenzung dergestalt, daß von Rechts- wegen keine rückwirkenden Vorschriften erlassen werden können und dürfen. Die Frage, ob wir diese höhere Bedeutung unseres Prin- eips wirklich anzuerkennen haben, ist zunächst keine offene mehr, sondern im bejahenden Sinne erledigt für diejenigen Länder, wo dasselbe in die Grundgesetze des Staates, unter die allgemeinen Principien ausgenommen worden ist, durch welche das Verhältniß der Staatsgewalt zu den Staatsbürgern, das Maß der Unterordnung derselben unter die erstere ge- regelt werden soll. Wo dies der Fall ist, entsteht dann nur die weitere interessante Frage, ob, wenn diese Schranke übertreten worden ist, die betreffende Anordnung dennoch gesetzliche Kraft hat, xxn. N. F. x. 4

Dr. E. Eck,

oder nicht? Diese Frage ist ein Theil der allgemeinern nach der Gültigkeit von Gesetzen, deren Inhalt verfassungs- widrig ist. In den nordamerikanischen Freistaaten besteht bekanntlich über die Antwort kein Zweifel, nicht in Folge einer bestimmten gesetzlichen Vorschrift, sondern auf Grund einer unbestrittenen allgemeinen Ueberzeugung und Praxis. Unionsgesetze, welche der Unions-Verfassung, Staatengesetze, welche der Unions-Verfassung oder der Constitution des be- treffenden Staates widersprechen, sind nichtig; es ist Niemand verbunden, sie zu befolgen, und die Gerichtshöfe sind sogar verpflichtet, ihnen bei der Entscheidung der vor sje gebrachten Streitfälle die Anwendung zu versagen. Eine Art von Arbeits- theilung weist factisch die Wahrung der Staatsverfassungen den Staatsgerichtshöfen, dagegen den Gerichten der Union diejenige der Unionsverfassung zu: die Aufrechterhaltung der letztem ist besonders gesichert durch die Vorschrift, daß die Berufung an das Unions-Obergericht unbedingt zulässig ist *). Es fehlt in der Judicatur dieses und der Staatengerichte nicht an Beispielen, daß Gesetzen die verbindliche Kraft gerade des- wegen abgesprochen worden ist, weil sie gegen die in den Unions- und den Staaten-Verfassungen enthaltenen Verbote der Rückwirkung verstießen^). Ich kann nicht umhin, das einfache Raisonnement, wodurch jenseits des Oceans diese Auffassung des Verhält- nisses zwischen den allgemeinen Principien des Staats- grundgesetzes und den einzelnen Gesetzgebungsakten gerecht-

') Rüttimann, Das nordamerikanische Bundesstaatsrecht ver- glichen mit den polit. Einrichtungen der Schweiz, Bd. 1, Zürich 1867, S. 57 f., 344 ff., 390. -) Vgl. Rüttimann a. a. O. Bd. 2, Abth. 1, 1872, S. 174 ff.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 51 fertigt wird, als vollkommen richtig und unwiderleglich zu bezeichnen *). Streiten mag man darüber, ob es praktisch rathsam und theoretisch richtig ist, überhaupt eine oder wenigstens diese oder jene Jnhaltsschranke der Gesetzgebung formell zu sanctio- niren. Wo dies aber geschehen, ist es gewiß nicht in dem Sinne geschehen, daß dadurch den gesetzgebenden Organen eine gute Lehre für ihr Verhalten oder dem Unterthan eine tröstende Versicherung darüber gegeben werden sollte, wessen er sich von dem „Racker von Staat" im Allgemeinen zu versehen habe, beides unter dem stillschweigenden Vorbehalt, daß man sich weiter nicht daran zu kehren habe. Vielmehr ist die Vor- stellung, welche zur Aufnahme solcher Bestimmungen in die Staatsgrundgesetze zuerst geführt und im weitern Verlauf der Entwicklung sich nicht verändert hat, die gewesen, der Omni- potenz des Staates müsse, um das Leben im Staate nicht unerträglich zu machen, eine gewisse Grenze gezogen werden, über welche hinaus sie nicht reichen solle, der Einzelne in seiner natürlichen Freiheit nicht beschränkt werden könne. Es sollten Lebensgesetze des Staates selbst sein: nur soweit sollte seine Zuständigkeit reichen, als diese Normen ihm vorzeichnen; jeder Versuch, darüber hinauszugreifen, sollte nicht mehr eine legitime Thätigkeit, sondern eine Usurpation sein, welcher der Einzelne sich zu unterwerfen nicht ver- pflichtet sein würde. Eine Garantie für die wirkliche Jnnehaltung solcher Beschränkungen ist — soweit nicht die Oberaufsicht einer höheren Staatsgewalt in Bundesstaaten zu helfen vermag,

*) Vgl. R. v. Mohl, Staatsrecht, Völkerrecht und Politik, Bd. 1, Tüb. 1860, S. 66 ff.

Dr. E. Eck,

wie in der Schweiz* *) — lediglich in der Anerkennung der- selben als I6g68 perfectae und in der Nichtigkeit jeder Ueberschreitung zu suchen. Auf die Mitwirkung der Volksrepräsentation bei der Gesetzgebung darf nicht verwiesen werden 2); denn es handelt sich um den Schutz der indivi- duellen Freiheit gerade gegen solche Usurpationen, an welchen dieses Organ des Staates theilgenommen hat. Es muß dem Bürger unsträflich sein, wenn er dieser Usurpation sich nicht gehorsam beugt; jeder Beamte des Staats handelt auf seine Gefahr, wenn er derartige Nicht-Gesetze, als wären es Gesetze, vollzieht oder vollziehen hilft. Die Besorgniß vor Anarchie, namentlich vor Destruction der Staatsverwaltung durch die Beschränkung des Gehorsams der Beamten auf Gesetze, deren Verfassungsmäßigkeit sie anerkennen^), ist durchaus eitel, sobald man nur zugleich sich klar macht, daß der Einwand, man habe das Gesetz für ungültig erachtet, niemals als Ent- schuldigung des Ungehorsams oder selbst nur als mildernder Umstand gelten kann, sobald der Richter oder die Disciplinar- behörde ihrerseits die Vorschrift für verfassungsmäßig halten, wie ja überhaupt Rechtsirrthum nicht entschuldigt. Selbst- verständlich darf der Richter das nichtige Gesetz nicht an- wenden. Der Richter sitzt dabei nicht zu Gericht über den Staat, das Glied über den Körper^), sondern er prüft, ob was für einen Staatsact ausgegeben wird, überhaupt wirklich ein Act desselben ist^). Wenn dagegen die Gefahr in das

1) Dort sind die Bundesbehörden berechtigt, verfassungswidrige Cantonsgesetze zu cassiren: Rüttimann Bd. 1, S. 348, Bd. 2, S. 218. 2) Bluntschli, Allg. Staatsrecht, 3. Ausl., Bd. 1, S. 554. 3) Ihretwegen will auch Mo hl, S. 90 ff., den Verwaltungs- behörden die Prüfung der Verfasfungsmäßigkeit entziehen. *) Wie Bluntschli S. 550 einwendet. 5) fGegen diese abstrakt juristische und dabei auf einer petitio

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Gewicht gelegt wird, daß verschiedene Gerichte verschieden ent- scheiden, so weist dies auf eine Lücke der Organisation hin und sollte zu einer ähnlichen Einrichtung wie in Nordamerika aussordern, wodurch die Entscheidung jedes Streits über die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes in den obersten Gerichtshof verlegt wird; — das Fehlen derselben ist aber kein Grund, von der principiell richtigen Behandlung der Frage abzu- weichen *). Es versteht sich, daß diese allgemeinen Erwägungen zurück- treten müssen, wo ein Staatsgrundgesetz diesem Theile seines eigenen Inhalts durch Bestimmungen nach Art des Art. 106 der preußischen Verfassung seinen ganzen reellen Werth geraubt hat. Dagegen reicht das bloße Fehlen einer ausdrücklichen Clausel in der Verfassung über die Ungültigkeit unconstitu- tioneller Gesetze für die Negirung der Ungültigkeit sicherlich nicht aus 2).

principii beruhende Auffassung vgl. inzwischen Lab and Staatsr. II (1878) S. 43 ff., 118 ff. und E. Meier Art. Prüfungsrecht in Holtzen- dorffs Rechtslexikon, 3. A. (1881)]. 0 Wie selbst Mohl a. a. O. S. 86 „vorläufig" thun will. Wenn Bluntschli S. 554, Anm., auch die mehr nur civilistische und crimi- nalistische Bildung der in den Gerichten sitzenden Juristen als Bedenken geltend macht, welche sie als wenig geeignet für die Entscheidung so schwerer staatsrechtlicher Fragen erscheinen lassen, so berührt er damit einen wunden Punkt, welcher der Heilung bedürftig, aber auch fähig sein würde, den aber die moderne Richtung nach besondern Verwaltungs- Gerichten immer mehr verschlimmert, bis die völlige Verkrüppelung der Justiz eingetreten sein wird. Um die Staatsraison würde es sich übrigens bei Fragen der hier vorliegenden Art ohnehin nie handeln. 2) Wie insbesondere annimmt: Daurent, principes de droit civil [tom. 1, 1869, p. 68. nr. 31: Des que la loi est portee dans les formes constitutioneiles eile oblige les tribunaux aussi bien que le gouvernement et les citoyens; il faudrait une disposition formelle dans la Constitution pour autoriser le juge ä ne pas

Dr. E. Eck,

Eine tiefer gehende Erörterung dieses Punktes ist jedoch für uns, die wir nur vom Standpunkte des einheimischen deutschen Rechts aus die Bedeutung des Princips der Nichtrückwirkung prüfen, in der That entbehrlich. Denn wie die früher gegebene Uebersicht erweist, hat von den deutschen Verfassungsgesetzen nur das Altenburgische das Verbot rückwirkender Gesetze in sich ausgenommen. In allen übrigen dagegen ist ein gleichbedeutender Satz nicht zu finden. Inzwischen hat neuestens Rüttimann in einem ganz andern Satz der modernen Verfassungen einen ähnlichen Inhalt zu entdecken geglaubt, und wenn diese Auslegung auch zunächst nur für einzelne schweizerische Gesetze aufgestellt ist, so würde sie doch, falls sie dort zuträfe, mit demselben Recht auch auf deutsche Verfassungen zu übertragen sein. Deshalb ist hier noch eine Auseinandersetzung mit derselben geboten. In den meisten schweizerischen Cantonal - Verfassungen *) — überdies aber auch in fast allen seit der französischen Re- volution geschaffenen Staatsgrundgesetzen — findet sich eine Be- stimmung des Wortlauts oder wenigstens des Inhalts: „Das Eigenthum ist unverletzlich". Rüttimann^) sagt nun mit Recht, daß dabei regel- mäßig unter Eigenthum nicht allein dominium, das Eigen- thum im juristisch-technischen Sinne gemeint sein könne, son- dern jedes Vermögensrecht überhaupt. Er sieht aber weiter in der Bestimmung eine Garantie aller erworbenen Vermögens- 1'appliquer, en se fondant sur ce qu’elle est inconstitutionelle. Par cela seul que la Constitution n’accorde pas ce pouvoir aux tribunaux, eile le leur refuse.] J) Z. B. Staatsverfassung des Cantons Bern v. 31. Heumon. 1846, § 83. -) Bd. II, S. 214 ff.

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rechte gegenüber der Gesetzgebung dergestalt, daß nach den fraglichen Verfassungen der Erlaß von Gesetzen mit rückwirkender Kraft insoweit ausgeschlossen wäre, als dadurch erworbene Rechte aufgehoben oder alterirt werden würden. Wäre diese Auslegung begründet, so würde damit nach der Mehrzahl der europäischen, namentlich auch der deutschen Ver- fassungen, unser Princip in sehr wesentlicher Beziehung zur Gesetzgebungsschranke erhoben; ja diese letztere würde sogar in gewisser Richtung über die richtig begrenzte Wir- kungssphäre unseres Princips noch bei weitem hinausgehen. In Wahrheit aber ist Rüttimann's Auslegung durch- aus unrichtig. Der wahre Sinn jener geradezu als tra- ditionell zu bezeichnenden Verfassungsbestimmung ergiebt sich mit voller Sicherheit aus ihrer Geschichte. Sie stammt nämlich aus dem gemeinsamen Urquell der meisten, in den neuern Verfassungen sich regelmäßig wieder- stndenden ähnlichen abstracten Sätze, den Aufzählungen der Rechte des Menschen und Bürgers, welche den verschiedenen französischen Constitutionen der Revolutionszeit vorangeschickt wurden. Schon in derjenigen, welche die Einleitung zu der ersten Verfassung vom 3. September 1791 bildet, wird in Art. 2 unter den natürlichen und unverjährbaren Menschen- rechten auch das Eigenthum angeführt, und in Art. 17 gesagt, da das Eigenthum ein geheiligtes und unverletzliches Recht sei, so könne Niemand dessen beraubt werden, außer wenn ein gesetzmäßig bescheinigtes öffentliches Bedürfniß es klar erfor- dere, und unter der Bedingung einer billigen und vorläusigen Schadloshaltung. Es handelt sich also neben der allgemeinen Zusicherung des Rechtsschutzes für das Eigenthum — d. h. überhaupt das Vermögen gegen Unrecht — ganz hauptsächlich um den Schutz nicht des Eigenthums- und der sonstigen Ver-

Dr. E. Eck,

mögensrechts-Institution, sondern des individuellen Eigenthums und Vermögens gegen willkürliche Entziehung oder Verkümmerung desselben durch Eingriffe der Staats- behörden, der Verwaltung; gegen Gesetze aber nur insoweit, als durch dieselben solche Eingriffe sanctionirt werden sollten. Noch klarer ergiebt sich dies aus dem ersten Abschnitt der Verfassung selbst, in welchem die garantirte Unverletzlichkeit des Eigenthums geradezu mit der gerechten Schadloshaltung für dasjenige identificirt ist, was Jemandem im Falle nothwendiger Expropriation entzogen werden sollte. Ganz entsprechend sind in der Declaration der Menschen- rechte vor der republikanischen Verfassung vom 24. Juni 1793 die Artikel 2 und 16, mit der ausdrücklichen Definition des „Eigenthums" als Vermögen oder Genuß des erworbenen Vermögens, und der Artikel 19, enthaltend das Verbot, Je- manden außer im Wege der Expropriation seines Eigenthums zu berauben. Nichts weist darauf hin, daß damit zugleich eine Garanüe gegen neue Gesetze und Veränderungen in der gesetzlichen Grundlage des „Eigenthums" verheißen wer- den sollte. Noch klarer tritt dies hervor in der Constitution vom 5. Fructidor des Jahres 2, Art. 1 und 5 der Declaration, Art. 358 der Verfassung selbst, worin wieder Unverletzbarkeit des Eigenthums mit der Schadloshaltung im Expropriations- fall identificirt ist. Außerdem aber wird in Art. 14 der erstem das Princip der Nichtrückwirkung neuer Civil- und Criminalgesetze ausdrücklich als eine besondere Grundlage der Verfassung hingestellt, so daß jene selbständige, mit diesem Princip nicht zusammenhängende Bedeutung der Sätze von der Unverletzlichkeit des Eigenthums gar nicht zu ver- kennen ist. Dies ist also die Herkunft des letztern Satzes in den

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spätem französischen^), in der dänischen *), einer großen An- zahl deutscher Verfassungen^) u. a. m., gerade so gut wie in den schweizerischen Cantonal-Statuten. Es ist kein Grund anzunehmen, daß man bei seiner gewissermaßen erblichen Auf- nahme in dem einen oder andern Staate ihm einen ab- weichenden, neuen Sinn beigelegt hätte. Zum Ueberfluß steht er fast durchweg (auch in jenen schweizerischen Verfassungen) in unmittelbarster Verbindung mit seiner Ausnahme, der Ex- propriation und ihren Voraussetzungen — öffentliches Be- dürfniß, Entschädigung —, ganz in derselben Art, wie in den Constitutionen der französischen Revolutionszeit vorgetragen: die Expropriation aber steht nicht im Gegensatz zu Gesetz- gebungsacten, sondern zu Eingriffen der Staatsverwal- tung. Am wenigsten ist an dieser Deutung für diejenigen recht zahlreichen Verfassungen zu zweifeln, welche ganz ähnlich der französischen von 1791, dicht neben der Unverletzlichkeit des Eigenthums sozusagen in einem Athem die Aufhebung gewisser Rechte mit oder ohne Entschädigung aussprechen.

9 Verfassung vom 4. Juni 1814 (Ludwig XVIII) Art. 9. 10; Berf. v. 7. Aug. 1830 (Louis Philipp) Art. 8. 9. In der napoleoni- fchen Verfassung von 1852 ist er direct nicht ausgenommen, aber dem Senat Art. 26 die Pflicht gegeben, sich Gesetzen zu widersetzen, welche gegen die Unverletzlichkeit des Eigenthums verstoßen würden: gemeint sind offenbar nur Gesetze, welche dieselbe willkürlichen Eingriffen der Staatsgewalt preisgeben würden. 2) Staatsgrundgesetz v. 5. Juni 1849, Art. 87. 3) Preuß. Vers. v. 31. Jan. 1850, Art. 9; Coburg-Gothaisches Staatsgrundges. v. 3. Mai 1852, § 49; Oldenburg 22. Nov. 1852, Art. 60; Anhalt-Bernburg 28. Febr. 1850, § 41; Schwarzb.-Sonders- hausen v. 12. Dez. 1849, § 38; Waldeck v. 17. Aug. 1852, § 34; Bremen 21. Febr. 1854, § 19; Hamburg 11. Juli 1849, Art. 40 (nicht ins Leben getreten). Mecklenburg-Schwerin (wieder beseitigt) 11. Okt. 1849, § 42.

Dr. E. Eck,

Wenn in manchen andern Verfassungen der allgemeine Satz fehlt, und nur das Versprechen des Rechtsschutzes für das Eigenthum oder die Erklärung, das Eigenthum könne keinen andern als den gesetzlichen Beschränkungen des Eigenthums unterworfen werden, oder die Bedingungen für die Zulassung der Expropriation Aufnahme gesunden Habens, so hat man nicht beabsichtigt, damit in der Sache von jenen Vorbildern abzuweichen, sondern nur den reellen Inhalt dem abstracten Ausdruck vorgezogen, letztern neben der Angabe des erstem für entbehrlich gehalten. Die fast allgemeine Weglassung jenes zweiten, davon gänzlich verschiedenen Satzes über die Nicht- rückwirkung des Gesetzes dagegen beruht auf der Erkenntniß der praktischen Unbequemlichkeit einer derartigen formellen Fesselung der Gesetzgebung. In der That steht wohl auch Rüttimann mit jener Auslegung der Worte „das Eigenthum ist unverletzlich", bisher allein^): auch das von ihm citirte Gutachten der Berner Facultät scheint sich nicht sowohl aus jene zu stützen, als 1) Nur das Versprechen des Rechtsschutzes findet sich in dem holländischen Grundgesetz vom 14. Okt. 1848, Art. 3. Nur die Normen der Expropriation sind ausgenommen: belgische Vers. v. 25. Febr. 1831, Art. 11; kurhessische Vers. v. 13. April 1852, § 22; Württem- berg v. 25. Sept. 1819, § 30; Hannover v. 6. Aug. 1840, § 35; Luxemburg 9. Juli 1848, Art. 17; Sachsen-Meiningen 23. Aug. 1829, § 16; Reuß jüng. Linie 14. April 1852, § 24; auch schon in der Ver- fassung der helvetischen Republik v. 12. April 1798 (Pölitz Bd. 3, S. 127). — Rechtsschutz und Normen über Expropriation enthalten Baiern v. 26. Mai 1818, Tit. 4, tz 8; Sachsen-Altenburg 29. April 1831, § 54; Braunschweig 12. Okt. 1832, § 49; Baden 22. Aug. 1818, § 13, 14. Keine andern als die gesetzlichen Beschränkungen und Expropriation statuiren Kgr. Sachsen 4. Sept. 1831, § 27, 31; Hessen-Darmstadt 17. Dez. 1820, § 23, 27; Kurheffen 5. Jan. 1831, § 31, 32. 2) Nur bei Gerber Grundzüge eines Syst, des deutschen Staatsr., 2. Aust. 1869, S. 38 findet sich ein Anklang daran.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 59 vielmehr auf gewisse allgemeine Anschauungen über innere Schranken der Staatsgewalt, über welche wir sogleich näher zu handeln haben. Das Ergebniß des Gesagten ist, daß wenigstens die deutschen Verfassungsurkunden keine Handhabe bieten, um die Ausschließung der Rückwirkung als eine dem Gesetzgeber gezogene Schranke aufzufassen. § 5. Unzulässigkeit einer anderweitigen Erhebung des Princips zur Gesetzgebungsschranke. Aber auch überall da, wo wir außerhalb der Staats- grundgesetze, in Gesetzbüchern oder Einzelgesetzen, das Prin- cip, daß Gesetze nicht zurückwirken, positiv sanctionirt finden, ist die eigene Absicht des Legislators niemals die gewesen, durch diesen Ausspruch sich selbst zu fesseln und aus den Er- laß rückwirkender Gesetze für immer zu verzichten. Im Gegen- theil ist ganz regelmäßig ebenso, wie schon in der Theodo- sischen Verordnung (1. 7. 6. de leg. I. 14), ausdrücklich dem Princip selbst sofort der Hinweis daraus beigesügt, daß es nur dann gelten soll, wenn ein neues Gesetz nicht selbst eine Abweichung davon statuire. In Frankreich wurde 1848 der Antrag, das Princip nach dem Beispiele der ersten Republik in die Constitution aufzunehmen, ausgesprochener Maßen um deswillen abgelehnt, weil man sich die nützliche Freiheit, Retrotraction von Gesetzen anzuordnen, nicht entziehen wolltel). Derselbe Grund wird auch anderwärts die Abweichung von den Vorbildern aus der ersten französischen Revolution ver- anlaßt haben. Thatsächlich sehen wir, wie in alter und neuer Zeit bald häufiger, bald seltener, von jener Freiheit

*) Laurent, principes du droit civil t. 1, p. 214.

Dr. E. Eck,

Gebrauch gemacht und Gesetze erlassen sind, welche mehr oder weniger in die Vergangenheit eingreifen, wo doch das Princip als Gesetzgebungsschranke ausgefaßt, im Wege gestanden haben würde. Man sollte meinen, daß durch diesen factischen Bestand die Frage selbst, soweit es sich um die Annahme eines Rechts- gebots für den Gesetzgeber handelt, hier ebenso vollkommen verneinend entschieden wäre, wie da, wo die Staatsgrund- gesetze eingreifen, bestimmt bejahend. Wenn gleichwohl dies nicht ohne Weiteres anerkannt, sondern darüber controvertirt oder sogar in direct entgegengesetztem Sinne geurtheilt wird, so ist dies eben nicht anders erklärlich, als durch jene schön früher berührten Vorstellungen von einer Rechtsordnung höherer Art, welche über dem positiven Recht stehend, dieses ihren Geboten zu gehorchen zwinge und bei einem obwal- tenden Widerspruch den Sieg davon tragen müsse, nicht bloß im Gewissen des Einzelnen, sondern auch im wirklichen äußern Leben. Halten wir uns aber an die Realität der Dinge, so ergiebt sich nur in einem Fall die Möglichkeit, diese oder ähnliche Schranken der Gesetzgebungsgewalt zu statuiren, falls der Staat nicht durch sein Grundgesetz sich selbst be- schränkt hat: das ist, wenn er den Anordnungen einer höhern Staatsgewalt unterworfen ist, die ihm gegenüber ihre eigenen Anschauungen über dasjenige zur Geltung zu bringen vermag, was der Gesetzgeber legitimer Weise thun bez. nicht thun darf. Eine solche Unterwerfung bestand zur Zeit des alten deutschen Reichs, in welcher die Landeshoheit der Terri- torialherren sich in gewisser Hinsicht immer noch als ein von der Reichsgewalt anvertrautes Regierungsamt darstellt. Die Reichsgerichte als Organe der dem Kaiser und Reich zu-

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 61 stehenden obersten Justizgewalt waren befugt, auch solche Beschwerden der Unterthanen anzunehmen, welche direct gegen Regierungsacte der Landesherrn gerichtet waren, und solche Acte, sogar Gesetze derselben, geradezu wieder aufzuheben, wenn darin ein Mißbrauch der landesherrlichen Gewalt ge- sunden wurde *): sie mochten dabei sogar die Nothwendigkeit oder Zweckmäßigkeit der Verfügung prüfen^), und als nicht zu duldender Mißbrauch wurde namentlich eine nicht gerecht- fertigte Verkümmerung erworbener Rechte durch ein neues Gesetz betrachtet^). Den Territorialgerichten wurde eine ähn- liche Berechtigung damals nicht zugestanden und auch den Reichsgesetzen nicht gegenüber den gesetzgeberischen Acten des deutschen Reichs selbst^). Mit der Auflösung dieses letzteren fiel nun aber für die selbständig gewordenen deutschen Staaten die bisherige Be- schränkung und Controle durch die Reichsgewalt hinweg, und der deutsche Bund erlangte eine gleichartige Stellung, wie jene sie besessen hatte, gegenüber seinen Mitgliedern nicht. (Freilich ist dann in unserer Zeit wieder durch die Ver- fassung des neuen deutschen Reichs die Selbständigkeit der einzelnen Staaten sehr erheblich beschränkt worden. Es ist bestimmt, daß die Reichsgesetze den Landesgesetzen vorgehn (Art. 2), und es ist dem Reich geradezu die Beaufsichtigung gewisser Angelegenheiten (Art. 4) und die Ueberwachung der Ausführung der Reichsgesetze (Art. 17) gegenüber den Einzel- staaten übertragen. Folglich würde an sich wieder die Mög-

1) Putter Beitr. z. teutschen Staats- und Fürstenrechte, 1. Th. 1777, S. 304. 2) Mittermaier, Archiv f. civ. Prax., Bd. 4, S. 331. '*) Häberlin, Handb. des teutschen Staatsr., 2. Ausg., Bd. 1, S. 377; Pfeiffer, Pract. Ausführungen, d. BI, S, 223, 253. 4) Vgl. Pütter a. a. O. S. 313; Pfeiffer, Bd. 1, S, 223.

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lichkeit gegeben sein, durch ein Reichsgesetz den Erlaß von Landesgesetzen mit rückwirkender Kraft auszuschließen, und das Reich würde dann auch die Befugniß haben, ein Landes- gesetz darauf zu prüfen, ob es diese Schranke überschreitet, und bejahenden Falls seine Zurücknahme von dem Einzelstaat zu verlangen'). Indessen hat die deutsche Reichsgewalt that- sächlich die Frage nach der rückwirkenden Kraft der Gesetze bisher nicht in den Bereich ihrer Gesetzgebung gezogen. In Bezug aus diese Frage ist daher eine äußere Schranke für die Landesgesetzgebung, obwohl an sich möglich, doch nicht zur Wirklichkeit geworden), und so befinden sich denn hier die einzelnen deutschen Länder in derselben Lage, wie andre völlig selbständige Staaten. Diese Lage ist aber einfach die, daß kein Staat sich in seinem Innern, aus seinem eigenen Bereich heraus den Versuch gefallen lassen kann, eine von irgend welchem wirklich oder vermeintlich höh er n Standpunkt geübte Kritik seiner Gesetze in das Praktische zu übersetzen. Er darf ohne sich selbst aufzugeben, weder seinen eigenen Organen, Gerichten und Verwaltungs-Behörden erlauben, für unzweckmäßig oder für unzulässig gehaltene Gesetze unangewendet zu lassen, noch activen oder passiven Widerstand einzelner oder mehrerer Bürger dagegen dulden oder auch nur milder behandeln, als Widersetzlichkeiten, welche aus andern Motiven entspringen. Man darf einen solchen Versuch nicht gleichstellen mit dem Fall, wo es sich um die Verfassungswidrigkeit von Ge- setzen handelt. Deren Feststellung ist kein fnZer la loi, wie die sacramentale Phrase der französischen Juristen lautet, sondern Anwendung einer objectiv feststehenden Norm, von der gewöhnlichen Rechtsanwendung nicht innerlich verschieden,

4) Vgl. Laband, Staatsrecht, Bd. II, H 61.

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sondern ganz gleichartig der sonst so oft erforderlichen Ver- gleichung älterer und neuerer Gesetze, nur daß diese sonst geschieht, um zu ermitteln, ob und wie weit die frühere Vor- schrift neben der späteren noch fortbesteht, hier aber im Interesse der Frage, ob die neue Anordnung neben der alten funda- mentalen wirklich in das Leben getreten ist. Etwas ganz anderes ist, wie gesagt, die von uns als unzulässig bezeichnte Kritik auf Grund subjectiver Ansichten, für deren Richtigkeit als einzige Gewähr nur die eigene Ueber- zeugung sei es Einiger, sei es Vieler angeführt werden kann. Ihre Zulassung würde einfach Preisgebung der Staats- ordnung an das individuelle Belieben bedeuten. Den Ein- wendungen, welche gegen die damit anerkannte Staats-Omni- potenz und ihre Unerträglichkeit erhoben werden, liegt eine Ver- wechselung des Standpunktes zu Grunde. Diese Omnipotenz bindet nicht Intelligenz und Gewissen des Einzelnen. Kein selbständiger Charakter wendet das „Roma locuta est“ auf sein inneres Verhältniß zu dem Rechtszustande an, den ihm der Gang der Staatsgesetzgebung bereitet: wie über die äußere Zweckmäßigkeit, so darf er auch über die innere Rechtfertigung der ihm entgegentretenden alten und neuen Vorschriften sein freies Urtheil Vorbehalten. Wenn er aber weiter zum thät- lichen Ungehorsam fortschreitet, so hat der Staat unbedingt das Recht, diesen wie • jeden andern zu unterdrücken. Wir mögen dem durch sein Gewissen, seine Ueberzeugung zum Widerstand Getriebenen als einzelne unsere Sympathien widmen, und sein Unterliegen mag als tragisches Schauspiel auch den Gegner erschüttern. Dagegen der Staat muß einfach im Interesse seiner Selbsterhaltung einen entgegengesetzten Standpunkt einnehmen. Diese Ansicht findet sich durchaus übereinstimmend bei der Ungeheuern Mehrzahl aller besonnenen Schriftsteller. Ihr entspricht die Praxis der Gerichte aller

Dr. E. Eck,

Nationen und das thatsächliche Verhalten aller Staaten in Bezug auf den von einzelnen oder von ganzen Parteien ent- gegengesetzten Widerstand gegen neue Gesetze, mag dieser im Namen des Naturrechts oder kirchlicher Anschauungen über die göttliche Ordnung weltlicher Dinge erhoben werden Z. Machen wir hiervon Anwendung auf unser Princip der Nichtrückwirkung neuer Gesetze, so fallen die ganz allgemeinen Behauptungen über die Unverbindlichkeit rückwirkender Vor- schriften, welche sich zuletzt noch bei Lassalle in hochfliegen- den Worten finden^), als wesenlose Declamationen zusammen. Aber auch beschränktere Ansichten ähnlicher Art müssen einfach verworfen werden: z. B. die Macht des Gesetzgebers reiche nicht soweit, daß sie auch xerkeeta negotia einer neuen Regel unterwerfen könne —* 2 3 4), oder es seien Vorschriften unver- bindlich, welche sich ausschließlich auf vergangene Fälle be- ziehen, gar keine Norm für die Zukunft enthalten, weil sie dem Begriff und Wesen des Gesetzes als einer xraeeextrix faciendorum widersprächen ^). Nicht minder falsch ist es,

*) Ein interessantes Beispiel einer ganz organisirten Opposition gegen ein für ungerecht erklärtes Gesetz bietet der von Inaurent, principes de droit tom. 1, p. 69 erzählte belgische Fall betreffend ein neues Gesetz über die Verwaltung der Unterrichtsstipendienfonds. 2) Vgl. namentl. System der erworb. Rechte sBd. 1, S. 56 ff., 2. A. S. 48 ff.j. 3) Reinhart, select. observat, ad Christinaei decisiones Vol. 1. obs. 49. summ. 3.: übrigens nicht mit Beschränkung auf die durch Urtheil, Vergleich, Zahlung, Eid, Verjährung beendeten Sachen, sondern einschließend ea quae alia ratione quoad essentiam suam ante legem novam fuerunt perfecta, licet consummationem suam suosque effectus ab actu demum post legem novam futuro adhuc expectent. 4) Pfeiffer, prakt. Ausführungen, Bd. 2, S. 391 — womit Bd. 1, S. 223 ff. wenig Harmonirt.

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wenn man umgekehrt sich bemüht hat, einen bald zahlreichern, bald sehr beschränkten Katalog von solchen Fällen anszu- stellen, in welchen dem Gesetzgeber erlaubt sein soll, seinem Erlaß Bedeutung für die Vergangenheit zu verleihen, sofern dies in der Meinung unternommen ist, daß zwar in diesen, aber in keinen andern Fällen das rückwirkende Gesetz Gültig- keit besitzen soll. Das mehrfach bereits angeführte würtem- bergische Gesetz vom 12. Sept. 1814 § 6 hat in ähnlicher Art rückwirkende gesetzliche Anordnungen nur da für zulässig erklärt, „wo die höchste Staatsgewalt sich der Erhaltung und des Wohls des Ganzen wegen aus überwiegenden Gründen veranlaßt sieht, auch wohlerworbene Rechte hintanzusetzen." — Glücklicher Weise sind diese Worte so unbestimmt, daß jede richterliche oder sonstige Cognition, ob die Voraussetzung wirklich vorliegt, vergeblich sein würde, und thatsächlich die allein richtige Anschauung auch dort zur Geltung kommen kann: daß nämlich — (immer jene Verfassungsbestimmungen ausgenommen) — eine Rechts schranke für die Gesetzgebung aus unserm Prineip nicht erwachsen kann. Keine Rechtsschranke, sage ich; denn wenn man aner- kennen muß, daß ein rückwirkendes Gesetz niemals aus dem Grunde unverbindlich ist, weil es rückwirkt, so wird damit die Annahme nicht ohne Weiteres ausgeschlossen, daß sein Erlaß zu mißbilligen sei; es ist möglich, daß doch wenig- stens eine sittliche Schranke für den Gesetzgeber besteht. Allerdings aber sollte man nur von einer solchen sprechen: es ist ein leeres Wortgepränge, wenn man zugleich die Ver- bindlichkeit des Gesetzes zugesteht und seinen Erlaß als einen Verstoß gegen das Recht bezeichnet, — fast nur erklärlich durch den Jrrthum, ein Gebot werde durch die Erhebung in die Sphäre eines idealen, uulebendigen Rechts verbindlicher, als wenn es in dem Kreise sittlicher Anforderungen belassen wird. XXII. N. F. x. 5

Dr. E. Eck,

Uebrigens ist es keineswegs unbestritten, ob auch nur eine moralische Nöthigung für den Gesetzgeber, Vergangenes unberührt zu lassen, angenommen werden darf. Wer sie statuirt, muß doch unausbleiblich anerkennen, daß sie wenig- stens keine absolute und ausnahmslose sei. Daher sehen wir denn auch von diesem Standpunkte aus den Versuch gemacht, die verschiedenen Fälle genau aufzuzählen, worin Ausnahmen gerechtfertigt sein sollen'): während andre nur allgemein auf das Bedürfniß gemeiner Wohlfahrt 2) oder auf ein staatliches Nothrecht in außerordentlichen Fällen verweisen ^). Viele dagegen gestehen unserm Princip eine solche sittliche Bedeutung für die Ausübung der Gesetzgebungsgewalt überhaupt nicht zu. Gönner^) geht gar so weit, daß er umgekehrt dem Gesetzgeber im Interesse der Rechtssicherheit die Pflicht auf- erlegt, seinen Vorschriften allgemein rückwirkende Kraft bei- Zulegen, so lange die Erhaltung wohlerworbener Rechte damit bestehen könne; ja er läßt auch die letzteren zurücktreten im Interesse socialer und wirthschaftlicher Reformen gegenüber dem praktischen Bedürfniß und der Erwägung, daß Niemand gegen den Gesetzgeber ein Recht auf die Fortdauer eines ') Vgl. z. B. Georgii, Archiv, Bd. 3, S. 169 ff., er führt auf: 1. den Fall, daß die Absicht des Gesetzgebers gar nicht würde erreicht werden können ohne die Rückziehung — wie z. B. bei Aufhebung der adeligen Fideicommiffe; 2. den Fall dringenden Bedürfnisses, eines Nothstandes; 3. die Abschaffung eines nach jetzigen Begriffen unsittlichen Gesetzes; 4. den Fall, wo die Abstellung eines Mißbrauchs für die Zukunft nicht gut erreicht, und Unterschleise nicht gut verhindert werden können, wenn nicht Altes und Neues der gleichen Norm unter- worfen wird. 2) Weber S. 52, 186. 3) Dernburg, preuß. Privatr. Bd. 1, § 30, S. 52 [3. A. S. 60]. 4) Archiv für die Gesetzgebung und Reform u. s. w., Bd. 1, S. 149 f., 156 f.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 67 Gesetzes habe, und daß vermöge der natürlichen Eigenschaft der Veränderlichkeit der Gesetze jedes Recht die Bedingung des Fortbestandes des sanctionirenden Gesetzes in sich trage. Andere sprechen nicht, wie Gönner, von einer Pflicht des Gesetzgebers, sondern bezeichnen es nur als rathsam, daß er so wenig wie möglich den alten Rechtszustand in die neue Zeit hineinragen lasse Z. Endlich manche erklären es für eine bloße Frage der Zweckmäßigkeit, ob und wieweit man ein neues Gesetz auf die Vergangenheit erstrecken solle, und auch sie sind bereit, mit einer a priori ausgesonnenen Casuistik der Klugheit des Gesetzgebers zu Hilfe zu kommen* 2). Allen voran geht hierin Bacon. Nur einen rein praktischen Grund führt er an, welcher vom Erlaß rückwirkender Gesetze regel- mäßig abhalten müsse: die Gefahr einer perturbatio, d. h. der Entstehung von Rechtsunsicherheit3). Wo eine solche nicht droht, hat er gegen die Rückziehung nichts einzuwenden, findet sie vielmehr in gewissen Fällen vortrefflich am Platze. Ich für meine Person möchte in der That glauben, daß unser Princip, soweit es wenigstens das Privatrecht angeht, mit den sittlichen Gesetzen, welche das Staatsleben beherrschen oder vielmehr beherrschen sollen, an und für sich gar nichts zu thun hat. Die moralische Entrüstung, welche gegen rückwirkende Gesetze in das Feld geführt wird, rührt zu einem Theile daher, daß man statt privatrechtlicher haupt- *) Bauer, Grenzen der Anwendbarkeit des Code Nap., S. 27. 2) Z- B. Herrestorf S. 15. 3) sJn der Skizze de justitia universali (eingeschaltet in das Werk de dignitate et augmentis scientiarum libr. 8. cap. 3), aphorism. 47 (Works edited by Spedding etc., London 1857, vol. I, p. 814): Cujus generis leges (nämlich quae retrospiciunt) raro et magna cum cautione sunt adhibendae: neque enim placet Janus in legibus — uitb aphorism. 49: legis enim quae retro- spicit, vitium vel praecipuum est, quod perturbet.]

Dr. E. Eck,

sächlich Strafgesetze ins Auge faßt, bei denen ja freilich über die Ungerechtigkeit der Rückwirkung das Volksbewußtsein von jeher einstimmig gewesen ist und wohl auch immer ein- stimmig bleiben wird. Zu einem anderen Theile aber läßt man sich verleiten durch den Gedanken an gewisse Staatsacte, welche allerdings in die Interessen ganzer Classen empfindlich eingreifen, aber damit doch keineswegs erworbene Rechte ver- letzen. Hierher gehören z. B. Aenderungen des Zolltarifs oder einer Besteuerungsform, jede Steuererhöhung, Eröffnung von solchen Aemtern oder Erwerbszweigen, die bis dahin einem einzelnen Stande Vorbehalten waren, für einen größeren Kreis oder für Alle, Freigebung eines bisher an Conces-sionen oder an die Mitgliedschaft in einer Zunft geknüpften Ge- werbes — oder in umgekehrter Richtung: Beschränkung des commercium an gewissen Sachen, deren Werth nun durch Verminderung der Nachfrage sinken muß, u. a. m. Aber in allen diesen Fällen werden gar nicht bereits entstandene Rechtsverhältnisse, sondern es wird nur die Entstehung von solchen für die Zukunft neu geregelt. Alles, was hier Moral und Politik von dem Gesetzgeber verlangen, ist, daß er die Nothwendigkeit oder überwiegende Nützlichkeit einer Reform, welche einzelnen zum Nachtheil gereicht, mit erhöhter Sorg- falt prüfe*). Bisweilen wird das öffentliche Interesse es auch rathen, die Lage der Benachtheiligten durch eine Entschädigung

Mehr als eine solche Aufforderung sollen wohl auch die Worte Bacons aphor. 50 nicht ausdrücken: Diligenter attendendum, ne eae leges tantum ad praeterita respicere putentur quae ante acta infirmant, sed et eae quae futura prohibent et restringunt, cum praeteritis necessario connexa. Veluti siqua lex artificibus aliqui- bus interdicat, ne mercimonia sua in posterum vendant; haec sonat in posterum, sed operatur in praeteritum: neque enim illis alia ratione victum quaerere iam integrum est.

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zu erleichtern. Ein Anspruch darauf ist aber hier, wo nicht Rechte, sondern nur Interessen gekränkt sind, in keiner Weise zu begründen. Es mag übrigens hier beiläufig hervorgehoben werden, daß in der Frage nach den Grenzen der Gesetzgebungsgewalt ein gewisser Unterschied zwischen unserer Lehre und dem so- genannten internationalen Privatrecht besteht. Die Re- gulirung des Verhältnisses zwischen altem und neuem Recht ist eine lediglich innere Angelegenheit des einzelnen Staats, welche für das Ausland kein unmittelbares Interesse besitzt, so daß die Willkür des Gesetzgebers durch Rücksichten auf andere Staaten nicht beengt werden kann. Jede Vorschrift über Statutencollision dagegen wirkt direct auch zu Gunsten und zum Nachtheile der fremden Nationalen, welche bei uns weilen oder mit uns in Verkehrsbeziehungen gelangen. Eben darum greifen hier die Normen des Völkerrechts beschränkend in die Beliebungen des einzelnen Staats: nicht so, daß die eine völkerrechtswidrige Behandlung der Ausländer enthaltenden Vorschriften für den einheimischen Richter und Unterthan unverbindlich wären, wohl aber derart, daß solche Gesetze dem Auslande legitimen Anlaß zur Retorsion und kriegerischen Repression geben. Der Gesetzgeber kann durch seine Erlasse über internationales Privatrecht völkerrechtlich delinquiren, dagegen bleibt bei der Beurtheilung der Vergangenheit auch die unbegrenzte Willkür des neuen Gesetzes immer legitim'). § 6. Geltung des Princips als Rechtssatz. Müssen wir unserer Regel: „neue Gesetze haben keine rückwirkende Kraft" die Eigenschaft einer dem Gesetzgeber

9 Vgl. die insoweit richtigen Bemerkungen von Bar's, Krit. Vierteljahrsschr. Bd. 15, S. 10 f.

Dr, E. Eck,

gegebenen Vorschrift absprechen, so haben wir doch die Bedeutung derselben als wahren Rechtssatzes aufrecht zu erhalten. Auch sie ist indessen bestritten worden. Nicht eigentlich beabsichtigt ist dies wohl von denen, welche unfern Satz als eine Regel der Gesetz au s le gung bezeichnen *). Nur schief und leicht irreleitend über seine eigentliche Stellung ist diese Qualificirung, zu welcher leicht auch diejenigen gelangen, welche das Princip aus die zu Prä- sumirende Absicht des Gesetzgebers, erworbene Rechte zu schonen, zurückführen* 2). Es liegt die Wahrheit zu Grunde, daß wir annehmen müssen, der Gesetzgeber habe von dem geltenden Rechtssatze nicht abweichen wollen, und daß wir diesen also anwenden dürfen und sollen, wenn nicht seine entgegengesetzte Absicht constatirt ist. Diese Annahme mag man als eine Jnterpretationsregel bezeichnen, aber der in sub- sidium geltende Rechtssatz selbst ist keine solche, so wenig als man die gesetzlichen sog. naturalia neZotii auf Jnterpretations- regeln für Rechtsgeschäfte zurückführen darf, weil sie nur Anwendung finden, wenn die Parteien sie nicht durch ab- weichende Abreden ausschließen. Wenn aber eine gewisse Regel wirklich das Prädicat eines Rechtssatzes erhalten soll, ist erste Voraussetzung, daß sie hinreichend bestimmt sei, um unmittelbar oder vermöge der aus ihr durch sichere logische Schlüsse gezogenen Folge- sätze zur Entscheidung einzelner theoretisch aufgeworfener oder praktisch begegnender Rechtsfragen verwendet werden zu können. Ist dies nicht möglich, so ist die Regel in Wahrheit nur eine Rechtsmaxime ohne directe praktische Bedeutung. Nun ist es gewiß, daß gerade unser Satz „Neue Gesetze

1) Bluntschli, Allg. Staatsrecht, 3. Aufl., Bd. 1, S. 562. 2) Wie z. B. Beseler, Privatr., 3. Aufl., S. 54.

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haben keine rückwirkende Kraft" in dieser Form nicht praktikabel ist, sondern erst einer gewissen Umsetzung bedarf, welche seinen eigentlichen Inhalt präciser wiedergiebt. Ebenso ist nicht zu bestreiten, daß trotz immer erneuter Versuche eine allseitig acceptirte bessere Formulirung bisher noch nicht ge- funden worden ist, wodurch eine allseitig, Verstand und praktisches Bedürfniß befriedigende Beherrschung der Detail- fragen durch gewöhnliche juristische Denkoperationen ermöglicht worden wäre. Diese Lage der Sache hat schon Rehberg zu der An- sicht geführt *), es sei überhaupt ein der Gerechtigkeit ent- sprechendes consequentes „System" unserer Lehre nicht auf-- zufinden; ähnlich urtheilt Reinhardt^). Ebendaran scheint auch Trendelenburg zu verzweifeln ^), und ganz neuer- dings hat Stobbe die Unmöglichkeit proclamirt, aus einer bestimmten Formulirung des Princips feste Regeln für das ganze Gebiet der Collision älterer und neuerer Gesetze abzu- leiten^). Während jedoch alle Drei einig sind in der Leug- nung des Vorhandenseins jenes Postulats, ohne dessen Er- füllung wir unfern Grundsatz nicht als einen Rechtssatz anerkennen könnten, weichen sie von einander darüber erheblich ab, was denn nun an die Stelle der bisherigen verfehlten Versuche eines „Systems" zu setzen sei. Die Antworten, die sie uns bringen, fütb gleichmäßig unbefriedigend. Rehberg und Trendelenburg appelliren zunächst an den Gesetzgeber: er habe bei Rechtsänderungen allemal die Pflicht, durch specielle Vorschriften, geleitet von jener *) Heber den Code Nap. 1814, S. 57 ff. 2) Ergänzungen zu Glücks Commentar, Bd. 1, S. 7 ff. ») Naturrecht, 2. Aufl. 1868, S. 435 f. 4) Handbuch des deutschen Privatrechts, Bd. 1, 1871, S. 161 [2. A. S. 186].

Dr. E. Eck,

Maxime der Nichtrückwirkung und unter vorsichtiger Rücksicht auf die zu schonenden Interessen die einzelnen Collisionssälle zu regeln'). Wie aber, wenn vom Gesetzgeber dies versäumt ist, wie bekanntlich beim Erlaß des Code Napoleon und auch bei seiner Einführung in Westphalen oder Anhalt^) geschehen ist? oder wenn er es zwar versucht hat, wie die Verfasser des preußischen Landrechts und überreichlich die des sächsischen Gesetzbuchs, seine Fürsorge aber nicht ausreicht? Trend e- lenburg resignirt sich, daß dann der Richter genöthigt sei, „nach allgemeinen formalen Kriterien, welche möglicher Weise dem concreten Zustande nicht entsprechen, den unfehlbar ent- stehenden Streit zu schlichten", m. a. W., sich einem der un- haltbaren „Systeme" zu accommodiren. Stobbe dagegen will an Stelle dieser Systeme dem Richter die Aufgabe stellen, für jeden Fall eines Conflicts zweier Gesetze „aus der Natur der Rechtsverhältnisse und aus dem Inhalte der rechtlichen Normen heraus" sestzustellen, wie weit die Herrschaft jedes Gesetzes reicht. Indessen können auf diese Fragen die Natur des neu geregelten Rechtsver- hältnisses und der Inhalt der neuen Norm an und für sich überhaupt keine Antwort geben. Stobbe selbst hat wohl auch schwerlich genau dasjenige gemeint, was seine Worte unmittelbar zu sagen scheinen. Ich glaube seine Ansicht viel- mehr mit derjenigen identificiren zu dürfen, welche ganz neuerdings von Bar ausgesprochen hat^), und an welche sich

') Dasselbe wünschen wegen der Rechtsunsicherheit, welche im Rechtsleben durch den Dissens der verschiedenen Systeme entstehe, Sirey, tom. 9b. p. 277., Blondeau ibid. p 278. not. 2., Bauer, S. 4, die Recensenten von Blondeau und Herrestorf in den Heidelberger Jahrb. 1810, Abth. 2, S. 307 und 1813, S. 995; auch Weber, S. 23. 2) Vgl. Weber, S. 29, 30. 8) Krit. Bierteljahrsschrift, Bd. 15, S. 10, 11.

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auch bei Dernburg ein gelegentlicher Anklang findet?) Sie würde also dahin gehen, daß im einzelnen Falle zu er- mitteln sei, wieweit vernünftiger Weise der Ge- setzgeber habe beabsichtigen können, seiner neuen Vorschrift Geltung zu verleihen; — Natur des Rechts- verhältnisses, Inhalt der Vorschrift würden dabei nur als Hilfsmittel für die Untersuchung zu betrachten sein. In dieser Weise construirt, würde unsere Lehre in voll- kommene Parallele kommen mit der Auffassung des sog. in- ternationalen Privatrechts, welche durch Wächter, Thöl und Bar die herrschende geworden ist. Diese Parallele wird denn auch von Bar a. a. O. S. 11 ausdrücklich anerkannt. Indessen muß sie bei näherer Betrachtung doch abgelehnt, und für unsere Lehre die Zurückführung auf einen eigenen sie beherrschenden Rechtsgrundsatz postulirt werden? Auch die gegenwärtige Auffassung des internationalen Privatrechts ist aus der Erkenntniß hervorgegangen, daß die früheren scholastischen Formeln, in welche man dasselbe zu pressen pflegte, unhaltbar und unzureichend seien. Im Gegen- satz zu diesen wird nun von der modernen Auffassung nicht etwa die Principlosigkeit als Princip proclamirt, sondern es wird der Ausgang genommen von einem bestimmten Rechts- satze, dessen Annahme in jedem civilisirten modernen Staat man supponirt, und ohne dessen Annahme das internationale Privatrecht nothwendig eine ganz andere Gestalt erhalten, jene Rücksicht auf den vernünftigen Zweck der einzelnen Rechtsinstitute keine Bedeutung haben würde. Dieser Rechts- satz, von Savigny mehr vorausgesetzt, als ausgesprochen, durch Thöl und ganz besonders durch Bar bestimmter her- Preuß. Private., Bd. 1, S. 399, 400 [3. Aufl. S. 456] mit specieller Beziehung auf die neuen preuß. Gesetze über das Jmmobiliar- Sachenrecht.

Dr. E. Eck,

vorgehoben/) ist aber der: daß jeder Staat die berech- tigten Herrschafts-Ansprüche des anderen auch in Betreff der Anwendung seiner Gesetze anerkennt. Berechtigt aber sind dieselben, soweit sie sich aus vernünftigen Erwägungen der Zwecke ergeben, welche mit den über das fragliche Rechtsverhältniß aufgestellten Vorschriften verfolgt werden und legitimer Weise, d. h. ohne die legitimen eigenen Zwecke fremder Gesetzgebung zu beeinträchtigen, verfolgt werden dürfen. Daraus ergiebt sich dann von selbst die Nothwendig- keit jener casuistischen Einzeluntersuchungen, indem bei jedem Rechtsinstitut jene Frage nach dem Gebiet, welches der ein- zelne Gesetzgeber beherrschen will und beherrschen darf, be- sonders geprüft und beantwortet werden muß. Allein in unserer Lehre handelt es sich nun keineswegs um solche Grenzscheidung zwischen zwei Gewalten, von denen jede in ihrem nach abstracten Erwägungen abzumessenden Be- reich gleichberechtigt neben der andern steht. Es collidiren hier mit einander eine ältere und eine jüngere Vorschrift einer und derselben Legislation. Aus dem Inhalte einer neuen Anordnung allein läßt sich zwar kraft jenes prä- sumtiv anerkannten Rechtssatzes über das Verhältniß zu fremden Gesetzgebungen recht wohl mit einiger Bestimmtheit entnehmen, wieweit territorial ihre Geltung abgesteckt werden soll. Aber in Betreff des Verhältnisses zu dem alten Gesetz tritt in den Vordergrund die Thatsache, daß der veränderte Wille des Gesetzgebers seiner eigenen frühern Richtung gegenüber souverain, und daß letztere von der Staatsgewalt als nicht zweckentsprechend, nicht angemessen erachtet, und eben deshalb die Rechtsänderung beliebt worden ist. Die Natur, der Inhalt des alten Rechts auf der einen, des

*) Internat. Privat- und Strafrecht, S. 56 ff.

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neuen auf der andern Seite, bietet also keinen Anhalt für die Entscheidung der Frage, ob und wie weit das bisherige Recht noch respectirt werden sott. Stellen wir nichtsdesto- weniger ohne Weiteres Alles auf den präsumtiven Willen des Gesetzgebers, so stoßen wir sofort auf das Bedenken, daß Zweckmäßigkeitsgründe unter den concreten Umständen zu einem sehr verschiedenen Maß von Duldung des Alten führen können*). Sott es überhaupt eine von solchen con- creten Umständen unabhängige Geltungssphäre des neuen Gesetzes geben, so kann sie auch hier wieder nur in be- stimmten Rechtssätzen bestehen, welchen der Gesetzgeber, der keine besondere Bestimmung trifft, sich stillschweigend unterordnet, und die durch sie gezogene Grenze muß aus andern Kriterien beruhen, wie diejenige, welche im inter- nationalen Privatrecht für den örtlichen Herrschaftskreis des Gesetzes gegenüber fremden Staaten gezogen wird. Ist es nun bisher nicht gelungen, den eigentlichen Ge- halt jenes Satzes, welchen wir in unfern: Rechte als Norm für die zeitliche Collision der Gesetze vorfinden: „Neue Gesetze haben keine rückwirkende Kraft", in der wünschenswerthen oder vielmehr erforderlichen Bestimmtheit zu entwickeln, so darf dies nicht zur Resignation veranlassen, sondern muß zu erneuten Versuchen antreiben. Nur darauf mögen wir ver- zichten, die kurze Formel einfach durch eine oder selbst ein paar andere ähnlich kurze zu ersetzen, ein Bestreben, das ge- rade ein Hauptfehler der meisten bisher ausgestellten Theorieen gewesen ist.

*) Wohin die Ablehnung jeder schärfer» Ergründung des Princips aller „allgemeinen formalen Kriterien" führt, kann man u. A. aus den hin- und herschwankenden Erörterungen einzelner Collisionsfälle bei Trendelenburg, Naturrecht, 2. Ausg., S. 436 ff., sehen.

vr. E. Eck,

§ 7. Die Bedeutung des Ausdrucks „Gesetz" in der herkömmlichen Formulirung des Princips. Unser Princip wird regelmäßig so ausgedrückt — (und ich selbst habe mich bisher dieser gangbaren Fassung bedient und werde es ferner thun) — als wenn es sich ausschließlich auf neue Gesetze bezöge. Es kann aber kein Zweifel sein, daß es in Wahrheit neue Rechtssätze überhaupt betrifft, also außer den durch Gesetz auch die durch Gewohnheitsrecht producirten. Nur freilich wird bei der Natur der Gewohn- heitsrechts-Bildung sehr selten die Anwendung des Princips -aus usuelle Rechtssätze in Frage kommen. Die Entstehung von Ge- wohnheitsrechten liefert überhaupt nie so bestimmte Daten, wie die Gesetzgebung; sie läßt sich bisweilen wohl auf Jahrhunderte, kaum je aus Jahrzehnte fixiren. Sollte sich einmal mit Sicherheit behaupten lassen, daß ein jetzt zur Contestation kommendes Rechtsverhältniß älteren Ursprungs sei, als ein gewisses für diese Angelegenheiten anerkanntes Herkommen, so werden wir dem letzteren ebensowenig rückwirkende An- wendung auf jene geben dürfen, wie einer neuen durch Gesetz getroffenen Anordnung. Außerdem ist aber bei der durch die übliche Formulirung dem Princip gegebenen Beziehung auf „Gesetze" zu betonen, daß es sich dabei ausschließlich um Gesetze im eigentlichen, materiellen Sinne handelt, d. h. um Rechtsregeln, welche durch die damit betrauten Organe des Staates aufgestellt werden; dagegen nicht um Gesetze in der sog. formellen Be- deutung dieses Worts. Wie schon der römische Ausdruck lex jeden bindenden Beschluß des xoxulus Romanus bedeutete, so ist auch in den modernen Verfassungsurkunden das Wort Gesetzgebung zur Bezeichnung des Weges und der Formen geworden, welche

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 77 wie grundsätzlich für die Aufstellung von Rechtsregeln, so auch für allerlei Anordnungen der Staatsgewalt in Bezug auf ein concretes Verhältniß vorgeschrieben sind; daher nennt man solche Anordnungen Gesetze im formellen Sinn*). Andererseits vermeidet nunmehr die osstcielle Sprache den Ausdruck „Gesetz" für die Aufstellung von wirklichen Rechtsregeln, sofern dieselbe nicht gemeinschaftlich von den zu jener formellen Gesetzgebung berufenen Staatsorganen, sondern nur von der vollziehenden Gewalt erfolgt, sei es von einem einzelnen jener Organe, sei es vermöge Delegation von Polizeibehörden, Communen und dgl. m.; solche Erlasse pflegt man als Verordnung, Instruction, Statut u. s. w. zu bezeichnen. Es bedarf nun keiner weiteren Erörterung, daß diese neuere Bezeichnungsweise für die Anwendung des Princips, daß Gesetze keine rückwirckende Kraft haben, völlig unmaß- geblich ist. Auch die in sog. Verordnungen u. dgl. m. auf- i) (Die obige Terminologie ist bekanntlich von Laband, Budget- recht, S. 3 ff., zuerst begründet und seitdem fast allgemein angenommen worden. Dawider nur v. Martitz: Ueber den konstitutionellen Begriff des Gesetzes, Tüb. 1880 (auch in der Zschr. f. d. ges. Staatswissensch. Jahrg. 36); gegen diesen jedoch G. Meyer in Grünhut's Zschr. VIII, S. 1—53. Streitig rst aber geblieben, ob den Inhalt des Gesetzes im materiellen Sinne immer nur eine abstracte Rechtsregel oder auch eine individuelle Rechtsnorm bilden könne. Während Laband selbst a. a. O. und Staatsr. II, tztz 56—58 das letztere annimmt, schließt Goeppert sich hier und noch bestimmter unten Kap. IV, § 17, der ersteren Auf- fassung an, die auch von H. Schulze, Preuß. Staatsr. II, § 169, S. 205 ff., E. Meier in Holtzendorffs Encyklopädie, 4. Aust., S. 1084, G. Meyer a. a. O. und andern vertreten wird. Zu vermitteln sucht neuerdings scharfsinnig, aber künstlich und doch wohl unhaltbar Rosin Polizeiverordnungsrecht, 1882, S. 5, dessen Erörterungen indessen jetzt Laband selbst in Marquardsen's Handbuch II, S. 71, als sehr be- achteuswerth anerkennt.)

Dr. E. Eck,

gestellten Rechtsregeln sind diesem Princip zu unterwerfen, ebenso gut, als wenn sie in formellen Gesetzen enthalten wären. Dagegen werden von den sog. Gesetzen im formellen Sinn nur diejenigen durch das Princip getroffen, welche zu- gleich materiell Gesetze sind. In der Anwendung auf andere Staatsakte, die nur im Wege der Gesetzgebung ergangen sind, würde das Verbot der Rückwirkung theils inhaltslos werden, (man denke z. B. an ein Staatshaushalts-, Dotations-, Anleihe- Gesetz, oder an ein Gesetz zur Genehmigung eines Staats- vertrages oder einer Gebietsveränderung), — theils gar in direkten Widerspruch treten mit dem Inhalt des Aktes selbst, welcher nicht selten gerade eine ältere Angelegenheit in be- stimmter Weise erledigen soll, (wie z. B. ein Jndemnitäts- vder Abolitionsgesetz).

Kap. III. Die bisherigen Theorieen. 8 8. Die Theorieen bis zu Savigny. Eine ausführliche Kritik aller meiner Vorgänger würde •em ebenso umfangreiches als ermüdendes Beiwerk sein. Es genügt eine kurze Hinweisung auf die Mangelhaftigkeit der bisherigen Theorieen. Dabei ist es nun für die Vorstellung von dem eigentlichen Gehalt des Verbots der Rückwirkung neuer Gesetze von untergeordneter Bedeutung, welchen Aus- gangspunkt die einzelnen Bearbeiter nehmen, ob sie dasselbe aus dem Naturrecht, oder aus dem Wesen von Recht und Gesetz, oder aus Utilitätsgründen entnehmen; ebenso, ob sie darin einen Rechtssatz oder eine Gesetzgebungsschranke sehen. 'Viel wichtiger sind dafür die speciellen Erwägungen, wodurch das Princip selbst gerechtfertigt und erklärt werden soll.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 79 Unter diesen Deductionen bieten allerdings einige, welche ans eine rein formalistische oder dialektische Begründung der Regel hinzielen, und wieder manche, welche mehr nur durch ein Argumentum ad hominem sie plausibel machen wollen, für ihr näheres Verständniß gar keinen Anhalt, so daß dieses demnächst nur durch irgend welche Willkürlichkeit gewonnen werden kann. So ist z. B., um von bloßen pomphaften Umschreibungen unseres Satzes, wie sie sich bei Herrestorf (S. 3.) u. a. m. finden, abzusehen, rein äußerlich die folgende öfter vorkom- mende und unter Andern auch von Donellus acceptirte Herleitung *), die kein einziges unrichtiges Wort enthält, aber zur Lösung des Problems nicht das Geringste beiträgt: Ein Gesetz könne dreierlei Inhalt haben: imperare, vetare, permittere. Es sei aber widersinnig, für die Vergangenheit etwas befehlen zu wollen, enm in praeteritum fieri natura non concedat, ebenso in praeteritum etwas zu verbieten; denn sei es geschehen, so könne doch Geschehenes nicht ungeschehen ge- macht werden; endlich auch für die Vergangenheit etwas zu erlauben; sei es damals nicht geschehen, so helfe die nach- trägliche Erlaubniß nicht. Ebenso ist es ein ganz richtiger Gedanke, aber doch auch ganz ungenügend für den ganzen Umfang des Problems, was Kierulff^) als Motiv des, wie er meint, lediglich utilitatis causa eingeführten Grundsatzes betrachtet: es solle der Unter- than für die unüberwindliche Unkunde des später erst ergehen- den Gesetzes, in welcher er sich bei seinem frühem Verhalten zur Zeit des alten Rechts befunden, nicht verantwortlich ge- macht werden. Dies wäre gewiß sehr unbillig; aber diese h Comm. de jure civil. 1,5, 5, so auch Kreittmayr, Anmerk. Th. 1, Kap. 1, ß 8. 2) Theorie des gern. Civilrechts, Bd. 1, S. 63.

Dr. E. Eck,

Erkenntniß hilft uns gar nichts für die Mehrzahl der Fälle, z. B. für die Fragen, wie es mit laufenden Verjährungen, mit Testamenten aus der frühern Zeit, mit Gefchäften ohne die zur Zeit ihrer Errichtung vorgeschriebene, seitdem erlassene Form u. s. w., gehalten werden soll: Kierulff müßte denn sich zu der Behauptung entschließen, überall wo jene rntio nicht zutrifft, habe man, was er ohnehin als das eigentlich principiell Richtige betrachtet, schlechtweg das neue Gesetz zur Anwendung zu bringen. Rein formalistisch wieder ist die bei ültern Schriftstellern sich häufig findende Verweisung darauf, daß ein Gesetz erst durch die Publikation Geltung erhalte und vor derselben nicht obligiren könne *). Dies ist übrigens auch die Motivirung, mit welcher die Naturrechtsschriftsteller des vorigen Jahr- hunderts sich begnügen, soweit sie ihrerseits überhaupt unsere Frage berühren^), was — eigentlich unerwarteter Weise — selten genug und dann nur beiläufig geschieht, um den Gegensatz zum natürlichen Recht hervorzuheben, welches keiner Publi- kation bedarf, um zu verbinden. Auch Webers kommt über diesen Grund, weshalb ein Gesetz nicht rückwirken könne, nicht hinaus; er hat vor den ältern Vertretern nur das voraus, daß er zugleich den Ver- such macht, unmittelbar aus diesem Argumente abzuleiten, was denn nun als unzulässige Rückbeziehung des Gesetzes zu

tz Chi-. A. Günther, princ. jur. Rom. 1805, t. 1. praeciogn. § 5. Yoet. comm. ad Pand. 1, 3, 17. Hellfeld jurispr. for. §21. Domat, titre prelim. 1, 1, 13. Glück, Bd. 1, S. 138, mit dem Hinweis, daß Niemandem ein jus quaesitum genommen werden dürfe ohne Ungerechtigkeit, zu deren Verhütung, aber nicht Veranlassung, die Gesetze bestimmt seien. 2) Wolff, Institut, jur. nat. libr. 1. cap. 2. § 67. 3) Weber, S. 44 ff.

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betrachten wäre. Aber was er herausbringt: es dürfe bei der Anwendung eines Gesetzes dessen Gültigkeit nicht in die Zeit vor seiner Publikation zurückgesetzt werden, — ist seiner- seits wieder so unbestimmt und mehrdeutig, daß wir uns nicht wundern dürfen, wenn wir Weber schließlich ganz einfach in die Theorie von dem Schutze erworbener Rechte einlenken sehen, geradeso wie alle, welche für die Deduction unseres Princips auf das factum praeteritum recurriren. Denn als factum praeteritum, welches nicht ungeschehen gemacht werden kann durch Erlaß eines neuen Gesetzes, und dessen Fortwir- kung auch unter der Herrschaft des letztem respectirt werden muß, gilt ihnen immer die Erwerbung eines Rechts. Sehr häufig wird unsere Lehre auch in der Weise be- handelt, daß man a priori eine gewisse Vorstellung über Pflichten des Gesetzgebers gegenüber den Interessen der Staats- bürger aufstellt und demnächst als unstatthafte Rückwirkung des Gesetzes die Verletzung dieser Pflichten bezeichnet. So ziemlich die unvollkommenste dieser Theorieen ist die von Blondeau'). Ihm gilt als Rückwirkung eigentlich jede durch ein neues Gesetz bewirkte Zerstörung von rechtlichen Erwartungen, zu welchen das alte Gesetz Anlaß gegeben habe. Die utilite sociale verlange im Allgemeinen Schonung aller solcher Er- wartungen, jedoch unter Umständen auch Beiseitesetzung dieser Schonung. Wo das Uebel, welches die Zerstörung gewisser Rechtserwartungen erzeuge, geringer sei, als das Uebel, wel- ches aus dem Fortbestände des alten Gesetzes in Betreff dieser einmal erzeugten Erwartungen erwachse, müsse dem neuen Ge- setze Rückwirkung gegeben werden. Aber es gebe allerdings gewisse attentes, welche nur unter ganz außergewöhnlichen

!) Sirey tom. 9. p. 2. S. 278 ff. XXII. N. F X.

Dr. E. Eck,

Umständen verletzt werden dürften, nämlich diejenigen, welche ganz bestimmt von dem Handelnden gehegt werden und auf seine Entschlüsse von Einfluß sein konnten; ihre Nichtachtung würde ein effet retroactif in dem Sinne sein, wie er in Art. 2 des Ooäe den Gesetzen abgesprochen ist. Es sei die Aufgabe der Wissenschaft, diese unverletzlichen Erwartungen von denen zu unterscheiden, welche aus erheblichen Gründen der neuen gesetzlichen Vorschrift untergeordnet werden können. Es liegt zu Tage, daß diese ganze Theorie auf die barste Willkür hinausläuft und die Parteien dem haltlos subjectiven Hin- und Hererwägen des Richters preisgiebtl). Gleichwohl sind es im Wesentlichen ähnliche Anschauungen, welche Bentham als allgemeine Richtschnur für den Gesetzgeber aufstellt: er fordert von den Gesetzen, daß sie nicht in Widerspruch mit den Erwartungen derjenigen stehen, für welche sie bestimmt sind; die wichtigste Aufgabe des Staats und der Gesetzgebung sei aber die Sicherheit, daß alle Schicksale, soweit sie von den Gesetzen abhängen, den Erwartungen gemäß seien, durch welche sie vorgebildet worden sind. Bentham selbst kommt durch die einseitige Hervorhebung dieses Gesichtspunkts zu der Anforderung, man solle so viel als möglich den Beginn der Geltung neuer Gesetze in eine entfernte Zeit verlegen, so daß die Unterthanen Muße haben sich für die neue Ordnung der Dinge einzurichten, oder selbst eine neue Generation bereits in der Gewöhnung an die in Aussicht stehende Aenderung heran- wachsen könne'-*). Sehr viel verbreiteter ist die Meinung, daß unser Princip 1) So schon der Recensent in den Heidelberger Jahrb. 1810, Abth. 2, S. 306, und Rehberg, Code Nap. S. 63. 2) Vgl. Bentham, Grundsätze der Civil- und Criminalgesetz- gebung, herausg. von Dumont, übers, von Benneke, 1830, Bd. 1, S. 209 f., 273 ff.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft.

aus der Unverletzlichkeit und Heiligkeit erworbener Rechte folge: damit scheint dann zugleich der Begriff der unstatt- haften Rückwirkung gegeben, nämlich als eines Eingriffs in erworbene Rechte. Letztere Auffassung, daß also ein neues Gesetz auf die unter der Herrschaft des alten Rechts erwor- benen Rechte nicht angewendet werden dürfe, ist demnächst als eigentlicher Inhalt des Princips auch von Vielen ad- optirt worden, welche sich entweder um dessen Ableitung über- haupt nicht bemüht oder irgend welche andere benutzt haben. Uebrigens aber wird jene Grundlage, d. h. die Unver- letzlichkeit erworbener Rechte von ihren Anhängern sehr ver- schieden gewendet. Manche begnügen sich, sie einfach axiomatisch als ein Postulat der Gerechtigkeit hinzustelleni). Andere stützen sich dabei auf eine abstracte Speculation. Das Recht, welches der Einzelne für sich gemäß dem geltenden Gesetz erworben, sei ein dem (durch letzteres dargestellten) all- gemeinen Willen abgerungenes Gut. Soweit er dieses geltend mache, stehe er dem souveränen Gesammtwillen seinerseits souverän gegenüber und sei in Betreff desselben von ferneren Einwirkungen des letzteren unabhängig2). Von diesem Standpunkte aus müßte man consequent zu der Meinung kommen, daß ein Eingriff der Gesetzgebung in erworbene Rechte, also im Sinne dieser Auffassung auch ein Gesetz mit Rückwirkung, überhaupt ungültig wäre! Indem die Vertreter jenes Standpunkts diese Consequenz

*) Z. B. Hofacker princ. jur. civ. tom. 1. § 85. Glück, Bd. 1, S. 139, welcher damit den von der Geltung des Gesetzes erst seit seiner Publikation hergenommenen Grund combinirt. 2) So insbesondere Stahl, Rechtsphilos., 3. Ausg., Bd. II, S. 336 ff. Aehnlich auch Bluntschli, Allgemeines Staatsrecht, 3. Aufl., Bd. 1, S. 557 in seiner Deduktion der Verpflichtung des Staats, er- worbene Privatrechte zu schonen.

vr. E. Eck,

aus Nachgiebigkeit gegen die Wirklichkeit vermeiden, setzen sie sich mit dem Grundgedanken ihrer Lehre in Widerspruch. Weniger inconsequent sind diejenigen, welche an den Staatszweck und die Pflichten des Staats gegen seine Unter- thanen anknüpfen *). Es bedarf auch nicht irgend welchen Aufwandes von Beredtsamkeit, um uns zu überzeugen, daß der Staat leicht in Gefahr kommen kann, seine eigene Auto- rität und seinen Zweck, oder doch einen seiner Zwecke, die Aufrechthaltung der Rechtssicherheit, selbst zu erschüttern, wenn er dem bisherigen Recht gemäß erworbene Rechte durch neue Vorschriften (ohne zwingenden Grund, mögen wir hinzufügen) umstößt. Es ist dies eine ganz unbestreitbare Wahrheit, un- bestreitbar auch für den, welcher vor ihrer Uebertreibung, die Rückziehung sei Io decliireuieut du pacte social2) zurück- schrickt und der Meinung ist, daß umgekehrt unter Umständen der Staat gerade nur durch Eingriff in bestehende Rechte seine Pflichten erfüllen und das Zusammenleben in seinem Bann erträglich machen kann. Die wesentlichste Frage für uns ist aber die, ob sich von der Idee der Schonung erworbener Rechte aus wirklich eine genügende Lösung unseres Problems ergiebt. Und das ist ganz und gar nicht der Fall! Die Jdentisicirung der Nichtrück- wirkung neuer Gesetze mit dem Satze: „neue Gesetze können auf erworbene Rechte nicht angewendet werden" — erweist

!) Vgl. z. B. Laurent, principes du droit civil tom. 1. p. 73. Dernburg, Preuß. Privatr., Bd. 1, § 10 [3. A. S- 60]. Eine Abschwächung dieses Gedankens ist es, wenn man sich mit dem Hinweis begnügt, wie es doch unwahrscheinlich sei, daß der Gesetzgeber Rechtsver- hältnisse, die er einmal sich hat verwirklichen lassen, nach dem neuen Gesetz beurtheilt wissen wolle; so Beseler, Privatr., 3. Aust., S. 54. Bauerband, Institutionen des französ. Civilrechts, Bonn 1873, S. 15. 2) Constant bei Lassalle, S. 3.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft.

sich als vollständig ungeeignet und unzureichend, die wirk- lichen Schwierigkeiten der verschiedenen Collisionsfälle zu lösen. Ein erster Uebelstand ist der, daß der Satz auf einem ganzen großen und wichtigen Gebiete uns im Stich läßt, auf welchem die allgemeine Anschauungsweise ganz besonders empfindlich ist gegen Rückbeziehung neuer Gesetze, auf dem Gebiete des Strafrechts. Das lächerliche erworbene Recht auf Straflosigkeit oder auf eine bestimmte mildere Strafe — um nicht zu sprechen von dem schätzenswerthen Anspruch des Verbrechers auf eine bestimmte härtere Züchtigung — ist doch in der That nur eine Ausgeburt der Verzweiflung des nach einer Hülfe suchenden scholastischen Geistes. Lassen wir dies einstweilen bei Seite und beschränken wir uns auf Gebiete, wo verständiger Weise überhaupt von Rechten gesprochen werden darf, so stoßen wir sofort auf die Controverse, was denn unter einem erworbenen Rechte zu verstehen fei1). Man sollte erwarten, daß dieses Problem allgemein in die zwei gesonderten Fragen zerlegt würde zuerst nach dem Begriff des subjeetiven Rechts und demnächst nach dem des Erwerbes; dabei würde dann naturgemäß je nach dem Begriff, den man vom Recht aufstellt, das Gebot: „neue Gesetze sollen erwor- bene Rechte unberührt lassen", einen weiteren oder engeren Umfang erhalten. Aber regelmäßig hat man umgekehrt sich hauptsächlich an das Wort: „erworben" gehalten und dieses nur auf eine gewisse Art der Begründung bezogen. Als Erwerbung sollen eben nicht alle, sondern nur ge- wisse modi acquirendi gelten: als erworbene Rechte nur diejenigen, welche durch diese bestimmten modi acquirendi

*) Eine sehr interessante Kritik bietet Christiansen, Erworbene Rechte, 1856, S. 10 ff.

Dr. E. Eck,

erworben werden können und wirklich erworben worden sindx). In der Thal liegt ein gewisses richtiges Gefühl diesen Ver- suchen, das Gebiet der erworbenen Rechte zu begrenzen, zu Grunde: denn es handelt sich dabei um die Ausschließung von mancherlei Dingen, welche in der That gar nicht als Rechte qualificirt werden können. Aber der Weg, den man dazu an Stelle einer Purificirung des Rechtsbegriffs einschlug, war sehr unglücklich. Am verfehltesten ist die Stellung derjenigen, welche in den Begriff des Erwerbens das Merkmal der Activität des Acquirenten hineinlegen und als erworbenes Recht nur gelten lassen wollen eine Befugniß, welche ihr Inhaber durch durch eigene Thätigkeit, durch eine eigene Erwerbshand- lung erlangt hat. Wer dies thut, sieht sich in der sonder- baren Verlegenheit, nur dem heres voluntarius, der die Erb- schaft angetreten hat, ein jus ^uaesituru zuschreiben zu können, aber nicht dem ueeessarius, welchem die väterliche Erbschaft ixso jure zugefallen ist, ohne daß er es wußte und etwas dazu that! Aber ein erworbenes Recht fehlt dann auch dem Eigenthümer der Muttersache hinsichtlich der Früchte, dem durch ein Delict beschädigten u. s. w. u. s. w. Da meldet sich denn, sofern überhaupt der Versuch einer speciellen Durch- führung gemacht wird, jenes Auskunftsmittel, welches immer das Zeichen einer falschen Theorie ist, die mit den unzweifel- haften Bedürfnissen des Lebens in Widerspruch steht, die Fiction. Wir werden z. B. im Interesse der Aufrecht- erhaltung der quasicontractlichen oder Delicts - Obligationen oder des Erbrechts des suus heres dahin belehrt, daß das l) Nicht zu verwechseln mit dieser Verwendung des Worts ist jene andere, in welcher es in Gegensatz steht zu den sog. angeborenen Rechten, d. h. gewissen idealen Anforderungen an jede Ordnung des menschlichen Gemeinlebens.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft.

Gesetz bisweilen das factum hominis durch eine Präsumtion ersetze*). Gelegentlich wird auch die Person, deren Handlung für den Begriff des erworbenen Rechts erforderlich sein soll, mit großer Unbefangenheit gewechselt, z. B. wenn die Rechte des unehelichen Kindes als diesem erworben durch den Schwänge- rungsact bezeichnet werden, obgleich dies doch schwerlich eine Handlung des berechtigten Kindes genannt werden kann^). Etwas besser steht es schon mit denen, welche von der Erwerbs Handlung absehend nur einen Erwerbs-Vorgang fordern. Ihnen sind erworbene Rechte solche Befugnisse, welche nicht auf der natürlichen Freiheit beruhen oder allen Staatsbürgern oder gewissen Klassen derselben ohne Weiteres auf Grund allgemeiner Rechtsvorschriften zustehen, sondern für den Einzelnen durch einen besondern Rechtsgrund er- worben sind* * 3), wobei meist Vertrag, Verjährung, Privileg als Vertreter des höchst mangelhaft begründeten und überhaupt schwerlich haltbaren Begriffs vom speciellen Erwerbsgrunde figuriren 4 5). Wir dürfen die specielle Kritik des letztem dahin- gestellt lassen. 1) Georgii, Archiv, Bd. 3, S. 164, 194. 2) Georgii, a. a. O. S. 161, A. 16. 3) Vgl. Häberlin, Deutsches Staatsrecht, Bd. 1, S. 382. Pfeiffer, Prakt. Ausführungen, Bd. 1, S. 246 ff. Zachariä, Staatsr., 2. Aust., Bd. 2, § 150. Wippermsnn, Beitr. z. Staats- recht, 1844, § 8 (mir nur aus Christiansen bekannt). Beseler, Deutsch. Privatr., 3. Aust., S. 56. *) Beseler a. a. O. hebt ausdrücklich hervor, daß neben Rechts- geschäften auch fteie Handlungen, insbesondere Delicte Dritter oder zu- fällige Ereignisse, z. B. Ablauf einer Zeit, Tod eines Menschen, über- haupt juristische Thatsachen aller Art in Betracht kommen können und gewinnt dadurch zugleich Anknüpfung an die Lehre von den kaota praeterita. 5) Vgl. darüber Christiansen, S. 17, 21.

Dr. E. Eck,

Wäre wirklich mit der Schonung erworbener Rechte in diesem Sinne das Princip erschöpft, so müßte nothwendig das neue Gesetz auf die Vergangenheit überall angewendet werden, wo erworbene Rechte dadurch nicht alterirt werden. Dagegen aber sträubt sich vielfach schon das natürliche Rechts- gefühl. Und so muß denn, um dessen Anforderungen zu ge- nügen, wenn man sich nicht mit unbestimmten Andeutungen be- gnügen will*), wieder die Maschinerie der Fictionen spielen, oder es werden wunderliche Arten von Rechten ad. hoc erfunden, welche dieselben Verfasser als Systematiker in schwerer Ver- legenheit sein würden, unterzubringen, wenn man nicht viel- mehr sagen muß, daß die Verfasser bei ihrer Aufzählung ganz die voranstehende Ueberschrift und was sie eigentlich aufzu- zählen versprochen haben, vergessen und lediglich darauf Bedacht nehmen, eine Liste alles dessen zu geben, was sie gern con- servirt sehen möchten?) Man könnte nun daran denken, der Theorie der er- worbenen Rechte dadurch zu Hilfe zu kommen, daß man thäte, was oben als das Nächstliegende bezeichnet wurde, nämlich vorerst den Begriff von Recht zu ffxiren, und demnächst fest- zustellen, was immer geschehen sein müsse, damit ein Recht dieser oder jener Art als erworben gelten könne, (dahinge- stellt, ob damit dem natürlichen Rechtsgefühl besser genügt würde). Aber dann würde immer noch die Consequenz: Anwendung des neuen Gesetzes, wo ein erworbenes Recht nicht vorliegt, erhebliche Bedenken Hervorrufen: wie insbeson-

1) So sagt z. B. Dernburg, Lehrb. des Preuß. Private. I, tz 31, Nr. 1: Jedoch existirt kein Grund für die Annahme, daß be- stehende Rechtszustände anderer Art, z. B. ... das Recht der Volljährig keit als in Folge späterer Gesetze beseitigt gelten müßten. 2) Man sehe z. B. Z öpfl, Grundsätze des Staatsr. II, § 432 ff.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft.

dere bei sog. werdenden Rechten'). Kann wirklich schlechtweg ein unter dem alten Gesetz errichtetes Geschäft durchweg nach dem neuen Gesetz beurtheilt werden, bloß darum, weil erst nach dessen Erlaß das Geschäft zu wirken beginnen soll? Und vor allen Dingen handelt es sich ja unter Anderm auch darum, es zu erklären, daß auch die unter dem alten Gesetz eingetretene Aufhebung eines Rechts dadurch nicht wieder rückgängig wird, daß ein neues Gesetz ergeht, nach welchem jenes Recht durch solchen Grund nicht mehr aus- gehoben werden würde. Auch fragt sich weiter: was heißt denn „das Unberührt- lassen" oder umgekehrt „die Verletzung" erworbener Rechte? Genügt es, ihre Existenz anzuerkennen, oder müssen auch ihre einzelnen Wirkungen und Lebensäußerungen dauernd nach dem alten Gesetz beurtheilt werden, unter welchem sie erworben sind? Darüber besteht unter den Vertheidigern der Theorie von den erworbenen Rechten ganz und gar nicht Uebereinstimmung. Es giebt in der That Schriftsteller, welche die Schonung lediglich in dem Sinne nehmen, daß nur die Existenz des Reches selbst auf Grund des alten Gesetzes an- erkannt, im Uebrigen aber alle Verhältnisse durchweg nach dem neuen Recht behandelt werden sollen^). Andere erstrecken umgekehrt die Fortgeltung des alten

Welche freilich Christiansen S. 38 schon zu den erworbenen Rechten stellt. Auch Keller, Pand. Bd. 1, S. 31: „Dagegen müssen die durch eonäioio oder dies aufgehaltenen Rechte den erworbenen Rechten, nicht bloßen Erwartungen gleichgehalten werden." Aber damit erweist sich doch sofort die Formulirung als eine falsche! 2) Dies scheint die Ansicht von Rudhart, Controversen im Code Napoleon, 1. Abth. 1813, gewesen za sein — nach der Bemerkung von Bergmann, S. XXIII und der Recension in den Heidelb. Jahrb 1813, S. 993 ff.

Dr. E. Eck,

Gesetzes auf alle möglichen späteren Schicksale des unter ihm erworbenen Rechts, indem sie die Art, wie gewisse Ereignisse auf ein Recht einwirken, als eine Qualität dieses letzteren selbst auffassen*). Höchstens die Frage nach dem Eintritt eines Erlöschungsgrundes wollen manche unter ihnen nach dem neuen Gesetz entschieden wissen. Kurz, die Formel vom Schutz erworbener Rechte ist weder extensiv noch intensiv geeignet, das Princip, daß Ge- setze nicht zurückwirken, näher zu erklären und zu bestimmen. 9. Die Theorie Savignys. Gleichwohl sind auch in neuester Zeit die eingehendsten Bearbeiter unserer Lehre bei der Anknüpfung derselben an den Schutz erworbener Rechte mehr oder minder stehen ge- blieben, so namentlich Savigny und Lassalle. Savignys), der sich freilich von vielen Jrrthümern der Früheren frei hält, geht davon aus, daß in den beiden Formeln: „Neuen Gesetzen ist keine rückwirkende Kraft beizulegen", und „Neue Gesetze sollen erworbene Rechte unberührt lassen", „ein und derselbe Grundsatz erscheine, nur von verschiedenen Seiten angesehen und bezeichnet" (S. 384)*). Er schränkt

0 Georgii, Archiv, Bd. 3, S. 165. Herrestorff, S. 49. 2) System VIII, S. 368—540. Hier findet sich S. 403—406 zugleich eine Kritik der Theorieen von Weber, Bergmann und Struve, so daß wir auf diese nicht zurückzukommen brauchen. 2) Savigny führt als Gegner dieser Auffassung Puchta an, der sich jedoch (Vorles. § 111, S. 244, 245 in der 5. Ausl.) nicht eben klar ausspricht. Wirklich gegen die Identität der beiden Formeln erklären sich mit Recht z. B. Scheurl, S. 139, 140, Pfaff und Hofmann, Comment. I, S. 158.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 91 aber das Anwendungsgebiet dieses Grundsatzes auf die eine Gattung von Rechtsregeln ein, welche den Erwerb der Rechte betreffen (mit Einschluß des Verlustes derselben S. 378), d. h. die Verbindung eines Rechts mit einer einzelnen Person oder die Verwandlung eines abstracten Rechtsinstituts in ein per- sönliches Rechtsverhältniß (S. 375). Dagegen schließt er die Anwendung des Grundsatzes aus bei der andern Gattung von Rechtsregeln, welche das Dasein der Rechte zum Gegen- stände haben, d. h. die Anerkennung eines Rechtsinstituts im Allgemeinen, sei es „das Sein oder Nichtsein", sei es „das So oder Anderssein eines solchen" (S. 375, 376). Für diese Klasse soll vielmehr der umgekehrte Grundsatz gelten: „Neuen Gesetzen ist rückwirkende Kraft beizulegen" und „Neue Gesetze sollen erworbene Rechte nicht unberührt lassen" (S. 517). Als Grund für diese letztere Behauptung wird hinzugefügt, daß die meisten und wichtigsten dieser Gesetze eine streng positive, zwingende Natur besitzen, indem sie außer dem reinen Rechtsgebiet ihre Wurzel haben und mit sittlichen, politischen, volkswirtschaftlichen Gründen und Zwecken im Zusammen- hänge stehn (S. 517). Indessen diese Lehre Savignys hat zwar bei Vielen lebhafte Bewunderung, aber fast bei Niemands ausgesprochene Nachfolge gefunden. In der That vermißt man vor Allem eine tiefere Be- gründung für den angeblichen Dualismus der Rechtsregeln und des die eine und die andre Klasse beherrschenden Princips der Wirkung. Sodann aber ist auch die Grenze zwischen den beiden Klassen nichts weniger als klar und fest, was Savigny selbst (S. 378) einräumt. Daher rechnet er denn gelegentlich gewisse Rechtsregeln, bei denen die Rückwirkung

9 Nur Keller, Pandekten, ß 13, schließt sich ganz an Savigny an.

Dr. E. Eck,

unpassend erscheint, zu den aus den Erwerb der Rechte be- züglichen, während sie entschieden den Inhalt und die Be- schaffenheit derselben, also das So oder Anderssein betreffen: so z. B. die Bestimmung darüber, ob der Miether und der Pächter ein bloß persönliches oder ein dingliches Recht haben (S. 424). Und umgekehrt zählt er Rechtsregeln, bei denen eine Rückwirkung geboten ist, zu den das Dasein der Rechte angehenden, obgleich sie vielmehr deren Erwerb zum Gegen- stände haben: so z. B. die von einander abweichenden Grund- sätze des Preußischen bezw. des Römischen Pfandrechtssystems (S. 531) J). Ja, noch mehr: es ist zu behaupten, daß gewisse Rechtssätze sich überhaupt nicht anders, als mit Zwang in die eine oder andre Klasse einreihen lassen! Bei den Sätzen außerhalb des Privatrechts leistet Savigny selbst aus diese Einreihung Verzicht (S. 377 Anm.). Aber auch im Gebiete des Privatrechts ist es keineswegs einleuchtend, wenn die Regeln über den Zeitpunkt der Volljährigkeit (S. 415, 386), über die Form bes Testaments (S. 466) u. a. m. zu den auf den Erwerb der Rechte bezüglichen gezählt, und aus der Erreichung einer bestimmten Altersstufe, aus der Errichtung eines formgerechten Testaments „wohlerworbene Rechte" ab- geleitet werden. Endlich aber ist selbst dann, wenn man die Zugehörigkeit eines Rechtssatzes zu der einen oder andern Klasse der Regeln glücklich bestimmt hat, nicht selten mit Entschiedenheit zu behaupten, daß nach der Absicht des Gesetz- gebers bei einem Rechtssatz der ersten Klasse die Rückwirkung auf bestehende Rechtsverhältnisse angenommen und bei einem der zweiten Klasse verneint werden muß. So ist das erstere

l) Beachtenswerth sind auch die Bemerkungen gegen Savigny bei Unger, System I, § 20, Anm. 40, und bei Stobbe, Handb., 2. Aust., I. § 27, Anm. 21.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 93 naheliegend z. B. bei einer gesetzlichen Einschränkung des er- laubten vertragsmäßigen Zinsfußes, und das letztere z. B. bei einem gesetzlichen Verbot der Errichtung von Lehen oder Familienfideikommissen. Auf diese Weise wird man Schritt für Schritt dahin geführt, die Rückwirkung eines Gesetzes nicht sowohl, wie Savigny lehrt, je nach dem Gegenstände desselben zu be- stimmen, als vielmehr nach der Absicht des Gesetzgebers. Ja, Savigny selbst folgert die Kraft gewisser Gesetze (über die Ehescheidung), auch auf die bestehenden Verhältnisse einzu- wirken, nur daraus, daß dieselben sittliche Gründe und Zwecke, mithin eine zwingende Natur haben, weshalb sie dann zu den Gesetzen über das Dasein der Ehe gehören sollen (S. 525)*). Aber in dieser Vertauschung der Zwecke mit dem Gegenstände liegt doch bereits das klare Ein- geständniß, daß die Wirkung des Gesetzes sich nach nichts anderem, als nach der Absicht des Gesetzgebers bestimmt^). Nur freilich bleibt dann doch wieder für alle Fälle, in denen diese Absicht zweifelhaft ist, die Frage nach einem leitenden Grundsätze für die Anwendung des Gesetzes offen. Während nun an Savignys Lehre auch Lassalle^)

1) Weitere Gründe gegen die Argumentation aus der zwingenden Natur gewisser Klassen von Gesetzen s. unten Kap. IV. 2) Die Absicht des Gesetzgebers als das entscheidende Moment haben gegen Savigny zur Geltung gebracht besonders Bornemann und Goldschmidt (oben S. 12). Gegen Savigny's Unterscheidung zweier Gattungen von Rechtsregeln richtet sich auch die Darstellung von Unger, System I, § 20, der seinerseits den Satz, daß neue Gesetze auf wohlerworbene Rechte keinen Einfluß haben, wieder znm allgemeinen Princip der Lehre erhebt. Aehnlich Förster-Eccius, Theorie und Praxis, 4. Aufl., I, § 10. 3) Das System der erworbenen Rechte, Theil I, Leipz. 1861, 2. Aufl. 1880.

Dr. E. Eck,

scharfe Kritik übt, hat er selbst das Princip, daß Gesetze nicht zurückwirken, noch weit entschiedener als Savigny auf die Theorie vom erworbenen Recht gegründet. Und zwar stellt er bekanntlich (S. 55, 2. A. 47) den doppelten Satz auf: „Kein Gesetz darf rückwirken, welches ein Individuum nur durch Vermittelung seiner Willensactionen trifft. Jedes Gesetz darf rückwirken, welches das Individuum ohne Dazwischenschiebung eines solchen freiwilligen Actes trifft." Der Grund soll darin liegen, daß der Begriff der Rück- wirkung kein anderer sei, als der — eines Eingriffs in die Freiheit und Zurechnungsfähigkeit des Menschen. Im weiteren werden die obigen beiden Sätze, die freilich an Klarheit und Bestimmtheit viel zu wünschen übrig lassen, wie folgt, erläutert (S. 61, 2. A. S. 51): Alles gesetzliche Recht als solches, — alles Sein des Individuums, — sei nur eine durch den in stetem Wandel begriffenen allgemeinen Geist gesetzte Bestimmtheit. Fest könne für das Individuum nur sein, was es sich aus diesem Strome durch sein eigenes Thun und Wollen in rechtmäßiger Weise einmal abgeleitet, was es verseinigt habe. Jedes Gesetz also, welches nicht frühere individuelle Willensactionen treffe, und insoweit es diese nicht treffe, müsse seiner Natur nach augenblicklich eingreifen. Dagegen seien erworbene und darum von einem neuen Gesetz unberührt zu lassende Rechte diejenigen, „welche durch eine individuelle Willenshandlung des Individuums mit ihm vermittelt und von ihm verseinigt worden seien".*) - * l) Es ist zu zweifeln, ob diese Theorie Lass alles auch nur original ist. Man vergleiche mit ihr die Worte Stahls, Philosophie des Rechts, 3. Aust-, II, S. 336. Erst in der Unverbrüchlichkeit aller rechtmäßig erworbenen Rechte liegt die vollständige Geltung des Menschen als Person. Denn zum Wesen der Person gehört es, für ihren Zustand

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 95 Aber indem Lass alle nun weiter entwickelt, welches der (versteckte) Umfang, und welches die (versteckten) Conse- quenzen des Begriffs seien, wird in Wahrheit der letztere nicht bloß nicht durchgeführt, sondern vollständig preisgegeben. Denn zunächst wird bei einer ganzen Anzahl von Rechten, die Lassalle doch als erworbene gelten lassen muß, die nothwendige eigene Willensaction des Individuums durch ganz willkürliche Fictionen und Sophismen beschafft (S. 85 bis 157, 2. Aust. S. 72—132). So soll der Erwerb des Erbrechts nicht bloß allemal auf einer Willenshandlung des Erblassers beruhen, sondern es soll diese letztere auch „vermöge der das Familienrecht bestimmenden Identität der Personen und ihres Willens" als die eigene Willensaction des Erben erscheinen (S. 86, 2. Ausl. S. 73). Und das Gleiche soll auch bei allen durch das Familienrecht vermittelten Rechten gelten, z. B. dem Recht des Jndigenats! Auch bei Rechten, welche aus dem von einem Dritten verübten Dolus oder Zwang entspringen, u. a. m. wird wegen der zu Grunde liegenden Verletzung der individuellen Willensfreiheit der Er- werb auf eine „gedachte, wahrhafte Willensaction" des Er- werbers zurückgesührt. Bei der negotiorum gestio wird ein vom Gesetz prüsumirter Normalwille des Geschäftsherrn, und bei der Klagverjährung ein stillschweigender Verzicht des Gläubigers und eine eben solche Acceptation des Schuldners untergeschoben! u. s. w. Man darf wohl fragen, welches Recht denn überhaupt mittelst dieser Methode, die über einen unerschöpflichen Schatz von Fictionen gebietet, nicht als ein durch Willensaction erworbenes zu charakterisiren sein würde? wirksam und ihres Zustandes sicher zu sein. Person ist handelndes Subject; soll daher der Mensch als Person, so muß seine That aner- kannt werden, sohin die Rechte, die durch seine That ent- standen.

Dr. E. Eck,

In Wahrheit geht auf diese Weise L a s s a l l e s Theorie ganz und gar in die der facta praeterita über, wonach, um mit dem Mg. Landrecht zu reden, „neue Gesetze auf schon vorhin vorgefallene Handlungen und Begebenheiten nicht an- gewendet werden können". Aber noch mehr verirrt sich Lass alle von seinem Ausgangspunkt in der weiteren Ausführung über die „Con- sequenzen des Begriffs" (S. 158—365, 2. A. S. 133—305). Als solche Consequenz wird vor allem hingestellt, daß auf bereits rechtshängige Sachen neue Gesetze nicht einwirken können, weil durch die Einklagung das Individuum sich seiner bloß legalen Rechte bemächtigt und sie als die seinigen ge- setzt habe. (S. 159, 2. A. S. 134.) Dabei übersieht er aber ganz, daß man doch nur bereits erworbene Rechte ein- klagen kann, und daß also ein Erwerb, eine „Verseinigung" des Rechts dem Processe schon voraufgegangen sein muß. Hat diese aber bereits stattgefunden, so muß es nun ganz gleichgültig sein, ob das Recht vor oder nach einer Gesetzes- änderung eingeklagt wird, während diejenigen Rechte, welche Lassalle nicht als erworbene ansieht, wie Rechtsfähigkeit u. dgl. m. auch durch Rechtshängigkeit nicht dazu werden können. Lass alle erblickt eine Bestätigung seiner Theorie darin, daß die Einwirkung späterer Gesetze nach geschehenem Vergleich oder Urtheil durch eine besondere Klausel in den Gesetzen selbst ausgeschlossen zu werden pflege (S. 161, 2. A. S. 135). Aber er erwägt dabei gar nicht, daß die mit dieser Klausel versehenen Gesetze ja solche sind, welche sich im Widerspruche mit seiner Theorie Rückwirkung beilegen und diese dadurch nur begrenzen wollen. Es ist daher un- möglich, solche nach seiner Lehre ungiltige Gesetze für einen Ausfluß seines Princips auszugeben! Als „Consequenz" des Begriffs wird nun aber weiter

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft.

auch der Satz hingestellt, daß prohibitive oder zwingende Gesetze auch auf bestehende Verträge und andere Rechtsver- hältnisse zerstörend einwirken. Und zwar soll dies daraus folgen, daß jedem Vertrage von Anfang an die stillschweigende Klausel hinzuzudenken sei, es solle das in demselben stipulirte Recht nur auf so lange Zeit Geltung haben, als die Gesetz- gebung ein solches Recht überhaupt als zulässig betrachten werde (S. 194, 2. A. S. 164). Mit dieser abermals fingirten Klausel wird aber in das Princip der Unverletzlichkeit erworbener Rechte eine Ausnahme der umfassendsten Art gebrochen! Es wird damit der Gesetz- gebung solchen Rechten gegenüber ganz dieselbe Kraft und Wirkung eingeräumt, wie gegenüber anderen Rechten, sobald nur der Gesetzgeber den Willen hat, ein Recht von der Art des erworbenen „für nicht mehr zulässig" zu erklären. Ver- geblich sucht Las salle die Ausnahme als solche zu verdecken und die wirkende Kraft aus der Macht des Gesetzes in den Parteiwillen zu verlegen durch die Erfindung der jedem Ver- trage hinzuzudenkenden Klausel!*) In Wahrheit ist damit, da Lassalle selbst an jede Theorie den Anspruch stellt, keine Ausnahmen zuzulassen, auch nicht zwei Principien neben einander anzuerkennen (S. 12—16, 2. A. S. 10—13) seine eigene Theorie gerichtet ^). Ungeachtet aller dieser Bedenken spendet der Lehre

0 Bei Lass alle hat diese Erfindung noch die besondere Pointe, daß er damit die Pflicht des Staats zur Entschädigung für die ent- zogenen Privatrechte negirt. Mit Recht sagt H. von Sybel (Die Lehren des heutigen Socialismus und Communismus, Bonn 1872): „Ein wichtigerer Satz für die communistischen Anschauungen läßt sich gar nicht denken". 2) Gegen Las salle's Berwerthung der „zwingenden Gesetze" ver- gleiche auch die unten folgenden Bemerkungen in Kap. IV. XXII. N. F. X. 7

Pr. E. Eck,

Lassalles's begeisterten Beifall der Verfasser der neuesten und umfassendsten Monographie über die Rückwirkung der Gesetze, Gabba*). Er erklärt die letztere für ausgeschlossen lediglich weil und insoweit sie erworbene Rechte ver- letzen würde (I, S. 36, 37) und hält Lassall e's Zurück- sührung des erworbenen Rechts auf eine Willensaction vom philosophischen Standpunkt aus für unanfechtbar1 2) (I, S. 173). Gleichwohl gestaltet er diesen Begriff für die praktische Anwendung (sul pratico uso) erheblich anders, und zwar theils weiter, theils enger als L a s s a l l e. Denn erstens be- hauptet er, daß „einige Rechte (aleurü diritti) auch ohne Willensact des Subjects, direct oder indirect kraft des Ge- setzes, ipso iure erworben werden" (I, S. 175, 176). So- dann aber erklärt er auch die aus einem Willensact ent- sprungenen Rechte nicht immer für wohlerworbene. Damit sie dies seien, müsse hinzukommen, daß ihr Inhalt in einer „positiven Bereicherung oder Verbesserung der rechtlichen Lage des Erwerbers" bestehe (S. 177), und daß „das Object des Rechts geeignet sei, wirklich, d. h. unmittelbar in das Ver- mögen der Person einzutreten" (S. 178 —179). Hiernach wird die Definition des erworbenen Rechts wie folgt gegeben. Ein solches ist jedes Recht, welches a) die Folge einer That- sache bildet, die geeignet ist, es hervorzubringen kraft des Gesetzes der Zeit, in der die Thatsache sich vollendet, wenn- gleich die Gelegenheit, es geltend zu machen, nicht vor der Wirksamkeit eines neuen daraus bezüglichen Gesetzes eintritt, und welches b) nach den Bestimmungen des Gesetzes, unter dessen Herrschaft die seinen Ursprung bildende Thatsache vor- 1) S. oben S. 14. 2) Vgl. auch die Lobesergüsse I, S. 170, 179, 180; während Savigny S. 167 damit abgelehnt wird, daß quandoque bonus dor- mitat Homerus.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft.

fiel, unmittelbar ein Bestandtheil des Vermögens des Er- werbers geworden ist (S. 190, 191). Sind nun schon diese im ersten Bande gelegten abstracten Grundlagen nichts weniger als fest und innerlich befriedigend, so erfolgt weiter in Band II—IV die Bearbeitung der ein- zelnen Theile (des Personen- und Strafrechts, des Sachen- und Erbrechts, endlich des Obligationen- und Proceßrechts) keineswegs auf der Basis der gegebenen Definition, sondern unter beständigem und willkürlichem Wechsel des principiellen Standpunktes. So wird z. B. die Fortdauer der einmal erreichten Großjährigkeit, ja jedes grado äi capacitä personale trotz abändernden Gesetzes damit begründet, daß die Erreichung der Reife großentheils eine That des Individuums selbst sei (in gran parte opera dell’ individuo medesimo) und daher ihre Wirkungen nicht ohne Verletzung eines eigenen erworbenen Rechts verlieren könne (I, S. 206, II, S. 77 ff.). Desgleichen wird die Vollendung eines Testaments in der damals gesetz- lichen Form, obwohl seine Wirksamkeit zu Gunsten Dritter nicht vor dem Tode des Erblassers denkbar sei, doch als „eine juristische Thatsache von eigener Consistenz und Gel- tung" bezeichnet, aus welcher daher wenigstens für den Testator ein erworbenes Recht auf die Wirksamkeit seiner Verfügung entspringe, und welche deshalb von einem Wechsel der Gesetz- gebung unberührt bleiben müsse (III, S. 243). Endlich im Strafrecht behauptet der Vers. Rückwirkung nicht bloß des milderen, sondern auch des strengeren, ja sogar des ganz neuen gegen eine bisher straffreie That gerichteten Straf- gesetzes aus Grüuden, die man bei ihm selbst Nachlesen muß (II, S. 312, 313). Kurz, in Bezug auf die principielle Auffassung und Be- handlung unserer Lehre enthält das Buch von Gabba keinen Fortschritt, während es durch die Fülle des Materials, das 7*

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Dr. E. Eck,

der Verf. aus der Theorie und Praxis zahlreicher Länder gesammelt hat, erheblichen Werth behält. § 11. Die an die facta praeterita und ihre Wirkung anknüpfendeu Theorieen. Während hiernach die Theorie vom erworbenen Recht nach wie vor zahlreiche Vertheidiger zählt, sind gleichzeitig mehrere andere Schriftsteller dazu übergegangen, die zeitliche Begrenzung der Herrschaft des Gesetzes wieder aus der Be- schaffenheit der facta praeterita oder doch aus dem Ver- hältniß zwischen den Thatsachen und dem auf sie einwirkenden Gesetze zu entnehmen und zu bestimmen. Dahin gehören, wenn wir von Schaaff absehn, dessen Schrift kaum ver- ständlich ist, Scheurl, C. Christiansen, Reinh. Schmid und Rintelen*). Christiansens Schrift enthält in kritischer Beziehung manches Treffende. Aber seine eigene Lehre ist zu wenig klar und greifbar gestaltet, um Anklang finden zu können. (Vgl. seine Formulirung S. 98, 99.) Scheurl versteht unter factum praeteritum ein that- sächliches Verhältniß, welches kraft einer gewissen Rechtsregel einmal eine feste rechtliche Gestalt bekommen habe (S. 138). Rechtssätze seien bestimmt, den Thatbeständen, welche sich unter ihrer Herrschaft bilden, diese oder jene rechtliche Be- deutung zu geben. Eben darum aber seien sie nur auf un- fertige, in der Bildung erst begriffene oder künftig erst sich bildende, nicht auf schon fertige Rechtsverhältnisse oder voll- endete juristische Thatsachen anzuwenden. Der Begriff der letzteren sei hiernach weit enger, als derjenige der „vorhin

9 Die genaueren Büchertitel s. oben S. 12—13.

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vorgefallenen Handlungen und Begebenheiten". So gehöre z. B. ein Testament vor dem Tode des Erblassers zwar zu den letzteren, aber nicht zu den ersteren (S. 139). Eine Consequenz der nicht rückwirkenden Kraft sei es, daß Gesetze erworbene Rechte unberührt lassen (S. 141 a. E.). Doch könne dieses letztere sich auch anders verhalten, und ein Ge- setz bestimmt sein, auf die einem Thatbestand bereits ge- wordene rechtliche Gestaltung abändernd einzuwirken, ohne daß darin eine Anwendung auf ein laetum praeteritum ge- funden werden dürfte (S. 142). — Allein bei dieser Aus- führung bleiben zunächst die Begriffe der „fertigen Rechts- verhältnisse" oder „vollendeten juristischen Thatsachen" und der „erworbenen Rechte" völlig im Ungewissen, während deren Feststellung gerade die Hauptsache wäre. Sodann aber dürfte es ein Widerspruch sein, wenn einerseits aus der nicht rückwirkenden Kraft neuer Rechtsregeln das Unberührtbleiben erworbener Rechte folgerecht abgeleitet, und andererseits doch wieder die Aufhebung oder Abänderung solcher als mit dem Verbot der Rückwirkung durchaus vereinbar hingestellt wirdx). Anders als Scheurl geht R. Schmid davon aus, daß der Grundgedanke der von S a v i g n y gemachten Unter- scheidung richtig sei (S. 106). Er sucht dieselbe aber zu vertiefen, indem er vielmehr einander gegenüberstellt einerseits Gesetze, welche die Begründung, Aenderung oder Aufhebung von Rechten nur an andere thatsächliche Voraussetzungen knüpfen, als das bisherige Recht, und andererseits Gesetze, welche nur die rechtlichen Wirkungen der Thatsachen neu be- stimmen. Die ersteren sollen keinen Einfluß haben auf die Rechte, die unter der Herrschaft des früheren Gesetzes bereits

0 Gegen Scheurl vgl. auch Christiansen S. 96 und Lassalle S. 28, 2. A. S. 23.

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begründet worden sind. Dagegen sollen die letzteren zwar nicht sür die unter dem alten Gesetz bereits eingetretenen Wirkungen, wohl aber für solche Wirkungen, die erst unter dem neuen Gesetz eintreten, maßgebend sein (S. 104, 105). Allein so klar und scharf diese Formulirung auf den ersten Blick erscheint, so wenig ist sie geeignet, sei es theo- retisch, sei es praktisch zu befriedigen. Praktisch führt sie offenbar zu einem grundsätzlichen Eingreifen der Gesetze in bestehende Rechtsverhältnisse, sofern dieselben nicht bloß eine einmalige, sondern dauernde Wirkungen haben. So nimmt denn Schmid in der That an, daß das Güterverhältniß der Ehegatten sich mit jedem Wechsel der Gesetzgebung dar- über ändere (S. 138); desgleichen, daß das Recht des Miethers mit dem Wechsel der Gesetzgebung aus einem persönlichen zu einem dinglichen werde und umgekehrt (S. 136), daß be- dingte und befristete Rechte (z. B. aus lex eouuuissoria, aus einem Zinsversprechen) durch ein gesetzliches Verbot, sich derartiges auszubedingen, von selbst erlöschen (S. 132, 135). Noch mißlicher ist, daß Schmids Unterscheidung theoretisch undurchführbar erscheint. Denn bei manchen Gesetzen läßt sich gar nicht mit Bestimmtheit entscheiden, ob sie gewisse Rechtswirkungen nur an andere thatsächliche Voraussetzungen knüpfen oder sür gewisse Thatsachen neue Rechtswirkungen bestimmen. Wenn z. B. ein neues Gesetz den Großjährig- keitstermin weiter hinausschiebt, so soll dadurch nach Schmid (S. 120) der Rechtszustand der Handlungsfähigkeit nur an andere Voraussetzungen geknüpft, und also das Gesetz für die bereits großjährig Gewordenen unmaßgeblich sein. Man kann aber ebenso gut das Verhältniß so auffassen, daß hier die Rechtswirkungen gewisser Altersstufen neu bestimmt, und folglich dadurch auch die Handlungen der bereits in diesem Alter Stehenden fortan beeinflußt werden. So würde denn

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auch Schmids Theorie mindestens dazu führen, in vielen Fällen auf die Absicht des concreten Gesetzes als das aus- schlaggebende Moment zu verweisen. Verwandt mit Scheurls Theorie ist die Auffassung, welche Rintelen vertheidigt, indem er davon ausgeht, daß die Wirkung juristischer Thatsachen immer nach dem Gesetz zu bestimmen sei, welches zur Zeit ihrer Vollendung in Kraft gestanden hat (S. 22, 23). Aber im weiteren wird weder die „Vollendung", noch die „Wirkung" einer Thatsache klar und scharf abgegrenzt, vielmehr die obige Formel in zwölf schwer übersichtliche Thesen ausgelöst (S. 38), auf deren Wiedergabe hier verzichtet werden muß. Uebrigens zielt auch die ganze Schrift weit weniger auf eine allgemeine Theorie der Rückwirkung, als auf die besondere Frage, ob nach dem Preuß. Eigenthums - Erwerb - Gesetz vom 5. Mai 1872 der- jenige, welcher ohne eingetragener Besitzer zu sein, das Eigen- thum vor dem 1. October 1872 erworben hatte, sich nach wie vor gegen eine auf die Auflassung von Seiten des Buch- eigenthümers und demnächstige Eintragung gestützte Vindica- tionsklage behaupten kann? Diese vom Preuß. Ober-Tribunal durch Entscheidung vom 12. März 1875 bejahte Frage will Rintelen mit guten Gründen verneinen, und in diesem Sinne hat sich seitdem auch das Reichsgericht (Entsch. II. S. 323) ausgesprochen, wogegen freilich wieder die Schrift (vonParis) Ueber rückwirkende Kraft des Eigenthumserwerbsgesetzes vom 5. Mai 1872 Berlin 1880 gerichtet ist. Alle diese Theorieen stehn derjenigen bereits mehr oder minder nahe, welche auch im Folgenden vertheidigt werden soll, und deren Kern ebenfalls in der Bestimmung der durch ein Gesetz erzeugten Wirkung liegt. Im wesentlichen ist dies auch der Gedanke, der in den kurzen Andeutungen der beiden hervorragendsten Pandekten-Lehrbücher von Wind-

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scheid I. § 32 und Brinz I. § 21 zu Tage tritt1). Es fehlt nur überall an einer näheren Bestimmung darüber, was unter den Wirkungen, die kraft des alten Gesetzes entstanden, auch unter dem neuen fortdauern, zu verstehen, und in welchen Grenzen diese Fortdauer zu behaupten sei. § 12. Sonstige neueste Lehren. Beachtenswerth als ein Protest gegen die falsche Aus- beutung des erworbenen Rechts sind auch die von tiefem sittlichen Ernst getragenen Erörterungen über unsere Lehre von Trendelenburg^). Derselbe sieht eine verwerfliche Rückwirkung nur darin, wenn das neue Gesetz verlangen wollte, daß der Wille, der unter der Gewähr des (bisherigen) förmlichen Rechts handelte, dadurch schuldig, oder ein Willens- act dieser Art, wenn auch dessen bisherige Wirkungen (von nun ab) aufhören, angreifbar werde. Der Grund dafür liege im Begriff des Gesetzes, das zum Willen spreche, und deshalb auch erst da eine Wirkung ansprechen dürfe, wo es dem Willen bekannt sein könne. (S. 119. vgl. S. 430.) Dagegen er- achtet er es nicht bloß für zulässig, sondern sogar für unum- gänglich, daß das neue Gesetz in den Bereich und Lauf der von dem alten geschützten Wirkungen eingreife, z. B. wenn Sklaverei, Leibeigenschaft, Reallasten, welche bestanden, auf- gehoben werden (S. 118—119. 429). Dies sei nicht sowohl 9 Im Text operirt Windscheid nur mit dem Gesichtspunkt, daß Thatsachen, denen das Gesetz einmal ihre rechtliche Ausprägung gegeben, d. h. durch die es gewisse rechtliche Wirkungen hat entstehen lassen, durch ein neues Gesetz nicht mehr ergriffen werden. In den Anmerkungen 4 und 10 kehrt er jedoch gelegentlich zur Idee des er- worbenen Rechts zurück. 2) Naturrecht auf dem Grunde der Ethik. Zweite Auflage. Leipzig 1868.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 105 Rückwirkung, als vielmehr Aufhebung eines Fortwirkens (S. 429). Man Pflege in allen solchen Fällen eine Ver- letzung erworbener Rechte zu erblicken, aber mit Unrecht. Solche Rechte Einzelner dem Staat gegenüber seien streng genommen nur dann vorhanden, wenn zwischen dem Staat als Person gedacht und dem Einzelnen Vereinbarungen ge- troffen seien, und hier werde eine Aushebung der Verpflich- tungen des Staats als Gewaltthat oder Bankerott empfunden. Anders, wenn der Erwerb eines Rechts unter der bestehenden Rechtsordnung von Einzelnen zu Einzelnen geschehe; dann erfolge er nicht aus der Hand des Staats, sondern unter dem Schutz eines gestattenden Gesetzes. Ein solches Recht sei (vom Staat aus angesehn) gewährt oder zugestanden, und so lange das schützende Gesetz dauere, auch verbürgt. Aber nie könne das gegenwärtig geltende Gesetz eine Zusicherung für alle Zukunft sein, da der Staat befugt, ja berufen sei, die Gesetze weiter zu bilden. In beiden Fällen nun sei eine Hemmung des öffentlichen Rechts durch Privatansprüche un- statthaft, wohl aber sei in dem ersteren der Staat dem Be- troffenen unbedingt Entschädigung schuldig, in dem zweiten nur nach billiger Rücksicht (S. 426—428). Und zwar ver- wirft der Verfasser eine solche bei Aufhebung „reiner Macht- stellungen" z. B. von Vorzügen in der Standschaft, erblichen Aemtern, Patrimonialgerichtsbarkeit u. s. w., erkennt sie da- gegen an bei Eingriffen in das bisherige Eigenthum im weitesten Sinne des Worts (S. 432). — Allein wenn man nun weiter fragt, nach welchen Regeln denn im Zweifel die Einwirkung eines neuen Gesetzes auf den durch das alte producirten Rechtsbestand zu bestimmen, inwiefern die aus dem alten Gesetz hervorgegangenen Wirkungen auch unter der Herrschaft des neuen aufrecht zu erhalten seien, so bekommt man von Trendelenburg nur die Antwort, daß die Weis-

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heit des Gesetzgebers den Uebergang ordnen und aus der Sache und den gegebenen Verhältnissen heraus die richtigen Fristen scharf bestimmen müsse. Sonst müsse der Richter „nach allgemeinen formalen Kriterien" den Streit schlichten (S. 435, 436). Die eigene Aufstellung solcher wird von Trendelenburg nicht versucht. Er fügt nur für einige Controversen Entscheidungen bei, die aus wohlwollenden Er- wägungen abgeleitet, aber principlos, — für den Gesetzgeber beachtenswerth, für den Richter werthlos sind (S. 436—441). Endlich haben neuestens Pf aff und Hofmann *) einen beachtenswerten Versuch gemacht, die Formel, daß Gesetze nicht zurückwirken, durch zwei andere neben einander gestellte, „materielle Prinzipien" zu ersetzen. Das eine lautet dahin: da Gesetze Normen für unser Verhalten sind, so müssen wir uns auf sie auch verlassen können, d. h. wir müssen uns sicher fühlen, wenn wir ihnen gemäß unsere Handlungen und Unterlassungen einrichten. Das andere aber ist das altbekannte: Gesetze sollen erworbene Rechte schonen, — was aber nur auf Vermögens- rechte bezogen wird. Beide Principien sind als nach Grund und Umfang verschieden gedacht. So soll aus dem ersteren die dauernde Gültigkeit eines unter dem alten Gesetz form- gerecht errichteten Testaments folgen, aus dem andern die unter dem neuen Gesetz auch in die Zukunft sich erstreckende Fortdauer eines „bestehenden Verhältnisses". Allein befriedigend dürfte auch dieser Versuch nicht sein, selbst wenn man von seinem dualistischen Charakter absieht. Der Begriff des erworbenen Rechts bleibt auch hier unbe- stimmt. Er reicht ferner nicht aus, um die obige zweite aus ihm gezogene Folgerung zu rechtfertigen. Es ist auch nicht

0 Commentar zum östr. Allg. Bürger!. G.-B. I, 1, § 5, S. 156—166, Wien 1877.

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einzusehen, warum er bei familienrechtlichen Verhältnissen aus- geschlossen wird; soll denn etwa das Rechtsverhältniß zweier Ehegatten durch ein neues, die Ehe unter Personen dieser Art verbietendes Gesetz aufgehoben werden? Und die Wen- dung, daß wir uns sicher fühlen müssen, wenn wir den Ge- setzen gemäß „unsere Handlungen" einrichten, ist, obwohl im Grundgedanken richtig, doch in dieser Fassung geeignet, weit über das wahre Ziel hinaus zu führen. Bei dieser Sachlage begreift es sich wohl, wenn zahl- reiche und angesehene Schriftsteller sich einfach auf den Stand- punkt zurückziehen, daß die zeitliche Begrenzung der Herrschaft eines Gesetzes lediglich durch Auslegung im concreten Falle zu finden sei*). An diesem Satze ist gewiß so viel richtig, daß der Wille des Gesetzes allein über das Maß seiner Wirkung entscheidet. Aber es muß doch eben versucht werden, so zu sagen ein Normalmaß der Wirkung zu bestimmen, welches dann eintritt, wenn, wie so häufig, ein besonderer Wille des Gesetzgebers im einzelnen Falle nicht erkennbar ist.f

Kap. IV. Eigene Theorie. § 13. Uebersicht. Die meisten bisherigen Bearbeiter unserer Lehre gehen bei ihren Untersuchungen von dem Begriff der Rückwirkung aus und stellen a priori fest, was als unzulässige Retrotraction eines Gesetzes zu betrachten sei.

0 So schon Bornemann und Goldschmidt; aber auch Stobbe Handbuch, 2. Aufl., I, S. 186. Regelsberger, Art. Rückwirkung in Holtzendorffs Encyklopädie u. a. m.

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Meines Erachtens bedarf es vielmehr vorweg der Fest- stellung, was denn überhaupt nach unserer, d. h. aber (zufolge der früheren Ausführungen) nach allgemein europäischer Auffassung des Wesens des Rechts unter Wirkung eines Rechtssatzes zu verstehen sei (I). Daran mag sich dann anschließen die Be- trachtung des Vorganges bei der Aufhebung eines Gesetzes (II) und desjenigen bei der Einführung eines neuen (III). Daraus wird sich weiter von selbst die normale Gestal- tung der Collision in den einzelnen Fällen ergeben (IV), und endlich auch das Wesen des unter Rückwirkung zu verstehenden Gegentheils der normalen Gestaltung, welches in Ausnahmefällen eintritt (V). Abschnitt I. § 14. Die Wirkung eines Rechtssatzes. Die Wirkung von Rechtsvorschriften ist wohl zu unter- scheiden von der richterlichen Anwendung derselben. Die Bestrafung eines Verbrechens auf Grund des Strafgesetzes, die Entscheidung eines Streits zwischen zwei Personen nach dem Rechtssatz, der für das zwischen ihnen bestehende Ver- hältniß gegeben ist, erscheint allerdings äußerlich als recht eigentliche Verwirklichung des Rechts selbst; auch würde der Zweck desselben, Frieden zu erhalten und Jedem zu dem Sei- nigen zu verhelfen, Unrecht und Gewaltthat aber zu strafen und dadurch für künftig zu verhüten, ohne die Institution des Gerichts und ohne die dadurch gegebene Garantie der Durch- führung des Rechts in der That nicht erreicht werden können. Daher ist es denn wohl begreiflich, daß in einer Zeit ohne ausgebildetes Rechtsbewußtsein, in welcher der Jnstinct der Selbsthilfe gegen jede Kränkung des eigenen Interesses noch nicht durch das Staatsgefühl zurückgedrängt ist, diese

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 109 Seite der Wirksamkeit des Rechts als bloße Streitentscheidungs- norm, wenn nicht ausschließlich, so doch hauptsächlich gefühlt wird. Allein als eine Sonderbarkeit darf es bezeichnet werden, wenn dieselbe auch noch in unserer Zeit, und zwar von aus- gezeichneten Juristen nicht bloß betont, sondern in den Vor- dergrund gehoben und als das Wesentliche bezeichnet wird'). Von diesem Standpunkt aus sinkt die Rechtsvorschrift herab zu einer Instruction für den Richter, wie er sich gegen- über den an ihn gebrachten Klagen und Beschwerden zu ver- halten habe; sie hat für den Privaten nur die Bedeutung einer Vorausverkündung, wessen er sich zu gewärtigen hat, wenn er es zum Streit kommen läßt. Nur Friedensliebe oder Klugheit ist es, wenn er freiwillig thut, wozu er even- tuell vom Richter gezwungen werden würde; Gerechtigkeit ist nur noch eine dem Richter anstehende Tugend; auch Gesetz- übertretung kann eigentlich nur der Richter begehen, indem er der ihm gegebenen Anweisung zuwider handelt. Der Richter würde darnach nicht Recht sprechen, sondern Recht schaffen. Es bedarf in der That keines Beweises, daß diese noth- wendigen Consequenzen, damit aber auch zugleich jene ihre Grundlage, unserer Rechtsanschauung durchaus widersprechen. Diese sieht in den Gerichten nur eine besondere Einrichtung zur Aufrechterhaltung der Rechtsordnung gegenüber dem Widerstreben Einzelner, glaubt aber das Wesen derselben da- durch nicht erschöpft. Sie ist sich sogar bewußt, daß die richterlichen Aussprüche mit dem wirklichen Recht auch im Widerspruch stehn können. Das Wesen der Rechtsord- nung besteht nach ihr vielmehr darin, daß sie eine äußere Lebensordnung für den Staat und seine Angehörigen

0 Kierulff, Theorie des gem. Civ.-R., S. 66.

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bildet. Die Rechtsvorschriften sind für uns nicht bloße Streitentscheidungs-Normen, sondern Lebens ge setze. Sie ergreifen die einzelnen Vorgänge nicht erst dann, wenn über dieselben ein Rechtsstreit zwischen den Betheiligten entsteht, sondern unmittelbar und sofort ohne Rücksicht auf künf- tige Unterbreitung derselben unter die richterliche Entscheidung, deren Aufgabe in der Hauptsache — (die Ausnahmsfälle rechtschaffender Thätigkeit werden uns gelegentlich beschäftigen) — nur eine Declaration ist. Die Bedeutung von Recht und Gesetz ist vor Allem die, daß in Folge ihres Bestehens jeder Vorfall im öffentlichen und privaten Verkehr in sich selbst seine Qualification als rechtlich relevantes oder irrelevantes Factum trägt. Jeder Rechtssatz knüpft an einen abstract for- mulirten Thatbestand an nnd spricht demselben eine gewisse rechtliche Bedeutung zu oder ab. Ereignet sich dieser abstract vorgesehene Thatbestand in concreto, so tritt demnächst dasjenige in concreto ein, was vorher in abstracto vom Gesetz darüber ausgesagt worden ist. Es fragt sich nun aber, ob man in jedem Fall solcher concreter Verwirklichung eines vom Gesetz geregelten Thatbestandes von einer wahren Wirkung des Gesetzes sprechen kann? *) Wirken heißt einwirken, Einfluß üben, eine Aenderung in dem Substrat des Wirkens Hervorbringen. Das Sub- strat sind für das Gesetz die wechselseitigen äußeren Be- ziehungen der neben und mit einander existirenden Per- sonen; Beziehungen, sei es zwischen den einzelnen und der 0 Dazu neigt C. Christiansen, Erworbene Rechte, Kiel 1856, S. 29 ff., und auch bei Bruns (Das heutige Röm. Recht, § 11, in Holtzendorffs Encyklopädie, 4. A. S. 404) fehlt die nähere Fest- stellung und Unterscheidung.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 111 Gesammtheit, sei es unter den einzelnen selbst, dann wieder sowohl direct von Person zu Person, als mittelbar durch das Verhältniß des einen oder andern Theils zu Dingen aus dem Kreise der Sachgüter. Dabei ist nun aber zu beachten, daß jeder Einwirkung des Rechts aus diese Substrate eine andre Wirkung desselben voraufgehn muß: nämlich das Recht selbst hat diese Substrate erst zu schaffen, indem es die Personen, deren Kreis es beherrschen will, als solche anerkennt. Am klarsten liegt dies vor in Betreff der sog. juristischen Personen, deren Construction für unsere Betrachtung gleichgültig ist; den Namen wird hier auch derjenige passiren lassen, der ihn für keine zutreffende Bezeichnung der hier gemeinten Sache erklärt. Nur dadurch erhalten dieselben Existenz als solche, daß das Gesetz gewisse Voraussetzungen für die Respectirung eines Personenvereins oder einer Stiftung als eines besonderen Wesens aufstellt, und daß ein concreter Personenverein oder eine concrete Stiftung diesen Voraussetzungen entspricht. Sie sind in diesem Sinne Rechtsgeschöpfe auch für denjenigen, der übrigens ihre Naturwüchsigkeit annimmt. Aber auch der einzelne Mensch wird Person erst ver- möge der Anerkennung des Rechts. Dies scheint freilich mit dem sür den Menschen in Anspruch genommenen Urrechte der Persönlichkeit in Widerspruch zu stehen. Aber gegenüber der Thalsache, daß im Allerthum bei allen Völkern, in unserem Jahrhundert aber wenigstens bis vor kurzem noch bei einem Culturvolke, und außerhalb der europäischen Civilisation sogar noch jetzt im weitesten Umfange ganzen Classen von Menschen die Anerkennung als Personen vom positiven Recht versagt war, bezw. ist, darf man doch in der That jenes Urrecht der Persönlichkeit nur als ein sittliches Postulat an die Gestal- tung des Rechts auffassen, und kann man nicht umhin, die dem einzelnen Menschen zu Theil gewordene Aufnahme unter

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die dieses Urrecht actuell genießenden Personen für einen Effect des Gesetzes zu erklären, welches diese Aufnahme in abstracto unter Bedingungen angeordnet hat, die von jenem in concreto erfüllt worden sind. Aus diesem weiteren Kreise hebt dann weiter das Recht den engern der Staatsbürger hervor, in dem Sinne, daß diese, wenn auch in privatrecht- licher Beziehung nicht mehr nach Art der älteren Staaten vor Fremden bevorzugt, doch an dem eigenen Leben des Staates selbst ausschließlich theilnehmen. Man möchte nun geneigt sein, eine weitere Wirkung des Rechts innerhalb dieses von ihm geschaffenen Personenkreises in dem Bestehen der Staatsverfassung, in der dadurch ge- gebenen Gliederung der Gesammtheit und in der Existenz öffentlicher Gewalten zu erblicken. Dabei würde man aber übersehen, daß diese Verfassung und Organisation selbst ihrem Wesen nach etwas durchaus abstractes, und selbst nichts anderes ist, als eine Summe von Rechtssätzen. In das Leben treten dieselben nur insofern, als ihnen gemäß oder ihnen zuwider gehandelt wird. Daher kommt es auch zu Rechts- wirkungen hier erst dadurch, daß das verfassungsmäßige Functioniren der verordneten Organe für die Verhältnisse des Staats selbst und seiner Angehörigen bestimmte Rechts- folgen nach sich zieht, wie solche gleichzeitig auch aus den Handlungen oder Unterlassungen, welche den Normen der Staatsverfassung entgegen sind, entspringen. Es steht hier ganz ebenso, wie in Betreff der Ordnung des Civil- und Criminalprocesses, bei welchen man es ohne Weiteres aner- kennt, daß ihr Bestehen an und für sich keine Bedeutung be- sitzt, sondern nur erst dadurch erhält, daß wirklich procedirt wird, und daß die Gültigkeit und Rechtmäßigkeit der einzel- nen Procedur, der modificirende Einfluß derselben auf das ihr unterbreitete Rechtsverhältniß die alleinige Wirkung dieser

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. HZ Normen ist. Man darf sich über die gleiche Sachlage bei der Staatsverfassung nicht täuschen lassen durch die übliche Sprechweise von politischen Rechten, Stimmrecht, Wahlrecht u. dgl. m. Es handelt sich dabei für den Einzelnen immer nur um die an und für sich juristisch indifferente Thatsache, daß bei ihm die Voraussetzungen zutreffen, welche das Gesetz von den Mitstimmenden u. s. w. verlangt, damit ein gewisser Act gewisse Wirkungen ausübe. Nur der Werth, welchen wir mit Recht auf diese Theilnahme am Staatsleben legen, macht uns geneigt, in einer abstracten Möglichkeit selbst schon eine uns verliehene Macht zu erblicken, und erzeugt das Streben, sie wie ein privates Recht auch dem Staate selbst gegenüber zu behaupten. Das Interesse und die Stärke, sei es einzelner, sei es ganzer Stände, oder auch äußere Inter- vention oder völkerrechtliche Abmachungen haben solchem Streben im Mittelalter und bis in neuere Zeiten hinein häufig Erfolg gegeben, bis die erstarkende Macht des moder- nen Staats diesen Versuchen ein Ende gemacht hat. Wir haben aber keinen Grund, Resten solcher Vorgänge für die theoretische allgemeine Betrachtung eine Beachtung zu schenken, welche ihnen praktisch noch immer bisweilen nicht versagt werden kann. Ebenso wie mit der Staatsverfassung steht es mit den Regeln über die Verfassung juristischer Personen, namentlich Corporationen. Desgleichen sind für die Beziehungen der Personen unter einander an und für sich indifferent die abstracten Regeln über den rechtlichen Einfluß der natürlichen oder ihnen vom Recht selbst erst beigelegten Eigenschaften von Per- sonen und Sachen. Daß eine Person oder Sache diese ge- wissen, im Gesetz hervorgehobenen Eigenschaften besitzt, hat zunächst keinerlei modificirenden Einfluß auf die Verhältnisse XXII. N. F. X. 8

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der Gesammtheit oder der Einzelnen zu dieser Person oder Sache, sondern erlangt ihn erst möglicher Weise beim Eintritt gewisser anderer Thatsachen, welche ohne jene Voraussetzungen irgwd welche andere Bedeutung haben würden, als mit den- selben. Diese Grundsätze sind in Wahrheit ein bei einer sehr großen Reihe von Rechtssätzen wiederkehrendes Stück des Thatbestandes derselben, welches der Kürze wegen statt steter Wiederholung ein für alle Mal ausgesprochen wird. Eine wahre Rechtswirkung ist vielmehr immer nur eine Alteration in den juristischen Beziehungen, in welchen die einzelne Person zu Andern, sei es dem Staate, sei es wieder Individuen, sei es allen, sei es einzelnen andern steht, sei es, daß eine solche juristische Beziehung zuerst ge- schaffen wird, sei es, daß eine bestehende von der Aenderung getroffen wird. Es ist also nicht von Rechtswirkung in dem Fall zu sprechen, daß irgend eine Begebenheit, namentlich eine Handlung rechtlich f o l g en l o s, z. B. ein beabsichtigtes Rechts- geschäft wegen des Mangels irgend eines gesetzlichen Erforder- nisses ungültig ist, den von den Parteien intendirten Erfolg nicht nach sich zieht. Ebensowenig kann es als eine eigentliche Wirkung eines Rechtsgebots oder Verbots bezeichnet werden, daß ein ihm widersprechendes Verhalten einer Person sich als rechts- widriges darstellt. Diese abstracte Eigenschaft desselben würde an sich für die handelnde Person und alle Andern indifferent sein, wenn nicht an die Rechtswidrigkeil bestimmte Folgen für die Beziehungen des Thäters zur Außenwelt angeknüpft wären. Nur erst deren actueller Eintritt ist eine Manifestation der Herrschaft des Gesetzes; so insbesondere bei Strafgesetzen (d. h. Geboten oder Verboten, auf deren Uebertretung, abgesehen von möglichen andern Folgen, eine

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 115 öffentliche Strafe gedroht ist), der Eintritt der Strafbarkeit des Delinquenten. Ganz neuerdings ist freilich die Meinung aufgestellt worden, die Strafsanction richte sich als kategorischer Im- perativ vielmehr an den Staat dergestalt, daß die eigentliche Folge eines begangenen Verbrechens die Verpflichtung des Staats sein würde, den Verbrecher zu bestrafen. Man dürfe von dem Verbrecher nur sagen, daß er die dem Strafgesetze zu Grunde liegende Norm verletze; das Strafgesetz über- treten könne nur der Staat, indem er die Bestrafung des Thäters unterlasse*). Indessen soweit ich sehe, liegt darin geradezu eine Umkehrung des Richtigen. Das ist ja unleugbar: der Dieb Übertritt nicht den Satz: „wer eine fremde beweg- liche Sache u. s. w. wegnimmt, wird mit Gefängniß bestraft", sondern die Rechtsvorschrift des Respects vor fremdem Eigenthum, die man in Gottes Namen Norm nennen mag, wenn man diese besondere Namengebung für ersprießlich hält. Davon aber ganz unabhängig ist die Frage nach dem Charakter der Strafsanction. Der Staat hat im Allgemeinen die Aufgabe der Aufrechterhaltung der Rechtsordnung. Eines der dazu für nothwendig erachteten Mittel ist die Strafe, und der Staat nimmt daher zur Erfüllung jener seiner Auf- gabe die Strafgewalt für sich in Anspruch. Eine (juristische) Straf Verpflichtung ladet er sich nicht auf: diese Idee, ohnehin da gänzlich unpassend, wo keine Officialverfolgung, sondern Privatanklage gilt, der Staat also doch freiwillig gar nichts thut, um jene Verpflichtung zu erfüllen, ferner im Widerspruch stehend mit der Möglichkeit von Begnadigung und Abolition, auch mit der Criminalverjährung^) — scheitert *) Binding, Die Normen und ihre Uebertretung [1, § 2, S. 13, 14]. 2) Denn der Zeitablauf könnte nach jener Idee nur den Staat 8*

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schon durch die Frage nach der Person, welcher gegenüber diese Strafverpflichtung bestehen soll, nach dem Berechtigten. Soll dies der Verbrecher selbst sein? Oder der Verletzte? aber wie, wenn eine solche verletzte Person nicht vorhanden wäre, wie z. B. bei Blutschande, bei Staatsverbrechen? Ist dann etwa der Staat selbst der Berechtigte und Verpflichtete zugleich? Ich denke, daß die natürliche Betrachtung vielmehr dahin führen muß, in der Aufstellung bestimmter Strafgesetze unter gleichzeitiger Anerkennung des Satzes nulla poena sine lege eine freiwillige Beschränkung der Strafgewalt des Staates zu sehen: der Staat verzichtet auf deren an sich mögliche willkürliche Ausübung, indem er es als seinen Entschluß und Willen ausspricht, von seinem allgemeinen Strafrecht nur in gewissen Fällen und in gewissem Maße Gebrauch zu machen. Das einzelne Strafgesetz constatirt demnächst für seinen Be- reich die fortdauernde Besugniß des Staats, in der verkündeten Art zu strafen, und der concrete Delictsfall bringt diese Be- sugniß dem Thäter gegenüber in die Actualität. Das Ent- stehen und Bestehen dieser Besugniß des Staats, die Unter- werfung des Verbrechers unter diese Macht im speciellen Fall ist es, wodurch das Strafgesetz selbst sich thätig und wirksam erweist. Alles weitere: die Procedur auf öffentliche oder Privatanklage, das richterliche Urtheil, die Strafvollstreckung ist nur Ausübung und Durchführung dieser unmittelbar durch das Gesetz selbst im Augenblick der That in das Leben ge- rufenen Besugniß. Endlich kann eine eigentliche Wirkung des bestehenden Gesetzes nicht darin gesehen werden, daß gewisse Vorfälle, Handlungen oder Unterlassungen, weil mit ihm nicht in von seiner Strafpflicht exoneriren, käme aber dem Verbrecher nicht zu Gute, wenn der Staat eifrig genug wäre, sich auf die Verjährung feiner Pflicht nicht zu berufen.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 117

Widerspruch stehend, sich als erlaubt und rechtmäßig dar- stellen, also in der an sich inhaltleeren Qualification solcher Handlung als einer Nichtübertretung, vielleicht sogar als eines gültigen Rechtsgeschäfts, das geeignet und fähig ist, rechtliche Folgen herbeizuführen. Vielmehr sind Gesetzeswir- kungen auch hier nur die mit diesen Handlungen oder sonsti- gen Begebenheiten etwa verknüpften aetuellen Alte- rationen der Beziehungen zwischen den bethei- ligten Personen. Diese Alterationen können bestehen im Schaffen neuer, im Zerstören bestehender Beziehungen. Bei diesen Beziehungen aber würden wir Unrecht thun, ausschließlich an ein Recht (d. h. Herrschaft, Macht, Be- fugniß) zu denken, welches einer Person, sei es gegen eine oder einige, sei es gegen alle Andern, zustehen mag. Vielmehr kommt zunächst in Betracht, daß unter bestimmten gesetzlichen Voraussetzungen zwischen zwei Personen eine gewisse Ver- bindung entsteht, vermöge deren sie nicht einfach und wechselseitig gleichgültig, nebeneinander existiren, sondern welche vielmehr, sei es unter ihnen selbst, sei es nach außen hin, sei es unmittelbar, sei es unter gewissen besondern Umständen, ihrerseits juristische Wirkungen hervorbringt oder hervorzu- bringen geeignet ist. Ich rechne hierher die engere und die weitere Familien-Verbindung (patria *'potestas, manus, das Rechtsverhältniß zwischen Mann nnd Frau bei der freien Ehe n. s. w.), aber auch das Repräsentations- Verhältniß zwischen Vormund und Mündel, Mandatar und Mandant. Jedoch kann dabei als Wirkung des Gesetzes immer nur die Begründung dieser engern Beziehungen selbst — nebst den einzelnen in concreto daraus bereits entstandenen, realisirten, Folgen — angesehen werden; nicht auch die bloße in der Zukunft liegende Möglichkeit solcher Folgen, welche

118 Dr. E. Eck, von dem künftigen Eintritt ihrer besondern Voraussetzungen abhängen. Zum Theil vermittelt durch solche engere Personenver- bindungen und direct mit und aus ihnen, zum Theil unab- hängig von solchen und an die Erfüllung besonderer Voraus- setzungen anknüpfend erzeugt das Gesetz subjective Rechte, d. h. es unterwirft, sei es einzelne Subjekte, (so bei Forde- rungen, Familienrechten in ihrer Richtung gegen die Mit- glieder der Familie), sei es ganze Kreise von andern, (so bei Steuern, Zehnten u. s. w.), sei es überhaupt alle andern Menschen (so bei Sachenrechten *), Familienrechten in ihrer Richtung nach außen), der rechtlich geschützten Macht und Herrschaft einer gewissen berechtigten Person. Nur solche Herrschaft über fremden Willen ist Recht im subjec- ti ven Sinn oder sollte wenigstens als solches bezeichnet werden. Jedenfalls aber dürfen wir über die Begründung solcher Herrschaft über fremden Willen nicht hinausgehen, wenn wir die Wirkungen des Gesetzes d. h. seinen in das Rechtsleben gestaltend eingreifenden Einfluß sestzustellen haben. Es darf darüber der laxe Gebrauch des Wortes Recht im täglichen Leben und selbst in der juristischen Sprache nicht täuschen. Diese liebt es z. B. von Rechten zu sprechen, wo es sich nur handelt um gewisse durch das Gesetz anerkannte Schranken des Rechts eines Andern, deren Geltendmachung, weil sie nicht im Wesen dieses Rechts selbst liegen, von dem

i) Denn das wesentliche dieser Rechte ist nicht die Unterwerfung ihres sog. Objects, der Sache, da diese Unterwerfung unabhängig vom Bestehen des Rechts durch physische Macht denkbar ist, sondern es ist der rechtliche Zwang für alle Andern, die Zugehörigkeit der Sache zu uns, unfern Anspruch auf ihre äußere Beherrschung anzuerkennen, wel- cher den eigentlichen — juristischen — Inhalt des Eigenthums u. s. w. bildet.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 119 Belieben und einer besondern Willenserklärung desjenigen, zu dessen Gunsten sie ausgesprochen sind, abhängig ist. Dieser Art ist z. B. das beneficium excussionis, divisionis, com- petentiae u. a. m. Bezeichnet man deren Zuständigkeit als ein Recht, so übersieht man, daß dieselben, mögen im con- creten Falle auch bereits ihre fämmtlichen Voraussetzungen vorliegen, doch einstweilen ganz gleichgültig sind, so lange der Gegner sein der möglichen Beschränkung ausgesetztes Recht nicht ausübt, daß es aber, wenn letzteres geschieht, dem Ver- pflichteten nichts nützt, früher im Besitz jener Voraussetzungen gewesen zu sein, falls sie inzwischen verschwunden sind. Ebenso irrig ist die Erstreckung des Begriffs von sub- jectivem Recht auf Freiheiten und Exemptionen, die freilich ebenfalls unterstützt wird durch den Sprachgebrauch, welcher an einem Rechte der Steuerfreiheit, der Zehntfreiheit u. s. w. keinen Anstoß nimmt. Auch hier besteht nicht eine eigene Macht des sogenannten Berechtigten, seinem Willen Andere zu unterwerfen. Vielmehr liegt umgekehrt in solchen Freiheiten u. s. w. eine Negation des Rechts der Besteuerung, der Zehnterhebung u. s. w., eine Begrenzung der Zahl der verpflichteten Personen. Das objeetive Recht hat dem Staate, der Kirche u. s. w. das subjective Recht der Erhebung von Steuern, von Zehnten, unter gewissen Modalitäten, in einem gewissen Bezirk gegeben; in Folge eines besondern mit der entsprechenden Wirkung durch das Gesetz versehenen Thatbe- ftandes aber erstreckt sich dies Recht nicht auf die eine Person, die eine Sache, welche an sich und ohne jene Be- sonderheit dem Rechte unterworfen sein würden. In jenen vorher besprochenen Fällen (des beneficium competentiae u. s. w.) liegt eine bloß potentielle Verringerung des Rechts- inhalts, in dem letzterwähnten dagegen eine actuelle Begrenzung des Kreises und Bereichs vor, auf welchen sich die Macht

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Dr. E. Eck,

des Berechtigten ausdehnt: soweit die Ausnahme reicht, besieht sein Recht überhaupt nicht, ist die natürliche Rechtsgleichheit, die Selbständigkeit des Individuums gegenüber der Gesammt- heit oder einzelnen andern Individuen nicht durch die Rechts- ordnung modificirt. — Der das Recht gebende Vorgang fixirt denn aber nur die Existenz des Rechts mit diesem bestimmten Inhalt, d. h. dem Inhalt in dem Sinne, daß darunter der Kreis der gegenüberstehenden Verpflichteten, (ob einer — persönliches, ob alle — dingliches Recht), und der materielle Gehalt von Be- fugniß und Verpflichtung begriffen sind. Alles Weitere da- gegen, also die Art und Weise, wie künftig die Befugniß verändert, beschränkt und aufgehoben werden kann oder nicht kann, der Einfluß, welchen Verletzungen des Rechts auszuüben, und die besondern Befugnisse, welche diese zu verleihen vermögen u. s. w., ist mit der Thatsache des Er- werbs noch nicht fixirt und gegeben, sondern hat vorerst nur den Charakter bloßer abstracter Möglichkeiten, welche in das Leben treten, erst wenn derartige Vorfälle sich wirklich ereignen.

Wir müssen aber ferner mit der Begründung von Rechten gl eich fiel len die Fälle, in welchen vermöge gesetzlicher An- ordnung ein gewisser Vorgang Jemandem zwar noch keine eigene Befugniß verleiht, jedoch in Rücksicht auf ein für ihn in Aussicht stehendes Recht eine bestimmte Person oder alle Andern zu einem gewissen — (regelmäßig passiven) — Verhalten zwingt. Auch in dieser Erscheinung liegt eine durch das Gesetz bewirkte Alteration des einfachen indiffe- renten Nebeneinander-Existirens, und diese ist wohl zu unter- scheiden von den Fällen, daß ein gewisses Ereigniß überhaupt keine andere Bedeutung besitzt, als daß, falls noch andere hinzukommen, demnächst ein juristischer Effect eintreten kann,

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 121

einstweilen aber neben dieser bloßen Möglichkeit keinerlei Aenderung in der rechtlichen Lage der Betheiligten entsteht. Endlich aber gehört in diesen Kreis die Begründung von Rechtsdelationen. Wir verstehen darunter den Fall, daß Jemandem der Erwerb eines Rechts dergestalt angetragen ist, daß es lediglich von einer ihm willkürlich freistehenden Erklärung abhängt, dieses Recht wirklich zu erwerben.

Den aufgestellten schaffenden Einwirkungen des Gesetzes eorrespondirt sein zerstörender Einfluß, indem es an gewisse Thatbestände anknüpft entweder die unmittelbare Aufhebung eines bestehenden Rechts, oder die Verpflichtung des Berech- tigten zu passivem Verhalten in Rücksicht auf das zu Gunsten des Verpflichteten in Aussicht stehende Erlöschen des Rechts, oder endlich die mit der Rechtsdelation in Parallele stehende Befugniß, durch eilte in freier Willkür liegende Handlung das fremde Recht auch ohne und gegen den Willen des Be- rechtigten zum Erlöschen zu bringen. Ich umfasse mit der letztern Beschreibung nicht bloß das Recht des Schuldners, durch Zahlung oder (nachdem er eine fällige Gegenforderung erworben) durch Compensation, sowie das Recht des Reallast- pflichtigen durch eine in sein Belieben gestellte Ablösung sich zu befreien, sondern auch die Macht, einen uns bindenden Vertrag aus irgend welchem Grunde anzufechten. In der Be- fugniß ein Testament zu rescindiren, z. B. durch querela inoffi- ciosi, trifft beides zusammen, die Delation der Zerstörung des fremden Rechts und die Delation eigenen Rechtserwerbs. Schließlich habe ich noch darauf hinzuweisen, daß in allen für uns in Betracht kommenden Punkten die durch Privileg entstandenen Rechtsbeziehungen denen, welche kraft allgemeiner Rechtsregel zu Stande gekommen find, voll- kommen gleich stehen. Diejenigen, welche den Privilegien

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(int subjectiven Sinne) ihrer Entstehung wegen eine besondere Beschaffenheit — übrigens gerade auch eine besondere Stellung für unsere Lehre — zuweisen wollen und von der bei den- selben bestehenden Indifferenz von Gesetz und subjektivem Rechte sprechen, übersehen, daß hinter dem Acte der Staats- gewalt, (der selbst keineswegs immer von den Gesetzgebungs- Organen ausgeht), der Rechtssatz steht, es seien solche Acte un Stande, Rechte solcher Art zu geben und zu nehmen *), gerade wie irgend welches Verkehrsgeschäft seine Kraft, eine gewisse Befugniß zu schaffen oder aufzuheben, der dies im Voraus anordnenden Rechtsvorschrift verdankt. W schnitt II. Die Aufhebung von Gesetzen und von Rechten. 8 15. Beim Erlaß eines neuen Gesetzes ist eine Collision des- selben mit dem bisherigen Recht nur dann ausgeschlossen, wenn beide inhaltlich übereinstimmen, wie es z. B. bei einer konservativen Codification vielfach vorkommt. Dagegen liegt der Fall einer Collision vor nicht bloß, wenn das neue Gesetz unter Aufhebung einer bisherigen Vorschrift eine andere trifft, sondern auch, wenn es sich mit Aushebung der bisherigen Vorschrift begnügt (z. B. lediglich die weiblichen Rechtswohl- thaten oder die besondere Verjährungsfrist gewisser Klagen abschafft). Denn hier treten mit der Aushebung der bisherigen Vorschrift ohne weiteres andere ebenfalls ältere Rechtssätze ein, welche in ihrem möglichen Wirkungskreis bisher durch

') Umgekehrt ist bisweilen durch besondere Rechtsvorschrift der Er- laß von Privilegien gewissen Inhalts verboten: z. B. Reichsges. über das Urheberrecht an Schriftwerken u. s. w. vom 11. Juni 1870, § 60.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 123 dieselbe eingeschränkt waren und nun den letzteren ungehemmt aussüllen. Auf diesem neugewonnenen Terrain verhalten sie sich aber gegenüber der nunmehr verdrängten Vorschrift ganz ebenso, wie neu eingeführtes Recht. Daher bedarf es einer getrennten Behandlung der beiden Fälle nicht. Aber auch in einem dritten Fall verhält es sich nicht anders, wo ein neues Gesetz einen Gegenstand zuerst unter ausdrückliche Vorschriften zieht (z. B. ein bisher erlaubtes Verhalten verbietet und rechtliche Folgen daran knüpft), oder wo es den über einen Gegenstand bestehenden Vorschriften nur etwas neues hinzufügt, (z. B. auf eine Handlung, die bisher nur eine Entschädigungspflicht erzeugte, auch noch eine Strafe setzt). Denn hier bestand der Inhalt des bisherigen Rechts in der Negation dieser rechtlichen Folgen, und diesen Rechtssatz hebt nun das neue Gesetz auf. Nach alledem löst sich das Problem des Einflusses von Rechtsänderungen auf den bisherigen Rechtszustand in zwei Fragen auf — überwiegend häufig interessiren beide zugleich, in manchen Fällen aber nur je eine —; und zwar in die Fragen, welche Bedeutung ist der Aufhebung eines bestehenden Ge- setzes beizulegen? und welchen Anspruch auf Wirksamkeit be- sitzt ein neu gegebenes Gesetz? In dem gegenwärtigen Abschnitt (II.) ist zunächst die erstere zu erledigen. Der Gesetzgeber, welcher ein bisher in Geltung gewesenes Gesetz aufhebt, erkennt, indem er dies thut, an, daß dasselbe bis zu diesem neuen Erlasse gegolten hat. Handelte es sich dagegen nur um eine rein faetisch wie ein Gesetz respec- tirte Vorschrift, welche in Wahrheit nicht Gesetzeskraft gehabt hat, und um die Zerstörung des Glaubens an die Gültigkeit derselben, dann würde nicht ihre Aufhebung, sondern ihre Cassation am Platze fein, welche letztere mehr eine Bekannt- machung der Mängel nebst Hinweis auf deren vernichtende

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Folge, als ein Akt der Gesetzgebung ist*). Ein aufge- hobenes Gesetz aber soll keineswegs so angesehen werden, als hätte es überhaupt nicht existirt; es soll vielmehr nur von jetzt ab nicht länger existiren; d. h. von jetzt ab keine weiteren Wirkungen mehr äußern. Mit dem Tage, an welchem die Aufhebung in Kraft tritt, erlischt die Herrschaft, welche der gestrichene Rechtssatz über das Rechtsleben übte, und es ist fortan völlig indifferent, in welcher Weise ein Ereigniß, welches jetzt erst eintritt, nach dem alten Gesetz zu beurtheilen gewesen wäre. Aber zugleich ist der Umstand, daß das alte Gesetz keine fernere Wirksamkeit mehr besitzt, völlig in- different für die concreten Rechtsgestaltunge-n der Vergangenheit. Der so zu sagen thatsächliche Niederschlag der bisherigen Geltung des Gesetzes, die Alterationen, welche durch dasselbe in den wechselseitigen Beziehungen der Rechts- genossen hervorgebracht worden sind, bleiben unverrückt be- stehen, obgleich dieselben factischen Vorgänge eben diese recht- lichen Folgen jetzt nicht mehr nach sich zu ziehen vermöchten. Auf das bisherige Gesetz kann sich also Niemand mehr berufen, um sich in dem Besitze staatlicher Functionen zu er- halten, welche ihm bisher kraft der Erfüllung jener Voraus- setzungen, an die das alte Gesetz diese Functionen anknüpfte, zugestanden haben; denn die Anordnung dieses Gesetzes, welche das, was er in der fraglichen Beziehung that, rechtmäßig und

') (Gleichwohl wird der Ausdruck „Aufhebung" auch in solchen Fällen gebraucht; z. B. wenn jetzt ein Landesgesetz, weil es im Wider- spruch mit einem deutschen Reichsgesetz erlassen ist, für unverbindlich er- klärt werden soll. So geschah es mit der Kgl. Sächs. Verordnung vom 10. Dec. 1870 (über die Bestrafung der wahrheitswidrigen Aussage vor öffentlichen Behörden) durch das Kgl. Decret an die Stände die „Auf- hebung" einer nach § 88 der Verf.-Urkunde erlassenen Verordnung betr., vom 15. Nov. 1872.)

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rechtswirksam machte, hat diese Macht nicht mehr, gerade wie die aufgehobenen Vorschriften über die Art und Weise der Ausübung solcher Functionen — insbesondere auch civil- und criminalprocessualische Vorschriften — diese Ausübung fortan nicht mehr reguliren. Alle jene bloßen Möglichkeiten ferner, welche das ausgehobene Gesetz auf privatrechtlichem Gebiete darbot, sind einfach in Unmöglichkeiten verwandelt von dem Augenblicke an, in welchem das alte Gesetz außer Kraft tritt, es wäre denn, daß das neue Gesetz sie ebenfalls eröffnete. Dagegen wird durch die Gesetzänderung nicht alterirt, — falls das neue Gesetz sich überhaupt aus diese Materie bezieht, — der durch das ausgehobene Gesetz begründete Kreis von anerkannten Rechtssubjecten, insbesondere auch die Exi- stenz der juristischen Personen, welche auf dein alten Recht beruht; ebenso die einem gewissen Kreise von Personen zu Theil gewordene Eigenschaft als Staatsbürgers.

Es bleiben ferner bestehen die actuellen juristischen Be- ziehungen, welche durch das aufgehobene Gesetz geschaffen worden sind; sie gehen in die neue Zeit in derselben Be- schaffenheit über, in welcher sie bis zu deren Beginn be- standen haben, die Rechte insbesondere mit demselben Herr- schaftskreise und mit demselben Herrschaftsinhalte, wie bisher. Dabei nehmen sie aber selbstverständlich dem neuen Rechts- zustande gegenüber keine selbständigere Stellung ein, als sie dem alten Gesetz gegenüber gehabt haben. Dem neuen Gesetz sind sie ebenso unterworfen, wie sie es dem alten waren, und sie unterliegen daher vollkommen den Einwirkungen, welche das neue Gesetz an thalsächliche Vorgänge anknüpft, gerade

i) Richtig erkannt ist dies schon von den Römern: vgl. Liesro Ipro Caec. cap. XXXITI—XXXV].

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wie vorher denjenigen, welche nach der alten Vorschrift durch dieses oder jenes Factum vermittelt werden konnten. Sie bilden die aus der Vergangenheit stammende Gestaltung des Substrates, welches sich dem neuen Gesetze znr Beherrschung und weiteren Umwandlung darbietet. Aber sie haben dem neuen Gesetze gegenüber zwar gewiß keine größere, jedoch auch keine geringere Lebensberechtigung, wie diejenigen Rechts- existenzen, welche durch das neue Gesetz selbst werden in das Leben gerufen werden. Nur eine, allerdings erhebliche Ausnahme muß meines Erachtens von dieser Behauptung unveränderten Fortbe- standes der durch das aufgehobene Gesetz erzeugten Wirkungen gemacht werden, und zwar betrifft diese Ausnahme das Strafrecht. Wir haben oben die Wirkung des Strafgesetzes in einer der Staatsgewalt gegen den Verbrecher erwachsenden Befugniß, eine Strafe gewisser Art zu verhängen, gefunden: diese Befugniß scheint es, müsse, wie alle andern Rechtswirkungen, von der Be- seitigung der betreffenden Gesetzbestimmung allemal unberührt bleiben, und zwar gleichviel, unter welchen Modalitäten deren Aufhebung erfolgt, sei es, daß ein härteres, sei es, daß ein milderes Strafgesetz an die Stelle tritt, sei es endlich, daß die Strafbarkeit der betreffenden Handlung überhaupt hinwegfällt. Indessen trifft dies nur zu für die erste dieser drei Combinationen: bei ihr kann die neu eintretende Ausdehnung der Strafbefugniß des Staats die durch die früher verübte That ihm über den Verbrecher eingeräumte Macht nicht er- weitern *). In Bezug auf die andern beiden Fälle aber kann ') Dementsprechend ist auch in dem Falle, wo eine zur Zeit der Begehung straffreie Handlung neuerdings unter ein Strafgesetz gestellt wird, dahin zu entscheiden, daß letzteres auf sie nicht angewendet werden kann. Die begangene That war, indem die Strafgesetzgebung sie nicht

H. Goeppert. Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 127 hier die Aufhebung des alten Gesetzes nicht isolirt von dem gleichzeitig geschaffenen neuen Rechtszustande betrachtet werden. Wenn durch das neue Gesetz aus Thaten dieser Art eine mildere Strafe angedroht oder Straflosigkeit gewährt wird, so liegt darin ein Verzicht aus die bisherige Ausdehnung der Strafgewalt, bez. auf die letztere selbst; der Staat erklärt, nicht mehr in diesem Grade oder überhaupt nicht mehr aus diesem bestimmten Grunde strafen zu wollen. Damit aber giebt er nicht bloß das Recht für künftige Thaten zu strafen, sondern unmittelbar auch die Ausübung der ihm bereits durch frühere Vergehen concret erwachsenen Strafbefugniß gegen bestimmte Personen auf: er will nicht allein keine neue der- artige Macht gegen Einzelne mehr erwerben, sondern auch von seiner erworbenen Strasgewalt für diese Fälle keinen Gebrauch mehr machen. Hiernach scheint mir die allgemein adoptirte Erstreckung neuer milderer Strafgesetze auf ältere Vergehen kein bloßes Gebot der Billigkeit und keine Sache der Gnade (Hälschner, Bekker), sondern geradezu nur die Anerkennung einer wahren juristischen Consequenz. Es kann aber weiter für die theoretische Betrachtung auch keinen Unterschied machen, ob auf Grund des älteren Gesetzes bereits auf Strafe erkannt ist oder nicht. Erst die völlige Vollziehung der letzteren ist eine Consumption

betraf, insoweit rechtlich irrelevant; es kann ihr nicht hinterher crimi- nelle Bedeutung zukommen, und dem Staat eine zur Zeit der Begehung an die That rechtlich nicht geknüpfte Strafbefugniß gegen den Thäter erwachsen. fDiese Entscheidung trifft auch B inding, Normen I, S. 95, während er für den Fall, daß die That schon zur Zeit ihrer Be- gehung strafbar war und durch das neue Gesetz nur mit einer här- teren Strafe belegt ist, die letztere verhängt wissen will (S. 88), zu Folge der Strafpflicht des Staats, die nach seiner Auffassung durch das Gesetz begründet wird.)

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der Strafbefugniß, nach welcher eine Aenderung der Gesetz- gebung einflußlos bleiben muß. Dagegen ist das richterliche Erkenntniß in Strafsachen nichts anderes, als eine schützende Form, welche im Interesse des Angeklagten für die Ausübung des Strafrechts vorgeschrieben ist; ein solches giebt dem Straf- recht des Staats kein neues selbständiges Fundament und schließt darum eine Aenderung der Strafe zu Folge der seit- dem eingetretenen Aenderung des angewendeten Gesetzes keines- wegs aus. Allerdings können die einmal erkannten Strafen nicht ohne Weiteres kraft des neuen Strafgesetzes er- löschen oder sich reduciren; wohl aber müßte zu diesem Zwecke eine rechtsförmliche Revision eröffnet werden. Gegen die Voll- ziehung eines rechtskräftigen Todesurtheils, nach dessen Fällung die Todesstrafe für Verbrechen der betreffenden Art aufge- hoben worden, sträubt sich schon das natürliche Rechtsgefühl so energisch, daß Niemand sie wagen, und jeder schon jetzt wenigstens den Ausweg der Begnadigung empfehlen würde. Bei der Masse der geringeren Strafen, bei denen Gattung, Vollziehungsweise, Maß zu Gunsten des Thäters erleichtert sein können, ist vielleicht die Arbeitslast, welche durch eine Revision auf Grund des neuen Strafgesetzes erwachsen würde, geeignet, von der Einführung einer solchen abzuschrecken. Gleichwohl muß, wenn man aus praktischen Gründen von ihr absehen will, dabei soviel im Auge behalten werden, daß man eben utilitatis eausa die Anforderung wahrer Gerechtig- keit bei Seite fetzt *). Es versteht sich, daß durch die oben kurz angedeuteten Sätze die Schwierigkeiten dieser Lehre nicht erschöpft sind. Die Casuistik bietet deren noch reichlich, so z. B. die neuerdings viel erörterte Frage, welche Bedeutung der gesetzlichen Forderung eines Strafantrags des Verletzten binnen gewisser Frist für ältere noch nicht abgebüßte Vergehen beizu- messen ist. Die Erörterung dieser Einzelheiten muß ich nach den für meine Arbeit gezogenen Grenzen unterlassen.

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8 16. Aber diese, aus der besondern Natur der Strafgesetz- gebung sich ergebende Ausnahme soll nach den gangbaren Anschauungen keineswegs der einzige Fall sein, worin ab- weichend von der Regel die Aufhebung eines Gesetzes zugleich auch den durch dasselbe producirten Rechtsbestand alterirt. In der Rechtsgeschichte der meisten Völker, namentlich aber des modernen Europa, dessen sociale und politische Entwicklung in jüngster Zeit ein rapides Herausreißen aus überkommenen und veralteten Institutionen mit sich gebrachthat, zum Theil sogar einen absichtlichen völligen Bruch mit der Vergangenheit, ist wiederholt der Fall eingetreten, daß ganze Kategorieen von „Rechten" im Wege der Gesetzgebung „aufgehoben" wurden, und zwar dergestalt, daß solche Rechte nicht nur nicht ferner entstehen, sondern auch die bereits bestehenden ohne Weiteres aufhören sollten zu existiren, sei es mit, sei es ohne Ent- schädigung der Inhaber. Wohl das berühmteste Beispiel davon und den Anfang der ganzen neuern Gesetzgebungs- Epoche bildet in der französischen Revolution die Nacht vom 4. August 1789, welche mit einem Schlage dem Feudalismus ein Ende machen sollte, sammt den weitern Fortsetzungen dieses Aufräumens. In Deutschland hat das Jahr 1848 unmittelbar und in der sich daran schließenden Zeit besonders für die gutsherrlich-bäuerlichen Verhältnisse Aehnliches ge- bracht; aber auch schon die Rheinbundsperiode und zugleich mit ihr die Regeneration Preußens nach der Niederlage von 1806, sind nicht arm an solchen Erscheinungen gewesen. Dabei handelt es sich freilich nicht durchweg um Be- seitigung wirklicher Rechte, sofern dieser Begriff richtig begrenzt wird. Aber zum Theil hat jedenfalls auch eine solche statt- gefunden, und es kann die genauere Feststellung, in welchem Umfange dies der Fall gewesen, hier einstweilen umsomehr XXII. N. F. X. 9

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unterbleiben, als auch die Theorieen, mit denen wir uns zu- nächst beschäftigen werden, sich um die innere Verschiedenheit des gleichzeitig Geschehenen wenig gekümmert haben. Offenbar läßt sich nun ein derartiger gesetzgeberischer Erlaß stets in zwei Theile zerlegen, die bisweilen auch im Ausdruck gesondert hervortreten. Und zwar werden ein- mal die gesetzlichen Bestimmungen aufgehoben, nach welchen bisher unter diesen oder jenen Voraussetzungen ein Recht ge- wisser Art erworben werden konnte. Sodann aber wird noch ferner ausgesprochen, daß jeder, der durch Erfüllung der gedachten Voraussetzungen bisher ein solches Recht er- worben hat, fortan aufhören soll, dasselbe zu besitzen. Dabei handelt es sich manchmal auch um solche Rechte, von deren Neuentstehung ohnehin nicht mehr die Rede war, (man denke an Lehen, gewisse Reallasten u. s. w.). Dann ist von prak- tischem Interesse nur der zweite Theil, die Aufhebung der noch bestehenden Rechte, während der erste mehr theoretische Bedeutung hat und im Gesetze vielleicht sogar unausgesprochen bleibt. Gleichwohl muß derselbe auch in diesem Falle für die juristische Betrachtung des Vorgangs im Auge behalten werden. Eine Prüfung des zweiten Theils ergiebt nun mit vollster Klarheit, daß derselbe mit dem für die Wirkung der Gesetze geltenden Grundprincip in Widerspruch steht, zumal wenn man dasselbe, wie üblich, mit der Schonung erworbener Rechte identificirt; und zwar wird dieser Widerspruch um so schroffer, je weiter man den Begiff des Rechts ausdehnt. Allerdings sind es in solchen Fällen regelmäßig die ihrer Rechte Beraubten, welche am lautesten den Schritt des Staats als Bruch jenes Princips angreifen. Neben ihnen ist meist auch diejenige Partei, die mit dem Schritt sachlich nicht einverstanden war, wenig geneigt, jenes Vitium der

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 131 Maßregel zu leugnen. Aber auch von unbefangener Seite fehlt es keineswegs an der Einsicht und dem Zugeständniß, daß der Grundsatz der Nichtrückwirkung durch derartige Ge- setze verletzt werde. So war man bei der Berathung des Code Napoleon über die von jenen Gesetzen der Revolution ausgeübte Rückwirkung allerseits vollkommen einig; ja, man ging dabei so weit, daß man die Aufnahme des Art. 2 in den Code (la loi ne dispose que pour Tavenir; eile n’a point d’effet retroactif) von der einen Seite beanstandete, weil dadurch die Giltigkeit jener Revolutionsgesetze in Frage gestellt werden könnte^), und von der andern Seite empfahl, um damit einer Wiederholung ähnlicher gesetzgeberischer Ein- griffe für die Zukunft vorzubeugen* 2). Gegenüber den wider solche rückwirkende Gesetze erhobenen Bedenken ist die Ver- theidigung derselben meist aus politischen Gründen geführt worden, wie sie muthmaßlich auch der Gesetzgeber selbst, bereits ehe er seinen Entschluß faßte, erwogen haben wird. Namentlich hat man als Rechtfertigungsgründe her- vorgehoben: die Unmöglichkeit, den gesetzgeberischen Zweck ohne solches Zerstören der Ueberbleibsel der Vergangenheit zu erreichen, die andernfalls zu befürchtende Erfolglosigkeit der beabsichtigten Maßregel, die Hoffnung eines überwiegen- den Vortheils für die Gesammtheit, das Vorhandensein eines Nothstandes3). Andere haben so ziemlich dieselben Gedanken nur mit etwas schwungvolleren Worten ausgedrückt, sich aber

*) Vgl. Locre, Legislation de la France 1.1, p. 507 und die Entgegnungen der Regierungsredner das. p. 477, 525, 555, die jedoch theils bloße Sophismen Vorbringen, theils nur darauf Hinweisen, daß ja schon derselbe Artikel in der Constitution des Jahres 3 enthalten ge- wesen sei, der man doch gewiß jene Absicht nicht zutrauen werde. 2) Locre, p. 600. 3) S. Georgii, Archiv für civ. Pr. III, S. 16 ff. 9*

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zugleich bestrebt, eine zu weite Ausdehnung jener Legitimation von vornherein auszuschließen'). Endlich finden wir auch die emphatische Berufung auf „das ewige und unverjährbare Gesetzbuch der Natur", dessen Inhalt ein Gesetz nur wieder herstelle, wenn es „durch seine Allmacht die historisch gegebenen Verkümmerungen der heiligsten Menschenrechte be- seitige" * 2). Die neuere Jurisprudenz hat sich nun aber leider nicht begnügt, jene gesetzgeberischen Abweichungen von dem Princip der Nichtrückwirkung als solche auf die eine oder andere Weise zu würdigen, sondern sie hat es versucht, die Ab- weichung überhaupt zu leugnen und die.Acte, die den Stempel von Ausnahmemaßregeln so deutlich an sich tragen, mit dem durch dieselben verletzten Princip in formalen Einklang zu setzen. Freilich, wer das Princip der Nichtrückwirkung für eine absolute, auch den Gesetzgeber fesselnde Schranke erklärt, hat geradezu das Bedürfniß, nachzuweisen, daß durch die be- sprochenen gesetzgeberischen Maßregeln, deren thatsächliche Geltung er doch nicht leugnen kann, das Princip nicht be- einträchtigt werde. Aber auch wenn man in jenem Princip richtig einen bloßen Rechtssatz erkennt, kann man eine solche Legitimirung der erwähnten Gesetzesacte wünschenswerth finden, zumal vermöge der alten Neigung, alles Bestehende durch schöne Deductionen in beste Harmonie zu setzen. So wird denn also, wie am Eingang dieses Paragraphen angedeutet wurde, von den angesehensten Gelehrten deducirt, daß wenn

*) So Stahl II, 1, S. 839 ff.; vgl. wider diesen Lassalle, S. 199 ff. [2. Ausl. S. 174]. 2) So Martin, repert. de Jurispr. verb. Effet retroactif; sect. 2. V. 534 bei Lassalle, S. 216 [2. A. S. 182].

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 1ZZ

der Gesetzgeber bestehende Rechte für unwirksam erklärt, nicht bloß dieselben in der Thal erlöschen, sondern auch das Prin- cip der Nichtrückwirkung des Gesetzes oder der Schonung er- worbener Rechte dabei vollkommen unverletzt bleibe. Das Pr in ei p soll eben nur mit der Beschränkung wahr sein, daß bei Aufhebung gesetzlicher Vorschriften, nach denen bisher gewisse Rechtsinstitute gegolten haben, kraft logischer Consequenz auch die einzelnen kraft dieser Vorschriften bereits entstandenen Rechte erlöschen. Diese Theorie, deren verschiedene Wendungen wir sogleich kennen lernen werden, ist natürlich insoweit ungefährlich, als sie nur zur nachträglichen Colorirung einer vom Staate aus- gesprochenen Aufhebung von Rechten verwendet wird. Sie wird aber bedenklich in doppelter Hinsicht. Denn sie entkleidet einmal eine solche Aufhebung ihres Charakters als einer ex- ceptionellen, durch besondere Gründe zu rechtfertigenden Maß- regel, und sie muß ferner in Fällen, wo der Gesetzgeber es vermieden hat, jene Maßregel auszusprechen, die sie als lo- gisch-juristische Consequenz bezeichnet, den Richter zu unmoti- virten Eingriffen in den Rechtszustand verleiten. Uebrigens ist es charakteristisch, daß diese ganze Theorie recht eigentlich ein Product der thatsächlichen Vorkommnisse ist, die sie recht- fertigen soll. Vor den vielen Fällen solchen Eingreifens in bestehende Rechte, welche in der Rheinbundszeit in Deutschland vorkamen, hat überhaupt kein einziger Schriftsteller an eine derartige Einschränkung des Princips gedacht. Noch die deutschen Autoren vom Ende des 18. Jahrhunderts schweigen von ihr gänzlich: (so Hellfeld, Hofacker, Günther, Glück u. A.m.), wie dieselbe denn auch in keiner Gesetzgebung der früheren Zeit erwähnt ist. Wir können, seitdem die neue Lehre überhaupt aufgetaucht

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ist, etwa vier Gestalten derselben unterscheiden, welche im Folgenden geprüft und widerlegt werden sollen. 1. Von einem Theil der Schriftsteller jener Zeit, wo das gewaltsame Eingreifen der neugewonnenen fürstlichen Souveränetät in alle überkommenen Verhältnisse ihrer bis- herigen Territorien an der Tagesordnung war, wird gelehrt, daß unser Princip sich nicht beziehe auf Gesetze, welche mit der neuen Verfassung Zusammenhängen, das soll heißen: mit der Umänderung des politischen und socialen Gesammt- zustandes. Deshalb also sollen ältere Geschäfte und Rechte außer Kraft treten, wenn sie gegen diese neue Verfassung ver- stoßen *). Die Willkürlichkeit dieser Behauptung, sofern sie nicht als politisches Motiv, sondern als juristisches Dogma austritt, liegt zu Tage. Denn es sind sehr wohl solche, und zwar selbst fundamentale Veränderungen denkbar, welche mit der Vergangenheit durchaus nicht tabula rasa machen. Es wäre auch ganz unzulässig, dem Richter die Fortführung einer Umwälzung aä consequentias zu überweisen, während der Gesetzgeber selbst sich begnügt hat, dieselbe nur für die Zu- kunft auszusprechen. Es wird freilich häufig ein praktisches Bedürfniß vorliegen oder vorzuliegen scheinen, keine Trümmer der Vergangenheit in die neue Ordnung hinüberragen zu lassen. Eine logische Nothwendigkeit aber ist es nicht, daß, wenn die neuen für dies Staatsleben adoptirten Grundsätze dieses oder jenes Institut nicht ferner wünschenswerth er-

*) Seidensticker, Einleitung, S. 365. Bgl. das Kgl. Westphäl. Decret v. 28. März 1809 sur l’allodification des fiefs: considerant, que les fiefs sont une espeee de propriate peu compatible avec l’esprit de la Constitution du royaume et avec les principes du Code de Napoleon, qui ne reconnait pas de Viens föodaux etc. (Supplement du Code Nap. pour le royaume de Westphalie a Hanovre 1811 p. 330.)

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scheinen lassen, man sofort dasselbe gänzlich vertilge, statt sich damit zu begnügen, daß seine weitere Ausbreitung verhindert, und sein bisheriger Bestand seinem natürlichen Untergang überlassen, ihm vielleicht auch durch besondere Vorschriften über Ablösung u. dgl. m. rascher zugeführt wird. 2. Eine zweite ziemlich gleichzeitig aufgetauchte Lehre ging dahin, daß neuere Prohibitiv-Gesetze nicht unter unserm Princip stehen, Rechtsverhältnisse und Rechte also, obgleich gültig nach älterm Recht begründet, sortfallen, wenn sie einem neuern Prohibitiv-Gesetze widersprechen *). Man hat dies nicht selten ohne jede nähere Begründung als selbstverständlich bezeichnet. Die einzige Argumen- tation aber, welche von denen gegeben wird, die eine solche überhaupt für nothwendig erachten, läuft auf folgenden kurzen Satz hinaus. Ein Prohibitiv-Gesetz enthalte eine Grenzbe- stimmung für die Autonomie der Individuen. Habe das frühere Recht diese Grenze weiter gesteckt, so könnten doch die Interessenten, welche unter dessen Herrschaft von seiner Erlaubniß Gebrauch gemacht, für ihre Willkür keine Aner- kennung gegenüber dem Willen des neuen Gesetzes bean- spruchen, welches nicht bloß die Begründung, sondern auch den Fortbestand des betreffenden Rechtsverhältnisses verbiete^). Es liegt zu Tage, daß dies keine Erklärung und De- duction, sondern lediglich eine Umschreibung des zu beweisen- den Satzes selbst ist, welche vor dessen kürzerer Fassung lediglich den Vorzug hat, den zu Grunde liegenden Cirkel klar erkennen zu lassen. Es fragt sich ja gerade, ob es im Wesen eines Prohibitiv - Gesetzes liegt, nicht bloß für die Zukunft zu verbieten, sondern auch, was in der Vergangenheit

Bauer, S. 92. 2) Bauer a. a. O

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gültig geworden, zu zerstören: man antwortet: ja, denn es liegt dies in seinem Wesen. In Wahrheit ist es auch un- möglich, dies zu beweisen. Vielmehr ist umgekehrt diese weitere Einwirkung etwas, was gerade nicht im Wesen eines Prohibitio - Gesetzes liegt, sondern nur aus irgend welchen Gründen ihm äußerlich angefügt werden mag: das Verbot irgend ein Rechtsverhältniß zu begründen, richtet sich doch in der Thal nur gegen die — fernere — Begründung solcher Verhältnisse. Weil nun nach alledem der Charakter eines Gesetzes als Verbotsgesetz zur Erklärung der fraglichen Erscheinung nicht genügt, so hat man diese durch eine Potenzirung dieses Charakters liefern zu können geglaubt*): im Wesen absolut verbietender Gesetze soll es liegen, widersprechende ältere Rechtsverhältnisse zu beseitigen, gerade wie es in dem Wesen absolut gebietender Vorschriften liegen soll, bestehende Rechtsverhältnisse zu ergreifen und sich zu unterwerfen. In der That enthält der letztere Satz ganz und gar nichts Unrichtiges; nur insofern ist er schief, als er auf absolut gebietende Gesetze zu beschränken scheint, was, wie wir sehen werden, auch von allen andern neuen — positiven — Vor- schriften gilt, daß sie nämlich auch die aus der Vergangenheit stammenden Verhältnisse ganz ebenso beherrschen, wie die erst unter ihnen selbst begründeten. Aber in Betreff der Auf- hebung bestehender Rechte ist durch die Herbeiziehung der Kategorie „absolut verbietender" Gesetze nichts geholfen. Was zunächst diesen Terminus selbst betrifft, so hatte schon die ältere Jurisprudenz die leges cogentes eingetheilt in leges praeceptivae und prohibitivae und bei beiden wieder unterschieden, ob sie absolute oder secundum quid gebieten

J) Vgl. Georgii im Archiv f. civ. Pr. III, S. 160.

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und verbieten, und dem absoluten Gebot oder Verbot die Besonderheiten beigemessen, daß es durch Privatwillkür nicht beseitigt werde, ein Verzicht auf seine Wirkung unmöglich, und ein ihm entgegenlaufendes Geschäft nichtig fet1 2 3): die Reichsstaatsrechtslehrer halten noch hinzugefügt, daß ein ab- solut gebietendes oder verbietendes Reichsgesetz durch Landes- gesetze nicht außer Kraft gesetzt werden könne ^). An einem innern Kriterium aber, woran zu erkennen, ob ein Gebot oder Verbot diesen absoluten Charakter habe, fehlt es voll- kommen: ein Gesetz ist absolut präceptiv oder prohibitiv als- dann, wenn der Gesetzgeber seiner Vorschrift diesen Charakter d. h. diese stärkern Wirkungen, geben will. Wenn nun also bei absolut verbietenden Gesetzen zu den aufgezählten Eigen- thümlichkeiten noch die fernere hinzugefügt wird, daß sie be- stehende Rechte zerstören, so ist dies ganz gleichbedeutend mit dem Satze: bestehende Rechte werden durch neue Gesetze zer- stört, wenn der Gesetzgeber die Absicht hat, bestehende Rechte durch seinen Erlaß zu zerstören. Das heißt aber: an Stelle einer Erklärung, weshalb angeblich gewisse Gesetze diese besondere Wirkung haben, erhalten wir eine einfache Verweisung aus den Willen des Gesetzgebers. 3. Nicht gebessert wird die Sache, wenn man mit Savignyb) einen dritten Standpunkt einnehmend aus der Klasse der leges cogentes eine besondere Gruppe „streng positiver, zwingender" Gesetze ausscheidet, welche außerhalb des reinen Rechtsgebiets ihre Wurzel haben und mit sittlichen, politischen, volkswirthschaftlichen Gründen und Zwecken in Zusammenhang stehen. Mt vollem Recht ist von anderer

*) BgÜ z. B. OüntNer, principia jur. Rom. 1805 1.1. §§7,8. 2) Häberlin, Handb. d. deutschen Staatsrechts, Bd. 2, S. 173. 3) System, Bd. 8, S. 35, 517.

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Seite bei Gelegenheit der dieser Gruppe auch im inter- nationalen Privatrecht beigemessenen besonderen Stellung die Vieldeutigkeit dieser Merkmale und die daraus sich ergebende praktische Unbrauchbarkeit des Begriffs gerügt worden *). Wenigstens Verbotsgesetze wird es schwerlich geben, welche gegen bisher erlaubt Gewesenes gerichtet, und für welche nicht sittliche, politische oder volkswirthschastliche Zwecke anzuführen wären; und insbesondere wird, was uns hier interessirt, ein anerkanntes Rechtsverhältniß oder Recht niemals beseitigt werden, wenn nicht solche besondere Gründe vorliegen. Was aber durchaus geleugnet werden muß, ist, daß solche Motive immer über das einfache Verbot neuer Begründung der betreffenden Verhältnisse hinaussühren müßten. In dem Wesen politischer oder ökonomischer Erwägungen liegt dies gewiß nicht. Eher möchte es so scheinen bei sittlichen Motiven: aber wenn ein Staat sich von der Unsittlichkeit eines bisher anerkannten Instituts überzeugt, so sollte vor einem rücksichtslosen Eingreifen in die mit demselben ver- knüpften Privatinteressen schon die Erwägung warnen, daß er selbst in seiner Gesammtheit an dieser Unsittlichkeit durch ihre gesetzliche Sanctionirung Theil genommen hat: dies und die etwaige Größe des durch ein rein idealistisches Vorgehen zu besorgenden Verlustes wird ihn unter Umständen wohl dazu veranlassen können, die einmal bestehenden Rechte zu schonen. Kurz, auch von diesen streng positiven, zwingen- den Gesetzen läßt sich nicht sagen, daß die durch sie aus- gesprochene Aufhebung älterer Rechtsvorschriften der Natur der Sache nach die sonst der Aufhebung von Gesetzen ge- zogenen Wirkungsgrenzen überschreitet, sondern wieder nur

’) Bar, internst. Privat- und Strafrecht, S. 109 f.

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soviel, daß sie dies thut, wenn der Gesetzgeber gerade dies will und verordnet. Savigny selbst begnügt sich bekanntlich nicht mit der besprochenen Aufstellung; er bezeichnet seine „streng positiven zwingenden Gesetze" nur als einen Theil (wenn auch den größten und wichtigsten) der einen von den zwei Hauptklassen, in welche er die ganze Masse der Rechtsvorschriften überhaupt zerlegt. Er behauptet, der Grundsatz von der Nichtrückwirkung beziehe sich überhaupt nur auf die eine dieser Klassen, näm- lich auf die Regeln über Erwerb und Verlust von Rechten. Rechtssätze dagegen überdas Dasein, So- oder Anders- sein der Rechte hätten die Eigenthümlichkeit, auch bereits bestehende Rechte zu ergreifen, sei es zerstörend, sei es modi- ficirend, nicht für die Vergangenheit, welche durchaus nach altem Gesetz zu beurtheilen sei, wohl aber von jetzt ab*). Ich stehe dieser Lehre ganz ähnlich gegenüber, wie der oben unter Nr. 2 besprochenen: d. h. ich kann ihr ein rich- tiges Element nur in der Unterwerfung auch der schon be- stehenden Rechte unter neue, diese Rechte regulirende Vor- schriften zuerkennen, halte sie aber für durchaus unrichtig gerade insoweit, als sie speciell die uns hier interessirende Frage betrifft. Mit Recht ist gegen sie oft der Einwand erhoben worden, daß die Zweitheilung der Rechtsvorschriften keine erschöpfende ist, und daß es deren nicht wenige giebt, welche sich nicht ohne Zwang der einen oder andern Masse zuweisen lassen, wenigstens nicht ohne denselben Zwang, welcher überhaupt bei der Zurückführung unserer ganzen Lehre auf die Schonung erworbener Rechte, gegen den Begriff von Recht geübt zu

*) System, Bd. 8, S. 375 ff. Ihm folgt unbedingt: Keller, Pandecten, 2. Ausg., Bd. 1, S. 30 f., 34.

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werden pflegt und wohl auch geübt werden muß. Bedeutsam ist auch die Verlegenheit, in welcher man sich häuflg bei der Frage befindet, ob ein Rechtssatz denn nun der einen oder der andern Gruppe zuzuweisen sei. Bei Gesetzen, welche die fernere Existenz gewisser Rechte verbieten, befinden wir uns aber in der eigenthüm- lichen Lage, daß sie sich, wie oben S. 130 bemerkt ist, zusammen- setzen aus zwei Vorschriften, deren eine der Klasse von Gesetzen angehört, welche nach Savigny unsermPrincip unterliegen soll, deren andere dagegen in die zweite Gruppe fällt, welche ihrer Natur nach Rückwirkung ansüben soll. Diese zweite Vorschrift oder Anordnung aber ist kein aus dem Wesen der ersten sich von selbst ergebendes Annex, sondern eine, begrifflich betrachtet, willkürliche Zuthat. Daß sie die bestehenden Rechte, welche sie beseitigen will, wirklich beseitigt, ist ganz selbstverständlich, eben weil sie eine Erklärung des souveränen Staatswillens ist, der diesen Erfolg beabsichtigt; aber zu beweisen wäre gewesen, daß dieser Erfolg nicht bloß aus dem letztem Grunde eintritt, sondern sich mit juristischer Nothwendigkeit aus der ersten Vorschrift ergiebt. Diese juristische Folge- mäßigkeit kann natürlich auch nicht ersetzt werden durch die materielle Nützlichkeit und die Nothwendigkeit für den Gesetz- geber, sich nicht zu begnügen mit der Beseitigung des alten Gesetzes, wonach bisher die betreffenden Rechte entstanden, also mit der Verhinderung künftiger Neubildung derselben, sondern auch zur Aufhebung der bereits bestehenden zu schreiten. Ist doch auch diese Nothwendigkeit thatsächlich nur häufig, aber keineswegs immer vorhanden'). Denn es fehlt durchaus nicht an Beispielen, wo die Beseitigung eines Rechts- instituts (und zwar recht eigentlich aus nationalökonomischen Gründen) erfolgt ist, unter ausdrücklicher Conservirung

0 Vgl. Beseler, Privatr., 3. Aufl., S. 57.

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der auf Grund der aufgehobenen Vorschriften bereits begrün- deten concreten Rechte, ohne daß man deshalb den Urhebern praktische Unklugheit vorwerfen könnte, geschweige denn ju- ristisch-principielle Unrichtigkeit. So ist es noch ganz kürzlich durch das preußische Berggesetz vom 24. Juni 1865 §§ 223, 224 mit der Erbstollengerechtigkeit und dem Recht auf Freikuxe gehalten worden; desgleichen würde § 222 des Gesetzes, wenn es dessen noch speciell bedurft hätte, die älteren Berg- rechte auf diejenigen Mineralien conservirt haben, welche nach § 1 nicht mehr von dem Verfügungsrechte des Grundeigen- thümers ausgeschlossen und Gegenstand der Bergbaufreiheit sein sollen. Ich zweifele nicht, daß dagegen nach Savigny's Theorie der Richter durch die bloße im Gesetz ausgesprochene Aufhebung der bezüglichen Landrechtsparagraphen auch die bestehenden Erbstollenrechte u. s. w. für aufgehoben hätte er- klären müssen. 4. Derartige mißliche Consequenzen vermeidet die For- mel, in welche Lassalle die angebliche Beschränkung des Princips der Nichtrückwirkung einkleidet. Er kehrt zunächst zu der älteren Fassung zurück, indem er lehrt, daß „prohibi- tive oder zwingende Gesetze" eine „zerstörende und dennoch von jeder Rückwirkung freie (!) Einwirkung auf frühere Ver- träge haben" * *). Später aber wird dem Leser der sehr we- sentliche Zusatz nachgeliefert2), daß dies nur von solchen Prohibitivgesetzen gelte, welche einen gewissen Rechtsinhalt extra patrimonium erklären, d. h. bestimmen, daß ein bisher bestehendes Recht gewisser Art überhaupt nicht mehr Eigen- thum des Individuums sein könne, dagegen nicht auch von denjenigen, welche nur die Form und die Bedingungen

i) Lassalle, Bd. 1, S. 194 [2. A. S. 163s. *) S. 252—253 [2. A. S. 212—213].

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für den Erwerb jenes Rechts betreffen. — Damit wird nun offenbar die Kraft, bestehende Rechte aufzuheben, gar nicht mehr aus der Natur gewisser abstract bestimmter Kategorieen von Gesetzen abgeleitet, sondern lediglich in concreto den- jenigen zugeschrieben, welche solche Rechte für fortan unzu- lässig erklären, d. h. sie ausdrücklich aufheben. Dies ist denn in Wahrheit kein anderes Resultat, als das, welches auch wir vertheidigeu. Aber ein Fehler ist es, daß Lassalle diese Aufhebung bestehender Rechte nicht als Rückwirkung anerkennt, sowie daß und auf welche Art er sie speculatio rechtfertigen will. Er begründet nämlich jene Aufhebung emphatisch durch die Sätze *), daß das Recht zur alleinigen Quelle das gemeinsame Bewußtsein des ganzen Volkes habe, und „gegen den Wandel dieser alleinigen Substanz des Rechts auch das Individuum sich nicht behaupten könne"1 2), daß ferner „das Individuum sich und andern nur insoweit und auf so lange Rechte sichern könne, als die jederzeit bestehenden Ge- setze diesen Rechtsinhalt als einen erlaubten ansehen", und^daß endlich jedem Vertrage von Anfang an eine dementsprechende stillschweigende Klausel hinzuzudenken sei. Aber dieser weit hergeholten Erklärung für eine ganz selbstverständliche Kraft des Gesetzes bedarf Lass alle, genau gesehen, nur um einer selbstgeschaffenen Schwierigkeit willen. Er hat vorher selbst das Princip der Nichtrückwirkung neuer Gesetze und der Schonung erworbener Rechte für ein natur- rechtliches, auch den Gesetzgeber bindendes Gebot ausgegeben, dessen Uebertretung juristisch unwirksam sei, und er hat damit 1) S. 194, 195 [2. A. S. 163, 164]. 2) Beiläufig: ist dieser „Wandel des Volksbewußtseins" wohl ein festerer und objectiverer Grund für die Legitimät der Aufhebung von Rechten, als die „unabweisbare Nothwendigkeit", welche der von Las salle so arg verspottete Stahl zum Kriterium erhebt?

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recht eigentlich das erworbene Recht zu dem von ihm (S. 197, 2. A. S. 166) verspotteten „Pflock" gemacht, welchen das Individuum in den Rechtsboden schlägt, um sich selbstherrlich der Gesetzgebung entgegen zu stellen. Von diesem Standpunkt aus genügen dann freilich sür eine Aufhebung bestehender Rechte politische und moralische Gründe nicht mehr, sondern bedarf es des Beweises, daß auch die tiefen Schnitte in den Rechtsbestand, denen Lass alle seine innerste Sympathie ent- gegenträgt, und deren Giltigkeit er über allen Zweifel er- heben will, dennoch gegen jenes unantastbare Princip nicht verstoßen. Wenn wir aber im Gegensatz zu Lass alle den Satz: „es giebt kein Recht gegen das Recht" unbeschränkt, auch zu Gunsten rückwirkender Gesetze und in dem Sinne anerkennen, daß wir über dem positiven Recht überhaupt kein Recht sta- tuiren, — dann ist auch für die Geltung gesetzgeberischer Schritte der hier fraglichen Art jede formelle Legitimations- sührung entbehrlich und irreführend. § 17. Das Resultat aus dieser Uebersicht und Kritik der verschiedenen Wendungen, durch welche man versucht hat, die Zerstörung bestehender Rechte als selbstverständliche Folge der Aufhebung der ihnen zu Grunde liegenden Gesetze nach- zuweisen, ist nach alldem die Negation dieser ganzen An- schauung. Die von den Anhängern derselbm behauptete Ein- schränkung des Dogmas von der Nichtrückwirkung neuer Gesetze oder die behauptete Erweiterung derjenigen Bedeutung, welche der Aufhebung eines Gesetzes an sich selbst nach unfern Ausführungen zukommt, ist bisher nicht erwiesen, und, wie wir getrost hinzufügen dürfen, kann überhaupt nicht erwiesen werden. Freilich wird, wie schon angedeutet ist, nicht bei allen

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jenen Gesetzen, zu deren gemeinsamer Rechtfertigung die hier bekämpfte Theorie aufgestellt worden ist, zuzugeben sein, daß dieselben die von uns für die natürliche Bedeutung des Ge- setzes gezogenen Grenzen überschreiten. Insbesondere ist dies nicht anzunehmen bei der Aufhebung sog. politischer Rechte, deren Bezeichnung als solcher, wie bemerkt, auf einem Jrr- thum beruht. Wohl aber ist jene Grenzüberschreitung in der That vorhanden, wenn bestehende wirkliche Rechte nicht bloß für ablösbar, sondern geradezu für nicht mehr existirend erklärt werden, sei es sofort, sei es nach einem gewissen Zeit- raum, sei es mit, sei es ohne Entschädigung. Nicht weniger, wenn Exemtionen, welche bisher von gewissen allgemeinen Verpflichtungen bestanden haben, nicht bloß so aufgehoben werden, daß sie ferner nicht mehr auf dem bisherigen Wege erworben werden können, sondern so, daß auch diejenigen Personen, welche sie bisher genossen haben, fortan der ge- meinen Last unterliegen sollen. Hier wird zwar nicht ein bestehendes Recht zerstört, wohl aber umgekehrt ein bestehen- des Recht über die durch die Einwirkung des alten Rechts ihm gezogenen Herrschaftsschranken hinaus erweitert. Es fragt sich nun aber, ob derartige Anordnungen wirklich als Gesetze zu bezeichnen sind? An früherer Stelle (Cap. II. § 7) bereits habe ich darauf hingewiesen, daß es nothwendig ist, bei sachlichen Betrachtungen von der modernen sprachlichen Gewöhnung hin- sichtlich des Wortes „Gesetze" zu abstrahiren und zwischen Gesetzen im formellen und im materiellen Sinne zu unterscheiden *). Gesetze im materiellen Sinne sind nur diejenigen Erlasse der Staatsgewalt, durch welche Rechtsregeln geschaffen werden.

i) (Vgl. oben S. 76],

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Diesen Charakter haben die hier in Rede stehenden Acte nur scheinbar. Bei genauerem Zusehen ergiebt sich, daß sie eine andere Natur besitzen. Man hat, um sie als wahre Gesetze bezeichnen zu können, sie auf die Formel gebracht: „es soll ferner kein Recht dieses Inhalts, keine Ausnahme von jener Verpflichtung existiren". Diese Wendung ist aber nur eine bequeme Abkürzung des Ausdrucks für den Gesetzgeber, mit welcher er den dop- pelten Inhalt seiner Willensäußerung vollkommen verständlich in einen Satz fassen kann, statt explicite zu sagen erstens: die Rechtsvorschriften, nach welchen bisher Rechte, Aus- nahmen dieser, jener Art begründet werden konnten, sollen nicht ferner gelten, d. h. nicht ferner die Begründung solcher Rechte und Ausnahmen ermöglichen; zweitens: auch die bereits begründeten Rechte und Ausnahmen hören auf zu existiren. Fassen wir die effective Wirksamkeit einer derartigen Anordnung hinsichtlich bestehender Rechte ins Auge, so ist sie ganz dieselbe, wie die einer Expropriation. Vor- ausgesetzt ist dabei nur, daß man das Verständniß dieser letzteren nicht ferner trübt durch die alte contradictio in adjecto „Zwangskauf", sondern sie vielmehr erkennt als das, was sie ist: eine Zwangsenteignung, eine durch die Staats- gewalt vorgenommene Entziehung eines Rechts, — vor welchem Hauptmoment die Zahlung einer Entschädigung ebenso in den Hintergrund tritt, wie die bisweilen, nicht aber immer gleichzeitig stattfindende Uebertragung des genommenen Rechts- auf einen neuen Inhaber, während dasselbe in andern Fällerr einfach zerstört wird. Es besteht nur der Unterschied, daß die Expropriation speciell geschieht und ein einzelnes, indi- viduell bezeichnetes Recht zerstört, wogegen jene Anordnung in genereller Weise und in abstracter Wendung eine statistisch xxu. N. F. X. 10

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nicht feststehende und bisweilen kaum festzustellende Anzahl von Rechten auf einmal beseitigt, die aber sachlich doch immer eine vollkommen begrenzte ist. Die andern Differenzen, welche wohl statuirt werden möchten, sind nur scheinbar. Die Expropriation des ein- zelnen Berechtigten erfolgt auf Grund eines besonderen, feststehenden Rechtssatzes, nach welchem unter gewissen Voraussetzungen und bestimmten Modalitäten die Enteignung vorgenommen werden darf. Aber an diesem Fundament fehlt es auch in dem andern Falle nicht. Denn die wirklich zerstörende Wirkung der ausgesprochenen Rechtsaufhebung kann nur beruhen auf einem gewissen andern ältern Rechtssatze, und zwar dem, daß der Staatswille auch zu einem solchen Schritte berechtigt ist: einem Rechtssatze, welcher, ohne irgend wo und wann geschrieben zu sein, doch besteht, überall besteht, im Grunde von Nie- mandem geleugnet wird und auch von Niemandem geleugnet werden kann, ohne den Staat der Vergangenheit gegenüber machtlos zu machen. Bei der Expropriaüon sind es zum Theil untergeord- nete Werkzeuge der Staatsgewalt, welche autorisirt find, den Aufhebungsact vorzunehmen: in unfern Fällen sind es da- gegen die obersten Organe derselben, diejenigen, welche unmittelbar berufen find, für den Staat zu handeln, deren Aeußerungen verfassungsmäßig als Willensäußerungen des Staats selbst gelten: es sind Acte des Souveräns selbst, durch welche er kraft seiner Machtvollkommenheit in die Rechtsver- hältnisse seiner Unterthanen direct eingreift. Bekanntlich sind solche Eingriffe denkbar und thatsächlich vorgekommen auch ohne eine gleichzeitige Aenderung im objectiven Recht und ohne Aufhebung gellender Gesetze, so daß also nur die bereits begründeten Rechte gewisser Art sei es ganz, sei

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 147 es theilweise beseitigt wurden, die Neubegründung solcher Rechte für die Zukunft dagegen keineswegs verwehrt war: man denke nur an die novae tabulas des römischen Alterthums. Ebenso wenig wie die Aufhebung bestehender Rechte, ist die generelle Beseitigung der Exemtionen gegenüber bestehenden Rechten ein Gesetz. Das Gegenstück bildet hier die Schaffung von fpeciellen Rechten bez. Pflichten durch eonstitntion.es personales oder Privilegien, in welchen man ja wohl aufgehört hat, Gesetzgebungsacte zu sehen, mögen sie immerhin verfassungsmäßig, sei es alle, sei es zum Theil von den gesetzgebenden Factoren selbst ausgehen. Auch hier jene nur äußerliche Differenz der Specialität bei Privilegien gegen- über der scheinbar abstract normirten Wirkungssphäre bei Beseitigung von Exemtionen. Ich möchte den Maßregeln dieser Art noch eine weitere Gruppe beigesellen, von welcher uns die ältere, wie die neuere und neueste Geschichte Beispiele darbietet: die allgemeinen Moratorien. Auch hier das unmittelbare Einschreiten und modiffcirende Eingreifen der Staatsgewalt in die nach den geltenden Gesetzen begründeten rechtlichen Beziehungen der Individuen, mit abstracter Bestimmung der Betroffenen, deren Zahl subjectiv unbekannt, objectiv aber festbegrenzt ist. Die unrichtige Zurechnung zu den Gesetzen wiederholt sich hier ebenso, wie das Gegenstück, ein juristisch gleichzustellender Einzelact der Staatsgewalt, nämlich der nach manchen Rechten zulässige Specialindult durch landesherrliche oder obrigkeitliche Verfügung. Was nun dem eigentlichen Expropriationsdecret und dem Privileg den Charakter des Gesetzes entzieht, ist nicht etwa der Umstand, daß sie, (was ohnehin bei ihnen nicht durch- gängig der Fall), von andern als von den formell so genannten gesetzgebenden Factoren ausgehen; denn die Macht, Rechts- 10*

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Vorschriften, Gesetze im materiellen Sinn, zu geben, beschränkt sich nicht nothwendig auf diese höchsten Organe. Vielmehr scheiden jene Acte um deswillen aus dem Kreise der Gesetze aus, weil überhaupt nur ein einzelner concreter Fall von ihnen betroffen wird, während als Rechtssatz immer nur eine abstracte Regel bezeichnet werden kann: ovöelg y<*q vopog i(f trog dXXa xglötg1). Eine solche abstracte Regel liegt aber auch in unfern Fällen nur in Form und Ausdrucks - weise vor. Der Sache nach handelt es sich auch bei ihnen nicht um eine Regel für einen unbestimmten, sondern um eine Anordnung für einen von vorn herein be- grenzten, wie ich wiederholt bemerkte, objectiv feststehenden, nur subjectiv nicht bekannten Kreis von einzelnen Fällen. Ich vermag daher in dem Ausspruch: „diese Rechte, diese Exemtionen sollen nicht mehr sortbestehen", nur einen Act zu sehen, durch welchen der Staat kraft seiner Machtvoll- kommenheit, die man immerhin in dieser Richtung mit dem alten, schwerlich noch mißdeuteten Namen dominium eminens bezeichnen mag, in die private Rechtssphäre der ihm unter- worfenen Personen zerstörend oder gestaltend eingreift. Gerade aber wegen dieses Charakters der fraglichen ver- meintlichen Gesetze ist es unmöglich, eine juristische Theorie derselben aufzustellen; d. h. es lassen sich keine rechtlichen Grundsätze darüber formuliren, unter welchen Voraussetzungen ihr Erlaß gestattet sein soll. Dies ist lediglich eine Frage der Politik, der politischen Moral und der politischen Klug- heit, überdies eine Frage, welche auch von diesen in Wahr- Die heraklit. Briefe von I. Bernays, 1869, S. 61. Des- halb halte ich es auch nicht für richtig, wenn Lab and. Budgetrecht S. 4, das preußische „Gesetz" vom 2. März 1868 betr. die Beschlag- nahme des Vermögens des ehemaligen Königs von Hannover zu den wahren Gesetzen zählt. sVgl. oben S. 77, Sfitm.]

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 149 heit nicht allgemein beantwortet werden kann, sondern nur im concreten Fall aufgeworfen werden sollte und jedesmal nach der Gesammtheit aller concurrirenden historischen, mate- riellen, socialen und moralischen Momente gelöst werden müßte. Alle die Kriterien, welche die positive und philosophische Jurisprudenz und die Schulpolitik darüber aufgestellt haben, erweisen sich bei näherem Zusehen als so unbestimmt und dehnbar, daß sie für die praktische Anwendung gänzlich un- brauchbar sind: sie zeugen nur von dem großem oder ge- ringem Ernst ihrer Vertreter und von der großem oder geringem Abneigung derselben gegen gewaltsamen und rück- sichtslosen Gebrauch der Staatsgewalt zu resormirender oder revolutionirender Aenderung des Rechtszustandes. Und wären sie an sich noch so klar, so würde doch im concreten Fall als Richter darüber, ob sie vorliegen, nur wieder dieselbe Staatsmacht entscheiden, deren Willkür man Schranken ziehen zu können vermeint, deren Jrrthum aber oder Gleich- gültigkeit gegen diese Schranken man außer Stande ist zu beseitigen. Noch weniger möglich ist es, denke ich, irgend welche Kategorieen von Rechten aufzustellen, welche gegen solche Zerstörung absolut gesichert und unentziehbar wären. Die Mühe der Widerlegung würde ohnehin verschwendet sein in Betreff der noch von Zachariä dahin gezählten Rechte der Mediatisirten, dieser übelgerathenen Lieblingskinder unserer älteren Publicisten. Aber auch bei völkerrechtlich garantirten Ansprüchen darf man einfach darauf hindeuten, daß ein völkerrechtliches Versprechen keine partielle Preisgebung der Staatssouveränetät über die bezüglichen Angelegenheiten be- deutet. Gewichtige Bedenken können nur entstehen hinsichtlich derjenigen Privatrechte, welche gegen den Staat selbst durch einen privatrechtlichen Act, insbesondere durch Vertrag be-

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gründet worden sind'). Deren Aufhebung wird regelmäßig einen höchst odiösen Charakter, den Stempel des Vertrauens- bruchs, an sich tragen und bedenklicher, als irgend eine andere der hier besprochenen Maßregeln für die Erhaltung des all- gemeinen Rechtsgefühls sein. Dennoch ist auch hier für die Staatsmacht keine aus der Natur der Dinge sich ergebende Schranke aufzustellen. Wenn etwa der Staat gewisse Rechte allgemein aufhebt, welche zufällig wie auf andern, so auch auf seinen Sachen lasten können (z. B. das Jagdrecht auf frem- dem Grund und Boden), wird Niemand behaupten wollen, diese Aufhebung komme nur den belasteten Privaten, nicht aber auch ihm selbst zu Gute, und das Jagdrecht Anderer aus seinen Domänen müsse unberührt bleiben.' Consequent dürfen wir aber ebenso wenig dann ihm den Gehorsam ver- sagen, wenn es sich ausschließlich um seine eigenen Ver- pflichtungen handelt. Und daß besondere Lagen und Um- stände auch einem solchen Schritt die Bedeutung eines noth- wendigen Heil- und Schutzmittels für die Existenz des Staats aufprägen und ihn moralisch und politisch recht- fertigen können, wird man schließlich trotz alles Rigorismus uns nicht zu bestreiten vermögen. Ich glaube auch keineswegs, daß durch die vorstehend entwickelte Auffassung der Nichtachtung bestehender Rechte Vorschub geleistet wird. Es geschieht dies vielmehr gerade umgekehrt durch das übliche Bestreben, gewisse Grundsätze darüber zu formuliren, wann solche Eingriffe als erlaubt, wann als unerlaubt gelten sollen: denn diese Grundsätze über die Erlaubtheit besitzen nothwendig eine jeden Mißbrauch und jede beliebige subjecüve Ausdeutung gestattende Dehnbarkeit.

0 Sie werden allein vor Aufhebung verwahrt von Trendelen- burg, Naturrecht, 2. Aufl., § 185, S. 425 ff.

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Wenn dagegen jede Zerstörung des actuellen Rechtsbestandes als eine exorbitante Ausnahmemaßregel betrachtet wird, nie- mals eine diesen Charakter verdeckende Floskel zur Beschö- nigung bei der Hand ist, wird die Staatsgewalt niemals mit leichtem Herzen, immer nur, so zu sagen, mit bösem Gewissen und mit dem Gefühle schwerster Verantwortlichkeit, den Ent- schluß fassen können, Bildungen auszustreichen, welche unter ihrem eigenen Schutze erwachsen sind* l *). § 18- Wenn durch die bisherigen Ausführungen festgestellt ist, daß Gesetze, welche mit einem Rechtssatze zugleich die kraft des- selben entstandenen Rechtsverhältnisse anfheben, darin einerseits eine anomale Wirkung äußern, andrerseits nicht als eigentliche Gesetze erscheinen, so erhebt sich nunmehr die Frage, ob und inwiefern dieselben eine Ausnahme von dem Princip bilden, daß Gesetze keine rückwirkende Kraft haben. Es giebt Gelehrte, welche jene Wirkung als eine ano- male anerkennen, aber leugnen entweder, daß sie eine Rück- wirkung zu nennen sei, — weil das Gesetz die aufgehobenen Rechtsverhältnisse ja nur als zukünftig ungiltige behandle^), — oder daß die Rechtsregel als solche hier zurückwirke, — weil ja die Aufhebung jener Rechtsverhältnisse vielmehr direct das Ziel der Verfügung fei3). Gneist, Die Eigenart des Preußischen Staats, Berlin 1873: „Man kann mit rascher Hand freilich das Gewebe zerreißen. Aber es geschieht dies um einen theueren Preis — um den Preis, daß ganze Menschenalter vergehen, ehe dann ein Staatsbewußtsein und Pflichtgefühl sich von Neuem in die Gesellschaft senkt, wie im neuen Frankreich." 2) So Bücking, Pandekten des Rom. Privatrechts, 2. Aufl., I, S. 318, 319. fZustimmend Brinz, Lehrb., 2. Aufl., I, § 21, Anm. 8.] 3) So Beseler, System des deutsch. Privatr., 3. Aufl., § 21, S. 57.

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Allein beide Einwendungen beruhen auf einer zu for- mellen und äußerlichen Auffassung des Princips, indem sie die Worte „Rückwirkung" oder „Gesetz" übermäßig betonen. Die Vertreter der ersteren verstehen unter Rückwirkung offenbar nur eine Bestimmung des Inhalts, daß die Anord- nung des Gesetzes wie eine schon früher erfolgte gehandhabt werden, und die betreffenden Rechtsverhältnisse als bereits in der Vergangenheit nicht vorhanden gewesen gelten sollen; also eine Resolvirung ex tun«*). Allein eine Rückwirkung dieser Art ist in der Gesetzgebung völlig unerhört, und nicht sie ist es, gegen welche sich das Princip richtet, daß Gesetze nicht zurückwirken. Dies Princip will vielmehr überhaupt die zeitliche Grenze für die regelmäßige Wirkung - eines Gesetzes ziehn und dabei insbesondere ausdrücken, daß bei Aushebung eines Gesetzes die kraft desselben von einem früheren That- bestande hervorgebrachte Wirkung nicht bloß nicht für die Vergangenheit, sondern auch nicht für die Zukunft miterlischt. Gerade dies letztere verhält sich aber bei jenen Gesetzen um- gekehrt, und insofern stehen sie mit dem Verbot der Rück- wirkung allerdings in Widerspruch. Aber auch der zweite Einwand, — es sei hier nicht die Rechtsregel, welche zurückwirke, — erledigt sich durch die Erwägung, daß in unserem Falle doch der Gesetzgeber aus besonderen Gründen die normale Wirkung der Aufhebung eines Gesetzes überbieten will und darum mit der letzteren die Aufhebung von Rechten verbindet. Folglich wird hier in der That die Aufhebung des Gesetzes von einem Erfolg begleitet, dessen Eintritt für die Regel jenes Princip ver-

l) [Bo außer Bücking und Brinz auch Trendelenburg, Naturrecht, 2. Aufl., S. 430: „Die Aufhebung eines Fortwirkens ist keine Rückwirkung."^

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neinen will, und so ist es denn völlig gerechtfertigt, unseren Fall als eine Ausnahme von dem Princip zu bezeichnen. Nur soviel ist allerdings richtig, daß die herkömmliche Fassung des Princips den angegebenen Inhalt desselben nur unvollkommen zum Ausdruck bringt. Deshalb haben auch schon manche eine andere Fassung gesucht'). Es ist aber bereits oben angedeutet worden, daß es schwer sein dürfte, eine Formel zu finden, welche das normale Wirkungsverhältniß zwischen älteren und neuen Gesetzen kurz und klar bezeichnet. Uebrigens ist die Charakteristik einer Rechtsaufhebung als einer Ausnahme von dem Princip, daß Gesetze nicht zu- rückwirken, praktisch besonders wichtig für Staaten, deren Verfassungsrecht dies Princip als Gesetzgebungsschranke hin- stellt. Diese Staaten werden sich solcher Aufhebung enthalten müssen, wenn sie nicht zugleich eine Verfassungsänderung vor- nehmen. Hiergegen dürfte man auch um so weniger vor- schützen, daß ja solche Erlasse keine Gesetze seien, weil die Urheber der Verfassung sich regelmäßig durchaus nicht be- wußt gewesen sein werden, durch ihre Worte bei einer das Wesen des Gesetzes scharf fixirenden Auffassung solche Erlasse nicht mit einzuschließen, sie meist gerade an diese hauptsächlich gedacht haben dürften. Liegt nun der Fall vor, daß durch ausdrückliche Verfügung mit einem Rechtssatz auch die unter seiner Herrschaft erwachsenen Rechtsverhältnisse aufgehoben sind, so ist Umsang und Tragweite dieser Verfügung wie jeder anderen Willenserklärung durch Auslegung zu ermitteln. Darnach ist insbesondere zu entscheiden, ob mit dem Rechte in seiner Gesammtheit auch die einzelnen bereits fällig gewe-

i) [<5o z. B. Brinz, Lehrb., 2. Auf!., I, S. 97: „Gesetze nor- miren nur Künftiges". Gegen die herkömmliche Fassung vgl. auch R. Schmid, Die Herrschaft der Gesetze, S. 102—106.]

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jenen Ansprüche aus demselben aufgehoben sein sollen') (z. B. mit einer Laudemialpflicht auch der Anspruch auf Prästationen, die aus der Zeit des alten Gesetzes rückständig sind, mit einem Zinsversprechen, soweit es ein gewisses Maß über- schreitet, auch der Anspruch auf die höheren Procente für vergangene Zeiträume), oder ob nur fortan keine neuen Leistungen mehr fällig werden sollen, (also z. B. aus dem Zinsversprechen für die Zeit der Geltung des neuen Gesetzes nur noch die erlaubten Procente)* 2). Im Zweifel wird wegen der anomalen Natur der ganzen Verfügung für das Mindere zu präsumiren sein. Darnach kann der durch das nunmehr beseitigte Recht bisher Verpflichtete Prästationen nicht verweigern, welche aus der früheren Zeit rückständig sind. Verletzungen des Rechts, welche vor der Geltung des neuen Gesetzes vorgefallen sind, können auch jetzt noch mit dem alten Erfolg geltend ge- macht werden. Ebenso kann umgekehrt der bisher Eximirte nicht ge- zwungen werden, für die Vergangenheit dem jetzt auch auf ihn ausgedehnten Recht und Bann genugzuthun.

Eine bekannte und viel ventilirte Streitfrage betrifft den etwaigen Entschädigungs-Anspruch des bisher Be- rechtigten oder Eximirten. Auch hierbei, wie manchmal sonst, hat die Vermischung der Politik mit der Betrachtung des positiven Rechts erheb- lichen Schaden gestiftet. Aus politischen Erwägungen läßt sich, soweit sich sDernburg, Lehrb., 3. Aufl., I, § 31, S. 62 nennt dies ganz passend Mckwirkung zweiten Grades.) 2) So entscheidet bekanntlich Justini an in 1. 27 pr. C. de usur. 4, 32; weitergehend wie es scheint, I. 3 § 1 C. de pact. pign. 8, 34.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 155 nicht im concreten Fall Gegengründe ergeben, die Meinung rechtfertigen, daß regelmäßig und ohne weiteren Unter- schied eine Geldentschädigung gegeben werden müsse, voraus- gesetzt, daß es sich um in Geld schätzbare privatrechtliche Angelegenheiten handelt. Aber man hat dies auch zum Satz des. Positiven Rechts erhoben und in jedem Fall einem gerichtlich klagbaren Anspruch daraus abgeleitet. Nur Pflegt man dabei in Zusammenhang mit der üblichen Begrenzung des erworbenen Rechts den Entschädigungsanspruch zu be- schränken auf die durch speciellen Rechtsgrund er- worbenen Rechte und Exemtionen. Diese Auffassung hat eine eminent praktische Bedeutung gewonnen, indem sie sehr vielfach durch die Gesetzgebung verschiedener Staaten befolgt worden ist, auch z. B. wo es sich gar nicht um Privatrechte, sondern um Exemtionen von der allgemeinen Steuerpflicht handelte, deren Aufhebung praktisch und materiell allerdings der Auflegung einer gleichhohen privatrechtlichen Belastung gleichwirkt. Indessen ist die juristische Begründung dieser Aufhebung in den meisten Fällen gar nicht und jedenfalls nirgend mit Erfolg versucht worden *). Untrennbar verbunden mit der Frage, ob, ist die an- dere, wer die Entschädigung leisten soll. Antwortet man einfach: der Staat, so erhebt sich in vielen Fällen das Be- denken, daß die ausgesprochene Aufhebung eines Rechts oder einer Exemtion direct und unmittelbar dem durch das Recht

i) Lassalle, S. 225 [2. A. S. 189] will auch hier die schon oben berührte Unterscheidung verwerthen und in den Fällen, wo ein Rechts- inhalt überhaupt nicht mehr zugelassen, sozusagen extra commercium erklärt werde, jeden Entschädigungsanspruch ausschließen, dagegen einen solchen zubilligen, wenn das Gesetz nur die bisherige „Art der Rechts - befriedigung prohibire". Vgl. dagegen auch v. Sybe l, Die Lehren des heutigen Socialismus, 1872, S. 75 ff.

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bisher Belasteten, bez. dem durch die Exemtion Beschränkten zu Gute kommt, also, wenn er dafür keine Gegenleistung zu machen hat, auf eine Schenkung an diesen hinausläuft. Dadurch ergiebt sich dann die Neigung, für entschädigungs- pflichtig vielmehr die Begünstigten zu erklären. Aber wer dies thut, kann für seine Aufstellung nicht den Werth eines eigentlichen, praktisch wirksamen Rechtssatzes in Anspruch nehmen, sondern muß sie für ein politisches Axiom erklären, da ja eine Klage des Einzelnen gegen Einzelne absolut undurchführbar sein würde. Denkbar, doch ohne eine specielle gesetzliche Regelung ebenfalls nicht durchführbar, wäre auch eine Anordnung, wonach der Staat zwar direct die Benachtheiligten abfände, aber dann sich an die Be- günstigten gewissermaßen regressirte. Sieht man aber von allen diesen Fragen äs lsgs Lsrsnäa ab und beschränkt sich auf eine rein juristische Betrachtung, so müssen, glaube ich, folgende Sätze ausgestellt werden. Vor Allem darf man sich nicht irre führen lassen durch den übrigens auch bei der Expropriation üblichen Ausdruck „Entschädigung" für die Vergütung, um deren Gewähren oder Nichtgewähren es sich handelt. Derselbe erweckt unwill- kürlich die Vorstellung von einem Delict, welches der Staat durch die Aufhebung bestehender Rechte begehe, von einem Unrecht, welches er dem Benachtheiligten zufüge. Das con- stitutionelle Staatsrecht besagt, der König könne nicht Unrecht thun; der gleiche Satz muß aber auch von dem Staatswesen im Verhältniß zu seinen Angehörigen gelten. Der Staat selbst wenigstens kann die Möglichkeit nicht statuiren, daß er jemals delinquire, und würde seinen eigenen Organen, den Gerichten, unmöglich gestatten können, irgend eine seiner Actionen in dieser Art zu qualificiren. Die einzig richtige Bezeichnung, die hier gebraucht werden kann, ist daher die

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 157 eines Aequivalents für das entzogene Recht, die ge- nommene Freiheit. Hiernach kann auch die juri st ische Frage nur die sein, ob nach dem Staatsrecht des betreffenden Landes der Staat nicht schlechtweg, son- dern bloß gegen ein solches Aequivalent zu der- gleichen Eingriffen in die Rechtssphäre der Privaten be- rechtigt ist? Aus der Vergütungspflicht bei der eigentlichen Ex- propriation kann die Bejahung dieser Frage nicht gefolgert werden, da dies ein Schluß vom minus auf das majus, von einem Einzelact auf eine allgemeinere Maßregel wäre. Jeden- falls dürfte der, welcher die obige Frage bejahen zu müssen glaubt, doch in dem Falle, daß die Gesetzgebung einmal ohne jedes oder ohne genügendes Aequivalent Rechte aufheben würde, den Entsetzten nicht etwa ein Klag recht auf die Vergütung einräumen, sondern er müßte die Consequenz ziehen, daß jener Staatsact selbst unwirksam sei: er dürfte ihn nicht theilen, so daß die Rechtsaufhebung gültig, die Versagung der Indemnität ungültig wäre, sondern müßte ihn nehmen, wie er vorgenommen ist, d. h. beides zusammen als einen Act, und ebendarum ihm in totum die Anerkennung versagen. Indessen führen allgemeine Deductionen zu einer be- stimmten Entscheidung für das positive Recht überhaupt nicht. Eine solche kann nur historisch gefunden werden aus den rechtsgeschichtlichen Thatsachen der Vergangenheit, welche nicht sowohl bloße Präcedenzfälle bilden, als vielmehr Bezeugungen der effecüv geltenden Rechtsanschauung des Volks, die mit dem Rechtsbewußtsein jedes einzelnen Schriftstellers keines- wegs zusammenfällt. Darnach aber werden wir für Deutsch- land die oben formulirte Frage verneinen müssen. Es läßt sich, wenn auch nicht in allen, so doch in den meisten

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Dr. E. Eck,

deutschen Staaten eine gewisse Zahl von Fällen Nachweisen, ln welchen Privatrechte, der Vermögenssphäre angehörig, ohne jede „Entschädigung" aufgehoben worden sind, und zwar, ohne daß die Betheiligten es unternommen und durch- gesetzt haben, die Aufhebung zu vereiteln oder auch nur unter Anerkennung derselben (was freilich principlos gewesen wäre) eine im Gesetz nicht zugebilligte Indemnität zu erlangen.

Abschnitt III. Die Einführung eines neuen Gesetzes. (Fehlt.) Abschnitt IV. Die normale Gestaltung der Lollision in den einzelnen Fällen. (Fehlt.) Abschnitt V. Ausnahmen. § 19. Ich gelange zu der Frage nach den Ausnahmen von den aufgestellten Grundsätzen, in welche ich das Dogma von der Nichtrückwirkung neuer Gesetze zusammenfassen zu können glaube. Ich erkenne nur eine Art solcher Ausnahmen an, nämlich die, daß der Gesetzgeber selbst einem Gesetze rück- wirkende Kraft besonders beilegt. Meist wird noch außerdem behauptet, es gebe gewisse Gattungen von Gesetzen, welche ihrer Natur nach überhaupt nicht unter unserem Princip stehen. Wir haben nachher (§§ 21, 22) zu erörtern, ob dies begründet ist; zunächst wollen wir uns mit jener ersten — und, füge ich hinzu, einzigen — Ausnahme beschäftigen.

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Vorweg kann, sobald nur uns auf den Boden der Wirklichkeit stellen, ein Zweifel darüber nicht bestehen, daß in der That Gesetze mit rückwirkender Kraft nach unserm Recht erlassen werden können und vollkommene Geltung besitzen. Ich habe diese Frage schon oben Kap. II § 5 erörtert und dort auch die Meinung abgewiesen, als sei die Aufstellung irgend welcher — juristischen — Schranken möglich für die Besugniß des Gesetzgebers, Gesetze in dieser Weise dem Ein- fluß der Regel zu entziehen. Thatsächlich üben unsere Gesetz- gebungen diese Besugniß, und zwar nach politischer Zweck- mäßigkeit, ohne solche Schranken anzuerkennen, und kein Richter würde, so lange er überhaupt sein Amt behält, solchen Gesetzen den Gehorsam verweigern können. Aber auch der juristische Charakter solcher mit Rück- wirkungsklausel erlassener Gesetze ist im wesentlichen schon oben (Abschn. II, § 17) bestimmt worden. Wir haben erkannt, daß Anordnungen in Gesetzesform, welche insofern mit Rückwirkung ausgestattet sind, als sie bestehende Rechte aufheben, nach ihrem Inhalt nicht sowohl als Gesetze, denn als Verfügungen (gleichsam Expropriationen) für einen con- creten Fall oder eine Mehrzahl von solchen sich darstellen. Dieser Gesichtspunkt ist nun für Gesetze mit Rückwirkung einfach zu generalisiren. Auch wenn ein Gesetz in anderer Weise, als durch Aufhebung von Rechten, in ein bestehendes Rechtsverhältniß oder mehrere solche eingreift, indem es z. B. Erbzinsrecht in freies Eigenthum verwandelt, Reallasten für ablösbar erklärt, Grundeigenthümern das ausschließliche Jagd- recht verleiht u. s. w., ist dasselbe insoweit keine abstracte Rechtsnorm, sondern eine Umgestaltung oder Verleihung der Rechte Einzelner. Dies ergiebt sich, wenn anders die obigen Ausführungen richtig waren, von selbst. Denn mit der Auf- hebung von Rechten einer Person verbindet sich ja natur-

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gemäß zugleich ein Erwerb entgegengesetzten Inhalts für eine andere, jenen Rechten bisher unterworfene Person, und um- gekehrt, ein Erwerb von Rechten ist nicht denkbar ohne gleichzeitige Aufhebung der bisherigen Freiheit von den- selben. Deswegen kann ein solcher Rechtsact nach beiden Seiten hin nur einen und denselben Charakter tragen, und dies ist eben derjenige der Setzung subjectiven, nicht objec- tiven Rechts. Hiernach ist nur noch das Anwendungsgebiet der mit Rückwirkung erlassenen Gesetze etwas näher zu begrenzen. Es sind solche Gesetze anzuwenden auf alle unter die Rückwirkungsklausel fallenden Streitigkeiten über' Rechtsan- gelegenheiten der fraglichen Art, deren Entscheidung nach dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes dem Richter obliegt. Und zwar ist es dabei gleichgültig, ob der durch das neue Gesetz betroffene alte Rechtsanspruch klagweise oder als Einrede (z. B. compensando) geltend gemacht wird; auch wenn er nicht direct in lite ist, sondern als bestrittene Grundlage einer Klage oder Einrede figurirt, ist er der neuen Norm zu unter- werfen. Besondere Zweifel aber können entstehen, wenn der Rechtsstreit bereits anhängig war, als das Gesetz er- ging. Gewiß muß letzteres beobachtet werden, wenn ein Ur- theil bisher überhaupt noch nicht erlassen war, und nunmehr zuerst gefällt werden soll'). Aber man streitet, wie es zu halten sei bei in der Appellations-Instanz schwebenden Sachen. Von Manchen wird angenommen, daß bei ihnen dasselbe, wie bei den noch nicht einmal in erster Instanz abgeurtheilten

0 Bisweilen wird von Justini an ausdrücklich hervorgehoben, daß das Gesetz gerade auch auf jam in judicium deducti casus an- zuwenden sei: 1. 23. § 2. C. de sacros, eccl. 1, 2. Nov. 9.

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Processen gelten müßtet; auch finden sich Anwendungen da- von z. B. in der preußischen Gesetzgebung'^). Von anderer Seite wird dagegen verlangt, daß der Appellationsrichter seinem Urtheil trotz des inzwischen ergan- genen rückwirkenden Gesetzes das zur Zeit des angefochtenen Erkenntnisfes bestandene Recht zu Grunde lege^). Diesem Verlangen steht auch die Autorität Justinians insofern zur Seite, als derselbe in Nov. 115 praef. und eap. 1 aus- drücklich und generell — übrigens außer für Appellation auch für die retractatio causae — dem nach dein ersten Urtheil ergangenen Gesetz, auch wenn es sich Rückwirkung beilege, allen Einfluß auf die Entscheidung über das einge- legte Rechtsmittel abspricht. Allein dieser Ausspruch wird überwogen durch einen innern Grund, nämlich durch die Natur der Appellation im römischen, ssowie der Berufung im heutigen Reichs-) Proceßrecht. Darnach hat das Appellations- sbezw. Berufungs-s Gericht nicht bloß darüber zu entscheiden, ob der erste Richter recht oder unrecht geurtheilt habe, son- dern die Verhandlung in der Appellations- sbezw. Berufungs-j Instanz ist ein novum indicium de eadem re, wie sich dies aus der Befugniß der Parteien zum Vorbringen neuer That- sachen und Beweismittel deutlich ergiebt4).

r) Lassaulx, Commentar über den Code Nap. art. 2, p. 86; Glück, Bd. 1, S. 145; Hey bemann, Einleit., Bd. 1, S. 86. -) Verordn, v. 8. Febr. 1811 betr. die Kündigung und Abzwei- gung der Schuldverschreibungen, tz 9 (vorausgesetzt, daß der Streit nicht schon rechtskräftig entschieden ist>. '5 Herrestorf, S. 415; Weber, S. 15, 209 ff.; Beseler, Privatr., 3. Ausl., S. 57. 4) L. 6 §§ 1. 2. C. de appell. 7, 62 (und C.-P.-O., 88 487, 491. Vgl. auch die allgemeine Begründung des Entwurfs einer C.-P.-O. 8 12; über das frühere gemeine Recht besonders Brieglel, Einleitung in die Theorie der summar. Processe, tz 26—28p XXII. N, fr X.

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Der Appellativus- sbezw. Berufuugs-s Richter steht in der That- wie in der Rechtsfrage frei da und hat ex integro nach der gegenwärtig sich darbietenden Rechtslage zu erkennen ; des- halb muß er auch in feinem Urtheil das neuerdings erlassene, rückwirkende Gesetz als Entscheidungsnorm gerade so berücksich- tigen, wie der Richter erster Instanz es hätte thun müssen, wenn ihm bereits dies neue Gesetz Vorgelegen Hütte *). Anders verhält es sich freilich bei solchen Rechtsmitteln, welche lediglich auf die Verletzung von Rechtsvorschriften ge- stützt werden können. Hier hat der index ad quem wie in Betreff der thatsächlichen Feststellung, so auch bei der Rechts- frage sich durchaus in die Lage des index a quo zu versetzen. Er darf daher nur das zur Zeit des angefochtenen Urtheils- spruchs in Geltung gewesene Recht beachten und prüfen, ob dies richtig angewendet worden ist oder nicht; keineswegs aber kann hier das Urtheil vernichtet werden wegen Verstoßes gegen ein Gesetz, welches zur Zeit dieses Urtheilspruchs recht- lich noch keine Geltung hatte. Rechtsmittel dieser Art sind die Nichtigkeitsbeschwerde und der Recurs des bisherigen Preußischen, der Cassationsrecurs des Französischen sund die Revision des deutschen Reichs-s Proceßrechts^). Aus dieser Beschränkung der Rückwirkung aus die noch

Dies wird auch dann anzunehmen sein, wenn in Folge der Aufhebung eines Urtheils wegen Gesetzesverletzung die Sache von Neuem zu freier Verhandlung und Entscheidung kommt. 2) Mit der obigen Auffassung stimmt es überein, daß die meistere Criminalisten die Anwendung des neuen milderen Strafgesetzes auf die noch in der Appellationsinstanz schwebenden Sachen für geboten halten, dagegen in der Nichtigkeitsinstanz verwerfen. Vgl. v. Bar im Archiv für Strafr. XIX, S. 76 und die von ihm Anm. 2 und 3 Citirten, auch die S. 43 das. genannten Erkenntnisse des Preuß. Ober-Tribunals und die richtige Zusatzbemerkung der Redaction der Zeitschrift.

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freier Beurtheilung unterliegenden Sachen folgt die Unan- wendbarkeit derselben in gewissen Fällen, welche das römische Recht von der classischen Zeit bis Justinian immer als dem neuen Gesetze entzogen respectirt hat. Schon das Sctum Orfitianum, welches mit Rückwirkung erlassen wurde, enthielt die Ver- wahrung: quae judicata, transacta finitave sunt, rata ma- neant (1. 1. §. 12. D. ad Set. Tertullianum 38, 17); des- gleichen das Set. Plancianum über fideicommissa tacita*), und Justinian wiederholt regelmäßig, wo er ein Gesetz auch aus praeterita et pendentia angewendet wissen will, die Aus- nahme der,,judiciali termino vel amicali compositione sopita, oder ,,nisi jam super liis transactum sit vel judicatum“ oder wie sonst die sichtlich Überall gleichgemeinten Wendungen lauten^). In der deutschen Reichsgesetzgebung bietet uns allerdings der Jüngste Reichsabschied § 174 ein Beispiel, daß nur Vergleiche und geleistete Zahlungen, sowie be- reits „vollzogene Urtheile und Executiones" die angeordnete Rückwirkung ausschließen sollten. Von diesem Einzelsalle aber abgesehen, erkennen sonst die modernen Gesetzgebungen das Jntaetbleiben von judicata transacta finitave durchweg au^),

1) Arg. leg. 229 D. de V. 8. 50, 16 (Tryphoninus libro sing, de tacitis fideicommissis). 2) L. 22 § 1 C. de sacros, eccl. 1,2. I. 17 § 1 C. de fide instrum. 4, 21. 1. un. § 4. 0. de contract. jud. 1, 53. Const. Tanta § 23. Nov. 22. c. 47. § 1. Nov. 119. c. 11. Wenn gelegentlich diese Clausel fehlt (1. 21. 23. § 2. 0. de sacros, eccl. 1, 2. 1. 3. C. de quadr. praescr. 37, 7) werden wir sie ohne Weiteres in Justinians Sinne hinzudenken dürfen. 3) Vgl. z. B- Preuß. Verordnung betr. die Kündigung und Ab- zweigung von Schuldverschreibungen v. 8. Febr. 1811, § 9. Eine sehr schiefe Verwendung macht von dieser Lehre das preuß. Obertribunal in Gruchot's Beitragen, Bd. 18, S. 149. 11*

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und auch in der Literatur herrscht über dessen positive und innere Nothwendigkeit volle Uebereinstimmungft. Dabei bedürsen übrigens ein paar Punkte genauerer Feststellung. Wie seftgestellt ist, bleiben dem neuen rückwirkenden Gesetz entzogen die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien, welche schon vor seinem Erlaß geordnet sind durch rechts- kräftiges richterliches Erkenntniß, Vergleich, Verzicht, Aner- kennung, Erfüllung, Verjährung des etwa vorhanden gewesenen Widerspruchsrechts'ft. Es genügt aber nicht das bloße Vorhandensein eines Urtheils oder Vergleichs u. s. w.; diese müssen vielmehr an sich gültig sein^). Ist dies nicht der Fall, so bieten sie kein Hinderniß, den aberkannten, durch Vergleich oder Verzicht aufgegebenen u. s. w. Anspruch zu erneuern, den zugesprochenen, anerkannten u. s. w. aufs neue zu bestreiten, und der Richter hat natürlich bei seiner durch die nichtigen Vorereignisse nicht gehemmten Sachprüfung geradeso das neue Gesetz anzuwenden, wie wenn derartige Scheinhindernisse überhaupt nicht vorliegen. Wenn dagegen zwischen den Parteien bereits ein rechts- kräftiges Urtheil ergangen ist, so ist damit überhaupt die Möglichkeit ausgeschlossen, daß abermals das betreffende

I) Weber, S. 15, 209. Glück, Bd. 1, S. 145. L. 229. D. de V. S. 50, 16: Transacta, finitave intelligere debemus non solum quibus controversia fuit, sed etiam quae sine controversia sint possessa; 1. 230 eod.: ut sunt judicio terminata, transactione composita, longioris temporis silentio linita. Bgl. 1. 1. § 12. D. ad Sct. Tertull. 38, 17: finita: vel consensu vel longo silentio sopita. 3) L. 1. § 12. D. ad Sct. Tertull. 38, 17: Quod ait Senatus ... ita intelligendum est, ut judicata accipere debeamus ab eo cui judicandi jus fuit, transacta, scilicet bona fide, ut valeat transactio .. .

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Rechtsverhältnis; selbst zwischen ihnen Gegenstand eines Rechts- streites werde: der Richter kommst wenn auch der früher Verurtheilte die Erfüllung des Urtheils verweigert, der früher Abgewiesene abermals klagt, gar nicht in die Lage, ans die materielle Rechtsfrage prüfend einzugehen und sei es das alte, sei es das neue Gesetz darauf anzuwenden, da durch die res judicata solche neue Untersuchung gänzlich ausgeschlossen ist. Das Urtheil selbst kann deshalb, weil der Richter, falls er jetzt zu entscheiden Hütte, anders entscheiden müßte, als er gethan, natürlich ebenso wenig angesochten werden, wie etwa abgesehn von dem Fall einer Rechtsünderung wegen mate- rieller Ungerechtigkeit des getroffenen Ausspruchs st. Ganz ähnlich steht es bei Vergleich, Verzicht, Anerken- nung, Erfüllung, wodurch allemal sachliche Prüfung über Begründet- und Nichtbegründetsein der dadurch geschaffenen Ordnung der Verhältnisse dem Richter zugleich erspart und verwehrt ist. Verzicht hat das betreffende Recht, wenn es wirklich begründet war oder wenigstens nach dem neuen Gesetz begründet wäre, doch jedenfalls endgültig aufgehoben; Anerkennung beraubt den Agnoscirenden ein für alle Mal der Möglichkeit, die Zuständigkeit des eingerüumten Rechts zu bestreiten. Condictio indebiti einer nach dem alten Gesetz geschuldeten Leistung auf Grund des neuen rückwirkenden Gesetzes ist dadurch ausgeschlossen, daß nicht einmal von einem Rechtsirrthuni über die Verpflichtung aus dem Grunde geredet werden kann, weil gegenwärtig der Richter dieselbe nicht mehr erkennen würde. Weil aber eine solche innere Nothwendigkeit alle diese Fälle der rückwirkenden Kraft des st Die gleiche Unmöglichkeit, wenigstens in regulärem Wege, eine abermalige Sachprüfung durch den Richter herbeizuführen, verändert die Rückanwendung neuer milderer Strafgesetze auf rechtskräftig abgeurtheilte Criminalfälle: vgl. v. Bar, Archiv f. Strafr., Bd. 19, S. 77.

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Gesetzes entzieht, bedarf diese Entziehung der besondern Sanction nicht, sondern ist zu statuiren, auch wenn sie in dem betreffenden Gesetze nicht besonders erwähnt ist, und in ihrem vollen besprochenen Umfange, auch wenn die geschehene Erwähnung diesem nicht völlig entspricht, z. B. wie nicht selten, bloß die judicata und transacta umfaßt, nicht auch die sonst finita?) Man darf sich aber nicht aus Vergleich, freiwillige An- erkennung und Erfüllung vor Erlaß des neuen rückwirken- den Gesetzes beschränken, sondern muß die Anwendung des letztem auch dann ausschließen, wenn erst nachher die Parteien durch Uebereinkunft ihre Angelegenheiten nach dem alten Gesetz, unter dessen Herrschaft sie entstanden, geregelt haben. Denn die Kraft der betreffenden Rechtsakte ist natür- lich in beiden Fällen die gleiche. 8 20. Der Wille des Gesetzgebers, einem Erlaß rückwirkende Kraft beizulegen, kann ausdrücklich in dem Gesetze selbst ausgesprochen sein. Es enthält also vielleicht die Worte: „Dies Gesetz soll auch auf vergangene und schwebende Fälle (sei es schlechtweg, sei es mit irgend welcher Begrenzung) angewendet werden", oder: „es soll in allen den Fällen angewendet werden, welche von heute oder von dem oder jenem Tage ab zur gericht- lichen Entscheidung kommen" oder: „in welchen von dann und dann an Klage erhoben wird"^) u. s. w. Ganz gleich

') So manche justinianischen S. 168 in Anm. 2 citirten Verord- nungen und das citirte preußische Gesetz vom 8. Febr. 1811. 2) So z. B. das Preuß. Ges. v. 24. April 1854 (über die Rechts- folgen der außerehelichen Schwängerung) § 23: das Gesetz findet auf

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steht solchen Anordnungen irgend welche besondere Fassung der thatsächlichen Voraussetzungen der neuen Vorschrift, wo- durch auch vergangene Facta als genügender Thatbestand für deren Anwendung charakterisirt werden, wie z. B. jenes Verrinische qui fecit, fecerit1). Nicht weniger kann jschon die Formulirung der Vorschrift als solcher eine gewisse Rück- wirkung nach sich ziehen: so das Verbot der lex Julia cle maritandis ordinibus: ne sponsam uxoremve habeto2 3 4) (statt ducito) oder der bekannte Satz des code civil: la recherche de la paternite est interdite. Für den Fall nun aber, daß es an einer solchen aus- drücklichen Anordnung der Rückwirkung fehlt, wird die letztere von vielen sei es für das Römische Recht allein, sei es von allgemeinerem Standpunkte ausft als unzulässig ange- sehen. Andere dagegen wollen die Rückwirkung auch dann eintreten lassen, wenn ihre Anordnung durch Interpretation aus dem Gesetze entnommen werden könne.ft Den letztem möchte ich mich anschließen. Dawider ließe sich freilich mit dem Buchstaben der 1. 7 C. de leg. 1, 14 streiten, welche sagt: nisi nominatim et de praeterito tempore cautum sit. Indessen ist dies nominatim wohl nicht im Sinne von „ausdrücklich" zu verstehen; sonst diejenigen Fälle Anwendung, die zur Zeit, wo dasselbe in Kraft tritt, noch nicht durch Insinuation der Klage rechtshängig waren. ft Vgl. 1. 3 § lc. C. de quadr. praescr. 7, 37 sive iam alie- natum quid est, sive postea fuerit. 2) L. 44 pr. v. d. R. N. 23, 2. 3) Herrestorf, S. 4, 23. Weber, S. 14, 53, 181, 188. Georgii im Archiv für civ. Pr. III, S. 174. 4) Würtemb. Ges. v. 12. Sept. 1814, § 6, Abth. 2, Rückwirkung: „wenn der Gesetzgeber sie ausdrücklich bestehlt oder wenigstens diese Ab- sicht aus dem Inhalt und der Fassung des Gesetzes mit Gewißheit er- hellt." Dernburg, Lehrb. I, tz 31, Nr. 2.

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Dr. E. Eck,

wäre die Sorgfalt nicht begreiflich, mit der Justini an häufig sich umgekehrt nominatim gegen Rückanwendung zu verwahren nöthig findet. In Wahrheit will die I. 7 wohl nur eine Warnung aussprechen gegen willkürliches Hineintragen der Rückziehungsabsicht in ein Gesetz, wenn der Gesetzgeber dies nicht „besonders", „speeiell" gewollt habe. In der That ist nun so viel zuzugeben — und in soweit hat auch der a priori und unabhängig von 1. 7 eit. er- hobene Widerspruch gegen die Annahme st i l l s ch w e i g end e r Erstreckung aus die Vergangenheit eine gewisse Berechtigung — daß bei der Interpretation in dieser Richtung große Vorsicht geboten ist. Es ist nämlich wohl zu beachten, daß der Ausleger bei unserer Frage dem Gesetz nicht etwa freier als sonst gegenübersteht, vielmehr überhaupt hier ganz denselben Inter-' pretationsregeln folgen muß, welche ihn bei andern Fragen unter sonst gleichen Voraussetzungen binden. Insbesondere ist wichtig, daß es sich hier nicht um Hebung einer Un- voll ständigkeit des Gesetzes-Ausdrucks handelt: es gehört nicht zur Vollständigkeit desselben, daß die zeitliche Grenze der Wirksamkeit des Gesetzes in demselben angegeben ist. Die Klausel der Rückwirkung ist ein ausnahmsweiser Anhang, eine zusätzliche Bestimmung, wodurch die Wirksamkeit des Gesetzes über ihren natürlichen Umfang erweitert wird. Sie darf also nicht wie zur Ergänzung einer Lücke in das Gesetz hineingetragen werden, sondern muß, um dem unmittelbaren Gesetzesinhalt zugesetzt zu werden, in dem Gesetz selbst still- schweigend geäußert sein, d. h. ans den ausdrücklichen Bestimmungen desselben mit Sicherheit entnommen werden können, sich durch zwingenden Schluß aus denselben als gewollt ergeben. Ganz enthalten sollte man sich deshalb der Argumentationen über die vermuthliche Absicht des

H- Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 169 Gesetzgebers, über das, was er angemessener Weise gewollt haben müsse, oder wie sonst die Wendungen lauten, durch welche effectio erlaubt wird, trotz der fehlenden Rück- wirkungsclausel und trotz des Mangels an irgendwelchem Anhalt dafür in dem Gesetze selbst dasselbe rückwärts anzuwenden, sobald dem Interpreten diese Anwendung sachdienlich, nothwendig oder nützlich erscheint ff. In der Lehre von der örtlichen Collision der Gesetze wird man mehr oder weniger die Entscheidung auf die Er- wägung gründen müssen, auf welche Rechtsverhältnisse ver- nünftiger, also muthmaßlicher Weise der Gesetzgeber seine Vorschrift bezogen wissen wolle. Dort ist diese Argumentation zulässig und sogar der einzige Ausweg; denn es handelt sich für jedes einzelne Gesetz um eine unentbehrliche Ergänzung seines Inhalts. Davon ist aber hier nicht die Rede. Hier haben wir ein festes Princip für den Geltungs-Modus des Gesetzes. Hat der Gesetzgeber von demselben abweichen wollen, aber diese seine Absicht nicht wenigstens indirect an den Tag gelegt, so ist dieser Theil seines Willens bloßer Gedanke geblieben und hat, auch wenn er anderweitig noch so wahrscheinlich zu ermitteln sein mag, keinen Anspruch aus gesetzliche Geltung erlangt. Man würde überdies, wofern nicht etwa die mo- derne Weise der Gesetz-Vorbereitung in ausführlichen, der Oeffentlichkeit zugänglichen Verhandlungen zu Hilfe kommt, Gefahr lausen, den Gesetzgeber selbst zu corrigiren. Wir finden z. B. bei manchen Schriftstellern als genügend für die Rückanwendung angeführt den Umstand, daß die Tendenz des Gesetzes nicht erreicht werden würde, wenn es nur für die v) Wenn es bei Hellfeld, jurispr. for. § 21 heißt: necessi- tate seu utilitate reipublicae exigente lex ad praeterita recte trahitur, so mag man zweifeln, ob er dabei die Stellung des Richters oder des Gesetzgebers im Auge hat.

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Dr. E. Eck,

Zukunft gelten sollte^). Dabei ist nicht beachtet, daß die Gesetzgebung sich bei der Verfolgung einer Tendenz sehr wohl unter Umständen mit einem gewissen bescheidenen Maße und einem langsamen Gange begnügen kann, keineswegs immer die letzten denkbaren und von Manchen vielleicht gewünschten Erfolge aus der eingeschlagenen Bahn wirklich beabsichtigt. Wird z. B. als Belag für die zu präsumirende Rückwirkung ein Gesetz über Aushebung der Leibeigenschaft mit dem Be- merken angeführt, daß seine Wirksamkeit eine gar zu beschränkte und langsame sein würde, wenn dadurch nur die neue Ent- stehung von Leibeigenschafts-Verhältnissen verhindert, nicht auch die schon bestehenden betroffen werden sollten, so ist dem- gegenüber daraus hinzuweisen, daß thatsächlich Sclaverei und Leibeigenschaft in verschiedenen Staaten in solcher oder ähn- lich allmählicher Weise ausgehoben worden sind. Es ist ferner sehr wohl denkbar, daß die Neustiftung von Familienfidei- commissen verboten wird, aber ohne jede Absicht, auch die bereits in Geltung befindlichen anzugreisen, u. dergl. mehr. Dennoch hat noch das sächsische bürgerliche Gesetzbuch, § 2, jene irrige und bedenkliche Lehre ausdrücklich sanctionirt: es soll Rückwirkung ausgeschlossen sein, „wenn nicht etwas Anderes bestimmt oder nach dem Zwecke des Gesetzes anzunehmen ist". Es ist aber endlich auch noch vor einem zu subtilen Pressen des Gesetz-Ausdrucksft gerade in Betreff unserer Frage zu warnen. Allerdings würde diese Warnung gegenüber den römischen Gesetzen der republicanischen und selbst noch der ersten Kaiser- zeit entbehrlich gewesen sein. In ihnen finden wir eine solche 0 Bgl. z. B. Stobbe I, § 27, Anm. 12. Savigny VIII, S. 516 2) Ties fällt namentlich auch Bergmann, S. 164 ff., zur Last.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 171

Wohlerwogenheit und Präcision bei dem Gebrauche jedes einzelnen Worts, daß die römischen Juristen zu der wört- lichsten Interpretation, zur Ziehung von Consequenzen aus jeder einzelnen Wendung wohl berechtigt waren, obgleich doch auch sie die bloße Buchstaben-Jurisprudenz perhorreseirten. Auch bestand bei den Römern eine gewisse Tradition des Ausdrucks, eine wirkliche Gesetzessprache. Zur Zeit aber findet sich eine solche wohl in England, nahezu auch in Frankreich und überhaupt im Bereich der französischen Rechtssprache*); dagegen in Deutschland sehlt sie ganz: die Sprache der Gesetze in den verschiedenen deutschen Staaten und Stätchen zeigt die erheblichsten Verschiedenheiten, und selbst in den einzelnen Staaten für sich sehlt es an einer feststehenden legislatorischen Redeweise. Aber auch abgesehen von dem Mangel eines festen Stils befleißigt man sich in unfern Gesetzen viel zu wenig der wünschenswerthen Exactheit des Ausdrucks. Zum Theil wirkt als Ursache dabei die Zusammenarbeit von Regierung und Volksvertretung, die Häufigkeit von Amendements, welche, mitten in den Debatten entworfen, in das vorgelegte Project hineinvotirt werden; doch eben nur zum Theil, und es könnte die dadurch entstehende Jnconcin- nität des Textes durch nachträgliche Revision von juristisch- technischer Hand beseitigt werden, wie meines Wissens in England zu geschehen pflegt. Zum andern und Haupttheile liegt der Grund darin, daß bei unfern Juristen, wie die Kunst der Urkundenredaetion, so auch Sinn und Geschick für präcise Gesetzformulirung i) Auch in deren Bereich finden sich aber gelegentlich Beispiele großen Ungeschicks der Fassung. Man darf z. B. mit Recht ungewiß sein, ob im Code civil von Neuchatel, dispos. transit, art. J. K. Rückwirkung auf ältere Kaufgeschäfte beabsichtigt sei.

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Pr. E. Eck,

selten geworden sind^). Schon die von Juristen aufgestellten Entwürfe zeigen häufig auffallende formelle Mängel, ohne doch dadurch Anstoß zu erregen. Daher wäre es ein grobes Versehen, wenn wir bei der Interpretation der im Gesetz gebrauchten Ausdrücke genauer sein wollten, als der Gesetzgeber bei der Wahl derselben. Nichts wäre irriger, als in modernen deutschen Gesetzen jedes „wird" oder „ist" streng zu nehmen und aus der Verwendung der verba de praesenti einen andern Sinn, als aus der- jenigen von verba de futuro, insbesondere etwa die Anwend- barkeit des Gesetzes auf praeterita et pendentia abzuleiten. Mag auch bisweilen die besondere Wendung wohl abgewogen sein, so brauchen doch im Allgemeinen unsere Gesetzgeber mit großer Unbefangenheit Ausdrücke wie: dieser oder jener Ver- trag „ist ungiltig", „bedarf" dieser oder jener Form, bezw. keiner Form, ohne damit etwas anderes zu bezwecken, als daß künftige Vertrüge der Art nicht mehr gelten oder an die Form geknüpft oder davon befreit fein sollen^). Ein rö- mischer Gesetzgeber hätte sich eine derartige Ungenauigkeit der Sprache wenigstens in einem Einzelgesetz gewiß nicht zu Schulden kommen lassen. Bei uns ist eine solche Redeweise, welche die abweichende Vergangenheit unbeachtet läßt, nicht Ein Beispiel dafür bietet die Preußische Verfassungsurkunde, an welcher doch fast zwei Jahre lang gearbeitet und gefeilt worden ist. Beispiele'von Redactionsmängeln im Reichsstrafgesetzbuch s. bei Herzog, im Gerichtssaal, N. F. I, S. 201; Sontag in Goltdammers Archiv für Strafr. XIX, S. 292 ff. und Spinola ebendas. S. 377. 2) Bei der Berathung des im Preuß. Abgeordnetenhause gestellten Wölfelschen Antrages auf Aufhebung der §§ 30-33 A. L--R. II. 1 (Stenogr. Berichtender Session 1868 1869, S. 1157 ff.) lagen zwei Vor- schläge vor, „das Eheverbot-ist aufgehoben" und „die Vorschriften über das Ehebündniß werden aufgehoben; der Justizminister erklärte zwischen beiden keinen Unterschied zu erblicken. fVgl. unten § 22 a. E.s

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für die Zukunft befiehlt, sondern für die Gegenwart lehrbuch- artig eonstatirt, zwar ganz gewöhnlich, aber doch nur in um- fassenden Codificationen erträglich, wo die Gefahr von Miß- deutungen weniger nahe liegt, als bei Specialgesetzen. 8 21. Sehr verbreitet ist von Alters her die Meinung, es gebe gewisse Arten von Gesetzen, bei welchen es einer besonderen Anordnung des Gesetzgebers über ihre Erstreckung auf die Vergangenheit nicht bedürfe, sondern dieselbe ohne Wei- teres vermöge des eigenen Wesens dieser Gesetze stattfinde. In der früheren Literatur wird regelmäßig eine viel größere Zahl solcher Fälle aufgeführt, als in der neueren, welche sich meistens aus die interpretatio authentica und Verwandtes beschränkt. Jene jetzt vergessenen Fälle ergaben sich meist aus einer Verwechselung des Standpunkts, den un- serem Princip gegenüber der Gesetzgeber einnimmt, mit dem des Richters. Man erklärte ohne Weiteres für wirklich rück- wirkend Gesetze, bei denen man mit Recht oder Unrecht es für angemessen oder wenigstens nicht für unbillig hielt, daß der Gesetzgeber ihnen rückwirkende Kraft verleihe. Regelmäßig drückt zuerst der eine oder andere Schriftsteller sich unbestimmt aus, in welchem Sinne er die Ausnahme meine; demnächst beziehen Andere sie ohne Weiteres direct auf die lex lata. Zum Theil beruhen die angeblichen Ausnahmen auch wohl aus der unrichtigen Benutzung irgend welcher im Corpus Juris enthaltenen Vorschrift als allgemeiner Autorität. Für unsere heutige Theorie könnten diese angeblichen Ausnahmen an sich wohl der Vergessenheit überliefert werden; sie find aber zum Theil wenigstens dadurch noch von Inter- esse, daß die eine oder andere in moderne Gesetzgebungen übergegangen ist, und deshalb wollen wir sie hier nicht mit

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Dr. E. Eck

Stillschweigen übergehen; eine specielle Polemik aber wird uns erlassen bleiben. Am vollständigsten läßt sich die zu Grunde liegende Verwirrung in folgendem Fall verfolgen. Schon Cicero (in Verr. II, 1, 42, 108) hatte kein Unrecht in der Anord- nung der Rückwirkung gesehen bei Gesetzen, die eine Strafe oder sonstige Rechtsnachtheile für solche Handlungen bestimmen, welche schon vorher nach positivem oder wenigstens nach na- türlichem Gesetze unerlaubt gewesen sind: auch Bacon er- klärte hier das legem retrospicere für gerechtfertigt* 2 * 4 5): heut- zutage wird man eher geneigt sein, es zu bestreiten^). Im Corpus Juris wird einer gewissen Vorschrift Rückwirkung wirklich eingeräumt, welche unter diesen Gesichtspunkt paßt: I. 3. 0. de pact. pign. 8, 353): in einer anderen Stelle, 1.23. tz. 3. 0. mand. 4, 35 erklärt Justinian, daß er von der eigentlich gerechtfertigten Rückanwendung wegen der „temporum nostrorum benevolentia“4) Abstand nehme. Bei Voet weiß^) man nicht recht, ob er von einer Befugniß des Gesetzgebers bei Erlaß oder einer solchen des Richters bei Anwendung des Gesetzes spricht; bei späteren Schriftstellern figuriren

') L. c. aph. 48: qui verba aut sententiam legis captione et fraude eludit et circumscribit, dignus est, qui a lege sequente innodetur. Igitur in casibus fraudis et evasionis dolosae justum est, ut leges retrospiciant atque alterae alteris in subsidiis sint, ut qui dolos meditatur et eversionem legum praesentium, saltem a futuris metuat. 2) Vgl. Weber, S. 63; Binding, Die Normen und ihre Ueber- tretung, 1872, Bd. 1, S. 96. 3) Verwandt ist auch die Motivirung der Rückwirkung in 1. 7. 0. Theod. de haeret. 16, 5. 4) Nicht aus Achtung vor erworbenen Rechten, wie Georgii, Archiv, Bd. 3, S. 156, meint. 5) Comm. in Dig. I. 3, 17.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 175 Gesetze dieser Art ohne Weiteres unter den von selbst rück- wirkenden ^). 2. Aehnlich steht es mit Gesetzen, welche „eine für die Unterthanen günstige Verordnung" enthalten, vermöge deren z. B. eine Handlung, welche wegen eines Mangels der Förm- lichkeit nach älterm Recht ungültig sein würde, bei Kräften erhalten werden kann. Auch hier will Bacon dem Gesetz- geber die Rückziehnng erlauben^); noch Votzt stellt nur die gleiche Behauptung auf^). Bald darauf aber begegnen wir bereits der positiven Ausnahme^). So verordnet denn auch das Preuß. A. L.-R. Einl. § 17 nicht bloß für die da- malige Rechtsveränderung, sondern ein für alle Mal: „Frühere Handlungen, welche wegen eines Mangels der Förmlichkeit nach den alten Gesetzen ungültig sein wür- den, sind gültig, insofern nur die nach den neueren Gesetzen erforderlichen Förmlichkeiten zur Zeit des dar- über entstandenen Streits dabei angetroffen werden."^) 1) Hellfeld, jur. for. § 21; Hofacker, tom. 1. § 85; Glück, Bd. 1, S. 145; Georgii, Archiv, Bd. 3, S. 147. 2) Aphor. 49: Leges quae actorum et instrumentorum veras intentiones contra formularum aut solennitatum defectus roborant et confirmant, rectissime praeterita complectuntur et q. s. 3) Comm. I, 3, 17. 4) So Henne, §25. Glück 1, S. 147. Blondean bei Sirey p. 287 mit Beschränkung auf Rechtsgeschäfte, deren Wirksamkeit ihrer Natur nach von dem Zutritt eines anderen Ereignisses abhängt (nament- lich Testamente), und auf den Fall, daß dies andere Ereigniß erst unter der Herrschaft des neuen Gesetzes eintritt. Bauer, S. 71, empfiehlt wenigstens transitorische Anordnungen in diesem Sinne. Gegen die Ausnahme Weber, S. 54, A. 29 und Bar, S. 131. 3) Im Widerspruch damit stehen § 43 A. L.-R. I, 3 und Publ.- Pat. §§ 11, 12. Diese Antinomie hat das Ober-Tribunal unter Zu- stimmung von Heydemann, Einl. I, S. 87, durch die Annahme lösen

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Dr. E. Eck,

Die gleiche Bestimmungent hält wenigstens für Testamente auch das Einf.-Edict I zum Bad. L.-R. Art. 11 Nr. 3. 3. Vollkommen willkürlich erscheint die Behauptung, ein Gesetz müsse rückwirken, wenn sein Zweck lediglich der sei, die Billigkeit zur Geltung zu bringen'). 4. Dasselbe gilt von der gleichen Meinung in Betreff der Gesetze über Gegenstände, worüber bisher weder gesetz- liche, noch gewohnheitsrechtliche Normen bestanden haben. Eine Anwendung davon macht schon die kaiserliche Consti- tution von 1529 über die Succession der Neffen^). Es hat dieser Meinung aber auch später und bis in neuere Zeit nicht an Vertretern gefehlt^). Erklärlich ist sie nur durch die Ver- legenheit, welche in Folge von Nichtkenntniß des bei Lücken des bestehenden Rechts dem Juristen obliegenden Verhaltens entsteht. 5. Nicht besser steht es mit einer Ansicht, welche in wollen, daß tz 17 sich nur auf einseitige Handlungen, § 43 dagegen auf Verträge beziehe. Allein beide Paragraphen sprechen unterschiedslos von Handlungen im Allgemeinen. In Wahrheit ist § 17 erst durch eine Bemerkung von Suarez bei der revisio monitorum hineinge- kommen , dabei ist vergessen worden, daß nun auch an andern Stellen Aenderungen nöthig wurden, und bei der Abfassung des Publ.-Pat. hatte man dann wieder jene Neuerung vergessen. 9 Domat, livre prelim. 1, 1, 14; das Urtheil bei Cann- giesser, decisiones snpr. tribunal, appell. Hasso-Cassel. tom. 1. dec. 33. Nro. 6. p. 132, und die hier citirten Mevius p. 5. dee. 277. und J. H. Böhmer, consuit, et dec. t. 2. p. 1. 0. u. 9. 2) Emminghaus, corp. jur. gervn. 1, 2. Ausl., S. 148. verb.: So aber ein Erbfall an Orten und Enden, da über oben ge- meldeten Fall keine besondere Statut, Freiheit, Ordnung oder Gewohn- heit u. s. w. a) Domat, liyre prel. 1, 1, 14 und drei Urtheile bei Chabot t. 1. p. 73. — vgl. dagegen die Bemerkungen von Chabot selbst, p. 73 f.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 177 ihrer weitesten Ausdehnung die Rückwirkung überall verlangt, wo sie „ohne große Unbequemlichkeit und ohne beträchtlichen Schaden möglich ist?") In dieser Allgemeinheit hat sie schwerlich jemals viel Beifall gefunden; würde sie doch auch dem Richter eine völlige Willkürstellung einräumen und die Rechte der Parteien seinem Belieben in unerhörter Weise preisgeben! Es ist aber nur eine specielle Anwendung und vernünftigere Begrenzung dieser Ansicht, wenn man behauptet: liege es noch in der Macht der Betheiligten, ein gewisses unter der ältern Gesetzgebung vorgenommenes Geschäft nach den Erfordernissen des neuen Gesetzes abzuändern, so seien sie dazu verpflichtet; widrigenfalls sei das neue Gesetz auf die Folgen des Geschäfts anzuwenden^). Sofort drängen sich dabei die Fragen auf, ob als genügende Hindernisse einer Abänderung nur juristische oder auch factische zu berücksich- tigen seien? und im letztem Fall, wie ein factisches beschaffen sein müsse, um zu genügen? ferner in welcher Form denn die abändernde Verfügung getroffen werden solle? endlich wann die (so zu sagen) contumacialen Folgen der Unterlassung einer Abänderung eintreten? Auf alle diese Fragen ist eine Ant- wort schwer zu finden. Praktisch brauchbar ist daher der aufgestellte Satz gewiß nicht. Aber auch innerlich zu recht- fertigen ist er höchstens vom Standpunkt Derjenigen, welche in dem ganzen Princip der Nichtrückwirkung nur eine Con- cession an das praktische Bedürfniß sehen wollen; diese wer- den eben trachten, die Concession auf die Grenzen des drin- gendsten Bedürfnisses zu beschränken und sie da auszuschließen, 1) Henne, § 24 (nach dem Citat von Weber, S. 183). 2) Onnthsr, principia jur. rom. tom. 1. ß 5 not. e, p. 3: unter Berufung auf Lynker und Reinhart ad Christinaeum Vol. 1. obs. 49. Eggers, Bemerkungen über den Code Napol., Leipz. 1811, S. 29. XXII. N. F. X.

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Dr. E. Eck,

wo die Parteien die ihnen unliebsamen Consequenzen des neuen Gesetzes durch eigene Thätigkeit abwehren können. Wer dagegen in unserm Princip mehr sieht, als eine bloße Utilitätsmaßregel, wird nicht umhin können, den ganzen Satz als unrichtig und grundlos zu bezeichnen, soweit er eben als eine Ausnahme vom Princip hingestellt wird. Mit Recht ist diese Ausnahme denn auch bei der Publikation des östr. Gesetzbuchs (Kundmachungs-Patent v. 1. Juni 1811 Abs. V) sowie des bürgerl. Gesetzbuchs für Luzern (Promulg.-Decret v. 22. Weinmonat 1831 § 2) ausdrücklich verworfen wor- den; an sich hätte es einer besonder» Verwerfung nicht ein- mal bedurft. Eine ganz andere Frage ist es, ob der Gesetzgeber gut thun würde, bei der von ihm beabsichtigten rascheren Ueber- leitung aus dem alten in den neuen Rechtszustand an jenen Satz anzuknüpfen und durch besondere Vorschrift Rück- wirkung anzuordnen für solche Fälle, wo die Parteien die ihnen freistehende Vorsichtsmaßregel einer Abänderung ihrer Verfügung unterlassen. Aber auch diese Frage muß man Anstand nehmen zu bejahen. Denn eine solche Vorschrift verlangt eine dem Privatmann billiger Weise gar nicht zuzumuthende Prüfung der von ihm errichteten und noch nicht völlig abgewickelten Geschäfte in Betreff ihres Verhält- nisses zum alten und zum neuen Rechts. Nichts desto weniger ist bei der Publication des Preuß. Landrechts, während es einerseits auf die Theorie von den laeta praeterita Gewicht legt (Einl. § 14), andererseits die Idee vom Schutz der erworbenen Rechte betont (Publ.-Pat. § VIII), gerade jene zu keiner von diesen beiden Theorieen

i) So mit Recht Erhard, Versuch einer Kritik des allg. Gesetz- buchs für die Preuß. Staaten. Th. I, Bd. 1, 1792, S. 292.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 179 passende Ausnahme zum Princip erhoben. Denn nach § X des Publ.-Pat. hängt die Anwendung des altern bez. neueren Gesetzes „jederzeit" davon ab, „ob es noch in der Gewalt Desjenigen, von dessen Rechten oder Pflichten die Rede ist, gestanden,-die rechtlichen Folgen der früheren Hand- lung -auf andere Art-festzusetzen", oder ob dies nicht mehr der Fall war. Der Entwurf des Publ.-Patents hatte wenigstens eine dreijährige Frist bestimmt, binnen deren die Abänderung erfolgen sollte, um die Anwendung des neuen Rechts auszuschließen*). Diese Frist ist jedoch gestrichen, und damit den oben angedeuteten Zweifeln Thür und Thor ge- öffnet worden^). Indessen wird glücklicher Weise der ganze § X durch die ihm folgenden total unschädlich gemacht, in denen man sonderbarer Weise allen gegen § X erhobenen Einwendungen Rechnung getragen hat, ohne ihn darum selbst zu streichen. Nach §§ XI und XII ist in der That gar nicht abzusehn, welche Geschäfte wirklich für den Abänderungszwang bei Strafe der Anwendung des neuen Rechts übrig bleiben'). Denn nach § XII sollen Testamente, die vor der Gesetzes- kraft des Landrechts errichtet sind, „durchgehendst nach dem älteren Recht beurtheilt werden, und ebenso werden durch

Vgl. die Mittheilungen aus den Materialien in Simon's und v. Strampfs's Zeitschr. für wissenschaftl. Bearbeitung des Preuß. R. , Bd. Il, S. 166 ff., 185 ff., 194 ff. 2) Dennoch hat es auch dem § X an Lobrednern nicht gefehlt. Vgl. v. Kamptz in Archenholz's Ninerva, Jahrg. 1807; Rehberg, S. 75; dagegen aber Göschel in der Zschr. von Simon und v. Strampff, Bd. II, S. 8 ff. 3) Mit Recht ist daher der § X in dem späteren Publ.-Patent von 1814 weggeblieben; die folgenden von 1816 an haben ihn über- flüssiger Weise wieder ausgenommen. 4) Beschränkter das Publ.-Pat. v. 21. Juni 1825, § 18. fBgl. über die Bedeutung des „durchgehends" Heydemann, Einl. S. 91.} 12*

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vr. E. Eck,

§ XI „alle Verträge", also auch die widerruflichen, vor der Anwendung des neuen Gesetzes bewahrt*). 8 22. Wichtiger, als die bisher besprochenen angeblichen Aus- nahmen, ist die besondere Stellung, welche noch heute ganz allgemein der sog. Declaration oder authentischen Interpretation und gewissen, ihr nahe verwandten Arten von Gesetzen zugeschrieben wird. Man versteht bekanntlich unter Declaration ein Gesetz worin der Gesetzgeber ausspricht, wie er ein bestimmtes älteres Gesetz verstanden wissen will. Und zwar kann es sich dabei nicht bloß um den unmittelbaren Wortlaut und den nächsten Inhalt des letztern handeln, sondern unter Umständen auch um die daraus durch Schlußfolgerung abzuleitenden Con- sequenzen^). Es ist nun möglich, daß die angeordnete Aus- legung völlig mit derjenigen übereinstimmt, welche vordem allgemein oder wenigstens seitens des Richters über einen bestimmten Fall als richtig angesehen worden ist. Regel- mäßig aber wird eine Declaration vielmehr dadurch veran- laßt sein, daß über das Verständniß des älteren Gesetzes ein Streit besteht, welcher zu Gunsten der einen oder andern

0 Vgl. Göschel a. a. O. S. 22. 2) Vgl. über diese Ausdehnung des Begriffs Lassalle, Bd. 1, S. 443 [2. A. S. 370]. Ein Beispiel bietet § 224 des preußischen all- gemeinen Berggesetzes vom 24. Juni 1865. Es hatte nämlich das Knappschaftsgesetz vom 10. April 1854, § 9, die bisherigen beiden Freikuxe der Knappschafts- und Armenkasse aufgehoben, und sich in Folge dessen der Zweifel erhoben, ob dies Einfluß habe auf die Ver- hältnisse der übrigen Freikuxe bei der Berechnung ihres Ausbeute- Antheils. Diesen Zweifel entscheidet § 224, Abs. 3, deklaratorisch.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 181

Meinung entschieden werden soll, oder auch dadurch, daß der Gesetzgeber eine gangbar gewordene Interpretation reprobiren will. Es ist auch denkbar und durchaus nicht unerhört, daß durch die Declaration bona oder mala fide dem alten Gesetz eine Bestimmung untergeschoben wird, welche nach der allgemeinen Annahme oder doch nach der Ansicht einzelner mit einschlagenden Fällen befaßter Richter in dem alten Ge- setz nicht enthalten gewesen sein kann und thatsächlich ganz neu ist. Für alle Fälle aber ist man darüber einig, daß zum Begriff der Declaration die ausdrückliche Selbstbezeich- nung des Gesetzes als Declaration nicht wesentlich ist, son- dern die erkennbare Absicht des Gesetzgebers, eine Declaration zu geben, genügt. Unzweifelhaft ist nun, daß nach Erlaß einer Declaration in allen der späteren Zeit angehörigen Fällen das erläuterte Gesetz nur noch in dem jetzt sestgestellten Sinne angewendet werden darf, auch wenn man mit der Erläuterung nicht ein- verstanden sein mag. Insoweit bindet die Declaration gerade so gut, wie irgend welches neues Gesetz, dessen Inhalt man billigen oder mißbilligen mag. Schwierigkeiten machen nur die ältern Fälle alsdann, wenn die allgemeine oder die Auf- fassung des einzelnen Richters von dem declarirten Gesetz, sei es mit Recht oder mit Unrecht, mit der Declaration nicht harmonirt. Das oorpn8inri8 entscheidet solche Conflicte bestimmt zu Gunsten einer Rückziehung der interpretatio antbentiea. Justiniau erklärt in Növ. 19. praef., es sei anaat, <pav£Q(6T<xi;ov, daß die von ihm gegebenen Erläuterungen in allen Fällen maßgebend seien, in welchen das ausgelegte Gesetz überhaupt zur Anwendung komme. Er war zu dieser Aeuße- rung durch die Bedenken veranlaßt, welche betreffs zweier früheren Declarationen in Folge besonderer Umstände entstanden

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Dr. E. Eck,

waren*). Dabei wollte er gewiß den Satz: „Declarationen wirken auf die Vergangenheit" durch die Nov. 19 praef. als generelle Norm nicht erst neu einführend, sondern nur fest- stellen, daß derselbe gerade auch auf die in Rede stehenden interpretaüven Gesetze Anwendung finden müsse. Freilich schreibt Justini an in einer spätem Declaration (Nov. 143 u. 150) die rückwirkende Kraft doch wieder noch ausdrücklich vor; doch beweist dieser Zusatz gewiß nicht, daß die in Nov. 19 als änaai (paveqmzatov vorgetragene Meinung über die Bedeutung von Declarationen auf Widerspruch gestoßen war; sondern er ist einfach ein Superfluum, hervorgegangen aus der vorsichtigen Weitschweifigkeit, in welcher der Kaiser sich so gerne ergeht, ut lex undique habeat effectum* 2 3 4). Uebrigens ist mir auch durchaus nicht wahrscheinlich, daß die Idee, eine kaiserliche Interpretation habe Anspruch auf unbedingte Beachtung ohne Rücksicht auf den altern Ur- sprung des zu entscheidenden Rechtsstreits, überhaupt erst von Justini an herrühren sollte^). Ich möchte vielmehr glauben, daß dieselbe erheblich altern Ursprungs ist und mit der ge- sammten Stellung der römischen Kaiser zur Rechtsprechung eng zusammenhängt.

0 In der ersten war die Rückwirkung ausdrücklich angeordnet ge- wesen, (es ist die jetzige I. 11. 6. de nat. Hb. 5, 27); in der zweiten (Nov. 12. c. 4) fehlte diese Clausel, und dieselbe wurde auch in der ersten bei der Aufnahme in den Codex weggelassen: dies konnte in der That zu Bedenken Anlaß geben, auch wenn im Allgemeinen die Rück- wirkung wirklich, wie Justini an sagt, unaai (pavsQcSraTov war. 2) Nur dies mag man Hufeland, Handb., Th. 1, S. 52—60 — dem Fritz in Grolmanns und Löhrs Magazin IV, S. 272 ff., halb und halb zustimmt — zugeben. 3) Bgl. auch Bremer im Jahrb. des gem. Rechts von Bekker und Muther, Bd. 2, S. 258. 4) Wie Bremer a. a. O. S. 256 annimmt.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 183

Auf Grund von Nov. 19 ist es nun auch im gemeinen Recht von jeher* 2 3 4 5) herrschende Lehre gewesen, daß Declara- tionen allemal rückwirkende Kraft haben. Man meinte dabei sogar weiter gehen zu müssen, als sonst, und wollte auch in appellatorio schwebende Sachen, während man sie meistens rückwirkenden Gesetzen entzog, der Declaration unterwerfen^)- Mitunter erklärte man sogar die Vernichtung von Urtheilen, welche früher nach einer abweichenden Auffassung des Gesetzes ergangen waren, wegen Verstoßes contra jus in thesi clarum (!) für zulässig^). Häufiger und noch jetzt wird wenigstens die nachträgliche Anfechtung von Zahlungen, Ver- gleichen u. s. w. auf Grund der Declaration zugelassen4). Von alldem schloß aber die ältere Lehre und Rechtsprechung doch wenigstens den Fall aus, daß unter dem angemaßten Gewände der Declaration ein esfectiv neuer Rechtssatz aufgestellt wird, der in dem ältern Gesetz in Wahrheit nicht enthalten gewesen sein kann^). Gleichwohl kann es von dem einmal angenommenen Standpunkte aus nur consequent ge-

9 Z. B. schon bei Jac. de Belviso fol. 62. 2) Bremer, S. 243: Dagegen z. B. Wening-Jngenheim, Lehrb., Bd. 1, § 11, not. d. 3) So z. B. das Urtheil der Juristenfacultät Helmstädt von 1715 bei Bremer, S. 244. 4) Fritz, Erläut., S. 277; Unger, System, Bd. 1, S. 100 f.; Wächter, Handb., Bd. 2, S. 152. sDagegen z. B. Windscheid, Lehrb., 1, § 33, Anm. 4. Bühlau, Mecklenb. Landr. I, § 67, S. 410 ff.] 5) Vgl. z. B. Erhard, Versuch einer Kritik des allgem. Gesetz- buchs f. Preußen, Th. 1, Bd. 1, S. 295 ff.; die Citate bei Bremer, S. 248 und bei Pfeiffer, Prakt. Ausführungen, 1828, Bd. 2, S. 392 ff., sowie Pfeiffer selbst, der aber doch den Widerstand des Richters auf ganz „unzweifelhafte" Fälle beschränkt, S. 394. Neuer- dings noch Bluhme, Encyklopädie, 3. Aust., Bd. 1, § 74, S. 73, Beseler, Privatr., 3. Aust., S. 58.

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nannt werden, daß die neueren Schriftsteller auch in diesem Fall die sonst gewöhnliche Rückanwendung der De- claration anerkennen*). Denn wenn dem Richter die Prüfung versagt sein soll, ob die ihm dictirte Auslegung richtig oder falsch ist, so kann ihm auch nicht überlassen bleiben, festzu- stellen, ob die angebliche Auslegung überhaupt legitimer Weise als solche bezeichnet wird !1 2 3). Erst in neuester Zeit ist gegen die Ausnahmestellung der authentischen Interpretation überhaupt vom Standpunkte des positiven gemeinen Rechts Widerspruch erhoben worden^), doch bisher noch, wie es scheint, vergeblich. Auch die neueren Gesetzbücher entsprechen nur dem Zu- stande der gemeinrechtlichen Doctrin ihrer Zeit. So. erklärt der bairische eoäex Maximil. Th. 1. Kap. 1. § 18, von dem Verbot der Rückwirkung für ausgenommen: „bloße Erläute- rungen eines vorhin schon zweifelhaft gewesten Ge- fätz", also die Fälle bloßen Mißbrauchs der Declarations- form ausschließend. Dasselbe soll wohl § 15 der Einleitung zum Pr euß. Land recht besagen: „Die von Seiten des Gesetzgebers nöthig befundene und gehörig publicirte Erklärung eines ältern Gesetzes giebt in allen noch zu entscheidenden Rechtsfällen den Ausschlag." Weiter geht aber die neuere preußische Literatur, welche die gleiche Respectirung einer nur im Gewände der Declara-

1) So insbesondere schon Weber, S. 67 und Bergmann, S. 63. 2) Vgl. die richtige Bemerkung von Bremer, S. 253 ff. 3) So von I. Bremer in der angeführten Abhandlung. Zwei- felnd bereits Blüh me, Encyklopädie, Bd. 1, S. 73. Nur gegen die Angemessenheit des Erlasses von Declarationen gegenüber den mo- dernen Anschauungen über die Staatsgewalt erklärt sich Dernburg, Lehrb. des preuß. Privatr., Bd. 1, § 17, 1. Aufl. S. 31; sabgeschwächt in der 3. Aufl. S. 34].

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 185 tion auftretenden Neuerung nicht bezweifelt*). Bekanntlich wollte das Allg. Landrecht (Publ.-Pat. § VII, IX) sich sogar selbst gewissermaßen als eine authentische Interpretation der von ihm aufgehobenen Rechte, soweit sie dunkel und (oder) zweifelhaft gewesen, betrachtet wissen, und es wies deshalb die Gerichtshöfe an, in solchen Fällen bei Processen aus altern Handlungen oder Begebenheiten derjenigen Meinung den Vor- zug zu geben, „welche mit den Vorschriften des Landrechts übereinstimmt oder denselben am nächsten kommt"?) Doch erkennt es wenigstens an, daß rechtskräftige Urtheile und Vergleiche die Rückanwendung ausschließen (§ 15 cit. verb.: in allen noch zu entscheidenden Rechtsfällen). Aehnlich und offenbar in demselben Sinn ist die Be- stimmung des östr. G.-B. § 8 gefaßt. Auch hier kann nach der Meinung der Juristen sund wohl sogar nach der Absicht des Gesetzgebers selbst^) der Richter die Rückwirkung nicht aus dem Grunde ablehnen, weil das neue Gesetz in Wahrheit von dem alten abweicht. Auch das sächsische Gesetzbuch in § 3 gebietet die „Anwendung der Gesetze, soweit sie frühere Gesetze auslegen, auf alle noch nicht rechtskräftig entschiedenen Fälle." Endlich der Oväe Napoleon enthält zwar keine Be- stimmung über Declarationen^); allein die Aufnahme der in

*) Heydemann, Einleit., Bd. 1, S. 86; Förster, Theorie und Praxis, 2. Aust., Bd. 1, S. 37 [4. Aust., § 10, Anm. 4]-, Dernburg, Lehrb., a. a. O. 2) Vgl. Heydemann a. a. O. S. 89. 3) Unger, System I, S. 100. fPfaff und Hofmann, Com- mentar I, S. 2123 4) Auch nicht das Berner Gesetzb. v. 23. Dez. 1812. Die Lücke des Code Nap. hat das Badische Landrecht in Zus. e. zu Art. 2 eigen- tümlich und dem Sinne des Code keineswegs entsprechend ausgefüllt.

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Dr. E. Eck,

dem Commissionsentwurfe vorgeschlagenen Clausel zu art. 2r welche die rückwirkende Kraft authentischer Interpretationen anerkennen sollte*), ist nur deswegen unterblieben, weil man sie für selbstverständlich hielt, comme inutile* 2 3). Die Schrift- steller unmittelbar nach dem Erscheinen des Code zweifelten nicht an der Geltung dieser rückwirkenden Kräfte), und auf der Annahme derselben beruhten auch die beiden Gesetze vom 1. Dee. 1790 und vom 16. September 1807, wonach im Falle eines Conflicts zwischen dem Cassationshofe und einer Mehrzahl von Jnstanzgerichten schließlich eine authentische Interpretation ergehn und für die endliche Aburtheilung des betreffenden Processes maßgebend sein sollte^). Trotzdem hat jenes Schweigen des Code eine Controverse über die An- 0 Ihr Wortlaut war: NOanmoins, la loi interpretative d’une loi procedente aura son effet du jour de la loi qu’elle explique, sans prOjudice desjugemens rendus en dernier ressort, des transactions, dOcisions arbitrales et autres passOes en force de chose jugOe. Locre, la lOgislation civile, commerciale et criminelle de la France (Paris 1827) tom. 1. p. 380. Vgl. die Motivirung von Portalis ebend. p. 269. 2) Protokoll des Staatsraths v. 23. Juli 1801 bei LocrO, p. 392. Also nicht darum, „weil man den Mißbrauch fürchtete, der von einem so allgemein gefaßten Grundsätze gemacht werden könnte", wie es bei Zachariä, Handb. des franz. Civilr. (5. Aufl. v. Anschütz) Bd. 1, tz 30, A. 8, S. 69 f. heißt; nur beiläufig war die Schwierigkeit ange- regt worden, de dOterminer en these ce qu’on doit entendre par une loi purement interprOtative. Ein einziger Gerichtshof hatte die rückwirkende Kraft von Declarationen in Abrede gestellt. In der zweiten Berathung durch die Section des Tribunals am 8. u. 9. Juli 1802 wurde die Aufnahme einer ausdrücklichen Anerkennung der Rück- wirkung wiederholt angeregt, aber abgelehnt: LocrO, p. 568. 3) Blondeau bei Sirey tom. 9. part. 2. p. 287. 0 Aufgehoben 1828. Bgl. Zachariä, §39, S. 95. Laurent, principes de droit civil 1869 tom. 1. p. 362. Dieselbe Einrichtung bestand übrigens auch in Belgien von 1832—1865 Laurent, p.363.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 187 nähme der rückwirkenden Kraft authentischer Declarationen in der spätem französischen Jurisprudenz ermöglicht, welche besonders lebhaft bei und in Folge der Abschaffung jenes Gesetzes von 1807 im Jahre 1828 ventilirt worden ist* 2 * 4), neuerdings aber wieder überwiegend im Sinne der Rückwir- kung entschieden zu werden scheint^). Angesichts dieser Uebereinstimmung von Doktrin und Gesetzgebung erscheint ein Angriff auf das Dogma von der Rückwirkung der Declarationen äs Is^s lata für Deutsch- land als aussichtslos b). Daran ändert sich auch nichts we- sentliches, wenn wir annehmen, daß die Aussprüche des eorxus juris über Recht und Rechtsquellen in Deutschland nicht recipirt feien4); denn jenes Dogma ist ja von jeher fast ohne Widerspruch geübt und mindestens dadurch zu einem Satze unseres eigenen öffentlichen Rechts geworden. Anders aber verhält es sich im Hinblick auf die Zu- kunft. Um derentwillen lohnt es sich, die Stichhaltigkeit jenes Dogmas unabhängig von jeder positiven Vorschrift zu prüfen. Erweist sich dasselbe dabei als unbegründet, so wird ein neues Gesetzbuch sich seiner Annahme zu enthalten, und die Praxis dadurch zur Befolgung des richtigen Princips ermächtigt, künftigen Declarationen die bindende Kraft für vorangegangene Fälle zu versagen haben. Unter allem, was man bisher gegen das Dogma geltend

0 Vgl. Isamdert in der revue äs lögislation et de juris- prud. tom. 1. p. 241—261 (1835), Königswarter in der krit. Zeit- schr. f. Rechtswissensch. und Gesetzgeb. des Auslands, Bd. 14, S. 68—87, Zachariä, § 30, A. 8 und dessen übrige Citate. 2) Vgl. Laurent, p. 237, 366, der jedoch eine Ausnahme macht, wenn die Interpretation thatsächlich eine neue Vorschrift enthalte. 3) Vgl. Stobbe, Handb., I, § 27, Anm. 16. 4) Was Bremer, S. 277, geltend macht.

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vr. E. Eck,

gemacht hat, wollen zunächst gewisse äußereGründe wenig besagen. Allerdings bringt dasselbe eine gewisse Gefahr schlecht verhüllter Cabinets-, Volks- oder Parlamentsjustiz mit sich, und es ist auch nicht gleichgiltig, ob eine Retractation vergangener Dinge offen als willkürliche Beliebung ausge- sprochen werden muß, oder ob sie mit dem Namen einer Declaration gedeckt und mit dem Schein des Rechts be- kleidet werden kann'). Allein eine größere Gefahr liegt in dieser Möglichkeit doch nur da, wo, (wie nachher zu erwähnen) der Erlaß authentischer Interpretationen an geringere Er- fordernisse geknüpft ist, als derjenige gewöhnlicher Gesetze. Ueberhaupt aber ist gegenüber jenen Bedenken zu erwägen, daß die Möglichkeit eines Mißbrauchs die Consequenz des Begriffs nicht würde aufheben können?). Darnach können in unserer Frage nur innere Momente entscheiden. Unter denjenigen nun, welche zur Rechtfertigung der rückwirkenden Kraft authentischer Declarationen angeführt zu werden Pflegen, können nur zwei ernstlich in Betracht kommen b). Erstlich wird darauf Gewicht gelegt, daß gerade bei Declarationen die Absicht des Gesetzgebers regelmäßig darauf gerichtet sei, seine Vorschrift auch auf die frühere Zeit seit 1) Vgl. Pfeiffer, Prakt. Ausf. I, S. 219, Anm. e. Bremer, S. 247, 275 und besonders S. 272, wo ein arger Fall aus Holstein mitgetheilt wird; auch Baurittel, Handb. des bad. bürgerl. Rechts <1838) I, S. 73. 2) So richtig Anschütz zu Zachariä I, § 30, A. 8 a. E. 3) Denn auf einer schon an sich verkehrten Auffassung der ganzen Lehre beruht es, was z. B. Llonäsau p. 286 lehrt: ein dunkles Ge- setz gebe keine sichere Erwartung, sondern verschiedene einander entgegen- gesetzte, und da doch eine derselben zerstört werden müsse, könne dies nur diejenigen sein, welche der vom Gesetzgeber selbst gegebenen Inter- pretation widerspreche.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 189 Erlaß des erklärten Gesetzes zurückzuerstrecken'). Allein in Wahrheit ist diese Absicht ihrerseits erst ein Produkt der Lehre von der Rückwirkung der Declarationen. Weil diese Lehre besteht, glaubt der Gesetzgeber, daß seine Interpretation als solche Anspruch auf Rückwirkung habe, und will er jene Lehre seinem Erlaß zu Gute kommen lassen; oder auch um- gekehrt: er wählt nur darum, weil er eine Anordnung mit Rückwirkung erlassen will, den Weg der Declaration. Fällt aber jene Lehre selbst, so kann aus der bloßen Eigenschaft eines Gesetzes als einer Declaration die Absicht des Gesetz- gebers zurückzuwirken, nicht mehr gesolgert werden. Uebrigens würde aus der präsumtiven Absicht der Rückwirkung diese letztere doch auch immer nur in dem überhaupt bei rück- wirkenden Gesetzen üblichen Maße abgeleitet werden können, also die von Vielen behauptete Wiederanfechtung von eausas finitae ausgeschlossen bleiben müssen. Die zweite und meistverbreitete Argumentation ist fol- gende: Es sei die Interpretation gar kein neues Gesetz, son- dern nur eine Aeußerung der Staatsgewalt über das alte Gesetz, ja dieses alte Gesetz selbst in besserer Fassung: man könne also eigentlich gar nicht von Rückwirkung sprechen, sondern bloß von Anwendung des alten, nur jetzt zuerst richtig verstandenen Gesetzes, dem mittelst der Declaration auch ältere Fälle unterworfen würden^). Nur von diesem

*) Stobbe, Handb., I, § 27, Anm. 16. Baron, Pand., § 9. fWindscheid I, § 33, bei Anm. 3.] 2) Dies meint wohl auch Bacon, wenn er 1. 6. aph. 51 sagt: lex declaratoria omnis, licet non habeat verba de praeterito, tamen ad praeterita, ipsa vi declarationis, omnino trahitur. Non enim tum incipit Interpretatio cum declaratur, sed effici- tur tanquam contemporanea ipsi legi. Eigenthümlich ge- nug sind seine weiteren Worte: Itaque leges declaratorias ne ordi-

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Gesichtspunkt aus ist jene stärkere Rückanwendung auf causae finitae zu rechtfertigen, welche die herrschende Meinung zu statuiren pflegt. Gerade dieser Gesichtspunkt ist es übrigens auch, welcher in älterer und neuerer Zeit zu der Annahme geführt hat, daß es für den Erlaß einer Declaration nicht derselben, die Staatsangehörigen sichernden Erfordernisse, wie für die Abfassung von Gesetzen bedürfe *): eine Consequenz, welche man gegenwärtig schwerlich noch geneigt sein möchte zuzulassen 2). In der That ist nun soviel unzweifelhaft, daß Auslegung an sich etwas anderes ist, als Erlaß eines neuen Gesetzes. Aber es fragt sich doch eben, ob nicht eine Auslegung, die vom Gesetzgeber ausgeht und den Anspruch auf unbedingte Befolgung erhebt, damit den Charakter der Auslegung verliert und zu einem neuen Gesetze wird? Und das muß in der That behauptet werden! Hierfür ist schon längst mit Recht geltend gemacht

nato nisi in casibus, ubi leges cum justitia retrospicere possunt. {Unter den Neueren nehmen diesen Standpunkt ein z. B. Savigny VIII, S. 511 und Brinz, Lehrb., 2. A. I, S. 96.] 0 Noch neuerdings in Oesterreich vertheidigt, vgl. dagegen Unger, System, Bd. 1, S. 99, A. 12. — Nach der napoleonischen Verfassung genügten vom Kaiser genehmigte Gutachten des Staatsraths: Zachariä, Bd. 1, S. 89. Ueber die Justizministerial-Rescripte in Preußen bis 1815 vgl. Dernburg, Preuß. Privatr., Bd. 1, § 17, A. 4, 5. 2) Man sehe indessen Publ.-Pat. z. königl. sächs. Gesetzb. v. 2. Jan. 1863, § 28: ... „Dasselbe (nämlich Unser Justizministerium) wird auch Zweifel, die bei der Ausführung der gegenwärtigen Verordnung hervortreten, entscheiden. Solche Entscheidungen ... dienen auch zur Norm in anderen Fällen" — während die Verfassungsurkunde v. 4. Sept. 1831, § 86 (Zachariä S. 177) sagt: „Kein Gesetz kann ohne Zustimmung der Stände erlassen, abgeändert oder authentisch inter- pretirt werden".

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worden, daß die Declaration doch wenigstens dann ein neues Gesetz und ohne Anspruch auf Rückwirkung sei, wenn sie einer bisherigen Usualinterpretation widerspreche'). Mag diese letztere auch den wahren Inhalt des älteren Gesetzes verkannt haben, und die Declaration bestimmt sein, diesen wieder her- zustellen: es steht dann doch effectiv so, daß der mißverständlich in dem alten Gesetz gefundene Satz gewohnheitsrechtlich bisher gegolten hat, und die Declaration ist also Abschaffung des Gewohnheitsrechts, zu dessen Bildung die nicht zweifel- lose Fassung des älteren Gesetzes den Anstoß gegeben hat. Immerhin würde dieses aus der möglichen Existenz einer Usualinterpretation gezogene Argument für die Mehrzahl der Fälle unanwendbar sein, da sich das Vorhandensein einer gewohnheitsrechtlichen Auslegung nur selten feststellen läßt. Man hat aber weitergehend für die Auffassung der De- claration als eines neuen Gesetzes auch einen andern Grund gellend gemacht, der jedoch nur dann zutreffen würde, wenn die Declaration wenigstens einer allgemein gangbaren Aus- legung der alten Vorschrift widerspräche. Man argumentirt nämlich* 2): damit der in einem Gesetz enthaltene Rechtssatz wirklich Recht werde, genüge nicht der Erlaß desselben durch den Gesetzgeber, sondern es müsse die Aufnahme des Satzes durch die Staatsbürger mit der Ueberzeugung von der verbindlichen Kraft desselben hinzu- .kommen. Ohne diese — nicht mit Beifall zu verwechselnde — Zustimmung gelange ein Gesetz nicht zur Geltung, sondern bleibe ein todter Buchstabe. Daraus ergebe sich aber weiter, daß jedes Gesetz auch nur in dem Sinne Gesetz werde, in 1) So Erhard, Versuch einer Kritik, Th. I, Bd. 1, S. 295 ff. 2) So in kurzer Andeutung schon Schnell in seiner Ausgabe des Berner Civilgesetzbuchs, Bern 1825, S. 5; ausführlicher Bremer in Bekkers Jahrb. des gem. R. II, S. 284 ff.

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welchem seine Aufnahme erfolge. Werde dieser Sinn nach- träglich für unrichtig erklärt, so sei dies eben eine neue Vor- schrift, verschieden von der bisher wirklich geltenden; es werde nicht ein Jrrthum corrigirt, sondern ein Rechtssatz geändert. Diese Deduction beruht aber auf der unrichtigen Ueber- treibung einer gewissen Wahrheit. Es ist richtig, daß unter Umständen Gesetze zu keiner effectiven Geltung gelangen, weil ihnen die allgemeine Rechtsüberzeugung widerstrebt, und sie un- mittelbar von ihrem Erlaß in äe8netuäin6in verfallen. Es setzt sich hier der eine Factor der Rechtserzeugung dem andern siegreich entgegen. Aber man darf nicht umgekehrt als po- sitives Erforderniß für die rechtschaffende Kraft dieses einen Factors, der Gesetzgebung, die Mitwirkung des andern hin- stellen, so wenig wie die ausdrückliche oder stillschweigende Concurrenz der gesetzgebenden Gewalt eine Bedingung für die Giltigkeit des Gewohnheitsrechts bildet. Daher ist es denn auch unrichtig zu behaupten, der Inhalt eines Gesetzes werde nicht anders Recht, als durch die Aufnahme desselben von Seiten des Volkes, und nur in dem Sinne, in welchem diese Aufnahme erfolge. Von wirklich durchschlagender Bedeutung gegen die Lehre von der rückwirkenden Kraft der Declaration ist meines Er- achtens nur die folgende Erwägung x). Jede sog. Declaration besteht bei genauem Zusehen aus zwei wohl von einander zu trennenden Bestandtheilen. Aus dem Befehle: es solle dies oder jenes Rechtens sein, in dieser oder jener Weise verfahren werden; und sodann aus der Aussage, derselbe Befehl sei auch schon in jenem älteren Gesetz enthalten gewesen. i) Bgl. die ähnlichen Bemerkungen bei Bremer a. a. O. S. 279 ff.; angedeutet auch bei Baurittel, Handb. des bad. bürgerl. Rechts I (1838) Bd. 1, S. 73.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 19g Nur der erste Th eil ist wirklich ein Gesetz; er hat an sich gerade so viel und so wenig Anspruch auf Rückanwendung, wie jedes andere Gesetz. Der zweite Theil dagegen ist eine Versicherung, eine Belehrung, wenn man will. Er befiehlt nicht, sondern erzählt. Er verlangt nicht Gehorsam, sondern Glauben, wendet sich nicht an den Willen des Bürgers, den er beugen, sondern an seinen Verstand, den er überzeugen will. Er überschreitet also das natürliche Gebiet der Gesetzgebung und des Rechts- zwangs: Glaube, Ueberzeugung sind der Macht des Gesetzes ihrer Natur nach entzogen. Ist aber nach unfern Anschauungen der Richter nur der Autorität der Gesetze unterworfen und bei Anwendung der- selben befugt, nur seiner eigenen freien Ueberzeugung zu folgen, so kann ihm auch nicht die Prüfung entzogen werden, ob jene Aussage oder Versicherung richtig ist oder nicht. Es ist gleichgiltig, daß dieselbe von der höchsten Staatsgewalt selbst ausgegangen ist; bei ihrer Prüfung handelt es sich nicht um unzulässige Kritik eines Gesetzes, sondern um Ermittelung einer Thatsache. Fällt dann aber die Prüfung verneinend aus, so kann dem Richter nicht verwehrt werden, das alte Gesetz in einem anderen Sinne, als die Staatsgewalt, zu verstehen, und folglich, soweit die eigene Kraft des neuen Gesetzes, der sog. Declaration, nicht reicht, auch dement- sprechend anzuwenden. Er hat gefunden, daß bisher dies Rechtens gewesen, nicht aber jenes, was jetzt an Stelle des- selben gesetzt worden ist, und nur was Rechtens ist, soll er seinen Urtheilssprüchen zu Grunde legens.

9 Insofern steckt ein wahres Element in den von Zachariä, Bd. 1, S. 69, gegen die Rückwirkung geltend gemachten Gründen: es liege darin ein Eingriff der gesetzgebenden in die richterliche Gewalt. XX H. N. F, X.

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Anders nur bei einer anderen Stellung des Richteramts: und eine andere Stellung, als bei uns, nahm dasselbe im kaiserlichen Rom ein, von welchem wir die Lehre von der authentischen Interpretation überkommen haben. Schon der Formularproceß an sich kannte eine Unabhängigkeit des Richters nicht, wie wir sie für die Grundbedingung der Justizeinrich- tungen erachten, sondern er beschränkte denselben in der Geltendmachung seiner Rechtsüberzeugung sehr erheblich. Voll- ends aber verschwand die Selbständigkeit des Urtheilssällers durch die dem Kaiser gestattete Einmischung in jeden Proceß, sei es auf Anrufen einer Partei, sei es auf eigene Anfrage des Richters. Dieser galt als unbedingt verpflichtet, die im kaiserlichen Rescript ausgesprochene Rechtsansicht zu befolgen, gleichviel ob die darin enthaltene Gesetzes-Auslegung ihn über- zeugte oder nicht, ja auch dann, wenn sie nach seiner Ansicht effectiv eine ganz neue Vorschrift enthielt, so daß in ihrer Anwendung auf den vorliegenden Fall materiell ein Verstoß gegen das Prineip der Nichtrückwirkung neuer Rechtsregeln begangen wurde. Daher war die Lehre von der Rück- wirkung der authentischen Declaration bei den Römern ebenso folgerichtig, als sie bei uns unfolgerichtig genannt werden muß. Der vorgetragenen Erwägung gegenüber würde die herr- schende Lehre nur etwa durch folgendes Argument gestützt werden können. Es ließe sich geltend machen, daß nach dem Satze: quilibet verborum suorum interpres optimus, die Versicherung des Gesetzgebers, dies oder jenes habe er sagen wollen, unbedingten Anspruch auf Glaubwürdigkeit verdiene. Sei das Gewollte also nicht in dem Wortlaut des Gesetzes enthalten, so müsse hier, wie sonst bei der Interpretation von Gesetzen, der unrichtige Ausdruck dem nunmehr anderweitig festgestellten wahren Willen des Gesetzgebers weichen. Es

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 195 würde also nach Erlaß einer Declaration der Weg der doctri- nellen Interpretation praktisch zur Rückwirkung führen *). Was ist aber Willen des Gesetzgebers? Nichts anderes als der Willen der Personen, welche durch ihre Stellung im Staatsorganismus Repräsentanten des Staates sind. Daher geht es nicht an, unter Nichtachtung der Wirklichkeit aus der Continuität des staatlichen Lebens auch eine Continuität des Bewußtseins und des Wollens der einzelnen Staatsorgane d. h. der als solcher nach einander fungirenden Menschen zu folgern. Will man sich nicht von dem Boden der Realität entfernen, so wird man jene Argumentation in keinem andern Falle zulassen dürfen, als bei Identität derjenigen Personen, von welchen das alte Gesetz ausgegangen ist, und derer, von welchen die Declaration ausgeht^). Nur dann darf von einem vollgültigen Zeugniß der letzteren über dasjenige gesprochen werden, was damals gewollt wurde. Dann mag dasselbe den Ausschlag geben bei Unbestimmtheit, also Unvollständigkeit oder Zweideutigkeit der gebrauchten Worte, so gut wie jedes sonstige Mittel, das den wahren gesetzgeberischen Willen hinter dem zweifelhaften Ausdruck zu erkennen hilft. Wenn dagegen, was regelmäßig der Fall sein wird, seit dem Erlaß des zu declarirenden Gesetzes bereits ein Personen- wechsel in den gesetzgebenden Organen stattgesunden hat, dann kann auch von einer vorzüglichen Befähigung der letzteren zur Interpretation nicht mehr die Rede sein. Aber auch bei einer Identität der früher und jetzt an

i) Vgl. aber gegen die Anwendung jenes quilibet etc. auf die Gesetzgebung auch Bremer, S. 286 ff, -) Also wird bei den modernen Gesetzgebungs-Normen namentlich auch noch Mitwirkung deffelben Landes - Vertretungskörpers verlangt werden müssen, eine neu gewählte Versammlung ist nicht mehr compe- tente Zeugin über die Intentionen ihrer Vorgängerin.

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196 Dr. E. Eck, der Gesetzgebung betheiligten Personen bleibt es fraglich, wie man sich der Declaration gegenüber alsdann zu verhalten habe, wenn sie als mens legislatoris einen solchen Inhalt bezeugt, der den Worten des früheren Gesetzes entschieden widerspricht und nach gesunder freier Auslegung in ihnen nicht gesunden werden kann. Gerade in diesem Falle macht sich die herrschende Rückziehungslehre am anstößigsten fühlbar, und in der That sollte hier der Erfolg des durch die De- claration abgelegten Zeugnisses durchaus nicht allemal die Substitution des neuen Satzes, sondern vielmehr je nach der Art der nunmehr festgestellten Differenz zwischen Gedanken und Ausdruck des früheren Gesetzes ein sehr verschiedener sein. Von Manchen freilich wird ganz allgemein gelehrt, daß allemal das Gewollte an Stelle des Gesagten treten müsse, ohne Unterscheidung, woher uns die Kenntniß des wahren gesetzgeberischen Gedankens zukommt, also nicht bloß dann, wenn sie durch die Prüfung des Gesetzes selbst sich ergiebt, sondern auch wenn sie durch and er weite Nachrichten ver- mittelt ist*). Aber in Wahrheit ist nur in dem erster en dieser beiden Fälle jene Vertauschung gerechtfertigt, und zwar ohne die von Andern vertheidigte Beschränkung auf die sog. aus- dehnende und einschränkende Auslegung, vielmehr einschließlich derjenigen, die von Thibaut als vermischtes, von Anderen als -abrogirende oder abändernde Interpretation bezeichnet wird 9- Dies Verfahren wird hier gerechtfertigt durch die Erwägung, daß jedes Gesetz - als Ganzes, jede seiner Clauseln nicht selbständig und für sich, sondern als Theil und im 9 Savigny, Bd. 1, S. 230 ff. Unger, Bd. 1, S. 82, 86, 87. 2) Theorie der log. Auslegung, 2. Ausg., S. 25, 111. 3) Welche Vangerow, Bd. 1, tz 24, S. 53 (7. Aufl.) ausschließen, Windscheid, Bd. 1, § 21, A. 10 nur „in dieser oder jener einzelnen Beziehung" gutaffen will.

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Zusammenhänge des Ganzen aufgefaßt und aus dem Ganzen heraus verstanden werden muß (incivile est, nisi tota lege perspecta etc.). Hier fehlt es dem Gedanken immerhin nichfi an der Aeußerung, wenn auch einzelne Worte unvollkommen, fei es zu eng, fei es zu weit, sei es geradezu falsch, dasjenige wiedergeben, was mit ihnen zunächst ausgesprochen werden sollte: was in ihnen fehlerhaft ist, wird verbessert durch die Zugehörigkeit zu dem einen großen Satz, den gewissermaßen das Gesetz bildet *). Dagegen ist ganz anders zu urtheilen, in dem zweiten Falle, wo die Nichtübereinstimmung des gesetzgeberischen Ge- dankens und des Wortlauts sich nicht aus dem Gesetze selbst, sondern aus anderweitigen Quellen ergiebt: seien dies die nach der heutigen Sitte dem Gesetzvorschlag beigegebenen Motive und die Verhandlungen bei seiner Berathung, seien es sonstige zuverlässige Nachrichten; zu diesen letzteren müssen wir namentlich auch die eigene Erklärung des Gesetzgebers über das, was er gewollt hat, also die sog. Declaration hin- zuzählen. Ergeben diese Quellen, daß der Ausdruck mehr umfaßt, als beabsichtigt, so ist auch hier die Restriction des Gesetzes geboten: das minus ist gewiß sanctionirt, nur das plus fällt fort, weil nur gesprochen, nicht gewollt. Ergeben sie dagegen, daß der Wortlaut enger ist als der gesetzgeberische Gedanke, so darf daraus nicht das Recht zu extensiver Interpretation hergenommen werden; denn das plus ist nicht ausgesprochen. Stellt sich aber heraus, daß aliud pro alio gesagt ist, so ist mit zwingender Nothwendigkeit die Annahme geboten, daß utrumque non valet, in gleicher Weise, wie bei Rechts-

9 Vgl. die richtige Bemerkung von Wächter, Bd. 2, S. 145, A. 4L.

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geschäften dies in dem fraglichen Falle zweifellos angenommen wird. Denn die verbindliche Kraft des Gesetzes kommt weder dem Texte als solchem zu, der eine Aeußerung des Gesetz- gebers ist, noch auch dem Inhalt, auf dessen Ausdruck der Wille des Gesetzgebers gerichtet war, sondern nur dem ge- äußerten Willen des Gesetzgebers. Daher hat einerseits eine Aeußerung, die seinen: Willen nicht entspricht, keinen Anspruch auf Anerkennung als Gesetz. Aber andrerseits darf man ebenso wenig hinter den Worten des Gesetzes einen Willen hervorziehn, welcher darin keinen Ausdruck gefunden hat, also aus den Gedanken des Gesetzgebers nicht herausgetreten ift1). Von diesem Mangel kann das ganze Gesetz oder ein Theil desselben betroffen werden. Soweit die Bestimmungen des Gesetzes hinfällig werden, bleibt das alte Recht bestehn, auch wenn etwa eine clausula derogatoria beigefügt ist; denn die Absicht des Gesetzgebers, das alte Recht aufzuheben und neues einzusühren, kann nicht derart gespalten werden, daß der eine Theil in Kraft tritt, während der andere vereitelt ist. Nach alledem können wir die Behandlung der inter- pretatio authentica bei allen in die Zeit vor ihrem Erlaß fallenden Rechtsangelegenheiten in folgenden Sätzen resumiren: Dieselbe hat keinen Anspruch auf Rückwirkung. Sie ent- bindet den Richter nicht von der selbständigen Prüfung des wahren Sinnes des declarirten Gesetzes, und sie hindert ihn nicht, dasselbe in dem von ihm ermittelten wahren Sinne anzuwenden. Unter besonder» Umständen bildet sie für den Interpreten ein authentisches Zeugniß über die Absicht des Gesetz- gebers und giebt dann bei Zweideutigkeit des declarirten Gesetzes den Ausschlag. Bezeugt sie aber einen andern

9 Uebereinstimmend Wächter, Handb., Bd. 2, S. 145.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 199 Willensinhalt, als das Gesetz, so führt sie entweder zu restrictiver Auslegung desselben oder sie zerstört seine Gültigkeit für die Vergangenheit, so daß für diese das ältere Recht in Anwendung kommen muß, wie es bis zum Erlaß des falsch redigirten Gesetzes bestand. — Der interpretatio authentica wird sehr häufig gleich- gestellt jedes Gesetz, welches eine bestehende Streitigkeit ent- scheidet ^). Zwar fehlt es hierfür an einer Belegstelle aus dem Corpus Juris; man hielt sich aber an die Erwägung, daß hier ebenfalls nicht eine lex nova vorliege, sondern ein Ausspruch des Gesetzgebers über das bestehende Rechts, eine Deelaration des letzter», indem man die Summe aller gelten- den Vorschriften gewissermaßen als ein großes einheitliches Gesetz auffaßte. Allein zunächst darf nicht übersehen werden, daß die gesetzliche Entscheidung einer Streitfrage keineswegs immer unter diesen Gesichtspunkt paßt, indem jene vielmehr auch durch eine absichtlich neue, nicht aus Gründen des alten 9 Ein Beispiel aus neuerer Zeit bietet das Preuß. Allgem. Berg- gesetz vom 24. Juni 1865 in § 224 (betr. die Natur der Freikux- Be- rechtigung) und in ß 220: vgl. Klostermann, Commentar zu dem Berggesetz bei diesen 8§- 2) Vgl. die Urtheile bei Canngiesser, decis. supr. tribunal, app. Hasso- Cassel ani tom. 1. dec. 33. nro. 5. p. 132 und dec. nro. 14. p. 144. Voet, commentar, ad Pand. I, 3, 17. Bornemann, Er- örterungen, S. 3, Anm. 2. Von der fraglichen Ansicht geht auch das Rescript vom 26. Juli 1572 aus, wodurch Kurfürst August von Sachsen die Anwendung des größten Theils seiner Constitutionen vom 21. April 1572 auf ältere Fälle anordnet aus dem Grunde, weil „kein neues und in Unfern Landen ungewöhnlich Recht durch dieselben eingeführt, sondern allein die Ungleichheit des Sprechens aufgehoben worden" (Schletter, die Constitutionen Kurfürst August's von Sachsen, Leipz. 1857, S. 70). Auch der oben S. 185 angeführte 8 IX des Publ. -Patents zum preuß. L.-R. bezieht sich auf Controversen über das ältere Recht.

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Rechts, geschöpfte Bestimmung erfolgen kann'). Wollte man in solchem Fall die Rückwirkung ausschließen, in allen anderen sie zulassen, so entstünde, ähnlich wie bei der interpretatio autirentiea, die bedenkliche Frage, ob dem Richter die ein- schlagende Prüfung überlassen bleiben soll, oder nicht? Aber in Wahrheit stehen dieselben aus dem Wesen des Gesetzes hergenommenen Gründe, wie bei der interpretatio autlientiea, auch hier einer Rückwirkung entgegen; ich darf daher die Wiederholung derselben unterlassen. Nicht anders verhält es sich mit sog. bestätigenden oder erneuernden, d. h. solchen Gesetzen, wodurch der Gesetz- geber die fortdauernde Gültigkeit eines ältern Gesetzes, oder eines Gewohnheitsrechts anerkennt. Diesen Gesetzen wird eine unbedingt auch für die vorhergehende Zeit bindende Wirkung sehr allgemein beigelegt* 2 * 4), und zwar in der bei Declarationen gebil- ligten Ausdehnung^). In Wahrheit aber dürfen solche Gesetze dem Richter die Prüfung nicht ersparen, ob das sich als „bestätigend" ausgebende Gesetz nicht dennoch zu den „her- stellenden" Gesetzen zu rechnen ist, deren Nichtrückwirkung man anzuerkennen pflegt), d. h. solchen, welche ein Gesetz wiederherstellen, nachdem es eine Zeitlang, sei es durch sichere ä68netucko, sei es in Folge eines widersprechenden neuern Gesetzes schon außer Geltung gewesen ist. Findet der Richter, daß letzteres der Fall, so wird er durch die entgegenstehende

0 Vgl. Goldschmidt, Handb. d. Handelsr., Bd. 1, S. 280 [2. A. S. 389]. Unger, Bd. 1, S. 98. Kierulff, S. 72, Anm. 2) Weber, S. 54 ff. (und dessen Citate aus Domat, Henne, Putter, Cramer); Bergmann, S. 64; Savigny, S. 518. 3) Auf den Unterschied zwischen beiden macht mit Beziehung auf die Befugniß des deutschen Kaisers, Gesetze zu „erneuern", aufmerksam: Häberlin, Deutsches Staatsrecht, 2. Ausg., Bd. 2, S. 166. 4) Weber, S. 64. Bergmann, S. 68. Savigny a. a. O.

H. Goeppert, Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 201 Versicherung des neuen Gesetzes sich in der gewonnenen Ueber- zeugung nicht erschüttern lassen dürfen. Er soll vielmehr das bestätigte alte Gesetz zwar wohl von jetzt ab wieder anwen- den, aber als ein neues, als wäre es jetzt zuerst erlassen, nicht auch aus die Rechtsverhältnisse der Zwischenzeit von seinem Außerkrafttreten bis zu seiner Erneuerung. Endlich sind ihrem Wesen nach auch die sog. verwer- fenden Gesetze von den eben besprochenen nicht verschieden*) d. h. solche, worin der Gesetzgeber erklärt, daß eine gewisse Vorschrift überhaupt niemals gesetzliche Kraft erlangt oder dieselbe bereits wieder verloren habe, z. B. durch ein gewisses anderes inzwischen ergangenes Gesetzt). 0 Vgl. Bremer, S. 261, 262. 2) fEin lehrreiches Beispiel dieser Art von Gesetzen bietet das Preuß. Gesetz vom 22. Febr. 1369. Nach §§ 30—33 A. L.-A. sollten Ehen zwischen „Mannspersonen von Adel und Weibspersonen aus dem Bauer- oder geringeren Bürgerstande" nichtig sein. Später bestimmte die Verfassung in Art. 4: „Alle Preußen sind vor dem Gesetze gleich. Standesvorrechte finden nicht statt." Damit war nach der richtigen Meinung jenes Ehehinderniß der Standesverschiedenheit aufgehoben, und auch das Ober-Tribunal zu Berlin nahm dies im Jahre 1851 an. Dann aber änderte es 1853 seine Meinung und erklärte seitdem be- ständig die §§ 30—33 a. a. O. für geltendes Recht. (Vgl. darüber die scharfe Kritik von Lass alle, S. 461 ff., 2. Aust. S. 385 ff.) Zur Abhülfe brachte im Jahre 1869 der Abgeordnete Wölfel einen Gesetzent- wurf in folgender Fassung ein (Stenograph. Berichte S. 1157): „Das Ehe- verbot wegen Ungleichheit des Standes (§§ 30—33, Tit. 1, Th. 2 des Allg. Landr.) ist mit allen seinen Folgen aufgehoben. Ehen, welche diesem Verbote zuwider geschlossen sind, bedürfen zu ihrer Gültigkeit der nochmaligen feierlichen Vollziehung nicht." Dazu wurde von der einen Seite (Lent) ein Zusatz vorgeschlagen, welcher vollständige Rück- ziehung des Gesetzes auf den Zeitpunkt des Erlasses der Verfassung an- ordnete. Von der andern Seite (Lampugnani) wurde umgekehrt, um jede Rückwirkung auszuschließen, beantragt, das Gesetz dahin zu fassen: „Die-Vorschriften über das Ehehinderniß wegen Ungleichheit des

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Standes-werden hiermit aufgehoben." Beiden Amendements gegenüber vertheidigte man die ursprüngliche Fassung („ist aufgehoben" oder auch: „die Ehehindernisse-sind aufgehoben") damit, daß durch dieselbe weder eine Rückwirkung begründet, noch auch ein Präjudiz ge- schaffen werde für die Frage, ob das Ehehinderniß erst hiermit beseitigt werde oder schon durch die Verfassung beseitigt sei. Der Justizminister (Leonhardt) erklärte (Berichte S. 1161), daß die Fassung, (ob „ist" oder „wird"), keinen Unterschied mache, und die vorgebrachten Deduc- tionen ihm „zu fern lägen"! Schließlich fand die Vorlage des Antrag- stellers Annahme. Unzweifelhaft hat das Gesetz in dieser Gestalt, vom Standpunkt Desjenigen betrachtet, welcher die Ansicht des Ober-Tribunals theilt, Rückwirkung, insofern es die Wirkungen der unter der Herrschaft der §§ 30—33 geschlossenen Ehen von nun ab neu bestimmte. Nach der gangbaren Lehre über die verwerfenden Gesetze wäre aber auch weiter zu sagen, daß durch die gewählte Fassung („ist aufgehoben"), — wenn anders man dieselbe genau nehmen darf, — die Annahme einer fortdauernden Geltung der drei Paragraphen sogar für die Vergangenheit bis zur Verfassung rückwärts ausgeschlossen wurde; wogegen, wenn man jene Lehre, wie oben im Texte geschehen, fallen läßt, der Richter in Bezug auf die Frage, was bis zu dem neuen Ge- setze Rechtens war, jedenfalls freie Hand behält.)

^Inhalts - Berzeichniß.

Einleitung. tz 1. Vorbemerkungen und Uebersicht über die Litteratur. Wichtig- keit der Lehre. Bisherige Bearbeitung derselben. Aeltere Litteratur. Die durch Einführung des Co<l6 angeregten Schriften. Die neuesten Arbeiten. § 2. Anerkennung des Princips der Nichtrückwirkung in den po- sitiven Rechten. — Gesetze der orientalischen Staaten. Ursprung des Princips im klassischen Alterthum bei den Griechen? Das Römische Recht. Fassung der Gesetze in der Republik, in der Kaiserzeit. Das kanonische Recht. Deutsche Gesetze. Die Partikulargesetzbücher. Aus- ländische Gesetzeswerke. Kap. I. Dogmatische Entwicklung des Princips. 8 3. Standpunkt der Bearbeitung. Das Princip der Nichtrück- wirkung gehört nicht dem Naturrecht an, sondern dem positiven Recht; — aber nicht bloß dem Privatrecht, — auch nicht bloß dem Staats- recht, — sondern der Allgemeinen Rechtslehre. Dieselbe ist bisher durch Gesetze nicht fixirt, — weder im corpus juris, — noch in den neueren Gesetzbüchern. Kap. II. Gesetzgebungsschranke oder Rechtssatz? § 4. Aufnahme des Princips in die Staatsgrundgesetze. Rechts- folge einer solchen Aufnahme. Behandlung verfassungswidriger Gesetze. Bedeutung der Berfassungsbestimmung: das Eigenthum ist unverletzlich. ß 5. Unzulässigkeit einer anderweitigen Erhebung des Princips zur Gesetzgebungsschranke. Vorbedingung wäre Unterwerfung des Staats unter eine andere höhere Staatsgewalt. Verwerfung angeblicher sonstiger Rechtsschranken. Sittliche Bedeutung unseres Princips. Verschiedenheit der im internationalen Privatrecht gezogenen Grenzen. 8 6. Geltung des Princips als Rechtssatz. Unzulänglichkeit der hergebrachten Formulirung. Zurückführung auf den im einzelnen Fall zu ermittelnden Willen des Gesetzgebers? Verschiedenheit des internatio-

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nalen Privatrechts. Nothwendigkeit genauerer Bestimmung des PrincipS der Nichtrückwirkung. tz 7. Die Bedeutung des Ausdrucks „Gesetz" in der hergebrachten Formulirung. Gesetze im materiellen und im formellen Sinn des Worts. Die Anwendung des Princips der Nichtrückwirkung ist unabhängig von der Gesetzesform und wird lediglich durch den Inhalt bedingt, der in Rechtsregeln besteht. Kap. III. Tie bisherigen Theorieen. 8 H. Die Theorieen bis zu Savigny. Donellus — Kierulff — Ehr. A. Günther u. A. m. — A. D. Weber — Blondeau — Bentham — die Vertreter der Theorie vom Schutz erworbener Rechte. 8 9. Die Theorie Savignys. Inhalt derselben — Kritik. 8 10. Die Theorieen von Lassalle und Gabba. Die Theorie Lassalles — Kritik derselben. Die Theorie von Gabba — Kritik derselben. § 11. Die an die facta praeterita und ihre Wirkung anknüpfen- den Theorieen. Scheurl - R. Schund — Rintelen. 8 12. Sonstige neueste Lehren. Trendelenburg — Pfaff und Hofmsnu. Kap. IV. Eigene Theorie. 8 13. Uebersicht. Abschnitt I. 8 14. Die Wirkung eines Rechtssatzes im Allgemeinen. Die Wirkung ist zu unterscheiden von der richterlichen Anwendung eines Rechtssatzes — Wesen der Rechtsordnung — Begriff der juristischen Wirkung — erste Wirkung des Rechts die Anerkennung von Personen — die Rechtssätze der Staatsverfassung — und diejenigen über den recht- lichen Einfluß gewisser Eigenschaften der Personen und Sachen — wahre Rechtswirkung liegt nur in einer Alteration der juristischen Be- ziehungen einer Person zu andern — Wirkung der Strafgesetze — die Normentheorie — verschiedene Arten von Rechtswirkungen — irrige Ausdehnung des Wortes „Recht". Abschnitt II. Die Aufhebung von Gesetzen und von Rechten. 8 15. Fälle einer Collision des neuen Gesetzes mit dem bisherigen Recht — Zurückführung des Problems auf zwei Fragen — Aufhebung

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eines Gesetzes im Gegensatz zur Kassation — Folgen der Aushebung — Fortdauer der bereits entstandenen concreten Rechtsgestaltungen — Aus- nahme im Strafrecht. 8 16. Die Aufhebung ganzer Kategorieen von Rechten mit der Wirkung des Erlöschens der bereits erworbenen — Zerlegung eines der- artigen Aufhebungsgesetzes in zwei Theile — Widerspruch des zweiten Theils mit dem Princip der Nichtrückwirkung — Anerkennung dieses Widerspruchs bei allen altern Schriftstellern — Leugnung desselben bei neueren — Versuche, die Aufhebung erworbener Rechte in Einklang zu setzen mit dem Princip der Nichtrückwirkung durch Ausschließung des- selben bei gewissen Arten von Gesetzen — insbesondere die Versuche von Savigny und Lassalle. 8 17. Juristischer Charakter der Anordnung, welche erworbene Rechte aufhebt — Verwandtschaft derselben mit einer Expropriation — Beseitigung bestehender Exemtionen — Moratorien — Unmöglichkeit allgemeiner Grundsätze über die Voraussetzungen solcher Anwendungen — oder über die Unentziehbarkeit von Rechten. 8 18. Verhältniß solcher Aufhebung von Rechten zu dem Princip, daß Gesetze nicht zurückwirken — die Behauptung, daß dieselbe keine Ausnahme davon bilde — Unvollkommenheit der gangbaren Formuli- rung des Princips — Auslegung eines Gesetzes, das Rechte aufhebt — Entschädigungsanspruch des Verletzten. Abschnitt 111. Die Einführung eines neuen Gesetzes. 'Fehlt., Abschnitt IV. Die normale Gestaltung der Cvllision in den einzelnen Füllen. (Fehlt.) Abschnitt V. A u s n a h m e n. 8 19. Der juristische Charakter und das Anwendungsgebiet der Gesetze mit Rückwirkung — Anwendung auf rechtshängige Sachen — Nichtanwendung auf die durch rechtskräftiges Urtheil, Vergleich u. s. w., erledigten Sache».

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§ 20. Das Gebot der Rückwirkung und seine verschiedenen Formen — stillschweigendes Gebot — Auslegungsregeln. § 21. Die angeblich stets mit Rückwirkung versehenen Klassen von Gesetzen — Nachwirkung älterer Theorieen in den neueren Gesetz- büchern. § 22. Die authentische Declaration — Begriff derselben — die Vorschriften des corpus juris über eine solche — die Vorschriften neuerer Gesetzbücher — Prüfung der Gründe für die Rückwirkung der Declaration — Widerlegung derselben — Gründe gegen die Rückwir- kung — Verwerflichkeit der herrschenden Lehre — Sonstige der Decla- ration oft gleichgestellte Gesetzes

Hofbuchdruckerei: Ißleib & Nietzsche! in Gera.

Passive Correalität und Solidarität im römischen und heutigen Rechte Von Dr. Josef Unger

Passive Correalität und Solidarität im römischen und heutigen Rechte.

— Bon Dr. Joseph Unger.

Besteht im heutigen Rechte noch der Unterschied zwischen Correalität und bloßer Solidarität und knüpfen sich praktische Wirkungen an denselben? Nicht selten schließen römischrechtliche Darstellungen dieser Lehre, compendiarische wie monographische, mit der Bemer- kung ab, daß diese Unterscheidung im Justinianischen Rechte fast alle praktische Bedeutung verloren habe, daß sie als antiquirt und abgestorben zu betrachten und im modernen Recht aufgegeben oder aufzugeben fei1). Die drei großen Gesetzbücher, welche am Schlüsse des vorigen Jahrhunderts und im Be- ginne des gegenwärtigen erschienen sind, find allerdings in

i) Wächter, Pandekt. II S. 178 Nr. IV. Baron, die Ge- sammtrechtsverhältnisse (1864) § 35. Lehrb. der Pandekt. (3. Aufl.> Z 246 a. E. Vgl. auch Bekker, die Aetionen, II S. 323 und Fit- ting, die Natur der Correalobligationen, S. 245 fg. 252 fg., der jedoch „der Theorie zu Liebe" die beiden practisch angeblich nicht mehr verschiedenen Verhältnisse noch immer geschieden haben will.— Stobbe, Handb. des deutschen Privatr. III § 176. XXII. N. F. X. 14

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einer Zeit verfaßt worden, in welcher man den Unterschied von Correalität und bloßer Solidarität noch gar nicht kannte. Dennoch wirft sich auch auf diesen Rechtsgebieten die Frage auf, ob dieser Unterschied, obwohl ihn das Gesetz weder kennt noch macht, nicht dennoch im Recht und zu Recht besiehe. Die neueren Gesetzbücher und Gesetzentwürfe, welche seit der Erkenntniß dieser Unterscheidung, deren Auffindung wir dem Scharfsinne und der Gelehrsamkeit von Keller und Ribben- trop verdanken, versaßt worden sind, haben mit vollem Be- wußtsein und in offener Absicht die ganze Unterscheidung fallen gelassen und die wissenschaftliche Kritik hat sich damit zufrieden gegeben2). Sofort aber entsteht die Frage, ob dem einheitlichen Rechtsinstitute der Gedanke der Correalität oder der bloßen Solidarität zu Grunde zu legen sei, ob man von der Einheit der Obligation oder der Mehrheit der Obligationen auszugehen und aus diesem oder aus jenem Princip die Richt- schnur für die praktische Behandlung des ganzen Rechts- 2) L a n g, der Entwurf eines baierischen Gesetzb. II S. 129,130: ,,Es zeigt sich in der That kein reelles praktisches Bedürfniß für die Beibehaltung des Begriffs der Correalität, dessen richtige Auffassung und wissenschaftliche Durchführung ohnedies auf die größten Schwierig- keiten stößt. So mögen denn von den „Sammtschuldverhältnissen" Solidar- und Correalobligationen verschlungen und überall da, wo das römische Recht eine Solidarschuld oder eine Correalobligation annimmt, ein Sammtschuldverhältniß etablirt werden." Arndts, der Entwurf eines bürg. Gesetzb. für Baiern (Civil. Schrift. III S. 530): „Unbe- dingt zu billigen ist es, daß im Entwurf eine Unterscheidung zwischen Correal- und anderen solidarischen Obligationen nicht gemacht wird, die ja auch in der Theorie des gemeinen Rechts noch immer ein Ge- genstand des Streites ist." In der Schrift über den revidirten säch- sischen Entwurf I S. 87 habe ich die einheitliche legislative Behand- lung von Correalität und Solidarität gebilligt, weil es bisher nicht gelungen sei, einen „inneren Grund" dieser Unterscheidung aufzufinden. Vgl. auch Sintenis, Anleitung zum Studium des sächsischen bürgerl. Gesetzb. (1864) S. 288.

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institutes, sowie für die Regelung der Detailfragen abzuleiten habe. Daneben aber regt sich immer wieder von Neuem der Zweifel, ob der Unterschied zwischen Correalität und bloßer Solidarität nicht etwa doch in der Natur der Sache und in dem inneren Wesen der Rechtsverhältnisse begründet und daher bei oder trotz der Abfassung eines privatrechlichen Gesetzbuchs zu berücksichtigen sei. Alle diese Fragen und Zweifel führen auf die Funda- mentalfrage zurück, worin denn eigentlich das Wesen und der Unterschied der Correalität und der bloßen Solidarität be- stehe. Immer wieder ist man genöthigt, aus dieses leidige Thema zurückzukommen und sich an der Lösung dieses Problems zu versuchen, bis es endlich gelungen sein wird, eine Theorie aufzustellen, welche alle in Betracht kommenden Erscheinungen in einfacher und ungekünstelter Weise befriedigend zu erklären vermag. „Ueber das Wesen der Correalobligation ist in der neueren Zeit so viel geschrieben worden, daß das Thema an- sangen mag, Manchem einen gelinden Ueberdruß zu erregen. Die Wissenschaft darf und wird sich dadurch nicht beirren lassen; das einmal angeregte Problem muß auch gelöst werden"3). Aber auch mir würde es „als ein Mißbrauch er- scheinen, wollte ich die über die Correalobligation aufgestellten Ansichten referiren und sie kritisiren"4). Im Gange dieser Abhandlung wird sich von selbst die Gelegenheit ergeben, mich mit den verschiedenen Ansichten anderer Schriftsteller")

-) Wind scheid, Krit. Viertels. III S. 163. 4) Baron, die Gesammtrechtsverhältnisse, S. 205. b) In der neuesten Darstellung dieser Lehre von R Y cf, die Lehre von den Schuldverhältnissen I (1883) S. 52 fg. vermag ich eine Klärung und Förderung derselben nicht zu erkennen. — Eine eigene Construction der Correalität hat jüngst W a l d n e r in seiner beachtenswerthen Erstlingsschrift: die Lehre von denProceßkosten (1883) S. 164 fg. versucht.

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und insbesondere mit der herrschenden Unitätstheorie* * * * * 6) aus- einander zu setzen. Eine Theorie, welche mit so großem Auf- wand von Scharfsinn und Gelehrsamkeit vertreten wird und in Geltung und Ansehen steht, wird nicht dadurch beseitigt,

Da der Vers, die nähere Begründung derselben einer besonderen Abhand- lung Vorbehalten hat (S. 166 Anm. 212), so beschränke ich mich auf die Bemerkung, daß derselbe mit Fiktionen operirt und daß seine Auf- fassung in dem Satze culminirt: „Der Correalschuldner ist ein (zum Theil) fingirter Eigenschuldner", die Correalität „kann nur durch Zu- hilfenahme der Fiction constructiv dargestellt und versinnlicht werden" (S. 167). — Der Artikel „Solidarobligation und Correalobligation" in H o ltz en d o r ff 's R. L. (3. Aufl.) III 1 S. 694 fg. ist ohne be- sonderen Belang: er „sieht von der Möglichkeit eines principiellen Gesichtspunktes ab" und beschränkt sich „auf das Detail'der Wirkungen, welche das römische Recht den Gesammtobligationen beimißt". „Dieser Verzicht wird sich namentlich dadurch rechtfertigen, daß die Durchführ- barkeit eines Princips an allen Wirkungen dieser Obligationen ge- gründeten Bedenken unterliegt" (S. 695). — Die Schrift von L andu c ci Le obbligazioni in solido secondo il diritto romano, vol. I (1880) kenne ich nur aus R y ck s Anzeige in der Zeitschr. f. Handelsr. XXVIII S- 436 fg. 6) Die Keller - Ribbentrop'sche Unitätstheorie hat nunmehr auch in England Eingang gefunden. Moyle stellt in seinem größeren Jnstitutionenwerke: Imperatoris Jusliniani Insti- tutionum Libri Quattuor (2 voll. Oxford 1883 I p. 472 sq.), welches auf dem Boden der deutschen Rechtswissenschaft steht, je- doch in der Einleitung und auch sonst nicht unerhebliche rechts- und verfassungsgeschichtliche Jrrthümer enthält, die Lehre der Correa- lität und Soldarität auf dem Standpunkt der Unitätstheorie im Ganzen correct dar. Ebenso Loste, Elements of Roman law by Gajus (2. edit. Oxford 1875) p. 395 sq. — Holland, The Elements of Juris* prudence (2. edit. Oxford 1882) stellt die Probleme nur auf, ohne sie zu lösen (p. 196. 210. 228). — Von französischen Romanisten steht auf dem Boden der Unitätstheorie Molitor, Les Obligations en droit romain (1853), III p. 405 und, wie es scheint, Accarias, Precis de droit romain (3. edit. 1882) II p. 316 sq. 339 sq. (une Obligation, pluralite de liens).

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daß man sie bekämpft und zu widerlegen sucht, sondern nur wenn es gelingt, eine andere an ihre Stelle zu setzen, welche die gegebenen Thatsachen und Erscheinungen besser zu er- klären vermag. I. Wesen und Unterschied der Correalität und der Solidarität. 1. Correalität. Den Ausgangspunkt für das Verständniß der praktischen Function und der juristischen Struetur der Correalität bildet der regelmäßige Vorgang, wonach von mehreren Personen, welche Jemandem ein Forderungsrecht auf einen theilbaren Schuldgegenstand verschaffen wollen, Jeder für sich einen aliquoten Theil desselben verspricht. Hierdurch entstehen so viele getrennte, für sich bestehende Obligationen als Pro- mittenten vorhanden sind, und der Gläubiger erlangt den ver- sprochenen ganzen Schuldgegenstand durch die Theilleistungen der einzelnen Schuldner, aus deren Summirung sich die ganze Leistung ergiebt. Die Haftung der mehreren Schuldner ist sonach eine getrennte und getheilte: die Getrennt- heit der Haftung bezieht sich aus die Stellung und das Verhältniß der Schuldner zu einander, während die Ge- theiltheit der Haftung sich auf den Gegenstand und Umfang derselben bezieht. Diese Art der Haftung ist ebenso vortheilhaft für die Schuldner als nachtheilig für den Gläu- biger, der sowohl die Insolvenz eines Theilschuldners zu tragen hat, als im Falle des Ausbleibens der Leistung so viel Klagen anstellen muß, als es säumige Theilschuldner giebt. Um diese Nachtheile für den Gläubiger zu vermeiden, somit

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zu dem doppelten Zwecke der Sicherung des Gläubigers und der Vereinfachung der Rechtsverfolgung 7 8) können die Pro- mittenten sich mit einander verbinden und Jeder einzeln und Alle zusammen das ungetheilte Ganze zu leisten versprechen. Aus einem in solcher Absicht geleisteten gemeinschaftlichen Versprechen entstehen zwar so viele Obligationen als Pro- mittenten vorhanden sind; aber wie die Promittenten unter einander, so sind diese mehreren Obligationen mit einander verbunden: sie hängen unter einander zusammen, machen mit einander ein Ganzes aus und bilden somit Eine Obligation. Die Haftung, welche hieraus entsteht, ist eine gemeinsame und ungetheilte: in dieser Art der Haftung liegt das charakteristische Wesen der Correalität. Die Correalität erscheint hiernach als die Verbundenheit mehrerer Obligationen zu einem Ganzen und die Correalobligation ist die zu einer Einheit zusammengefaßte Mehrheit von Obli- gationen. Gegen diese Auffassung hat sich Wind scheid erklärt^): 7) Die praktische Bedeutung des „Rechtsinstituts" der Correal- schuld hat Savigny Obl.-R. I § 22 vorzüglich auseinandergesetzt. Vgl. auch Bekker, die processualische Consumtion, S. 219. 220, Arndts Pandekt. (11. Aust.) § 213 und Pernice, in der Zeit- schr. f. Rechtsgesch. XVI S. 91. 92. Aber schon ein halbes Jahr- hundert vorher hat Zeiller, Comment. zum österr. bürgerl. Gesetzb. III S. 69, 70 diesen doppelten Zweck richtig erkannt und klar angegeben: „größere Sicherheit und schnellere und minder kost- bare Einbringung". Wenn nunmehr Ryck I S. 60 61. diese Doppel- heit der Zweckbestimmung in Zweifel zieht und (unter wunderlicher Berufung auf oie Lex Furia de sponsu) die Erleichterung und Be- quemlichkeit in der Rechtsverfolgung als einzigen Zweck angiebt, so wird diese Behauptung, von allem Anderen abgesehen, schon durch L. 47 D. loc. (19. 2) widerlegt. Vgl. zu dieser Stelle Savigny, S. 218 Anm. a. 8) Krit. Uebersch. VI S. 232. 233. Krit. Biertelj. III S. 162.

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„Die Einheit der Correalobligation ist nicht das Resultat der Zusammenfassung mehrerer für sich bestehender Obligationen, sondern das Resultat der Nichttheilung Einer, von vornherein einigen, Obligation." Allein es läßt sich unschwer darthun, daß diese Construction, welche Samhaber^) ohne Bedenken acceptirt, sowohl mit der Natur der Sache als mit den Aus- sprüchen der Quellen unvereinbar ist. Eine Correalobligation kann auch dadurch mittelst Stipulation entstehen, daß Jemand hinterher (ex intervallo) idem promittirt, und u l p i a n er- klärt OL 3 pr. D. h. t. 45. 2), daß in einem solchen Falle consequens 68t dicere, pristinam obligationem durare et sequentem accedere. Es kömmt also die spätere Obli- gation zu der früheren hinzu und es sind hiernach zwei miteinander verknüpfte Obligationen vorhanden: wie kann man da von „einer ursprünglichen Einheit der Obligation", von einer „von vornherein einigen Obligation" sprechen? Windscheid hält den gemeinrechtlichen Bürgen für einen Correus des Hauptschuldners: mit Recht10). Wenn er aber

v) Zur Lehre von der Correalobligation (1861) S. 148 fg. 160 fg. Das Verhältniß des Bürgen zum Hauptschuldner und der Mitbürgen unter einander wird in einer späteren Abhandlung über accessorische Correalität erörtert werden. — Den meisten neueren Gesetzgebungen zufolge haftet jedoch der einfache Bürge subsidiär, also hinter und nach dem Hauptschuldner, nicht mit ihm. Das österr. bürg. Gesetzb. (§ 1346) bezeichnet denn auch den Bürgen aus- drücklich als Nachschuldner. Es ist daher nicht richtig, wenn Mag es, die Gesammtschuldverhältnisse des österr. Rechts (1872) S. 81 fg. 109. 164 fg, 197, ferner Randa, Krit. Biertelj. XVI S. 526 und Hasenöhrl, das österr. Obl.-R. I S. 108 fg. 128 den einfachen Bürgen des österr. Rechts als Correalschuldner qualificiren. Vgl. dagegen auch Dernburg, Lehrb. des preuß. Privatr. (3. Aufl.) II § 47 Anm. 6, der jedoch mit Unrecht auch den „selbstschuldnerischen" Bürgen („Bürge und Zahler") nicht als Mitschuldner gelten lassen will. Bgl. dagegen österr. bürg. Gesetzb. § 1357.

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zur Erklärung dieses Verhältnisses fagt11): „der sponsor fidepromissor und fidejussor versprechen die Schuld des Hauptschuldners; das Band, welches Jenen bindet, wollen sie auf sich erstrecken; sie wollen sich nicht durch ein neues Band binden", so ist diese, obgleich schon von Puchta^) auf- gestellte Behauptung nicht stichhältig. Die Obligation des Bürgen kommt als eine besondere, für sich bestehende Obli- gation zu der Obligation des Hauptschuldners hinzu: nam ut ad stipulatoris ita et horum (sc. fidejussorum) obligatio accessio est principalis obligationis (Gaj. III ;126. § 5. J. de fidej. 3. 20). Und wie sollte sich das Band, das den Hauptschuldner bindet, auf den Bürgen „erstrecken", da das Band, welches Jenen bindet, ein sanfteres und loseres sein kann, als jenes, welches Diesen fesselt? (Gaj. III. 119 a. § 1. J. 1. c. 3. 20. L. 1. 2. 6. § 2. L. 8 § 1. L. 16 § 3. 4. D. de fidej. 46. 1). Schon Fitting") hat mit Recht darauf auf- merksam gemacht, daß das Verhältniß des Bürgen zum Hauptschuldner mit der Theorie „von der Einheit des objec- tiven Bestandes der Obligation bei einer Mehrheit der subjec- tiven Beziehungen" unvereinbar sei. Man kann daher auch nicht sagen"), daß eine Correalobligation dadurch zu ent- stehen vermag, daß Jemand als Mitschuldner in eine bereits bestehende Obligation „hineintritt", sondern dadurch, daß er als solcher mit seiner Obligation zu derselben hinzu- kommt oder ihr b ei tritt") (et. L. 3 pr. D. h. t. 45. 2. ") Krit. Uebersch. VI S. 228. Pandekt. II § 476 Nr. 1. Ebenso Steinlechner, die juris communio I S. 122. 12) Jnstit. III § 164. 1S) Die Natur der C.-O., S. 144 Anm. 172. S. 228, Anm. 252. u) Puchta, Vorles. II S. 36. Windscheid, Pandekt. II § 297 Z. 1 fit- d. 15) Die richtige Ausdrucksweise findet sich im österr. bürgerl. Gesetzb. §§ 1344. 1347.

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 215 L. 91 § 5. D. de V. 0. 45. 1. L. 4 pr. L. 6 § 2 D de fid. 46. 1. § 3 J. eod. 3. 20). In der That also entsteht die Cor- realobligation durch die Zusammenfassung mehrerer einzelner Obligationen zu einer einigen und einheitlichen Obligation: sie ist ihrer Natur nach eine combinirte, vereinte Obligation, eine Verbandobligation. Daß in der Correalobligation Einheit und Mehrheit zugleich vorhanden ift16), ergiebt sich aus der Ausdrucksweise der römischen Juristen, welche bald von der una obligatio, bald von den mehreren Obligationen (duae obligationes, duae species obligationis) sprechen. Fitting (S. 15 st.) hat die betreffenden Stellen gesammelt und es kann genügen, darauf zu verweisen. Wenn aber Fitting (S. 20) daraus den Schluß zieht, daß „die Ausdrucksweise unserer Quellen zur Gewinnung irgendwelchen Ergebnisses durchaus unbrauchbar ist"17), so kann ich dies nicht richtig finden. Die Ausdrucks- weise der Quellen liefert allerdings keinen Beweis für die Einheit des objectiven Bestandes der Correalobligation im

16) Einheit und Mehrheit zugleich nimmt auch Fritz an (Zeitschr. f. Civilr. und Proc. N. F. XVII Nr. 6. XVIII Nr. 18. XIX Nr. 2. XXII Nr. 12). Allein er selbst stellt sich auf die Seite der Gegner der Einheit (XVIII S. 389. 390) und sieht in der Annahme der una obligatio nur einen vulgären Sprachgebrauch, dessen Berücksichtigung und Aufnahme seitens der römischen Juristen er in theils unzureichen- der, theils verfehlter Weise zu erklären und gewissermaßen zu ent- schuldigen sucht. Ueberdies verkennt Fritz den principiellen Unter- schied der Correalität und der bloßen Solidarität, indem er auch im letzteren Falle eine Gesammtobligation annimmt und die Verschieden- heit der praktischen Behandlung beider Arten von Obligationen, namentlich in Ansehung der Wirkung der Litiscontestation, durch er- künstelte Zuhülfenahme von Präsumtionen und Fiktionen hinwegzu- deuten sucht. — Einheit und Mehrheit zugleich nimmt auch Demo- lombe an in dem Anm. 76 angef. Werke III p. 93.170. 17) Uebereinstimmend Windscheid, Pandekt. II § 293. Anm. 1.

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Sinne der Unitätstheorie; sie ist auch kein Beweis für die ausschließliche Mehrheit im Sinne der Pluralitätstheorie:17a wohl aber ist sie ein Beleg für das Vorhandensein von Ein- heit und Mehrheit zugleich. Einheit und Mehrheit bil- den eben die beiden Seiten der Correalobligation. Die römischen Juristen nehmen dieselben, wie sie es auch mit der sactischen und der rechtlichen Seite des Besitzes thun, „ein- fach und unbefangen hin, wie dies die allgemeine Art der römischen Juristen war"18) und heben bald die eine, bald die andere Seite hervor"). Zu dieser Auffassung konnten die römischen Juristen um so leichter und natürlicher gelangen, als sie schon von grammatischer Seite her an die Unterscheidung der beiden Seiten einer zur Einheit zusammengeschlossenen Mehrheit gewöhnt waren. Das logische Element in der römischen Sprache ^) hat bekanntlich dahin geführt, daß bei einem Collectivnomen das Zeitwort auch in der Mehrzahl

17a) Die Mehrheitstheorie sieht vor Bäumen den Wald nicht; die Einheitstheorie sieht vor Wald die Bäume nicht. 18) Dernburg, Entwicklung und Begriff des juristischen Be- sitzes (1883) S. 59. 60 Anm. 4 a. E. 19) Bruns in Holtzendorff's Enchkl. (3. Aufl.) S. 408. Kuntz e, Excurse (2. Aufl. 1880) S. 531. 532 freilich vermuthet, daß „in dem Unterschied der Unitäts- und der Pluralitätsausdrücke ein Ueberbleibsel des Schulengegensatzes zum Vorschein kömmt". 20) Ebenso in der englischen Sprache: mit dem Collectivnomen kann das Zeitwort im Singular oder im Plural verbunden werden, je nachdem die Einheit oder die in derselben enthaltene Mehrheit in den Vordergrund tritt (z. B. Parliamont i s assembled — Parliament are divided in opinion). Vgl. Ro thwell, Engl. Grammat. (13. Aufl.) S. 418. 493. Schneider, Geschichte der engl. Sprache, S. 247. Interessante Bemerkungen in dieser Hinsicht in der trefflichen Ausgabe des Shakespeareschen Macbeth von varmeatotter (Paria 1881) p. 42 n. 6. p. 68 n. 9. p. 140 n. 1

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stehen famt21) und daß umgekehrt wenn mehrere Subjecte miteinander verbunden sind, das Zeitwort (und Beiwort) auch in der Einzahl stehen kann22): dort wird hierdurch anerkannt und ausgedrückt, daß in der Einheit eine Mehrheit enthalten ist, hier daß die Mehrheit zur Einheit verbunden ist2^). Und wie sonst Mehreres zu Einem verbunden und vereinigt wird, so werden in dem Correalverhältniß die plures obligationes in

2‘) So heißt es z. B. Liv. Y c. 38. 5 cum pars lugerent und in der Aeneide II v. 400. 401 pars scandunt. IY v. 405 pars tru- dunt. v. 406. 407 pars cogunt castigantque. Y v. 108 pars et cer- tare parati, v. 119. 120 pubes impellunt. Bgl. Madvig, Lat. Spracht. (3. Ausi.) § 215a. Zumpt, Lat. Grammat. (13. Ausi.) tz 366. Schultz, Lat. Sprach!. (6. Ausi.) § 241 Anm. 4. 22) Zumpt § 373 Anm. 1. So wird nicht selten von zwei re- scribirenden Mitkaisern im Singular gesprochen. Z. B. Divus Marcus et Commodus rescripsit L. 2 D. de Sc. Silan. (29. 5). Stellen dieser Art bei Fitting, über das Alter der röm. Juristen (1860) S. 51 Anm. 59. — Ich halte daher auch mit Huschke, Zeitsch. f. CiVilr. N. F. IY S. 406 . 412. 413 und Czyhlarz in Grün- hut's Zeitschr. III S. 100 die auch von Mommsen beibehaltene Lesart in L. 9 pr. D. h. t. (45. 2): Titius et (nicht: aut) Maevius Sempronio centum dato für die richtige und sehe darin „den eigent- lich adäquaten Ausdruck für die testamentarische Begründung einer passiven Correalobligation" (Huschke). 23) Dieser Art ist auch die Setzung eines Hauptwortes im Singu- lar statt im Plural zur Bezeichnung der collectivischen Zusammen- fassung einer Mehrheit oder Vielheit (der sog. collectivische Singular). Z. B. Aeneide I v. 564. II v. 20. 219 („durch den Singular wird an- gedeutet, daß die Köpfe der beiden Schlangen wie ein einziger er- scheinen^, Ladewig); ferner die bekannten Ausdrücke miles, eques Romanus. Quintii. Instit. orat. VIII c 6. 20: Livius saepe sic dicit: Romanus proelio victor, cum Romanos vicisse significat. Madvig, § 50 Anm. 5. Zumpt, § 91 Anm. 1.2. Schultz, § 247 Nr. 4. Vgl. auch Nipperdey zu Tacitus Annalen IV 33 (7. Aufl. I S. 318). — Ebenso bezeichnet im Englischen dorse Pferd und Reiterei.

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unum gefaßt^). In derselben Weise wie in der Aeneide (III. v. 416. 417. cf. Y. 504. 505) gesagt wird: cum protinus utraque tellus Una foret, läßt sich von zwei die Correal- obligation ausmachenden Obligationen, den duae species obligationis, sagen: utraque obligatio una est. Hiermit er- ledigt sich auch der von Bekker^) erhobene Einwand: „logisch unmöglich ist, daß eins zwei sei" und die daran geknüpfte Bemerkung: „sprechen daher die Römer in demselben Falle bald von einer bald von zwei Obligationen, so muß entweder jene Einheit oder jene Zweiheit eine fingirte sein". Allerdings kann „eins nicht zwei" sein, wohl aber können Zwei Eins ausmachen und kann Eins aus Zweien bestehen^). Zwei Pferde sind nicht ein Pferd und ein Pferd ist nicht zwei Pferde, wohl aber können zwei Pferde Ein Gespann ausmachen (cf. L. 2.6. D. de leg. II. L. 29 pr. D. de V. 0. 45.1). Diese collective Einheit^), welche in der Zusam- 24) Z. B. Leges siue ordine latas Pomponius in unum com- posuit ... L. 2 § 2 D. de orig. jur. (1. 2). Cum difficile esset populum romanum in unum convocari ... § 5 I. de jur. nat. (1. 5). Colligentes vero in unam sanctionem, quae in variis constitutio- nibus dispersae sunt ... Const. Haec, quae necess. § 2. Quin- tili an (Inst. orat. IY c. 1. 77) schildert Ovid in Beziehung auf dessen Metarmophosen als res diversissimas in speciem unius cor- poris colligentem: in gleicher Weise kann man von der Correalobli- gation sagen, daß diversae (plures) obligationes in speciem unius corporis (obligationis) colliguntur. 25) Die proceff. Consumpt. S. 226. 26) So nennt Mommsen, Röm. Geschichte (7. Aufl.) I S. 98, den römischen Gau einen „dreieinigen"; ebenso spricht man Von dem „dreieinigen" Königreich Croatien, Slavonien und Dalmatien. Eine Doppelstadt, wie Rom ursprünglich war, besteht aus zwei Städten, die Eine ausmachen. 29 Den Begriff der collectiven Einheit habe ich schon im System I § 43 S. 330 fg. aufgestellt, ihn jedoch ungenügend formulirt und unrichtig (insbesondere auf Actiengesellschaften) angewendet und daher

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 219 menfassung einer Mehrheit oder Vielheit zur Einheit besteht, muß wohl unterschieden werden von jener höheren ideellen Einheit, für welche die Vielheit nur das Substrat und die Unterlage bildet, worauf und worüber sich dieselbe als eine einfache und selbständige Größe erhebt, wie dies bei der juristischen Person der Fall ift28). Der Mangel dieser Unter- scheidung, sowie die Geneigtheit, überall wo eine Mehrheit als Einheit auftritt, sofort jene ideelle Einheit anzunehmen28), haben auf dem Gebiete des öffentlichen88) wie des Privat-

späterhin wieder aufgegeben (Krit. Uebersch.VI Nr. 9). Nunmehr nehme ich diesen Begriff wieder auf in allgemeinerem Umfang und, wie ich glaube, mit besserer Begründung und Formulirung. Ltenim supervacuus köret in studiis longior labor, si nihil liceret melius invenire prae- teritis. Quintii. Inst. orat. III c. 6. 65. — Wie ich während des Druckes dieser Abhandlung aus einer Besprechung des Laband'schen Staatsrechts von Gierke in Schmoller's Jahrb. VII Heft 4 S. 1 fg. entnehme, stellt auch dieser Schriftsteller den Begriff der collectiven Einheit auf (S. 62 Anm. 3) und wendet ihn in den gleichen Fällen an, wie es hier (Anm. 30. 31) geschieht. 28) Auf diese bestrittene Materie näher einzugehen, ist hier nicht der Ort. Vgl. darüber zuletzt Bierling, zur Kritik der juristischen Grundbegriffe II (1883) S. 91 fg. Das juristische Problem „subject- loser Rechte" hat ein Gegenstück an dem grammatischen Problem „subjectloser Sätze". Vgl. darüber Miklosich, Subjectlose Sätze (2. Aufl.) 1882. 29) Hat es lange Zeit und viel Mühe gebraucht, um den Begriff der ideellen Einheit zu erfassen (vgl. Jhering, Geist des r. R. I Z 13), so liegt heutzutage umgekehrt die Gefahr nahe, über denselben den ursprünglicheren und natürlicheren Begriff der collectiven Einheit aus den Augen zu verlieren. so) So ist der Staatenbund, mag er auch nach Außen als eine geschlossene Einheit auftreten, keine juristische Person (wie Hänel, Studien zum deutschen Staatsr. I S. 42 fg. und Pözl, Krit. Viertels. XVI S. 76. XVI11 S. 550 annehmen), sondern die einheitliche Zu- sammenfassung der verbündeten Staaten zu einem collectiven Ganzen: ex pluribus unum. (Gegen die juristische Persönlichkeit des Staaten-

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rechts bi) mannigfache Jrrthümer erzeugt. Die Correalobli- gation ist also nicht etwa eine von den einzelnen Obligatio- bundes: Lab and, das Staatsrecht des deutschen Reiches I S. 57 und in dem (von Marquardsen herausgegebenen) Handb. des öffentl. Rechts II 1 S. 15 fg. Jellinek, die Lehre von den Staatenver- bindungen, S. 177 fg. 184 fg. Zorn, das Staatsrecht des deut- schen Reichs I S. 60 fg.). — Ebenso ist der Gesammtstaat ein zu- sammengesetzter Staat: die Staaten, welche ihn ausmachen, bilden in ihrer Verbundenheit (Realunion) ein einheitliches staatsrechtliches Gan- zes. Vgl. Jellinek, S. 211 fg. 234 fg. — Brie in seiner neuesten kritischen Abhandlung in Grünhut's Zcitschr. XI Nr. 4 sieht im Staaten- bunde eine juristische Person, in der Realunion eine Soeietät (S. 127 fg. 133 fg. 139 fg.): aber was für einen Unterschied kann es juristisch machen, ob der verbündeten Staaten zwei oder mehrere sind? —-Der Staaten- und unterscheidet sich von der Allianz, wie die offene Handels- gesellschaft von der Vereinigung zu einzelnen Handelsgeschäften für gemeinschaftliche Rechnung (H.-G.-B. Art. 266 fg.). 3*) Die offene Handelsgesellschaft ist auch nach Außen hin, wo sie als Einheit auftritt, nicht eine juristische Person (wofür sie selbst Windscheid, Pandect. II § 407 Anm. 2 zu halten geneigt ist), sondern eine collective Einheit (Collectivgesellschaft) und die Firma nichts anderes als der zusammenfafsende einheitliche Ausdruck für die einzelnen im Societätsverhältniß stehenden Mitglieder. Vgl. darüber zuletzt die Juaugural-Differtation von Lehmann, über das Rechts- gewand der offenen Handelsgesellschaft. 1882. — Die Ehegatten machen in ihrer innigen Verbindung und Lebensgemeinschaft (con- junctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio L. 1 D. de R. N. 23. 2) nach Außen und noch viel mehr nach Innen („Mann und Weib sind Ein Leib") und nach manchen Rechtssystemen auch in vermögensrechtlicher Beziehung eine Einheit aus („Mann und Weib haben kein gezweites Gut zu ihrem Leib"), sie bilden aber keine juristische Person. — Die Ge- sammtsache (universitas rerum) ist nicht etwa eine unkörperliche oder „juristische" Sache, sondern eine zu wirthschaftlicher Einheit zu- sammengefaßte Mehrheit von Sachen, ein „Collectivganzes". tz 18 5. de leg. (2. 20). Est gregis unum corpus ex distantibus capitibus. Windscheid, Pandect. I § 137 Anm. 4: „Corpus bezeichnet in der That hier nur das Einheitliche".

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 221 nen verschiedene und über ihnen schwebende selbständige Obli- gation^), sondern eine aus den einzelnen Obligationen zusammengesetzte Obligation, ein Complex von Obligationen33), eine Collectivobligation. Und da die Theile) welche ein Ganzes ausnlachen, die Glieder desselben bilden, so läßt sich die Correalobligation definiren als die Einheit einer mehrgliedrigen Obligation^), oder kürzer und einsacher ausgedrückt als eine mehrgliedrige Obligation. Von diesem Standpunkt aus ergiebt es sich von selbst, daß die einzelnen Obligationen, welche die Correalobligation ausmachen, von verschiedener Beschaffenheit und Modalität sein können: in cuj usque persona propria singulorum con- sistit obligatio L. 9 § 2 D. h. t. (45. 2). So mag die eine Obligation stricti juris sein, während die andere 32) Baron, die Gesammtrechtsverhältnisse (1864) S. 205 .. . 391 meint, daß „die Sonderobligationen das nothwendige Product der Ge- sammtobligation sind, welche sie erzeugt und aus welcher sie hervor- gehen; die Gesammtobligation ist das primäre, die Sonderobligationen das secundäre; ohne die erstere sind die letzteren nicht denkbar, da sie in jener ihren Grund haben" (S. 232. 244. 364); „die Gesammtobli- gation ist ein bloßes Durchgangsstadium, die Sonderobligationen in Lvliäum sind das Ziel". Zugleich aber behauptet Baron, daß „die Summe, welche die Addition der Sonderobligationen ergiebt, die Gesammt- obligation ist" (S. 234. 312. 364). Es ist aber unbegreiflich, daß eine Größe zugleich Urquell und Summe ist, daß sowohl das Ganze aus den Theilen als die Theile aus dem Ganzen hervorgehen und daß das xrius zugleich das posterius und umgekehrt ist. In seinem Lehrbuch der Pandecten (8 247 Nr. 3) hat Baron zwar, wie es scheint, diese zwiespältige Construction fallen gelassen; aber es bleibt nach wie vor unerklärt, woher die Gesammtobligation die schöpferische Kraft nimmt, die Sonderobligationen aus sich heraus zu „erzeugen". 33) Diese Bezeichnung gebrauchen auch Fritz XXII S. 454 und Bekker, die Actionen II S. 318. 319. 34) Zur Bezeichnung eines ganz anderen Verhältnisses gebraucht Keller L. C. und Urtheil S. 257. 258 diesen Ausdruck.

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bonae fidei oder naturalis sein mag (Gaj. III. 119a. § 1 J. de fid. 3. 20. L. 1. 2. 6 § 2 L. 8 § 1 L. 16 § 3. 4. v. de fidej. 46. 1). Ebenso kann die eine Obli- gation bedingt oder betagt, die andere unbedingt oder unbe- tagt sein (§ 2 J. b. t. 3. 16. L. 7 D. h. t. 45. 2). Die herr- schende Unitäts-Theorie sucht über die Schwierigkeit, welche ihr dieser Fall macht, durch die Unterscheidung zwischen „objectivem Bestand" und „subjectiver Beziehung" hinweg- zukommen. Allein wie diese Unterscheidung überhaupt un- natürlich und in der That nur ein „dialektisches Kunststück" ist, da Schuld und Schuldner, Obligirter und Obligation zusammengehörige Begriffe fitü)35), so ist in jenen Fällen nicht bloß der Schuldner unbedingt oder bedingt, unbetagt oder betagt verpflichtet, sondern das obligatorische Rechtsver- hältniß selbst, in dem der Schuldner steht, ist von dieser Modalität betroffen (bedingte Schuld, betagte Forderung). Es ist nun aber undenkbar, daß ein und dasselbe Rechtsver- hältniß zugleich in der Schwebe und nicht in der Schwebe sei, daß ein und derselbe Anspruch zugleich präsent und hinausgeschoben fei36). Ans der collectiven Natur der Correalobligation erklärt sich ferner, daß für jede einzelne der im Correalverband befindlichen Obligationen ein besonderer Bürge bestellt werden kann (L. 6 § 1 D. h. t. 45. 2. L. 40. 51 § 2 D. de fid. 46. 1 cf. L. 21 § 4 D. eod.), was gleichfalls mit der Unitätstheorie unvereinbar ist, da der Bürge, der sich für einen Schuldner verbürgt, sich hiermit für dessen Schuld

35) Vgl. Seifer, proeesf. Consumpt. S. 225. 226. Fitting S. 21 fg. K nutze, Exeurse (2. Aufl.) S. 531. Vgl. jedoch auch Hartmann, die Obligation S. 153 fg. 36) Ich vermag daher der Ansicht Fitting's S. 87 fg., der diese Fälle mit der Unitätstheorie nicht unvereinbar findet, nicht beizu- stimmen.

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 223 verbürgt desgleichen daß wenn ein Correalschuldner den andern beerbt, er nunmehr zwei Verpflichtungen zu tragen hat (duas obligationes sustinet L. 13 D. h. t. 45. 2. L. 5 D. de fidej. 46. 1. cf. L. 93. pr. D. de solut. 46. 3). Wie in der Correalobligation die einzelnen Obligationen zur Einheit verbunden sind, so sind es auch die einzelnen Schuldner: ihre Haftung ist eine vereinte, eine gemein- same. Die Corealschuldner haften jeder einzeln und alle zusammengenommen: Mann an Mann, Schulter an Schulter, wie Ein Mann3^). Wie die Correalobligation eine Schuld- genossenschaft, ein Schuldconsortium ist38), so sind die Cor- realschuldner Schuld genossen, Schuldconsorten; sie stehen mit- einander in derselben einheitlichen Obligation (eadem obli- gatione tenentur L. 1 § 8 D. de 0. et A. 44. 7)39), nehmen insgesammt an ihr Theil (ejusdem obligationis participes L. 16 D. de accept. 46. 4. ejusdem obligationis socius L. 14 D. rat. rem 46. 8) und schulden Einer mit dem Andern (cum 37) Vgl. insbes. Fitting S. 98 fg. 101 fg. — Ribbentrop, Zur Lehre von den Correalobligationen S. 26 Anm. 3 a. E. findet sich mit der „Bemerkung" ab, daß „wenngleich die Obligation mehrerer Correi nur Eine ist, die besonderen Bürgen eines einzelnen correus doch nur auf dessen besonderes Verhältniß zum Gläubiger bezogen werden". Allein hiermit ist doch zugegeben, daß in der Correalobli- gation mehrere „besondere Verhältnisse" enthalten sind, daß also eine Mehrheit von Obligationen vorhanden ist. 37*) Cod. Bav. Maxim. IY 1 § 21: „Wenn zween oder mehrere Paciscenten auf einer Seite gleichsam für Einen Mann stehen und das nämliche samt und sonders, ganz und in solidum an Jemanden entweder zu fordern oder zu prästiren haben, so heißen sie erstenfalls correi credendi vel stipulandi, andernfalls correi debendi". 38) Vgl. Lenel, das Edictum perpetuum (1883) S. 29. 168. 39) Wenn Fritz XVIII S. 385 Anm. 92 das Gewicht dieser Stelle durch die Bemerkung abzuschwächen sucht, daß „wahrscheinlich hier ,pro‘ vor ,eadem obligatione4 zu suppliren" sei, so ist dies schon aus sprach- lichen Rücksichten unzulässig. Vgl. auch L. 8 § 8 D. de fidej. (46. 1). XXII. N. F. X. 15

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alio debitor L. 3 § 3 D. de lib. leg. 34. 3. L. 16 eit. 46. 4). Wie die Correalobligation eine gemeinsame Obligation ist (communis obligatio L. 34 § 1 D. de solut. 46. 3. commune jus L. 31 § 1 D. de novat. 46. 2), so ist jeder Correalschuld- ner ein gemeinsamer Schuldner (communis debitor) 39a) und wie die Correalschuld eine Verbandschuld ist, so ist jeder Correalschuldner ein Verbandschuldner. Der adäquate Aus- druck für diese gemeinsame Haftung der Correalschuldner ist die Formel: „sammt und sonders (jointly and sever- ally, ensemble et separement) hasten", da „sammt" so viel wie „in Eins genommen" bedeutet40). Mit dieser

39a) Communis bedeutet etymologisch „Mitverpflichteter", „Mit- belasteter" von con und munus, Leistung, Pflicht, Last. Mommsen, Röm. Forschungen I (2. Aufl.) S. 345. Vaniezek Eiyinol. Wörterb. (2. Aufl.) S. 219. Auch in der Bedeutung von Geschenk oder Gabe hat munus bekanntlich den Sinn eines Pflichtgeschenks, einer Pflicht- gabe, im Unterschied von donum, welches ein Freigeschenk bedeutet. L. 214 D de V. 8. (50 16). Isidor, diff. lib. I 360: Munus est debitum, ut in patrono; donum honorarium est. Diese und andere Stellen bei Marquardt, Handb. der röm. Alterthümer VI11 (2. Aufl.) S. 161 Anm. 7. S. 194 Anm. 7.8. Vgl. auch Jhering, Zweck im Recht II S. 280 fg. — Ueber die dunkle Etymologie von „gemein" („gemeinsam") vgl. Kluge, Etymol. Wörterb. der deutschen Sprache (2. Aufl ) s. h. v. 40) Weigand-Schmitthenner, Deutsch. Wörterb. (3. Aufl.) 8. h. v. Sanders, Deutsch. Wörterb. II 1 S. 850: „Gesammtheit — zusammengefaßte Einheit". Die Sprache bildet eine Unzahl von Worten durch Zusammensetzung mit „gesammt" oder „sammt", um die Zusammenfassung einer Mehrheit zur Einheit auszudrücken. Z. B. Gesammtzahl, Gesammtziffer. Gesammtsumme, Gesammtlage, Gesammt- bild, Gesammteindruck, Gesammtergebniß, Gesammtertrag, Gesammt- auslagen, Gelammteinkommen, Gesammterforderniß, Gesammtbedeckung, Gesammtauflage, Gesammlwerk, Gesammtbegriff, Gesammturtheil, Ge- sammteid, Gesammtbelehnung, Gesammirechi, Gesammtstrafe, Gesammt- regierung, Gesammtherrschaft, Gesammtmacht, Gesammtheer u. s. w.

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 225 Stellung der Personen in der GesammtObligation, die sämmtlich von Haus aus Schuldner sind (äuo initio rei L. 9 § 1 D.h. t. 45. 2) ist die insbesondere von Fitting in scharfsinniger und anziehender Weise vertretene sog. Alter- nativitäts- oder Unbestimmtheitstheorie unvereinbar^). Die Correalschuldner haften cumulativ (oon-rei L. 3 §3 D. de lib. leg. 34. 3 — Mitschuldner), nicht alternativ: uterque debet, nicht alteruter debet. L. 3 § 1 D. h. t. (45. 2): hoc est enim duorum reorum, ut unusquisque eorum in solidum sit obligatus possitque ab alterutro peti. Die Correalobligation ist, wenn ich so sagen darf, eine civi- listische Symmachie: die sämmtlichen Correalschuldner stehen in einer Schuldgemeinschast.^) Diese Verbundenheit der Correalschuldner zu einem ein- heitlichen Ganzen tritt besonders plastisch im deutschen Recht (Interessante Beispiele der uralten Bildung von „Gesammtbegriffen" durch Verbindung antithetischer Begriffe zu einer gemeinsamen Vor- stellung in Einem Wort bei Abel, Ueber den Ursprung der Sprache, 2. Aust. 1881. Ueber den Gegensinn der Urworte, 1884). Statt „das Gesagte (in Eins) zusammenfaffen" pflegt man auch zu sagen: „die Summe des Gesagten ziehen" (tzuintil. Inst, orator. V c. 10. 94 ut breviter contraham summam), was ein weiterer Beleg dafür ist, daß es sich in diesen Fällen um eine summirte Einheit handelt, welche sich aus der Addition der einzelnen Ansätze und Posten ergiebt. *') Vgl. darüber und dagegen Sa mh ab er S. 125 fg. Wind- scheid Krit. Viertels. III S. 164 fg. Brinz ebda. X VI S. 2 fg. Bekker Actionen II S. 322 fg. Weibel, die C. O. (1873) § 14.— Arndts Pandekt. § 213 verbindet die Keller-Ribbentrop'sche Unitäts- theorie mit Fitting's Theorie der subjectiv-alternativen Obligation: hienach müßten die Correalschuldner zuglei ch cumulativ und alternativ hasten, was unmöglich ist. Auch das österr. bürgerl. Gesetzb. § 1347 spricht von der „Ge- meinschaft" mehrerer Mitschuldner, die durch Beitritt zu einer Ver> bindlichkeit als Mitschuldner entsteht. Ebenso A ß. 9t. 16 § 30: „ge- meinschaftlich Verpflichtete"; I 14 § 379: „gemeinsame Verbindlichkeit". 15*

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hervor^), indem die Promittenten bei dem Gesammtversprechen ihre Hände ineinander legen und hiermit als Eine Person auf- tretend Hand in' Hand versprechen und demgemäß haften (Versprechen „zur gesammten Hand"^), „zur ungetheilten Hand"^), „unverscheidenlich", einmüthig). Aber diese „Einheit der Person" ist nichts dem deutschen Recht Eigenthümliches, wie man wohl gemeint hat: sie ergiebt sich von selbst aus dem geschilderten Wesen und der Natur des Correalverhält- nisses und ist denn auch dem römischen Recht nicht fremd46). Von den Quellenstellen, in denen diese Einheit der Person 43) Stobbe, zur Geschichte des deutschen Vertragsrechts (1855) S. 143. 145 fg. 159 fg. Platner, die Bürgschaft (1857) S. 36. 37. 101. 102. 114. 145 fg. Samhaber S. 54 fg. Kuntze, Zeitschr. f. Handelsr. VI S. 208 fg. 44) Dieser Ausdruck wird im Sinne von „vereint", „mit vereinten Kräften" (Adelung) auch sonst nicht selten gebraucht. Z. B. Momm- sen Röm. Geschichte (7. Aust.) I S. 102 (für ander] dvvdfiei bei Dionys VI c. 95) II S. 139. 225. III S. 260. 282. 45) Österr. bürg. Gesetzb. §§ 891. 892. 895. 896. Der befrem- dende Ausdruck „ungetheilter Mitschuldner" (§ 1352. 1357) bedeutet „ungetrennter" (verbundener) Mitschuldner. 46) Einheit der Person nimmt auch Huschle (Zeitschr. f. Civilr. Proc. N. F. IV S. 407. 408) an, stellt aber mit Unrecht zwischen Bürge und Hauptschuldner die Personeneinheit in Abrede. Ebenso Baron, der jedoch auf eigenthümlichem Wege zu diesem Resultat gelangt: in- dem er dem erbrechtlichen Satz der XII Tafeln Xomina. ipso juro sunt äivisa eine auf das ganze Obligationenrecht sich erstreckende Bedeutung und überdies die Kraft eines absoluten Rechtssatzes vin- dizirt, läßt er die mehreren Promittenten sich vorher als „Eine Person constituiren" und meint, daß die Correalobligation dazu diene, jene Zwölftafelbestimmung zu „umgehen" (Gesammtrechtsverh. S. 229. 230. 253. 254). Auch Belker, Prozess. Consumt. S. 227 meint, daß wir „alle (Correalschuldner) zusammen gewissermaßen als eine Gesammtheit zu erfassen haben." — Für das französische Recht nimmt Zachariä, Handb. (5. Aust.) II § 298 an, daß sämmtliche Correalschuldner „als ein einziger Schuldner zu betrachten sind".

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 227 ausdrücklich anerkannt wird, beziehen sich zwei auf die active, zwei auf die passive Correalobligation. I,. 9 xr. D. de pact. (2. 14). In dieser von Paulus herrührenden Stelle werden sämmtliche Correalgläubiger, deren Forderungen eben Hand in Hand gehen (quorum nomina simul eunt L. 34 pr. D. de recept. 4. 8), als Eine Person bezeichnet: Si plures sint, qui eandem actionem habent, unius loco habentur. Bei dem Erlaßvertrag, der durch die Stimmenmehrheit der Gläubiger eines insolventen Erb- lassers zwangsweise zu Stande kommt, werden sie daher sämmtlich unius loco gezählt, quia unum debitum est47). L. 34 § 1 D. de solut. 46. 3 (Julian). Wenn Jemand Zweien zur gesammten Hand einen Sclaven verspricht, und Jedem von ihnen die Hälfte desselben Sclaven giebt, so wird er liberirt, weil in Folge der Gemeinsamkeit der Obligation die Zahlung an die beiden Mitgläubiger als Zahlung an einen Einzigen gilt: quia obligatio communis efficiet, ut, quod duobus solutum est, uni solutum esse videatur48). L. 47 D. loc. 19. 2 (Marcellus). Jemand will an Mehrere zugleich verkaufen oder verpachten, aber zur gesamm- ten Hand49 (cf. L. 13 § 9 D. eod.). Diese Absicht wird durch die Worte bezeichnet: singulorum in solidum in- tuitus personam50). Der Gläubiger will also nicht mit *9 Kuntz e's (Excurse S. 531. 532) Erklärung der Einheits- ausdrücke in dieser Stelle dürfte kaum Anhänger finden. «) Anders im Fall der L. 9. D. de V. 0. 45.1. Vgl. Fi tting S. 146. 147. ") Den Einwand Baron's (Gesammtrechtsverh. S. 213, 243) gegen die Beziehung dieser Stelle aus Correalobligationen hat Sa- tz i g n y Obl.-R. I S. 240 Note o im vorhinein beseitigt. Über die Lesart dieser Stelle vgl. Mommsen's Ausgabe.— In der deutschen Übersetzung des corpus juris von Otto, Schilling und Sintenis werden die betreffenden Worte übersetzt: „so daß alle Einzelnen Eine Person vertreten (besser: ausmachen) sollen".

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den Mehreren als Einzelnen (singuli), sondern mit ihnen als Ganzes, in Eins genommen (in solidum), contrahiren. L. 9 pr. D. h. t. 45. 2 (Papinian). Die Begründung der Correalität durch formlose Verabredung wird durch die Worte ausgedrückt: Landern rern apnd duos pariter deposui utriusque fidem in solidum secutus. Die Worte in solidum sind auf utriusque fidem zu beziehen^), und drücken den Gegensatz zu in singulos aus: der Deponent ver- traut die Sache Beider Redlichkeit insgesammt, nicht der Red- lichkeit jedes Einzelnen für sich an und deponirt die Sache somit bei Mehreren zur gesammten Hand. Es ist sonach auch im römischen Recht anerkannt, daß die mehreren Subjecte in der Correalobligati'on zu einem Ganzen verbunden sind und daß sie miteinander Eine Person ausmachen, die aber natürlich nicht etwa als ein neues, von den Einzelnen verschiedenes und über ihnen schwebendes Rechtssubject, somit nicht als eine juristische Person angesehen werden darf^). Von den im Correalverhältniß verbundenen Schuldnern läßt sich in ähnlicher Weise wie von letztwillig verbundenen Erben und Legataren sagen: conjuncti unius personae potestate funguntur (4. 34 pr. D. de leg. I), con- juncti propter unitatem sermonis (obligationis) quasi in unum corpus redacti sunt (L. un. § 10 C. de cad. toll. 6. 51). 51) Unrichtig ist die deutsche Uebersetzung (Anm. 50): „Ich habe ein und dieselbe Sache gleichmäßig (?) bei Zweien niedergelegt und Beider Redlichkeit sie im Ganzen anvertraut". Als ob man eine Sache pro parte deponiren oder commodiren könnte! 4,. 1 § 43 D. dep. (16. 3) L. 5 § 15 D. comm. (13. 6) cf. L. 19 D. de usu (7. 8). (Hasen öhrl Obl.-R. I S. 119 Anm. 47 scheint dies für möglich zu halten.) **) Platner, Bürgschaft S. 36. Kuntze, Zeitschr. f. Handelsr. VI S. 214. Unger System I § 42 Anm. 17. Vgl. auch Stein- lechner, die luris communio I. S. 131 fg.

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Indem nun die herrschende Unitätstheorie immer nur von der Einheit des objectiven Bestandes und der Mehrheit der Subjecte spricht, ohne der Verbundenheit dieser Mehrheit der Subjecte zur Einheit zu gedenken, verschließt sie sich den Weg zur richtigen Erkenntniß der rechtlichen Natur der Correalität, deren charakteristisches Merkmal in derHaftungsgemein- schaft besteht. Eben daraus konnte der Zweifel entstehen, ob Jemand, der sich mit einem Andern zusammen als Ge- sammtschuldner obligiren will, für sich allein als Einzel- schuldner verhaftet bleibt, wenn die Obligation des Andern nicht zu Stande kommt oder ungültig ist, ein Zweifel, den Julian mit den Worten löst: verius puto, eum obligari; neque enim sub conditione interrogatio in utriusque per- sona fit, ut ita demum obligetur, si alter quoque respon- derit L. 6 pr. D. h. t. (45. 2), L. 8. 12. pr. D. eod., L. 128 D. de Y. 0. (45. 1). Aus der Einheit der Obligation, wie sie in dem Cor- realverhältniß vorhanden ist, ergiebt sich von selbst die Ein- heit des Gegenstandes der Obligation: quum una obli- gatio sit, una et summa est (L. 3 § 1 D. h. t. 45. 2. § 1 J. h. t.)53). Ebenso folgt mit innerer Nothwendigkeit aus der Gemeinsamkeit der Haftung die Ungetheiltheit derselben (Haftung aufs Ganze, Ganzhaftung): wie die getheilte Haftung nur eine getrennte sein kann, so kann die gemein- same Haftung nur eine ungetheilte sein, da jede Theilung der Schuld zur Trennung der Schuldner führen müßte. L. 2. 3 § 1 D. b. t. 45. 2. § 1 J. h. t. 3. 16 (promittentes singuli in solidum tenentur)54). 53) Puchta, Institut. (3. Aust.) III §263. (S. 39). Samhaber S. 85, 86. u) Wenn nach manchen älteren deutschen Rechtsquellen aus dem Versprechen zur gesammten Hand primär eine Haftung der einzelnen

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Daraus, daß die Correalschuldner sammt und sonders, Alle zusammengenommen und Jeder einzeln haften, folgt, daß der Gläubiger Alle insgesammt mit Einer Klage auf das Ganze belangendes oder auch nach Belieben den einen oder

Promittenten pro rata, und nur subsidiär eine Haftung derselben „für die ganze Schuld" (für die Theilschuld der Übrigen) hervorgeht (S t o b b e Geschichte des deutschen Vertragsr. S. 161 fg., deutsch. Privatr. III S. 168 lit. b. Pl atner S. 116 fg. Schmidt Handelsgesellschaften in den deutschen Stadtrechtsquellen des Mittelalters, 1883, S. 66 fg.), so entsteht infolge dieser rechtlichen Behandlung aus dem Versprechen eonjuneta manu eben keine Gesammtobligation, sondern eine Anzahl von Theilobligationen mit gegenseitiger Subsidiärhaftung. Vgl. auch Windscheid Krit. Uebersch. VI S. 234 fg. Nicht zu billigen sind daher die Bestimmungen des Zürcher Gesetzb. §8 935 fg.-, wonach die (überdies im Zweifel anzunehmende 8 936) Gesammtobligation de- finirt wird als ein obligatorisches Verhältniß, wobei „zwar zunächst die Forderung oder Schuld in Th eile zerfällt, aber die Theile fort- dauernd als Bestandtheile einer sie verbindenden Gesammtfor- derung oder Ge sammtschuld zu betrachten sind" (§ 935 lit. b). Das neue schweizerische Bundesgesetz über das Obl. R. v. 14. Juni 1881 Art. 162 fg. hat diese verkünstelte Construction mit Recht fallen gelassen. 55) Dies steht für das justinianische und das heutige Recht außer Zweifel (vgl. Fitting S. 217. 218 Anm. 239 a. E. Baron Gesammt- rechtsv. S. 261) und wird auch in neueren Gesetzgebungen direct oder indirect anerkannt. Preuß. Landr. I 5 § 430 fg. 6ode oiv. a. 1203. 1204. Oesterr. bürg. Gesetzb. 8 891. 1357. Sächs. Gesetzb. 8 1024. Zürch. Gesetzb. § 940. Schweiz. Bundesges. Art. 163. W. O. Art. 81. — Die Meinung von Brinz (Krit. Blätter IV S. 11), daß Einer gewählt werden mußte und daß Alle zusammen nicht belangt werden konnten, wird schon durch L. 51 § 4 L. 52 § 1 D. de fidej. (46.1) und L. 16 0. eod. (8. 41) widerlegt. Vgl. Keller L. C. und Urtheil S. 570. Ribbentrop S. 260 Anm. 1. Es ist auch zu beachten, daß Ulpian in L. 3 § 1 D. h. t. sagt, daß vel ab uno eorum solidum peti potest, und auch am Schluß der Stelle hervorhebt, daß einer allein das Ganze zahlen und dadurch sich und die Andern liberiren kann (cf. L. 31 § 1 D. de nov. 46. 2. L. 16 D. de leg. II):

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andern von ihnen herausgreifen55a) und von ihm Zahlung des Ganzen oder eines Theiles verlangen kann. L. 3 § 1 L. 11 pr. D. h. t. (45. 2).

2. Solidarität. Im Falle der bloßen Solidarität sind mehrere Obli- gationen vorhanden, deren jede auf denselben Gegenstand^) (idem) geht und jeder Solidarschuldner ist zur Leistung des Ganzen (in «olidran) verpflichtet: die Haftung der Solidar- schuldner ist eine ungetheilte (Ganzhaftung).

es wird also die Ansicht zurückgewiesen, als ob, weil alle Correalschuldner gemeinsam haften, auch alle insgesammt belangt werden und insgesammt Zahlung leisten müßten. Aber auch die Ansicht Fitting's (Anm. 239 und S. 224), daß vor der L. 28 C. de fid. (8. 41) die gemein- same Litiscontestation mit allen Correalschuldnern eine Theilung ihrer Zahlung zur Folge gehabt habe, ist irrig und nur eine Consequenz der Auffassung, die Fitting von der Correalobligation als einer subjectiv-alternativen Obligation und von der Bedeutung der electio hat. L. 51 § 4 D. eit. und L. 16. C. eit. erklären sich aus dem deueüeium divigiouig der Mitbürgen. — Nach der Darstellung von Amira, Nordgermanisches Obl.-R. I (1882) § 26 konnten nach nor- dischem Recht die Gesammtschuldner nur insgesammt belangt werden. Vgl. auch Platner, die Bürgschaft, S. 115 fg. Auch das preuß. Recht kennt Fälle, in denen die Correalschuldner gemeinsam belangt werden müssen (Dernburg II §481it. b). In der rechtlichenNöthi- gung zur gemeinsamen Belangung der gemeinsam haftenden Schuldner findet die Correalität ihren schärfsten und prägnantesten Ausdruck. 55») Brinz (Krit. Viertelj. XVI S. 8, Pandekt. II S. 80) bemerkt mit Recht, daß durch diese Wahl eine Alternative nur der Ausübung, nicht der Existenz der Obligation zur Lösung gebracht wird. 55) Ich verstehe hier, nach dem Vorgang Savigny's System V § 231 Nr. IV unter „Gegenstand" den juristischen Gegenstand der Obligation, den Zw eck der Leistung. Vgl. Wind scheid, Pandekt. II § 298 vor Anm. 14.

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Diese mehreren Obligationen sind aber nicht zu einem Ganzen verbunden, nicht zu einer Einheit zusammengefaßt: die Solidarobligationen sind getrennte (unverbundene, un- zusammenhängende, isolirte) Obligationen^), Sonderobli- gationen (Einzelobligationen) und zwar mit Rücksicht auf die Identität (Einheit) des Objects identische Sonder obli- gationem Die Einheit des Gegenstandes vermag nicht, wie dies nunmehr von Brinz angenommen wird^), Einheit der Obligation hervorzubringen. Im ökonomischen Sinne mag man allerdings davon sprechen, daß auch im Falle bloßer Solidarität nur Eine Forderung und Eine Schuld vorhanden ift59) und der Gläubiger, der sein Guthaben an die mehreren Solidarschuldner bucht, kann nicht mehr als Ein Guthaben und Eine Schuld vortragen: aber in juristischer Beziehung sind dennoch mehrere getrennte Obligationen vorhanden, wie denn auch jeder Solidarschuldner seine individuelle Schuld zu buchen hat, während jeder Gesammtschuldner die Eine Schuld als Colleetivschuld buchen wird. Das Eigenthüm- liche bei diesem Verhältniß besteht eben darin, daß, während 57) Vgl. Savigny Obl.-R. I S. 138.139. Fitting S. 229 fg. 252 fg. 58) Krit. Biertelj. XYI S. 13 fg. Pandekt. (2. Aufl.) II § 235. Ebenso Dernburg, Preuß. Private. II S. 114. Wenn Brinz (Krit. Viertels. S. 1L Anm. 36 und Pandekt. S. 80 Anm. 14) als Argument für feine Ansicht L. 3 § 1 D. h. t. benützt, so ist dagegen zu bemerken, daß in dieser Stelle zwar gesagt wird: quum una obli- gatio sit, una et summa est, nicht aber umgekehrt: quum una summa sit, una et obligatio est. — Auch die meisten französischen Juristen folgern aus der Einheit des Gegenstandes die Einheit der Obligation. Bgl. die Citate bei Samhaber S. 227. 228 Anm. 7 und Accolas Manuel de droit civil (2. edit. 1874) II p. 839. 69) Vgl. auch Czyhlarz in Grünhut's Zeitschr. III S. 129 Anm. 190.

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 233

sonst von mehreren Obligationen jede auf einen besonderen, wenn auch vielleicht gleichartigen60) Gegenstand geht und daher in der Regel der Mehrheit der Obligationen eine Mehrheit von Gegenständen entspricht, im Fall der Solidarität trotz der Mehrheit der Obligationen nur Ein Gegenstand vor- handen ift61). Die Solidarobligationen treffen in diesem Einen Object zusammen und haben in ihm ihren gemeinsamen Berührungspunkt. Sie machen aber deshalb ebenso wenig Eine Obligation aus, als mehrere Wege, die zu demselben Ziele führen, oder mehrere Mittel, die zur Erreichung desselben Zweckes dienen, deshalb Ein Weg, Ein Mittel sind. Ebenso wenig sind mehrere concurrirende Klagen (X. 43 § 1 D. de R. J. 50. 17) Eine Klage. Während bei der Correalobligation Ein Gegenstand (una summa, una res) vorhanden ist, weil die Obligation eine einheitliche ist (L. 3 § 1 D. h. t. 45. 2), ist im Fall der bloßen Solidarität Ein Gegenstand vorhanden, obgleich mehrere getrennte Obligationen vorhanden sind. Dieser Unterschied macht sich auch in Ansehung der Wirkung der Erfüllung gellend. Allerdings werden durch die Leistung des Ganzen seitens Eines Schuldners alle übrigen Solidar- wie Correal- schuldner liberirt: allein während im Fall der Correalität diese Wirkung eine directe und unmittelbare ist und die sämmtlichen Schuldner ipso jure befreit sind, ist im Falle 60) In solchen Fällen schulden die mehreren Obligirten nicht idem, sondern totidem und keiner von ihnen wird durch die Leistung des andern liberirt. L. 11 § 2 D. ad leg. Aquil. (9. 2). L. 1 C. de cond. furt. (4. 8). Solche Fälle kennt auch das moderne Strafrecht, z. B. Oesterr. Strafges. § 522. Obligationen dieser Art lassen sich mit Psrallellinien vergleichen, Solidarobligationen mit convergirenden Linien und Correalobligationen mit ineinander verschlungenen Linien, welche Eine Linie bilden. «') Vgl. P uchta, Jnstit. III S. 39. Vorles. II S. 33, 34.

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Dr. Josef Unger,

bloßer Solidarität der Einfluß der Erfüllung auf die übrigen Obligationen nur ein indirecter und mittelbarer und stützt sich die Befreiung der übrigen Solidarfchuldner auf die Regel: Bona fides non patitur, ut bis idem exigatur (L. 57 D. de R. J. 50. 17) 62). — Da unter den Solidarobli- gationen ein civilistischer Connex nicht besteht, können auch die Solidarfchuldner nicht insgefammt mit Einer Klage (aetio) belangt werden: ob in den Fällen bloßer Solidarität sub- jective Klagenhäufung zulässig sei, ist nach den Regeln des Proceßrechts zu entscheiden. Wie die Solidarobligationen, so sind auch die Solidar- schuldner nicht untereinander verbunden, jeder von ihnen haftet einzeln und abgesondert für sich („sonders", nicht „fammt und sonders" Die Haftung der Solidarfchuldner auf das Ganze ist eine getrennte: sie haften neben einander, während die Solidarfchuldner mit einander haften. Wenn man den- noch auch die Solidarfchuldner „Mitschuldner" zu nennen pflegt, so erklärt sich dies daraus, daß „mit" nicht bloß ein Adverb zur Bezeichnung von Verbindung, Gemeinschaft, Zu- sammengehörigkeit ist, sondern daß es auch zur Bezeichnung von „zugleich", „gleichfalls", „ebenfalls", „auch" dient64). 62) Dies hat schon Savigny, System V S. 260 fg. bemerkt, dessen Ausführungen Ran da (Krit. Viertelj. XVI S. 529 fg.) über- sehen zu haben scheint. Mit einer anderen Wendung wird dies auch dahin ausgedrückt, daß durch Erfüllung der einen Solidarobligation die andern „gegenstandlos" werden. Arndts §214. Windscheid II ß 298. 63) Es ist daher nicht zu billigen, wenn manche Schriftsteller (wie z. B. Arndts, Pandekt. ß 214. Brinz, Pandekt. II § 235. Wächter, Pandekt. II § 177 fg. Dernburg, Preuß. Privatr. II § 47 Nr. 2) auch die bloße Solidarität als „Gesammtschuld" quali- ficiren: diese Bezeichnung führt von vornherein auf Abwege. s*) Vgl. Weigand-Schmitthenne r, Wörterb. 8. h. v. — So sind „Mitreisende" diejenigen, welche dieselbe Reisegelegenheit be-

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 235 Getrenntheit und Ungetheilth eit der Haftung machen somit das charakteristische Wesen der bloßen Solidarität aus Auf diese Weise stehen die Solidarobligationen gleichsam in der Mitte zwischen den Theilobligationen und den Correal- obligationen. Wie bei den Theilobligationen ist die Haftung der Solidarschuldner eine getrennte, wie bei den Correal- obligationen eine ungetheilte: die Solidarschuldner haften zwar getrennt aber dennoch ungetheilt, zwar ungetheilt aber dennoch getrennt. Da nun die getrennte Haftung in der Regel zugleich eine getheilte ist, so kann man von den Solidar- schuldnern sagen, daß sie gewissermaßen wie Correalschuldner haften, indem ihre Haftung eine ungetheilte ist. Daraus er- klärt es sich, daß die Solidarschuldner gelegentlich quasi, quodammodo duo rei ejusdem debiti genannt werden (L. 5 § 15 I). comin. 13. 6. L. 45 I). de adni. et peric. 26. 7): es soll dadurch leichter begreiflich gemacht werden, daß jeder von ihnen, gleich als wäre er ein mit den andern verbundener Schuld- ner (Correalschuldner), aus das Ganze (in solidum) haftet^). nützen, verschieden von Personen, welche eine Reise gemeinschaftlich machen; „Mitarbeiter", welche an derselben Arbeit sich betheiligen, verschieden von „Mitarbeitern", welche eine Arbeit gemeinschaftlich (unä) verfertigen; „Mitschüler", die dieselbe Schule gleichzeitig besuchen, ver- schieden von gemeinschaftlich Studirenden; „Mitbewerber" (Concurren- ten), welche sich um Dasselbe bewerben, aber nicht miteinander (ge- meinschaftlich), sondern vielmehr gegeneinander streben; „Mitbewohner" eines Raumes (z. B. eines Hauses), welche jeder für sich in demselben Raum wohnen, verschieden von Solchen, welche gemeinschaftlich eine Localität bewohnen (L. 1 § 10 D. de his qui effud. 9. 3). In allen solchen Fällen ist nur das Object ein gemeinsames und treffen die mehreren Subjecte nur in einem Punkte zusammen: es ist ihnen allen etwas gemeinsam, aber sie sind nicht untereinander verbunden und es umschlingt sie kein persönliches Band. °b) Daraus erklärt es sich wohl auch, daß Savigny, Obl.-R. I § 16 Anm. c § 20. 21, die Solidarobligationen „unechte Correalobli- gationen" nennt, eine Ausdrucksweise, die gewiß nicht zu billigen ist. Vgl. Fitting S. 236.

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3. Correalität und Solidarität. Aus den vorstehenden Ausführungen ergiebt sich folgen- des Schema für die Correalität und Solidarität: Correalität: Zur Einheit zusammengefaßte Mehr- heit von Obligationen; zur Einheit zusammengefaßte Mehr- heit von Subjecten; Einheit des Gegenstandes. Solidarität: Unverbundene Mehrheit' von Obli- gationen ; unverbundene Mehrheit von Sub- jecten ; Identität (Einheit) des Gegenstandes. Oder mit einer andern Wendung: Correalität: Gemeinsamkeit und Ungetheiltheit der Haftung (gemeinsame Haftung auf's Ganze). Solidarität: Getrenntheil und Ungetheiltheit der Haftung (getrennte Haftung auf's Ganze). In dem Gegensätze von getrennt — gemeinsam, (einzeln — gesammt, individuell — collectiv) ist der ganze begriffliche Unterschied von Solidarität und Correalität beschlossen. Dieser Gegensatz ist so einfach, natürlich und naheliegend, daß er vielleicht gerade deshalb bisher nicht er- kannt wurde66). 6(i) Dies gilt auch von der neuesten Darstellung in S o h nüs geist- und schwungvollen Institut. (1884) § 61 , welche an die von Siebenhaar, Correal-Obl. (1867) 8 6 versuchte, allseitig abgelehnte Construction anklingt. Hiernach soll die Correalobligation „für die mehreren Betheiligten der Substanz nach identisch"sein und „dieselbe

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 237 Dieser Gegensatz kommt auch in anderen Lebens- und Rechtsverhältnissen vor, indem dieselben Subjecte in derselben Beziehung und in der Richtung auf dasselbe Ziel bald ver- einzelt, bald vereint auftreten. Es mag gestattet sein, auf einige Fälle dieser Art in Kürze hinzuweisen, da dieselben zur Illustration des Verhältnisses von Solidarität und Correalität dienen können. Die römischen Soldaten leisteten den Fahneneid (sacra- mentum) ursprünglich einzeln (singuli jurabant; in se quis- que jurat), jeder für sich denselben Schwur (idem in me); daneben kam im Fall augenblicklicher Roth (tumultus) die gemeinsame Ableistung eines Eides auf (simul jurabant, sog. conjuratio), die später zur Regel wurde67): die Soldaten schwuren also bald vereinzelt (getrennt), bald gemeinsam (ver- eint) denselben Schwur (Einzeleide — Sammteid). Die beiden römischen Consularheere fochten in der Regel getrennt und bezogen gesonderte Lager. Zum Zweck einer Gesammtaction fand eine Verbindung beider Heere statt (con- eine Obligation gewissermaßen für die mehreren Subjecte verviel- fältigt sein, in mehreren Exemplaren bestehen". Allein was soll man sich unter der die Einheit der Obligation constituirenden „Sub- stanz" denken (cf. L. 3 pr. D. de 0. et. A. 44. 7), und machen denn mehrere Exemplare (z. B. eines Buchs, einer Photographie) Eins aus? Auch ist es nicht richtig, daß „aus der einen Obligation nicht bloß der Hauptschuldner, sondern auch der Bürge verklagt werden kann" (S. 206. 219): der Bürge wird nicht aus der verbürgten Schuld, sondern ans die verbürgte Schuld belangt (Festus s. v. Adpro- missor): die Schuld ist formell seine eigene, materiell aber eine fremde. 67) Liv. II 45 XXII 38. S e r v i u s ad Aen. 8. 1. Festus s. v. Praejuratio. Vgl. hierüber insbes. M o m m s e n, Röm. Forschun- gen II S. 247 fg.; ferner Marquardt, Röm. Staatsverwalt. II S. 373 fg- 418 fg. M i s p o u 1 e t, Iustitutions politiques des Ro- mains (1883) II p. 356. 357.

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junctio castrorum Liv. III. 8. 11) und wurden die beiden Lager zu Einem Lagerkörper vereinigt68). Die beiden Heere treten also als Einzelheere, oder als Gesammtheer, in getrennter oder in gemeinsamer Action aus. Im internationalen Verkehre machen mehrere Mächte einer dritten gegenüber denselben Schritt bald einzeln, bald gemein- sam (Collectivschritt). Daraus beruht der Unterschied der identischen und der Collectivnoten: im ersten Fall haben die mehreren Noten zwar denselben Inhalt (idem), aber sie werden einzeln überreicht, während im letzteren Fall eine einzige gemeinsame Note übergeben wird69).. Es liegt auf der Hand, worin das Gewicht der Collectivnote beruht: die Mächte geben gemeinsam eine Erklärung (Gesammt- erklärung) ab und es steht zu erwarten, daß sie auch ferner- hin einmüthig und gemeinsam handeln werden, wogegen bei identischen (gleichlautenden) Noten die Mächte zwar überein- stimmend, aber getrennt auftreten und auch fernerhin auf ihr isolirtes Handeln gerechnet werden mag. — Ebenso tritt die völkerrechtliche Garantie, welche mehrere Mächte leisten, bald als eine Mehrheit von Einzelgarantieen, bald als ein- heitliche Collectivgarantie auf70). 68) Vgl. insbes. Kuntze, Prolegomena zur Geschichte Roms (1882) S. 144 fg. Madvig, Die Verfassung und Verwaltung des röm. Staates II (1882) S. 545. 639 Anm. **. 69) Martens, Guide diplomatique (Paris 1882) I p, 261. 70) So z. B. heißt es in Art. I des Vertrags zwischen England, Frankreich und Oesterreich v. 15. April 1856 (Ghillany, diplomat. Handb. III S. 47): „Die hohen contrahirenden Theile garantiren gemeinschaftlich und einzeln (solidairement) die Unabhängig- keit und Integrität des osmanischen Reiches". Art. VII des Pariser Vertrags v. 30. März 1856: „Leurs Majestes s’engagent chacune de son cdte ä respecter l’independance et l’integritö de l’Empire Ottoman, garantiss ent en commun la stricte Observation de cet engagement.“ Calvo, Le droit international (3. edit.) III p» 108.109.

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 239 Die wichtigste und belehrendste Analogie bietet das Pfandrecht in seiner modernen Gestaltung als bücherliches Hypothekarrecht. Werden mehrere bewegliche oder unbeweg- liche Sachen für dieselbe Schuld zugleich oder nacheinander verpfändet, so haftet jede Pfandsache für die ganze Schuld (L. 19 D. de pign. 20. 1. L. 2 C. si unus 8. 32), aber jede für sich und abgesondert von den übrigen (L. 8 D. de distr. pign. 20. 5. L. 2 C. de pign. 8. 14)71): es sind getrennte (isolirte) Einzel-Hypotheken. Das moderne Hypotheken- recht hat die Form gefunden für die Verbindung mehrerer Hypotheken für dieselbe Schuld zu einem einheitlichen Ganzen, indem dieselbe durch das Hypothekenbuch hergestellt und in demselben ersichtlich gemacht wird: die Gefammthypothek (Verbandhypothek, minder passend Simultanhypo- thek genannt)7^). Die Gesammthypothek ist die zur Einheit zusammengefaßte Mehrheit von Hypotheken (mehrgliedrige Hypothek), während sonst die mehreren Hypotheken für die- selbe Schuld unverbunden neben einander bestehen. Dort stndet vereinte Pfandhaftung, hier getrennte Pfand- haftung für dieselbe Schuld statt. Aus dem Gesagten ergibt sich, daß der Unterschied zwischen Correalität und Solidarität nicht auf theoretischer Abstraction 71) Vgl. Guyet im civ. Arch. XVIII S. 366-368. Dern- bürg, das Pfandrecht II S. 372 fg. 485. Wind scheid, Pandekt. II 8 235 Nr. 5 lit. e. § 241 Anm. 1. 72) Regel sberger, das baier. Hypothekenrecht I S.267 fg. und insbes. Exn e r, das österr. Hypothekenrecht S. 289 fg. Mit Unrecht jedoch stellt Exner S. 294 die sog. Generalhypothek mit der Gesammt- hypothek zusammen: im ersteren Falle sind zwar alle im Vermögen enthaltenen Gegenstände zusammen verpfändet, aber jeder Gegenstand haftet für sich und eine Zusammenfassung derselben zu einer pfand- rechtlichen Einheit findet nicht statt. Puchta, Pandekt. 8 195 Note h. Windscheid I § 228. Dernburg, Pfandr. I 8 65. Arndts, Pandekt. 8 367 Anm. 6. XII. N. F. X.

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und subtiler Dialektik beruht (antiquae subtilitatis ludibrium, quod nihil ab aenigmate discrepat L. un. C. de nud. jur. 7.25), sondern daß er aus der Natur der Sache hervorgeht und un- mittelbar aus dem Leben geschöpft ift73). „Die ganze Unter- scheidung ist keine künstliche hypersubtile, sondern eine, die sich aus der Natur der praktischen Verhältnisse ganz von selbst ergibt. Man muß die Begriffe nur nicht rückwärts aus den römischen Wirkungen abstrahiren, sondern genetisch aus den Lebensver- hältnissen selber heraus construiren; die Wirkungen ergeben sich dann von selbst."^) Zwischen Correalität und Solidarität be- steht nur die äußerlich e Aehnlichkeit, daß in beiden Fällen eine Haftung mehrerer Schuldner auf dasselbe Ganze in solidum stattsindet, allein bei der Correalität ist dies die natürliche und nothwendige Folge der einheitlichen Verbundenheit 0'unctura) mehrerer Obligationen, während sie bei der Soli- darität nur das Resultat des zufälligen Zusammentreffens mehrerer für sich bestehender Obligationen ist. Allerdings genießt auch im Falle bloßer Solidarität der Gläubiger den Vortheil der erhöhten Sicherheit und der bequemeren Rechts- verfolgung wie bei der Correalität, indem er dort wie hier jeden einzelnen Schuldner auf das Ganze belangen kann: allein bei der Correalität ist dies der Zweck des ganzen Rechtsinstitutes, bei der bloßen Solidarität nur die unbeab- sichtigte Folge, die sich von selbst daraus ergibt, daß mehrere Obligationen auf dasselbe Ganze neben einander be- stehend'^). Die bloße Solidarität hat daher auch „gar keinen 73) Vgl. die trefflichen Bemerkungen Fitting's S. 229 fg. 235 fg. 252 fg. Bruns in Holtzendorff's Eneykl. (3. Aust.) S. 409. 75) Es ist daher unrichtig, wenn die Motive zum hessischen Entwurf S. 3. 4 (wahrscheinlich auf Grund der Darstellung Sa- wigny's Obl.-R. I § 22) davon ausgehen, daß nicht bloß beider Correalobligation, sondern auch bei der bloßen Solidarobligation der

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 241 besonderen inneren juristischen Bau": die mehreren einfachen Obligationen (obligationes simplices, dövvdsta) stehen zu- sammenhangslos neben einander und nur der Umstand, daß sie alle auf idem gehen, übt im Fall der Erfüllung der einen Obligation eine Reflexwirkung auf die übrigen Obligationen. Bei der Correalobligation dagegen ist eine besondere juristische Conftruction dadurch geboten, daß die mehreren Obligationen in einander verschlungen sind und mit einander eine obligatio multiplex (noXvdvvöerov) ausmachen. Es bedarf deshalb der genauen Untersuchung des Einflusses, welchen diese Zusammen- fassung mehrerer Obligationen zu einer einheitlichen mehrglied- rigen Obligation aus das juristische Schicksal der einzelnen Glied- obligationen übt und einer Erörterung der rechtlichen Folgen, welche sich aus dieser Complieation von Obligationen ergeben- An den begrifflichen Unterschied der Correalität und Solidarität knüpfen sich naturgemäß praktische Wirkungen. Im Justinianischen und heutigen gemeinen Rechte sind diese praktischen Unterschiede allerdings nicht mehr von großer Be- deutung. Allein in den meisten neueren Gesetzgebungen hat die Correalität eine praktische Ausgestaltung und Behandlung erfahren, die eine Uebertragung und Anwendung der für die Correalität geltenden Regeln auf die bloße Solidarität nicht zuläßt. Gerade auf dem Boden der neueren Legislationen ist es daher aus praktischen Gründen dringend geboten, die beiden Rechtsverhältnisse auseinander zu halten und sich die

Zweck in der Sicherstellung des Gläubigers und in der Erleichterung der Rechtsverfolgung bestehe und daß es daher, „da dieser vernünftige Zweck beiden Arten der obligatio in solidum gemeinsam ist, nicht divergirender Mittel zur Erreichung desselben bedürfe und daraus für die Legislative die Aufgabe entspringe, sämmtliche Solidarverbindlich- keiten nach gleichen Grundsätzen zu behandeln." Ebenso die Motive zum b aierischen Entwurf S. 116. Bgl. dagegen Fitting S. 236. 16*

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Verschiedenheit ihrer Natur und ihrer Wirkungen zu klarem Bewußtsein zu bringen. Wollte man dagegen einwenden, daß diese Unterscheidung in den modernen Gesetzbüchern und zwar in den älteren aus Unkenntniß derselben, in den neueren mit Absicht, nicht gemacht worden sei und daß es unstatthaft sei, in dieselben eine solche Distinction hineinzutragen, so ist da- gegen zu bemerken, daß das Nichterkennen oder Jgnoriren einer Verschiedenheit von Lebens- und Rechtsverhältnissen die Thatsache ihrer Existenz nicht zu beseitigen vermag, daß die bloße Solidarität in ihrer natürlichen Einfachheit einer be- sonderen gesetzlichen Regelung gar nicht bedarf und daß es in Ländern mit eodificirtem Recht gar manche Rechtsverhält- nisse gibt, die ein lebensvolles Dasein führen, obgleich sie im Gesetzbuch nicht berücksichtigt und geregelt sind76). 7f) Für das preußische Recht unterscheidet D e rnbürg preuß. Privatrecht II § 47 zwischen Correalität und bloßer Solidarität: er macht jedoch diesen Unterschied auf Grund einer Theorie, die an sich nicht richtig sein dürfte (Anm. 184) und deren Hineintragung in das preußische Recht mir vollends ungerechtfertigt scheint. — Der natürliche Unter- schied zwischen Correalität und Solidarität, der sich mit innerer Noth- wendigkeit geltend macht und zum Durchbruche zu gelangen sucht, hat auch die französischen Juristen dahin geführt, zwischen Solidarite parfaite (Correalität) und Solidarite imparfaite (bloße Solidarität) zu unterscheiden, worüber jedoch im Ganzen wie nn Einzelnen wenig Klarheit und viel Streit herrscht. Rodiere, ve la Solidarite (1852) p, 123 sq. Sourdat, Traitd de la Responsabilite (1876) II p. 11 sq. Accolas II p. 840 sq. Vgl. auch Vacano, über die Lehre des Code Napoleon von den Solidarobligationen (1859) S. 7 fg. und die Uebersicht bei Sam Hab er S. 237 fg. Demolombe in dem großen Werke: Conrs de Code Napoleon vol. XXVI (Traite des Contrats vol. III 1875) p. 204 sq. verwirft zwar die Unterscheidung zwischen Solidarite parfaite und imparfaite, unter- scheidet aber selbst (p. 89 sq. 95. 233 sq.) zwischen Obligation solidaire (Correalität) und simple Obligation in solidum (bloße Solidarität). — Auf dem Gebiete des österreichischen Rechts hat Mages, die

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 243 Steht es sonach fest, daß auf dem Boden des heutigen gemeinen wie codificirten Rechts der Unterschied von Cor- realität und Solidarität besteht, so erhebt sich sofort die wichtige und schwierige Frage, in welchen Fällen Correalität und in welchen bloße Solidarität anzunehmen ist und aus welchen Gründen die Einstellung in die eine oder andere Kategorie zu erfolgen hat. Eine sorgfältige Untersuchung der Gesammtschuldverhältnisse des österr. Rechts (1872), jedenfalls das Verdienst, die Unterscheidung zwischen Correalität und bloßer Soli- darität zuerst aufgestellt und durchgeführt zu haben. (Stubenrauch's Comment. III S. 56 Unterscheidung zwischen echter und unechter Correalität, die in unselbständiger Weise Savigny abgeborgt ist, kann nicht ernstlich in Betracht kommen.) Mages steht auf dem Standpunkt der Unitätstheorie: er nimmt objective Einheit der Cor- realobligation bei Mehrheit der subjectiven Beziehungen an, verlangt jedoch überdies „eine Verichlingung der subjectiven Beziehungen" (S. 24 fg.), die er in dem „bewußten Einstehen des Einen für den Andern" findet (S. 29 fg. 40 fg.). Allein das „gegenseitige Einstehen" ist einerseits dem Wesen der Correalität an sich und nach römischem Recht fremd (Nr. III), andererseits vermag das „bewußte Einstehen" nicht das Fundament für die Correalität aus gemeinschaftlichen Delic- ten und aus dem Gesetze zu bilden, da in diesen Fällen die rechtlichen Folgen unabhängig vom Willen der Handelnden entstehen. Vgl. Ran da, Krit. Viertels. XVI. S. 520 fg. Die „mit Einsicht und Berständniß geschriebene Schrift" (Worte Windscheid's) von Mages hat verdiente Anerkennung, aber keinen Anhang gefunden. Harum in Grünhut's Zeitschr. I S. 201 fg. verwirft für das österr. Recht die Unterscheidung zwischen Correalität und Solidarität, nimmt eine ein- zige Art von Gesammtschuldverhältnissen an und „zwar im Sinne von Solidarobligationen" (S. 206), legt also dem einheitlichen Rechts- institute das Princip der Mehrheit der Obligationen zu Grunde, worin ihm Kirch st etter Comment. (3. Aufl. S. 455) beistimmt. Hasen- öhrl Obl.-R. I S. 94 fg. dagegen legt dem Rechtsinstitute, das auch nach seiner Ansicht ein einheitliches ist, das Princip der Correalität zu Grunde und schließt sich in der Auffassung derselben doch wohl der herrschenden Unitätstheorie an. (Vgl. zu Hasenöhrl's Darstellung Krasnopolski in der Zeitschr. f. Handelsr. XXVII S. 317 sg.)

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einzelnen Fälle wird zu dem Ergebniß führen, daß der Kreis der Correalität im modernen Recht ein viel weiterer und umfangreicherer ist als im römischen Recht. Nicht nur daß das moderne Recht, insbesondere das Handels- und Wechselrecht, eine bedeutende Anzahl neuer Fälle von Cor- realobligationen geschaffen tjat77), sondern auch manche Obli- gationen , die im römischen Recht zum Theil aus historischen Gründen, zum Theil in Folge einer Interpretation der Absicht der Parteien, die nicht mehr die unsere ist, als bloße Solidari- täten aufgefaßt und behandelt wurden, sind im heutigen Recht als Correalobligationen anzusehen und zu behandeln. Daneben ist der Kreis der Solidarität im heutigen Recht ein viel engerer und beschränkterer. Das praktische Interesse wird sich daher heutigen Tages überwiegend der Correalität zuwenden, doch darf daneben und darüber die bloße Soli- darität nicht aus den Augen gelassen werden. II. Terminologie. Während die heutige juristische Theorie die Ausdrücke Correalität und Solidarität gebraucht und die letztere der ersteren entgegensetzt, hat der Sprachgebrauch des täglichen Lebens eine ganz andere Richtung genommen. Der Ausdruck „Solidarität" ist in neuerer Zeit allgemein verbreitet und wird vielfach und häufig angewendet. Man kann kein Zeitungs- blatt zur Hand nehmen, ohne diesem Terminus wiederholt zu begegnen. Man spricht und schreibt von der Solidarität aller Deutschen, aller Slaven u. s. w., von der Solidarität der Mächte, von der Solidarität der Parteien, der Interessen,

77) Vgl. Mandry, der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze (2. Aufl.) S. 393 fg.

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 245 der Bestrebungen u. s. w. Was bedeutet nun in diesen Redens- arten „Solidarität"? Es ist dies die allgemein übliche Be- zeichnung für G e m e i n s a m k e i t, V e r b u n d e n h e i t, Zu- sammen geh ö ri gke it^b). Den Gegensatz zu dieser Soli- darität bildet nicht die Getheiltheit, sondern die Getrenntheit (Separirtheit, Jsolirtheit) 79). Ebenso wird „solidarisch" ge- braucht im Sinn von gemeinsam, verbunden, zu- sammengehörig, z. B. solidarisch für eine Sache ein- treten, solidarisch auftreten (Vorgehen, handeln), solidarisch er- klären, sich für etwas solidarisch erklären u. s. w. In diesem Sinne genommen bildet den Gegensatz von „solidarisch" nicht „zum Theil", „theilweise" (pro rata, pro parte), sondern einzeln, getrennt (singuli). Diese Ausdrucksweise findet sich auch bei unseren bedeutendsten Schriftstellern80). 78) Heyse, Fremdwörterb. (letzte Auflage, 1882), erklärt Soli- d.'arität als eine gemeinsame Verpflichtung. Von diesem Punkt aus (Gemeinsamkeit der Verpflichtung) scheint Solidarität allmälig zu der allgemeinen Bedeutung von Gemeinsamkeit überhaupt gelangt zu sein. Cittre, victionnaire äs la Langue tranyaise s. v. solidarite spricht von der solidarite gui nous lie. Den Ausdruck Correalität scheint weder die französische noch die italienische Rechtssprache zu kennen (die französischen Romanisten gebrauchen ihn jedoch) vgl. Demolombe p. 91. 92 ; er findet sich auch nicht im Inäies alfabetico ed analitico dei Codice civile. 79) In abnormer Weise spricht Brinz, Pand. II § 356 von der „Solidarität der rei obligatio", während man sonst mit Recht von der Ungetheiltheit der Pfandhaftung spricht (pignoris causa indivisa sst). Vgl. Dernburg, Pfandr. II § 82. Arndts, Pandekt. § 369. 80) So z. B. sagt Ranke, Weltgeschichte II 1 S. 94: „Die Vor- kämpfer erklärten die Rogationen für solidarisch und untrennbar"; S. 107: „Die Republik erklärte sich für solidarisch mit dem Heerführer". So spricht Mo rumsen, Röm. Geschichte I (7. Aufl.) S. 128, von der „Solidarität der europäischen Civiltsation", S. 133 von der „solidari- schen Verbindung der Freunde", S. 862 von der „Solidarität der Republiken den Königen gegenüber", III S. 507 von der „Solidarität der Interessen".

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Dr. Jos. ttnger,

Diesem Sprachgebrauche zufolge bedeutet „Solidarität" (Gemeinsamkeit, Zusammengehörigkeit) der Verbindlichkeit ge- rade dasjenige, was die Schule „Correalität" zu nennen pflegt, und „solidarisch haften" heißt: gemeinsam (sammt und son- ders) und daher (folgeweise) auf's Ganze (in solidum) hasten. In diesem Sinne wird der Ausdruck „solidarisch haften" im gemeinen Leben 81) und in der modernen Gesetzgebung ge- nommen (z. B. Art. 112. 113. 173. 178. 204. 241. 245. 257. 269. 280. 281 des deutschen und österr. Handelsgesetzbuchs82) und in manchen neueren Gesetzbüchern überhaupt und all- gemein statt des Ausdrucks ,",Correalobligationen" der Aus- druck „Solidarobligationen" gebraucht83). Um sich mit diesem herrschenden Sprachgebrauche des gewöhnlichen Lebens nnd der modernen Gesetzgebung in Ein- klang zu setzeu, wird die Jurisprudenz sich mit der Zeit wohl dazu entschließen müssen, den Ausdruck „Correalität" ganz fallen zu lassen nnd dafür „Solidarität" oder besser „Ge-

«') So erklärt Heyse „solidarisch caviren" als gleichbedeutend mit „für das Ganze sammt und sonders haften". **) Vgl. Hahn, Commentar zum allg. deutsch. Handelsgesetzb., I S. 281 fg. II S. 63 fg. 65 fg. Es steht außer Zweifel und wird allgemein anerkannt (vgl. Windscheid, Pandekt. II § 297 Anm. 2), daß in diesen Fällen „eine eigentliche und wahre Correalschuld be- gründet wird". 83) So vor allem der Cod6 civil L. III T. III sect. IV Des obligations solidaires a. 1197 sq. 1200 sq. (was im badischen Landr. mit „Sammtrecht" und „Sammtverbindlichkeit" wiedergegeben ist) und der an denselben sich enge anschließende Codice civile a. 1184 sq.; ferner das Zürch. Gesetzb. § 935 fg. und das schweizer. Bundesg. über Obl.-R. Art. 162 fg. — Die Marginalrubrik zu § 891 fg. österr. bürgerl. Gesetzb. spricht von „Correalitäten" und das von Zeiller verfaßte Register verweist s. v. „Solidarverbindlichkeit" auf Cor- realität; das preuß. Landrecht I 5 §424fg. spricht in der Marginal- rubrik von „Correalverträgen".

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sammthaftung", „Gesammtverbindlichkeit" („Gesammtschuld- verhältnisse") zu setzen 84); in diesem Falle ließe sich das- jenige, was man jetzt „bloße Solidarität" nennt, füglich als „Identität der Obligationen" bezeichnen. III. Potenzirte Correalität. Die Gemeinsamkeit der Haftung, welche das Wesen der Correalität ausmacht, involvirt an und für sich nicht die Gegenseitigkeit der Haftung: die sämmtlichen Correal- schuldner haften zwar mit einander, aber nicht ohne weiters auch für einander. Daß dies die Auffassung des römischen Rechtes ist, ergiebt sich schon daraus, daß die Gesammtschuldner sich auch gegenseitig für einander verbürgen können (X. 11. pr. D. li. t. 45. 2) 85) und müssen, wenn sie nicht bloß gemeinsam, sondern auch wechselseitig haften wollen und sollen. Hiermit steht in Einklang, daß die Wirkungen des Verzugs nur jenen Gesammtschuldner treffen, der für seine Person in Mora ist: unicuique sua mora nocet. L. 173 § 2 D. de R. J. (Paulus). L. 32 § 4 D. de usur. 22. 1. (Marcianus). Wie verträgt sich aber hiermit der Aus- spruch des Pomponius in L. 18 D. h. t. (45. 2): Ex duobus reis ejusdem Stichi promittendi factis alterius factum alteri quoque nocet? M) Diese Bezeichnung findet sich im sächs. Gesetzbuch § 1019 fg., im Hess. Entw. Art. 5 fg., im baier. Entw. Art. 222 fg. und im Dresdner Entw. Art. 14 fg. Auch in der deutschen Reichsstrafprozeß- ordnung § 498. 603 werden die zur gemeinsamen Tragung der Kosten Verpflichteten als „Gesammtschuldner" bezeichnet. g5) Vgl. zu dieser Stelle Fitting S. 99 Anm. 122. Ob in Nov. 99 von wechselseitiger Verbürgung die Rede ist, wie Savigny, Obl.-R. I § 26 annimmt, kann hier dahingestellt bleiben; vgl. darüber Vangerow III § 573 Anm. 4. Arndts § 215 Anm.

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Dr. Jos. Unget,

Bekanntlich hat die herrschende Unitätstheorie ursprüng- lich gerade in diesem Satze eine Wirkung der sog. objectiven Einheit der Correalobligation und einen Beleg für dieselbe erblicken und die entgegengesetzte Bestimmung in Ansehung der Mora auf die „subjective Beziehung" zurückführen wollen^). Seither wird es aber selbst von Anhängern dieser Theorie als ein Jrrthum erklärt, „daß dieser Satz durch die Einheit der Correalobligation gefordert oder auch nur erklärt werde: warum sollte nicht auch hier, wie sonst, die Obligation für die eine subjective Beziehung absterben können, während sie für die andere fortdauert" ? *7) Es ist nun von den ver- schiedensten Seiten her versucht worden, diese Stelle in an- derer Weise zu erklären und sie „durch gewaltsame Inter- pretation oder Emendation zu beseitigen" 88), während wieder Andere, Anhänger wie Gegner der Einheitstheorie, dieselbe aus inneren Gründen zu deduciren und zu rechtfertigen suchen89). Ich will es versuchen, der vielbesprochenen Stelle 88) Ribbentrop, S. 27 fg. Samhaber S. 102 fg. Arndts ß 250 a. E. Vangerow III S. 62. 63. Wächter Pandekt. II S. 313. Savigny Obl.-R. I S. 160 unterscheidet zwischen positiven Hand- lungen (L. 18 eit.) und bloßen Unterlassungen (L. 173 § 2 D. de K. J.); dagegen schon Ribbentrop S. 33. 34. 87) Windscheid, Pandekt. II Z 295 Anm. 13. Krit. Viertelt. III S. 176. Nebenbei bemerkt, zeigt sich auch hier wieder recht deutlich die theoretische Unhaltbarkeit und die praktische Unbrauchbarkeit der Unterscheidung zwischen dem objectiven Bestände und den subjectiven Beziehungen der Correalobligation. 88) lieber diese verschiedenartigen Versuche vgl. Arndts, Pand. h 250 Anm. 6. Dernburg, preuß. Privatrecht. II 8 49 Anm. 7, greift zu dem leidigen Auskunftsmittel, daß Pomponius und Marci an widersprechender Ansicht gewesen seien. 89) 58rin j, Pandekt. II S. 176, erklärt die L. 18 daraus, daß „die Eine Schuld nicht gleichzeitig kleiner und größer sein kann": aber dies wäre ja doch der Fall in Folge der Nichthaftung des Haupt- schuldners für die Culpa des Bürgen (L. 88 D. de Y. 0. 45. 1.

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 249 eine Auslegung zu geben, welche sich einfach und ungezwungen aus der Natur der Correalobligation ergiebt und die in L. 18 ausgesprochene Regel zugleich aus das richtige Maß und den naturgemäßen Umfang zurückführt. Die Gemeinsamkeit der Verpflichtung, welche das Wesen der Correalität ausmacht, erstreckt sich auf den ganzen Inhalt der Obligation. Wird daher eine Sache Zweien insgesammt zur Aufbewahrung oder zum Gebrauch überlassen, so sind Beide gemeinschaftlich für die Sache verantwortlich und haben gemeinsam jene Obsorge zu prästiren, zu der sie nach der Be- schaffenheit des Vertrags überhaupt verpflichtet sind; das periculum ist commune, sie übernehmen gemeinschaftlich die Gefahr: ejusdem pecuniae debitores excipere debent periculi societatem (L. 38 pr. D. de adm. et peric. 26. 7). Aus der Gemeinsamkeit der Verpflichtung folgt somit die Ge- meinsamkeit der Verantworlichkeit: die Mit- schuldner sind mitverantwortlich. Würde daher einer der beiden gesammtverbindlichen Depositare die Sache ledig- lich der Obhut des andern überlassen und dieser obligations- L. 19. D. de dol. 4. 3 L. 32 § 5 D. de usur. 22. 1); und wenn „es nicht im Sinne gegenseitiger Vertretung liegt, daß Einer für Alle säume" (S. 170), so hat doch wohl auch der Correus nicht die „Voll- macht", im Namen aller übrigen eulpos zu handeln. — Czyhlarz (in Grünhut's Zeitschr. III S. 77 fg) meint, daß der Rechtssatz der L. 18 „von dem Wesen der passiven Correalität geradezu gefordert wird, weil nur dann, wenn jeder Correus auch die Culpa seiner Mitschuldner prästirt, die einzelnen Obligationen wirklich denselben Inhalt und dieselbe Intensität haben." Dies ist nur richtig für das Suseipiren der gemeinsamen Obligation, die nicht ad initio impar sein kann, während sie hinterher allerdings impar werden kann. L. 9 § 1 D. h. t. (45. 2). Czyhlarz nimmt ferner in Uebereinstimmung mit Samhaber S. 108 und Weibel S. 55. 94. 95 an, daß „der Praktische Zweck der passiven Correalität die strengste wechselseitige Haftung (für Culpa) erheische": warum dann nicht auch für Mora?

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widrig handeln, so könnte Jener sich nicht darauf berufen, daß der Deponent die Sache weiter deponiren darf (L. 16 v. dep. 16. 3)90): es trifft ihn der Vorwurf, daß er die Pflicht gemeinsamer Obsorge nicht erfüllt habe. Desgleichen könnte sich der eine der beiden gesammtverbindlichen Commo- datare, falls der andere die Sache beschädigt, nicht auf den Satz berufen: custodia adversus viru parum proticit (L. 19 D. comm. 18. 6. L. 40. 41 D. loc. 19. 2)91), weil ihn der Vorwurf trifft, daß er sich nicht selbst der Sache angenom- men und sie vor Beschädigung durch den andern Correus gehütet habe (X. 7 § 1 D. comm. 13. 6). Die Haftung für das Verschulden des andern Correus ist also stets eine Haftung aus eigener Schuld: wenn und soweit den Correus eine Mitschuld trifft, ist er ex facto des andern Gesammt- schuldners haftpflichtig. Diese Auffassung der L. 18 D. h. t. findet eine Bestätigung in der analogen Verantwortlichkeit mehrerer Mitvormünder, unter denen nach römischem Recht bloße Solidarität besteht92). Da jeder Mitvormund die Pflicht hat, sich seinerseits der vormundschaftlichen Geschäfte so an- zunehmen wie wenn er der alleinige Vormund wäre, so trifft die Mitvormünder das periculum tutelae gemeinsam (L. 55 pr. § 3 D. de adm. et peric. 26. 7. L. 38 pr. L. 39 § 11 D. eod. L. 11 pr. D. ad rnuuic. 50. 1) und jeder Mit-

‘->0) Vgl. Ribbentrop §19, insbes. S. 132 Anm. 13, in welcher Stelle jedoch L. 10 statt L. 16 D. dep. steht. Hiermit ist auch der richtigen Bemerkung von Czyhlarz S. 91 Anm. 83 entsprochen. öl) Vgl. hierzu Hasse, die Culpa (2. Aust.) S. 404 sg. Ueber L. 7 § 1 D. comm. (13. 6) vgl. auch Ribbentrop S. 130 Anm. 12. 92) In einer späteren Abhandlung, in welcher ich den insbeson- dere für das römische Staatsrecht wichtigen Begriff der Collegialität erörtern werde, wird versucht werden zu zeigen, daß im modernen Recht die Mitvormundschaft nicht bloße Solidarität, sondern Correa- lität begründet.

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 251

Vormund wird aus den Handlungen und Unterlassungen des andern verantwortlich, wenn und weil ihn der Vorwurs trifft, daß er sich nicht selbst der Sache angenommen habe. Auch hier ist die Haftung ex facto alieno auf eigenes Verschulden zurückzuführen93): dennoch lauten die meisten der betreffenden Stellen (X. 1 § 13 D. de tut, 27. 3. L. 30 D. de neg. gest. 3. 5. L. 2 C. de contr. jud. 5. 58 cf. L. 14 D. de adm. 26. 7) ebenso allgemein und uneingeschränkt wie die in Rede stehende L. 18 und sprechen insbesondere auch schlechthin von einer Haftung des Mitvormundes ex facto alteriu« tutori«. Auf diesem Standpunkte erklärt es sich auch von selbst, daß und warum die Mora des einen Correus den übrigen nicht schadet: an der schuldbaren Süumniß des einen Mitschnldners haben die andern keinen Theil. Aus diesen Ausführungen ergibt sich, daß nach römischem Rechte, in Uebereinstimmung mit der Natur des Correalver- hültnisses, die Haftung der Gesammtschuldner eine gemeinsame, nicht aber auch eine gegenseitige ist. Anders nach deutschem Rechte dch. Das deutsche Recht zieht das persönliche Band, welches die Gesammtschuldner umschlingt, so fest an und nimmt eine so enge Gemeinschaft und Geschlossenheit der sämmtlichen Mitschuldner an, daß eine völlige Jdeutifieirung der im Correalverhältniß stehenden Schuldner stattfindet: ihr juristisches Schicksal ist ein gemeinsames: was den Einen trifft, trifft Alle, was dem Einen nützt oder schadet, nützt oder schadet den Andern. Die Schuldgemeinschaft, in welcher die Correalschuldner stehen, entwickelt und erweitert sich zur 93) Vgl. insbes. Ribbentrop § 10. Rudorfs, Recht der Vor- mundschaft 11t S. 22 fg. Windscheid, Pandeet. II § 443. Arndts, Pandekt. § 458. M) Vgl. Stobbe, zur Geschichte des deutschen Bertragsrechts S. 166 fg. Platner, die Bürgschaft S. 114 fg. 121 fg. 145 fg.

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Schicksalsgemeinschaft. Dies drückt die Formel aus: Einer für Alle, Alle für Einen^). Der Sinn dieser Formel ist, daß Einer für den Andern einsteht: die Gesammt- schuldner treten mit und für einander ein96), ihre Verant- wortlichkeit ist eine gemeinsame und gegenseitige. In diesem Sinne einer gesteigerten Haftung wird auch im gewöhn- lichen Leben der Ausdruck Solidarität (Nr. II.) gebraucht und verstanden. „Solidarität" bedeutet eine „gemeinsame und gegenseitige Verpflichtung"; „solidarisch haften" heißt „Alle

Es wäre eine dankenswerthe Aufgabe für einen Germanisten, das historische Auftreten und die begriffliche Entwicklung dieser Formel urkundlich zu ermitteln und darzustellen. 95) Es handelt sich um ein gegenseitiges Eintreten, nicht um ein gegenseitiges Vertreten in dem Sinne, wie es Brinz (Krit. Viertelj. XVI S. 9 fg., Pandekt. II § 253) und die gesammte fran- zösische Jurisprudenz nimmt, welche ein mandat reeiprogue der Correalschuldner unterstellt und daher eine representation reeiprogue annimmt. Wenn Brinz (Pandekt. II. S. 168 Anm. 36) sich für die Vertretungstheorie auf L. 13 C. loc. (4. 65) beruft, so ist dagegen zu bemerken, daß der Ausdruck alieno nomine hier wie auch sonst gebraucht wird, wenn Jemand auf eine Schuld belangt wird, die materiell eigentlich oder zunächst (ganz oder theilweise) die Schuld eines Andern ist, daher auch in Fällen der bloßen Solidarität z. B. L. 45 I). de adm. et per. 26. 7 (vgl. Ribbentrop S. 72 fg. insbes. S. 78), L. 2 § 8 L.9 § 8 D. de adm. rer. (50. 8). Dagegen wird in anderen Stellen ausdrücklich erklärt, daß jeder Correus 8uo nomine, nicht alieno nomine (als bloßer Stellvertreter) das Ganze zu fordern oder zu leisten hat. L. 128 D. de V. 0. (45.1). L. 34 pr. D. de rec. (4.8). L. 93 pr. D. de solut.) 46. 3). Vgl. Fitting S. 5 fg. Anm. 9 a.E — „Vertreten" hat eben eine doppelte Beziehung und Bedeutung : man „vertritt" eine Person, wenn man an ihre Stelle tritt und an ihrer Stelle handelt (Stellvertretung); man „vertritt" eine eigene oder fremde Sache (Handlung, Unterlassung, Culpa, Dolus, Mora u. s. w.), wenn man die Verantwortung für sie zu tragen und dafür aufzukommen hat. Im Sinne gegenseitiger Verantwortlichkeit wird der Ausdruck „gegen- seitige Vertretung" gebraucht im A. L. R. 1 14 § 379.

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 253

für Emen und Einer für Alle bürgen" 97)- „Solidarität" wird hienach auch schlechtweg als „wechselseitige Bürgschaft", als „gegenseitige Verantwortlichkeit" erklärt 98). In diesem Sinne spricht man auch von der „Solidarität eines Mini- steriums": es will hiemit nicht bloß gesagt werden, daß das Ministerium ein homogenes Ganzes bildet, sondern daß die einzelnen Mitglieder miteinander stehen und fallen, für ein- ander verantwortlich sind und ein gemeinsames politisches Schicksal ttjeiten "). In dieser potenzirten Gestalt besteht die Correalität im französischen Recht: im cocte civil art. 1205. 1207 ist ausdrücklich bestimmt, daß für die Culpa und Mora des einen Correus sämmtliche Gesammtschuldner haften 10°). — Für das preußische Recht ist es überaus bestritten, ob die Wirkungen der Culpa (und Mora) des einen Correus sich

,J7) Heyse, Fremdwört. s. h. v. Sommer, Fremdwort. (1813) s. v. solidum. ,J8) Litt re Dict. s. v. Solidarite: Dans le langage ordinaire responsabilite mutuelle qui s’etablit entre deux ou plusieurs per- sonnes. Terme de jurisprudence: Engagement par lequel des personnes s’obligent les unes pour les autres, et chacune pour tous. Vgl. s. v. solidaire. Sachs, encykl. franz.-deutsch. Wörterb. s. v. solidarite. °o) Todd, On parliamentary government in England II p. 102 sq. 110 sq. Jellinek in Grünhnt's Zeitschr. X S. 304 fg. >o°) Es erscheint jedoch als eine Halbheit, daß die Haftung der übrigen Correnlschuldner auf den Werth der untergegangenen oder beschädigten Sache beschränkt wird und nicht auf das volle Jnteresfe stattfindet. Diese Jnconsequenz ist lediglich aus älteren Mißverständ- nissen des röm. Rechts hervorgegangen, wie Demolombe, p. 282 sq. 285 sq. 293 sq. nachweist, der sie mit Recht tadelt. — Dem Codo civil schließt sich vollständig an der Codice civile italiano art. 1191. 1192, theilweise der Hess. Entw. Art. 240. 248.

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auf alle übrigen erstrecken101). Es ziemt mir nicht, in diesen Streit einzugreifen: ich beschränke mich daher auf die un- maßgebliche Bemerkung, daß mir die Ansicht Jener als die richtige erscheint, welche diese Frage bejahen. — Was das österreichische Recht anbetrifft, so kann es füglich nicht bezweifelt werden, daß die Haftung der Gesammtschuldner nicht nur eine gemeinsame, sondern auch eine gegenseitige ist und daß daher sämmtliche Mitschuldner von den rechtlichen Folgen der Culpa und der Mora des einen Correus betroffen werden102).

101) Vgl. Samhab er S. 209. 210. Förster, Theorie und Praxis des preuß. Privatr. (4. Aufl., herausgeg. von Eccius) I 2 S. 407 fg. Dernburg, Preuß. Privatr. (3. Aufl.) II S. 118. Ryck S. 90. E) Die Gründe sind folgende: 1. Das österr. bürgerl. Gesetzbuch nimmt gleich dem preußischen Landrecht (I 5 § 424. 430. I 6 § 29. 32. 1 14 § 59. II 8 § 445) in den Begriff der passiven Correalität die Haftung „Aller für Einen, Eines für Alle" auf. §§ 891. 1203.1302. 550. 820. — 2. § 1303: „Inwieweit mehrere Mitschuldner bloß aus der unterlassenen Erfüllung ihrer Verbindlichkeit zu haften haben, ist aus der Beschaffenheit des Vertrags zu beurtheilen." Für das Ver- ständniß dieser Stelle ist die Bemerkung vorauszuschicken, daß man in (und außer) Oesterreich die Theilschuldner auch Mitschuldner („ge- theilte Mitschuldner", „einfache Mitschuldner") zu nennen pflegt: eine Bezeichnung, die zwar incorrect ist, die sich aber daraus erklärt, daß mau den ganzen Gegenstand vor Augen hat, welchen zusammengenom- men (summirt) die einzelnen Schuldner pro rata zu leisten haben (vgl. Zachartä, Handb. II § 298 Anm. 4). Es kommt somit darauf an, ob die Mitschuldner „getheilte" oder „ungetheilte" Mitschuldner sind: im ersteren Falle findet eine wechselseitige Haftung nicht statt, wohl aber im letzteren Falle. Zeiller, Comment. III S. 725: „Ist die Verbindlichkeit eine Correalverbindlichkeit, so haften für die Unter- lassung Alle für Einen und Einer für Alle. Außerdem aber ist Jeder nur für sein Verschulden verantwortlich." Vgl. auch Comment. III S. 78. Mages 8 13 (jedoch mit ungerechtfertigter Beschränkung der gegen- seitigen Haftpflicht auf den Sachwerth und schwankend in Ansehung der

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 255 Vom legislatorischen Standpunkte aus ist diese Steige- rung der Haftung der Gesammtschuldner im allgemeinen und von besonderen Verhältnissen (wie im Handelsrecht, wo eine strengere Haftung am Platze ist) abgesehen, wohl nicht zu billigen und zu empfehlen102a). Die Parteien, welche eine Cor- realverbindlichkeit eingehen, werden sich in der Regel nicht bewußt sein, daß sie hiemit nicht nur eine gemeinsame, son- dern auch eine gegenseitige Haftung übernehmen. Es sollte gegenseitigen Haftung für Mora, vgl. S. 118. 166 mit S. 122). A. M. Hasenöhrl, Obl.-R. I S. 131 fg. 149 fg. Waldner, Proceßkosten S. 164 fg. 172. Die übrigen österr. Schriftsteller zu § 1303 scheinen nur den einfachen Fall einer gemeinsamen Mora vor Augen zu haben, der einer gesetzlichen Regelung gar nicht bedarf. — 3. § 894: „Ein Mit- schuldner kann dadurch, daß er mit dem Gläubiger lästigere Bedingungen eingeht, den übrigen keinen Nachtheil zuziehen" (vgl. A. L- R. I 5 § 438. 439). Aus dieser Bestimmung darf nicht etwa der Schluß gezogen werden, daß der eine Correus die Lage der übrigen überhaupt, also auch durch Culpa oder Mora, nicht verschlimmern kann. Viel- mehr hat gerade umgekehrt diese Möglichkeit zu der Erwägung und Verneinung der Frage geführt, ob ein Correus nicht ebenso durch nachträgliche Vertragsberedungen wie durch rechtsverletzende Hand- lungen die Lage seiner Mitschuldner deterioriren könne. Vgl. auch Zeiller III S. 74. Es verhält sich hier geradeso wie zwischen dem Hauptschuldner und dem Bürgen, dessen Lage durch Culpa und Mora des Hauptschuldners, nicht aber durch spätere Verhandlungen desselben mit dem Gläubiger verschlimmert werden kann. (L. 68 pr. D. de fid. 46. 1. L. 58 § 1 eod. L. 88. 91 § 4 D. de V.-O. 45. 1. L. 24 § 1 D. de usur. 22. 1. L. 64. pr. D. loc. 19. 2). Es ist nämlich trotz der Bestimmung des § 1353 bürgerl. Gesetzb. nicht zu bezweifeln, daß auch nach österr. Recht der Bürge für Culpa uud Mora des Haupt- schuldners haftet, da er sich „für die Befriedigung des Gläubigers verbindet" (§ 1344. § 1346), somit für die fremde Schuld und den Schuldner, nicht etwa blos für den geschuldeten Gegenstand haftet. Vgl. Mag es S. 164 fg. (der aber S. 166 mit Unrecht behauptet, daß der „Bürge und Zahler" für die Mora des Schuldners nicht hafte). Waldner S. 158 fg. w2») A. M. Demolombe III p. 287. 288. XXII. N. F. X.

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daher einer besonderen und bestimmten Willensmanifestation bedürfen, damit die Correi nicht bloß mit, sondern auch für einander haften10^. Hierzu mag denn auch die im klaren Bewußtsein ihrer Tragweite gebrauchte Formel: „Einer für Alle, Alle für Einen" dienlich fern104). IV. Wirkungen der Correalität- 1. L i t i s e o n t e st a t i o n. Der Satz des vorjustinianischen Rechtes, daß die mit einem Correalschuldner vollzogene Litiscontestation alle übrigen liberirt, hat, wie zur Erkenntniß des Unterschiedes zwischen Correalität und bloßer Solidarität, so auch insbesondere zur Annahme der objectiven Einheit der Correalobligation geführt. Man hat aus der processualischen Consumtion auf die Ein- heit der Correalobligation zurückgeschlossen und jene aus dieser als nothwendige Folge abgeleitet105). So bildet denn

,c3) Gegenseitige Haftung für Culpa und Mora ist ohne besondere Abrede ausgeschlossen im s ch w e i z e r. Obl.-R., Art. 165 (vgl. Schneider und Fick, das schweizer. Obl.R. S. 143. 144), im sächs. Gesetzb. § 1025. 1031, im Baier. Entw. Art. 229 230 und im D resd. Entw. Art. 275, 291. Schon der Cod. Maxim. Bavar. IV 1 § 21 hat be- stimmt : „5° ziehet die Correalität eben keine reciprocirliche Bürgschaft unter Correis nach sich, sofern solche nicht bedungen ist". Es ist daher nicht zu billigen, wenn in Gesetzgebungen, welche aus der Correalität eine gegenseitige Haftung nicht hervorgeheu lassen, diese Formel als gleichbedeutend und gleichwerthig mit den Formeln: „sammt und sonders", „solidarisch", „correal" erklärt wird, wie z. B. im sächs. Gesetzb. § ;021 und im Dresd. Entw. Art. 15. 105) Keller. L. C. und Urtheil S. 419 fg. 443 fg. Ribben- trop § 1. § 3. Bangerow III S. 91. Savigny I S. 180 fg. Krüger, process. Consumtion (1864) S. 92 fg. 206 fg.

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 257 die allseitige (objective) Wirkung der Litiscontestation eine Hauptstütze und ein Hauptargument für die herrschende Uni- tätstheorie7^). Da möchte man denn erwarten, daß in den Quellen diese „gesammtzerstörliche" Wirkung der Litis- contestation auf die Einheit der Obligation (una obligatio) zurückgeführt werde: gerade das Gegentheil ist der Fall. In L. 5 D. de fidej. (46. 1) wird von der activen Correalobli- gation gesagt: si reus stipulandi exstiterit heres rei stipu- landi, duas species obligationis sustinebit; plane si ex altera earum egerit, utram que consumet, videlicet quia natura obligationum duarum, quas haberet, ea esset ut, quum altera earum in judicium deduceretur, altera consumeretur107). Hiermit ist klar ausgesprochen, daß zwei Obligationen vorhanden sind und daß die eine in judicum bebucirte Obligation auch die andere aufzehrt. Die allseitige Wirkung der Litiscontestation wird so- mit nicht auf die Einheit der Correalobligation zurück- geführt. Und wenn diese Wirkung die „nothwendige Folge" der Einheit gewesen wäre, wie hätten sie die Parteien durch einfache Vertragsberedung (paetis conventis L. 28 C. de fid. 8.41) beseitigen können? So zeigt sich denn, daß die Uni- tätstheorie gerade an der Stelle, aus der sie recht eigentlich hervorgewachsen ist und in der sie ihre tiefste Wurzel hat, den Dienst versagt. Man hat deshalb von den verschiedensten Seiten her

106) S a m h aber S. 95 fg. Windscheid, Krit. Viertelt. III S. 172 fg. lu7) Das Gegenstück hierzu bildet die L. 18 D. de 0. et A. (44.7), wonach die Anstellung der einen Klage die andere nicht consumirt: quia initio ita constiterint hae duae obligationes, ut altera in ju- dicium deducta, altera nihilominus integra maneret.

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jenen Satz: uno convento alter liberatur in anderer Weise zu erklären versucht108). Fitting*ov) erklärt die sog. objective Wirkung der Litiscontestation bei Correalverhältnissen aus der in der Litis- contestation liegenden electio und findet hierin eine Bestäti- gung und Consequenz der von ihm vertretenen Auffassung der Correalobligation als einer subjectiv-alternativen Obli- gation. Ganz abgesehen von den sonstigen Bedenken gegen die Alternativitätstheorie ist diese Erklärung unvereinbar mit jenen Stellen, welche die allseitige Wirkung der Litiseontesta- tion ausdrücklich auf die processualische Consumtion zurück- sühren (li. 5 D. de fid. 46. 1. L. 31 § 1 D. de novat. 46. 2. L. 2 D. h. t. 45. 2)110). Ueberdies findet sich die electio, wie sie Fitting bei der Correalitüt annimmt, ebenso bei der bloßen Solidarität11X) und sprechen die Quellen auch in 'os) Die Erklärung, welche Dernburg, Preuß. Privatr. II § 47 Anm. 7 giebt, scheint mir durchaus unbefriedigend zu sein. Ganz ab- gesehen von der Frage, ob die Correalobligationen wirklich um so viel älter sind als die bloßen Solidarobligationen l(vgl. Voigt, die XII Tafeln, II § 115 S. 442) bleibt es unerklärlich, daß die römischen Juristen nach Aufkommen des Satzes: omnia judicia absolutoria esse (Gaj. IV 114 § 2 J. de perp. 4. 12, Keller, Civilpr. § 67) den „Nothbehelf" der gesammtzerstörlichen Wirkung der L. C. nicht in Wegfall brachten und daß es erst der Cautelarpraxis und Justinian's bedurfte, um diese „Eigenthümlichkeit" der Correalobligation zu be- seitigen. Ueberdies steht diese äußerliche, aus dem Mechanismus des älteren römischen Processes hergeleitete Erklärung mit den Aussprüchen der röm. Juristen in Widerspruch, welche jene Wirkung vielmehr aus der inneren Natur der Correalobligation ableiten. 109) Die Natur der C.-O. S. 199 fg. Dieser Erklärung stimmen Fritz XIX S. 91 fg. 101 fg. und Hasenöhrl I S. 90 fg. bei. no) Samhaber S. 98 fg. S. 135. Wind scheid, Krit. Viertelt. III S. 172. 173. "6 L. 52 § 3 D. fid. (46. 1). L. 59 § 3 D. mand. (17. 1). L. 38. 45 I). de adm, et peric. (26. 7). L. 2 C, de div. tut. (5. 52).

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 259

Fällen bloßer Solidarität insbesondere von einer in der Litis- contestation liegenden Wahl (si unus judicio eligatur L. 52 § 3 D. de fidej. 46. 1): es bleibt daher unaufgeklärt, warum die mittelst Litiscontestation vollzogene Wahl im Falle der Correalität bindend ist, während sie dies im Falle bloßer Solidarität nicht ift112). Kuntzei") sucht die allseitig zerstörende Wirkung der Litiscontestation aus dem angeblich „formalen Solutions- charakter" derselben zu erklären. Dagegen haben sich bereits Fittings) und Windsetb115) in überzeugender Weise ausgesprochen. Ueberdies verlegt dieser Erklärungsversuch den Rechtfertigungsgrund der sog. objectiven Wirkung der Litiscontestation in die Natur und den Charakter der Litis- contestation, während er vielmehr in der Natur und dem Charakter der Correalobligation gesucht und gesunden werden muß (I«. 5. D. cit. 46. 1). Die Befreiung sämmtlicher Correalschuldner durch die mit dem einen Correus vollzogene Litiscontestation erklärt sich in folgender Weise. Die gegen den einen Correus eingeklagte Obligation gehört zu einem ganzen Complex von Obligationen; sie ist eine einzelne Gliedobligation, welche mit den übrigen im Correalverhältniß zusammengefaßten Obligationen zusam- menhängt und daher die übrigen mit ihr verbundenen Obli- gationen mit üch und nach sich zieht: mit ihr und durch sie ist die ganze Obligation, die Totalobligation (Gesammt- L. 1 C. de cond. furt. (4. 8). L. 23 C. de fid. (8. 41). Paul. R. 8. II 17 § 16. 112) Bgl. Brinz, Krit. Viertelt. XVI S. 8. 9. Pandekt. II 8 253 Anm. 35. u3) Die Obligation S. 180 fg. Excurse S. 532. 533. Dieser Er* klärung stimmt Ryck S. 69 fg. bei. 1W) Die Natur der C.-O. S. 59. l'ö) Krit. Uebersch. VI S. 214. 215.

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Dr. Jos. Unger,

Obligation) in judicium deducirt (tota res in litem, deduci- tur L. 31 § 1 D. de novat. 46. 2) und mit der einen Obli- gation werden alle übrigen processualisch aufgezehrt (altera in judicium deducta, altera consumitur L. 5 I). eit. 46. 1)116) und somit die ganze Correalobligation consumirt (unius petitione tota solvitur obligatio L. 2 D. Ii. t. 45. 2)117). Zu diesem Resultate der gesammtzerstörlichen Wirkung der Litiscontestation kann man auch durch eine andere Be- trachtungsweise gelangen. Der Anspruch, welchen der Gläu- biger gegen den einen Correus erhebt, bildet mit den An- sprüchen gegen die übrigen Correalschuldner ein zusammen- hängendes Ganzes: mit dem erhobenen Einzelanspruch wird der Gesammtanspruch, d. i. die Totalität sämmtlicher Ansprüche, in litem deducirt und consumirt. Gegen die Zurückführung der allseitigen negativen Wirkung der Litiscontestation aus die processualische Consum- tion hat man den Mangel der erforderlichen Identität der Personen eingewendet, da der Streit mit dem einen Correus für die übrigen Correi eine res inter alios acta fei118). n6) In ähnlicher Weise wird der Ausdruck: tota res in judicium venit gebraucht in L. 11 § 2 D. de jurisd. (2. 1). Vgl. Settel in der Zeitschr. f. Rechtsgesch. XV S. 36. — Es verhält sich so wie mit mehreren Kerzen, deren Dochte durch einen Faden mit einander ver- bunden sind: wird an eine derselben Feuer gebracht, so ergreift dieses von selbst alle übrigen und theilt sich ihnen mit, so daß sämmtliche Kerzen mit Einem Schlage angezündet sind. "0 Vgl. Baron, die Gesammtrechtsverhältnisse, 8 33. m) Fitting S. 62 fg. Aus dem Streben, die erforderliche Identität der Personen zu gewinnen, ist B rinz' „Vertretungstheorie" hervorgegangen. Vgl. gegen dieselbe Anm. 96 und gegen die Unter- stellung einer stillschweigenden cognitoris datio die von Zoll in Grünhut's Zeitschr. IX S. 415 erhobenen Bedenken. Vgl. auch Czyh- larz III S. 127 fg. Brinz, Pandekt. II S. 188 sucht die Befreiung des Bürgen durch Litiscontestation mit dem Hauptschuldner (Paul.

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 261 Dieses Bedenken, welches sich übrigens den römischen Juristen gar nicht aufgeworfen zu haben scheint119), schwindet mit der Erwägung, daß die sämmtlichen Mitschuldner mit einander verbunden sind, in einer Haftungsgemeinschaft stehen und eine collective Personeneinheit ausmachen,2°). Der belangte Ver- bandschuldner zieht seine Schuldgenossen nach sich; in seiner Person sind alle übrigen (mittelbar) belangtial) und werden daher durch die mit ihm vollzogene Litiscontestation tiberirt122), R. 8. II 17 § 16) darauf zurückzuführen, daß der Hauptschuldner „Principal", nicht „Vertreter" des Bürgen ist: dann müßte dasselbe aber auch für die Pfandklage gelten und auch diese durch Anstellung der Forderungsklage consumirt werden. Vgl. dagegen L. 13 § 4 D. de pign. (20. 1). no) Keller Civilproc. (6. von Wach besorgte Aufl.) Anm. 859 meint, daß „die objective Identität es für die Consumtion gleichsam davonträgt über die subjective Verschiedenheit bei Correal- und Bürg- schaftsobligationen, sowie bei den adjectitiae actiones“. Vgl. Wind- scheid, Krit. Viertelj. III S. 173. Pandekt. § 298 Anm. 3. ,2°) Samhaber S. 96 bemerkt mit Recht, daß die Correalität ,,cin enges Band um die mehreren Personen knüpft und verhindert, daß man die Correi als fremde, den Proceß des einen Correus mit der Gegenpartei als res inter alios acta ansehe". Allein Sam - Haber verfolgt diesen Gedanken nicht weiter, sondern fällt unmittel- bar darauf wieder in die Formel der Unitätstheorie zurück: „Einheit der Obligation trotz Mehrzahl der Subjecte". ,2)) Dies ist aber nicht „Vertretung", sowenig als es Stell- vertretung ist, wenn Jemand mittelbar in der Person seiner Angehö- rigen beleidigt wird. L. 1 § 3. 5. 7 . . 9. L. 2. 15 § 24. L. 18 § 2 .. 5 D. de injur. (47. 10). § 2 ... 6 J. eod. (4. 4). 122) Ich möchte meinen, daß für die liberirten Correi eine natu- ralis obligatio fortbesteht. Dafür scheint L. 50 § 2 D. de pec. (15. 1) zu sprechen; dagegen spricht nicht der Ausdruck liberantur (cf. L. 60 de iidej. 46. 1) wie Fitting S. 69 Anm. 78 zugibt. Sollte wirklich der Correus oder gar der Hauptschuldner, der in Unkenntniß der mit einem Mitschuldner resp. dem Bürgen vollzogenen Litiscontesta- tion den Gläubiger befriedigt hat, das Recht gehabt haben, das Gezahlte mit der eondietio indebiti zurückzufordern? et. L. 50 § 2 eit.

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Während die positive Wirkung der Litiscontestation natürlich nur für jenen Correus eintreten kann, der dieselbe vorgenom- men hat. Die Aenderung, welche hierin anfangs durch Abmachung der Parteien (pactis conventis), späterhin (a. 531) durch Justinians allgemeine Rechtsvorschrift (X. 28 C. de fid. 8. 41) eintrat, besteht darin, daß im Falle der Belangung eines einzelnen Correus nur diese Gliedobligation, herausgehoben und losgelöst aus ihrer Verbindung mit den übrigen im Correalverhültniß zusammengefaßten Obligationen, in litem deducirt sein foßte123): es wird also nicht mehr die Total- obligation in den Streit gebracht und consumirt, sondern lediglich die Einzel obligation, wie dies bei Solidarobli- gationen ihrer Natur nach von selbst der Fall ist (cpiemad- modum in mandatoribus statutum est, ut contestatione contra unum ex liis facta alter non liberetur. L. 28 C. cit. 8.41). Die Lis wird dadurch gewissermaßen localisirt: es ist nur der Einzelanspruch, der in judicium deducirt wird^), nicht mehr wie früher der Gesammtanspruch, m) Eine solche Loslösung der Einzelobliqation aus dem Complex der im Correalverhültniß zuiammengefaßten Obligationen und somit eine Beschränkung der Prozeßconsumtion auf die in litam deducirte Einzelobfigation konnte auch schon früher dadurch bewirkt werden, daß der Gläubiger vor Vollziehung der Litiscontestation mit dem be- langten Correus seine Klagen gegen die übrigen Mitschuldncr cedirte. L.49 D. Ine (19. 2). L. 39 D. de fidej. 46.1). Savigny Obl.-R. I S. 239. 240. 259 260. m) Ob auch consumirt? Dies hangt von der Entscheidung der bestrittenen Arage ab, ob die Proceßconsumtion im justinianischen Rechte gänzlich verschwunden ist. Vgl. Winds ch cid Pandekt. I § 124 Anm. 1. Arndts Pandekt. § 113 Anm. 3. Die Aenderung durch L. 28 C. de fid. (8. 41) besteht nur darin, daß altera obligatione in judicium deducta, altera non consnrnitnr (ex uuius rei electione praejudicium actori adversus alium non fieri) und somit dem Glau-

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 263 daher die übrigen Correi durch die Litiscontestation mit dem belangten Correus nicht mehr liberirt werden. 2. Einfluß anderer Thatsachen. Die herrschende Unitätstheorie verwerthet ihre Auffassung der Correalobligation und die Unterscheidung zwischen „ob- jektivem Bestand" und „subjectiver Beziehung" auch zur Lösung der Frage, ob gewisse juristische Thalsachen allseitig oder nur in Ansehung jenes Correus wirken, in dessen Per- son sie eingetreten sind. Es soll hiernach daraus ankommen, ob das betreffende Ereigniß den objectiven Bestand der Einen Obligation oder nur die Beziehung derselben zu einem der mehreren in der ungetheilten Obligation stehenden Subjecte betrifft12s). Es fehlt jedoch durchaus an einem Kriterium für die Entscheidung der Frage, welche Thatsachen objectiv, welche bloß subjectio wirken126) und es herrscht unter den Anhängern dieser Theorie daher auch darüber Meinungsver- schiedenheit, ob eine bestimmte Thatsache in die eine oder andere Kategorie einzureihen sei und daher unbeschrankt oder biger die übrigen actiones integrae remauent. Hierin liegt aber, wie mir scheint, indirect die Anerkennung, daß der eingeklagte einzelne Anspruch für sich allein allerdings consumirt wird. Am wenigsten möchte ich mit Fritz (XIX S. 104'» annehmen, daß vor Justinian in Folge des Absterbens der Proceßconsumlion der Anspruch gegen den belangten Correus durch Litiscontestation nicht mehr consumirt worden sei, während die An- sprüche gegen die übrigen Mitschuldner dadurch verbraucht gewesen wären. — Ueber die exceptio rei in judicium deductae vgl. jetzt Lenel, das Edictum perpetuum S. 403 fg. und dagegen B rinz in der Zeitschr. f. Rechtsgesch. XVII S. 171. Keller, L. C. und Urtheil S. 446 fg. R ibbentrop §§ 5 11. 27—29. S avigny, Obl.-R. I § 18 Note g. Ba ngerow III S. 62 fg. Windscheid, Pandekt. Il 8 295. m) Vgl. Fitting S. 35 fg.

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nur beschränkt, allseitig oder nur einseitig wirksam sei (vgl. Anm. 87). Diese Theorie müßte consequent durchgeführt dahin gelangen, daß auch sämmtliche Correalschuldner infolge eines nur ihre „subjective Beziehung" betreffenden Ereignisses aus der Correalobligation „herausgenommen" werden und aus ihr ausscheiden könnten, z. B. in dem Falle, wenn sämmtliche Mitschuldner eine Capitis Deminutio erleiden würden, oder wenn der Gläubiger sämmtliche Mitschuldner beerben würde. Es bliebe dann nur der „objective Bestand" der Correalobligation als eaput mortuum übrig: eine Schuld, die Niemand schuldet, eine Obligation, der es an einem Obligirten fef)tt127). Die Frage muß vielmehr daraus gestellt werden, ob eine juristische Thatsache die Correalobligation in ihrer Totalität (tota obligatio) oder nur die einzelne der im Correalverhält- niß zusammengefaßten Obligationen ergreift, ob sie sich also auf die Gesammtschuld oder nur auf die Einzelschuld bezieht. Man darf daher nicht, wie es die herrschende Theorie thut, die Frage daraus stellen, ob gewisse Aushebungsthat- sachen objectiv oder subjectiv wirken, sondern man muß sie daraus richten, ob dieselben absolute (allseitige) oder rela- tive (beschränkte) Wirkung üben. In letzterem Fall stirbt nur die einzelne Gliedobligation ab und wird der Correus nur für seine Person und in Ansehung seiner Verpflichtung befreit, während die mehrgliedrige Obligation im übrigen und für die Uebrigen bestehen bleibt; im ersteren Fall wird das gesammte Correalverhältniß ausgelöst und sind daher sämmt- liche Correalschuldner liberirt, obgleich das liberirende Creig- niß nur in der Person des einen Correus eingetreten ist.

127) Diese Bemerkung hat schon der allzufrüh verstorbene Harum in Grünhut's Zeitschr. I S. 205 Anm. 4 gemacht.

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 265 In Ansehung gewisser Thatsachen kann kein Zweisel obwalten, daß sie auf die Gesammtschuld wirken und die- selbe in ihrer Totalität auflösen. Hierher gehört die Er- füllung und was ihr gleichsteht (gerichtliche Hinterlegung, Hingabe an Zahlungsstatt, durchgeführte Compensation)*^). Es ist dies die nothwendige und unmittelbare Folge der durch die Einheit der Correalobligation bedingten Einheit des Gegen- standes: utique enim, quum mia sit obligatio, ima et summa est, ut sive mras solvat, omnes liberentur . . . . L 3 § 1 D. h. t. (45. 2) § 1 J. h. t. (3. 16). In Ansehung anderer Thatsachen kann umgekehrt kein Zweifel bestehen, daß sie nur die Einzelschuld berühren und die Gesammtschuld im übrigen intact lassen. Hierher gehört die Capitis Deminutio (L. 19 D. h. t. 45. 2) und insbesondere die Confusio 1‘29). In der interessanten L. 71 pr. D. de fidej. (46. 1) wird ausgeführt, daß die Obligation

,2g) Die Entscheidung der Frage, ob der belangte Correus mit einer Gegenforderung seines Mitschuldners compensiren kann, hängt davon ab, ob und inwieweit er regreßberechtigt ist. L. 10 D. h. t. (45. 2). Windscheid, Pandekt. § 350 Anm. 19. Arndts § 264 Nr. 2. Eisele, die Compensation (1876) S. 300. Dies wird wohl auch nach österr. Recht gelten, trotz der allgemein lautenden Vorschrift des § 1441 a. b. G. B., die nur die gemeinrechtliche Regel wiedergiebt: ex jure tertii compensatio fieri nequit. A. M. Mages S. 128. 129. Hasenöhrl, Obl.»R. IS. 139 Anm. 48. Auch die französische Juris- prudenz läßt trotz der kategorischen Bestimmung des 6oä. civ. a. 1208. 1294 die theilweise Compensation mit einer Gegenforderung des regreß- pflichtigen Correus zu. (Vgl. jedoch Demolombe III p. 338 sq. V p. 413). Ebenso Baier. Entw. Art. 226. Lang, Entw. II S. 134. — Ausdrücklich versagt wird die Compensation mit einer Gegen- forderung des Correus im preuß. Landr. I 16 § 306. 307 (Dern- burg II §49 Anm. 10) und im sächs. Gesetzb. § 1027. m) Vgl. über die verschiedenen Ansichten Wind scheid II § 295 Anm. 9. Arndts K 273 Anm. 2. — M ages S. 133 fg.

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des vom Gläubiger beerbten Correus durch Confusio erlischt; in Folge hiervon wird die Totalobligation um ein Glied und einen Schuldner vermindert: aditione hereditatis con- fusione obligationis eximi personam130). Einige Thatsachen machen jedoch dadurch Schwierigkeit, daß sie an sich sowohl bloß auf die einzelne Gliedobligation als auf die Correalobligation in ihrer Totalität bezogen werden können. In einigen Fällen dieser Art wird sich aus der näheren Beschaffenheit und dem concreten Inhalt der fraglichen Thatsache von selbst ergeben, ob dieselbe eine beschränkte oder unbeschränkte Richtung und Beziehung hat. Dies gilt zu- nächst von der Ableistung eines Schiedseid'es. Schwört ein Mitschuldner bloß seine individuelle Schuld ab, so kömmt dies den übrigen Correi nicht zu Statten; wohl aber, wenn er ohne diese Beschränkung (in rem), somit die Gesammt- schuld abschwört (X. 28 pr. § 1.3. L. 42 § 1. 2 D. de jurejur. 12. 2. L. 1 § 3 D. quar. rer. 44. 5)131). Das Gleiche gilt in Ansehung eines freisprechenden Urtheils132). Wird der belangte Mitschuldner von seiner Einzelschuld, somit für seine Person freigesprochen, so nützt dies den übrigen Mitschuldnern nicht. Wird dagegen in dem Urtheile ausgesprochen133), daß ,3°) Vgl. Baron, Gesammtrechtsverh. § 32. 131) Vgl. Ribbentrop S. 262. Savigny, Obl.-R, I ©. 184 fg. Windscheid II § 295 Sinnt. 6 Vgl auch Cod. civ. a. 1365, — A. M. Baron, die Gesammtrechtsverh. § 34. »*) Ribbentrop S. 261 fg. 268. Savigny, Obl.-R. I S. 188 fg. Baron S. 372. >33) Ob dieser Ausspruch über die Nichtexistenz der Gesammtschuld in dem Tenor des absolutorischen Urtheils enthalten sein müsse, hängt von der Entscheidung der bestrittenen Frage über die Rechtskraft der Entscheidungsgründe ab. Vgl. jetzt Deutsche Civilpr. § 293 und dazu Fitting, der Reichscivilproceß (5, Aust.) § 61 Nr. II. Dem hier Gesagten steht nicht etwa entgegen, daß, wie oben angenommen wurde,

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 267 die Gesammtschuld nicht oder nicht mehr zu Recht bestehe, so können sich auch die übrigen Correi darauf berufen (L. 42 § 3 D. de jurejur. 12. 2)134) und es steht dem auch nicht der Mangel der Identität der Personen entgegen135), da in der Person des belangten Mitschuldners seine Schuldgenossen (mittelbar) freigesprochen sind 136). In anderen Fällen kommt es auf die Absicht der Par- teien an, also darauf ob ihre Intention aus die Gesammt- schuld oder nur auf die Einzelschuld des betreffenden Correus gerichtet ist. Hierher gehört vor allem der Erlaß. Wird derselbe in Form eines paetum de uon petendo gewährt, so wirkt er, selbst wenn er formell iu rem lautet, nur zu Gunsten des paciseirenden Correus, es müßten denn die Mitschuldner einen Regreßanspruch gegen ihn haben (L. 21 § 5. L. 24. 25 pr. L. 32 D. de pact. 2. 14. L. 9 § 1 D. h. t. 45. 2). Aber auch bei diesem Paetum ist es möglich, daß seit der L. 28 C. de fidej. (8. 41) nurmehr die Einzelobligation in litem deducirt wird: der belangte Mitschuldner zieht durch seine Ver- theidigung die ganze Correalobligation in den Rechtsstreit und das Urtheil ergeht daher über die Gesammtschuld. i34) Die Beweiskraft dieser Stelle wird nicht, wie neuerdings Dernburg, Preuß. Privatr. II § 50 Anm. 14 meint, dadurch besei- tigt, daß dieselbe bloß vom Bürgen und Hauptschuldner spricht. Vgl. auch Windscheid, Krit. Viertels. III S. 175. (Mir scheint aus den Worten des § 437 I 5 A. L. R.: „nur für seine Person" vielmehr Her- tz orzugehen, daß das absolutorische Urtheil unter Umständen auch all- seitig wirken kann.) m) Wie Fitting S. 254 Anm. 264 und Dernburg, Preuß. Privatr. II S. 120 annehmen. Vgl. dagegen Wind scheid § 295 Anm. 8. Arndts § 271. Hartmanu im civ. Arch. L S. 133 fg. — Mag es § 16, insbes. S. 160. 136) Das sächs. Gesetzb. § 1032 und der Dresdner Entw. Art. 400 sprechen dem gegenüber einem Gesammtschulduer ergangenen frei- sprechenden Urtheil eine Wirkung auf die übrigen Correi durchwegs ab. Vgl. dagegen Hess. Entw. Art. 354.

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Dr. Jos. Unget,

die liberatorische Intention der Parteien auf die Gesammt- schuld (in rein) gerichtet ist, in welchem Falle den übrigen Correi zwar nicht die exceptio pacti, wohl aber eine ex- ceptio doli zusteht (L. 25 § 2. L. 26 D. de pact.)137). Die Acceptilatio 433) dagegen hat in der Regel absolute und gesammtbefreiende Wirkung (L. 16 pr. D. de accept. 46. 4. L. 3 § 3 D. de lib. leg. 34. 3. L. 12 § 3 D. de inoff. 5. 2) und wird daher der Erfüllung gleichgestellt (L. 5 D. de accept. 46. 4. L. 7 § 1 D. de lib. leg.H. 3. § 1. J. quib. mod. toll. 3. 29. Gaj. III. 169). Dennoch ist auch die Wirkung der Aceepti- lation nur eine beschränkte und theilweise, wenn sie wegen eines rechtlichen Hindernisses die regelmäßige Gesammtwir- kung auf die Totalität der Correalobligation -nicht zu üben vermag (L. 5 § 1. 2 D. de donat, int. 24. 1 139) cf. L. 13 § 9 D. de accept. 46. 4): es wird nur die eine der im Correalverhältniß enthaltenen Obligationen aufgehoben, während die übrigen be- stehen bleiben 14°). — In Uebereinstimmung mit dem älteren

"9 Windscheid, Krit. Viertelj. HI S. 171. Pandekt. § 295 Anm. 4. 138; Vgl. jetzt Erman, zur Geschichte der römischen Quittungen und Solutionsakte (1883), insbes. S. 23 fg. 55 fg. ,39) Savigny, Obl.-R. I § 18 Note q findet darin „eine merk- würdige Anwendung (?) der Regel". Die herrschende Unitätstheorie vermöchte die L. 5 § 1 cit. wieder nur aus der „subjeetiven Be- ziehung" der Aeeeptilation (imaginaria solutio !) zu erklären, womit der Boden unter den Füßen vollends verloren wird. '") Ich möchte daher jetzt auch (in Uebereinstimmung mit Sa- vigny S. 202 und Vangerow III S. 98) annehmen, daß im Fall der Aeeeptilation gegenüber einer bloßen Solidurobligation die übri- gen getrennt haftenden Solidarschuldner nicht liberirl sind: der Gläubiger erklärt sich in Ansehung dieser Schuld als befriedigt, er will diesem Schuldner gegenüber als bezahlt gelten. Diese Ansicht hat früher auch Wind scheid (Krit. Viertelj. III S. 170. 171) gegen Fitting § 8 (insbes. S. 48 Anm. 52) vertreten, während er nunmehr

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 269 deutschen Rechte 141) ist im heutigen Rechte der Erlaß, auch wenn er als Nachlaßvertrag („Verzicht", „Entsagung") auf- tritt142), im Zweifel aus biej Gesammt schuld zu be- ziehen 143): soll er auf die Einzelschuld und somit auf die Per- son des paciscirenden Correus beschränkt bleiben, so bedarf es einer entsprechenden Manifestation der hierauf gerichteteu Ab- sicht 144). In die gleiche Kategorie gehört die Novation: im Zweifel ist die Gefammtschuld als novirt zu be- trachten^'"'). Die Begründung dieser Ansicht bedarf jedoch (Pandekt. § 298 Anm. 6) auch im Fall bloßer Solidarität der Accep- ilation allseitig aufhebende Wirkung zuschreibt. Vgl. auch Erman S. 70. »') Vgl. Stobbe, Geschichte des deutschen Vertragsr. S. 167 fg. Platner, Bürgschaft S. 121. 142. 143. U2) Dies gilt auch vom paetum äc uou peteuäo iutra certum tempuZ (Stundungsvertrag). A. L. R. I 5 § 441. 143) Coti. civ. a 1284. 1285. 1287. A. L. R. I 5 8 442. 437. Oesterr. bürg. Gesetzb. Z 894 (vgl. zu dieser Stelle Pfaff in Grün- hut's Zeitschr. II S. 300). Diese Frage ist jedoch in der österr. Juris- prudenz bestritten; für die im Zweifel anzunehmende allseitige Wirkung des Erlaßvertrages: Nippel VI S. 100. Winiwarter IV S. 54. Mages S. 130 fg. Hasenöhrl S. 144. 145; gegen die- elbe: Zeiller III S. 74. Stubenrauch III S.66. Kirchstetter S. 456. — Die Bestimmung des § 1030 sächs Gesetzb., wonach der einem Gesammtschuldner bewilligte Nachlaß „den übrigen Gesammt- schuldnern nicht nützt" (ebenso Dresden. Entw. Art. 392), ist in dieser kategorischen Allgemeinheit gewiß nicht zu billigen. Vgl. dagegen auch Lang Entw. II S. 134 fg. — Vgl. auch hessisch. Entw. Art. 340. Bai er. Entw. Art. 232. 237. "9 Diese Befreiung durch pactum de uou petendo in persouam ist jedoch eine unvollständige, da der regreßpflichtige Correus seinen Mitschuldnern gegenüber verhaftet bleibt (§ 896. § 1363 österr. Gesetzb.); soll sie eine vollständige sein, so müßte dem Correus der im Repartitionswege auf ihn entfallende Antheil der Gesammtschuld erlassen werden. Cod. civ. 1285. »9 Windscheid Pandekt. ß 295 Anm. 5. Arndts Pandekt. § 268 Anm. 11. Mages S. 125 fg.

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Dr. Jos. Unger,

einer näheren Untersuchung des Wesens und der Natur der Novation, welche an diesem Orte nicht angestellt werden kann. Von den einzelnen in "dem Gesammtanspruche des Gläu- bigers enthaltenen und zusammengefaßten Ansprüchen gegen die Gesammtschuldner unterliegt jeder für sich und abgeson- dert der Verjährung, die sich daher für die verschiedenen Einzelansprüche verschieden gestalten kann und in verschiedenen Zeitpunkten beginnen und zu Ende gehen mag 146). In An- sehung der Unterbrechung der Verjährung hat jedoch die wortreiche L. 5 C. de duob. reis (8. 40) v. I. 581 die An- ordnung getroffen, daß die in der Person eines Mitschuldners eingetretene Unterbrechung gegen alle Correi wirksam sein solle, daß also die Unterbrechung der Verjährung den An- spruch stets in seiner Totalität und Gesammtheit erhält. Diese singulare Vorschrift, welche eine übertriebene und un- gerechtfertigte Begünstigung des Gläubigers enthält und deren Unbilligkeit gegen die übrigen Gesammtschuldner namentlich im Fall der Anerkennung der Schuld durch einen Correus hervortritt (aliorum devotionem vel agnitionem vel ex libello admonitionem aliis debitoribus praejudicare) ist in legislatorischer Hinsicht sicher nicht zu empfehlen"^). Dennoch ist dieselbe theils unter der Autorität des römischen Rechts theils in Folge überspannter Anwendung der Formel „Einer für Alle" in manche moderne Gesetzgebungen ganz oder zum

Dies wird auch von Anhängern der Unitätstheorie anerkannt. Vgl.Savi g ny Obl.-R. I S. 194. Arndts § 277 Anm. 2. Wind- scheid § 295 Anm. 10. 11. M7) Nur für den Fall einer Abschlags- oder Zinsenzahlung durch einen Correus muß behauptet werden, daß durch dieselbe die Verjäh- rung der Gesammtschuld unterbrochen wird, da hierin eine Ausübung des Gesammtanspruchs liegt.

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 271

Theil übergegangen148), während andere neuere Legislationen sie mit Recht ausdrücklich ,49) oder stillschweigend 1#0) fallen gelassen haben.

Regreß. Für das römische Recht steht es fest, daß der Correal- schuldner, welcher den Gläubiger befriedigt hat, gegen seine Mitschuldner an sich und ohne weiters einen Regreßanspruch nicht hat, sondern daß es eines besonderen Rechtsgrundes be- darf, um ihm denselben zu verschaffen und sohin aus die klebrigen zurückgreifen zu können151). Der Versuch Savig ny's (Obl. R. I tz 23. .. 25), in und aus dem römischen Recht die Statthaftigkeit des Regresses nachzuweisen, ist gegenüber den

>48) Cod. civ. a. 1206. 2249. Cod. civ. ital. a. 2130. 2132. A. L. R. I 5 Z 440. Die gleiche Bestimmung ist nach lebhafter Dis- cussion (vgl. Schneider S. 138. 144) in das schweizer. Obl. R. Art. 155 ausgenommen worden. Ebenso Baier. Entw. Art. 238; wogegen sich auch Lang Entw. II S. 238 ausspricht, während Arndts Civil. Schr. III S. 532 für die allseitige Wirkung der Unterbrechung der Verjährung und zwar sogar bei bloßen Solidarobligationen vom legislativen Standpunkt aus eintritt. "«) W. O. Art. 80. H. G. Art. 148. 172. Sä chs. Gesetzb. § 1035. Dr esd. Entw. Art. 417. '^) So das österr. bürgerl. Gesetzb. Vgl. Randa, Krit. Viertelj. XVI S. 532. 533 und HasenöhrlI S. 154 Anm. 9 gegen Stub enrauch III S. 65 und M a g e s S. 135 fg. 151) Schröter in der Zeitschr. f. Civilr. VI Nr. 12. Sam- Haber S. 192 fg. V a n g e r o w III § 573 Anm. 3 Wind- scheid Pandekt. II 8 294. Arndts § 213 Anm. 9. Brinz II. S. 179. W ä ch t e r II S. 316. 317. R y ck S. 80 fg. Literarhistorische Nachweisungen über diese Streitfrage von den Glossatoren an bei Schröter S. 415 fg. XXII. N. F. X.

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Dr. Jos. Unger,

Aussprüchen der Quellen 152) als mißlungen zu betrachten 153). Die herrschende Theorie stellt, so verschieden auch die Ansichten über das Wesen der Correalität sein mögen, fast einmüthig den Satz auf: Correalität an sich giebt keinen Regreßanspruch, die Correalität ist indifferent gegen die Frage des Rückgriffs Das Bestreben Savigny's, aus der Natur der Correalität einen Anspruch aus verhültnißmäßigen Rückersatz des Ge- leisteten abzuleiten, ist ohne Erfolg geblieben 155). Auch den Mitbürgen insbesondere versagt das römische Recht den Regreßanspruch 156). Dies dürfte sich jedoch daraus erklären, daß ihnen einerseits das beneficium divisionis ge- ,52) L. 62 pr. D. ad leg. Falc. (35. 2). L. 29 D. de lib. leg (34. 3). L. 10 § 10 D. de in rem (15. 3). L. 34 pr. D. de ree. (4. 8). L. 71 pr. D. de fid. (46. 1). L. 23. 25 pr. D. de pact. (2. 14). L. 8 § 1 L. 10 I). h. t. (45. 2). ,53) Vgl. insbes. Van gerow III S. 74 fg. 'b') Tie Art und Weise aber, wie von manchen Anhängern der Unitätstheorie die Unzulässigkeit des Regresses aus der Natur der Correalobligation zu deduziren versucht wird, ist befremdend. So meinen Schröter (S. 418 fg. 431 fg.) und B a n g e r o w (S. 71. 73), daß der zahlende Correus „nichts als seine Schuldigkeit gethan hat" und daß er „durchaus nur seine Obligation erfüllt habe, indem ja überhaupt nur Eine Obligation vorhanden ist": als ob die Verpflich- tung des einen Correus nicht auch die aller übrigen wäre und als ob durch die Zahlung des Einen nicht auch alle Andern liberirt würden (L. 3 § 1 D. h. t. § 1 J. h. t.)! Wenn Schröter meint, daß diese Befreiung der übrigen Correi nur eine „zufällige" und „mittelbare" ist, so ist dies entschieden unrichtig: es ist dies die noth- wendige und unmittelbare Wirkung der Gemeinsamkeit der Obligation. '55) Vgl. dagegen insbes. B r i n z Krit. Bl. IV S. 28. 29. 41. W i n d s ch e i d Krit. Uebersch. VI. S. 229 fg. '5«) Dies giebt auch S a v i g n y S. 273 fg. zu und sucht da- her den sich daraus gegen seine Theorie ergebenden Einwand durch die unrichtige Behauptung zu beseitigen, daß die Mitbürgen unter einander gar nicht in dem Verhältniß von Correalschuldnern stünden (S. 278). Vgl. dagegen R i b b e n t r o p S. 87 fg.

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währt wurde, und daß andererseits der zahlende Mitbürge vom Gläubiger Abtretung der Klage verlangen kann. Hat der zahlende Mitbürge von diesen Rechtsmitteln keinen Ge- brauch gemacht, so hat er sich den Nachtheil selbst zuzu- schreiben 157): wer sich selbst helfen kann, dem braucht und sott von Rechtswegen nicht geholfen werden. Die Gewährung der Rechtswohlthat der Theilung beruht auf der billigen Erwägung, daß die gemeinsame Last von allen Mitbürgen gemeinsam getragen und aus Alle verhält- nißmüßig vertheilt werden soll. Wenn daher eine constante gemeinrechtliche Praxis auf Grund der Novelle 99 dieses Benefizium allen (oder nahezu allen) Correalschuldnern ein- räumt 158), so handelt sie vielleicht nicht so sehr, wie Puchta meint, im „Geiste des Gesetzes" — das ja vom rein doctri- nellen und theoretischen Standpunkte aus immerhin eine an- dere Auslegung zulassen mag159) — als vielmehr im Geiste der Aequitas. Allein so löblich die Tendenz ist, welche dem beneficium divisionis zu Grunde liegt, so durchaus zweckwidrig und

,57) § 4 J de fid. (3. 20) ... . sibi imputare debet, cum potu- erit adjuvari ex epistola Divi Hadriani et desiderare, ut pro parte in se detur actio. Vgl. Savigny S. 274. I h e r i n g in diesen Jahrb. X S. 344. — L. 17. 36. 39 D. de iidej. (46. 1). L. 11 C. eod. (8. 41). Cf. L. 47 D. loc. (19. 2). 158) Schröt - r S. 435 fg. A r n dts Pandekt. § 215. Brinz Pandekt. II S. 177. 178. Es ist dann aber sicher kein genügender Grund vorhanden, Correalschuldnern, die dies durch letztwillige Ver- fügung geworden sind, das benef. divisionis zu versagen, wie dies von Puchta, Vorles. (4. Ausi.) II S. 40, Arndts, Brinz u. A. geschieht. ,59) Vgl. darüber Savigny Z 26. Bangerow III § 573 Anm. 4. Windscheid, Pandekt. II § 293 Anm. 10. Wächter II S. 314.

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verfehlt ist dieses Rechtsmittel selbst. Die billigenswerthe Ausgleichung unter den Gesammtschuldnern findet nämlich zunächst aus Kosten des Gläubigers statt und vereitelt das eine der beiden Zweckmomente der Correalität. Allerdings braucht der Gläubiger seinen Anspruch nur unter jenen Mit- schuldnern zu theilen, welche zur Zeit zahlungsfähig und mit Erfolg zu belangen sind, daher die durch die Correalität zu erfüllende Zweckbestimmung der erhöhten Sicherheit immer noch erreicht wird 16°). Allein über dieser erzwungenen Thei- lung geht die beabsichtigte Vereinfachung und Erleichterung der Rechtsverfolgung verloren: nicht nur daß der Gläubiger mehrere Processe mit mehreren Schuldnern führen muß, aus der Frage selbst, ob die Mitschuldner zur Zeit zahlungsfähig und mit Erfolg zu belangen sind, kann neuer Streit und eine Weiterung und Verzögerung des Verfahrens gegenüber dem belangten Correus hervorgehen. Aber auch dem zahlen- den Correus ist nicht in ausreichender Weise geholfen, da er den Schuldantheil des zur Zeit insolventen Mitschuldners übernehmen muß und diesem gegenüber keine Rechtshülfe hat, wenngleich derselbe hinterher zahlungsfähig geworden ist: es liegt hierin eine verwerfliche Begünstigung der zur Zeit zahlungsunfähigen oder nicht mit Erfolg zu belangenden Mitschuldner. Mit Recht haben daher alle modernen Gesetzgebungen die Einrede der Theilung verworfen, aus- drücklich m) oder stillschweigend durch Uebergehung162). 160) Zu weit geht daher Vangerow IU S. 82, wenn er be- hauptet, daß „durch die generelle Gestattung des denek. äivisionig das innere Wesen der Correalobligation fast gänzlich vernichtet werde". '«') H. G. B. Art. 281. Cod. civ. a. 1203 (vgl. jedoch a. 2025 sq., wonach Mitbürgen das benet. divisionis haben). Ooä. civ. ital. a. 1189. Sachs. Gesetzb. § 1024. Hessisch. Entw. Art. 7. I62) So im preuß. und ö st e r r. Recht. Bgl. Dernburg II ß 49 Anm. 1.

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Würde nun den Mitschuldnern nicht zugleich als Ersatz für dieses ihnen entzogene Rechtsmittel ein Regreßanspruch vom Gesetze gewährt, so befände sich der zahlende Gesammt- schuldner und insbesondere der Mitbürge in einer 'weitaus ungünstigeren Lage als nach gemeinem Rechte163). Darin läge aber zunächst nur eine äußerliche Rechtfertigung für die gesetzliche Gewährung des Regreßrechts. Es läßt sich dieselbe jedoch auch aus inneren Gründen und aus der Natur der Correalität selbst ableiten und rechtfertigen. Die Correalobligation ist eine gemeinsame Obligation (obligatio communis), die Verpflichtung der Correalschuldner eine gemeinsame. Der Mitschuldner, der den Gläubiger be- friedigt, erfüllt nicht nur seine eigene Verbindlichkeit, sondern auch die aller Uebrigen (omnium perimit obligationem) und befreit nicht nur sich, sondern auch seine Mitschuldner von der gemeinsamen Last (si unus solverit, omnes liberantur). Indem er leistet, handelt er also nicht bloß in einer eigenen, sondern in einer wahrhaft gemeinschaftlichen Angelegenheit^»). Die Mitschuldner stehen in einer Schuldgemeinschaft, sie sind Schuldgenossen (socii, participes ejusdem obligationis) nicht bloß dem Gläubiger gegenüber, sondern auch untereinander, nicht bloß nach außen, sondern auch nach innen. Haften die Correalschuldner Schulter an Schulter, so ist es geboten, daß die Last auch von Allen gleichmäßig getragen werde und nicht schließlich bloß den Schultern eines einzigen aufgebürdet bleibe. Erst durch die Anerkennung der Schuldgemeinschaft

183) Dies ist der actuelle Rechtszustand im Königreiche Sachsen: sächs. Gesetzb. § 1458 in Verbindung mit §§ 1024. 1036. 164) Auf dieser Grundlage ließe sich auf dem Boden des gemeinen Rechts eine Actio negotiorum gestorum utilis für den zahlenden Correus construiren, wie dies auch I he ring in diesen Jahrb. X S. 345 proponirt.

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auch nach innen und in dem Verhältniß der Schuldgenossen zu und unter einander, gelangt die Correalität zur vollen Ausgestaltung und zu allseitiger Entwickelung ^). Die sormell gemeinsame Schuld ist daher principiell auch als eine materiell gemeinsame Schuld zu betrachten und dem zahlenden Mitschuldner gebührt der Regreß gegen die übrigen. Diese Regel erleidet natürlich eine Ausnahme, wenn in Folge besonderer unter den Mitschuldnern obwaltender Verhältnisse die Gesammtschuld materiell in der That die Schuld eines Einzigen von ihnen ist, wie wenn Einer allein den ganzen Vortheil aus der gemeinsamen Obligation gezogen hat, sowie in den Fällen der accessorischen Correalität 166). Von einem richtigen Gefühle geleitet, gewähren daher fast 167) alle neueren Gesetzgebungen in Uebereinstimmung mit

Es handelt sich also nicht ffo sehr darum, unter den Mit- schuldnern quandam societatem introducere (Gaj. III 122), als viel- mehr darum, die unter ihnen bestehende Schuldsocietät anzuerkennen und zu allseitiger Geltung zu bringen. 166) Es ist nicht richtig, wenn Samhaber S. 199. 200 be- merkt, daß die ganze Frage, ob Regreß grundsätzlich eingeräumt sei oder nicht, praktisch von geringer Bedeutung sei. Die principielle Versagung des Regresses macht sich praktisch sehr fühlbar unter Mit- bürgen, unter Mitschuldnern auf Grund letztwilliger Verfügung und nicht selten auch unter vertragsmäßigen Correalschuldneru. ,67) Nur das s ä ch s. Gesetzb. § 1035 hat die in den ursprüng- lichen Entwurf (§ 607) aus dem österr. Gesetzb. hinübergenommene und von Wächter (Entw. S.214) nicht mißbilligte principielle Gewährung des Regresses wieder aufgegeben und sich der herrschenden Theorie an- geschlossen (vgl. auch D r e s d. Emw. Art. 18). Ueberdies ist die Fassung des § 1036 zu eng, da derselbe den Regreß nur im Falle von „Gemeinschaft" und „Auftrag" gewährt, während ihn die herrschende Theorie noch aus gar manchen anderen Gründen zugesteht. Vgl. Schröter S. 434. V a n g e r o w III S. 73. 74. Wind- s ch e i b § 294 Anm. 3.

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dem älteren deutschen Recht 168) den Mitschuldnern überhaupt und insbesondere den Mitbürgen169) einen Regreßanspruch 17°). Hierin liegt ein Fortschritt über das römische Recht hinaus, der alle Anerkennung verdient. Gilt doch für den modernen Gesetzgeber in erhöhtem Maße die Mahnung, welche Pro- culus dem Provinzvorsteher zuruft: non turn spectan- dum est, quid Romae factum est, quam quid fieri debeat. (L. 12 D. de off. praes. 1. 18). V. Entstehungsgründe und Fälle der Correalität. 1. Parteiwille. Eine Correalobligation kann durch den Willen der Contrahenten oder durch den Willen des Erblassers be- gründet werden. Nur die Entstehung aus einem Vertrage soll hier näher erörtert werden. Wenn mehrere Personen miteinander eine theilbare Leistung versprechen, so entsteht daraus nicht schon an sich und ohne weiters eine gemeinsame Obligation und eine ge-

1G8) Stobbe, zur Geschichte des deutschen Bertragsr. S. 171 fg., deutsch. Privatr. III S. 168. 169. i69) Spezielle Gründe für die Gewährung des Regresses unter Mitbürgen werden späterhin (Anm. 10) angeführt werden. Auch das englische Recht gesteht den Mitbürgen das Regreßrecht zu. Holland, Elements of Jurisprudence p. 228. ,7°) Cod. Max. Bav. IV 1 § 23. Preuß. Landr. I 5 § 443 fg. 1, 14 § 374. Cod. civ. a. 1214 ... 1216. 2033. O e fterr. Gesetzb. § 896. 1359 (während im westgal. Gesetzb. III 8 38. 512 ein Regreß- anspruch der Mitschuldner und der Mitbürgen principiell noch nicht anerkannt war). Zürch. Gesetzb. § 942. Schweizer. Obl.-R. Art. 168. Hess. Entw. Art. 12. 13. B a i e r. Entw. Art. 239.

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meinsame Haftung. Es wird vielmehr das gemeinsame Ver- sprechen in seine einzelnen Elemente zerlegt und der Schuld- gegenstand getheilt, so daß eine getrennte und getheilte Haf- tung entsteht (sog. Theilobligationen)^). „Wenn Zwei an einen Dritten Hundert versprechen, ist es dasselbe, als ob Jeder allein Fünfzig versprochen Hütte"172). In der gemein- schaftlichen Errichtung des Vertrags aus die gesammte Schuld- summe wird nur eine Abkürzung und Vereinfachung des Ver- fahrens durch Zusammenfassung der Theilversprechen gesehen, an Stelle mehrerer abgesonderter Versprechen und Einzelver- trüge aus die entsprechenden Schuldquoten: der Vertrag ist zwar gemeinschaftlich errichtet, dennoch aber kein gemeinsamer Vertrag: gemeinsames Versprechen, getrennte und getheilte Haftung. Diese Auffassung und Be- handlung beruht auf einer Begünstigung der Schuldner (L. 125 D. de R. J. cf. L. 47 D. de 0. et A. 44. 7), welche mit der getheilten Schuld eine geringere Last übernehmen 173). Soll aus dem gemeinsamen Versprechen eine Correalobligation

m) Was hier getheilt wird, ist „nicht die Obligation, sondern die Obligirung", die Stipulation, der Vertrag, überhaupt die causa obligationis und in Verbindung damit der Schuldgegenstand. Brinz, Pandekt. 11 § 231. 234. ,72) Savigny, Obl. R. 1 S. 137. 323. '7^) Auf der gleichen Begünstigung beruht der erbrechtliche Satz der XII Tafeln: Nomina ipso jure sunt divisa (L. 6 C. fam. ercis. 3. 36. L. 1 C. si unus 8. 32. Voigt, die XII Tafeln, II S. 440). Dagegen haben in Uebereinstimmung mit dem älteren deutschen Recht (Stobb e, deutsch. Privatr. III S. 167 Anm. 7) manche neueren Gesetzgebungen im Interesse des Gläubigers, dessen Forderung durch den Erbgang nicht gespalten und dessen Lage dadurch nicht verschlimmert werden soll, festgesetzt, daß die Erben für die Schulden des Erblassers zur gesammten Hand zu haften haben. Stobbe, deutsch. Privatr. III S. 170. 171. Die Erklärung F i t ti n g's S. 33. 34 scheint mir daher nicht richtig zu sein.

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 279 hervorgehen, so muß die Absicht der Parteien darauf beson- ders gerichtet sein und sich in entsprechender Weise manifestiren: es muß aus den begleitenden Untständen klar zu erkennen sein, daß die Promiltenten nicht nur gemeinsam versprechen, sondern auch gemeinsam haften wollen (X. 11 § 1. 2 D. h. t. 45. 2. L. 5 C. si cert. 4. 2)174). Eine Gesammtobligation geht somit nur aus einem qualificirten Gesammtver- sprechen hervor, und der Vertrag, aus dem die Correalobligation entsteht, muß nicht nur ein gemeinschaft- lich errichteter, sondern auch ein allen Promittenten gemein- samer und einheitlicher Vertrag sein. Auch bei dem qualificirten Gesammtversprechen entsteht und besteht die Einheit des Versprechens durch die Zusammen- fassung der mehreren Einzelversprechen in ein einziges, wie dies bei der römischen Stipulation in der vereinten Antwort der gemeinsam befragten Promittenten: spondemus (L. 4 D. h. t. 45. 2. L. 28 § 2 D. de stip. serv. 45. 3) und noch anschau- licher im deutschen Recht in dem Symbol der gesammten Hand zu Tage tritt. Die mehreren Stipulationen sind mit- einander verbunden und in einander verschlungen, sie sind miteinander verknüpft und in eine einzige zusammengezogen175). m) An diesem Grundsätze halten alle neueren Gesetzgebungen fest, mit Ausnahme des preußischen Landrechts (I 5 § 424 fg.), welches bekanntlich die entgegengesetzte Regel aufstellt. Vgl. darüber S a v i g n y S. 290. 291. Samhaber S. 204. 205. Dernburgll § 48. Das österr. bürg. Gesetzb. § 888 stellt die richtige Regel in unrichtiger Fassung auf, indem es bestimmt, daß die Obligation „nach den Grundsätzen der Gemeinschaft des Eigenthums getheilt" werde. Bgl. dagegen Savigny S. 321. Wächter, Entw. S. 209 fg. m) Ribbentrop S. 113. Fritz XVIII S. 360 fg. Bruns S. 408. Vergebens bemüht sich C z y h l a r z in Grünhuts Zeitschr. III S. 68 fg. darzuthun, daß die Gesammtstipulation nicht als eine Summe von Einzelstipulationen anzusehen, sondern als „ein principiell davon verschiedenes Geschäft" zu betrachten sei. In der That ist, wie er

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Daß aber trotz und in dieser Einheit der Stipulation eine Mehrheit von Stipulationen vorhanden ist, geht schon daraus deutlich hervor, daß die gemeinsam befragten Promittenten wenn nur zugleich doch auch einzeln (separatim) promittiren können (pr. J. h. t. 3. 16) und daß der eine Promittent bedingt oder betagt, der andere pure versprechen kann (§ 2 J. cit. L. 7 D. h. t.) Im Zusammenhänge hiermit steht die Frage, ob der Absicht der Parteien gemäß durch getrennte Stipulationen eine Correalobligation begründet werden kann. Diese Frage ist für das römische Recht in der Regelm) zu verneinen ^). (S. 72) befürchtet, eine solche ideelle und über den einzelnen Stipu- lationen schwebende „Einheit des Gesammtactes" nicht minder un- begreiflich, als die „unbegreifliche (objective) Einheit" der Correal- obligation. Wenn Czyhlarz sich darauf beruft, daß die unitas actus auch sonst bei zusammengesetzten Geschäften „Realität" habe, so ist dies richtig, aber es fragt sich eben nur, worin diese „Realität" besteht? Bei der Errichtung von Testamenten doch sicher nur in der Continuität und ununterbrochenen Aufeinanderfolge der einzelnen den Gesammtakt ausmachenden Momente der Handlung, nicht etwa in einem „prineipiell davon verschiedenen" und selbständigen Acte. L. 21 § 3 D. qui test. fac. (28. 1). Uno contextu actus testari oportet; est autem uno contextu nullum actum alienum testamento intermiscere. L. 28 pr. C. de test, (6. 23). L. 137 pr. D. de V. 0. (45. 1). i76) Eine Ausnahme macht das Bürgschaftsversprechen (accesso- rische Correalität): der Grund hiervon wird später (Anm. 10) an- gegeben werden. m) Für die Verneinung: Liebe, die Stipulation (1840) S. 215 fg. H u s ch k e in der Zeitschr. für Civilr. N. F. IV (1847) S. 413 fg. K u n tz e, die Obligation (1856) S. 166 fg. F r i tz X VIII S. 366 fg. Bekker, Prozess. Consumt. S. 223, Actionen II S. 223 fg. W ei b e l, S. 80 fg. Czyhlarz S. 65 fg. Steinlechner, die luris communio I S. 121 Anm. 1. — Für die Bejahung: Ribbentrop S. 112 fg. Fitting S. 87 fg. Anm. 101. Baron, Gesammtr. S. 254 fg. W i n d s ch e i d, Pandekt. II tz 297 Anm. 3. B a n g e r o w III S. 66. 67.

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 281 Der Grund für diese Entscheidung liegt auf der Seite der Form. Es ist das Gesetz der Congruenz von Form und Inhalt, wonach Wille und Aeußerung sich vollständig decken müssen, welches hier zur Anwendung kömmt. Wollen die Promittenten, daß ihre Stipulationen und Obligationen zu einer einheitlichen und einzigen verbunden seien, so müssen sie den Zusammenhang unter denselben auch äußerlich und formell Herstellen: wollen sie gemeinsam haften, so müssen sie auch gemeinsam promittiren. Es bedarf daher der Einheit des Stipulationsactes, um die Einheit der O b l i g a t i o n zu bewirken und hiermit eine Gesammtobligation zu begründen 178). Es kommen hierbei die Regeln zur An- wendung, welche auch sonst für die Einheit der Handlung gelten. Die Stipulationen können daher zwar auch ex inter- vallo abgeschlossen werden (L. 3 pr. D. h. t. 45. 2), aber dieses Intervall muß ein mäßiges sein und es darf keine fremd- artige Handlung dazwischen vorgenommen werden (L. 6 § 3 D. h. t. cf. L. 21 § 3 D. qui fest. 28. 1); wie sonst in manchen Fällen 179) bildet auch hier das Ende des Tages die Grenze (1/. 12 pr. I). h. t.)180). Haben es die Promiltenten hieran fehlen lassen, so ist die erforderliche Verbindung der mehreren Stipulationen

118) Vgl. Ihering, Geist des r. R. III 1 S. 150 fg., insbes. S. 152. 179) So mußten alle zur Creation des Magistratus erforderlichen Akte an demselben Tage vorgenommen werden, damit die Einheit der Handlung und der Auspizien nicht unterbrochen werde. Macrob. Saturn. I c. 3. 7. Rubino, Untersuchungen über röm. Verfassung, S. 63 Anm. 2. Vgl. auch Hartung, Religion der Römer. I S. 122. — Dagegen vergl. L. 137 pr. D. de V. 0. (45. 1). ,8°) Ueber die Jnterpunction und Interpretation der L. 9 § 2 D. h. t. (45. 2) vgl. Fritz S. 366. 367. Weibel S. 87 fg. Czy hlarz S. 66 Anm. 29. Ueber L. 7 § 1 D. de au et. (26. 8) vgl. Hus chke S. 416.

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und Obligationen nicht bewirkt, der formelle Zusammenhang unter ihnen nicht hergestellt und der Stipulationsact des späteren Promittenten wirkungslos (L. 12 pr. eit.). Im heutigen Recht, welches an dem Erforderniß der strengen Congruenz von Form und Inhalt nicht festhält, kommt es lediglich auf die erkennbare Manifestation des Willens an, um eine Correalobligation hervorzubringen181). Es kann daher ein Dritter auch nachträglich und wann immer der Verbindlichkeit eines Andern als Mitschuldner bettreten182): ist es nur klar, daß er gemeinsam mit dem Andern haften will und daß feine Obligation zu der bestehen- den hinzukommen, sich an dieselbe paritätisch angliedern und anfchließen soll, so steht der Realifirung dieser Absicht und

’8t) Cod. Max. Bav. IV 1 § 21: „Nebstdem erheischt zwar das römische Recht, daß alles zu gleicher Zeit, in aller Anwesenheit, mit allen und jeden, auf einseitig vorläufige Anfrage und anderseits er- folgende gleichförmige Antwort, auch in continenti auf der Stelle geschehe, allein diese und dergleichen Solennitäten sind nicht im Gebrauche." 182) Vgl. Ribbentrop <3. 114 Anm. 16. Windscheid 8 297 Anm. 3. Das österr. bürg. Gesetzb. §§ 1344. 1347 hebt ausdrücklich hervor, daß jemand der Verbindlichkeit eines Andern als „Mit- schuldner beitreten" kann. In einem solchen Falle entsteht eine ge- meinsame, aber keine gegenseitige Haftung: derjenige, dessen Verbind- lichkeit der Dritte auch ohne dessen Zustimmung beitreten kann, kann dadurch nicht in die Lage gebracht werden, für diesen haften zu müssen; der Beitretende aber hat nicht die Absicht, für Jenen zu haften, da er sonst als „Bürge und Zahler" (§ 1357) beigetreten wäre. Unrichtig war in dieser Hinsicht 8 497 III westgal. Gesetzb., da- gegen im übrigen viel richtiger als 8 1347 a. b. G. B., wonach der beitretende Mitschuldner im Zweifel nur einem Theile der Schuld, nicht der ganzen Schuld beitritt (Zeiller IV, S. 8. 9), also zwar gemein- sam haftet, aber ohne daß sich diese gemeinsame Haftung auf die ganze Schuld erstreckt. Vgl. auch Mages S. 85. 86.

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somit der Begründung einer Correalobligation 183) heutzutage kein Hinderniß im Wege184).

2 Ge s etze swille. Eine Correalobligation kann durch gesetzliche Vorschrift begründet werden. In diesen Fällen ist es der Wille des Gesetzes, der die mehreren Schuldner miteinander verbindet, ihre Hände ineinander legt und sie zu gemeinsamer Haftung anhält. Das Motiv für diese gesetzliche Anordnung wird meist in der Gemeinschaftlichkeit der Thatsache liegen, aus welcher die Verpflichtung der mehreren Schuldner entspringt: Gemeinsamkeit des Haftungsgrnndes, Gemeinsam- keit der Haftung. Aber die Gemeinsamkeit des obligiren- den Faetums bildet nicht die conditio «Ina qua non der

183) Ebenso kann eine bücherliche Gesammthypothek dadurch zu Stande kommen, daß für dieselbe Schuld mehrere Hypotheken durch getrennte (successive) Berpfändungsakte bestellt und dem Willen des Bestellers gemäß im Hypothekenbuche in Verbindung gebracht werden. Exner, Oesterr. Hypoth. S. 298. m) Im Gegensätze hierzu steht eine Theorie, welche in der Ein- heit der Causa und des Gegenstandes das Wesen der Correalobligation erblicken will. Diese Theorie, welche in neuerer Zeit ziemlich viel Anklang gefunden hat, wird in verschiedenen Wendungen vertreten von Weibel, die Correalobligation 1873 (vgl. dazu Bekker in der Jenaer L. Z. 1874 S. 126), Czyhlarz in Grünhut's Zeitschr. III (1876) Nr 2 S. 59 fg. Bruns in Holtzendorff's Encykl. (3. Aust.) S. 406 fg. Suffrian, die Correalobligation (1876). Dernburg, preuß. Privatr. II § 47. Diese Theorie, welche einen der Entstehungs- gründe der Correalität zum alleinigen erhebt und das Wesen mit dem Ursprung identistzirt, löst nicht die vorhandenen Schwierigkeiten, sondern schafft vielmehr neue. Vgl. dagegen schon Ribbentrop S. 87 fg. 89 fg. und Stein l echner, die zuris communio, I S. 120 fg. 165 fg.

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Statuirung gemeinsamer Haftung ex le^e. Auch wenn die Thatsachen, aus welchen die Verpflichtung mehrerer Personen auf dasselbe Ganze hervorgeht, für jede derselben eine beson- dere und verschiedene ist, kann das Gesetz ein Motiv haben, die mehreren Obligationen zu vereinigen und die Schuldner miteinander zu verbinden. Auch aus getrennten Haftnngs- gründen kann somit eine gemeinsame Haftung hervor- gehen und nicht bloß eine accessorische, sondern auch eine principale (paritätische) Correalität entstehen 185). Die Gründe, aus denen, und die Fälle, in denen dies geschieht, lassen sich jedoch nicht auf ein gemeinsames positives Princip zurück- führen. Nur negativ läßt sich sagen, daß, wenn sich kein vernünftiges Motiv und kein innerer Grund für die Annahme finden läßt, daß die mehreren Schuldner, welche aus ver- schiedenen Haftungsgründen obligirt sind, zu gemeinsamer Haftung verbunden sind, ihre Haftung eben eine getrennte bleibt und daß somit in solchen Fällen bloße Solidarität, nicht Correalität vorhanden ist. Es kann nun nicht meine Absicht sein, sämmtliche Fülle

’85) Ein Fall dieser Art ist in Anm. 199 angeführt. Der Fall gemeinsamer Haftung mehrerer Bürgen, welche sich getrennt und un- abhängig von einander für dieselbe Schuld verbürgt haben, wird später (Anm. 10) dargestellt werden. Andere Fälle dieser Art kommen im Wechsel- und Handelsrecht vor: obwohl sich die mehreren Schuldner nacheinander verpflichtet haben, haften sie doch miteinander. W. O. Art. 8. 14. 23. 81. Das Hinzukommen und Anschließen der einen wechselrechtlichen Obligation an die andere und ihre Verbindung zu collectiver Einheit stellt sich auch äußerlich in der Einheit des Papiers (Wechsels) dar, wobei die Frage, ob man zwischen der ge- meinsamen Haftung auf die Wechselsumme und auf die Regreßsumme zu unterscheiden hat, außer Betracht bleiben kann. Vgl. Samhaber S. 183 fg. — H. G. B. Art. 401. Vgl. Hahn Comment. II S. 458.

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aufzuzählen und darzustellen, in denen nach römischem'^») und vollends nach heutigem Recht Correalität ex lege stattfindet"«). Ich beschränke mich auf die Erörterung Eines Falles: auf die Haftung aus gemeinschaftlichen Delicten. Die Haftung aus gemeinschaftlichen Delicten bildet im römischen Recht, wie man gewöhnlich annimmt, einen Fall, und zwar den „Hauptfall" der bloßen Solidarität187). Wie ist es nun zu erklären, daß aus der Delictsgemeinschaft nicht eine Haftungsgemeinschaft, sondern eine getrennte Haftung in soliäurn hervorgeht? Man sucht heutzutage diese Schwierig- keit gewöhnlich dadurch zu beseitigen, daß man einfach die Einheit des Delicts selbst in Abrede stellt. Am schärfsten drückt dies Windscheid 188> aus: „Eine unerlaubte

i«:.») Einen Fall öffentlich-rechtlicher Correalität enthält das spätere römische Recht, indem seit Constantin die Grundbesitzer inner- halb eines Steuerdistriktes in einen gemeinsamen Verband (consortium, consortes) zusammengefaßt wurden zum Zweck gemeinsamer (correaler) Haftung für die Grundsteuer. Vgl. Zachariä, Geschichte des griechisch- römischen Rechts (2. Aufl.) 1877 § 58. 59, insbes. S. 209. 212. Pernice in der Zeitschr. f. Rechtsgesch. XVI S. 67. ,86) Wie verschiedenartig dasselbe Rechtsverhältniß geregelt werden kann, zeigt folgender Fall. Wirthe, Schiffer und Fuhrleute haften ex recepto nach röm. Recht nach ihrem Antheil am Geschäfte, also pro parte (L. 7 § 5 D. naut. caup. 4. 9), nach preußischem Rechte da- gegen (A. L. R. II 8 § 445) und wohl auch nach österr. Recht als Gesammtschuldner: gemeinsames Geschäft, gemeinsame Haftung. w) Die Stellen finden sich gesammelt bei Ribbentrop S. 91 fg. und Windscheid, Pandekt. § 298 Anm. 15. Ueber L. 15 § 2. D. quod vi (43. 24) wage ich nicht, eine eigene Ansicht auszusprechen, und schließe mich der Interpretation Ribbentrop's (S. 95 fg.) an. Vgl. die Literatur über diese Stelle bei Windscheid ß 298 Anm. 15. 8 465 Anm. 10. — Mit Unrecht nimmt Fritz XXII S. 490 fg. in diesen Fällen schon nach röm. Recht Correalität an. ,88) Pandekt. II 8 298 Anm. 15.

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Handlung, welche Mehrere gemeinschaftlich vornehmen, ist eine unerlaubte Handlung sür Jeden; nur scheinbar liegt hier Einheit der Handlung vor" 189). Aber ist nicht auch eine erlaubte Handlung, welche Mehrere gemeinschaftlich vornehmen, eine erlaubte Handlung für Jeden, und warum liegt nicht auch in diesem Falle Einheit der Handlung nur scheinbar vor? Verspricht denn bei einer Gesammtstipulation nicht Jeder für sich, obgleich mit allen Andern zusammen? Kann ja doch jeder der Promittenten separatim respondiren und der Eine bedingt, der Andere unbedingt oder erst nachträglich promitti- ren: auch bei der Correalstipulation besteht die Einheit in Gemeinsamkeit. In der That sprechen denn auch die Quellen ganz unzweideutig von äolus comimmis, gestus communis, consilium commune und gehen in ihren Aussprüchen ge- radezu von der Thatsache der Gemeinsamkeit (Einheit) der unerlaubten Handlung aus. Die Frage, die zu beantworten ist, lautet also vielmehr: warum entsteht trotz der Gemein- schaftlichkeit des Deliets Getrenntheit der Haftung? Die Antwort auf diese Frage liegt in dem pönalen Charakter der Haftung ex äelicto. Die Haftung aus Delieten trug ursprünglich durchwegs den Charakter der Strafe. Bei gemeinschaftlichen Delieten traf daher, wie heutzutage im Fall eines criminellen Unrechts, Jeden für sich die Strafe und Keiner von ihnen konnte da- durch von seiner Strafe befreit sein, daß der Andere die

’"9) In ähnlicher Weise, aber minder scharf: Savigny S. 200. 201. Fitting S. 229. Bruns S. 407. Weibel S. 81. Czyhlarz S. 62. 137. Bon dieser irrigen Auffassung ist Ribb entrop §§ 14. 15 frei, indem er (S. 91) ausdrücklich anerkennt, daß die Verbind- lichkeiten der gemeinschaftlichen Delinquenten „auf demselben Grunde" („Zusammenfallen des Grundes") beruhen.

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 287 seinige erlitten hatte""): so viel Delinquenten, so viel Strafen. Späterhin sah man in manchen Fällen zumeist prätorischen Rechts in der Leistung der Strafzahlung vom Standpunkte des Verletzten aus die Vergütung des erlittenen Unrechts, daher durch die von einem der gemeinschaftlichen Delinquenten erfolgte Leistung die anderen liberirt wurden. Während aber der Anspruch us Delicten auf Seite des Verletzten die Natur eines Ersatzanspruchs annahm, behielt die Ersatzpflicht auf Seite des Delinquenten den Charakter einer Vermögensbuße und hier- mit ihre ursprüngliche Strafnatur "i). Die gemeinschaftlichen Delinquenten sind daher nach wie vor nicht auf idem, son- dern auf totidem verpflichtet und können nur die mehr- malige Leistung mit der Berufung darauf ablehnen (depre- cari, L. 55 § 1 D. de adm. tut. 26. 7), daß dem Jntereffe des Verletzten bereits Genüge geleistet fei"2). Die Haftung aus gemeinschaftlichen Delicten ist daher gar nicht eine Haftung in solidum im gewöhnlichen Sinne, sondern

'00) Quod alius praestiterit, alium non relevat, quum sit poena. L. 11 § 2 D. ad leg. Aquil. (9. 2). Nam in (aliis) furibus ejusdem rei pluribus non est propterea ceteris poenae deprecatio, quod ab uno jam exacta est. L. 55 § 1 D. de adm. tut. (26. 7). L. 34 D. de injur. (47. 10). L. 1 C. de cond. furt. (4. 8). ,91) Savigny, System Y § 210 hat dafür bekanntlich die „sinnreiche" Bezeichnung: „einseitige Strafklagen" aufgebracht. Weniger passend ist der von Srntenis proponirte Ausdruck: „uneigentliche Strafklagen". Vgl. Arndts Pandekt. 8 98 Anm. 4. m) L. 1 § 4 D. de eo per quem (2.10): Si plures dolo fecerint, omnes tenentur; sed si unus praestiterit poenam, ceteri liberan- tur, quum nihil intersit (L. 3 pr. eod.). L. 15 D. de tut. (27. 3).licet enim doli ambo rei sint, tamen sufficit, unum satisfacere. L. 14 § 15 D. quod met. (4. 2). L. 17 pr. D. de dol. (4. 3). L. 5 pr. D. de nox. äct. (9. 4). L. 3 pr. D. de mens. (11. 6). Vgl. auch L. 2 § 1 D. si quis (2. 5) ... si nihil intersit actoris ... remittit pretor poenam. XXII. N. F. X.

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eine Haftung auf das mehrfache Ganze, die nur aus dem Grunde der bereits bewirkten Befriedigung des Interesse des Verletzten durch einmalige Leistung aufge- hoben wird. Daß die römischen Juristen im Fall einer von Mehreren gemeinsam begangenen unerlaubten Handlung die Delicts- gemeinschaft anerkannten und würdigten, ergiebt sich auch aus ihrer Behandlung des Regresses unter den Mitschuldigen. Die Gewährung desselben im Fall einer gemeinsamen culposen Handlung beruht gerade aus der Thatsache der Gemeinsamkeit der unerlaubten Handlung (ex communi gestu condemnatus L. 1 § 13 D. de tut. 27. 3). Im Falle eines gemeinsamen Dolus wird allerdings der Regreß versagt, abev nicht wegen Mangels, sondern trotz der Gemeinsamkeit des Dolus: es wird eben wieder die Strafnatur der Ersatzleistung hervor- gekehrt, und die Strafe trifft natürlich Jeden für seinen Dolus und für sein eigenes Delict. L. 1 § 14 I). de tut. (27. 3): Plane siex dolo communi conventus praestiterit tutor, neque mandandae sunt actiones neque utilis competit, quia proprii delicti poenam subit; quae res in- dignum eum fecit, ut a ceteris quid consequatur doli participibus, nec enim ulla societas maleficiorum vel communicatio justa damni (cf. L. 8 pr. D. de poen. 48. 19. § 2 J. de pubi. jud. 4. 18) ex male- ficio est. L. 15 D. eod. . . . unusquisque doli sui poenam suffert. L. 38 § 2 D. de adm. (26. 7). In gleicher Weise erklärt sich die Haftung der gemein- schaftlichen Bewohner eines Gemaches, aus dem hinaus- geworfen oder hinausgegossen wurde (L. 1 § 10 L. 3. 4 D. de his qui effuderint 9. 3). Die Haftung wird als Haftung quasi ex delicto behandelt (§ 1 J. de oblig. quae quasi 4. 5)

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 289 und es kommen daher die Regeln für die Haftung ex delicto zur Anwendung Im heutigen Recht hat die Haftpflicht aus Delicten den pönalen Charakter vollständig abgestreift: die Verbind-

m) Windscheid, Pandekt. II § 298 Anm. 17 beantwortet die Frage, warum die Mitbewohner desselben Gemaches nicht Correal- schuldner sind, wie die mehreren Eigenthümer eines delinquirenden Sclaven oder schadenden Thieres, mit der Erklärung: „Wenn Mehrere zusammen wohnen, so ist das Wohnen des Einen nicht das Wohnen des Andern; aber wenn Mehrere zusammen Eigenthümer sind, so ist allerdings das Eigenthum des Einen das Eigenthum des Andern" (vgl. § 297 Anm. 7). Aber ist denn bei sog. Correalverträgen das Versprechen des Einen das Versprechen des Andern? cf. pr. § 2 J. h. t. L.7D.h. t. Auch Windscheid's (Pand. I § 169a) Construktion des Mit- eigenthums (vgl. Steinlechner, das Miteigenthum, S. 92 fg. Schey in Grünhut's Zeitschr. VIII S. 131 fg. 137) findet in der gemeinsamen Noxalhaftung keine Stütze. Die Correalität in diesem Falle ist überhaupt erst neueren Rechts, da im älteren Recht die Miteigenthümer pro parte hafteten. L. 8 D. de nox. act. 9. 4 eoque jure utimur (vgl. jetzt auch Voigt, die XII Tafeln II S. 441 Anm. 8); und wie verträgt sich mit jener Construction die von den Miteigenthümern nur pro parte zu bestellende cautio damni infecti? (L. 27. 40 §3 D. de damn. inf. 39 2. L. 6 § 7 D. comm. div. 10.3. Burkhard, die Cautio d. i. S. 338 fg.) Es ist eben auch hier (vgl. Anm. 186) ein doppelter Standpunkt möglich: entweder ideell getheiltes Eigenthum und ge- theilte Haftung, oder gemeinsames Eigenthum und gemeinsame Haftung. Im ersteren Fall geht man davon aus, daß mehrere Miteigen, thümer pro indivi8o vorhanden sind, im letzteren Falle davon, daß sie alle miteinander (wie Ein Mann, uuiu8 loco L. 4 § 7 D. fin. reg. 10.1 vgl. § 828 ö ft et r. bürg. Gesetzb.) das Eigenthum der Sache haben und daher Jeder die ganze Sache vertritt (cf. L. 4 D. si ex nox. 2.9). Den ersteren Standpunkt nahm das ältere römische Recht ein, auf dem letzteren steht das neuere römische Recht und das moderne Recht, soweit es überhaupt noch eine Noxalhaftung (sä ch s. Gesetzb. §1561. 1564) oder sonst eine Haf- tung aus der Thatsache des Miteigenthums kennt. Ebenso findet heutzutage Correalität statt, dafern es sich um die Haftung aus gemeinsamer Nachlässigkeit in der Verwahrung des schadenden Thier s handelt. 19*

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lichkeit aus Delicten ist eine reine Ersatzpflicht und geht auf die Erben des Beschädigers über""*). Im modernen Recht entsteht daher aus gemeinschaftlichen unerlaubten Handlungen eine gemeinschaftliche Ersatzpflicht: gemeinsames Ver- schulden, gemeinsames Haften. Alle neueren Gesetz- gebungen erklären denn auch die Mitschuldigen als Mit- schuldner 195). In gleicher Weise haften die Mitbewohner eines Raumes gegenüber der actio de eftums et dejectis: gemeinsames Wohnen, gemeinsames Haften"^). Die Consequenz verlangt nun aber auch, daß der Regreß unter gemeinsamen Delinquenten nicht bloß im Falle der Culpa, sondern auch im Falle von Dolus gewährt werde: l94) Windscheid, Pandekt. II tz 359 Nr. 2. Arndts Pandekt. § 104 Anm. 2. — A. L. R. I 6 § 28. Oesterr. bürg. Gesetzb. § 1337. ,95) Cod. Max. Bav. IV 1 tz 21 Nr. 7 („und rühret die Correalität nicht allezeit ex conventione, sondern auch zuweilen aus einem Ver- brechen"). A. L. R. I 6 § 29 fg. Cod. pen. a. 55. 244 (doch herrscht in der französischen Jurisprudenz lebhafter Streit über den Umfang der hieher gehörigen Fälle). Oesterr. bürgerl. Gesetzb. § 1302. Sächs. Gesetzb. § 777. 1495. Zürch. Gesetzb. § 1828. Schweiz. Obl. R. Art. 60. Dresd. Entw. Art. 224. Mit Unrecht, wie mir scheint, will Dernburg, preuß. Privatr. II § 47 Nr. 2 § 294 in romanisirender Weise unter gemeinschaftlichen Delinquenten nach preuß. Rechte bloße Solidarität annehmen: das A. L. R. I. 6 § 30 erklärt ausdrücklich unter Berufung auf I 5 § 430 fg., daß „der Beschädigte gegen die Beleidiger eben die Rechte habe, welche bei Verträgen dem Berechtigten gegen mehrere gemeinschaftlich Verpflichtete zukommen" und sieht somit in gemeinsamen Delikten wie in gemein- samen Verträgen (sog. Correalverträgen) einen Entstehungsgrund von Correalität. m) Zwischen dem Wohnungsinhaber und dem Thäter besteht auch im heutigen Rechte nur Solidarität. Daß der Erstere gegen den Letzteren das Recht des Rückgriffs hat (L. 5 § 4 O. h. t. 9. 3), erklärt sich daraus, daß Dieser der eigentlich Schuldtragende ist, ob cujus culpam (ß 1 3. cit. 4. 5) Jener aus rechtspolizeilichen Gründen (L. 2 D. h. t. 9. 3) haftet.

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 291 die Verbindlichkeit 6X äelieto ist durchwegs Ersatzpflicht und die Erfüllung derselben bildet nicht mehr eine Strafe für den dolosen Delinquenten. Die meisten neueren Gesetzgebungen lassen denn auch im Falle eines gemeinsamen Dolus den Regreß zu"^), während einige Legislationen198), der gemein- rechtlichen Theorie folgend, den Regreß in diesem Falle ver- sagen und hiermit den letzten Rest einer rechtlichen Auffassung fortschleppen, die unserem Bewußtsein längst entschwun- den ift199). VI. Praktische Behandlung und Fälle der Solidarität. Die praktische Behandlung der bloßen Solidarität be- steht überwiegend in der Negation jener Wirkungen, welche ,97) So ausdrücklich schon der Cod. Max. Bavar. IV 1 § 23. IV 16 § 4 Nr. 5. iss) So das sächs. Gesetzb. § 1495 (wahrscheinlich aus den Ein- wurf und die Autorität von Wächter, Entw. S. 214, hin) und der Dresd. Entw. Art. 225. Nach preußischem Recht (A. L- R. 1.6 8 34. 35) findet im Falle einer gemeinsamen dolosen Beschädigung ein Regreß nicht statt; dagegen müssen die Mitschuldner den auf sie entfallenden Schuldantheil „der Armenkasse des betreffenden Orts zur Strafe entrichten." Gruch ot, Beitr. III S. 498. 499 hat diese Be- stimmung mit Recht „ein ganz uncivilistisches Curiosum" genannt. Bgl. auch Samhaber S. 211. 212. i") Wenn Mehrere unabhängig von einander, gleichzeitig oder nacheinander, unerlaubt gehandelt haben und sich nicht ermitteln läßt, wer der eigentliche Schadenstifter ist (einen drastischen Fall dieser Art berichtet W äntig, Haftung für fremde Handlungen S. 21), so werden Alle miteinander als Thäter angesehen (L. 11 § 2. 4 L. 51 § 1. 2 D. ad leg. Aquil. 9. 2 L. 21 § 9 D. de kurt. 47. 2 L 1 § 10. L. 2 D. de his qui eff. 9. 3) und haften daher im heutigen Rechte als Gesammt- schuldner. Sachs. Gesetzb. § 1495. 8 1872. Cod. civ. a. 1734. Dresden. Entw. Art 224. Ich stimme daher im Resultate, nicht in der Begründung, mit Pf aff (zur Lehre vom Schadenersatz S. 33 Anm. 99) gegen M a g e s S. 37 fg. 91 fg. überein.

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aus dem Wesen der Correalität hervorgehen oder durch das Gesetz mit derselben verknüpft sind. Vor allem kann, da die Haftung der Solidarschuldner keine gemeinsame ist, von einer Gegenseitigkeit der Haftung keine Rede sein: die Formel „Einer für Alle, Alle für Einen" ist absolut unanwendbar auf die Solidarschuldner 20°). Da die Solidarobligationen getrennte Verbindlichkeiten sind und ein Zusammenhang unter ihnen nicht stattfindet, so kann die Litiscontestation mit dem einen Solidarschuldner die Ansprüche gegen die übrigen nicht consumiren, welche daher non litiscontestatione sed solutione (perceptione) liberantur. Erfüllung der einen Solidarobli- gation (und was ihr gleichsteht) hebt zwar auch die anderen Solidarobligationen auf, aber doch nur mittelbar und in- direct (L. 57 D. de R. J. 50. 17). Dagegen können That- fachen, welche bei der Correalschuld auf die Gesammtschuld bezogen werden können und daher allseitig wirken, im Falle bloßer Solidarität sich nur aus die isolirte Obligation be- ziehen und daher nicht zu Gunsten der übrigen Solidar- schuldner wirken. Dies gilt insbesondere von dem Schieds- eide, durch den ein Solidarschuldner sich losgeschworen hat2ÜJ), und von dem Urtheile, durch welches ein Solidar-

200) So spricht das A. L. R. I 14 § 397 aus: „Dagegen findet in Ansehung solcher Bürgen (welche sich „ein Jeder besonders" für dieselbe Schuld verbürgt haben § 378) unter sich, sowie keine ge- meinsame Verbindlichkeit, also auch keine gegenseitige Vertretung (Haftung) Statt." Dieser scharf ausgeprägte Fall bloßer Solidarität im preußischen Rechte wird später (Anm. 10. 185) aus- führlich dargestellt werden. 2°') Ueber L. 28 § 2 D. de jur. (12. 2), auf welche Fitting S. 72 die entgegengesetzte Ansicht stützt, vgl. Baron, Gesammtr. S. 378. 379. Wind scheid, Pandekt. II § 295 Anm. 6, und über den ursprünglichen Zusammenhang dieser Stelle Lenel in der Zeitschr. f. Rechtsgesch. XV S. 43 fg. insbes. Anm. 84.

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schuldner freigesprochen wurde; ebenso von der Novation. Auch der Erlaßt) befreit in der Regel nur jenen Solidar- schuldner, dem er bewilligt wurde (L. 15 D. de tut. 27. 3. L. 1 C. de trans. 2. 4); ein anderer Solidarschuldner kann ihn nur dann geltend machen, wenn er berechtigt ist, an dem liberirten Solidarschuldner Regreß zu nehmen^). Daß die Unterbrechung der Verjährung gegenüber einem Solidar- schuldner nicht zum Nachtheil der übrigen wirken kann, ver- steht sich von fetbft 204>. Aus der bloßen Solidarität kann an sich ein Anspruch auf Regreß nicht abgeleitet werden: der erfüllende Solidarschuldner handelt in der Regel bloß in eigener Angelegenheit und erfüllt lediglich seine eigene Schuld: die Befreiung der übrigen Solidarschuldner tritt nur mittelbar und zufällig ein in Folge des rein äußer- lichen Zusammentreffens der mehreren getrennten Obligationen in demselben Gegenstände205). Ein Anspruch aus Regreß unter Solidarschuldnern kann daher nur aus einem besonderen Rechtsgrunde oder aus einer speeiellen Rechtsvorschrift hervorgehen.

E) Selbst in Form einer Acceptilation, Anm. 140. 203) L. 41. 45 D. de adm. et per. (26. 7). Ribbentrop S. 72 fg. 78 fg. Wind scheid, Krit. Viertelj. III S. 171. 172. Pandekt. 8 298 Anm. 6. 204) Vgl. Fitting S. 252. 205) Gerade auf die bloße Solidarität paßt, was öfters (Anm. 154) für die Versagung des Regresses im Falle der Correalität angeführt wird. In viel zu allgemeiner Weise wird von den meisten gemein- rechtlichen Schriftstellern (z. B. Schröter in der Zeitschr. f. Civilr. VI, S. 431 fg. Bangerow III S. 73) die Statthaftigkeit des Regresses unter Solidarschuldnern gelehrt. Auch Ma ges S. 177fg. will mit Unrecht bloßen Solidarschuldnern prinzipiell einen Regreßanspruch gewähren; ebenso Demolombe III p. 238 sq. 206) So in dem Falle, wenn die bezahlte Schuld materiell die Schuld eines andern Solidarschuldners ist oder wenn die getrennte

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Es sollen NUN zum Schluß noch einige Fälle bloßer Solidarität angeführt werben.207) Diese Aufzählung ist keine erschöpfende und daher der Kreis der bloßen Solidarität im heutigen Recht damit nicht vollständig umschrieben. 1. Bloße Solidarität kann direct durch den darauf gerichteten Willen der Parteien begründet jwerden, wenn mehrere Promittenten nacheinander oder selbst miteinander dasselbe (idem) versprechen und dabei nicht die Absicht haben, gemeinsam als Mitschuldner zu haften, fondern Jeder getrennt und unabhängig von dem Andern auf das nur Einmal zu leistende Ganze verpstichtet sein will. L. 43 D. de fidej. (46. 1). L. 8 § 5 D. de novat. (46. 2)208). Einer solchen Begrün- dung bloßer Solidarität durch Privatwillkür steht auch im heutigen Rechte nichts entgegen200). 2. Zahlungsversprechen (constitutum debiti alieni)210).

Haftung in solidum aus einer gemeinsamen Handlung (ex communi gestu vel culpa) entstanden ist. L. 4. 5 § 4 I). de his qui eff. (9. 3) L. 1 § 13 L. 21 D. de tut. (27. 3) L. 30 D. de neg. gest. (3. 5) L. 2 § 8.9 D. de adm. (50. 8) L. 2 €. de contr. jud. (5. 58). S07) Ein Fall ist bereits in Anm. IW angeführt. ***) Vgl. über diese Stellen insbes. Bekker, Actionen IIS. 313 fg. Czyhlarz S. 86 fg. Diese Stellen sprechen auch gegen Hartmann's Construction der Correalobligation (die Obligation S. 77), da in diesen Fällen der Zweck der mehreren Obligationen durch den Willen der Par- teien „erklärtermaßen als ein gleichgeltender gesetzt ist" und auch das Auskunstsmittel, daß bei bloßer Solidarität „die Gleichheit des Zwecks bloß tacite inest" (Anm. 10), den Dienst versagt. 2«>) Ebenso können ja auch mehrere bücherliche Hypotheken für dieselbe Schuld, gleichzeitig oder successive, bestellt werden, ohne dieselben zu einer Gesammthypothek zu verbinden. 3,°) Bgl. insbes. Bruns in der Zeitschr. f. Rechtsgeschichte I S. 97 fg. Hasenbalg, die Bürgschaft S. 750 fg. — Ueber das Zah- lungsversprechen im österr. Recht U n g e r in diesen Jahrb. VIII S. 212 Anm. 38.

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Verspricht Jemand dem Gläubiger, die Verpflichtung seines Schuldners zu erfüllen (L. 2. 5 § 2 . . . 4. L. 26 . . . 28 D. de pec. const. 13. 5. § 9 J. de act. 4. 6), so haftet er auf die Er- füllung des Ganzen (in solidum) neben, nicht mit dem Schuld- ner^"), da er der Verbindlichkeit desselben eben nicht als Mit- schuldner beigetreten ist, sondern unabhängig von ihm dessen Ver- bindlichkeit zu erfüllen versprochen hat. — Auch mehrere getrennt versprechende Constituenten derselben fremden Schuld haften getrennt als Solidarschuldner. 3. Zahlungsübernahme^"). Uebernimmt Jemand eine fremde Schuld zur Zahlung, so erwächst aus dem mit dem Schuldner getroffenen Uebereinkommen unter Umständen dem Gläubiger ein directes Forderungsrecht gegen den Zahlungs- Übernehmer^"'»): auch in diesem Falle haftet der Zahlungs- promittent neben, nicht mit dem Schuldner. Dies tritt besonders deutlich in den Fällen hervor, wo es einer Cession des Anspruchs des Schuldners bedarf, um dem Gläubiger eine Klage gegen den Zahlungsübernehmer zu verschaffen. 4. Wird Mehreren abgesondert und unabhängig von einander derselbe Auftrag gegeben, so entsteht bloße Soli- darität: jeder Mandatar ist für sich und selbständig zur Besorgung des ganzen Geschäfts und somit im Falle der Nichterfüllung oder schlechten Erfüllung des Auftrages zum Ersätze des ganzen Schadens verpflichtet: getrennter Auf- trag — getrennte Erfüllung und Haftung auf's Ganze. Wird derselbe (untheilbare) Auftrag Mehreren zusammen und gemeinsam ertheilt, so entsteht nach römischem Rechte ohne

2") Vgl. auch Fitting S. 144. Anm. 172. S. 236. Czyhlarz S. 114 Anm. 145. Mag es S. 86. 87. 2'* 2) uNiger in diesen Jahrb. X S. 87 fg. So insbes. im Falle der Veräußerung einer Erbschaft. Unger, System VI § 49 Anm. 16.

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besondere auf Correalität gerichtete Willenserklärung gleichfalls nur Solidarität (I,. 60 § 2 D. mand. 17. 2): gemeinsamer Auftrag — getrennte Erfüllung und Haftung in solidum. Dies entspricht jedoch unserer heutigen Auffassung nicht, der zufolge vielmehr die Absicht der Parteien im Zweifel darauf gerichtet sein wird, daß die gemeinsam be- stellten Mandatare den gemeinsam empfangenen Auftrag auch gemeinsam vollziehen und gemeinsam für die Erfüllung des- selben haften sollen^"): gemeinsamer Auftrag — gemein- same Erfüllung und Haftung, welche dort, wo die Correalität überhaupt als potenzirte besteht (Nr. 111), über- dies eine gegenseitige ist. Nach den meisten neueren Gesetz- gebungen entsteht denn auch in diesem Falle Correalität^"). Das Gleiche gilt, jenachdem Mehrere getrennt oder gemein-

213) Das singulorum personam in solidum intueri (L. 47 D. loc. 19. 2), das utriusque fidem in solidum sequi (L. 9 pr. D. h. t. 45. 2) versteht sich hiernach von selbst. Das Gleiche wird nach heutigem Rechte wohl auch gelten, wenn dieselbe Sache bei Mehreren gemeinschaftlich deponirt oder Mehreren gemeinschaftlich commodirt wird. Nach röm. Recht entsteht in diesem Falle ohne besondere Abrede bloße Solidarität (L. 1 § 43 D. dep. 16. 3 L. 5 § 15 D. commod. 13. 6. L. 9 pr. D. h. t. 45.2. Ribbentropß19. Fitting S. 230 Anm. 253. Wind scheid, Pandekt. II % 298 Anm. 15), im heutigen Recht dagegen im Zweifel Correalität. A. L. R. I 14 § 59. Cod. civ. a. 1887. Sächs. Gesetzb. 8 1185. 1272. Schweiz. Obl. R. Art. 324. 481. *'*) A. L. R. I 13 § 201 fg. Oesterr. bürg. Gesetzb. 8 1011. Sächs. Gesetzb. 8 1313. Schweizer. Obl. R. Art.401. Zürch. Gesetzb. 8 1176. Der Cod. civ. a. 1995 schließt sich dagegen dem römischen Recht an; dieser Art. wird jedoch von der französ. Jurisprudenz, wie ich glaube mit Unrecht, dahin verstanden, daß die gemeinschaftlich bestellten Mandatarepro rata haften. Kodiere Nr. 215. Accolas III p. 549. Vacano S. 27 (vgl. badisches Landr. a. 1995'). —Das Wort „zugleich" im 81011 österr. bürg. Gesetzb. bedeutet wie in 88 882. 1091 und im A. L. R. I 5 8 424 soviel wie „zusammen" (communiter, nicht pariter).

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 297 sam denselben Auftrag geben: nach römischem Recht entsteht auch in dem letzteren Falle in der Regel bloße Solidarität (L. 59 § 3 D. mand. 17. 1. L. 52 § 3 D. de fidej. 46. 1), nach heutigem Recht dagegen Correalität^). 5. Versicherungsvertrag. Zwischen dem Versicherer und dem Urheber des assecurirten Schadens besteht bloße Solidarität^). Haben Mehrere getrennt und unabhängig von einander denselben Gegenstand gegen dieselbe Gefahr voll versichert (mehrfache Versicherung)217), so stehen sie unter einander in keiner rechtlichen Verbindung und haften daher zwar Jeder in solidum, aber nicht als Correalschuldner2"): es ist eine Mehrheit von Einzelassecuranzen, nicht eine Col-

215) A. L. 91. I 13 § 211. Cod. civ. a. 2002. Sächs. Gesetzt». § 1316. Schweiz. Obl.-R. Art. 401. Zürch. Gesetzb. § 1181. Das- selbe wird wohl auch nach österr. Rechte gelten. 216) Windscheid, Pandekt. II § 298 Anm. 17. Der Versicherer hat natürlich den Regreß gegen den Schadenstifter (Anm. 206). Malß in der Zeitschr. f. Handelsr. XIII S. 485. 486./ 217) Nach manchen Gesetzgebungen (A. L. R. II 8 § 2000. Cod. de comm. a. 359. H. G. B. Art. 792) ist eine mehrmalige Versicherung des vollen Werthes ungültig; nach gemeinem Recht jedoch läßt sich eine solche Ungültigkeit nicht behaupten (Gerber, System § 202 Anm. 8); auch nicht nach österr. Recht (Samml. der Entsch. des O. G. H. VII Nr. 3413). Auch im Falle mehrfacher Versicherung des vollen Werthes kann natürlich ,,nur ein einmaliger Schadenersatz erreicht werden", da durch die Leistung seitens eines Versicherers alle übrigen Ersatz- ansprüche „gegenstandlos" werden. Das Verbot mehrfacher Versicherung beruht daher lediglich auf der Besorgniß, daß der Versicherte dennoch von den in Unkenntniß der mehrfachen Versicherung befindlichen Ver- sicherern mehrfachen Ersatz des einfachen Schadens fordern und erhalten könnte. (Nicht richtig ist die Darstellung von Sto b be, deutsch. Pri- vatr. III S. 358). 2'°) Fitting S. 253. Mages S. 72 fg. Mit Unrecht will Hasenöhr! I § 10 Anm. 5. 8. 71 in diesem Falle Correalität an- nehmen.

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Dr. Jos. Unger,

lectivassecuranz vorhanden. Der Versicherer, der die Assecuranz- summe bezahlt hat, hat gegen die übrigen Versicherer keinen Regreßanspruch: es bedarf einer Session der Klagen des Ver- sicherten gegen die übrigen Versicherer219), um ihm einen solchen (pro rnta) zu verschaffen 220).

2'») Vgl. die in der Zeitschr. f. Handelsr. XIX S. 283 mitgetheilte Entscheidung. (Unbegründet ist das in derAnm. 1 a.E. dagegen erhobene Bedenken.) 2*°) Nach englisch-amerikanischem Rechte hat der zahlende Ver- sicherer Anspruch auf Cession der Klagen des Versicherten gegen die übrigen Versicherer. liro?» Uralte des ^.ssurances maritimes (1881) I nr. 331 p. 404. 405. Lewis, das deutsche Seerecht (1877) I S. 208 Anm.

Rechtssatz und Dogma. Theorie und Praxis Von Dr. Otto Wendt, ord. Professor der Rechte in Jena

III.

Rechtssatz und Dogma. Theorie uud Praxis. Allgemeines und Besonderes. Von Dr. Otto Wendt, Professor der Rechte an der Universität Jena.

Daß Justinian bei der Herstellung seiner Rechtsbücher die verschiedenen Stücke derselben, jura et leges, für Theorie und Praxis, für Studium, Lehre und Anwendung als gleich- werthig betrachtete und ausgab, daß er auch dem liber di- gestorum die Bedeutung eines Gesetzbuches beilegte und jedes einzelne Fragment wie ein von ihm verordnetes Gesetz zu behandeln vorschrieb, lag völlig im Geist seiner Zeit und ihm ist kein sonderlicher Vorwurf daraus zu machen. So entspricht auch Savignys bekanntes, viel angefochtenes Wort von der „Fungibilität" der Pandektenjuristen völlig dem Sinn und der Meinung Justini ans, welcher es zwar für zweck- mäßig hielt, bei jeder Stelle der Digesten den Namen des Schriftstellers der Nachwelt nicht vorzuenthalten, ut manifestissimum sit ex quibus legislatoribus quibus- que libris eorum et quot milibus hoc justitiae Ro- manae templum aedificatum est, welcher aber gleichwohl hinzufügt, daß überwiegendes Ansehen

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Br. Otto Wendt.

und höhere Autorität keinem Stücke vor dem anderen zu- kommen solle: omnibus uno dignitatis apice impertito nec sibi quodam aliquam praerogativam vindicante; quum enim con- stitutionum vicem et has leges obtinere censuimus quasi ex nobis promulgatas, quid amplius aut minus in quibusdam esse intelligatur, quum una dignitas, una postestas omnibus est indulta? Solchen Worten der const. Tanta circa ist denn auch das Verbot nicht unangemessen, welches sich eben dort findet, die Originalschriften der Römischen Juristen noch weiter zu benutzen. Was uns vom Standpunkte moderner Wissenschaft als ein unschätzbarer Gewinn sich darstellen würde, die Er- gänzung der uns überlieferten Bruchstücke aus dem vollen Zusammenhänge der ursprünglichen und unverstümmelten Werke, das galt für Justini an als strafwürdige Vermessen- heit und böse Fälschung, welche er mit schwerer Strafe zu bedrohen für nöthig hielt: hasce leges et adorate et observate, omnibus antiquio- ribus quiescentibus, nemoque vestrum audeat vel comparare eas prioribus vel si quid dissonans in utro- que est requirere, quia omne quod hic positum est hoc unicum et solum observari censemus. Nec in judicio vel alio certamine, ubi leges necessariae sunt, ex aliis libris aliquid vel recitare vel ostendere conetur, nisi temerator velit falsitatis crimini subjectus una cum judice qui eorum audientiam patiatur poenis gravissimis laborare. So war es denn auch eine völlig begreifliche Folge solchen Verbotes, daß der Nachwelt von der gesammten über- reichen Literatur der Römischen Jurisprudenz in ursprüng- licher Gestalt nichts als einige vereinzelte Brocken er-

Rechtssatz und Dogma. Theorie und Praxis. 301 halten geblieben sind; man darf an eine absichtliche und ziel- bewußte Vernichtung glauben, welche um des neuen gepriesenen Werkes willen Alles beseitigte, woraus es gestaltet und ge- bildet worden war. Hatte man in Byzanz damals von 39 Autoren noch 2000 libri, wenn auch viele vielleicht nur in einzigen Exemplaren, und haben wir davon nichts als den Veroneser Gajus (wenn man von dem absieht, was noch in überarbeiteter, verkürzter Form und nur mittelbarer Ueber- lieferung vorhanden ist), so kann solch totaler Verlust wohl nur aus absichtlicher Vernichtung erklärt werden. Schon die griechischen Ueberarbeitungen der Justinianischen Rechtsbücher, wie sie den nächstfolgenden Jahrhunderten angehören, lassen kein anderes Quellenmaterial mehr erkennen als das Corpus Juris selbst und wissen nichts mehr von den Originalschriften der Römischen Juristen. Nun ist aber für uns Deutsche das Justinianische Corpus Juris und also das Digestenwerk nicht blos das Mittel wissenschaftlicher Erforschung eines uns im übrigen fremden Gebietes, sondern ist uns eine Quelle eigenen Rechtes, dessen Vorschriften unser eigenes Wirthschafts- und Gesellschaftsleben zu gestalten bestimmt sind, ist ein deutsches Rechtsbuch durch die Reception geworden, dessen unmittelbar verbindende Auto- rität auch in der Gegenwart noch für ein rundes Drittel Deutschlands besteht. Was also daran tadelnswerth ist und mangelhaft, was in Anlage und Ausführung unsere Kritik herausfordert und verdient, das kann nur mit Hülfe neuer Rechts- bildung, vor Allem durch abändernde Gesetzgebung überwunden werden und bis dahin, daß dies gelungen sein wird, bis ein bürgerliches Gesetzbuch alle deutschen Lande gemeinschaftlich um- faßt, müssen Theorie und Praxis alle Uebelstände weiter tragen, welche seit der Reception her aus der Art und Beschaffenheit jenes templum justitiae Romanae hervorgegangen sind.

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Dr. Otto Wendt,

Zwar denke ich dabei nicht an Vorwürfe, welche die Reception als solche zu treffen bestimmt wären, auch nicht an andere, welche Vollendung und Ausbau des Römischen Rechtes selbst und seinen Werth für die Nachwelt in Zweifel ziehen oder verkleinern möchten. Ich beziehe mich vielmehr ausschließlich auf die eigenthümliche Thatsache, daß im lider digestorum Auszüge aus Schriften über das Recht zum Range von Rechtsvorschriften und gesetzlichen Bestimmungen erhoben worden sind, daß die freie Wissenschaft und Forschung ihrem eigensten Wesen zuwider codificirt und der freien Prüfung und Kritik entzogen worden ist, daß Dogma und Lehrsatz, Interpretation und Analyse, Casuistik und Fallentscheidung, alles miteinander auf gleiche Stufe gestellt und desselben Grades gewürdigt sind. Der Charakter dessen, was uns von Römischer Juris- prudenz überliefert ist, wird ja ungefähr durch die Bluh me'sche Hypothese über die drei Compilationsmassen dargestellt. Wir haben exegetische Schriften, voran die großen Edictscommen- tare; wir haben in synthetischer Anlage die zur Sabinusmasse gehörenden Werke, und drittens die praktische Literatur, Sammlungen von quaestiones und responsa. Davon mochten sich die Commentare noch am ersten zur codificirenden Be- arbeitung eignen, weil sie doch immerhin das eigentliche Gesetzeswort, sei es lex, senatus consultum oder edictum, selbst Wiedergaben und mit seiner Erläuterung sich befaßten. Was aber die andern beiden Gruppen angehl, so haben sie im besonderen den Grund zu jener unheilvollen Verquickung von Rechtssatz und Dogma einerseits, von Rechtssatz und Fallentscheidung andererseits gelegt, welche unserer Literatur noch immer im Blute steckt und für Theorie und Praxis gleichmäßig folgenschwer geworden ist. Den Justinianischen Befehl ernsthaft auszuführen, dürfte

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zu jeder Zeit unmöglich gewesen sein. Der ungleiche Werth der einzelnen in die Digesten aufgenommenen Stücke lag auf der Hand, und so gewiß von jeder Wissenschaft Controversen unzertrennbar sind und so sicher die rechtliche Beurtheilung gegebener Fälle zu abweichenden Meinungen wird führen können — qiram facti interpretatio plerumque etium pruden- tissimos fallat —, so unvermeidlich mußten Dissens und Wider- spruch in die Sammlung der jura sich einschleichen, so daß Justinians Berühmung (const. Tanta circa § 15): contrarium aliquid in hoc codice positum nullum sibi locum vindicabit nec invenitur, si quis subtili animo diversitatis rationes excutiet sich allenthalben als ein zu prahlerisches Wort erwiesen hat. Sowohl die dogmatischen Bestandtheile als auch die consilia und responsa tragen reichlich die Spuren der Zwiespältigkeit und belegen zu ihrem Theil, wie vielfach und ungleich die Wege zu sein vermögen, welche der Menschengeist zur Er- forschung der Wahrheit einschlägt: doctrina multiplex. In Deutschland ist nun, so lehrt uns die Geschichte unseres Volkes und seines Rechtes, das Römische Recht reei- pirt und zu eigen genommen worden. Diese streitlose That- sache läßt aber die andere, nicht minder wichtige Frage über, wie denn der Reeeptionsstoff genauer zu denken und zu be- stimmen sei. Denn das „Römische Recht" als solches ist ein zu weites, genauer Abgrenzung entbehrendes Wort. Wie die Antwort auf jene Frage zu geben sei, dürfte jedoch keineswegs außer Zweifel sein. Zwar steht wohl fest, daß die Bolognesische Glosse die äußere Begrenzung abgiebt, und so sehen wir, daß die italienische Jurisprudenz die Vermittlerin bei dem Re- eeptionsvorgange gewesen ist, welche nur die von ihr selbst erfaßten Massen des Corpus Juris zur bleibenden Geltung in Deutschland zu bringen im Stande war. Von hier ist XXlI. N. F. X 20

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Dr. Otto Wendt,

NUN für Manche die weitere Meinung gekommen, daß als Receptionsstofs in der That nicht sowohl das Römische Recht selbst als die Glossatorendoctrin über dasselbe gedacht werden müsse. Deutschland habe unmittelbar nichts als die italienische Rechtswissenschaft recipirt. Ist es freilich richtig, daß man in Deutschland in der Receptionsperiode das Römische Recht nur mit den Augen und durch die Brille der Aoctores juris hat schauen können, und kommt auch hinzu, daß das Corpus Juris selbst seinem wichtigsten Theile nach nur Jurisprudenz überliefert, so ist gleichwohl jener Schluß auf die Natur des Receptionsstosfes zu beanstanden. Recipirt sind doch nur Rechtssütze und nichts als Rechtssütze, keine Dogmen und Lehrbücher, keine Responsen und Fallentscheidungen. Alles das kann den: Römischen Recht gegenüber und was als solches recipirt ist, trotz Jufti- nian nur mittelbaren Werth als Erkenntnisquelle beanspruchen, ist Hülfsmittel zur Feststellung des Stoffes, nicht selbst Ge- genstand der Reeeption. Wovor die Römer selbst nachdrücklich warnen: non jus ex regula fiat, das muß auch für Justinian und uns gelten, daß der von der Wissenschaft verarbeitete Stofs an Rechtssütze:: allein in Betracht kommen kann, wenn es „das Recht" sestzustellen und anzuwenden gilt, nicht aber die Doctrin selbst in den verschiedenen Formen ihres Auf- tretens. Es erwächst dann freilich die bedeutende, nicht immer einfache Aufgabe, die Rechtssütze selbst erst durch Bearbeitung des unmittelbar vor uns liegenden Stoffes zu gewinnen und herauszuziehen, aus dem Rohmaterial gleichsam und der um- kleidenden Hülle den Kern herauszuschälen, durch Schmelzen und Schlänunen das reine Nietall zu erarbeiten. Beitrüge zur Erfüllung dieser Aufgabe zu liefern, ist der Zweck meiner Erörterungen, durch Einzeluntersuchnngen die allgemeine These zu erhärten und das Einzelne in der Zusammenfassung eines

Rechtssatz und Dogma. Theorie und Praxis. 305 leitenden Gedankens an Werth und Bedeutung gewinnen zu lassen, das erstrebte Ziel. Dem Corpus Juris gegenüber ergiebt sich daraus un- geachtet der Reception in complexu ein freierer Standpunkt. Gemeint ist nicht die wissenschaftliche Kritik, welche sich zu jeder Zeit in völlig freier Weise dem Römischen Recht ent- gegenstellen durfte, ohne an der Thatsache der Reception und dem Umfang des Receptionsstoffes etwas ändern oder ab- brechen zu wollen noch zu können. Wir stellen uns vielmehr die Aufgabe, positiv dem Römischen Recht getreu zu bleiben, und glauben dennoch nicht genöthigt zu sein, einem jedem Worte und Satze der Pandekten, nur weil er dort zu lesen ist, uns beugen zu müssen. Dogmen können fehlgehen und vom Rechtssatz sich entfernen, und Fallentscheidungen können durch Momente der quaestio facti beeinflußt werden, welche zu dem Rechtssatze in keiner Beziehung und Verbindung stehen. Und haben wir darum den Rechtssatz erkannt, so können wir von Dogmen trotz ihrer Ueberlieferung im Corpus Juris uns frei machen und brauchen Römische Lehre nicht zu wieder- holen, wenn wir nur dem Rechtssatze selbst getreu bleiben: dürfen auch in gegebenen Fällen zu abweichenden Ent- scheidungen gelangen, unserem eigenen Urtheil mehr ver- trauend als dem von den Quellen überlieferten responsum, wäre es selbst von Papinian gesprochen, immer aus dem Grunde, daß facti interpretatio plerumque etiam pru- dentissimos fallat. Wir lassen uns dann durch das früher so unüberwindliche Argument, welches den Finger auf die und die Stelle der Pandekten legte und damit schlechthin siegte, nicht mehr beeinflussen, sondern über- winden dann diesen Einwand mit der Ueberzeugung, daß in Sachen des Römischen Rechtes und seiner Anwendung auch die Römischen Juristen nicht unfehlbar waren, und daß 20*

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uns nur der Rechtssatz selbst, nicht aber die Juristenmeinung etwas bedeuten könne.

I. Rechtssatz und Dogma. Noch kürzlich hat B e k k e r in seinem Buch über das Recht des Besitzes bei den Römern wiederholt auf die Sonderung von Rechtssatz und Dogma hingewiesen, und auch Andere haben schon z. B. in dem Kampf gegen die Fictionen und die Con- struction der Rechtsinstitute aus Fictionen gleiche Bestrebungen gezeigt. Ich brauche nur an Bülows Abhandlung: civil- processualische Fictionen und Wahrheiten (Archiv für die civil- istische Praxis Bd. 62, S. 1—96) zu erinnern, um zu zeigen, mit welchem Erfolge römische und moderne Dogmen bekämpft und die in ihnen steckenden wahren Rechtssätze aufgedeckt sind. Uebrigens schießt solcher Eifer auch wohl über das Ziel hinaus, und wenn ich vorhin von einem Kampf gegen die Construction der Rechtsinstitute aus Fictionen sprach und dabei auch an Sturms verschiedene Schriften denken mochte, so würde gerade ihm gegenüber jenes Bedenken am Platze sein, ob sein Eifer nicht vielfach das Ziel verfehle. Die Po- lemik kann ja niemals ein Dogma als solches treffen, sofern es die auszudrückenden Rechtssätze oder die Summe derselben richtig und deutlich wiedergiebt, und ebensowenig können die logischen oder didaktischen Hülfsmittel gescholten werden, mit welchen die Theorie einem Rechtssatz dogmatischen Ausdruck zu verleihen bestrebt ist. Das Dogma gehört der Wissenschaft an in Forschung und Lehre und ist ihr unerläßlich, sobald sie zur Synthese der Begriffe und Institute übergeht. Nur gilt es, die Theorie nicht von ihrem Gebiete zu verpflanzen und einem Dogma nicht Gewalt und Macht über die Rechts- sätze einzuräumen und damit die Rechtsordnung gleichsam

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zu fälschen. Für das klassische Römische Zeitalter möchte die Gefahr unrichtiger Potenzirung der Dogmen noch gering an- geschlagen werden können. Schlimmer schon stand es für das Justinianische Jahrhundert, in^welchem die Digesten mit Ge- setzeskraft ausgegeben wurden und die belebende Kraft der Jurisprudenz schon erloschen war; schlimmer noch für uns die wir das Römische Recht überhaupt nicht anders als im Spiegel der Theorie zu erschauen vermögen, aus welchem wohl manche Linie des Bildes verzerrt und verzogen zurück- strahlt, ohne daß uns die Berichtigung überall gelingen will. Doch hat auch die klassische Jurisprudenz sich dem Bann der Dogmen keineswegs ganz zu entziehen vermocht, wie alsbald an einigen Beispielen gezeigt werden soll. Um noch bei den Fictionen einen Augenblick zu ver- weilen, so muß wie gesagt davor gewarnt werden, den An- sturm nicht in unrichtiger Front zu unternehmen. Denn sobald es sich in der Dogmatik um systematische Gliederung des Stoffes und um demonstrativen Lehrvortrag handelt, was doch beides als Ziel z. B. eines Lehrbuches gelten darf, so wird kein Hülfsmittel verschmäht noch gescholten werden dürfen, welches geeignet ist, den Lehrerfolg zu erhöhen und zu sichern. Was in sich selbst einen eigenen Werth nicht be- sitzt, was auch den darzustellenden Rechtssätzen selbst nicht angehört, wird doch, aus didaktischem Gesichtspunkt betrachtet, von erheblichem Nutzen sein können und Gewinn zu bringen im Stande sein, nicht für die Rechtsordnung und ihre Weiter- entwickelung, wohl aber für die Schulung aller derjenigen, welche das Recht zu kennen und anzuwenden dereinst ver- pflichtet sein sollen, für die cupida legum juventus und wer sonst juris studiosus, der Rechtswissenschaft beflissen ist. Und wer wollte denn in solcher Hinsicht, wenn es einen Rechtssatz einzuführen und zu erläutern gilt, wenn insgesammt ein Ur-

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theil über Umfang und Tragweite einer Vorschrift abgegeben werden soll, des Mittels der Vergleichung entrathen, der Vergleichung mit Anderem, schon Bekanntem, wobei es sich oft nur um ein Schlagwort handeln mag, welches in glück- licher Wahl erleuchtend und wahrhaft lehrend sich erweisen kann! Das ist doch wohl das eigentliche Wesen der Fictionen, Anlehnung und Vergleichung zu suchen und dadurch das Ver- ständniß für ein Neues anzubahnen. Wie oft sind die Ficti- onen als die Krücken und Nothbehelfe angefeindet, deren man sich um jeden Preis entäußern müsse! Ich möchte glauben, daß es unklug wäre, auf jene wichtigen Lehrmittel schlechthin zu verzichten, selbst wenn die Möglichkeit nicht verkannt werden kann, daß oft eine gewühlte Vergleichung nicht durch- weg und in allen Einzelheiten eine Uebereinstimmung ergeben wird. Denn wiederum wird der didaktische Zweck nicht bloß sich begnügen, sondern vielfach erstreben, Hauptsächliches stark hervortreten zu lassen, einen maßgebenden Gesichtspunkt in starke Beleuchtung zu rücken, wenn auch andere Partieen dadurch überragt werden und in zudeckenden Schatten gerathen. Das ist nicht anders wie mit der Fassung der Definitionen und Begriffssormeln überhaupt, welche doch auch nur ein unselbständiges Dasein haben und deren Werth ebenfalls nur in der Vermittelung der Anschauung und des Verständnisses besteht. Plastische Kürze wird darum immer den Vorzug verdienen, auch wenn die Definition in gewisser Beziehung unvollständig bleibt und nicht allen Einzelheiten des Begriffs gerecht wird. Leider muß gesagt werden, daß gerade die Gegenwart in allzu kritischer Weise an erprobten Definitionen zu rütteln sich bemüht, ohne daß doch mehr als dialektischer Gewinn dabei gespürt werden könne. Man denke etwa an den Streit über die Definition des Eigenthums, des Mit- eigenthums, der Obligation u. s. w. und wird einräumen

Rechtssatz und Dogma. Theorie und Praxis. 309 müssen, wenigstens ist das mein Urtheil darüber, daß wir nicht viel klüger dadurch geworden sind. Sehr richtig waren in dieser Beziehung die Bemerkungen eines P. v. H. in der Zeitschrift für Rechtsgeschichte, Bd. 16, S. 148, 155, bei Gelegenheit der Besprechung von Bruns gesammelten klei- neretl Schriften. Vorwürfe gegen die Doctrin können doch erst erhoben werden, wenn ihre Dogmen vom Boden des positiven Rechts sich entfernen und einen: a priori gewonnenen Lehrsatz zulieb die Rechtssätze unrein wiedergegeben und unter das Dogma gebeugt werden. Das geschieht zumeist durch Uebertretung des Mahnwortes: non jus ex regula fiat; Theorieen werden, an die Stelle des sonst nachweisbaren Rechtes gesetzt und usurpiren dann eine ihnen nicht zukommende Machtstellung. Ich machte schon auf die Gefahr aufmerksam, welche Justinian gerade in solcher Richtung durch seine Digestencompilation für die Nachwelt heraufbeschworen hat. Im übrigen ist ein richtiges und zutreffendes Dogma nichts zu bekämpfendes, wenn es auch mit den Mitteln der Vergleichung und Fiction arbeiten würde, und am wenigsten scheint mir der nicht selten erhobene Vorwurf des „starren Dogmatismus" einem Lehrsätze gegenüber am Platze zu sein. Erst wenn man sich vermessen würde, von einer regula juris Ausnahmen überhaupt nicht anzuerkennen, wenn man auch factische Momente, welche einen Fall der Anwendung des fraglichen Satzes entziehen würden, von der Beurtheilung desselben schlechthin ausschließen wollte, würde von der Un- beugsamkeit des Dogmatikers tadelnd gesprochen werden können. Auch dafür sollen noch Beispiele gegeben werden und ich bin selbst in der Lage, mich gegen jenes Wort vertheidigen zu müssen. Wer Rechtssatz und Factum sorgsam auseinander hält, wer die quaestio juris und die facti interpretatio nicht

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durcheinanderwirft, wird meines Erachtens sicherlich nicht ge- scholten werden können, daß er den Rechtssatz und die that- sächlichen Voraussetzungen seiner Anwendbarkeit von einander scheidet. Darum handelt es sich aber oft in solchen Fällen. So kommt es, daß für jenen „starren" Dogmatismus viel öfter die Praxis als die Theorie verantwortlich gemacht werden muß, die Praxis, welche den Werth der Dogmen falsch veranschlagt und sich in unrichtiger Weise durch die- selben leiten läßt. Da gilt es immer wieder, zwischen Rechts- satz und Dogma die Grenze festzuhalten. Denn nur ersterer, nicht dieses ist bindende Gerichtsnorm. Man wolle mich freilich nicht mißverstehen und nicht glauben, daß mit solchen Worten die Praxis aufgefordert sein solle, sich um die Theorie nicht zu kümmern, sie als grau und unfruchtbar bei Seite zu schieben und lediglich sich selbst zu vertrauen. Solche Aufforderung schreibt leider die Praxis gar zu oft auf ihre Fahne, und „Professorenweisheit" ist allzeit arg verschrieen und verlästert. Dabei sind aber die Praktiker, d. h. richter- liche Functionen übende Juristen, wie mir scheint, viel ärgere Fanatiker des Dogma und verdienen viel öfter jene tevi8 notae macula des starren Dogmatismus, vielleicht weil sie minder geübt und gewohnt sind, den Dogmen auf den Grund zu sehen und nach ihrer Herkunft zu fragen. Damit die Behauptung nicht als zu dreist erscheine, füge ich einige Bei- spiele hinzu, um zu zeigen, wie sie gemeint und worauf sie gemünzt sei. Zunächst Otto Bährs „Anerkennung als Verpflichtungsgrund". Das Buch ist aus der Praxis her- vorgegangen und hat mehrere Jahre absolute Herrschaft in derselben behauptet. In den sechziger Jahren durfte in einem Proceß nur das Stichwort „Anerkennung" fallen und die Partei hatte damit fundatam intentionem, günstiges Urtheil beim Richter zu erlangen. Ein Schlagwort, ein Dogma galt un-

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besehen als maßgebender Rechtssatz. Bemerkenswerth ist es, wie sich allmählich die Herrschaft jenes neuen Verpflichtungs- grundes wieder aufgelöst und zerstreut hat; in der Gegenwart steht man der Anerkennung ziemlich kühl gegenüber.*) Ein weiteres Beispiel geben die „Verträge zu Gunsten Dritter". Die quaestio facti, ob die contrahirenden Parteien ihrem Vertrage überhaupt die Wirkung beilegen wollten, dritten Personen eigenes Forderungs- und Klagerecht einzuräumen,

*) Es ist nicht uninteressant zu sehen, wie sich neuerdings ein Praktiker aus dem Gebiet des Preußischen Landrechts zu diesem Dogma stellt, welches er anscheinend erst jetzt genauer kennen gelernt und ge- würdigt .hat. Bei Rocholl Rechtsfälle aus der Praxis des Reichs- gerichts, Breslau 1883, sind unter XI einige Entscheidungen des Reichs- gerichts besprochen, welche die Rechtsverbindlichkeit und Klagbarkeit der abstrakten Verträge betreffen. Bei den vom Verfasser daran angeknüpften Erörterungen über die römische stipulatio debiti über Schuldurkunde, Quittung und Anerkennung laufen unter dem Worte „Verpflichtungs- grund" sowohl die materielle causa als die juristische civilis causa debendi ununterschieden durcheinander und bringen sein Urtheil über die Bähr'sche Änerkenuung, sowie über den Inhalt jener Ent- scheidungen des Reichsgerichts in beträchtliche Verwirrung. Gerade wenn das Reichsgericht ausspricht, daß nach heutigem gemeinen Rechte, beziehungsweise heutiger Rechtsanschauung der erklärte Wille der Con- trahenten schon für sich allein rechtsgenügende Kraft habe, vorausgesetzt nur, daß derselbe auf die Begründung einer Obligation gerichtet sei, so ergiebt sich für jeden Kundigen sofort, daß die Sätze mit der Bähr'schen Anerkennung als Verpflichtuugsgrund nichts gemeinhaben. Und wenn der Verfasser es ferner für bemerkenswerth findet, daß auch der Germanist Stobbe (Handbuch III § 167) der Bähr'schen Schrift bei- pflichte, so verkennt er wiederum, daß auch bei Stobbe, ganz wie beim Reichsgericht, der Nachdruck nicht sowohl auf die Anerkennung, als auf den Willen sich zu verpflichten gelegt ist, und daß von Stobbe also nicht „die Anerkennung als Verpflichtungsgrund", sondern eben jene Anschauung von der Gültigkeit auch des abstrakten Versprechens vertreten wird.

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und ob also die Grundsätze von den Verträgen zu Gunsten Dritter überhaupt das Feld ihrer Anwendung in eonereto finden dürfen, tritt fast ausnahmslos hinter der Herrschaft des Dogma zurück, daß das heutige Recht jenen Verträgen schlechthin Anerkennung und Wirkung zu Theil werden lasse. Ich habe dabei speciell ein neueres Erkenntniß des Reichs- gerichts im Auge (Reichsgerichts-Urtheil vom 15. März 1883; Strafsachen Band 8, Nr. 48), welches in einer Dessauer Strafsache als civilrechtliche Vorfrage die Wirkung eines Lebensversicherungsvertrages zu erörtern hatte, welchen ein Fabrikant und Arbeitgeber auf das Leben seiner Arbeiter abgeschlossen hatte. Ob der Vertrag selbst jene Richtung „zu Gunsten Dritter" genommen hatte, blieb völlig ungefragt; die Herrschaft des Dogma unterdrückte alles Weitere. Das ist meines Erachtens „starrer" Dogmatismus, und so wirkt ein solches Schlagwort wie ein rother Lappen im Stierkampf, indem es sofort, wie es füllt, alles Augenmerk auf sich ver- einigt und von sonstigen Fragen abzieht. Das Uebergewicht einer persönlichen Autorität kann nicht stärker wirken, als so das unpersönliche Dogma. Ich erinnere mich eines mecklen- burgischen Rechtsanwalts, welcher seinem Unmuth über die Autorität des Wetzell'schen Lehrbuches des Civilproeesses in der gerichtlichen Praxis mit den drastischen Worten Luft machte: Den Hund füll ick mal hebben! In gleicher Weise begreift sich auch die Opposition gegen allzu theoretische Praxis und die gezeigte Dogmenherrschaft. Es mögen jetzt einige Beispiele folgen, welche die Noth- wendigkeit der Sonderung von Rechtssatz und Dogma auch dem Corpus Juris gegenüber ins Licht setzen und zeigen sollen, wie vorsichtig die dogmatischen Bestandtheile der Digesten zu prüfen sind, bevor sie als Bausteine des Systems und als maßgebende Norm benutzt werden dürfen.

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1. Die Bereicherungsklagen. Das von den Römischen Juristen aufgestellte Obligationen- system benutzte zur Eintheilung und Gliederung wesentlich nur den Gegensatz von contractus und delictum und stand so sehr unter der Herrschaft dieser Gegenüberstellung, daß alle sonstigen Entstehungsgründe der Obligationen nur Ver- gleichs- und anhangsweise und unter Verwendung des hüls- reichen quasi ihren Platz im System zu finden vermochten. So entsprang, wie bekannt, auch die Gruppe der obligationes quasi ex contractu, unter sich in keinem inneren Zusammen- hang und durch kein Band der Verwandtschaft zusammengehalten. Denn Was hätte die actio tutelae mit der actio ex testa- mento, was die condictio indebiti mit der actio negotiorum gestorum zu schaffen! Das gemeinschaftliche lag zunächst nur in der Negation eines Contraetes als Ursprung der Obligationen, und ferner darin, daß eine Beziehung aller jener Fülle zu den Delietsobligationen noch viel weniger be- stand. So lesen wir daher bei Justini an in den Insti- tutionen (pr. J. de oblig. quasi ex contr. 3, 27) von jenen Obligationen: quae non proprie quidem ex contractu nasci intelliguntur, sed tamen, quia non ex maleficio substantiam capiunt, quasi ex contractu nasci videntur. Weitere Dogmatisirung hat dann, ausgehend von diesem nasci quasi ex contractu, auch noch den Begriff des Quasi- eontraetes geschaffen, wobei noch immer an ein dem wirklichen Contraet analoges Rechtsgeschäft gedacht wurde. Man ver- gleiche z. B. die Belege bei Ramm, der Ouasieontraet nach den Quellen und sein Werth für Wissenschaft und Gesetzgebung, S. 6—10. Unter den Römischen Juristen ist es besonders

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Dr. Otto Wendt,

Iuli a nus, welcher den Boden dafür bereitet hat, und seine Nachfolger leben noch unter den heutigen Juristen. Unter den obligationes quasi ex contractu stand vor Allem ein Fall, welcher am meisten eine Handhabe bot, dem Contract das Analogon eines Quasicontractes an die Seite zu setzen und die entspringende Obligation ebenfalls auf das Willensmoment, das negotium contractum, zurückzusühren, die Obligation me- taphysisch zu begründen, statt aus äußeren realen Factoren. Das ist die indebiti solutio mit der condictio indebiti. Auch das Corpus Juris Iust inians spiegelt uns noch die dogmengeschicht- liche Entwickelung wieder, welche an diesem praktisch vor Allem wichtigen Fall der condictiones sine causa typisch' für die Ge- sammtaufsassung derselben geworden ist. Der noch die Gegenwart bewegende Streit, ob die Rückforderungsklage subjeetiv aus dem, was die Parteien verhandelt und abgemacht haben, also meta- physisch aus einem irgendwie gearteten und zu beschreibenden Willensmoment (negotium, Windscheids Voraussetzung), oder objeetiv aus Billigkeitserwägungen über gewisse, dem aequum et bonum widerstreitende Thatumstände (obligatio ex re veniens) zu begründen sei, wie sich also das Dogma und die Lehre zu dem Rechtssatze zu stellen und welche Consequenzen in's Einzelne sie zu ziehen habe, dieser Streit erscheint schon in der bekannten Stelle des Celsus, aus welcher später der besondere terminus der condictio Juventiana hervorgegangen ist, nämlich im Fr. 32 de reb. cred. 12, 1. Wir erkennen daraus, daß die Betonung des Willensmomentes schon zu seiner Zeit etwas Gewöhnliches und Geläufiges war, weil er selbst sich den Einwand macht, daß der von ihm behandelte Fall des babere sine causa (Valutenempfang mit Fehlschlagen des beabsichtigten Contraetes), von einem negotium zwischen dem Bereicherten und dem Verlierenden nichts enthalte. Subsisto si quidem nullum negotium mecum contraxisti.

Rechtssatz und Dogma. Theorie und Praxis. 315 Es scheint, als wenn die Veteres, denen vorzugsweise die indebiti solutio vorgeschwebt haben wird, sich in Anlehnung an die Darlehnsgabe auch die condictio indebiti noch mit dem Schema des re obligari zurecht gelegt und erläutert haben. So wird die indebiti solutio ja bei Gajus III, 91 (und demgemäß auch in Justini ans Institutionen III, 14, 1) unmittelbar im Anschluß an das mutuum schon bei den Realcontraeten genannt: is quoque qui non debitum accepit ab eo qui per er- rorem solvit, re obligatur; nam proinde ei condici potest si paret eum dare oportere, ac si mutuum accepisset. Während dann die Sabinianer in Festhaltung des Traditio- nellen über diesen Gesichtspunkt nicht hinauskamen und vor weiteren Folgesätzen daraus nicht zurückschreckten (unde quidam putant bei Gajus), auch vielleicht in jenem Falle des Celsus die Zuständigkeit der Condiction leugneten, haben dann die Pro- culejaner, voran eben Celsus, jenes beschränkende Dogma fallen lassen und die Condictionen damit auf eine höhere Stufe gehoben, auf welcher vor Allem eine einheitliche Ge- sammtauffassung sämmtlicher Condictionsfälle möglich wurde. Mochte Celsus seinerzeit mit jener condictio Juventiana noch allein stehen, so haben doch später auch die Sabinianer sich zu seiner Meinung bekannt, was wir gerade an Gajus und Pomponius erkennen. Nur Julianus blieb noch ein unentwegter Vertreter des Dogma vom negotium contractum, wie wir besonders am Fr. 33 de cond. indeb. 12, 6, nicht minder am Fr. 19 de reb. cred. 12, 1 erkennen. Papinianns aber, Ulpianus und Paulus wiederholen ihrerseits, wie auch schon Pomponius, die Worte des Celsus, welche die Condictionen auf das aequum et bonum stützen:

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sed quia pecunia mea ad te pervenit, eam mihi a te reddi bonum et aequum est. Ich citire lediglich Bekanntes, wenn ich auf Fr. 13 § 1, Fr. 14, Fr. 66 de cond. indeb. 12, 1. verweise. Von Po mponius ist auch Fr. 13 § 2 commodati 13, 6 bemerkenswerth, weil auch dort die condictio indebiti aus ein außerhalb des Willens liegendes Moment zurückgeführt wird: plerumque accidit, ut extra id quod ageretur tacita obligatio nascatur. Mag nun auch das neue Dogma, welches die Herrschaft der metaphysischen Begründung ablösen sollte, in sich selbst ttotf) schlecht formulirt sein, mag es vor Allem die nöthige Bestimmtheit und Begrenzung vermissen lassen- so trifft der daraus entspringende Tadel doch nur die Fassung, die de- finierende Formel, nicht ihren sachlichen Kern. Die moderne Polemik gegen den in seiner Allgemeinheit freilich wenig be- deutenden Satz: jure naturae aequum est. neminem cum alterius detri- mento et injuria fieri locupletiorem (Pomponius, Fr. 206 de div. reg. jur. 50, 17) schießt doch völlig über das Ziel hinaus, wenn sie denselben bei der speeulativen Erörterung über den Rechtsgrund der Bereicherungsklagen ganz zurückweisen will. Auch die jüngst erschienene Abhandlung von Psersche (die Bereicherungs- klagen. Wien 1883) begnügt sich mit der einfachen Ab- weisung, ohne auf das Richtige und Wahre darin näher einzugehen. Dieses Richtige und Wahre besteht nach meiner Meinung in dem Aufgeben des Dogma vom negotium contractum und seiner Folgesätze. Nicht aus dem Willen, quasi eontraetlich und rechtsgeschäftlich werden die Condietionen zuständig, son- dern als tacita obligatio, welche extra id quod ageretur

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sich erzeugt. Es sind so zu sagen unjuristische Momente, aus welchen die Bereicherungsklagen fließen, Momente, welche ganz außerhalb der juristischen Consequenz auf dem moralischen Gebiete zu Hause sind und über gewisse Vermögenserwerbe und Bereicherungen vom Standpunkt einer ex aequo et bono urtheilenden Kritik eine Mißbilligung nach sich ziehen, aus welcher dann erst wieder nicht von selbst, sondern kraft irgend welcher die Rechtsordnung beherrschenden Autorität, auch ju- ristisch die Folgerung des reddi oportere gezogen worden ist. Das Bewußtsein dieses gegenseitigen Verhältnisses der Condictionen und der sie erzeugenden Thatbestünde ist es, welches den Celsus und seine Nachfolger gelenkt hat. Sie sind in der Wahl ihrer Worte nicht ängstlich gewesen und den modernen Anforderungen an die Dogmatik erscheint ihre Formel als haltlos, weil zu allgemein und dadurch irre- führend. Nichtsdestoweniger haben sie das Rechte getroffen und darum auch nachhaltige Ueberzeugung geweckt. Denn nicht nur für solche Fülle des habere sine causa, welche auf ein bare oder irgend welches Gewähren zurück- gehen, sondern auch für Bereicherungen aus sonstigen Ursachen wiederholt sich die gleiche Frage und die gleiche mißbilligende Kritik, aus welcher die condictiones entsprungen sind, und es wäre seltsam und ein schlechter Gewinn, wenn dort das Willensmoment als der Träger und Schöpfer der Revocations- klage bezeichnet werden müßte, während dasselbe in allen übrigen Füllen ihrer Natur nach doch ausfällt und nichts übrig bleibt, als unabhängig davon eine dogmatische Be- gründung aus objectiven Gesichtspunkten zu versuchen. Schon die condictio Juventiana, noch mehr die condictio tortiva und überhaupt jede speeiell so genannte condictio sine causa, sie müssen doch alle in den Rahmen des Dogma Passen, wenn wir nicht etwa zu dem Resultat kommen wollen, daß

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es eine einheitliche Betrachtung, welche sämmtliche Bereicherungs- klagen umfassen könne, gar nicht gebe, und daß unter jenem Worte Verschiedenartiges nur äußerlich in unerklärbarer Will- kür der Bezeichnung zusammengezogen sei. Eine solche Einheit existirt bei Windscheids Dar- stellung unserer Materie nur scheinbar und auf dem Papiere. Er beginnt (Pandekten § 421) zwar mit dem allgemeinen Satze: „Die Thalsache, daß Jemand aus fremdem Vermögen be- reichert worden ist, erzeugt für ihn die Verpflichtung, dem Benachtheiligten herauszugeben, worum er reicher geworden ist". Die Antwort auf die Frage aber, wann eine Bereicherung ungerechtfertigt sei, soll angeblich mit einer allgemeinen For- mel nicht gegeben werden können, und Wind scheid (§ 422) glaubt mehr die einzelnen Fälle als das allgemeine Wesen des lindere sine causa ins Auge fassen zu müssen. Darin ist ihm neuerdings auch Pfersche gefolgt, welcher es direet ablehnt, als Ausgangspunkt für die dogmatische Darstellung den Begriff der cansa, die Frage nach der Berechtigung des Erwerbes zu nehmen. Dann bleibt es freilich ein leeres Wort, wenn Windscheid formulirt, eine Bereicherung, welche einer gestellten Voraussetzung nicht entspreche, bestehe ohne Grund. Denn dafür fehlt es dann doch an der vermittelnden Gedankenreihe, an der Erörterung über das Wesen der causa, welchem gemäß auch bei mangelnder Voraussetzung (immer im Wind scheid'scheu Sinne als Willensbeschränkung ver- standen) das Urtheil des dadere sine causa als berechtigt und zutreffend erscheinen kann. Ich habe schon an anderer Stelle (Reurecht und Ge- bundenheit bei Rechtsgeschäften. Heft l. Die condictio ex poenitentia) die gleiche Gedankenreihe verfolgt, welche ich

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vorhin vorführte, und es handelt sich für mich auch jetzt um weitere Bekräftigung des dort Vorgetragenen. Das geschieht vor Allem durch den Nachweis, daß Dogmen keine Rechts- fätze sind, und daß auch in Justinians Digesten die Son- derung zwischen beiden streng vollzogen werden muß, um die für uns bindende Norm dadurch in ihrer Reinheit zu ge- winnen. Ist es also vollkommen richtig, daß die Digesten eine Reihe von Stellen enthalten, welche die condictiones sine causa auf das Willensmoment einer lex dationis oder eines negotium contractum zurücksühren, so ist damit doch nur eine dogmatische Auffassung gegeben, für welche die Kritik nicht zu schweigen braucht und welche als Bestandtheil des Corpus Juris keineswegs der Prüfung resp. Verwerfung entzogen ist. Denn nicht Dogmen sondern Rechtssätze haben wir recipirt, und von jenen uns frei zu machen, wenn wir sie als irrig oder unzuverlässig erkennen, ist nicht Willkür noch Mißachtung der Quellen, sondern nothwendiges Gebot sowohl der Wissenschaft wie der Rechtsordnung selbst, welche den Receptionsstoff zu ermitteln und auszusondern auch ihrerseits befiehlt. Daß es sich aber bei der Lehre vom negotium contractum, wie es die Sabinianer und zuletzt Julianus in Fortsetzung alter Tradition zum Ausgangspunkt der Condietionen nahmen, in der Thal um ein irriges Dogma gehandelt hat, daß das- selbe in seiner weiteren Anwendung zu unrichtigen Folgerungen führen müsse, haben auch die Römischen Juristen zunächst der Proeulejanischen Schule, später auch ein Theil der Sabinianer, endlich und hauptsächlich die drei Klassiker durchaus erkannt, und haben deswegen jenes Dogma aufgegeben. Der Er- kenntnispunkr war die von Julianus und Anderen („quidam“ bei Gajus) vertretene Versagung der condictio in allen Fällen, wo entweder ein negotium contractum nicht zu er- XII. N. F. X. 21

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blicken ist, oder wo wie beim Pupillus die Verpflichtungs- fähigkeit fehlt, so daß negotia unwirksam bleiben müssen. Wer diese Folgerungen verwirft, und ich sollte denken, die Entwickelung der Römischen Dogmatik hat dies Verdammungs- urtheil in der That gesprochen, so daß an der condictio Ju- ventiana und an der eonäietio indebiti auch gegen ben Pu- pillus für uns kein Zweifel übrig bleibt, trotz Julianus und trotz § 1 J. quib. mod. re contr. obl. 3, 14, wer also zu diesen mit senem Dogma unvereinbaren Rechtssätzen des Corpus Juris sich bekennt, der wird auch nicht Bedenken tragen dürfen, dem Dogma trotz seiner Ueberlieferung in den Digesten sich zu entziehen und dafür der obligatio tacita quae extra id quod ageretur nascatur sich zuzuwenden. Diese stillschweigende d. h. den Subjecten gesetzlich aufgedrungene Obligation, welche sie selbst weder rechtsgeschäftlich vel quasi Hervorrufen noch andrerseits zu vermeiden im Stande sind, hat denn in der That überall wo sie begegnet, ihren Rechts- grund in der Berücksichtigung der causa-Verhältnisse, ex aequo et bono introdueirt, damit nicht summum jus zur summa injuria werde, und um dem merum et strictum jus diejenige Ausgleichung und Milderung zu Theil werden zu lassen, welche Gewissen und moralische Betrachtung zu fordern nicht müde werden. Darum war vorhin gesagt, die Condietionen hätten in gewissem Sinne ein laienhaftes, unjuristisches Fun- dament und wären nicht ex consequentia juris herzuleiten. Noch um eine weitere Folgerung und einen neuen Specialrechtssatz handelt es sich bei den Einzelheiten der Theorie. Ich meine nämlich, daß auch beim dare ob rem und der condictio causa data causa non secuta der Con- dictionsgrnnd von der Theorie nicht im Vertrage oder in einer lex dationis, ebenso nicht in einer Willensbeschränkung gesehen werden darf, sondern auch hier in der Mißbilligung

Rechtssatz und Dogma. Theorie und Praxis. 321 des Behaltens zu suchen ist, welche causa non secuta dem Empfänger gegenüber geübt wird und ihn trotz rechtlich unbeschränkten Erwerbes ex aequo et bono zur Zurückgabe verbindlich macht. Der Vertheidigung dieser Behauptung ist meine Abhandlung über die condictio ex poenitentia ge- widmet, und ich stehe nicht an, mich trotz der von Regels- berger (Kritische Vierteljahrsschrift Band 20 S. 409 ff.), Windscheid (Pandekten § 427 Anm. 1) und Brinz (Pan- dekten § 248 Anm. 25 u. § 303 Anm. 34) geübten Zurück- haltung noch immer zu derselben zu bekennen. Was mir an dieser Stelle hauptsächlich von Bedeutung ist, ist die Ueber- zeugung, daß die gegen das jus poenitendi aus den Digesten zu citirenden Stellen Fr. 19 pr. de reb. cred. 12, 1 Fr. 58 pr. de solut. 46, 3 eben deswegen nicht ins Gewicht fallen können, weil sie nur Folgerungen des im übrigen aufgegebenen Dogma vom Willensmoment sind. Hat Justinian sie gleichwohl in seiner Compilation noch stehen lassen, so können dadurch die sonst beglaubigten Rechtssätze, wie sie der Titel 12, 4 durchweg erkennen läßt (vor Allem Fr. 3 § 2, 3. Fr. 5 pr.) nicht eine Beeinträchtigung erfahren. Es ist kein bloßes „Sichab- finden" mit unbequemen Zeugnissen, wenn man dem corpus juris gegenüber jene principielle Grenze zieht, welche Dogma und Rechtssatz von einander scheidet, und mehr als um die einzelne Frage bin ich um den Grundsatz selbst bemüht, daß keineswegs jede einzelne Stelle der Digesten für uns die Be- deutung eines unwiderleglichen und unausweichlichen Rechts- satzes habe. Als Rechtssatz ist uns aber das licet poenitere überliefert, und es ist meines Erachtens nicht gelungen, es hinwegzudeuten. Die oft herangezogene „Mandatsnatur" derjenigen Fälle, für welche die licentia poenitendi positiv 21*

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beglaubigt sch ist jetzt auch wieder bei Pfersche (Bereicherungs- klagen S. 153 Anm. 1) ins Feld geführt. Ich habe bei früherer Gelegenheit (eondietio ex poeni- tentia S. 33) angeführt, daß auch Windscheid sich diese Mandatsähnlichkeit zu nutze mache, um damit das Reurecht auf eine bestimmte engere Grenze der äatione8 ob rem zu beschränken. Windscheid hat in der 5. Austage seines Lehrbuchs (§ 321 Anm. 11) gegen jene Bemerkung Protest erhoben; es sei ihm unerklärlich, mit welchem Rechte ich ihm eine solche Ansicht zuschreiben könne. Das Reurecht finde seine ausreichende Erklärung in der Ungleichheit, welche vor Einführung der aetio praeseriptm verbis ohne dasselbe zu Gunsten des Empfängers und zu Ungunsten des Gebers statt- gesunden haben würde. Ich habe daraus zweierlei zu erwidern. Zunächst, daß es sich an jener Stelle meiner Abhandlung nicht um die historische, sondern die dogmatische Begründung des Reurechts handelte, und daß ich mich dabei, um jetzt das damals für entbehrlich gehaltene Citat hinzuzufügen, an den § 428 (am Schluß) des Windscheid'schen Lehrbuches gehalten habe. Und zwar völlig mit Recht und durchaus nicht unerklärlich. Denn hier heißt es über solche dationes: „Gereicht das abgeschlossene Geschäft in keiner Weise zum Interesse des Empfängers, ist dieser vielmehr nur als Werkzeug zu einer im Interesse des Gebers liegenden Verwendung oder Weitergabe des Gegebenen benützt worden, so hat der Geber ein Rückforderungsrecht zwar nicht, wenn die vorausgesetzte Handlung vorgenommen worden ist, wohl aber ehe sie vorgenommen worden ist". Dazu in Anm. 12 das Citat von Fr. 5 § 1, 2 h. t., Fr. 27 § 1 mand. 17, 1.

Rechtssatz und Dogma. Theorie und Praxis. 323 In der Lehre des geltenden Rechtes werden also für die condictio causa non secuta und das Reurecht nur jene Mandatsmomente zugelassen und im übrigen ist das Reurecht geleugnet. So glaube ich die Berechtigung jener Stelle meiner Abhandlung in der That vertreten zu können. Zweitens aber muß ich vor Allem bedauern, mit dem eigentlichen und hauptsächlichen Inhalt jener Abhandlung wenig gewürdigt zu sein. Denn daß die licentia poenitendi nicht dem Obligationen- und Contraetsrecht, sondern lediglich dem Condietionsrechte angehöre, war die Hauptstütze jener Erörterungen. Nicht irgendwelche Ungleichheit in der recht- lichen Lage zweier Contrahenten hat das Reurecht erzeugt. Sondern das dare ob causam, ganz losgelöst von der Ver- bindung mit den Contraetsobligationen, ist die Quelle des Reurechts, und ich unterschreibe darum völlig Windscheids eigene Worte (§ 321 Anm. 12): „Das römische Recht hätte das Reurecht schon seit der Ausbildung der actio praescriptis verbis fallen lassen sollen". Denn sobald irgend ein Fall der datio ob rem unter dem Gesichtswinkel des obligirenden Contraetes betrachtet wurde, hätte folgerichtig der Charakter als datio ob rem mit seinen Consequenzen nicht mehr an- gelegt werden sollen. Ich habe schon damals beklagt, daß das Reurecht als angeblich historische Eigenthümlichkeit der Jnnominateonlraete mit denselben aus den Systemen des gel- tenden Rechts verschwunden oder auf jene mandatsähnlichen Fälle eingeschränkt ist. Die Condietionenlehre hat auch heute datio ob rem und licentia poenitendi als correlate Begriste zu betrachten. Und wenn ich dann aus Anlaß des IV. 7 § 3 de jure dotium 23, 3 die dort gewährte exceptio doli auf den lavor dotis gestellt habe, so sagt die Stelle ja selbst: doti enim destinata non debebent vindicari und es ist keine „sich abfindende" Willkürlichkeit, die exceptio

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doli als positiv begründete Ausnahme einzelner Fälle zu be- trachten. Das Fr. 9 § 1 de jure dotium 23, 3, welches ja die weiteren Erörterungen Ulpians über die dotis datio ante nuptias enthält, giebt die Rücksicht auf den favor dotis so unzweifelhaft als das maßgebende Argument an sed benignius est favore dotium necessitatem imponi heredi consentire etc. daß meine Meinung damit als völlig fundirt erscheinen kann. Freilich glaubt Regelsberger (a. a. O.) meine Erklärung dieser berüchtigten Stelle „eine mehr als gewagte" nennen zu müssen. Andern ist sie „ebenso einfach als überzeugend" er- schienen. Aber das sind Meinungssachen. Ich wiederhole noch einmal zur Zusammenfassung, daß das Corpus Juris uns zwar das Dogma vom negotium contractum in voller Deutlichkeit überliefert hat, daß aber gleichwohl dieses Dogma um seiner als unrichtig erkannten Folgerungen willen von der Römischen Jurisprudenz aufge- geben ist, und endlich, daß es auch als Theil des Corpus Juris keinen größeren Werth für uns beanspruchen kann, als er Dogmen überhaupt zukommt. Das Recht der freien Prü- fung ist durch die Jneorporation in die Pandekten nicht be- schränkt, und kommt die Kritik zur Verwerfung einer Doetrin, so machen wir uns dann nicht von einem Rechtssatze, sondern von irriger Auslegung, Handhabung und Anwendung eines solchen frei.

2. Wesen und Kraft des Gewohnheitsrechtes. Mit dem Hinweis aus Fr. 32 de legibus 1, 3 und c. 2 quae sit longa consuetudo 8, 52 haben wir eines der deutlichsten Beispiele von Dogmen, welche uns in der Maske von Rechtssätzen begegnen.

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Noch in der neuesten Abhandlung über das Gewohn- heitsrecht (Zitelmann, Gewohnheitsrecht und Jrrthum, im Archiv für die civilistische Praxis Band 66 S. 323 fg.) wird unter Nr. III der Quellen gedacht und eine Erörterung über das bekannte Fr. 39 de legibus 1, 3 unternommen. „Man wird, wie bei jedem Satz, der als ein Satz posi- tiven Rechtes behauptet wird, auch bei diesem Satz zu- erst nach der Quelle fragen, durch die er ein- geführt ist." Zitelmann erwähnt wohl das Bedenken Savigny's, daß die römischen Rechtsquellen in Fragen aus der Theorie der objectiven Rechtsnormen Geltung bei uns überhaupt nicht beanspruchen könnten. Allein der dafür von Savigny an- gegebene Grund, daß das römische Staatsrecht bei uns nicht recipirt sei, trifft gar nicht den Kern der Frage. Sowohl für das von Zitelmann untersuchte Verhält- niß zwischen Gewohnheitsrecht und Jrrthum, als allgemein für das Wesen des Gewohnheitsrechtes, seine Erfordernisse und die Stärke seiner Geltung den Gesetzen gegenüber, giebt es Quellen in jenem Sinne der Positiven Regelung durch geschriebenes Recht überhaupt nicht. Was uns Digesten und Codex darüber überliefern, sind Dogmen, Lehrsätze und wissenschaftliche Urtheile vom Wesen des Gewohnheitsrechtes, welche Bedeutung nur haben, soweit sie wahr sind. So wenig also (ich benutze Zitelmann's Bezeichnungen) die Ge- stattungstheorie, die Willenstheorie, die Ueberzeugungstheorie dadurch an äußerer Autorität gewinnen können, daß von römischen Juristen oder Kaisern Anklänge daran im Corpus Juris auf uns gekommen sind, so wenig kann sich im Ein- zelnen das Verhältniß der Gewohnheit zum Jrrthum oder die Geltung des Gewohnheitsrechtes gegenüber den Gesetzen nach irgend welchen Ueberlieferungen im Corpus Juris be-

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stimmen. Lesen wir also auch von der tacita civium con- ventio, vom consensus populi bei den römischen Juristen, so liegt doch nichts ferner, als die Richtigkeit der in diesen Worten liegenden Auffassung mit dem Hinweis auf das Corpus Juris beglaubigen zu können. Wenn irgendwo, so zeigt sich gerade hier der Gegensatz von Rechtssatz und Dogma, und es wird nothwendig, den Charakter des Corpus Juris als Quelle unseres Rechtes in entsprechender Weise zu begrenzen. Darüber, woher das Gewohnheitsrecht die Macht seiner Geltung entlehnt, giebt es überhaupt keine positiven Rechts- sätze, und so kann auch das Corpus Juris solche nicht ent- halten. Das gilt für die Gesammtauffassung, wie für die sogenannten Erfordernisse im Einzelnen. Was' Julian und Celsus darüber gedacht haben, hat keinen andern Werth, als was andere Schriftsteller darüber aufstellen, wenn auch die Aussprüche jener im Corpus Juris verbrieft sind. Jnter- pretationsfrage mag es dabei immer noch bleiben, den wahren Sinn z. B. von Fi'. 39 de legibus 1, 3 festzustellen. Nur kann der für zutreffend erkannte Inhalt nicht den Anspruch erheben, die moderne Auffassung irgendwie zu binden und ihr ein unüberwindliches Oportet ein für alle Mal, so lange das Corpus Juris in Geltung steht, entgegen zu halten. Ganz dieselbe Freiheit müssen wir aber auch unfern Gesetzbüchern gegenüber bewahren, und so oft hier Versuche gemacht sind oder künftig noch gemacht werden sollten, dem Gewohnheits- recht äußere Schranken zu ziehen, welche nicht in seinem eigenen Wesen begründet sind, können solche Gesetze nur für kraftlos gehalten werden, weil sie etwas zu regeln unter- nehmen, was sich ihrer Einwirkung vollständig entzieht. Die Erfordernisse oder Voraussetzungen des Gewohnheitsrechts sind nicht gesetzlich feststellbar, eben weil dasselbe seine Geltung nicht vom jus scriptum ableitet.

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Das gilt dann insbesondere von der Frage, ob Gewohn- heitsrecht verboten oder eingeschränkt werden könne (cf. z. B. Handelsgesetzbuch Art. 1), und ferner: ob die Gewohnheit auch stark genug sei, die Geltung eines Gesetzes aufzuheben. Justini an hat uns im Corpus Juris die bekannten beiden Stellen, welche ich im Eingang citirte, hinterlassen, und wie viel Mühe ist schon aufgewandt, um beide mit einander zu vereinigen! Bei Julian heißt es: rectissime etiam illud receptum est, ut leges non solum suffragio legislatoris sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur. Jenes Constantinische Rescript aber spricht so: consuetudinis ususque longaeri non vilis auctoritas est, verum non usque adeo sui valitura momento, ut aut rationem vincat aut legem. Nur wer den ausschließlich dogmatischen Werth beider Stellen vergißt und beiden die Bedeutung von „Quellenstellen" über das Gewohnheitsrecht beilegt, kann überhaupt dem Be- streben verfallen, das Widersprechende in Einklang zu bringen. Das Dasein der Versuche in langer Reihe beweist, wie noth- wendig es ist, unsere Stellung gegenüber dem Inhalt von Digesten und Codex genauer zu bestimmen. Dogmen sind keine Rechtssätze. Hier zumal war der Verstoß gegen diesen Satz um so auffälliger, je mehr man sich hätte sagen müssen, daß es keine gesetzlichen Vorschriften über die Kraft des Ge- wohnheitsrechtes geben kann. Im Uebrigen ist es wohl be- greiflich, daß die Constantinische Zeit anders über das Ge- wohnheitsrecht dachte als noch die Hadrianische, und daß vor Allem der Standpunkt des Kaisers von dem des Schrift- stellers sich unterschied. Daß der Gesetzgeber den bösen Gewohnheiten, welche ihm sein Werk in Frage zu stellen drohen, feindlich gegenübersteht, daß er sie am liebsten ab-

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Dr. Otto Wendt,

schaffen und auch für die Zukunft ganz unterdrücken möchte, haben wir auch in aufgeklärten Jahrhunderten gesehen, und also stellt auch Constantin die Gewohnheit unter das Gesetz (non adeo sui valitura momento, ut legem vincat). Denkt aber die wissenschaftliche Forschung über das Wesen des Gewohnheitsrechts und die in ihm lebenden Kräfte nach, so wird sie gar bald bemerken, daß auch Gesetze in Vergessen- heit gerathen und daß über sie hinweg der Gang der Ge- schichte Rechtsbildungen erzeugt, welche die Macht der Gewohn- heit auch an der Geltung der Gesetze bewähren und bekräftigen: quare rectissime etiam illud receptum est, ut leges per de- suetudinem abrogentur. Das Gewohnheitsrecht ist eine Macht, mit der auch der Gesetzgeber rechnen muß, welcher auch die lex in perpetuum valitura sich nicht zu entziehen im Stande ist. Mein Satz, daß Dogmen trotz ihrer Jncorporation in das Corpus Juris nicht zum Ansehen und zu der Kraft von Rechtssätzen gelangen können, hat also gerade an den Stellen, welche vom Gewohnheitsrechte sprechen, ein hervorragendes Beispiel. Die heutige Theorie, noch mehr die Praxis steht allen diesen Stellen vollkommen frei gegenüber, und nur das innere Gewicht der Gründe, nicht das äußere einer formalen Geltung vermag jenen Aussprüchen irgend welchen Werth zu verleihen.

3. Ädilitische Mängel. Zur weiteren Bekräftigung eben jenes allgemeinen Satzes möchte ich noch ein weiteres Beispiel hinzufügen, welches freilich für die heutige Theorie minder bedeutungsvoll geworden ist, immerhin aber doch ebenfalls deutlich zeigt, wie abschüssig oft die Bahn des Dogma ist.

Rechtssatz und Dogma. Theorie und Praxis. 329 Das ädilitische Edikt hat für Sclaven- und Viehver- käufe übereinstimmend verordnet, der Verkäufer folle den Kauflustigen von etwaigen Mängeln des Objects in Kenntniß setzen. Qui mancipia vendunt, certiores faciant emptores, quid morbi vitiive cuique sit, quis fugitivus erro ve sit noxave solutus non sit: eademque omnia, quum ea mancipia venibunt, palam recte pronuntianto. Qui j amenta vendunt, palam recte dicunto, quid in quoque eorum morbi vitiique sit, Die Ediktscommentare stellen sich demgemäß als nächste Auf- gabe, die Begriffe von morbus und vitium festzustellen. Man könnte zunächst einwenden, das sei gar nicht Sache der Juris- prudenz gewesen; denn nicht um einen juristischen Begriff handelt es sich dabei, sondern um Fragen, welche der Laie ebenso richtig zu beantworten im Stande ist, als der Jurist. Rümelin's Freiburger Antrittsschrift: Juristische Begriffs- bildung (Leipzig 1878) setzt sich freilich dem gleichen Ein- wande aus, insofern er (S. 16) den Begriff der Waffe unter gleichen Gesichtspunkten wie den Begriff des Pfand- rechtes erörtert. Weder Waffe noch morbus und vitium sind doch juristische Begriffe, und die juristische Begriffsbildung hat nichts mit ihnen zu thun. Da ist der Richter nur der verständige, lebenserfahrene Mann, welcher die Dinge und Begriffe des täglichen Lebens in gemeiner Weise handhabt. Mehr als practische Lebensweisheit offenbart denn auch der titulus Digestorum de aedilicio edicto in feinen hierauf be- züglichen Stücken nicht; man ist versucht, diese Abschnitte als das „Buch vom gesunden und kranken Sclaven oder Haus- thier" zu rubriciren.

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Gleichwohl haben die Römischen Juristen, so steht es als Thatsache vor uns, über morbus und vitium eingehende Erörterungen angestellt, und dieselben sind uns als Theil des Corpus Juris überliefert. Wir stehen also formell vor scheinbar bindender Rechtsquelle. Haben wir es aber mit Rechts- sätzen zu thun? Gewiß werden wir nicht anstehen, einen großen Theil der fraglichen Aussprüche auch unsererseits zu wiederholen und für wahr zu halten. Doch ist der Grund der Wiederholung dann unsere eigene freie Ueberzeugung, nicht aber jene necessitas, welche der Rechtssatz auserlegt. Denn es sind auch Ansichten und Unterscheidungen über- liefert, zu welchen wir uns keineswegs werden bekennen wollen. Zunächst schon die Gegenüberstellung von morbus schlechthin und Von morbus sonticus: de morbo generaliter scriptum est, non de sontico morbo. (Fr. 4 § 5 h. t.). Der Ge- gensatz ist uns durch Fr. 65 § 1 eod. Fr. 60 de re judic. 42, 1 und Fr. 113 de V. S. 50, 16 keineswegs klar. Denn heißt morbus sonticus speciell solche Krankheit qui cuique rei nocet, qui cujusque rei agendae impedi- mento est, so definiri Ulpianus den morbus auch generaliter, wie es das Edict fordert, um nichts anders: tale vitii sive morbi quod usum ministeriumque hominis impediat (Fr. 1 § 8 li, t.) non videri sanum, si ob eam rem eo minus uti possit (Fr. 10 pr. b. t.). Wozu also die Gegenüberstellung? Was die moderne Sprach- wissenichaft über den morbus sonticus urtheilt, ist bei Curtius Etymologien 4. Aust. S. 207, N. 208 zu ersehen, woselbst auf eine Abhandlung von Clemm (Cur- tius Studien 328) verwiesen ist. Danach sind vor Allem

Rechtssatz und Dogma. Theorie und Praxis. ZZ1 die Erörterungen des Venulejus in Fr. 65 § 1 h. t. voll- kommen irrig und bedeutungslos. Doctrinelle Irrungen der Römer müssen aber als solche erkannt und trotz ihrer Jncor- poration in die Pandekten beseitigt werden. Bei der weiteren Erörterung über morbus und vitium haben in der Römischen Doctrin die animi vitia eine beson- dere Rolle gespielt, welche auch in unserer Literatur noch sich bemerklich macht. Für den Werth und die Brauchbarkeit des Sklaven sind seine Charaktereigenschaften und Anlagen gewiß von erheblicher Bedeutung. Ob er levis superstitiosus ira- cundus contumax mendax litigiosus ist ober von allem dem das gerade Gegentheil, ob er als protervus desidiosus som- niculosus piger tardus comesor gelten MUß oder umgekehrt die löblichen Eigenschaften eines liorno constans laboriosus currax vigilax et frugalitate sua peculium adquirens auf- weist, wird dem Käufer von der höchsten Bedeutung fein. Aber das Ediet verordnete nur: quid morbi vitiive cuique sit, palam recte pronuntianto. Es ist schon eine bedenkliche Sache, das Wort animi vitia Überhaupt auf Dinge solcher Art anzuwenden, und so begreift es sich wohl, daß die Com- mentare die Rücksicht daraus für die üdilitischen Klagen nicht haben ausreichen lassen: videmur boc jure uti, ut vitii morbique appellatio non videatur pertinere nisi ad corpora; animi autem vi- tium ita demum praestabit venditor, si promisit, si minus, non. Aber es handelt sich dann um die Consequenzen, und bei diesen beginnt doch neues Bedenken. Interdum tamen inquit vitium corporale usque ad animum pervenire et eum vitiare. So ist denn wohl Von einem vitium mixtum et cor-

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poris et animi die Rede, oder von einem vitium corporis quod usque ad animum penetrat, und dann soll doch das Edict Platz greisen: redhibitio locum habebit. Wo dann aber die Grenze zu ziehen wäre, bleibt schwer zu sagen. Als Beispiel solcher Art ist der freneticus genannt (quia id ei ex febribus acciderit), oder si propter febrem loquantur aliena, vel qui per vicos more insanorum deridenda loquantur. Man wird alle diese Fragen der juristischen Erörterung am Besten ganz entziehen. Denn was morbus und vitium sind, und wie weit man in der Anwendung gehen dürfe, ist kein Gegenstand der Rechtssatzung, und was die Pandekten darüber enthalten, kann nicht den Anspruch aus bindende Autorität erheben. Die Berechtigung dieser Meinung zeigt sich auch deutlich, sobald wir die römischen Juristen über die animi vitia auch unter sich im Zweifel sehen. Die Pandekten haben uns auch diese Zweifel mit überliefert und erleichtern uns dadurch die Beweisführung. Nachdem Ulpianus, dem die bisherigen Citate ent- nommen sind (fr. 1 § 9—11 Fr. 4 pr. § 1—4 h. t.), als Object des Kaufes Zunächst die Sklaven im Auge gehabt hat, macht er sofort daraus auch für Thiere den gleichen Gebrauch und zieht die Folgerung, daß auch für diese die animi vitia indifferent seien und nicht zur Redhibition berechtigen. Doch scheinen ihm selbst Zweifel geblieben zu sein, denn er reserirt nur: unde quidam jumenta pavida et calcitrosa morbosis non esse adnumeranda dixerunt: animi enim, non cor- poris hoc vitium esse. Man erführt zunächst nicht, wie sich Ulpianus zu dieser Meinung stellt; er widerspricht freilich nicht, und an späterer

Rechtssatz und Dogma. Theorie und Praxis. ZZZ Stelle, wo er das Jumentenedict interpretirt (Fr. 38 § 2 h. t.), äußert er nur, daß das bei den Sklaven über mor- bus vitiumque gesagte im Wesentlichen auch sür die Thiere zutreffe. Ft fere eadem sunt in his quae in mancipiis, quod ad morbum vitiumve attinet; quidquid igitur hic diximus, huc erit transferendum. Freilich si nata sit mula eo ingenio aut corpore, ut alterum jugum non patiatur, sanam non esse. Wieweit die Einlenkung gemeint ist, vermag ich nicht zu ermessen. Positiven Widerspruch haben wir aber bei Paulus (Fr. 43 pr. h. t.), welcher eine ganze Reihe unzweifelhafter animi vitia für ausreichend zur Redhibition erklärt: Bovem qui cornu petit vitiosum esse plerique dicunt, item mulas quae cessum dant; ea quoque jumenta, quae sine causa turbantur et semet ipsa eripiunt, vitiosa esse dicuntur. Damit ist das Fundament, daß animi vitia bedeutungs- los seien, Völlig verlassen, und es verschlägt wenig, daß z. B. Wind scheid (Pandekten § 393 Anm. 5) die Ver- einigung darin sucht, daß bei Thieren animi vitia als physische Mängel gelten müßten. Was vitium oder morbus sei, hat die heutige Praxis also selbständig und unabhängig vom Corpus Juris festzustellen, und sie wird nicht gehalten sein, den hier vorfindlichen Unterscheidungen und Aussprüchen unbedingt sich zu unter- werfen. Welche Antwort finden wir heute denn auf die Frage, was bei irgend welchem Kaufobjekt als Mangel gelten dürfe? In den Lehrbüchern meines Erachtens überhaupt keine, und das

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ist, wenn auch vielleicht nicht selten unbewußt, doch das Richtige. Auf jene Frage hat der Jurist als solcher eben keine Antwort zu geben. Gleichwohl muß auch der Jurist die Antwort geben können, vor Allem, wenn richterlicher Berus ihn dazu im einzelnen Falle verpflichtet. Die Unterscheidung von absoluten oder relativen Mängeln hat meines Erachtens dabei gar keine Berechtigung, und ebenso wenig kann ich es für richtig halten, die Haftung des Verkäufers wegen der Beschaffenheit der Kaussache danach einzutheilen, ob dieselbe Mängel hat oder Vorzüge entbehrt. Wind scheid (§ 395) will im zweiten Fall die ädilitischen Klagen nur beim Mangel ausdrücklich zugesagter Eigenschaften gewähren; wie mir scheint, mit Un- recht. Denn der Begriff des Mangels kann doch wohl nur darauf gestellt werden, daß ein Object von dem seiner Gattung im Durchschnitt zukommenden Habitus irgendwie abweicht, daß die Normaleigenschaften der Gattung zu Un- gunsten des einzelnen Stücks sich verändert ffnden, mag im übrigen fehlen, was für gewöhnlich vorhanden ist, oder mag bemerkt werden, was im ordentlichen Fall nicht vorhanden ist. Die anomale Abwesenheit günstiger Eigenschaft, das ebenso regelwidrige Dasein störender Dinge, alles dürfen wir gemein- schaftlich einen Fehler oder Mangel nennen. Wir würden auch wegen der Abgrenzung in schwere Verlegenheit kommen, wenn wir streng nach jenem Schema: „sie hat Mängel, sie entbehrt Vorzüge" urtheilen wollten. Gerade die berührten animi vitia würden uns diese Verlegenheit bereiten. Das strangschlagende Pferd, welches den Zug im Ackergeschirr ver- weigert, das jumentum calcitrosum, die mula quae cessum dat, in welche Kategorie sollen sie gesetzt werden? Wind- scheid rechnet sie stillschweigend zu den mangelhaften Thieren (§ 393 Anm. 5: bei Thieren gelten animi vitia als phy- sische Mängel). Aber dürfte man nicht mit ebenso viel Recht

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sagen, jene Thiere entbehren Vorzüge, welche sonst diese Thiere zu haben pflegen? Jeder Mangel ist ein Entbehren von Vor- zügen. Alles kann also nur darauf abgestellt werden, ob irgend welche Abweichung von der Normal- und Durchschnittsbeschaffen- heit vorliegt, uud wo das der Fall ist, da haben wir ein vitmm, wie es für die ädllitischen Klagen gedacht ist. Die Anm. 2 zum ß 395 bei Wind scheid zeigt übrigens wohl, daß er bei der Rubrik „sie entbehrt Vorzüge" gar nicht an solche Eigenschaften denkt, welche zu der Normalbeschaffenheit der Gattung im Durchschnitt zu rechnen sind. Denn er citirt den Fall: si quis mensas quasi citreas emat, quae non sunt. Ob ein Tisch von Citronenholz ist oder nicht, ob vestimenta interpola für tteu verkauft werden, das hat mit der Frage der ädilitischen Mängel überhaupt nichts zu thun, und soll also die Rubrik: „sie entbehrt Vorzüge" nur Fälle solcher Art angehen, so ist meines Erachtens kein Bedürfniß, sie aufzustellen. Das von Windscheid in der Anmerkung citirte Handelsgesetzbuch Art. 335 gehört aber wirklich zu den Regeln über die Edictsmängel: „Ist im Vertrage über die Beschaffen- heit und Güte der Waare nichts Näheres bestimmt, so hat der Verpflichtete Handelsgut mittlerer Art zu gewähren". Diese mittlere Art und Güte, welche die gesetzliche Grenze für die Qualität der Leistungsobjecte bilden soll, dürfte nichts anderes sein, als was vorhin in Ansehung der vitia ebenfalls als die Durchschnitts- und Normalbeschaffenheit angegeben worden ist. Denn auch was ein Mangel ist, läßt sich, wie gesagt, nur danach beurtheilen, wie eine Sache ordnungsmäßig uud für gewöhnlich beschaffen ist.

XXII. N. F. IX.

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Dr. Otto Wendt,

II. Rechtssatz und Rechtsanwendung. Nichts ist meines Erachtens so sehr geeignet, den Werth und die Leistungen der Justiz in den Augen des Publikums herabzusetzen, als die Wahrnehmung, in wie beträchtlichem Maße oft die Beurteilungen und Entscheidungen eines Rechts- falles auseinandergehen. Die Urtheile selbst, nicht minder ihre Begründungen, geben dann das Bild einer höchst schwanken- den und unzuverlässigen Rechtsprechung, bei welcher im Vor- aus nie zu beurtheilen ist, wie die Entscheidung fallen werde, bei welcher die Prozeßführung trotz des vermeintlich guten Rechtes der Partei nur gar zu sehr dem Glücksspiel und seiner unsicheren Gewinneshoffnung gleicht. Dabei fällt es dann freilich dem Publikum, welches mit seinem Verdammungsurtheil schnell bei der Hand ist und die Juristen gern im Ganzen — hoc genus hominum — ver- dächtigt, selten ein, nach den Gründen jener bedauerlichen Erscheinung zu fragen und zu untersuchen, ob denn wirklich der Jurisprudenz, Wissenschaft und richterlicher Kunst die volle Verantwortung dafür ausgebürdet werden dürfe. Es ist ja nicht zu leugnen, daß wir theoretische und praktische Streitfragen in beträchtlicher Zahl zu verzeichnen haben. Aber das theilt die Jurisprudenz mit jeder andern Wissenschaft und kann weder vermieden noch überhaupt sehr beklagt werden. Nur hat im concreten Fall allerdings der Privatgeldbeutel die Folgen des wissenschaftlichen Streites zu tragen; denn ob so oder anders entschieden wird, fällt ja auf ihn zurück, und natürlich hört dann dem Sprichwort gemäß die Ge- mächlichkeit auf und die Unzufriedenheit mit der Justiz beginnt.

Rechtssatz und Dogma. Theorie und Praxis. 337 Wer etwas genauer untersucht, welche Ursachen zumeist die verschiedene Beurtheilung eines und desselben Falles Her- vorrufen, wird meines Erachtens finden müssen, daß gerade die Rechtswissenschaft am wenigsten dabei betheiligt ist, und daß das Gebiet der theoretischen Streitfragen verhältniß- mäßig in untergeordnetem Maße vom Richter betreten zu werden braucht, wenn es einen zweifelhaften Fall zu ent- scheiden gilt. Nicht die quaestio juris, sondern die quaestio facti ist es, welche die Hauptschwierigkeiten bereitet, und in welcher die Meinungen nach allen Richtungen hin auseinander- gehen, und nicht der Jurist kann gescholten werden, sondern der Mensch im Richter ist verantwortlich zu machen. Dabei will ich mich keineswegs mit dem billigen Citat des errare humanum est abfinden, sondern wenn ich den Menschen im Richter citirte, so denke ich an einen Theil der Aufgaben des richterlichen Amtes, welcher von der Jurisprudenz völlig sich löst und als das Laienelement der richterlichen Kunst im Gegensatz gegen das scire leges und das speziell juristische Element bezeichnet werden darf. Das ist die tacti interpretatio, von welcher schon die Römer erkannten, daß in ihr auch die Besten zu irren ver- möchten. Dabei wäre zunächst an die Beweiswürdigung zu denken, wenn über streitige Thatsachen der Richter ex animi sui sententia aus dem vorgebrachten Beweismateriale sich mit Wahr oder Nichtwahr entscheiden soll. Denn auch dabei handelt der Richter jetzt nur in untergeordnetem Maße nach Rechtsregeln und Rechtskenntniß, sondern urtheilt, wie ein verständiger Mann überhaupt sich im täglichen Leben Ansicht und Meinung zu bilden gewohnt ist. Das will ja die „freie Beweiswürdigung" sagen, welche jetzt von unserer Civil- prozeßordnung zur geltenden Maxime erhoben ist.

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Mehr noch aber ist mit der facti interpretatio die Aus- legung und Handhabung von Parteiwillenserklärungen und Rechtsgeschäften gemeint, die Ermittelung dessen, quod actum sit, die voluntatis interpretatio. Denn auch das ist noch laienhafte Arbeit, welche zwar schließlich in die Subsumption unter rechtliche Begriffe und Regeln ausmündet, für sich allein aber nichts speciell Juristisches an sich trägt. Darum giebt es auch im Wesentlichen keine Rechtsregeln über die Inter- pretation, sondern man bezeichnet dieselbe als eine Kunst, die man praktisch und durch Uebung erlernen müsse, bei welcher der richtige Blick und der sichere Takt mehr leistet, als Ge- lehrsamkeit und Wissenschaft. Würde nun im täglichen Leben jedes Rechtsgeschäft, Erklärung oder Vertrag, was es sei, in überlegter, der Ab- sicht genau entsprechender Form vollzogen, würden sich Wille und Erklärung überall entsprechen, so wäre jene Aufgabe der voluntatis interpretatio eine verhältnißmäßig leichte und die Sicherheit der Rechtspflege würde beträchtlich gewinnen. Er- möglicht aber das Consensprincip, welches vor Allem den contractlichen Verkehr maßgebend beherrscht, daß die Verträge meist ohne Zuhülfenahme von Mittelspersonen tauglicher Art, denen eine reiche Erfahrung die Schwierigkeiten treffenden Willensausdruckes gelehrt hat und sie demgemäß vorsichtig und mit Ueberlegung handeln läßt, also gedankenlos und ohne Wahl abgeschlossen werden, so mag man ermessen, in welch pathologischem Leidenszustande dem Richter die Objecte seiner Betrachtung oft vorgeführt werden. Wer um Beispiele in Verlegenheit ist, braucht sich nur die Urtheilssammlungen anzusehen, und wird schon in der einfachen Zeitungsannonce sich eine reiche Blüthenlese zusammenstellen können. Sich correct, d. h. der zu erreichenden Absicht genau entsprechend in Wort und Schrift ausdrücken zu können, ist eine seltene

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Kunst, welche auch dem Gebildeten keineswegs immer zu eigen ist. Da liegt denn nachher dem Richter ein Schriftstück vor, von dessen Deutung die Entscheidung abhängen soll; die Parteien sind jede von der ihnen günstigen Auffassung voll- kommen überzeugt: so und nicht anders sei die Absicht ge- wesen und solcher Inhalt sei auch Jedermann, der nur hören und sehen wolle, vollkommen deutlich und verständlich. Da muß denn schon irre machen, daß ihre Meinungen unter ein- ander beträchtlich verschieden sind; einem kann der Richter doch nur Recht geben; sie fordern es aber beide von ihm, und einer wird also jedenfalls das Urtheil als unbegreiflich schelten und als dem gesunden Menschenverstand zuwider an- sechten wollen. Die Juristen sind dann immer schuld, und an ihnen liegt es natürlich, daß die gute Sache ein böses Ende genommen hat. Von selbst ergiebt sich aber in solcher Sachlage, daß die richterliche Beurtheilung in der Thal ungewiß und zweifel- haft sein muß. Denn eine unzuverlässige Urtheilsgrundlage kann das Urtheil selbst nur als eine re8 dubia erscheinen lassen. Wohl Hütte der Richter Lust, das Urtheil deswegen abzulehnen und ein non liquet zu sprechen. Solcher Ausweg aus dem Dilemma ist ihm aber nicht gestattet, denn das Gebot heißt noch immer: absolve aut condemna. Dann kann es aber nicht der Justiz in die Schuhe geschoben werden, wenn ein und derselbe Thatbestand je nach der Instanz, vor welche er gebracht wird, bald so bald anders aufgefaßt und abgeurtheilt wird. Die Processe solcher Art sind sehr zahlreich. Man kann aber auch ohne Proceß und Urtheil schon im täglichen Leben die Probe machen, indem man einen Fall solcher Art Andern zur einfachen Beurtheilung vorlegt. Man braucht sich damit gar nicht an einen Juristen zu wenden, sondern wähle überhaupt nur verständige Leute aus,

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welche urtheilsfähig und zu prüfen im Stande sind. Das Resultat wird alle Mal eine bunte Mannigfaltigkeit der Meinungen sein: der gesunde Menschenverstand ist mit Nichten schon die Garantie übereinstimmender Antwort. Die Schwierigkeit gleichmäßiger Würdigung eines That- bestandes entspringt endlich noch einer weiteren Wurzel. Das Recht verzichtet in häufigen und wichtigen Füllen auf eine feste Norm und eine runde Antwort und giebt dem Richter nur auf, die Entscheidung nach eigenem Ermessen und Gewissen zu füllen. Das ist das große Gebiet des richter- lichen Ermessens; einzige Rechtsvorschrift ist das aequum et bonum, welches der Richter Herstellen und verwirklichen soll. Diese aequitas oder das arbitrium boni viri ist aber nichts Meß- und Bestimmbares, kann an keiner Scala einfach abgelesen werden, sondern ist rein das abstracte Ideal menschlicher und göttlicher Gerechtigkeit, für welches Maßstab und Wage nur in der Brust des Richters liegen. Man erkennt sofort, daß solche Aufgabe des Richters mit der Rechtswissenschaft nur eine äußerliche Berührung hat, daß sie selbst aber keine juristische Aufgabe genannt werden kann, da sie doch nur an rein menschliche Seiten des Richters sich wendet, zu deren Erfüllung er der Rechte gelehrt und gewürdigt nicht zu sein braucht. In solcher Hinsicht heißt es also: ju8titia 68t ar8 boni et aequi, und man fordert vom Richter als „ausschließ- liche Richtung" seines Lebens wie die besondere Ehre seines Standes die Gerechtigkeit, welche sich aber nicht studiren und aus der Rechtsordnung nicht unmittelbar entnehmen läßt. So hat schon Chili an König in seiner „Praktika" als Vorbedingung für das richterliche Amt hauptsächlich einen guten Mann gefordert. Beispiele brauchen nicht besonders gesucht zu werden, so zahlreich sind sie vorhanden. Um gleich eines der wichtigsten

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zu nennen, die Begriffe der Schuld und Zurechnung sind ganz auf solche innerliche Momente gestellt. Den bonus ac diligens paterfamilias, wie er handelt und denkt, kann sich der Richter nur nach seinem eigenen Gerechtigkeitsgefühle construiren; in sein Ermessen ist also privatrechtlich wie straf- rechtlich, bei Rechtsgeschäften und Delicten, die Haftung der Person gelegt, welcher etwas imputirt werden soll. Und dem strictum jus gegenüber ist die Haftung ex fide bona, welche doch jetzt die gemeine Regel des Obligationenrechts bildet, auf denselben undesinirbaren Billigkeits- und Gerechtigkeitssinn des Richters gestellt. Dann in Einzelheiten, wie oft sind, wenn es bestehende Rechtsverhältnisse, Miethe, Societät, ge- werbliche Anstellung zu lösen gilt, statt gesetzlich bestimmter Auflösungsgründe dem Richter schlechthin nur „wichtige" Gründe als maßgebend angegeben. Da gilt es ebenfalls ab- wägende Gerechtigkeit zu üben und id quod omnibus utilis- simum erit zu finden und zu befolgen. Id quod omnibus utilissimum erit. Das ist der schwierige Punkt. Die Gerechtigkeit soll mit ihrer Aequitäts- erwägung widerstreitende Interessen vereinigen, soll dem einen geben, womöglich ohne dem andern zu nehmen. Dies officium judicis hat nicht nur die größte Unparteilichkeit und Vor- urtheilslosigkeit zur Voraussetzung, sondern ist zugleich für einen Jeden, der nicht schnell fertig ist mit Urtheil und Meinung, sondern gewissenhaft und nach allen Seiten hin überlegt und prüft, eine Sache unvermeidlichen Zweifelns und Bedenkens, wobei das Zünglein der Wage lange hin und her gehen wird, ehe es seinen festen Stand erreicht. Was Wunder also, wenn je nach der individuellen Ver- schiedenheit des Urtheilers, nach Charakter und Temperament des- selben die Entscheidung ebenfalls verschieden ausfällt. Ich erlebte im letzten Sommer im Seebad einen anscheinend ganz gering-

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fügigen, auch wohl durchaus nicht seltenen Fall, der aber das Gesagte trefflich illustrirt. In einem Hause hatte ein Bade- gast auf längere Zeit fest gemiethet; in anderen Räumen des- selben Hauses zog bald nachher eine weitere Partei ein, welche für kranke Kinder, die den Keuchhusten hatten, Heilung am Strande suchte. Sofort verließ jener erste Miether das Haus und weigerte sich, die contrahirte Miethe ferner noch zu zahlen. Es wurden viele Leute um ihren Rath gefragt und es zeigten sich durchaus entgegengesetzte Urtheile bei Laien und Juristen. Nimmt man nun als Rechtssatz (quidquid, dare facere oportet ex fide bona) das arbitrium boni viri, ob die Lösung des Verhältnisses der Billigkeit und Gerechtigkeit entspreche, ob vielleicht für den Miether eine mit Fortsetzung des Wohnens verbundene Gefahr vorhanden sei, so neigte sich zunächst die Wage zu Gunsten des Miethers, dem billigerweise nicht an- gesonnen werden könne, die Gesundheit der Seinigen aufs Spiel zu setzen, und die eine Hälfte der Urtheiler hatte die Entscheidung damit gesprochen. Nun aber die Kehrseite. Die günstige Zeit für die Wohnungsinhaber, ihre Räume an Bade- gäste zu vermiethen, war inzwischen verstrichen; eine ander- weitige Vermiethung daher nicht mehr in Aussicht. Im Bade- orte nur an Gesunde zu vermiethen, wäre gewiß eine unbillige Forderung; überdies war es beim Abschluß von vorn herein gewiß, daß der Miether nicht allein in dem fraglichen Hause werde bleiben können. Oder man drehe noch nach anderer Seite die Beurtheilung. Kinder werden plötzlich krank, sei es in Privatwohnungen oder in Gasthäusern; sollen sie und ihre Angehörigen ungeachtet fest abgemachter Miethe jetzt vom Vermiether plötzlich an die Luft gesetzt werden? Derselbe raisonnirt vielleicht so: behalte ich Euch, so ziehen mir die Andern davon. Wird man hier auch noch von Billigkeit und Gerechtigkeit sprechen, wenn es einem selbst so ergeht?

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Ich will nur zeigen, daß die Reihe der Fragen und Zweifel keine ganz einfache ist, um damit zu rechtfertigen, daß das Urtheil äe 60 quod aequum sit ein complicirtes und schwieriges sei. Solche und andere Gründe bewirken also zumeist ein unvermeidliches Schwanken der Praxis, ohne daß die juristische Wissenschaft und die Rechtsordnung dafür verantwortlich ge- macht werden kann. Wenn darum Bekker gelegentlich Besitz S. 194) auffordert, in der Uebung des richter- lichen Berufs das wissenschaftliche und handwerksmäßige Element zu unterscheiden, so möchte auch das letztere noch wieder in das juristische und das laienhafte zu zergliedern sein. Davon soll noch gerade in Besitzsachen eine besondere Nutzanwendung gemacht werden. Woran mir nun an dieser Stelle das Meiste gelegen ist, und warum ich diese Erörterungen über die laeti inter- pretatio, wie sie der Richter neben der quaestio juris zu pflegen hat, an diese Stelle gesetzt habe, ist die Warnung, in der juristischen Wissenschaft, welche die Rechtssätze ver- arbeitet, sie zunächst feststellt, dann commentirt, zu Begriffen und Instituten synthetisch vereinigt, endlich das Rechtssystem daraus aufbaut, bei solcher Arbeit also keine Trübung der Lehre aus jener Berührung der quaestio juris mit der quaestio laeti eintreten zu lassen, die Rechtssätze und die thatsächlichen Voraussetzungen ihrer Anwendbarkeit nicht durch- einander zu werfen. Das Dogma selbst muß frei bleiben von jener dem Leben angehörigen Umgebung, frei gleichsam von den irdischen Schlacken, welche die praktische Seite der Jurisprudenz ihm anzuhängen droht. Der Vorwurf des Dog- matismus oder verstärkt des starren Dogmatismus wird freilich oft gehört; auch spricht man wohl von der Gefahr der „isolirenden" Dogmatik. Allein beides bedeutet Nichts.

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Wenn die Theorie die Herrschaft über den Stoff gewinnen und sich bewahren will, muß die Sonderung von Rechtssatz und Faktum als nothwendig erkannt und durchgeführt werden, denn sonst verschiebt sich ihr das Bild der Dinge, welche sie darstellen soll. Lautet die erste Forderung, Dogmen nicht für Rechtssätze zu nehmen, so lautet die zweite, welche an die Doctrin sich richtet, auch die Rechtssätze in ihrer Reinheit zu erkennen, um zuverlässige Begriffe daraus gewinnen zu können, welche den Rechtssatz so wiedergeben, wie er in Wirklichkeit besteht. Die Rechtsanwenduug ihrerseits mag andere Sorgen haben, und sie geht zunächst vom taotuui aus, prüfend, welche Seiten es der rechtlichen Betrachtung darbiete. Nicht ist aber das eine unpraktische, dem Leben fremde Wissen- schaft, welche der Grenzen zwischen Theorie und Praxis sich bewußt bleibt. Grau und unfruchtbar ist nur die Pseudo- wissenschaft, welche in Scholastik verfällt und mit der Form statt mit dem Geiste arbeitet. Durch die äußere Autorität des Corpus Juris sind nun sowohl in den Pandekten als im eoäex eon8titutiouurn eine große Reihe rein kasuistischer Fallentscheidungen, also Prä- judicien, scheinbar zu Gesetzen und allgemein bindenden Vor- schriften erhoben worden, eine Bedeutung, die ihnen ihrem Wesen nach niemals zukommen darf, und die auch von uns trotz Corpus Juris und trotz Reception desselben nicht an- erkannt zu werden vermag. Sie haben alle nur hypothetischen Werth oder mittelbar, insofern sie von einem Rechtssatz in- direct Zeugniß ablegen. Man weiß, wie vorsichtig z. B. die mannigfachen Rescriptentscheidungen der xriueixes benutzt werden müssen; denn wenn sie auch die Entscheidungsgrund- lagen zu enthalten pflegen, so ist doch deren Vollständigkeit nicht garantirt; und vor Allem sind die Entscheidungen nur summarisch gegeben, selten aber genauer motivirt und man er-

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fährt nicht, ob die bewegenden Entscheidungsgründe dem Ge- biet der quaestio juris oder aber der facti interpretatio an- gehören. Und damit ist wieder die Gefahr begründet, auf Rechtssätze zu schließen, wo die entscheidende Stimme ihnen gar nicht zukam. Bei den modernen Publikationen der Präjudicien hoher Gerichtshöfe liegt anscheinend die Sache anders. Mit der bekannten Einführung: „Aus den Gründen" werden gerade die Entscheidungselemente vorgeführt, und wir können anscheinend controliren, woher die Entscheidung stammt. Der Gegen- satz gegen die von den Pandekten überlieferte Casuistik scheint handgreiflich; ich erinnere an die große Masse der Responsen des Cervidius Scaevola, welche nach der Mittheilung des Falls nur noch die Entscheidung selbst hinzufügen: secun- dum ea quae proponerentur videri etc. Die Gefahr, eine Entscheidung mißverständlich zu benutzen, scheint also für unsere jetzigen Urtheilspublicationen ausgeschlossen zu sein. Aber wiederum östnet sich auch bei dem gegenwärtigen Modus eine andere Seite voll gewichtiger Bedenken, die des blinden Präjudiciencultus, welcher gerade das in den „Gründen" Mitgetheilte, losgerissen aus seinem Zusammenhänge, fortan pro lege zu betrachten geneigt ist. Ohne Wahl und ohne Prüfung werden die in den „Gründen" niedergelegten Rechts- ausführungen, für welche das entscheidende Richtercollegium nicht einmal solidarisch verantwortlich gemacht werden kann, von ihrer Beziehung auf einen concreten Rechtsfall völlig abgelöst; theoretische Deductionen werden als solche weiter- gegeben und wiederholt, während die Prüfung ihrer Richtig- keit doch gerade nur an den Einzelheiten des Falles selbst möglich bleibt. Von den thatsächlichen Momenten, welche die Entscheidung bewußt oder unbewußt mitgestaltet und be- einflußt haben, erfährt man jetzt zu wenig oder gar nichts,

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und wiederum sinkt der Werth solcher Publicationen, welche nur in der getreuen Darstellung des Falles seine rechtliche Beurtheilung und Entscheidung verständlich und sür die Wissenschaft nutzbar zu machen im Stande sind. Die Praxis aber gewöhnt sich an unfreies Denken und Handeln und läuft überdies auch ihrerseits Gefahr, ein Präjudiz unbesehen und fälschlich auf neue Fälle zu übertragen, welche doch wieder in den Einzelheiten von dem früheren Fall abweichen und somit auch eine andere Entscheidung bedingen. Widersprechende Entscheidungen anscheinend gleicher Fälle sind uns in den Justinianischen Pandekten vielfach überliefert. Soll daraus sofort auf eine Abstimmigkeit in den zu Grund gelegten Rechtsfätzen geschloffen werden? Sind es immer ent- gegengesetzte Zeugnisse über den Inhalt der Rechtsordnung? und haben wir also immer eine sogenannte Antinomie vor uns? Dann würden wir manche wichtige Stücke aus den Pandekten hinaus zu werfen haben. Man kann sehr wohl über die ML68tio juri« und den Inhalt des anzuwendenden Rechtssatzes im Einvernehmen mit Anderen sein und dennoch zu einer abweichenden Entscheidung gelangen, wie ich vorhin schon mehrfach zu begründen suchte. Also bleibt wieder die gewissenhafte Prüfung die Hauptsache, was in einer Ent- scheidung steckt und wovon sie Zeugniß ablegt. Diese Prüfung muß aber auch dem Corpus Juris gegenüber frei sein. Justi- nians Befehl des Gegentheils enthält eine Unmöglichkeit; er begründet sogar für die wirklich überlieferten Rechtssätze die Gefahr, depossedirt oder mindestens verkürzt zu werden. Um aber nicht länger bei bloßen Worten und Befürch- tungen zu bleiben, vielmehr zum Beweise derselben zu schreiten, sollen einige Materien auf jene Gegenüberstellung von Rechts- satz und Thatfrage geprüft werden, wie sie mir dazu am meisten Anlaß zu bieten scheinen, und ich hoffe, daß auch die

Rechtssatz und Dogma. Theorie und Praxis. 34? einzelnen Lehren dabei gewinnen werden. Die schon unter I. erörterte datio ob rem wäre als taugliches Beispiel auch hier zu wiederholen, insofern jenes Dogma von der obligirenden Wirkung des Willensmomentes meines Erachtens eben der Vermengung von Rechtssatz und Faktum entsprungen ist. Die poenitentia ist Folge des Rechtssatzes; eine Abwartepflicht aber, sofern nicht Specialrechtssatz gewisser Materien vor- liegt (dotis datio ante nuptias), ist vielfach die Folge der facti interpretatio, so oft eine einstweilige Gebundenheit dem Willen der Betheiligten und ihren Abmachungen entsprechen wird. Mehr als dies anzuerkennen, der Parteiwillkür darin freies Feld einzuräumen, kann von der Theorie nicht begehrt werden. Der Rechtssatz selbst wird dadurch kein anderer, und wer ihn in seiner Reinheit vortrügt, wird dann dem Vorwurf des Dogmatismus nicht ausgesetzt sein können. 1. Der Thatbestand des Besitzes. Ich muß fürchten, ins Triviale zu fallen, wenn ich gleich zum Eingänge die bekannte res facti magis quam juris vorbringe, zumal diese Worte durch Bekker hinreichend ver- dächtigt sind. Gleichwohl sprechen sie doch deutlich aus, daß der Besitz der realen Welt der äußern Thatsachen oder Ver- hältnisse angehört, und meine Meinung ist gerade, daraus Folgerungen für die juristische Handhabung des Besitzes zu ziehen, vor Allem im Gegensatz gegen Bekker, dessen Buch mir manches zu verwischen und undeutlich zu machen scheint, was als feste Stütze des Besitzschutzes gelten müßte. So muß ich, um seine eigenen Schlußworte zu eitiren, doch hinter den Summenstrich, den er gezogen, zurückkehren, statt den- selben als Ausgangspunkt weiterer Betrachtung zu nehmen.

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Bekker's Ziel ging dogmatisch auf den Nachweis der Rechtsnatur des Besitzes. Für ihn ist sicher, daß die Rechtsfolgen der possessio unter den Begriff des Rechtes und zwar des dinglichen Rechtes fallen. Auch für uns ist freilich sicher, daß wir Thatbestand und Rechtsfolgen der possessio auseinander zu halten haben, und weiter wird Bekker auch in Ansehung der Trennung von Recht und Dogma seine Ausführungen in der gegenwärtigen Ab- handlung wiederfinden. Ein anderes ist es aber mit jenem dinglichen Recht, das doch wieder kein Voll- und Hauptrecht sein soll im System und also nach dem Schema: „Gewalt über eine körperliche Sache, beruhend auf der Anerkennung der legislatorischen Potenz," doch in der Vergleichung mit Eigen- thum und jura in re aliena noch wohl seine begrifflichen Differenzen haben muß. Ich will nun an dieser Stelle gar nicht aus Erörterungen über den Charakter der Rechtsfolgen des Besitzes eingehen und will jenes angebliche dingliche Recht ganz in seinen Würden beruhen lassen. Mir liegt jetzt nur der That- bestand des Besitzes am Herzen, und was Bekker im Hin- blick auf seine dogmatischen Schlußfolgerungen als unentbehr- liche Grundlage betrachten muß, daß es sich nämlich beim Besitz in thalsächlicher Beziehung nicht um einen Zustand, sondern einen Vorgang, nicht um ein bleibendes Verhältniß, sondern um einmalige Erwerbsacte und Handlungen drehe: diese Parallele mit dem Rechts-Erwerb und -Verlust ist es, gegen welche ich Einwände und Bedenken hoffe begründen zu können, immer von jenem leitenden Gedanken aus, daß man die facti interpretatio und Alles, was in der Be- urtheilung des einzelnen Falles aus ihr sich ergiebt, so oft sie uns auch im Corpus Juris begegnet, nicht mit Rechtssätzen verwechseln und zu Rechtszeugnissen mißbrauchen solle.

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Der Streit um das richtige Verständniß dessen, was als das eorxr>8 des Besitzes bezeichnet wird, führt in der Gegen- wart mehr und mehr dahin, nur allgemeinere Formeln aus- zustellen, deren Ausfüllung und Anwendung ganz dem ver- nünftigen Ermessen anheim gegeben werden müsse. Der Grund dazu liegt natürlich in der Wahrnehmung, daß thalsächliche Gewalt über Sachen sich der äußeren Erscheinung nach sehr ' verschiedenartig gestaltet, vor Allem schon nach der Natur des Gegenstandes selbst, nicht minder nach Maßgabe der mensch- lichen Lebensverhältnisse, welche in der Bewahrung und Fest- haltung des Besitzes bald zu geringerer, bald zu größerer Sorglosigkeit den Anlaß giebt. Zwischen dem Besitz beweg- licher und unbeweglicher Sachen, zwischen Häusern und Aeckern, zwischen Thieren und leblosen Gegenständen ergeben sich also thalsächliche Verschiedenheiten, ohne daß man deshalb das Wesen des Besitzes und das Dasein der thatsächlichen Gewalt irgendwie zu verschieben berechtigt wird. Schon Savigny's bekannte Formel von der unmittelbaren und gegen- wärtigen Möglichkeit beliebiger Einwirkung auf die Sache schließt keineswegs die Folge in sich, als Erwerbsact immer eine und dieselbe Handlung, eine und dieselbe Grad- stärke der Gewalt zu fordern, und so kann ich auch nicht finden, daß bei den neueren Angriffen auf jene Formel etwas wesentlich Anderes gewonnen worden sei. Nur spricht mau eben deutlicher aus, daß sich eine feste, alle denkbaren Fälle unmittelbar entscheidende Regel nicht geben lasse; wie aber im Allgemeinen Besitz und thatsächliche Gewalt definirt wird, kommt noch immer auf die Möglichkeit der physischen Ein- wirkung hinaus. Bekker z. B. beschreibt die Besitzerwerbs- handlung als eine solche, welche uns in die „Nähe der Sache" bringe, d. h. in ein solches Verhalten zu derselben, das in dem vernünftigen Menschen die Ueberzeugung wecken müsse,

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beliebig Physisch auf sie einwirken zu können. Die Möglich- keit beliebiger Einwirkung ist bei Wind scheid, obwohl er jetzt die Savigny'sche Formel fallen gelassen hat (Pandekten § 153, 5. Ausl.), ebenfalls noch immer der Angelpunkt. Nicht minder bei Bruns (Holtzendorfffs Encyklopädie. 4. Ausl. S. 435). Derselbe sagt sehr hübsch: „eine Sache besitzen, „heißt eigentlich: auf ihr sitzen. Wer das thut, hat sie unter „sich und damit thatsächlich in seiner Gewalt, so daß er nach „Belieben auf sie einwirken und fremde Einwirkung aus- „schließen kann. Der Sprachgebrauch hat diesen handgreif- „lichsten sinnlichen Fall einer thatsächlichen Gewalt benutzt, „um daraus durch Abstraktion einen allgemeinen Ausdruck „für den Begriff der thatsächlichen Gewalt oder Herrschaft „zu gewinnen. Für diesen ist das Sitzen, ja selbst das Be- „rühren nicht mehr maßgebend, er fordert nur ein äußeres „Gewaltverhältniß, also die thatsächliche Möglichkeit aus- schließlicher Einwirkung und auch diese nur nach Maßgabe „der menschlichen Lebensverhältnisse, so daß die Gewalt selbst „bei weiterer Entfernung von der Sache als fortdauernd an- „zusehen ist." Ich halte dabei auch die Betonung der menschlichen Lebensverhältnisfe und Gewohnheiten nicht für unwichtig. Denn es ist meines Erachtens in Besitz- und Gewaltfachen nicht gleichgültig, ob ein Menschenschlag ängstliche und pedan- tische Gepflogenheiten, oder umgekehrt sorglosen unbe- kümmerten Geist aufweist. Gerade das retinere po88e88ionein wird danach verschieden ausschauen, und auf die Frage, ob ein Verhältniß noch Besitz genannt werden könne oder ob schon Besitzverlust zu constatiren sei, wird der eine so, der andere anders zu antworten geneigt sein. Das Argument: „so machen wir es hier Alle, Niemand denkt an weitere Maß- regeln" hat gerade in Sachen des Verschlusses und also

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des Behütens und Bewahrens dessen, was man hat, seine völlige Berechtigung. Also wie der vernünftige Mensch in Besitzsachen seine Ueberzeugung hat wie er selbst das Seinige wahrt, wie er also auch bei Andern Besitz als vorhanden zu sehen gewöhnt ist, darauf wird es im Einzelnen ankommen, wenn irgend Streit entsteht. Das richterliche Ermessen muß ergänzend eintreten, sagt Windscheid. Ich würde statt „ergänzend" vorziehen zu sagen „würdigend abmessend". Es handelt sich um die Absteckung der Grenze im eonereten Fall, um die tacti interpretatio, bei welcher das arbitrium judicis die allgemeinen Merkmale des Begriffs an den Einzelheiten zu prüfen und zu suchen hat. Die Möglichkeit eines Schwankens der Beurtheilung ist dann aber im Hinblick aus die Individualität des Richters eine fast unvermeidliche Folge. In solchen Dingen urtheilt der Eine so, der Andere anders. Beide sind in den Ober- sätzen ihrer Beurtheilung vollkommen in Uebereinstimmung. Beide gehen von der Frage aus, ob ein Verhältniß, das als thalsächliche Gewalt einer Person über eine Sache gelten dürfe, vorhanden sei; beiden liegt völlig das gleiche thatsäch- liche Material zur Würdigung vor: und dennoch kommen sie zu verschiedenen Resultaten; das Ja und Nein stehen sich anscheinend unvermittelt gegenüber. Man mache die Probe an allen den Fragen, welche Bekker's skeptischer Geist ihn aufwersen läßt, und wenn man gerecht sein will, wird das Resultat immer sein, daß über die Antwort sehr viel Meinungsverschiedenheit nicht blos be- stehen wird, sondern sogar bestehen muß, nach der Verschieden- heit, welche menschlichem Geiste und Charakter nun einmal auf Erden zu Theil wird. Also etwa die Briefkastenfragen, welche man bei ihm S. 186. 188 Nachlesen wolle; oder die XII. N. F. X. 23

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an 4r. 55 de acq. rer. dom. 41, 1 sich anschließenden Fragen (S. 184). Es sind lauter echte Disputirsragen, so recht geschaffen, einen Streit mit dialektischer Kunst endlos zu machen. Die Antwort daraus mag dem Richter, der sie geben soll, oft recht schwierig ankommen, wenigstens wenn er ebenso zweiselmüthig ist, als der Frager. Nur meine ich, daß die praktischen Entscheidungen, wie sie uns die römischen Juristen und das Corpus Juris über- liefern, keine selbständige, Rechtssatz und Dogma gefährdende Bedeutung haben können. Denn sie wollen schon nichts anderes sein als Urtheile rein thatsächlicher Art, welche mit den Anschauungen des gemeinen Mannes ein bestimmtes physisches Verhältniß als vorhanden entweder sehen oder nicht sehen, Urtheile, welche ihre Bedeutung nicht über den einzelnen Fall hinaus erstrecken und auch nicht zu juristischen Zweifeln über das Wesen des Besitzes Anlaß geben können. Mag eine Entscheidung oder eine ganze Reihe derselben unserer Nach- prüfung als bedenklich erscheinen, würden wir minder streng oder umgekehrt minder lax zu urtheilen geneigt sein, wir dürfen daraus nicht den Schluß ziehen, daß jene Entscheidungen von einer Veränderung der Rechtssätze Zeugniß wären, daß, weil so und so entschieden worden, der Rechtssatz nicht mehr so, sondern anders lauten müsse. Diesen Schluß finden wir aber bei Bekker. Er bringt die einzelnen Entscheidungen der Römischen Juristen mit dem., was sie begrifflich lehren, in Widerspruch und beschuldigt ihre Doctrin der Unklarheit und Verworrenheit, daß sie beit Gegensatz nicht genügend erkannt und zum Ausdruck gebracht habe. Die Urtheile über das retinere possessionem geben vor Allem dazu den Anlaß. Man vergleiche z. B. S. 219: „Ihre Doktrin gefällt sich darin, den Besitz als dauernden Zustand zu schildern, während im Rechte selber bereits jedes

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dauernde Stück aus dem Thatbestande der ge- schwunden ist". Oder S. 229: „Wieder liegt eine Reihe von Entscheidungen vor uns, die Niemand, der nicht im aus- schließlich historischen Interesse an die Arbeit gegangen wäre, befriedigend dünken mag". Und doch heißt es unmittelbar darauf: „Unbegreiflich freilich ist so wenig die Lehre von dem rvtilitzrtz possessionem an sich, wie die Meinungs- verschiedenheiten, die sich bei Entwickelung derselben heraus- gestellt haben". Da liegt eben der Fehler in dem Genera- lisiren der einzelnen Entscheidung und in dem Abstrahiren daraus. Die Entscheidung, welche nach Laienbedünken das- jenige Gewaltverhaltniß, wie es im Recht uub im Leben Besitz genannt wird, als vorhanden ausspricht, darf von Nie- mandem, so groß auch seine Skrupel dagegen wären, nun zum Zeugniß abweichender Rechtsanficht gestempelt werden, und Niemand ist berechtigt zu sagen: Wenn man so entscheidet, muß in dem Urtheil eine neue Rechtsansicht gefunden noerden. Nach Bekker's Meinung begegnet Derjenige, welcher sich unterfängt, die in die Pandekten zusammengetragenen Aussprüche als Consequenzen eines und desselben Grund- gedankens zu erfassen, geradezu unüberwindlichen Schwierig- keiten. Ja, man vergesse eben nicht, daß eine Fallentscheiduug nicht blos Rechtssütze anzuwenden hat, sondern als zweites und in unserer Beziehung hauptsächliches Element die guaestio tüoti losen muß, und daß es sich also von selbst verbietet, auf den Rechtsfatz als den ausschließlichen Ursprung der Entscheidung zurückzugehen. Hütten wir nur ein „Rechnen mit Begriffen" in der Arbeit des Richters vor uns, so möchte es schon angehen, solche Rückschlüsse zu rnachen. Die völlig irrationable Größe des richterlichen Ermessens in solcher ggiaestio taeti verhindert aber, eine Summe von Entscheidungen als Consequenzen eines und desselben Grundgedankens über-

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Haupt gelten zu lassen. Folgerichtigkeit kann man doch nur von rein logischen Potenzen beanspruchen. Richter A schließt so: Besitz ist ein Zustand tatsächlicher Gewalt; diese ist in meinem Falle, wie mir scheint, vorhanden, also nehme ich Besitz an. Richter B beginnt mit dem nämlichen Satz, fährt aber fort: diesen Zustand kann ich nach meiner Ueberzeugung nicht mehr als vorhanden betrachten, also leugne ich den Besitz. Haben wir nun Zeugnisse verschiedener Rechtsauf- fassungen vor uns? Man denke sich die Mittelglieder hin- weg und nehme nur die Thatsache, daß A Besitz con- statirt, während B ihn verneint. Weiß ich nun, warum A ihn bejaht? Ist der Schluß berechtigt, daß, wenn A ihn be- jaht, er vom Wesen des Besitzes eine andere Rechtsmeinung haben müsse, als B? Darf ich sagen, A verlange zum Besitz nicht mehr einen dauernden Zustand, sondern begnüge sich mit dem früheren Erwerbsacte? Bekker's Darstellung geht doch darauf hinaus, daß die Römischen Juristen, wenn sie den Besitz als einen dauernden Zustand schildern, mit dem Rechte, wie sie es in ihren Entscheidungen selbst anwenden, nicht mehr im Einklang sind. Man wird erkennen, in welcher Weise ich die Berechtigung eines solchen Vorwurfes glaube bestreiten zu können. Die Richtigkeit oder Unrichtigkeit der einzelnen Entscheidung darf eben keine Rolle spielen. Er- kennen wir als Fundament der Besitzlehre den von den Römern in der Theorie durchweg festgehaltenen Satz, daß der Besitz als ein Zustand zu gelten habe, über dessen Exi- stenz die gemeine Wahrnehmung und das gewöhnliche Er- fahrungsurtheil entscheiden müssen, so kann die Kritik, ob eine einzelne Entscheidung solchem Satze noch voll entspreche und gemäß sei, ihren Werth nur für den einzelnen Fall, nicht für den Rechtssatz selbst beanspruchen und sind uns im Corpus Juris eine Reihe solcher Einzelentscheidungen überliefert, die uns

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nicht in vollem Einklänge mit den maßgebenden Lehr- und Rechtssützen zu stehen scheinen, so ist auch dadurch keine ver- änderte Position für die Besitzlehre geschaffen. Was dem einzelnen Fall angehört und so ausschließlich angehört, wie das Urtheil über Dasein, Erwerb oder Verlust des Besitzes, erledigt sich auch mit diesem Falle, so daß selbst die Auf- zeichnung und Ueberlieferung der Entscheidung derselben keinen höheren und bleibenderen Werth zu verleihen im Stande ist. Diese innere Grenze der Geltung muß deshalb auch für die Codification gelten; Justinians Wille, jedes aufgenommene Stück als ein von ihm erlassenes Gesetz zu behandeln, scheitert hier am Inhalt und an der Natur dieser easuistischen Bestandtheile. Glauben wir also im Sinne Bekker's irgend welche Vorwürfe erheben zu müssen, so gehen dieselben ausschließ- lich an die Praxis oder allgemeiner an die thatsächliche Wür- digung, nicht an die Doetrin und die Entwickelung der Rechts- sätze. An solchen Vorwürfen ist auch unsere Zeit nicht arm und unsere Kritik wird höheren und niederen Instanzen ohne Unterschied zu Theil, ohne daß wir darum, falls eine be- stimmte Entscheidung oder eine zusammengehörige Gruppe von solchen sich mit Regelmäßigkeit wiederholt, eine Ver- änderung der Rechtsordnung selbst zu behaupten pflegen. Wie schoir mehrfach bemerkt, handelt es sich beim Besitz um die Erklärung des retinere possessionem. Bekker er- blickt in allen darauf bezüglichen Entscheidungen eine Ver- flüchtigung des Besitzes; das Corpus habe allmählich eine sehr luftige, ja windige Gestalt angenommen, und mit dem gänzlichen Aushören der Greifbarkeit des Besitzes habe nicht ausbleiben können, daß eine Begriffsänderung sich wenn auch allmählich vollzogen habe. Possessio sei darum zuletzt nicht mehr das Wort für irgend welchen bleibenden Zustand,

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sondern für eine Summe von Berechtigungen einer Person, welche dieselben erworben und noch nicht wieder verloren habe. Ich kann nicht finden, daß Bekker diese behauptete Begriffsänderung anders als durch jene Deutung der Ent- scheidungen erwiesen habe. Und was diese selbst angeht, so sind sie meines Erachtens auch gar nicht der Kritik in dem Maße ausgesetzt, wie Bekker meint. Man braucht nur an das vernünftige Ermessen sich zu erinnern, um sofort zu dem Bewußtsein zu kommen, daß in der Frage, wie man Hab und Gut sich bewahrt und behütet (denn wir werden uns, ohne in Jhering's Thesen verfallen zu wollen, doch an den Eigcnthümer Hallen dürfen, der ein Auge auf das Seinige hat und nicht mmhwillig noch achtlos seine Sachen herum- liegen, verkommen und verschwinden läßt), auch der bonus ac diligens paterfamilias in voller Wahrung seiner Diligenz zu jenem animo retinere possessionem vielfach gelangt und gelangen muß, wenn er nicht in Pedanterie und Absonder- lichkeit verfallen will. So mache ich dann wieder den Rück- schluß, daß in Besitzschutzsachen die Basis des realen und sinnlich wahrnehmbaren Besitzes nicht verlassen sein kann, wenn man sieht, daß vernünftige Leute eine andere und strengere Art des Gewahrsams ihrer Habe überhaupt nicht zu Theil werden lassen. Man wolle den Besitz einmal nicht sofort auf seine Rechtsfolgen hin betrachten, ob er die Inter- dicte verleiht oder nicht mehr, sondern betrachte jene Fragen rein mit dem Auge des Laien, der von den Befitzrechten gar nichts weiß. Es wird sich sicherlich ergeben, daß das Urtheil über Dasein oder Nichtdasein des Besitzes dasselbe bleibt, auch wenn es auf Rechtsfolgen und jene Summe von Be- rechtigungen gar nicht bezogen werden kann und also eine Verwechselung von Thatbestand und Rechtsfolgen ganz aus- geschlossen bleibt.

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Nach Maßgabe der menschlichen Lebensverhaltnisse und Gewohnheiten solle man über die Existenz der Besitzgewalt urtheilen, so war in Anschluß an Bruns sormulirt. Zum Theil handelt es sich ja im praktischen Leben um die Wahr- nehmung, daß gewisse Objecte überhaupt nicht anders besessen werden, als in jener „verflüchtigten" Gestalt, welche Bekker nicht mehr als einen Zustand glaubt gelten lassen zu können. Daraus ergiebt sich ja die Besonderheit der possessio vacua, welche im Gegentheil zur Desertion einen durchaus fest- gehaltenen Besitz bedeutet, Grundstücke also, in denen und auf denen sich zeitweilig oder dauernd Niemand befindet oder aushält, und welche dennoch nicht als besitzlos zu betrachten sind, weil ihr Besitz niemals und von Keinem in anderer Weise verwirklicht wird. Wiesen, Felder und Aecker stehen leer, unbetreten und unberührt, saltus et montes; zu gewisser Zeit im Jahre werden sie zwecks Cultur oder Ernte begangen, und im Uebrigen verschlägt es wenig, wo der Eigenthümer und Besitzer die übrige Zeit des Jahres sich aufhält. Beim Verreisen wird ferner Haus und Hof zugeschlossen und nur die Mäuse setzen allenfalls ihr Regiment fort; darum ist es gleichgültig, ob das etwa zurückgelassene Gesinde hinterdrein in Untreue davongeht oder stirbt. Dergleichen kommt eben vor und kann nicht besonders veranschlagt werden. Oder ferner: es ist kein Leichtsinn und zeugt nicht von Nachlässigkeit, wenn geschnittenes Korn auf dem Felde steht bis zum Einbringen oder geschlagenes Holz im Walde bis zur Abfuhr u. s. w. Das ist der gewöhnliche Hergang, und wenn man seinen Besitz in greifbarerer Weise erkennbar machen wollte, würde man beim gemeinen Mann kein Verständniß finden. So braucht also auch der Jurist nicht zu sorgen, daß der Begriff des Besitzes sich versiüchtige, luftig und windig werde. Denn

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er braucht nicht ängstlicher im Urtheil zu sein als der gewiß bedachtsame Bauernverstand. Es ist also rein schematisch, über Besitzerwerb und -Ver- lust Rechtsregeln aufzustellen oder wenigstens rechtliche Er- örterungen darüber ztt machen. Darüber schweigt die Juris- prudenz als über einen Gegenstand, der nicht dem Jus angehört, sondern rein dem Gebiete der Erfahrung und gemeinet! Wahr- nehmung. Es giebt keine bestimmten Erwerbsthatsachen, auch keine Verlustgründe. Die sinnliche Wahrnehinbarkeit eines Zustandes entscheidet Alles, wenn dabei auch abmäßigend an Herkömmlichkeit und Gewöhnlichkeit gewisser Anschauungen erinnert werden muß; nicht der logische Syllogismus und skeptisch eindringende Verstandesschärfe spricht ja das Urtheil über die Existenz des Besitzes. Am auffälligsten möchte das über den Besitz am servus fugitivus in den Pandekten enthaltene Material erscheinen. Denn wenn es vom verlaufenen Thier mit Recht heißt, der Besitz gehe sofort verloren und es komme nicht darauf an, ob es von Andern in Besitz genommen werde (fr. 1 § 18 de acq. vel amitt. poss. 41, 2), so scheint die gleiche Ant- wort auch für den servus fugitivus wiederholt werden zu müssen. Und doch ist der Besitz des Herrn noch innner für fortdauernd angenommen, mit der einzigen Grenze, daß längerer Freiheitsbesitz den Besitz des dominus erledigen soll. Denn qui in libertate moratur erscheint zunächst als liber bonio und lebt bis auf Weiteres als Freier nach Freienrecht, so gut wie der liber bonio bona fide serviens vor der Hand nach Sklavenrecht lebt. Derjenige aber, welcher gleichsam noch in possessione servitutis sich befindet, gilt den Römischen Juristen noch als durch den Herrn auch tatsächlich innegehabt und sie vergleichen ihn mit einem Sklaven, welchen der Herr in der Provinz oder schlechthin auswärts hält und beschäftigt.

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Fr. 1 § 14 Fr. 3 § 10 Fr. 13 pr. h. t. Fr. 15 § 1 de usurp. et usucap. 41, 3. Jene Vergleichung mit auswärts befindlichen Sklaven dient denn auch zur Begründung der Singularität. Daneben er- scheint noch der andere Grund, daß es dem Besitzobjecte nicht selbst gestattet sein könne, den Besitz zu unterbrechen. Fr. 13 pr. h. t. fugitivus idcirco a nobis possideri vide- tur, ne ipse nos privet possessione. Das wäre freilich beim entlaufenden Thiere ebenfalls zu sagen und so bleibt die Behandlung des servus fugitivus in der That eine Singularität. Jndeß auch hier wird nicht die Doctrin beschuldigt werden dürfen, wird nicht auf eine allmähliche Veränderung des principiellen Standpunktes und des maßgebenden Rechtssatzes geschlossen werden dürfen. Die Motive gehören dem praktischen Leben an und sind wohl mit darin zu suchen, den Fluchtversuchen der Sklaven möglichst Abbruch zu thun. Je mehr noch über dem Sklaven die Hand des Herrn hängt, um so weniger wird der Herr Gefahr laufen, die Sklaven trotz ihrer Flucht einzubüßen, und so verlängert man (utilitatis causa) die possessio servitutis, um dem Sklaven nicht sofort den thatsächlichen Freiheitsbesitz mit den Vortheilen, welche sich daraus für ihn ergeben, zusprechen zu müssen. Daß es sich aber um eine Singularität handelt, welche den sonstigen Grundsätzen nicht entspricht, wird wiederholt aus- gesprochen, und um so weniger dürfen also generalisirende Schlüsse daraus gezogen werden. Man vergleiche Fr. 3 ^ 13 h. t. Nerva filius res mobiles excepto homine, quatenus sub custodia nostra sint, hactenus possideri. Fr. 13 pr. h.t. lapides in Tiberim demersi... possessionem me retinere non puto, nec est simile fugitivo etc.

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Eine weitere Consequenz ist denn auch nur, daß die Behauptung eines Sklaven, er sei frei und wolle in libertatem reclamiren, d. h. die liberalis causa einleiten, nicht sofort den bisherigen Besitz des Herrn soll beendigen können. Selbst der wirkliche Beginn des Statusprocesses hat diese Folge noch nicht, obwohl man zu sagen berechtigt wäre: non videbitur a domino possideri, cui se adversarium praeparat. Wir begegnen bei den Juristen dem Sprichwort: ordinata liberali causa liberi loco habetur qui de statu suo litigat. Der Satz gilt aber keineswegs unbeschränkt, und wer vorsichtigen Ausdruck liebte, sagte nur: pro libero in quibusdam liabetur. Man sehe zunächst Fr. 24 pr. Fr. 25 § 2 Fr. 29 pr. de liberali causa 40, 12. Was aber hier von Ga jus noch angenommen wird, daß der Beginn des Freiheitsproeesses den Besitz des Herrn unterbreche, Fr. 25 § 2 eit. tantum de possessione videbimus, quum ipsum post litem ordinatam desinat dominus possi- dere: sed magis est, ut acquirat, licet ab eo non possideatur. das ist von Paulus doch noch wieder begrenzt und genauer geregelt, so daß es darauf ankommt, ob bereits längerer Frei- heitsbesitz vorhanden war oder der Sklave erst eben sich den Händen des dominus entzogen hat. Nicht also der Proceß- beginn als solcher und die Gegnerstellung darin, sondern davon unabhängige Momente sind es, welche den Besitz des Herrn erledigen, 'und zwar dieselben, welche auch den Besitz am servus fugitivus schlechthin und ohne Rücksicht auf die liberalis causa aufheben. Fr. 3 § 10 h. t. Si servus quem possidebam, pro libero se gerat et judicium liberale pati paratus est,

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NON videbitur a domino possideri, cui se adversarium praeparat, sed hoc ita verum est, si diu in libertate moratur; alioquin si ex possessione servitutis in libertatem reclamaverit et liberale judicium implora- verit, nihilominus in possessione mea est et animo eum possideo, donec liber fuerit pronuntiatus. Bei Bekker erscheinen die gleichen Erörterungen nicht in dem Abschnitt vom retinere possessionem, sondern an einer früheren Stelle unter der Rubrik: „Besitz an Menschen" (§ 9 S. 58—63). Im Einzelnen wäre zunächst noch eine Bemerkung zu dem bekannten Fr. 55 de acq. rer. dom. 41, 1 zu machen. Mir scheint nicht, als wenn Bekker (S. 183) die Meinung und den Gedankengang des Proeulus völlig richtig wieder gegeben hätte. In der Frage,»ob zum Besitzerwerb eine Hand- lung des Erwerbenden oder seines Vertreters unumgänglich erforderlich fei, würde ich durchaus Be kker's Zweifel theilen. Doch giebt jene Stelle, soviel ich sehe, keinen Anlaß dazu. Es ist wohl zuzugeben, daß sich hier die Handlung des Besitz- erwerbers auf das laqueum ponere befchränkt habe. Denn Proeulus stellt die Entscheidung auf ganz etwas anderes, als nur darauf, daß der Eber in die gestellte Falle eingegangen ist. Zwar lautet die Beschreibung des Herganges zunächst nur so: In laqueum quem venandi causa posueras aper incidit; quum eo haereret, exemptum eum abstuli. Die Frage ist auf den Oeeupationserwerb des Eigenthums gerichtet, somit also selbstverständlich auf den Besitzerwerb. Die Antwort auf diese Frage beginnt mit allerhand Gegen- fragen, welche vielleicht von Einfluß auf die Entscheidung zu fein vermöchten. Wo ist die Falle gestellt? in publico an in privato? si in privato, utrum in meo an in alieno? si in

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Dr. Otto We 11 dt,

alieno, utrum permissu ejus cujus fundus erat an non per- missu ejus? Außerdem sei vielleicht nicht unwichtig, in welchen: Maße die Falle den Eber festgehalten habe: utram in eo ita haeserit aper, nt expedire se non possit ipse, an diutius luctando expediturus se fuerit? Proculus sagt nun meines Erachtens nicht, daß es auf alles dies für die Entscheidung ankomme, sondern versteht nur ebenso schon zu fragen, wie Bekker auch seine Zweifelsfragen aufwirft. Einzelentschei- düngen für die unterschiedenen Fülle sind darum gar nicht zu erwarten, und der Vorwurf, daß Proculus die ganze Sache leichthin erledigt habe, ist darum nicht an: Platze. Die Aufzählung jener Modalitäten ist auch nicht sinnlos; jene Fragen kehren in der Occupationslehre ja überall wieder, uud wenn wir auch wissen, daß ihnen keine Berücksichtigung geschenkt ist, daß die Occupation des Wildes in Ansehung des Eigenthumserwerbes vom Fangorte schlechthin unabhängig gedacht ist, so kann die Berechtigung jener Fragen doch keines- wegs verkannt werden, und die Römischen Juristen haben ge- glaubt, sich damit abfinden zu müssen. Giebt dann Proculus die Entscheidung mit den Worten: summam tamen hanc puto esse, ut si in me am po- testatem pervenit, meus factus sit, so ist damit dem Wesen des Besitzes gemäß in der Thal der Cardinalpunkt des Falles getroffen. Es kommt, und das ist die Hauptsache, hinter welcher die übrigen Punkte zurücktreten, nur darauf an, ob der Fallensteller den Eber in seine Ge- walt, d. h. in seinen Besitz bekommen hat. Auch wer in suo die Falle stellt, gewinnt darum nicht eher das Eigen- thum, als bis er das sich fangende Thier wirklich hat. Ob nun gesagt werden dürfe, das haerere in laqueo fei gleich- bedeutend mit dem pervenire in potestatem, und ob dafür jene Unterschiede dann doch wieder wichtig werden könnten,

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das ist dann keine Rechtsfrage mehr, sondern Sache des that- sächlichen Beurtheilens und Ermessens, und das kann der Jurist, ohne cavalierement zu handeln, ablehnen. Von Rechtswegen kommt es eben auf jene Fragen, wo die Falle gestellt sei, nicht an; die facti interpretatio aber mag sie noch in den Rahmen ihrer Beurtheilung hineinziehen. Wer sich aus Fr. 5 § 1 de acq. rer. dom. 41, 1 und § 13 J. de rer. divis. 2, 1 des Wortes über den Erfolg einer Ver- wundung des Jagdthieres erinnert: multa accidere possunt ne eam capiamus, der wird auch bei der in proprio ge- stellten Falle das bloße haerere in laqueo, auch wenn das Thier sich nicht selbst zu befreien vermöchte, noch nicht als entscheidend betrachten wollen. Aber wie gesagt, das geht alles den Juristen und die quaestio juris nicht mehr direkt an, und man darf noch immer mit Proeulus antworten: summam tamen nane puto ^ss^, ut si in meam potestatem pervenit, meus factus sit. Bei der Erörterung über die Rechtsfolgen des Besitzes handelt Bekker im tz 27 von der Vererbung. Natürlich paßt die vom Römischen Recht ausgesprochene Unvererblichkeit des Besitzes nicht in seine Cirkel, und er möchte sie am liebsten mit dem unfertigen Zustande erklären, in welchem die Römer das Besitzrecht überhaupt hinterlassen haben: der ur- sprünglich begrenzten Anschauung vom Besitze habe auch die Unvererblichkeit entsprochen; als später das Besitzrecht weiter gewachsen sei, sei doch in jener Beziehung eine Neuerung nicht mehr durchgedrungen, wenn sie auch vielleicht von Manchen erstrebt worden sei (die plerique in Fr. 13 § 4 h. t.). Auf- fälliger als dies bleibe jedoch die Unbequemlichkeit und Un- sicherheit, welche aus dem Ersorderniß eigener Apprehension für den Erben sich ergebe: „um Besitzer zu werden, müßte der Erbe jedes einzelne Stück der Erbschaft in Betracht

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Dr. Otto Wendt,

nehmen, nur die schriftliche Aufzeichnung bliebe ihm erlassen". Denn der Besitzerwerb erfordere doch Kenntniß des zu er- greifenden Objects. „Der moderne Jurist fragt unwillkürlich, ob diese Schwerfälligkeit des Verfahrens denn nicht mehr schade als nütze: schon der junge Seminarist wünscht zu wissen, ob denn der Erbe wirklich jedes Stück erst besehen müsse, bevor er den Besitzschutz für dasselbe erlange." Mir ist vor Allem zweifelhaft, daß die Römische Praxis aus dem juristischen Erforderniß eigener Apprehension wirk- lich im Einzelnen pedantische Consequenzen sollte gezogen haben, und würde für zuträglich halten, den Wissensdrang des jungen Seminaristen mit dem Hinweis aus die Lebens- weisheit und den praktischen Takt der Römer zu befriedigen, welcher sie sicher vor einer allzu ängstlichen und minutiösen Handhabung jenes Satzes bewahrt haben wird. Eine freie Handhabung der Apprehensionssrage schmälert auch den Rechts- satz selbst durchaus nicht und man braucht nicht sofort eine Verflüchtigung desselben zu besorgen. Die Apprehensionsmühen denke ich daher in Wirklichkeit weder für uns noch für die Römer von irgend welcher Erheblichkeit. Eine Inbesitznahme der Erbschaft hat überdies bei dem Rechtserwerbe durch bloße und formlose Willenserklärung (aditio hereditatis) praktisch wie rechtspolitisch ihre guten Seiten und dient nicht ohne Nutzen zur Ausgleichung. Und was das stückweise in Be- tracht nehmen angeht, so vergegenwärtige man sich einmal, in welcher Weise ein Erbe, wenn er in den Besitz der Erb- schaft eintreten will, überhaupt Vorgehen wird. Es kommt das, meine ich, von selbst auf jene, nicht ganz mühelose, auch etwas zeitraubende, doch immerhin sachgemäße und selten unterbleibende Durchmusterung, Besichtigung, oder wie man es nennen will, der Erbschastsbestandtheile hinaus. Ich glaube kaum fehlzugehen, wenn ich annehme, daß ein Hergang solcher

Rechtssatz und Dogma. Theorie und Praxis. 865, Art, dem zum Charakter der Inventarisation nur die Auf- zeichnung und der dabei herkömmliche Apparat fehlt, auch für uns im praktischen Leben die Regel bildet, und kann dabei von Unsicherheit und Unbequemlichkeit nicht allzuviel wahr- nehmen. Um so weniger würde ich unsern Praktikern, sofern sie dem Römischen Recht zu folgen angewiesen sind, das Recht zugestehen, sich mit einer Besitzantritts er klär nng in Bausch und Bogen zufrieden zu geben. Und im übrigen vertraue ich einer verständigen und gesunden Praxis, daß sie in den Einzelheiten nicht pedantisch auf ihrem Schein bestehe, sondern den Besitzergreifungsact so handhabe und beurtheile, wie im täglichen Leben dergleichen Vorgänge sich abzuwickeln pflegen. Ziehe ich nun zum Schluß die Summe aus diesen Be- merkungen über den Thatbestand des Besitzes, so bleibt mir als die Hauptsache der allgemeine Satz vor Augen, daß die facti interpretatio und Alles, was an ihr zweifelhaft und schwierig sich erweist, in strenger Sonderung der quaestio juris gegenübergestellt werden müsse, und daß eine jede Ueber tragung praktischer Zweifel in die Rechtssütze, möge sie uns in der Theorie oder in der Praxis, im Corpus Juris oder in der heutigen Wissenschaft begegnen, mit allen Mitteln zu bekämpfen sei. Thatsachenbeurtheilung und Rechtsauslegung sind geschiedene Dinge, das zeigt sich gerade in der Materie des Besitzes recht deutlich. Wir haben im reinen Dogma, wie es die Rechtssütze umschreibt und wiedergiebt, der Dubien genug. Um so wichtiger, sich von einem Gebiete fernhalten zu dürfen und zu müssen, auf welchem die Bedenklichkeit gleichsam zu Hause ist und wo die einmal erwachten Zweifel unaufhaltsam weiterstürmen: Rechtssatz und Lehre sind in Besitzsachen so berechtigt, wie verpflichtet, die der Thatsachen- beurtheilung angehörigen Fragen auf sich beruhen oder, wie man gern sagt, dahin gestellt sein zu lassen.

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Dr. Otto Weridt,

o Der Begriff des Usus. Zwei Controversen sind es, welche generell über die Personalservitut „Usus" geführt werden. Die eine betrifft die heutige Anwendbarkeit der Römischen Grundsätze oder ge- nauer das Vorkommen einer mit dem Römischen „usus“ sich deckenden Gebrauchsservitut. Hier darf von einer communis opinio gesprochen werden; denn die Dissentienten sind in entschiedener Minorität und die Mehrzahl der Juristen hat keinen Zweifel an der praktischen Geltung der Römischen Sätze über den nsus. Die zweite Controverse behandelt die Fest- stellung des Begriffes jener Servitut im Gegensatz gegen den ususfructus und sucht also hervorzuheben, da es sich ja um einen beschränkteren Rechtsinhalt im Vergleich mit dem Nieß- brauch handelt, worin die Abweichung und die Schmälerung der Befugnisse eines Usuars oder Gebrauchsberechtigten be- stehe. Ueber diese Frage läßt sich dogmengeschichtlich zwar für gewisse Perioden völlige Uebereinstimmung der Meinung eonstatiren; in der Gegenwart besteht aber ungelöster Streit, so daß selbst von einer überwiegenden Meinung kaum ge- sprochen werden darf. Die Lehre der älteren Jahrhunderte, wie sie zuletzt noch bei Höpfner (Institutionen-Commentar § 380, 381) vor- getragen ist (ich nenne absichtlich ein viel verbreitetes Buch) hat zwischen usus und ususfructus nur einen quantitativen Unterschied. Der ususfructus ist usus plenus, der usus ist usus minus plenus. Wer von dem Nutzen einer Sache nur so viel erhält, als er zur Nothdurst braucht, hat nur einen usus minus plenus, und' so ist es diese Beschränkung, welche die beiden Personalservituten von einander unterscheidet; der

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usuarius darf nicht mehr von den Früchten nehmen, als er zu seiner Nothdurft bedarf. In den späteren, von Ad. Diet. Weber besorgten Auflagen des Höpfner'schen Buches ist schon eine Anmerkung hinzugefügt, in welcher auf die in- zwischen veröffentlichte Abhandlung Thibaut's hingewiesen und die ältere Lehre mißbilligt wird: es könne nach den Zeugnissen der Quellen bei der Bestimmung des usus nicht sowohl blos auf die Quantität oder den Umfang als viel- mehr auf die Qualität, auf die Arten der Nutzung an- kommen. Die hier in Bezug genommene Lehre Thibaut's (Ver- suche über einzelne Theile der Theorie des Rechts. Bd. I Nr. 3. 1798) hat sich dann für fast 50 Jahre volle und unumschränkte Geltung verschafft. Der Verfasser konnte schon bei der zweiten Auflage seines Buches (1817) bemerken, daß seine Erklärung des usus allgemeinen Eingang gefunden habe. Zweierlei dürfte als der Inhalt der neuen Lehre zu be- zeichnen sein. Zunächst die Betonung qualitativer Ver- schiedenheit zwischen usus und ususfructus: der usus sine fructu entbehre das Anrecht auf die Früchte des Objects und lasse nur sonstiges Nutzen und Gebrauchen als das reine uti übrig. Wenn nun die Quellenentscheidungen dem Usuar zum Theil dennoch Früchte in gewissem Maße zusprächen, so ge- schehe das immer nur in Auslegung des muthmaßlichen Willens des Constituenten, nicht aber als Befolgung der be- grifflichen Consequenz. So bleibe also im einzelnen Falle genauer zu untersuchen, was dem Servitutberechtigten der Absicht und dem Willen gemäß eingeräumt worden sei. Man wird zugeben können, daß gerade nach dieser zweiten Richtung hin die Formulirung des Gegensatzes schärfer hätte ausfallen können, und so haben Spätere in der That die Gegenüberstellung mit mehr Deutlichkeit zu formuli-ren XXII. N. F. X. 24

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vermocht. Ich verweise unter den Neueren besonders auf Keller (Pandekten § 175) und W i n d s ch e i d (Pandekten § 207); meine eigene Erörterung wird ebenfalls versuchen, den Thibaut'schen Gedanken zu umschreiben, und man er- kennt wohl schon, daß ich meine allgemeine These von der gebotenen Trennung der quaestio juris von der facti inter- pretatio auch in dieser Materie wiederholen werde. Ein Gegner entstand Thibaut erst in Puchta's ver- schiedenen Darstellungen. Man vergleiche den Cursus der Institutionen Bd. 2 § 252, das Lehrbuch der Pandekten § 180 und die Vorlesungen ibidem. Ziemlich gleichzeitig kamen dann die Untersuchungen von Scheurl (Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft Bd. 15), Elvers (Römische Servitutenlehre § 59), Böcking (Pandekteninstitutionen Bd. 2 § 167) hinzu und endlich folgte Be ch mann (Ueber den In- halt und Umfang der Personalservitut des usus nach Römischem Rechte). Bei allen diesen Schriftstellern kam wieder der Dissens gegen Thibaut zum Ausdruck und so scheint seine Lehre denn doch beträchtlich ins Wanken gerathen, wenn auch neben Wind scheid noch die Lehrbücher von Arndts und Baron sich in der Hauptsache an Thibaut angeschlossen haben, ohne freilich in der Formulirung so scharf zu sein, wie es gewünscht werden muß. Bei Brinz, der sich schon in seiner Inauguraldissertation mit dem usus beschäftigt hatte, stnden wir in den Pandekten (2. Ausl. § 195) eine Fassung, welche trotz dem Worte „Gebrauch ohne Fruchtbezug" sich doch ziemlich zu Puchta hinüberneigt, und nehme ich endlich die modernen Jnstitutionenlehrbücher von Salkowski, Hölder und zuletzt So hm, so kommt auch in diesen, wenigstens gilt dies von den beiden letzteren, die Gegnerschaft gegen Thibaut's Lehre zum Ausdruck. Nur die Wächter'schen Pandekten- vorlesungen stehen noch principiell auf der Thibaut'schen

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Seite, wiewohl sie dem Satz usus sine fructu doch „einige Modifikationen" zu Theil werden lassen. Trotz der verschiedenen Formulirungen und Begründungen wird man alle neueren Opponenten gegen Thibaut zu einer Gruppe zusammenfassen dürfen und wird behaupten können, daß P u ch t a's Begriffsbestimmung, der usus bedeute die Be- grenzung des ususfructus ans die persönlichen Bedürfnisse des Berechtigten, das Resultat auch aller übrigen Versuche der gleichen Richtung geblieben ist. Was vor Allem Scheurl, Elvers, Böcking und Bechmann Abweichendes aufgestellt haben, gehört nur der Begründung jenes Satzes oder der Wortfassung desselben an. Allen gemeinschaftlich ist die Meinung, daß auch der Usuar keineswegs begrifflich von den Fruchterträgen ausgeschlossen sei, und daß sein Anrecht auf die Früchte sich nach dem Maße seines persönlichen Bedürf- nisses in der Erweiterung auf Familie und Hausstand, also nach £ ausbedarf bestimme. Bei den vier genannten Schrift- stellern überwiegt freilich die Fassung, daß der Usuar in An- sehung der Früchte nicht sowohl Perceptions- als Consump- tionsbefugniß habe. Das kommt aber meines Erachtens auf dasselbe hinaus und immer soll gesagt sein, aus die Früchte habe der Berechtigte nur soweit Anspruch, als er sie selbst unmittelbar im Hausstand für sich und der Seinigen Be- dürfniß zu verwenden im Stande sei. Dieser Fassung hat sich auch Hölder (Institutionen § 43) angeschlossen; zunächst deffnirt er freilich den usus als den um das Recht des fructus verkürzten ususfructus, fügt dann aber hinzu, der usuarius werde nicht Eigenthümer des fructus und es werde ihm nur eine aus sein und der Seinigen beschränkte Ver- wendung derselben verstattet. Bemerkenswerth ist dabei das Bestreben, einen so beschränkten Fruchtbezug noch als uti im Gegensatz gegen frui zu declariren. Zwischen uti und frui 24*

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soll also die Grenze nur im Umfang der Fruchtgewinnung liegen. So ist wohl auch das Brinz'sche Wort gemeint, „Usus" sei Nutzung mittelst der Sache im Gegensatz zu der Nutzung aus der Sache, was mir freilich die Deutlich- keit zu entbehren scheint. Ich erwähne noch die Darstellung Derjenigen, welche zwar begrifflich dem Usuar jeden Fruchtbezug absprechen, dennoch aber „unter Umständen" Modificationen zulassen wollen, ohne die Natur dieser Umstände näher zu beleuchten, und vor Allem ohne die Irregularität der facti interpretatio ausschließlich zu überweisen. Dahin gehören Baron, Sal- kowski, Wächter und nach meinem Dafürhalten auch Brinz. Denn der Letztere schließt zwar „ordentlicher 'Weise" vom Gebrauchsrecht die Befugniß zum Bezug der natürlichen Früchte aus; doch soll es damit nicht so genau genommen werden, wenn ein landwirthschaftliches Anwesen oder eine Herde den Gegenstand des Usus bildet; denn bis zum tag- täglichen Bedarf seien hier die Früchte in außerordentlicher Verwilligung dareingegeben. Damit wäre ich vollkommen einverstanden, wenn die Quelle dieser irregulären Bewilligung noch genauer stxirt wäre. Soll das Gesagte einen Rechts- satz darstellen, dessen Anwendung dann, wenn auch außer- ordentlicher Weise, doch ständig und ein für alle Mal zu statuiren wäre? oder ist das Fundament des Fruchtbezugs nur die rechtsgeschäftliche Verwilligung des concreten einzelnen Falles, von deren Nachweis das Anrecht auf die Früchte ab- hängig zu machen wäre? Der Gegensatz der Meinungen läßt sich auch so aus- drücken, daß die gegenwärtige Strömung in der Wissenschaft wieder darauf aus ist, die Summe aller einzelnen Quellen- aussprüche mit einander aus der principiellen Natur der Usus abzuleiten, oder umgekehrt den Begriff des Usus aus der für

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möglich gehaltenen Vereinigung aller Entscheidungen zu ge- winnen. Gerade in dieser Beziehung ist es bemerkenswerth, wie man sich bemüht, das im Einzelnen zugestandene Frucht- recht noch als ein uti sowohl im sprachlichen als im recht- lichen Sinne auszugeben, wie das besonders bei Scheurl, Bücking und Bechmann geschieht. Selbst von der juristischen Fruchtgewinnung durch pensionem percipere (Fr. 4 pr. h. t.) sagt Bücking, sie gelte noch als ein utendi modus (§ 167 Anm. 25). Die verwickelten Gedankengänge sind dabei nicht durchweg klar. Denn was heißt es, wenn Bücking sagt, es käme darauf an, ob die usuarische Sache in ihrer Eigen- schaft als Früchte ergebende und um dieser willen als Ser- vitutgegenstand behandelt werde, oder nicht? Bechmann denkt sich die Fruchtproduction zunächst zum Unterhalt des Wohnenden und seiner Angehörigen bestimmt, das eigentliche frui beginne aber erst mit der Production zum Zweck des Verkaufs. Danach ist aber der Begriff des Irnctus ein will- kürlich eingeschränkter, und daß der Sprachgebrauch von Laien und Juristen das Wort in so begrenztem Sinne hand- haben sollte, ist durchaus nicht wahrscheinlich gemacht. Da ist Ulpianus doch glaubwürdiger, wenn er (44*. 12 § 2 h. t.) die Milch zur Thierfrucht rechnet (fiaec enim magis in fructu esse), ungeachtet er dem Usuar ein modicum lac noch vergönnen will. Und Paulus (Fr. 15 h. t.) räumt zwar auch beim usus fundi dem Berechtigten den Bezug von Lebensmitteln ein (ex penu quod in annum dumtaxat suf- ficiat capere licebit), zweifelt aber nicht darüber, daß er ihm damit Früchte zuspreche und ein frui erlaube (licet mediocris praedii eo modo fructus consumantur). Zweifelhaft mag es ja scheinen, ob das Brechen von Blumen, das Schöpfen des Wassers, die Entnahme von olus wirklich noch zum frui gerechnet werden solle (et oleribus et fioribus et aqua usurum,

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Dr. Otto Wendt,

Fr. 12 § 1 h. t.), und doch wird man auch in diesen Dingen von Früchten zu reden haben, wie z. B. die Vergleichung von Fr. 58 § 1 de usufruct. 7, 1 zeigt: Sempronio do lego ex redactu fructuum oleris et porrinae, quae habeo in agro Farrariorum, partem sextam; quaeriter an his verbis usus- fructus legatus videatur etc. Natürlich fehlt es auch jetzt nicht an dem unterstützenden Hinweis auf den muthmaßlichen Willen der Constituenten, und das Wort des Ulpianus (Fr. 12 § 2 h. t.) ist wohl nirgends ganz unbenutzt geblieben: neque enim tam stricte interpretandae sunt voluntates defunctorum. Aber es fragt sich doch noch, welcher Gebrauch von diesem Worte gemacht werden darf oder gemacht werden muß. Soll es nur eine raisonnirende Floskel sein, welche ganz der „Be- gründung" der Rechtssätze angehört und etwa nur eine tadelnde Kritik auszuschließen bestimmt wäre? Diese Frage stellt sich genauer so: ist die Befugniß zum Bezug von Früchten nach Hausbedarf eine dem Recht des Usuars ein für alle Mal beigelegte? und darf er von Rechtswegen, weil ihm die Servitut des usus eingeräumt ist, den Anspruch auf jene Früchte erheben? Dann würde er im einzelnen Falle nicht nöthig haben, auf den Willen seines Gebers zurückzugehen und zu beweisen, daß dieser ihm auch Früchte habe ver- gönnen wollen. Um jenes Wort von Brinz zu wiederholen, jene außerordentlicher Weise verwilligte Dareingabe der Früchte, gehört sie der Rechtsordnung und der henigna interpretatio der Rechtssätze an? oder steckt sie in der facti interpretatio des eonereten Falles, in der rechtsgeschäftlichen Grund- lage der einzelnen Servitut? Der titulus Digestorum 7, 9: de usu et habitatione giebt auf diese Frage, wie mir scheint, eine völlig gewisse Antwort: die Römischen Juristen interpretiren nicht sowohl

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den Begriff des Usus als den concreten Willen Desjenigen, welcher durch Vermächtniß oder inter- vivos die Servitut be- stellt hat. Als Rechtssatz und Begriff steht der nudus usus, der usus sine fructu, dem auf Fruchterträge keinerlei An- spruch von Rechtswegen gebührt, völlig fest und von dieser Basis aus sind alle weiteren Erörterungen angestellt. Und wenn die facti interpretatio schrittweise, bald hier bald dort, an Häusern, Grundstücken, Selaven, Thieren, ein Mehreres ergiebt (neque enim tam stricte interpretandae sunt volun- tates defunctorum), so wird damit nicht der Begriff des Usus ausdehnend interpretirt, sondern nur ausgesprochen, daß die Grenze zwischen usus und ususfructus, wie sie der Begriff aufstellt (der ususfructus giebt das gesammte frui, das usus entbehrt alles frui), im praktischen Rechtsleben hinter der Willkür der Rechtsgeschäfte frei zurücktritt, daß der Partei- wille zahllose Varietäten zu schaffen im Stande ist, welche sich bald als vermehrter Usus, bald als abgeminderter Usus- fructus darstellen werden. Darum mag man in jedem ein- zelnen Falle prüfen, ob ein Legat den Usus wirklich in seiner begrifflichen Kargheit bestellen wollte, oder ob ein Mehr oder Minder an Früchten in außerordentlicher Dareingabe ver- willigt werden sollte. Im letzteren Falle zieht der Usuar Früchte, nicht weil ihm ein Usus bestellt ist, sondern weil ihm außerdem eine vermehrende Extravergünstigung zu Theil geworden ist. Bei dieser Jnterpretationsfrage sind die Um- stände des concreten Falles das allein maßgebende Prüfungs- object. Dabei spricht neben dem Willen des Constituenten auch die Rücksicht auf die Person des Honorirten ein Wort (Fr. 4 pr. Fr. 12 § 1 h. t.); nicht minder der Gegenstand des Rechtes, ob z. B. neben dem usus nennenswerthe Früchte überhaupt in Betracht zu ziehen sind, so daß es sich lohnt, deswegen Rechtsstreit und Untersuchung zu erheben. Minima

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praetor non curat, das wird auch in solchen Beziehungen für wahr gehalten werden müssen. Man vergleiche etwa Fr. 15 pr. h. t.: quia et domo et servo ita uteretur ut nihil alii fructuum nomine superesset. So wird sicher zu sagen sein, daß vom usus aedium der Bezug der Garten- erzeugnisse nicht abzutrennen sei, schon weil es sich dabei nicht um erhebliche Werthe handeln kann und also schwerlich die Meinung vorausgesetzt werden darf, dem Proprietär solle in einem solchen Falle neben der nuda proprietas noch etwas weiteres Vorbehalten bleiben. Deshalb ist aber auch umgekehrt zu sagen, daß der usus fundi keineswegs von selbst zum modicum lac und ex his quae in fundo nascuntur zu allem, quod ad victum sibi suisque sufficiat eine Berechtigung ent- halte. Denn wir werden dafür ebenfalls die Interpretation des concreten Falles maßgebend sein lassen müssen, und es ist hier gewöhnlicher und häufiger, den Usus ohne jeden Fruchtbezug zu bestellen, als ihn auf die Erträge der Garten- und Viehwirthschaft auszudehnen. Da ist also stets mit den Verhältnissen zu rechnen und von diesen alles Weitere ab- hängig zu machen. Es ergiebt sich aber aus dieser, von Thibaut intro- ducirten, jetzt vorwiegend von Wind scheid vertheidigten Lehre, daß wiederum das bloße Quellenwort und die einzelne Entscheidung, wie wir sie über diese Frage in den Pandekten finden, nicht auch die Bedeutung eines allgemein bindenden Rechtssatzes begehren kann. Denn nicht Zeugnisse über den Inhalt der Rechtsordnung, sondern thatsächliche Beurtheilungen liegen darin vor uns. Als Rechtssatz vermögen wir daraus überhaupt nur das zu entnehmen, daß wir angewiesen werden (wie bei jeder dispositiven Rechtsnorm), ex facto zu unter- suchen, wie weit dem reinen Rechtsbegriff und nur diesem die Befugnisse des Usuars zu begrenzen überlassen worden ist,

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oder was daneben die Willkür noch ferner hinzugefügt hat. Damit kommt aber der Begriff des usus keineswegs ins Schwanken. Vielmehr wird nur so sichere Herrschaft über den Buchstaben des Gesetzes gewonnen, wenn man erkennt, wieviel in der Anwendung und Handhabung noch der Berück- sichtigung des Parteiwillens gebührt. Das theoretische Schema, welches als Personalservituten die beiden Arten N8u8kruetu8 und U8U8 aufführt, schließt für den Buchstaben- geist die Gefahr in sich, alle die Mittelstufen zu verkennen, welche zwischen beiden so möglich als häufig sind. Ver- mehrter U8U8, geschmälerter u8u8truetu8, diese Bezeichnungen bedeuten zahllose Varietäten, welche ohne alle Irregularität durch die Willkür geschaffen werden können. Beschränktes Frucht- recht, auch wenn es noch so mäßig und bescheiden ausfiele, aber noch einen modus utendi zu nennen, läuft gegen den Sprachgebrauch nicht minder, als gegen die Wahrheit der Thalsachen. Kommen wir nun durch diese Gegenüberstellung der dog- matischen Begriffsbestimmung und der Rechtsgeschüftsinter- pretation zu dem Resultat, daß der Usus, wo er wirklich rein und ohne erweiternde Zuthat gewährt worden ist, wo auch viel- leicht die thatsächlichen Verhältnisse und das Object des Rechtes, welches natürliche Früchte überhaupt nicht erzeugt, ein Ueber- greifen aus das Gebiet des frui gar nicht zulassen, beim Haben und Gebrauchen der Sache jeglichen Fruchtbezug ganz ausschließt, so muß dann auch das vendere loeare donare pignori dare völlig versagt bleiben, weil diese Art der Ausnutzung ganz dem Fruchtgebiet angehört. In dieser Beziehung war Puchta genauer als seine Nachfolger, und auch er betrachtete die Beschränkung auf das persönlich eigene und individuelle Ge- brauchen als dem Wesen des Usus eigenthümlich. Eine weitere Folge aber ist dann allerdings die Beschränkung des usuarischen

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Rechts auf die individuellen Bedürfnisse des Berechtigten. Denn wer das über seinen eigenen Bedarf hinausgehende nicht durch vendere locare u. s. w. zu verwerthen im Stande ist, muß in ebenso weit die noch mögliche Nutzung auf sich beruhen lassen, wenn es auch keineswegs richtig ist, daß der Proprietär nun in die Lücke einzutreten berechtigt wäre. Das ist ja im Fr. 22 § 1 h. t. von Pomponius mit aller Deutlichkeit ausgesprochen, zunächst mit der Begründung, daß ja das Bedürfniß zu wechseln vermöge und auch ein Haus- eigenthümer selbst nicht immer alle seine Räume in Be- nutzung habe. Licet tam angustus est legatarius, cui domus usus lega- tus est, ut non possit occupare totius domus usum, tamen eis quae vacabunt proprietarius non utetur. Darum ist es aber wiederum nicht zu billigen, jene Be- schränkung auf die individuellen Bedürfnisse in den Begriff des usus mit aufzunehmen, weil sie doch nur Folge eben jenes Gebotes des persönlichen Gebrauches ist, nicht aber ein selbständiges Moment des Begriffes darstellt. Und Folge jenes Gebotes ist die Beschränkung auch nur im thatsächlichen, nicht im rechtlichen Sinne. Denn sonst müßte man ja dem Proprietär das Anrecht auf den vom Usuar nicht zu reali- sirenden Theil der Nutzung zusprechen. Rechtliche Be- grenzung auf das, was dem Usuar nöthig, nützlich oder an- genehm ist, würde ihm den Proprietär sofort an die Seite rücken. Nur soviel kann man daher zugestehen, daß praktisch und im einzelnen Falle sich der Werth und die Bedeutung des Usus für den Berechtigten durch dessen persönliche Ver- hältnisse bestimmt, wie und in welchem Umfange sich der Gegenstand des Rechts, Haus oder Grundstück, Thier oder was sonst, für ihn als nutzbar und nützlich erweist. Was dem Einen bedeutungslos bleibt, mag dem Andern als eine

Rechtssatz und Dogma. Theorie und Praxis. 377 Sache von der höchsten Wichtigkeit erscheinen, erwünscht viel- leicht und erstrebt: das Recht beider an der Sache ist aber von völlig gleicher Beschaffenheit und Construction, und die Verschiedenheit der individuellen Bedürfnisse, wie groß sie auch gedacht werden mag, verschiebt nicht die rechtliche Gleich- heit. Darum ist auch in dieser Beziehung die Definitions- formel rein zu halten und auf nichts zu stellen, als auf den nudus usus, den usus sine fructu. 3. De aestimato. Auch auf dem Gebiete der aestimatio und ihrer Ver- wendung bei Sachübergaben zu irgend welchem contractlichen oder sonst zur Restitution verpflichtenden Zwecke hat sich das Urtheil über die Rechtssätze und also Theorie und Praxis getrübt, indem auch hier die quaestio juris nicht frei gehalten ward von solchen Momenten, welche nicht mehr den Rechts- sätzen, sondern der facti interpretatio angehören, welche also zwar die Entscheidung des einzelnen Falles maßgebend beein- flussen, doch aber bei der Erforschung und Feststellung des Inhalts der Rechtssätze zurückgewiesen werden müssen. Das zeigt sich schon in der herkömmlichen Bezeichnung, welche oft zur Bezeichnung dieser Materie gewählt wird: der contractus aestimatorius oder Trödelvertrag, wie ihn unsere Theorie zu benennen pflegt, zeigt keineswegs Besonderheiten, welche ihm eigenthümlich wären und bei anderen Contraeten sich nicht in gleicher Weise zu wiederholen vermöchten; und dennoch wird jene Bezeichnung, welche sich an die aestimatio anlehnt, ge- rade nur für ihn aufgestellt, obwohl sie überhaupt nichts Typisches enthält und zur Namengebung deswegen gar nicht geeignet ist.

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Wer die herkömmlichen, nur selten bezweifelten Dar- stellungen über den Trödelvertrag liest, muß den Eindruck gewinnen, daß das Wesen und die unterscheidende Eigenthüm- lichkeit dieses Contractes eben in der aestimatio zu suchen sei. Exempli gratia will ich etwa Wind scheid (Pandekten § 383) sprechen lassen. Er sagt: „Wenn Jemand einem Andern etwas zum Verkaufe über- „giebt, so kann das Geschäft, welches er mit ihm ab- „schließt, ein Auftrag sein, oder ein Miethvertrag, oder „ein miethähnlicher Vertrag, oder ein Gesellschaftsver- „trag; es kann aber auch sein, daß das Geschäft in „keinem dieser Vertrüge ausgeht. Dies ist namentlich „dann der Fall, wenn die Sache unter Festsetzung eines „Preises mit der Bestimmung hingegeben wird, daß der „Empfänger unter allen Umständen frei sein solle, wenn „er diesen Preis zurückgebe. In diesem Falle spricht „man von einem Trödelvertrag." Aus der monographischen Literatur ist Chambon (Bei- träge zum Obligationenrecht. Erster Band. I. Die Lehre von dem ecmtraetus aestimatorios) hervorzuheben. Auch er gelangt zu keinem anderen Resultate hinsichtlich der Bedeutung der aestimatio. Sein Kritiker hat meines Erachtens ungleich Bedeutenderes geleistet: Brinz, Kritische Blätter, Erstes Heft. Und doch haben die Lehrbücher seine Kritik, wie mir scheint, wenig beherzigt. Gerade der Nachweis, daß die aestimatio beim Trödelvertrag zwar etwas häufiges, vielleicht gewöhnliches, mit Nichten aber das Begriffliche und Essentielle sei, ist unbeachtet geblieben. Das v endendom dar6 giebt den Charakter des Contractes, mag nun aestimatio hinzu- treten oder fehlen. Nicht auf die aestimatio, welche nur das begleitende Moment darstellt, sondern auf jenen eigentlichen Kern ist die Untersuchung zu richten. Der Gewinn ist aber

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wieder die Ausscheidung der quaestio facti, also die Puri- ficirung der Rechtslehre. Gewiß hat auch die aestimatio, falls sie von der Willkür der Parteien zu jenem Contract des vendendum dare hinzugefügt ist, ihre bestimmten Rechts- folgen, oder kann sie wenigstens haben, je nach der Absicht, mit welcher die Contrahenten von der ae8timatio neben ihrem Contracte Gebrauch gemacht haben. Aber dadurch werden Begriff und Lehre des Trödelvertrages keine anderen, sondern bewahren auch dann noch ihr altes Wesen. Der Gewinn scharfer Sonderung muß sowohl der all- gemeinen Contractslehre als speciell dem Gebiet des ven- dendum dare zufallen. Als Einzelfragen sind im Voraus das periculum und der Eigenthumsübergang zu bezeichnen, beides in Bezug auf die ästimirte Sache. Die ae8timatio bildet einen Nebenvertrag, der zu jeder Sachübergabe hinzutreten kann und deren obligirende Rechts- folgen angeht. Das Wesen der ae8timatio ist beim vendendum dare kein anderes als bei den sonstigen Fällen, in welchen sie beliebt wird. Es ist ja nur eine Wiederholung bekannter Dinge, wenn ich aus den Quellen die verschiedenen Anwen- dungsbeispiele referire; selbst bei dieser Aufzahlung wird aber noch daran zu erinnern sein, daß daneben noch weitere Mög- lichkeiten in unbegrenzter Zahl bestehen. Von dem vendendum dare (so will ich unter Ver- meidung des Wortes „Trödelcontract" den Inhalt desselben technisch in Anschluß an die Quellen wiedergeben) handelt eine nicht geringe Zahl von Stellen, in welchen größtentheils auch der Aestimation gedacht ist. Es sind aus dem Titel: de praescriptis verbis et in factum actionibus (19, 5) drei Fragmente: Fr. 13 pr. Fr. 17 § 1 Fr. 19 pr.

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Dann ist das vendendum dare erwähnt in Fr. 4 pr. 11 pr. de reb. cred. 12, 1. Fr. 5 § 18 de trib. act. 14, 4. Fr. 44 pro socio 17, 2. Pauli Sentent. lib. II. 4. § 4. Eine große Zahl von Stellen betrifft die dotis datio, für welche auch in unfern Lehrbüchern die Aestimation ausführ- lich behandelt zu werden pflegt. Die hauptsächlichsten Stellen sind im Titel: de jure dotium 23, 3 folgende: Fr. 10 Fr. 12 bis 16 Fr. 17 § 1. Fr. 18. Fr. 52 Fr. 69 § 7, 8. Dann: Fr. 11 de fundo dot. 23, 5. Fr. 7 § 5 de donat, int. vir. 24, 1. Dazu kommen noch einige Codexstellen: c. 5. 10. de jure dot. 5, 12. c. 1. de fundo dot. 5, 23. Für das commodatum erwähnen die Aestimation drei Stellen: Fr. 5 § 3 commod. 13, 6. Fr. 26 pr. praescr. verb. 19, 5. Fr. 7 § 5. de donat, int. vir. 24, 1. Für die Miethe ffnden sich in Anwendung auf das instru- mentum fundi zwei Stellen: Fr. 3. Fr. 54 8 2 locati 19, 2. Einmalige Erwähnungen betreffen die societas in Ansehung der eommunieirten Objecte (Fr. 52 § 3 pro socio 17, 2), das depositum (Fr. 52 pr. de donat, int. vir. 24, 1) und die Uebergabe eines Sklaven quaestionis habendae causa (Fr. 8 praescript. verb. 19, 5). Schon diese Uebersicht muß zeigen, daß das, was dem sog. Trödelvertrag seine Eigenthümlichkeit und sein begriff-

Rechtssatz und Dogma. Theorie und Praxis. Ztzl liches Wesen verleiht, unmöglich das Auftreten der aestimatio sein kann, weil diese auch in zahlreichen sonstigen Fällen wiederkehrt. Zugegeben mag wohl werden, daß beim ven- dendum äare die Veranlassung zur Aestimation des Objects viel näher lag, als in den sonstigen Fällen, und daß sie gleichsam durch den Zweck der Uebergabe, welcher doch Er- zielung und Ablieferung eines pretium ist, schon herbeigeführt werden mochte. Wer noch gar nicht an andere Absichten der aestimatio denken will, mag schon deswegen dieselbe für wünschenswerth halten, um die Erwartungen des Gebers in Ansehung des gerossten, zu erzielenden Preises bestimmt aus- zudrücken und zugleich eine Bedingung des vendendum dare damit zu setzen: der Verkauf soll nicht anders als innerhalb einer Minimalgrenze des Preises zur Ausführung gebracht werden. Ein Mehreres kann aber nicht eingeräumt werden, und wer den Trödelvertrag richtig verstehen und handhaben will, darf seinen Ausgang darum nicht von der aestimatio nehmen, sondern kann immer nur vom vendendum äare aus einsetzen. Dann wird sich auch ergeben, daß die Folgen der aestimatio auch keineswegs beim Trödelvertrag andere sind, als sonst, und daß also die Natur dieses speciellen Contractes nicht selbständig einwirkt auf die Bedeutung der aestimatio. Welcher Art diese Folgen sind, ist aber wesentlich eine Frage der Willensauslegung und davon abhängig, mit welcher Absicht die Parteien von der aestimatio Gebrauch gemacht haben: facti interpretatio. Schon damit ist aber vielleicht gesagt, daß diese Verwendungsabsichten noch verschiedenartig sein können, und daß also der bekannte Satz: „aestimatio facit periculum ejus qui suscepit" auf absolute Geltung durchaus nicht Anspruch zu erheben berechtigt ist. Realeontraete hießen in der Römischen Terminologie diejenigen Schuldverträge, deren civilis causa debendi in dem

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realen Momente einer Leistung an den zu verpflichtenden Schuldner gefunden ward. In dieser Bedeutung kennt das heutige Recht Realcontracte überhaupt nicht mehr, weil nach dem Worte pacta 8unt servanda der obligatorische Effekt jetzt von einer besonderen civilis causa dedendi nicht mehr abhängig ist. Gleichwohl wird das Wort „Realcontract" auch heute noch benutzt, um die Gruppe derjenigen Schuld- verträge zusammenzufassen, bei welchen die Obligation auf die Rückgabe zuvor hingegebener oder anvertrauter Gegenstände sich richtet, so daß der Contract seine obligirende Folge nicht anders finden kann, als wenn zuvor jenes Moment der res zur Erfüllung gebracht ist. Es braucht nur an mutuum, commodatum, depositum, pignus erinnert zu werden, um die Meinung zu zeigen, in welcher das Hingeben als materielle Voraussetzung der Obligation auf Rückgabe gedacht wird. Neben jenen „benannten" Contracten steht aber eine mindestens gleich große Reihe anderer Verträge, welche nur durch den Zweck der Hingabe sich von jenen unterscheiden; alle Beispiele des inspiciendum dare und experiendum dare, nicht minder unser vendendum dare, das preeario dare, wenn es für das heutige Recht noch zulässig sein sollte, das preearium vom commodatum überhaupt zu trennen. Ein contractliches dare enthält auch der in Fr. 9 § 3 de jure dotium 23, 3 be- sprochene Fall, daß die Ehefrau ihrem Manne ihre Para- phernen anvertraut, sei es zum Besitz, sei es zum Eigenthum. Es ist meines Erachtens unseren Lehrbüchern zum Vorwurf zu machen, dieser reichhaltigen, auch im Leben häufig vor- kommenden unbenannten Realcontracte mit keinem Worte zu gedenken. Von der Mannigfaltigkeit des Lebens in contract- lichen Dingen gewährt man so nur eine unvollkommene An- schauung. Mir scheint auch für die benannten herkömmlich mit einer gewissen Ausführlichkeit behandelten Contracte der

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dogmatische wie didaktische Nachdruck nicht auf die Einzel- heiten, sondern auf die Gesammtanschauung gelegt werden zu müssen, zumal sich die Darstellung der Einzelheiten nothwendig wiederholen muß, wenn man nach einander commodatum, depositum, pignus zur Erörterung bringt. Alle Realcontracte haben doch das Gemeinsame einer Sachhingabe zu irgendwelchem Zweck, und nur die Ziele dieser Hingabe, die Rechte, welche dem Empfänger eingeräumt, die Pflichten, welche ihm auferlegt werden sollen in Ansehung der Sache, unterscheiden die einzelnen Fälle von einander. Von selbst ergiebt sich dann die Scheidung des mutuum von allen übrigen Fällen, von selbst die Ähnlichkeit dieser andern Fälle unter sich. So ziehe ich denn statt der üblichen Kunst- ausdrücke depositum, commodatum u. s. w. die Beschreibung nach dem Zwecke vor: custodiendum dare, utendum (iure, pignori dare, precario dare, gerade weil sich dann die voll- ständige Harmonie mit dem vendendum dare, in8pioiendum aut experiendum dare auch äußerlich bemerkbar macht. Dann wird man nicht in die Versuchung kommen, das Wesen des Trödelcontractes in der aestimatio zu suchen, und wird alle die Fragen über die rechtliche Natur derselben von vornherein abgeschnitten haben. Die Obligationen und die Rechte wie Pflichten des Empfängers ergeben sich dann un- mittelbar aus jener Zweckbeschreibung. Die allen Fällen ge- meinschaftliche Möglichkeit der actio contraria hat dann auch überall die gleichen thatsächlichen Veranlassungen, und für die theoretische Darstellung wird, wie mir scheint, eine beträcht- liche Vereinfachung erzielt. Die zusammenfassende Betrachtung der Realcontracte er- möglicht dann weiter auch eine gemeinschaftliche Erörterung über Singularitäten und Specialitäten, welche bei denselben möglich sind. Zu jenen zählt die Anwendung von Commodat, XII. N. F. X. 25

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Depositum, Pignus u. s. w. auf vertretbare Sachen, was ja in der Regel als Irregularität bezeichnet zu werden pflegt wegen der das periculum des Objects verändernden Rechts- folge; zählt ferner die siduciarische Eigenthumsübertragung zu allen jenen Zwecken, über welche neuerdings durch Regels- berger lehrreiche Erörterungen angestellt sind (Archiv für die civilistische Praxis, Band 63 S. 172 fg. und in Ende- mann's Handbuch des Handelsrechts. Band II § 241 S. 409). Zu den Specialitäten der Realcontracte rechne ich dann aber das Vorkommen der aestimatio, welches nicht etwa auf einzelne jener Fälle beschränkt ist, auch nicht bei einzelnen in ihren Rechtsfolgen abweichend geregelt ist, so daß wieder- um die gemeinschaftliche Betrachtung fämmtlicher Fälle von Gewinn und Vortheil für die Erkenntniß fein muß. Die aestimatio steht zu der Restitutionspflicht des Em- pfängers in unmittelbarer Beziehung und regelt entweder, das mag sofort hinzugefügt werden, nur den Umfang derselben oder aber ihre Voraussetzungen. Da es sich um ein rem restituere handelt, fo find darum auch alle sonstigen Fälle solcher Obligationen mit heranzuziehen, auch wenn es sich nicht um das Schema des Realcontractes dabei handelt. Wenn also bei der Societät von dem einen oder dem andern Genossen Objecte zur gemeinen Masse (in das Gesellschafts- vermögen) inferirt werden, so kann auch das unter Aestimation geschehen; wenn der Ackerpächter einen bestimmten Jnventarien- bestand an lebenden oder tobten Stücken von: Verpächter mit übernimmt, so hat wiederum die Aestimation ihre Stelle. Und so erscheint auch die dos aestimata data nur als ein Anwendungsfall der Aestimation, welcher von den übrigen Fällen nicht abgesondert erklärt zu werden braucht. Der Rückschluß aus das vendendum dare ergiebt sich dann wohl von selbst dahin, daß das Wesen dieses Contractes das ihm

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Typische nicht aus der Aestimation herleiten kann, und daß vor Allem die Bezeichnung als contractus aestimatorius, wenn sie sich auch an die Römische aetio de aestimato an- lehnt, völlig ungerechtfertigt ist. Ist nun die aestimatio überall, wo sie in den genannten Beispielen begegnet, nur ein paetum adjectum zum Haupt- contracte, durch die Willkür der Contrahentem hinzugefügt, dem Begriff der fraglichen Contracte aber jedes Mal als etwas Nebensächliches fernstehend, so werden wir damit, was dann weiter die Rechtsfolgen dieses Nebenvertrages angeht, von vornherein auf die richtige Spur gebracht und zur Be- tonung eben der Willensfrage aufgefordert: videndum quid actum sit. Die Parteien schätzen den Gegenstand der Empfang- oder Uebernahme in Geld. Was bezwecken sie mit dieser Schätzung? Wollen sie Natur und Inhalt ihres Rechts- verhältnisses damit abändernd gestalten? wollen sie die Haftung des Schuldners unter neue gewillkürte Normen stellen? Die Antwort auf diese Frage, wenn sie so gestellt wird, kann von selbst nur so ausfallen, wie vorhin gesagt: viden- dum quid actum sit. Und damit fällt dann alles Weitere nicht einem bestimmten Rechtsbegriff der aestimatio, sondern der facti interpretatio zu. Noch ganz abgesehen von den Aussprüchen, welche uns die Quellen in dieser Beziehung überliefern, wird sich zunächst schon feststellen lassen, daß die Aestimationsabsicht überhaupt auf nichts weiter gerichtet zu sein braucht, als den Werth der anvertrauten Sache zur Vermeidung späteren Streites darüber in beiderseitigem Einverständniß zu ermitteln. Dann dient die Aestimation nur zur Vermeidung eines eventuellen arbitrium litis aestimandae und hat mit den Rechtsnormen über das streitige Rechtsverhältniß überhaupt nichts zu thun. 25*

Dr. Otto Wendt,

Für die als möglich vorausgesetzte Eventualität, daß später einmal bei der Abwickelung des Rechtsverhältnisses der Werth der Sache von Bedeutung und Wichtigkeit sein werde, daß vielleicht an Stelle der Naturalrestitution oder neben derselben auf einen Werthersatz werde erkannt werden müssen, wird int Voraus, wo die Grundlagen der Schätzung noch intact sind, und vor Allem gemeinschaftlich diese Schätzung vollzogen, die überhaupt nur einen hypothetischen Werth hat und die Vor- aussetzungen der schuldnerischen Haftung gar nicht zum Gegen- stand nimmt. Das ist eine aestimatio, welche die obliga- torischen Haftungsgruudsätze, das Maß der schuldigen Dili- genz, das periculum rei, also die Stärke und den Grad des oportet ganz unberührt läßt und in der That nur den Zweck hat, ein demnächst vielleicht erforderliches arlritriurn litis aestimandae entbehrlich zu machen. Man erkennt wohl, daß ich diejenige Aestimationsabsicht zu beschreiben suche, welche im Dotalrecht herkömmlich als aestimatio taxationis Aratia bezeichnet wird. Es ist bemerkenswerth, daß man sich dieser Art der Aestimation anscheinend nur bei der dotis datio zu erinnern pflegt, während bei den Realeontracten, fpeciell beim Trödel- vertrag über die Rechtsfolgen der Aestimation meist unter- scheidungslos gehandelt wird und der Satz „aestimatio taeit periculum" im Vordergrund der Erörterungen steht. Und doch ist ja dieser Satz durchaus vom Willen der Parteien abhängig, hat seinen Ursprung nicht in irgend welcher Rechts- nothwendigkeit, sondern folgt in völliger Abhängigkeit ledig- lich aus der Vertragsabsicht des einzelnen Falles. Das ist beim vendendum dare nicht anders als bei der dotis datio, und in allen Anwendungsfällen bleibt deshalb die erste Frage, ob die Parteien sich bei der Aestimation nicht mit jenen ersten und beschränkten Zielen begnügt haben: Schätzung um

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der Schätzung willen ohne weitergehenden Zweck. In dubio, falls die voluntatis interpretatio nicht zu sicheren Anhalts- punkten für eine gesteigerte Aestimationsabsicht zu gelangen vermag, falls nur die Thatsache der Schätzung selbst vorliegt und über ihre Zwecke ein Besonderes nicht ermittelt werden kann, ist darum auch an jener Auslegung sestzuhalten, weil nur diese mit der Schätzung selbst sich völlig deckt und nichts in den Parteiwillen hineinträgt, was nicht selbständig nach- weisbar ist: Schätzung um der Schätzung willen. Dieselbe giebt dann nicht Antwort aus die Frage, ob ein Werthersatz zu leisten sei, sondern bestimmt nur das Wieviel, wenn die Verpflichtung dazu aus anderen Gründen entsprungen ist. Als Gegenstück kommen wir von selbst auf Aestimations- absichten, welche nicht den Umfang, sondern die Voraus- setzungen der schnldnerischen Haftung angehen und, um es mit einem kurzen Wort technisch zu bezeichnen, die Uebernahme einer Versicherung bedeuten. Die Aestimationssumme wird dem Gläubiger ein für alle Mal in Aussicht gestellt, sofern nicht die Sachleistung selbst ungeschmälert erfolgen kann und der Schuldner promittirt gleichsam alternativ: aut rem ipsam ineorruptam aut aestimationem de qua convenit. So kommen wir denn in der That auf jenes Wort: aestimatio facit periculum ejus qui suscepit, welches uns mehrfach überliefert ist. Wohl mögen noch die Versicherungsbedingungen im einzelnen Fall auseinandergehen; es mag die Gefahr, gegen welche die Versicherung genommen wird, bald begrenzt, bald unbegrenzt gedacht sein, und also entweder omne peri- culum oder nur gewisse Ereignisse zu Lasten des Schuldners gelegt sein: der Charakter des Vertrages bleibt von solcher Verschiedenheit unberührt. Als Ergänzung mag auch eine Prämienzahlung als periculi pretium verwillkürt werden, und es ist für das vendendum dare wohl nicht zuviel gesagt,

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wenn man diese Prämie in dem Anspruch des Empsängers findet, den etwa erzielten Preisüberschuß für sich zu behalten- Es ist mir auffällig, daß dieser Gesichtspunkt bisher noch nicht verwerthet worden ist; es ist mir wenigstens kein Ver- such dieser Art bekannt. Ueberdies ist an Fr. 2 de aesti- mato 19, 3 zu erinnern (haec actio utilis est et si merces intervenit); denn die hier in Betracht genommene merces muß doch auch wohl so ausgelegt werden. Sie als „Lohn" im engeren Sinn zu verstehen, würde den Charakter des Geschäfts verändern und eine locatio conductio (operis) zur Folge haben. Die aestimatio kann also den Charakter eines Ver- sicherungsvertrages haben. Mir scheint, daß sich solche Aus- legung keineswegs von selbst versteht, sondern im einzelnen Falle aus der lacti interpretatio ihre Berechtigung Nach- weisen muß. Nicht hat die aestimatio von Rechtswegen solches Wesen. Auch ist meines Erachtens der Vertragsinhalt damit nicht ganz zutreffend wiedergegeben, wenn Wind scheid (a. a. O.) ihn so beschreibt, die Sache werde unter Festsetzung eines Preises mit der Bestimmung hingegeben, daß der Empfänger unter allen Umständen frei sein solle, wenn er diesen Preis zurückgebe. Dabei bleibt gerade der Kern der Absicht unausgesprochen, daß der Empfänger unter keinen Umständen frei sein solle, wenn er nicht die Sache oder jenen Preis zurückbringe. Denn nicht, daß er sich mit Zahlung des Preises liberiren könne, ist für die Hauptsache zu halten, sondern daß er versicherungsmäßig das periculum rei übernimmt. Nicht den Preis geben dürfen, sondern ihn geben müssen, wenn man frei sein will, das ist die Richtung solcher aestimatio. In der quaestio facti nun, ob eine fragliche Aestimation diese Richtung genommen hat, haben die Römischen Juristen

Rechtssatz und Dogma. Theorie und Praxis. 389 ziemlich einstimmig, soweit wir aus unseren Quellen es zu beurtheilen im Stande sind, darauf Gewicht gelegt, von welcher Seite aus der Anstoß zu dem ganzen Geschäfte ausgegangen ist. Gerade in Anwendung auf das vendendum dare haben wir ziemlich gleichlautende Erörterungen von Ulpianus und Paulus, welche nach dem Zeugniß des ersteren auf Labeo und Nerva zurückgehen, auch von Pomponius gebilligt worden sind. Wir ersehen aus den hierauf bezüglichen Stellen, Fr. 17 § 1. praescr. verb. 19, 5. Fr. 4 pr. Fr. 11 pr. de reb. ered. 12, 1. Pauli Sentent. lib. II, 4 § 4. daß praktisch im Leben der Anstoß zum Trödelvertrag viel- fach vom Empfänger ausging, welcher in Geldnoth um ein Darlehen nachgesucht hatte und dann durch den Verkauf einer Sache das erforderliche Geld flüssig machen und als Dar- lehn behalten sollte. In solchem Falle dient das vendendum dare nur als Mittel, einen anderen Contraet herbeizuführen, und hat also eine ähnliche unselbständige Erscheinung, wie vielfach das inspiciendum und experiendum dare zur Herbei- führung eines Kaufgeschäftes. Natürlich wird es ebensoviel Fülle geben, in denen der Anstoß vom bisherigen Eigenthümer ausgeht und um seinetwillen alle weiteren Schritte geschehen. Es mag nun für die facti interpretatio in der That nahe liegen, für das Verständniß der Aestimationsabsichten, welche unzweifelhaften und directen Ausdruck nicht gefunden haben (ubi in verbis nulla ambiguitas, non debet admitti volun- tatis quaestio), auf jene veranlassenden Verhältnisse zurück- zugehen, und es mag wohl als gerechtfertigt erscheinen, jenem Creditsucher, der für die peeunia credita ohnehin das peri- culum trägt, auch für die res vendenda data die Gefahr aufzuerlegen, wenn er sie in solcher Sachlage sub aesti- matione übernommen hat. Und man kann umgekehrt die

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Versicherungsabsicht für ausgeschlossen halten, wenn das Ganze vorwiegend den Interessen des Eigenthümers dient und von diesem geschäftlich betrieben wird. Aber man wolle vor Allem festhalten, daß mit diesen der facti interpretatio angehörigen Erörterungen ein Feld betreten wird, welches ausschließlich dem einzelnen Falle und seinen Umständen angehört. Wie die Entscheidung aussällt, hat darum auch nur für den Fall selbst Bedeutung und giebt keine allgemeinen Resultate. Haben wir im Corpus Juris eine Reihe von Aussprüchen solcher individuellen Art vor uns, so sind uns damit nicht ebensoviel allgemeine Rechtssätze überliefert, und noch weniger haben wir widersprechende Rechtszeugnisse vor uns, wenn uns widersprechende Ent- scheidungen überliefert sind. Der Grund des Widerspruchs liegt eben im factum, nicht im jus. So zerfallen also die Schwierigkeiten, welche (cf. z. B. noch Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht 1. S. 270—283) man sich früher mit der „Vereinigung" jener citirten Stellen und des fr. 1 de aestimato 19, 3 gemacht hat. Mag auch das Wort aesti- matio facit periculum gleichsam Parömisch geführt werden, so vergessen dieselben Juristen, die es gleichsam als allgemeinen und absoluten Satz handhaben, doch nicht, aus die voluntatis interpretatio alles Weitere zu stellen. Wir haben, wie schon Brinz gegen Chambon treffend bemerkt hat, nicht eine Rechtsregel oder ein Prineip vor uns, welches in seiner An- wendung Ausnahmen oder exeeptionellen Rechtssätzen ausgesetzt wäre. Wir haben weder Ausnahme noch Regel, sondern Alles ist vom Parteiwillen abhängig, und der mag so oder anders lauten. Jene Unterscheidungen, von welcher Seite der Anstoß zum Contraet ausgegangen ist, sind daher auch nicht anders zu handhaben, als daß sie diese Willensfrage aus den thatsächlichen Verhältnissen des einzelnen Falles zu lösen

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sich bestreben. Wer die rechtliche Natur der Gefahr über- nehmenden Aestimation mit dem rechten Namen als Ver- sicherung zu bezeichnen sich entschließt, wird dadurch ohnehin von selbst wissen, worauf er als Interpret des Vertrages sein Augenmerk zu richten hat. Dann wird auch die Ent- scheidung in Fr. 52 § 3 pro socio 17, 2 nichts Auffälliges haben, wenn darin der Schätzung jene Versicherungsnatur abgesprochen und die Haftung auf dolos, culpa und custodia gestellt wird. Auch das, was in gewissen Beziehungen her- kömmlich ist, wird mitzufprechen haben, und wenn also bei (er Ackerpacht die Uebernahme eines üstimirten Inventars meist zum Zweck der Versicherung geschehen sollte, wird man auch ohne concrete Anhaltspunkte im einzelnen Falle danach sein Urtheil formiren. Ohne Einschränkung legen in solcher Weise der aestimatio die Versicherungsabsicht unter: Fr. 1 § 1 de aestimato 19, 3. Fr. 54 § 2 locati 19, 2. Fr. 5 § 3 commodati 13, 6. F. 10 de jure dotium 23, 3. Aber stets ist nichtsdestoweniger festzuhalten, daß wir es durchweg mit der Willensfrage zu thun haben statt mit einem bedingungslosen Rechtssatze. Wer, von den Einzelheiten ab- sehend, einen allgemeinen Satz aufstellen will, kann nur zu der Alternative kommen, daß die Aestimation bald diese, bald jene Bedeutung habe, je nach dem Willen der Contrahenten. Zur theoretischen Construction gehören die weiteren Folgerungen, welche aus der versichernden Schätzung in den Quellen und von uns gezogen zu werden pflegen, nämlich die Unterstellung unter die Rubrik der emptio. Wer rem aestimatam empfängt, fei es nun vendendi causa oder dotis causa oder wie die Zweckbestimmung sonst lauten mag, der kauft gleichsam die Sache und hat sie selbst titulo emptionis,

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während jener andere Uebergabezweck nur noch die Schätzungs- summe treffen soll. So ist das Schlagwort aestimatio venditionis causa aufgestellt, wie es gerade für die dotis datio in ziemlicher Uebereinstimmung gebraucht wird. Man vergleiche z. B. das bei W i n d s ch e i d Pandekten § 494 Anm. 11 gesammelte Material, dazu dann noch Pomponius in Fr. 3 locati 19, 2: Qiram fundus locetur et aestimatum instrumentum colonus accipiat, Proculus ait id agi, ut instrumentum emptum habeat colonus, sicuti fieret, quum quid aestimatum in dotem daretur. Aber trotzdem den Römischen Juristen diese Construction ge- läufig ist, ist doch festzuhalten, daß es sich nur um eine Denkform und Vergleichung handelt, wie sie auch bei der datio in s.dutnm bekanntlich wiederkehrt. Auch Windscheid a. a. O. bemerkt, daß doch kein reiner Kauf, sondern eine Dotalbefiellung vorliege, unter Bezugnahme auf Fr. 16 de sure dotium 23. 3: Non simplex venditio sed dotis causa. Die Aestimation, welche dem Empfänger das periculum über- trägt, bringt ihn in solche Lage, wie wenn er die ästimirte Sache freihändig gekauft hätte. Schon die Möglichkeit, der Restitution statt mit der Aestimationssumme auch mit der Sache selbst genügen zu können, zeigt das ja, und sowohl wenn die Wahl dem Schuldner als wenn sie dem Gläubiger zusteht, unterscheidet sich das Rechtsverhältniß von dem einer Kaufgeldschuld. Bei der Dos kommt überdies hinzu, daß auch die dingliche Dotalklage noch für die ästimirten Gegen- stände zugelassen ist, was mit dem reinen Schema des Kaufes sich am wenigsten verträgt. Es ist eben jene Denkform rein der Construction angehörig und hat nicht den Anspruch, in alle Consequenzen hinein für wahr und zutreffend zu gelten. Auch für den Trödelvertrag (vendendum dare) war in der

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Römischen Doctrin jener Gesichtspunkt zur Sprache gekommen und die Frage aufgeworfen, ob also zur Erlangung der Aestimationssumme die actio venditi zuständig wäre: utrum 6X vendito sit actio propter aestimationem (Fr. 1 pr. de aestimato 19,3)? Was dann freilich verneint werden mußte, weil vendere und vendendum dare denn doch zweierlei ganz verschiedene Contracte sind. Jene Denkform hat ihren Ursprung, wie mir scheint, vor- zugsweise daher, daß der ästimirt empfangene Gegenstand, der nun ganz auf die Gefahr des Empfängers steht, als sein Eigen- thum betrachtet werden darf. Die regelmäßige Folge ist doch, daß bei jener Alternativobligation (aut ipsam rem debebit incorruptam reddere aut aestimationem de qua convenit) ihm selbst als Schuldner das Wahlrecht gebührt (so lange es thatsächlich möglich ist), ob er das Geld oder die Sache zurückerstatten wolle. So kann man ihn, den andererseits das volle periculum rei trifft, auch als verfügungsberechtigt d. h. als Eigenthümer betrachten, der damit schalten könne, wie es ihm gut scheint. Daß also mit solcher Aestimation, falls nicht etwa das Wahlrecht doch dem Gläubiger Vorbehalten ist, Eigenthumserwerb für den Schuldner verbunden sei, scheint die Hauptbeziehung jenes Wortes vom Kauferwerb fein zu müssen. In solchem Sinne darf man mit dem eitirten Fr. 3 iocati 19, 2 sagen: id agi nt emptam habeat rem. Gleichwohl ist dieser Eigenthumserwerb von Chambon und darauf gestützt auch von Windscheid geleugnet. „So- fortiger Eigenthumsübergang darf im Zweifel nicht als ge- wollt angenommen werden." Beide sind der Meinung, daß erst das spätere Behalten der Sache gegen Zahlung der Aestimation zum Kauferwerbe und Eigenthumsübergange führe. Was Chambon fpeciell über eine angebliche con- dicionalis venditio Vorgebracht hat, ist Von Brinz tresiend

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widerlegt. Dieser ist übrigens auch der Meinung, daß der animus dominii transferendi wohl selten anzunehmen sein würde, wiewohl er im Gegensatz gegen Chambon Alles aus die Meinung und den Willen der Paciscenten stellt. Der Eigenthumserwerb ohne Einschränkung ist von Puchta (Pandekten § 313) vertheidigt; dagegen die Unmöglichkeit des Eigenthumserwerbes von Leist (Mancipation und Eigen- thumstradition § 49—52) behauptet. Der letztere glaubt eine allgemeinere Fassung der Frage vertreten zu müssen. „Kann bei obligatorischen Verhältnissen, deren Wesen an sich bloße Sachtradition (Besitz- oder nur Detentionsübergabe) voraus- setzt, der besondere Parteiwille unbeschränkt feststellen, daß Eigenthumsübergang mit Rückübertragungspflicht stattfinden soll?" Als Anwendungsfälle nennt Leist Mandat, Commodat, Prekarium, Pfandgabe, Miethe, Depositum. Er erklärt sich unbedingt für die Verneinung jener Frage (abgesehen von Fungibilien als Object der Tradition): „Eine Möglichkeit der Eigenthumsübertragung muß für unser praktisches Recht ganz geleugnet werden". Dies praktische Recht ist betont in Gegen- satz gegen die fiduciarifche Mancipation der Römer, bei welcher der Formalact die Erklärung enthalte. Ich stehe nicht an, schlechthin das Gegentheil zu behaupten, und wem das praktische Rechtsleben nicht ganz fremd ist, wird auch sagen müssen, daß dergleichen fiduciarifche Geschäfte, welche fiduciae causa mehr Rechte einräumen, als der Zweck des Geschäfts an sich erfordert, welche aber die Gefahr des Miß- brauchs dieser Rechte in sich tragen, gar nicht selten ab- geschlossen werden. Ich verweise auf die schon citirten Ab- handlungen Regelsberge r's, welcher dem fiduciaris chen Geschäft die rechte Würdigung zu Theil werden läßt. Die Unmöglich- keit des Eigenthumsüberganges wird sich also keineswegs behaupten lassen. Uebrigens handelt es sich bei den ästima-

Rechtssatz und Dogma. Theorie und Praxis. 395 torischen Uebergaben gar nicht um eine fiduciarische Tradition, sondern lediglich um die Consequenzen der Berechtigung, mit Zurückbehaltung der Sache die Schätzungssumme zu zahlen. Gegen Leist hat sich in dieser Beziehung auch Bekker ausgesprochen. (Kritische Vierteljahrsschrift. Bd. 9. S. 257). Was den angeblichen Quellenbeweis aus Fr. 5 § 18 de tribut. act. 14, 4 betrifft, worauf Leist und Wind scheid ihre Meinung positiv stützen, so kann ich des ersteren Argu- mente über die in der Stelle zu Grunde gelegte Unterscheidung nicht theilen. 8i dedi mercem meam vendendam et exstat, videamus, ne iniquum sit in tributum me vocari, et si quidem in creditum ei abit, tributio locum habebit; enimvero si non abit, quia res venditae non alias desinunt esse meae, quamvis vendidero, nisi aere soluto vel fide- jussore dato vel alias satisfacto, dicendum erit vindi- care me posse. In der Fallbeschreibung ist der vorgekommenen Aestimation nicht besonders gedacht. Man wird aber nicht fehl gehen, wenn man an- nimmt, daß dieselbe ohne Weiteres vorausgesetzt ist. Die Frage ist aus Zulässigkeit der Bindication gerichtet. Die Antwort macht die Bindication davon abhängig, daß nicht ein abire in creditum stattgefunden habe. Denn das Eigenthum verkaufter Sache gehe trotz der Tradition erst mit der Zahlung des Preises oder der Satisfaetion dafür oder mit Creditgewährung auf den Käufer über. Diese Begründung läßt wohl erkennen, daß Ulpianus jene Construetionsform, die aestimatio be- deute eine venditio, zu Grunde gelegt hat, UM danach die Regel vom Kauferwerbe des Weilern anzuwenden. Ob daran recht gethan ist, bleibt eine selbständig zu prüfende und wie mir scheint zu verneinende Frage. Indessen ist das der Ge-

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dankengang des Ulpianus. Wann liegt nun das in credi- tum adire vor? Darauf hat Leist die Antwort zurückgehalten. „Es ist damit, sagte er, die bestimmte Antwort gegeben, daß, wenn es sich gar nicht um die Aestimationsleistung, sondern um die Rückgabe der extirenden, nicht in creditum über- gegangenen Sache handelt, von einem Eigenthumsübergang beim Trödelcontract gar nicht die Rede sein kann." Wie nun, wenn das Moment des in creditum adire eben darin zu finden sein sollte, daß der Geber ein Wahlrecht, ob er rern aut aestimationem zurückfordern wolle, sich nicht Vorbehalten hat und er also lediglich der Geldzahlung des Gegentheils entgegenzusehen im Stande ist? Liegt darin kein tiätzin emptoris sequi? Dann würde gerade auf Grund jener Stelle der Eigenthumsübergang zu behaupten sein. Auch hier hat Leist nicht die Zustimmung seines Kritikers Bekker gefunden (a. a. O. S. 258). Der Zufall hat es so gefügt, daß die Mommsen'sche Digestenausgabe uns eine in allen älteren Ausgaben unter- drückte Stelle wieder hergestellt hat, welche das Gesagte direct bestätigt und nun ein unzweifelhaftes Zeugniß für den Eigen- thumsübergang herstellt. Dieselbe betrifft ein commodatum aestimatum datum. Es ist Fr. 26 pr. de pr aescr. verb. 19, 5. Pomponius. Si tibi scyphos dedi, ut eosdem mihi redderes, commodati actio est: si ut pondus argenti redderes quantum in illis esset, tantidem ponderis petitio est per actionem praescriptis verbis tam boni tamen argenti quam illi scyphi fuerunt: sed si ut hos scyphos vel ut ejusdem ponderis argentum dares, convenit, dicendum est, si quidem tua est electio, scyphos statim tuos fieri et te mihi dare aut scyphos aut argen- tum utrum malis; quod si mihi permissum est

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eligere, scyphi tui non fient antequam dixero me eos habere nolle. Der im Druck hervorgehobene Schluß ist von Mommsen in Anschluß an die Basiliken neu hinzugefügt (intercidisse extremam partem loci Pomponiani declarant B in quibus sic est). So findet es seine Bestätigung, wenn die Ulpianische Unterscheidung, ob ein abire in creditum vorliege oder nicht, auf diesen Punkt gestellt wird, wem das Wahlrecht bei der entspringenden Alternativobligation zuständig ist. Das eigene Wahlrecht des Schuldners stellt den Fall des in creditum abire dar und für diesen Fall tritt nach beiden Stellen so- fort Eigenthumsübergang ein. Damit widerlegt sich dann auch wieder die behauptete Unmöglichkeit des sofortigen Eigenthumserwerbes. Eine Bestätigung wird dann auch noch varin zu finden sein, daß der fundus dotalis, welcher Üstimirt vom Manne übernommen wurde, dem Veräußerungsverbot der lex Julia nicht unterworfen ist. Hier handelt es sich freilich um bloße Verfügungsgewalt, weil der Eigenthunlsübergang ohnehin fest- steht. Aber daß der Ehemann nun versügungs- und ver- äußerungsfähig wird, bedeutet doch sachlich dasselbe, wie in den übrigen Fällen der Eigenthumserwerb. Zurückblickend auf meine Darstellung hoffe ich gezeigt zu haben, daß die Verwendung der aestimatio bei Sachüber- gaben etwas ganz generell zu Erörterndes, allen Realeontraeten und sonstigen Fällen gemeinschaftlich Angehöriges ist, und daß der Trödeleontraet ganz unter den allgemeinen Grundsätzen und Unterscheidungen steht. Diese Unterscheidungen gehören aber ausschließlich der facti interpretatio an.

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4. Begriff und Wesen der Conventionalstrafe. Als letztes Beispiel mögen noch die Anschauungen heran- gezogen werden, welche über Begriff und Wesen der Con- ventionalstrase zur Zeit fast allgemein bestehen. Bei den Lehrern des Handelsrechts wie in der Civilistik überhaupt kehrt mit wenig Abweichung in der Formulirung der Gedanke überall wieder, daß mit der Conventionalstrafe eine verein- barte Feststellung der Größe des Interesse wegen der gänz- lich ausgebliebenen oder verspäteten oder sonst nicht gehörig erfolgten Erfüllung gegeben sei, oder daß wenigstens ein anderes Verhültniß nicht vermuthet werden dürfe und also im Zweifel von jenem Charakter des Strafvertrages aus- gegangen werden müsse. Am bestimmtesten finde ich diese Meinung bei Th öl (Handelsrecht I. 6. Aufl. § 249) aus- gedrückt, und in der Praxis ist sie vollständig herrschend. Die Pandektisten vermeiden die mit solcher Meinung verbundene Einseitigkeit etwas mehr und geben auch der Möglichkeit Raum, daß der Wille der Contrahenten die Strasleistung ganz unabhängig vom Jnteressenersatz vereinbart haben könne. So Puchta (§ 231 a. E.), Arndts (§ 211), Vangerow (§ 614 sub IV, 2. 3 c.), Windscheid (§ 285 Anm. 14) und Savigny (Obligationenrecht II § 80 S. 277). Werden wir nun damit zwar aus das Gebiet der voluntatis interpretatio und die Würdigung des einzelnen Falles verwiesen, so steht doch auch bei den citirten Schriftstellern überall die weitere Meinung im Hintergrund, daß in der Regel, imZweifel, wo nichts anderes nachgewiesen werden könne, ein Strafvertrag allerdings jene Beziehung zum Schadenersatz in sich trage und also einer ae8timatio ejus quod interest gleichkomme.

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Wenn man dann nicht annehmen will, daß das Wesen der Strafleistungen sich danach unterscheide, ob sie durch gesetzliche Vorschrift angedroht oder aber durch Verträge will- kürlich begründet seien, so würde man mit jener Anschauung über die Conventionalstrafe nothwendig zu der Consequenz gedrängt, daß das Wesen der Privatstrafe überhaupt, von be- sonderer Verschärfung abgesehen, in der Function, den Jnter- essenersatz zu vermitteln, aufgehe. Man ist auch vielleicht geneigt, diese Schlußfolgerung bereitwillig zuzugeben, mit dem Hinweise auf unser geltendes Recht, welches privatrechtliche Folgen der Delicte eben in keiner andern Richtung mehr als auf den Schadenersatz zulasse und die Delictsobligationen sämmtlich zu Ersatzverbindlichkeiten gestaltet habe. Ich formulire als Gegenbehauptungen: Der Begriff der Strafe hat keine innere, aus dem Wesen der Strafe folgende Beziehung zum Schadenersatz. Weder Strafgesetze noch Straf- verträge erblicken den Strafzweck, soweit er nicht durch will- kürliche Zuthaten eine veränderte Erscheinung gewonnen hat, lediglich in der Entschädigung eines Geschädigten und haben überhaupt bei der Frage, was einem Delinquenten um seines Delicts willen als eoeroitio gebühre und rechtlich zukomme, nur ihn und sein Delict im Auge. Gegen ein Delict vom Standpunkt des verletzten Privatrechts aus mit der Forderung der Entschädigung und Ausgleichung zu reagiren, dem Ver- letzten Vermögensersatz oder Genugthuung für angethane Un- bill zu verschaffen, das sind Aufgaben, bei denen das Delict und das Maß der Strafwürdigkeit des Delinquenten gar nicht mehr im Vordergründe der Betrachtung stehen. Die Strafe blickt auf den ^Uebelthäter und verfügt in oäinni ejus etwas, was lediglich dem öffentlichen Interesse gerecht werden soll. Die Ersatzleistung aber hat es nur mit Privatangelegen- heiten zu thun und sie erfolgt in tüvoreni des Verletzten, dem XXII. N F. X. 26

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Delinquenten freilich ebenfalls zu Lasten, aber doch nicht um diejenige coercitio herbeizuführen, welche das Wesen der Strafe ausmacht. Sind diese Sätze für das gesetzliche Strafrecht zutreffend, so wird man nicht umhin können, auch für die Strafverträge die gleiche Stellung einzunehmen und auch hier das begriff- liche Wesen der Strafe in der coercitio zu finden, welche um eines Thuns oder Lassens willen den Schuldigen treffend, ihm Leid und Pein zu bereiten bestimmt ist und von der Rücksicht auf einen Gegner und die Interessen desselben völlig frei und unabhängig bleibt. Dann hat aber ein Strafantrag gerade im Zweifel und für die Regel nicht den Charakter einer Feststellung des Interesse, und wen nicht die voluntatis interpretatio im concreten Fall auf eine abweichende Absicht der Contrahenten führt, der wird auch die Conventionalstrafe und ihre Verbüßung von den reipersecutorischen Klagen, so- weit der Verletzte darauf Anspruch hat, völlig lösen und frei machen. Unter dem Worte der Straftheorien versteht man be- kanntlich rechtsphilosophische Erörterungen über Grund und Zweck des Strafens überhaupt, über die sociale Nothwendig- keit oder Nützlichkeit, gegen eine bestimmte Begangenschaft strafend einzuschreiten, über die Aufgaben, welchen der Staat durch die Uebung der von ihm in Anspruch genommenen Strafgewalt gerecht werden will. Diese Straftheorien und die dabei sich zeigenden Meinungsverschiedenheiten alter und neuer Zeit berühren das juristische Wesen der Strafzufügung im einzelnen Falle überhaupt nicht, und wer als Jurist nach der Satzung des positiven Rechts den Zweck der Strafe be- schreiben will, wird die Entziehung oder Schmälerung irgend welcher Rechte (eines Rechtsgutes, wie man gewöhnlich sagt) als das Wesen der Strafe bezeichnen müssen. Durch Ent-

Rechtssatz und Dogma. Theorie und Praxis. 401 ziehung oder Schmälerung von Leib und Leben, oder Frei- heit, Vermögen und Ehre wird am Verbrecher gestraft, und durch Entbehren dessen, was man ihm nimmt, durch Dulden dessen, was man ihm zufügt, soll ihm Leid und Pein ge- schaffen werden: er soll Nebel empfinden, wie er Anderen Nebel bereitet hat. Das ist die eoeroitio, auf welche die Strafe zielt, und welche immer einseitig das Delict und den Delinquenten im Auge hat. Die Wahl der Strafmittel gehört nicht mehr dem Juristen, sondern dem Gesetzgeber an, und bei ihr mögen schon solche Erwägungen ins Gewicht fallen, wie weit man bestimmte, zunächst außerhalb des Strafzweckes liegende andere Ziele nebenher zu fördern im Stande sein könne, ohne dem Strafzweck selbst dadurch Abbruch zu thun. So mag man bei den Einzelheiten des Strafvollzuges Er- ziehung und Besserung des Verbrechers im Auge haben; so mag man auf Genugtuung für Schmach und Kränkung be- dacht sein; und so mag man endlich da, wo Vermögensschaden verursacht ist, die Entschädigung des Verletzten sich angelegen sein lassen und also nach Strafmitteln suchen, welche auch solche Nebenziele zu fördern tauglich und im Stande wären. Nur darf der Strafzweck selbst darüber nicht vergessen werden und die vermeintliche Strafe hört auf, Strafe zu fein, sobald man ausschließlich diese Nebenziele, und wären sie noch so humanen Geistes, vor Augen haben würde. Strafe und Schadenersatz stehen einander in ihren Zielen völlig selbständig gegenüber. Wo das Delict in Verletzung oder Schmälerung fremder Vermögensrechte besteht und also zu beidem, Strafe wie Schadenersatz, Anlaß und Bedürfniß vorhanden ist, können die Strafmittel und die Ersatzmaßregeln beziehungslos neben einander hergehen, eben weil sich ihre Zwecke nicht berühren. Möglich ist freilich auch die Ver- bindung beider mit einander, wie die Römische netto inixta 26*

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zeigt. Ausgeschlossen bleibt aber, daß das Eine durch das Andere vertreten werde, und sobald die Delictsfolge auf den Schadenersatz sich beschränken soll, sobald die Entschädigungs- pflicht der einzige Nachtheil der Verletzung bleiben soll, so bleibt das Delict unbestraft, weil aus eine Strafverfügung Verzicht geleistet ist. Eine solche Behandlung mag ja noch der Billigkeit und Gesetzespolitik entsprechen, nur verdient sie den Namen einer Strafe nicht mehr. Die Römische poena privata, mag sie commissorisch als Verwirkungsstrafe (z. B. decretum Divi Marci, c. 7 nnde vi 8, 4) auftreten, oder obligatorisch zur actio poenalis führen, hat die Eigenthümlichkeit, daß bei ihr Strafmittel und Strafvollzug ganz dem Privatrecht angehören. ' In Folge dessen gereicht die Vermögenskürzung, in welcher die Strafe besteht, gleichzeitig zum Vortheil desjenigen, in dessen Hände die actio poenalis gelegt ist. Das gilt von der actio popn- laris wie von der ausschließlichen Klagberechtigung des Ver- letzten. So führt die Strafe zu einer Bereicherung dieser Kläger. Daß dabei das Genugthuungsinteresse vorwaltet, kann wohl nicht verkannt werden. Bei den Compositionen der germanischen Volksrechte steht es nicht anders. Diese Bereicherung ist aber nicht das Ziel der Strafverfügung, und nicht danach kann das Wesen der actio poenalis be- schrieben werden, wiewohl das bekanntlich bei Savigny ge- schehen ist. Unvermeidliche Folge jeder Vermögensstrafe, so- wohl der conrmissa als der Geldstrafen, ist immer, daß die Strafe nur vollzogen werden kann unter gleichzeitiger Be- reicherung eines Andern, sofern man nicht etwa an directe Vernichtung irgend welcher Vermögensobjecte denkt. Ob dieser Andere nun der Staat als solcher ist, oder eine bestimmte Privatperson, bleibt für den zu bestrafenden und den Straf- zweck gleichgültig, und sofern man überhaupt die Vermögens-

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strafe glaubt handhaben zu dürfen, lassen sich auch für die aetio poenalis sehr wohl Gründe der Zweckmäßigkeit und Billigkeit beibringen. Die poena privata führt aber von selbst auf die Frage, ob mit jener dem Verletzten zufallenden Bereicherung auch dessen Schadloshaltung bereits gewonnen sei, ob also die Geltendmachung der aetio poenalis und der Empfang der Strafsumme anderweitige Entschädigungsforderung ausschließe. Nach dem begrifflichen Verhältniß, wie es zwischen Strafe und Ersatzleistung besteht, ist die Frage zunächst zu verneinen, und das wird ja auch vom Römischen Recht durchaus be- stätigt, wenn es die aetio poenalis cumulativ neben die etwa zuständigen Ersatzklagen gestellt hat. Wo ein anderes Ver- hältniß kraft positiver Vorschrift besteht, liegt schon mindestens eine aetio mixta vor, welche neben der Strafe auch die Er- satzleistung zu vermitteln angewiesen ist und dann anderweitige Ersatzforderung ausschließt. Immer aber muß die Strafsumme so reichlich bemessen sein, daß nach Abzug dessen, was der Entschädigung dient, noch eine Strafe übrig bleibt, und dort liegt keine poena mehr vor, wo es sich bei einer Klage nur um die Entschädigung handelt. Das Wort Savigny's von der „einseitigen" Strafklage ist so unberechtigt wie möglich und wird dem Wesen der Strafe überhaupt nicht gerecht. Darum wird ja auch für die aetio legis Aquiliae das pönale Element der besonderen Schadensberechnung immer betont, und sie heißt nur deswegen noch eine aetio mixta, d. h. eine Klage, welche neben der Schadloshaltung doch auch auf eine Straszufügung abzielt. Darum ist denn auch zwischen Delictsklagen und Strafklagen eben dieser Unterschied, daß ex delicto auch sehr wohl reine Ersatzklagen zu entspringen ver- mögen, ohne daß eine aetio poenalis daneben bestände. Als privatrechtliche Folge eines Delicts entspricht die Ersatzver-

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Kindlichkeit so sehr dem Rechtsbewußtsein unserer Zeit, daß wir auch dort eine Ersatzklage haben eintreten lassen, wo sich das Römische Recht mit der reinen Strasklage begnügt hat, beim furtum nämlich. Unsere Lehrbücher berichten sür das heutige Recht von einer actio furti ganz anderen Inhalts und Wesens, als wie die Römische actio furti beschaffen war, und haben dafür nur eine sehr ungenügende Begründung. Das heutige Recht hat die Gruppe der delicta privata principiell gestrichen, weil es die poeua privata und vor Allem die actio poenali« mißbilligt hat. Auch die Vermögens- strafe wird jetzt dem Staate geleistet und nicht mehr durch actio, sondern im Strafverfahren wird sie herbeigeführt. Als privatrechtliche Folge der Delicte ist sonach überhaupt nur die Ersatzverbindlichkeil übrig geblieben und nur von solchen Delicten ist sonach im Privatrecht die Rede, welche fremde Vermögensrechte verletzen und deshalb zu einer Ersatzpslicht Anlaß geben. Daraus erfolgt aber keineswegs, daß jetzt die Ersatzleistung an die Stelle der poena getreten sei oder daß nur mit ihr eine Bestrafung gesucht werde. Denn es liegt ja durchweg so, daß jetzt die Strafe keineswegs überhaupt weggefallen ist, sondern daß an die Stelle der früheren poena privata jetzt eine Strafe öffentlichen Charakters getreten ist, zu welcher das Römische Recht zuletzt auch schon die Er- mächtigung ertheilt hatte, ohne doch die actio poenali« zu beseitigen. Ist also auch im Privatrecht, im Kapitel von den Delietsobligationen, nur noch von Ersatzverbindlichkeiten die Rede, so steht daneben die öffentliche Strafe, wie sie im Strafgesetzbuch und anderwärts verfügt ist. Wohl giebt es danach Fälle, wo Delicte unbestraft bleiben, weil die Rechts- ordnung unter Umständen auf die Strafe glaubt verzichten zu können, z. B. bei Sachbeschädigungen, welche nicht vor- sätzlich erfolgen, bei Vermögensbenachtheiligungen, welche zwar

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aus dolus malus hervorgehen, ohne aber dem Betrugsbegriff oder anderen speciellen Strafgesetzen zu entsprechen. Den Charakter als Delict haben dann aber solche Begangenschasten nicht schon wegen der actio doli oder actio legis Aquiliae. Auch das Civilrecht freilich läßt seine Delictsersatzobligationen nur auf der gleichen snbjectiven Grundlage der Verschuldung eintreten, wie sie das Strafrecht zur Voraussetzung der Be- strafung nimmt, und ohne Schuld und Zurechenbarkeit bleiben auch die Ersatzklagen versagt. Das mag legislativ als zweifelhaft erscheinen: die Voraussetzungen für Strafbarkeit fallen mit der Billigkeit einer Ersatzpflicht überhaupt nicht zusammen. Man könnte also sehr wohl für die letztere sich mit dem objectiven Moment der Verursachung begnügen, ohne noch subjectiv auf die Verschuldung Gewicht zu legen. Ein- zelne Gesetzgebungen haben in dieser Richtung ja auch schon Versuche gemacht (cf. Stobbe, Handbuch des deutschen Privatrechts, Band 3 § 200 S. 378, 379). Im übrigen wird man gerade legislativ zu dem Satze bereit sein, daß die Ersatzleistung vor aller Strafe in Betracht komme und nicht schon durch sich selbst eine Strafe darstellen könne. Die Entschädigung des Verletzten concurrirt darum auch mit aller sonstigen Strafe und braucht als Strafe nicht besonders angedroht zu sein. Darum haben ferner die strafgerichtlichen Verurtheilungen mit der Ersatzfrage ihrerseits nichts zu thun, und es ist eine besondere Willkür, wenn bei einem Theil unserer Delicte der Strafrichter auf Buße zu erkennen be- rechtigt ist. Mag man auch der Buße im Allgemeinen reipersecutorischen Charakter beilegen und sie für eine be- sondere Form der Entschädigung halten, so ist doch bei der Zumessung der Buße der Vermögensschade nicht das allein Maßgebende und auch Genugthuungsinteressen mögen dabei mit gewürdigt werden.

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Diese Betrachtungen über das Wesen der Strafe und ihre Beziehungen zur Ersatzleistung geben dann auch für die Strafverträge und deren praktische Handhabung die ent- scheidende prineipielle Grundlage. Der Strafvertrag darf in den wesentlichsten Beziehungen mit dem Strafgesetz verglichen und zusammengestellt werden. Die rein formale Definition, welche Savigny (Oblig.-Recht II, § 80 S. 272) aufstellt, reicht nicht aus zur umfassenden Beschreibung, und auch was zuletzt Wind scheid (Pandekten § 285) aufstellt, wird noch nicht genügen können. Conventionalstrafe, sagt Savigny, heißt ein bedingtes Versprechen, Etwas zu geben, wenn dabei die Absicht zu Grunde liegt, auf das Gegentheil der aus- gedrückten Bedingung hinzuwirken. Natiirlich ist ein Straf- vertrag stets ein bedingter Vertrag, ebenso wie das Straf- gesetz (legis virtus est punire) nur eine Strafandrohung enthält. Aber daß der Charakter der zugesagten Leistung als Strafübel genügend von Savigny beschrieben sei, wird man nicht zugeben können. Richtiger sagt daher Windscheid, eine Conventionalstrafe sei eine Strafe, welche der Schuldner dem Gläubiger für den Fall der Nichterfüllung seiner Ver- bindlichkeit verspreche. Denn daß die eventuelle Leistung wirk- lich diejenige Natur und Eigenschaft habe, welche das Wort Strafe in sich schließt, scheint in der That das Wesentliche der Definition sein zu müssen. Nur ist jene Windscheid'sche Formel nach zwei Seiten viel zu eng und bedarf beträchtlicher Erweiterung und Ver- allgemeinerung. Weder ist die Conventionalstrafe auf einen obligatorischen Vertrag beschränkt, noch ist sie nur zwischen Gläubiger und Schuldner zur Bestärkung ohnehin bestehender Obligationen zulässig. Conventionalstrafen sind daher, in allgemeinster Fassung, Strafen, welchen Jemand sich vertrags- mäßig unterwirft, und wie die Strafandrohung, so geht auch

Rechtssatz und Dogma. Theorie und Praxis. 407 die Norm (im bekannten Binding'scben Sinne) von der Willkür aus: ein Gebot oder Verbot, dessen Verletzung, sei es Nichterfüllung oder Zuwiderhandeln, unter jene vom freien Willen ausgehende Strafe gestellt werden soll. Wohl mögen hinsichtlich dieser Norm bindende Rechtsvorschriften bestehen, sie mögen oft den Inhalt von klagbaren Verbindlichkeiten und also irgend welcher actio ausmachen. Das ist aber für die Anwendung der Strafverträge völlig gleichgültig, und sicher besteht für das Verkehrsleben der Werth der Conventional- strafe zum Theil mit in ihrer Verwendung, um Gebote und Verbote zu erzeugen und unter Rechtsschutz zu stellen, welchen die Rechtsordnung ihrerseits keine Aufmerksamkeit zuwendet. Das Vermögensrecht wird als dasjenige Rechtsgebiet bezeichnet werden müssen, welchem die Strasverträge aus- schließlich angehören. Nur hier wird die volle Vertrags- sreiheit anerkannt werden können, mit welcher die Privaten Rechtsverlusten und überhaupt Nachtheilen sich zu unterwerfen berechtigt sind, ohne gegen öffentliche Interessen zu verstoßen. Wiewohl es natürlich auch innerhalb des Vermögensrechtes Grenzen geben kann, die Willkür einzuschränken, um nicht ge- wisse Individuen der Ausbeutung Anderer auszusetzen. So brauche ich nur an das Constantinische Verbot der lex com- missoria bei der Pfandgabe zu erinnern. Im übrigen kann aber weder Ehrenschmälerung noch Verlust von Familien- rechten das Ziel eines Strafvertrages ausmachen, wiewohl die Strafgesetze ihrerseits auch solche Strafübel wählen können und gewählt haben. Die Hauptunterscheidung der Strafverträge ist die in commissorische oder Verwirkungsverträge, und obliga- torische oder Strafcontracte. Gerade die ersteren werden in den Lehrbüchern meist übergangen und doch sind sie zur Er- läuterung des Wesens der Conventionalstrafe nicht minder

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wichtig, als die Strafcontracte; auch ist ihre praktische An- wendung um nichts seltener. Ihr Wesen wird durch das Wort «lex commissoria“ hinreichend deutlich beschrieben; die Verwirkung eines Rechtes herbeizuführen und durch Ent- ziehung desselben zu strafen, ist ihre Absicht. In Anwendung auf Forderungsrechte ist im modernen Geschäfts- und Gerichts- styl meist von der „kassatorischen" Clausel die Rede. Was die Römischen Quellen uns vorzugsweise bieten, ist die lex commissoria beim Kaufgeschäft und bei der Pfandgabe. Dann haben wir in Fr. 51 pr. und Fr. 13 § 10 locati 19, 2 Belege für den Miethcontract. Für superficies und fundus vecti- galis geben Fr. 15 qui potiores 20, 4 und Fr. 31 de pignori- bus 20, 1 ein Beispiel: lex vectigali fundo dicta erat, ut si post certum temporis vectigal solutum non esset, is fundus ad dominum redeat u. s. w. Im heutigen Verkehr kommen vorzugsweise die Lieferungsverträge mit Fabriken jedweder Art hinzu, welche die cassatorische Clausel in häufiger Anwendung benutzen. Man vergleiche z. B. die Zusammen- stellung in den Registern zu Seuffert's Archiv s. v. cassa- torische Clausel und lex commissoria. Schon hier ergeben sich in der Praxis Bedenken wegen der Handhabung dieser Verwirkungsverträge im Einzelnen. Bekannt sind die Streitfragen, welche auf die lex commissoria beim Kauf sich beziehen und den Verlust eines Handgeldes oder einer bereits geleisteten Theilzahlung betreffen. Und bei der die Pfandgabe begleitenden lex commissoria, soweit über die vorconstantinische Zeit ein Urtheil noch erlaubt ist, wird auch die Frage im Vordergründe gestanden haben, ob die Verwirkung des Pfandobjects Solutionscharakter gehabt habe oder nicht, ob das verfallene, nicht mehr auszulösende Pfand dem Gläubiger pro soluto angerechnet worden sei. Diese Fragen betreffen in der Thal nichts anderes als das Ver-

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hältniß der Strafe zu den actione« quae rem persequuntur, und entscheidend wäre also die angebliche Natur der Straf- verträge, das Interesse und den Schadenersatz zu fixiren. Das eigentliche Gebiet dieser Bedenken sind aber die obligatorischen Strafverträge und auch diese vorwiegend in der Anwendung als pacta adjecta zur Bestärkung eines Haupteontraktes. Zwar ist das nur eine der vielen Möglich- keiten und im Begriff der Conventionalstrafe liegt nichts, was eine besondere Hinneigung derselben zu solchen Fällen bedingen würde. Nur sind diese Fälle eben der Art, daß neben der Strasleistung andere Verbindlichkeiten von vornherein eontrahirt sind, und es also reiperseeutorisch zur Wahrung der rechtlichen Interessen an dahinzielenden Klagen nicht fehlt. Das Inter- esse an rechtzeitiger Erfüllung, an sachlich genügender Leistung u. s. w. ist durch die Contraetsklage vollständig gedeckt und zum Schadenersatz wäre schon damit wenigstens hypothetisch vollständig zu gelangen. Welche Bedeutung kann also dem Strasvertrage noch beigelegt werden? Hier setzt denn auch die gewöhnliche Lehre ein, welche wenigstens im Zweifel und als Regel in der Strafleistung keine Strafe, sondern nur eine Schätzung und Festsetzung des Umfangs des Interesse er- blicken will und somit dem Gläubiger nur noch ein Wahl- recht einräumt, entweder kurzweg die vereinbarte Strassumme zu fordern oder aber mit der Contraetsklage Erfüllung resp. Ersatz zu begehren. Nur soviel wird freilich meistens noch zugestauden, daß in solcher Function der Jnteresseveranschlagung die Strafsumme nicht au die wirkliche Schadenssumme be- grenzt und gebunden sei; sie dürfe das Interesse unbedingt übersteigen und sei nur dem Minimum nach eine Schadens- taxe. Damit soll der Anwendung der c. unica de sententiis quae pro 60 quod interest proferuntur 7, 47 vorgebeugt werden, obwohl bei der principiellen Gleichsetzung der Con-

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ventionalstrafe mit einem Aestimationsvertrage an jenes Gesetz sicherlich gedacht werden müßte. Man hat natürlich die Be- stimmungen des Deutschen Handelsgesetzbuches vor Augen, welches im Art. 284 die Höhe der Conventionalstrafe von allen Schranken frei macht: sie kann das Doppelte des Interesse übersteigen. Andererseits hat dasselbe Handelsgesetzbuch doch wieder den Jnteressenersatz als das Wesen der Conventionalstrafe gedacht, wenn es im Absatz 3 jenes Artikels noch hinzufügt, die Verabredung einer solchen Strafe schließe den Anspruch auf einen den Betrag derselben übersteigenden Schadenersatz nicht aus. Das ist also nicht anders gemeint, als wie das Verhältniß mehrerer Ersatzklagen zu einander überhaupt be- schrieben wird: ut quo plus sit in reliqua actione, id actor ferat (Fr. 41 § 1 de oblig. et act. 44, 7). Auch das Gesetz vom 14. November 1867, betreffend die vertragsmäßigen Zinsen, hat wiederholt, daß Conventional- strafen, welche für die unterlassene Zahlung eines Darlehns oder einer sonst creditirten Forderung zu leisten sind, der freien Vereinbarung unterliegen, ohne einer Maximalschranke ausgesetzt zu sein. Hier ist also eine Verwendung der Straf- verträge in der Function der Zinsenstipulationen zu Grunde gelegt, ganz wie der Römische Verkehr aus verschiedenartigen Gründen zu solcher Benutzung der Conventionalstrafe gelangt ist. Man vergleiche etwa die bekannte lex lecta (d. h. Fr. 40 de reb. cred. 12, 1), ebenso Fr. 126 § 2 de verb. obligat. 45,1, und dazu Salpius, Novation und Delegation § 34 S. 200. Das führt aber dann von selbst zu der entscheidenden Frage, ob denn Alles, was aussieht wie ein Strafvertrag und sich vielleicht selbst so bezeichnet, auch in Wirklichkeit ein solcher ist, oder ob nicht oft nur eine ungenaue, nicht aus-

Rechtssatz und Dogma. Theorie und Praxis. 411 reichend überlegte Benutzung des Wortes „Conventionalstrafe" vorliegt, während der Sache nach ganz andere Interessen und Absichten als Strafzufügung maßgebend waren. Die rein äußerliche Definition, welche nur auf ein be- dingtes Versprechen hinauskommt, wenn auch mit dem Zu- satze: um auf das Gegentheil der ausgedrückten Bedingung hinzuwirken, erlaubt natürlich, jedes bedingte Versprechen in solcher Weise als einen Strafvertrag zu betrachten. Denn wer sich Lasten auferlegt unter einer Bedingung, deren Er- füllung von ihm überhaupt vermieden werden kann, wird immer bestrebt sein, durch die Vereitelung jener Bedingung von jenen Lasten frei zu bleiben, und stets wird man sagen dürfen, das Versprechen sei das Mittel, um auf das Gegen- theil der ausgedrückten Bedingung hinzuwirken. Dann hängen die Strafverträge überall in der Luft und liegen auf der Straße. Und was die Pandekten angeht, so konnten mit jener Formel in der Hand („Du siehst mit diesem Trank im Leibe bald Helenen in jedem Weibe") Pönalstipulationen in den mannigfachsten Variationen gesehen oder richtiger gewittert werden. Vor Allem Zinsleistung und Erfüllungsinteresse, aber auch viele sonstige Zwecke finden wir in die Form be- dingter Stipulationen eingekleidet, ohne damit schon auf das Gebiet der poena compromissa zu gerathen. Nicht minder hatte der Römische Verkehr oft Anlaß, Verträgen durch an- gehängte Pönalstipulationen wenigstens indirect Nachdruck und Rechtsschutz zu verleihen, wo sie direct der rechtsgestaltenden Kraft entbehrten und als nuda pacta obligirende Wirkung nicht hatten. Aber ändert sich bei solcher Beobachtung das Wesen der Strafleistung und ihr Verhültniß zum Vermögensersatz? Wird dadurch zur Strafe, was als solche seinen Zwecken nach nicht zu gelten im Stande ist? Wiederum haben wir es nur mit

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der laeti interpretatio zu thun und der willkürlichen Stellung, welche Verträge den Rechtssätzen und Rechtsbegriffen gegen- über einzunehmen im Stande sind: in laeto, non in jure consistit. Welchen Gebrauch also auch die Vertragswillkür von den Strafverträgen zu machen gewohnt sein sollte, und wie oft sich auch lediglich die Absicht, das Erfüllungsinteresse sestzustellen, hinter dem Worte „Conventionalstrase" verbergen möchte, so wird doch an deren rechtlichem Wesen, wie es die Forschung zu erkennen und die Lehre weiterzugeben hat, daraus keine Aenderung erwachsen können. Denn die erste Forderung lautet hier wie sonst, den reinen Rechtsbegriff frei von aller ihm ex laeto anklebenden Färbung und Trübung darzustellen, um nicht von vornherein bei der weiteren Handhabung solcher Verträge durch eine falsche Brille zu sehen und zu irrigen Folgerungen zu gelangen. Eine Bestätigung dafür liegt denn auch schon darin, daß von der gegnerischen Seite auf Jnterpretationsmaximen ver- wiesen zu werden pflegt, deren Object doch nur das Rechts- geschäft und die voluntatis quaestio ist. Um die Meinung zu rechtfertigen, daß eine Eonventionalstrafe „im Zweifel" die Tendenz auf das Erfüllungsinteresse nehme, und daß dem Gläubiger somit nur die Wahl zwischen der einen oder dem andern zustehe, greift man wohl zu Stellen wie Fr. 9 und Fr. 34 de reg. juris 50, 17. Gerade hier heißt es aber doch, daß die Rücksicht auf id quod actum est obenanstehe: bleibe noch ein Zweifel bei dieser voluntatis interpretatio ungelöst, so soll dann freilich die dem Schuldner günstigere Auffassung befolgt werden: sernper in obscuris quod mini- mum est sequimur; ad id quod minimum est redigenda summa est. Das geringere Uebel für den Schuldner ist natürlich, daß er nicht Strafe und Interesse, sondern nur eins oder das andere zu leisten nöthig hat. So mag die

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Entscheidung eines Rechtsstreites sicherlich so ausfallen, daß dem Gläubiger nur jene Wahl erlaubt wird. Aber wie lauten die Entscheidungsgründe dazu? Sind sie ex jure oder ex facto entnommen? thalsächliche Feststellung oder Rechtsnorm? Gerade an der Hand dieser Stellen kann nur die facti inter- pretatio als entscheidend betrachtet werden, und keineswegs ergiebt sich auch sür die Rechtsbegriffe, daß die Conventional- strase schon ihrer eigenen Natur nach den Schadenersatz zum Gegenstände habe. Mag also auch die praktische Differenz oft unerheblich bleiben, und mögen Erörterungen wie die vor- stehenden eine Einzelentscheidung danach nicht abweichend zu gestalten im Stande sein, das sind curae po8teriore8, welche die Theorie überhaupt nicht berühren, und sie in ihrer Er- kenntniß nicht beeinflussen dürfen. Die oft gehörte Forderung, daß die Theotie der Praxis sich nicht entfremden solle, und die häufigen Anklagen, daß die Theorie einer realen Auffassung der Rechtsverhältnisse sich als unfähig erweise und den Be- dürfnissen der Praxis daher nicht gerecht werde, sind an dieser Stelle sicherlich unberechtigt. Nur wer die volle Herrschaft über den Stoff errungen hat und wer die Grenzen zwischen chr8 und factum vollständig überschaut, vermag ein tüchtiger Richter zu sein und richtige Entscheidungen aus richtigen Gründen zu geben. Dafür ist aber oberste Voraussetzung, in die Rechtssätze selbst nichts aus der facti interpretatio hineinzutragen, sondern jene in ihrer ungetrübten Reinheit zu erfassen. Niemand ist meines Erachtens gefährlicher und weniger an seinem Platze, als der allzu praktische Richter, welcher auf die Bestrebungen der Wissenschaft im Gefühle seiner eigenen Unfehlbarkeit geringschätzig herunterblickt und den Satz .jnra novit curia dadurch zu Schanden zu machen droht. Uebrigens hat die strenge Sonderung zwischen der Rechts- norm und dem Gebiet der facti interpretatio auch noch ihre

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besondere praktische Seite. Das zeigt die gegenwärtige Gestaltung der Rechtsmittel im Civilprocesse. Die Revision gestattet dem Reichsgericht bekanntlich nur die Nachprüfung der rechtlichen Be- urtheilung und kann nur auf eine behauptete Gesetzesverletzung gestützt werden, während die in dem angefochtenen Urtheile sestgestellten Thatsachen auch für die Revisions-Entscheidung maß- gebend bleiben: Civilproceßordnung § 511, 512, 524. So ist also auch der Praktiker auf jene genaue Scheidung von jus und factum noch besonders hingewiesen. Die Revision aber soll weder künstlich beschnitten werden, indem unter der Firma der thatsächlichen Feststellung schon (wie erfahrungsgemäß nicht selten geschieht) Momente der rechtlichen Beurtheilung der Thatsachen der Nachprüfung entzogen werden; noch darf sie über ihre Zuständigkeit hinaus ausgedehnt werden, indem Stücke der facti interpretatio mit unter der Flagge der Rechtsnormen zu segeln versuchen.

Nachtrag zur Abhandlung II

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 415

Nachtrag zur Abhandlung II.

Zusatz zu Seile 218: Zwei Edicte sind nicht ein Edict und ein Edict ist nicht zwei Edicte, wohl aber machen die einzelnen Edicte des Prätors zusammen genommen (in Eins genommen) das prätorische Edict aus (cf. L. 2 § 44 v. de orig. jur. 1. 2). Zwei Rechtsnormen sind nicht eine Rechts- norm und eine Rechtsnorm ist nicht zwei Rechtsnormen; wohl aber machen sämmtliche Rechtsnormen das eine objective Recht aus. In manchen Fällen dieser Art wird das aus den ein- zelnen Bestandtheilen gebildete Ganze mit demselben Namen bezeichnet, welchen die Bestandtheile führen, z. B. edictum Praetoris, lex municipii (Stadtrecht), lex Salica, lex Ro- mana rc. Auch im heutigen Sprachgebrauche bedeutet „das Gesetz" nicht bloß die einzelne Satzung, sondern auch den Inbegriff der gesetzlichen Bestimmungen. Val. Bekker, die Actionen, II S. 318. 319. Zusatz zu S. 225. Wie die Gesammtsache auch Sachen- Gesammtheit genannt wird, so läßt sich die Gesammt- obligation auch als Obligationengesammtheit bezeichnen und diese Bezeichnung dürfte die correctere und Mißverständ- nissen weniger ausgesetzt sein. Anmerk. 24 Z. 1 steht aus Versehen Pomponius statt Papirius, was hiermit berichtigt wird.

XXII. N. F. X.

Juristischer Casus und seine Prästation bei Obligationen auf Sachleistung insbesondere beim Kauf Von Dr. Gustav Hartmann, Professor an der Universität Göttingen

Juristischer Casus und seine Prästation bei Obligationen auf Sachleistung insbes. beim Kauf. Bon Dr. Gustav Hartmann, Professor in der Universität Göttingen.

i. Einige Hauptgedanken unserer Schrift „die Obligation, Untersuchungen über ihren Zweck und Bau" (1875) müssen hier zunächst kurz in Erinnerung gebracht werden. Sind doch jene früher von uns entwickelten Gedanken über den Satz „impossibilium nulla obligatio“, weil sie die Befreiung von hergebrachten Schlagwörtern und Schablonen einer scholasti- schen Doctrin in sich schließen, durchaus dazu geeignet, auf manche neue tiefere Erkenntniß der durch sie berührten Rechts- institute und Rechtssätze hinzuführen. Kein Wunder aber, daß die zähe Beharrungskraft der überlieferten Lehre sich sträubt gegen die erforderliche Berichtigung und daß deshalb auch lebhafter Widerspruch gegen unsere Ausführungen nicht ausgeblieben ist. Nun ist der stärkste Grund für die Richtig- keit einer Auffassungsweise immer ihre sich bekundende Trieb- fähigkeit, ihre Fruchtbarkeit an Resultaten. Das ist der ächte Beweis des Geistes und der Kraft. Nicht die Hülfsmittel 27*

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einer bloß formalen Begriffsdialektik sind es, die hier zum Siege führen können. Eine juristische Grundansicht wird ihre sicherste Rechtfertigung darin finden, daß sie sich praktisch be- währt erweiset in der Auflösung bestehender Schwierigkeiten und in der Entwickelung von gesunden, einer jeglichen Kritik gewachsenen Rechtssätzen. Solche praktische Bewährung soll, wie wir hoffen, im Folgenden den vorlüngst von uns ausge- sührten Ideen zu Theil werden, die wir hier in aller Kürze skizziren.

Der Satz „impossibilium nulla obligatio“, so führten wir aus, ist kein Rechtssatz, kein juristisches Princip, mit welchem man ein weitverzweigtes Gebiet praktischer Rechts- fragen positiv beherrschen, regeln und entscheiden könnte. Der Satz ist im richtig verstandenen Sinn und Geist der klassischen Juristen nichts anderes als die einfache Anwendung des logi- schen Satzes vom Widerspruch. Unmögliche Ereignisse und Handlungen, d. h. Ereignisse und Handlungen, welche man zur Zeit nach allgemeinen Naturgesetzen oder Rechtsgesetzen als mit Nothwendigkeit nichtseiend oder nichtgeschehend denkt, können nicht zu gleicher Zeit auf der anderen Seite als noth- wendig prädicirt werden; wie es durch die Anerkennung einer Obligation auf Unmögliches als solches geschehen würde. Eine ganz andere Frage aber ist es, ob nicht bei Rechts- geschäften anstatt des Unmöglichen, welches seitens der Par- teien bezeichnet wurde, ein mögliches Surrogat zu leisten ist, ob also nicht eine Pflicht zum Einstehen für die unmögliche Leistung und zum Vertreten derselben durch Zahlung des Interesses oder eines anderweiten Aequivalentes Platz zu greifen hat. Für diese Frage ist man ganz gewiß und wahrhaftig nicht genöthigt, überhaupt „auf die Aufstellung fester Regeln

Juristischer Casus und seine Prästation. 419 zu verzichten", wie es uns neuerdings vorgeworfen worden ist. Nur sind allerdings die klassischen Juristen weise genug gewesen, nicht ein abstractes und einförmiges Schema als Antwort auf jene Frage aufzustellen. Sie haben vielmehr das lehrreiche und nützliche Vorbild gegeben, für die ver- schiedenen Kategorien von Rechtsgeschäften aus deren beson- derer Zweckbestimmung heraus die passende Lösung zu stnden und zu begründen. Als oberste, auch gerade nach dieser Richtung hin wich- tige Unterscheidung der Rechtsgeschäfte macht sich gleich geltend und ist ganz richtig anerkannt worden die Unterscheidung der letzt- willigen Verfügungen und der Geschäfte des Verkehrs unter Lebenden. Da bei jenen der vorwiegende und leitende Ge- danke darin besteht, in liberaler Weise mit freigiebiger Hand das zu hinterlassende Vermögen an Ueberlebende auszutheilen: so ergiebt sich hier in: Sinn und Geist des Testators am leichtesten und freiesten die Möglichkeit, die sich als unmöglich herausstellende primär gewollte Leistung durch ihr Aequi- valent (die aestimatio) seitens des Vermächtnißträgers ver- treten zu lassen. *) Bei den Rechtsgeschäften des täglichen Verkehrs tritt noch ein weiteres Unterscheidungsmerkmal als ausschlaggebend hervor. Die Obligationen des strengen Rechtes, insbesondere die Römischen verborum obligationes haben im Verkehr die Zweckbestimmung, einen vom freien Ermessen des Richters möglichst unabhängigen, durch die Geltung und Sicherheit des Buchstabens garantirten Schuldinhalt zu erzeugen. Hier also

l) Vgl. die Obligation, S. 20 und z. B. Fr. 112, pr. d. legat I..- „Si quis inquilinos sine praediis, quibus adhaerent, legaverit, inutile est legatum. Sed an aestimatio debeatur, ex voluntate defuncti statuendum esse, Divi Marcus et Commodus rescripserunt.* (Marcianus libr. VI. instit.)

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stellt sich die Strenge der Buchstabeninterpretation am aller- feindlichsten in den Weg gegen die rechtliche Annahme einer Prästationspflicht, eines Einstehens mit einem möglichen Surro- gat für die buchstäblich bezeichnete unmögliche Leistung. Nehmen wir andererseits den Kauf als Musterfall der freieren Geschäftsobligationen des täglichen Verkehrs. Hier führt die praktische Vernunft der Sache, die grundsätzliche Bildung der Rechtssätze nach dem, was verständige Muster- contrahenten in Hinblick auf die nothwendige Sicherheit des Verkehrs wollen mußten, in weiterem Umfange zu der Aner- kennung einer secundären Leistungspflicht. Wo vertrauende Käufer gar leicht getäuscht werden könnten, wo mithin der betreffende Handel und Wandel eine Gefährdung seiner nor- malen Abwickelung und seiner Zuverlässigkeit sonst erleiden würde, da bricht die vollste Prästationspflicht für das Un- mögliche mittelst der Leistung des Interesses sich Bahn. So ergiebt und erklärt sich der Satz, daß der Verkäufer von res extra commercium, sofern sie als solche besonders schwierig zu erkennen sind, dem gutgläubigen Käufer für dessen volles Interesse an der Erfüllung einzustehen hat. Auf dem gleichen Grunde beruht es auch, daß der gutgläubige Käufer eines in Wahrheit nicht vorhandenen Forderungsrechtes gegen den Verkäufer das Recht erwirbt auf volle Haftung für die Exi- stenz der behaupteten Obligation (Die Obligation S. 179 fg). Es zeigt sich in dem Allen Nichts von einer vermeint- lichen Regel des positiven Rechts „impossibilium nulla obli- gatio“ und von angeblichen positiven Ausnahmen einer solchen Regel. Die Wahrheit ist so einfach. Kein Rechtsgeschäft, insbesondere kein obligatorisches, ohne einen tauglichen Inhalt, welchem das rechtliche „oportet“ gilt. Seinen Inhalt nun hat dies concrete Rechtsgebot, das oportet, hier normaler Weise unmittelbar der Parteierklärung zu entnehmen. Läuft

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aber die Erklärung auf etwas thatsächlich Widersinniges oder Unmögliches hinaus, so kann ja doch immer ein rechtliches oportet, in Ablenkung auf einen anderweiten Inhalt, sich daran anschließen. Es kann dies, wo es mit der angenom- menen allgemeinen Zweckbestimmung des fraglichen Rechtsge- schäftes vereinbar ist, geschehen durch die Erschließung und Beachtung einer weitergehenden individuellen Parteiabsicht (z. B. Fr. 112, pr. d. legat. I. oben Anm. 1). Oder es kann auch, abgesehen vom Jndividualwillen, direct von Rechtswegen die Hineinlegung eines stellvertretenden Inhaltes erfolgen, insbesondere aus dem typischen Parteiwillen und der prakti- schen Vernunft des Verkehrs heraus. Nur wo von dem Allen Nichts stattfindet, kommt dann, bei einer auf Unmögliches ge- richteten Erklärung, Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes heraus, weil es an jedem tauglichen Inhalt fehlt und weil jede Ob- ligation einen tauglichen Zweck voraussetzt. Am allerwenigsten aber, so führten wir weiter aus, ist der Satz „impossibilium nulla obligatio“ geeignet, als an- geblicher positiver Rechtssatz über die Frage zu entscheiden, ob und inwiefern der Schuldner durch nachfolgende Behinde- rung der Erfüllung von seiner Verpflichtung befreit wird. Nur kraft einer doppelten Erschleichung hat die neuere Do- trin jenen Satz in solcher Weise für die betreffende wichtige Materie verwerthet. Einmal nämlich dadurch, daß sie zu dem Moment des „Unmöglichen" in jenem vermeintlichen Rechtsfatz „impossibilium nulla obligatio“ das weitere Mo- ment des „Unverschuldeten", der Abwesenheit jeder zu ver- tretenden Culpa auf Seiten des Verpflichteten, stillschweigend hinzu ergänzt. Als zweites Hülfsmittel hat dann dienen müssen die Schaffung der Rubrik und des Kunstausdruckes „subjective Unmöglichkeit" in der Weise, daß man die ganze große Anzahl solcher Fälle darunter aufgehen ließ, in welchen

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die Leistung zwar an sich noch ganz möglich ist, jedoch nur mit Aufgebot eines solchen Maßes von Mitteln, Energie und Sorgfalt, als wozu der Schuldner im gegebenen Schuldver- hältniß nicht mehr verpflichtet ist. Unter den älteren namhaften Juristen hat sich von einer derartigen Aufstellung und Verwerthung der Kategorie „sub- jective Unmöglichkeit" am gründlichsten frei gehalten der treff- liche Hugo Donellus, wohl weil er die genaueste Kunde der Quellen klassischer Jurisprudenz mit dem selbständigsten und tiefsten speculativen Sinn verbindet. Unsere eigne Aufgabe nach dieser Richtung hin konnte vorwiegend nur in dem Ver- suche bestehen, die reine lautere Lehre des Donellus, theilweis mit selbständiger Begründung, wieder. in ihr verdientes Recht einzusetzen. Ganz von sich aus, hier wie allenthalben origi- nal, hat jüngst auch Brinz^) die Unterscheidung in objective und subjective Unmöglichkeit nicht bloß für „nicht viel werth", sondern geradezu für „unzutreffend" erklärt. Bei Leistungen, sagt er, welche nur dem Obligirten unmöglich sind, kann man nicht sowohl von unmöglichen Leistungen, als vom Unver- mögen der Person, sei es nun aus factischen oder recht- lichen Hindernissen, reden. Und, fügt er ganz richtig bei, in der Obligation zu solchen Leistungen erblicken denn auch die Quellen keine unmögliche und nichtige Obligation. Hinwiederum ist gleichzeitig von Neuem die entschiedenste Einsprache gegen die nach unserer festen Ueberzeugung einzig zutreffende Auffassungsweise erhoben worden durch Friedrich Mommsen. b) 2) Pandekten Band II., Abth. 1, zweite Aufl. 1879 § 245 S. 121 bis 127, nam. S. 123 und 126. 2) Erörterungen aus dem Obligationenrecht Heft II. Ueber die Haf- tung der Contrahenten bei der Abschließung von Schuldverträgen (1879), nam. S. 87 und 88, Anm. 2.

Juristischer Casus und seine Prästation. 423 Diese Einsprache aber kann um so gewichtiger erscheinen, als Mommsen's Beiträge und Erörterungen zum Obligatio- nenrecht sich durch eine so sorgsame, keiner Schwierigkeit aus- weichende Quellenexegese auszeichnen. Wie leicht entsteht da der Anschein, daß das unleugbar vorhandene Brauchbare und Treffliche der Ausführungen mit der angenommenen Grundauffassung im Zusammenhänge stehe und letztere dadurch bewährt werde! Während in Wahrheit ohne diese Grund- auffassung die sachlich richtigen Resultate noch überzeugender begründet und manche unrichtige Lehren vermieden sein würden. Auch jetzt noch hält F. Mommsen daran fest, den Satz „impossibilium nulla obligatio“ als einen praktischen, der weitesten Anwendung fähigen Rechtssatz anzusehen. Vor Allem aber sucht er das Schooßkind der neueren Doctrin, „die subjective Unmöglichkeit" zu schützen und aufrecht zu er- halten. Es scheint ihm in der That „von keiner sonderlichen Bedeutung" zu sein, wenn wir der Kategorie der „subjectiven Unmöglichkeit" die der „sactischen und rechtlichen Hindernisse der Erfüllung" substituiren. Ja es soll dieser von uns sub- stituirte Begriff noch „vager" sein, als der von uns als vage perhorrescirte „Mißbegriff der subjectiven Unmöglichkeit". Wie es sich in Wirklichkeit damit verhält, wie klar, wie sicher, wie praktisch wichtig die von uns verfochtene Unter- scheidung der sactischen und der rechtlichen Hindernisse der Erfüllung ist, das wird im Folgenden die Sache selber ge- nauer zu ergeben haben. Bevor wir aber zu den ganz unmittelbar praktischen Fragen und Erörterungen uns wenden, mag noch eine kurze allgemeinere Bemerkung vorausgehen, um auch der herrschen- den Doctrin in dem Maße, wie sie es verdient, gerecht zu werden. Der Begriff „subjective Unmöglichkeit" ist ja gewiß nicht in dem Sinne ein Mißbegriff, daß er an und für sich

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logisch unvollziehbar wäre. Stellt man sich für die Beur- theilung der Ausführbarkeit einer Handlung oder Leistung völlig auf den Standpunkt der besonderen derzeitigen Lage des Einzelsubjectes, so läßt sich ja denken, daß von diesem ganz beschränkten Standpunkte aus eine im Allgemeinen ganz mögliche Handlung doch als mit Nothwendigkeit nicht geschehend, also unmöglich, erscheint. Es ist das dann eine Unmöglich- keit, die lediglich in den subjectiven Verhältnissen des Schuld- ners ihren Grund hat. In unserer Sprache und unfern ge- wöhnlichen Vorstellungen muß wohl eine gewisse Tendenz liegen, hier mit dem Ausdruck „Unmöglichkeit" zu operiren; wenn es sich z. B. zeigt, daß selbst ein so scharfer Kopf wie Brinz doch unwillkürlich wieder mehrfach von „relativer Un- möglichkeit" im Sinn des soeben definirten Begriffes redet (a. a. O. S. 324—326), nachdem er doch in seiner princi- piellen Erörterung die ganzen Unterscheidungen von relativer und absoluter, subjectiver und objectiver Unmöglichkeit als werthlos beziehungsweis unzutreffend verworfen hatte. Vom praktischen Standpunkt aus aber, für die wirkliche Rechtshandhabung, erscheint in der That der so construirte Begriff einer „subjectiven" Unmöglichkeit als ganz unbrauch- bar, ja als irreführend. Es fehlt ihm zunächst an aller Be- stimmtheit und Greifbarkeit, um als Anknüpfungspunkt, als voraussetzungsgemäßer Thatbestand für den Eintritt von festen positiven Rechtswirkungen dienen zu können. Stellen wir uns als Contrast dazu einmal den Rechtssatz vor, welcher an die Unmöglichkeit des Bedingungsinhaltes bei letztwilligen Ver- fügungen die Folge der Nichtberücksichtigung einer solchen Nebenbestimmung anknüpst. Hier ist Alles klar und scharf bestimmbar, denn der anerkannte Sinn ist der, daß das zur Bedingung erhobene Ereigniß im Augenblick der letztwilligen Verfügung als ein wirklich oder objectiv unmögliches sich

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charakterisirt, daß also z. B. die bedingungsweise gebotene Handlung nach allgemeinen Gesetzen schlechterdings außerhalb des Bereichs der Realisirbarkeit liegt. Bei der Bildung eines hierüber hinausgehenden Begriffs der „subjektiven" Unmög- lichkeit hingegen sehlt ja jeder Maßstab dafür, wieweit man in der Berücksichtigung und dem Geltenlassen der individuellen Verhältnisse des Einzelsubjectes gehen darf, von welchen aus man die Frage der Möglichkeit beantwortet. Es bleibt bei dem Operiren mit der „subjektiven Unmöglichkeit" ganz dahinge- stellt und unentschieden, in welchem Umfange unter die ent- scheidenden Vorbedingungen für die Frage der Möglichkeit auch solche hinderliche Punkte aus der concreten Macht- und Vermögens-Sphäre mit ausgenommen werden, deren Ueber- windung objectiv erreichbar wäre. In diesem Sinne nannten wir den Begriff schon früher einen vagen Begriff. Man könnte ihn auch einen eitelen und irreführenden nennen, weil er vorgiebt und den Anschein er- wecken will, viel mehr zu leisten, als er doch wirklich leisten kann. Was ist denn irgend praktisch Brauchbares damit ge- leistet, wenn neuere Gesetze, wie zum Beispiel das neueste Schweizerische Bundesgesetz über das Obligationenrecht (von 1881 dritter Titel, IV. Kapitel § 145), die Unmöglichkeit der Erfüllung als Erlöschungsgrund der Obligationen aufführen in der Allgemeinheit des Satzes: „Soweit durch Umstände, welche der Schuldner nicht zu verantworten hat, seine Leistung unmöglich geworden ist, gilt die Forderung als erloschen" ? Das gerade ist ja die allein zu beantwortende Frage, welches und welcherlei Art die Umstände, Hindernisse und Schwierig- keiten sind, für die der Schuldner einzustehen hat; vor welchen und welcherlei Hindernissen und Schwierigkeiten umgekehrt die Obligation mit ihrem Soll und ihren Anforderungen Halt macht.

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Geht nun ein Gesetz mit einer nichtssagenden Redensart über die Schwierigkeiten einer wirklichen Entscheidung hinweg, so kann man ja sehr wohl zufrieden hiermit sein von dem Standpunkte der Ansicht aus, daß die Gesetzgebung in solchen Dingen nicht überhaupt selber Alles sollte bestimmen wollen^). Doctrin und Praxis finden an einer solches ganz unbestimmten und allgemeinen Wendung das äußerliche Fachwerk, innerhalb dessen sie nach eignem freien Urtheil und gewissenhaften Er- messen ihre Arbeit aufiühren können. Ist es aber nicht das bloße positive Gesetz, dies der reinen Idee gegenüber doch immer niedere und äußerliche Ding, sondern die freie Wissenschaft selber, welche an solcher bloßen Schablone sich begnügt und- nicht darüber hinaus in die Tiefe und zu schärferen Unterscheidungen strebt, so muß freilich das Urtheil darüber ganz anders ausfallen. Es ist ja klar, daß bei einem solchen Verhalten der Wissenschaft leicht Gegensätze, welche in den Erscheinungen und Anforder- ungen des Lebens innerlich begründet liegen, unerkannt und unberücksichtigt bleiben müssen. Dies näher nach einer Rich- tung hin zu verfolgen und zu begründen, soll nun grade die Aufgabe der folgenden Ausführungen sein. Diese Ausführungen werden zu zeigen haben, wie wichtig die unter dem Mantel der „subjectiven Unmöglichkeit" verdeckte Unterscheidung von rechtlichen und von sactischen Behinderungen der Erfüllung, von juristischem und von rein thatsächlichem Casus, in der That ist, wie fest innerlich und äußerlich begründet. Aus-

4) Unsererseits stimmen wir ganz überein mit den Bedenken von Brinz (Festrede auf F. C. v. Savigny 1879 S. 8 u. 9) gegen die oft zu weit gehende Richtung unserer modernen Codificationen nach der technischen Seite hin, wonach sozusagen „die Jurisprudenz zur Gesetz- gebung, das fachmännische Urtheil zum legislatorischen Imperativ wer- den soll". S. auch Bähr, Urtheile des Reichsgerichts (1883) S. 10 fg.

Juristischer Casus und seine Prästation. 427 gehen wollen wir hierbei, nach unserer öfters erprobten Me- thode, von dem festen Boden eines Einzelfalles und seiner Entscheidung durch einen der scharfsinnigsten Römischen Ju- risten. Erst nachdem an diesem Einzelfall das Problem und seine Lösung seitens der klassischen Rechtswissenschaft klar ge- legt ist, wollen wir die inneren Gründe jener Lösung er- forschen und darlegen, um endlich die Bewährung des Prin- cips auch an einer Reihe anderer wichtiger Erscheinungen selbst noch des modernen frischen Rechtslebens zu erweisen und durchzuführen.

II. Der Einzelfall, welchen wir im Auge haben, findet sich erwähnt und besprochen in einem Fragment aus dem achten Buche der Quaestionen des Africanus (Fr. 33 locati 19, 2). Wir werden um so eher sagen dürfen, daß diese Erörterung des Africanus zu denjenigen Klippen gehört, an welchen die meisten Ausleger mehr oder weniger schwer sich gestoßen haben, wenn wir uns selber bei früherer Gelegenheit (Die Obli- gation S. 247 u. 248) nicht ganz von diesem Schicksal aus- nehmen. Das Thatsächliche, von welchem Africanus bei seinen Betrachtungen anhebt, ist zunächst der ganz einfache Fall, daß ein Grundstück verpachtet und hinterher von Staatswegen eingezogen ist. Unter der gedachten Voraussetzung: »81 fun- dus, quem mihi locaveris, publicatus sit“, geht die Ent- scheidung des Juristen dahin »teneri te actione ex conducto, ut mihi frui liceat, quamvis per te non stet quominus id praestes“. Der Zweifelsgrund gegen die als fortbestehend anzunehmende Haftung des Verpächters ist hier also, nach Ausweis der deutlichen Schlußworte, der Umstand, daß es nicht am Verpächter und seiner Schuld gelegen erscheint

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wenn ihm die ungehinderte Naturalerfüllung jetzt abgeschnitten ist. Nur dieses kann ja hier der Sinn der sonst gewöhnlich für die Annahme beziehentlich Leugnung der Mora ange- wendeten Worte sein „per te non stat, quominus id praestes“. Behufs der Entkräftung jenes Zweiselsgrundes bringt nun Africanus zunächst den folgenden, für die Kunst der Ausleger oft sehr bedenklich gewordenen, Parallelfall bei, wo auch sonst ein loeator haftbar bleiben kann, obwohl ihn keinerlei Vorwurf bei der eingetretenen Behinderung treffen mag. „Quemadmodum, inquit, si insulam aedificandam lo- casses et solum corruisset, nihilo minus teneberis“. Zu welcher Auffassung dieser Worte das ganze Operiren mit der subjectiven Unmöglichkeit und mit dem angeblichen Rechts- satz „impossibilium nulla obligatio“ schon geführt hat, das ist gerade deshalb so lehrreich bei dem neueren Hauptver- treter jener Lehre zu beobachten, weil derselbe so durchaus gewissenhaft und umsichtig von dem eingenommenen Stand- punkte aus vorzugehen pflegt 5). Bei der ersten Berührung nun des in Frage stehenden Zwischensatzes wird, um einigermaßen einen Zusammenhang zwischen den verschiedenen Entscheidungen herzustellen, die Wahl unter zwei Suppositionen für nothwendig erklärt. Ent- weder soll die Voraussetzung in den Satz hineingelegt werden, daß das Werk bereits beendigt war, als der Einsturz er- folgte. Oder aber es soll supponirt werden, daß der Locator einen fehlerhaften Platz zum Bau angewiesen hatte und dies die Ursache des Einsturzes war. Aus Anlaß eines späteren Zurückkommens auf die Aeuße- rung des Africanus, um welche es sich hier handelt, springt

5) Vgl, F. Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht Bd. 1. S. •379—381; dann den Nachtrag in Bd. 3, S. 427.

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sogar das Urtheil hervor: „sie paßt so wenig in den Zu- sammenhang, daß man nicht umhin kann anzunehmen, daß bei der Aufnahme dieser Stelle in die Pandekten sehr erheb- liche und noch dazu unverständige Aenderungen mit der- selben vorgenommen sind". Wie ganz anders stellt sich das Bild dar, wenn man die scholastische Brille bei Seite legt und, unter Vermeidung des Rechnens mit Schuldefinitionen, unmittelbar das sach- liche Zweckmoment im Rechte selber würdigt! Also es ist die Erbauung eines Hauses auf einem bestimmten Bauplatz in Verding gegeben worden. Unterbleibt hier bei Untergang des Platzes der Bau, in Ermangelung eines andern dem Bauherrn in gleichem Maße tauglich erscheinenden Bauplatzes, so ist doch dem Bauunternehmer ein Klagerecht gegen den Bau- herrn nicht zu versagen; obgleich ohne Verschulden des Bauherrn die Vorbedingungen für die Herstellung des beabsichtigten Werkes vereitelt wurden. Wie klar und nothwendig die fortdauernde Einräumung eines solchen Klagerechts beziehentlich einer solchen Haftung in der That ist, das muß einem Jeden einleuchten, der sich nur die folgenden einfachen Fragen vorlegt. War denn nicht der Bauunternehmer durch den Contract verpflichtet, für den Zweck des unternommenen Werkes seine Zeit frei und verfügbar zu halten? War er nicht gebunden, anderweitige Unternehmungen von sich abzuweisen, insofern sie nicht mit seiner disponibeln Arbeitskraft gleichzeitig durchgeführt werden konnten? Traf ihn nicht auch eventuell die Nöthigung, die erforderlichen Unterarbeiter bei Zeiten zu dingen, Materialien im Voraus zu beschaffen, u. s. w.? Wahrlich liefe es doch zu offenbar gegen alle gute Treue, wenn man ihm bei Auf- geben des ganzen Werkes wegen zufälligen Untergangs des Baugrundes seine Schadloshaltung verweigern wollte! Ver- einbar mit der guten Treue wäre die Versagung eines jeden

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Klagerechtes nur, wenn sich von Seiten des Bauherrn erweisen ließe, daß der Unternehmer noch anderweitige volle Verwen- dung für seine betreffende Arbeitskraft u. s. w. gesunden habe (Fr. 9 § 9 locati 19, 2). Sonst muß ja der Bauherr, wenn er sich aus den für die bonae fidei Contracte entscheidenden Stand- punkt des bonus vir stellt, nothwendig sich selber sagen, daß es ohne Zahlung eines Abstandsgeldes nicht abgeht, falls ihm die Beschaffung eines anderen Bauplatzes nicht paßt. Kein Wunder also, daß Africanus bestimmt und unzweideutig in dieser Weise den herbeigezogenen ersten Parallelfall entscheidet. Aber wie paßt denn nun diese ganze Parallele selber? Enthält sie als solche einen correcten logischen Gedanken? Gewiß ist ja die Aehnlichkeit unseres Falles und seiner Ent- scheidung mit dem Ausgangsfalle der Landpacht und ihrer Behandlung nur eine beschränkte, eine auf einem einzigen Haupt- punkte beruhende. Ganz allein darin nämlich liegt die Aehn- lichkeit dieses Falles mit dem Ausgangsfalle eingeschloffen, daß der Schuldner forthaftet, auch wenn völlig ohne seine Culpa hinterher die Sachlage in einer Weise sich änderte, welche den bezweckten Erfolg des Geschäftes ausschloß. In allem Uebrigen ist die Verschiedenheit beider Fälle eine un- verkennbare. Nicht die Gewährung eines Ersatzes für einen geschuldeten und vereitelten Gebrauch oder für irgend eine andere geschuldete Hauptleistung steht in dem Parallelfalle zur Frage. Vielmehr befindet sich direct im Spiel die Leistung des für den Unternehner an der Durchführung des Baues begründeten Interesses, welches sich innerhalb der Maximal- grenze des vereinbarten Werklohnes hält. Es handelt sich dabei um den nur nach Beschaffenheit der besonderen Um- stände etwa begrenzten, primären Leistungsgegenstand der Obli- gation, welcher ja in der Möglichkeit seiner Beschaffung voll- kommen unabhängig dasteht von allen Ereignissen, die den

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Bauplatz und damit das Schicksal des Werkes selber betreffen mögen. Dem Africanus indeß kam es bei dem Stande der da- maligen Doctrin in erster Linie darauf an, die These plau- sibeler zu machen, daß der Locator forthaften kann, unge- achtet ein später eintretendes Ereigniß, ohne individuelle Culpa des Haftenden, den Hauptzweck des Miethcontractes und die zu seiner Erreichung erforderlichen Handlungen vereitelte. Und zum Beleg hierfür konnte allerdings der herbeigezogene Paral- lelfall als genügend und schlüssig erscheinen. Da er jedoch im Uebrigen so erheblich abweichende Bedingungen in sich enthält, so hatte Africanus um so eher Grund, noch nach der Analogie eines zweiten, möglichst enge verwandten Falles zu suchen. Dieser zweite Parallelfall ist nun gerade derjenige, welcher uns hier näher, ja ganz direct angeht. Er bildet eben den Stein des Anstoßes, an welchem gleich der Fürst der Inter- preten b) des Africanus gründlichst gescheitert ist und hinter ihm eine ganze Legion von Nachfolgern bis auf den heutigen Tag. Africanus führt nämlich unmittelbar so fort: „nam et si vendideris mihi fundum, isque priusquam vacuus tra- deretur publicatus fuerit, tenearis ex empto“. Diese sort- bestehende Haftung des Verkäufers wird dann freilich sofort Näher dahin begrenzt: „quod hactenus verum erit, ut pre- tium restituas, non ut etiam id praestes si quid pluris mea intersit eum vacuum mihi tradi“. Und die gleiche Be- schränkung auf die Pflicht zum Erlaß des geschuldeten Ent- gelts, beziehentlich zur Rückgabe des empfangenen Entgelts wird zum Schluß hinzugefügt auch für den Fall der Pacht,

6) Jacobus Cujacius, ad Africanum tractatus VIII, opera Venet. tom. I, p. 1294 -1297. XXII. N. F. X.

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Dr. Gustav Hartmann,

sowohl bei Publication des verpachteten Grundstücks, wie bei der Entreißung desselben durch eine übermächtige, dem Ver- pächter unwiderstehliche Privatgewalt. Nicht aber die beigefügte Einschränkung und noch viel weniger deren Erstreckung auf Miethe oder Pacht ist es, welche den Neueren zum Anstoß wurde. Vielmehr erschien als proble- matisch stets der Umstand, daß gerade beim Kauf im Ge- folge der staatlichen Einziehung des Grundstücks überhaupt noch irgend welche Haftung anerkannt wird. Schon dem Cujacius ist !es, wie fast allen Späteren, selbstverständlich, daß „perire videtur res quae in publicum redigitur“, daß Untergang und staatliche Einziehung der Waare hier für die rechtliche Behandlung nicht von einander verschiedene Dinge sind. Bei einer derartigen Gleichstellung ergiebt sich nun sofort die Aufgabe, die Entscheidung des Africanus in Einklang zu bringen mit der anderweitig be- zeugten Regel, daß nach vollendetem Kaufvertrag der Käufer es ist, welcher die Gefahr des Zufalls zu tragen hat. Zum Behuf einer solchen Vereinigung gelangte nun Cujacius auf den folgenden Ausweg. Das volle Risico, der- gestalt, daß auch der Preis ihm verloren geht, soll danach den Käufer nur dann treffen, wenn erst nach der bewirkten Tra- dition die Waare von irgendwelchem Zufall berührt wurde. Sobald hingegen schon vor der Tradition der Waare ein gleicher Zufall eintrat, soll der Käufer freilich insofern die Gefahr zu tragen haben, als er feinen Anspruch auf das volle Interesse und auf den Gewinn aus dem Handel einbüßt. Den Preis aber würde er hier nicht zu zahlen brauchen, be- ziehentlich den schon gezahlten Preis zurückfordern tonnen. Es ist dies eine Deutung, oder richtiger eine Umdeutung des Satzes „perfecta emptione periculum ad emptorem re- spicit“, welche gerade nur um unseres hier betrachteten Frag-

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mentes willen erfunden worden ist. Der Erkenntniß, daß der wahre Sinn jenes Satzes dem Käufer das volle Risico mit dem Preise auch schon vor der Tradition aufbürdet, hat sich bereits Cujacius selber nicht verschließen können, als es sich ihm um die Auslegung zahlreicher anderer einschlagender Stellen der Pandekten und des Codex7) handelte. Um so mehr können wir uns einer eigenen quellenmäßigen Begründung des richtigen Sinnes hier völlig enthalten. Bei der siegreichen Verbreitung des besseren Verstände nisses jener Rechtsregel ist es leicht begreiflich, daß die Neueren viel mehr Beifall dem Erklärungsversuche geschenkt haben, über welchen selbst Donellus^), in der Auslegung von Afri- can's Entscheidung, nicht hinausgekommen ist. Es soll näm- lich in der staatlichen Einziehung des Grundstücks eine Culpa des, von der Einziehung betroffenen Verkäufers eingeschlossen liegen. Und wie sonst der Verkäufer für jedes Verschulden einzuftehen hat, so wird ihm danach auch hier die Haftung für die eingezogene Sache auferlegt, „quam culpa sua non praestitit“. Leider aber stößt diese Zurechtlegung der Sache auf andere, wo möglich noch größere Schwierigkeiten. Nicht bloß, daß Africanus von einer Culpa des Verkäufers gänzlich schweigt. Seine ganze Ausdrucksweise („per te non stat, quominus id praestes“) und der klare Gedankengang seiner gesammten Ausführung ist sogar unbedingt unvereinbar mit der Annahme einer solchen Voraussetzung. Am schlagendsten erscheint es, daß Africanus in dem als Gegenstück vorgeführten Falle, wo 7) Ein Verzeichnis; solcher abweichenden Ausführungen aus den Werken des Cujacius findet sich bei Wächter im Archiv s. civil. Praxis Bd. XV, S. 190 u. S. 191, Anm. 3. 8) Comment. jur. civil, lib. XIII, c. 2, § XVI. Opera, Lucae 1768 tom. III, p. 782.

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Culpa des Verpflichteten bei dem Bestehen eines fortgesetzten thatsächlichen Hindernisses der Erfüllung im Spiel ist, eine Haftung aus das volle Interesse („in quo etiam lucrum ejus continebitur“) ebenso ausdrücklich lehrt, wie er sie in dem hier fraglichen Ausgangsfalle bestimmt abweist. Denkt man sich aber den Eintritt der staatlichen Einziehung des Grund- stücks wirklich im Zusammenhänge mit einem Verschulden des Verkäufers, so würde es ja dann die unvermeidliche Conse- quenz mit sich bringen, ihn auch in diesem Falle für das volle Interesse haften zu lassen. Es ist doch in aller Welt unmöglich, dem vollkommen unschuldigen Käufer die Strafe für ein Verschulden des Verkäufers mit aufzubürden. Weder Africanus noch irgend Jemand sonst kann es von Rechtswegen als zulässig ansehen, daß der dem schuldigen Verkäufer zuge- dachte Rechtsnachtheil der Publication insofern theilweise aus den schuldlosen Käufer hinüberzuwälzen sei, als von ihm jedes Recht auf den vielleicht noch so augenscheinlichen und großen Gewinn aus dem Handel verwirkt werde. An gleich starken Gegengründen scheitert auch eine Er- klärungsweise, welche in neueren Zeiten noch versucht worden ift9). Man soll hiernach dem Africanus eine doppelte Vor- aussetzung unterschieben dürfen. Zunächst ist zu supponiren, daß der Grund für die Publication des Grundstücks bereits zur Zeit der Abschließung des Vertrages eingetreten war. Weiter ist noch die Annahme hinzuzufügen, daß der Verkäufer weder Kunde von jenem Grunde zur Publication gehabt, noch auch in einem nicht zu entschuldigenden Jrrthum darüber sich befunden hat. Eine so weit gehende Kühnheit in der Hinzudichtung von unausgesprochenen Voraussetzungen wäre doch, wenn über-

9) F. Mommsen, Beiträge, Bd. I S. 335.

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Haupt, höchstens dann zulässig, falls wirklich die zu erklärende Entscheidung dadurch als völlig zutreffend und concludent er- schiene. Aber wie verhält es sich damit in unserm Falle? Die unweigerliche Conclusion liefe auch hier hinaus auf die Haftung des Verkäufers für das volle Interesse; während doch Africanus diese strengere Haftung gerade in Abrede stellt. Geboten wäre, unter der hinzugedachten Voraussetzung, das unbeschränkte Einsteheu des Verkäufers durch die gute Treue selber und durch die Rücksicht auf die unentbehrliche Sicher- heit des Verkehrs. Die gleich anfänglichen, schon zur Con- tractszeit gesetzten Mängel in dem Grnnde seines Rechtes sind vom Verkäufer mit der Leistung des Interesses zu vertreten. Es gilt dies, einerlei ob er auch von aller individuellen Culpa an der bereits damaligen Mangelhaftigkeit seines Rechtes frei war und einerlei, ob der vorhandene Fehler von vornherein die Entstehung des fraglichen Rechtes ausschloß oder den späteren Untergang des entstandenen Rechtes zur Folge hat10). Nach dem Allen bliebe vom Standpunkt der herrschenden Ansicht aus, welche unter ihrer Schablone den Unterschied der factischen und der rechtlichen Hindernisse verdeckt, etwa noch der Ausweg einer historischen Bereinigung von Asrican's Entscheidung mit dem übrigen Quelleninhalt als denkbar stehen. Man könnte supponiren, daß wenigstens gerade Afri- canus den vollen Gegensatz hinsichtlich des Tragens der Ge-

10) Vgl. außer Hartmann, die Obligation II. Z 9 insb. S. 201 fg., namentlich auch noch Windscheid, Pand. § 315, Anm. 3. Aus zwin- genden Gründen hat hier W. selber sich losgesagt von seiner früheren Ansicht (Heidelb. krit. Zeitschr. Bd. II, S. 108—110), nach welcher der Versprechende in dem Falle nicht haften sollte, wenn zunächst eine Mög- lichkeit der Leistung vorhanden gewesen, diese aber durch eine inzwischen eingetretene ihm unbekannte Thatsache in eine Unmöglichkeit verkehrt worden sei.

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fahr bei Kauf einerseits und Miethe oder Pacht andererseits noch nicht anerkannt habe, daß dieser einzelne Jurist wirklich beim Kauf schlechthin Vertreter der von Cujacius generell gebilligten Ansicht gewesen sei und daß unser Fragment ein aus Versehen aufgenommenes Zeugniß jener singulären Auf- fassung bilde. Doch auch diese letzte denkbare Ausflucht ist in der That gründlichst verriegelt und verbaut. Gesetzt immerhin es sei zur republikanischen Zeit noch Gährung und Streit gewesen über die Behandlung der Ge- fahr beim Kauf im Gegensatz zu der entsprechenden Behand- lung bei Pacht oder Miethe. Jedenfalls ist im Anfang der Kaiserzeit eine feste Abklärung der entscheidenden Principien erfolgt. Es sind aus der verschiedenen. Zweckbestimmung von Kauf und von Pacht oder Miethe die Consequenzen, im Ein- klang mit der guten Treue, gezogen und in Fleisch und Blut der Juristen übergegangen (s. auch Pernice, Labeo Bd. II, S. 320 fg.) Es ist insbesondere Einigkeit erzielt über Gel- tung und Sinn des Satzes: „pertecta emptione periculum aä emptorem respicit“. Entscheidend dafür ist schon die Weise, wie einerseits Proculus, andererseits Sabinus und Cassius, bei den Erörterungen über das Tragen der Gefahr seitens des Käufers als Gewährsmänner durch Paulus (Fr. 8 d. periculo et comm.) und Gajus (Fr. 35, § 5 d. contr. empt.) angeführt werden. Ja zum Ueberfluß fehlt es für den Africanus selbst nicht an einem ausdrücklichen Zeugniß feiner vollen grundsätzlichen Uebereinstimmung mit den übrigen Juristen. In dem nämlichen achten Buche der Quästionen, welchem unser Fr. 33 locati entnommen worden ist, bespricht Africanus noch den Fall, wo Beide, der Verkäufer und der Käufer, wegen Mangels an gegenseitigem Vertrauen („quod invicem parum fidei haberent“) bei einem selbsterwählten Dritten die Waare wie den Preis zur Aufbewahrung gegeben

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haben. Gehen nun hier die. vom Käufer deponirten Geldstücke durch einen Zufall unter, so bringt es die Confequenz mit sich, daß der Käufer den Schaden davon zu tragen hat, daß das Geld also auf feine Gefahr steht. Und nichtsdestoweniger geht die Confequenz noch dahin, daß den Käufer auch die Gefahr aus dem die Waare betreffenden Zufall trifft, „quia emptio perfecta sit“. Diese letztere ausdrückliche Motivirung des Africanus mußte freilich durch Cujacius (ad Fr. 39 d. solut.), von seinem Standpunkte der Auffassung des Fr. 33 tocati aus, ebenso ausdrücklich als unzutreffend verworfen werden. Bei unbefangener Erwägung aber der Worte und des Gedankenganges von Africanus kann es gar keinem Zweifel unterliegen, daß er, in principiellem Einklang mit den übrigen klassischen Juristen, den Uebergang der Gefahr der Waare auf den Käufer mit perfektem Vertrag in dem gleichen Sinne lehrte, wie es die allein richtige und heutigen Tages fast un- bestrittene Auffassung ist.

Angesichts des vollständigen Bankerotts sämmtlicher übrigen Erklärungsversuche bleibt für die ganze Schwierigkeit nur die eine Lösung übrig, welche sicherlich längst allgemein als die richtige anerkannt worden wäre, wenn man nicht gerade zu sehr an eine formalistische und einförmige Auffassung ge- wöhnt wäre. Es ist nämlich klar und bestimmt zu unterscheiden zwischen solchen äußerlich hinzutretenden Hindernissen der Erfüllung, welche der Welt der reinen Thatsachen angehören, und solchen Hindernissen, die rein auf der Sanction der Rechtsordnung selbst beruhen. Unter die erste Klasse von Hindernissen ge- hört als schwerwiegendste Thatsache der Eintritt des Unter-

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ganges der Sache, dann aber auch die Entziehung oder das Abhandenkommen des Besitzes als der thalsächlichen Beherr- schung. Der zweiten Kategorie untersteht, außer einer Anzahl anderer später zu betrachtenden Fälle, gerade auch der Fall der staatlichen Einziehung des Eigenthumsrechtes, welcher uns als das direct in Frage stehende Beispiel vorläufig genügt. Diese verschiedenen Arten von Hindernissen erfordern naturgemäß, ihrer eigensten Individualität nach, auch eine individualisirende Behandlungsweise. Ihre rechtliche Behand- lung individualisirt sich aber auch noch weiter nach der be- sonderen Natur der in Betracht kommenden Obligationen. So haben zunächst ihr Sondergepräge die stritten Obli- gationen, namentlich die aus der Stipulation entsprungenen. Die Consequenzen davon machen sich nothwendig auch in unserm Fragengebiete bemerklich. Es liegt also schlechterdings kein Widerspruch darin, wenn hier wirklich in den Schriften der klassischen Juristen ganz andere Entscheidungen als z. B. bei den Obligationen aus dem Kauf sich finden. Handelt es sich um eine auf die Verschaffung des Eigenthums an einem Grundstücke gerichtete Stipulation und wird dies Grundstück hinterher dem Promittenten von Staatswegen enteignet: so unterliegt es keinem begründeten Zweifel, daß die Obligation unverändert fortbesteht und eventuell auf die Gewährung des vollen Interesses ausmündet. Erst wenn das eingezogene Grundstück sacrirt oder zum 1oou8 religiosus gemacht und so außerhalb alles menschlichen Eigenthumsrechtes gestellt war, blieb umgekehrt kein Zweifel am Untergang der Obligation, falls nur kein doloses oder culposes Thun des Verpflichteten dabei im Spiel war. In gleicher Weise wurde es sicher auch schon dann behandelt, wenn nur das fragliche Grundstück zwar nicht allem Eigenthum entzogen, aber doch dauernd dem öffentlichen Gebrauche gewidmet und extra commercium er-

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klärt wurden). Es wird in dieser Richtung für den Unter- gang der stricten Obligation entscheidend, ob — ohne cul- po ses oder doloses Thun des Verpflichteten — ein solches äußeres Hinderniß der Erfüllung eintrat, welches bei gleich anfänglichem Dasein sie gar nicht zur Entstehung hätte ge- gelangen lassen. Bei den bonae fidei Obligationen hingegen eröffnet sich nach zwei Seiten hin die Anwartschaft aus eine ganz abweichende Beurtheilung. Einerseits bringen sie die Möglichkeit mit sich, daß das principale Soll der Obligation Halt macht auch vor solchen später hervortretenden Behinderungen der Erfüllung, mit welchen durchaus keine objective, wirkliche Unmöglichkeit verbunden ist. Hat der Schuldner, in seiner Bemühung zur Fernhaltung beziehentlich Wiederüberwindung des Hindernisses, nur dem Maße von Sorgfalt und Anstrengung, wozu ihn der concrete Obligierungsgrund verpflichtet, wirklich genügt, ist er also frei von individueller Culpa: so ergiebt sich als Regel seine Entlastung von der Pflicht zur Leistung des Interesses (vgl. die Obligation II, 8 13 S. 241 sg). Hier- mit würde es dann gerade auch motivirt sein, daß der Ver- käufer eines Grundstücks, falls ihm ohne sein Verschulden das Eigenthum noch vor der Leistung staatlich entzogen wird,

xl) Vgl. nam. Paulus (libro LXXII ad edictum Fr. 83, § 5 d. Y. O.): „Sacram vel religiosam rem, vel usibus publicis in perpe- tuum relictam ut forum aut basilicam, aut hominem liberum inu- tiliter stipulor, quamvis sacra profana fieri et usibus publicis re- licta in privatos usus reverti et ex libero servus fieri potest. Nam et si quis rem profanam aut Stichum dari promisit, libe- ratur si sine facto ejus res sacra esse coeperit, aut Stichus ad libertatem pervenerit." Vgl. Hartmann, die Obligation S. 189 fg. S. 226—228 u. Brinz, Pandekten Bd. II. Abth. 2. Aufl. 2. (1879) S. 324 fg., nam. Anm. 13.

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nicht auf das Erfüllungsinteresse zu haften hat, obwohl das Grundstück durchaus noch vorhanden und zurückzuerwerben sein mag. ' Andererseits ist aber auch, bei der Gegenseitigkeit solcher bonae fidei Obligation und bei der durch keinerlei Buch- stabeninterpretation ausgeschlossenen Leichtigkeit eines Um- lenkens auf Surrogatleistungen, die Möglichkeit des Fortbe- standes einer Haftung da gegeben, wo es bei stricten Obligationen undenkbar wäre. So kann es sein, daß der Verkäufer, aller seiner Schuldlosigkeit ungeachtet, doch in Ansehung der Rück- leistung des Preises (»tenearis hactenus ut pretium restituas“) forthaftet, und zwar in dem gesetzten Falle selbst dann, wenn die publicirte Waare wirklich extra commercium gestellt worden wäre. Ist sie im Verkehr geblieben, so steht noch dem Verpstichteten die Aussicht offen, sie vielleicht mit viel geringerem Aufwande sich wieder zu verschaffen zum Behuf der geschuldeten Leistung. Hierin würde das praktische Mo- tiv für den Satz liegen, daß die Leistung des ursprünglichen Gegenstandes sich nach wie vor in obligatione befände; während doch der schuldlose Verkäufer, eben seiner Schuldlosigkeit halber, nicht mit dem Surrogat des vollen Interesses, sondern nur mit dem des vereinbarten beziehentlich des empfangenen Preises für jene Leistung einzustehen hätte. Diese hypothetisch entwickelte Lösung ist nun gerade die- jenige, welche Africanus in dem gesetzten Falle des Kaufes unzweifelhaft wirklich annimmt. Unter den älteren Juristen hatte der treffliche, an guten Interpretationen so reiche Rafael Fulgo sin s ^) wenigstens den Anlauf genommen zur 12) Im Commentar zum Digestum vetus (Lugduni 1554) „Spe- cialitatis ratio est, quia per publicationem res non desinit esse in rerum natura". Vereinzelte Nachfolger s. in Ottonis Thesaurus juris Romani tom. III, pag. 839 u. tom. IV, pag. 54.

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richtigen Auffassung, blieb aber fast völlig unbeachtet mit diesem Anlauf. Ganz neuerdings giebt Brinz (a. a. O. Seite 327, Anm. 18), indem er von dem Cafus, als einem die Sache, nicht das Subject der Obligation treffenden Un- fall, „andere Zufälligkeiten," wie z. B. die Publication, unter- scheidet, eine nur Beiläufige und kurze, doch nicht minder tref- fende Auslegung von Afriean's Entscheidung. „DerVerkäufer", sagt er, „braucht zwar die Sache selbst, oder das an ihrer Nichtleistung Hangende Interesse nicht zu prästiren; allein den Kaufpreis muß er restituiren oder beim Käufer lassen, so daß hier (bei der Publication) die Gefahr in der That den Ver- käufer trifft." Erst dann aber wird eine solche Auslegung als wirklich gesichert erscheinen und ihre volle praktische Tragweite er- langen, wenn die Aufgabe gelöst fein wird, den hiermit auf- gestellten Rechtssatz aus den inneren treibenden Gründen der Rechtsbildung heraus zu begreifen und seinen Einklang mit den im Rechtsleben sich geltend machenden anerkannten Zwecken nachzuweisen. Zu der Lösung dieser Aufgabe gehen wir dann im Folgenden über.

III. Wir sehen es also einmal als eine feststehende Thatfache an: die Obligation des Verkäufers wird anders berührt vom Eintritt späteren Rechtsmangels, als vom Erfolgen des Unter- gangs oder des thalsächlichen Verlustes der Waare. Die Ge- fahr des Cafus, welche nach vollkommen geschloffenem Handel seitens des Käufers zu tragen ist, erstreckt sich nicht in gleicher Weise auch auf den zufälligen Rechtsmangel, welcher noch zwischen den perfecten Kauf und die vorzunehmende Lieferung der Waare tritt. Worin liegt nun der innere Grund für

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-as Nichttragen dieser letzteren, reinen Rechtsgefahr und der ganzen abweichenden Behandlungsweise? Man könnte zunächst einmal an die folgende Erklärung denken. Auch bei gleich anfänglichem Dasein der frag- lichen Hinderungsgründe werden die verschiedenen Fälle mit verschiedener Rechtsbehandlung ausgestattet. War speciell der Untergang der Waare schon zur Contractszeit erfolgt, so haftet der Verkäufer nicht auf das Erfüllungsinteresse, bekommt allerdings auch keinen Anspruch auf den Preis. War hin- gegen dem Verkäufer nur sein Eigenthumsrecht schon im Augenblick des Vertragsschlusses verloren gegangen, so haftet er, mochte ihm dieser Verlust auch unbekannt geblieben sein, gerade so gut auf Erfüllung und das volle bezügliche Interesse, wie wenn er niemals das vermeintliche Eigenthumsrecht ge- habt hätte. Ganz begreiflich also, daß eine differenzirende Behandlungsweise auch bei nachfolgendem Eintritt des Unter- ganges und des Rechtsverlustes sich nothwendig macht. Immer- hin aber hält sich diese Art von Rechtfertigung zu sehr auf der Außenseite. Sie macht die Rechtserscheinung, um welche es sich hier handelt, mehr äußerlich probabel, als daß sie dieselbe innerlich aufhellt. Streben wir dies letztere Ziel an, so müssen wir weiter eingehen auf die viel verhandelte Frage nach dem Grunde, aus welchem „pertecta ernptioue pericu- lum ad emptorem respicit“. Unter den zahlreichen Versuchen, welche zur Erklärung und Begründung dieses Rechtssatzes gemacht worden sind, müssen manche, von Anderem ganz abgesehen, schon daran vollständig scheitern, daß sie gar keine Lösung für die Ver- schiedenheit in der Behandlung des juristischen Casus und des gemeinen thalsächlichen Casus offen lassen. So würde es gleich zunächst gelten von der Erklärung aus Fiction der Erfüllung, falls man überhaupt „Erklärung" nennen will,

Juristischer Casus und seine Prästation. 443 was nur als ein anderer, gekünstelter Ausdruck des zu er- klärenden Satzes erscheint. Nicht minder verhält es sich so mit der Erklärung aus der im Verkauf schon vor der Ueber- gabe enthaltenen Veräußerung (Windscheid). Auch versagen für das System des klassischen Consensualcontracts, wie es unter dem regulirenden Princip der bona fides gründlichste bis in alle Einzelheiten hinein durchgebildet worden ist, durch- aus die bloß rechtshistorischen Erklärungen aus der angeblich anfänglichen Natur des Kaufes als eines Realcontracts (Pernice) oder als einer Verkettung zweier stricter Obli- gationen. Der wirklich entscheidende Grund, welcher nur ein prak- tisches Motiv der guten Treue und der ausgleichenden Ge- rechtigkeit sein kann, ist gelegentlich schon durch Wächter kurz angedeutet worden13). Wächter weist einfach darauf hin, daß ja der Verkäufer, wenn er auch das volle dingliche Ver- fügungsrecht vor der Uebergabe noch behält, doch mit per- 13) Vgl. Archiv f. civil. Praxis Bd. XV 1832 S. 197 u. 198. Ganz ähnlich auch Regelsberger Archiv Bd. XLIX 1866 S. 202 fg. und Goldschmidt an der im Archiv Bd. LIX 1876 S. 387 Anm. 46 ab- gedruckten Stelle. In der Abhandl. von Gelbcke „zum Periculum beim Kauf" (Archiv a. a. O. 1876 S. 372 fg., insb. 386 fg.) wird gegen die fragliche Begründung unseres Satzes eingewendet: daß diese Nützlichkeits- und Billigkeitserwägung nur einseitig vom Standpunkte des Verkäufers aus gedacht erscheine und daß ja auch der Verkäufer selbst es sei, der sich die Hände gebunden habe. Allein wenn der Verkäufer ex fide bona auch für das geringste Versehen mit dem vollen Interesse ver- antwortlich ist: so beruht das gewiß nicht auf einer einseitigen Partei- nahme für den Verkäufer, sondern bekundet eine gerechte Abwägung der beiderseitigen Ansprüche. Und was das zu zweit erwähnte Argument anlangt, so könnte man ihm mit gleichem Fug die Behauptung gegen- über stellen, daß der Käufer es sei, welcher dem Verkäufer die Hände bindet, da in Wahrheit von Rechtswegen nach guter Treue an den Ver- trag als solchen die Gebundenheit der Hände sich anschließt.

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federn Handel obligatorisch gehalten ist, die Sache für diesen Käufer liegen zu lassen. Ist nun unzweifelhaft für den Eigen- thümer die esseetive Veräußerung der Sache das geeignetste Mittel, um die Gefahr ihres Untergangs oder ihrer Ver- schlechterung ganz direct aus einen fremden Kops hinüberzu- wälzen: so sieht sich der Verkäufer, mit dem Eintritt in die persecte Obligation, dieser Gelegenheit zu einer unmittelbaren Gesahrsentlastung beraubt. Und so rechtfertigt sich Wächter's Frage: „Wäre es nun hier nicht viel härter, den Schaden dem Verkäufer aus- zubürden, welchem die Hände gebunden waren?" Mit der bona fides als dem leitenden Princip der Entscheidung ist es dann freilich gleich von selbst gegeben, daß nicht sämmt- liche Arten des Zufalls der ganz gleichen Schablone unter- worfen zu werden brauchen, daß hier vielmehr die Möglich- keit von Unterscheidungen sich eröffnet. Der Gesichtspunkt, welcher so durch Wächter nur ganz nebenbei unter anderen schlechteren Gründen ins Feld geführt wurde, ist dann durch Jhering als der wesentlich entscheidende ausgefaßt und zur schärfsten Durchführung gebracht worden.^) Nach Jhering könnte man den Kaufpreis im Lichte seiner hier fraglichen Function geradezu eine seitens der Rechtsordnung dem Verkäufer zugebilligte „Versicherungssumme" nennen. Es wird in dem gegebenen Zusammenhang diese Auffassungsweise zu dem besonderen Zweck ausgestellt und verwerthet, um daraus für den Fall doppelten Verkaufs der nämlichen Sache das Tragen der Gefahr und die Pflicht der Preiszahlung zu regeln. Diese Regelung erfolgt consequent in der Weise, daß der Verkäufer hier bei erfolgtem casuellen Untergang der Waare

14) Jahrbücher Bd. III 1859, Beiträge zur Lehre von der Gefahr beim Kaufcontract S. 449 fg., nam. S. 463 fg. S. 473 fg.

Juristischer Casus und seine Prästation. 445 nicht mehrfach den Kaufpreis gegen die verschiedenen Käufer einklagen kann, daß vielmehr mit dem einmal erreichten Zweck auch die übrigen von dem gleichen Zwecke beherrschten Obli- gationen Zusammenstürzen. Ganz gewiß würde die hier fragliche Grundauffassung Jhering's, bei der Entschiedenheit, Lebendigkeit und Anschau- lichkeit, mit welcher sie entwickelt worden ist, eine noch viel durchschlagendere Anerkennung gefunden haben, wenn nicht etwas Angreifbares dieser Entwickelung beigemischt wäre. Der nämliche Enthusiasmus für die einmal erfaßte Idee und ihre reine Durchführung bis ins Aeußerste, welcher uns auf so manchen Gebieten so Großes geleistet hat, scheint hier nun einmal zu weit geführt zu haben. Weil nämlich die Forderung des Verkäufers auf Zah- lung des Preises nach Untergang der Waare die Function einer Versicherung gegen Schaden hat, so wird daraus die folgende eiserne Consequenz gezogen. Nur dann soll hier der Preis überhaupt geschuldet werden, wenn der Verkäufer die Waare in seinem Vermögen hatte und so durch ihren Unter- gang wirklich eine Vermögenseinbuße erlitt (a. a. O. Seite 469 sg.). War die Sache eine dem Verkäufer selber fremde, ge- hörte sie ihm weder zu Eigenthumsrecht noch zu donas fidei possessio, noch auch nur kraft obligatorischen Anspruches zu, so soll der Käufer sich der Preiszahlung von Rechtswegen erwehren können. Immerhin würden, bei dieser weiten Fassung des Be- griffes der Vermögenszugehörigkeit, die Fälle thatsächlich von verschwindender Seltenheit bleiben, wo nach Jhering's Consequenz entgegen der herrschenden Lehre die Preisforderung hinwegfiele. Und um dieser seltenen Möglichkeiten willen sollte nun wirklich jeder Verkäufer, welcher nach zufälligem Sachuntergang auf die Preiszahlung noch klagt, erst dem an-

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fechtenden Käufer Rede und Antwort stehen müssen über das Rechtsverhältnis in welchem er zu der untergegangenen Waare gestanden hatte? Schon der Grundsatz der Praktikabilität, welcher von Jhering selber anderwärts so lichtvoll klargelegt ist, rechtfertigt es ohne Zweifel hinlänglich genug, wenn hier zwischen der reinen Idee und der positiven Ausgestaltung des aus ihr entsprungenen Rechtssatzes eine gewisse beschränkte Jncongruenz stehen bleibt. Um so eher aber konnte man auch demjenigen, welcher einmal in der That eine ihm absolut fremde Waare verkauft hatte, doch bei casuellem Untergang derselben den Preisanspruch gewähren, als ihm ein bleibender Gewinn damit keineswegs zugestanden war. Ein solcher, alles Rechtes entbehrender, Verkäufer würde jedenfalls dem wahren Eigenthümer auf Herausgabe des Preises haften nach den Grundsätzen über die erweiterte actio negotiorum gestorum. Und so bleibt immer das mißliebige Resultat ausgeschlossen, daß der Verkäufer auf Kosten eines fremden Vermögens sich grundlos bereichern würde, wenn man ihm die Forderung des Kaufgeldes einräumt lö).

15) Vgl. auch Windscheid Pand. § 390, Anm. 15, nam. gegen Ende (Aust. 5, 1879). Den Rechtsfall, von welchem Jhering a. a. O. Seite 466 ausgeht, würden wir in folgender Weise entscheiden. Wenn der Maler fein Gemälde dem Kunsthändler zum Ausstellen in seinem Laden, zugleich unter Angebot zum Kauf für 400 Gulden, überlassen hat und wenn nun der Kunsthändler das Bild einem Liebhaber für 500 Gulden verkauft: so wird auch der Kunsthändler auf alle Fälle ex fide bona sich nicht weigern können, diesen seinen Verkaufsact zugleich als stillschweigende Annahme des Kaufangebotes zu 400 gegenüber dem Maler gelten zu lassen. Geht also in der Nacht nach Perfection des Handels das Gemälde noch im Laden des Kunsthändlers casuell zu Grunde: so würde danach der Kunsthändler jene 500 Gulden einklagen können, hingegen auch seinerseits die 400 Gulden an den Maler zu zahlen haben, würde also keineswegs den erlangten Kaufpreis rein lucriren. Warum

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Kurz, Jhering's Grundidee wird in ihrer siegreichen Kraft nur noch um so sicherer dastehen, wenn man, wie nothwendig, darauf verzichtet, sie in ihrer ungetrübten Reinheit in dieser trüben Welt der Erscheinungen durchgesührt zu sehen, wenn man ihr den unumgänglichen Abbruch bei ihrer Verwirklichung zugesteht. Bewähren wird sich jene Idee gerade auch bei der uns hier obliegenden Aufgabe, die Behandlung des Rechts- Casus zu erklären. Also der Kaufpreis hat hier wesentlich die Function, dem Verkäufer, dessen Hände durch den perfeeten Handel ge- bunden sind, gegen den inzwischen noch eintretenden Schaden Versicherung zu bieten. Welche Ereignisse sind es denn aber, die man hier im Leben am meisten zu fürchten pflegt und gegen welche man möglichst Sicherheit zu suchen hat? Ganz gewiß sind es doch nur solche Ereignisse, welche im Natur- laus begründet erscheinen und welche, wenn auch menschliche Handlungen dabei eingreifen mögen, wesentlich der Welt des äußerlichen rein thatsächlichen Geschehens anheimfallen. Sicher- lich gehören dahin nicht reine Rechtsereignisse, Ereignisse, welche geschaffen und sanctionirt sind von der nämlichen Rechtsordnung, ohne welche überhaupt von irgendwelchen Rechten und von irgendwelcher Garantie des Habens nicht die Rede sein könnte. Und welchen Sinn kann es vollends haben, daß die Rechtsordnung, wenn sie selbst die Rechtssphäre einer be- stimmten Person direct mit einer Einbuße heimsucht, von sich aus den dadurch zunächst Betroffenen auf fremde Privatkosten wieder assecuriren und schadlos halten sollte? hätte man hier auch dem Kunsthändler allen Gewinn aus dem Handel zu versagen und dem Käufer den zufälligen Umstand befreiend zu Gute kommen zu lasten, daß die Waare im Augenblick des Kaufabschlusses noch nicht im Eigenthum des verkaufenden Kunsthändlers stand? XXII. N. F. X. 29

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Stellen wir uns ferner einmal auf den Standpunkt der Parteien selbst. Suchen und finden wir hier das Recht aus dem, was sie sich als Mustercontrahenten bei sorgfältiger und gewissenhafter Ueberlegung in der Weise eines vir bonus sagen mußten. Blind und unwissend stehen sie ja gegenüber der ganzen Welt möglicher künftiger Thatsachen und Natur- ereignisse, welche den Gegenstand des Geschäftes schädigend ergreifen können. In Ansehung aller solcher drohenden facti- schen Gefahren konnten und mußten sich die Parteien das Folgende sagen. Es ist Sache des Promittenten, der ja auch seinerseits Vortheil aus dem Handel sucht, mit aller Sorg- falt eines ordentlichen Mannes abzuwenden, was sich irgend abwenden läßt, bei der geringsten Nachlässigkeit aber das vollste Interesse zu leisten. Andererseits wußte auch der Geg- ner, daß er Schätze erwerben wollte, von denen es heißt, daß die Motten und der Rost sie fressen und daß ihnen die Diebe nachgraben und sie stehlen. So mußte er sich sagen, daß er zum Gegengewicht für die Gebundenheit und das Risieo des Mitcontrahenten ex aequo et bono auch zu seinem Theile mit dem geschuldeten Preise die Gefahr des Unabwendlichen voll zu tragen habe, von welchem die für ihn vom Ver- käufer festzuhalteuden Sachen noch betroffen würden. Hin- gegen das Recht und seinen Fortbestand durfte er ebenso gewiß als den festen Punkt ansehen, gegen dessen Wanken und Weichen, wenn es ja doch eintreten sollte, er den Geg- ner nicht mit dem Preise zu versichern und schadlos zu halten hatte. Im Besonderen muß noch erwogen werden der Gegen- satz derjenigen Fälle, welche sich auf den ersten Blick am nächsten zu stehen scheinen. Wir meinen den Unterschied zwischen dem rein thatsächlichen Abhandenkommen der Waare und dem sozusagen rechtlichen Abhandenkommen derselben.

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Wird die Waare rein Ihatsächlich der Verfügung des Verkäufers entzogen und gefchieht dies ohne feine Schuld, z. B. durch Raub: fo wird ja der Verkäufer befreit durch die bloße Cefsion seiner Rechtsmittel und darf dafür den Preis voll fordern und behalten. Diese, gegenüber dem Fall nachträglichen Rechtsverlustes fo ganz abweichende, Behand- lungsweise rechtfertigt sich aber in der That vollkommen durch die obwaltende innere Verschiedenheit der beiden Fälle. Bei dem zufälligen Verlust des Besitzes der Waare wird es ja demjenigen, welcher mit den erforderlichen Rechtsmitteln aus- gestattet ist, erfahrungsmäßig in vielen Fällen bald gelingen, das Verlorene, beziehentlich Ersatz dafür wieder zu beschaffen. Im Fall des nachfolgenden R e ch t s Verlustes ist von cedir- baren Rechtsmitteln und möglicher Wiedererlangung durch dieselben von vornherein regelmäßig keine Rede. Schlägt aber bei dem bloßen Besitzverlust die Rech- nung auf Wiedererlangung fehl, bleibt das Verlorene für den Käufer und Cefsionar wirklich unaufsindbar: so wird in der überwiegenden Mehrzahl aller Fülle die Annahme sehr nahe liegen, daß die Sachen früher oder später zu Grunde gingen, daß z. B. das bestimmte in Lieferung befindliche Stückfaß Wein, welches dem Verkäufer noch vor der Uebergabe cafuell abhanden kam, im Lauf der Zeit leer getrunken sein wird. Dann nun würde ja der Verkäufer so wie so, als durch zu- fälligen Untergang der Waare, befreit sein, und der Käufer würde nichtsdestoweniger den Preis zu zahlen haben, uner- achtet er ganz leer ausgeht. Wie anders hingegen im Falle nachfolgenden Rechtsver- lustes ! Der, noch in der Person des Verkäufers eintretende, Verlust feines Rechtes an der Waare schließt ja gar nicht aus, daß der Körper der Waare nach wie vor für die Augen des Käufers osten bereit liegt. Und oft wird auch durch 29*

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Opfer des Verkäufers die, inzwischen zerstörte, rechtliche Ver- fügungsgewalt wieder zurückgewonnen werden können behufs der Erfüllung. Wie sollte man denn da gleichfalls dem Käufer nach guter Treue das Opfer des vollen Preises zumuthen können, ohne dem Verkäufer irgend ein Aequivalent zur Leistung aufzuerlegen! Genug, innere Gründe rechtfertigen durchaus, was vor- her schon quellenmäßig begründet -war. Das Operiren mit der allgemeinen Schablone der nachfolgenden objectiven, be- ziehentlich „subjektiven" Unmöglichkeit als Endigungsgrundes der Obligationen ist nur allzusehr dazu geeignet, vorhandene innere Verschiedenheiten des Thatbestandes zu verdecken. Es ist eine scholastische Generalisirung, welche den Fehler in sich schließt, gegen das wahre Recht Ungleiches in der juristischen Behandlung einander gleich zu stellen. Lassen wir also getrost jene Schablone fallen. Bringen wir vielmehr den erkannten inneren Unterschied zum klaren offenen Ausdruck; stets eingedenk des goldenen Paulus-Wortes „non ex regula jus sumatur, sed ex jure quod est regula fiat“.

IV. Es wird jetzt unsere Aufgabe sein, für den Rechtsgrund- satz, welchen wir an der Hand der Einzelentscheidung des Africanus entwickelten, noch andere Anwendungsfälle, in welchen er sich fruchtbar bewährt, zu suchen und darzulegen. Solche andere Anwendungsfälle sollen zunächst dem Gebiete der römischen Quellen und überhaupt des römischen Rechtes entnommen werden. Anzuheben ist dabei mit einer Freimachung der Bahn, kraft Ausscheidung eines Falles, welchen die gewöhnliche

Juristischer Casus und seine Prästation. 451 Lehrels) unter die nämliche Kategorie mit dem Falle des Africanus zu zwängen versucht: während er in Wahrheit innerlich verschieden ist und deshalb auch in der klassischen Jurisprudenz eine abweichende Behandlung erfahren hat. Es ist der jüngere Celsus, nach dessen Autorität und Gedankengang Ulpian den Fall erörtert, wo der Miteigen- thümer eines Grundstückes seine Quote einem Dritten verkauft und nun noch vor der Tradition mit der Theilungsklage be- langt wird. Die Voraussetzung ist ganz klar hingestellt mit den Worten: „fundi, quem cum Titio communem habebas, partem tuam vendidisti et antequam traderes coactus es communi dividundo judicium accipere“ 17). Die juristi- schen Folgen, welche sich daran anknüpfen können, sind natur- gemäß verschieden. Am einfachsten erscheint, was Ulpian am Schluß als zweifellose Entscheidung hinstellt, daß nämlich bei erfolgter Realtheilung die Traditionspflicht des Verkäufers sich auf das ihm zugesprochene Stück des Landgutes fixirt. Wird hingegen das ganze Grundstück ausschließlich dem anderen Miteigenthümer durch den Theilungsrichter zuerkannt: so erstreckt sich einerseits die Haftung des Verkäufers keinen- falls auf das volle Interesse, welches etwa der Käufer am Bekommen eines reellen Theilstückes hatte. Andererseits schränkt sich auch jene Haftung, obwohl der Verkäufer hinterher ohne seine Schuld sein Verfügungsrecht verlor, doch nicht dahin

16) Vgl. auch jüngst wieder F. Mommsen, Erörterungen II (1879) S. 88 Sinnt., dazu Erörterungen I (1859) S. 56 fg. S. 64. Hingegen findet sich der Unterschied in aller Kürze angedeutet bei Brinz Pand. (Ausl. 2) § 278 S. 327 Sinnt. 19 und int Text vor letzterer An- merkung. n) Ulp. libr. XXXII ad edictum nach Celsus lib. VIII dige- storum fr. 13, § 17 d. act. e. v. 19, 1. Aehnlich auch Ulpian libr. XX ad edict. fr. 7, § 13 comm. div. 10, 3.

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ein, daß er lediglich das Recht auf den vereinbarten Preis einzubüßen hätte. Vielmehr tritt einfach die vom Theilungs- richter zugebilligte Abfindungssumme in die Obligation hinein. Es ist ganz klar, daß diese Entscheidung: „quantum ob eam rem a Titio consecutus es, id tantum emptori praestabis“ auf eigenartigen Gesichtspunkten des Falles beruht und nicht aus Anwendung eines allgemeinen Satzes von befreiender Kraft einer nachfolgenden unverschuldeten „subjeetiven" Un- möglichkeit der Erfüllung in Verbindung mit dem Satze: „com- modum ejus esse debet cujus est periculum“. Dafür spricht schon die rechtliche Behandlungs der letzten möglichen Eventua- lität. Wird nämlich umgekehrt dem Verkäufer das ganze Grund- stück adjndieirt gegen eine von ihm zu zahlende Abfindungssumme: so nmß sich der Verkäufer von Rechtswegen gesagt sein lassen: „to- tum eum emptori trades“. Und wie der Käufer hier das Recht auf Leistung des ganzen Grundstückes erwirbt, so kann er sich andererseits auch der Pflicht nicht entziehen, neben dem ver- einbarten Preis auch noch jene Abfindungssumme zu erstatten. Motivirt werden beide Entscheidungen noch ausdrücklich mit den Worten: ,.aequum est enim eandem esse condicionem emptoris quae futura esset, si cum ipso actum esset com- muni dividundo“. Ganz unmöglich ist es, mit der gewöhnlichen Lehre diese letzteren Worte in der Weise zu generalisiren, daß auch im Falle irgend welches anderen Rechtsverlustes, welcher sich nach dem Vertragsschluß noch vor der Tradition ereignete, die rechtliche Lage des Käufers regelmäßig die nämliche sein müßte, wie wenn erst nach der Uebergabe unmittelbar gegen ihn selber die Rechtsveränderung sich gerichtet hätte. Viel- mehr fließt die Entscheidung des Celsus und Ulpian ge- rade nur aus der individuellsten Natur der vorliegenden Rechtserscheinung und zwar mit solcher Sicherheit, daß wir

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Juristischer Casus und seine Prästation. auch rein von uns selbst aus gar nicht anders entscheiden könnten. Welcher Zweckgedanke liegt denn überhaupt von vorn- herein im Ankauf einer pars pro indiviso eingeschlossen? Die Eigenthumsgemeinschaft, wie sie das römische Recht sich denkt und ausgestaltet, ist nicht angelegt auf dauernden Fort- bestand. Sie ist vielmehr als ein Jnterimisticum mit der An- lage zu sofortiger Auflösung versehen ganz nach dem freien Belieben jedes einzelnen Miteigenthümers. So erwirbt hier der Käufer eines Antheils, von Haus aus und nach der ganzen Idee des Geschäfts, dem sachlichen Resultat nach doch nur ein Ungewisses. Möglich war es ja auch, daß der an- dere Miteigenthümer mit ihm, dem Käufer, noch eine Weile die Eigenthumsgemeinschaft Hütte fortsetzen wollen. Falls also der Verkäufer von sich aus und ohne Roth noch vor der Tradition die Initiative in Erhebung der Theilungsklage ergriffen Hütte, wäre selbst eine Klage des Käufers auf sein etwa nachweisbares besonderes Interesse an der ferneren Auf- rechthaltung des bisherigen Zustandes nicht ausgeschlossen. Die bestimmte und feste Rechnung beim Ankauf eines Eigen- thumsantheils konnte doch aber von vornherein nur zum Ziele haben die rechtliche Anwartschaft sei es auf ein belie- biges verhültnißmäßiges Theilstück der Sache, sei es auf die ganze Sache gegen Abgabe eines Entgelts an den andern Theilhaber, sei es auf eine anderweite bloße Abfindung zu Lasten des Letzteren. Ob sich nun diese, in der ursprünglichen Natur des Miteigenthums begründete, Umwandlung noch in der Herrschaftssphäre des Verkäufers ereignen würde, oder erst in der eigenen des Käufers, das war bei Eingehung des Ge- schäfts nicht mit Sicherheit abzusehen und ist für den beab- sichtigten wesentlichen Erfolg in der That gleichgültig. Wie ganz anders aber verhält es sich damit in unserem

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ursprünglichen Ausgangsfalle! Der gedankenmäßige Zweck der Obligation war hier auf einen durchaus festen und individuell bestimmten Erfolg gerichtet, auf das Bekommen dieses genau begrenzten Landstückes. Gegen die Erwartung der Parteien, zuwider der im Rechtsgeschäft enthaltenen Vor- stellung, schiebt sich zufällig eine Veränderung der rechtlichen Lage dazwischen, welche der Verwirklichung des ursprünglichen Obligationszweckes ein Hinderniß in den Weg legt. Sicher- lich ist da die ganz andere Entscheidung des Africanus ge- rechtfertigt, wie wir sie früher feststellten und wie man sie vergebens wegzuinterpretiren versucht hat.

Wirklich verwandt dem von Africanus besprochenen Falle der Publication würde in der That der folgende Fall eines Rechtsverlustes sein, welcher den Verkäufer vor der Tradition, nicht kraft der Theilungsklage, wohl aber kraft eines anderen Proceßereignisses immerhin treffen kann. Ulpian berührt im achtzigsten Buch zum Edict u. A. die Eventualität: ,,si per imprudentiam judicis aut errorem emptor rei victus estu (Fr. 51, pr. de evict. 21, 2). Er leugnet hier ohne Weiteres, daß die Folgen einer solchen ungerechten gerichtlichen Abstreitung dem Verkäufer aufgelastet werden können. „Injuria enim, quae fit emptori, auctorem non debet contingere.“ Wie nun, wenn ein solcher zufälliger Proceßverlust und damit Rechtsverlust nicht schon den Käufer, sondern noch den Verkäufer betroffen hätte. Nehmen wir z. B. an, daß die Uebergabe des als Bauplatz verkauften Feldgrundstückes bis zur Zeit nach Vollendung der nächsten Ernte vertragsmäßig hinausgeschoben war. Setzen wir weiter, daß der noch be- sitzende Verkäufer inzwischen seinerseits mit einer Vindication heimgesucht wurde. Vermag dann der Verkäufer dem Käufer

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Juristischer Casus und seine Prästation. gegenüber darzuthun, daß er jenen Vindicationsproceß mit aller Sorgfalt geführt hatte und trotz seines guten Rechts durch Fehler des Richters unterlegen war: fo kann man ihn allerdings keinenfalls auf das volle Erfüllungsinteresse dem Käufer haften lassen. Soll er aber andererseits ruhig den Kaufpreis einheimsen dürfen und auf Kosten des Käufers völlig frei aus der Sache herausgehen? Ulpians Worte selbst lassen hier ein deutliches und ge- wiß unangreifbares argumentum a contrario zu. Wenn bereits in der Person des Käufers selber der verderbliche Proceß und damit der praktische Rechtsverlust eingetreten ist: so soll dieser Verlust nicht aus den Verkäufer hinübergewälzt werden dürfen. In dem von uns zurechtgelegten Falle hin- gegen hatte ja der Verkäufer noch gar nicht erfüllt, als er noch in feiner Person in Folge des rechtskräftigen Spruches dem Resultat nach des Eigenthums beraubt wurde. Darf er nun da diesen, durch die Rechtsordnung selber ihm zufällig zugefügten, Verlust voll auf den Verkäufer hinüberwälzen, in- dem er im Kaufpreise Assecuranz dawider sucht und findet? Dieses Hinüberwülzen vom Verkäufer auf den Käufer ist mit ganz der nämlichen Consequenz zu versagen, wie es Ulpian in seinem Falle umgekehrt vom Käufer auf den Verkäufer versagte. Es steht das vollkommen im Einklänge mit unseren eigenen früher gegebenen Begründungen "). 18) Nicht widersprechend ist die bekannte Entscheidung von Paulus im Fr. 11, pr. de eviet. 21,2. Denn we nn hier der Käufer der „in Ger- mania trans Rhenum“ gelegenen Grundstücke, unerachtet der zu Gunsten der Veteranen erfolgten Designation, auch den Restbetrag des Kaufpreises noch zahlen soll: so war in dem gegebenen Fall jene Designation erst dem Käufer gegenüber, also nach erfolgter Uebergabe eingetreten. Paulus sagt in diesem Sinne auch, daß der Verkäufer „futuros casus evi- ctionis“ nicht mehr zu tragen habe. Vgl. schon H. die Obligation S. 248 Anm. 8.

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Ein vollständiges Analogon des von uns eben construirten Falles wird sich noch dadurch gewinnen lassen, daß man den Thatbeftand nur in einem einzigen Punkte umändert. Man kann sich nämlich denken, daß der Vindicationsproceß, welcher zu einer unrichtigen Aberkennung des Eigenthumsrechts führte, nicht dem Verkäufer als dem Besitzer und Beklagten über den Kopf kam, sondern daß der Verkäufer als Nichtbesitzer in die Lage gelangte, noch selber die Klaginitiative zu ergreifen zum Behuf der ihm erst obliegenden Tradition. Meistens wird das Sachverhältniß hier freilich so liegen, daß der Verkäufer schlechthin für die Leistung des vollen Interesses einzustehen hat. Es muß dies in gleicher Weise gelten, mag der Besitz schon zur Zeit des Vertragsschlusses, der als eonsentirt an- zunehmenden Partcivoraussetzung zuwider, dem Verkäufer ge- fehlt haben: oder mag ihm durch seine Unaufmerksamkeit und Nachlässigkeit der Besitz erst nach der Perfection des Handels verloren gegangen sein. Daneben aber bleiben immer noch Fälle offen, wo hier eine Haftung des Verkäufers auf das volle Interesse schlechterdings ausgeschlossen ist. Wir setzen ja voraus, daß er im Augenblick des Handels wirklich Eigen- thumsrecht hatte und es nur durch Fehler des Richters beim Versuch der Eigenthumsverfolgung von Rechtswegen verlor. Wenigstens wird doch jener Verkäufer, welcher nun selbst an der Uebertragung eines wirksamen Klagerechts auf den Käufer von Rechtswegen gehindert ist, diesem Käufer mit dem Preise haftbar sein. Die Consequenz ergiebt es auch hier, daß der zufällige Rechtsverlust, welcher dem praktischen Resultat gemäß eintrat, bevor irgendwelche Erfüllung an den Käufer stallfand, für den Letzteren doch das Recht auf Rettung des Preises mit sich bringt, welchen er an und für sich aus dem Vertrage schuldete.

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Auch noch eine anderweite Möglichkeit nachfolgenden praktischen Rechtsverlustes ist durch den Gang und die Ein- richtung des Processes allzeit gegeben, ganz abgesehen von jeglicher Culpa in der Proeeßführung der Partei und von allem Jrrthum im Urtheil des erkennenden Richters. Es kann sein, der Richter über eine Vindieation, welche vom Verkäufer selber im Fall verlorenen Besitzes noch angestellt wird, erkennt wirklich den Eigenthumsbeweis seitens des Klägers als geführt an. Die Herausgabe der Sache in Natur aber bleibt aus und es kommt deshalb zur Verurtheilung des Beklagten in die volle Litisästimation. Seit der Aufnahme des Grundsatzes einer unmittelbaren Realexeeution sind solche Fälle, wo die Vindieation in eine einfache Geldverurtheilung ausmündet, ja freilich minder häufig geworden. Aber sie er- eignen sich doch täglich, sobald die Sache nicht zu finden und somit die Realexeeution thatsächlich abgeschnitten ist. Wenn hier nun der Beklagte durch seine Nachlässigkeit („culpa, non fraude“, Papinian libr. XII quaest Fr. 03 d. R. V.) den Besitz inzwischen wieder eingebüßt hatte: so geht ja bekannt- lich utiliter die Eigenthumsklage, praktisch also das Eigen- thumsrecht, auf den Verurtheilten iiber, zum Entgelt für die gezahlte Litisästimation. Wie würde sich nun, bei diesem Rechtsverlust seitens des Verkäufers, dessen Obligation dem Käufer gegenüber zu ge- stalten haben? Nach der herrschenden Lehre müßte dies con- sequent in der folgenden Weise geschehen. Es ist „subjective" Unmöglichkeit der Erfüllung eingetreten, da ja der Verkäufer die persönliche Verfügungsgewalt über die Sache verloren hat. Es ist dies erfolgt ohne seine Culpa, indem wir näm- lich voraussetzen, daß er nicht erst nach dem Verkauf sich die Sache z. B. entwenden ließ. Folgeweis müßte in An- sehung dieses Ereignisses der Käufer die Gefahr tragen. Da-

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nach aber käme ihm dann wieder zu Gute die Regel: „com- modum ejus esse debet cujus est periculum“. Mithin könnte der Käufer gegen den Verkäufer die Litisästimation als solche einklagen, da ja das nämliche Endurtheil auf der einen Seite dem vindicirenden Verkäufer die Geldentschüdigung zuerkannte, indem es ihm auf der anderen Seite praktisch die vindicirte Sache entzog. Wie ganz anders nun entscheidet Paulus in der berühm- ten, nach anderer Richtung hin viel besprochenen, Stelle aus dem sechzehnten Buch der Quästionen (Fr. 21 d. hereditate v. a. vendita 18, 4)! Hier fragt Paulus im Lauf feiner Untersuchung: „Quid si rem, quam vendidi alio possi- dente, petii et litis aestimationem accepi, utrum pretium illi debeo, an rem“? Und er antwortet darauf: „utique rem; non enim actiones ei, sed rem praestare debeo“. Gerade so unvereinbar wie in der That diese Lösung mit der herrschenden Schuldoctrin ist, gerade so leicht und selbstverständlich ergiebt sie sich von unserem Standpunkte aus, welcher sich einfach an die sachlichen Zweckgedanken hält. Es giebt keine Schablone von befreiender Kraft einer nach- folgenden „subjectiven Unmöglichkeit". Insbesondere der nach- folgende Rechts Mangel, welcher noch vor der Uebergabe der geschuldeten Sache den Verpflichteten trifft, hat weder bei der Stipulation, noch gerade auch bei dem Kaufvertrag die Wir- kung der Obligationstilgung. Wenn freilich beim Kauf die Haftung eines, am Rechtsuntergang völlig unschuldigen, Ver- käufers sich sonst bis auf Rückgabe beziehentlich Verlust des Kaufpreises ermäßigt: so ist in unserem Falle schon der folgende Grund durchschlagend, um auch diese Ermäßigung auszuschließen. Ist nämlich der vindicirende Verkäufer ein- mal als Eigenthümer gerichtlich anerkannt: so liegt es ihm auch ob, sein volles Interesse an der Naturalrestitution zu

Juristischer Casus und seine Prästation. 459 liquidiren und bei dieser Liquidation auch seine eigne, dem Käufer gegenüber bestehende Verbindlichkeit zu berücksichtigen. Hat er nun das, bei der Litisästimation indirect in Betracht kommende, Interesse des Käufers nicht in ausreichendem Maße in Anschlag und zur Geltung gebracht, so kann ihm auch daraus von Rechtswegen ein Vorwurf gemacht werden. Mit- hin muß ihm schon deshalb auferlegt werden, den am vollen Interesse des Käufers fehlenden Betrag aus eigner Kasse zu- zuschießen, wenn ihm nicht etwa die Wiederanschaffung der Waare und darauf hin die Naturalerfüllung noch gelingt. Umgekehrt würde consequent auch der Ueberschuß, welcher nach bewirkter Befriedigung des Käufers sich ergiebt, von Rechtswegen dem Verkäufer bleiben. Leicht möglich ja, daß er bei der Liquidation eine höhere Summe für sich heraus- schlug, weil er selber bis zur vertragsmäßigen Lieferungszeit kraft der Vorenthaltung die vindicirte Sache schmerzlich zu entbehren hatte. Noch nach einer anderen speziellen Seite hin muß die Entscheidung des Paulus ein wenig näher betrachtet werden, namentlich weil dadurch ein besonders charakteristisches Licht auf die herrschende Doctrin fällt. Kein Zweifel, daß die herausgehobenen Worte des Paulus in der That auf den Fall gehen, daß der Verkäufer schon zur Contractszeit den Besitz nicht hatte, also an unmittelbarer thatsächlicher Ver- fügung über die Waare gehindert war19). Dieses gleich

'!') Vgl. F. Mommsen, Beiträge Bd. I S. 224 und namentlich schon Jhering, Abhandlungen aus dem röm. Recht 1844 S. 39. Es findet sich hier überhaupt S. 35—40 eine lichtvolle Entwickelung des gesammten Gedankenganges unseres Paulus-Fragmentes, welchem Jhering damals wohl nur in dem einen einzigen Punkte nicht gerecht geworden ist, den er später (Jahrbücher Bd. III, S. 454) selber zuerst berichtigt hat.

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anfängliche Hinderniß als solches macht nun vom Stand- punkte unserer eignen Grundauffassung aus keinerlei Schwierig keil. Es kann die Kraft der Obligation in Nichts beein- trächtigen. Ist nämlich die Waare, ohne Berücksichtigung jenes Hindernisses, mithin „als eine beim Verkäufer angeblich vorhandene" verkauft worden: so muß den Verkäufer nach guter Treue, um der Sicherheit des Verkehrs willen, unzweifel- haft die volle Prästationspflicht in dieser Hinsicht treffen (die Obligation II, § 10 S. 209—211). Aber welche unendliche Schwierigkeiten nach der Lehre, welche mit einer ganzen Anzahl scholastischer Kategorien von Unmöglichkeits-Sorten operirt und formalistische Schulregeln aus dieselben anwendet! Die in den herausgehobenen Worten des Paulus aus dem Besitz des Dritten („alio possidente“) für den Verkäufer sich ergebende „Unmöglichkeit" würde danach fallen unter die Rubrik 1. der sogleich vorhandenen, 2. dersubjectiven,3.der zeitweiligen, 4. der wahren Unmög- lichkeit ^o). Bei dem Zusammentreffen dieser Kategorien nun soll, abgesehen einerseits vom Wissen der Unmöglichkeit durch den Käufer und andererseits vom Dolus des Verkäufers, „der Gläubiger nur die Wahl haben, ob er von dem Vertrage zurücktreten oder die Geltendmachung seiner Ansprüche bis zur Beseitigung des Hindernisses aufschieben will" (Mommsen a. a. O. Seite 223). Ganz offensichtlich weiß ja Paulus, im völligsten Ein- klang mit unserer rein sachlichen Grundauffaffung hier abso-

20) Vgl. F. Mommsen, Beiträge Bd. I nam. S. 222—225. Nicht als „wahre" Unmöglichkeit soll die fehlende factische Disposition über die zu leistende Sache dann berücksichtigt werden wenn sie lediglich eine Folge des fehlenden Rechtes ist (a. a. O. Seite 18 fg). Im Fall des Paulus aber war ja der nicht-besitzende Verkäufer wirklich als Eigenthümer gedacht.

Juristischer Casus uud seine Prästation. 461 lut gar nichts von einer irgendwelchen Schwächung, Sus- pension, überhaupt Umänderung der Obligation. Mit aller denkbaren Kunst der Auslegung versucht F. Mommsen (I, S 225) vergebens, seine Schultheorie mit der praktischen Entscheidung des Paulus in Harmonie zu bringen. Er schlägt zu diesem Behuse den folgenden Weg ein. Wenn nach der Entstehung der Obligation durch rechtswidrige Handlung eines Dritten die Erfüllung der Obligation abgeschnitten wird: so muß der dadurch herbeigeführte Schaden den Dritten treffen vermittelst der Entschädigungsklage, welche zugleich auch das Interesse des Gläubigers liquidirt. In dem Fall des Paulus sei nun freilich die zunächst zum Schadenersatz verpflichtende Handlung vor der Begründung der Obligation erfolgt. Aber die fernere Vorenthaltung der Sache feitens des Dritten falle doch in die Zeit nach der Entstehung der Obli- gation. Dieses nun genüge vollkommen, um für den vor- liegenden Fall die gleiche obige Folge zu begründen. Einzig richtig ist dem gegenüber doch nur die folgende Auffassung. Ob gerade in Folge der rechtswidrigen Hand- lung eines Dritten dem Verkäufer zur Contractszeit der Be- sitz fehlte, oder aus anderem Grunde, ist ganz irrelevant und wird deshalb auch von Paulus ganz dahingestellt gelassen. Ist aber die Sache, wie im Zweifel anzunehmen, als eine beim Verkäufer vorhandene, Handelsgegenstand geworden: so muß auch der Verkäufer für jenes Fehlen des Besitzes ein- stehen. Es steht nun mit diesem anfänglichen Mangel noch in ursächlichem Zusammenhänge, wenn die vom Verkäufer angestellte Vindication wegen der Organisation des Processes zu einem praktischen Rechtsverluste führt, wenn ferner etwa die Litisästimation ungünstig ausfällt oder in ihrer Einziehung auf Schwierigkeiten stößt. Schon aus diesem Grunde auch muß der Verkäufer hier selber für alle diese Dinge dem

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Käufer auskomnien. Und ganz unzweideutig sind darüber die Worte des Paulus: „non actiones ei, sed rem praestare debeou. Also nicht Entschädigungsklagen, beziehentlich beigetrie- bene Entschädigungsgelder sind vom Verkäufer zu leisten, sondern schlechterdings die Waare selbst ist zu prästiren. Sie ist zu prästiren unerachtet beider vermeintlichen „Unmöglichkeiten", d. h. unerachtet des anfänglichen Mangels der thatsächlichen Verfügungsgewalt und unerachtet des später hinzutretenden praktischen Verlustes der rechtlichen Eigenthumsherrschaft.

Auch sonst noch kommen im Römischen Recht Fälle vor, wo, unbeschadet der vollen Integrität der Sache, dem Eigen- thümer sein Recht verloren gehen kann, ohne daß ihn irgend- wie eine Culpa dabei träfe. Hinsichtlich solcher anderweiten Fälle aber befindet sich in den Quellen unseres Wissens keinerlei Spur einer ausdrücklichen Andeutung darüber, wie es mit der Kaufobligation zu halten sei, wenn zwar nach dem Vertragsschluß, aber vor der Tradition der Rechts- verlust begründet wird. Anders steht es natürlich mit den Fällen, wo der Grund zu dem eintretenden Rechtsverlust schon in früherer Zeit gelegt worden war. Es handle sich z. B. um eine bedingte testamentarische Freilassung, oder um ein bedingtes Eigenthumsvermächtniß. Die Bedingung möge ein- getreten sein auch während der Herrschaft eines neuen Zwischen- eigenthümers, welcher von der letztwilligen Verfügung seines Vormannes und der dadurch bewirkten Widerruflichkeit seines Eigenthums keine Kunde hatte. Dennoch würde dieser Zwischeneigenthümer aus dem vorher von ihm geschlossenen Verkauf dem Käufer auf das volle Erfüllungsinteresse haften. Hätte vollends der Verkäufer selber die Waare einem Dritten

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vermacht und erfolgte der Tod des Testators mit dem sich anschließenden Erbgang noch vor der Tradition an den Käufer: so würde selbstverständlich der Erbe des Verkäufers für das volle Interesse dem Käufer einzustehen haben, sobald das Vermächtniß seine dingliche Wirkung äußerte (Fr. 32 i. f. locati 19, 2). Fälle jedoch, welche wirklich unter den von uns hier verfolgten Gesichtspunkt gehören, konnten sich alle Tage namentlich in Ansehung von Servi ereignen. Es sei hier nur an das Beispiel erinnert, daß ein Servus, welcher unter Festsetzung eines späteren Lieserungstermines verkauft wurde, noch in der Zwischenzeit eine Münzfälschung entdeckte, oder einen militärischen Deserteur zur Anzeige brachte 21). Empfängt nun solcher Servus zur Belohnung unmittelbar von Rechts- wegen die Freiheit und befindet sich als freier Bürger vor den Augen des Käufers, welcher noch keinen Augenblick das Eigenthum an ihm gehabt hatte; wie sollte es denn da mit der bona fides des Kaufes vereinbar sein, die Folgen des Eingriffes der Rechtsordnung selber auf den Käufer hinüber- zuwälzen und auf dessen reinen Schaden hin den Verkäufer mit dem Preise zu assecuriren? Vielmehr war unzweifelhaft auch hier der vereinbarte Kaufpreis dem Käufer zu erlassen beziehentlich der schon im Voraus bezahlte Preis zurückzu- leisten. Eine schöne und treffende Analogie wenigstens läßt sich für diese Entscheidung noch aus den Römischen Quellen bei- bringen. Wie wenn es umgekehrt des Käufers Obligation ist, welche von einem unmittelbaren Eingriffe der Rechtsordnung

2i) Vgl. tit. Cod. 7, 13 pro quibus causis servi pro praemio libertatem accipiunt. S. auch schon Fr. 5, § 11 i. f. 47, 10 de injuriis Ulpi an libr. LVI ad edictum. XXII. N. F. X.

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betroffen wird? Soll nun in diesem Fall der Verkäufer die Gefahr eines solchen juristischen Casus zu tragen haben? Soll er seinerseits erfüllen müssen, obwohl er selber nichts empfängt, z. B. wegen gesetzlicher Bewilligung von novae tabulae an den Käufer? Labeo erklärt das ohne Bedenken für unvereinbar mit der guten Treue. „Bona fides non patitur, ut eum emptor alicujus legis beneficio pecuniam rei venditae debere desisset, antequam res ei tradatur, venditor tradere compelletur et re sua careret22).“ Ganz ebenso wird es auch in dem von uns gesetzten Falle der guten Treue widersprechen, daß der Käufer die Gefahr des juristi- Casus tragen sollte und daß er.den Preis zu entbehren hätte, obwohl ihn der Eingriff der Rechtsordnung um das Bekommen der Waare bringt. Im Fall des unmittelbar rechtlichen Freiwerdens von Servi war es nun die Regel, daß die verlierenden Eigen- thümer als solche aus der Staatskasse den Taxwerth des be- freiten Servus bezahlt erhielten („ut eorum domini pre- tium a fisco percipiant“ c. 2 1. c.), daß sie mithin gegen den Schaden unmittelbar von Rechtswegen versichert wurden. Leicht konnte es sich dabei freilich ereignen, daß der öffentlich bemessene Preis an Höhe zurückblieb hinter dem vereinbarten Kaufpreise. Eventuell würde hierfür das hinsichtlich eines mehrfachen Verkaufes der nämlichen Sache ausgesprochene Wort Jhering's (Jahrb. Bd. III, S. 475) nicht minder zu-

22) Labeo libro IV posteriorum a Javoleno epitomatorum Fr. 50 d. act. empt. 19, 1. Ob Labeo gerade den, auch von Cujacius (obs. XI, 40) angenommenen, concreten Anwendungsfall der novae tabulae wirklich speciell vor Augen hatte, ist für uns irrelevant. Jeden- falls paßt dieser Fall mit unter das von Labeo aus der bona fides ab- geleitete Princip. Vgl. darüber Burchardi im Archiv f. civil. Pr. Bd. XVIII (1835) S. 424—430 Anm. 22.

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treffend sein. Es wäre eventuell hier ebenfalls zu sagen: die beiden Preise sind auf den nämlichen juristischen Zweck ge- münzt; „jeder der mehreren Preise erfüllt den Zweck der Schadloshaltung ganz; die Summe, auf die er lautet, kommt dabei gar nicht weiter in Betracht". Aber es wird in unserem Falle nicht einmal solcher eventuellen Erwägung bedürfen. Es ist schon der erste und principale Grund durchschlagend. Der Grund nämlich ent- scheidet, daß der Käufer die Gefahr eines zufälligen reinen Rechtsverlustes schon an sich nicht zu tragen hat, daß er von der Pflicht zur Zahlung des Preises dadurch auf alle Fälle befreit wird. Daraus nun, daß der Käufer von dieser Ge- fahr frei bleibt, folgt auch von selbst, daß ihm andererseits keinerlei Klagerecht zusteht auf Auszahlung des Ueberschusses, welcher sich bei der staatlichen Bemessung des Entschädigungs- preises über den vereinbarten Kaufpreis etwa einmal er- geben sollte. Allenthalben bewähren sich also in diesen Dingen und Fragen die früher von uns entwickelten Grundprincipien. Und selbst die vorhin nur eventuell und hypothetisch geltend ge- machten Erwägungen werden noch nachher bei Erörterung wichtiger und täglich praktischer Fragen unseres modernen Rechtslebens sich fruchtbringend erweisen können.

Bevor wir aber solche nächste Parallelfälle aus unserem neuesten Rechte genauer untersuchen, ist noch eine Klasse von etwas anders gearteten einschlagenden Rechtsereignissen kurz zu betrachten, welche sich schon unter der Herrschaft des klassischen römischen Rechtes abspielen konnten. Wir meinen solche Fälle, wo durch eigene That des Verpflichteten, die 30*

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Dr. Gustav Hartmann,

ihm indeß nach der concreten Sachlage nicht als schuldhaft und contractswidrig zuzurechnen ist, hinterher das Recht an der Sache Dritten übertragen wurde und so eine unver- schuldete Behinderung der Erfüllung nachträglich entstand. So kann es z. B. sein23), daß bei einer ertheilten Voll- macht (praepositio institoria) der Principal und der Stell- vertreter unabhängig von einander, in gutem Glauben über die nämliche.Sache mit verschiedenen Parteien contrahiren und daß an die eine Partei rechtsgültig das Eigenthum über- tragen wird, ohne daß hierin der anderen Partei gegenüber eine dolose oder auch nur culpose Verletzung der Contracts- pflicht zu finden wäre. Es läßt- sich ja denken, daß behufs der Vermeidung einer doppelten Obligation rechtzeitig ein Widerruf der Vollmacht abgesandt war und daß dieser Wider- ruf durch einen bloßen Zufall, der sich gar nicht voraussehen und in Rechnung ziehen ließ, seine Bestimmung verfehlte. Wenn hier wirklich keinerlei Fahrlässigkeit im concreten Fall sich herausrechnen ließe: so würde die herrschende Lehre mit ihrem einförmigen Dogma von der befreienden Kraft nach- folgender „unverschuldeter subjectiver Unmöglichkeit der Er- füllung" den Verpflichteten consequent als völlig entlastet ansehen müssen. Dies in dem Sinne, daß ein Käufer als Gegenpartei mit der vollen Gefahr jenes nachfolgenden Rechts- verlustes in der gewohnten Weise bedroht würde. Wie viel eher erschiene da noch die ganz entgegen- gesetzte Annahme als praktisch brauchbar, nach welcher hier das Soll der Lieferungsobligation in keiner Weise gebrochen oder behindert wäre. Zur Beschwörung der Unsicherheiten, welche aus der Zulassung irgendwelcher Stellvertretung sich ergeben, würde hier nach guter Treue, um der unentbehrlichen

23) Bgl. analog den Fall bei Jhering Jahrb. Bd. III S. 478.

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Zuverlässigkeit des Verkehrs willen, der Verpflichtete trotz des Fehlens aller individuellen Culpa auch aus der zweiten Obli- gation nach wie vor auf das volle Erfüllungsinteresse haften. Sieht man dies aber als, nach der anderen Seite hin, zu weitgehend an: so bewährt sich ganz sicher auch hier als praktikabel unser vermittelnder Ausweg. Ist inzwischen, nach Abschluß des fraglichen Kaufeontracts, die nämliche Sache gültig in das Recht eines Dritten übertragen worden ohne Culpa des Verkäufers: so haftet der Letztere doch jedenfalls dem Käufer auf Abstand vom Kaufpreise. Nur falls es dem Verkäufer gelänge, die veräußerte Waare von dem Dritten behufs der wirklichen Lieferung zurückzuerlangen, würde der Kaufpreis effectiver Schuldgegenstand bleiben. Eine quellenmäßige Erörterung dieses besonderen Falles fehlt freilich ganz. Nur eine entfernte Analogie bietet die Entscheidung von Julian und Scaevola hinsichtlich des Falles, wo Jemand mit einem Fideicommiß beschwert war und das Recht am Gegenstand desselben in entschuldbarer Unkenntniß veräußert hat, weil die Eröffnung des Codicilles nach Vorschrift des Testators erst später erfolgen durfte^). Beide Juristen sind hier doch einig einerseits darin, daß der Obligirte nicht zur Leistung des Erfüllungsinteresses als solchen angehalten werden kann, andererseits darin, daß wenigstens „pretium* oder „quantitas pretii* herauszugeben ist, „ne factum cujusquam alteri damnum afferat*. Völlig unerörtert ist in den römischen Quellen auch noch der folgende andere Fall geblieben, wo durch eigne That des Obligirten ohne eine ihm zuzurechnende Culpa das Recht an

24) Vgl. Fr. 25, § 2 ad Sc. Trebell. (Julianus libr. XXXIX Dig.) und Fr. 89, § 7 d. legat. II (Scaevola libr. IV respons.). Dazu Hartmann, die Obligation S. 228 Anm. 6.

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Dr. Gustav Hartmann,

der geschuldeten Sache verloren gehen kann. Wir denken uns einmal, daß der Verkäufer durch Betrug dazu gebracht wurde, die Waare noch an einen Dritten ins Eigenthum wegzugeben. Die Täuschung, mit welcher der Verkäufer etwa in den irrigen Glauben von der Auflösung des ersten Handels versetzt wurde, kann so fein eingefädelt und mit so viel Raffinement durch- geführt gedacht werden, daß auch ein sorgfältiger Mann bei Anwendung aller normalen Vorsicht der Schlinge nicht ent- gehen konnte. Soll unter dieser Voraussetzung der Verkäufer für Leistung des vollen Erfüllungsinteresses haftbar bleiben? Sicherlich ist eine solche Annahme unzulässig. Soll er andererseits mit der bloßen Abtretung seiner Delictsklage gegen den Betrüger davonkommen'und hierfür schlechthin den Kaufpreis fordern dürfen? Auch dies wird beanstandet werden müssen. Die Analogie der Behandlung, welche bei unver- schuldetem Verlust der rein thatsächlichen Gewalt über die Sache oder bei der culposen Vernichtung der Sache seitens Dritter eintritt, ist in unserm Falle schwerlich zutreffend. Denn es liegt hier ein eigner Willensact des Verpflichteten dazwischen und zwar ein solcher, welcher das Recht an der Sache be- troffen hat. Dies Recht von dem Dritten sich zurückzuver- schaffen mag dem Betrogenen unter Umständen leicht sein. Und jedenfalls wird ihm diese Rückverschaffung behufs der vorzunehmenden Lieferung rechtlich obliegen, wenn er seinen Rechtsanspruch auf den Kaufpreis durchführen will. Sonst wird er schlechterdings doch insoweit forthaften ,ut pretium restituat“. Nicht anders als im Fall eines, die normale Vorsicht überwältigenden, Betruges wird die Entscheidung auch im Fall einer widerrechtlichen Erpressung (metus) ausfallm müssen. Dem Verkäufer sind, so nehmen wir an, die zu liefernden Waaren nicht durch Raub abgenommen, wo er ja freilich mit

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der Abtretung seiner Klagerechte abkäme. Vielmehr hat er selber, sozusagen als den verlangten Preis für die Erhaltung des widerrechtlich bedrohten Gutes seines Lebens oder seiner Gesundheit, z. B. die verkauften Juwelen an den dritten Er- presser entäußert. Soll er hier nun dies Lösegeld, welches er, wenngleich in Zwangslage, doch immer kraft eigenen Willens- entschlusses leistete, hinterher in Gestalt des vereinbarten Kauf- preises auf seine Käufer und Abnehmer einfach und ohne Weiteres hinüberwälzen dürfen? Auch dies ist schwerlich mit der bona fides vereinbar; ebenso wenig, wie umgekehrt die volle und s chrankenlose Forthaftung des Verkäufers. Es bleibt also wieder nur unser schon oft erprobter vermittelnder Aus- weg als zu betreten übrig.

V. Wir gehen nunmehr zur Betrachtung solcher Fälle über, welche speciell erst unserm modernen Recht angehören. In erster Linie steht hier naturgemäß unsere neuere Expropriation. Sie ist ja zu einem so fest und eigenthümlich ausgeprägten Rechtsinstitut geworden, daß mit Rücksicht auf ihre besondere Natur die Entscheidung unserer Frage noch selbständig ge- funden und begründet werden muß. Namentlich der Um- stand, daß hier nur gegen Ersatz des vollen Werthes, unter den genau bestimmten gesetzlichen Voraussetzungen und Formen, aus überwiegendem Gesammtinteresse, enteignet werden kann, ergiebt noch die Möglichkeit neuer Gesichtspunkte und Erwägungen. In unserer bisherigen Literatur ist nur eine sehr stiefmütterliche Behandlung zu Theil geworden der ganzen Frage, wie es bei einer solchen gesetzlichen, Expropriation, welche nach Perfection des Handels noch den Verkäufer als Eigenthümer betrifft, mit der Entschädigungssumme zu Hallen

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Dr. Gustav Hartmann,

sei. Am eingehendsten ist noch Jhering in seiner Erstlings- fd^rift.25). Ueber die Entscheidung, welche von Jhering da- mals gegeben wurde, ist man bis jetzt gemeinhin noch nicht hinausgekommen. Wenn, lehrt er, der Verkäufer das ver- kaufte Grundstück in Folge eines Expropriationsgesetzes hat abtreten müssen, aber einen höheren Preis dafür bekommen hat, als er vom Käufer sich ausbedungen: so „müssen wir dem Käufer das Recht zugestehen, den Ueberschuß zu for- dern". Das Motiv dafür ist: weil das fragliche Ereigniß die ursprüngliche Verpflichtung des Schuldners aushebt, weil es also aus das incommodum des Gläubigers geht, darum muß das nämliche Ereigniß auch auf das in unmittelbarem Zusammenhang gewährte Surrogät dem Käufer einen An- spruch geben. F. Mommsen hat dem einfach und kurz bei- gestimmt (Erörterungen I, S. 108). Denn es ist ja durch die Expropriation eine subjective Unmöglichkeit der Erfüllung begründet, welche noch weiter die Eigenschaften einer totalen, nachfolgenden und unverschuldeten Unmöglichkeit an sich trägt. Die gesetzliche Auskaufssumme aber ist ein wirkliches stell- vertretendes Commodum, da sie aus dem identischen Er- eignisse erwächst, welches andererseits den Nachtheil hervor- brachte. Vorweg ist nun, um freie Bahn zu schaffen, gleich zu constatiren, daß eine quellenmäßige Bestätigung für eine solche Lösung der Frage ganz fehlt, indem kein klassischer Jurist in der Lehre vom Kauf oder einer verwandten Lehre des Schick-

25) Abhandlungen 1844, S. 68. Wir dürfen es hier wohl verrathen, daß nach der uns nachträglich gewordenen Mittheilung der Verfasser jener Abhandlungen in diesem Punkte längst seine damalige Auffassung modificirt hat und in seinen Vorlesungen eine Lehre vom „juristischen Casus" vorträgt, mit welcher die unsrige der praktischen Hauptsache nach übereinstimmen wird.

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Juristischer Casus und seine Prästatton. sales einer, bei der Publication freiwillig gezahlten, Ent- schädigungssumme gedenkt. Nur bei der Behandlung der rei vindicatio und der Prästationen, welche hier einem verur- theilten Beklagten aufzuerlegen sind, erwähnt Ulpian im sechs- zehnten Buch zum Edict (Fr. 15, § 2 d. R. V.) einmal die Voraussetzung, daß der vindicirte Acker durch kaiserlichen Machtbefehl im Laus des Processes an die Soldaten assig- nirt und dem beklagten Besitzer doch Anstandshalber ein „ modicum u als Entschädigung ausbezahlt ist. Hier spricht es Ulpian als seine Ansicht aus, daß jedenfalls dieser mäßige Ersatz vom Beklagten an den siegreichen Kläger zu leisten sei („et puto praestaturum“). Es bleibt dabei ganz offen, daß, falls der Beklagte in mala fides oder contumacia gewesen wäre, auch noch der höhere Betrag bei der Verurtheilung in Frage käme, welchen der Kläger bei rechtzeitiger Herausgabe durch Verkauf vor der nachtheiligen Expropriation hätte er- zielen können. Jenes „modicum1 ‘ wenigstens gebührt dem Kläger, auch wenn der Beklagte gutgläubiger Besitzer war, jedenfalls aus dem folgenden Grunde. Bestimmungsmäßig zugedacht war jener Ersatz bei der Ackerassignation nicht dem zufälligen, vielleicht ganz unberechtigten Besitzer, sondern dem verlierenden Eigenthümer als solchem, für welchen vorläufig der beklagte Besitzer angesehen war, nunmehr aber nach dem erfolgten Spruch des Richters der siegreiche Kläger angesehen wird. Wie natürlich also, daß der Geschworene gleich in seinen arbitratus de restituendo die Leistung jenes Ersatzes aufzunehmen hatte! Aus dem Allen folgt schlechthin gar nichts für die Be- handlung eines Käufers, welchem voraussetzungsgemäß noch gar nicht tradirt war, so daß der Verkäufer noch das Eigenthum hatte und im analogen Falle als der bestimmungs- gemäße Empfänger jenes modicum gedacht werden mußte.

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Dr. Gustav Hartmann,

Doch gesetzt selbst, es wäre für die arbiträre Römische Eigen- thumsconfiscation und die arbiträre mäßige Entschädigung in der hier fraglichen Hinsicht eine bestimmte quellenmäßige Entscheidung gegeben: so würde daraus immer noch kein zwingender Schluß bezüglich der ganz anders gearteten mo- dernen Expropriation zu ziehen sein. Für diese wäre immer unter Berücksichtigung ihrer besonderen positiven Natur die richtige Norm erst zu erproben und innerlich zu begründen. Als die nächste feste Grundlage, von welcher wir aus- gehen, wollen wir hier das Preußische Expropriationsrecht gelten lassen, wie es durch das Gesetz über die Enteignung von Grundeigenthum vom 11. Juni 1874 gestaltet worden ist. Danach entspricht nun der gegebenen Nothwendigkeit, aus irgend „Gründen des öffentlichen Wohls" die Enteignung über sich ergehen zu lassen, das gesetzliche Recht auf eine „vollständige Entschädigung" (§ 1), bestehend in dem „vollen Werthe des abzutretenden Grundstückes" (§ 8). Und zwar dies so, daß der Unternehmer, bevor die Enteignung ausgesprochen wird, rechtsgültig bezahlt, beziehentlich hinterlegt haben muß (§ 32). Bei der Bemessung der vollen Entschädigung handelt es sich nun, wenn gerade eine noch zu erfüllende Kaufobligatwn über das nunmehr der Enteignung unterworfene Grundstück geschlossen war, in keiner Weise darum, das Interesse des Käufers als solchen zu wahren und festzustellen. Weder ist der Käufer selber berechtigt, seine Schadloshaltung zu liqui- diren, noch der Verkäufer, es für ihn zu thun. Nur für „Nutzungs-, Gebrauchs- und Servitutberechtigte, Pächter und Miether" ist ein besonderer Ersatz des Schadens, welchen sie durch die Enteignung erleiden, gesetzlich offen behalten, „so- weit der Schaden nicht schon in der für das enteignete Grundeigenthum bestimmten Entschädigung, oder in der an derselben zu gewährenden Nutzung begriffen ist" (8 11).

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Daß ein Käufer nicht noch eine besondere Berücksich- tigung seines Schadens hinsichtlich seiner Kaufobligation und ihrer Störung beanspruchen kann, ist aus durchschlagenden praktischen Gründen gerechtfertigt. Nur allzusehr macht sich erfahrungsmäßig in Enteignungsfällen anstatt des gemein- nützigen Sinnes das egoistische Bestreben geltend, sich auf öffentliche Kosten zu bereichern. Sollten hier nun Specu- lationskäufe, welche in Hinblick auf die vermuthlich bevor- stehende Expropriation so leicht und gern geschlossen werden26), mit den durch sie fixirten Preisen und geschaffenen Interessen noch Beachtung finden: so würde in der That den un- gerechtfertigten Bereicherungen Thür und Thor geöffnet sein. Bei der hiernach erfolgten Gestaltung des geltenden Rechtes würde es also oft zu einem positiven Verlust für den Käufer ausschlagen können, wenn er für den zu zahlenden, vereinbarten Kaufpreis mit der gesetzlichen, dem Verkäufer zuerkannten Entschädigungssumme sich abfinden lassen müßte. Noch viel leichter und offensichtlich ungerecht würde unter dieser Voraussetzung eine Benachtheiligung des Käufers heraus- kommen können bei dem Französischen System, nach welchem die Entschädigungssumme um so viel niedriger zu bemessen ist, wenn in Folge der fraglichen Unternehmung, z. B. der Anlage eines Canals oder einer Eisenbahn, eine Wertherhöhung für den dem Enteigneten bleibenden angrenzenden Grund und Boden sich ergiebt27). Hinwiderum kann in anderen Fällen und unter anderen Voraussetzungen die rechtliche Substituirung der Entschädi- gungssumme an Stelle der enteigneten Waare leicht zu offen- 26) Bgl. z. B. den von uns in Jhering's Jahrb. Bd. XX 1882 S. 3 fg. besprochenen Fall. 27) Bgl. über dies System z. B. Grünhut, das Enteignungsrecht (1873) S. 121 fg. unter 6., nam. S. 127 fg.

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Di. Gustav Hartmann,

baren Ungerechtigkeiten auch gegen den Verkäufer führen. Sie werden am ersten hervortreten, wenn es sich um eine Kauf- obligation handelt, die erst nach einem bestimmten Termin erfüllt werden soll, z. B. nach gemachter Ernte oder nach Beendigung eines gewissen auf dem Grundstücke befindlichen Gewerbebetriebs. Freilich giebt das neueste Preußische Recht auch dem derzeitigen Eigenthümer und lieferungspflichtigen Verkäufer kein Recht auf das volle Interesse und den durch seine besonderen persönlichen Verhältnisse begründeten Werth 28). Vielmehr soll der objective oder gemeine Werth, reichlich bemessen, dem Enteigneten zuerkannt werden, ohne Be- rücksichtigung des in Folge der Expropriation ihm entgangenen Geschästsgewinnes. Aber auch in dem so beschränkten ge- meinen Werth können doch Beträge enthalten sein, die dem Käufer nach guter Treue nicht mit gebühren würden. So steckt darin mit der Werth der enteigneten Früchte (§ 8), auf welche der Käufer bei vorausgesetzter Vereinbarung eines späteren Erfüllungstermins kein Recht hat. So kann ferner auch die, bisher vom Verkäufer innegehaltene und bis zum Lieferungstermin ferner beabsichtigte, Benutzungsart zu Gunsten dieses Verkäufers bei der Abschätzung wenigstens bis zu dem- jenigen Geldbeträge Berücksichtigung finden, welchen er anzu- legen hat, damit er inzwischen „ein anderes Grundstück in derselben Weise und mit dem gleichen Ertrage benutzen kann" (8 10). Auch ist möglich, daß die Entschädigungssumme den Minderwerth mit umfaßt, welcher für die Restgrundstücke des Enteigneten gerade nur durch die besondere Art des die Expropriation begründenden Unternehmens sich herausstellt, 28) Bgl. nam. Bähr, Urtheile des Reichsgerichts (1883) XXII Ent- schädigung im Enteignungsverfahren S. 192—204, nam. S. 197 fg. u. F. Seydel, das Gesetz über die Enteignung von Grundeigenthum vom 11. Juni 1874 (Berlin 1882) S. 23—32. S. 35 fg.

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Juristischer Casus und seine Prästation. z. B. wenn durch die Anlage des Eisenbahndammes den an- grenzenden Gebäuden des Enteigneten das Licht entzogen, seinen umliegenden Aeckern die Drainage unterbunden oder ihm eine Quelle durch die Anlage des Kanals abgegraben wird (8 8 und dazu Seydel a. a. O. Seite 30—32). Wir setzen voraus, daß der Verkäufer der Parzelle, welche nachher noch vor Leistung behufs solcher Anlagen enteignet wird, sich vom Käufer Garantie gegen spätere Bewirkung solcher Nach- theile hatte geben lassen und sie ohne die Enteignung gerade dieser Parzelle für den Eigenthümer nicht eingetreten wären. In allen solchen Fällen nun würde der Käufer un- zweifelhaft etwas bekommen, was ihm nach guter Treue nicht gebührt, wenn schlechthin die Entschädigungssumme anstatt der ursprünglichen Waare als Leistungsgegenstand in die Obligation hineingestellt würde. In noch weiterem Umfange und stärkerem Maße tritt die Ungerechtigkeit dieser letzteren Maxime da zu Tage, wo überhaupt in ausgiebigerer Weise das besondere Interesse des expropriirten Eigenthümers be- rücksichtigt und ihm grundsätzlich eine Summe zuerkannt wird, welche ihn ebenso gut stellt, wie wenn das öffentliche Werk nicht angelegt oder sein Grund und Boden nicht enteignet wäre29). Bisher haben wir gewiß zur Genüge erkannt und dar- gethan, daß die in der gemeinrechtlichen Literatur aufgestellte Lösung unserer Frage nicht die richtige ist. Aber worin be- steht denn nun die, der Natur der Sache wirklich entsprechende, ideegemäße Lösung des Problems? Das wird, nach allem Vorausgeschickten, sich im Folgenden verhältnißmäßig leicht und kurz beantworten lassen.

29) So nach Englischem und Nordamerikanischem raidra^-Enteig- nungsrecht. S. Nachweise bei Grünhut, Enteignungsrecht S. 118—121.

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I)r. Gustav Hartmann,

Man hat früher gewöhnlich die moderne Expropriation geradezu als einen Zwangsverkauf (venditio necessaria) be- zeichnet. Das erscheint nun freilich, wie besonders von La band (Archiv Bd. LII, S. 171—182) genauer dargelegt worden ist, formell juristisch als keine zutreffende Construction. Aber die materielle Zweckbestimmung des Verhältnisses wird damit doch richtig angedeutet. Weigert sich der Eigenthümer eines Grundstückes, welches für ein gemeinnütziges Unter- nehmen erforderlich ist, dasselbe freihändig für einen ange- messenen Preis zu verkaufen: so tritt die rechtskräftig festge- stellte Entschädigungssumme gesetzlich als Surrogat eines Kaufpreises ein, indem vor dem durchschlagenden Gesammt- intereffe der Wille des Eigenthümers wie jeder andere wider- streitende Privatwille von Rechtswegen weichen und in den Hintergrund treten muß. Es wird denn auch hier der schon früher von uns ver- werthete Gedanke Jhering's (Jahrb. Bd. III, S. 475) sich bewähren. Im Sinne des Gesetzes ist der Eigenthümer durch die, ihm von Rechtswegen als Surrogat des Kaufpreises dargebotene Summe in zwingender Weise entschädigt und ab- gefunden. Der Eigenthümer kann also nicht noch außerdem auch von seinem Privatcontrahenten Schadloshaltung fordern. Er kann es auch nicht insoweit, daß er auf den etwaigen Ueberschuß des vereinbarten Kaufpreises in seiner Klage sich beschränkte. Denn der gebotene gesetzliche Preis erfüllt den Zweck der Schadloshaltung ganz. „Die Summe, auf die er lautet, kommt dabei weiter gar nicht in Betracht". Freie Wahl aber, welchen der beiden Preise er einklagen will, hat ja in unserm Falle der Eigenthümer nicht, in Anbetracht der Natur des sogenannten Zwangsverkaufes und der zwingenden Vorhand desselben. Andererseits schuldet auch consequent der Verkäufer

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seinem Privatkäufer nie die gesetzliche Entschädigungssumme. Er schuldet stets nur den Acker, welchen er verkaufte. Die von Africanus im Fall der Publication (4t. 33 locati) ein- geschlagene Denkform, daß trotzdem die Obligation auf den ursprünglichen Leistungsgegenstand an und für sich fortbe- fteht, mag sich auch noch praktisch bewähren. Es kann ja sein, daß selbst nach schon festgestellter gesetzlicher Entschädi- gung der Unternehmer noch zurücktritt, oder auch, daß der schon definitiv Enteignete noch rechtzeitig von seinem gesetz- lichen Vorkaufsrecht Gebrauch macht, wenn inzwischen das abgetretene Grundstück zu dem bestimmten öffentlichen Zweck nicht weiter nothwendig ist und veräußert werden soll. (Preuß. Gesetz von 1874 §§ 42 und 57.) Der Regel nach freilich wird sich die Leistungspflicht des Verkäufers, auch im Fall unserer modernen Zwangsenteignung, effectiv darauf beschränken, „ut pretium restituat“. Praktisch wird es danach auf eine Auflösung des Privatverkaufes in Folge der dazwischen tretenden Expropriation hinauslaufen. Sicherlich nicht zu billigen ist deshalb die folgende ein- schlagende Entscheidung aus der gemeinrechtlichen Praxis, welche wir, zur Veranschaulichung unseres eigenen Resultates durch den Gegensatz, nach Seuffert's Archiv (Bd. III Nr. 61) noch kurz hierher setzen. Verkauft waren im Jahre 1845 Stücke eines Gartens zu Bauplätzen für den Preis von 3359Thalern. Die Uebergabe sollte zu Ostern 1846 erfolgen. Noch vor Ablauf des Jahres 1845 aber erfolgte die Expro- priation zur Erbauung einer Staatseisenbahn, wofür vom Fiscus nach gesetzmäßiger Taxirung eine Entschädigung im Betrage von 1135 Thalern gewährt wurde. Die expropri- irte Eigenthümerin und Verkäuferin erhob nun gegen den Fiscus Klage auf Auszahlung der Differenz von 2224 Tha- lern. Diese Klage wurde vom höchsten Gerichtshöfe abge-

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Dt. Gustav Hartmann,

wiesen mit der folgenden Begründung. Es liegt für den Verkäufer in Folge der Expropriation eine „unverschuldete Unmöglichkeit" vor, die Uebergabe der fraglichen Garten- stücke vorzunehmen. Eben deshalb muß der Käufer den Nach- theil— über sich ergehen lassen, ohne deshalb von seiner Gegenleistung frei zu werden. Mithin ist der Verkäufer durch den vertragsmäßig ver- einbarten Kaufpreis schadlos gehalten. Und so ist es der Käufer, welcher vom höchsten Gerichtshof ausdrücklich auf den Ausweg hingewiesen wird, „das ihm Mangelnde vom Fiscus zu verlangen". Es braucht nicht weiter ausgeführt zu werden, wie bedenklich eine solche gerichtliche Einziehung der vollen Preisdifferenz seitens eines jeden Käufers, falls sie überhaupt glücken könnte, für das öffentliche Beste und die Staatskasse ausschlagen müßte. Verhängnißvoll für den Ausfall des vorliegenden höchst- richterlichen Erkenntnisses wurde aber gerade vornehmlich die Verwenduug der von uns gerügten Schablone „unverschuldete Unmöglichkeit der Erfüllung" unter Verdeckung der inneren Unterschiede zwischen Untergang der geschuldeten Sache, zwischen factischem Abhandenkommen derselben und zwischen dem Rechtsverlust als solchem. Es fft ja im Fall der Ex- propriation ein juristischer Casus, welcher vorliegt. Für diesen aber, im Gegensatz zu dem gemeinen thatsächlichen Ca- sus, folgt es aus unserer Grundauffassung direct, daß der Käufer nicht die Gefahr desselben zu tragen hat mittelst der Haftung auf den Kaufpreis. Und damit hängt denn ebenso sicher der weitere Satz zusammen, daß der Käufer auch nicht das Commodum, d. h. hier die Entschädigungssumme, rechtlich fordern kann. Speciell für das Preußische Recht wird der praktischen Anwendung der von uns entwickelten richtigen Entscheidung

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kein Hinderniß im Wege stehen. Das neue Specialgesetz läßt (§ 45) die Entschädigung an die Stelle des enteigneten Gegenstandes treten nur rücksichtlich der mit dinglicher Klage geschützten Ansprüche auf denselben, „rücksichtlich aller Eigenthums-, Nutzungs- und sonstigen Realansprüche, insbe- sondere der Reallasten, Hypotheken- und Grundschulden". Was die obligatorischen Ansprüche aus einem vor der Ex- propriation geschlossenen Kaufverträge anlangt: so kann wohl der Käufer, wenn er dennoch auf Zahlung des Preises be- langt werden sollte, sich kräftigst schon auf den Satz des Allg. Landrechts I, 5, 8 380 berufen: „Wird durch die Veränderung der Umstände nur der ausdrücklich erklärte oder sich von selbst verstehende Zweck des einen Theils ganz ver- eitelt: so kann derselbe von dem Vertrage zurücktreten". Die richtige Entscheidung ist auch schon von Dernburg^) zweifelnd angedeutet worden, wenn auch mit Hinweis auf einen anderen Paragraphen des Landrechts, welcher uns für einen wieder etwas abweichenden Fall, auf den wir im Fol- genden eingehen, besser zuzutreffen scheint.

Dem Falle der Expropriation können wir als nahe ver- wandt den anderen Fall zur Seite stellen, wo von Seiten der Rechtsordnung eine Sache, insbesondere ein Grundstück, zwar nicht geradezu seinem bisherigen Eigenthümer entzogen, aber doch im Rechte gemindert und neuen öffentlichen, fort-

30) Preuß. Privatrecht Bd. II, § 148 (bei Anm. 18) Stuft. 3. 1882, S. 388. „Ereignisse, welche dem Verkauf nachfotgten, z. B. eine spätere Expropriation, begründen keinen Entwährungsanspruch. Eine andere Frage ist, ob der Käufer, wenn die Expropriation vor der Uebereignung geschah, um deswillen vom Geschäft zurücktreten kann, weit die Gefahr noch den Verkäufer ixaf." Bezugnahme auf L. R. I, 11, § 178. XXII. N. F. X. 31

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währenden Lasten unterworfen wird. Ein typisches Beispiel mag hier entnommen werden dem Reichsgesetz vom 21. De- cember 1871, betreffend die Beschränkungen des Grundeigen- thums in der Umgebung von Festungen. Hiernach ist in der nächsten Umgebung der bereits vorhandenen, sowie der in Zukunft anzulegenden permanenten Befestigungen und neu zu erbauenden detachirten Forts die Freiheit der Benutzung von Grund und Boden rechtlich gebannt. So sind im ersten wie im zweiten Rayon schlechthin unzulässig namentlich: jede Art von Gewölbebauten, die Anlage von bleibenden Ziegel- und Kalköfen, sowie überhaupt massiver zu Fabrik- und sonstigen gewerblichen Zwecken bestimmter -Oefen von größeren Ab- messungen, auch alle Massivconstructionen von Gebäuden und Gebäudetheilen mit Ausnahme massiver Fundamente von ganz niedriger Erhebung. Viel weiter noch gehen die Einschrän- kungen hinsichtlich des ersten Rayons, indem sie z. B. Wohn- gebäude jeder Art ausschließen (§ 15 und § 17 des Reichs gesetzes). Für solche Rayonbeschränkungen nun, welche auf Grund dieses Gesetzes neu entstehen, wird von Seiten des Reiches eine Entschädigung gewährt. Es geschieht dies regel- mäßig in Form einer Rente, welche sechs Procent von dem Capitalbetrag der taxirten Werthverminderung beträgt, jedoch vom Tage der Absteckung der Rayonlinien an nur 37 Jahre läuft, falls bis dahin jene Beschränkungen noch andauern (8 36). Wie nun, wenn gerade in der Zwischenzeit zwischen dem Abschluß des Kaufcontracts und dem vertragsmäßigen Ueber- gabetermin die Anlage der Festung beschlossen und die recht- liche Freiheit des Grund und Bodens aufgehoben wird? Wir sehen ab von dem Falle, wo schon im Hinblick auf die be- absichtigte Festungsanlage der Kauf geschloffen und demgemäß auch erkennbar die Höhe des vereinbarten Kaufpreises be-

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messen war. Wir denken uns vielmehr einen Käufer, welcher noch für einige Zeit, z. B. durch Militärpflicht oder Aufent- halt im Auslande, gebunden ist, welcher die Erbauung einer Fabrik nach Beseitigung jenes Hindernisses plant und im Voraus, unter Vertagung der Uebergabe, sich geeignete Bau- plätze ankauft gerade in der Nähe der Stelle, wohin nachher das neue Fort gelegt wird. Die herrschende gemeinrechtliche Doctrin wird den Fall in der folgenden Weise entscheiden. Es liegt vor eine theil- weise Unmöglichkeit der Erfüllung, weil der Gegenstand nicht mehr mit all der Freiheit des Rechtes geleistet werden kann, wie es vertragsmäßig beabsichtigt war. Diese theilweise Un- möglichkeit hat ferner die Prädicate einer objectiven, weil für Jedermann begründeten, einer nachfolgenden und einer unver- schuldeten aufzuweisen. Hier nun ergiebt die Anwendung der schulmäßigen Regel folgende Beurtheilung. Es wird die Leistung, insoweit sie casuell unmöglich geworden, praktisch wie erfüllt behandelt, oder nach F. Mommsen's Ausdruck (Beiträge I, S. 290), es wird geradezu „die casuelle Unmög- lichkeit als Erfüllung der Obligation angesehen". Für die Leistung dessen, was zu leisten möglich bleibt, wird die voll- ständige Gegenleistung geschuldet. Ein Recht des Gläubigers, hier des Käufers, von dem Vertrage zurückzutreten oder auch nur eine Herabsetzung seiner Gegenleistung zu verlangen, kann „selbstverständlich" nicht anerkannt werden. Freilich wird die Entschädigungsrente, als stellvertretendes Commodum für das unmöglich gewordene Stück der Leistung, zur geschuldeten Beigabe zu erheben sein. Legen wir aber die schulmäßige Brille der allgemeinen Unmöglichkeitsschablone ab, so werden wir einfach zur folgen- den abweichenden Entscheidung gelangen müssen. Der Ver- käufer hat dafür einzustehen, daß nicht mit einem, der Ver- 31*

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Dr. Gustav Hartmann,

Iragsintention zuwider, verminderten Rechte der Erwerb der Waare bewirkt werde. Er hat hierfür zu haften, mag er auch an der Verminderung seines Rechtes, welche in der Zwischenzeit noch eintrat, ganz unschuldig sein. Hat er aber, wie hier, gar keine Schuld daran, so ermäßigt sich allerdings jene Haftung dahin, daß er nicht weiter als mit dem be- dungenen Kaufpreise einzustehen hat. Führt also das Interesse des Käufers am Nichteintritt jener Rechtsminderung auf den Rücktritt vom Handel hin: so fordert er einfach den schon gezahlten Preis zurück, beziehentlich er erhebt Klage auf Fest- stellung seiner Befreiung von der Kaufobligation. In einem Falle der Art, wie wir ihn oben voraussetzten, wird ja hierin regelmäßig die beste Lösung nach guter Treue gegeben sein. Liegt hingegen das Festhalten am ursprünglichen Handel und das Bekommen des Grundstückes nach wie vor im Inter- esse des Käufers, so ergiebt sich allerdings auch für uns das Resultat, daß er sein pecuniäres Interesse am Nichteintritt der Rechtsminderung nicht in höherem Betrage als der Summe der Entschädigungsrente liquidiren kann. Denn da der Ver- käufer ohne Culpa ist, bringt die bona fides die Ermäßigung mit sich, daß er nicht mit seinem Eigenen für den Rechts- mangel einzustehen hat. Andererseits schließt die nämliche bona fides aus, daß der Verkäufer noch, neben dem für das Grundstück als freies bemessenen vollen Preise, auch die Ent- schädigungsrente lucrire. Müßte er letztere nicht mit heraus- geben: so würde er ja im Resultat den Werth der Ab- minderung doppelt behalten. Nach den Bestimmungen des Preußischen Rechts wird sich auch für unser vorliegendes Problem ganz die gleiche Lösung ergeben, wie wir sie nach dem Muster der klassischen Juristen Roms aus der guten Treue zu entwickeln hatten. Speciell das Rücktrittsrecht des Käufers läßt sich begründen

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mit dem Paragraphen des Landrechts (I, 11, 8 178), auf welchen, wie wir oben bemerkten, Dernburg auch für den Fall der wirklichen Eigenthumsenteignung abstellt. „Werden", heißt es im 8 178, „zwischen der Zeit des geschlossenen Kaufs und der erfolgenden Uebergabe einem Grundstücke neue öffent- liche fortwährende Lasten (oder Abgaben) auferlegt, so kann der Käufer von dem Vertrage zurücktreten." Will er nicht zurücktreten, so ist gleichfalls von einem Anspruch auf das volle Interesse keine Rede. Vielmehr hat er nur das Recht, für den vollen ungeminderten Preis die Waare, belastet wie sie ist, zu fordern nebst der für die Minderung der Rechts- fubstanz gewährten Abfindung.

Eine ganz neue Möglichkeit plötzlichen und unverschul- deten Rechtsverlustes ist noch durch das Formalprincip unseres modernen Grundbuchrechtes eröffnet. Die (Eintragung im Grundbuche schafft danach als solche Recht und giebt dem als Eigenthümer Eingetragenen die volle Legitimation, über das Grundstück zu schalten und zu walten. Diese Eintragung soll freilich nur erfolgen auf Grund festgestellten materiellen Rechtstitels, insbesondere auf Grund einer rechtsgültigen Auf- lassung. Es kann sich doch aber immer ereignen, selbst ganz abgesehen von böser Absicht oder auch nur von Culpa des Grundbuchbeamten, daß das Grundstück auf einen Unrechten Namen eingetragen wird. Vielleicht war der, welcher äußer- lich die Auflassung vornahm, mit dem eingetragenen Eigen- thümer nicht wirklich identisch. Vielleicht ist bei eingetretenem Erbfall Jemand auf Grund eines anscheinend gültigen Erb- titels eingetragen worden, während ein Anderer, wegen noch näheren Verwandtschaftsgrades oder wegen eines neueren Testa- ments, der wahre Erbe und Eigenthümer war. Die An-

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Dr. Gustav Hartmann,

fechtungsklage nun, welche in solchen Fällen zur Beseitigung der Wirkungen der Eintragung begründet ist, kann der gewiß richtigen Auffassung nach nicht als Ausdruck einer bloßen Obligation auf Zulassung der Rückingrossation des Eigen- thums oder auf Entschädigung angesehen werden. Vielmehr ist hier, anders als wenn Anfechtung wegen Mangels in der bloßen obligatorischen causa der Auslassung stattfände, die Eintragung als von Haus aus nichtig oder nicht geschehen zu behandeln. Die Klage aus dem materiellen Eigenthums- recht würde deshalb als dingliche consequent gegen Jedermann durchschlagen31). Dieser strengen Consequenz wird dann freilich nur gegenüber Solchen, welche entweder bösgläubig, oder rein lucrativ die unrichtige Eintragung davontrugen, offene Bahn gelassen. Wenn hingegen Jemand in guter Treue und zugleich 6X cmero8a causa Rechte am Grundstück einge- tragen empffng: so wird jene Consequenz durchbrochen, um dem Grundbuche den öffentlichen Glauben zu wahren. Mit- hin kann jene erste, von Haus aus nichtige Eintragung doch die Grundlage dafür werden, daß das bisherige materielle Eigenthumsrecht wirklich untergeht. Dies geschieht, sobald vor erhobener und vorgemerkter Anfechtung eine dritte Person, ohne erweisliche Kenntniß von der Nichtigkeit der letzten Ein- tragung, sich durch den Eingetragenen, z. B. auf Grund Kaufes, das Grundstück weiter auflassen und im Grundbuche zu- schreiben ließ.

S. unsre Ausführung in Jhering's Jahrb. Bd. XVII. 1879 S. 77—79. Schärfer als das Preußische Gesetz vom 5. Mai 1872 über den Erwerb des Grundeigenthums ist in diesem Punkt das neueste, sonst ganz auf dem Preußischen Vorbild ruhende, Braunschweigische Gesetz über den Eigenthumserwerb und die dingliche Belastung der Grund- stücke u. s. w. Treffende Bemerkungen geben darüber nam. die Motive zu letzterem Gesetz (§ 11 und 12) S. 19—21.

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Wie nun, wenn der Verkäufer zwar zur Zeit des Ver- tragsschlusses wirklich Eigenthumsrecht hatte, aber vor dem vereinbarten Termin der obligationsmäßigen Uebereignung durch obige Verkettung der Umstände es verlor? Kann er hier, unter Abtretung seiner etwaigen Entschädigungsklage gegen den Urheber des Eigenthumsverlustes, und in Ermangelung solcher Entschädigungsklage sogar ohne Weiteres, die Zahlung des Kaufpreises fordern? Die herrschende gemeinrechtliche Doctrin würde dies wohl consequent bejahen müssen. Denn nach ihr ist für den Verkäufer mit dem späteren Eigenthums- verlust eine nachfolgende, und dem vorausgesetzten Thatbestande nach aus Seiten des Verkäufers unverschuldete „subjective Unmöglichkeit" eingetreten. Es besteht für den Verkäufer die „Unmöglichkeit", die obligationsmäßige Auflassung vorzu- nehmen und auch nur die thatsächliche Uebergabe zu bewirken, sofern ihm der dritte inzwischen eingetragene Eigenthiimer das Grundstück gleich rechtswirksam abvindicirt. Ganz anders vom Standpunkte unserer Auffassung aus. Hiernach hat ja der Verkäufer für einen nachfolgenden Rechtsmangel, welcher noch zwischen die obligationsmüßige Erfüllung tritt, jedenfalls einzustehen. Bei eigener Schuldlosigkeit muß er doch wenigstens insoweit hasten, daß er den vereinbarten Kaufpreis fahren zu lassen hat. In dieser Richtung und Beziehung trägt hier noch der Verkäufer die Gefahr des Zufalls. Und gewiß erscheint dies auch für jedes gesunde Rechtsgefü hl unmittelbar als die einzig richtige Lösung. Die positiven Satzungen des preußischen Rechtes stimmen damit wieder vollkommen überein. Es kann das um so weniger zweifelhaft sein, als ja nach dem Landrecht (I, 11 8 95 und 8 342) der Regel nach überhaupt „Gefahr und Schade dem Verkäufer zur Last" bleibt, so lange der Ver- käufer dem Käufer die Sache noch nicht übergeben hat,

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oder bis bei gerichtlichen nothwendigen Verkäufen der Zu- schlag erfolgt ist. Nur darüber kann gestritten werden, ob auch nach dem neuen Gesetz vom Mai 1872, mit seiner An- knüpfung des Eigenthumsübergangs an den Buchact, immer noch gemäß dem Buch staben des Landrechts für den Uebergang von Gefahr und Schaden der Augenblick der Uebergabe ent- scheidend ist. Es würde danach der Fall eintreten können, daß der Käufer, welcher schon die Uebergabe, aber noch nicht die Auflassung erhalten hat, bereits die Gefahr trägt, obwohl er noch nicht Eigenthümer ist; wie auch umgekehrt der Käufer, welchem schon aufgelassen, jedoch noch nicht übergeben ist, die Gefahr nicht tragen würde, obwohl er bereits Eigenthümer ist b2). Hiergegen läßt sich wohl einwenden: daß das Land- recht die Uebergabe doch nur deshalb als den entscheidenden Punkt nennt, weil sich der Uebergang des Eigenthums- rechts an sie knüpft; daß sich aber nunmehr dieser Uebergang und damit auch das Recht der Weiterveräußerung, wodurch der Käufer fortan die Gefahr wieder von sich abwälzen kann, gerade erst an den Buchact anschließt; daß überhaupt Ver- äußerungsrecht und Tragen der Gefahr naturgemäß correlat sind 33). Gesetzt indeß auch, man hält sich in diesem Punkte mit der Praxis des Obertribunals (vgl. Anm. 32) an den Buchstaben, nicht an den Geist des Landrechtes und läßt mit der Uebergabe als solcher, auch vor dem Buchact, die Gefahr eines Unterganges oder einer Schädigung des Grundstückes auf den Käufer übergehen. Immer wird doch die Gefahr eines Rechts Verlustes, welcher der Auflassung noch hindernd 32) So ist es namentlich die Ansicht von Förster, Preußisches Grundbuchrecht 1872 S. 94 fg. Ebenso eine Entscheidung des Ober- tribunals vom 2. Mai 1879, angeführt bei Achilles, die Preußischen Gesetze über Grundeigenthum und Hypothekenrecht Ausl. 3 (1881) S. 593 oben. 33) So nam. Dernburg, Preuß. Privatrecht Bd. II, § 138.

Juristischer Casus und seine Prästation. 487 entgegentritt, am Verkäufer haften bleiben müssen. Es braucht hier der Käufer nur gegen die wirkliche Ertheilung der Auf- lassung zu zahlen, „weil nur diese das vermittelt, was ihm zusteht, — die Erwerbung des Eigenthums"34).

Noch ist uns ein Fall von nachfolgender Rechtseinbuße zur Betrachtung aufgespart, welcher leicht im Leben am häufigsten Vorkommen mag. Es findet, nehmen wir an, im Wege der Zwangsvollstreckung zur Beitreibung von Geld- forderungen, eine nothwendige gerichtliche Veräußerung mit Zuschlag an einen Dritten statt; während der zugeschlagene Gegenstand schon, z. B. aus älterem Kaufcontract mit längerer Lieferungsfrist, anderweitig geschuldet war. Schwerlich wird die herrschende gemeinrechtliche Lehre hier von ihrem Standpunkte aus um die folgende strenge Consequenz hinwegkommen können. Es liegt eine nachfolgende subjective Unmöglichkeit der Erfüllung jener älteren Schuld vor; eine Unmöglichkeit, welche auch unverschuldet ist, jeden- falls dann, wenn der Schuldner durch unglückliche Zufälle in die Lage versetzt war, die fragliche Zwangsvollstreckung über sich ergehen zu lassen. Mithin würde der Verpflichtete von der Pflicht zur Lieferung beziehentlich zur Leistung des Interesses frei sein; ja er würde von einem Käufer als Mit- contrahenten, da dieser ja die Gefahr eines jeden Casus tragen soll, sogar den Preis noch fordern können. In solchen Fällen hilft sich nun wohl die herrschende Lehre, welche den Satz „impetibilium nulla obligatio“ als vermeintlichen Rechtssatz über die Wirkung nachfolgender un- verschuldeter subjectiver Unmöglichkeit der Erfüllung entscheiden läßt, in der allereinfachsten Weise. Das bequemste Verfahren

34) Vgl. Achilles a. a. O. Seite 82 oben in der Anmerkung 2, a

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Dr. Gustav Hartmann,

ist es ja sicherlich, überhaupt vor dem bezüglichen Thatbestand die Augen zu verschließen, von dem ganzen Problem einer nothwendigen Durchbrechung des angenommenen Princips und einer gehörigen Rechtfertigung dieses Ausweges unwillkür- lich nichts wahrzunehmen. Auch nach der Richtung hin und für den Fall ist dies stillschweigende Außerachtlassen geübt worden, daß ein Schuldner durch nachfolgende unver- schuldete Unglücksfälle in Zahlungsunfähigkeit geräth. Nur Windscheid hat hier, unseres Wissens als Einzigster, die Augen offen behalten und den Muth geübt, wirklich die Conse- quenz des aufgestellten Princips zu ziehen. Jener Umstand soll nach seiner Annahme von Rechtswegen als Entschuldi- gungsgrund, mithin auch als Grund für die Ausschließung der Mora angesehen werden 3Ö). Auf den uns vorliegenden Fall aber, wo durch zwischen- tretende nothwendige gerichtliche Veräußerung die Erfüllung ab- geschnitten erscheint, eine Anwendung des seitens der herrschenden Lehre aufgestellten Princips vorzunehmen, wird sicherlich Niemand den Muth haben. Wir von unserem Standpunkte aus entgehen hier natürlich allen Schwierigkeiten und gelangen ohne Weiteres zu der offenbar allein gerechten Entscheidung. Erwägen wir nämlich das ganze Rechtsverhältniß von der Seite der sachlichen Zwecke, welche sich darin abspielen, in Einklang mit der guten Treue, so ist ja Alles klar. Wenn einmal, kraft der nothwendigen gerichtlichen Veräußerung, der Werth der frag-

35) Windscheid erkennt es dabei selber offen an, daß dieser Satz „von der herrschenden Meinung Nicht anerkannt": wird (Pand. Aufl. 5, 1879 tz 277 Anm. 8). Vgl. unsere Obligation, nam. S. 256 und 257, wo wir in diesem Punkte mit jener herrschenden Lehre dem Resul- tate nach freilich zusammenstimmen, aber mit eigener, dem Zweckmoment entnommener, sachlicher, nicht bloß formalistischer Begründung,

Juristischer Casus und seine Prästation. 489 lichen Sache gegenüber dem Empfänger des Zuschlages ein- gezogen worden ist, so kann gar nicht weiter die Rede davon sein, daß auf Grund des älteren freihändigen Vertrages nach- her zum zweiten Male der Kaufpreis sich wirksam einklagen ließe. Nicht einmal für den Ueberschuß wäre das möglich, um welchen dieser letztere vereinbarte Preis etwa über den in der Subhastation gezahlten hinausginge. Aber hat hier nicht der Käufer noch das Recht, seiner- seits auf Naturalerfüllung beziehentlich aus das volle Inter- esse an derselben zu klagen? Praktisch werthvoll würde ein solches Recht für ihn wohl nur in dem Falle sein, wenn seine eigne Leistung schon zum Voraus in's Vermögen des Geg- ners gebracht wäre. Ist das noch nicht geschehen, so wird er sich ja selber sehr vor dem Versuch hüten, gegen Angebot des vollen Preises vielleicht nur müßige Procente gegenüber einem unsicheren und schlechten Zahler davonzutragen. Sicherlich trifft nun für unser gegenwärtiges Problem der Grund nicht zu, um den Rechtsanspruch des Käufers auf die Höhe seines eigenen Aequivalentes einzuschränken, so daß er höchstens Rückgabe des bezahlten Preises liquidiren, be- ziehentlich Befreiung von der Pflicht zur Preiszahlung fordern dürfte. Mag nämlich der Schuldner noch so sehr ohne alle eigene Culpa, kraft bloßer Schicksalsschläge, in Zahlungs- unfähigkeit und dadurch in die Lage, den nothwendigen ge- richtlichen Verkauf zu erdulden, versetzt worden sein; immer wird er doch von Rechtswegen die Folgen dieser seiner In- solvenz zu vertreten haben. Man mag zehnmal sagen: daß, wo nichts ist, selbst der Kaiser thatsächlich sein Recht ver- loren hat. Aber es ist das doch kein Rechtssatz, kraft dessen der Schuldner den rechtlichen Umfang seiner Verpflichtung verringert bekäme oder die Tragweite des Solls der Obli- gation abgeschwächt sähe. Nur in der Art und Kraft der

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gerichtlichen Betreibung kann durch positive Rechtswohlthaten, wie z. B. das denstieiuin competentias, unter besonderen Umständen eine Ermäßigung Platz greifen (die Obligation S. 257 und 258), die hier nicht näher zur Frage steht. Genug, unser vorausgesetzter Käufer muß, unerachtet sein Gegencontrahent in Folge unverschuldeter Zahlungsun- fähigkeit den Leistungsgegenstand durch Zwangsvollstreckung rechtlich verloren haben mag, doch sein volles und unbe- schränktes Interesse liquidiren dürfen, um in Concurrenz mit anderen Gläubigern wenigstens so viel zu erjagen, wie der mangelhafte Vermögensstand des Verpflichteten es irgend gestattet. Mit diesen einfachen Sätzen, die sich von unserem Stand- punkte aus als selbstverständlich ergeben, stimmen auch durchaus zusammen die Bestimmungen, welche für den Fall eines Con- cursausbruches in unserer Reichsconcursordnung enthalten sind. Wenn ein zweiseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Concursverfahrens von dem Gemeinschuldner und von dem andern Theile nicht oder nicht vollständig erfüllt ist, so wird das Verlangen dieser Erfüllung gegenüber dem anderen Theile ausdrücklich davon abhängig gesetzt, daß auch von Seiten des Gemeinschuldners, beziehentlich an Stelle desselben durch den Concursverwalter der Vertrag erfüllt wird (§ 15). Falls indeß auf dieser letzteren Seite die Erfüllung nicht verlangt wird und in Folge der Eröffnung des Concursver- fahrens die Nichterfüllung der Verbindlichkeit des Gemein- schuldners eintritt, so kann der andere Theil, freilich „nur als Concursgläubiger", eine „Forderung wegen der Nichter- füllung", diese jedoch unbeschränkt, geltend machen. Und ge- rade auch in Betreff seiner eigenen schon „in das Eigenthum des Gemeinschuldners übergegangenen, Leistung" ist der andere Theil der Concursmasse gegenüber speciell auf den gleichen Weg verwiesen (§ 21).

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Von näherer Betrachtung der Rechtssätze, welche noch über die Behandlung der Pacht- und Miethverträge in der Reichs-Concursordnung (§17 und 18) sich finden, sehen wir hier um so mehr ab, als sie zum Theil in besonderem Hin- blick auf die juristische Construction des Miethverhältnisses nach Preußischem Recht 36) getroffen sind und uns dies für unfern Zweck in zu weitläufige Erörterungen verstricken würde.

Außer den bisher betrachteten Gruppen lassen sich noch manche andere vereinzelte und zusammenhangslose Fälle von nachfolgendem juristischen Casus denken. Wir wollen noch ein paar solcher Fälle aus der gerichtlichen Praxis hier kurz vorführen. Dabei mag von einem Rechtsstreit ausgegangen werden, der uns noch selber während des Jahres 1871 in dem Baseler Appellationsgericht beschäftigt hat. Es ist schon anderwärts (die Obligation S. 255 und 256) von uns darauf hingewiesen worden, daß auch das Soll, das rechtliche Oportet von generischen Lieferungsobli- gationen nach guter Treue an zwingenden äußeren Hindernissen sich brechen kann, und so namentlich auch an gesetzlichen Ausfuhrverboten, wie sie in Zeiten drohenden oder wirklich geführten Krieges zu ergehen pflegen. Der Verkäufer kann dann nicht mit der Leistung des Interesses dafür haftbar ge- macht werden, wenn die Erfüllung in der bestimmten Art wie sie gewollt war durch solches gesetzliches Verbot abgeschnitten wird. Aber darf er seinerseits, obwohl er selber bei Ver- eitelung des ursprünglichen Obligationszweckes nicht mit einem Surrogate einzustehen braucht, doch dem Käufer den Preis abfordern und ihm so die volle Gefahr aufbürden?

36) Vgl. Dernburg, Preuß. Privatrecht Bd. I, § 291, Bd. II, § 119

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Dr. Gustav Hartmann,

Als in den ersten Tagen des Februars 1871 die Franzö- sische Ostarmee nach den Kämpfen bei Belfort zum Uebertritt auf Schweizerisches Gebiet gezwungen worden war, erfolgte seitens eines Baseler Handelshauses bei einer Französischen Firma in Tournus telegraphische Anfrage nach der vorräthigen Anzahl versendungsbereiter Bettdecken zur Verwendung für die in Kälte erstarrten Jnternirten. Auf die telegraphische Antwort hin: „Pouvons livrer de suite deux mille sur ordre telegrapliique“ erging sofort die telegraphische Bestellung von 1500 Decken zum Preise von 5'/2 bis 7 Franken für das Stück. Da aber in Folge der Kriegsereignisse auch die tele- graphischen Verbindungen gestört waren und die Telegramme zum Theil mehrere Tage unterwegs blieben, so war in der Zwischenzeit seitens der damaligen Französischen Regierung die Sistirung der Ausfuhr auch für die hier fraglichen Ar- tikel verfügt worden. So lagerten die mittlerweile abgesandten Bettdecken jenseits der Schweizerischen Grenze. Gelang es auch durch Vermittlung der eidgenössischen Behörden nach einiger Zeit jene Vorräthe von Bettdecken für die Einfuhr frei zu machen: so war doch der in der erklärten vertrags- mäßigen Parteiabsicht liegende Obligationszweck, in kürzester Frist für die Abwehr dringender Noth den Leistungsgegen- ständ zu beschaffen, durch das gesetzliche Ausfuhrverbot vereitelt worden. Unter so bewandten Umständen war es gewiß eine richtige Entscheidung, wenn das Baseler Gericht den Klagantrag des Verkäufers auf Verurtheilung zur Zahlung des bedungenen Kaufpreises von 10106 Franken zurückwies. Die Gefahr des juristischen Casus, welcher die obligationsgemäße Erfüllung auf seiner Seite abschnitt, wird auch hier vom Verkäufer zu tragen sein. Einen Rechtsfall von juristischem Casus ganz anderer

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Art entnehmen wir ebenfalls der Schweizerischen Praxis aus neuester Zeit^). Im März 1871 hatte das Patriciat von Lavertezzo im Canton Tessin einen Wald in Balle Corecchio für 40 000 Franken verkauft mit einer Reihe jährlicher Zahlungstermine nach Berhältniß des Holzschlags, so daß, auf Grund einer vertragsmäßigen Verlängerung, bis zur Vollendung des Holzschlages der Termin bis März 1879 bestand. In der Zwischenzeit verbot 1876 auf Grund des eidgenössischen Forstgesetzes der Schweizerische Bundesrath den Holzschlag im fraglichen Walde gänzlich. Seitens der Kaufpartei wird nunmehr Rückzahlung des bisher gezahlten Kaufgeldes nebst Zinsen verlangt und zugleich Entschädigung für den, auf dem nicht geschlagenen Theil des Waldes, ihr entgehenden Gewinn, während das beklagte Patriciat den Hauptantrag darauf richtet, den Gegner zur Bezahlung des ganzen noch rückständigen Kaufpreises zu verurtheilen. Die Entscheidung des Bezirksgerichts Locarno geht wesentlich daraus, daß „omnia in integrum restituuntur“. Das Er- kenntniß der Berufungskammer vom 30. März 1881 lautet in seiner Hauptdispositive bestätigend: II eontratto di ven- dita dei boschi in Yalle Corecchio, per causa di poste- riori leggi federalie decreto del consiglio fede- rale indipendentemente dalla volonta e colpa del venditore, e decaduto e sciolto, e di conseguenza il Patriziato di Laver- tezzo e condannato a retrocedere alla ditta attrice l’importo delle somme recivute in acconto del prezzo della vendita11 etc. Nach dieser gewiß ganz richtigen Entscheidung trifft also, in Anbetracht der eigenthümlichen vertragsmäßigen Ver- knüpfung der Zahlungspflicht mit der vorzunehmenden Ab-

37) Vgl. die Zeitschrift für Schweizerisches Recht N. F. heraus- gegeben von Andreas Heusler Bd. II (1883) S. 174—178.

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Dr. Gustav Hartmann,

Holzung, die Gefahr des vorliegenden juristischen Casus noch den Verkäufer, selbst wenn die Uebergabe des Waldgrund- stückes schon stattgefunden hatte und die Abholzung schon be- gonnen war. — Um so sicherer noch trifft das von uns begründete Princip dann zu, wenn wir uns den Fall so ge- staltet denken, daß in der Zeit zwischen Vertragsschluß und Uebergabe die Freiheit der Abholzung, auf welche es erkennbar nach dem Parteiwillen abgesehen war, von Rechtswegen ver- loren ging. Um das Bild von den mannigfachen möglichen Er- scheinungsformen des juristischen Casus vollständiger zu machen, mag noch ein Streitfall aus der Holsteinischen Praxis38) gute Dienste leisten. Derselbe hat es freilich nicht zu thun mit einer Obligation auf Leistung einer körperlichen Sache, wird sich doch aber auch unserem Princip unterordnen. Im Februar 1849 wurde das Wochenblatt von Itzehoe, welches dem damals rechtlich bestehenden Jnseratenmonopol seine Blüthe verdankte, in der Weise verkauft, daß erst zum Oktober die Uebergabe stattfinden sollte. Jener Jnseraten- zwang fiel, in Folge der damaligen politischen Bewegungen, der Gesetzgebung der Zwischenzeit zum Opfer. Die Frage ist nun, ob der Verkäufer nichtsdestoweniger seinen Contracts-- anspruch ungehindert durchführen kann. Auch hier würde nach der herrschenden Lehre der Käufer die Gefahr zu tragen und den Preis, trotz des inzwischen untergegangenen Mono- pols, voll zu zahlen haben. Gemäß der von uns begründeten Ansicht ist es ebenso gewiß, das von Rechtswegen die Gefahr dieses juristischen Casus noch den Verkäufer trifft und daß

38) Der Verfasser verdankt die Mittheilung desselben seinem ver- ehrten Freunde und Collegen, dem Herausgeber dieser Jahrbücher.

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im praktischen Erfolg eine Aufhebung des alten Handels sich als gerechtfertigt ergiebt.

Brechen wir nunmehr mit der Casuistik ab. Wird doch das im bisherigen vorgeführte Material zur Veranschaulichung unseres Grundgedankens und seiner Bedeutung völlig aus- reichend sein. Ziehen wir nur kurz die Summe: Es ist ein fundamentaler Jrrthum, wenn man mit dem Satze „impossibilium nulla obligatio“ als vermeintlichem Rechtssatz das Problem der Befreiung des Schuldners durch später eintretende Zufälle erschöpfend regeln zu können ver- meint. Verwendet man zu diesem Behuf vollends die Kate- gorie der „subjectiven Unmöglichkeit" als angeblichen generellen Rechtsbegriff, so verdeckt man sich dadurch nur den Blick auf die obwaltenden inneren Gegensätze, trübt sich mit der for- malistischen Betrachtungsweise die Erkenntniß der wirklich entscheidenden Zweckgedanken und gelangt unvermeidlich zu falschen praktischen Resultaten. In Wahrheit ist zu unterscheiden, wie zwischen den ver- schiedenen Arten der Obligationen, so auch zwischen ^den ver- schiedenen Arten der eingetretenen Hindernisse der Erfüllung, vornehmlich je nach dem sie rechtlicher oder bloß ßthatsäch- licher Natur sind, je nach dem der Casus ein juristischer oder ein bloß thatsächlicher ist. Speziell wenn der ein- fache Verlust des Rechtes an der Sache die obligationsmäßige Naturalerfüllung verhindert, findet das bei manchen Obliga- tionen gar keine Berücksichtigung, welche zur Befreiung des Schuldners führte. So ist es die Regel bei den strengen Obligationen des Römischen Rechts (vgl. oben vor Anm. 11). Bei den bonae fidei Obligationen ist weiter zu unterscheiden. XXII. N. F. X. 32

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Handelt es sich um eine Miethe oder einen mielhähnlichen Contract, so kann freilich der Miether, Pächter u. s. w. nicht das Interesse fordern, wenn ohne Culpa des Verpflichteten durch späteren Rechtsverlust die obligationsmäßige Natural- erfüllung abgeschnitten wird; aber für die Folgezeit hört doch der Miethzins gegen ihn zu laufen auf. Steht hingegen ein Kauf oder ein kaufähnlicher Contract in Frage, so haftet bei juristischem Casus der Verpflichtete insoweit, doch auch nur insoweit fort, daß er das ihm zugesagte Aequivalent ganz und voll preiszugeben hat, wenn ihm nicht etwa nach Lage der Umstände die Ueberwindung des eingetretenen Hindernisses und die Beschaffung der obligationsmäßigen Naturalerfüllung doch noch gelingt. Der Käufer trägt also mit perfectem Handel freilich die volle Gefahr, wenn die Waare ohne Schuld des Verkäufers im gemeinen thatsächlichen Sinne „untergegangen oder verschlechtert ist" (Thöl, Handelsrecht Aufl. 6 § 263); aber er trägt diese Gefahr nicht hinsichtlich des juristischen Casus, insbesondere wenn noch in der Person des Verkäufers das Recht an der Waare verloren ging.

Druckfehlerverzeichniß

Druckfehlerverzeichnis

S. 464, Zeile 12 von oben statt „juristi-" lies „juristischen". S. 475, Anm. 29 statt „raidra^" lies „railway“. S. 493, Zeile 8 von unten statt „ksäsralie" lies „koäsrali e".

Druck von Jßleib & Rietzkchel in Gera.